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LA FAMILIA

Proviene del latín Famuela, que significa siervo, pero también significa, en un sentido más remoto, Hogar o
Habitación. Por tanto, Cabe Entender que familia es el lugar donde se reúnen un conjunto de personas y esclavos
que moraban todos bajo la tutela del señor de la casa.
De ahí que en un sentido vulgar se utiliza esta expresión, Familia, a las personas que viven bajo el mismo techo
y que están bajo la protección y sustento del jefe de la familia o el señor de la casa. Este es el concepto que
daban las partidas, que es fuente remota de nuestro derecho. El código civil no recoge este concepto, sino que se
refiere al derecho de uso y habitación (Art. 815) que se refiere a los elementos de la familia sin llegar a dar una
definición.

Art. 815. El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que
sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo
alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y
las personas a quienes éstos deben alimentos.

El inciso penúltimo y el final se refieren al concepto de personas que viven bajo un mismo techo sean hijos o no.
Jurídicamente el concepto de familia queda acotado al conjunto de personas entre las que median relaciones de
matrimonio o de parentesco, ya sea por consanguinidad, por afinidad o por adopción y por relaciones a las que la
ley les atribuye efectos jurídicos como los impedimentos para contraer matrimonio en relación con el parentesco
o el llamamiento que la ley hace para suceder a ciertas personas Ab-intestato.
Esta definición es la que entrega el profesor José Castan Tobeñas. El profesor Somarriva la define como el
conjunto de personas unidas por vínculo de matrimonio, parentesco o adopción. Hay algunas disposiciones que
se refieren al concepto como por ejemplo el art. 815, 42, 988 en materia de derecho sucesorio, etc.

Art. 42. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán
comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de
edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines.
Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.
Los parientes serán citados, y comparecerán a ser oídos, verbalmente, en la forma prescrita por el Código de
Enjuiciamiento.

Art. 988. Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge sobreviviente,
caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble de lo que por
legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a
la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará
de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria, el resto se
dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996.

Estas 2 últimas disposiciones no hacen sino referirse a ciertos parientes que finalmente componen una familia. El
art. 15 Nº 2 es otra disposición que sin definir el concepto de familia, pero señalando que tiene una
particularidad en cuanto diferencia a los cónyuges de los parientes chilenos, los cónyuges no son parientes.

Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no
obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
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Nº 2º En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges
y parientes chilenos.

Otras legislaciones que abordan el concepto de familia son: La ley 19.620 sobre adopción de menores; La ley
19.947 que habla de la nueva ley de matrimonio civil y la ley 19.325 sobre procedimientos relativos a actos de
violencia intrafamiliar.
En la ley 19.620 se destaca el art. 7 que señala el concepto de familia de origen, en relación con el art. 14 de la
misma ley. La ley 19.947 es la nueva ley de matrimonio civil, el art. 10 repite un concepto similar al señalado en
la constitución, en que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Y en materia de la ley de violencia
intrafamiliar, ley 19.325, el art. 1° señala que debe entenderse por actos de violencia intrafamiliar.

Tipos de familia
La mayoría de la doctrina agrupa a la familia en 3:
• Familia matrimonial o legítima.
• Familia no matrimonial o natural.
• Familia adoptiva.

Familia Matrimonial o legítima: Es la que surge de la unión sexual y de la procreación dentro del matrimonio.
Familia No Matrimonial o natural: Es la que surge de la unión sexual y de la procreación, pero fuera del
matrimonio.
Familia Adoptiva: Es la que surge de un acto jurídico que tiene la virtud de asimilar a un cierto individuo que es
biológicamente extraño a un hijo engendrado dentro del matrimonio. Este concepto es aplicable cuando la
adopción ha sido solicitada y concedida al matrimonio, pero la ley 19.320 en el art. 21, también admite que la
adopción puede ser solicitada y concedida a una persona soltera, viuda o divorciada, siempre que no existan
cónyuges interesados que cumplan los requisitos que exige la ley.

Parentesco
Es la relación de familia que existe entre 2 personas, que puede ser de 2 clases o tipos:
• Parentesco por consanguinidad.
• Parentesco por afinidad.

Parentesco por Consanguinidad: También, denominada Natural, y es la que surge de las relaciones de sangre
entre 2 personas en 2 casos:
1. Cuando la una desciende de la otra. (Ej. El padre y el hijo)
2. Cuando la una y la otra descienden de un tronco común. (Ej. Los Hermanos).

Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o
de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

Parentesco pos Afinidad: Es el que existe entre una persona que esta o ha estado casado con otra y los
consanguíneos de su marido o mujer (art. 31 inc. 1°)

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la
línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.

De este concepto de parentesco por afinidad y considerando otras disposiciones, Somarriva llega a 2
conclusiones:
1. Los cónyuges no son parientes (art. 15 Nº 2 y art. 353 inc. 3° a propósito De las Tutelas y Curadurías).
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2. El parentesco por afinidad subsiste a pesar de la muerte de uno de los cónyuges. Llego a esta conclusión
a partir de los que señala el Art. 31 Inc. 1° que señala que el parentesco que existe entre los
consanguíneos del cónyuge cuando esta o ha estada casado.

De estos 2 parentescos, el mas importante es el por sanguinidad, por que es el confiere en definitiva derechos de
alimentos y sucesorio. El parentesco por afinidad no confiere ningún derecho, sino que la ley, más bien, asume
que el parentesco por afinidad es un impedimento como cuando la nueva ley así los establece en el art. 6 en
relación a los impedimentos o bien la ley le da el tratamiento de incapacidad o inhabilidad con el caso del art.
412 relativo a la administración de tutores y curadores y en el art. 1061 en relación la validez de algunas
disposiciones testamentaria.

Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o
curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y
se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

LINEA Y GRADO EN EL PARENTESCO

Lo que se entiende por línea de parentesco es la serie de parientes que descienden unos de otros, los que originan
la línea recta, o bien, que descienden de un tronco común lo que origina la línea colateral, transversal u oblicua.
Todos los que descienden unos de otros son parientes en línea recta (Abuelo, Padre, Nieto, etc.). Los que
descienden de un tronco común son parientes en línea colateral (Hermanos, Primos, Parentesco entre tíos y
sobrinos).
El grado corresponde al número de parientes que existen entre uno y otro, es la distancia entre un pariente y otro.
La importancia es que mientras mas cercano se esta, mas derechos se tiene, en el caso de la línea recta el grado
se cuenta por la generación. Ej. 1° Grado; Padre e Hijo.
2° Grado; Abuelo y Nieto.

En el caso de la línea colateral, transversal u oblicua para determinar el grado se sube al tronco común y se baja
hasta el pariente cuyo grado se quiere conocer, de esta manera que 2 hermanos son parientes en 2° grado de
consanguinidad en la línea colateral.
En el caso del parentesco por afinidad de acuerdo a lo que impone la ley en el art. 31 inc. 2°, este grado se
determinan aplicando las mismas reglas que se aplican en el caso del parentesco por consanguinidad en línea
recta en 1° grado para los hijos del otro cónyuge por nupcias anteriores y en línea transversal en 2° de afinidad
con los hermanos de la mujer.

Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los
consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la
línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer.

OBLIGACIÓN DE ESCUCHAR A LOS PARIENTES

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El art. 42 se pone en el caso que se exija escuchar a los parientes. Así, por ejemplo, tenemos los arts. 437 y 446.

El artículo 42 expresa que en los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se
entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo,
mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los
descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco.

LOS ESPONSALES
Es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. Art. 98.
Art. 98. Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación
alguna ante la ley civil.
No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar
indemnización de perjuicios.

El termino esponsales deriva del latín Spondere que significa prometer.

Características
1. Es un hecho privado, queda sometido enteramente al honor y a la conciencia del individuo.
2. No produce obligación alguna ante la ley civil.

Los autores del derecho de familia dicen que la composición jurídica de los esponsales responde a lo, que ya era
al momento de dictarse el código civil, una institución ya casi abandonada de raíz muy antigua. Sin embargo,
aun existe en el código civil y además de definirla se preocupa de regular sus efectos.

EFECTOS
Hay que hacer algunas distinciones.
• Si se trata de la celebración misma de un matrimonio tiene aplicación el Art. 98 inc. 2°.
• En materia de multas, si se hubieren estipulado. Hay que distinguir
 No se puede invocar esta multa, si el matrimonio es incumplido, como fundamento de una
demanda de indemnización de perjuicios.
 El art. 99 establece el caso que se hubiera estipulado una multa y esta se hubiera hecho exigible,
según el código, no hay acción para exigir el cobro, pero si fuere pagado hay excepción para
retener lo pagado. Art. 99. Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos
se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido.
Pero si se hubiere pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.

• Se constituye la acción de restitución de la cosa que se hubiere donado o entregado bajo la condición de
la celebración del matrimonio o a propósito de los esponsales. (Art. 100)
Art. 100. Lo dicho no se opone a que se demande la restitución de las cosas donadas y entregadas bajo la
condición de un matrimonio que no se ha efectuado.

• El art. 101 señala la agravante del delito de seducción cuando el contrato de esponsales no se cumple,
pero este delito fue derogado.
Art. 101. Tampoco se opone lo dicho a que se admita la prueba del contrato de esponsales como circunstancia
agravante del crimen de seducción.

CONTRATO DE CORRETAJE MATRIMONIAL

La doctrina dice que se entiende por tal, aquella en cuya virtud una agencia matrimonial o comisionista se
compromete a realizar servicios para poner a una persona en contacto con otra que también desea casarse,
mediante el pago de una remuneración determinada.
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La discusión que ha surgido al respecto es que si es licito o no esta actividad y el contrato. La discusión se centra
en que si la voluntad de los contrayentes puede estar vinculada o determinada por los actos o maniobras que
puede realizar la agencia en post de la celebración del matrimonio.
Si se asume que fuerza a celebrar o a contraer matrimonio se señala que es ilícito, pero actualmente se estima
que este contrato de corretaje matrimonial es lícito por que el papel del agente queda exclusivamente
circunscrito a poner en contacto a dos personas, no influyendo en la voluntad de estas.

Efectos
Deriva en obligaciones de medio y no en obligaciones de resultado.
Las obligaciones de resultado tienes como fin producir un resultado definitivo. Ej. La obligaron de vender es
transferir la cosa.
Las obligaciones de medio, son aquellas que solo obligan al deudor para facilitar los medios necesarios para que
el acreedor consiga el resultado definitivo.
En el caso de este contrato las obligaciones son de medio, por que no se obliga, la agencia o comisionista, a que
el matrimonio se celebre, sino que solo se obliga a contactar a las partes que están interesadas en casarse y que
se obligan, a cambio, al pago de una remuneración determinada que debe tener la característica de pagarse a todo
evento.
Esto se exigió para la licitud del contrato, si el pago estuviera sujeto al éxito, se podría estimar que el contrato
esta afectado por el precio.
En chile, la doctrina dice que a este contrato se le aplica la ley del consumidor por ser una prestación de
servicios. De esta manera cualquier maniobra dolosa o culposa esta afecta a dicha ley. (Ley 19.496)

NATURALEZA Y CONCEPTO DE MATRIMONIO

Se dice que el matrimonio es la piedra angular del derecho de familia. El concepto y la regulación del
matrimonio, ha tenido una larga y compleja evolución (considerando todos sus aspectos). El aspecto más
conflictivo ha sido la forma de término y el divorcio vincular. (El matrimonio es la base de la familia ya que es
en esta donde se fraguan los valores de la sociedad donde se desarrolla, crece y también puede destruirse). Todo
depende de la visión de cada uno, hay un tema valórico en la concepción del matrimonio.
En Chile por más de 100 años no hubo divorcio vincular, pero finalmente se optó por la nulidad
matrimonial y la incompetencia del Juez del Registro Civil (juicios falsos)

Naturaleza del matrimonio: tres posiciones en la doctrina:

1.- El matrimonio contrato.
2.- El matrimonio es un acto de estado.
3.- El matrimonio es una institución.

Matrimonio contrato: Predominó en los siglos XVII-XIX, se sostenía que el matrimonio era contrato porque se
generaba por la declaración de voluntad de los cónyuges, contrato particular (sui generis) por la regulación, sus
efectos y porque a pesar de que se le reconocía como contrato, no se le reconocía la resciliación.
Se critica porque mal puede calificarse de contrato si se considera que la autonomía de la voluntad, este principio
esta aniquilado, entonces no se podría decir que el matrimonio es un contrato.

Matrimonio acto del estado: Contrayentes se limitan a manifestar su voluntad en orden a contraer el vínculo,
pero en definitiva es el estado a través de un funcionario el que declara a los contrayentes casados y por lo
mismo el matrimonio consiste en un acto que realiza el estado que une a las partes en matrimonio.

Matrimonio institución: Busca justificar es carácter de indisoluble del matrimonio. Rechaza la idea de divorcio
vincular. La manifestación de voluntad de los contrayentes es un acto de fundación que crea el matrimonio, pero
una vez fundado, queda regulado por la legislación civil.

Pareciera ser que en nuestra legislación el matrimonio es un acto del estado.

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ANTECENDENTES DEL MATRIMONIO:

Matrimonio como institución: derecho romano, el matrimonio estaba basado en un control del Pater Familia
sobre todos los miembros y bienes de la familia.
El cristianismo incorporó elementos afectivos tanto a la familia como al matrimonio, los hijos que eran
en roma objeto se consideraron un don de dios y los miembros de la familia debían recibir afecto y protección.
El matrimonio continua considerándolo como un sacramento.
La ley canónica empezó a regular el matrimonio. En Europa (s. XVI) se formó un conflicto entre
católicos y protestantes. Luego se flexibilizó el matrimonio entre no creyentes.
La revolución francesa (libertad, igualdad, fraternidad) con el código de Napoleón.

MATRIMONIO EN CHILE:
Tres etapas:
- Hasta el año 1820
- Año 1844
- Entrada en vigencia Codígo civil 1857 y entrada en vigencia de ley de matrimonio civil 1884

1820: El matrimonio regulado por el derecho canónico y sólo podía celebrarse entre creyentes. 1820 se dictó un
senado consulto que flexibilizó y condujo a la dictación de una ley en 1844 y le dio el mismo valor al
matrimonio religioso y disidente (2 testigos y párroco del domicilio del contrayente más un acta de la
celebración del matrimonio)
1857: El código Chileno es muy apegado a las reglas del catolicismo y matrimonio entre disidentes (normas
establecidas en 1844)

1884: Es fruto de los conflictos entre liberales y conservadores, fueron desterrando normas seculares. Ley de
matrimonio civil en 1884 desvinculó a la Iglesia.

LEY DE MATRIMONIO CIVIL DE 1884:

Se conciliaba con la definición del código civil de matrimonio del Art. 102. En esta ley se establecía requisitos
de existencia y validez del matrimonio.

Existencia:
- Consentimiento.
- Presencia del oficial del registro civil.
- Diferencia de sexo de los contrayentes.

Sanción a la Falta de alguno de los requisitos: Inexistencia del matrimonio.

Validez:
- Consentimiento libre y espontáneo.
- Capacidad de los contrayentes.
- Ausencia de impedimentos dirimentes.
- Cumplimiento de formalidades que establece la ley.

1.- Consentimiento: tres vicios: error, fuerza, rapto.

Error: En la identidad física, no en la posición civil, ni tampoco el error respecto en las cualidades accidentales
del contrayente. Pero el error en las cualidades personales del contrayente, si lo vicia.

Fuerza: Art. 1456-1457, para que pudiera viciar el consentimiento debía ser grave, injusta y determinante.

Rapto: La mujer al momento del matrimonio no hubiere recobrado la libertad (podía ser rapto de fuerza y de
seducción)
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2.- Capacidad: Incapacidad, impedimento: 2 tipos

- Dirimentes.
- Impedientes o prohibiciones.

Dirimentes: Su inobservancia traía aparejada la nulidad.

Prohibiciones: Sanción de otro tipo, generalmente asociadas a una idea de responsabilidad o pérdida de derecho
que afectaba al infractor.

Dirimentes:
- Absolutos: Obstaban a la celebración del matrimonio con cualquier persona.
- Relativos: Si constituían obstáculo para la celebración del matrimonio con algunas personas (parentesco).

Ejemplo: Absolutos: Vínculo matrimonial no disuelto, Impotencia total e incurable, Imposibilidad de expresar la
voluntad claramente de palabra o por escrito, Impubertad, Demencia.
Relativos: Art. 5, 6 y 7 antigua ley.

Prohibiciones: Disposiciones CC, una de estos impedimentos eran las 2das nupcias (124-128 CC) aplicables
tanto al varón o la mujer, ya haya quedado en estado de viudez o divorciado o anulado.

3.- Formalidades: 3 grupos

- Formalidades anteriores a la celebración del matrimonio.
- Formalidades coetáneas a la celebración.
- Formalidades que debían cumplirse con posterioridad.

a.- Anteriores: 2 actos: manifestación, información

Manifestación: Acto por el cual los futuros contrayentes manifestaban su voluntad al funcionario de contraer
matrimonio. Podía ser verbal o escrita, debía realizarse ante el oficial competente para celebrar el matrimonio
(oficial de la comuna en el que cualquiera de los contrayentes tuviere domicilio o residencia durante los últimos
3 meses anteriores a la celebración del matrimonio)

Información: Declaración de 2 testigos que confirmaban que los contrayentes no tenían impedimento para
celebrar el matrimonio y que su domicilio era el manifestado en la declaración.

b.- Coetáneas: Matrimonio debe celebrarse durante los 90 días siguientes a la manifestación. Si transcurría ese
plazo debía volver a cumplirse con los trámites anteriores.
- Matrimonio debe celebrarse ante oficial competente (el que recibió la manifestación e información).
- El matrimonio debía celebrarse en la oficina del oficial del domicilio de los contrayentes u otro lugar (requisito
dentro de los límites de la comuna en que el oficial ejerce jurisdicción).
- 2 testigos (parientes o extraños).
- En el acto de celebración del matrimonio el oficial da lectura a la manifestación e información y si consentían
en convertirse en marido y mujer, si consentían se les declaraba marido y mujer.

c.- Posteriores: Debía levantarse acta de todo lo obrado en la celebración, firmarla los contrayentes y oficial que
luego inscribe el acta en un libro denominado “registros de matrimonio”.

DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO:

3 causales, año 1844:
- Muerte natural.
- Muerte presunta.
- Declaración de nulidad: tenía algunas particularidades:
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1.- A diferencia de lo que es la nulidad patrimonial, la del matrimonio no constituía una causal genérica, eran
taxativas
2.- No se distinguía entre Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa, había un solo tipo de nulidad.
3.- No tenía aplicación en esta materia el principio de la nulidad patrimonial en que las partes debían
retrotraerse al estado anterior una vez declarada la nulidad. En el matrimonio era peligroso por los hijos,
apareció el matrimonio nulo putativo, contraído por un cónyuge y por justa causa de error, que impedía
volver al estado anterior (importancia por la legitimidad de los hijos).
4.- Podría ser alegada por aquel cónyuge que contrajo el matrimonio sabiendo el vicio de nulidad que lo
invalidaba.
5.- La acción para reclamar la nulidad era imprescriptible, pero debía ejercerse en vida de los cónyuges.

Podían ejercer la nulidad:

- Los cónyuges.
- Los Ascendientes.
- Los que tuvieran un interés actual.
- Los herederos del cónyuge difunto: en dos casos;
a) El matrimonio nulo por existencia de un vínculo matrimonial anterior no disuelto.
b) El matrimonio celebrado bajo Articulo de muerte (mortis causa).

DEFINICIÓN DEL MATRIMONIO

Esta señalada en el Art. 102 CC. Esta es una definición que todavía está muy influenciada por el catolicismo. La
tendencia moderna es no definir el matrimonio, sino que declarar sus requisitos, impedimentos, efectos.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.

Características del matrimonio:

1) Contrato: dependiendo de la doctrina

2) Solemne: implícitas en el cumplimiento de los requisitos de existencia y validez. Son el único medio para
celebrar el matrimonio validamente. Ante oficial del registro civil o ministro de un culto religioso con
personalidad jurídica.

3) Matrimonio celebrado entre hombre y mujer: el matrimonio en Chile no se puede celebrar entre las personas
del mismo sexo y cada parte es sólo una persona.

4) Excluye las modalidades: no hay condición, plazo modo.

5) Matrimonio tiene fines propios: vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

6) Facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana: Requisito edad 16
años.

El juez debe tomar todas las providencias necesarias para asegurar el libre ejercicio de este derecho cuando el
acto de un particular pueda causar restricción a este derecho.

Carácter disoluble o indisoluble del matrimonio:

El Art. 102 recalca que el matrimonio es indisoluble y se celebra por toda la vida de los cónyuges. La nueva ley
incorpora el divorcio vincular. Hay discusión en la doctrina acerca de si el matrimonio es disoluble o
indisoluble: (tres teorías)
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1.- La indisolubilidad del 102 está derogada tácitamente al existir en la nueva ley de matrimonio civil normas
incompatibles con el Art. 102 (derogación tácita)

2.- No ha habido derogación tácita de la expresión indisoluble, esta se encuentra vigente pero en el sentido que el
matrimonio no admite resciliación.
La nueva ley de matrimonio civil admite el divorcio vincular por mutuo consentimiento pero los cónyuges deben
probar el cese de la convivencia conyugal por un tiempo determinado y es una sentencia la que disuelve el
vínculo.

3.- La indisolubilidad del matrimonio (Art. 102) considerando lo que señala la nueva ley de matrimonio pasó a
ser una disposición programática (que están derogadas, que no tienen sustento jurídico y aplicación práctica)

NUEVA LEY DE MATRIMONIO CIVIL:

Se sustenta en 3 principios generales o 3 pilares fundamentales:
1.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad y el matrimonio es la base de la familia (Art. 1 Inc. 1º)

Artículo 1º.- La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la

familia.

Artículo 2º.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se
tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno
consentimiento de los contrayentes.
El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para
posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea
negado o restringido arbitrariamente.

El Art. 2º inc. 1º refuerza el concepto de la importancia del matrimonio aceptando que cualquiera que cumpla los
requisitos puede contraer matrimonio.

El Inc. 2º señala que el juez debe adoptar todas las providencias para el ejercicio legítimo de este derecho.

2.- Interés superior de los hijos y protección del cónyuge más débil. (Art. 1º Inc. 3º Los efectos del matrimonio y
las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del
Código Civil.).
Las materias de esta ley serán en interés superior de los hijos. El cónyuge más débil es aquel que a causa del
matrimonio y por haberse dedicado al cuidado de los hijos y al hogar, no pudo desarrollar una actividad
remunerada o realizó una actividad con menor desarrollo que el querido o podido.

3.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a cada persona.

Art. 3º Inc. 2º Conociendo de estas materias, el juez procurará preservar y recomponer la vida en común en la
unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada.

Art. 3º Inc. 3º Asimismo, el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio,
conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de
una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges.

Art. 85 Inc. 3º La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por
lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
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Ej.: Art. 3º inc. 3º: La relación directa y regular que podrá tener aquel padre o madre que no viva con los hijos
habidos en el matrimonio (visitas).

Requisitos de existencia y validez del matrimonio:

Los Principios son los mismos que en el derecho patrimonial, porque reconoce requisitos de existencia (si no se
cumplen el matrimonio será inexistente, no produce efecto civil alguno) y validez del matrimonio (este existe
con un vicio que puede derivar en una declaración de nulidad).

REQUISITOS DE EXISTENCIA:
1.- Diferencia de sexo entre los contrayentes
2.- Consentimiento de los contrayentes
3.- Presencia de un oficial del registro Civil o de un ministro de culto religioso que tengo personalidad jurídica
de derecho Público.
4.- Ratificación del matrimonio celebrado ante un ministro de culto, ante el oficial del registro Civil dentro del
plazo señalado por la ley e inscripción del matrimonio dentro del plazo en el registro de matrimonio que lleva el
registro Civil.

1.- DIFERENCIA DE SEXO: Sólo se puede celebrar entre hombre y mujer (Art. 102) Art. 80 LMC vuelve a
repetir lo del sexo.

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer.

2.- CONSENTIMIENTO DE LOS CONYUGES. Ambos deben consentir en la celebración del matrimonio. Se
omite este requisito cuando ninguno de los dos expresa su voluntad de celebrar el matrimonio Si uno solo
expresa consentimiento y el otro guarda silencio no hay consentimiento.

Art. 2º Inc. 2º: El juez tomará, a petición de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan
convenientes para posibilitar el ejercicio legítimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una
autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. (Recurso de protección)

3.- PRESENCIA DEL OFICAL EL REGISTRO CIVIL O MINISTRO DE CULTO . El matrimonio para que sea
existente debe ser celebrado ante oficial de registro Civil o ministro de culto religioso con personalidad jurídica
otorgada por el estado de Chile.
En la ley antigua solo era competente el oficial del domicilio de una de las partes con tres meses de anterioridad
al matrimonio.
Ahora todos los oficiales son competentes pero este debe estar actuando dentro de los límites de su territorio
jurisdiccional.
No es extensible este requisitos de existencia a los testigos (que son un requisitos de validez)

4.- EL MATRIMONIO CELEBRADO ANTE UN MINISTRO DE CULTO DEBE RATIFICARSE: ante un oficial
del registro Civil y debe inscribirse ante el mismo oficial, en un plazo de 8 días, si no es así, el matrimonio sería
inexistente (no produce efecto civil alguno. Art. 20 Inc. 1º y 2º)
El Art. 44 y 45 de la LMC, sanciona la falta de ratificación e inscripción, será de inexistencia y no nulidad. (Si
fuera requisito de validez estaría contemplado en la causal de nulidad del Art. 44 y 45)

REQUISITOS DE VALIDEZ: (Art. 44 y 45)

1.- Consentimiento libre y espontáneo.
2.- Capacidad de los contrayentes.
3.- Cumplimiento de las solemnidades que establece la ley para la celebración del matrimonio.
 11

Antes era requisito de validez que el oficial del registro Civil fuera competente. Ahora todos los oficiales son
competentes actuando dentro de los límites de su jurisdicción.

1.- CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTÁNEO: Vicios del consentimiento (nueva LMC)

Artículo 4º.- La celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan
consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la
ley.

Vicios del consentimiento: Error, Fuerza (desapareció el rapto)

Artículo 8º.- Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos:

1º Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;
2º Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del
matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y
3º Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una
persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo.

Debe ser actual, grave, determinante e injusta.

La nueva ley admitió el error en cuanto a las cualidades de la persona, cuando esta haya sido determinante para
la celebración.
Se critica que es una causal demasiado genérica y amplia, es extremadamente subjetiva (puede ser cualidad
personal para uno y no para el otro), podría incidir en la inestabilidad del matrimonio.
Plazo de prescripción de la acción de nulidad por vicio de error: Tres años contados desde que hubiera
desaparecido el hecho que originó el error y la fuerza. (Art. 44 letra b)

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración:
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

La fuerza admite que haya sido originada por una persona o una circunstancia externa. La Fuerza es todo
acto en cuya virtud se ejerce coacción física o moral sobre una persona, sobre sus bienes u otras personas
vinculadas a ella con el propósito de obtener una manifestación de voluntad (Art. 8 inc3º)
Debe ser:
- Actual: Existir la fuerza al momento de celebración del matrimonio (Art. 44 letra b).
- Grave; Capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio.
- Determinante: Para contraer el vínculo.
- Injusta, obra de una persona o circunstancia externa.

Se critica por ser subjetiva o demasiado amplia. Circunstancia externa es lo que se discute.

Plazo de prescripción de la acción de nulidad por vicio de fuerza: 3 años desde que hubiera desaparecido el
hecho que origino el vicio de fuerza.

Dentro del párrafo 2do de la LMC Art. 10 “diligencias para la celebración de un matrimonio”

Artículo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
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Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que
los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos
de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

El oficial deberá informar a los contrayentes de las finalidades del matrimonio, cursos de preparación del
matrimonio, etc.
La finalidad de los cursos es que el consentimiento de los cónyuges sea un consentimiento informado, acerca de
los deberes y derechos que impone el matrimonio (para asumir con responsabilidad el matrimonio que es base de
la familia)
Estos cursos lo pueden dictar el ser de registro Civil, educaciones Públicas o privadas que tengan reconocimiento
del estado, entidades religiosas que cuenten con personalidad jurídica de derecho Público, entidades sin fines de
lucro que en sus estatutos promuevan el fortalecimiento de la familia (Art. 11 Inc. 2º)

Artículo 11.- Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como
objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente
en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que
deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para
acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

Estos cursos no son obligatorios, los contrayentes pueden eximirse del seguimiento de estos cursos en la medida
que declaren conocer los derechos y deberes del matrimonio. (Art. 10, Inc. 3º)

2.- CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES O AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS: En materia de matrimonio

las incapacidades tienen el nombre de impedimento. Regla general “todos son capaces”, excepción:
impedimentos. Son los que la ley señala como tales.
Impedimentos: 2 clases
• Dirimentes
• Impedientes o prohibiciones

Dirimentes: Absolutos y relativos.

Diferencia entre impedimentos dirimentes e impedientes.
Dirimentes: tratados en la LMC, (sanción nulidad)
Impedientes: tratados en el CC, (otras sanciones)

A. Dirimentes absolutos: son 5 (Art. 5º LMC)

No podrán contraer matrimonio:
1º Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
2º Los menores de dieciséis años;
3º Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por un trastorno o anomalía psíquica,
fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica
el matrimonio;
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4º Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, y
5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por
medio de lenguaje de señas.

1º Vínculo matrimonial no disuelto: Es un impedimento casi general en el mundo. Está en la nueva LMC en los
mismos términos que en la antigua. Si una persona esta casada no puede volver a contraer matrimonio. Si se
infringe hay una sanción civil (nulidad de matrimonio) y una sanción penal (Art. 382 CP, “delito de bigamia”).
Hay que determinar si la validez o no del matrimonio anterior. Si este es nulo no se infringe este impedimento y
el 2º matrimonio es válido. (Art. 49 acción de nulidad cuando se funda en la existencia de matrimonio anterior)
La acción de nulidad corresponde a cualquiera de los cónyuges, el cónyuge anterior o sus herederos. (Art. 46
letra d). Prescripción. Plazo de 1 año al fallecimiento del cónyuge (Art. 48 letra d)
Su Fundamento es el carácter monogámico del matrimonio en Chile.

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos
cónyuges, salvo las siguientes excepciones
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también,
al cónyuge anterior o a sus herederos,

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges,

2º Menores de 16 años: La nueva LMC elevó la edad para casarse. Infracción de esto la sanción será la nulidad.
La acción de nulidad sólo puede ser alegada por cualquiera de los cónyuges y sus ascendientes,
Una vez que los cónyuges hayan cumplido 16, la acción de nulidad solo puede ser entablada por los cónyuges.
Prescribe en el plazo de un año, contado desde la fecha de que el cónyuge que era inhábil haya alcanzado la
mayoría de edad (Art. 48 letra a)

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;

- Los Menores de 16 años le afecta un Impedimento dirimente absoluto.

- El Mayor 16 pero menor 18, Puede contraer matrimonio válidamente si cuenta con el ascenso o licencia de
padre, madre u otros que diga la ley.
- El Mayor de 18 años Contrae matrimonio libremente.

3º Privados del uso de razón, aquel aplicable a los que sufren trastornos físicos: dicen relación con los dementes,
no se requiere declaración de interdicción previa para que el matrimonio del demente sea nulo, basta que la
demencia exista al momento de contraer matrimonio.
Pueden encontrarse en esta situación los ebrios, sonámbulos, hipnotizados.
Fundamento:
- Jurídico: El demente carece de voluntad.
- Eugenésico: Se asume que la demencia, si se tienen hijos, puede ser traspasada.

Trastornos o anomalías síquicas fehacientemente diagnosticada: la nueva ley la tomó del derecho canónico, son
quienes no pueden asumir las responsabilidades del matrimonio, y sus compromisos inherentes. Estarían
comprendidos dentro de este impedimento:
- Los que sufren de trastorno sexual.
- Travestismo.
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- Fetichismo.
- Otro autor piensa que, también, caen los que posean síndrome de down.

Es un impedimento muy genérico

4º _Carecen de suficiente juicio: disposición también nueva tomada del derecho canónico. Impedimento
genérico, son incapaces de comprometerse con la vida matrimonial.
Ej.: Aquellos incapaces de trabajar para dar sustento a su familia.

Nº 3 y 4 son imprescriptibles.

5º Los que no pudieren expresar claramente su voluntad: En la antigua ley solo se podía expresar la voluntad
oralmente o por escrito, ahora en la nueva ley se agrega el lenguaje de señas.
- En la nueva ley, se elimina como impedimento dirimente la impotencia: puede ser tomado ahora como vicio
del consentimiento por errar en la cualidad de una persona.

Dirimentes relativos: son 2

1º No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. (Parentesco)
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan.
2º El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice
o encubridor de ese delito.
Solo impiden el matrimonio con aquella persona que dice relación con el impedimento. Ej.: Parientes solo
aquellos que la ley dice. Se eliminó el adulterio.
1º Parentesco: (Art. 6 LMC) Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los
colaterales por consaguinidad en 2º grado.
En el caso de los adoptados con sus verdaderos padres y con sus padres adoptantes tampoco pueden contraer
matrimonio.
En el caso de los hermanos, la ley no distinguió si eran de simple o doble conjunción, ambos son prohibidos.

2º Cónyuge no puede contraer matrimonio con imputado o contra el que se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o mujer: El impedimento se ha hecho más extensivo, también se
impide a los cómplices y los encubridores.
- El homicidio puede ser simple o calificado
- Ahora el impedimento se configura también con la formalización del imputado.

Fundamento: Desincentivar al amante de que mate al cónyuge de su amante para contraer matrimonio con el o
ella.

Figuras penales:
- Incesto (Art. 375 CP).
- Bigamia (Art. 382 CP).
- Matrimonio simulado (Art. 383).

B Impedientes o prohibiciones: Son 3

1º Consentimiento de ciertas personas que se requiere tener para el matrimonio de los menores (menores de 16 a
18 años).
2º Relativo a las guardas.
3º Relativo a las 2das nupcias.
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La ley no los define, pero la doctrina ha dicho que se trate de limitaciones establecidas por la ley. Tienen
sanciones distintas. Regulados en el CC no en la LMC.

1º Consentimiento que se requieren de ciertas personas:

Art. 105. No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el
respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de
la justicia en subsidio.
Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona
alguna.
Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho años no podrán casarse sin el consentimiento expreso de sus
padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los
ascendientes de grado más próximo.
En igualdad de votos contrarios preferirá el favorable al matrimonio.

El Art. 9 LMC, confirma que para la celebración del matrimonio de menores de 18 años, debe indicarse en el
acta de manifestación, los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento se requiere o fuere
necesario.

¿Quién debe prestar el consentimiento? Hay que distinguir si la filiación del contrayente es determinada o
indeterminada (si se sabe quienes son sus padres)
- Filiación determinada: padres, ascendientes, curador general, oficial registro Civil (Art. 107 y 111 CC.)
- Filiación indeterminada: curador general, oficial registro Civil. (Art. 111 Inc. Final)

Padres: el consentimiento debe ser prestado por ambos padres, si falta uno, la licencia la da el otro padre. Si los
padres faltan, la licencia la darán los ascendientes de grado más próximo.

Ascendientes: puede ser ascendiente o ascendiente de grado más próximo (están en el mismo grado por Ej. los
abuelos con los bisabuelos) si hay igualdad de voto entre que si se case y que no se cae, se preferirá el voto
favorable

Cuando se entienden faltar los padres o ascendientes:

Art. 109. Se entenderá faltar el padre o madre u otro ascendiente, no sólo por haber fallecido, sino por estar
demente; o por hallarse ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto regreso; o por
ignorarse el lugar de su residencia.
También se entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición.
Art. 110. Se entenderá faltar asimismo el padre o madre que estén privados de la patria potestad por sentencia
judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
Art. 111. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, será necesario al que no haya cumplido dieciocho años
el consentimiento de su curador general.
En defecto de los anteriormente llamados, dará al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del
Registro Civil que deba intervenir en su celebración. Si éste tuviere alguna de las razones contempladas en el
artículo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicará por escrito al juez de letras de la comuna o
agrupación de comunas para los efectos señalados en el artículo 112.
Si se tratare de un hijo cuya filiación aún no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el
consentimiento para el matrimonio lo dará su curador general. A falta de éste, será aplicable lo dispuesto en el
inciso anterior.

- Curador general: Art. 111 Inc. 1º. Si faltaren los anteriores, será el curador general quien preste la licencia.
(Si el menor tuviere curador)
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Art. 342. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido
puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.

- Oficial registro Civil: Art. 11 CC Inc. 2º, si no hay curador general el oficial presta la licencia.

- El consentimiento o licencia se otorga (Art. 12 LMC) en el acto de la manifestación del matrimonio por vía
oral o escrita. Debe ser especial y determinado para contraer matrimonio con un persona en particular.

Artículo 12.- Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.

La negativa del consentimiento se denomina discenso: negación del ascenso o consentimiento para contraer
matrimonio.

REGLAS QUE ESTABLECE LA LEY EN RELACION CON EL DISENSO

1.- Si el consentimiento debe prestarlo el padre, madre o ascendiente, no se expresa causa (Art. 112 CC)

2.- Si el consentimiento debe prestarlo el curador o el oficial, ellos deben justificar su negativa para contraer
matrimonio el menor. Ante la negativa el menor podrá ir a los tribunales de familia y pedirle al juez que
califique el discenso.

Art. 112. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna,
no podrá procederse al matrimonio de los menores de dieciocho años.
El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarán siempre obligados a expresar la
causa, y, en tal caso, el menor tendrá derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente.

Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrán ser otras que éstas:
1ª La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el señalado en el articulo 116;
2ª El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el título De las segundas nupcias, en su
caso;
3ª Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole;
4ª Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea
casarse;
5ª Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;
6ª No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del
matrimonio.

SANCIONES SI EL CONSENTIMIENTO NO SE PRESTA Y EL MATRIMONIO SE CELEBRA.

1.- Omisión del consentimiento que debía prestar un ascendiente: sanción, el menor puede ser desheredado por
todos los demás ascendientes (Art. 114 1era parte CC)

2.- Si alguno de los ascendientes que debió prestar su consentimiento muere sin hacer testamento, el
descendiente solo tendrá derecho a la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión.
(Art. 114 2da parte)

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el
descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.
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3.- Faculta al ascendiente que debió prestar el consentimiento a revocar las donaciones que le hubiere hecho al
menor antes del matrimonio (Art. 115).

Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar
por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho.

El oficial del registro Civil que autorice el matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan llenado las
formalidades que ella exige para su celebración, según el Art. 388 CP sufrirá las penas de relegación menor en
su grado medio y multa de 6 a 10 UTM.
En los Art. 385 a 387 del CP que fueron derogados estaban señaladas las sanciones que sufría el menor por haber
contraído matrimonio sin el consentimiento del ascenso.

2º Impedimentos de guardas: (116 CC)

Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que
haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

3º Impedimento de las 2das nupcias: (Art. 124 y SS del CC) Una persona que quiera volver a casarse, y que
teniendo hijos del matrimonio anterior bajo su patria potestad, debe proceder al inventario solemne de los bienes
que esté administrando y que les pertenezcan como herederos. A los hijos se les dará un curador especial para la
confección de este inventario.
Si los hijos no tienen bienes propios en poder de su padre o madre, igualmente deben nombrar un curador
especial que pueda testificar esta situación. (Art. 125)

Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría,
quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les
pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial.

Art. 125. Habrá lugar al nombramiento de curador aunque los hijos no tengan bienes propios de ninguna clase
en poder del padre o madre. Cuando así fuere, deberá el curador especial testificarlo.

Art. 126. El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a
casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos
antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén
bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría.

Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

Sanción en materia penal: El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su
matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aún cuando el
matrimonio sea válido, sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
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La Sanción para el oficial del registro Civil esta en el Art. 388 CP

Artículo 388. CP - El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se
hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas de
relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se
aplicará al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
El ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de
matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de
sus grados.

Impedimento adicional de las 2das nupcias:

Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá
pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos
setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad.
Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o
declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer.

Art. 129. El oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte
de ésta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente.

Sanción:
Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cuál de los dos matrimonios pertenece
un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad a las reglas del Título VIII, el juez decidirá,
tomando en consideración las circunstancias. Las pruebas periciales de carácter biológico y el dictamen de
facultativos serán decretados si así se solicita.
Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por
la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su
nuevo marido.

3.- CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES O SOLEMNIDADES:

a) Si el matrimonio se celebra en Chile.
b) Si el matrimonio se celebra en el extranjero: hay requisitos de forma y de fondo y efectos. También
encontramos una situación relacionada con el derecho de alimentos.
c) Matrimonio celebrado con poder: Se la nombra en el Art. 103 CC. No está contemplada.
d) Matrimonio celebrado ante entidad religiosa.

Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes
y del mandatario.

A.- MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE: 3 formalidades:

- Previas al matrimonio.
- Coetáneas a la celebración del matrimonio.
- Posteriores a la celebración del matrimonio.

a) Previas:
- Manifestación.
- Información sobre finalidades del matrimonio.
- Cursos para la preparación del matrimonio.
- Información de testigos respecto de la ausencia de impedimentos de las partes.
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1º Manifestación: Es la declaración que hacen los interesados de su propósito de contraer matrimonio. Puede ser
oral, escrita o mediante el lenguaje de señas. Si la manifestación no es escrita el oficial debe levantar un acta
firmada por el oficial de registro Civil, los interesados y 2 testigos. (Si pudieren o supiesen hacerlo). (Art. 9
LMC).
La Manifestación es ante cualquier oficial de registro Civil (todos los oficiales son competentes)
El Art. 12 señala que debe dejarse constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien
corresponda, si fuere necesario según la ley.

Artículo 12.- Se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el
matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el
oficial del Registro Civil.

CONTENIDO DEL ACTA DE MANIFESTACIÓN: Nombre, apellido, fecha de nacimiento, estado de solteros,
viudos o divorciados, etc.

FINES DE LA MANIFESTACIÓN:
- Dar a conocer el interés de contraer matrimonio al oficial.
- Individualización de los contrayentes, individualización de los padres y de las personas cuyo consentimiento
es necesario.
- Dejar constancia de que los interesados no están afectos a impedimentos.

Artículo 9º.- Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o por medio de
lenguaje de señas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la
fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del
cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o
sentencia de divorcio, respectivamente; su profesión u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren
conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio.
Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será
firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos.

2º Información: Art. 10 LMC. Oficial debe dar a conocer a los interesados los derechos y deberes que impone el
matrimonio, dar a conocer los distintos regímenes patrimoniales del matrimonio, que su consentimiento debe ser
libre y espontáneo y de la existencia de cursos de preparación del matrimonio.
El Inc. Final señala la infracción no acarreará nulidad del matrimonio ni del régimen Patrimonial.
Sanción del oficial: Art. 388 CP.

Artículo 10.- Al momento de comunicar los interesados su intención de celebrar el matrimonio, el Oficial del
Registro Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los
derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo.
Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo.
Deberá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que
los han realizado. Los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que
conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en los casos
de matrimonios en artículo de muerte.
La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin
perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley.

3º Cursos: Art. 11 LMC. Finalidad del curso: promover la libertad y seriedad de contraer matrimonio y dar a
conocer los derechos y deberes del vínculo, estos es, Seriedad del consentimiento.
Pueden dictar esos cursos: registro Civil, Universidades, personas jurídicas sin fines de lucro, etc.
 20

Contenido de los cursos es determinado por el registro Civil en los cursos dictados por éste. En otras
instituciones ellos deciden el contenido.

Artículo 11.- Los cursos de preparación para el matrimonio, a que se refiere el artículo anterior, tendrán como
objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente
en su relación con los derechos y deberes que importa el vínculo, con el fin de contribuir a que las personas que
deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirán de la forma más conveniente para
acometer con éxito las exigencias de la vida en común.
Estos cursos podrán ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificación, por entidades religiosas con
personalidad jurídica de derecho público, por instituciones de educación públicas o privadas con
reconocimiento del Estado, o por personas jurídicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la
realización de actividades de promoción y apoyo familiar.
El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificación será determinado
libremente por cada institución, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitución y de la ley.
Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirán, previamente, en un Registro
especial que llevará el Servicio de Registro Civil.

4º Información de testigos: comprobación. Mediante la declaración de 2 testigos del hecho de que los
contrayentes no tienen impedimento para contraer matrimonio y prohibiciones.
Esta declaración se hace en el acta de manifestación del matrimonio. Pueden ser los mismos testigos que van a
estar presentes en la celebración del matrimonio.

Artículo 14.- En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de
dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.

La ley dispone como una situación excepcional que el matrimonio celebrado en Artículo de muerte constituye
una excepción a estas formalidades: no requieren de manifestación, de declaración de testigos ni de cursos. Art.
17 Inc. final LMC.
Art. 17, Inc. final: El matrimonio en artículo de muerte podrá celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin
los trámites previos de la manifestación e información.

Si no hubo manifestación: en materia civil no hay sanción. En materia penal sanción 384 CP. Si no hay
información de testigos: sanción civil no hay. Sanción penal 384 y 388 CP

Art. 384. El que por sorpresa o engaño hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin
haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebración, aun cuando el matrimonio sea válido,
sufrirá la pena de reclusión menor en su grado mínimo.
Si lo hiciere intervenir con violencia o intimidación, la pena será reclusión menor en sus grados medio a
máximo.

b) Coetáneas:
- Época de la celebración del matrimonio.
- Presencia de un oficial del registro Civil.
- Lugar en que el matrimonio puede celebrarse.
- Testigos hábiles en la cantidad que exige la ley (2 testigos).

1º Época de la celebración del matrimonio: Inmediatamente después de rendida la información y luego de 90

días puede llevarse a cabo la celebración del matrimonio. Si ese plazo pasa sin celebrar matrimonio, deben
cumplirse, nuevamente, todas las formalidades previas porque en ese tiempo pueden aparecer impedimentos.
(Art. 15)
 21

Artículo 15.- Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá
procederse a la celebración del matrimonio.
Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades
prescritas en los artículos precedentes.

2º Oficial del registro Civil: Todos son competentes para recibir manifestación e información. La ley si exige,
que el matrimonio se celebre ante el oficial que intervino en la manifestación e información. Art. 17 Inc. 1ero.

3º Lugar: El local o recinto donde funciona el registro Civil o en cualquier lugar que los contrayentes determinen
siempre que se encuentre dentro del territorio jurisdiccional del registro Civil. (Art. 17 2da parte)

4º Testigos hábiles: Art. 17 Inc. 2º, 1ª parte: parientes o extraños hábiles

Regla general: todos son hábiles.
Excepción: los que la ley declara inhábiles (Art. 16 LMC)

Artículo 16.- No podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:
1º Los menores de 18 años;
2º Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
3º Los que se hallaren actualmente privados de razón;
4º Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5º Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender
claramente.

Si se celebra el matrimonio ante testigos inhábiles o menos de 2 testigos el matrimonio sería nulo (Art. 45 en
relación con el Art. 17)

Artículo 17.- El matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las
diligencias de manifestación e información.
La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños, y podrá efectuarse en el local de su oficina
o en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio
jurisdiccional.

Artículo 18.- En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil
dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10,
inciso segundo.
A continuación, leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten
en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en
nombre de la ley.

El que declara casados es el oficial en nombre del estado. Si no se cumplen con las formalidades del Art. 18 el
matrimonio es nulo, no es considerado como matrimonio nulo putativo o aparente.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asistan razones graves para no hacerlo.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.
 22

c) Posteriores:
- Levantamiento de acta hecha por el oficial del registro Civil
- Inscripción del acta en el registro Respectivo de matrimonio del registro Civil.

1º Levantamiento de acta: Es el libro que firman los contrayentes, testigos y el oficial del registro Civil (Art. 19
LMC).

2º Inscripción: Art. 19, se inscribe en los libros del registro Civil.

LEY DE REGISTRO CIVIL:

Art. 37. El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado
privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para
los efectos de lo dispuesto en el artículo siguiente.

Art. 38. En el acto del matrimonio, o de requerir la inscripción a que se refiere el artículo 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripción que
contenga esa declaración producirá los efectos señalados en el inciso segundo del artículo 185 del Código
Civil.
Podrán, asimismo, pactar separación total de bienes o participación en los gananciales. El Oficial del Registro
Civil manifestará, también, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior
y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

Art. 39. Las inscripciones de matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las
indicaciones comunes a toda inscripción, deberán contener:
1. El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre;
2. El lugar y fecha de su nacimiento;
3. Su estado de soltero, viudo o divorciado. En estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente.;
4. Su profesión u oficio;
5. Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
6. El hecho de no tener ninguno de los cónyuges impedimento o prohibición legal para contraer matrimonio;
7. Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir
impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los
contrayentes;
8. El nombre y apellido de la persona cuyo consentimiento fuere necesario;
9. Testimonio fehaciente del consentimiento para el matrimonio, en caso de necesitársele;
10. El nombre de los hijos que hayan reconocido en este acto;
11. Testimonio de haberse pactado separación de bienes o participación en los gananciales, cuando la hubieren
convenido los contrayentes en el acto del matrimonio.
12. Nombres y apellidos de las personas cuya aprobación o autorización fuere necesaria para autorizar el
pacto a que se refiere el número anterior;
13. Testimonio fehaciente de esa aprobación o autorización, en caso de ser necesarias; y
14. Firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia, sin
perjuicio de lo dispuesto en el número 5. º Del artículo 12.

Art. 40. Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio, los indicados en los números 1 del
artículo 12, y nº 1, 7 y 14 del artículo 39.
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Si la inscripción no tiene los requisitos esenciales, la sanción será que el matrimonio es existente porque el
oficial ya celebró el matrimonio y declaró casados a los cónyuges. (No hay sanción expresa. Art. 1444 CC)
El acta que se levantó luego de la celebración y no la inscripción misma del matrimonio, podrían estar afectas
por algún vicio.
René Ramos: si no se levanta acta y tampoco se inscribe, no hay nulidad de matrimonio. Basta para que sea
válido la declaración del oficial y cumpliendo con los demás requisitos de formalidad.

B.- MATRIMONIO CON PODER: (ART 103 C.C.)

Art. 103. El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato
deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes
y del mandatario.

C.- MATRIMONIO ANTE ENTIDAD RELIGIOSA: (Art. 20 LMC). En 1885 el matrimonio se secularizó, sólo
es válido el celebrado ante oficial del registro Civil.
Reuniéndose ciertos requisitos se reconoce el matrimonio celebrado ante entidad religiosa con
personalidad jurídica de derecho público.
La ley dispone que los matrimonios celebrados ante entidad religiosa va a producir los mismos efectos
que el celebrado en el registro Civil, cumpliéndose lo siguientes requisitos:

1.- Matrimonio debe celebrarse ante entidad religiosa con personalidad jurídica otorgada por el estado, de
derecho público. Matrimonio debe autorizarlo un ministro de esa entidad que esté investido de la facultad
suficiente para celebrar el matrimonio.

2.- Debe extenderse acta que acredite la celebración del matrimonio y que se cumplieron las exigencias que la
ley ha establecido para la validez del matrimonio.
Acta debe indicar autorización de los cónyuges, de los testigos, edad de los cónyuges y fecha de la celebración.
El acta que se levante debe ser firmada por el ministro de culto y cumplir con los requisitos que señala el Art. 40
bis de la ley de registro Civil.

Artículo 40 bis.- El acta a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deberá estar suscrita por
el ministro de culto ante quien hubieren contraído matrimonio religioso los requirentes, y deberá expresar la
siguiente información:
1º La individualización de la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con expresa mención del
número del decreto en virtud de la cual goza de personalidad jurídica de derecho público.
En el caso de las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la ley 19.638, deberán citar esta norma
jurídica;
2º La fecha y el lugar de la celebración del matrimonio;
3º El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, así como sus números de cédula de
identidad;
4º La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5º Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,
respectivamente;
6º Su profesión u oficio;
7º Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8º Los nombres y apellidos de dos testigos, así como sus números de cédula de identidad, y su testimonio, bajo
juramento, sobre el hecho de no tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibición legal para
contraer matrimonio;
9º El nombre y los apellidos del ministro de culto, así como su número de cédula de identidad;
10º El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley para la validez del matrimonio civil, y
11º La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
 24

Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Deberá
adjuntarse al acta el documento que acredite la personería del ministro de culto respectivo.

3.- El acta debe ser presentada por los cónyuges ante un oficial del registro Civil e inscrito en el registro Civil
dentro del plazo de 8 días desde la celebración del matrimonio (Plazo de días corridos, vence a la medianoche
del último día del plazo, es un plazo de caducidad, transcurrido ese plazo sin realizarse la inscripción ese
matrimonio no produce efecto civil alguno).

La ley ordena que el acta sea presentada ante el oficial del registro Civil por los dos cónyuges y personalmente.
No puede haber mandatario para la presentación del acta.
Los 8 días de plazo son para presentar el acta y hacer la inscripción.

4.- Los cónyuges deberán ratificar ante el oficial del registro Civil el consentimiento que prestaron ante el
ministro de culto. De esta ratificación debe dejar constancia en la inscripción del acta, que debe ser suscrita por
ambos cónyuges.

En la doctrina se plantean dos cosas:

a.- Si en el transcurso de 8 días muere uno de los cónyuges.
René Ramos dice que si fallece antes de la presentación del acta e inscripción, no hay matrimonio y el otro
cónyuge no hereda.

b.- Si en el transcurso de 8 días uno de los cónyuges se niega a concurrir ante el oficial del registro Civil
Según René Ramos tampoco hay matrimonio. Hay una responsabilidad extracontractual.
El acta levantada por la entidad religiosa debe inscribirse con las menciones del Art. 40 ter de la ley de registro
Civil o a lo menos la de los Nº 1, 2, 9 y 10 ya que son esenciales.

Artículo 40 ter.- Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, las
inscripciones de matrimonios celebrados ante entidades religiosas deberán contener o expresar, en su caso:
1º El acta de que trata el artículo precedente;
2º El documento que acredite la personería del respectivo ministro de culto;
9º El hecho de haberse otorgado por los requirentes de la inscripción, ante el Oficial del Registro Civil, la
ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto, en conformidad a lo dispuesto en el artículo
20 de la Ley de Matrimonio Civil, y
10º La firma de los requirentes de la inscripción y del Oficial del Registro Civil.
Son requisitos esenciales de la inscripción de un matrimonio religioso los indicados en los números 1º, 2º, 9º y
10º.

Artículo 20 LMC.- Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica
de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Capítulo, desde su inscripción ante un Oficial
del Registro Civil.
El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de
las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos,
y la fecha de su celebración, deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil,
dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá
efecto civil alguno.
El Oficial del Registro Civil verificará el cumplimiento de los requisitos legales y dará a conocer a los
requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley. Los
comparecientes deberán ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. De todo
lo anterior quedará constancia en la inscripción respectiva, que también será suscrita por ambos contrayentes.
Sólo podrá denegarse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los
requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
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Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos
legales que se refieren a la materia.

Efectos del matrimonio celebrado ante ministro de culto serán los mismos que el celebrado ante oficial del
registro Civil.

Si el matrimonio religioso se ratifica ante el registro Civil, la fecha del matrimonio será la de la celebración del
matrimonio ante entidad religiosa. (René Ramos)

D.- MATRIMONIO CELEBRADO EN EL EXTRANJERO: el Art. 80 y SS de la LMC regula los requisitos de

forma, fondo y efectos que produce la celebración del matrimonio en el extranjero.

Forma: Solemnidades externas. El matrimonio se rige por las leyes del país en que se celebra.

Fondo: Capacidad y consentimiento. Se rige por las Leyes del país en que se celebra. No deben haberse
infringido los impedimentos dirimentes.
No hay validez del matrimonio si el consentimiento no fue libre y espontáneo.
La ley no dice nada de los impedimentos impedientes (pero si es un chileno el que se casa queda igual sujeto al
os impedimentos impedientes)

Efectos.
Ya sea que se trate de extranjeros o chileno y extranjero le reconoce los mismos efectos que si se hubiera
celebrado en Chile. Siempre que sea entre un hombre y una mujer.

Artículo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su
celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país,
producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de
la unión entre un hombre y una mujer.
Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país
extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley.
Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y
espontáneo de los contrayentes.

Artículo 81.- Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los
contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile.

Artículo 82.- El cónyuge domiciliado en Chile podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tribunales
chilenos y de conformidad con la ley chilena.
Del mismo modo, el cónyuge residente en el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado en
Chile.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de
otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
 26

convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur.

Artículo 84.- La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos.

EL CESE DE LA CONVEVIVENCIA:
De la definición de matrimonio del 102 nos dice que una de las obligaciones de los cónyuges es vivir juntos.
Deber que no puede resultar impuesto. Si la convivencia resulta insostenible, puede cesar. Da origen a la
“separación de los cónyuges”.

En los términos que la trata la nueva LMC, puede ser:

- Separación de hecho.
- Separación judicial.

La antigua ley hablaba de divorcio temporal (separación de hecho) y divorcio perpetuo (separación judicial)

1.- SEPARACIÓN DE HECHO: (Art. 21 y siguientes LMC.) Según la Doctrina, tiene por objeto resguardar las
relaciones entre los cónyuges una vez producida la ruptura matrimonial, las relaciones y cuidados de los hijos.
Deber de mantener una relación de visita con los hijos, regulación de los alimentos, administración de los bienes
sociales y administración de los bienes pertenecientes a la mujer (régimen de sociedad conyugal)

Concepto: Tiene lugar sin que medie una sentencia judicial y que se produce por la voluntad de uno o ambos
cónyuges, ya sea que se hayan regulado o no entre ellos, mediante un acuerdo, las relaciones mutuas. Puede ser:
a) Convencional: se produce por el común acuerdo entre los cónyuges
b) No convencional: decisión unilateral de sólo uno de ellos.

Producida la separación de hecho, se generan varias consecuencias, que apuntan a las relaciones mutuas de los
cónyuges (alimentos, regimenes de bienes) alimento, cuidado y relación directa y regular con los hijos. Estas
consecuencias, la ley plantea que, deben ser reguladas convencionalmente (de común acuerdo) o judicialmente.

a) CONVENCIONAL: Los cónyuges se separan de hecho mediante un acuerdo verbal o escrito, regulan las
relaciones mutuas y con los hijos. Esta tratada en el Art. 21 LMC (Inc. 1º, consecuencias de la separación de
hecho si no hubieren hijos)

Artículo 21.- Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los
alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres
que no los tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter
de irrenunciables.

Derechos del inciso 3ero, solicitar alimentos y la separación de bienes judicial.

- Cese de la convivencia adquiere fecha cierta: La ley no exige que este deba ser solemne (por escrito). Si es
por escrito es una ventaja porque le va a dar fecha cierta al cese de la convivencia (importante para computar
el plazo de divorcio) Art. 22. Acuerdo que conste por escrito.

Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta
al cese de la convivencia:
a) Escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
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c) Transacción aprobada judicialmente.

No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

¿La Escritura pública es igual a acta extendida y protocolizada ante notario?

No son lo mismo. Las actas son un mero instrumento privado que las partes decidieron protocolizar.

b) JUDICIAL: Art. 23 LMC. Si los cónyuges no se ponen de acuerdo, cualquiera de ellos podrá solicitar
intervención judicial para que regule las consecuencias de la separación. Puede ser sobre una o más materias.

Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.

En el Art. 24 encontramos 2 principios relativos a unidad de competencia (puede conocer de todas las materias
que interpongan en diferentes momentos) y de procedimiento (se discute en un solo procedimiento todas las
materias y hay un solo fallo).

Artículo 24.- Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten.
En la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada
una de las materias sometidas a su conocimiento.
La sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso.

Según Art. 25 Inc. 1º, tratándose de la resolución judicial, el cese de la convivencia será el de la notificación de
la demanda.

El Inc. 2º del Art. 25, señala un 3º caso de cese de convivencia con fecha cierta: aquel en que no existiendo
acuerdo en los términos del Art. 21 y 22 o no habiendo demanda judicial, uno de los cónyuges expresa su
voluntad de poner fin a la conveniencia a través de los instrumentos ya señalados.
El tribunal va a ordenar que se notifique al otro cónyuge (personalmente o en subsidio) la noticia de la
separación. Será fecha cierta la de la notificación de la gestión voluntaria, y se podrá comparecer personalmente.

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en
el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Artículo 2º (transitorio).- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que
su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer
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valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley
de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

2.- SEPARACIÓN JUDICIAL: Se produce en virtud de una sentencia judicial firme y que el juez puede decretar
ya sea a petición de uno o ambos cónyuges, siempre que concurra alguna causal establecida en la ley que
posibilite la separación judicial de los cónyuges.
Art. 26 a 37 y Art. 38 a 41 reanudación común: termina el estado de separación.

Causales: 2: - Causal genérica.

- Cese de la convivencia.

a.- Causal genérica: La separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
No podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges.
En los casos a que se refiere este artículo, la acción para pedir la separación corresponde únicamente al cónyuge
que no haya dado lugar a la causal.(Art. 26 LMC)

b.- Cese de convivencia: Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando
hubiere cesado la convivencia, también podrá presentarse conjuntamente.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita. (Art. 27 LMC)

Artículo 27.- Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la
separación, cuando hubiere cesado la convivencia.
Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una
de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los
hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

Solicitada la separación judicial por ambos cónyuges ¿Podrá demandar uno de ellos divorcio unilateral?
- Una parte de la doctrina dice que se aplica la teoría de los actos propios por lo que no se puede.
- Otra parte de la doctrina, encabezada por René Ramos señala que se trata de instituciones distintas, la ley en
ninguna parte lo impide. La separación es un estado transitorio. Por tanto, no cabria la posibilidad de
solicitarlo.

Norma aplicable a los cónyuges que contraigan matrimonio bajo sociedad conyugal:
Artículo 30.- Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá
solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del
patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.
Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar
alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales.

Requisitos de la sentencia:
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1.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el
artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo
que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en el artículo
27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges, procediendo
en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.

2.- Liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se
hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.
Liquida el régimen de sociedad conyugal o participación en los gananciales.
Liquidación de los bienes: Se trata de materias de arbitraje forzoso, por lo cual solo puede ser conocida y fallada
por un árbitro de derecho, esta norma del Art. 31 es una excepción.

Artículo 31.- Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan
en el artículo 21, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de
ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideración los criterios de suficiencia señalados en
el artículo 27.
El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cónyuges,
procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente.
En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así
se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

Efectos:
Se producen desde que la sententcia se encuentre firme y ejecutoriada. La sentencia ejecutoriada en que se
declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Será
oponible a 3eros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio. (Art. 32)

Artículo 32.- La separación judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a
terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio.

Encontramos 4 categorías de efectos:

1. En relación a los cónyuges.
2. En relación a los bienes.
3. En relación a los hijos.
4. Otros efectos.

1.- En relación a los cónyuges:

a) Adquieren el estado de separados: este se prueba con la partida de matrimonio y la anotación marginal de la
sentencia.
b) Deja subsistentes los derechos y deberes personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos
cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada. Ej.: fidelidad se suspende.
c) El cónyuge que hubiere dado motivo para la separación por su culpa, pierde todo derecho a suceder ab-
intestato al otro (Art. 994 Inc. 1º)
d) El cónyuge que haya dado causa a la separación por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglara la contribución
teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes, durante o con
posterioridad al juicio.(Art. 175)
 30

e) El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos
según al Art. 174.

Art. 174. El cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de
alimentos según las reglas generales.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

2.- En relación a los bienes:

a) Por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales (los
cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro) que hubiere
existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil. El juez podrá
constituir al favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes
familiares, tomando en cuanta el interés de los hijos y fuerzas patrimoniales de los cónyuges.

3.- En relación con los hijos:

a) En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades. (Art. 160 CC) El juez en caso necesario reglará la contribución.
b) No se altera la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los cónyuges separados con sus
hijos.
c) El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges, no goza de la presunción de
paternidad del Art. 184 CC. Si podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges si ambos consienten en ello. (Art. 37
LMC).

Artículo 37.- El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la
presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito
como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad.

4.- Otros efectos:

a) Cónyuges separados pueden celebrar contratos de compraventa entre si
b) El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable siempre que haya dado causa
a la separación judicial (172 CC).
c) La prescripción no se suspende a favor de la mujer.
d) El cónyuge culpable de la separación judicial pierde el derecho de beneficio de competencia, que es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan (lo indispensable,
hay que dejarles para una modesta subsistencia)

Art. 172. El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste
haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del
otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad.

REANUDACION DE LA VIDA EN COMÚN:

 31

Forma de poner término al estado de separación. (Art. 38 LMC), La reanudación de la vida en comun con ánimo
de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o la ya decretada
(reestablece el estado civil de casados).

Artículo 38.- La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, pone fin al
procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada, y, en este último caso, restablece
el estado civil de casados.

La ley hace distinción de si:

- La separación se declaró judicialmente: ambos cónyuges deben concurrir ante el juez que declaró la
sentencia y pedirle que revoque dicha resolución y subinscribirla al margen de la inscripción de matrimonio
y adquieren nuevamente la condición de casados.
- No se declaró judicialmente: para que la reanudación sea oponible a 3eros basta que los cónyuges dejen
constancia en el registro Civil y el oficial debe levantar acta y debe remitirlo al tribunal competente y debe
agregarlo a los autos en que hubiera estadio llevando el juicio. (Art. 39 LMC)

Artículo 39.- Decretada la separación judicial en virtud del artículo 26, la reanudación de la vida en común
sólo será oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a petición de ambos cónyuges, y
se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil.
Decretada judicialmente la separación en virtud del artículo 27, para que la reanudación de la vida en común
sea oponible a terceros, bastará que ambos cónyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial
del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil
comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los
antecedentes del juicio de separación.

Efectos.
La reanudación de la vida matrimonial no hace revivir el régimen Patrimonial de los cónyuges luego de la
separación judicial. Los cónyuges pueden pactar por una sola vez el régimen De participación en los gananciales
(Art. 40 LMC)

Artículo 40.- La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO:

Artículo 42.- El matrimonio termina:
1º Por la muerte de uno de los cónyuges;
2º Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo siguiente;
3º Por sentencia firme de nulidad, y
4º Por sentencia firme de divorcio.

Características: solo son aplicables a matrimonio existentes que nacieron jurídicamente sin infracción a
requisitos de existencia del matrimonio.

1.- Muerte natural: Art. 102 “por toda la vida de los cónyuges”. Si fallece uno de los cónyuges el matrimonio
termina. Se origina el estado de viudo(a).

2.- Muerte presunta: (Art. 43) Hay 2 requisitos para que el matrimonio termine por declaración de muerte
presunta:
a) Que se declare la muerte presunta de uno de ellos, es importante que se dicte una sentencia judicial, además
esta sentencia fija la fecha de las últimas noticias del desaparecido, entonces el día de la muerte presunta esta
ligado al día de las ultimas noticias. Esto es relevante por que el matrimonio termina, de acuerdo al art. 43, en los
 32

plazos allí señalados que se cuentan desde la fecha de las últimas noticias, dependiendo del escenario que se
ponga la ley.

b) Debe transcurrir el plazo que señala la ley para que se declare la muerte presunta de uno de los cónyuges.

Lo que señala el Art. 43 de la LMC son los plazos, supuesto que ya se declaro la muerte presunta de uno de los
cónyuges. Son 4 supuestos:
A) El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años
desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte.
B) El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.
C) El mismo plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de
muerte se haya declarado en virtud del número 7 del artículo 81 del Código Civil, esto es el caso de la persona
que sufrió una herida grave en una guerra o le sobrevino otro peligro semejante.
D) En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un
año desde el día presuntivo de la muerte. El Nº 8 del art. 81 se refieren al caso del desaparecimiento de una
persona que viajaba en una nave o aeronave que se perdió y el Nº 9 se refiere al desaparecido en un sismo o en
otra catástrofe que haya podido provocar la muerte de varias personas.

Artículo 43 LMC.- El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan
transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presunción
de muerte.
El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare
que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido. El mismo plazo de cinco años desde la
fecha de las últimas noticias se aplicará cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del
número 7 del artículo 81 del Código Civil.
En el caso de los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, el matrimonio se termina transcurrido un año
desde el día presuntivo de la muerte.
El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez
aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho
matrimonio se contrajo.

En virtud del decreto de posesión provisoria o definitiva, quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la
participación en los gananciales, pero no tiene que ver con la terminación del matrimonio propiamente tal.
El art. 43 Inc. Final se refiere al posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un
tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo.

Art. 81
7º Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cinco años y practicándose la
justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte
el de la acción de guerra o peligro, o, no siendo enteramente determinado ese día, adoptará un término medio
entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido.
8º Se reputará perdida toda nave o aeronave que no apareciere a los seis meses de la fecha de las últimas
noticias que de ella se tuvieron. Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la
declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijará el día
presuntivo de la muerte en conformidad al número que precede, y concederá inmediatamente la posesión
definitiva de los bienes de los desaparecidos.14-15 Si se encontrare la nave o aeronave náufraga o perdida, o
sus restos, se aplicarán las mismas normas del inciso anterior, siempre que no pudieren ubicarse los cuerpos de
todos o algunos de sus ocupantes, o identificarse los restos de los que fueren hallados.
 33

Si durante la navegación o aeronavegación cayere al mar o a tierra un tripulante o viajero y desapareciere sin
encontrarse sus restos, el juez procederá en la forma señalada en los incisos anteriores; pero deberá haber
constancia en autos de que en el sumario instruido por las autoridades marítimas o aéreas ha quedado
fehacientemente demostrada la desaparición de esas personas y la imposibilidad de que estén vivas.
En estos casos no regirán lo dispuesto en el número 2º, ni el plazo establecido en el número 3º; pero será de
rigor oí r a la Dirección General de la Armada o a la Dirección General de Aeronáutica, según se trate de nave
o de aeronave.
9º Después de un año de ocurrido un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones, cualquiera que tenga interés en ello podrá pedir
la declaración de muerte presunta de los desaparecidos que habitaban en esas poblaciones o regiones.
En este caso, la citación de los desaparecidos se hará mediante un aviso publicado por una vez en el Diario
Oficial correspondiente a los días primero o quince, o al día siguiente hábil, si no se ha publicado en las fechas
indicadas, y por dos veces en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región,
si en aquélla no lo hubiere, corriendo no menos de quince días entre estas dos publicaciones. El juez podrá
ordenar que por un mismo aviso se cite a dos o más desaparecidos.
El juez fijará, como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural y concederá
inmediatamente la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, pero será de rigor oí r al Defensor de
Ausentes.

3.- Sentencia firme de nulidad: Un aspecto en que la nulidad matrimonial se asemeja a la nulidad patrimonial:
ambas deben ser declaradas judicialmente para que produzcan efectos.
Diferencias:
a) En materia patrimonial existen causales genéricas de nulidad civil (declaración que hace la ley de que es nulo
por falta de requisitos o formalidades que establece la ley).
En materia matrimonial no hay causal genérica, las causales son taxativas.

b) Materia patrimonial divide la nulidad en absoluta y relativa.

En materia matrimonial no se hace distinción, hay un solo tipo de nulidad.

c) Declarada la nulidad, efecto: se retrotraen los efectos en materia patrimonial.

En materia matrimonial, si el matrimonio es nulo y se contrajo al menos por uno de los cónyuges de buena fe y
con justa causa de error, el matrimonio es nulo putativo, los efectos del matrimonio nulo putativo la ley los ha
atenuado de manera que no afecte la condición de matrimoniales a los hijos.

d) Materia patrimonial. No puede alegar la nulidad el que contrajo el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
En materia matrimonial no corre esta regla, la nulidad igual debe ser acogida.

e) La acción para reclamar la nulidad patrimonial prescribe (plazos de saneamiento, 10 años absoluta, 4 años
relativa)
Acción para reclamar la nulidad de matrimonio, por regla general no prescribe, salvo excepciones.

Nulidad matrimonial
Art. 44 a 52 LMC (51 y 52 matrimonio nulo putativo).

Causales de nulidad del matrimonio: (Art. 44), El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de esta
ley,
- Falta de capacidad de los contrayentes.
- Existencia de un impedimento relativo o dirimente.
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.
 34

- vicios del consentimiento: - Error identidad.

- Error cualidades.
- Fuerza.
c) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 16 (2
testigos)

Se eliminó la causal de nulidad por incompetencia del oficial del registro Civil.
Hay una Discusión respecto de si matrimonio es nulo o no cuando el oficial del registro Civil celebra
matrimonio fuera de su territorio jurisdiccional:
- Parte de la doctrina dice que las causales de nulidad son taxativas y esta causal no se encuentra.
- Otro sector de la doctrina: si sería nulo. Art. 6 y 7 de la Constitución (validez de las actuaciones de
funcionarios de derecho público). Nulidad de derecho público (rango superior a la nulidad normal).
d) Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles determinadas en el Art. 17 (Art. 45
LMC)

Acción de nulidad del matrimonio: Esta nulidad requiere sentencia judicial. La declaración de nulidad se
obtiene mediante la acción de nulidad.

Artículo 44.- El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben
haber existido al tiempo de su celebración:
a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades señaladas en el artículo 5º, 6º ó 7º de
esta ley, y
b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los términos expresados en el artículo 8º.

Características:
1.- Acción que emana del conjunto de normas del derecho de familia:
- Acción es irrenunciable.
- Incomerciable.
- No acepta compromiso o arbitraje.
- No puede ser objeto de transacción.

2.- Ejercicio de esta acción corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges, estos son lo titulares de la
acción.

3.- Por regla general es imprescriptible.

4.- Por regla general solo puede ejercer en vida de los cónyuges.

- Cualquiera de los cónyuges: (Art. 46). salvo las siguientes excepciones:

a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se
radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente al
cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser
solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
 35

Artículo 46.- La titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los
presuntos cónyuges, salvo las siguientes excepciones:
a) La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o
por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción
se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad;
b) La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º corresponde exclusivamente
al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza;
c) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
d) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también,
al cónyuge anterior o a sus herederos, y
e) La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º podrá ser
solicitada, además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de
nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.

- Acción imprescriptible: (Art. 48) Salvo las siguientes excepciones:

a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción prescribirá
en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la
mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse
dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la
celebración del matrimonio.

En casos la acción es imprescriptible:

• Si la nulidad se funda en vínculo matrimonial no disuelto la acción no prescribe mientras vivan ambos
cónyuges.
• Si se funda en la presencia de impedimentos dirimentes relativos.
• Si la Acción de nulidad de matrimonio se funda en haberse celebrado matrimonio con dirimentes
absolutos del 3, 4 y 5 del Art. 5

Artículo 48.- La acción de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones:
a) Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º, la acción
prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere
adquirido la mayoría de edad;
b) En los casos previstos en el artículo 8º, la acción de nulidad prescribe en el término de tres años, contados
desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza;
c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un
año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo;
d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, y
e) Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde
la celebración del matrimonio.

- Solo puede ejercerse en vida de los cónyuges: La acción de nulidad del matrimonio sólo podrá intentarse
mientras vivan ambos cónyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artículo 46:
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a) En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción también corresponde a los demás
herederos del cónyuge difunto;
b) La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al
cónyuge anterior o a sus herederos.

Una vez dictada la sentencia que declara nulidad de matrimonio, hay que subinscribirla al margen de la
inscripción matrimonial en el registro Civil (Art. 50 Inc. 2do)
Este requisito solo tiene ver con hacer oponible la nulidad a 3eros, no afecta al término del matrimonio.
Importancia: en materia de sociedad conyugal con respecto a contratos con 3eros.

Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la
declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se
verifique.

Efectos
En la nulidad de matrimonio se retrotraen los efectos con la limitante del efecto del matrimonio nulo putativo.
Las partes vuelven al estado en que se encontraban antes de la celebración.
Esto significa que:
- Serían concubinos.
- Si uno contrae otro matrimonio, el 2do matrimonio sería válido.
- No se generó parentesco o afinidad.
- No se generaron derechos hereditarios entre los cónyuges.
- No surgieron entre los cónyuges derechos y deberes propios del matrimonio.
- Las capitulaciones matrimoniales pactadas por los cónyuges caducan (separación de bienes).
- No se habría generado sociedad conyugal “comunidad de bienes”.
- Los hijos concebidos dentro del matrimonio nulo serían de filiación extramatrimonial.

Matrimonio nulo putativo:

Concepto: aquel que ha sido celebrado o ratificado ante oficial del registro Civil por los cónyuges y contraído
por ellos o al menos uno de ellos de buena fe y con justa causa de error, produciendo este matrimonio los
mismos efectos que un matrimonio válido, respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe, matrimonio que
dejará de producir estos efectos desde que falte la buena fe respecto de ambos cónyuges.

Requisitos:
- Debe tratarse de un matrimonio nulo (no inexistente)
- Debe haber sido celebrado o ratificado ante oficial del registro Civil
- Debe haberse contraído el matrimonio de buena fe a lo menos por uno de los cónyuges
- Debe existir justa causa de error.

1.- Matrimonio nulo: La diferencia (e importancia) entre matrimonio inexistente o nulo, el inexistente no origina
el matrimonio nulo putativo.
El Art. 52 LMC dice que mientras no se pruebe lo contrario el matrimonio se reputa nulo putativo.

Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error,
salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia.

2.- Celebrado o ratificado.

 37

3.- Buena fe: de parte de al menos uno de los cónyuges. Requisito esencial, porque la nulidad putativa está
basada en el resguardo de la buena fe (conciencia de estar celebrando un matrimonio sin vicios)
Buena fe debe existir al momento de contraerse matrimonio.

4.- Justa causa de error: Esta ligado a la buena fe. El error en el que incurre uno de los cónyuges o ambos, debe
ser un error excusable que puede ser tolerado, como los errores de hecho.
Error de derecho: la ley se presume conocida de todos.

Para René Ramos un error de derecho no es excusable y no admite prueba en contrario

Para Somarriva el error de derecho también es excusable en la medida que concurran otras circunstancias que
puedan excusarlo. Matrimonio nulo putativo, tiene mucha importancia (mayoría de la doctrina)
Ej.: Matrimonio celebrado entre dos personas que se casan sin saber que son hermanos (error de hecho)
Si se casan sabiendo que son hermanos sin saber que la ley lo prohíbe (error de derecho)

No se requiere una declaración judicial de putatividad como requisito del matrimonio nulo putativo por la
presunción que hace el legislador de la putatividad.

Efectos
Hay distinguir tres ámbitos:
1.- En relación con los hijos.
2.- Con los cónyuges.
3.- Con los bienes.

Regla general: Artículo 51, Inc. 1º: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido especto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos
cónyuges. (Excepción: efectos con los hijos que son de carácter permanente)

¿Cuándo desaparece la buena fe?

Según la Doctrina cuando uno de los cónyuges y respecto de aquel que demanda la nulidad del matrimonio,
respecto del demandado cuando contesta la demanda y se allana a la demanda.

1.- Efectos con los hijos: institución incorporada para proteger a los hijos y su condición, una vez que se declara
la nulidad del matrimonio.
Si el matrimonio se anula, sin que concurran los requisitos del matrimonio nulo putativo, los hijos pasaban a ser
ilegítimos (antes de la modificación del CC). Ahora pasan a ser no matrimoniales.
Si el matrimonio es nulo putativo, los hijos conservan la calidad de hijos matrimoniales.

¿Si este estado de filiación matrimonial que se conserva tiene lugar respecto de ambos cónyuges, si solo uno de
ellos contrajo matrimonio de buena fe?
- El Estado civil es indivisible, el hijo tendrá condición de hijo matrimonial respecto de ambos.
- El Estado civil es permanente de modo que al hijo concebido en el matrimonio (si este matrimonio es
declarado nulo putativo) conserva la característica de hijo matrimonial.
El Art. 51, Inc. final: Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya
habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. (Con tal que se reúnan los
requisitos del matrimonio nulo putativo).

2.- Efectos entre los cónyuges: (Art. 51) El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del
Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido, eso significa que mientras el matrimonio sea tal,
respecto de los cónyuges van a existir los mismos derechos y obligaciones como si se tratara de un matrimonio
válido. Igual ocurre con el régimen patrimonial, con todos los efectos propios de ello.
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3.- Efectos en los bienes: si hubo sociedad conyugal, la declaración de nulidad de un matrimonio putativo
disuelve la sociedad conyugal (Art. 1764 Nº 4 CC).

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1º Por la disolución del matrimonio;
2º Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las
personas;
3º Por la sentencia de de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4º Por la declaración de nulidad del matrimonio;
5º Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes,

Si solo se declara la nulidad de un matrimonio nulo, no hay sociedad conyugal, solo comunidad de bienes de los
cónyuges (se liquida según las reglas de la comunidad).

Si el matrimonio fue nulo putativo y se generó sociedad conyugal, hay que distinguir:
- Si ambos lo contrajeron de buena fe.
- Si solo uno de ellos lo contrajo de buena fe: Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe,
éste podrá optar entre reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta
ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. (Art. 51 Inc. 2do).

Otro efecto: Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que
casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa
causa de error por parte de ninguno de los cónyuges. (Art. 51 Inc. 3º)

Artículo 2º (transitorio).- Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio.
Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que
su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo (falta o inhabilidad de los testigos que
concurrieron a la celebración del matrimonio); pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad
por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10
de enero de 1884.
Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para
comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se
ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese
hecho.

Testigos inhábiles según la ley antigua:

- Ciegos, sordos, mudos.
- Extranjeros que no tenían domicilio en Chile y que no hablaran castellano.
- Más las de la nueva ley.

No se exige para comprobar el cese de la convivencia los requisitos de la nueva ley en los matrimonios
celebrados con anterioridad a la nueva ley. La declaración de uno de los cónyuges no hace plena prueba.

EL DIVORCIO (Art. 53 A 60 LMC.)

La Principal novedad que se introdujo en la nueva ley de matrimonio civil. El divorcio si existía en Chile antes
de esta ley, pero no disolvía el vínculo matrimonial (era temporal: no más de 5 años; y perpetuo: tenía incidencia
en el derecho sucesorio)
 39

Este divorcio es vincular que sólo produce efectos en la medida que se dicte sentencia judicial que la declare.

Carlos Peña: en Chile no existe el divorcio unilateral ni consensual, porque se requiere en ambos casos que
transcurra el plazo señalado por la ley y es el órgano judicial el que dicta la sentencia de divorcio.
Paulina Velasco: opina lo contrario

El divorcio no lo declaran las partes sino que el juez.

Causales de divorcio: no existe ninguna legislación en el mundo que establezca un solo tipo de causal de
divorcio, han optado por una causal mixta.
En chile se optó por el establecimiento de dos causales de divorcio:
o Divorcio sanción por culpa: - Causal genérica
- Causal específica
o Divorcio remedio

a.- Divorcio sanción por culpa de uno de los cónyuges: pena para el que ejecutó actos (u omisión) que
lesionaron o atentaron gravemente la armonía familiar, esta se tornó imposible.

- Causal genérica: Art. 54 Inc. 1ero involucra dos tipos de causal distintos:
a) Violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
b) Deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en común.

Deben concurrir 3 requisitos:

1.- Por falta imputable al otro cónyuge
2.- Que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
3.- Que torne intolerable la vida en común.

1) Falta imputable: “cláusula de dureza” debe haber imputabilidad, debe haber culpa (culpa leve) atentado en el
que no se observa las características de la culpa leve. El demandante debe imputar culpabilidad al otro cónyuge.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual; (es discutible si la homosexualidad es culpable o no)
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

2) Violación grave de los deberes: La gravedad es objetiva, en la gravedad de la conducta no se debe atender ni a
la condición social ni económica. También es grave una conducta aunque no exista reiteración (Ej.: basta que le
pegue una vez)
El que sea grave se ha vinculado por la doctrina a lo que se denomina “entidad de la conducta” de una
considerable importancia, esto porque citando un fallo de la corte de la Serena, el maltrato por ejemplo por vías
de hecho o de palabra debe ser grave.
 40

3) Que torne intolerable la vida en común: supone una mayor complejidad. Se dice que debe tratarse de una
condición objetiva (conductas que objetivamente importen que el deterioro sea tal que impida una sana
convivencia entre cónyuges e hijos)

Los casos que menciona el Art. 54 son por vía ejemplar, no son casos taxativos

1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos
- Atentado contra la vida: causal criminológica. No se necesita que el delito se encuentre en estado de
consumado puede ser frustrado y tentativa.
- Malos tratamientos: no se requiere repetición, y puede ser de obra o de palabra grave. Tampoco es necesario
que ponga en peligro la vida o integridad del cónyuge o de los hijos (que el maltrato atente o vaya contra de
uno de ellos).

2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio
- Deberes de convivencia: exige e impone a los cónyuges a vivir juntos
- Deber de socorro: exige contribuir de acuerdo a las facultades económicamente a la familia (Ej.: avaricia
que priva al cónyuge o a los hijos de lo necesario para su subsistencia)
- Deber de fidelidad: impone no yacer con hombre o mujer que no sea su cónyuge. Causal de tipo culposo,
adulterio.

3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del
Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal: causal criminológica, delitos de aborto,
abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el estado de las personas, rapto, violación, estupro,
incesto, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, injuria y calumnia.
Si se exige una condena por sentencia ejecutoriada pero debe importar una ruptura grave de la convivencia
conyugal (cuando se concede libertad condicionada)

4º.- Conducta homosexual. Se trata de actos, no tendencia y debe ser posterior a la celebración del matrimonio.

5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos: causal eugenésica

6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos: causal criminológica, se refiere a actos.

Sanción cónyuge culpable: al que dio motivo de divorcio puede llegar a perder la compensación económica a
que diere lugar el término del matrimonio. El juez también lo puede disminuir. (Art. 62 Inc. 2do)

Nulidad matrimonial y matrimonio nulo putativo: ambos son nulos, el putativo tienen una apariencia de validez
por la buena fe y justa causa de error de al menos uno de ellos.
Si los dos carecen de buena fe y uno de ellos la pierde sigue siendo nulo putativo: surge para
contrarrestar los efectos de la nulidad en cuanto a la filiación de los hijos.
Filiación determinada de los hijos nacidos en el matrimonio y también hijos reconocidos nacidos antes
del matrimonio.

La causal genérica del Art. 54 Inc. 1ero es la misma causal que habilita para demandar la separación judicial.

- Causal específica: la numeración del Art. 54, que no es taxativa.

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Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
3º.- Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las
familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y
VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- Conducta homosexual;
5º.- Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los
cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

b.- Divorcio remedio: solución cuando se trata de paliar los efectos de una ruptura matrimonial definitiva, pero
que no ha habido conducta culposa por ninguna de los cónyuges. Por cese de convivencia. Tiene un fundamento
objetivo, por el lapso que determine la ley.
Dos causales:
1.- Cese de convivencia por un año: si el divorcio es demandado por ambos cónyuges
2.- Cese de convivencia por tres años: si es demandado por uno de los cónyuges. Divorcio unilateral que
requiere transcurso de plazo y resolución judicial.

Cese de convivencia por un año: debe cumplir 3 requisitos:

1.- Ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo
2.- Acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año. (Art. 22, 23, 25)
3.- Los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente
sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos,
procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el
futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita.

Artículo 22.- El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgará fecha cierta
al cese de la convivencia:
a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada ante notario público;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o
c) transacción aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción,
subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que
se cumpla tal formalidad.
La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los
instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al
cese de la convivencia.

Artículo 23.- A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que
se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las
materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el
cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere
bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos.
 42

Artículo 25.- El cese de la convivencia tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, en
el caso del artículo 23.
Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de
ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos señalados
en las letras a) y b) del artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se
notifique al otro cónyuge. En tales casos, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer
personalmente. La notificación se practicará según las reglas generales.

Cese de convivencia por 3 años: particularidad: cese efectivo de la convivencia (Art. 55 Inc. 3ero) 3 requisitos
1.- Habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal.
2.- Transcurso de, a lo menos, tres años.
3.- El demandante debe haber dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.

1.- Cese efectivo: cese involucra no solo separación de cuerpo, sino también comprende el ánimo de estar
separado.

2.- Durado al o menos 3 años: se prueba de acuerdo a lo que contempla la ley en los Art. 22 y 25.

3.- El demandante debe haber cumplido con su obligación de dar alimento: se va a verificar en la medida que el
otro cónyuge alegue que no se ha dado cumplimiento a esta obligación,
Si no se ha cumplido esta obligación el divorcio será rechazado. Esa sentencia no produce Cosa Juzgada,
la demanda se podría deducir nuevamente cumpliendo los requisitos.

Características de la acción de divorcio:

1.- Acción solo pertenece a los cónyuges (Art. 56 Inc. 1ero).
2.- Si se trata del divorcio solicitado por ambos cónyuges, acción es de los 2. Si es por culpa, la acción es del
cónyuge inocente, no del culpable.
3.- Acción es irrenunciable.
4.- Acción es imprescriptible.
5.- Acción debe ser ejercida en vida de los cónyuges.

Artículo 56.- La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges.

Cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54, en
cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla.

Efectos: (Art. 59) El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia
que lo declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la
respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.

1.- Los Ex cónyuges adquieren el estado civil de divorciados y pueden volver a casarse (el estado civil se prueba
por el Art. 305 CC)
2.- Sentencia de divorcio no afecta la filiación que se ha determinado en los hijos, ni las obligaciones ni deberes.
3.- El divorcio extingue los derechos de orden patrimonial entre cónyuges (derecho de alimentos y suceder)
4.- Sentencia de divorcio le permite al cónyuge propietario la desafectación del bien suyo como familiar.
5.- Sentencia de divorcio por culpa permite revocar las donaciones que se hubieren hecho al cónyuge culpable,
siempre que consten en escritura pública.
 43

Artículo 59.- El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo
declare.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de
la respectiva inscripción matrimonial.
Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de
divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio

Divorcio obtenido en el extranjero: (Art. 83)

Inc. 1ero: El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la
acción. Reglas para la determinación del tribunal que va a ser competente para conocer de una acción de
divorcio:
- Nacionalidad.
- Domicilio.

Según el Inc. 2º Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán
reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil. Tramitar y
obtener un exequátur, obteniendo una copia debidamente autorizada, con todos sus timbres.

Los Inc. 3º y 4º señalan los casos en que las sentencias de divorcio dictadas en el extranjero no tienen valor en
Chile:
En ningún caso tendrá valor en Chile:
1.- El divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial.
2.- Se oponga al orden público chileno.
3.- Las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el
divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren
tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco
años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la
discrepancia entre los cónyuges podrán constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del
exequátur.
5.- Si el divorcio hubiere sido dictado por el simple repudio de uno de los cónyuges.
6.- Si la dictó un tribunal no jurisdiccional.

Artículo 83.- El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse
la acción.
Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en
Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil.
En ningún caso tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de
otra manera se oponga al orden público chileno.
Tampoco se reconocerá valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entenderá que se ha actuado en
fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que
los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia
que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o
durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la
convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del exequátur.

REGLAS COMUNES A LA SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO:

- Compensación económica Art. 61 y SS
- Conciliación y mediación que se cumpla lo que señala la ley en los Art. 1 y 3
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Compensación económica: (Arts. 61 a 66 LMC) constituye un derecho que tiene el cónyuge más débil en el
matrimonio cuando por haberse dedicado la cuidado de los hijos o las labores propias del hogar, no pudo,
durante el matrimonio , ejercer labor lucrativa o lo hizo en menor medida de lo que hubiera podido o querido.
Finalidad: reparar el menoscabo económico que este cónyuge va a sufrir por el divorcio o nulidad. Justicia y
equidad.

Artículo 61.- Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del
hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el
matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el
divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta
causa.

Se justifica porque una vez declarado el divorcio o saciada la nulidad los cónyuges pierden derechos:
1.- De demandar alimentos.
2.- De suceder por causa de muerte.
3.- A que se declare por bien familiar un bien del otro cónyuge.
5.- De pedirle al juez que se constituya un usufructo o uso o habitación de los bienes familiares.

Factores que inciden en la determinación de la cuantía económica.

Art. 62 Inc. 1ero: Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se
considerará, especialmente;
1.- La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;
2.- La situación patrimonial de ambos;
3.- La buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario;
4.- Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud;
5.- Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral,
6.- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Esta numeración no es taxativa. Se consideran también la fortuna no importando el origen de ella. Ej.: la
herencia
La parte interesada debe demandar en el plazo de 30 días la compensación económica.

Requisitos de procedencia económica:

1.- Procede en caso de divorcio y nulidad, por pérdida de derechos.
2.- Debe haber un real y efectivo menoscabo económico que sufra o haya sufrido uno de los cónyuges que se
forma para el titular del derecho. No es enriquecedora.
3.- Menoscabo debe haberse producido porque el titular del derecho no realizó actividad Lucrativa.
4.- Esta imposibilidad de realizar actividades lucrativas por haberse dedicado al cuidado del hogar y de los hijos.

El Art. 62 Inc. 2º dice que Si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá denegar la
compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir
prudencialmente su monto.

Monto y forma de pago: de común acuerdo o judicialmente.

- De común acuerdo:
• Si fueren mayores de edad,
• Mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento,
• Las cuales se someterán a la aprobación del tribunal.

- Judicial: Lo declara el tribunal

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Si el cónyuge más débil es el demandado, debe demandar reconvencionalmente la compensación de la demanda

al contestarla.

Art. 64: A falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y
fijar su monto.
Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la
audiencia de conciliación.
Pedida en la demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará
sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la
sentencia de divorcio o nulidad.

Se puede renunciar a la compensación no demandando. Si el cónyuge más débil demanda, podrá pedir la
compensación en la demanda, o el tribunal puede señalárselo en la audiencia.

Como se paga la compensación económica: en la forma que señala la ley, Art. 65. Hay 2 formas, en general, que
el juez puede indicar para el pago:
1º La entrega de una suma de dinero la cónyuge más débil, también acciones y otros bienes.
Si Es el pago de una suma de dinero puede ser en una o varias cuotas reajustables y el juez debe fijar seguridades
para el pago.
2º Va constitución de un beneficio de usufructo, uso o habitación, respecto de los bienes que sean de propiedad
del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Artículo 65.- En la sentencia, además, el juez determinará la forma de pago de la compensación, para lo cual
podrá establecer las siguientes modalidades:
1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser enterado en una o
varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago.
2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del
cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.

La doctrina estima que estos derechos a favor del cónyuge beneficiario, son un derecho personalísimo, por lo
que no perjudica ni aprovecha.

El artículo 66 se pone en el caso de que el cónyuge deudor no tenga bienes, el juez puede dividir la
compensación económica en las cuotas que sea necesario, debe tomar en consideración la capacidad económica
y expresarlas en cuotas, en una unidad reajustable. Ej.: UF
El artículo 66 inc. 2º incorpora un particularidad respecto de las cuotas en que se divide la compensación
económica, la que se considerará alimentos, pero para el sólo efecto del cumplimiento, a menos que se ofrecieren
otras garantías que aseguren el pago efectivo y esto debe declararse en la sentencia, para ser apremiado con
arresto si no cumple. Si las condiciones de este varían, la compensación no se afecta por esa circunstancia.
Tampoco es alimento, para otros efectos, que la cuota puede exceder el máximo que establece la ley 17.708, que
puede exceder el 50% de las remuneraciones del cónyuge deudor.

Artículo 66.- Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante
las modalidades a que se refiere el artículo anterior, el juez podrá dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario.
Para ello, tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable.
La cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren
ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia.
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LA CONCILIACIÓN
Artículo 67 a 70 LMC. Sólo tiene cabida en los procesos de separación o de divorcio y no en donde se discuta la
nulidad del matrimonio.
El Art. 67 el juez deberá llamar a las partes para examinar las condiciones que contribuirán a superar le
conflicto de la convivencia conyugal.
Si no se puede recomponer la vida en común se acordarán medidas para regular las relaciones mutuas (alimentos
que se deban), el cuidado de los hijos y la patria potestad. (Se relaciona con el Art. 90 de la LMC)

Artículo 67.- Solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al
artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, con el
propósito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y
verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial.
El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que regularán lo
concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la
patria potestad.

Artículo 90.- En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en
el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en
el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

El Art. 68 ordena la comparecencia personal, si se niega sin causa justificada, el juez puede apremiarlo.

El Art. 69 ordena al juez a instar a las partes para que se allanen a un acuerdo, proponiendo bases para esto.

El Art. 70 establece que si las partes no llegan a acuerdo o no es completa o suficiente, el juez va a exhortar a los
cónyuges para que busquen acuerdo y que puedan someterse al procedimiento de la mediación.

Artículo 68.- Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la
cual deberán comparecer personalmente.
Podrá disponer medidas de apremio, de conformidad al artículo 543 del Código de Procedimiento Civil, para
lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada.

Artículo 69.- En la audiencia, el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes.

Artículo 70.- Si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo
27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. Para este efecto, les hará saber
la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación que se regula en el Párrafo
siguiente.
En todo caso, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto
de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67, mientras dura el juicio.

LA MEDIACIÓN
Se regula en el párrafo III. La obligación de la mediación se eliminó. Por lo que la finalidad de la mediación no
se cumple.

¿Cuando se ordena la mediación?

1º Si las partes lo piden.
2º Cuando la conciliación fracase, o bien se haya alcanzado un acuerdo, pero que no fuere completo ni
suficiente, salvo que el juez llegare a la convicción de que la mediación sería inútil.
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Solo tiene lugar la mediación a favor de la separación y del divorcio.

Si el juez ordena un proceso de mediación en la audiencia del Art. 67 y 68, el juez cita a las partes a otra
audiencia para designar un mediador, donde podrán designarlo de común acuerdo, o lo hará el tribunal, eligiendo
un nombre del registro que llevará el ministerio de justicia.

Artículo 71.- El juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren.
En todo caso, no procederá mediación en relación a las causales de nulidad.
También dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los
cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil
para conseguir esa finalidad.
Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que
concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para
tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de
Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación
del carácter gratuito o remunerado de sus servicios.

Características:
1º Tiene que ser realizada, la mediación, por profesionales idóneos que figuren en el registro de mediadores del
ministerio de justicia, a menos que sea designado por los cónyuges. (Art. 78)

Artículo 78.- Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un título idóneo de una
institución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado, y no haber sido condenado u objeto de
una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de
los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia
intrafamiliar.
El reglamento podrá considerar requisitos complementarios, establecerá las modalidades de control de los
mediadores y regular las causales de eliminación del Registro de Mediadores.

2º Es un procedimiento voluntario, reafirmado por el Art. 73 inc. 2º, que señala que si un cónyuge es citado 2
veces y no concurre, se tiene por fracasada la mediación, el juez tomará en consideración esto para regular las
costas.

Artículo 73.- El mediador fijará una sesión inicial de la mediación, y citará a los cónyuges, por carta
certificada, para que concurran personalmente. En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes acerca
de la naturaleza y los objetivos de la mediación, su duración y etapas y el carácter voluntario de los acuerdos
que de ella deriven, y las ilustrará acerca del valor jurídico de dichos acuerdos.
Si alguna de las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión inicial ni justificare causa, se tendrá
por frustrada la mediación. El juez tomará en consideración esta circunstancia para los efectos de regular las
costas.

3º Tiene plazo de 60 días. Se esta desde la notificación del mediador desde su designación, ampliables por 60
días más de común acuerdo.

Artículo 75.- El proceso de mediación no podrá durar más de sesenta días, contados desde que el mediador
haya recibido la comunicación del tribunal que le informa su designación.
Con todo, los cónyuges, de común acuerdo, podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por sesenta días.
Durante ese plazo, podrán celebrarse todas las sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las
fechas que de común acuerdo se determinen. Podrá citarse a los participantes por separado.

4º Puede ser gratuita o remunerada. Si gozan del privilegio de pobreza es gratuita para los dos o para uno; en
caso contrario es remunerada de acuerdo a un arancel que dicta el ministerio de justicia. Las costas entonces se
asumen por ambos cónyuges por mitades.
 48

Artículo 79.- Los servicios de mediación podrán prestarse en forma gratuita.

Si se prestaren remuneradamente, serán de costa de las partes, tendrán como valores máximos los que
contemple el arancel que periódicamente se determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.
En todo caso, quienes gocen de privilegio de pobreza o sean patrocinados por las Corporaciones de Asistencia
Judicial, recibirán la atención en forma gratuita.

En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, se dejará constancia
de ello en un acta de mediación, la que, luego de ser leída por los participantes, será firmada por ellos y por el
mediador, quedando una copia en poder de cada una de las partes.
El acta deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere contrario
a derecho. Aprobada por el juez, tendrá valor de transacción judicial. (Artículo 76)
Se levantará, asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término de la mediación, sin agregar otros
antecedentes, en los casos previstos en el inciso final del artículo 73, el inciso primero del artículo 74, o en
cualquier momento en que el mediador adquiera la convicción de que no se alcanzará acuerdos. En lo posible,
dicha acta será firmada por los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que lo solicite y se
remitirá al tribunal correspondiente.

La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las
personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendrá, permanentemente actualizado, el Ministerio de
Justicia. En ese Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nombres y, si corresponde, se
señalará su pertenencia a una entidad religiosa de derecho público o a otra institución que goce de personalidad
jurídica.
El Ministerio de Justicia proporcionará a los tribunales con competencia en las materias reguladas en la presente
ley, la nómina de los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. (Artículo 77)

Casos de terminación anticipada de la mediación

1º Si un cónyuge es citado dos veces y no concurre ni justifica su inasistencia
2º Cuando adquiera convicción de que los cónyuges no se encuentran en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos ni medidas para su equilibrio. (Art. 74)

Artículo 74.- El mediador se cerciorará de que los cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las medidas necesarias para que se
obtenga ese equilibrio. De no ser ello posible, declarará terminada la mediación.
Se presume que no existe igualdad de condiciones entre los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de
violencia intrafamiliar por parte del otro.
El mediador velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen en consideración los intereses de los
hijos, si los hubiere, así como el de los interesados que no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes podrá
citar, con las mismas formalidades que a los cónyuges.
El mediador deberá guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de mediación. La
violación de dicha reserva será sancionada con la pena prevista en el artículo 247 del Código Penal.

3º En cualquier momento en que tome convicción el mediador de que no se logrará acuerdo.

Normas de procedimiento relativos al juicio de separación, nulidad matrimonial y divorcio:

Art. 87 y siguientes de la LMC.

1º El tribunal competente es el tribunal de familia correspondiente al domicilio del demandado. No admite

excepciones, es absoluto (Art. 87).
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Artículo 87.- Será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con
competencia en materias de familia, del domicilio del demandado.

Artículo 88.- Los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale,
para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia.
Sin perjuicio de lo anterior, se aplicarán las reglas especiales que siguen

2º El Art. 89, obliga a las partes a:

- Deducir en forma conjunta todas las acciones que tengan, ante el tribunal de justicia.
- Que tengan que ver con asuntos de familia, ya sea por demanda o reconvención.
Se aplica para el caso de materia de justicia regulada previamente por sentencia judicial.

Artículo 89.- Las acciones que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los
hijos o la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su
cuidado, cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas
las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirse en forma conjunta
con ésta o por vía reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al
procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicará en caso de que se pretenda modificar el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre
dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.

3º Consagración del juicio universal. Todas las materias vinculadas a familia se fallan conjuntamente (Art. 90).
Artículo 90.- En el llamado a conciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en
el inciso segundo de dicha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en
el artículo precedente, y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.

4º Obliga al juez a advertir a los cónyuges, que el matrimonio podría estar afectado por vicios. Advertidos de los
vicio, los cónyuges tienen plazo de 30 días para presentar la nulidad (Art. 91).

Artículo 91.- Cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta
antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los
hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno
de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en
la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad.

5º Art. 92. Regla de orden procesal. Cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al
divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su
oportunidad (no produce cosa juzgada). En caso contrario, aprobará la sentencia.

Características generales del procedimiento:

1.- La ley cuida el interés superior del niño. Ordena el Art. 85 que si hay menores comprometidos en el juicio, el
juez debe considerar su interés superior y en lo posible oírlo (toma en cuenta la edad, madurez y si formo
opinión).

Artículo 85.- La tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por
lo dispuesto en este Capítulo y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme
con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada.
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Cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior
del niño, y oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta
sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus
bienes.
El juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para el cumplimiento
de lo anterior, así como para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

2.- El juez está facultado para obrar de oficio, es decir, podrá corregir de propia iniciativa resoluciones o actos
procesales y en Gral., adoptar cualquier otra medida para satisfacer el interés superior del niño y medidas para
preservar la relación matrimonial.

3.- El procedimiento va a ser reservado, a menos que el juez, a petición de los cónyuges, resuelva lo contrario
(Art. 86).
Artículo 86.- El proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los
cónyuges, resuelva lo contrario.

En el Art. 1º transitorio de la ley, hay otras reglas de procedimiento aplicables a este tipo de juicios, mientras no
se instalen los tribunales o juzgados de familia.

Artículo 1º TRANSITORIO.- Mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicará lo

dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley, regulándose la competencia y el procedimiento para el
conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio, de acuerdo a las
siguientes disposiciones:
Primera.- Será competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el juez de
letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado. El mismo tribunal será
competente para conocer las materias a que se refiere el artículo 89 de esta ley, en cuanto fueren deducidas
conjuntamente con la demanda o con la reconvención, en su caso.
Segunda.- Cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separación judicial, de
conformidad al artículo 27, el procedimiento se sustanciará en conformidad a las reglas del Título I del Libro
IV del Código de Procedimiento Civil, y el juez resolverá con conocimiento de causa.
Tercera.- Salvo el caso señalado en la disposición anterior, los procesos de separación judicial, nulidad de
matrimonio y divorcio se sustanciarán conforme a las reglas del juicio ordinario, con las siguientes
modificaciones:
1. En caso de que se sometieren también al conocimiento del tribunal materias señaladas en el artículo 89 de
esta ley, se tramitarán en forma incidental, en cuaderno separado, y serán resueltas en la sentencia definitiva.
2. Si no se alcanzare conciliación en la audiencia a que se refiere el artículo 68 y no se ordenare efectuar un
proceso de mediación conforme al artículo 71, la contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, se
deberán deducir oralmente, al término de la misma audiencia.
En los casos a que aluden el inciso tercero del artículo 76, la contestación de la demanda y la reconvención, en
su caso, deberán presentarse por escrito dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se efectúe la
notificación, por cédula, de la resolución que aprueba el acta de mediación en la cual no se obtuvo acuerdo
sobre la nulidad, la separación o el divorcio, o que tiene por acompañada al proceso el acta de término de la
mediación fracasada, respectivamente.
3. Las excepciones dilatorias deberán deducirse en la contestación de la demanda y se tramitarán junto a las
demás excepciones en forma conjunta a la cuestión principal.
4. De la reconvención, en su caso, se dará traslado por cinco días a la parte demandante.
5. No procederán los trámites de réplica y dúplica, ni las disposiciones contenidas en el Título II, del Libro II,
del Código de Procedimiento Civil.
6. Será aplicable lo dispuesto en los artículos 686 y 687 del Código de Procedimiento Civil.
7. La prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges.
8. La nómina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional respectivo será complementada con la mención
de los demás interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil,
 51

para lo cual, dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de esta ley, cada Corte de Apelaciones
abrirá un plazo de treinta días a fin de que tales personas presenten sus antecedentes. Las listas
complementarias definitivas de peritos serán formadas por la Corte Suprema, sobre la base de las propuestas
de las Cortes de Apelaciones, a más tardar treinta días antes de la fecha a que alude el artículo final de esta ley.
Los honorarios de los peritos serán fijados prudencialmente por el juez, una vez evacuado el informe pericial,
con sujeción al arancel máximo que fijará el Ministerio de Justicia.
9. La prueba se apreciará en conformidad a las reglas de la sana crítica.
10. La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos efectos, no se esperará la comparecencia de
las partes y tendrá preferencia para la vista de la causa. Las demás resoluciones sólo serán apelables en el
efecto devolutivo.

EFECTOS DEL MATRIMONIO:

Son el conjunto de derechos, obligaciones o consecuencias que del matrimonio se derivan para la persona y
bienes de los cónyuges. Se agrupan de la siguiente manera:
1º Relaciones personales entre los cónyuges (derechos, deberes y obligaciones) Art. 131, 133 y 134 CC:
2º Relativos a los regímenes patrimoniales del matrimonio.
3º La filiación matrimonial.
4º Los derechos sucesorios que surgen como consecuencia del matrimonio.

1.- Relaciones personales entre los cónyuges:

a) Deber de fidelidad: Art. 131. Deber de guardarse fe. Se relaciona al Art. 132.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.
Art. 132. El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da
origen a las sanciones que la ley prevé.
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con
mujer que no sea su cónyuge.

El adulterio trae aparejado:

- Una causal de separación judicial o divorcio, salvo que se trate de una separación convencional o de mutuo
acuerdo, porque no puede invocarse como causal, si hubo previa separación del matrimonio con
consentimiento.
- Si la mujer está casada bajo sociedad conyugal, puede pedir separación de bienes, si el infiel es el hombre.
Art. 155 inc. 2º

Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del
marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.

b) Deber de socorro: Art. 131 y 134. Art. 131 en relación con el 321 nº 1. es la obligación recíproca de
darse alimento.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

Art. 321. Se deben alimentos:

1º Al cónyuge;
 52

Distingue:
- Si están casados bajo sociedad conyugal y viven juntos, la sociedad es la que se hace cargo de mantener a los
cónyuges. El marido proporciona con cargo a la sociedad. (Art. 1740 nº 5)
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5º Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

- Si están casados bajo el régimen de separación de bienes o participación en lo gananciales, según el art. 134,
ambos deben de contribuir a proveer las necesidades en común, de acuerdo a sus facultades económicas.
- Si los cónyuges están separados judicialmente, se aplica el art. 175, en relación a que el cónyuge que dio
motivo a la separación reclama solo alimentos para una modesta subsistencia.

Art. 175. El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el
otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la
contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él.

- Si fuera declarado nulo el matrimonio el derecho de alimentos cesa.

- Si hubiere terminado por sentencia ejecutoriada de divorcio el derecho de alimentos también cesa.

c) Deber de ayuda mutua: Art. 131. cuidado personal y constante que se deben recíprocamente.

d) Deber de respeto recíproco: Art. 131. al trato prudente, considerado público o privado que se deben
entre si.

e) Deber de protección recíproco: art. 131. Amparo físico y moral que se deben entre si. Ej.: los cuidados
en la enfermedad.

f) Derecho y deber de vivir en el hogar común: art. 133. ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de
vivir en el hogar común, salvo causa grave. Se relaciona con el art. 54 de la LMC.

Art. 133. Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos
le asista razones graves para no hacerlo.

Artículo 54.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre
que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes
y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1º.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de
alguno de los hijos;
2º.- Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El
abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del
matrimonio;
 53

g) Deber de cohabitación: relaciones sexuales ente los cónyuges.

h) Deber de auxilio y expensas para la litis: Art. 136. distingue 2 situaciones:

Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse:
1º los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales.
2º El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la
litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes.

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
término del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al articulo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º Con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3º Pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta
la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

Art. 167. Si en las capitulaciones matrimoniales se hubiere estipulado que la mujer administre separadamente
alguna parte de sus bienes, se aplicarán a esta separación parcial las reglas del artículo precedente.
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Potestad marital:
Está derogado. Era el conjunto de derechos y obligaciones del matrimonio, que ejercía el marido respecto del los
bienes de la mujer. (132 CC antiguo)

Consecuencias:
1º Incapacidad relativa de la mujer casada (eliminado).
2º El marido tenía la representación legal de la mujer.
3º Obediencia al marido.
4º La mujer está obligada a seguir al marido donde se traslade.
5º La mujer tenía el apellido legal del marido.
6º El marido se podrá oponer a que la mujer trabaje.

La plena capacidad de la mujer no es tal, porque sigue administrando el marido los bienes sociales y de la mujer,
la que no puede enajenar, gravar, etc., sin autorización judicial.

UNIONES NO MATRIMONIALES O CONVIVENCIA:

Todos los autores (con mayor o menor énfasis) señalan que es un fenómeno social en aumento. La unión entre
hombre y mujer eran no matrimoniales por la falta de una legislación que hubiere regulado el divorcio vincular,
existe esta legislación, pero aún no es una institución de fácil acceso. Por otro lado, el divorcio vincular o
nulidad matrimonial trae la discusión de una alta compensación económica, que puede incidir en que las
uniones no se formalicen, y aquella unión que ya tenía un vínculo matrimonial anterior no disuelto, permanezca
al unirse en estado de convivencia, algunos señalan que la oposición a la dictación de una ley de divorcio
vincular generó esta consecuencia.
A esta institución se le han dado diferentes nombres:
- En el año 1942, el profesor de la U de Chile, Humberto Pinto hablaba de concubinato, al igual que Somarriva,
Mesa y Ramos Paso.
- Fuello cambió la denominación en 1959 a uniones maritales de hecho.
- Figueroa en 1996 habló de filiación informal.
- Hernán Coral habló de uniones de hecho.
- En el 2004 Javier Barrientos habló de uniones de hecho no matrimoniales.

Concepto: Se dice que son aquellas uniones ente hombre y mujer sin que medie vinculo matrimonial, pero con
carácter permanente y notorio.

Consecuencias:
1º Es una unión: vínculo afectivo y material que es estable y permanente, es decir, en los hechos es lo mismo que
el matrimonio, pero sin el.
Se descartan las relaciones sexuales fuera del matrimonio de manera esporádica o pasajera.
2º Unión entre hombre y mujer: se excluye la unión de personas del mismo sexo.
3º No debe mediar vínculo matrimonial.
¿La doctrina discute que si no existiendo vínculo matrimonial el derecho debe darle o no protección a estas
uniones y regularlas?
- Un sector de la doctrina (Figueroa) opina que debe ser regulado por las consecuencias del ámbito patrimonial
entre convivientes, porque al derecho no le corresponde hacer un juicio valórico.

4º debe tener, la unión carácter de permanente y notoria

Permanente: Estabilidad.
Notoria: La unión no debe ser clandestina.
No obsta a su existencia el que uno de los miembros de este tenga un vínculo matrimonial vigente

Clases: tipos de uniones:

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1º Directas: uniones entre hombre y mujer sin que medie un vínculo matrimonial, pero con carácter de
permanente y notorio.

2º Indirectas: surge de un matrimonio nulo, pero no putativo, y la que surge de un matrimonio no reconocido
válidamente por el ordenamiento jurídico.
Ej.: matrimonio ante entidad religiosa pero sin ratificación.

En Chile no hay regulación orgánica de esta materia, sin embargo, hay normas que le otorgan cierto
reconocimiento:

- El Antiguo Art. 280 nº 3 CC: el hijo legítimo, si estaba determinada la filiación, respecto de la madre podrá
demandar alimentos respecto del padre, si acreditaba que este había vivido en concubinato notorio y en esa
época habría ocurrido la concepción.

- Ley 14.908, abandono de filiación y pago de pensiones alimenticias. Art. 18. son solidariamente
responsables del pago de una pensión, aquel sobre quien recae y quien viviere en concubinato con el padre o
madre o cónyuge alimentante.

- Art. 210 CC contienen una regla relativa a la determinación de la paternidad, según la cual el concubinato de
la madre con el supuesto padre, durante la época de concepción, servirá de base para la presunción de
paternidad.

Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.

Efectos de las uniones no matrimoniales: se distinguen 4 ámbitos de efectos:

1º Relativo a las relaciones personales ente los miembros de la pareja: como no hay matrimonio, no hay
deberes ni obligaciones del art. 131, 133 y 134, etc., pero si hay un deber que es el de respeto recíproco (ley
19.325 de 1994 sobre violencia intrafamiliar)

2º Relativo a las indemnizaciones de orden civil en materia de responsabilidad extracontractual: la corte

Suprema ha dicho que el conviviente puede accionar demandando daño moral por la muerte del otro conviviente
en un evento dañosos. Ej.: en un accidente. La corte entiende que el bien que se lesiona y que habilita la acción,
son los afectos entre convivientes, mas allá de no haber vínculo matrimonial.
3º Relativo a los bienes: no genera ni sociedad conyugal ni ningún otro régimen. Sin embargo, la doctrina está de
acuerdo en que estas pueden celebrar una sociedad civil comercial o de hecho, y si no lo hicieren y adquieren
bienes en común habrá una comunidad según la regla Gral., y se liquidará según las normas del cuasicontrato de
comunidad.
4º Relativo a la paternidad.: art. 210 CC. Se presume paternidad en la época del concubinato.

REGÍMENES PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO.

Podemos definirlos como el estatuto jurídico que regula las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, la
familia común y los terceros.

Dentro de los más importantes encontramos:

1) Régimen de comunidad de bienes.
2) Régimen de separación de bienes.
3) Régimen de participación en los gananciales.
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El régimen de comunidad de bienes puede ser:

a. Comunidad universal de bienes, que se caracteriza por existir un solo patrimonio, constituido por los bienes
que los cónyuges aportan al matrimonio, los adquiridos durante su vigencia, los frutos de estos bienes y el
producto del trabajo de los cónyuges
b. Comunidad restringida de bienes, en él se observa, junto al patrimonio del matrimonio, los patrimonios
propios del marido y de la mujer. La comunidad de bienes pueden restringirse a los bienes muebles y
gananciales, o sólo a los gananciales.

El Régimen de separación de bienes se caracteriza porque durante la vigencia del matrimonio, el patrimonio de
cada cónyuge permanece separado, y cada cual administra, goza y dispone libremente de él, sin que exista un
patrimonio común.

Régimen de participación en los gananciales. Puede ser:

a. Con comunidad diferida: durante el matrimonio los cónyuges se encuentran separados de bienes, pero al final
del régimen los cónyuges concurren en los gananciales obtenidos por cada uno de ellos, comprendiéndose en
estos gananciales todos aquellos bienes adquiridos a título oneroso durante el régimen. Surge entonces una
comunidad de bienes respecto de los gananciales, repartiéndose estos por mitades
b. En modalidad crediticia: durante el matrimonio los cónyuges se consideran separados de bienes, pero al
término del régimen se compara el patrimonio originario, debidamente reajustado, con el patrimonio final de
cada cónyuge. La diferencia que resulta de esta comparación constituyen gananciales, y habiéndose obtenido
por ambos cónyuges, estos se compensan y, en la diferencia, concurren ambos por mitades, surgiendo un
crédito de participación a favor del cónyuge que obtuvo menos gananciales.

En chile, reconocemos los siguientes regímenes:

a. La sociedad conyugal.
b. La separación de bienes (puede ser total o parcial).
c. La participación en los gananciales.

CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Son las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto
de su celebración (art. 1715)

Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial
que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración.
En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación
total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Sus características son:

a. Se trata de convenciones dependientes que quedan subordinadas al hecho del matrimonio.
b. La ley no ha establecido plazo alguno entre su celebración y el matrimonio, lo que indica que cualquiera que
sea el lapso que medie entre las capitulaciones y el matrimonio, ello no afecta su validez ni exigibilidad.
c. No opera prescripción alguna en relación a esta convención, ya que no nacen derechos ni obligaciones, pero
celebradas no pueden dejarse sin efecto por la voluntad unilateral de una de las partes.
d. Esta convención puede versar sobre cualquier materia de carácter patrimonial, siempre que no contenga
estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes (art. 1717).
e. Pueden celebrarse antes o al momento de celebrarse el matrimonio, y en este último caso pueden versar sobre
dos cuestiones: pactarse el régimen de separación total de bienes o pactar el régimen de participación en los
gananciales.
f. Son siempre solemnes, deben pactarse por escritura pública, salvo las que se convienen al momento del
matrimonio que se subinscriben al margen de la respectiva partida de matrimonio.
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g. Están concebidas en función del establecimiento del régimen patrimonial en el matrimonio, lo que se
desprende claramente de los Arts. 1715 y 1720.
h. Tienen reglas especiales en lo concerniente a la capacidad para celebrarlas.
i. No pueden modificarse, salvo la excepción del Art. 1723, esto es con el acuerdo de todas las personas que
intervienen en ellas y esta debe ser con las mismas solemnidades instituidas para su celebración (art. 1722).
j. Con la celebración del matrimonio se cierra toda posibilidad de celebrar las capitulaciones matrimoniales, ya
que ellas sólo corresponden a los esposos, jamás a los cónyuges (art. 98).

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Acá se debe distinguir:
a. Estipulaciones textualmente nulas.
b. Estipulaciones prohibidas.
c. Estipulaciones permitidas.
d. Estipulaciones condicionadas.

A.- Estipulaciones textualmente nulas.-

Se trata del pacto mediante el cual se dispone que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de
contraerse el matrimonio. Esta declaración es textualmente nula, por lo que no requiere sentencia judicial que
declare este efecto, ni genera la convención derechos ni obligaciones, así se celebre posteriormente el
matrimonio y se realicen las inscripciones correspondientes (art. 1721 inc. 3º)

Art. 1721 inc. 3º. No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el
matrimonio; toda estipulación en contrario es nula.

B.- Estipulaciones prohibidas.-

El Art. 1717 establece cuatro prohibiciones genéricas que se refieren a:
a. Estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
b. Estipulaciones contrarias a las leyes, como por ejemplo la renuncia de la mujer a la acción de divorcio, etc.
c. Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge
respecto del otro, por ejemplo las que vayan en perjuicio de los deberes que se establecen entre marido y
mujer, de tipo patrimonial, de socorro, etc.
d. Estipulaciones que vayan en detrimento de los descendientes comunes, por ejemplo las que vayan en
perjuicio de los deberes que imponen las leyes a los padres respecto de los hijos.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

C.- Estipulaciones permitidas.-

Está permitida toda estipulación no prohibida y que tenga relación con el régimen patrimonial en el matrimonio
y sus consecuencias. Entre las cuales pueden destacarse:
a. Determinación del régimen patrimonial (Arts.
1715, 1718, 1720)
b. Estipulaciones sobre donaciones por causa de matrimonio (Arts.. 1786 y siguientes)
c. Renuncia a los gananciales por parte de la
mujer (art. 1719)
d. Aporte de bienes raíces a la sociedad conyugal
e. Etc.

Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad
conyugal con arreglo a las disposiciones de este título.
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Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la
disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, de la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-A
del Libro Cuarto.

Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

D.- estipulaciones condicionales.-

Dos estipulaciones tienen siempre el carácter de condicionales:
a. Cuando se pacta que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o se una determinada
pensión periódica. Esta estipulación surtirá efectos sólo mientras la mujer tiene la libre administración de sus
bienes
b. Cuando se pacta que la menor adulta o interdicta por disipación renuncia a los gananciales o consiente en la
enajenación de bienes raíces o la constitución de hipotecas, censos o servidumbres, puesto que en este caso es
necesario la autorización judicial, sin la cual el pacto carece de valor alguno. Si se trata de un disipador, se
requiere además la autorización del curador (art. 1721)

Art. 1721. El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas
clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor.
No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda
estipulación en contrario es nula.

Efectos de las capitulaciones matrimoniales

Sólo surten efectos a partir el matrimonio y siempre que concurran los demás requisitos legales (art. 1716)

Art. 1716 inc. 1º. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las
partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al
margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días
siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos
consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.

Caducidad de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales caducan:
a. Desde el momento mismo en que el matrimonio de las partes que concurren a ellas no puede celebrarse.
b. Si después de contraído el matrimonio no se subinscriben al margen de la respectiva inscripción matrimonial.
c. Tratándose de matrimonio celebrados en país extranjero, las capitulaciones caducan si en el plazo de 30 días
a contar de la inscripción del matrimonio en el país ellas no se subinscriben al margen de la respectiva
partida.

Consentimiento y capacidad de las capitulaciones matrimoniales:

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Regla general: los cónyuges pueden prestar su consentimiento personalmente o a través de mandatarios. La ley
no permite que sea a través de representantes legales.
Representación legal: Los incapaces, los incapacidad absolutos no pueden contraer matrimonio. Su representante
no podría aceptar una capitulación.
El relativamente incapaz, debe celebrar el mismo, las capitulaciones con autorización de las personas que
requiere para contraer matrimonio.
Las reglas de la capacidad en las capitulaciones son iguales a las del matrimonio.

Art. 1721: El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las
estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales o
enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas
clases será siempre necesario que la justicia autorice al menor.
El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que la menor.

Solemnidades en las capitulaciones matrimoniales: las capitulaciones matrimoniales son solemnes. Hay que
distinguir que solemnidad exige la ley:
- En las capitulaciones matrimoniales se celebren antes del matrimonio.
- O antes del matrimonio.

1) ANTES DEL MATRIMONIO: Tres tipos de solemnidades:

1.- Debe constar por escritura pública.
2.- Se debe subinscribir al margen de la inscripción del matrimonio.
3.- Debe subinscribirse en le acto de la celebración del matrimonio o dentro de los 30 días siguientes.

Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes
y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen
de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes.
Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior, bastará que esos pactos consten en
dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En estos
casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en
Chile.
Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723.

Un Matrimonio celebrado en el extranjero: que no estaban inscritos en chile. Requisitos para la inscripción de las
capitulaciones, se debe inscribir 1ero el matrimonio (30 días se cuentan desde la inscripción del matrimonio)

1716, Inc. 2do tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en chile,
será menester proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de
santiago (recoleta), para lo cual se exhibirá al oficial del registro civil que corresponda el certificado de
matrimonio debidamente legalizado. En estaos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior se contará
desde la fecha de la inscripción del matrimonio en chile.

Las capitulaciones por regla general no pueden ser cambiadas. Excepción:

1723, Inc. 1º durante el matrimonio los cónyuges menores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán sustituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
 60

Pueden ser mutadas en 4 sentidos:

a) Si el matrimonio fue celebrado con el régimen de sociedad conyugal, los cónyuges pueden sustituir
posteriormente, ese régimen por el de separación de bienes.
b) Matrimonio celebrado bajo sociedad conyugal puede sustituirse por el régimen de participación en los
gananciales.
c) Si se casaron bajo separación de bienes, pueden sustituirlo por participación en los gananciales.
d) Si se casaron bajo sociedad de participación en los gananciales, pueden cambiarlo por separación de
bienes.

Los cónyuges no pueden volver al régimen de sociedad conyugal ni pactarlo posteriormente.

2) EN EL ACTO DE CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: Sólo pueden acordar el pacto de separación total
de bienes o participación en los gananciales (1715 Inc. 2º) si pactan cualquiera de estas capitulaciones, la ley
exige que se subinscriban la margen de la inscripción matrimonial (1716 Inc. 1º). No deben cumplir las
solemnidades de las capitulaciones pactadas antes del matrimonio.

1715, inc. 2º en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, solo podrá
pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales:

Constituido por los pactos que los cónyuges acuerdan en las capitulaciones. Hay que distinguir entre
estipulaciones permitidas o prohibidas; y entre si se celebra antes del matrimonio o en el acto del matrimonio,

En el acto: 2 posibilidades: - Separación de bienes,

- Participación en los gananciales.

ANTES DEL MATRIMONIO: Se pueden pactar varios acuerdos:

- Separación de bienes.
- Participación en los gananciales.
- Mujer va a administrar una cantidad de dinero o mensualidad periódica. (Art. 1720)
Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes.
En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2º, 159, 160, 161, 162 y 163 de este
Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.
También se podrá estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica, y este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167.

- Donaciones por causa de matrimonio.

- Se pueden excluir del haber de la sociedad conyugal determinados bienes muebles.
- Renuncia de la mujer a los gananciales.
- Que se destine dinero por alguno de los cónyuges a la compra de un determinado bien, con el propósito de
que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal, sino que será solo del cónyuge que puso el dinero.

Son capitulaciones Prohibidas, conforme al Art. 1717; las que contenga estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres y a la ley. Ejemplo: pacto sobre sucesiones futuras; que la mujer no tendrá el derecho a la
declaración de un determinado bien como bien familiar (1721 inc. Final no se podrá pactar que la sociedad
conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula)
que la mujer va a administrar los bienes; que la mujer renuncie al patrimonio reservado.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres
ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada
cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.
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SOCIEDAD CONYUGAL
El Concepto surge de lo que dispone el art. 135 CC Inc. 1º. Es una sociedad de bienes que se forma entre los
cónyuges por el hecho del matrimonio.

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

Comienza con el matrimonio y cualquier estipulación en contrario es nula, Termina con los casos señalados en el
art. 1764 y Existe entre marido y mujer.

Matrimonio: marido y mujer: relaciones jurídico matrimoniales: 3 patrimonios

- El del marido.
- El de la mujer.
- Bienes comunes o sociales.

Los bienes del marido están incluidos en los bienes sociales, y se confunden con los bienes sociales.
Respecto de los terceros, la sociedad conyugal no existe. Sólo existen dos patrimonios: el del marido y el de la
mujer. Cada patrimonio tiene un activo y un pasivo.

Naturaleza jurídica:
Son distintas las explicaciones para fundamentarlas:
1.- Se asimila a una sociedad.
2.- Se asimila a una comunidad.
3.- Constituiría una persona jurídica.
4.- Es una institución sui generis con características propias que la distinguen de las demás. Se la podría asimilar
a los patrimonios de afectación.

1.- Sociedad: No es propiamente una sociedad.

A.- En el contrato de sociedad no es requisito que los socios tengan diferencias de sexo, si en la sociedad
conyugal.
B.- En la sociedad conyugal no es necesario que se realicen aportes. En el contrato de sociedad es de la esencia
el aporte.
C.- En la sociedad conyugal el administrador es el marido, en el contrato de sociedad el administrador es uno de
los socios o terceros.
D.- En la sociedad conyugal las utilidades que se producen se reparten entre los cónyuges por mitad, en la
sociedad se reparten según los aportes de cada socio.
E.- En el contrato de sociedad se puede pactar un plazo determinado, en la sociedad conyugal no se admite
plazo.

2.- Comunidad: Es rechazada por dos razones:

A.- Durante la vigencia de la sociedad conyugal, la mujer no tiene derecho a los bienes sociales (1750, 1752). En
la comunidad la mujer comunera tendría que tener derecho sobre los bienes comunes o sociales pero no los tiene.

1750, Inc. 1º: el marido es, respecto de terceros, dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios
formasen un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir
tanto los bienes de éste como los bienes sociales; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a
consecuencia de ello deba el marido a la sociedad o la sociedad al marido.
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1752: la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145.

B.- Razón de texto, histórica. Andrés bello excluyó cualquier injerencia de la mujer respecto de los bienes
sociales.
C.- De acuerdo al código, cuando la sociedad conyugal se disuelve, nace una comunidad (entre cónyuge o
cónyuges y herederos). Cuando la comunidad se disuelve por las reglas del 1765 y siguientes. No podría
considerarse la sociedad conyugal como comunidad, si la comunidad nace con el término de la sociedad
conyugal.

3.- Persona jurídica: Se descarta por cuanto si la sociedad conyugal fuera persona jurídica, tendría que tener un
representante frente a terceros que contratan con la sociedad conyugal. No es así, porque respecto de los 3eros el
marido es dueño de los bienes comunes y propios.
El tercero debe demandar al marido, no a la sociedad conyugal, pero es esta la que soporta la deuda (aunque el
otro cónyuge puede comprar).

4.- Sui generis, patrimonio de afectación: Significa que la sociedad conyugal satisfaga la necesidad de la vida
común.

Patrimonio que se distinguen en la sociedad conyugal:

Hay que distinguir entre cónyuges y respecto de terceros:

 Entre cónyuges:
o Patrimonio común.
o El del marido.
o El de la mujer.
Cada uno con sus activos y pasivos. Entre marido y mujer, al existir bienes comunes, la composición de cada
uno de los patrimonios de ellos está fijada por la ley. Los cónyuges sólo pueden alterar esa composición en las
capitulaciones matrimoniales.
El patrimonio del marido se confunde con los bienes sociales.

 Respecto de terceros:
Denominación de los bienes:
En el contexto de la sociedad conyugal
1.- Bienes sociales: pertenecen a la sociedad conyugal
2.- Gananciales: residuo o lo que queda después de que los cónyuges han retirado del haber social, sus aportes
o sus haberes. Es lo que queda después de que marido y mujer han hecho las deducciones de los artículos 1770 y
1772.

3.- Bienes propios: (bienes de cada cónyuge) integran el haber del respectivo cónyuge propietario. No ingresan
al haber social. Los frutos si ingresan al haber social.
4.- Bienes aportados (aportes) aquellos que los cónyuges poseían al momento de contraer matrimonio. Estos
bienes (a diferencia de los bienes propios) si ingresan al haber social. Ingresan al haber relativo de la sociedad
(el cónyuge propietario tiene un derecho de recompensa o crédito contra la sociedad cuando esta se liquide o
disuelva)
5.- Bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal.

¿Que criterio se debe seguir para determinar si un bien ha sido aportado al matrimonio o ha sido adquirido
durante la vigencia de la sociedad conyugal?
Los Aportes ingresan al haber relativo (recompensa que se paga según el valor actual del aporte).
Los Bienes adquiridos ingresan al haber absoluto de manera irrevocable, absoluta sin derecho a recompensa.
 63

Sociedad conyugal: haber absoluto, haber relativo.

El Criterio es que no se atiende a la fecha de la adquisición o ingreso del bien al haber.

Se atiende a la fecha de la causa (contrato) o título de la adquisición que la origina.
- Si la causa o título de la adquisición es anterior al matrimonio: el bien será un bien aportado. A pesar que
ingrese con posterioridad a la vigencia de la sociedad conyugal.
- Si la causa o título se genera durante la vigencia de la sociedad conyugal: es un bien social. Será también un
bien social si la incorporación del bien ocurre después de la disolución de la sociedad conyugal.

Art. 1736: la especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1º no pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella;
2º ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por
la ratificación, o por otro remedio legal;
3º ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación;
4º ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
5º tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece
al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
6º lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después.
7º también pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato
cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento publico, o de instrumentos privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.
Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.
Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que
deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

Art. 1737: se reputan adquiridos durante la sociedad los bienes que durante ella debieron adquirirse por uno de
los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido
noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.
Los frutos que sin esta ignorancia o sin este embarazo hubieren debido percibirse por la sociedad, y que
después de ella se hubieren restituido a dicho cónyuge o a sus herederos, se mirarán como pertenecientes a la
sociedad.

La ley también agrega que si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, y la
adquisición se realiza en parte con bienes de la sociedad y bienes del cónyuge, este le va a deber a la sociedad la
parte que la sociedad aportó.

El Art. 1736 inc. Final señala la situación de los bienes muebles. Si la causa o título de la adquisición ha sido
anterior a la sociedad conyugal, y si se trata de bienes muebles, los bienes ingresan al haber relativo con derecho
de recompensa.

Si la causa o título de la adquisición ha precedido a la sociedad conyugal y se trata de bienes inmuebles, esos
bienes no ingresan al haber relativo de la sociedad, sino al haber propio de cada cónyuge.
En materia de haberes en la sociedad conyugal, tenemos:
- Haber absoluto o real.
 64

- Haber relativo o aparente ,

Activos, surge del 1725 del CC, pero este no utiliza esta terminología.

No pertenecen al haber social:

- Haber propio de cada cónyuge.
Haber absoluto: No se genera derecho de recompensa.
Haber relativo: Se genera derecho de recompensa.
Haber propio: Cada cónyuge conserva el dominio de sus bienes, el haber de la mujer es administrado por el
marido, salvo la excepción del Art. 150 CC, en que la mujer administra su patrimonio reservado.

Haber absoluto:
La integran los bienes señalados en el Art. 1725 Nº 1, 2 y 5, más los bienes del artículo 1730 y 1731.

1.- Productos del trabajo: de los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
2.- De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses, lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio.
3.- De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
4.- Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos.
5.- El tesoro.

1) PRODUCTOS DEL TRABAJO: DE LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE

EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio;

¿Qué pasa si un servicio por el que se paga remuneración se comienza a prestar antes del matrimonio y se paga
después del matrimonio?
La doctrina ha dicho que hay que distinguir entre servicios divisibles (Ej. abogados) o indivisibles (escultor).
Si el servicio que se ha prestado es divisible: va a corresponder a la sociedad conyugal aquella parte del
honorario que se devengue durante la sociedad conyugal. La parte que se devengó cuando la persona era soltera,
pasa a su haber propio.
Si el servicio es indivisible y la remuneración ha sido devengada al término de la obra, hay que distinguir su
estado civil al momento de devengarse. Si se devengó durante la sociedad conyugal pasa al haber Absoluto. El
que se recibe antes de la sociedad pasa al haber relativo.
Las reglas son aplicables al trabajo del marido o trabajo de marido y mujer. Una vez que se disuelva la sociedad
conyugal, la mujer tendrá la opción de quedarse son su dinero fruto de su trabajo o renunciar a sus gananciales.
Si decide quedarse con los gananciales el fruto de su trabajo pasa al haber común.

2) LOS FRUTOS DE LOS BIENES PROPIOS Y DE LOS BIENES SOCIALES QUE SE DEVENGUEN
DURANTE EL MATRIMONIO.
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
2º de todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los
bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio;

El art. 1725 Nº 2 habla de frutos que se devengue durante de la sociedad conyugal, producto de los bienes
propios o de los bienes sociales.
Este número no hace distinción, por tanto, quedan comprendidos e ingresan al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto frutos civiles como frutos naturales, pero deben devengarse dentro de la sociedad conyugal.
 65

Dice el 1725 Nº 2 que ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes propios de los cónyuges y de los bienes
sociales. Esto ha generado una discusión en la doctrina, en lo referente a los bienes propios. Por que se dice que
los bienes propios de los cónyuges no ingresan al haber absoluto, lo lógico seria que los frutos de esos bienes
propios siguieran el mismo camino. Sin embargo, lo justo es que los frutos de los bienes si ingresen al haber
absoluto de la sociedad conyugal, y se dan 2 razones para ello:
1.- La sociedad conyugal debe proveer lo necesario para atender a las necesidades de la familia, por tanto, justo
es que los frutos de los bienes propios de los cónyuges tengan ese desatino.
2.- El art. 1740 Nº 4 obliga a la sociedad conyugal a pagar las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales o los de cada conyuga, por lo tanto si esta obligado a pagar dichas cargas, pueda entonces aprovecharse
de los frutos de esos bienes.
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4. º de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

Todos estos frutos deben devengarse dentro de la sociedad conyugal para que ingresen al haber absoluto. En
consecuencia, si se trata por ejemplo de una renta de arrendamiento y el cónyuge era propietario del bien raíz, la
renta se paga por mes completo. Y el cónyuge se casa el día 15, los fruto devengados hasta ese día, van al haber
relativo. Los que se devengan con posterioridad al día 15, o sea cuando la sociedad conyugal ya nació van al
haber absoluto.
Si van al haber relativo tiene derecho de recompensa a favor del cónyuge aportante.
Tratándose de frutos naturales, en cambio, también el fruto será social si se devenga durante la existencia de la
sociedad conyugal. Por ej. Un cónyuge es dueño de un fundo en el que tiene sembrado manzanas, al momento de
celebrarse el matrimonio los frutos están pendientes, estos frutos ingresan al haber absoluto, por que serán
percibidos durante la sociedad conyugal, por el contrario, si los frutos los hubiere percibido antes de la
celebración del matrimonio, estos frutos ingresan al haber relativo.

¿Cuál es el modo de adquirir en virtud del cual la sociedad conyugal se hace dueña de los frutos?
Aquí la doctrina hace una distinción.
A.- Frutos producidos por un bien social.
B.- Frutos producidos por bienes propios.

A.- Frutos producidos por un bien social: El modo de adquirir es la accesión de frutos.
B.- Frutos producido por un bien propio: La doctrina esta de acuerdo en que, en este caso, el modo de adquirir es
la ley, específicamente es art. 1725 Nº 2.

Los bienes sociales son administrados por el marido, esto ha llevado a que se discute en doctrina, si en virtud de
lo que dispone el art. 1725 Nº 2 se debe considera, o no, al marido como un verdadero titular del derecho de
usufructo sobre los bienes de la mujer.
En esta materia se consideran 2 disposiciones fundamentalmente:
- Art. 810 CC
- Art. 2466, inc. Final en relación con la prelación de créditos.
Art. 810. El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo, y el del marido, como
administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título
de la patria potestad y del título de la sociedad conyugal.
Art. 2466. Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras personas por razón de dominio, y existan en
poder del deudor insolvente, conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos
reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del derecho de retención que le
concedan las leyes; en todos los cuales podrán subrogarse los acreedores.
Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto
en los artículos 1965 y 1968.
Sin embargo, no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, ni el del padre o madre
sobre los bienes del hijo sujeto a patria potestad, ni los derechos reales de uso o de habitación.
 66

La confusión de esta discusión es que, la doctrina sostiene que no es cierto que el marido tenga el usufructo de
los bienes de la mujer, y se entregan 2 argumentos.
1.- Si el marido tuviera un derecho de usufructo sobre los bienes de la mujer, cuando el marido vende un bien de
la mujer, estaría solamente enajenando lo correspondiente al usufructo, o sea, solo la nuda propiedad. Pero eso
no es así, sino que transfiere de dominio pleno.
2.- Se entrega un argumento histórico, que dice que en el proyecto del código civil cuando hablaba del usufructo
legal, no establecía el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer, solo se refería al usufructo del padre
sobre los bienes del hijo de familia. Sin embargo en el proyecto definitivo se estableció este derecho de
usufructo del marido sobre los bienes de la mujer.
Estas disposiciones además, tiene que ver con otras materias discutidas en al doctrina, que dicen relación con la
embargabilidad del derecho de usufructo del marido sobre los bienes de la mujer. La doctrina señala que estas
disposiciones serian contradictorias y relacionadas por que el art. 2466 sostiene la inembargabilidad y por otro
lado el art. 1725 Nº 2 señala que ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes sociales y de los bienes
propios.
Si los frutos ingresan al haber absoluto significa que pasa a conformar el derecho de prenda general, es decir los
acreedores podrían echar manos también de los frutos, seria contradictorio.

Solución
Leopoldo Urrutia, opinaba que el derecho de usufructo y el usufructo en general eran inembargables, y señalaba
que la disposición del art. 2466 es excepcional y que solo tendría lugar cuando la mujer hubiera renunciado a los
gananciales. Por que si renuncia a los gananciales, los frutos pertenecerán al marido y este, con ellos enfrenta las
deudas sociales.
Posteriormente el prof. Carlos Aguirre Vargas, planteo otra solución y distinguió el derecho de usufructo del
usufructo propiamente tal. Para este profesor, el usufructo propiamente tal es inembargable, pero los frutos de
los bienes de la mujer serian embargables en la medida que ingresaran al haber absoluto de la sociedad conyugal.
Finalmente, somarriva y José Clemente Favre, arribaron a la solución mas aceptada hoy en día. Es muy similar a
la anterior, también distingue entre derecho de usufructo y los frutos. El usufructo será inembargable, y los
frutos serian embargables, pero con una limitación, no puede el embargo llegar a privar de lo necesario para la
sustentación de la familia.
Esto significa que como el marido es el que administra la sociedad conyugal, en definitiva la privación no puede
significarle al marido que, por la vía del embargo, no pueda atender las necesidades de la familia.
Esto se acepta por que se dice que es una interpretación que esta en armonía con lo que dispone el art. 64 inc. 4º
del texto actual de la ley de quiebras.
La administración que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e hijos, de los que tenga el
usufructo legal, quedará sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho del marido, padre o
madre en falencia. El síndico cuidará de que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El tribunal, con audiencia del síndico y del
fallido, determinará la cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia,
habida consideración a su rango social y a la cuantía de los bienes bajo intervención.

3) LOS BIENES ADQUIRIDOS POR LOS CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL.
Art. 1725
5º de todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.
Aquí se encuentran comprendidos tanto los bienes mubles e inmuebles, que se adquieran durante el matrimonio
a titulo oneroso.
Lo que importa es:
1.- Que se adquiera el bien a titulo oneroso.
2.- Que se adquiera dentro de la sociedad conyugal.
Sin interesar quien lo adquiere. Con una limitación, sin la mujer ejerce una profesión, industria u oficio, separada
de su marido, esto es, que tiene un patrimonio reservado conforme el art. 150 y compran bien haciendo uso de
ese patrimonio reservado, este bien uno ingresa al patrimonio social, sino que ingresa al patrimonio reservado.
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En relación con el 1725 Nº 5, hay 2 situaciones excepcionales:

- Art. 1728 CC.
- Art. 1729 CC.
Esta disposición se pone en el caso de que uno de los cónyuges sea propietario de un bien inmueble o de una
finca y que adquiere con posterioridad, la finca contigua, si la adquiere a titulo oneroso, y esto significa que lo
haga comunicable, la nueva finca ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal. Como se trata de una
adquisición de un bien a titulo oneroso, en el fondo es la aplicación de la regla general de art. 1725 Nº 5, pero el
1728 en su 2ª parte constituye la excepción, y significa que si estos bienes se transformen en un todo que no
pueden desmembrarse sin daño, la sociedad y el cónyuge propietario de la fina primitiva, se transforman en
dueños del todo a prorrata de los respectivos valores que hayan tenido los bienes al tiempo de su incorporación.
Contrario sensu, si la compra no fue a titulo oneroso, sino a titulo gratuito, ese nuevo bien que se adquiere
ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal.
Si se trata de un bien raíz, adquirido a titulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal va al haber
propio (Es la regla general).
Esta seria la solución para este caso, hay quienes piensan que ingresa al haber relativo, pero lo general seria que
vaya al haber propio si se adquirió a titulo gratuito.

Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la
sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno
últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán
condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Art. 1729. La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que
durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y
a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la
adquisición del resto.

Esta es la 2ª situación relacionada con el art. 1725 Nº 5, este es el caso de que un cónyuge era comunero con
otras personas, de un cierto bien, y estando ya vigente la sociedad conyugal, adquiere el resto de las cuotas a
titulo oneroso, en ese caso a la comunidad anterior, se sucede otra, pero ahora la comunidad se dará entre el
cónyuge que estaba pro indiviso antes con la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota del cónyuge y de
lo que haya costada la adquisición del resto de las cuotas.
Lo mismo que en el caso anterior, si la adquisición de las cuotas no fue a titulo oneroso sino a titulo gratuito, el
bien se incorpora al haber propio del respectivo cónyuge, por supuesto si el cónyuge adquiere el total del resto
de las cuotas, la comunidad se extingue por la reunión de todas las cuotas en una misma persona.
La doctrina señala que para que opere el art. 1729, se tiene que reunir 3 requisitos:
1º Uno de los cónyuges tenga indivisión con otras personas respecto de un bien.
2º Durante la vigencia de la sociedad conyugal se adquiera el resto de las cuotas a titulo oneroso.
3º La cuota que tenia el cónyuge, originalmente, debe constituir un bien propio. Si no constituye un bien propio
iría todo al haber absoluto de la sociedad conyugal.

4) LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO DE LOS CÓNYUGES O POR AMBOS (ART. 1730)
Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social.
Alessandri, señala que detrás de un pedimento o de una manifestación minera hay un trabajo intelectual, físico,
además de una inversión de tiempo y dinero, esta es la razón por que, en definitiva, cualquier pedimento o
manifestación ingrese al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Con la Excepción de que si se trata de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal pero que ejerce
una profesión, industria u oficio separada del marido, y en virtud de ese ejercicio hace un pedimento o
manifestación, este ingresa a su patrimonio reservado.
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5) el tesoro. (Art. 1731)

Art. 1731. La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que
según la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge que fuere dueño del terreno.

Esto hay que relacionarlo con el art. 626 CC.

Art. 626. El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea fortuito o cuando se haya
buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
En los demás casos, o cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.

Concepto de tesoro
Art. 625. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

De la lectura del art. 1731 y el art. 626 se llega a lo siguiente respecto del tesoro.
El tesoro se reaparte 50% y 50% con el dueño del terreno. Si el terreno en que sen encuentra, era social, ese 50%
que le corresponde al dueño del terreno, va al haber absoluto de la sociedad conyugal”.
El 50% que le corresponde al cónyuge descubridor va al haber relativo.

EL HABER RELATIVO
El haber relativo de la sociedad conyugal lo conforman aquellos bienes que ingresan, ya no la haber absoluto, sin
a este haber y que dan derecho al cónyuge aportante o al que los adquirió, a un crédito o recompensa a favor que
se va a hacer efectivo cuando se disuelva la sociedad conyugal.

Componen el haber relativo:

1) EL DINERO APORTADO O ADQUIRIDO A TITULO GRATUITO DURANTE EL MATRIMONIO.
(ART. 1725 Nº 3).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
3º del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la
sociedad a pagar la correspondiente recompensa;

Si se trata de dinero que los cónyuges aportan, significa que se trata de dinero que tenía al momento de contraer
matrimonio. La forma de demostrar que estos dineros ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, es que
el propio art. 1725 Nº 3 señala que la sociedad conyugal, una vez ingresados los dineros, se obliga a pagar una
recompensa, y como ya dijimos cada vez que la ley utiliza la terminología de “obligar a pagar una recompensa”
se trata de bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

¿Cómo se paga la recompensa?

Art. 1734, que fue modificado por la ley 18.802 de 1989.
Art. 1734. Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el
mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.

Esto significa que se paga al valor correspondiente y no al valor nominal como se hacia anteriormente.
Debe tratarse de dineros, cuando se adquieren durante la vigencia de la sociedad conyugal, adquiridos a titulo
gratuito. Al contrario si se trata de dineros adquiridos a titulo oneroso ingresan al haber absoluto, por que si se
adquieren de esta forma son:
 69

- O bien, son producto del trabajo;

- O bien, son frutos.
Y ambos van al haber absoluto.

2) LOS MUEBLES APORTADOS O ADQUIRIDOS A TITULO GRATUITO POR CUALQUIERA DE LOS

CÓNYUGES DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. (ART. 1725 Nº 4).
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;

Los bienes muebles aportados son los que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio, estos bienes
ingresan al haber relativo y generan un derecho de recompensa a favor del cónyuge aportante y vale, respecto de
los bienes muebles que se tenia o que se adquieran durante la sociedad conyugal, la misma regla del art. 1734, de
que la recompensa se paga a valor actual.
Ahora el art. 1725 Nº 4, habla de especies muebles, no habla de bienes muebles. La doctrina infiere de esto que
no solo quedan comprendidas los bienes muebles por naturaleza, sino que también quedan comprendidas todas
las cosas incorporales muebles, significa esto que ingresan al haber relativo todos los derechos que puedan ser
calificados de muebles.
El art. 1725 Nº 4 Inc. 2º, señala que los cónyuges pueden excluir bienes muebles en las capitulaciones
matrimoniales, esto tiene importancia cuando alguno de los cónyuges tiene bienes muebles preciosos de alto
valor que quieran conservar y administrar por si solos.

3) EL TESORO EN LA PARTE QUE CORRESPONDIERA (ART. 1731).

Aquí ingresa al haber relativo el 50% del descubridor, si este era un cónyuge casado en sociedad conyugal. Si el
terreno en que se descubre el tesoro constituye un bien propio, ese 50% también va al haber relativo.

4) LA DONACIONES REMUNERATORIAS MUEBLES CUANDO NO DAN ACCIÓN CONTRA LA

PERSONA SERVIDA (ART. 1433 Y 1738).
Tiene que ser hecha a uno de los cónyuges. En este caso lo que ingresan al haber relativo son bienes muebles.
Art. 1433. Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de
servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse.
Si no constare por escritura privada o pública, según los casos, que la donación ha sido remuneratoria, o si en
la escritura no se especificaren los servicios, la donación se entenderá gratuita.

Art. 1738. Las donaciones remuneratorias de bienes raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por
servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social; pero las que se hicieren
por servicios que hubieran dado acción contra dicha persona, aumentan el haber social, hasta concurrencia de
lo que hubiera habido acción a pedir por ellos, y no más; salvo que dichos servicios se hayan prestado antes de
la sociedad, pues en tal caso no se adjudicarán a la sociedad dichas donaciones en parte alguna.
Si la donación remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de la sociedad.

5) LOS BIENES MUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL,

PERO CUYA CAUSA O TITULO DE ADQUISICIÓN ES ANTERIOR A LA SOCIEDAD MISMA (ART.
1736 INC. 1º).
Si se trata de una adquisición de un bien inmueble, cuya causa o titulo de adquisición es anterior a la sociedad
conyugal, en esta caso va al haber propio de cada cónyuge.
 70

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.

EL HABER PROPIO DE CADA CÓNYUGE.

La sociedad conyugal es una comunidad de bienes, pero de tipo restringida solo a ganancias, por lo cual hay
cierto bienes que no ingresan ni al haber propio ni al haber relativo de la sociedad conyugal, sino que forman
parte del patrimonio de cada cónyuge, por lo cual el cónyuge propietario va administrar ese bien con cierta
libertad.

Componen el haber propio:

1º Los inmuebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio.
2º Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito.
3º Los muebles que cada cónyuge excluye de la sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.
4º Los aumentos que experimenten los bienes propios.
5º Las recompensas o los derechos de créditos que los cónyuges tengan contra la sociedad conyugal.
6º Los inmuebles subrogados a otro inmueble o inmuebles subrogados a valores que se han destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Esta subrogación puede ser de 2 tipos:
o De inmueble a inmueble.
 Por permuta.
 Por compra.
o De inmueble a valores.

1) LOS INMUEBLES QUE LOS CÓNYUGES TENÍAN AL MOMENTO DE CONTRAER MATRIMONIO.

La doctrina esta de acuerdo en que el CC. No dice en forma expresa que estos bienes inmuebles, forman parten
del haber propio, pero los autores lo infieren de lo que dispones el art. 1736 en relación con lo que dispone el art.
1725.
Por que el art. 1725, cuando habla de los bienes que ingresa al haber absoluto y de los que ingresan al haber
relativo, no menciona en ninguna parte a los bienes inmuebles, y por otro lado, el art. 1736, en su 1ª parte, dice:
“la especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso,
cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”. Y el inciso final de este mismo articulo dice: “si
los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá
al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.”
Lo que significa que si se trata de bienes muebles van al haber relativo, los inmuebles, por el art. 1725, no van al
haber absoluto. En consecuencia, por exclusión, los bienes inmuebles que tenían los cónyuges antes de contraer
matrimonio van al haber propio de cada cónyuge.
Lo que se exige aquí, para que vaya al haber propio, que se trate de un bien inmueble, por si se trata de un bien
mueble que se tenia al momento de contraer matrimonio, ese va al haber relativo y es a eso lo que se refiere el
art. 1736 inc. Final.
El art. 1736, después menciona una serie de casos en que la especie adquirida durante la sociedad, y a pesar de
haberse adquirido a titulo oneroso, no pertenece a ella. Cuando la causa o titulo de adquisición es anterior a ella.
Y dice: “por consiguiente”, lo que significa que es una enumeración que el código hace a vía ejemplar, no es
taxativa.

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.
Por consiguiente:
1. º no pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella,
aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique
durante ella;

Este numero trata 2 situaciones distintas:

 71

1.- Relativa a una especie que se empezó a poseer cuando el cónyuge era soltero y los requisitos para que
hubiere ganado el dominio de la cosa por prescripción se completaron durante la vigencia de la sociedad
conyugal. En este caso estos bienes, que se ganaron por prescripción adquisitiva, no integran el patrimonio de la
sociedad conyugal, por que la causa o titulo de adquisición es anterior a la sociedad conyugal, es decir, se
empezó a poseer antes.

2.- Se refiere a la transacción, lo que tiene que tenerse en cuenta es que si la transacción se limita a reconocer un
derecho que tenía uno de los contendientes sobre la cosa disputada, en este caso la transacción es meramente
declarativas y no constituye un titulo nuevo. El Art. 1736 Nº 1 se refiere específicamente al aquel caso en que la
cosa había sido comenzada a poseer antes o había precedido a la sociedad conyugal, lo que hizo la transacción
posteriormente fue simplemente declarar y dilucidar la cuestión controvertida, pero es meramente declarativa.

2. º ni los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella
por la ratificación, o por otro remedio legal;
Este es el caso en que uno de los cónyuges siendo soltero, adquirió un bien, pero a través de un titulo que tiene
algún vicio. Por ej.: Celebró una compraventa con un incapaz que no actuó en la forma que la ley prescribe. Lo
que señala esta disposición es que si ese vicio se saneo durante la vigencia de la sociedad conyugal, este bien no
ingresa a la sociedad, sino que al haber propio del cónyuge por que se trata de un titulo anterior a la sociedad
conyugal. Esta figura tiene la particularidad que el saneamiento opera con efecto retroactivo.

3. º ni los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación;
Uno de los cónyuges vendió un bien siendo soltero, pero con posterioridad, por la nulidad o por efecto de
resolución del contrato o por revocación de una donación, este bien vuelve al patrimonio del cónyuge que lo
vendió. No ingresa a la sociedad, porque la causa o titulo de adquisición fue anterior a la sociedad conyugal.
Tiene la particularidad de que la nulidad, la resolución y la revocación de una donación por causa de ingratitud
operan retroactivamente.

4. º ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica;
Uno de los cónyuges adquirió un bien estando soltero y una vez casado, por ejemplo, es demandado de evicción,
o sea su derecho se discute. Si así ocurre y el litigio se resuelva a favor del cónyuge que había adquirido siendo
soltero, esa sentencia es meramente declarativa, no constituye titulo alguno, y por lo mismo, el bien no ingresa a
la sociedad conyugal, sino el haber propio, porque la causa o titulo era anterior.

5. º tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece
al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad;
Esta es el caso en que el cónyuge adquiere estando soltero, la nuda propiedad respecto de un bien raíz y una vez
casado bajo sociedad conyugal, se consolida el derecho pleno. La causa es anterior a la sociedad conyugal.

6. º lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio,
pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges
antes del matrimonio y pagados después.
Es el caso del préstamo, celebrado por el cónyuge estando soltero, y lo que se le paga producto de aquello,
ingresa al haber propio.

7.º también pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o
contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un
instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo
1703.
Uno de los cónyuges celebra, estando soltero, un contrato de promesa, y durante la vigencia de la sociedad
conyugal se celebra el contrato prometido, pero la ley exige, en este caso, que el contrato conste en escritura
publica o que tenga fecha cierta. Un instrumento privado puede adquirir fecha cierta si se protocoliza.
 72

La regla general, es que se va a estimar que un bien va a ingresar al haber propio de uno de los cónyuges cuando
la causa o titulo de adquisición haya sido anterior a la sociedad conyugal, en consecuencia, si ingresa al
patrimonio de uno de los cónyuges un bien inmueble, pero cuyo titulo es anterior a la sociedad ese bien entra al
haber propio.
El inciso penúltimo del art. 1736 señala que si el bien se adquiere en parte con bienes de la sociedad y en parte
con bienes propios del cónyuge, este le debe recompensa a la sociedad conyugal.

2) LOS INMUEBLES ADQUIRIDOS DURANTE EL MATRIMONIO A TITULO GRATUITO.

Este principio que de los inmuebles adquiridos a titulo gratuito ingresen al haber propio, esta consagrado en 2
disposiciones que dicen prácticamente lo mismo, una es el art. 1726 y el art. 1732 CC

Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación,
herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el
haber social, sino el de cada cónyuge.
Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges
adquirentes la correspondiente recompensa.

Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer
exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos
a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.
Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la
sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa.

Las dos disposiciones son casi idénticas, incluso somarriva dice que debió haber existido una sola como
comprensiva de las 2 redacciones que en el fondo se refieren a lo mismo. Ramos pasos es aún más crítico, por
que cuando se modificó el código civil por la ley 18.802, se debió haber actualizado esta modificación para
eliminar una, y refundir las 2 disposiciones en un solo articulo, en el fondo existía una mala técnica legislativa en
la ley 18.802.
Aquí cabrían, las donaciones remuneratorias de carácter inmuebles cuando no dan acción contra la persona
servida.

3) LOS MUEBLES QUE CADA CÓNYUGE EXCLUYE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL, EN LAS

CAPITULACIONES MATRIMONIALES. (ART. 1725 Nº 4)
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
4º de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante
él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en
las capitulaciones matrimoniales;

Esto es contrapartida a que lo bienes muebles que los cónyuges tienen al momento de contraer matrimonio, que
son estos mismos, los excluyen a través de las capitulaciones matrimoniales, por lo que van al haber propio de
cada cónyuge. En caso de que no se diga nada, estos bienes irían al haber relativo de la sociedad conyugal.

4) LOS AUMENTOS QUE EXPERIMENTEN LOS BIENES PROPIOS. (ART. 1727 Nº 3)

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
3.º todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa.

Pero respeto de los aumentos hay que hacer una distinción:

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- si el aumento se proviene de una causa natural, como un aluvión, el aumento acrece al haber propio,
y en ese caso el cónyuge propietario no le debe ninguna recompensa a la sociedad conyugal.
- si el aumento proviene de la industria humana, como la edificación, en este caso se genera una
recompensa a favor de la sociedad conyugal.
Esto es lo señalado en el art. 1746 CC.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

5) LAS RECOMPENSAS O LOS DERECHOS DE CRÉDITOS QUE LOS CÓNYUGES TENGAN CONTRA
LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Se trata de las recompensas que impondría el ingreso de bienes al haber relativo de la sociedad conyugal.
Pero también, existen otras causas de recompensas como las del art. 1744 inc. 1º, cuando se trata de gastos en
que se ha incurrido para el establecimiento, alimentación o para casar a un descendiente común. En este caso
también, se puede generar una recompensa. Estas recompensas se mantienen en el patrimonio del cónyuge
respectivo, el que ingreso el bien o el que genero el derecho de recompensa, y como se mantienen en su
patrimonio, integran el haber propio.

Art. 1744. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se
hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro,
y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el
marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro,
por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán
las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles;
a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de
lo suyo.

6) LOS INMUEBLES SUBROGADOS A OTRO INMUEBLE O INMUEBLES SUBROGADOS A VALORES

QUE SE HAN DESTINADOS A LA COMPRA DE UN INMUEBLE EN LAS CAPITULACIONES
MATRIMONIALES O EN UNA DONACIÓN POR CAUSA DE MATRIMONIO (ART. 1727 Nº 1 Y 2).
Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:
1.º el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges;
2.º las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio;

La subrogación es una institución excepcionalísima, y que tiene por finalidad proteger a la mujer y otra
finalidad, quizás más genérica, se vincula al patrimonio propio de cada uno de los cónyuges.
Esta disposición del art. 1727, lo que hace es plantear una situación en que un inmueble que se adquiere a titulo
oneroso durante la sociedad conyugal, en lugar de pasar a integrar el haber absoluto de la sociedad conyugal,
pasa a integrar el haber propio de cada cónyuge. De ahí su carácter excepcional, ya que la regla general es que
cualquier bien adquirido a titulo oneroso durante la sociedad conyugal, va al haber absoluto, pero en este caso
no.
 74

En el caso de la subrogación, siempre es un inmueble el bien subrogado. El único que piensa que puede haber
subrogación de mueble es Pablo Rodríguez, pero el resto sostiene que es un inmueble que subroga a otro
inmueble o a valores. Los valores son dineros destinados a la compra de un inmueble o en las capitulaciones
matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Clases de subrogación
Son de 2 tipos:
A) De inmueble a inmueble:
1.- Por permuta.
2.- Por compra.
B) De inmueble a valores.

En cualquier caso se trata de un inmueble que va a subrogarse.

A) Subrogación de inmueble a inmueble.

A.1) Subrogación de inmueble a inmueble por permuta (Art. 1733 inc. 1º)
Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya
comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se
exprese el ánimo de subrogar.

Requisitos
1º Que uno de los cónyuges tenga en su patrimonio un bien inmueble.
2º Que estando vigente la sociedad conyugal, ese inmueble se permute por otro.
3º Que en la escritura de permuta se debe expresar el ánimo de subrogar.
4º Debe existir una cierta proporcionalidad entre los inmuebles que se permutan, esta proporcionalidad esta
vinculada a los valores de dichos inmuebles.
5º Si la subrogación por permuta va a operar en un inmueble de la mujer, se requiere su autorización.

1º QUE UNO DE LOS CÓNYUGES TENGA EN SU PATRIMONIO UN BIEN INMUEBLE.

Es fundamental que exista en el patrimonio de una de los cónyuges que exista un inmueble, porque esta
institución busca la sustitución de un inmueble por otro y es una sustitución en que el inmueble subrogante pasa
a tomar la posición del subrogado.
Es indiferente que la permuta vaya a tener lugar, ya sea tratándose de un bien de la mujer o del marido, con la
salvedad de que si va a operar sobre un inmueble de la mujer, se requiere su autorización.
¿Cuales son las razones por las que podría tener un bien inmueble en su patrimonio, uno de los cónyuges?
Fundamentalmente 3:
a) Lo adquirió de soltero.
b) Lo adquirió a propósito de una subrogación de inmueble a inmueble anterior.
c) Lo adquirió durante la vigencia de la sociedad, pero a titulo gratuito.

2º QUE ESTANDO VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL, ESE INMUEBLE SE PERMUTE POR OTRO.
Esto es que exista matrimonio bajo el régimen de sociedad conyugal y durante él se permute un bien por otro.

3º QUE EN LA ESCRITURA DE PERMUTA SE DEBE EXPRESAR EL ÁNIMO DE SUBROGAR.

Es una regla práctica, para evitar cualquier tipo de controversia o conflicto judicial respecto de si es que es
ánimo se manifestó o no, lo mejor es expresarlo.

4º DEBE EXISTIR UNA CIERTA PROPORCIONALIDAD ENTRE LOS INMUEBLES QUE SE

PERMUTAN, ESTA PROPORCIONALIDAD ESTA VINCULADA A LOS VALORES DE DICHOS
INMUEBLES. (ART. 1733 INC. 6º)
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Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la
mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad
obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y
conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca.

La regla de oro establece que lo que dice el 1733 inc. 6º es que la recompensa a favor en contra de la
sociedad conyugal no debe exceder de la mitad del valor del inmueble subrogado.

5º SI LA SUBROGACIÓN POR PERMUTA VA A OPERAR EN UN INMUEBLE DE LA MUJER, SE

REQUIERE SU AUTORIZACIÓN.
Antes de la ley 18.802 se requería autorizaron judicial con conocimiento de causa, la modificación relajo esto.

A.2) Subrogación de inmueble a inmueble por compra (Art. 1733 inc. 1º)
Requisitos:
1º que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz propio.
2º este bien raíz debe ser vendido y el precio de la venta debe ser destinado a la compra de otro inmueble.
3º en las escrituras de venta y de compra se debe prestar el ánimo de subrogar.
4º debe existir proporcionalidad en los valores de los bienes vendidos o comprados.
5º si la subrogación opera sobre un bien propio de la mujer, se requiere su autorización.

Los requisitos que interesan en este caso son el Nº 2 y 3, ya que los Nº 1,4 y 5 son exactamente iguales a los del
caso anterior.
En el caso del requisitos Nº 2, la particularidad es que el bien raíz debe ser vendido primero, y con el producto
de la venta, comprado otro, vale decir, que si se atiende a la literalidad en el código civil, no cabe la subrogación
por anticipación, o sea, no podría comprarse primero y venderse después. Esto es lo que opina la mayoría de la
doctrina.
Somarriva piensa que no habría inconveniente en acepta la subrogación por anticipación, mas todavía, el señalo
que en el derecho francés esta situación es permitida.
Alessandri y ramos pasos, señalan que la subrogación es excepcional, y como tal tiene que ser interpretada
restrictivamente.
Respecto del 3º requisito, eso es el ánimo de subrogar, la ley exige que este ánimo sea expreso tanto en la
escritura de venta como en la de compra.

B) Subrogación de inmueble a valores.

En este caso el inmueble subrogante, el que se adquiere, subroga a valores, vale decir, dineros destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Requisitos:
1º Debe existir la compra de un inmueble durante la sociedad conyugal, con valores que se hayan destinado a ese
objeto preciso, en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
2º En la escritura de compra debe dejarse constancia de que la compra se hace con valores destinados a ello, en
las capitulaciones o en una donación. Se debe dejar constancia, además, del animo de subrogar.
3º Debe existir proporcionalidad entre los valores subrogados y el valor del inmueble que se adquiere.
4º Si la subrogación opera sobre un bien propio de la mujer, se requiere su autorización.

Respecto del 1º requisito, son 2 los instrumentos en los cuales se pueden destinar los valores a la compra de un
inmueble; las capitulaciones matrimoniales o una donación por causa de matrimonio. En este último caso, esta
puede haberla efectuado el otro cónyuge o un 3º. Somarriva agrega que también, la destinación de los valores
podría tener su origen en un legado.
Respecto del ánimo de subrogar y de la constancia del ánimo en la escritura de compra, se aplica lo que
establece el art. 1733 inc. 2º. Es decir, que lo que dice la norma es que los valores se hayan aplicado
 76

expresamente a la compra de un inmueble, que esto haya ocurrido en la capitulación o donación, y que en la
escritura de compra conste en el ánimo de subrogar.
Si se producen diferencias entre los valores del inmueble subrogante y el inmueble subrogado o diferencia entre
el valor del inmueble subrogado y los valores destinados a la compra de un inmueble.
Si no hay subrogación, el bien subrogante se incorpora al haber absoluto, pero el cónyuge propietario del
inmueble, o bien, de los valores, tiene un derecho de recompensa contra la sociedad conyugal. Además la ley
deja a salvo su derecho para efectuar la subrogación comprando otro articulo. Esto es lo que dice la ultima parte
del inciso 6º del art. 1733.

Las otras 2 situaciones importan que si habrá subrogación en la medida que las reglas de proporcionalidad no se
rompan, sea que la recompensa, a favor o en contra de la sociedad conyugal, no sea superior al 50% o a la mitad
del inmueble subrogante.

RESUMEN GENERAL DE LOS HABERES

Respecto del haber absoluto.
A) Producto del trabajo:
a. Remuneraciones.
b. Donaciones remuneratoria muebles e inmuebles cuando dan acción contar la personas servida.
Según ramos pasos, se incluyen los dineros provenientes del juego cualquiera sea este.
Excepción: Los dineros que obtenga de la mujer cuando esta ejerce una profesión, oficio o industria distinta del
marido, conforme al art. 150.

B) Los frutos de los bienes propios y de los bienes sociales, siempre que se devenguen durante el
matrimonio. Aquí se incluyen los frutos civiles y naturales percibidos durante la sociedad.
C) Los bienes muebles e inmuebles adquiridos a titulo oneroso durante la sociedad conyugal.
Excepciones: art. 1728 y 1729, el caso de la compra de la finca contigua y la compra del resto de las cuotas. Es
excepción por que de ello surge una comunidad entre la sociedad y el cónyuge.

D) Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges.

E) El tesoro en la parte del 50% que le corresponde al dueño del terreno donde se encuentra este.
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F) El inmueble que se adquiere con valores destinado a ese efecto en la capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio y el inmueble que se subroga a otro cuando se excede la regla de
proporcionalidad en el caso de esta subrogación de inmueble a inmueble o inmueble a valores.

Respecto de haber relativo

A) Los dineros aportados a titulo gratuito.
B) Los bienes muebles y los adquiridos a titulo gratuito durante la sociedad conyugal, incluyéndose los
derechos calificados como muebles.
C) El tesoro en el 50% que corresponde al descubridor y el 50% que le corresponde al dueño del terreno si
el tesoro se encuentra en un bien propio.
D) Las donaciones remuneratorias muebles cuando no dan acción contra la persona servida.
E) Los bienes muebles adquiridos durante la sociedad conyugal, pero la causa o el titulo de la adquisición
es anterior a la sociedad.

Respecto del haber propio.

A) Los inmuebles que los cónyuges tenían al momento de contraer matrimonio.
B) Los inmuebles adquiridos durante el matrimonio a titulo gratuito.
C) Los muebles que cada cónyuge excluye de la sociedad conyugal, en las capitulaciones matrimoniales.
D) Los aumentos que experimenten los bienes propios.
E) Las recompensas o los derechos de créditos que los cónyuges tengan contra la sociedad conyugal.
F) Los inmuebles subrogados a otro inmueble o inmuebles subrogados a valores que se han destinados a la
compra de un inmueble en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Esta subrogación puede ser de 2 tipos:
o De inmueble a inmueble.
 Por permuta.
 Por compra.
o De inmueble a valores.

La importancia de que un determinado bien vaya a parar a un haber y no a otro, tiene que ver con como se
enfrenta o con que bienes se enfrentan los pasivos sociales. También tiene importancia, esta determinación desde
el punto de vista de una disposición, el art. 1739 inc. 1º, que con el objeto de completar la prueba de los haberes
sociales, establece una presunción de dominio de ciertos bienes a favor de la sociedad.
Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante,
se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del
bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.
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Según esta disposición, todos los bienes muebles que se encuentren en poder de los cónyuges al momento de
disolverse la sociedad conyugal, se presume que pertenecen a ella. El establecimiento de esta presunción
simplemente legal obedece a que por regla general los bienes muebles pertenecen a la sociedad conyugal. Como
se trata de una presunción simplemente legal, admite prueba en contrario, todas las pruebas excepto la que señala
el inc. 2º del art. 1739, es decir, la prueba excluida para revertir esta presunción es la prueba confesional de los
cónyuges.
¿A quien favorece esta presunción?
A los acreedores de la sociedad conyugal, por que en virtud de ella, los 3º acreedores no tendrán que establecer
ellos que un determinado bien es social, sino que tendrá que ser el propio cónyuge el que tendrá que acreditar
que un bien es propio.
Este art. 1739, fue modificado por la ley 18.802 de 1989 y la modificación tuvo por propósito establecer un
medio de defensa y protección a los acreedores de la sociedad, y esta protección en favor de los 3º que contratan
con la sociedad consistió en establecer que estos quedaran a salvo de cualquier acción que los cónyuges pudieran
intentar cuando se funde en la circunstancia que un determinado bien es social o del otro cónyuge, siempre que
concurran 4 requisitos.

El art. 1739 dice que se va a rechazar la reclamación cuando se funde en que el bien es social, lo que
aparentemente podría posibilitar una contradicción esta presunción lo que normalmente permite es tener, a
priori, a un determinado bien por social. El legislador se puso en el caso en que un determinado cónyuge sea
ejecutado por un 3º acreedor y en este caso el cónyuges podría excepcionarse de esa demanda del 3º acreedor
argumentando que el bien es propio y no social. Entonces la presunción le impide alegar que el bien es social
para excepcionarse de la demanda o para dejar a un bien fuera del alcance del acreedor.

Requisitos
1.- Que el contrato que celebre un cónyuge con el 3º, sea a titulo oneroso. Todos los contratos a titulo gratuito
quedan excluidos del ámbito de esta presunción.
2.- El contrato debe versar sobre un bien mueble.
3.- Que en virtud del contrato se haya hecho entrega o tradición al 3º del bien muebles. Se hace entrega cuando
el contrato es un titulo no traslaticio y tradición cuando el contrato es un titulo traslaticio. Ej.: arrendamiento y
compraventa, respectivamente.
4.- Que el 3º, cuando se efectué la entrega o tradición o entrega del bien mueble, se encuentre de buena fe. En
esta materia, la doctrina señala que tiene aplicación el principio general del código en cuanto a que la buena fe
del 3º se presume, pero con una salvedad, la ley dispone que no se presumirá la buena fe cuando el bien mueble
objeto del contrato haya estado inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto a todo el publico (Art.
1739 inc. 5º). La misma ley pone como ejemplo el caso de los automóviles, las acciones de s.a., las naves, las
aeronaves, la prenda industrial, etc.
El art. 1739 inc. Final, establece una 2ª presunción de acuerdo a la cual cualquier bien, sea mueble o inmueble,
que se adquiera después de la disolución de la sociedad conyugal, pero antes de la liquidación, se presume que
ha sido adquirido con bienes sociales. Es una presunción simplemente legal, lo mismo que la anterior, y si el
cónyuge adquiriente quiere destruirla tiene que acreditar que el bien efectivo lo adquirió con sus propios bienes o
con dineros provenientes de su actividad personal, la ley termina diciendo que si el cónyuge adquiriente no
puede probar esto, deberá una recompensa a la sociedad conyugal. En este último caso ese bien no ingresara a
ningún haber por que ya no existe sociedad conyugal.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

En la sociedad conyugal coexisten, respecto de terceros, 2 patrimonios:
- Patrimonio del marido.
- Patrimonio de la mujer.

No hay sociedad conyugal respeto de los terceros, por que respecto de ellos los bienes sociales se confunden con
los del marido.
Entre de los cónyuges existen 3 patrimonios:
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- Haber Absoluto.
- Haber Relativo.
- Haber Propio.
Cada uno de ellos, tiene un activo y un pasivo.

La idea básica en torno a los pasivos sociales, significa que las deudas sociales son deudas de la sociedad, pero
también son deudas del marido, ya que si hay confusión respecto del activo, se debería seguir la misma lógica
respecto del pasivo.
Significa, también, que lo bienes del marido y, como se confunden en él, los bienes propios y los bienes sociales,
estos responden por las deudas propias y por las deudas sociales.
En materia de haberes, tenemos un haber absoluto y un haber relativo, la diferencia entre uno y otro estaba en la
recompensa. En materia de pasivo de la sociedad conyugal, también existe un pasivo absoluto o real y un pasivo
relativo o aparente. Y hay una idea muy similar, en torno a los pasivos absoluto y relativo, que la que subyace en
torno al haber absoluto y el haber relativo.
En el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, la integran deudas que la sociedad conyugal debe pagar y
también debe soportar, es decir, en el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, se da la figura de obligación a la
deuda y también, la contribución a la deuda. La sociedad conyugal debe pagar las deudas que integran el haber
absoluto y las soporta sin derecho a recompensa, o sea los paga y no tendrá el derecho a que el cónyuge que
contrajo la deuda se haga cargo de ella.
¿Desde cuando surge este fenómeno en el caso del pasivo absoluto de la sociedad conyugal? Desde que la
sociedad nace, y ello ocurre cuando se celebra el matrimonio.
En el pasivo relativo de la sociedad conyugal sucede algo distinto. Este pasivo esta integrado también, por
deudas que la sociedad debe pagar, pero no las soporta, es decir, la sociedad conyugal paga las deudas sociales,
pero surge a favor de la sociedad conyugal un derecho de recompensa contra el cónyuge que origino la deuda.
Significa esto que en el pasivo relativo de la sociedad conyugal hay un problema de la obligación a la deuda pero
no hay contribución a la deuda, por que solo paga y no soporta.
En consecuencia, como en la sociedad conyugal hay solo 2 patrimonios, respecto de 3º, la deuda que integra el
pasivo absoluto de la sociedad conyugal, se persiguen en los bienes sociales, y estos están confundidos con los
bienes del marido, por eso tiene validez la expresión de que “las deudas sociales son las deudas del marido” y los
bienes del marido deben soportar ambas deudas.
El problema del pasivo relativo de la sociedad conyugal, a diferencia de lo que ocurre con el pasivo absoluto, no
se suscita la controversia respecto de quien debe soportar, finalmente, la deuda mientras exista la sociedad
conyugal.
El problema del pasivo absoluto surge con la sociedad conyugal y el problema del pasivo relativo surge cuando
la sociedad conyugal se disuelve. Antes de eso, la deuda es social, y esto lleva a otra materia. El pasivo absoluto
de la sociedad conyugal tiene que ver con las relaciones de los cónyuges con tercero, en cambio el pasivo
relativo de la sociedad conyugal tiene que ver con las relaciones de los cónyuges entre si, y esto por que a
propósito de la existencia del pasivo relativo de la sociedad conyugal debe realizar ciertos ajustes de cuentas
entre los cónyuges, debido a la existencia de las recompensas, o sea debido al hecho que la sociedad ha debido
pagar una deuda que es propia de los cónyuges, pero con el derecho de obtener la respectiva recompensa de parte
del cónyuge deudor.
Frente a estas deudas, unas que se pagan y soportan (Pasivo absoluto) y otras que se pagan pero no se soportan
(Pasivo relativo), existe un 3º conjunto de deudas o de pasivos, que es el pasivo de la mujer, y este pasivo se
vincula con lo que señala el código en el art. 137 inc. 1º.
Art. 136. Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas
judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas
para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o
ellos fueren insuficientes.

Es decir si una mujer contrata con un 3º, mientras este vigente la sociedad conyugal, la deuda que se genere solo
afecta a su patrimonio reservado del art. 150 y a los bienes que administra como si fuere separada de bienes, que
son los bienes de los Arts. 166 y 167.
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Es decir, las obligaciones que generen los actos y contratos celebrados por la mujer solo se harán efectivos en su
patrimonio.
En el pasivo absoluto solo existen las deudas del marido y las deudas de la mujer.
En el pasivo relativo las deudas son sociales, la sociedad solo los soporta pero tiene un derecho de recompensa
contra el cónyuge que las origina.

REGLAS GENERALES.
1.- En materia de obligación a la deuda; la regla es que todas las obligaciones contraídas por el marido o por la
mujer, en ciertos casos, incluso si se contrajeron con anterioridad al matrimonio, son deudas sociales. Esto
quiere decir que la sociedad es obligada al pago de esas deudas y los acreedores pueden perseguir las
obligaciones en los bienes sociales.
2.- En materia de contribución a la deuda; la regla general es que toda obligación contraída durante la sociedad
conyugal, por el marido o por la mujer con autorización del marido o de la justicia en subsidio, son sociales. Esta
regla general esta consagrada en el art. 1740 Nº 2, pero esta regla tiene 4 excepciones, y estas son las que
originan el pasivo relativo de la sociedad conyugal, es decir son sociales las deudas pero generan derecho a
recompensa.
Excepciones:
a) Deuda contraídas con anterioridad al matrimonio por el marido o la mujer,
b) Deudas contraídas durante la sociedad conyugal, pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de ellos.
c) Deudas y reparaciones pecuniarias a que sea condenado uno de los cónyuges, por un delito o cuasidelito.
d) Las deudas hereditarias o testamentarias provenientes de una herencia adquirida por uno de los
cónyuges.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

2.º de las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;

Estos 4 conjuntos de deudas conforman el pasivo relativo. Son sociales, por que la sociedad la soporta, las paga
pero tiene derecho de recompensa.

PASIVO ABSOLUTO.
Esta integrado por aquellas deudas de la sociedad conyugal, que esta debe soportar y pagar, es decir, esta
integrado por deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de obligación a la deuda como desde la
contribución a la deuda.

¿Cuales son?
Las del art. 1740 Nº 1, 2 inc. 1º y 2º, 4 y 5 inc. 1º y final..

1) ART. 1740 Nº 1.
La doctrina señala que este numero hay que relacionarlo con los que dispone el art. 1725 Nº 2, es decir con aquel
conjunto de bienes que integran el haber absoluto de la sociedad conyugal y que corresponde a los frutos de los
bienes propios y de los bienes sociales. Es decir la doctrina señala que si los frutos de los bienes propios y de los
sociales forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, lo justo y lo lógico es que, como contrapartida
a esto, las pensiones y los intereses que corran con contra de los cónyuges o de la sociedad formen parte del
pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
Dicho de otro modo, si uno de los cónyuges tiene un bien propio y lo tiene dado en arrendamiento, la renta de
arrendamiento va al haber absoluto, entonces es lógico que la sociedad se haga cargo, sin derecho a
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recompensas, de las rentas de arrendamiento que la sociedad deba pagar. Por ej.: el arrendamiento del inmueble
en que vive la familia.
El mismo caso se puede considerar a propósito de la celebración de un contrato de mutuo, si un cónyuge celebro
siendo soltero un contrato de mutuo, y luego contrae matrimonio los intereses que perciba son un fruto civil e
ingresan al haber absoluto, a la inversa, si un cónyuge tomo dinero prestado a interés, cuando era soltero y luego
se casa, lo justo seria que la sociedad conyugal se haga cargo del pago de esos intereses sin derecho a
recompensa.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

1º de todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y
que se devenguen durante la sociedad;

2) ART. 1740 Nº 2.
Según la doctrina este numero constituye la regla general en materia de deudas sociales. El inc. 1º contempla 3
casos:
1.- Deudas contraídas durante el matrimonio por el marido.
2.- Deudas contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización de marido.
3.- Deudas contraídas durante el matrimonio por la mujer con autorización de la justicia, en subsidio.

A estos casos, la doctrina dice que hay que agregar 3 más:

4.- Deudas contraídas por la mujer por mandato, general o especial, del marido.
5.- Deudas contraídas en forma conjunta por ambos cónyuges solidaria o subsidiariamente.
6.- Deudas provenientes de las compras que haga la mujer de bienes muebles al fiado, cuando estos
bienes son destinado al consumo ordinario de la familia.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

2º De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización
del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se
contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda
constituida por el marido;

1.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR EL MARIDO.

Esta es la situación normal, lo que generalmente va a ocurrir. Existe sociedad conyugal o comunidad de bienes
entre marido y mujer, el marido administra la sociedad conyugal ordinariamente y contrae una deuda, esa duda
es social e ingresa al pasivo absoluto.

2.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DE

MARIDO.
En esta parte, la redacción del 1740 Nº 2 ha suscitado críticas y discusiones. Sucede que esta era la redacción
que tenia este articulo antes de la ley 18.802, y era la redacción habitual que utilizaba el código, cuando la mujer
por el hecho del matrimonio se convertía en relativamente incapaz, ya que debía actuar autorizada por el marido
o por la justicia en subsidio. Pero esta ley transformo a la mujer en plenamente capaz, entonces la pregunta que
se hace la doctrina es ¿por qué no se modifico la redacción del 1740 Nº 2?. El profesor Hernán Troncoso dice
que la única forma o la forma mas racional de interpretar el texto actual del 1740 Nº 2, es relacionar esta
disposición con el art. 137, es decir, si la mujer celebra un acto o contrato y no lo hace autorizada por el marido,
debería entenderse que esta celebrando un acto o contrato que guarda relación con su patrimonio reservado del
art. 150 o guarda relación con los bienes de los Arts. 166 y 167. En este caso la deuda que se origina, no es
social sino que se trata de deudas propias que se hacen efectivas en ese patrimonio. En cambio, si la mujer obra
autorizada por el marido, entonces va actuar al amparo del art. 1740 Nº 2, y en este caso la deuda es social e
ingresa al pasivo absoluto.
 82

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

3.- DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO POR LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DE

LA JUSTICIA EN SUBSIDIO.
La doctrina entendió que esta disposición hay que relacionarla con lo que dispone el art. 138 inc. 2º.
Esto quiere decir que si la mujer obra con autorización judicial, lo va a hacer cuando se trate de que el marido no
esta presente para ejecutar el acto o contrato, sino que esta afectado por un impedimento que no es de larga e
indefinida duración, en cuyo caso la mujer va a obrar respecto de los bienes del marido y respecto de los bienes
sociales, en la medida que obtenga autorización judicial, siempre que si hubiera demora en la actuación se
siguiere o pudiere seguirse un perjuicio de ello.
Si la mujer celebra un acto o contrato sin autorización de la justicia en subsidio, se entendería que lo esta
haciendo en relación con su patrimonio reservado y obligando esos bienes o los de los Arts. 166 y 167.

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del título de la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

4.- DEUDAS CONTRAÍDAS POR LA MUJER POR MANDATO, GENERAL O ESPECIAL, DEL MARIDO.
Aquí se aplica lo que dispone el art. 1751 inc. 1º, es decir, si la mujer obre en virtud de un mandato general o
especial, que le haya conferido el marido, la deuda es social e ingresa al pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
La doctrina señala que esto es una manifestación del principio de la representación en los actos jurídicos (art.
1448)
Este art. 1751 fue modificado por la ley 18.802 e introdujo un inciso 2º según el cual si la mujer mandataria
contrata a su propio nombre regirá lo dispuesto en el art. 2151, y en virtud de esta disposición, propia del
mandato, si se contrata a propio nombre y no a nombre del mandante, solo se obliga el propio patrimonio y no el
patrimonio del mandante, de modo que en este caso la mujer que contrata a propio nombre, genera una deuda
propia y no una deuda social que vaya a pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
Si la mujer genera una deuda propia, en este caso esa deuda solo puede hacerse efectiva en su patrimonio del art.
150 o en los bienes de los Arts. 166 y 167

Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.
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Art. 2151. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.

5.- DEUDAS CONTRAÍDAS EN FORMA CONJUNTA POR AMBOS CÓNYUGES SOLIDARIA O

SUBSIDIARIAMENTE.
También esta trata de en el art. 1751 inc. 3º.
Si la obligación es conjunta, subsidiaria o solidariamente, la deuda no será social en la medida que solo haya
beneficiado a uno de los cónyuges, como por ejemplo si se trata de deudas anteriores al matrimonio.

Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.

6.- DEUDAS PROVENIENTES DE LAS COMPRAS QUE HAGA LA MUJER DE BIENES MUEBLES AL
FIADO, CUANDO ESTOS BIENES SON DESTINADO AL CONSUMO ORDINARIO DE LA FAMILIA.
Art. 137 inc. 2º
Deben cumplirse 3 requisitos para que las deudas, en este caso, sean sociales y vayan al pasivo absoluto de la
sociedad conyugal.
1º Debe tratarse de bienes muebles.
2º Deben ser comprados al fiado.
3º Deben estar destinados al consumo ordinario de la sociedad.
La doctrina agrega que esta norma constituye una regla excepcional, por que la regla general en materia de actos
y contratos celebrados por la mujer es que estos generen deudas que solo pueden ser efectivos en los bienes de la
mujer.

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.
Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes
propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en
este beneficio el de la familia común en la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades
de ésta.

3) ART. 1740 Nº 2 INC 2º

La doctrina habla del pago de las deudas originadas por contratos accesorios, cuando las obligaciones
garantizadas por ellos no fueren obligaciones personales del marido o de la mujer. Aquí el código cita el caso de
la fianza, prenda o hipoteca constituida por el marido.
Hay varias situaciones que se pueden presentar:
a) Si el marido constituyo una fianza, prenda o hipoteca para garantizar una deuda social, se aplica el
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si la deuda es social, el contrato
accesorio y la obligación que genera, también, es social. Por lo mismo en este caso la sociedad
soporta el pago de la fianza, prenda e hipoteca si derecho a recompensa, ya que va a pasivo absoluto
de la sociedad conyugal.
b) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca para garantizar una deuda ajena. En este caso la
ley exige la autorización de la mujer y, también, dispone la ley que si el marido no obtiene esta
autorización, solamente va a obligar sus bienes propios. En consecuencia si la mujer consiente o
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autoriza la constitución de la fianza prenda e hipoteca, la deuda pasa a ser social. Rige el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c) El marido constituye una fianza, prenda o hipoteca, pero para garantizar una deuda propia de uno de
los cónyuges. En este caso la deuda que se origina es social, pero la sociedad va a tener derecho de
recompensa en contra del cónyuge deudor de la obligación principal. Este pasivo social pasa a
formar parte del pasivo relativo de sociedad conyugal, por que genera derecho de recompensa.

4) ART. 1740 Nº 4
Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
4.º de todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

La doctrina señala que para entender el concepto de carga y reparación usufructuaria hay que atender a lo que
disponen los Arts. 795 y 796 CC

Art. 795. Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Art. 796. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de
antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo
propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.

Si se trata de que el bien, respecto del cual se debe sufragar las cargas y reparaciones usufructuaria, es un bien
social, las deudas van al pasivo absoluto, sin derecho de recompensa.
Si se trata de un bien propio de uno de los cónyuges, lo mismo, la deuda originada por la carga o reparación
usufructuaria va al pasivo absoluto, pero debe estar considerada dentro del concepto de expensas ordinaria de
conservación y cultivos, si no es así, la deuda es social pero va al pasivo relativo de la sociedad conyugal, es
decir, genera derecho de recompensa.
Este conjunto de deudas se correlaciona con el art. 1725 Nº 2; que si la sociedad conyugal se hace dueña de los
frutos de los bienes propios y de los bienes sociales, es justo que se haga cargo de las reparaciones usufructuarias
de los bienes propios y de los bienes sociales.
Expensas ordinarias de conservación y cultivo son; por ej. Si se trata de un bien inmueble, pintar las paredes.
Pero no es una expensa ordinaria de conservación, cambiar todo el techo de la casa.
Además, constituyen cargas o reparaciones usufructuarias:
- Las pensiones o cánones y, en general, las cargas periódicas que gravan la cosa.
- Los impuestos fiscales o municipales. Ej.: las contribuciones.

5) ART. 1740 Nº 5 INC. 1º.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:
5.º del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes
comunes; y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus
descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le
pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.
Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

Son varias las figuras de este número:

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1º Los gastos de mantenimiento de los cónyuges; Constituyen un pasivo social sin derecho a recompensa, por
que la sociedad conyugal es dueña de los productos del trabajo o las remuneraciones de los cónyuges. En
consecuencia si la sociedad conyugal se beneficia de esos ingresos, lo lógico es que la sociedad mantenga a los
cónyuges. De allí que sea un pasivo absoluto.

2º Los gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes: en esta parte este
art. Hay que relacionarlo con el art. 224 Inc. 1º y el art. 230 CC
A) los gastos que importen el mantenimiento de los descendientes comunes, entendiendo por estos;
alimentación, habitación, vestuario y educación; son de cargo de la sociedad conyugal, sin derecho de
recompensa, por que la crianza, educación y establecimiento de los hijos es una obligación que le corresponde a
los padres de consuno o al sobreviviente, y por que la propia ley ha establecido que estos gastos son de cargo de
la sociedad conyugal.
B) en cuanto a los gastos de educación, el art. 1744 hace una distinción entre expensas ordinarias y gastos
extraordinarios de educación:
- Gastos ordinarios de educación:
 Enseñanza PRE-básica.
 Enseñanza básica.
 Enseñanza media.
 Enseñanza superior (Universitaria).
- Gastos extraordinarios de educación; un postgrado.

Art. 1744. Las expensas ordinarias extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se
hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.
En el caso de haberse hecho estas expensas por uno de los cónyuges, sin contradicción o reclamación del otro,
y no constando de un modo auténtico que el marido o la mujer quisieron hacerlas de lo suyo, la mujer, el
marido o los herederos de cualquiera de ellos podrán pedir que se les reembolse de los bienes propios del otro,
por mitad, la parte de dichas expensas que no cupiere en los gananciales; y quedará a la prudencia del juez
acceder a esta demanda en todo o parte, tomando en consideración las fuerzas y obligaciones de los dos
patrimonios, y la discreción y moderación con que en dichas expensas hubiere procedido el cónyuge.
Todo lo cual se aplica al caso en que el descendiente no tuviere bienes propios; pues teniéndolos, se imputarán
las expensas extraordinarias a sus bienes, en cuanto cupieren, y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles;
a menos que conste de un modo auténtico que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, quisieron hacerlas de
lo suyo.

Los gastos ordinarios de educación corresponden a un pasivo social, incluso si el hijo tuviere bienes propios. La
ley agrega que solo podrían imputarse, estos gastos ordinarios de educación, a los bienes propios del hijo, si los
bienes sociales resultan insuficientes o si no hubiere.
En el caso de los gastos de educación extraordinarios, esto se paga con los bienes propios de los hijos, siempre y
cuando los tenga, el gasto quepa en los bienes y el gasto le hubiere sido útil al hijo. En caso contrario, el gasto de
educación extraordinario, es un gasto social. En otras palabras si el hijo no tiene bienes o los tiene pero son
insuficientes, el gasto extraordinario es cubierto por los bienes sociales y si no hubiere bienes sociales o fueren
insuficientes, el gasto extraordinario va a ser cubierto por los bienes propios de los cónyuges.

C) en cuanto a los gastos de establecimiento; alessandri dice que son aquellos necesarios para dar a los
descendientes, una colocación o estado estable que le permita satisfacer sus propias necesidades. Por ej.
Apertura de una oficina o taller, ingreso a un servicio público o religioso.
Lo que la ley dispone en este caso es que este gasto de establecimiento es social, siempre que hijo no tenga
bienes propios y, además, va a ser social cuando conste de un modo autentico que el marido o la mujer, o ambos,
estimen hacer suyo este gasto de establecimiento.
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D) otras cargas de familia; en síntesis, estos son los alimentos que uno de los cónyuges le debe a un descendiente
o ascendiente, aun cuando estos alimentos no corresponda darlos a ambos cónyuges. Alega la ley en este caso
que el juez puede moderar este gasto cuando si le parece excesivo, imputando el exceso al bien propio de cada
cónyuge.

Art. 224. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos.
El cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres,
corresponde al padre o madre que lo haya reconocido. Si no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la
persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez.

Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

6) ART. 1740 INC. FINAL.

Los pagos de dineros que se hubieren efectuado a la mujer, en virtud de las capitulaciones matrimoniales para
que disponga libremente de esta suma y siempre que el marido no se haya hecho cargo de este pago. En otras
palabras en las capitulaciones matrimoniales se dispuso que la mujer fuera a contar con una suma de dinero para
administrar libremente, esta suma de dinero la paga la sociedad conyugal y es una pasivo absoluto de esta, sin
derecho a recompensa.
Si por el contrario, si se pacto que esa suma de dinero la iba soportar el marido, es un pasivo del marido y no es
una deuda social.

Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o
periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, será de cargo de la sociedad este
pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido.

PASIVO ABSOLUTO
Las obligaciones que se encuentren dentro del pasivo absoluto de la sociedad conyugal son deuda sociales desde
2 puntos de vista:
- Contribución.
- Obligación.

Esto no se da en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.

PASIVO RELATIVO
La comprenden aquellas deudas que la sociedad conyugal es obligada a pagar, por que no esta obligada a
soportar. La sociedad conyugal paga la deuda, pero al pagar adquiere un derecho en contra del cónyuge
responsable, que origino la deuda. Aquí existe un derecho de recompensa.
En el pasivo relativo de la sociedad conyugal, las deudas que lo integran son deudas que la sociedad conyugal
esta obligada a pagar, esto es lo que conocemos como obligación a la deuda, pero se trata de una deuda personal
de cónyuge responsable. Esto es del punto de vista de la contribución a la deuda, por lo que la sociedad conyugal
no la soporta.

Obligaciones dentro del pasivo relativo.

Art. 1740 Nº 3.
La 2ª parte del numero 3, resalta la idea del derecho a recompensa.
La doctrina señala que este mismo articulo, en el numeral 2, confirma que las deudas personales de los cónyuges
integran el pasivo relativo y no el pasivo absoluto de la sociedad conyugal.
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Si no son deudas personales integran el pasivo absoluto, pero si son personales la sociedad las paga pero no las
soporta.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

3.º de las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la
sociedad lo que ésta invierta en ello;

¿Qué deudas son personales?

La ley no hizo una enumeración ni taxativa ni ejemplar orgánica en sus disposiciones para determinar cuales son
las deudas personales de los cónyuges. Pero el examen de diversos artículos del código permite arribar a cuales
serian estas deudas personales y que, en consecuencia, integran el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
Estas son:
1º Aquellas deudas contraídas por los cónyuges con anterioridad al matrimonio. Es una deuda que integra el
pasivo relativo de la sociedad conyugal.
2º Aquellas contraídas durante el matrimonio, pero que ceden en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej.
La deuda personal que señala el art. 1740 Nº 2, es decir las que proviene del establecimiento de un hijo de un
matrimonio anterior.
3º Aquellas que provengan de las multas o indemnizaciones o reparaciones pecuniarias a que fueren condenados
uno de los cónyuges, a consecuencia de un delito o cuasidelito cometido por uno de ellos.
4º Aquellas devengadas del pago de deudas hereditarias o testamentarias, cuando proviene de una herencia que
ha sido adquirida por uno de los cónyuges.

El art. 1778, establece lo que en opinión de somarriva, constituye una presunción de deuda social.

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para
el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Lo que la doctrina estima, respecto de esta disposición, es que se presume que una deuda es social, de manera
que si se quiere alegar lo contrario, vale decir, que se trata de una deuda propia de los cónyuges, debe probarlo.

LAS RECOMPENSAS.
Durante la vigencia de la sociedad conyugal y, considerando que, existe 3 patrimonios. Se van desarrollando
negocios jurídicos o tienen lugar hechos que pueden dar origen a créditos o recompensas, ya sea a favor de la
sociedad conyugal o ya sea a favor de uno de los cónyuges o se deba entre los cónyuges.
Tratándose del haber relativo de la sociedad conyugal, la regla general es que los bienes que ingresan al haber
relativo lo hacen con cargo de recompensa al cónyuge aportante. Ej. Los bienes muebles que se tenían al
momento del matrimonio y los que obtengan a titulo gratuito durante la vigencia del matrimonio. En este caso
hay una recompensa de la sociedad conyugal a favor del cónyuge aportante. Pero también, puede suceder que
durante la sociedad conyugal, esta pague una deuda que esta contrajo antes o durante el matrimonio pero que
cede en su exclusivo beneficio, en este caso la recompensa lo tendrá el cónyuge en contra de la sociedad
conyugal. También, puede sucede que el marido, como administrador de la sociedad conyugal, utilice los bienes
de la mujer para pagar una deuda propia, en este caso, la recompensa es entre cónyuges y es el marido el que se
la debe a la mujer.
El profesor somarriva, define las recompensas, diciendo que es el conjunto de créditos e indemnizaciones en
dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los
aumentos, soporte las cargas que legalmente le corresponden. En otras palabras recompensas, son el conjunto de
créditos que recíprocamente se deben el marido, la mujer y la sociedad conyugal.

Objetivo de la recompensa.
1) Evitar que un patrimonio se beneficie o enriquezca a costa de otro. Ej.: el caso del pago de una
obligación propia que hace el marido con los bienes propios de la mujer se ve claramente este
desequilibrio.
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2) Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas en perjuicio de sus legitimarios y de sus
acreedores. Ej.: Perjuicio de sus legitimarios; Uno de los cónyuges tiene un hijo de un matrimonio
anterior y quiere perjudicar el derecho hereditario al disminuir su masa de bienes que va a dejar su padre
o madre a su fallecimiento, puede disimular una donación en beneficio del otro para que su legitimario
no se aproveche de ese bien. Perjuicio de sus acreedores; Si la mujer quiere perjudicar a sus acreedores,
con los cuales celebro un contrato en ejercicio de su patrimonio reservado del art. 150, puede
perjudicarlos haciendo que salgan de su patrimonio, bienes bajo la forma de una donación disimulada en
beneficio del otro cónyuge. La ley impide esto, por eso estableció el mecanismo de las recompensas, por
que la ley no tolera las donaciones disimuladas. La ley pretende que las donaciones sean ostensibles,
verificables y, por lo mismo, que no sirvan de instrumento para defraudar.
3) Mantener, lo que la doctrina llama, la inmutabilidad del régimen matrimonial y mantener el equilibrio
del marido, el patrimonio de la mujer y el patrimonio de la sociedad.

¿Como es esto de la inmutabilidad?

Sucede que el contenido de cada uno de los patrimonios, esta determinado por la ley, ya que esta es la que señala
que integra cada activo y pasivo de estos patrimonios y los cónyuges solo pueden alterar la composición de estos
patrimonios en las capitulaciones matrimoniales, luego la ley no acepta que, durante la vigencia de la sociedad
conyugal, se altere el contenido de estos, activa o pasivamente. La ley pretende que el régimen matrimonial se
mantenga inmutable e inalterable.
En cuanto al equilibrio de los patrimonios involucrados, la ley, a través de las recompensas, persigue que si un
valor, o bien, sale de un patrimonio e ingresa a otro, tiene que ser reemplazado en el patrimonio del que salio por
otro bien o valor equivalente. De esta forma se mantiene el equilibrio de esto patrimonios.

4) Proteger a la mujer de los abusos que pueda cometer el marido, en definitiva, evitar que la mujer resulte
perjudicada por los abusos que pueda cometer el marido en la administración de la sociedad conyugal. Si
no existiera este mecanismo, el marido podría beneficiarse de los bienes de la mujer, pagando con bienes
de ella deudas propias. En suma, lo que esta detrás del mecanismo de las recompensas, es la teoría del
enriquecimiento sin causa.

Clasificación de las recompensas.

Son de 3 tipos:
1.- Recompensas que un cónyuge le puede deber a la sociedad conyugal.
2.- Recompensas que la sociedad conyugal le puede deber a un cónyuge.
3.- Recompensas que los cónyuges se pueden deber entre si.

1.- RECOMPENSAS QUE UN CÓNYUGE LE PUEDE DEBER A LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Casos:
a) Si la sociedad conyugal pago una deuda que era personal de uno de los cónyuges. (art. 1740 Nº 3)
b) Si hubo subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, si el valor de inmueble subrogante
es superior al valor del inmueble o valor subrogado.
c) Si en un bien propio de uno de los cónyuges se introdujo una mejora no usufructuaria que provoco un
aumento del valor de la cosa. En este caso, el cónyuge propietario le debe una recompensa a la sociedad
conyugal. Ej. Construcción de una casa en un bien propio una de los cónyuges.
El art. 1746 en este caso es el que fija el valor de la recompensa en ese caso.
La ley señala que si el mayor valor que experimente la cosa supera al de la expensa, solo se debe el valor de la
expensa.

Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de
cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto
subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al
de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.
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d) Si la sociedad conyugal pago una deuda hereditaria o testamentaria con ocasión de haber adquirido, ese
cónyuge, una herencia.
e) Uno de los cónyuges hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un 3º que no era descendiente
común.
f) Si la sociedad pago una multa o indemnización que tuvo su origen en un delito o cuasidelito por uno de
los cónyuges.
g) Si uno de los cónyuges, con dolo o culpa grave le causó un perjuicio a la sociedad.
h) Por los precios o saldos de precios, las costas judiciales y por las expensas de toda clase que se hubieren
hecho para la adquisición o el cobro de bienes, derechos o créditos que pertenecen a uno de los
cónyuges.
i) Una vez disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación uno de los cónyuges adquiere un
bien a titulo oneroso. En este caso el monto de la recompensa esta dado por el valor de adquisición del
bien, a menos que se pruebe que ese bien se adquirió con bienes propios o provenientes de la actividad
personal del cónyuge. Este último caso se justifica por que, por regla general, los bienes que se
adquieren a titulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal van al haber absoluto.

2.- RECOMPENSAS QUE LA SOCIEDAD CONYUGAL LE PUEDE DEBER A UN CÓNYUGE.

Casos:
a) Por los bienes muebles o dineros que uno de los cónyuges aporto al matrimonio o adquirió durante el
matrimonio a titulo gratuito, se trata de bienes que ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.
b) Si durante la sociedad conyugal se enajena un bien propio de uno de los cónyuges, salvo que el dinero
que se haya obtenido en la enajenación se destine a la adquisición de otro bien que subrogue al anterior
o, a menos que, con el dinero proveniente de la enajenación de ese bien propio se haya pagado una
deuda personal de uno de los cónyuges. (art. 1741)
c) Si opero la subrogación de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, pero el valor del inmueble
subrogante es inferior al inmueble subrogado o a sus valores en que opero la subrogación.
d) Si la expensas ordinarias y extraordinarias de educación, de un descendiente común o las expensas
necesaria para haberlo establecido o haberlo casado, se hubieren sacado de los bienes propios de uno de
los cónyuges y no constare el animo, de este cónyuge, de soportar el monto de estas expensas (art. 1744
inc. 1º)

Art. 1741. Vendida alguna cosa del marido o de la mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al
cónyuge vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la subrogación de que habla el artículo
1733, o en otro negocio personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago de sus deudas
personales, o en el establecimiento de sus descendientes de un matrimonio anterior.

Art. 1744 inc. 1º. Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que
se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo
auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus
bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria.

3.- RECOMPENSAS QUE LOS CÓNYUGES SE PUEDEN DEBER ENTRE SI.

Se deben recompensa cada vez que existe beneficio o aprovechamiento de uno de ellos en perjuicio del otro o
bien cuando uno de los cónyuges le cause perjuicio al otro.
3 casos:
a) Si uno de los cónyuges paga una deuda personal con bienes propios de otro.
b) Cuando con los bienes propios del otro cónyuge, se hicieren reparaciones y/o mejoras en un bien de otro.
c) Cuando uno de los cónyuges con dolo o culpa grave causare perjuicios o daños en los bienes del otro
cónyuge.

¿Cómo se prueba esta recompensa?

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Se aplican las Reglas generales, el que alega la existencia de una recompensa debe probarla.
Las reglas probatorias son las reglas generales, pero con la excepción de que la ley no acepta como prueba de la
recompensa, la confesión de uno o de ambos cónyuges.
Sin embargo, como contra excepción, el inc. 3º del art. 1739 acepta que la confesión de uno de los cónyuges
puede llegar a constituir una donación revocable, incluso si se confirma con la muerte del donante, va a ser
valida y se va a ejecutar en la parte de gananciales que corresponda al cónyuge donante o en sus bienes propios.
Lo que dice la ley en este caso, es que la confesión de uno o de ambos cónyuges no es valida para acreditar una
recompensa, sin embargo, si uno de los cónyuges confiesa que debe una recompensa, eso se toma como una
donación revocable. El instante y la forma que la ley admite de confirmación de la donación, es la muerte del
donante, en ese caso la donación se ejecuta.

Art. 1739. Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que
existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se
presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.
Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni
ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.
La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante,
se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar.
Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges
quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro
cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del
bien respectivo.
No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro
cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas,
naves, aeronaves, etc.
Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la
sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por
consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o
provenientes de su sola actividad personal.

¿Cómo se pagan estas recompensas y a que valor?

Las recompensas se pagan en dinero y, además, reajustado, de manera de conservar el poder adquisitivo de la
suma invertida o gastada originalmente y que dio origen a la recompensa.
Estas norma fue modificado por la ley 18.802, la que consistió en abandonar el criterio del nominalismo, ahora
la recompensa se devuelve reajustada. Además, la ley le entrego al partidor, es decir a quien liquida la sociedad
conyugal, amplias facultades para llegar a establecer este valor, incluso, pudiendo recurrir a la equidad natural.
También, es importante señalar que las recompensas se pagan una vez disuelta la sociedad conyugal, no antes y
la razón es que solo una vez disuelta la sociedad, las recompensas se hacen exigibles.
Otra característica importante de las recompensas, es que se trata de una institución de derecho privado, es decir,
a contrario censu, no son de orden público. Al tener este carácter, hay 2 consecuencias que se originan a
propósito de esta característica:
1.- los cónyuges pueden renunciar a las recompensas. Para ello tienen 2 momentos:
A) En la capitulaciones matrimoniales;
B) Cuando la recompensa ya se haya determinado, esto es en opinión de Alessandri.
Por el contrario, durante la existencia de la sociedad conyugal no podría renunciarse a una recompensa, por que
si se aceptara esto se atentaría contra el principio de la inmutabilidad de los patrimonios que integran la sociedad
conyugal y la ley destaca este principio desde que ha designado la composición de estos patrimonios.

2.- las partes tiene libertad para poder establecer una forma distinta de cálculo de las recompensas y también, una
forma de pago distinta al pago en dinero. De esa manera la doctrina señala que puede tener aplicación una dación
en pago, lo que significaría en la práctica que la recompensa no sea en dinero, sino que lo sea con la
adjudicación de algún bien. Esto es, particularmente, importante en el derecho practico, cuando se hace una
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escritura de disolución de una sociedad conyugal, jamás o rara vez se ve dinero de por medio entre los cónyuges,
normalmente lo que se adjudican son bienes.

ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

Esto importa determinar quien ejerce los actos de administración, respecto de los bienes sociales y de los bienes
propios de la mujer, con que facultades los ejercerá y con que limitaciones.
Hay 2 tipos de administración de la sociedad conyugal:
A) Administración ordinaria de la sociedad conyugal; le corresponde al marido, él es el jefe de la
sociedad conyugal.
B) Administración extraordinaria de la sociedad conyugal; le corresponde a un curador que puede ser:
• Un tercero o;
• La mujer.
La administración ordinaria comprende los bienes sociales y los propios de la mujer, por lo tanto, el marido
administra todo. Por ello se sostiene que el espíritu de la reforma de la ley 18.802, no fue tal, ya que en definitiva
la incapacidad de la mujer se mantiene incólume, por que ella no tiene facultades para administrar sus bienes
propios, sino que los administra el marido.

A) ADMINISTRACIÓN ORDINARIA
Le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal y comprende:
1) Los bienes sociales.
2) Los bienes propios de la mujer.

Esto en virtud de los Arts. 1749 inc. 1º, 1752 y 1754 inc. Final, estos últimos son solo una confirmación de lo
que establece el primero de ellos.
Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales.

Art. 1752. La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en
los casos del artículo 145.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

1) Administración ordinaria respecto de los bienes sociales

La administración la ejerce el marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal y la ejerce sujeto a 2
conjuntos de limitaciones:
1º Limitaciones que le imponen las capitulaciones matrimoniales;
2º Limitaciones que el propio código ha establecido en el titulo XXII del libro IV, vale decir, en los Arts.
1749 y SS.

1º Limitaciones que le imponen las capitulaciones matrimoniales: aquí hay fundamentalmente 2 casos de
limitaciones:
a) Cuando en virtud de ellas, se excluyen ciertos bienes de la administración ordinaria, se excluyen del
haber social, en realidad.
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b) Cuando en virtud de ellas, se establezca que la mujer va a gozar de una determinada suma de dinero
libremente o bien gozara de una pensión periódica. Estos casos suponen una limitación a la
administración ordinaria que hace el marido. La salvedad en esto, es que las capitulaciones no
pueden ser contrarias a la ley. En consecuencia la doctrina ha estimado que las capitulaciones
matrimoniales no pueden ser tan amplias, al punto de llegar a desnaturalizar la sociedad conyugal y
las normas de su administración ordinaria. Por ej.: si en una capitulación matrimonial se pacta que la
administración ordinaria no le tiene el marido, sino que la mujer o un 3º, esta estipulación adolecería
de objeto ilícito, por que es contraria a la ley, en consecuencia, seria nula.

2º Limitaciones que el propio código ha establecido en el titulo XXII del libro IV: Vale decir, en los Arts. 1749 y
SS.: es una sola gran limitación, que impone la ley y consiste que el marido deberá contar con la autorización de
la mujer para celebrar o realizar varios actos jurídicos, estos actos son;
a) La enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.
b) El gravamen voluntario de bienes raíces sociales.
c) La promesa de enajenar o gravar bienes raíces sociales.
d) La enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenar o gravar los derechos hereditarios
que le corresponden a la mujer.
e) Para disponer por acto entre vivos, pero a titulo gratuito de los bienes sociales (Donación).
f) Para dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de 5 años, si se trata
de predios urbanos, o por más de 8 años, si se trata de predios rústicos.
g) Para otorgar avales o constituir a la sociedad en codeudor solidario u otorgar cualquier otra caución
respecto de obligaciones constituidas por terceros.

Respecto de todos estos actos el marido requiere autorización de la mujer.

Características de la autorización que da la mujer.

A.- es específica: debe ser dada para un acto jurídico determinado y en condiciones determinadas. El profesor
Pablo Rodríguez, sostiene que no caben las autorizaciones genéricas, ni tampoco las que se presten sin que se
indique el acto jurídico que se autoriza.
B.- es solemne: por que debe constar por escrito, pero la ley también exige que si el acto que se esta autorizando
debe constar por escritura pública, la solemnidad de la autorización de la mujer también, debe constar por
escritura pública.
C:- se puede prestar por la mujer personalmente o a través de mandatario: si la otorga a través de mandatario, la
ley exige que se trate de un mandato especial, y también, exige que el mandato que se otorgue participe de la
misma característica como solemne de la autorización, es decir, a lo menos debe constar por escrito. También, la
mujer puede otorgar la autorización personalmente, incluso la ley en este caso entiende que autoriza el acto
cuando interviene directa y expresamente, de cualquier modo en el mismo acto (art. 1749 inc. 7º). Estas
expresión “de cualquier modo”, fue introducida por la ley 18.802, la doctrina ha entendido que se cumpliría con
este requisito si la mujer simplemente se limita a firmar la respectiva escritura. Para evitar todo tipo de
problemas lo que se recomienda hacer es introducir una cláusula especial en la respectiva escritura, en que la
mujer comparece, se individualiza y declara que autoriza a su marido para celebrar el contrato que consta en las
cláusulas anteriores.
D.- puede ser suplida por la justicia cuando la mujer la niegue sin justa causa o bien cuando se encontrare
imposibilitada de prestarla: si la mujer la niega sin justo motivo, el marido recurre a la justicia y esta otorgara
esta autorización previa audiencia de la mujer, en la medida que existan razones que aconsejen la celebración del
acto para el que se pide autorización. En otras palabras lo que la ley quiere evitar es que la mujer se niegue a
autorizar injustificadamente la celebración de un determinado acto jurídico que pueda ser beneficioso para la
sociedad.
Si se trata de un impedimento, esto es una causa que impida a la mujer prestar la autorización. Ej.: La menor
edad de la mujer, demencia, la ausencia real o aparente de la mujer, etc. En este caso la justicia va a suplir la
voluntad de la mujer, y será ella la que autorice el acto jurídico, siempre que se cumpla un requisito adicional, la
ley exige que de la demora en obtener la autorización de la mujer se siga un perjuicio a la sociedad. La diferencia
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entre esta figura y la anterior es que en la 1ª la justicia escucha a la mujer y en el 2º caso la justicia procede sin
audiencia de la mujer.
E.- debe ser previa a la celebración del acto jurídico de que se trata: alessandri sostiene que puede ser tanto
previa como coetánea o simultanea a la celebración del acto, como cuando la mujer interviene directa y
expresamente en el acto, en este caso la autorización seria simultanea.
Lo que no puede suceder es que la autorización sea posterior al acto, por que en este caso se entendería que no
hubo autorización.

Respecto de que actos se requiere la autorización de la mujer:

A) La enajenación voluntaria de bienes raíces sociales.

o Solo comprende la enajenación voluntaria, es decir quedan excluidas las enajenaciones forzadas o por el
ministerio de la justicia de los bienes raíces sociales, por que los acreedores jamás podrían sacar a
remate un bien raíz social por que la mujer siempre se opondría y en consecuencia no podrían hacer
valer su derecho de prenda general.
o La limitación solo rige en cuanto a los bienes raíces que sean sociales, en otras palabras, no rige la
limitación respecto de los bienes muebles sociales. En este parte, el código, es criticado, por que podría
haber aprovechado la reforma de la ley 18.802, para incluir los bienes muebles sociales o por lo menos
los de alto valor. Por que ahora ya no es como cuando el código se dicto, en esa época Andrés Bello
consideraba que el motor de la economía estaba dado por los bienes raíces, pero ahora los bienes
muebles pueden alcanzar un valor igual o mayor que los bienes raíces.
o La doctrina entiende que en la enajenación voluntaria de los bienes raíces sociales, están comprendidas
las cosas corporales e incorporales, esto es importante, por ejemplo se cita el caso de las concesiones
mineras ya que estos son derechos inmuebles, y en consecuencia, significa esto que para enajenar una
concesión minera, siempre y cuando sea social, se requiere la autorización de la mujer.
o La limitación solo alcance a los bienes raíces sociales, vale decir no alcanza a los bienes propios de la
mujer, respecto de ellos, hay que cumplir otras exigencias que están establecidas en el art. 1754, pero
que en definitiva llevan a lo mismo, por que para enajenar un bien raíz propio de la mujer se requiere su
autorización. Una discusión que se ha generado en la doctrina a propósito de esta limitación, es que si la
autorización que se exige de la mujer tiene que vincularse forzosamente a la enajenación propiamente tal
o bien, se tiene que vincular al titulo de la enajenación. En otras palabras, en nuestro sistema civil, existe
la dualidad titulo-modo de adquirir, la enajenación, en nuestro derecho, esta perfecta cuando se hace la
tradición y esta se verifica cuando se hace la inscripción. La pregunta que surge es ¿se requiere la
autorización de la mujer para inscribir o para el titulo que origina la inscripción? La respuesta de la
doctrina es que se requiere la autorización de la mujer para el titulo que da origen a la enajenación,
entendiéndola por la tradición y la inscripción del titulo. Esta es la opinión de alessandri.

B) Gravamen voluntario de bienes raíces sociales: (Art. 1749 inc. 3ero): Se trata de bienes sociales, no de
bienes propios y además la autorización se requiere para el acto constitutivo del gravamen, no para alzar el
gravamen.
Gravamen, concepto amplio: prenda, hipoteca, uso, habitación, etc.
Gravamen voluntario, no quedan comprendidos los obligatorios por la ley ni por la justicia.
Ley 14908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

C) La promesa de enajenar o gravar un bien raíz social: La Ley 18.802 modificó esta norma. Despejó una duda,
antes no estaba normada la autorización para la promesa

D) Derechos hereditarios (Art. 1749 inc. 3º): Es introducida por la ley 18.802. Son los derechos hereditarios de
todo tipo ya sea que incluyan muebles o no.
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E) Disposición por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales (Art. 1749 inc. 4º): El marido no
puede donar los bienes sociales. Excepción: 1735 si la donación fuere de poca monta (Ej.: donación en los
supermercados). Está disposición esta referida sólo a los bines muebles.

F) Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces sociales: por más de 5 años (bienes urbanos) o más de
8 años (bienes rústicos): fuera del radio urbano.
El Art. 1749 inc. 4to: establece que en el plazo se deben considerar las respectivas prórrogas de la vigencia del
contrato. Si el contrato se pacta por duración indefinida, si se pacta por tres años, pero con renovación tácita por
el mismo periodo, se necesita autorización.
Si se infringe la ley y el marido arrienda sin autorización, la sanción es inoponibilidad del contrato por el
plazo que supere los 5 y 8 años respectivamente.
Regla general: para los otros actos es la nulidad relativa. Pero no en este caso.

G) Constituir a la sociedad en aval, codeudor subsidiario o solidario en obligaciones de 3eros: Que caucionen
bienes de terceros.
Existe una sanción especial consistente en que la obligación va a ser válida, pero el marido sólo obliga los bienes
propios, no los sociales.

Regla general: Para los actos anteriores la sanción (Art. 1735) es la nulidad relativa, si no se tiene la
autorización de la mujer.
Excepción: Letras F) y G). (Inoponibilidad y obligación de los bienes propios, respectivamente).

¿Quiénes son los titulares de la acción de nulidad relativa y la oponibilidad, plazo para ejercerla y desde cuando?
(Art. 1757)
- Pueden hacerla valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
- Plazo de 4 años.
- Desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que haya cesado la incapacidad de la mujer o sus
herederos.
- No más de 10 años desde la celebración del acto o contrato.

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia en
una sociedad civil o comercial, se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 150. (Art. 1749, inc. 2º)

¿Qué pasa cuando la mujer que contrajo matrimonio ya era socia de una sociedad de personas? Los derechos
sociales son derechos que se aportan, el marido administra los bienes que la mujer tenía en la sociedad de bienes.
La ley permite que los socios pacten que si la mujer contrae matrimonio la sociedad se disuelve. (Puede suceder
que los demás socios no quieran al marido como administrador de los bienes de la mujer)

¿Cómo administra el marido? Administra, no como representante de la mujer, sino como administrador de los
bienes sociales ya que la mujer no es incapaz.

Según Pablo Rodríguez sigue administrando la mujer. (Sin perjuicio de los dispuesto en el Art. 150)

El profesor Rozas dice que la alusión que en este inciso se hace al Art. 150 dice que la mujer va a ejercer sus
derechos sociales sin interrupción, en ejercicio de su patrimonio reservado y después de disuelta la sociedad
conyugal, a los derechos sociales de la mujer se van a aplicar las normas del Art. 150. (Si renuncia a los
gananciales se queda con sus bienes sociales propios, si no renuncia a los gananciales, sus bienes se confunden
con la masa de bienes sociales)

Si la mujer está casada y contrata sociedad:

1- La Mujer contrata la sociedad con su patrimonio reservado del Art. 150, no hay duda, contrata con ese
patrimonio y se obliga con su patrimonio. Se rige por el art. 150
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2- Si la Mujer no tiene patrimonio reservado: ¿La mujer podría contratar sociedad sin autorización del
marido? La doctrina dice que SI, la mujer es plenamente capaz. Es problema es con el aporte, si consiste
en bienes o dinero, porque la mujer no tiene la administración de sus bienes y el marido podría no
autorizar aportar los bienes. La doctrina señala que se aplica la disolución de la sociedad, por no enterar
el aporte.
3- Si la mujer tiene patrimonio reservado de los art. 166 y 167 (bienes donados, heredados, legados y
bienes dispuestos en las capitulaciones). Obliga su patrimonio reservado especial.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente título se le imponen y a las que haya
contraído por las capitulaciones matrimoniales.
Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de
una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.

Casos excepcionales en que la mujer interviene de manera indirecta en la administración ordinaria de los
bienes sociales:
1- Compras que la mujer hace al fiado y que se destinan al consumo ordinario de la familia. Mujer
administra de manera indirecta de los bienes sociales. Integra esta deuda el pasivo absoluto de la
sociedad.

2- Cuando el marido esté afectado por un impedimento que no sea de larga e indefinida duración y causare
perjuicio (con autorización de la justicia y con conocimiento de causa, se basa en el mérito del proceso)

3- Si la mujer obra con un mandato general o especial del marido, que obre en representación del marido.
Si contrata a su propio nombre, la mujer no obliga los bienes sociales, solo obliga los bienes propios.

4- Introducido por al ley 18.802. Si al mujer le vende a un tercero un piano que es bien social y hace
entrega al comprador y el comprador está de buena fe (No sabe que el bien es social) hay una presunción
de derecho respecto que el bien era propio de la mujer y está podía venderlo. (1739 inc. 4º)

1739 inc. 4º Tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social
o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la
tradición del bien respectivo.
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Si fuera social la mujer no podría venderlo. Es un medio de protección a terceros de buena fe, de toda
reclamación (reivindicación).

Requisitos para que opere:

a) Que se trate de un bien mueble.
b) Que se haya efectuado entrega o tradición.
c) 3ro debe estar de buena fe.
d) No debe tratarse de bienes que estén sujetos a régimen de inscripción por que desaparece la buena fe.

La mujer queda a cubierto de los actos de administración del marido por al vía de tener que autorizar por la
forma que señala la ley para ciertos casos.
Puede suceder que el marido administre los bienes de forma:
- Errónea.
- Culpable.
- Fraudulenta.
- El estado de los negocios del marido se encuentren en mal pie producto de la mala administración del
marido.

Hay mecanismos adicionales en beneficio de la mujer para poner atajo a la mala administración del marido.
1- Tiene derecho de pedir la separación judicial de bienes cuando el marido caiga en insolvencia, su
administración sea fraudulenta, errónea o descuidado o los negocios del marido se encuentren en mal
estado (Art. 1755)
Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

2- La Mujer tiene derecho de renunciar a los gananciales, en consecuencia, ella no va a responder de las
deudas sociales (Art. 1783)
Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.

3- La Mujer goza del beneficio de emolumento, si acepta los gananciales, responde de las deudas sociales
con un límite, sólo la mitad de los que reciba por lo gananciales. (Art. 1777)

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

4- La mujer tiene derecho de retirar, antes que el marido, sus bienes propios y recompensas, puede pagarse
de ellas con los bienes propios del marido si los bienes sociales fueren insuficientes. (Art. 1773)

Art. 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de que hablan los artículos precedentes; y las que
consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la
sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.
La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podrá hacer las deducciones que le correspondan,
sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo. No acordándose, elegirá el juez.

5- La Mujer goza de un crédito privilegiado de 4ta clase respecto de sus bienes propios que administra el
marido. Los puede hacer valer tanto sobre los bienes sociales como los bienes propios del marido
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6- La mujer, en principio, no responde de las obligaciones contraídas por el marido y por ella misma, a
menos que el contrato respectivo le hubiere reportado un beneficio a la mujer, y responde hasta el monto
del beneficio (Art. 1751 inc. 3º)
Art. 1751. Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de
terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta
deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios
del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2.º del artículo precedente.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151.
Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o
subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos
del sobredicho inciso 2.º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1.º del artículo 137.

2.- Administración de los bienes propios del marido.

El marido administra libremente como si fuera soltero, con dos limitaciones:
A) frutos de los bienes propios son sociales
B) en los bienes propios del marido se pueden perseguir los créditos de los 3eros por deudas sociales.

El Art. 1749 Inc. 1º Hay que relacionarlo con el 1754 Inc. final

3.- Administración de los bienes propios de la mujer:

Los actos y contratos los celebra el marido, no como representante legal de la mujer, ya que en virtud de ley
18.802 la mujer es plenamente capaz, sino que el marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el que
involucra los bienes propios de la mujer.
La sanción general a la omisión de la autorización de la mujer es la nulidad relativa, y en el caso del
arrendamiento o cesión de la tenencia es la inoponibilidad. Está esto en el art. 1757 y el titular de la acción de
nulidad es la mujer. Prescribe la acción en 4 años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde
que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos, y no se puede pedir en ningún caso transcurridos 10 años
desde la celebración el acto o contrato.
El marido administra los bienes propios de la mujer con la siguiente limitación; El marido debe contratar con al
autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (por regla general) para la celebración de ciertos actos o
contratos
El Art. 1754 inc. Final ha suscitado controversias ¿cuál sería la sanción si la mujer infringe este Art.? 8mujer
vende o enajena, grava, etc. Sus bienes sin autorización del marido

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

La doctrina mayoritaria señala que la sanción es la nulidad absoluta, porque lo que establece el 1754 es una
norma prohibitiva, no es norma que establece requisitos, como si lo es el Art. 1757
Y según el Art. 1810, pueden enajenarse todas las cosas, menos las prohibidas.

¿Por qué el marido administra los bienes propios de la mujer?

Porque el marido tiene un derecho legal de goce de los bienes de la mujer, no de usufructo.

FACULTADES DEL MARIDO RESPECTO DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

 98

Tiene facultades de mera administración y conservación. La facultad de disposición esta limitada, por cuanto el
marido requiere autorización para disponer (autorización de la mujer o de la justicia en subsidio)

Actos de administración del marido que requieren autorización de la mujer:

1- Aceptación o repudiación de una herencia o legado.
2- Aceptación o repudiación de una donación.
3- Nombramiento de partidor en los bienes en que la mujer tiene interés.
4- Provocar la partición respecto de bienes en que la mujer tiene interés.
5- Enajenación de los bienes muebles que el marido esté obligado a restituir en especie.
6- Arrendamiento o cesión de la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de 5 u 8 años, urbanos y
rústicos respectivamente.
7- Enajenación o gravamen voluntario de bienes raíces de la mujer.

1.-Herencia o legado: La Herencia o legado diferido en favor de la mujer, tanto para aceptar como para repudiar
requiere autorización de la mujer. Se debe dar en los términos del 1749, 2 últimos incisos
Si el marido acepta o repudia sin autorización la sanción es la nulidad relativa (Art. 1757)

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756.
La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios.
El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que
cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

2.- Donación: El marido para aceptar o repudiar una donación requiere autorización de la mujer.
Si el marido acepta o repudia una donación sin autorización la sanción es la nulidad relativa.

3.- Nombramiento de partidor: Si la mujer es consignataria de un mismo bien o conjunto de bienes con otros. Si
el marido es quien pide el nombramiento del partidor, requiere de autorización de la mujer. Si el partidor es
nombrado por la justicia no es necesaria la autorización de la mujer (Art. 1326).
Si la mujer (plenamente capaz) podría solicitar el nombramiento del partidor: la doctrina señala que si puede
La sanción cuando el marido nombre partidor sin autorización de la mujer es nulidad relativa.

Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la
partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.

4.- Provocación de partición Si es el marido quien provoca la partición (ejerce la acción para terminar con el
estado de indivisión) requiere autorización de la mujer (Art. 1322 Inc. 2do).
Si la partición se hace de común acuerdo por los comuneros no se necesita autorización.
Si la partición es provocada por otro comunero tampoco se requiere la autorización de la mujer.
La sanción es la nulidad relativa si el marido provoca la partición sin autorización de la mujer.
Se provoca la partición ejerciendo la acción de partición. Si la mujer solicita la partición, es posible porque la
mujer es plenamente capaz.
 99

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

5.- Enajenar o gravar los bienes muebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie:
La doctrina está de acuerdo en que se refiere a bienes muebles, porque el art. 1755 se refiere a “otros bienes”, y
relacionado esto con el art. 1754 que se refiere a bienes raíces.

Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez cuando la mujer
estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad.

Los bienes muebles que el marido está obligado a restituir en especie son:
• Aquellos bienes muebles de la mujer excluidos de la sociedad conyugal en virtud de las
capitulaciones matrimoniales, por cuanto al ser excluidos los bienes, ingresan al haber
propio de la mujer.
• El marido puede estar obligado a restituir en especie aquellos bienes que la mujer aportó en
las capitulaciones matrimoniales debidamente tasados, es decir valorados, de manera que el
marido a la disolución de la sociedad conyugal deberá restituir en especie, o bien en su valor
equivalente (para eso van debidamente tasados), de acuerdo a lo que elija la mujer. Así, la
mujer es la que elige cómo se va a verificar la restitución.
Al igual que en los casos anteriores, si no se cuenta con la autorización de la mujer, la sanción es la nulidad
relativa del art. 1757.

Art. 1757. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755
adolecerán de nulidad relativa. En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el contrato regirá
sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y 1756. La nulidad o inoponibilidad anteriores podrán
hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus
herederos.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.

6.- Arrendamiento o la cesión de la tenencia de los bienes raíces de la mujer por más de 5 años si son urbanos, o
de 8 años si son rústicos, incluyendo las prórrogas que se pactaren por el marido: Estos se refieren a la forma en
que la mujer exterioriza la autorización. Vale decir, la autorización debe ser específica, por escrito por lo menos,
o por escritura pública si el acto exigiere dicha solemnidad (Art. 1756).
La sanción a la omisión de la autorización de la mujer es la inoponibilidad a ella por el exceso del plazo del
arrendamiento o cesión de la tenencia.

Art. 1756. Sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios
rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco años, incluidas las prórrogas que
hubiere pactado el marido.
Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7º y 8º del art. 1749.

7.- Enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces propios de la mujer: Esto esta señalado en el Art. 1754
inc. 1º. La forma de otorgamiento está regulada en el inc. 2º de la misma disposición, y como se trata de bien
raíz no basta que sea simplemente por escrito, sino que por escritura pública. Por supuesto debe ser específica,
que es requisito genérico para todo tipo de autorización otorgada por la mujer. También puede ser otorgada por
 100

la mujer interviniendo directa y expresamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que debe constar por escritura pública.

Art. 1754. No se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.
La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que
conste de escritura pública.
Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su
voluntad.
La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes
de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis.

Lo particular de este caso es que la ley permite que la autorización de la mujer sea suplida por la del juez cuando
ella está imposibilitada de darla, por tanto, la autorización supletoria del juez procede solo cuando la mujer está
imposibilitada de otorgar dicha autorización. En consecuencia, no cabe la autorización judicial cuando la mujer
se niega a otorgar.

Actos de administración de bienes propios de la mujer que requieren autorización del marido.
Los art. 138 y 138 bis se pusieron en dos eventos
1. Si el marido se niega a prestar la autorización.
La justicia puede autorizar a la mujer para que actúe por sí misma, previa citación del marido. La
particularidad de esta autorización supletoria es que la mujer al obrar bajo esta autorización obliga
sólo sus bienes propios, los del patrimonio reservado del art. 150 y los de los patrimonios especiales
de los arts. 166 y 167. En consecuencia, no obliga los bienes sociales y los propios del marido, salvo
que el acto o contrato haya cedido en beneficio de la sociedad conyugal o del marido, respondiendo
de éstos hasta concurrencia del beneficio que les reportó el acto o contrato.
2. Si el marido se encuentra imposibilitado de darla.
Se requiere que el impedimento no sea de larga e indefinida duración, porque de ser así estaríamos
en el caso de administración extraordinaria, debiendo nombrar curador de bienes.
La mujer con autorización del juez podrá celebrar el acto, siempre que de la demora se siguiere un
perjuicio. En este caso el juez procede con conocimiento de causa y no con citación, porque
precisamente hay un impedimento que de repente se traduce en ausencia, por ello mal se podría
citar.
El inc. Final del art. 138 establece que la mujer obliga, a diferencia del caso anterior, los bienes
propios del marido y los sociales como si el acto hubiese sido celebrado por el marido, e incluso los
bienes propios de la mujer hasta el monto del beneficio que el acto le hubiere reportado.

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del título de la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un
bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

 101

La primera norma es el art. 1758 inc. 1º. Es el caso de un impedimento de larga o indefinida duración, poniendo
como ejemplo, el código, la interdicción del marido, larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, que
la mujer hubiere sido nombrada curadora del marido o de sus bienes.
Alessandri define la administración extraordinaria señalando que es la que ejerce la mujer como curadora del
marido o de sus bienes en caso de incapacidad o ausencia del marido, o bien es ejercida por un tercero en los
mismos casos
La característica de la administración extraordinaria es que es ejercida por un curador de la persona o bienes del
marido, que puede ser generalmente la propia mujer o un tercero.
En el Art. 1758 inc. 2º se reitera una idea similar en cuanto a los casos en que procede la administración
extraordinaria y que por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren las curaduría a otras personas,
administrando así un tercero la sociedad conyugal.

Art. 1758. La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por larga ausencia de éste sin comunicación
con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá por el mismo
hecho la administración de la sociedad conyugal.
Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curadurías a otra persona, dirigirá el curador la
administración de la sociedad conyugal.

Casos en que procede la administración extraordinaria.

1. Si el marido es menor de 18 años.
2. Si el marido ha sido declarado bajo interdicción por prodigalidad, demencia o sordomudez.
3. El marido se encuentra ausente en caso del art. 473 del c. C, que contempla los casos en que habrá
lugar al nombramiento de curador de bienes. Los casos son:
• Que no se sepa su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y de la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
• Que no haya estado constituido curador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios
especiales.

Casos en que la curaduría corresponde a la mujer.

1. Marido menor de 18 años.
2. Marido interdicto por demencia.
3. Marido interdicto por sordomudez.
4. Marido ausente.

Casos en que la curaduría corresponde a un tercero.

1. Marido declarado en interdicción por prodigalidad.
2. Si la mujer se excusó por no querer o no poder asumir la administración.
La ley en estos casos deja a salvo a la mujer el derecho de solicitar la separación judicial de bienes de
acuerdo al art. 1762. Esto porque el tercero intervendrá en la administración de los bienes propios de la
mujer.
Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del
Título VI, párrafo 3 del Libro I.

La administración extraordinaria sólo requiere que se dé alguna de estas tres situaciones (menor edad,
interdicción o ausencia), y que la curaduría haya sido discernida. Es decir:
• Rendido fianza o caución para que el curador responda de sus actos de administración.
• Se haya levantado inventario solemne de los bienes que el curador va a administrar.
Así, no requiere, para nacer la administración extraordinaria. Sentencia judicial, opera de pleno derecho. Para su
extinción sí requiere sentencia judicial que declara el término de esta situación excepcional. Por lo mismo,
comenzará la administración extraordinaria. Cuando la mujer o el tercero haya sido designado curador del
marido en los casos que corresponda.
 102

Facultades de administración.
Hay que distinguir:
1. Curador es la mujer: hay que distinguir:
• Bienes propios de la mujer: La mujer tiene absolutamente plena libertad, como si fuera soltera,
Incluso puede disponer sin autorización alguna.
• Bienes del marido: se adoptan las reglas de la curaduría, y en particular se aplican las reglas del
art. 393 y 394.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará
en pública subasta.

• Bienes sociales: (Art. 1759 inc. 1º) Administra con iguales facultades del marido. Implica que
está sujeta a limitaciones casi idénticas a las que tiene el marido como administrador. Por tanto,
la mujer requerirá autorización judicial para celebrar varios actos y contratos. Éstos son:
a. Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces
sociales.
La Sanción es la nulidad relativa.
El Actor es el marido
El Plazo de prescripción es de 4 años desde que ocurrió el hecho que motivó la
curaduría. En todo caso, no puede demandarse después de 10 años desde la fecha del
acto o contrato.
b. Disponer por acto entre vivos de los bienes sociales. Aquí se entienden bienes
muebles e inmuebles. Como excepción se admiten las donaciones de poca monta,
atendida la fuerza del patrimonio social.
c. Constituirse en aval o codeudora solidaria o subsidiaria, o de cualquier otra garantía
respecto de obligaciones contraídas por terceros.
La Sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios, los del art. 150, 166 y 167.
(Art. 1759 inc. 6º)
d. Dar en arrendamiento o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por 5 u 8 años,
según sean urbanos o rústicos. Mientras en los tres primeros casos se otorga la
autorización con conocimiento de causa, en este último caso previa información de
utilidad. Aquí cabe información sumaria.
La Sanción es la inoponibilidad por el exceso de plazo.

Art. 1759. La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el
marido.
No obstante, sin autorización judicial, previo conocimiento de causa, no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735.
Todo acto en contravención a este artículo será nulo relativamente. La acción corresponderá al marido, sus
herederos o cesionarios y el cuadrienio para pedir la declaración de nulidad se contará desde que cese el hecho
que motivó la curaduría.
En ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o
contrato.
Si la mujer que tiene la administración extraordinaria de la sociedad conyugal se constituye en aval, codeudora
solidaria, fiadora u otorga cualquiera otra caución respecto de terceros, sólo obligará sus bienes propios y los
 103

que administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Para obligar los bienes sociales necesitará la
autorización de la justicia, dada con conocimiento de causa.
En la administración de los bienes propios del marido, se aplicarán las normas de las curadurías.

El art. 1760 establece que en virtud de estos actos o contratos obliga los bienes sociales y los propios del marido.
En el fondo la ley entiende que la mujer hubiere actuado como el marido. La ley agrega que esta regla tendrá una
alteración si se prueba que los actos cedieron en beneficio personal de la mujer, obligando así sus bienes propios.
Cuando la mujer ejerce la administración extraordinaria de la sociedad conyugal lo hace como curadora, y
sucede que el título XXII del libro IV no exime en ninguna norma a la mujer de rendir cuentas. Así, se aplica a la
administración extraordinaria de la mujer el art. 415 del CC que obliga a los tutores a llevar una cuenta fiel y
exacta de su gestión y a rendir cuenta. Se aplica esto igualmente al caso en que el tutor es un tercero.

Art. 1760. Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo
precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al
marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieron en negocio personal
de la mujer.

2. Curador es un tercero: la ley lo asimila a un administrador de lo ajeno, se regirá por las reglas de la
curaduría, y en particular por los art. 390 a 427 y 477 a 490, en este último caso el marido ausente.
La disposición más importante en materia de administración de bienes es el art. 393 del c. C., que
junto con el art. 394 dicen, en síntesis, que para enajenar bienes raíces o para gravarlos con
hipotecas, censos o servidumbres, o para empeñar bienes muebles preciosos o que tengan un gran
valor de afección, se requiere autorización judicial que se otorgará en caso de utilidad manifiesta.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

Término de la administración extraordinaria.

Si desaparece el hecho que origina la administración extraordinaria, se termina la misma. Pero para que cese
definitivamente se requiere sentencia judicial.

Art. 1763. Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes,
recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

Disolución de la sociedad conyugal:

Es la consecuencia de haberse producido uno de los hechos a los que la ley le reconoce como efecto de la
disolución de la sociedad conyugal, enumeración taxativa. (1764 CC), las partes no pueden pactar otras.

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1.º por la disolución del matrimonio;
2.º por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título del principio y fin de las
personas;
3.º por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial,
continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;
4.º por la declaración de nulidad del matrimonio;
5.º por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el título XXII-A del
libro cuarto y el artículo 1723.

Se señalan 5, pero en total son 8 se le agregan:

6º Muerte natural.
7º Sentencia de separación de bienes.
 104

8º Sentencia de divorcio.

La doctrina agrupa las causales en dos grupos:

A) Aquellas causales en que la sociedad conyugal se disuelva por vía consecuencial (consecuencia de
haberse disuelto el matrimonio: 1, 5, 6)
B) Disuelvan la sociedad conyugal por vía directa: La importancia es que a pesar de disolverse la sociedad
conyugal el matrimonio sigue vigente.
A) Aquellas causales en que la sociedad conyugal se disuelva por vía consecuencial
A.1) Disolución de matrimonio.
A.2) Muerte natural: Produce la disolución del matrimonio, el 1764 contempla el caso de separación, de nulidad,
de muerte presunta, por exclusión es la muerte natural. Es la forma normal de disolución de la sociedad conyugal
y el efecto es que la comunidad o estado de indivisión, va a tener como comuneros al cónyuge sobreviviente y a
los herederos del cónyuge fallecido.

A.3) Presunción de muerte: La disolución se produce por la dictación del decreto de posesión provisoria (5 años
del desaparecimiento). En algunos eventos el código civil posibilita que se dite el decreto de posesión definitiva
inmediatamente es los casos del art. 82.

Art. 82. El juez concederá la posesión definitiva, en lugar de la provisoria, si, cumplidos los dichos cinco años,
se probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del desaparecido. Podrá asimismo concederla,
transcurridos que sean diez años desde la fecha de las últimas noticias; cualquiera que fuese, a la expiración de
dichos diez años, la edad del desaparecido si viviese.

A.4) Sentencia de divorcio: El divorcio pone término al matrimonio, disuelve el vínculo matrimonial y disuelve
la sociedad conyugal (Art. 42 LMC).

A.5) Sentencia que declara la nulidad del matrimonio: La doctrina señala que la sociedad conyugal se va a
disolver en la medida que la sociedad conyugal haya nacido y sólo nace si el matrimonio es nulo putativo. Si el
matrimonio es simplemente nulo, la sociedad conyugal no nació y no habría nada que disolver como sociedad
conyugal, lo que podría haber generado es una comunidad de bienes que se liquidan por la regla general de la
comunidad. (Efecto, se retrotraen hasta la época de celebración del matrimonio)

B) Disuelvan la sociedad conyugal por vía directa

B.1) Sentencia de separación judicial de los cónyuges: el CC en relación con la LMC, art. 34
Por la sentencia de separación judicial, una vez dictada la sentencia que declara la separación de los cónyuges se
disuelva la sociedad conyugal. Si reanudan la vida en común no revive la sociedad conyugal. Los cónyuges
pueden pactar participación en los gananciales.

Art. 165 CC la separación efectuada en virtud del decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y
no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.

B.2) Sentencia que declara separación judicial de bienes: Es un derecho que tiene fundamentalmente la mujer
cuando se esta en el caso de una administración culpable, dolosa o errónea del marido (Administración
insatisfactoria).
La sentencia que se dicta, que decreta la separación de bienes, tiene la virtud de producir separación total de
bienes y no parcial.

Art. 158 CC decretada la separación total se produce la disolución de la sociedad conyugal.

B.4) Pacto de participación en los gananciales: Los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal
pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales (de acuerdo a la ley
 105

19.335 del año 1994). Se sustituye a través de una escritura pública, en la misma escritura se acuerda la
liquidación de la sociedad (Art. 1723).

Pacto de separación total de bienes: los cónyuges lo pueden celebrar durante la vigencia de la sociedad
conyugal y el pacto sólo puede ser total. Sin embargo podría existir un régimen parcial de bienes.
Cuando los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales hubieren pactado que la mujer administre
separadamente alguno de sus bienes o dispondrá de una cantidad de dinero o pensión periódica. Lo autoriza el
art. 1723.
Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en Chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo
o modo alguno.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal: 5 efectos

1. Se genera un estado de indivisión o de comunidad entre los cónyuges (si ambos están vivos) o entre el
cónyuge y los herederos del cónyuge fallecido.
2. Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.
3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los bienes de los cónyuges
4. Debe procederse a la liquidación de la sociedad conyugal.
5. La mujer va a poder renunciar a los gananciales (una vez disuelta la sociedad conyugal) a menos que haya
renunciado antes en las capitulaciones matrimoniales.

1. Estado de indivisión:
Surge una comunidad a título universal compuesta de un activo y un pasivo.
Activo: Se incorporan todos los bienes sociales (haber absoluto, haber relativo), los bienes propios de los
cónyuges, bienes reservados de la mujer, frutos que hayan producido los bienes del patrimonio reservado
especial (art. 166, 167) y los bienes adquiridos con los frutos.
Pasivo: Deudas sociales (pasivo absoluto y pasivo relativo), deudas de la mujer en ejercicio de su patrimonio
reservado.
Excepción: Si la mujer renunció a los gananciales (en el activo no se incorporan los bienes del patrimonio
reservado y en el pasivo no se incorporan sus deudas).
Una vez disuelta la sociedad conyugal, surge el estado de indivisión:

¿Quién o quienes administran esta comunidad? La administran todos los comuneros con iguales facultades
(2305, 2081 CC).

2. Se fija el activo y el pasivo social:

 106

El activo: bienes sociales (haber absoluto, haber relativo), bienes propios, bienes reservados de la mujer (a
menos que haya renunciado a los gananciales) queda fijado a la época de disolución de la sociedad conyugal.
Si uno de los cónyuges adquiere un bien luego de la disolución de la sociedad conyugal, este bien no entra a la
sociedad.
Presunción simplemente legal: art. 1739, Inc. final: Si en el tiempo que media entre la disolución de la sociedad
conyugal y la liquidación de la sociedad conyugal, se adquiere un bien, la ley presume que se adquirió con
bienes sociales y es por lo tanto, un bien social, el cónyuge tendrá que pagar a la sociedad conyugal una
recompensa por el valor de adquisición del bien.

Art. 1739 inc. Final. Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.

La ley deja a salvo el derecho del cónyuge adquirente de probar que el bien no es social, que lo adquirió con
bienes propios o de su actividad personal.

El pasivo: Queda fijado una vez producida la disolución de la sociedad conyugal, la integran las deudas sociales
y las deudas contraídas por la mujer, a menos que haya renunciado a los gananciales.
Si el cónyuge contrae una deuda una vez disuelta la sociedad conyugal, la deuda es propia. El acreedor de esa
deuda puede perseguirla en los derechos que al cónyuge deudor le correspondan en la comunidad (por el estado
de indivisión). Si un acreedor embarga completamente un bienes de la comunidad (del activo social) el otro
cónyuge podrá plantear una tercería de dominio, para que se reduzca el embargo sólo a la fracción de derechos
del cónyuge que contrajo la deuda, le corresponda (Jurisprudencia).

3. Cesa el derecho de goce: (art. 1725)

Ingresan al haber absoluto los frutos de los bienes sociales y propios de los cónyuges. Cuando la sociedad se
disuelve, esta situación cambia según el art. 1772 y conforme a este artículo los frutos naturales que hayan
estado pendientes al momento de la disolución de la sociedad conyugal le pertenecen al dueño de la respectiva
especie o bien. También le pertenecen los frutos naturales percibidos después de la disolución de la sociedad
conyugal.
Los Frutos civiles (rentas) pertenecen al dueño de la especie que da el respectivo fruto, a partir de la fecha de la
disolución de la sociedad conyugal

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.

4. Liquidación de la sociedad conyugal:

La ley no indica ni la fecha ni la época, ni el plazo para que proceda la liquidación una vez disuelta la sociedad
conyugal. Pero tiene aplicación lo dispuesto es el art. 1317: Cualquiera de los comuneros puede ejercer en
cualquier tiempo la acción de partición.
Sin embargo el art. 1739 inc. Final, presume que son sociales los bienes que se adquieran después de la
disolución y antes de la liquidación.

Art. 1739, inc. Final se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges
después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes
propios o provenientes de su sola actividad personal.

A la liquidación debe procederse lo antes que se pueda, para evitar confusiones de orden patrimonial.
 107

Concepto de liquidación:
Según Alessandri es el conjunto de operaciones que tienen por objeto determinar si existen o no gananciales, y
en caso de existir, partirlos por mitad entre los cónyuges. También el reintegro de las recompensas que la
sociedad le deba a los cónyuges o éstos a la sociedad conyugal y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal.

Para Somarriva: la liquidación de la sociedad conyugal comprende 6 operaciones:

1º Facción de inventario de los bienes sociales.
2º Tasación de los bienes.
3º Determinación del acervo bruto o común y el retiro de los bienes propios.
4º Liquidación de las recompensas que la sociedad y los cónyuges mutuamente se deban y la deducción del
pasivo social.
5º Partición de los gananciales.
6º División del pasivo.

1º Facción de inventario: (Art.1765)

Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.
Lo que la ley persigue es que una vez disuelta la sociedad conyugal se proceda lo antes posible a confeccionar un
inventario de los bienes que la sociedad conyugal usufructuaba o era responsable (dejar un testimonio o
constancia de los bienes que se van a liquidar y también las deudas. Bienes: se evita el ocultamiento o
distracción de bienes que perjudique al otro cónyuge o a terceros, o a los herederos del cónyuge fallecido).
No señala la ley plazo para practicar el inventario, sólo dice que se procederá inmediatamente.
La doctrina señala que la demora injustificada de la confección del inventario, va a transformar en responsable
de todos los perjuicios que de esa demora se puedan seguir a terceros.

Bienes que se van a inventariar:

- Activos: Bienes sociales (Haber absoluto, haber relativo), bienes propios, bienes reservados de la mujer (a
menos que haya renunciado a los gananciales), todos los bienes que el marido o mujer hayan tenido en su
poder al momento de producirse la disolución de la sociedad conyugal. La ley presume Que esos bienes son
sociales. También los frutos de los patrimonios especiales del art. 166 y 167 (frutos tienen el mismo
tratamiento d e los bienes reservados). No se consideran los bienes del art. 166 y 167
Art. 1739, inc. 1ero toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y
acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que aparezca o se pruebe lo contrario.

- Pasivo: Deudas sociales y también deudas del patrimonio reservado de la mujer (con su excepción)

Como se practica el inventario: (art. 1765). Se debe practicar en el término y forma de la sucesión por causa de
muerte, por peritos, si se trata de un inventario que se practica previa resolución judicial y tiene el carácter de
solemne.
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.

El Art. 382 señala la forma en la cual se tiene que confeccionar el inventario.

Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
 108

Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral.

Valor probatorio del inventario:

Art. 385. La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que
se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos.
Art. 383. Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por
cualquier título acrecieren nuevos bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y
se agregará al anterior.

Tipos de inventario:
- Simple o privado.
- Solemne.

Solemne: Se realiza por funcionario competente, previa resolución judicial y con las solemnidades que prescribe
la ley.
¿Cuando se debe practicar?
Se practicará siempre que entre los partícipes de la comunidad existan personas inhábiles. Ej.: menor de edad,
dementes.
Si entre los partícipes no existieren personas inhábiles de administrar sus bienes, basta practicar un inventario
simple, salvo que uno de los partícipes solicite inventario solemne.

El Art. 1766, Inc. 2do señala la sanción que se aplica en caso de que se debió haber practicado inventario
solemne y no se hizo, aquel a quien fuere imputable esta omisión responderá de los perjuicios y se procederá lo
más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.
Responden todos los partícipes (excepto los inhábiles) en forma solidaria.
Si se omite el inventario solemne, no hay otra sanción, no acarrea la nulidad de la liquidación de la sociedad que
se practica.
La doctrina señala del art. 1766 inc. 1º, que en todo caso va a ser conveniente practicar un inventario solemne,
porque la ley le impuso una regla especial probatoria, el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin
solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los
hubieren debidamente aprobado y firmado.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible
a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

Si el acreedor no aprobó, ni firmó, puede embargar los bienes propios de la mujer aunque haya renunciado a los
gananciales (Art. 1767).

Art. 1767. La mujer que no haya renunciado los gananciales antes del matrimonio o después de disolverse la
sociedad, se entenderá que los acepta con beneficio de inventario.

Si se practicó un inventario simple no podrá utilizar esos documentos y probar el exceso para acogerse al
beneficio de emolumento.
 109

Art. 1768. Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de
la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada.

¿Qué Plazo de prescripción tendría el cónyuge víctima de la ocultación, para ejercer la acción que establece el
art. 1768?
Según Alessandri se siguen las regla generales, esto es, la acción prescribe en 5 años desde la fecha del
ocultamiento.
Para Somarriva es un hecho ilícito por lo que la acción prescribe en 4 años contados desde la fecha del
ocultamiento.

2º Tasación de bienes: El art. 1765 obliga a tasar los bienes: asignarles un valor a los bines que forman parte del
inventario. La tasación se practica a través de peritos, pero la ley deja a salvo el derecho de los partícipes de tasar
los bienes de común acuerdo y actuando en forma legítima (norma complementaria, art. 657 CPC).
Art. 1765. Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de
todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión
por causa de muerte.

Art. 657. (814) CPC. Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria.
Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum
para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

La tasación practicada por peritos es tasación solemne.

La tasación de común acuerdo, es la tasación privada (Art. 1766), todos los partícipes deben ser plenamente
capaces, pero el CPC aceptó que la tasación sea hecha en forma privada, aunque haya personas inhábiles o
incapaces en tres casos:
a) Si se trata sólo de liquidar bienes muebles.
b) Si en el proceso existieren pruebas suficientes del valor que los asignatarios le estén dando al bien: Ej.:
certificado de avalúo.
c) Cuando se trata solo de fijar un mínimo para la licitación de bienes raíces, siempre que se trate de
admitir en el remate a postores extraños

Valor probatorio de la tasación privada: 1766 inc. 2do. La tasación que se hubiere hecho sin solemnidad no
tendrá valor en juicio.
En todos los otros casos en que el CPC no autoriza la tasación privada, la tasación debe ser solemne.
La tasación es una cuestión no contenciosa, art. 895 y siguientes del CPC “Forma de efectuar la tasación”.
La sanción, que señala en Art. 1766 inc. 2º, 2da parte, es que se responderá de los perjuicios y se procederá lo
más pronto posible a legalizar la tasación en forma debida.

Art. 1766. El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio,
sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado.
Si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y tasación solemnes; y si se omitiere hacerlos,
aquel a quien fuere imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible
a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida.

3º y 4º Determinación del acervo bruto o común y retiro de los bienes propios.

Luego de realizar el inventario y a tasación se obtiene el activo bruto común. Luego se deben practicar 3
deducciones:
a) Retiro de los bienes propios de cada cónyuge.
 110

b) Liquidación o pago de las recompensas que se deban la sociedad y los cónyuges si corresponden,
respectivamente.
c) Deducción del pasivo social.

Luego de realizadas estas operaciones se llega al acervo liquido partible (gananciales) y se parte por mitades
(salvo en la ocultación de bienes).

a) Retiro de los bienes propios de cada cónyuge.

Está normado en el art. 1770. Presenta ciertas características, las que son:
• Cada cónyuge o sus herederos tienen derecho a sacar del acervo bruto sus bienes propios,
corporales o incorporales, muebles o inmuebles.
• El retiro lo efectúan a título de dueño, no como comunero. Consiste en el simple retiro material de
la cosa. Por lo mismo no hay adjudicación ya que, si se pensara de esa forma, estaríamos asumiendo
que hubo comunidad, lo que no es tal.
• En cuanto al estado de la cosa al momento del retiro, los bienes se retiran en el estado en que se
encuentran, lo que implica necesariamente que los aumentos o pérdidas benefician o deben ser
soportadas por el propietario. El aumento, en este caso, debe ser natural, porque si hay industria
humana se debería, eventualmente, recompensa.
• En materia de frutos, se debe efectuar el retiro de los bienes con los frutos pendientes de aquellos
al momento del mismo retiro. Los frutos ya percibidos se deben restituir a la fecha de disolución de
la sociedad conyugal.

Art. 1770. Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o
cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.
La restitución de las especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere posible después de la
terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber dentro de un año contado desde dicha
terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo
conocimiento de causa.

• No hay plazo para efectuar el retiro o restitución, de acuerdo al art. 1772 inc. 2º.

Art. 1772. Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la
sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies.
Acrecen al haber social los frutos que de los bienes sociales se perciban desde la disolución de la sociedad.

b) Liquidación de recompensas, precios y saldos.

Durante la vigencia de la sociedad conyugal se genera una suerte de cuenta corriente entre cónyuge y la
sociedad conyugal. Es importante la liquidación de estos ítems porque si un cónyuge queda como acreedor
de la sociedad conyugal, ese crédito puede ser embargado por un tercero.
Por lo mismo, hay que hacer un balance entre lo que la sociedad conyugal debe al o a los cónyuges y los
que éstos deben a la sociedad conyugal, de lo que resultará un saldo a favor o en contra.
Si hay acreencia en favor de uno de los cónyuges, hay que hacer una deducción. Si los cónyuges, en
cambio, resultan como deudores, ese valor se tiene que acumular imaginariamente al acervo bruto o social,
conforme lo dispuesto en el art. 1769.
• Respetar un orden para pagar las recompensas, según el cual se hacen efectivas sobre los bienes
sociales, pagándose primero las recompensas con el dinero social. Luego le siguen los bienes muebles, y si
no los hubiere, se paga con los inmuebles.
• Tratándose de la deducción de las recompensas, los cónyuges hacen la deducción en la condición de
acreedor comunero, no como propietarios. Aquí la recompensa se le paga con cargo a bienes de la
sociedad conyugal. Por tanto sí procede la adjudicación en este caso. La importancia de esto dice relación
con el efecto de la declaración de nulidad de la partición. Si se llega a declarar que es nula la partición, la
adjudicación es igualmente nula.
 111

• La adjudicación, por ser declarativa en nuestra ley, no traslaticia, lo que acarrea como efecto necesario
que nace un derecho exento de vicios, no procediendo así la evicción.
• Plazos: la ley en esta materia sí puso plazo, y se debe procederse dentro del año siguiente al término del
inventario y tasación. El juez podrá ampliar o restringir el plazo a petición de los interesados, de acuerdo
con el art. 1770 Inc. 2º inc. final. Cabe destacar que la liquidación de la sociedad conyugal es materia de
arbitraje forzoso, por tanto la ley cuando en esta disposición habla de juez, se refiere al partidor.
• Beneficios en favor de la mujer:
En primer lugar la mujer hace las deducciones de las recompensas antes que el marido.
Otro beneficio es que, si los bienes sociales son insuficientes, puede pagarse la mujer en los bienes del
marido. Eso sí, los bienes deben elegirse de común acuerdo, y si no hay acuerdo resuelve el partidor con
qué bienes se le paga a la mujer. Es interesante destacar es que cuando se paga a la mujer con bienes no
hay adjudicación, porque no es un bien común, es un bien propio del marido. Por tanto cabría decir que
operó una dación en pago.
Finalmente, la mujer tiene un crédito preferente de la cuarta clase contra su marido (ver prelación de
créditos).

Art. 1769. Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean
respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba
dadas.

c) Deducción del pasivo social. (Art. 1774)

A partir de esta disposición la doctrina ha concluido que deducción del pasivo social “podrá” hacerse por
los cónyuges. Vale decir que los cónyuges pueden liquidar sólo los activos y no hacer lo propio con los
pasivos. Si no lo hacen, los acreedores pueden igualmente perseguir la satisfacción de sus créditos de
acuerdo a las normas de los Arts. 1777 a 1779. Es recomendable, en todo caso, la deducción del pasivo, por
un tema de certeza jurídica para todos.

Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges.

5º Partición de los gananciales.

En la misma disposición del Art.1774 se contiene la regla general en materia de partición de los gananciales.
Hechas las tres deducciones anteriormente mencionadas, obtenemos el denominado acervo líquido partible,
que constituyen los gananciales, los que deben ser partidos por mitad entre los cónyuges, o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.
Hay una serie de excepciones a la regla de partición por mitad de los gananciales entre cónyuges:
1. El ocultamiento o distracción dolosa de bienes, caso en que la ley dispone que el que oculta o distrae pierde
su derecho sobre la cosa y la debe restituir doblada.
2. Los cónyuges pudieron pactar en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, una
proporción distinta en la repartición de los gananciales.
3. También podrían los cónyuges pactar una forma de distribución distinta, una vez disuelta la sociedad
conyugal.
4. Si la mujer renuncia a los gananciales, nada se reparte. La mujer aquí conserva sus bienes reservados pero
pierde derecho sobre los gananciales de la sociedad conyugal. Si el heredero de la mujer renuncia a su cuota
de gananciales, su parte acrece a los gananciales del marido.
A propósito de las alteraciones convencionales de la repartición de los gananciales, se discute en doctrina la
naturaleza jurídica del art. 1774, atendiendo a si es norma de orden público o privado. Si es de orden público,
dicha norma no podría ser alterada por acuerdo de las partes. En todo caso, la balanza parece inclinarse a la
ponencia de decir que esta norma es de orden privado, siendo de ese modo alterable por las partes.

6º División del pasivo social

Es la última operación de las seis que se realizan en la etapa de liquidación de la sociedad conyugal. Está
regulada en el art. 1777 hasta el 1779. En esta materia, al igual que en materia de responsabilidad solidaria de
 112

los que tienen interés en la deuda y los que no lo tienen, hay que distinguir entre las figuras de obligación a la
deuda y la de contribución a la deuda.
1. Obligación a las deudas: el art. 1778 establece que el marido es responsable de la totalidad de las deudas
sociales. Así, el obligado es el marido. El acreedor entonces puede exigir el pago total de su crédito sobre
todo el patrimonio del marido.

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su acción contra la mujer
para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente.

Art. 1779. Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie
que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá
acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare.

En relación a la mujer se aplica el art. 1777, vale decir, ella está obligada hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales. Si la mujer es demandada por una cantidad que exceda su mitad de gananciales puede oponer el
beneficio de emolumento, como provecho o retribución que la mujer recibe a título de gananciales como fruto
de la administración hecha por el marido.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad
de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

2. Contribución a las deudas: se determina, en esta materia, hasta qué monto responde cada cónyuge de las
deudas sociales. Se regula esto en el art. 1778 segunda parte. Al marido le queda a salvo su acción para
exigir de la mujer su mitad de la deuda.

Beneficio de emolumento.
Alessandri lo define como “La facultad que tiene mujer o sus herederos para limitar su obligación y
contribución a las deudas, tratándose éstas de deudas sociales, hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales. Es decir, el beneficio o emolumento que recibieron de la sociedad conyugal”.
El art. 1777 lo contempla, y establece un requisito de procedencia en su inc. 2º, que se descompone en 2:
• A la mujer se le cobre una deuda que exceda su mitad de gananciales.
• Que la mujer pruebe el exceso por medio de instrumentos auténticos. En este caso la ley menciona el
inventario o tasación u otros instrumentos auténticos. O sea, la ley pide que sea instrumento público, sólo
excepcionalmente se admite instrumento privado, en el caso del inventario o tasación debidamente
aprobado y firmado por el acreedor. En este requisito radica la importancia de que el inventario o tasación
se hagan en forma solemne.
El fundamento de esta institución es poner a cubierto a la mujer de la mala administración en que,
eventualmente, haya incurrido el marido, y hacerla responder sólo hasta lo que reciba por concepto de
gananciales. En este caso no se produce separación de patrimonios, porque los acreedores pueden hacer
igualmente efectivos sus créditos en los bienes de la mujer, inclusive.
El beneficio de emolumento puede tener como sujeto pasivo:
1) Acreedores sociales.
2) El marido, sea por vía de acción o de excepción.
Al que nunca se puede oponer es a los acreedores propios o personales de la mujer. Tratándose del marido,
siempre que se le cobre una deuda social, lo puede oponer de dos formas:
• Como excepción: se eximirá del pago que se le exija y que excede su mitad de gananciales.
• Como acción: reclama al marido la restitución de lo que hubiere pagado en exceso de su mitad de
gananciales.
 113

Ahora, se discute en doctrina la renunciabilidad del beneficio de emolumento. Se inclina a pensar que no es
renunciable en las capitulaciones matrimoniales, porque habría infracción al art.1717. Según alessandri “Si se
permitiera la renuncia, la mujer no tendría límite para responder de las deudas sociales, lo que sería entregar
al marido un verdadero cheque en blanco para que éste comprometa todo el patrimonio de la mujer, incluso
sus bienes propios”. Puede renunciarse, eso sí, una vez disuelta la sociedad conyugal.

Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan
a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes.

La última disposición en materia de división de pasivo social es el art. 1779. La segunda parte de esta norma
habla del pago de una deuda personal, no aplicándose aquí la regla de la división de las deudas sociales, por
cuanto se trata del pago de una deuda de uno de los cónyuges pagada con bienes del otro. La primera parte de
esta disposición, en tanto, habla del caso del cónyuge que paga una deuda garantizada con una deuda que
gravaba un bien que se le adjudicó, teniendo acción el cónyuge que pagó contra el otro cónyuge para que le
reintegre la mitad de lo que pagó. Así, vuelve el CC en esta parte a la regla general de que las deudas sociales
se reparten, de la forma del art. 1778.

5. Renuncia de los gananciales:

Es el quinto efecto que cabe por la disolución de la sociedad conyugal. Está regulado por las normas del art.
1719 inc. 1º en relación con el art. 1781. Se reafirma que tanto la mujer mayor de edad como sus herederos
mayores edad de la mujer, e incluso los menores pueden hacerlo, sean mujer o herederos, pueden renunciar a
los gananciales.
Art. 1719. La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que
resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de
la disolución de la sociedad.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de los efectos legales de la participación en los gananciales, la separación
de bienes y del divorcio.
Tratándose del régimen de participación en los gananciales debe estarse a lo preceptuado en el Título XXII-
A del Libro Cuarto.

En estas disposiciones se busca instaurar un medio de protección para la mujer o de sus herederos, ya que
ellos no responden así de deudas sociales. En consecuencia, estas deudas sólo podrán ser exigidas al marido
(El jefe).
Por ello se dice que también la renuncia de los gananciales busca poner a cubierto a la mujer de la mala
administración del marido.

Oportunidad para hacer la renuncia.

Se puede renunciar en dos momentos:
1) En las capitulaciones matrimoniales: si la mujer es mayor de edad, lo hace sin consentimiento de nadie.
Si la mujer, en cambio, es menor de edad requiere autorización judicial para la validez del pacto (art.
1722)
Art. 1722. Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del
matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones
mismas.

2) Una vez disuelta la sociedad conyugal: en este caso operan las mismas reglas del caso anterior en cuanto
a la capacidad de la mujer para renunciar a los gananciales.

Límite de la renuncia.
 114

En cualquier tiempo tras la disolución de la sociedad conyugal se puede renunciar. En todo caso, el CC fijó
un límite en el art. 1782, no pudiéndose renunciar cuando haya ingresado un bien social al patrimonio de la
mujer. Si se produce dicho hecho, hay aceptación tácita de los gananciales.
Art. 1782. Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a
título de gananciales.
Hecha una vez la renuncia no podrá rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido
inducidos a renunciar por engaño o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales.
Esta acción rescisoria prescribirá en cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad.

Las características de la renuncia son las siguientes:

1. Es un acto jurídico unilateral.
2. Es puro y simple, no sujeto a modalidad de ningún tipo.
3. En cuanto a formalidades hay que distinguir entre la renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales y la
formulada posteriormente. En el primer caso, se requiere de escritura pública que es, a su vez, la solemnidad
de las mismas capitulaciones; posteriormente, en cambio, es consensual.
4. Es un acto generalmente irrevocable, salvo en 3 casos:
• Renuncia obtenida mediante maquinación fraudulenta (dolo).
• Si la renuncia se debió a justificable error.
• Según la doctrina, sería del caso también la renuncia obtenida por fuerza.
El plazo para obtener la revocación de la renuncia es de 4 años. En caso de dolo y error, el plazo se cuenta
desde la disolución de la sociedad conyugal, mientras que en la situación de la fuerza, se computa el plazo
desde que ésta cesa.

Forma de renuncia.
La doctrina ha originado una discusión al efecto. René Ramos Pazos dice que “por los principios generales la
renuncia puede ser expresa o tácita, como lo sería el caso que la mujer efectúe un acto de disposición sobre
un bien de su patrimonio reservado, lo que nos lleva a pensar que la mujer no quiere que sus bienes ingresen
al acervo bruto”.
Pablo Rodríguez Grez dice que “es un acto de abdicación que incide en la masa que será dividida entre
cónyuges, una vez disuelta la sociedad conyugal, y dada esta situación, la renuncia debe ser expresa”.

Efectos de la renuncia.
Son los mismos, sea que se haga efectiva la renuncia en las capitulaciones matrimoniales o de forma
posterior. Si se produce en el primer caso, producirá sus efectos la renuncia en la disolución de la sociedad
conyugal. Son tres efectos:
1. Art. 1783. Los derechos de la sociedad conyugal y de la mujer se confunden e identifican, incluso
respecto de ella, formando un todo. Sí, hay tres temas:
• Todos los bienes sociales son del marido, no hay comunidad ni bienes que liquidar.
• La mujer no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales.
• La mujer no va a responder en ningún caso de deudas sociales.
2. La mujer conservará su patrimonio reservado del art. 150 del CC. De tal modo, los bienes de dicho
patrimonio no ingresan a la masa de gananciales. Tampoco lo harán los frutos de los bienes de los
patrimonios especiales del art. 166 y 167 del mismo texto legal.
3. La mujer, pese a la renuncia, conserva derechos y acciones para reclamar recompensas o
indemnizaciones que se le puedan deber, como es por ejemplo el caso de la destrucción de un bien
propio de la mujer con dolo o culpa grave del marido.
Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e
identifican, aun respecto de ella.

Aceptación de los gananciales.

Puede ser, al igual que la renuncia, de forma expresa o tácita.
 115

1. Expresa: puede ser de cualquier forma. Bueno es manifestarla en la escritura de liquidación.

2. Tácita: se infiere de cualquier conducta que induzca a pensar inequívocamente el ánimo de aceptar los
gananciales.
El art. 1785 establece que la renuncia puede tener el carácter de divisible, en el caso que la mujer fallece, y
uno de los herederos renuncia a los gananciales, acreciendo la cuota de éste a la del marido.

Art. 1785. Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a
la porción del marido.

BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA: (ART. 150).

Es el patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y esta tratado en el Art. 150.
Este artículo fue incorporado al CC en el año 1934. Tuvo por finalidad amparar el trabajo de la mujer y poner a
cubierto lo que ella genera en el ejercicio de su trabajo

Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los
de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o
industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de
dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes
raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes
adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba
establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren interponer ella
o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los
términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos 1754 y 1755,
se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el
instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados
de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y no
obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el marido no
responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas, para gozar de este
beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777.

Los bienes reservados de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal son:
- Los Frutos o productos de su trabajo.
- Los bienes adquiridos con este producto.
- Los frutos de unos u otros bienes.

Características:
1º Constituyen un patrimonio especial que tiene un activo y un pasivo.
2º Constituye un régimen especial de administración de bienes que en estricto rigor serían sociales, ingresarían al
haber social.
 116

3º Este patrimonio reservado constituye una verdadera protección al trabajo remunerado de la mujer.
4º Los bienes reservados operan de pleno derecho, vale decir, por la sola constancia de estar casada la mujer bajo
régimen de sociedad conyugal, por ejercer industria, profesión o empleo separada de su marido.
5º Se trata de una institución de orden público, de modo que los cónyuges no pueden celebrar pactos que atenten
contra la existencia de esta institución.

El Art. 150, inc. 2º, 2da parte dice; “No obstante cualquiera estipulación en contrario”. La doctrina señala que es
esta frase la que considera a esta institución como de orden público, por lo que los cónyuges no pueden celebrar
actos atentatorios contra su existencia y por ende acordar su renuncia (no se puede renunciar en las
capitulaciones).

6º Origina un régimen de separación legal parcial de bienes, y esto porque durante la vigencia del matrimonio
coexiste la sociedad conyugal con este régimen de bienes reservados. En los bienes reservados se mira al la
mujer como separada de bienes y administra su patrimonio con entera libertad.
7º Es un requisito el trabajo remunerado de la mujer y este trabajo (con la última modificación por la ley 18802)
no puede ser prohibido por el marido.

Requisitos: Provienen del artículo 150 Inc. 2º.

1º La mujer debe ejercer un trabajo (el ejercicio de una industria, profesión u oficio).
2º El trabajo debe ser remunerado.
3º El trabajo se debe desempeñar durante la vigencia de la sociedad conyugal.
4º El trabajo de la mujer debe ser separado del trabajo de su marido (Complejo del punto de vista procesal).

1º Ejercer un trabajo: Para el CC el trabajo de la mujer es la única fuente de los bienes reservados, si la mujer
adquiere bienes por otra fuente (donación, herencia, legado) no forman parte del patrimonio reservado.

2º Trabajo remunerado: El CC así lo establece, porque en definitiva solo la obtención de una remuneración por
parte de la mujer es lo que va a posibilitar la adquisición de bienes.
Las labores domésticas no son remuneradas y no genera patrimonio reservado, tampoco cuando se trata de
labores benéficas.

3º Durante la vigencia de la sociedad conyugal: El criterio que sigue el CC, y el establecido por la doctrina, para
atender si un bien es adquirido por la mujer, se atiende al momento y época en que se prestó el servicio, en
consecuencia si la mujer presta un servicio mientras era soltera y se le paga cuando ella está casada, ese bien no
ingresa al patrimonio reservado.
Si la mujer presta un servicio mientras estaba casada, pero se le remunera después de la disolución de la
sociedad conyugal, ese trabajo constituye patrimonio reservado de la mujer casada.

¿Qué pasa si la mujer ha trabajado durante varios años durante el régimen de sociedad conyugal y luego deja de
trabajar, y la sociedad se disuelve en 30 años más? Igual hay patrimonio reservado, aunque haya interrupción o
laguna en el trabajo.

4º Trabajo separado de su marido: Este es el requisito de más difícil prueba. Se trata de una cuestión de hecho y
en caso de duda deben resolver los tribunales de justicia.
En cuanto a este requisito, Alessandri ha dicho que el trabajo de la mujer se entiende separado de su
marido en la medida que no se trate de un trabajo en colaboración, relación directa, personal o una simple
relación de colaboración, por mucho que a los cónyuges se les pague una remuneración separada.
Si esto ocurre no hay trabajo separado de la mujer y no se genera patrimonio reservado.

No hay trabajo separado de la mujer del de su marido:

- Cuando contesta su correspondencia.
- Cuando redacta escritos dactilográficos.
 117

- Despacha a los clientes cuando el marido no los puede atender.

- Ejercen de consuno una profesión común.

Este patrimonio reservado tiene un activo y un pasivo, en el ámbito del activo los bienes que integran el
patrimonio reservado de la mujer son 3:
- Los productos del trabajo.
- Los bienes adquiridos con el producto del trabajo.
- Los frutos de ambos bienes.

1º Productos del trabajo: Acá quedan comprendidas las remuneraciones, salarios, sueldos, estipendios, horas
extraordinarias, las indemnizaciones de orden laboral, indemnizaciones por accidentes del trabajo, las pensiones
jubilativas y, en general, el producto de cualquier comercio pero separados de su marido.

2º Bienes adquiridos con el producto de trabajo: Toda clase de bienes comprendidos, inmuebles, muebles,
corporales e incorporales, que sean adquiridos con el producto del trabajo de la mujer.

3º Frutos de ambos bienes: toda clase de frutos provenientes tanto del producto del trabajo como los bienes
adquiridos con este producto, ejemplo: rentas de arrendamiento que adquiera la mujer.

Este patrimonio reservado tiene también un pasivo, que está contenido por las deudas y las obligaciones que
debe soportar el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.
En relación con el pasivo. ¿De que obligaciones responde este patrimonio reservado?
1º Responde de las deudas u obligaciones por actos o contratos ejecutados o celebrados por la mujer en el
ejercicio del patrimonio reservado. (Art. 150 inc. 5º)

Art. 150 inc. 5º. Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los
bienes comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167, y
no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161.

2º También quedan comprendidos en el pasivo del patrimonio reservado, las deudas u obligaciones de actos o
contratos celebrados por la mujer, aunque no tengan relación con el patrimonio reservado. Esto surge de lo
que dispone el Art. 137 inc. 1º

Art. 137. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167.

3º Está contenido por las deudas u obligaciones contraídas por la mujer en virtud de actos o contratos
celebrados por ella relativo a los bienes propios de la mujer, cuando haya sido autorizada por la justicia en
caso de negativa del marido (Art. 138 bis inc. 2º).

Art. 138 bis. Inc. 2º. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato especto
de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.
En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales
de los artículos 150, 166 y 167, mas no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la
concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto.

4º Integra el pasivo, las obligaciones contraídas por el marido cuando estas obligaciones hayan emanado de
contratos celebrados por él y que le hayan reportado beneficios a la mujer o a la familia en común. Art. 150
inc. 6º
Art. 150 inc.6º.Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud
de este artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
 118

En general las deudas contraías por la mujer en el ejercicio de este patrimonio reservado o bienes al margen del
patrimonio reservado, pero actuando respecto de sus bienes propios, estas deudas van a ser ejecutadas en los
bienes que integran el patrimonio reservado de la mujer casada.

Hay casos de excepción de bienes que no integran el patrimonio reservado responsable de las deudas que forman
parte del pasivo reservado:

1- Cuando una deuda que forma parte del pasivo del patrimonio reservado, se va poder hacer efectivo en
los bienes del marido:
a) Si el marido concurre como fiador de la mujer o bien de cualquier otro modo accedió a la deuda
de su mujer. El contraer de cualquier otro modo, el marido se obliga conjunta o solidariamente
con la mujer.
b) Los contratos celebrados por la mujer cuando el marido o la familia en común obtuvieron un
beneficio de las obligaciones contraídas por la mujer, en ese caso dispone la ley que los bienes
del marido van a responder de estas obligaciones a prorrata, o sea en proporción al beneficio que
obtuvo el marido o la familia común.

2- Dada por la existencia de los patrimonios reservados especiales de los Art. 166 y 167, vale decir, si la
mujer administra bienes en conformidad a estos artículos, las deudas que forman parte del pasivo
reservado se van a poder hacer efectivo en esos bienes. (Art. 150, inc. 5º)

¿Cómo se administran los bienes reservados?

Los bienes reservados los administra la mujer con plena facultad, la ley considera a la mujer, para los efectos del
patrimonio reservado, como separada de bienes. La mujer tiene limitaciones en la administración de los bienes
de su patrimonio reservado.

Hay dos limitaciones:

1º Dice relación con la condición de mayor de edad de la mujer. Si es mayor de edad, la ley le ha contemplado
una limitación y es que no podrá gravar o enajenar sus bienes raíces a menos que sea autorizada por la justicia, y
la autorización se de con conocimiento de causa.

2º Esta señalado en los Arts. 141, 142 y 144 que tiene que ver con la declaración de bienes familiares de un
inmueble de la mujer que pertenezca a su patrimonio reservado, incluso puede alcanzar a los muebles que
guarnecen el inmueble declarado familiar.
La ley permite que se puedan declarar bienes familiares, no solo los bienes del marido.
La limitación es que si se declara bien familiar el inmueble del patrimonio reservado, la mujer no podrá gravar o
enajenar, ni tampoco prometer enajenar o gravar, sin el consentimiento del marido o de la justicia en subsidio.

Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.
 119

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez
procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

Casos en que la administración de lo bienes reservados de la mujer recae en el marido:

- Si la mujer confirió al marido un mandato de adhesión. En ese caso las reglas de administración se van a
regir por las del mandato (Art. 162).

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

- Tiene que ver con algunas incapacidades de la mujer, que son fundamentalmente dos: demencia o
sordomudez y la menor edad.
o Si la mujer el demente o sordomuda y el marido es designado curador de ella, la administración
de los bienes reservados recae en el marido.
o Si la causal de incapacidad es la menor edad, en relación con este patrimonio especial, la ley
permite que la mujer los siga administrando (art. 150, inc. 2º)
Existe una excepción, ya que si a mujer es incapaz por interdicción, por disipación, en ese caso la
administración va a recaer en un curador, pero no puede serlo el marido.

PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS.

En materia de prueba de los bienes reservados, lo primero que debemos tener presente es que es un patrimonio
especial y de manera que es excepcional y como todas las situaciones excepcionales tienen que ser probadas, el
que alega, ya sea la existencia del patrimonio reservado o que se ha obrado en ejercicio del patrimonio reservado
o que un determinado bien forma parte del patrimonio reservado.
Si se alega cualquiera de esas tres acciones hay que probar:
1º La existencia del patrimonio reservado y el hecho de haber obrado la mujer dentro de él.
2º Que determinados bienes forman parte del patrimonio reservado.

1) Existencia del patrimonio y consecuencia de haberse obrado dentro del patrimonio reservado:
Se aplica la regla general, en sentido de que el que alega prueba, es aplicación de principio general del onus
probandi. En consecuencia esta prueba le puede interesar tanto a la mujer, al marido y al tercero que contrata con
la mujer:
• A la mujer: en el caso de que demande un tercero que contrata con la mujer el cumplimiento del
contrato que celebro, le interesa por que si la mujer no logra probar la existencia del patrimonio y que
obro dentro de el, la mujer no estaría legitimada activamente, es decir, no seria titular de la acción, si no
prueba que hay patrimonio reservado y que obro en el, le correspondía ser titular de la acción al
marido.-
• Al Marido: en caso de que un tercero demande al marido en razón de una obligación contraída,
por la mujer dentro de su patrimonio reservado y ese tercero quisiera hacer efectiva la obligación sobre
un bien del marido o de la sociedad.-
 120

• Un Tercero que haya contratado con la mujer: cuando quiera hacer cumplir el contrato que
celebro con ella.

El art. 150 inc. 4º, en relación a la prueba de este hecho establece dos situaciones:
• Que la prueba de estas dos circunstancias pudiere resultar dificultosa.
• Debe de alguna manera protegerse al tercero que contrata con la mujer para que vea
salvaguardada sus derechos cuando contrata con la mujer.

Art. 150 inc. 4º. Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer
fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes comprendidos en los artículos
1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos públicos o privados, a los que se hará
referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separados de los de su marido.

Según la doctrina, si el tercero no se viera protegido por el ordenamiento jurídico, este no quisiere contratar con
la mujer y en tal caso no habría motivo para la existencia del patrimonio reservado
El legislador por estas razones, estableció una presunción de derecho en el art. 150 inc. Final.

Art. 150 inc. Final. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

Característica de la presunción:
1. Es una presunción de derecho: Quedaran a cubierto de toda reclamación no admitiendo prueba en
contrario, o sea que la mujer no ejerce una profesión separada de la distinta o separada de su marido.
2. Solo favorece a los terceros que contratan con la mujer: La mujer debe valerse de los medios de
prueba que le señala la ley, también aprovecha al marido.
3. Solo tiene por objeto probar la existencia de la presunción. Si la mujer plantea que el contrato es
nulo no le aprovecha la presunción.

Requisitos para que opere la presunción:

1.- Que el acto no debe haberse referido a bienes específicos propios de la mujer.
2.- El acto o contrato celebrado por una mujer que el tercero debe haber constado por escrito.
3.- En el acto o contrato, debe haberse hecho referencia a instrumento público o privado que la mujer ejerce o ha
ejercido un oficio, profesión o industria separada del marido.

Discusión doctrinaria: La inserción del instrumento puede consistir en su trascripción o que esa acta se inserte
en el acto o contrato. La otra postura es que solo debe de inscribirse. El profesor recomienda:
- Transcribirla.
- Insertarlo.
- Incorporarlo en el acto o contrato.

4.- La mujer debe acreditar mediante instrumento público o privado que ha ejercido profesión, debe tener la
capacidad por si sola de probar que se ha ejercido profesión.-
 121

2) Un bien forma parte efectivamente del patrimonio reservado de la mujer casada: inc. Tercero del
art. 150
Art. 150 inc. 3º. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio
de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de
prueba establecidos por la ley.

La mujer debe de probar por todos los medios de prueba, le interesa respecto del marido (cuando ella renuncie a
los gananciales y quiera mantener el dominio de un bien en su patrimonio reservado) o de terceros (cuando este
pretenda hacer efectivo sobre un bien de su patrimonio reservado una deuda que es social).
La doctrina discute pues hay una limitación en cuanto a los medios de prueba que puede usar la mujer.
La confesión de la mujer no es un medio probatorio del que pueda valerse de acuerdo al artículo 1739 inc. 2.

Destino de los bienes reservados:

Tiene que ver con determinar que va a suceder con los bienes del patrimonio reservado una vez que se disuelva
la sociedad conyugal. Para destinar los bienes reservados es necesario distinguir:
- Si la mujer o herederos aceptan los gananciales.
- Si la mujer o herederos renuncian a los gananciales.

1) Si la mujer o lo herederos aceptaren los gananciales: Los bienes reservados se confunden en la masa de
gananciales y se van a dividir entre los cónyuges según las reglas de la sociedad conyugal. Los
acreedores del marido van a poder hacer efectivo sus créditos en los bienes propios del marido, bienes
sociales y del patrimonio reservado de la mujer casada.
Puede suceder que la mujer en la administración haya hecho que su patrimonio reservado adquiera deudas
varias, las que finalmente, los terceros con los que contrato la mujer serán perseguidas en los bienes, ya
confundidos, de la masa de gananciales, para esto el art. 150 inc. Final establece un beneficio de emolumento de
que goza el marido cuando la mujer acepta los gananciales.

Art. 150 inc. Final. Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas
obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al artículo
1777.

Pudiendo oponerse este beneficio aun contra terceros, cuando se exija retribución mayor a la mitad de sus
gananciales y a la mujer, cuando el marido haya pagado una deuda de la mujer y esta le reclame al marido la
retribución de la mitad de lo que hubiere pagado. El marido va a oponer este beneficio, cuando la retribución que
se reconozca supera la mitad de los bienes que provengan del patrimonio reservado.

Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de
gananciales.
Más para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de
gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos.

2) Si la mujer o herederos renuncian a los gananciales: Lo que trae dos consecuencias:

• Los bienes reservados no ingresan a la masa de gananciales, se conserva la propiedad sobre
ellos y se hacen dueños de esos bienes (Mujer o herederos).
• La mujer o herederos no responden de las deudas u obligaciones contraídas por el marido en la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido no responde de las obligaciones que
la mujer contrajo durante la administración de su patrimonio reservado.

Excepción:
 122

Los acreedores del marido van a poder ejercer acciones sobre los bienes del patrimonio reservado cuando se
pruebe que el contrato que celebro el marido cedió un beneficio de la mujer o de la familia en común.

Bienes propios de la mujer: La ley 18.802 deroga del art. 150 la expresión “disuelta la sociedad conyugal”.
Las obligaciones contraídas por la mujer podrían perseguirse en los bienes del patrimonio reservado y en los
bienes propios de la mujer.
La doctrina plantea que los bienes propios de la mujer no pueden ser tocados aunque la mujer tenga deudas que
contrate durante la administración de su patrimonio reservado.

SEPARACIÓN DE BIENES:
Este régimen patrimonial es una excepción a la regla general que es la sociedad conyugal, en materia de
regímenes patrimoniales pues requiere de pacto expreso:
Este régimen ha sido definido por el profesor Fernando Fuello como: Aquel que evitando la reunión de los
patrimonios de los cónyuges los desliga entre si total o parcialmente, conservando cada uno de los cónyuges
los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes.-

Características:
• Cada cónyuge en el régimen de separación de bienes tiene su propio patrimonio.
• Cada cónyuge administra con total libertad e independencia los bienes de su patrimonio.

Efectos:
1) Cada cónyuge tiene la voluntad de administrar con independencia y libertad del otro, los bienes que
adquiera durante el matrimonio a cualquier titulo. (Art. 159)

Art. 159. Los cónyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los
bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título.
Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administración separada comprende los
bienes obtenidos como producto de la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación
en los gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI del Libro Primero de este Código.

2) Si los cónyuges se encuentran separados de bienes ambos deben proveer a las necesidades de la
familia en común en proporción a sus facultades económicas. (Art. 160)

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución.

3) Los acreedores de la mujer en virtud de la obligación solo tendrán acciones sobre los bienes de la
mujer: (Art. 161 inc. 1)
• Si el marido se obligo con la mujer en forma conjunta, solidaria o subsidiaria.
• Caso del contrato celebrado por la mujer en que haya cedido beneficios al marido o a la familia
común inc. 3.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido
celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.
El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las
obligaciones contraídas por la mujer.
Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por
la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido
proveer a las necesidades de ésta.
Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el
marido.
 123

4) Los acreedores del marido solo pueden perseguir bienes de este, salvo las dos excepciones ya
mencionadas.
5) Si la mujer separada confiere mandato al marido, debe ser visto como un simple mandatario. (Art.
162)

Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

6) La separación de bienes es un acto irrevocable que no puede ser dejado sin efecto ni por resolución
judicial ni acuerdo de parte. (Art. 165)

Art. 165. La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no
podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
Tratándose de separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la ley de matrimonio civil, los
cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1723.

7) Art. 163 en relación al art. 503 en caso de incapacidad de la mujer o marido la administración pasa a
un curador de bienes.-

Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en
todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos.

Clasificación de la separación de bienes:

Se clasifica desde 2 puntos de vista:
1) Según la fuente de la separación:
• Convencional.
• Legal.
• Judicial.

2) Según la extensión de la separación:

• Total: Abarca la totalidad de los bienes de los cónyuges.
• Parcial: Deja subsistente el régimen de sociedad conyugal y va a coexistir el régimen de
separación parcial de bienes.
La separación convencional y la legal pueden ser totales o parciales, mientras que la judicial será siempre total.

1) Separación total de bienes:

Tiene su fuente en la ley, entendemos que será total en dos casos:
a) Separación judicial de los cónyuges art. 173.
b) Cónyuges que contrajeren matrimonio en el extranjero.

a) Separación judicial de los cónyuges art. 173: En doctrina señala que si los cónyuges ponen fin a
la convivencia o en virtud de una sentencia judicial van a estar separados de cuerpos, pero el
matrimonio sigue vigente con un efecto, solo se disuelve la sociedad conyugal. Si están casados se les
otorga el régimen de separación total de bienes. Si se reconcilian, esto no hace revivir la sociedad
conyugal, pero las partes pueden pactar el régimen de participación en los gananciales. (Art. 40 ley
matrimonio civil).

Art. 173. Los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro,
en los términos del artículo 159.
 124

Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del título VI del libro primero de este
código.

Artículo 40.-(LMC) La reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad
conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en
conformidad con el artículo 1723 del Código Civil.

b) Cónyuges que contrajeren matrimonio en el extranjero: (Art. 135 inc. 2) Si los cónyuges se
casan en el extranjero y no lo inscriben en chile, se miran como separados de bienes, por el contrario,
si lo inscriben la ley les permite pactar sociedad conyugal o participación en los gananciales (En el
momento de la inscripción y en el acto de la inscripción debe dejarse constancia del pacto).

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la
administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título de la sociedad conyugal.
Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en chile como separados de bienes, a menos que
inscriban su matrimonio en el registro de la primera sección de la comuna de santiago, y pacten en ese acto
sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción.

2) Separación Parcial de bienes:

Por otra parte diremos que la separación será parcial en dos casos, a saber:
- Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal.-
- Patrimonio especial de la mujer casada, el formado por bienes heredaros, donados o sea aquellos sobre
los que el hombre no tiene administración de tales bienes (Art. 166).

Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donación, o se dejare una herencia o legado, con la condición
precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administración el marido, y si dicha
donación, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarán las reglas siguientes:
1º con respecto a las cosas donadas, heredadas o legadas, se aplicarán las disposiciones de los artículos 159,
160, 161, 162 y 163, pero disuelta la sociedad conyugal las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada podrán perseguirse sobre todos sus bienes.
2º los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este
artículo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia
común.
3º pertenecerán a la mujer los frutos de las cosas que administra y todo lo que con ellos adquiera, pero disuelta
la sociedad conyugal se aplicarán a dichos frutos y adquisiciones las reglas del artículo 150.

El art. 166 entrega tres reglas para la administración de estos bienes:

a) Se aplican a este patrimonio las normas de los arts. 159 y 163 CC relativo a los
efectos del régimen de separación de patrimonio.
b) Los acreedores del marido no tienen acción contra los bienes que integran este
patrimonio especial, a menos que prueben que el contrato que celebro el marido se
dio en beneficio de la mujer o la familia (Art. 166 inc. 2).
c) los frutos de estos bienes y los bienes que se adhieran a estos frutos, pertenecerán a
la mujer una vez disuelta la sociedad conyugal, esos frutos pasan a formar parte de la
masa de los gananciales (Art. 166 inc. 3).
El marido solo responde de las deudas de la mujer en la administración de este patrimonio especial hasta el
monto que el marido reciba a titulo de estos frutos o bienes adheridos a esos frutos respondiendo hasta la mitad
de estos bienes, todo esto en el caso de que la mujer acepte los gananciales que hubo en la sociedad conyugal,
una vez que se disuelva , la mujer va a responder de todas las deudas contraídas de su administración separada
con todos sus bienes propios y el patrimonio especial del art. 166. El art. 150 inc. 5º señala los límites de la
 125

responsabilidad del marido y responsabilidad de la mujer en cuanto al incumplimiento de las obligaciones

contraídas por ella.

3) Separación judicial de bienes:

Es la que emana de una sentencia judicial dictada a propósito de una demanda presentada por la mujer
fundada en una causal taxativa señalada en la ley (Esta beneficia a la mujer).

Características:
• Solo puede ser demandada por la mujer, excepcionalmente, por el marido si los cónyuges están casados
con participación en los gananciales (Art. 158 inc. 1).

Art. 158. Lo que en los artículos anteriores de este párrafo se dice del marido o de la mujer, se aplica
indistintamente a los cónyuges en el régimen de participación en los gananciales.

Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al
cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término.

• Esta facultad de la mujer es irrenunciable es decir en las capitulaciones matrimoniales la mujer no podría
renunciarlas, también son imprescriptibles (Art. 153).

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación
de bienes a que le dan derecho las leyes.

• La mujer solo puede demandar por causales taxativas, las partes no pueden crearlas.
• Es siempre total.
• Irrevocable.

Como emana de una sentencia judicial produce cosa juzgada, los cónyuges no pueden pactar el dejarla sin
efecto.

Capacidad para demandar la separación judicial: Se siguen las reglas generales, o sea si la mujer es mayor
de edad acciona por si sola, por el contrario, si la mujer es menor de edad, el Art. 154 exige un curador especial,
que es el que acciona por la mujer menor.
Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separación de bienes, deberá ser autorizada por un curador
especial.

Causales:
1) Relativa a la administración extraordinaria de la sociedad conyugal: Si la mujer no quiere tener sobre si
la administración ordinaria de la sociedad conyugal, ni la de terceros en ambos casos puede pedir la
separación total (Art. 1762).

Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la
dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observará las disposiciones del
título VI, párrafo 3 del libro I.

2) Vinculado a las obligaciones de pago de pensión alimenticia : Si el marido se obliga al pago de pensión
alimenticia, a favor del cónyuge y ha sido apremiado. La mujer puede demandar la separación total, de
acuerdo al art. 19 Nº 1 de la ley de pensiones alimenticia 14.908, hay dos requisitos:
• Que el marido sea declarado por sentencia judicial al pago de pensión.
• Marido apremiado en la forma del art. 14 de la ley.
Si concurren los requisitos la mujer puede demandar la separación de bienes.
 126

3) Insolvencia del marido: La jurisprudencia dice que la insolvencia del marido se debe entender cuando
el marido este imposibilitado de pagar deudas o el marido ha comprometido patrimonio más allá de
sus posibilidades de cumplimiento. La jurisprudencia dice que no se requiere de sentencia judicial.
• Claro solar: Dice que si el marido se declarare en quiebra esto es fundamento suficiente para
tenerlo por insolvente.
• Somarriva: Dice que para acreditar la insolvencia no basta la confesión del marido, este es el
criterio general del art. 257, el propósito es evitar el perjuicio a terceros acreedores.

4) Administración fraudulenta del marido: La doctrina entiende que es la relativa a actos de administración
ejecutada por el marido o bien ilícito o que han tenido el propósito de perjudicar a la mujer. La doctrina
dice en relación a esta causal, que la administración fraudulenta produce la disminución en el
patrimonio de la mujer, la corte suprema ha dicho que esta causal se configura con solo un acto de
administración fraudulenta del marido (Art. 155 inc. 1º).

Art. 155. El juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia o administración fraudulenta del
marido.
También la decretará si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131
y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la ley de matrimonio civil.
En caso de ausencia injustificada del marido por más de un año, la mujer podrá pedir la separación de bienes.
Lo mismo ocurrirá si, sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los cónyuges.
Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una
administración errónea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podrá oponerse a la separación,
prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.

5) El mal del estado e lo negocios del marido: siempre que provengan de estipulaciones aventuradas (Art.
155 inc. Final): El mal estado de los negocios del marido (es la antesala de la quiebra), el art. 155 inc.
Final agrega que no es requisito que el marido presente un balance con el mal estado de los negocios,
para pedir esta situación jurídica, tan solo basta un peligro real inminente del mal estado de los negocios
del marido, este inciso faculta al marido de enervar demanda rindiendo fianza o hipoteca que asegure
los intereses de la mujer, en relación a esto el art. 157 dice que la confesión del marido relativo al estado
de los negocios no hace prueba.

Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste
no hace prueba.

6) Relativa a los deberes que emanan del matrimonio, si el marido por obra culposa no cumpliere con los
deberes de los art. 131 y 134: Para esto es necesario la concurrencia de tres requisitos:
• Incumplimiento de estos deberes.
• Debe de ser culpable.
• Solo tiene cabida esta causal si lo incumple el marido.

Art. 131. Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las
circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos.

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades
económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.
El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

7) Si el marido incurre en causal de separación judicial como forma de poner termino a la convivencia
matrimonial: Si el caso se basa en una causal del art. 155 inc. 2º, el propio código se remite a la ley de
 127

matrimonio civil, de manera que si se configura cualquiera de las dos causales que señale la ley, la
mujer podrá demandar la separación judicial de bienes, la doctrina dice que basta que el marido incurra
en la causal de separación, no siendo necesario que se dicte sentencia que la decrete.
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año (Art. 155 inc. 3º primera parte): Para la doctrina la
ausencia no importa el no tener noticia, o sea basta la ausencia injustificada.

9) Separación de hecho por mas de un año en que exista ausencia (Art. 155 inc. 3): La doctrina lo ve en
tres aspectos:
• La separación se configura con la mera separación de los cónyuges.
• No es relevante para los efectos de la causal los motivos de la separación de hecho.
• Tampoco importa determinar la responsabilidad del marido o mujer en la separación de hecho o
sea que es una causal objetiva.

El art. 156 del CC establece que una vez que la mujer haya demandado la separación judicial de bienes podrá
solicitar medidas precautorias para el resguardo de los intereses de la mujer (art. 156 inc. 1º), la doctrina señala
que es una norma amplia de manera que no solo se limita a las de código de procedimiento civil sino otras que
estime el tribunal (Prohibición de ingreso).

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que
estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.
En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer,
procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de
bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.

Efectos:
• Si se declara disuelta la sociedad conyugal o pone termino al régimen de participación en los
gananciales.
• Adquiere el carácter de inmutable.
• Produce efectos comunes a todo régimen (art. 159 a 163), de los que se destacan:
o Administración libre separada e independiente que tiene cada cónyuge.
o Responsabilidad patrimonial por toda obligación contraída (Art. 161).
o Ambos cónyuges deben proveer en la medida de sus facultades a la mantención de la familia
común.

4) Separación convencional:
Se genere en virtud de un acuerdo o pacto entre cónyuges en distintas oportunidades que permite la ley.
Puede pactarse en tres oportunidades:
• Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio acá puede ser total o parcial.
• En el acto de la celebración de matrimonio acá solo puede ser total.
• Durante la vigencia del matrimonio cuando acuerdan sustituir la participación en los gananciales
por la sociedad conyugal o la participación en los gananciales por el de separación de bienes
(Solo total).
En relación a los efectos hay que remontarse a los Arts. 159 a 163.

Clasificación:
1) Parcial: se va ha producir en dos casos:
• Si en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio pactan que la mujer
libremente administrara cualquiera de sus bienes.
• Si acordaren que la mujer dispondrá de una suma periódica de dinero o pensión.
En ambos casos se les mira como separados de bienes respecto del dinero o los bienes que administran
separadamente.
 128

2) Total: (Art. 1723 inciso 1º) El código asegura el derecho de los cónyuges de sustituir el régimen de
sociedad conyugal o participación en los gananciales por el de separación total de bienes por lo mismo
este pacto disuelve la sociedad conyugal o pone termino a la participación en los gananciales.-

Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de
bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la
separación total por el régimen de participación en los gananciales.
El pacto que los cónyuges celebren en conformidad a este artículo deberá otorgarse por escritura pública y no
surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de
la respectiva inscripción matrimonial. Esta Subinscripción sólo podrá practicarse dentro de los treinta días
siguientes a la fecha de la escritura en que se pacte la separación. El pacto que en ella conste no perjudicará,
en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez
celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.
En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los gananciales,
según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.
Tratándose de matrimonios celebrados en país extranjero y que no se hallen inscritos en chile, será menester
proceder previamente a su inscripción en el registro de la primera sección de la comuna de santiago, para lo
cual se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado.
Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2° del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo
o modo alguno.

La doctrina ha señalado que después de la modificación que sufrió este articulo con la ley 19.935, el pacto del
art. 1723 del inc.1º, ya no solo sirve para sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación de
bienes sino que el pacto puede tener 4 fines:
• Pasar del régimen de sociedad conyugal o separación de bienes.
• Se pasa del régimen de participación en los gananciales o separación de bienes.
• Se pasa del régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales.
• Separación total a participación en los gananciales.
O sea lo que nunca se puede es pasar al régimen de sociedad conyugal o volver a este.

En relación a la capacidad del art. 1723, deben de ser cónyuges mayores de edad, si uno fuere menor de edad
debe de actuar representado.

Sanciones:
Si el pacto del art. 1723 lo celebra un menor de edad la sanción será la nulidad absoluta. La doctrina se divide el
por que una parte de la doctrina dice que el objeto es de la esencia mientras que los otros que es de la naturaleza
del mismo. Pablo Rodrigues Grez piensa que la sanción es la nulidad relativa pues se basa en el estado de las
personas que celebran.

Características del art. 1723:

 Solemne: art. 1723 inc. 2 consiste en dos actos vinculados :
- El pacto debe de constar por escritura pública y esta debe subinscribirse al margen de la inscripción de
matrimonio.
- La subinscripcion debe de hacerse dentro del plazo de 30 días.

La doctrina dice que la solemnidad de emana de las exigencias de la necesidad que ella se practique para
producir efecto entre las personas, se hace para producir efecto ante terceros por o tanto es requisito de tercero o
sea inoponibilidad.
 129

En relación al plazo fatal de los 30 días es de días corridos, pues la ley no dice que sea de días hábiles, se cuenta
desde la fecha de la escritura en que cuenta la separación total de bienes, es importante este pacto en cuanto
disuelve la sociedad conyugal.

 No debe de perjudicar derechos de terceros: (Art. 1723 inc. 2) La doctrina y jurisprudencia han dicho que
esta expresión deja a salvo los créditos de terceros , que tengan en contra del marido o contra la mujer de
manera que podrá hacerse efectivo contra bienes adjudicados a la mujer en los mismos términos que la
separación de bienes no se hubiere pactado, de acuerdo a la corte suprema subyace el respecto de los
derechos adquiridos.-
• Irrevocable: art. 1723 inc. 2 el legislador dice “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo
consentimiento de los cónyuges”.-
• Puro y simple: art. 1723 inc. Final o sea no sujeto no a condición , plazo o modo.-

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

La ley 19.335 introduce al código Civil un titulo nuevo e incorporo este régimen a partir del art. 1792-1 al 1792-
27.
La doctrina dice que es un régimen intermedio entre sociedad conyugal y separación de bienes porque por un
lado se respeta la comunidad de vida y también se respeta la individualidad e independencia patrimonial de los
cónyuges.
El profesor Hernán Troncoso dice que “Es aquel en que durante el matrimonio cada uno de los cónyuges
administran separadamente los bienes que poseía al contraer matrimonio y que adquiera durante éste, pero una
vez extinguido el régimen, los gananciales de los cónyuges se distribuye entre ambos y quedan en igualdad de
condiciones”.
Momento para pactarlo:
1. Capitulaciones matrimoniales que celebran antes del matrimonio.
2. Capitulaciones matrimoniales que celebran durante el acto del matrimonio.
3. Pacto sustitutivo que se celebra durante la vigencia del matrimonio que reemplaza el régimen
patrimonial existente por el de participación en los gananciales (Art. 1723).

Esto significa que el régimen de participación en los gananciales puede ser originario o sustitutivo del régimen
de sociedad conyugal o de separación total de bienes.
Según al art. 1792-1 en tres oportunidades distintas.
Art. 1792-1. En las capitulaciones matrimoniales que celebren en conformidad con el párrafo primero del título
XXII del libro cuarto del código civil los esposos podrán pactar el régimen de participación en los gananciales.
Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 1723 de ese mismo código, sustituir el régimen
de sociedad conyugal o el de separación por el régimen de participación que este título contempla. Del mismo
modo, podrán sustituir el régimen de participación en los gananciales, por el de separación total de bienes.

A nivel de la doctrina se genera la discusión si es o no posible pactar el régimen de participación en los

gananciales cuando los cónyuges contrajeran matrimonio durante sociedad conyugal, luego lo sustituyen por el
de separación de bienes y lo quieren sustituir, después, por participación en los gananciales.
Algunos autores piensan que este pacto sustitutivo no puede ser posible y la doctrina que afirma esta posición se
basa en lo que dice el 1723 inc. 2º esta tesis es defendida por corral.
Otra parte de la doctrina dice que la sustitución de separación total de bienes, cuando precede una sociedad
conyugal, a participación en los gananciales es posible, en razón a un argumento tanto de texto como histórico.
Se plantea que el art. 1723 que permite pasar del régimen de sociedad conyugal al régimen de separación de
bienes y la inmutabilidad de la separación total ya existía en el código, aún antes de la modificación, por lo tanto
lo que esta disposición prohibía era que se pasara de sociedad conyugal a separación de bienes y luego
nuevamente a sociedad conyugal, lo que hizo la ley 19.335 fue permitir pasar al régimen de participación en los
gananciales desde la separación total, en virtud del art. 1723 inc. 1º modificado por la ley 19.335.

¿Quiénes pueden pactar el régimen de participación en los gananciales?

 130

1. Los cónyuges de matrimonios celebrados en chile.

2. Los cónyuges de matrimonios celebrados en el extranjero, cuyo pacto se hace en el momento en que el
matrimonio se inscribe (Art. 135 inc. 2º).

El régimen de participación en los gananciales reconoce 2 sistemas o variantes:

1. Sistema de comunidad diferida.
2. Sistema o variante crediticia o de participación con compensación.

1) Sistema de comunidad diferida: Cada uno de los cónyuges tiene su propio patrimonio y lo administra con
libertad e independencia y una vez extinguido el régimen, se forma una comunidad de bienes entre los cónyuges
o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos, luego esa comunidad se liquida y se divide el resultante por
partes iguales, incluyen bienes dentro del matrimonio adquiridos a titulo oneroso. Se llama “diferido” porque el
nacimiento de la comunidad es posterior a la formación del régimen

2) Sistema o variante crediticia o de participación con compensación: También cada cónyuge tiene su propio
patrimonio que administra libremente pero una vez extinguido el régimen se debe determinar los gananciales de
uno y de otro cónyuge, por lo tanto el cónyuge que bienes a titulo oneroso por menor valor tendrá un crédito en
contra del otro cónyuge que adquirió bienes a titulo oneroso a mayor valor, crédito que persigue que ambos
cónyuges reciban lo mismo a titulo de gananciales. Acá en ningún momento se forma comunidad y lo que surge
es un derecho personal o crédito.
En chile se siguió la variante crediticia (art. 1792-19 inc. 3) lo que significa que no se forma comunidad sino
un crédito. Este sistema ha sido criticado fundamentalmente en:
o Este sistema no se adhiere a la tradición jurídica chilena, que en chile importa el nacimiento de
una comunidad de bienes una vez disuelta la sociedad conyugal.
o Al no generarse comunidad en el sistema chileno, no nacen para los herederos derecho reales,
sino que derechos personales y se plantea que en nuestro código los derechos personales son
mas débiles que los reales en términos de protección.
o La comunidad de bienes se concilia mejor con la concepción de matrimonio, porque en el
código civil chileno el matrimonio origina una comunidad espiritual y también patrimonial

Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges.

El profesor Carlos Peña se hizo cargo de las críticas y dice que no es tan cierto que en la tradición jurídica
chilena el sistema de comunidad sea el que mas se avenga con los intereses patrimoniales de los cónyuges dentro
del matrimonio, esto por el ingreso de la mujer al mundo laboral. En nuestro derecho no es cierto que los
derechos reales sean más fuertes, porque la constitución en el art. 19 Nº 24 garantiza el dominio de ambos
derechos de modo que los acreedores pueden embargar tanto derechos reales como personales. En conclusión,
del punto de vista de los acreedores y de los cónyuges, el que se genere una comunidad de derechos reales o bien
un crédito (Derecho personal), da exactamente lo mismo.

Características del régimen de participación en los gananciales.

1. Régimen económico patrimonial de carácter legal, es decir, las normas que regulan este régimen están
dadas por la ley y los cónyuges por su voluntad no pueden alterarla.
2. Régimen alternativo a la sociedad conyugal y a la separación de bienes.
3. Régimen convencional porque para que sea pactado se requiere el acuerdo de los cónyuges.
 131

4. Es un régimen mutable por cuanto la ley permite que sea sustituido por el régimen de separación de
bienes
5. Es un régimen que está restringido a las adquisiciones o ganancias porque en definitiva lo que se va a
compensar entre los cónyuges serán los bienes adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio
6. Se optó por la variante crediticia lo que importa el nacimiento de un derecho personal del que adquiere
por menor valor en contra del de mayor valor.

Funcionamiento del régimen de participación en los gananciales.

Se distingue entre 2 funcionamientos:
1. Durante su vigencia.
2. Durante la extinción del régimen.

Funcionamiento durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

La idea fundamental es que cada uno de los cónyuges administra los bienes que componen su patrimonio
libremente, pero en esa administración libre existen 2 limitaciones:
1) No se pueden otorgar cauciones personales sin consentimiento del otro cónyuge. Art. 1792-3 esta norma
limita la administración en relación a las cauciones personales (Solidaridad pasiva, cláusula penal, fianza, aval),
no quedan comprendidas las cauciones reales (prenda e hipoteca)
Lo que se limita es la constitución de cauciones personales por obligaciones contraídas por 3º, ya que para ello
requiere la autorización del otro cónyuge.
La ley ha puesto esta limitación tratando de cauciones personales por lo tanto no quedan comprendidas la
celebración de otros actos jurídicos que no son personales pero si acarrea responsabilidad para el cónyuge.( Ej.:
Si se contrata una sociedad colectiva civil o comercial).
El consentimiento del otro cónyuge se debe otorgar de acuerdo al art. 142 y 144, la autorización debe ser
especial, constar por escrito o escritura publica, se puede otorgar a través de un mandato especial y esta
autorización puede ser suplida por la justicia en caso que el cónyuge esté imposibilitado o que se niegue por una
razón que no se funde en el interés familiar.

Art. 1792-3. Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el
consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso
segundo, y 144, del código civil.

¿Qué sucede si no tiene la voluntad del otro cónyuge?

La sanción es la nulidad relativa, la característica es que los 4 años para ejercer la acción se cuentan desde la
fecha que el cónyuge alegue que tomo conocimiento; plazo máximo de 10 años. En lo demás la nulidad relativa
se rige por las reglas generales.
Acá la ley dispone que el cónyuge propietario no podrá enajenarlo o gravarlo voluntariamente ni tampoco podrá
prometer enajenarlo sin autorización del cónyuge propietario o bien de la justicia en subsidio.

2) La declaración como familiar de un bien propio de uno de los cónyuges.

En este caso se dispone la ley dispone que el cónyuge propietario no podrá enajenarlo o gravarlo
voluntariamente, ni tampoco podrá prometer gravarlo o enajenarlo sin la autorización del cónyuge no
propietario, o bien de la justicia en subsidio. La autorización debe darse conforme a lo dispuesto en los Arts. 142
y 144.

Funcionamiento después extinguido el régimen de participación en los gananciales.

Acá se precisan 3 conceptos:
- Ganancial.
- Patrimonio original (activo o pasivo).
- Patrimonio final.
 132

A) Ganancial: Se define a los gananciales (art. 1792-6 inc. 1), como es la diferencia del “valor neto”, por eso
mismo se deducen las deudas. Se debe hacer una comparación entre el valor neto del patrimonio original con el
valor neto del patrimonio final, respecto de ambos cónyuges.

B) Patrimonio originario (art. 1792-6 inc2): es el que tenía cada cónyuge al momento en que optó por el régimen
de participación en los gananciales y acá debemos remitirnos a los distintos momentos en que se puede pactar:
• Capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio: El patrimonio originario será a la fecha del
matrimonio.
• Capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio: Igual que antes.
• Sustitutivo durante la vigencia del matrimonio: Patrimonio originario será el que haya cuando se pacta.

Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el
patrimonio final de cada cónyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al
momento de optar por el régimen que establece este título y por su patrimonio final, el que exista al término de
dicho régimen.

¿Cómo se calcula?
Se realizan 3 operaciones:
- Deducción de deudas.
- Agregar bienes adquiridos a titulo gratuito.
- Agregar bienes adquiridos a titulo oneroso.

1) Deducción de las deudas: (art. 1792-7 inc. 1º).

La ley habla de las obligaciones de que seria deudor y no precisa que tipo de obligaciones.
Hernán corral opina que lo que se debe deducir son las obligaciones apreciables en dinero, que sea liquidas y,
actualmente exigibles.
Si la obligación no fuera liquida o avaluable en dinero no podría hacerse la deducción, surge el problema de la
obligación sujeta a condición. El profesor corral dice que en este caso la deducción se hace con posterioridad y
operaría con efecto retroactivo.

2) Agregar bienes adquiridos a titulo gratuito (Art. 1792-7, inc. 2º).

Art. 1792-7. El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea
titular al iniciarse el régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el
valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor.
Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del
régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.

3) Agregar bienes adquiridos a titulo oneroso siempre que la causa o titulo de la adquisición sea anterior al
régimen, en caso contrario irán al patrimonio final. El art. 1792-8 contiene una enumeración que no es taxativa
de bienes que ingresan al patrimonio originario, la enumeración es la misma que hace el 1736 cuando enumera
bienes que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal sino al haber relativo de la sociedad conyugal.

Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se
agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título
de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.
Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio
originario:
1) los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción
con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes.
 133

2) los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya
purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.
3) los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse
revocado una donación.
4) los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia
del régimen.
5) el derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.
6) lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del
régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.
7) la proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas
de contratos de promesa.

No integran el patrimonio originario:

• Las minas denunciadas por los cónyuges.
• Las donaciones remuneratorias que dan acción contra persona servida.
• Los frutos, desde luego, los frutos que van directamente a gananciales adquiridos a título oneroso pero
con causa posterior.
• Los frutos de bienes que componen el activo del patrimonio original.
Estos bienes van directamente a gananciales, significa que la base de comparación para generar o no el crédito
de participación en los gananciales se aumentan.

Si un bien es adquirido no por uno sino por ambos cónyuges durante la vigencia del régimen (Art. 1792-10), son
cónyuges comuneros respecto de ese bien.
Destino de esa cuota:
Se distingue:
• A titulo gratuito: Las cuotas del respectivo cónyuge va al patrimonio originario.
• A titulo oneroso: La cuota de cada uno va directamente a los gananciales (Art. 1792-10).

Art. 1792-10. Los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
título oneroso. Si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si
el título nada dijere al respecto.

Prueba del patrimonio originario:

El Art. 1792-11 señala 2 criterios:
1. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario entre los cónyuges.
2. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario respecto de terceros.

1. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario entre los cónyuges: Al momento que ellos
pactan este régimen deben efectuar inventario simple de lo que compone el patrimonio originario, puede
ser un mismo instrumento o separado.
Según el profesor Hernán corral: aunque la ley no dice se entiende que el inventario debe ser firmado por ambos
cónyuges. Es la única forma de hacerlo oponible al otro.
El Primer medio probatorio es el inventario.
Si no hay inventario, la ley permite la prueba por otros instrumentos, registros, facturas, etc. A falta de éstos por
otros medios probatorios.
La doctrina establece un orden de prelación de las pruebas del patrimonio originario:
1º Inventario simple.
2º Instrumentos.
3º Otros medios.
 134

2. Criterio referido a la prueba del patrimonio originario respecto de terceros: No tienen orden y
pueden probar por cualquier medio.

Confesión de uno de los cónyuges:

H. Corral opina que en este caso, la confesión de uno de los cónyuges podrá ser admisible porque la ley en esta
parte no contiene limitación que tiene la sociedad Conyugal.
Sin embargo, sostienen que será valida la limitación tratándose de acreditar la existencia de crédito privilegiado
de 4ta clase (Art. 2483 Nº 3).
Hay una Limitación probatoria señalada en el Art. 2485.

Art. 2485. La confesión de alguno de los cónyuges, del padre o madre que ejerza la patria potestad, o del tutor
o curador fallidos, no hará prueba por sí sola contra los acreedores.

Medios de Prueba
Por medios de prueba del Art. 1792-11.
Se refiere a los bienes, la doctrina entiende que es el inventario de activos del patrimonio originario de lo que se
desprende que el CC no exige inventariar las deudas del patrimonio originario.
La ley sin embargo, exige que se inventaríen las obligaciones tratándose del patrimonio final.

Art. 1792-11. Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario
simple de los bienes que componen el patrimonio originario.
A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como
registros, facturas o títulos de crédito.
Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o
cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

Valorización del activo del patrimonio originario:

Determinar quien hace la valorización.
Criterio de valorización: El CC en el Art. 1792-13 Inc. 1, dice que estos bienes se valoraran según su estado al
momento de entrada en vigencia del régimen o de su adquisición. Su precio al incorporar será actualizado
prudencialmente a la fecha de término del régimen.
Significa que en la determinación del precio final del bien se debe aplicar un criterio prudencial de actualización
pero considerando el estado del bien cuando el régimen se inicio.
La Opinión del profesor José Ignacio Palma es que debería hacerse desvalorización, depreciación.
El Art. 1792-13 señala que esta valorización del activo la pueden hacer:
• Los cónyuges.
• Un tercero designado por los cónyuges.
• El juez en subsidio.
El Inc. Final señala que las reglas anteriores también se aplican para la valorización del pasivo.
No solo se actualiza el valor del activo, sino que también el de los pasivos.

Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran según su estado al momento de entrada
en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen.
La valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

C) Patrimonio Final.
El CC entrega el concepto (Art. 1792-6 inc. 2º ultima parte). “El que exista al término del régimen”.
Como se calcula:
3 operaciones:
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1. Deducir del valor total de los bienes el valor total de las obligaciones que el cónyuge tenga en esa misma
fecha.
Deducir del total activo el valor del pasivo (Art. 1792-14).

Art. 1792-14. El patrimonio final resultará de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño
al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.

2. Efectuar una acumulación imaginaria de ciertos bienes o montos que importaron una deducción o rebaja del
activo y que hubieren sido consecuencia de los actos que indica la ley, ha que realizar 3 actos:
• Donaciones de generosidad indebida.
• Las enajenaciones fraudulentas.
• Los precios de las rentas vitalicias pero con la excepción que no entran las rentas vitalicias del D.L.
3500, rentas vitalicias jubilatorias (Art. 1795-15).

Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las
disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del
régimen de participación en los gananciales:
1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos
sociales, en consideración a la persona del donatario.
2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que
haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al
amparo de lo establecido en el decreto ley Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la
cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse
imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.
Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su
enajenación.
Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.

Si se ejecutaron durante el régimen actos que importan la disminución del activo de cualquiera de estos actos, se
debe hacer acumulación imaginaria al patrimonio final.
Se deben reunir 3 requisitos de acumulación imaginaria:
• Ejecución de acto de disminución del activo durante el régimen.
• Que el acto que se haya ejecutado haya sido uno de los que menciona la ley
• Que el otro cónyuge no haya autorizado el acto.

Finalidad de la acumulación imaginaria: Es proteger al otro cónyuge, ya que se evita que el que ejecuta el acto
produzca disminución intencionada de su patrimonio. Si se produce, la base disminuirá y el crédito de
gananciales será menor.
Hay una Discusión en doctrina respecto del valor, del criterio utilizado para asignarle valor a bienes que se
agregan imaginariamente. En síntesis la doctrina ha dicho que la acumulación imaginaria se hace considerando
el valor en dinero que tendrán estas cosas al momento del término del régimen pero, considerando el estado del
bien al momento de la enajenación. Subyace el criterio de la actualización y el de respetar el estado del bien
cuando fue enajenado.

3. Acumular los bienes que uno de los cónyuges hubiere ocultado o sustraído o acumular imaginariamente el
importe de la obligación que uno de los cónyuges hubiere simulado.
La ley sanciona la conducta y ordena acumular al patrimonio final el doble de bienes sustraídos u ocultados o de
obligaciones simuladas.

Inventario valorado de bienes que integran en el patrimonio final. Art. 1792-16

 136

Se obliga a que dentro de 3 meses siguientes a el termino del régimen cada cónyuge debe proporcionar
inventario valorado de bienes y obligaciones del patrimonio final. El juez puede ampliar el plazo de 3 meses por
una vez hasta 3 meses (Art. 1792-16 inc. 1º)
El inventario puede ser simple o solemne.
El Inc. Final faculta a los cónyuges a recurrir a la justicia para el inventario solemne y de requerir medidas
precautorias.
Ej. Prohibición de gravar y enajenar

Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales,
cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final.
El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.
El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su
patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá
usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro
cónyuge.
Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código
de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.

Inventario simple
La ley dispone que ese inventario haga prueba a favor del otro cónyuge en cuanto a la determinación de
patrimonio final. La ley deja a salvo el derecho del otro cónyuge (el que recibe el inventario) de impugnarlo
alegando no ser fidedigno, caso en que podrá usar medios de prueba para demostrar el valor efectivo o la
composición efectiva del patrimonio del otro cónyuge.

Luego hay que valorizar el inventario (Art. 1792-17)

Se valoran los bienes según el estado que presenten al momento del término del régimen. La misma regla se
aplica para valorizar el pasivo.

Art. 1792-17. Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación
del régimen de bienes.
Los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del
régimen de bienes.
La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio,
por el juez.
Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.

El Art. 1792-18 sanciona al cónyuge que oculta o distrajo bienes o simula obligaciones para disminuir los
gananciales, se restituyen doblados.
Se discute en doctrina respecto del plazo de prescripción de la acción del cónyuge defraudado (Art. 1792-18).

Art. 1792-18. Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula
obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.

El profesor Rene ramos dice que el plazo es de 4 años ya que se comete hecho ilícito que origina responsabilidad
extracontractual (Art. 2332).
Art. 2332. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la
perpetración del acto.

Comparación de patrimonios:
Comparación a valor neto para determinar si hay o no gananciales. (Art. 1792-19)
De la comparación de patrimonios respecto de cada cónyuge puede resultar que:
 137

3. Ambos cónyuges terminaron con patrimonio final inferior al originario, cada uno soporta sus deudas; no
hay que compensar nada y las deudas tampoco son asumidas por el otro cónyuge.
4. Solo uno de los cónyuges resulta con patrimonio final superior al patrimonio originario; solo uno obtuvo
gananciales. En ese caso el cónyuge que no obtuvo gananciales tiene derecho a la mitad del valor de los
gananciales del que si los obtuvo.
5. Ambos cónyuges obtienen gananciales, con patrimonio final superior al patrimonio original. Los
gananciales de ambos se compensa por el solo ministerio de la ley hasta la concurrencia de la de menor
valor. En caso de excedente aquel cónyuge que obtuvo menos gananciales va a tener un crédito de
participación de gananciales en contra del otro por la mitad de ese excedente.
Ese crédito (derecho personal) de participación de gananciales es sin perjuicio de la existencia de otras
obligaciones o créditos que uno de los cónyuges pueda tener en contra de otro.
Ej. Crédito de uno en contra de otro por la destrucción dolosa de un bien.

Art. 1792-19. Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida.
Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.
Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor
valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de
participación, la mitad del excedente.
El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los
cónyuges.

Características del crédito de participación en los gananciales:

1. Se origina al término del régimen.
Sin perjuicio de que la determinación, cuantificación del crédito solo se va a determinar una vez que se hayan
liquidado los gananciales entendiendo por liquidación la realización de bienes para determinar el patrimonio
original y final y su comparación respecto de cada cónyuge (Art. 1792-20).

Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales.

2. La obligación de pago de crédito de participación en gananciales tiene como fuente la ley y no el

acuerdo de voluntad de los cónyuges.
3. Esta obligación de pago de crédito de participación en los gananciales es eventual durante la existencia
del régimen, es decir, durante el régimen no se debe si de generara crédito.
4. Este crédito es irrenunciable y es incomerciable hasta antes de la terminación del régimen, de modo que
terminado el régimen el crédito podrá ser renunciado, es comerciable e incluso transmisible por cauda de
muerte.
5. Si este crédito surge, es puro y simple. Significa que liquidado y determinado, el cónyuge titular del
crédito puede exigir su pago inmediatamente.
Única excepción a exigencia inmediata: Art. 1792-21 Inc. 2º.

Art. 1792-21. El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.
Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare
debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en
unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero,
que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.

6. Se paga en dinero.
La doctrina sin embargo esta de acuerdo que la norma del Art. 1792-21 Inc. 1 no es de orden publico de modo
que las partes pueden alterar y pactar otra forma de pago.
 138

Si el pago se pactare a través de la dación de un cosa y la cosa resulta evicta, la ley dispone que el crédito
reconoce en las mismas condiciones del Art. 1792-21 Inc. 1, se paga en dinero puro y simplemente (Art. 1792-
22).
Art. 1792-22 Los cónyuges, o sus herederos, podrán convenir daciones en pago para solucionar el crédito de
participación en los gananciales.
Renacerá el crédito, en los términos del inciso primero del artículo precedente, si la cosa dada en pago es
evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo.

7. Genera un crédito privilegiado de 4ta clase de créditos.

8. Crédito no genera renta para efectos de impuesto a la renta.

Liquidación del crédito:

Determinaron de la cuantía. 2 formas:
1. En virtud del acuerdo de los cónyuges, establece que si se sustituye régimen de participación en los
gananciales por la separación total de bienes los cónyuges pueden determinar el crédito de participación
en gananciales (Art. 1723 Inc. 3º).

Art. 1723 inc. 3º En la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se pacte participación en los
gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el
crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto
alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior.

2. Si no hay acuerdo, determinación se hace judicialmente. En este caso la acción que se va a ejercer se va
a tramitar conforme a las normas del juicio sumario, prescribe la acción en un plazo de 5 años contados
desde el termino del régimen y ese plazo no se suspende entre los cónyuges, solo se suspende si uno de
los cónyuges hubiere fallecido y hay herederos menores de edad. (Art. 1792-26)

Art. 1792-26. La acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente,
prescribirá en el plazo de cinco años contados desde la terminación del régimen y no se suspenderá entre los
cónyuges. Con todo, se suspenderá a favor de sus herederos menores.

Se discute en doctrina si se puede liquidar por procedimiento arbitral. Esto Pareciera ser posible, considerando
que no es materia de arbitraje prohibido.

Hecha la comparación se obtiene la determinación o no de los gananciales.

Liquidado los gananciales va a existir a favor del cónyuge un crédito por participación en gananciales en contra
del otro cónyuge.
Si el crédito se paga voluntariamente no hay ejecución forzada. Hay lugar a ejecución forzada cuando el cónyuge
no paga, obligación de pago.

Las Reglas que señalan en que bienes se hace efectivo el crédito tiene el siguiente orden:
1º En el dinero del cónyuge deudor.
2º En los bienes muebles del cónyuge deudor.
3º En los bienes inmuebles del cónyuge deudor.
Si se persiguen en estos 3 bienes y aun así los bienes del cónyuge deudor no cubren todo el crédito, el cónyuge
acreedor todavía tiene la facultad de perseguir el saldo insoluto en los bienes que el cónyuge deudor ha donado
entre vivos sin el consentimiento del acreedor y también en los bienes enajenados por el cónyuge deudor en
fraude del otro cónyuge.
Se trata del ejercicio de 2 acciones distintas:
• En caso de donación: acción de inoficiosa donación. Requiere que el cónyuge acreedor no haya
consentido.
 139

Se van dejando sin efecto las donaciones mas recientes dejando las posteriores para mas adelante en la medida
que las que no sean revocadas no cubran.
• En caso de donación en fraude: acción pauliana o revocatoria.
El Plazo de prescripción para ambas acciones es de 4 años.
Pareciera ser que deben ser contados desde la fecha del acto, se discute esta materia debido a que por regla
general la acción pauliana prescribe en 1 año.
El Art. 1792-24 Inc. 2º se refiere a plazo de 4 años.

Art. 1792-24. El cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere
insuficiente, lo hará en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles.
A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá perseguir su crédito en los bienes donados entre
vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre
vivos, deberá proceder contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto.

El CC se pone en la eventualidad que exista colisión entre el crédito de participación en gananciales y un crédito
contraído por el cónyuge deudor con un tercero pero con anterioridad al término del régimen.
La ley adopta como solución el que el crédito contraído por el 3ro prefiere en su pago al crédito de participación
en gananciales (Art. 1792-25).

Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales.

El Art. 1792-23 establece la relación entre el régimen de participación en los gananciales y el crédito que se
pueda generar con los bienes familiares, con la constitución del derecho de usufructo, uso o habitación que
afecta el bien de un cónyuge no propietario.
La ley ordena que se haga una valoración de estos derechos para poder determinar el crédito de participación en
los gananciales y esa valoración la debe hacer el juez.

Art. 1792-23. Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos
sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez.

Causales de extinción del régimen (Art. 1792-27):

1. Por la muerte real de uno de los cónyuges.
2. Por la muerte presunta de uno de los cónyuges.
3. Por la sentencia de nulidad o divorcio.
4. Por la separación judicial de los cónyuges.
5. Por la separación judicial de bienes.
6. Por el pacto de los cónyuges cuando estos acuerdan la sustitución de este régimen por el de separación
total de bienes.

En el caso de la muerte presunta si fuera procedente el decreto de posesión provisoria, ese decreto pone término
al régimen, no requiere de decreto de posesión definitiva.

En el caso de matrimonio declarado nulo, el régimen termina si el matrimonio fue declarado nulo putativo, no si
matrimonio fue simplemente nulo.

Art. 1792-27. El régimen de participación en los gananciales termina:

1) Por la muerte de uno de los cónyuges.
 140

2) Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el Título II, "Del principio y fin
de la existencia de las personas", del Libro Primero del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio.
4) Por la sentencia de divorcio perpetuo.
5) Por la sentencia que declare la separación de bienes.
6) Por el pacto de separación de bienes.

Efectos de la terminación del régimen de participación:

1. Va a continuar el estado de separación patrimonial de los cónyuges (Art. 1792-5).
Art. 1792-25. Los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes,
preferirán al crédito de participación en los gananciales.

2. Respecto de bienes muebles en poder de los cónyuges al término del régimen, la ley presume que esos
bienes muebles son comunes.
Presunción simplemente legal, puede ser destruida. Sino lo fuera se origina el cuasicontrato de comunidad y se
liquida según las reglas generales de este cuasicontrato.
La presunción de ser comunes estos bienes muebles puede destruirse en la medida que la prueba contraria se
funde en antecedentes escritos, requiere prueba documental. (Art. 1792-12)
Por ello es importante guardar registros de las compras que se hagan.

Art. 1792-12. Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes
muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges.
La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.

3. A fecha de término del régimen quedan fijados los gananciales si los hubiere. Estos porque los bienes
que se adquieren después del termino del régimen o las obligaciones que se contraigan después no se
consideran para determinar los gananciales. Es la fecha de cierre del balance.
4. A la terminación del régimen se procede a efectuar la compensación de los gananciales de uno u otro
cónyuge.
5. El crédito de participación en los gananciales que pueden surgir eventualmente luego de la comparación,
va a nacer terminado el régimen y como consecuencia de ese término (Art. 1792-20 inc.1º)

Art. 1792-20. El crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes.
Se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito, así como su renuncia, antes del
término del régimen de participación en los gananciales.

BIENES FAMILIARES.

Esta institución fue incorporada por la ley 19.335. Estatuye el régimen de bienes familiares en los Arts. 141 a
149 del c.c.
Esta institución tiene por objeto asegurar a la familia, la subsistencia en su poder de ciertos bienes que la ley ha
considerado indispensable para el desarrollo y la subsistencia de la familia, prescindiendo del derecho de
dominio que tenga uno de los cónyuges respecto de estos bienes.

Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
 141

circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

La doctrina agrega que este régimen tuvo por finalidad llenar un vació que se producía por aplicación de los
distintos regimenes matrimoniales, es decir, tanto en el régimen de separación total de bienes como en
participación en los gananciales no se genera comunidad de bienes entre los cónyuges, de manera que uno de los
cónyuges, el no propietario, puede quedar en situación desmejorada frente al cónyuge propietario en caso de
termino del matrimonio o en caso de una separación de hecho.
El profesor Eduardo Court, señala que en definitiva, la declaración como bien familiar de un determinado bien
persigue una triple finalidad:
1) Proteger al cónyuge no propietario de la vivienda familiar y esta protección se materializa en la
limitación que la ley impone a las facultades inherentes al dominio y la imposibilidad de celebrar actos o
contratos respecto de la vivienda familiar, a menos que se cuente con la autorización del cónyuge no
propietario.
2) Proteger al cónyuge a quien se le ha confiado la custodia de los hijos o su cuidado personal en caso de:
 Divorcio.
 Nulidad.
 Separación de hecho.
3) Protección que la ley quiere brindar al cónyuge sobreviviente en caso de fallecimiento del cónyuge
propietario de la vivienda familiar.

Esta institución lo que protege es al cónyuge no propietario, de modo que como el legislador se refiere a
cónyuge, se refiere a la familia legitima y esta descansa en la institución del matrimonio.
De manera que la acción para impetrar la declaración como bien familiar de un cierto bien, solo esta radicada en
un cónyuge y, en consecuencia, no esta radicada en un conviviente (Concubino(a)).

Constitucionalidad de los bienes familiares.

Se ha discutido si esta institución es o no constitucional.
La discusión radica que en virtud de la declaración como bien familiar de un bien, se limitan las facultades
inherentes al dominio y la constitución en el Art. 19 Nº 24, garantiza a todas las personas el derecho de
propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Con la reforma constitucional reciente, el recurso de inaplicabilidad ya no se interpone ante la corte suprema
sino que ante el tribunal constitucional, lo mas probable es que algún litigio se suscite en torno a esto, y se
presente una declaración de inconstitucionalidad, la institución podría caerse o a lo menos entrar a un régimen de
revisión. Esto no se discutió antes por tratarse de un proyecto que fue apoyado transversalmente, en
consecuencia, ninguna vancada política ha decidido llevar el tema al tribunal constitucional para que se declarara
la inconstitucionalidad de algún precepto, lo que no quite que en el futuro se pueda hacer.

Campo de aplicación.
La idea básica es que el régimen de los bienes familiares tiene cabida cualquiera que sea el régimen matrimonial,
es decir, sin importar el régimen bajo el cual hayan contraído matrimonio los cónyuges, puede igualmente
declararse como familiar un determinado bien. Esto significa que puede declararse como bien familiar, un bien
que integre el patrimonio reservado de la mujer casada, un bien propio del marido, un bien social y también un
bien propio de la mujer.
Hay una importancia particular tratándose de la declaración como bien familiar, de un bien social o de un bien
propio de la mujer. Esta importancia esta reconocida en el código civil en los arts. 147 y 148, que tiene que ver
con el ejercicio de las acciones de cobro que tenga un acreedor para obtener el pago de su crédito.
 142

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

El Art. 148 lo que establece un beneficio de excusión, muy igual al de la fianza, pero que tiene una idea similar
como fundamento. Este beneficio de excusión importa que se persiga primero, respecto del cónyuge deudor, sus
bienes para hacer efectivo el crédito y, posteriormente, los bienes familiares.

Art. 148. Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos
podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor.
Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a
que se refiere este artículo, en cuanto corresponda.
Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de
algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique personalmente el
mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario.
Esta notificación no afectará los derechos y acciones del cónyuge no propietario sobre dichos bienes.

Las normas que gobiernan esta institución de los bienes familiares, son de orden público de manera que el Art.
149 declara que es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones relativas a los bienes
familiares. Esta norma es prohibitiva, por tanto, esta nulidad de la que habla es la nulidad absoluta.

Art. 149. Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.

¿Qué bienes pueden ser declarados como familiares?

1º El bien raíz que sirva de residencia principal a la familia legitima. El caso del matrimonio nulo putativo,
también es familia legítima.
2º Los bienes muebles que guarnecen la vivienda que sirva de residencia principal a la familia.
3º Acciones y Derechos societarios que uno o ambos cónyuges tengan en una sociedad propietaria de la vivienda
que sirva de residencia principal a la familia.

1º EL BIEN RAIZ QUE SIRVA DE RESIDENCIA PRINCIPAL A LA FAMILIA LEGITIMA. EL CASO DEL
MATRIMONIO NULO PUTATIVO, TAMBIÉN ES FAMITA LEGITIMA.
Aquí el código hable de “EL” bien raíz, de modo que la declaración de bien familiar de ese bien raíz importa que
solo uno puede ser declarado como tal.

¿Qué se entiende como vivienda que sirva de residencia principal a la familia?

Aquel bien raíz donde la familia vive permanentemente.
Detrás de ello hay un cierto ánimo, en consecuencia quedan excluidas las viviendas que sirvan como casa de
veraneo o de descanso. Es una cuestión de hecho el determinar si la vivienda sirve de residencia principal de la
familia, de manera que si hay discusión en torno a esto, la resuelve finalmente el juez.

2º LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN LA VIVIENDA QUE SIRVA DE RESIDENCIA

PRINCIPAL A LA FAMILIA. (Art. 141 inc. 1º)
Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares y se regirán por las normas de
este párrafo, cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio.
 143

Esta declaración se hará por el juez en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición
de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro.
Con todo, la sola presentación de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate.
En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente
circunstancia. El Conservador practicará la subscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal.
Para los efectos previstos en este artículo, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza.
El cónyuge que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que refiere este artículo, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción penal que pudiere corresponder.

Comprende los bienes muebles que guarnecen el inmueble que sirva de residencia principal de la familia, en
consecuencia, la doctrina señala que quedan excluidos como bienes muebles aquellos que designa el Art. 574.

Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se
comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o
artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la
ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general
otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Existe una discusión con respecto a esto, en el sentido de la declaración como bien familiar de un bien mueble se
requiere el ejercicio de una acción, esto es la interposición de una demanda. La discusión se centra en que si es
necesario o no individualizar los bienes muebles, es decir, detallarlos. Hay autores que sostienen que esa
especificación de los bienes muebles es necesaria hacerla en la solicitud de la declaración como bien familiar,
pero hay otros, y ahí esta Ramos Pasos, que dicen que no es necesario esta especificación, bajo el argumento de
considerar a este conjunto de bienes muebles como un universalidad de hecho. Esto significaría que los bienes
muebles pueden, durante la vigencia de universalidad, salir del patrimonio y ser reemplazados por otros.
También, se dice que la ley no ha establecido como requisito para la declaración como bien familiar de los
muebles que se individualice.
Finalmente, esta interpretación es la que mas favorece a la familia, y es esta la que en definitiva, la que resulta
protegida por esta interpretación.

3º ACCIONES Y DERECHOS SOCIETARIOS QUE UNO O AMBOS CÓNYUGES TENGAN EN UNA

SOCIEDAD, DE CAPITAL O DE PRESONAS, PROPIETARIA DE LA VIVIENDA QUE SIRVA DE
RESIDENCIA PRINCIPAL A LA FAMILIA.
Art. 146 INC. 1º
En este caso, la doctrina señala que se reúnan 3 requisitos para declararlos como bien familiar:
a) La sociedad debe ser propietaria del inmueble que sirva de vivienda principal de la familia.
b) Uno o ambos cónyuges debe tener acciones o derechos en esa sociedad.
c) El inmueble de que sea propietario sea la vivienda principal de la familia.

Art. 146. Lo previsto en este párrafo se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades
propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.
Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para
realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien
familiar.
La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura
pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva,
si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

Procedimiento para constituir un bien familiar.

1º Caso: “Tratándose del bien raíz que sirve de residencia principal de la familia.”
 144

El bien familiar se constituye por resolución judicial, pero hay que distinguir entre.
 La constitución provisoria como bien familiar.
 La constitución definitiva como bien familiar.
Como se requiere resolución judicial, esto significa que debe recurrirse a un tribunal competente (Tribunal de
familia), y ante este se presentara la demanda para que se declare el bien raíz como bien familiar.
Una vez presentada la demanda, el juez cita a audiencia preparatoria, a la que deben concurrir todos
personalmente. Si no hay oposición, el juez resuelve inmediatamente y si hay oposición el juez va a citar a las
partes a juicio definitivo, después que se rindan las pruebas, el juez falla.

Constitución provisoria
En la declaración como bien familiar del bien raíz, hay que distinguir la constitución provisoria y la constitución
definitiva, esta distinción tiene su razón de ser en que la ley establece, en el Art. 141 inc. 3º, que señala que la
sola presentación de la demanda, transforma provisoriamente en bien familiar el bien de que se trate. Aquí hay
un error de técnica legislativa por que la presentación de la demanda, en ninguna parte, produce efectos. Lo que
produce el efecto de transformar provisoriamente en bien familiar un determinado bien es la 1ª resolución.
De modo que el tribunal resolverá como se pide, a lo principal, y dirá ofíciese y que se sirve la resolución de
suficiente oficio, notifique al conservador de bienes raíces respectivo para que realice la respectiva inscripción al
margen de la inscripción de dominio del bien raíz.
Esta norma hay que relacionarla con el Art. 143 inc. 2º, que establece una presunción de derecho de mala fe en
contra del que adquiera derechos sobre un inmueble que se haya declarado bien familiar. Esto es importante por
que, en definitiva, lo que consagra el Inc. 3º es una medida de publicidad, por ello es que se ordena la anotación
marginal de la declaración de bien familiar, de manera que si la adquisición de derechos se produce con
anterioridad a la anotación marginal, no hay mala fe, lo que deja al 3º adquiriente al margen de las obligaciones
restitutorias, una vez declarada la nulidad, por que las restituciones reciprocas son mas severas tratándose de los
poseedores de mala fe. También es importante por que si se adquieren derechos sobre bienes muebles, no puede
haber restitución de mala fe respecto de las adquirientes, por que los bienes muebles en chile, no están sujetos a
un sistema de registro, de modo que no hay anotación marginal respecto de su declaración como bien familiar.

Art. 143. El cónyuge no propietario, cuya voluntad no se haya expresado en conformidad con lo previsto en el
artículo anterior, podrá pedir la rescisión del acto.
Los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las
obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine.

Constitución definitiva
Se produce cuando se dicta la sentencia definitiva ejecutoriada de término que resuelva la constitución como
bien familiar, del bien raíz que sirva de residencia principal de la familia.
El código no dice que esta sentencia deba inscribirse, esto es otro error de técnica legislativa, por que,
evidentemente debe inscribirse. Si el juez no lo ordena, entonces, hay que pedirle que complemente su sentencia,
de lo contrario esta sentencia no vale nada respecto de terceros.

2º Caso: “En Relación con los bienes muebles.”

La ley no dice que se puede constituir como bienes familiares exclusivamente bienes inmuebles, en el fondo,
separados del inmueble donde los muebles se encuentran. Lo lógico es que si.
De manera que se entiende por la doctrina que el procedimiento para obtener la declaración como bien familiar
de bienes muebles, cuando se pide exclusivamente para esos bienes, es el mismo que el establecido para solicitar
la declaración de “EL” bien inmueble.

3º Caso: “Acciones y derechos societarios”.

Aquí la afectación de estas acciones y derechos como bien familiar, se va a producir por un procedimiento
distinto e importa el otorgamiento de una escritura pública que contenga la declaración de cualquiera de los
cónyuges, en el sentido de afectar esas acciones y derechos como bien familiar. (Art. 146 inc. 3º)
 145

Art. 146 inc. 3º La afectación de derechos se hará por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en
escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social
respectiva, si la hubiere. Tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas.

La ley dispone que en este caso, esa escritura publica, si se trata de una sociedad de personas, deberá inscribirse
al margen de la inscripción de la constitución de la sociedad en el registro de comercio que lleva el conservador
de bienes raíces. Si se trata, en cambio, de una sociedad de capital, la anotación de esta escritura pública se va a
practicar en el registro de accionistas.
Como la ley exige, en este caso, otorgamiento de escritura publica para la afectación como bienes familiares de
estas acciones y derechos. Se concluye, lógicamente, que la afectación es solemne, por cuanto se exige escritura
publica.

Efectos de la declaración de Bienes familiares.

Esto importa hacer una distinción:
1.- Si se trata de un bien raíz, aquí estarían incluidos los bienes muebles.
2.- Si se trata de acciones y derechos societarios.

1.- Si se trata de un bien raíz, aquí estarían incluidos los bienes muebles.
Si el bien raíz sirve de vivienda principal de la familia, el efecto de la declaración como bienes familiares,
importa establecer limitaciones a la facultad de disposición del dominio del cónyuge propietario, y esto por que
la ley le impide al cónyuge propietario gravar o enajenar voluntariamente (lo cual implica que no están incluidas
las enajenaciones forzosas) o prometer gravar o enajenar el bienes familiares, sin la autorización de cónyuge no
propietario. Incluso la limitación, la ley la extiende a la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o
cualquier otro del que emane derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. (Art. 142 inc. 1º)

Art. 142. No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes
familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración
de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de
goce sobre algún bien familiar.
La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.

2.- Si se trata de acciones y derechos societarios.

En este caso se aplican las mismas limitaciones anteriores. Pero, además, la ley establece como limitación, en el
Art. 146 inc. 2º, el que se requerirá la voluntad de ambos cónyuges para ejecutar cualquier acto como socio o
accionista de la respectiva sociedad cuando ese acto tenga relación con un bien familiar.
En todos los casos se requiere la autorización de cónyuge no propietario.

Art. 146 inc. 2º Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos
cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación
con el bien familiar.

¿Cómo autoriza el cónyuge no propietario?

1) Interviniendo directa y expresamente en el acto: Se aplican en este caso las normas que están contenidas
en el Art. 1749 inc. 7º y 8º.

Art. 1749 inc. 7º y 8º La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura
pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el
mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura
pública según el caso.
 146

La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y
citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.

2) Por escrito o por escritura publica, si el acto que esta autorizando lo requiera. Por Ej.: La enajenación de
un bien raíz requiere que la autorización conste en escritura pública.

Si el cónyuge esta imposibilitado de autorizar o se negare por una causa distinta de la de alegar que se trata de
bienes familiares, en este caso la ley permite que la autorización del cónyuge no propietario sea suplida por la
justicia, pero hay una limitación, el código en el Art. 144 solo se refirió a la autorización supletoria de la justicia
tratándose de la enajenación o gravamen o de la promesa de enajenación o gravámenes de los bienes raíces y no
se refirió el código a que pueda otorgar la autorización supletoria de la justicia tratándose de la enajenación o
gravamen, o su promesa, de acciones y derechos societarios.
En consecuencia, habría que entender que la autorización supletoria no tiene lugar tratándose de las acciones y
derechos societarios. (Art. 144)

Art. 144. En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser
suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez
procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste.

La sanción que recibe el acto que consista en la enajenación o gravamen de un bien familiar, o su promesa, sin
contar con la autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio es la nulidad relativa.

Hay discusión en la doctrina acerca del momento a partir del cual se deben contar los 4 años que el cónyuge no
propietario va a tener para interponer la acción de nulidad o la acción rescisoria. Algunos autores señalan que los
4 años se cuentan desde la fecha del acto o contrato. Otros autores, entre ellos Eduardo Court, sostiene que los 4
años se cuentan desde que el cónyuge titular de la acción alegue que tuvo conocimiento del acto, pero con la
limitación de que no podría demandar la nulidad relativa pasados 10 años desde la celebración del acto o
contrato.

Efectos de la declaración de nulidad.

Se aplican las reglas generales en materia de declaración de nulidad, esto es, las partes vuelven al estado anterior
y deben efectuarse las restituciones reciprocas que correspondan, la única salvedad es el caso del adquiriente de
derechos sobre un bien raíz que haya sido declarado bienes familiar, por que en ese casos será tenido como un
poseedor de mala fe si la adquisición se realizo después de la inscripción de la declaración de bien familiar. En
todo lo demás se siguen las reglas generales en materia de declaración de nulidad.

Otros derechos confiere la ley al cónyuge no propietario

Le confiere 3 derechos.
1. La constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares.
2. Beneficio de excusión.
3. A ser notificado del mandamiento de ejecución y embargo.

1. La constitución de derechos de usufructo, uso y habitación sobre los bienes familiares.

La ley lo consagra en el Art. 147 inc. 1º, es decir, el juez puede, prudencialmente, constituir estos derechos
reales a favor del cónyuge no propietario sobre bienes familiares. Sin embargo el juez, en la constitución de
estos derechos, debe fijar un plazo de vigencia de estos derechos, debe tomar en cuenta el interés de los hijos, si
los hay, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
Si se constituye este derecho, hay que inscribirlo en el conservador de bienes raíces respectivo. Como la ley,
además, indica que el juez, al constituirlo, debe señalar un plazo, se trata de derechos que se van a extinguir por
 147

la sola llegada de ese plazo y de cualquier manera los acreedores del cónyuge propietario no van a resultar
perjudicados por la constitución de estos derechos. (Art. 147 inc. Final)

Art. 147. Durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario,
derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la
fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando
los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges.
El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.
La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá como título para todos los efectos legales.
La constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicará a los acreedores que el
cónyuge propietario tenía a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no
propietario tuviere en cualquier momento.

El cónyuge beneficiario de estos derechos debe rendir caución de conservación y restitución y además, levantar
un inventario solemne del bien o bienes de acuerdo a las normas del propio código. Esto en razón de que esta
disposición, Art. 147, no eximio al cónyuge beneficiario de esta obligación

2. Beneficio de excusión.
Importa que el cónyuge no propietario, cuyo cónyuge haya sido demandado pueda exigir al acreedor que,
primero, ejecute otros bienes del deudor y, si no son suficientes, solo entonces ejecute los bienes familiares. Este
beneficio se diferencia con el beneficio de excusión de la fianza, en que la excusión de la fianza importa que el
fiador le diga al acreedor que primero se dirija en contra de otra persona, del deudor principal. En cambio en este
caso la excusión no significa que se dirija en contra de otra persona primero, sino que se dirija ejecute otros
bienes y después los bienes familiares.

3. A ser notificado del mandamiento de ejecución y embargo. (Art. 148 inc. 2º)
Este derecho persigue una sola finalidad y es que el cónyuge no propietario pueda ejercer el beneficio de
excusión que también le otorga la ley.

Desafectación de los bienes familiares.

Esto es el término de la calidad como bien familiar de un determinado bien. La materia esta regulada en el Art.
145.
Hay 3 formas de desafectar un bien familiar:
1) El común acuerdo de los cónyuges.
2) Por resolución judicial.
3) Por resolución judicial en caso de declaración de nulidad o divorcio.
4)
1) El común acuerdo de los cónyuges.
Lo que establece la ley es que si esta declaración importa la desafectación como bien familiar de un bien raíz se
debe otorgar por escritura publica y se anota al margen de la respectiva inscripción.

2) Por resolución judicial.

Tendrá lugar cuando el cónyuge propietario recurra ante un tribunal para que este declare la desafectación como
bien familiar de un determinado bien. En este caso el fundamento de la desafectación es que el bien raíz ya no
sirve de residencia principal de la familia o que los bienes muebles no guarnecen el inmueble que constituye el
hogar familiar.

3) Por resolución judicial en caso de declaración de nulidad o divorcio.

Este caso también incluye el termino del matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, Lo importante en
este caso es que la desafectación no se produce IPSO IURE, o sea no se produce por el solo hecho de haberse
 148

sentenciado la nulidad o el divorcio o haber muerto alguno de los cónyuges, se requiere de todas formas una
sentencia judicial que declare la desafectación y en ese caso la petición que se formule al juez, también debe
tener como fundamento, o bien que el inmueble dejo de ser la residencia principal de la familia o que los
muebles ya no guarnecen el hogar común.

Art. 145. Los cónyuges, de común acuerdo, podrán desafectar un bien familiar. Si la declaración se refiere a un
inmueble, deberá constar en escritura pública anotada al margen de la inscripción respectiva.
El cónyuge propietario podrá pedir al juez la desafectación de un bien familiar, fundado en que no está
actualmente destinado a los fines que indica el artículo 141, lo que deberá probar. En este caso, el juez
procederá en la forma establecida en el inciso segundo del artículo 141.
Igual regla se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los
cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes
deberá formular al juez la petición correspondiente.

Hay una modificación de la ley 20.030 de julio del 2005, y esta modifico el código civil en materia de filiación,
y estas consisten en que en el Art. 188 se derogaron los inciso 2º,3º y 4º, se derogo el Art. 166 completo, se
reemplazo el inc. 2º del 199 por uno nuevo y se agrego el 199 bis. También Hay una modificación en el Art. 147
C.O.T. que se refiere a la competencia y una modificación en la ley de tribunales de familia.
Esta ley lo que hizo fue modificar las normas probatorias en materia de prueba de maternidad y,
fundamentalmente, la prueba biológica o de ADN, ese es el gran merito de esta modificación. El régimen
probatorio es más estricto respecto del padre de manera que si es citado el padre a la prueba, y este se niega, el
juez, incluso por otras pruebas puede dar por acreditada la paternidad.

LA FILIACIÓN

La filiación es un vínculo jurídico que existe entre el padre o la madre y el hijo.

Somarriva definía la filiación, diciendo que era una relación de descendencia que existe entre 2 personas, una de
las cuales es padre o madre de la otra.
La filiación se refiere tanto a la paternidad como a la maternidad y de esta definición de somarriva se entiende
que solo es posible hablar de filiación cuando se existe certeza respecto de quien es el padre o la madre de una
persona, es decir, la doctrina señala que no le basta al derecho que una persona exista para tener por determinada
su filiación, debe existir certeza respecto de quien es la madre y de quien es el padre y esto es propio, además, de
considerar a la filiación como una relación jurídica, ya que en toda relación jurídica hay que tener bien
identificado los extremos de la relación, y en este caso los extremos serán el padre y la madre, por un lado, y el
hijo por otro.
La doctrina también precisa que es propio hablar de filiación cuando esta relación se enfoca desde el hijo al
padre o madre. No es tan propio hablar de filiación cuando si se mira desde el punto de vista del padre o de la
madre, aquí es más propio hablar de paternidad o de maternidad.

Características de la filiación.
1.- Es un vinculo jurídico que esta basado en el hecho biológico de la procreación, salvo el caso de la filiación
adoptiva porque ahí hay una manifestación de voluntad en el acto jurídico, salvo, el caso de la procreación
asistida o inseminación artificial, a lo menos doctrinariamente, porque allí no cabria hablar propiamente de
procreación como derivación del acto sexual entre hombre y mujer, todo esta a nivel de probeta.
2.- Ella origina el estado civil.
3.- Es fuente de consecuencias jurídicas de la mayor trascendencia, la finalidad del º sucesorio, los derechos de
alimentos, el parentesco, etc.

LOS HIJOS.
Esta es una breve reseña de lo que establecía antes el código y lo que establece ahora, fundamentalmente
enfocado a la dictación de la ley 19.585 del año 1998, que en materia de filiación, a lo menos a la igualdad de
 149

efectos, marca un antes y un después en nuestro derecho civil. Antes de la ley 19.585, el código distinguía 3
tipos de hijos:
- Los legítimos.
- Los ilegítimos.
- Los adoptivos.

Para tener la condición de hijo legítimo se requería procreación y además, matrimonio, y era el hijo que gozaba
de mayor cantidad de derechos en nuestro sistema jurídico.
El hijo ilegitimo, en cambio, respecto de él, había procreación, pero no matrimonio, de allí su condición de
ilegitimo, y se distinguía entre los hijos ilegítimos:
- Los hijos naturales,
- Los ilegítimos propiamente tales, aquí los estaban:
o Los simplemente ilegítimos.
o Los ilegítimos perfectos.

La diferencia entre los naturales y los ilegítimos, estaba dada por el reconocimiento respecto de ellos que hubiera
operado, ya sea en relación con la madre, con el padre o ambos. El hijo natural, desde ese punto de vista tenia
ventajas respecto del hijo ilegitimo, por que el hijo natural gozaba de derechos hereditarios, sin embargo eran en
la mitad de lo que a un legitimo le correspondía, y también gozaba de derecho de alimentos. En consecuencia, en
los hijos naturales había un reconocimiento, en el caso de los ilegítimos propiamente tales, existía respecto de
ellos, una determinación, no reconocimiento, de filiación, esto es la determinación de quien es el padre o de
quien es la madre y determinado ello los simplemente ilegítimos tenia derechos de alimentos. En cambio, los
ilegítimos perfectos no tenían alimentos, carecían de ese derecho.
Finalmente en esta determinación, existían los hijos adoptivos, que eran aquellos cuya filiación estaba originada
en un acto emanado de la voluntad del o los adoptantes.
Toda esta clasificación de los hijos fue eliminada con la dictación de la ley 19.585, la que estableció la distinción
entre hijos matrimoniales e hijos no matrimoniales. De esta manera la ley vino a eliminar cualquier distinción
acerca de la legitimidad y la ilegitimidad de los hijos, ahora son todos iguales. Lo que hizo la ley fue equiparar a
los hijos en los efectos de la filiación, es decir, estableció la ley una igualdad de efectos, derechos y cargas u
obligaciones que los hijos tienes recíprocamente respecto de quienes son sus padres. Esta igualdad de efectos
que es tal por que prescinde del origen de la filiación, incluso esta idea de igualdad de los hijos llego al punto de
que extendió la ley los efectos en la relación de los padres para con los hijos de momento que la propia ley
establece para todo padre el acceso al cuidado personal de los hijos y el acceso a la patria potestad de los
mismos. Sin embargo, esta igualdad de efectos que la ley estableció ya esta consagrada a nivel de los hijos, pero
se mantiene una cierta diferenciación por cuanto el origen de la filiación esta dado por un hecho y la doctrina
enseña que los hechos superan al derecho, por lo mismo es que el derecho es el que se adapta a los hechos. Y
este hecho insuperado por la legislación es que existen hijos que nace dentro del matrimonio o que son
legitimados por el matrimonio posterior de los padres y existen, por el contrario hijos que no nacen dentro del
matrimonio son legitimados por el matrimonio posterior de los padres, de allí que la ley hable, ahora, de filiación
matrimonial y filiación no matrimonial.

Los fundamentos de la ley

La doctrina señala fundamentalmente 2 razones para la dictaron de esta ley:
1º Adecuar la legislación civil al ordenamiento constitucional; La constitución del ´80 en su articulo 1º declara
todos iguales, “Todos nacen libres e iguales en derechos”, de manera que el código civil contenía disposiciones
inconstitucionales al establecer diferencias entre los hijos.
2º Los pactos y tratados internacionales firmados por chile y ratificados por el congreso son ley interna de la
republica, esto por mandato constitucional; Chile ya había firmado suficientes tratados que prohibían cualquier
tipo de diferencia entre las personas en razón de su nacimiento, como por ejemplo en pacto de San José de Costa
Rica (que tuvo la virtud de despenalizar en chile, antes de la reforma procesal penal, el giro doloso de cheques,
mas que despenalizarlo estableció el beneficio de l libertad provisional en todo evento), La declaración universal
de los derechos del hombre, El pacto internacional de derechos civiles y políticos, etc.
 150

Evolución histórica de la Legislación de la paternidad.

Aquí hay que distinguir unos hitos en nuestra historia legislativa civil.
1º Hito) El problema se presentaba a propósito de la filiación ilegitima, por que en ella no cabía el problema de
la investigación de la paternidad, ya que en la filiación legitima el hijo tenia por padre al marido de la madre, ya
que la filiación legitima se sustentaba en el matrimonio de los padres.
En este sentido el código civil, en su 1ª etapa, no abría ningún espacio a la investigación de la paternidad,
establecía fundamentalmente 3 artículos: Art. 282, 283, 284.
El Art. 282, en síntesis, consagraban que el hijo ilegitimo solo tenia el derecho a que el supuesto padre fuera
citado a la presencia del juez para que declarara bajo juramento si era el padre o no. Y el Art. 283 agregaba que
si el citado no comparecía por 2ª vez a la citación habiéndose notificado el motivo de la citación, la paternidad se
tenia por reconocida.
Finalmente, el Art. 284 decía que la investigación de la paternidad solo podía hacerse en conformidad con los 2
artículos anteriores. En otra palabras, bastaba que el supuesto padre fuera citado a la presencia judicial y la
negara, hasta ahí llegaba la sentencia, o sea no había ninguna posibilidad de investigar la paternidad.

2º Hito) Esto varia con la dictación de la ley 5.750, esta ley estableció 6 casos de investigación de la paternidad,
pero limitado a poder solo impetrar derecho de alimento por parte del hijo ilegitimo. Posteriormente la ley
10.271 consagro una mayor amplitud de los efectos de la investigación de la paternidad y no solo lo limito al
derecho de alimentos, sino que también hizo titular al hijo, cuya paternidad se investiga, de todos los derechos
inherentes a la condición de hijo, vale decir, el hijo paso a adquirir, en la medida que su paternidad fuere
determinado, derechos hereditarios.
Dentro de las causales que mencionaba la ley de investigación de paternidad (Ley. 5.750 y 10.271). Se
establecían como causales de investigación:
1º El testimonio, antecedentes o circunstancias fidedignas que estableciera de un modo irrefragables la
paternidad o maternidad, o sea, un régimen probatorio muy estricto.
2º El hecho de que el padre o la madre hubieran contribuido al mantenimiento y educación del hijo.
3º Concubinato notorio del padre con la madre.
4º La confesión del padre.
5º Paternidad que haya tenido su origen en una violación, estupro o rapto.

3º Hito) Esta marcado por la ley 19.585, la nueva ley de filiación que estableció la igualdad entre los hijos, esta
ley abrió los medios probatorios para establecer la paternidad o la maternidad con muy pocas limitaciones.

4º Hito) Esta dado por la ley 20.030, que modifica el régimen probatorio en materia de presunciones y en
materia de aplicación de la prueba biológica o de ADN.

Clasificación de la filiación
1) Natural o Adoptiva, la diferencia entre uno y otro tipo de filiación esta dada por la fuente que origina esta
relación jurídica entre dos personas como padre o madre e hijos. En el caso de la filiación natural la fuente es la
procreación y en la filiación adoptiva, la fuente es un acto voluntario del adoptante.
La filiación natural, a su vez puede ser determinada o indeterminada:
• Determinada: Cuando se sepa o se tenga certeza respecto de quien es el padre o madre del hijo.
• Indeterminada: Cuando no se tenga esa certeza.

La filiación determinada, a su vez, puede ser:

• Matrimonial.
• No matrimonial.
• Por fecundación mediante el uso de técnicas de reproducción asistida.

Filiación matrimonial
 151

Esta materia esta tratada en el Art. 180 del CC. Y también en el Art. 185 inciso final, de acuerdo a estas 2
disposiciones, la filiación será matrimonial en 4 casos:
1. Cuando existe matrimonio entre los padres al momento del nacimiento o al momento de la concepción.
Para determinar la época de la concepción se recurre a la presunción de derecho del Art. 76 CC.
2. Matrimonio posterior de los padres, posterior al nacimiento del hijo, siempre que la paternidad y la
maternidad hayan estado previamente establecida en conformidad con las reglas del código.
3. El caso del hijo cuya filiación estuviere dada por el reconocimiento que realizan ambos padres, de la
condición de hijo, en el acto del matrimonio o durante la vigencia del matrimonio, en conformidad a lo
que establece el Art. 187 CC.
El Art. 187 es el que se refiere a los actos de declaración del padre, de la madre o de ambos que viene a
constituir el reconocimiento voluntario, expreso y espontáneo de alguno de ellos o de ambos.
El Art. 187 Nº 1 es el que se refiere a la declaración formulada ante el oficial de registro civil, por el padre,
la madre o ambos en el momento de inscribir el nacimiento o en el acto del matrimonio de los padres.
El Art. 187 Nº 2 se refiere al acta que se extiende el reconocimiento del hijo en cualquier tiempo y ante
cualquier oficial de registro civil.

4. Es el caso de la filiación matrimonial establecida mediante sentencia judicial dictada en un juicio de

filiación. La ley, en este inciso, ordena subinscribir esta sentencia al margen de la inscripción del hijo.
(Art. 185 inc. Final)

Art. 180. La filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o
del nacimiento del hijo.
Es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios
que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial
aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido.
En los demás casos, la filiación es no matrimonial.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente.
Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la
celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo
al artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo
siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
4.º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al
hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.

¿Que matrimonios producen filiación matrimonial?

El matrimonio valido y el matrimonio nulo putativo.
 152

Filiación no matrimonial
Esta es la filiación que tienen los hijos cuando no están en ninguna de las situaciones de filiación matrimonial
que menciona el Art. 180 ni el Art. 185 inciso final.
La filiación no matrimonial, en consecuencia, esta determinada por el reconocimiento del padre o la madre o
ambos, o bien, es la filiación determinada por una sentencia dictada en un juicio de filiación.
Aquí no hay matrimonio de los padres.

Filiación por fecundación mediante el uso de técnicas de reproducción asistida

Esta materia la trata el código en el Art. 182 y según la doctrina esta disposición contiene 2 ideas básicas:
1º La filiación queda determinada respecto del padre o la madre que se han sometido a estos procedimientos de
fertilización asistida o de reproducción humana asistida.
2º No se permite impugnar esa filiación ni reclamar respecto de ella.

Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

La doctrina señala que lo que hizo el legislador civil chileno fue negar la posibilidad de que existan juicios a
propósito de la filiación cuando ha habido donante tercero (fuera del matrimonio) que hubiere donada espermio
u óvulos para la procreación. No existe posibilidad en chile de discutir judicialmente esta situación.

Efectos de la filiación (Art. 181)

De acuerdo con el Art. 181 la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada pero sus
efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, es decir la filiación produce un efecto declarativo o no
constitutivo, en definitiva lo que la filiación determina es una relación ya existente y no crea una relación. (Art.
181 inc. 1º)
Sin embargo, el inciso 2º y 3º, establecen excepciones a la retroactividad de la filiación.
Lo que dice el inciso 2º es que a pesar de la filiación que se determine con posterioridad van a subsistir los
derechos y las obligaciones adquiridos, ¿Por quien? Por los Herederos.

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a
la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero
el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar
conforme a las reglas generales.
La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título
XVII.

Esto es, En la medida que no haya transcurrido el plazo de prescripción para adquirir una herencia, el hijo podrá
ejercer la acción de petición de herencia para ser incluido en la sucesión hereditaria de este causante. La sucesión
abierta se produce cuando muere el causante.
El plazo límite para ejercer la acción de petición de herencia es de 5 y 10 años. La ley dejo a salvo, por lo
mismo, el derecho de este hijo cuya filiación esta, todavía, por determinarse para ejercer estas acciones si es que
no hubiere sido considerado en la herencia. Si fue considerado se siguen las reglas conforme a esta situación.

Determinación de la filiación
Hay que distinguir 3 figuras:
1) La determinación de la maternidad.
2) La determinación de la filiación matrimonial.
 153

3) La determinación de la filiación no matrimonial.

1) La determinación de la maternidad: (Art. 183)

La maternidad queda determinada legalmente por 3 medios:
a) Por el parto.
b) Por el reconocimiento de la madre.
c) Por la sentencia judicial dictada en juicio de filiación.
En el caso del parto, la ley también exige para que quede determinada la maternidad que conste en la partida de
nacimiento que se inscriba en el registro civil; el hecho del parto, la identidad del hijo y la identidad de la madre,
entendiendo por tal a la que lo dio a luz.
La doctrina señala que el parto consta de 2 elementos:
1º El hecho del nacimiento, es decir, la circunstancia de que la mujer dio a luz un hijo.
2º La identidad del producto del parto, es decir, al que se tiene por hijo de la madre sea, verdaderamente,
producto del parto.
De manera que si estos 2 elementos concurren queda determinada la filiación materna por el parto. Lo que
significa que si se quiere impugnar esta determinación de la maternidad debe probarse o que un hubo parto o
bien que el hijo que se pasa por tal, respecto de la madre, no es el producto del parto (Suplantación de hijo).
Respecto de las 2 ultimas figuras, el reconocimiento de la madre y la sentencia en juicio de filiación, son
importantes por que también sirven para determinar la paternidad.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación,
según lo disponen los artículos siguientes.

Determinación de la filiación matrimonial

Esta filiación supone matrimonio vigente al tiempo de la concepción o celebrado antes del nacimiento o bien
matrimonio posterior al nacimiento o bien el reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o
durante la vigencia del matrimonio.
En consecuencia, la filiación matrimonial queda determinada en 2 casos:

1º Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de los padres, siempre que la maternidad y la paternidad
hubieren estado legalmente establecida. La maternidad, de acuerdo al Art. 183 y la paternidad, de acuerdo al Art.
184 que establece una presunción de paternidad.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo,
el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo. La paternidad así determinada o desconocida podrá ser
impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII.

2º Por el matrimonio de los padres cuando se trata de hijos nacidos antes del matrimonio de los padres, siempre
que la maternidad y la paternidad hubieren estado previamente determinadas en conformidad a lo que dispone el
Art. 186 CC.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre
o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
 154

En algunos textos se agrega como 3º caso de determinación matrimonial el caso del Art. 185 inc. Final, es decir,
la sentencia dictada en juicio de filiación cuando se trata de hijos que no hubieren sido reconocidos por el
matrimonio posterior de los padres o por acto posterior.
Respecto de la determinación de la filiación matrimonial, el Art. 184 establece una presunción de paternidad en
un inciso 1º que facilita la determinación de esta filiación matrimonial.
¿Tiene alguna vinculación, esta resolución, con el Art. 76 que establece la regla de derecho para presumir la
época de la concepción?
NO, la ley 19.585, aparto esta presunción de la regla de derecho conforme a la cual se presume la época de la
concepción a partir de la época del nacimiento. Esto porque de acuerdo al Art. 184 inc. 1º, si el hijo nace al día
siguiente a la celebración del matrimonio se presume que tiene por padre al marido.
El legislador se funda en el conocimiento probable del marido respecto del estado de preñez de la mujer, o sea, la
ley presume que el marido va a comprobar si esta embarazado o no.
El tema es que la ley fundo en esta circunstancia esta presunción, esto queda demostrado con lo que dice el inc.
2º del Art. 184.

Si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo del matrimonio y desconoce judicialmente su

paternidad. Lo que significa que si el marido alega que no tenia conocimiento, al momento del matrimonio, del
embarazo de su mujer y lo reclama judicialmente esta paternidad que se le esta atribuyendo, no se va a aplicar la
presunción del Art. 184 inc.1 y esta hijo no tendrá por padre al marido. En otras palabras, para invertir el peso de
la prueba, al marido le basta con alegar que no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la mujer y de
reclamar judicialmente de esa filiación. Esta acción de reclamación se va a ejercer de acuerdo a lo que dispone el
Art. 212 CC.

Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido
dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de
su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

Agrega el código que el marido no va a poder ejercer esta acción de reclamación si por actos positivos a
reconocido al hijo después de nacido y luego, agrega que esta regla de presunción de paternidad si va a regir
respecto del que nazca expirado los 300 días cuando se consigne como nombre del padre el del marido a petición
de ambos cónyuges en la inscripción de nacimiento del hijo. Lo que se destaca en este caso es que el código
exige, para que la regla de presunción rija, que la petición de inscripción del nacimiento se haga por ambos
cónyuges y no por uno solo de ellos.

Determinación de la filiación no matrimonial

Se aplica lo que dispone el Art. 186, es decir la filiación no matrimonial puede ser determinada por 2 formas:
a) El reconocimiento voluntario del padre, de la madre o de ambos.
b) Por la sentencia dictada en juicio de filiación que lo establezca.

Esta figura del Art. 186 es aplicable tanto a la determinación de la filiación no matrimonial como a la
determinación matrimonial. Sin embargo, hay diferencias en uno y en otro caso por que en la filiación
matrimonial existe matrimonio de los padres y en la no matrimonial no lo hay. Además, en la filiación
matrimonial el reconocimiento afecta a ambos, en cambio, en la filiación no matrimonial el reconocimiento
puede afectar a ambos como solo uno de ellos.

¿Qué hijos puede ser reconocidos? (Art. 191 y 193)

 155

Todo tipo de hijos, es decir, pueden ser reconocidos tanto hijos mayores y menores de edad como también hijos
vivos y ya fallecidos, incluso se puede reconocer a un hijo desde el momento de la concepción.

Art. 191. El hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiarlo sino él y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitará
autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesitará autorización de su representante legal ni de la justicia para
repudiar.
El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. Esta
escritura deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente
al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable.

Art. 193. Si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento, en el primer
caso, o de la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos
podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo.

Capacidad para efectuar un reconocimiento

La ley habla que un menor adulto es capaz de reconocer a un hijo sin necesidad de la autorización de sus padres.
De manera que, definitiva, la capacidad que se requiere para efectuar el reconocimiento de un hijo es ser púber,
por que a partir de esa edad se es menor adulto. (Art. 262 c.c.)

Art. 262. El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto después de su muerte, ni para reconocer hijos.

Tipos de reconocimiento.
Este reconocimiento del padre, la madre o ambos respecto de un hijo, puede ser voluntario o puede ser judicial,
el voluntario puede ser a su vez expreso, tácito o presunto, y el expreso puede ser, a su vez, espontáneo o
provocado.

A) Reconocimiento voluntario expreso espontáneo de la paternidad o de la maternidad: Art. 187 (muy similar a
lo que antes era el tema del hijo natural). Esta disposición establece requisitos para el reconocimiento:
1- Que el padre o la madre reconozcan al hijo como suyo, sin formalidad, pero este reconocimiento no
debe dejar ninguna duda.
2- Intención manifiesta de reconocer al hijo, la declaración no puede ser una referencia al hijo por que
no se cumpliría con este requisito.
3- El reconocimiento es siempre solemne, la declaración del padre o de la madre siempre se va a
formular o ante ministro de fe, o en un instrumento al que la ley le reconozca la idoneidad
suficiente para tener por declarado el reconocimiento.

Art. 187 " El reconocimiento de un hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre, o ambos, según los casos:
1- ante el oficial del registro civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2- en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del registro civil;
 156

3- en escritura publica, o
4- en acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de
quien tuvo el hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subscrito a su margen."

El reconocimiento puede ocurrir en las siguientes oportunidades.

- Acto de inscripción del nacimiento ante el oficial del registro civil
- En el acto de celebración del matrimonio de los padres ante el oficial del registro civil
- El reconocimiento en un acta extendida ante cualquier oficial del registro civil y se puede extender
además en cualquier tiempo.
- Puede hacerse por una declaración en escritura pública.
- Puede hacerse en un testamento, pero como el testamento es revocable, hay una particularidad, la ley
dispone que aun cuando el testamento fuere revocado con posterioridad, la declaración de
reconocimiento del hijo permanecerá inalterada.

La salvedad en esta materia tiene que ver con que el reconocimiento se haga por el padre o la madre, no por
ambos, aquí la ley establece que quien reconoce, no esta obligado a declarar el nombre de la persona con quien
tuvo el hijo.

Art. 190 El reconocimiento puede ser por mandato en escritura publica para este caso, y además el
mandatario debe estar especialmente facultado para el reconocimiento, la excepción a esto el reconocimiento
por testamento.

Art. 189 No surtirá efecto el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta,
sin perjuicio del derecho a ejercer las acciones del articulo 208.
El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario
posterior, y no susceptible de modalidades.
El reconocimiento no perjudicara los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con
anterioridad a la subinscripcion de este al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 208 Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiese reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo tercero de este
titulo.
Art. 1004 " La facultad de testar es indelegable."

Si el reconocimiento no constara en la inscripción de nacimiento del hijo, este reconocimiento debe ser inscrito
al margen.

B) Reconocimiento voluntario expresa provocada.

Es originado por el ejercicio de una acción de reclamación de filiación, el demandado va a ser citado a una
audiencia preparatoria en el tribunal de familia correspondiente y si comparece el demandado y reconoce la
paternidad o la maternidad se tendrá por determinada la paternidad o maternidad, será provocado porque a pesar
que reconocimiento emanó de la voluntad del padre o madre, esa voluntad será manifestada como consecuencia
de una acción de filiación.

C) Reconocimiento voluntario tácito o presunto (Art. 188 Inc. 1º)

Se produce con el hecho de solicitar el padre, la madre, o ambos que en el momento que se practique la
inscripción de nacimiento se consigne el nombre de uno de ellos o de ambos como los nombres del padre o
madre del hijo que se inscribe.
 157

Art. 188 " el hecho de consignarse el nombre del padre o la madre, a petición de cualquiera de ellos, al
momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación." (Los
siguientes incisos de este artículo fueron derogados por el artículo 1 núm. 1 de la ley núm. 20. 030, de cinco de
julio de 2005.)

La doctrina dice que en este caso no vasta que se solicite por el padre o madre que se consigne el nombre de
ellos, sino que además sus nombres y su declaración debe ser consignada en la inscripción de nacimiento.

Características del reconocimiento.

1- Es unilateral, se perfecciona por la sola voluntad del padre o madre que reconoce, no se necesita la voluntad
del reconocido sin perjuicio del derecho a repudio del reconocimiento por parte del reconocido.
2- Es un acto solemne, porque la voluntad del que reconoce debe constar en alguna de las formas del artículo
187 y 188.
3- Es irrevocable, no puede ser dejado sin efecto con posterioridad por la voluntad del que reconoció, la
importancia de esta característica se ve reflejada en el testamento.
4- Es puro y simple, no puede quedar sujeto a ningún tipo de modalidad.
5- Solo surte efectos respecto del hijo que no tenga determinada legalmente una filiación distinta y ello es sin
perjuicio de que se puedan ejercer las acciones de impugnación de filiación y de reclamación de la filiación que
se pretende determinar. Ejemplo el padre biológico que después del embarazo voló, y se inscribe al hijo a
nombre de la madre y la pareja de esta. Si padre recapacita no tiene efecto el reconocimiento, sin perjuicio de las
acciones que vimos.

Repudiación del reconocimiento.

Dijimos que es unilateral, pero también es una norma de derecho o aceptada de derecho, y nadie puede adquirir
derechos contra su voluntad, por eso el legislador le permite al reconocido repudiar el reconocimiento, aunque la
filiación sea efectiva (así de drástico).

Características y requisitos de la repudiación.

1- Solo se puede repudiar el reconocimiento voluntario expresó espontáneo, porque en este tipo de
reconocimiento no interviene de ninguna manera la voluntad del reconocido, en el caso del reconocimiento
provocado y forzado no podría repudiarse porque en ese tipo de reconocimiento a intervenido la voluntad del
reconocido.
2- La repudiación también es el acto unilateral que quedar efecto por la sola voluntad del que repudio.
3- Es solemne, debe constar en escritura pública y esta escritura debe sus subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo, la subinscripcion puede practicarse en cualquier tiempo, pero la escritura
publica de otorgarse los plazos que determina el Art. 191 Inc. 1º.
4- Solo puede repudiar el hijo que no ha aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita. Art. 192 Inc. 1, y
luego explica
Es Expresa cuando el reconocido toma la condición de hijo en una presentación judicial, instrumento público o
privado. (Ejemplo demanda de petición de alimentos).
Es Tácita cuando se produce la ejecución de actos que suponen necesariamente la condición de hijos y que no se
pueden ejecutar sin ese carácter. Ejemplo ejecutar acto de heredero.

Art. 191 " el hijo que, al tiempo del reconocimiento, fuere mayor de edad, podrá repudiarlo dentro del término
de un año, contado desde que lo conoció. Si fuere menor, nadie podrá repudiar lo sino el y dentro de un año, a
contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del reconocimiento.
El curador del mayor de edad que se encuentre en interdicción por demencia o sordomudez, necesitara
autorización judicial para poder repudiar.
El disipador bajo interdicción no necesita la autorización de su representante legal ni de la justicia para
repudiar.
El repudio deberá hacerse por escritura pública, dentro del plazo señalado en el presente artículo. En escritura
 158

deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

La repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente
al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectara a
los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripcion
correspondiente.
Toda repudiación es irrevocable."

¿Quiénes pueden repudiar?

Art. 191 y 193 CC y establecen 6 casos más para repudiar:
1º Si el hijo reconocido es mayor de edad al momento del reconocimiento, repudia el propio reconocido, dentro
del plazo de un año contado desde que supo el reconocimiento.
2º Si el reconocido es menor de edad al momento del reconocimiento, el va a repudiar y tiene plazo de de un año
para el repudio contado desde que llega a la mayoría de edad y tomó conocimiento del reconocimiento.
3º Si el reconocido es mayor de edad, pero interdicto por demencia o sordomudez puede repudiar por él, su
curador, pero con autorización judicial.
4º Si el reconocido esta sujeto a interdicción por disipador, repudia el solo sin necesidad autorización de nadie.
5º Si se reconoce a un hijo muerto o si el reconocido hubiere sido menor de edad y fallece antes de llegar a la
mayoría de edad, repudian sus herederos, plazo un año en el caso del hijo muerto contado desde el
reconocimiento, el segundo caso el plazo de un año contado desde la muerte.
6º Si reconocido fueren mayor de edad pero este fallece antes de expirar el plazo que tiene para repudiar, pueden
renunciar sus herederos en el plazo residual (Art. 193 Inc. 2º).

Art. 193 " si es muerto el hijo que se reconoce o si el reconocido menor fallece antes de llegar a la mayor edad,
sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente al reconocimiento o en el primer caso,
por la muerte, en el segundo, sujetándose a las disposiciones de los artículos anteriores.
Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos
podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que aquél hubiese faltado para completar dicho plazo."

Efecto de la repudiación
El Art. 191 inc. Penúltimo señala que la repudiación operó con efecto retroactivo lo que significa que la filiación
determinada por el reconocimiento se tiene como si nunca hubiera existido, el efecto alcanza al reconocido que
repudió y a los descendientes del mismo.
A pesar del efecto retroactivo la ley también expresó que quedan a salvo los derechos adquiridos por los padres o
por terceros (Teoría derechos adquiridos) tampoco afecta a los actos o contratos celebrados con anterioridad a la
inscripción de la repudiación.
El Art. 194 establece un efecto particular, si lo que se repudió es la filiación matrimonial tratándose un hijo
nacido antes del matrimonio de los padres. Esta disposición señala que si se repudia la filiación matrimonial no
se podrá establecer con posterioridad ninguna otra filiación matrimonial por quien repudio.

Art. 194 "la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los
nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores,
impedirá que se determine legalmente dicha filiación."

Determinación judicial de la filiación

Importa que se dicte una sentencia judicial que recae en un juicio de filiación y que determina el reconocimiento
de un sujeto.
El juicio en el que se ejercen las acciones de filiación tendrá por objetivo determinar la maternidad o paternidad.
(Art. 195 y siguientes).
La paternidad o maternidad se podrá investigar en la forma y con los medios que prevé la ley.
El CC consagró dos tipos de acciones de filiación:
- Acción de reclamación de filiación.
- Acción de impugnación de filiación.
 159

La de reclamación pueden ser acciones de reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial.

Las acciones de reclamación, son aquellas que la ley otorga al hijo en contra del padre o de la madre o a estos en
contra de aquél para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra.

Acción de reclamación de filiación matrimonial (Art. 204)

La tiene el hijo en contra del padre de la madre y es la que tiene el padre o la madre contra el hijo.
Si es el hijo del que deduce la acción, la ley dispone que la deba ejercer en contra del padre o de la madre
conjuntamente.
Es decir, debe intentar la acción en contra de ambos, la razón es que como se trata de una acción matrimonial, no
podría hijo intentarla en contra de un uno solo de los padres, porque en ese caso por el efecto relativo de la
sentencia sólo afectaría demandado.
Si la acción de filiación ejerce el padre o la madre contra del hijo, la ley dispone que el otro (padre o madre)
también deberá ser emplazado en el juicio (intervención forzosa) so pena de nulidad, lo que significa que la
acción de reclamación que ejercen los padres deberá ser intentaba por ambos y si no en otros debe intervenir
forzosamente en el juicio.
La doctrina ha dicho intervenir forzosamente en juicio significa emplazar válidamente.

Art. 204 " la acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a
la madre.
En el caso de los hijos, la acción deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres.
Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en juicio, so
pena de nulidad."

Acción de reclamación de filiación no matrimonial

Los hace valer el hijo o el representante en contra del padre, la madre, o ambos. La acción también la puede
deducir el padre o la madre cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, pero en ese caso se sigue el
artículo 208

Art. 208 " si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo tercero de este
título."

El Art. 206 señala en caso del hijo póstumo, o el caso en el padre o madre que fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto (caso acción reclamación). La ley dispone que la acción se dirige en contra de los herederos
del padre o madre, el plazo es de tres años y se cuentan desde la muerte del padre o madre y si el hijo fuere
incapaz el plazo se cuentan desde que alcanzó la plena capacidad.
Se destaca que la acción de reclamación se puede ejercer a pesar que no estén vivos el padre o la madre.

Art. 206. Si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al
parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo
de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena
capacidad.

El hijo que reconocido y que fallece siendo aún incapaces sin haber ejercido aún la acción de reclamación de
filiación este puede ser ejercida por sus herederos dentro de los 3 años después de la muerte. (Art. 207).

Art. 207" si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del
plazo de tres años contados desde la muerte.
Si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción
 160

corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad."

Características de la acción de reclamación.

1- Es irrenunciable e imprescriptible.
2- Es personalísima, no puede ser cedida y tampoco puede ser transmitida salvo casos artículo 207, en el que la
acción se deduce por los herederos del hijo fallecido.
3- La acción se tramita en juicio de filiación.

Características del juicio de filiación

1- Se tramita en tribunales de familia.
2- Es un procedimiento secreto, salvo para las partes y apoderados judiciales una vez que sentencia determinó el
proceso deja de ser secreto.
3- En materia de prueba, la ley establece libertad probatoria para establecer la paternidad o maternidad (Art. 198
Inc. 2º).

Art. 198" en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse
mediante toda clase de pruebas, decretado oficio a petición de parte.
No obstante, para estos aspectos será insuficiente por sí sola la prueba testimonial, y se aplicarán a la de
presunciones los requisitos del artículo 1712."

MEDIOS PROBATORIOS EN MATERIA DE JUICIO DE FILIACION

A) Destaca la prueba de ADN. Esta se puede practicar en el servicio médico legal o en laboratorios idóneos
(privados) designados por el juez. Art. 199 inc. 1.
La particularidad de esta prueba es que el juez le puede dar valor tanto para aceptarla como para excluir la
paternidad o la maternidad.
Si se decreta la práctica de la prueba y el código civil en la ley asume que el resultado de la prueba es la
presunción legal de maternidad o paternidad o de exclusión. El Art. 199 bis señala que si el demandado no
asiste, niega o presenta duda el tribunal deberá decretar la practica de la prueba pericial biológica (ADN).

Art. 199. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicaran por el servicio medico legal o por
laboratorios idóneos para ello, designados por el juez. Las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho
a solicitar un nuevo informe pericial biológico.
El juez podrá dar a estas pruebas periciales, por si solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la
maternidad o para excluirla.
En todo caso, el juez recabara por la vía mas expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las
pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal.
La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o
la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda.
Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del
examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción
señalada en el inciso anterior.

Art. 199 bis. Entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la
audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenara, de
inmediato, la practica de la prueba pericial biológica, lo que se notificara personalmente o por cualquier medio
que garantice la debida información del demandado.
El reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de
la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para el cual el tribunal remitirá al registro civil copia autentica.

B) La segunda establecida por la ley es la de posesión notoria de la calidad de hijo es la prueba más importante
Art. 200 Inc. 2.
 161

Art. 200 "la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de determinada persona servirá también para que el
juez tenga por suficientemente acredita la filiación, siempre que haya durado a lo menos cinco años continuos
y se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan un
modo irrefragable.
La posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su
educación y establecimiento de un modo competente, y presentando lo en ese carácter a sus deudos y amigos; y
que estos y el vecindario de su domicilio, en general, le han reportado que reconocido como tal."

Esta posición tiene tres elementos de hecho:

- Nombre.
- Trato, esto es, los padres lo traten como hijo.
- Fama, esto es, el padre lo presente con el carácter de hijo ante su círculo social.

Está sola prueba puede tener por acreditada la maternidad o paternidad, para ello se debe reunir dos requisitos:
- Que la posición notoria dure a lo menos cinco años continuos.
- Deben ver en acreditar los elementos de la posesión notoria por medios fidedignos.

C) Tercer medio probatorio es el concubinato de los padres (Art. 210), a partir de la época del parto no menos de
180 días ni más de 300 días contados hacia atrás, este concubinato puede servir de base y para que constituya
prueba de ser grave, precisó y concordante, deja a salvo el derecho de que la madre cohabito con otro durante la
época de la concepción, si el supuesto padre logra probar que cohabito con otro, no es razón suficiente para
desechar la demanda, pero no se podrá dictar sentencia mientras nos emplace al otro.

Art. 210. El concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse
legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con otro durante el período legal de la concepción, esta
sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin
emplazamiento de aquél.

En relación con el régimen probatorio en materia de juicio de filiación, ya analizamos las 3 pruebas
fundamentales en esta materia:
- La prueba pericial o de ADN.
- La posesión notoria de la calidad de hijo.
- El concubinato del padre o de la madre.

Respecto de la posesión notoria de la calidad de hijo es que, en consideración, a lo que dispone el art. 201, que si
esta posesión notoria se encuentra debidamente acreditada prefiere a la prueba pericial o de ADN para la
determinación de la filiación, en caso que exista contradicción entre una y otra prueba.

Art. 201. La posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales
de carácter biológico en caso de que haya contradicción entre una y otras.
Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla
anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

Finalmente, se cita el art. 197 Inc. 2º que se refiere a los efectos del ejercicio de una acción de reclamación de
mala fe o, como dice el código, la acción ejercida con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada,
en este caso si la acción se ejerció de mala fe la ley obliga a indemnizar los perjuicios que ese ejercicio haya
ocasionado.

Art. 197. El proceso tendrá carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a
él las partes y sus apoderados judiciales.
 162

La persona que ejerza una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona
demandada es obligada a indemnizar los perjuicios que cause al afectado.

Esto hay compatibilizarlo con el Unos Probando, la regla general en materia probatoria, contenida en el art.
1698, si alguien alega perjuicios debe probarlos.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.

¿Qué pasa si, a propósito de la determinación judicial de la filiación, el padre o la madre se oponen a esa
determinación?
La materia esta regulada en el art. 203, esta disposición se refiere a que el padre o la madre que se opusieron a la
determinación judicial de la filiación van a quedar privados de la patria potestad del hijo y también de cualquier
otro derecho que la ley confiera en relación con la persona y bienes del hijo, es decir se pierden los derechos
hereditarios.
El inciso 1º agrega que el juez en la sentencia que se pronuncie tiene que declararlo así y esta pérdida de la patria
potestad y de los otros derechos debe dejarse constancia en la subinscripción de la sentencia que se practique. El
inciso 2º dice que a pesar de perderse esos derechos permanecen incólumes las obligaciones legales que se deban
cumplir y que vayan en beneficio del hijo y de sus descendientes.
El inciso final de esta disposición concluye que el hijo podrá restituirle estos derechos al padre o madre, una vez
que haya alcanzado la mayoría de edad, restitución que deberá efectuar a través de una declaración de voluntad
contenida en una escritura pública o en un acto testamentario.
Si este reestablecimiento tiene su origen en una escritura pública, ella se debe subinscribir al margen de la
inscripción de nacimiento y desde esa fecha produce efectos y, además, es irrevocable.
Si el reestablecimiento se produjo por acto testamentario, el efecto de este se producirán a partir de la muerte del
causante.

Art. 203. Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél
o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley
se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la
sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente.
El padre o madre conservará, en cambio, todas sus obligaciones legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio
del hijo o sus descendientes.
Sin embargo, se restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está privado, si el hijo, alcanzada su
plena capacidad, manifiesta por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos. El
restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la
muerte del causante.

El art. 209 establece que una vez deducida la acción de reclamación, el juez podrá decretar alimentos
provisionales en los términos del art. 327 c.c.
Esta norma, del art. 327, se ha criticado por alguna parte de la doctrina, fundamentalmente, por la aplicación
practica que se hecho de ella, en general, los tribunales siempre acceden a la petición de alimentos provisorios,
en circunstancias que la acción de reclamación podría ser, perfectamente, temeraria e infundada. Mas todavía si
se considera que la ley 20.030 derogo el art. 196 que disponía que la demanda fuera fundada y estuviera apoyada
en antecedentes suficientes, dada la derogación de esta disposición, puede prestarse, el art. 209, para situaciones
de abuso como solicitar los alimentos provisorios cuando no corresponda.
Finalmente, la sentencia que se dicte en juicio de filiación y que se pronuncie acerca del ejercicio de una acción
de reclamación va a producir efectos desde que quede ejecutoriada, pero estos efectos se retrotraen a la época de
la concepción del hijo, esto es aplicación de lo que dispone el art. 181 inc. 1º CC.
 163

En definitiva, como la filiación judicial se determina a través de la dictación de la sentencia, lógico es que la
filiación queda determinada desde el momento que esta resolución queda ejecutoriada, pero los efectos se
retrotraen a la época de la concepción, con la salvedad con lo que señala esta disposición en su inciso 2º,
respecto de la subsistencia de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas. La sentencia que declara la
filiación es declarativa.

Art. 181. La filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a
la época de la concepción del hijo.
No obstante, subsistirán los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de su determinación, pero
el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación, cuando sea
llamado en su calidad de tal.
Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar
conforme a las reglas generales.
La acreditación de la filiación determinada se realizará conforme con las normas establecidas en el Título
XVII.

Art. 209. Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos
del artículo 327.

Art. 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el
artículo 225.

Acciones de impugnación de filiación

Están reglamentadas en los Arts. 211 al 221 CC.
La impugnación de la filiación no es otra cosa que la destrucción, la contradicción de los elementos que
constituyen la filiación, es decir, los elementos que deben concurrir para determinar una filiación paterna o
materna.
La primera norma importante que cabe explicar en esta materia, es el art. 220 que es el que se refiere a la
filiación que no es posible impugnarla y que, en definitiva, esta norma constituye, para la doctrina, una
limitación general a la impugnación de una filiación determinada judicialmente.

Art. 220. No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que
se dispone en el artículo 320.

El sentido del art. 320 no hace sino que reconocer el valor del efecto relativo de las sentencias, quiere decir esto
que la filiación determinada judicialmente en un proceso no puede ser impugnada por aquellos que intervinieron
en este proceso, pero si puede serlo por aquellos que no intervinieron en un proceso judicial. De ahí que el
código diga que la sentencia no podrá oponerse al verdadero hijo o al verdadero padre o madre del hijo que pasa
por tal respecto de otros. Esta norma hay que compatibilizarla con la contenida en el art. 208 en cuanto a que si
se impugna una filiación ya determinada deberá entablarse conjuntamente con la acción de impugnación, la
acción de reclamación de filiación para establecer la filiación autentica.

Art. 208. Si estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán
ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva
filiación.
En este caso, no regirán para la acción de impugnación los plazos señalados en el párrafo 3º de este Título.

Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce.
 164

Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en
su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

Tipos de acción de impugnación

El código distingue 3 tipos de impugnación:
1º La de paternidad del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio de los padres.
2º La impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.
3º La impugnación de la maternidad.

1º LA DE PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DENTRO DEL MATRIMONIO DE LOS

PADRES.
Aquí la doctrina distingue 2 situaciones:
a) La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido durante el matrimonio.
b) La del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio.

A) La del hijo concebido antes del matrimonio, pero nacido durante el matrimonio; Esta materia se vincula con
la determinación de la paternidad que surge cuando el hijo nace antes de expirar los 180 días siguientes a la
celebración del matrimonio. Si el hijo nace después de la celebración del matrimonio se presume que tiene por
padre al marido (Art. 184 inc. 1º), pero si un hijo nace antes de la expiración de los 180 siguientes a la
celebración del matrimonio, por aplicación del art. 76 se presume que la concepción se produjo antes de la
celebración del matrimonio y en este caso, art. 184 inc. 2º, el marido podría desconocer la paternidad alegando
que no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la mujer al momento de celebrarse el matrimonio. La
doctrina señala que en esta primera situación más que una acción de impugnación lo que habría es una acción
judicial de reconocimiento de la paternidad y que al padre solo le bastaría alegar que no tuvo conocimiento del
estado de preñez para que se invierta el paso de la prueba y la paternidad debería acreditarla el demandado. Este
mismo inciso exige, en todo caso, que el padre no haya ejecutado actos positivos de reconocimiento del hijo una
vez que este haya nacido.

Art. 76. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días
cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

Art. 184. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los
trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.
No se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al
matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su
paternidad. La acción se ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212 y siguientes. Con todo,
el marido no podrá ejercerla si por actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido.
Regirá, en cambio, la presunción de paternidad respecto del nacido trescientos días después de decretada la
separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos
cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

B) La del hijo concebido y nacido dentro del matrimonio: Esta materia esta regulada en el art. 213 del código y
en este caso pueden impugnar la paternidad tanto el marido como sus herederos, también la puede impugnar
cualquier otra persona a quien la paternidad le irrogue perjuicios y también, la puede impugnar el propio hijo.

Art. 213. Si el marido muere sin conocer el parto, o antes de vencido el término para impugnar señalado en el
artículo anterior, la acción corresponderá a sus herederos, y en general, a toda persona a quien la pretendida
paternidad irrogare perjuicio actual, por ese mismo plazo, o el tiempo que faltare para completarlo.
 165

Cesará este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento
público.

Plazos para impugnar.

La ley distingue entre si marido y mujer viven juntos o están separados:
- Si viven juntos el plazo de la impugnación es de 180 días.
- Si viven separados el plazo de la impugnaciones de 1 año
En ambos casos el plazo se cuenta desde que el marido tuvo conocimiento del parto.
Los incisos 2º y 3º establecen 2 tipos de presunciones para determinar en que momento el marido tuvo
conocimiento del parto.
1ª Regla: Si el marido vive en el mismo lugar en que se produjo el nacimiento, se presume que tuvo
conocimiento del parto inmediatamente.
2ª Regla: Si el marido esta ausente del lugar donde se produjo el nacimiento, la ley presume que va a tener
conocimiento del parto inmediatamente a su regreso al lugar del parto.
Respecto de estas 2 reglas hace excepción el caso que haya habido ocultamiento del parto por la mujer, en este
caso el plazo se contara desde el momento que, efectivamente, tuvo conocimiento del parto. (Art. 212)
También pueden impugnar la paternidad los herederos del marido y cualquier otra persona a quien la paternidad
le irrogue perjuicios, pero respecto de estos titulares hay que tener presente que solo van a poder ejercer la
acción en la medida que el marido o padre haya muerto. Si el marido esta vivo, solo a el le corresponde la acción
de impugnación, sin perjuicio de la acción que tenga el propio hijo.
Si el marido muere, la acción de impugnación la pueden ejercer los herederos o cualquier otra persona a quien la
paternidad le irrogue perjuicio y en ese caso van a gozar del plazo que establece el propio art. 212 o el residuo de
ese plazo. Ej.; Los ascendientes del padre, art. 989.

Art. 212. La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido
dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un
año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la
mujer.
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a
menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto.
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de
su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente.

Art. 989. Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de
grado más próximo.
En este caso, la herencia se dividirá en tres partes, dos para el cónyuge y una para los ascendientes.
A falta de éstos, llevará todos los bienes el cónyuge, y, a falta de cónyuge, los ascendientes.
Habiendo un solo ascendiente en el grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes, o en toda la porción
hereditaria de los ascendientes.

Si el padre a través de un instrumento público o de un acto testamentario reconoció al hijo, obviamente, ni sus
herederos ni cualquier otra persona a quien la paternidad le irrogue perjuicios van a poder impugnar la
paternidad.
También puede impugnar la paternidad el hijo en los términos del art. 214, es decir, si el hijo es incapaz impugna
la paternidad por él su representante legal, dentro del plazo de un año siguiente al nacimiento y en el caso que la
impugnación la ejerza el hijo por si, tiene un plazo de 1 año para presentar la acción de impugnación contado
desde que alcanzo la plena capacidad.

Art. 214. La paternidad a que se refiere el artículo 212 también podrá ser impugnada por el representante legal
del hijo incapaz, en interés de éste, durante el año siguiente al nacimiento.
El hijo, por sí, podrá interponer la acción de impugnación dentro de un año, contado desde que alcance la
plena capacidad.
 166

2º LA IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO.

Del art. 216 en relación con el art. 213 inc. 2º, se concluye que el propio padre no puede impugnar la paternidad
que haya sido determinada por reconocimiento, pero si puede invocar la nulidad del reconocimiento por vicios
de voluntad y esta acción se debe ejercer en el plazo de un año contado desde el acto de reconocimiento y si el
vicio que afecto el reconocimiento fue la fuerza, el plazo de un año se cuenta desde que la fuerza ceso. (Art. 216)

Art. 216. La paternidad determinada por reconocimiento podrá ser impugnada por el propio hijo, dentro del
plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214.
Si el hijo mure desconociendo aquel acto, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción
corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la
muerte del hijo.
Todo lo anterior se aplicará también para impugnar la paternidad de los hijos nacidos antes del matrimonio de
sus padres, pero el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento
que la producen.
También podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés
actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho.

En consecuencia, Solo pueden efectuar esta impugnación:

- El hijo y;
- Cualquier otra persona que tenga un interés actual en la impugnación de la paternidad.

En el caso de la impugnación que efectúa el hijo, esta se rige por las normas del art. 216, vale decir, el hijo tiene
el plazo de 2 años si el mismo ejerce la acción de impugnación, plazo que se cuenta desde que tuvo
conocimiento del reconocimiento. Si el hijo, en cambio, es incapaz, va a poder impugnar por el su representante
legal dentro del plazo de un año contados desde el nacimiento, el art. 216 inc. 2º se remite en esta parte al art.
214.
Si el hijo fallece ignorando que había sido reconocido o antes del vencimiento del plazo de 2 años que tenia para
impugnar el reconocimiento, en este caso la acción la van a poder ejercer los herederos y van a tener o el plazo
de 2 años si falleció ignorando el reconocimiento o el plazo residual si falleció habiendo conocido el
reconocimiento antes de expirar el plazo de 2 años. (Art. 216 inc. 3)

El inciso 4º del art. 216, hace aplicable estas reglas de impugnación de paternidad para el caso de los hijos
nacido antes del matrimonio de los padres, pero reconocidos por los padres en el acto del matrimonio o durante
el matrimonio.
Y el inciso final de este articulo le confiere, también, acción para impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento a toda persona que pruebe un interés actual en la paternidad, en este caso el plazo es de un año
contado desde que tuvo el interés y pudo hacer valer su derecho.
La doctrina ha precisado que el interés actual al que se refiere el art. 216 inc. Final es un interés de orden
patrimonial.

3º LA IMPUGNACIÓN DE LA MATERNIDAD.
Algunos autores distinguen en esta materia entre la impugnación de la maternidad matrimonial y la impugnación
de la maternidad no matrimonial.
La maternidad matrimonial es la que esta determinada por la aplicación del art. 183, o sea la que queda
determinada por el hecho del parto y de la identidad del producto del parto, lo que consta en la partida de
nacimiento en el registro civil, en relación con el 184 inc. 1º, 185 y 186.

Art. 183. La maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del
hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.
 167

En los demás casos la maternidad se determina por reconocimiento o sentencia firme en juicio de filiación,
según lo disponen los artículos siguientes.

O sea, es madre matrimonial, en otras palabras, la del hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días
siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los cónyuges. También es madre
matrimonial la del hijo de ambos cónyuges nacido antes del matrimonio, pero cuya paternidad o maternidad se
haya establecido legalmente de acuerdo al art. 186, o sea, reconocimiento de padre y madre o sentencia judicial
en juicio de filiación y, además, cuando los padres contrajeron matrimonio posterior.
La impugnación de la maternidad importa desvirtuar los elementos que conforman la maternidad, o sea, el hecho
del parto y la identidad del producto del parto.

Art. 184. Inc. 1º. Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro
de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente. Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación
matrimonial queda determinada por la celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la
paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento
conforme a lo establecido en el párrafo siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre
o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

¿Quiénes pueden impugnar la maternidad?

Los titulares de la acción son:
1º El marido de la supuesta madre.
2º La supuesta madre.
3º Los verdaderos padre o madre del hijo.
4º El verdadero hijo e incluso puede impugnarla el falso hijo, siempre que este ultimo junto con la acción de
impugnación ejerza la acción de reclamación de la filiación autentica.
5º Cualquier persona a quien la maternidad, pretendida, le perjudique en sus derechos hereditarios en la sucesión
testada o intestada del supuesto padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil.

En el caso de la maternidad no matrimonial, los que pueden impugnarla son los mismos, excepción hecha en el
caso del marido de la supuesta madre, por que no hay matrimonio.

Plazos para ejercer la acción de impugnación

 En el caso que la acción sea ejercida por el marido de la supuesta madre o por la supuesta madre, el plazo
para el ejercicio de la acción de impugnación es de 1 año contado desde el nacimiento del hijo. (art. 217 inc.
1º y 2º).
 En el caso que la acción sea ejercidas por el verdadero padre o madre o por el verdadero hijo o por el falso
hijo, pueden ejercer esta acción en cualquier tiempo, es decir, no tiene plazo, salvo que el falso hijo no
ejerciere conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación, por que en este caso, el falso hijo
tiene un año para ejercer la acción de impugnación contados desde que se alcanzo la plena capacidad. (Art.
217 inc. 3º)
 En el caso sea ejercida por cualquier persona a quien la maternidad afecte sus derechos hereditarios en los
términos del art. 218, en este caso el plazo para el ejercicio de la acción es de 1 año contado desde el
fallecimiento del supuesto padre o madre.
 168

El art. 217 inciso Final, además, establece que los plazos para la impugnación de la maternidad podrán subsistir
o hacerse revivir, si han expirado, en el caso que aparezcan antecedentes que hagan incompatible la maternidad
supuesta con el nuevo antecedente que surja. Ej. Si después de determinar la maternidad se descubre,
transcurrido el plazo para impugnar la maternidad, que la supuesta madre era infértil.
Una referencia al art. 215 en los juicios de impugnación de paternidad o maternidad si se llega a impugnar la
paternidad de un hijo de filiación matrimonial, la ley obliga que la madre sea citada en juicio, sin embargo, no
esta obligada a comparecer, la ley ha dispuesto esta obligación por que como se trata de una filiación
matrimonial los efectos de la sentencia va a afectar a ambos cónyuges.

Art. 215. En el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada,
pero no obligada a parecer.

Art. 217. La maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto, o suplantación del pretendido hijo al
verdadero.
Tienen derecho a impugnarla, dentro del año siguiente al nacimiento, el marido de la supuesta madre y la
misma madre supuesta.
Podrán también impugnarla, en cualquier tiempo, los verdaderos padre o madre del hijo, el verdadero hijo o el
que pasa por tal si se reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación del hijo verdadero o
supuesto. Si la acción de impugnación de la maternidad del pretendido hijo no se entablare conjuntamente con
la de reclamación, deberá ejercerse dentro del año contado desde que éste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en este artículo, en el caso de salir inopinadamente a la luz
algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año
contado desde la revelación justificada del hecho.

Efectos de la filiación
Son el conjunto de derechos y deberes que la ley impone a los padres y a los hijos recíprocamente, tanto en sus
relaciones personales como en sus relaciones patrimoniales.
Se agrupan en 4 grupos:
1º Aquellos que derivan de la autoridad paterna.
2º Aquellos que componen la patria potestad.
3º Derecho de alimentos. (Se trata mas adelante)
4º Derecho a suceder por causa de muerte. (Se trata mas adelante)

LA AUTORIDAD PATERNA

Este es el conjunto de derechos y derechos-deberes que surgen entre los padres y el hijo en relación con la
persona de uno y del otro.
La diferencia entre estos derechos y derechos-deberes con los que conforman la patria potestad esta dad por que
en el caso de la autoridad paterna se trata de derechos y deberes vinculados a las personas, en cambio, en la
patria potestad se trata de relaciones patrimoniales respecto de los hijos no emancipados en relación con su padre
o madre.
La doctrina agrega que estos derechos y deberes que están comprendidos en los que se denomina la autoridad
paterna son, mas bien, normas de contenido moral y, en definitiva, tienden a establecer un marco que determina
la forma en que deben llevarse las relaciones padre-hijo.
Dentro de la autoridad paterna se distinguen los deberes de los hijos para con los padres, por un lado, y, por el
otro, los derechos-deberes de los padres para con los hijos.
En el 1º grupo, vale decir, los deberes de los hijos para con los padres, el código reconoce 2:
1.- El deber de respeto y obediencia.
2.- Deber de cuidado.
 169

1.- El deber de respeto y obediencia: (Art. 222 inc. 1º) La ley no distingue la edad de los hijos. El inc. 2º de esta
disposición es la que contiene la declaración más importante en esta materia y es la que uniforma el criterio del
legislador respecto de cual debe ser la orientación de los padre en su relación con los hijos.

Art. 222. Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.

La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor
realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.

2.- Deber de cuidado: (Art. 223 inc. 1º) Esto significa que los hijos quedan siempre obligados al cuidado de los
padres en su ancianidad y en su estado de demencia y, además, le deben cuidado en todas las circunstancias de la
vida en la que requieran el auxilio de los hijos.
Esta norma es calificada como de bastante moralidad, sin embargo hay sanción civil para el caso que este deber
no se cumpla por los hijos es causal de indignidad para suceder, es decir, el hijo puede perder sus derechos
hereditarios de acuerdo a lo que establece el art. 968 Nº 3 y 1208 Nº 2.

Art. 223. Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre
obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la
vida en que necesitaren sus auxilios.
Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los
inmediatos descendientes.

En el 2º grupo, es decir, los derechos-deberes de los padres respecto de los hijos, el código reconoce 4:
1.- Derecho-deber de cuidado.
2.- Derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa regular o régimen de visitas.
3.- Derecho-deber de corrección del hijo.
4.- Derecho-deber crianza y educación del hijo.

Todas estas normas son de orden público y, en consecuencia, no pueden ser modificados, ni alteradas, ni
derogadas por las partes.

1.- DERECHO-DEBER DE CUIDADO:

Hay que distinguir:

A. Si el hijo es de filiación indeterminada, el cuidado corresponde a la persona que determine el juez.

B. Filiación determinada: distinguir:
a. Si se determinó la filiación con la oposición del padre, madre o ambos. El padre o madre que se
haya opuesto queda privado del cuidado del hijo.

b. Si la filiación se determinó respecto del padre o madre o sólo respecto de uno de ellos:

i. De uno de ellos: El cuidado le corresponde al padre o madre respecto de quien se

determinó la filiación.
ii. Ambos: Si el padre o madre hubiere fallecido, el cuidado corresponde al padre o madre
vivo. Si ambos están vivos, distinguir:
1. Viven juntos: El cuidado corresponde a ambos de consuno (224 Inc. 1ero)
2. Viven separados: Se aplican las reglas del Art. 225 CC.

Art. 224, Inc. 1ero: Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la
crianza y educación de sus hijos.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
 170

No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Si viven separados se aplican las siguientes reglas:

1º El cuidado corresponde al padre o madre, respecto de quien ambos hayan acordado que tenga el cuidado
personal. Este acuerdo es solemne y debe constar por escritura pública o acta extendida ante oficial del registro
civil y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a la suscripción
del acta. Es revocable de la misma forma.

2º Si no hay acuerdo, (225 Inc. 1ero) el cuidado le corresponde a la madre.

El juez podría, en el caso que el interés del hijo lo haga necesario (maltrato, descuido) deberá entregar el cuidado
al otro padre. El juez puede pasar por sobre el acuerdo de los padres (Art. 225 Inc. 3ero)

Pero con una Limitación que debe observar el juez, esta es que no podrá confiar el cuidado del menor al padre o
madre que no hubiere contribuido a la mantención del hijo mientras hubiera estado al cuidado del otro pudiendo
hacerlo.

Según el Art. 226 en caso de inhabilidad moral o física de ambos padres, el juez puede confiar al hijo (su
cuidado) a otras personas (parientes, sobre todo ascendientes).

Art. 226. Podrá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal
de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
ascendientes.

El Art. 228 es una norma criticada y trata del cuidado del hijo que no es matrimonial de ambos cónyuges. En
este caso la persona a quien le corresponda el cuidado personal del hijo, solo podrá tenerlo en el hogar común
con el consentimiento del otro cónyuge que no es padre no madre del hijo.

Art. 228. La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese
matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge.

El Art. 227 contiene normas respecto de los juicios de tuición: el juez debe resolver breve y sumariamente,
oyendo a los hijos y los parientes. El juez oirá al menor, en la medida que su opinión sea valorada.
El Inc. 2º señala que las sentencias que se dicten una vez que encuentren ejecutoriadas, se deben subinscribir al
margen de la inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a su dictación. (Esta es una medida de
oponibilidad a 3eros)

Art. 227. En las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y
sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se subinscribirán en la forma y plazo que establece el
artículo 225.
 171

2.- DERECHO-DEBER DE MANTENER CON EL HIJO UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR: (Art.
229). Aquí se establece Régimen de visitas. La frecuencia, forma y libertad de las visitas serán materias de
regulación directa entre los padres. Si no existe acuerdo, el juez determina la frecuencia, forma y libertad,
observando el bienestar del hijo.
Se pueden suspender o restringir las visitas, cuando estas sean perjudiciales para el hijo. Esta resolución debe ser
fundada.

Art. 229. El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará
exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la
frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare
conveniente para el hijo.
Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente perjudique el bienestar del
hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Ley 16618, Art. 49 ley de menores: Si el juez no le ha confiado la tuición ni a los padres ni a un 3eo, el menor
solo puede salir del país en la medida que tenga la autorización de ambos padres o del que le hubiere reconocido.
Si la tuición la tiene uno de los padres y el otro tiene un régimen de visitas, para salir del país el menor, requiere
consentimiento y autorización de ambos padres.
Si uno de los padres no otorga la autorización, los tribunales de familia, el juez, la otorga subsidiariamente.

3.- DERECHO-DEBER DE CORRECCIÓN: (Art. 234 Inc. 1º, Inc. 2º). Concede una acción popular en caso de
que el hijo sea maltratado. El juez puede adoptar medidas de protección, sin perjuicio de las sanciones que
puedan llegar a ser aplicables a los padres.

Art. 234, Inc. 1ero y 2do: Los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no
menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona
o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar
por la infracción.

Según el Art. 235 en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, estas disposiciones se extienden a
cualquiera que tenga la tuición.

Art. 235. Las disposiciones contenidas en el artículo precedente se extienden, en ausencia, inhabilidad o muerte
de ambos padres, a cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo.

4.- DERECHO-DEBER DE CRIANZA Y EDUCACIÓN: distinguir:

• Hijo de filiación matrimonial: La crianza toca de consuno a los padres o al padre sobreviviente. Relación
con el Art. 19 Nº 10 de la constitución.
• Hijo de filiación no matrimonial: La crianza o educación le toca a aquél padre o madre que haya
reconocido al hijo.

Hay 3 casos en que los padres no tienen el derecho-deber de crianza:

1. Si el cuidado personal del hijo ha sido confiado a otra persona, a esa persona le corresponde este deber.
2. Si el hijo hubiere sido abandonado por el padre o madre (Art. 238)
3. Si el hijo hubiese sido separado del padre o madre por inhabilidad moral (Art. 239), a menos que haya
sido esta resolución revocada.

Art. 238. Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo
que hayan abandonado
.
 172

Art. 239. En la misma privación de derechos incurrirán los padres que por su inhabilidad moral hayan dado
motivo a la providencia de separar a los hijos de su lado; a menos que ésta haya sido después revocada.

Quien paga la educación y crianza:

1. Si hay sociedad conyugal, es esta la que paga.
2. Si no hay sociedad conyugal; ambos padres deben contribuir en proporción a sus facultades económicas
(Art. 230).
Art. 230. Los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal,
según las reglas que tratando de ella se dirán. Si no la hubiere, los padres contribuirán en proporción a sus
respectivas facultades económicas.
En caso de fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al sobreviviente.

3. Si el hijo tiene bienes propios; en caso de ser necesario, la crianza y educación se solventará con estos
bienes. S tendrá que mantener los capitales.(Art.231)
Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su
crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible.

4. Si los padres no tienen capacidad suficiente para solventar estos gastos; esta obligación pasa a los
abuelos del padre o madre que no provee y en subsidio a los otros abuelos (Art. 232 Inc. 1º y 2º).
Art. 232. La obligación de alimentar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de ambos
padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente.
En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada precedentemente pasará en primer lugar a
los abuelos de la línea del padre o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra línea.

En el caso que no exista acuerdo entre los obligados a contribuir con los gastos de crianza y educación: en este
caso decide el juez en proporción a las facultades económicas de cada uno. (Art. 233)

Art. 233. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que
podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.

El Art. 240 se refiere al caso que el hijo hubiere sido abandonado por los padres y criado y alimentado por otras
personas. Si los padres quieren rescatar al menor, tienen la obligación de obtener previamente autorización
judicial y deben rembolsar los gastos, y esto lo determina el juez.

Art. 240. Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y criado por otra persona, y quisieren
sus padres sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán
pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez.
El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo.

El hijo menor de edad que se ausenta de su casa y se haya en situación de urgente necesidad y que no puede ser
asistida por el padre o madre. Cualquier persona puede hacerse cargo de la crianza, educación y alimentación del
menor y quien se hizo cargo debe avisar al padre o madre lo antes posible. Si no avisa, cesa la responsabilidad
del padre o madre. (Art. 241)

Art. 241. Si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser
asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para
las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su
posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible.
Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad.
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Lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o
inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo.

LA PATRIA POTESTAD

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados, esto es lo que señala el Art. 243. Este artículo fue modificado, porque antes de la ley 19585 era el
conjunto de derechos que ejercía el padre o madre legítimos sobre los bienes del hijo no emancipado.

Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre
los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.

Antes no se le concedía al padre o madre del hijo ilegítimo.

Respecto de los Hijos naturales, el padre o la madre no tenían la patria potestad, ni representación legal. El hijo
natural era representado por un tutor o curador. La enajenación de los bienes se tenía que hacer por subasta
publica. Tampoco tenían, el padre o madre, el derecho de goce y administración de los bienes del hijo natural.
Ahora la patria potestad se le da a padre o madre sin distinción (matrimonial y no matrimonial). La ley 19585
eliminó “hijos de familia”, “padre de familia” y “madre de familia” de todo el código.

El Objeto de la patria potestad son los derechos y deberes respecto de los hijos no emancipados y de sus bienes.
Además de los Derechos eventuales del hijo que está por nacer (derechos que se diferirían a la criatura que está
en el vientre materno y en caso de que nazca vivo. Art. 77)

Titulares de la patria potestad: Según la nueva ley de filiación, puede tener un origen:
- Convencional.
- Legal.
- Judicial.

Lo primero que se atiende es a la convención entre padre y madre. Si la patria potestad no esta determinada por
el acuerdo de voluntad. La ley fija quien es el titular y en ciertos casos es la justicia quien debe determinar quien
ejerce la patria potestad.

a) Convencional: El padre y madre pueden acordar que la patria potestad la ejerza el uno o la otra parte o por
ambos en forma conjunta.
Características: es un acuerdo solemne, debe constar en escritura pública o acta extendida ante el oficial del
registro civil y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento (Art. 244 Inc. 1ero) dentro de los
30 días siguientes.

b) Legal: Si no hay acuerdo, el ejercicio de la patria potestad le corresponde al padre, si el padre falta o falta la
madre (en caso de que a ella le hubiera correspondido la patria potestad, por acuerdo, por disposición de la ley o
por disposición judicial) la ley determina que la patria potestad corresponde al otro padre (Art. 244 Inc. Final)

c) Judicial: La materializa o resuelve el juez a través de una sentencia y en virtud de ella, el juez le va a otorgar
la patria potestad al padre o madre que no la tenía, o en uno de ellos si la patria potestad se ejercía por ambos en
forma conjunta. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable (Art. 244 Inc. 3ero)
Se requiere la interposición de una demanda para que el tribunal pueda pronunciarse.
La sentencia que determine quien será el titular de la patria potestad debe subinscribirse al margen de la
inscripción de nacimiento, dentro de los 30 días siguientes a que quede ejecutoriada la sentencia.

Art. 244. La patria potestad será ejercida por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según convengan en
acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se
 174

subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su
otorgamiento.
A falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá
confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecí a de él, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se subinscribirá dentro del mismo plazo
señalado en el inciso primero.
En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de
los padres.

Discusión doctrinaria: Los 30 días que señala el Art. 244. ¿Se trata de una solemnidad o medida de publicidad?
Hay argumentos en favor y en contra. El Art. 244 consagra un plazo y lleva a pensar que se trata de una
solemnidad y si no se practica hay nulidad absoluta.

Padres separados: (Art. 245 Inc. 1º). La patria potestad va a ser ejercida por aquel que tenga bajo su cuidado
personal al hijo. En virtud del Art. 225 en este caso, la patria potestad corresponde a la madre.
Excepción: El padre y madre pueden alterar esta regla en forma convencional.

Art. 225. Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos.
No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita
al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento,
ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos
corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades.
En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa
calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Pero no podrá confiar el cuidado
personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado
del otro padre, pudiendo hacerlo.
Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo
acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

Conforme al Art. 245. Inc. 2º, la ley no dice que este acuerdo deba subinscribirse, hay que concluir que
igualmente debe subinscribirse, debe constar en escritura pública o en acta y subinscribirse dentro de los 30 días.

Art. 245. Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el
cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225.
Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al
otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción
previstas en el artículo precedente.

• Si la filiación se determinó judicialmente con la oposición del padre o la madre, el que se haya opuesto
queda impedido de ejercer la patria potestad y se deberá nombrar un tutor (impúber) o curador (de otro
tipo de incapacidad) al hijo.
• Si la filiación es indeterminada (del padre o madre) lo mismo, se le designa tutor o curador.

El Art. 247 señala las reglas relativas a la patria potestad no se alteraran por el régimen patrimonial o de bienes
que existan entre los padres.

Art. 247. No obstará a las reglas previstas en los artículos 244 y 245 el régimen de bienes que pudiese existir
entre los padres.

Efecto que provoca: En el caso de contratación con el menor adulto, es importante obtener un certificado de
nacimiento para saber si tiene o no subinscripciones que determinen la patria potestad de él.
 175

Derecho que confiere la patria potestad: 3 tipos de derechos:

1º Derecho legal de goce de los bienes del hijo: Derecho.

2º Derecho de administración de los bienes del hijo. Deberes y obligaciones

3º Representación del hijo.

Los Arts. 250- 266 CC son normas de orden público, inmodificables por las partes, no pueden ser renunciadas.

1.- DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO: El derecho de usufructo del padre sobre los
bienes del hijo, esto es lo que el código establecía antes de la ley. Ahora es un derecho legal de goce (Art. 252
inc. Final). Este derecho corresponde al propio usufructo legal del padre y se rige supletoriamente por las normas
de usufructo.
Este derecho de usufructo del padre no confiere derecho de persecución.
Gozar los bienes, percibir los frutos, conservar, restituir.

Características:
1º No confiere derecho de persecución.
2º Derecho personalísimo (art. 252 inc. 1º). Muere con su titular.
3º El titular de este derecho no está obligado a rendir caución de conservación y restitución de los bienes
sometidos a este derecho de goce, ni está obligado a practicar inventario solemne. Si no se practica, el titular del
derecho está obligado a llevar una cuenta detallada (descripción circunstanciada) de los bienes de que goza (art.
252 inc. 2º).
4º Si el titular de la patria potestad es la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal, la ley la considera
parcialmente separada de bienes respecto de este derecho de goce y se le aplica el art. 150 CC, sino, los frutos de
estos bienes que administra la mujer pasan al haber de la sociedad conyugal y los administra el marido.
5º Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, ambos tendrán el derecho legal de goce
de los bienes del hijo en la proporción que acordaren, si no hay acuerdo, por partes iguales el derecho legal de
goce (art. 252)

Art. 252. El derecho legal de goce es un derecho personalísimo que consiste en la facultad de usar los bienes
del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si
no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son
fungibles.
El padre o madre no es obligado, en razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de
conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
124. Pero si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que
entre a gozar de ellos.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en sociedad conyugal, ésta se considerará separada
parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se regirá por las
normas del artículo 150.
Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el
derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes.
El derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes
del hijo. En cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro
II.

¿Sobre que bienes se ejerce el derecho legal de goce?

Sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones del Art. 250:
A. Aquellos que conforman el peculio profesional o industrial del hijo. Los bienes que el hijo adquiera con
estos bienes y los frutos de ambos bienes. Para que este peculio pueda existir el hijo debe realizar un
 176

trabajo obtener una remuneración por el trabajo y el hijo debiera ser menor adulto (según la doctrina), si
es impúber es incapaz absoluto. Respecto de este peculio, el hijo puede ejecutar todo tipo de acto
judicial o extrajudicial, con excepción del Art. 254, que pone como limitante al hijo, respecto de este
peculio, que no podrá enajenar, ni gravar sus bienes raíces ni derechos hereditarios sin autorización de la
justicia. El hijo administra por si solo estos bienes.

Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su
peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de
causa

B. Los bienes que el hijo adquiera a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador
haya estipulado que no tenga el goce quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condición de que
el hijo obtenga la emancipación, o que el goce o administración de estos bienes los tenga el hijo. Se
exige que la estipulación del donante o testador, sea expresa, en el sentido que el bien donado o
heredado quede excluido del derecho legal de goce que detenta el titular de la patria potestad.

C. Herencia o legado que hayan pasado al hijo, ya sea por incapacidad, indignidad o desheredamiento del
padre o madre titular de la patria potestad.

Art. 250. La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, exceptuados los
siguientes:
1º Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria. Los bienes
comprendidos en este número forman su peculio profesional o industrial;
2º Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha
estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad; ha impuesto la condición de
obtener la emancipación, o ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo, y
3º Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre
o madre que tiene la patria potestad.
En estos casos, el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad con los artículos 251 y 253.
El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad
responderá al hijo de la otra mitad.

Incapacidad: (Art. 274)

El que ha cometido un crimen en contra del causante.

Indignidad: (Art. 968)

Se trata de figuras delictivas, atentados graves, etc.
Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o
de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.

Desheredamiento: (Art. 1208)

Atentado o crimen contra el causante.
Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
 177

1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

Según el Art. 250 Inc. 2º, en estos casos el goce corresponderá al hijo o al otro padre, en conformidad al Art. 251
y 253
En los casos de los Nº 2 y Nº 3 del Art. 250, el derecho de goce pasa directamente al hijo o a otro padre según
sea el caso.

Art. 251. El hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254.

Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se
encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho
legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se
le dará un curador para la administración.

2.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES DEL HIJO: (Art. 253 Inc. 3º). La administración de los bienes del
hijo le corresponde a quien ejerce el derecho legal de goce de los bienes.
Si el padre o madre estuvieren impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la administración le corresponde a
un curador de bienes.

¿Qué bienes administra? Todos los bienes del hijo, salvo los excluidos del derecho legal de goce.

¿Como se administra? Con amplias facultades, teniendo solo las limitaciones que señala la ley expresamente.
Se agrupan en 5 clases u ordenes:

1º La Enajenación y gravamen de los bienes del hijo requiere autorización judicial dado con conocimiento de
causa.

2º La Enajenación de los derechos hereditarios del hijo, requiere autorización judicial con conocimiento de
causa.

3º La Donación de los bienes del hijo (bienes raíces no se pueden donar en ningún caso; bienes muebles se
pueden donar con autorización judicial previa y con razón grave para la donación. El socorrer a un consanguíneo
que esté necesitado). La ley exige que la donación sea proporcional con el monto de los bienes del hijo y que con
la donación no se menoscabe los capitales productivos del hijo (Art. 402 CC)

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no
las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo,
y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente
prohibición.
 178

4º El Arrendamiento de los bienes del hijo por largo tiempo: (Art. 255) Los bienes raíces del hijo que sean
urbanos, no pueden ser arrendados por más de 5 años, y si se trata de bienes rústicos no puede serlo por mas de 8
años, ni por más tiempo que el que falte para que el hijo cumpla la mayoría de edad.
La Sanción para el caso de incumplimiento es la inoponibilidad respecto del hijo.

Art. 255. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo
tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a
los tutores y curadores.

5º La aceptación o repudiación de una herencia. Si Acepta se requiere que se haga con beneficio de inventario y
para repudiarla requiere autorización judicial con conocimiento de causa. (Art. 397)
Se repite en el Art. 1250 Inc. 2º.

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario

Responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo: responden hasta de la culpa
leve (Art. 256 Inc. 1ero).
El Art. 256 Inc. 2º, extiende la responsabilidad a los frutos y a la propiedad en aquellos bienes del hijo en que
tiene la administración, pero no el goce y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes.

Art. 256. El padre o madre es responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
La responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que
tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los
bienes.

Cese de la administración:
1º Emancipación: Pone término a la patria potestad.
2º Suspensión de la patria potestad: (Art. 257 Inc. 2º), por la demencia, interdicción, larga ausencia y otros
impedimentos (relación con el Art. 267).
3º Cuando el padre, la madre o ambos sean culpables dolo o de grave negligencia habitual en la administración
de los bienes del hijo. La ley exige sentencia judicial que establezca la responsabilidad y debe subinscribirse al
margen de la inscripción de nacimiento el hijo.

Art. 257. Habrá derecho para quitar al padre o madre, o a ambos, la administración de los bienes del hijo,
cuando se haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual, y así se establezca por sentencia
judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.
Perderá también la administración siempre que se suspenda la patria potestad, en conformidad con el artículo
267.

Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad,
por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

3.- REPRESENTACIÓN LEGAL DEL HIJO: (Art. 260 y siguientes) Si el hijo es impúber, es absolutamente
incapaz y sólo puede actuar representado por otro. El menor adulto puede actuar representado o autorizado por
su representante legal, es incapaz relativo y existen algunos actos en que puede actuar por si solo:
 179

1. Actos judiciales o extrajudiciales que ejerce el hijo respecto de su peculio profesional.

2. El hijo puede estar por si solo.
3. El Hijo puede reconocer hijos por si solo.

Puede contraer matrimonio. El consentimiento del padre o madre no es fruto de la patria potestad, sino que se
debe obtener como fruto o consecuencia de la autoridad paterna.

Si el hijo no actúa por si solo, debe actuar representado o con autorización de su representante legal y hay
que distinguir si los actos son:

• Actos extrajudiciales.
• Actos judiciales.
- Acciones civiles:
 Como demandante.
 Como demandado.
- Acciones penales:
 Como querellante.
 Como querellado.
- Juicios entre el hijo y el padre o madre.

A. Actos extrajudiciales: La autorización del representante legal en el evento que no actúe el hijo
representado, puede ser expresa o tácita. Si el representante legal se niega a actuar por el hijo o se niega
a autorizar el acto extrajudicial del hijo, no cabe la autorización judicial supletoria (no existe texto
expreso). Los actos extrajudiciales que ejecute el hijo y respecto del cual no haya sido autorizado por su
representante legal o no haya obrado el representante legal a su nombre, el hijo sólo obliga su peculio
profesional (Art. 260 Inc. 2º). El hijo no podrá tomar dinero en interés, ni comprar al fiado sin
autorización escrita e su representante legal.

Art. 260. Los actos y contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán exclusivamente en su peculio profesional o
industrial.
Pero no podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos, sino
hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.

• Acto extrajudicial que el hijo ejecutó representado por su representante legal o autorizado por él, la ley
distingue si:
- Los padres están casados bajo régimen de sociedad conyugal: Los actos y contratos que celebre
el hijo, obligan al padre o madre de acuerdo a las reglas generales de la sociedad conyugal, y el
hijo sólo queda obligado subsidiariamente hasta la concurrencia del beneficio que el acto le
hubiera reportado.

- Padres casados sin sociedad conyugal: El acto del hijo obliga directamente al padre o madre que
haya intervenido en el acto, sin perjuicio del derecho que tiene de repetir en contra del otro
padre en aquella parte en que haya debido de contribuir para el mantenimiento del hijo. (Art.
261).

Art. 261. Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su
peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por
escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en
 180

conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del
beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
Si no hubiere sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan, en la forma señalada en el inciso anterior,
al padre o madre que haya intervenido. Lo anterior no obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la
parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.

B. Actos judiciales:
1. Acciones civiles: como demandante, como demandado:
a. Como demandante: El hijo requiere, o bien la autorización de su representante legal, o bien estar
representado por su representante legal. Si se niega, éste puede recurrir a la justicia y obtener
autorización supletoria. El juez le designará un curador para la litis (ab- litem)
b. Como demandado: La demanda se debe entablar en contra del representante legal del hijo. Si la
patria potestad la ejercen conjuntamente el padre y la madre, basta que la demanda se dirija en
contra de uno de ellos. El representante legal puede autorizar al hijo para que actúe por si solo
(debe nombrársele un curador ab- litem) o actuar por el.

2. Acciones penales:
a. Como querellante: Igual a los requisitos de la acción civil.
b. Como querellado: No se requiere la autorización ni la intervención del representante legal del
hijo. El titular de la patria potestad deberá proveer al hijo, de lo necesario para su defensa. (Art.
266).

Art. 266. No será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero
el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su
defensa.

3. Juicios entre el hijo y el padre o madre: (Art. 263). Si el hijo entabla un litigio en contra del padre o
madre que tiene la patria potestad, requiere autorización judicial y si el juez lo autoriza le nombrará un
curador ab- litem.
Si es el padre o madre quien demanda al hijo y tiene la patria potestad, hay una autorización tácita al hijo
para que litigue y se le designará un curador para la litis.

El Art. 263, Inc. 2º señala que en cualquier caso, quien ejerce la patria potestad, debe proveer al hijo las
expensas necesarias para la litis. Estas expensas son reguladas por el tribunal.
Esto tiene Importancia en los juicios de alimentos.

Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en
consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Suspensión de la patria potestad:

De acuerdo al Art. 267 CC la patria potestad se suspende por las siguientes causales:
• Demencia de padre o madre, no requiriéndose decreto de interdicción.
• Menor edad de padre o madre.
• La interdicción de padre o madre por disipación.
• Ausencia prolongada o impedimento físico del padre o madre con patria potestad.
 181

Art. 267. La patria potestad se suspende por la demencia del padre o madre que la ejerce, por su menor edad,
por estar en entredicho de administrar sus propios bienes, y por su larga ausencia u otro impedimento físico, de
los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no
provee.
En estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las mismas
causales. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

Efecto: el padre o madre queda privado de la administración de los bienes del hijo, y su representación y su
patria potestad pasan al otro.
Si la causal afecta a ambos, el hijo queda sujeto a guardador.
Si la causal de suspensión es la menor edad la suspensión deriva de pleno derecho, en los demás casos ha de ser
declarada por sentencia judicial, con conocimiento de causa, el juez esta facultado para revocar la patria potestad
(entregarla al que esta privado de ella) pero a de ser conveniente a los intereses del hijo, y haber cesado la causa
que motiva la suspensión.
La sentencia que declara la patria potestad y restituye la patria potestad se subinscriben al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo. (Art. 267 y 268 del CC.)

Art. 268. La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y
después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad
del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho.
El juez, en interés del hijo, podrá decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere
cesado la causa que motivó la suspensión.
La resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

Termino de la patria potestad:

Ocurre por la Emancipación (Art. 268 y siguientes): Es el hecho que pone fin a la patria potestad del padre,
de la madre o de ambos según sea el caso, antes de la modificación de la ley 19685, la emancipación podría
ser:
• Legal.
• Judicial.
• Convencional (eliminada por la ley citada).

1) Emancipación legal: Las causales son las del Art. 270 y se produce por el solo ministerio de la ley, en
caso de concurrir alguna de las siguientes causales:
• Muerte real del padre o madre, salvo que la patria potestad correspondiere al otro.
• Muerte presunta del padre o madre.
• Matrimonio del hijo.
• Cuando el hijo alcanza la mayor edad.

Art. 270. La emancipación legal se efectúa:

1.º Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
2.º Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o
madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
3.º Por el matrimonio del hijo, y
4.º Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.
 182

2) Emancipación judicial: Se produce en virtud de la dictación de una resolución judicial concurriendo

una de las causales del Art. 271 el cual tiene una numeración taxativa:
Causales:
• Maltrato habitual al hijo, salvo que la patria potestad corresponda al otro.
• Abandono del hijo.
• Sentencia ejecutoriada condenatoria dictada en contra del padre o madre por delito que merezca pena
aflictiva (3 años y 1 día), aquí la ley faculta al juez para resolver que no se produjo emancipación en
caso que atendida la naturaleza del delito estime el juez que no hay riesgo para el hijo o no hay riesgo
dar la patria potestad al otro padre o madre.
• Inhabilidad física o moral del padre o madre cuando no corresponda al otro.

Art. 271. La emancipación judicial se efectúa por decreto del juez:

1.º Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad
al otro;
2.º Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente;
3.º Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena
aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime
que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad, y
4.º En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria
potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo.

La ley dice que la emancipación por regla general es irrevocable, excepcionalmente se revoca cuando se
produce por muerte presunta o sentencia judicial fundada en inhabilidad moral, en ambos casos el juez puede
dejar sin efecto la emancipación si:
• El desaparecido aparece, debe solicitarla a través de la acción de sobrevivencia natural.
• Si padre o madre acredita fehacientemente que la inhabilidad ha desaparecido.

El juez toma en cuenta el interés del hijo. El Art. 272 Inc. Final, señala que la revocación de la emancipación
solo procede una vez.

Art. 272. Toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable.

Se exceptúa de esta regla la emancipación por muerte presunta o por sentencia judicial fundada en la
inhabilidad moral del padre o madre, las que podrán ser dejadas sin efecto por el juez, a petición del respectivo
padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso,
y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo. La resolución
judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la
inscripción de nacimiento del hijo.
La revocación de la emancipación procederá por una sola vez.

Reproducción asistida:

Este tema lo trata el actual articulo 182 del CC, entrega un mínimo marco legal a esas técnicas, hoy en el
congreso se ve la ley del Genoma Humano, el cual fue vetado por Lagos, hoy se discute si en Chile se acepta o
no la clonación como técnica de reproducción asistida.

Este Art. 182 contempla el reconocimiento de la filiación paterna y materna del hombre y de la mujer que se
hayan sometido a esta técnica, la doctrina señala que no es posible, considerando la redacción de esta
disposición que se asume que es vaga al no ser cualquier técnica la aceptada pues:
• Tanto el hombre cuanto la mujer que se someten a esta deben de estar casados.
 183

• El sometimiento a de ser voluntario.

• Solo admisibles, homologas o heterologas:

Homologas; Se usan los gametos de los interesados.

Heterologas: Se usan gametos de terceros, sea que se conozca o no al donante (Compra de gametos).

Lo que se excluye, de acuerdo al profesor Corral, es la gestación por cuerpo ajeno (Arrendamiento de útero).-

Art. 182. El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana
asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas.
No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

Efectos: Asume la maternidad y paternidad del hombre y la mujer que se someten a ella, esto toma importancia
en caso del gameto ajeno, conociendo al tercero, pues no se puede alterar la filiación determinada o determinar
una diferente.
Los profesores Peñailillo y Hernán Corral dicen que se aceptaría solo invocar a fin de impugnar la filiación
determinada en el caso que el sometimiento del padre o madre no fue voluntario.

La Adopción

Es el hecho voluntario n virtud del cual un matrimonio, o un hombre o una mujer, soltera o viuda, pretende
otorgarle el estado civil de hijo a un 3º que no lo era naturalmente.
Tratándose de filiación encontramos la natural y la adoptiva, estas se distinguen, pues en que la natural es
consecución de un hecho natural mientras que la adoptiva es consecuencia de un hecho legal, una resolución que
la declara.

Finalidad: De acuerdo al artículo 1° de la ley 19.620, su finalidad es el interés superior del adoptado y procura la
realización material y espiritual del adoptado cuando la familia de origen no puede darla.

La Adopción en Chile no fue considerada originalmente en consideración a la conformación de la sociedad,

seria por lo tanto hasta la ley 5343 de 1943 en donde tendría reconocimiento positivo, en la practica,
generalmente, es proceder a inscribir como hijos a quienes no lo sean, como lo eran los hijos de la sirviente o
reconocer como matrimonial a un hijo que no tenia esa calidad de hijo biológico.
Encontrando la ley 5.343 luego la ley 10.346, luego la ley 18.703 y finalmente la ley 19.620 que deroga las
ultimas en forma expresa.
El inc. 2° del Art. 1° señala que la adopción confiere al adoptado el Estado civil de hijo respecto de él y los
adoptantes, es este el principal efecto de la adopción.
En los Art. 4, 5, 6, 7 entrega un papel preponderante al servicio nacional de menores (SENAME) en la adopción,
y órganos acreditados ante el SENAME, órganos que la ley define como “corporaciones o fundaciones que
entre sus objetivos tengan la asistencia de menores de edad además de capacitación técnica”.

El SENAME puede hacerse parte en todo así lo regula la ley de defensa de los derechos de los menores.
El Art. 7 define lo que es el programa de adopción, la ley obliga al SENAME a llevar dos registros:
• El de personas interesadas en adoptar, distinguiendo los que tienen y los que no tienen residencia en
Chile.
• Personas que pueden ser adoptadas.

Con todo, la ley permite la adopción a personas que no figuren en estos registros ni como adoptante ni como
adoptado pero con los demás requisitos que imponga la ley.

A) PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR:

 184

Solo pueden adoptar personas naturales, la ley no lo dice expresamente pero se entiende cuando en los artículos
habla de cónyuge, personas viudas o solteras, o sea se refiere al Estado civil del adquirente, lo cual es propio de
las personas naturales.
Distingo:
• Los que tienen residencia en Chile.
• Los que no tiene residencia en Chile.

La ley apunta solo a la residencia mas no a la nacionalidad por lo tanto pueden ser extranjeros con residencia en
Chile, o chilenos con residencia en el extranjero, fundándose principalmente en los que tienen residencia en
Chile.

1) Los que tienen residencia en Chile y cónyuges: La ley dispone en esta materia 4 requisitos:
• Tener 2 años o más de matrimonio, plazo que no se pide si ambos cónyuges o uno de estos padezcan de
infertilidad.
• Haber sido evaluado y considerado apto tanto del punto de vista físico como mental moral, por el
SENAME u organismo acreditado ante este.
• Mayores de 25 años de edad, menores de 60 años y con 20 años o más de diferencia con el adoptado, la
ley faculta al juez para rebajar estos límites pero la rebaja no puede exceder 5 años límites. Este requisito
no se exige si quien adopta acredita consanguinidad con el adoptado.
• Los cónyuges han de actuar de consuno.

2) Los que no tienen residencia en Chile: En caso de no haber cónyuges interesados en adoptar , o bien
falta la residencia en Chile, aquí pueden adoptar personas solteras o viudas bajo los siguientes requisitos:
• Ser chileno.
• Tener residencia permanente en Chile.
• Mayor de 25 años, menor de 60 años y 20 años o más de diferencia con el adoptado.
• Idóneo, física y mentalmente y psicológicamente según el SENAME u organismo acreditado.

En caso de persona soltera o viudos interesados requieren seguir el curso que señala el SENAME u organismo
acreditado. Si son varios los solteros o viudos interesados y todos ellos tengan las condiciones, el tribunal debe
preferir a aquellos consanguíneos del menor, en su defecto el tribunal ha de elegir al que tenga el cuidado
personal del menor.
En el caso del viudo que obtenga la adopción, la ley exige que se haya iniciado estando vivo el otro cónyuge, a
pesar de ello la adopción puede hacerse aun cuando se haya pedido estando vivo el otro cónyuge, pero que el
difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar con el cónyuge sobreviviente, aquí la voluntad de adoptar se
prueba por instrumentos públicos, testamento o testimonio fidedigno que establezca la voluntad en forma
irrefutable.
La prueba testimonial por si sola no basta para este efecto. En caso de la adopción por la viuda o viudo se
entiende que lo hacen desde la fecha de la inscripción de nacimiento del adoptado que se estatuye en la
sentencia que ordena la adopción.
En caso de no haber matrimonio, interesados en Chile o persona soltera o viuda interesada en Chile la ley
admite que cónyuges sin residencia en Chile puedan adoptar, pero cumpliendo los requisitos que señala la ley,
certificado por el SENAME en relación a quienes pueden adoptar.
Claramente la ley prefiere a los cónyuges, a los solteros o los viudos con domicilio en Chile, pero la ley en el
Art. 20 Inc. 1º permite al juez entregar la adopción a cónyuges que no tengan residencia en Chile en razón de los
intereses del adoptado fundamentando esto el juez en la sentencia.

Art. 20 inc. 1º. Ley 19.620.- Podrá otorgarse la adopción a los cónyuges chilenos o extranjeros, con residencia
permanente en el país, que tengan dos o más años de matrimonio, que hayan sido evaluados como física,
mental, psicológica y moralmente idóneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6º, que
 185

sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el
menor adoptado.

B.- PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS:

El Art. 8 de la ley, señala tres casos pues tiene que ver con los trámites previos a la adopción que son diferentes
de acuerdos las diferentes categorías de menores, deben ser menores de 18 años en alguna de estas 3 situaciones.
Para iniciar el trámite de adopción hay que cumplir con las gestiones previas que la ley ha establecido.

Art. 8º. Ley 19.620.- Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes:
a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de
él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.
b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11.
c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal
competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.

Tribunal competente: Es el juez de familia, si el menor esta en cuidado del SENAME u organismo acreditado
ante este, se entiende que el domicilio es el del SENAME, salvo que se determine una medida de protección del
menor aquí el competente tribunal es el que decreta la medida de protección.

1) Primera situación: Es el caso del menor cuyos padres, no estén capacitados para hacerse cargo del
menor, la gestión previa es la manifestación de voluntad del:
o Padre.
o Madre. Para dar en adopción al menor.
o Ambos.

Declaración ante el juez, y el padre o madre o ambos tienen el plazo de 30 días para retractarse en caso contrario
precluye esta facultad o derecho, esta declaración puede formularse ante del nacimiento del menor, la ley dice
que este debe de ratificarse por la madre, a los 30 días siguientes al parto, sino se tiene por desistido.
La madre no puede ser apremiada para que ratifique. Si falleciere antes del vencimiento del plazo se entiende
como suficiente manifestación de voluntad de la madre la que consta en el proceso.

2) Segunda situación: El descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes. Un nuevo matrimonio en

que se adopta al hijo de matrimonio anterior de uno de los adoptantes, la ley se pone en el caso que sea
reconocido por uno de los adoptantes si es solo uno de estos, basta para el procedimiento de adopción
sin pasar por el procedimiento previo de manifestación de voluntad.
Si es reconocido por ambos adoptantes, sea que haya o no matrimonio, aquí se requiere la autorización del otro
padre o madre, aquí la manifestación de voluntad se sirve de las reglas del caso anterior. Ahora bien en caso del
padre o madre que se niega a la adopción, es el juez el que va a resolver en el menor tiempo posible si el menor
es susceptible o no de ser adoptado.

3) Tercera situación: Aquellos menores declarados susceptibles de ser adoptados por resolución judicial
dictada por competente tribunal.
No solo se aplica si es adoptado el menor por padre o madre sino que por otro consanguíneo, como un abuelo.
Aquí la sentencia judicial que declara que el menor es susceptible de ser adoptado, aquí es indiferente si esta
declarada o no la filiación del menor, la ley señala que se puede dictar en tres casos:
• Si el padre o la madre o la persona que tenga a su cuidado al menor se imposibilita física o moralmente
para el cuidado del menor.
• Si padre madre o el que tenga a su cargo el cuidado del menor no le presta ayuda patrimonial, material,
afectiva o económicamente, dentro del plazo de 6 meses, se reduce la obligación a 3 meses si el niño es
menor a 2 años y 45 días si el niño es menor a 6 meses de vida. El Art. 12 Inc. 2º señala que la falta de
bienes económicos no garantiza esta causal.
 186

• Cuando el padre o madre o el que tenga a su cuidado al menor lo entregue con animo manifiesto de
desprenderse de su obligación legal, la ley le exige animo manifiesto (al entenderse que es de difícil
prueba) por lo que hay dos presunciones para configurarlo:
- Si la mantención del menor a cargo del tercero no obedece a causa justificada.
- Cuando el menor no ha sido ayudado por padre madre o persona que tiene a su cuidado al
menor, en el plazo de 6 meses, tres meses si es menor de 2 años o 45 días si es menor de 6
meses de edad.

No se aplica si el menor no ha sido visitado por causas justificada, si la entrega se hace a tercero este debe
informar del hecho de la entrega y lo expresado por padre, madre o persona que tiene a su cuidado al menor, el
Art. 12 Inc. Final señala el caso del menor abandonado en vía publica.-

Art. 12 Ley 19.620. - Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que
su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo
226 del Código Civil.
2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviera una
edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. Si el menor tuviere una edad inferior a dos años, este
plazo será de tres meses, y si fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días.
No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para
atender al menor.
3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo
manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de abandono del menor en la vía pública, en
lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En
dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono.
Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a
una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado
personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.
Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de
los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán
registradas en la institución.
Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la
entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado.

Efecto de la adopción: (Art. 37 y 38):

• Confiere el Estado civil de hijo respecto de los adoptantes o sea genera los derecho y obligaciones que
nacen de la relación paternal.
• Se extinguen los vínculos del adoptado con su familia de origen, pero subsisten los impedimentos para
contraer matrimonio respecto de los familiares.
• Produce efectos desde la inscripción en la partida de nacimiento del adoptado ordenado por sentencia
que ordena la adopción conservando la fecha.
• Es irrevocable con excepción de la que se obtiene por medio ilícito o fundamentalista aquí se puede
pedir la acción de nulidad, por el adoptado por si o por curador y en el plazo de 4 años contados desde la
fecha en que el adoptado alcanza la plena capacidad y toma conocimiento del vicio que afecta la
adopción.

Art. 37 Ley 19.620.- La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos
los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de
Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa
disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación
 187

desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar
consultando el expediente de adopción.
La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la
sentencia que la constituye.

Art. 38 Ley 19.620.- La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá
pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos.
La acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado,
alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.
Será juez competente para conocer de la acción de nulidad el juez de letras con jurisdicción sobre el territorio
en el cual se tramitó la adopción.

Estado civil:

El Art. 304 y siguientes, define es estado civil, esta definición es casi idéntica a la definición de capacidad por lo
que se estima que es “calidad permanente que se ocupa en la sociedad y que depende de la relaciones de
familia en cuanto habilita para contraer derechos y obligaciones”, la doctrina lo señala como atributo de la
personalidad.

Art. 304. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o
contraer ciertas obligaciones civiles.

Características:
• Es uno e indivisible, uno pues no puede haber mas de uno y por la misma fuente (ser soltero - casado)
indivisible al no admitir divisiones.
• Inalienable, es decir, no se puede disponer de el, sin perjuicio de aquellos en que si hay una disposición
como los derecho hereditarios como es inalienable y irrenunciable y cualquier acto sobre el adolece de
objeto ilícito.
• Es eficaz respecto del resto o sea oponibles a todos.
• Imprescriptible no se pierde ni se gana por la prescripción.
• Permanente en el sentido de que se conserva mientras no se adquiera uno distinto.

Fuentes del Estado civil:

• Ley: Como de hijo de filiación matrimonial, se tiene por padre al marido y por madre a la mujer.
• Acto voluntario de una persona; Matrimonio que adopta voluntariamente de un hijo.
• Hecho jurídico: es decir un hecho no voluntario que produce consecuencias jurídicas (muerte) cuando
provoca el Estado civil de viudo.
• Sentencia judicial, excepcionalmente, es fuente del Estado civil, cuando se ejerce acción de reclamación
del estado civil.

O sea que hay tres hechos fundamentales que sirven de base:

• Nacimiento.
• Matrimonio.
• Muerte.

Pero hay otros hechos que también pueden servir de base como el reconocimiento de un hijo.

Efectos del Estado civil:

• Asegura el parentesco.
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• Da origen a derecho y obligaciones que nacen entre personas ligadas y derechos y deberes entre padre e
hijo y derechos hereditarios.

Que acciones protege: El protegido por las acciones de Estado civil, que son los que se ejercen cuando hay
controversia respecto del Estado civil de una persona particularmente se puede presentar en dos situaciones:
• Cuando se reclama el reconocimiento de un Estado civil que se tiene, pero del que no se esta en
posesión. Ejemplo Art. 320 CC, el caso del verdadero padre o madre cuando el hijo pasa como hijo de
otro.
Art. 320. Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero
hijo del padre o madre que le desconoce.
Las acciones que correspondan se ejercerán en conformidad con las reglas establecidas en el Título VIII y, en
su caso, se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de la
filiación.

• Cuando se impugna un Estado civil, también se ejerce una acción de Estado, aquí se esta en posesión
de un estado civil se discute la legitimidad de esa posesión. Por ejemplo la impugnación de paternidad y
de maternidad.

Características de las acciones de Estado:

No pueden ser cedidas, tampoco prescritas y es una acción indivisible pues el propio Estado civil es indivisible.

Titulares de declaración:
Las personas respecto de quienes se controvierte su estado civil por regla general no pasan a herederos a menos
que sirva de base para el ejercicio de una acción de carácter patrimonial. Por ejemplo la acción de petición de
herencia basada en un heredero que es hijo del causante.

Tribunal competente:
Los tribunales de familia de acuerdo a los artículos 8 y 9 de la ley 19.968 sobre tribunales de familia.

Autoridad de la sentencia que se dicta en materia de Estado civil:

Las sentencias son declarativas o constitutivas, por regla general son declarativas producen efectos relativos o
sea que solo afecta a los intervinientes, si son constitutivos producen efectos absolutos, por ejemplo la sentencia
que declara que opera la prescripción adquisitiva pues ha de inscribirse.

En materia de derechos de familia la sentencia que se dicta en materia de estado civil son constitutiva, la que
declara el dominio, produce efectos absoluto, pero también hay algunas de naturaleza declarativa, como la que
falla una acción de reclamación pues declara que tal persona es padre o madre o hijo de otro, por lo tanto la
doctrina se pregunta si es declarativas se deberían producir efectos relativos , produce o no efectos absolutos
pues dice que si produce efectos absolutos basado esto en la indivisibilidad del Estado civil.

Las sentencias dictadas en materia de familia en relación a la paternidad o maternidad tendrán valor absoluto
pero ha de recurrir los requisitos del Art. 316 del CC:
• Que haya tomado autoridad de cosa juzgada.
• Dictada contra legitimo contradictor (Art. 317) en los juicios de paternidad el legitimo contradictor será:
- Padre contra hijo.-
- Hijo contra padre.-
- Madre contra hijo.-
- Hijo contra madre.-

Art. 316. Para que los fallos de que se trata en el artículo precedente produzcan los efectos que en él se
designan, es necesario:
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1º Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada;

2º Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor;
3º Que no haya habido colusión en el juicio.

Art. 317. Legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre,
y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo.
Son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo
podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de
la acción iniciada por aquel o decidan entablarla.

También lo son los herederos del padre o madre fallecidos y los herederos del hijo fallecido. El Art. 318 señala
que tratándose de los herederos para que produzca efecto absoluto han de ser citados al juicio sin perjuicio de
que no comparezcan.

Art. 318. El fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los
coherederos que citados no comparecieron.

No haya colusión en juicio o sea que las personas no se deben haber puesto de acuerdo para que se dicte fallo en
determinado sentido o sea obtenido de manera legítima. Si hay colusión se puede accionar para obtener nulidad
del fallo dentro de 5 años desde la aceptación de la sentencia.

Actos o partidas de Estado civil:

Son tres los hechos fundamentales que generan el Estado civil:

• Nacimiento.
• Matrimonio.
• Muerte.

Tiene tanta importancia que en la ley que organiza al registro civil señala que el estado civil se lleva por
duplicado y en tres libros:
• De nacimiento.
• De matrimonio.
• De defunción.

Verificados estos hechos el oficial del registro civil ha de practicar una inscripción en el respectivo libro o
registro, con los requisitos que dispone la ley, el oficial del registro civil puede equivocarse lo que puede dar
origen a rectificaciones de partidas del registro civil que ha de ser de dos tipos:
• Administrativo: Practicado por el oficial del registro civil.
• Judicial: Ordenado por el juez.

1) En lo administrativo: El Art. 17 de la ley del registro civil señala que el director del registro civil podrá
rectificar una partida cuando haya error u omisión manifiesta en la anotación practicada.

La propia ley señala cuando el error será manifiesto:

• Cuando se desprende de la propia lectura de la inscripción “malo el nombre”.
• Cuando surge de los antecedentes que dan origen a la inscripción.
• Cuando surge de los antecedentes que completen la inscripción.

Si el director general no accede a rectificar por vía administrativa se puede por vía judicial.
 190

2) En lo judicial: Aquí hay jurisdicción voluntaria y solo puede pedirla la persona a que se refiera la inscripción,
sus representantes legales o sus herederos, si hay terceros afectados pasa a ser contenciosos, en este caso, antes
de que el juez falle debe remitir los antecedentes al director general del registro civil.

Prueba del Estado civil:

Son los medios conforme a los cuales se acredita la efectividad de los hechos que constituyen el Estado civil, el
CC lo toma en los Art. 304 y siguientes, o sea que este conjunto de normas prevalece por sobre las normas
generales en materia probatoria de los Art. 1698 y siguientes no obstante estas ser supletorias.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.

Como probar el Estado civil:

Por medio de las partidas en su ausencia por los medios supletorios que señala la ley, las partidas es la copia
autentica o certificada por el oficial del registro civil que corresponda tanto la partida, tiene valor de instrumento
publico que tiene mismo valor de las escrituras publicas, en caso del matrimonio si no existiere la partida de
matrimonio, como medio supletorio se puede recurrir a otros instrumentos auténticos en subsidio o testigos que
hayan presenciado la celebración del matrimonio, estos han de ser presénciales mas no se admiten los de oídas y
la posesión notoria del Estado civil (Art. 316 y siguientes), y la filiación se prueba por medio de las partidas si la
filiación tiene origen en una subinscripcion también se prueba por medio de la subinscripcion.

Ahora si falta la partida y la subinscripcion solo puede probarse por medio de los instrumentos auténticos que
sirven de base para determinar de acuerdo a los Art. 185, 186, 187, como copia de la sentencia en caso de
filiación, testamento en que conste el reconocimiento.

Art. 185. La filiación matrimonial queda determinada por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus
padres, con tal que la maternidad y la paternidad estén establecidas legalmente en conformidad con los
artículos 183 y 184, respectivamente.
Tratándose del hijo nacido antes de casarse sus padres, la filiación matrimonial queda determinada por la
celebración de ese matrimonio, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al
artículo 186 o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en el párrafo
siguiente.
La filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se
subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Art. 186. La filiación no matrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la madre
o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.

Art. 187. El reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese determinado
objeto por el padre, la madre o ambos, según los casos:
1.º Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del
matrimonio de los padres;
2.º En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil;
3.º En escritura pública, o
4.º En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al
hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo, será subinscrito a su margen.
 191

Si no se tiene estos instrumentos, la filiación se rechazara en el juicio correspondiente, en relación al merito

probatorio de las partidas. El Art. 305 determina que el Estado de casado viudo o divorciado, y el Estado de
padre, madre o hijo se acredita por medio de las partidas, el inciso segundo señala que el Estado de padre madre
o hijo se prueba por la inscripción y la subinscripcion.

El inciso final trata de la edad que puede acreditarse o probarse por medio de las respectivas partidas de
nacimiento o de bautismo (antes de la vigencia de la ley 4.808 de 1885) o muerte. La edad podrá ser probada por
peritos.

Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se
acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento
o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o
subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de
muerte.

Las partidas del registro civil pueden contener información falsa, pues no es autentica o no se refiere a la
persona que aparece exhibiéndola, es por ello que la ley trata las causales de impugnación a las partidas del
registro civil señalando que las causales son:
• Falta de autenticidad o sea el hecho a de ser falsificado de acuerdo al Art. 306 se acepta y ocurre en
casos de partidas no sea firmada por el oficial que aparezca firmando.
• También la nulidad si es otorgada por oficial de registro civil incompetente o si no aparece firmando.-
• Falsedad de las declaraciones para el caso del Art. 308.
• Probando la no identidad personal de quien aparece exhibiendo la partida aquí la identidad no
corresponde a la persona que menciona la partida. (Art. 307)

Art. 306. Se presumirán la autenticidad y pureza de los documentos antedichos, estando en la forma debida.

Art. 307. Podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando
la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la
persona a quien se pretenda aplicar.

Art. 308. Los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por
los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la veracidad de esta
declaración en ninguna de sus partes.
Podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata.

En cuanto a la prueba supletoria solo se admite en relación a la falta de partida de:

- Matrimonio.
- Respectiva a la filiación.

A) En el matrimonio:
- Otros documentos auténticos.
- Declaración de testigo presencial.
- Posesión notoria del estado civil (trato brindado por el cónyuge, a de ser publico y durar 10
años).

B) Filiación:
- Instrumento autentico que sirve de base para esto.
- A su falta se usa el juicio de filiación.
 192

En caso de que una partida se pierda o destruya, como ocurriría si se incendia la oficina, la ley dispone un
procedimiento de reconstitución ordenado por el director general del registro civil cuando estén incompletos,
siempre que de ellos se infiera, la notaria y el año de inscripción, nombre de los involucrados y fecha del acto
que lo motiva.-

Ley 17.344 Sobre Cambio de nombre

Autoriza el cambio de nombre y apellido, como toda ley el Art. 1º señala que por una sola vez se autoriza el
cambio de nombres cuando:
• Si los reales son ridículos o risibles o producen un menoscabo moral.-
• Cuando la persona ha sido conocido por mas de 5 años, con otro nombre o apellido o ambos diferentes
(caso del niño matriculado con los apellidos de la persona que los cría pero que no son sus padres).
• En caso de filiación no matrimonial o indeterminada cuando se trata de agregar un segundo apellido, o
si solo se inscribe uno de los apellidos o cambiar apellido si ha sido inscrito con dos apellidos iguales.

Tramitación:
Ante un juzgado de letras importa al no ser competencia de los juzgados de familia, siendo una cuestión no
contenciosa aun cuando haya oposición de una persona que se sienta perjudicada.
La solicitud a de publicarse los días 1 o los días 15 de cada mes, gestión que es gratuita, y el tribunal fallara
previo informe del director general del registro civil, siendo aquel un tramite obligatorio, además se puede
también oír al defensor publico.
El plazo es de 30 días para deducir la oposición.
La prueba se apreciara a conciencia, la novedad es que si hay oposición no se convierte en contencioso sino que
se agrega lo que el oponente haya deducido.
Si no hay oposición el juez con conocimiento de causa y con información sumaria (dos testigos) no se
autorizada el cambio de nombre tratándose de personas que tengan anotaciones en su extracto de filiación, si esta
actualmente procesado o haya cumplido pena aflictiva salvo que hayan transcurrido 10 años desde que la
sentencia haya quedado firme y que haya cumplido con la sentencia y aunque no haya sido patrocinado por la
corporación de asistencia judicial.

DERECHO DE ALIMENTOS

El Concepto de alimentos esta en el Art. 323 CC. No sólo constituyen un derecho, sino que también constituyen
una obligación moral. Es un derecho para el que lo solicita y una obligación para el que lo debe prestar para
atender las necesidades de la persona que lo pida, cuando esta última no pueda satisfacer su necesidad por si
misma.

Art. 323. Los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente
a su posición social.
Comprenden la obligación de proporcionar al alimentario menor de veintiún años la enseñanza básica y media,
y la de alguna profesión u oficio. Los alimentos que se concedan según el artículo 332 al descendiente o
hermano mayor de veintiún años comprenderán también la obligación de proporcionar la enseñanza de alguna
profesión u oficio.

Alimento desde el punto de vista jurídico: Es más amplio que el concepto de comida. También incluye
educación, vivienda, abrigo, y si se trata de que quien va a recibir los alimentos es menor de 21 años. Los
alimentos comprenden educación básica y media y también enseñanza superior técnica. (Art. 323 Inc. 2º)

Clasificación:
1. Legales o forzosos:
A. Definitivos.
B. Provisorios.
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2. Devengados o futuros.

Antes de la modificación, también se clasificaban en alimentos:

• Congros: Hijos legítimos.
• Necesarios: Para una modesta subsistencia sin considerar la posición social ni de quien recibía, ni de
quien prestaba.

Sujetos:
Alimentante: Los da.
Alimentario: Lo recibe (alimentado).

Alimentos legales: Tienen su fuente en la ley (título de porque se deben). La ley supera la voluntad de las partes.
Se deben por el ministerio de la ley.

Alimentos voluntarios: Se deben en virtud o bien de la sola voluntad del alimentante (liberalidad) o se van a
deber por una convención (acuerdo entre alimentante y alimentario).
Por mera liberalidad: no se pueden exigir forzadamente.
Por convención: se pueden exigir de manera forzada (cumplimiento de una obligación)

1) Legales:
a) Definitivos
b) Provisorios.
Se van a deber en virtud de una sentencia judicial, teniendo como causa, la propia ley, pero por lo tanto se debe
demandar. Mientras no se dicte sentencia definitiva de término, la ley faculta al juez para fijar alimentos
provisorios que el alimentante deberá pagar mientras se sustancie el juicio. (En la práctica los alimentos
provisorios se deben pedir).

Devengados: Los que ya se han hecho exigibles.

Futuros: No se han hecho exigibles.

Importancia: En los alimentos futuros no cabe la transacción, en los alimentos ya devengados si es posible
transigir porque se trata de derechos ya incorporados en el patrimonio del alimentario, se pueden ceder, etc.

Requisitos para demandar alimentos:

1º Estado de necesidad de alimentario.
2º El alimentante debe tener facultades para proporcionar los alimentos.
3º Debe existir una causa legal o texto legal que confiera el derecho.

1º Estado de necesidad: (Art. 330) Los alimentos no se deben si no en la parte que los medios de subsistencia del
alimentario no le alcanzan para subsistir del modo necesario para su condición.
En el monto de la pensión se debe considerar la situación del alimentario. El alimentante puede probar que el
actor tiene medio para subsistir de acuerdo a su posición social.

Art. 330. Los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le
alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social.

2º El alimentante debe tener facultades para proporcionar los alimentos: Que el alimentante tenga solvencia
económica para prestar alimentos, atendido su patrimonio y circunstancias domésticas (Art. 329). La ley en
algunos casos ha presumido que el alimentante tiene facultad económica para prestar alimentos (Art. 3º Inc. 1º
ero, ley 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias). Si se trata de que los alimentos
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sean demandados por un menor de edad en contra de su padre o madre. La ley presume que estos tienen medios
y el monto mínimo de la pensión no podrá ser inferior a 40% de un ingreso mínimo remuneracional.
Si son 2 o más los menores, el monto mínimo no podrá ser inferior al 30% para cada uno de ellos.

Art. 329. En la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y
sus circunstancias domésticas

3º Debe existir una causa legal o texto legal que confiera el derecho: Ese texto legal es el Art. 321 CC. Todos
estos casos tienen por fundamento el parentesco, salvo el Nº 5.
La ley, el CC en el Art. 326 se puso en el caso de una misma persona se reúnan varios títulos o causas legales
para demandar alimentos.

Art. 321. Se deben alimentos:

1º al cónyuge;
2º a los descendientes;
3º a los ascendientes;
4º a los hermanos, y
5º al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.
La acción del donante se dirigirá contra el donatario.
No se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue.

El Orden de precedencia del título que se invoque para demandar alimentos esta señalado por el Art. 326:

1º Se debe invocar el título del Nº 5 (donante contra donatario).

2º El del Nº 1.
3º El del Nº 2.
4º El del Nº 3.
5º El del Nº 4, sólo tendrá lugar en la medida de que falten todos los otros.

Art. 326. El que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá
hacer uso de uno de ellos, en el siguiente orden:
1º el que tenga según el número 5º.
2º el que tenga según el número 1º.
3º el que tenga según el número 2º.
4º el que tenga según el número 3º.
5º el del número 4º no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a los de próximo grado. Entre los de un mismo
grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el juez distribuirá la obligación en proporción
a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos
en proporción a las necesidades de aquéllos.
Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro.

La ley también se puso en el caso que en un mismo número existan varias personas obligadas al pago de una
pensión alimenticia. El juez debe distribuir la obligación alimenticia entre ellos en proporción a sus facultades
económicas.
También pueden existir varios ascendientes y varios descendientes: Deben recurrirse a los de grado más
próximo, si hay varios, se aplica la regla anterior.
Si existen varios alimentarios con derecho a reclamar alimentos con respecto al mismo alimentante, el juez debe
distribuir el alimento en proporción a sus necesidades.
Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados de acuerdo a un título, se podrá recurrir al otro (Art. 326).

Características del derecho de alimentos:

 195

1º Derechos personalísimo: tiene por objeto asegurar la supervivencia del título del derecho. Normas de orden
público (principio de solidaridad familiar).
2º Derecho es intransferible por actos entre vivos e intransmisible por causa de muerte: porque es un derecho
intuito persona. Si el alimentario fallece, no transmite el derecho (aplicable en el caso de los derechos futuros).
Si es devengado no corre esta regla.
3º Es irrenunciable: Art. 334. La renuncia del derecho de alimentos en forma anticipada adolece de nulidad
absoluta.

Art. 334. El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse.

4º Es imprescriptible: puede demandarse en cualquier tiempo, mientras que concurran los requisitos que lo hagan
procedente.
El Art. 332 Inc. 2º señala que los alimentos que se conceden a un descendiente y a los hermanos, se devengan
hasta que cumplan 21 años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, y se alimenta hasta los 28 años, y
si padecen de una incapacidad física o mental, o si el juez considera que el derecho debe mantenerse, atendida
circunstancias calificadas.

Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años;
que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias
calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.

5º Es inembargable.

6º La ley permite la transacción en materia de alimentos pero de manera excepcional en la medida que sea
conveniente para los derechos del alimentario. Se exige que la transacción se autorice judicialmente o se apruebe
judicialmente, si no, será nulidad absoluta.

7º No procede la compensación respecto de la obligación alimenticia: no procede, porque si se aceptara la

compensación entre un derecho alimenticio contra una deuda corriente significaría que el alimentario no podría
subsistir hasta que no se extinga la deuda (hasta el pago total de la deuda con el alimentante)

8º No pueden los conflictos en materia de alimentos someterse a arbitraje o compromiso.

9º En este derecho subyace un principio de reciprocidad alimenticia.

Cese de la obligación alimenticia:

1º Art. 324 1era parte, Habla de injuria atroz, el CC se remite al Art. 968 que contiene las causales de
indignidad para suceder (atentados del alimentario en contra el alimentante)
En la 2da parte, el juez podrá moderar el rigor de esta disposición, si la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del alimentante.

Art. 324. En el caso de injuria atroz cesará la obligación de prestar alimentos. Pero si la conducta del
alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el
rigor de esta disposición.
Sólo constituyen injuria atroz las conductas descritas en el artículo 968.
Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya abandonado en su
infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición
 196

2º Art. 332 Inc. 1º: Se deben por toda la vida del alimentario siempre que continúen las circunstancias que
originaron la demanda; por lo tanto se puede rebajar o cesar el monto de pensión alimenticia.

3º Art. 332 Inc. 2º: La regla general dice que es Hasta los 21 años y, excepcionalmente, hasta los 28 años, en el
caso que se encuentre estudiando.

Art. 332. Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario,
continuando las circunstancias que legitimaron la demanda.
Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan
veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años;
que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias
calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia.

4º La muerte del alimentario.

5º Art. 324 Inc. 3ero: Queda privado del derecho de alimentos aquel padre o madre que haya abandonado al
hijo, o si la filiación quedó determinada por sentencia con la oposición del padre o madre.
“La muerte del alimentante no extingue el derecho, puede demandar a la madre o a los abuelos.”

Tribunal competente:
Hasta el 3º de septiembre del 2005.
Desde el 1 de octubre del 2005 (ley que creó los tribunales de familia).

Causas iniciadas antes del 30 de septiembre: Hay que distinguir:

Alimentos menores: El Tribunal de menores del domicilio del alimentante o alimentario a elección del
alimentario.
Alimentos mayores: El juez de letras en lo civil, del domicilio del alimentante o alimentario a elección del
alimentario.
Alimentos mayores y menores: tribunal de menores.

A partir del 1ero de octubre del 2005: Las materias de alimentos son conocidas por los juzgados de familia. Art.
1º, Inc. 1º de la ley 14.908. Conoce el juez de familia del domicilio del alimentante o alimentario a elección del
alimentario.

Procedimiento: Hay que distinguir.

Hasta antes del 30 de septiembre:
Alimentos mayores: procedimiento sumario.
Tribunal de menores: procedimiento sumario, el comparendo de contestación y las fechas y las audiencias para
recibir la prueba testimonial las fija el tribunal.

Después del 1º de octubre del 2005: procedimiento ordinario que establece la ley de tribunales de familia.
(Oralidad, audiencia preparatoria, audiencia de juicio).

Modificación de la pensión de alimentos: Art. 332 Inc. 1º. Norma conforme a la cual los alimentos se deben
por toda la vida del alimentario mientras se mantengan las circunstancias que originaron la demanda. Esto
permite que se aumente, rebaje o cese la pensión alimenticia.
Las solicitudes, en virtud del cual se demanden el aumento, rebaja o cese, debe ser conocidas por el mismo juez
que conoció de la causa de petición de alimentos.
Estas solicitudes constituyen un incidente dentro del juicio.

LEY 14.908
 197

Señala la forma de ordenar u obtener el cumplimiento de la sentencia que fijó la pensión alimenticia:
1º Se puede obtener el cumplimiento ejecutivo de la obligación alimenticia (Art. 11 de la ley).
El Art. 12 señala los aspectos procesales de ese juicio ejecutivo, solo se va a admitir como excepción el pago y
siempre que se funde en un documento escrito.

Art. 11. (Ley 14.908). Toda resolución judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare una
transacción bajo las condiciones establecidas en el inciso tercero, tendrá mérito ejecutivo. Será competente
para conocer de la ejecución el tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del nuevo domicilio
del alimentario.
En las transacciones sobre alimentos futuros tendrán la calidad de ministros de fe, además de aquellos
señalados en otras disposiciones legales, los Abogados Jefes o Coordinadores de los Consultorios de la
respectiva Corporación de Asistencia Judicial, para el solo efecto de autorizar las firmas que se estamparen en
su presencia.
El juez sólo podrá dar su aprobación a las transacciones sobre alimentos futuros, a que hace referencia el
artículo 2.451 del Código Civil, cuando se señalare en ellas la fecha y lugar de pago de la pensión, y el monto
acordado no sea inferior al establecido en el artículo 3º de la presente ley. La mención de la fecha y lugar de
pago de la pensión será necesaria, asimismo, para que el tribunal apruebe los avenimientos sobre alimentos
futuros.
Salvo estipulación en contrario, tratándose de alimentantes que sean trabajadores dependientes, el juez
ordenará como modalidad de pago de la pensión acordada la retención por parte del empleador.
Esta modalidad de pago se decretará, sin más trámite, toda vez que el alimentante no cumpla con la obligación
alimenticia acordada.

Art. 12 (Ley 14.908). El requerimiento de pago se notificará al ejecutado personalmente o por cédula, la que
contendrá copia íntegra de la resolución y los datos necesarios para su acertada inteligencia. La notificación se
efectuará por un receptor - visitador del mismo tribunal, por los asistentes sociales agregados o pertenecientes
al Juzgado, por receptores de Juzgados de Letras, o, excepcionalmente y por resolución fundada, por
funcionarios policiales, en el domicilio del ejecutado. Si éste no fuere habido, se procederá en la forma prevista
en el inciso segundo del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se hallare en el lugar del
juicio.
Solamente será admisible la excepción de pago y siempre que se funde en un antecedente escrito.
Si no se opusieran excepciones en el plazo legal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el
acreedor haga uso de su derecho en conformidad al procedimiento de apremio del juicio ejecutivo.
Si las excepciones opuestas fueren inadmisibles, el tribunal lo declarará así y ordenará seguir la ejecución
adelante.
El mandamiento de embargo que se despache para el pago de la primera pensión alimenticia será suficiente
para el pago de cada una de las venideras, sin necesidad de nuevo requerimiento; pero si no se efectuara
oportunamente el pago de una o más pensiones, deberá, en cada caso, notificarse por cédula el mandamiento,
pudiendo el demandado oponer excepción de pago dentro del término legal a contar de la notificación.

2º La retención judicial (que ordena el juez) que el empleador del alimentante haga de las remuneraciones que le
paga.
El alimentario puede solicitarle al juez la sustitución de esta forma. La puede hacer una vez y antes del pago.
El Art. 13 de la ley señala que se puede descontar de la indemnización por años de servicio o de aviso previo,
sumas destinadas a cubrir pensiones alimenticias futuras.
En el caso de la Indemnización por años e servicios, se le reduce el porcentaje que corresponda a la pensión de
alimentos que se le descuenta en su remuneración

Art. 13. (Ley 14.908). Si la persona natural o jurídica que deba hacer la retención a que se refiere el artículo 8º
desobedeciere la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fiscal, equivalente al doble de la
cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra o en contra del alimentante el
mandamiento de ejecución que corresponda.
 198

La multa se decretará breve y sumariamente por el tribunal que conoció del juicio de alimentos en primera o en
única instancia, y la resolución que la imponga tendrá mérito ejecutivo una vez ejecutoriada.
El empleador deberá dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante. En caso de
incumplimiento, el tribunal determinará la responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si correspondiere,
la sanción establecida en los incisos precedentes. La notificación a que se refiere el artículo 8° deberá expresar
dicha circunstancia.
En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo a que se refieren los
artículos 161 y 162 del Código del Trabajo, será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a
la pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral, para su pago al
alimentario.
Asimismo, si fuere procedente la indemnización por años de servicio a que hace referencia el artículo 163 del
Código del Trabajo, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado a retener del total de
dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto de la pensión de alimentos en el ingreso mensual
del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario. El alimentante podrá, en todo caso, imputar el
monto retenido y pagado a las pensiones futuras que se devenguen.

3º Apremiando al alimentante con medidas de apremio que consisten en arresto nocturno (22 a 6 AM) hasta por
15 días y puede ser repetido en caso de desobediencia (Art. 14)
El arresto solo se puede decretar en la medida que se trate de pensiones alimenticias de los cónyuges, los padres,
hijos, donantes.
Se puede suspender el arresto si el alimentante justifica que carece de medios para pagar.
También se le puede apremiar con arraigo nacional.

GARANTIAS O FORMAS DE GARANTIZAR EL PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS

SEÑALADAS EN LA LEY 14908.
FORMAS DE PAGO
1. Apremio del alimentante arresto nocturno entre las 22hrs. PM hasta 6 AM se puede repetir. (Art.14-15 de la
ley).
Art. 14. (Ley 14.908). Si decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cónyuge, de
los padres, de los hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su obligación en la forma pactada u
ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución deberá, a petición de
parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las
veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá repetir
esta medida hasta obtener el íntegro pago de la obligación.
Si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia
después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En
caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por 30 días.
Para los efectos de los incisos anteriores, el tribunal que dictare el apremio ordenará a la fuerza pública que
conduzca al alimentante directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. Si el
alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas
necesarias para hacer efectivo el apremio.
En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las
pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva
cuota y la del pago efectivo.
En las situaciones contempladas en este artículo, el juez dictará también orden de arraigo en contra del
alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado. Para estos efectos, las
órdenes de apremio y de arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir válidamente el pago la
unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta disposición se
aplicará asimismo en el caso del arraigo a que se refiere el artículo 10.
Si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el pago de su obligación
alimenticia, podrá suspenderse el apremio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso cuarto.
Igual decisión podrá adoptar el tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de
 199

enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo
transformaren en extremadamente grave.

Art. 15. (Ley 14.908) El apremio regulado en el artículo precedente se aplicará al que, estando obligado a
prestar alimentos a las personas mencionadas en dicha disposición, ponga término a la relación laboral por
renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, después de la notificación de la
demanda y carezca de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligación alimenticia.

2. Retención en poder del empleador del alimentante, lo que retiene son las sumas de dinero que el empleador
debe pagar al alimentante se retiene para enterar las pensiones alimenticias para el alimentario. (Art. 8 de la
ley)
3. Medida de arraigo que consagra el Art. 14 de la ley el arraigo permanece vigente hasta que se efectué el
pago que se deba por concepto de pensión alimenticia.
4. La solidaridad en cuanto a los responsables del pago de pensiones a quien viviere en concubinato con el
alimentante, también a los que sin derecho para ello se opusieren o dificultaren el cumplimiento de la
obligación. La ley se refiere por ejemplo al empleador del alimentante que no cumple con la obligación de
retener. (Art. 18)

Art. 18. (Ley 14.908). Serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en
concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o
imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación.

5. El juez puede ordenar al alimentante que caucione o garantice el cumplimiento de la obligación con
hipotecas o prendas u otro tipo de caución Ej. fianza. (Art. 10 inc. 2º) el juez va a ordenar que se rinda
caución cuando el alimentante vaya a salir o ausentarse del país. (Art. 10)
Art. 10. (Ley 14.908). El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación
alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución.
Lo ordenará especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país.
Mientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar el periodo estimado de ausencia, el juez
decretará el arraigo del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución de la caución, debiendo el
juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la orden, sin más
trámite.

6. Si se hubieran decretado dos o mas veces los apremios del Art. 14 el tribunal podrá a petición del interesado
resolver (Art. 19):
a) La separación de bienes de los cónyuges.
b) El tribunal puede autorizar a la mujer a actuar según el Art. 138 c.c., que se refiere a la
administración de bienes propios o sociales etc. No es el caso de administración extraordinaria,
sino de participación en la administración ordinaria de la mujer casada en sociedad conyugal.

Art. 19. (Ley 14.908). Si constare en el expediente que en contra del alimentante se hubiere decretado dos veces
alguno de los apremios señalados en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal que corresponda y
siempre a petición del titular de la acción respectiva, lo siguiente:
1. Decretar la separación de bienes de los cónyuges.
2. Autorizar a la mujer para actuar conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 138 del Código
Civil, sin que sea necesario acreditar el perjuicio a que se refiere dicho inciso.
La circunstancia señalada en el inciso anterior será especialmente considerada para resolver sobre:
a) La autorización para la salida del país de los hijos menores de edad.
b) La falta de contribución a que hace referencia el artículo 225 del Código Civil.
c) La emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271, número 2, del Código
Civil.
 200

Art. 138 (145). Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada
ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el
párrafo 4º del título De la sociedad conyugal.
Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de los bienes del
marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización del juez, con
conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio.
La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la
misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del
beneficio particular que reportare del acto.

7. Constituir en el cumplimiento de la obligación de pago obstáculos para que el tribunal

Acoja la demanda de divorcio (Art. 55 ley matrimonio civil)

Art. 55 (Ley de matrimonio civil).- Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos
cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de
un año.
En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa
y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada
una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior
de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita. Habrá lugar también al divorcio
cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años,
salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la
convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge
demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo.
En todo caso, se entenderá que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que
se refieren los artículos 22 y 25, según corresponda.
La reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los
plazos a que se refiere este artículo.

CUANTIA DE LOS ALIMENTOS (Art. 333 CC)

El juez es el que va a regular la forma y cuantía en que deban pagarse los alimentos van a consistir en sumas de
dinero, el juez esta facultado para imputar a la pensión alimenticia total o parcialmente derechos de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, si el tribunal constituye el derecho de usufructo, uso o habitación
se debe inscribir en el conservador de bienes raíces correspondiente.

Art. 333. El juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se
conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro
establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación.

EFECTOS DE LA CUANTIA DE LOS ALIMENTOS

El juez los va a fijar considerando las necesidades del alimentario y los medios económicos del alimentante, con
el límite de que no se puede fijar como monto de pensión alimenticia una suma que exceda del 50% de las rentas
del alimentante. No se consideran las cargas de familia para determinar la renta.
El Art. 3 de la ley Consagra que la obligación de alimentos constituye una pensión sujeta a reajustabilidad.

Art. 3º (Ley 14.908).Para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o
madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos.
En virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor
alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda
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según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por
cada uno de ellos.
Todo lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 7º de la presente ley. Si el
alimentante justificare ante el tribunal que carece de los medios para pagar el monto mínimo establecido en el
inciso anterior, el juez podrá rebajarlo prudencialmente.
Cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del
hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del
Código Civil.

Actualmente los alimentos se fijan en porcentaje a la renta del alimentante o en ingreso mínimo mensual, el
tribunal puede recorrer la escala del mínimo remuneracional. El tribunal aplicara la variación del IPC.

FECHA DESDE QUE SE DEBEN LOS ALIMENTOS

Desde la notificación de la primera demanda la pensión alimenticia se paga por mensualidades anticipadas.

LAS GUARDAS:
TUTELAS Y CURATELAS

LOS GUARDADORES (Art. 338 y SS)

Art. 338. Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos
que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo
potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida.
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores y generalmente guardadores.

Las tutelas y curatelas son materias reglamentarias, puesto que los redactores del código civil siguieron las
normas del derecho romano y las partidas, que eran extremadamente detallistas.
Este Articulo contiene una definición de lo que es un tutor o curador, pero bajo el nombre genérico de
“Guardador”.
La diferencia entre el tutor y el curador es que el tutor se le da al impúber y el curador se le otorga a otro tipo de
incapaz.
Ha existido la idea de eliminar esta doble denominación y utilizar solo una de ellas, pero estas propuestas han
fracasado debido a que esto importa modificar muchas disposiciones que hacen referencia a las instituciones de
las tutelas y curatelas. De todas formas el código, en el Art. 436, soluciona cualquier duda que pueda existir
respecto de la transformación del tutor en curador, cuando el pupilo esta sujeto a tutoría y éste llega a la
pubertad, el tutor se transforma en curador por el solo ministerio de la ley.
Lo que agrega el inciso 2º es que como consecuencia de la transformación no es necesario que se practiquen
formalidades cuando este discernida la curatela.

Art. 436. Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la
ley.
En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que
practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.

Diferencias entre tutelas y curatelas.

1. El tutor se les da a los impúberes y el curador se le otorga a los otros incapaces.
2. Arranca de la propia condición del pupilo; Aquel que esta sujeto a tutela solo puede obrar por medio de
su representante legal. El resto de los incapaces que están sujetos a curaduría pueden actuar o
representado o autorizados.
3. En la concepción del código hay una sola tutela; la del impúber, en cambio hay varios tipos de
curadurías (Generales, especiales, adjuntas, interinas, etc.)
 202

Clasificación.
A) La tutela como es una sola, no admite clasificación.
B) Las tutelas se pueden clasificar desde 2 puntos de vista:
1º Atendiendo a la extensión.
2º Atendiendo al origen de la curatela.

1º Atendiendo a su extensión la curaduría puede ser de 4 tipos:

a) Curadurías generales.
b) Curadurías de bienes.
c) Curadurías adjuntas.
d) Curadurías especiales.

2ª Atendiendo al origen de la curatela, pueden ser:

a) Curadurías testamentarias.
b) Curadurías legítimas.
c) Curadurías dativas.

1ª Clasificación.
1.a) Curadurías generales (Art. 340): Son las que se refieren a la persona y los bienes de quien es incapaz. El Art.
342 señala a quienes se les debe dar curaduría general y estos son:
- El demente.
- El sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.
- El menor adulto.
- El disipador interdicto.

Quedan exceptuados los impúberes por que ellos están sujetos a tutela.
Art. 340. La tutela y las curadurías generales se extienden no sólo a los bienes sino a la persona de los
individuos sometidos a ellas.

Art. 342. Están sujetos a curaduría general los menores adultos; los que por prodigalidad o demencia han sido
puestos en entredicho de administrar sus bienes; y los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender
claramente.

1.b) Curadurías de bienes (Art. 343): Esta curatela se le da a la herencia yacente y, también, se da para proteger
los derechos eventuales del que esta por nacer.
La característica principal de esta curatela es que el curador administra bienes, pero sus facultades solo inciden
en los bienes que administra.

Art. 343. Se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los
derechos eventuales del que está por nacer.

1.c) Curadores adjuntos (Art. 344): Se les da a personas que están sujetas a potestad paterna o materna o se
encuentran bajo tutela o curaduría judicial y se dan para ejercer una administración separada.
La característica de esta curatela es que siempre están unidos a la existencia de otro representante legal.

Art. 344. Se llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad
de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada.

1.d) Curadores especiales (Art. 345): Son aquellos que se dan para un negocio particular, no tiene injerencia en
la persona del pupilo, sino solo en los asuntos determinados para los cuales se nombra. El Art. 346 se limita a
expresar que los sujetos a tutela y curaduría si llaman “Pupilos”.
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Art. 345. Curador especial es el que se nombra para un negocio particular.

Art. 346. Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos.

2ª Clasificación: Art. 353

Art. 353. Las tutelas o curadurías pueden ser testamentarias, legítimas o dativas.
Son testamentarias las que se constituyen por acto testamentario.
Legítimas, las que se confieren por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo.
Dativas, las que confiere el magistrado.
Sigue las reglas de la guarda testamentaria la que se confiere por acto entre vivos, según el artículo 360.

2.a) Curadurías testamentarias: Es la que se constituye por testamento y pueden establecer la guarda
testamentaria solo 3 personas:
I. El padre.
II. La madre.
III. El donante que deja una universalidad a una persona.

I. El padre: Este puede hacerlo solo respecto del hijo que se encuentra en condición de disipador, o, también,
puede hacerlo respecto del hijo que esta por nacer.
Cuando el padre desea hacer este acto, lo que hace es asumir una hipótesis que consiste en suponer que no esta
presente la madre para ejercer la patria potestad respecto del incapaz. Si la madre puede asumir la patria potestad
la presunción pierde eficacia.
La ley agrega que el padre no siempre podrá nombrar un guardador al hijo y estará impedido de hacerlo cuando
haya sido privado de la patria potestad o fuere privado de la guarda del hijo por mala administración.
Tampoco puede hacerlo cuando la filiación respecto del él se haya determinado judicialmente con su oposición.

II. La madre: Ella puede designar guardador en los mismos casos que lo puede hacer el padre.
Si el padre y madre designaron, conjuntamente, a un guardador, la ley prefiere al que se designo primero y si lo
hubieren designado al mismo tiempo, se preferirá al designado por quien tiene la patria potestad.

III. El testador (Art. 360): Se trata de nombra a un guardador que se limite a la administración de los bienes
donados o dejados al pupilo. Se trata de una guarda testamentaria, por un lado, y de una curaduría adjunta por el
otro.
La guarda testamentaria tiene 3 características:
1) Se pueden designar sustitutos del guardador, para que desempeñen el cargo en caso de
ausencia o incapacidad del 1º guardador.
2) Admite condiciones suspensivas o resolutorias y admite el señalamiento de un plazo.
3) Se pueden designar varios guardadores y dividir entre ellos la administración. En caso de no
señalarlo, el juez puede dividir la administración u otorgársela solo a uno de ellos, pero se debe oír a
los parientes del pupilo.

Art. 360. No obstante lo dispuesto en el artículo 357, el padre, la madre y cualquier otra persona, podrán
nombrar un curador, por testamento o por acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus
bienes, que no se les deba a título de legítima.
Esta curaduría se limitará a los bienes que se donan o dejan al pupilo.

2.b) Curadurías legítimas (Art. 366): Esta en el 2º orden de prelación y tiene lugar cuando no cabe, no ha habido
o ha expirado la guarda testamentaria.
La guarda legítima se aplica en 2 casos:
1º Cuando se ha emancipado el menor.
2º Cuando se suspende la patria potestad.
Art. 366. Tiene lugar la guarda legítima cuando falta o expira la testamentaria.
 204

Tiene lugar especialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se suspende la patria potestad por decreto
del juez.

¿Cuándo va a faltar la guarda testamentaria?

1º Cuando no se otorgo testamento.
2º Cuando se otorgo testamento pero no se designo guardador.
3º Cuando el testamento haya sido anulado o dejado sin efecto por el propio testador.
4º Cuando el guardador habiendo sido designado fallece antes que el testador.
5º Cuando el guardador es incapaz.

¿Cuándo va a expirar la guarda testamentaria?

1º Si se esta sujeto a plazo o condición, cuando uno u otro evento se haya cumplido.
2º Cuando el guardador fallece en el ejercicio de su cargo.
3º Cuando al guardador le sobreviene una incapacidad.

¿Quiénes son llamados a ejercer la guarda legítima?

 El padre.
 La madre.
 Los ascendientes, de uno u otro sexo, del pupilo.
 Los hermanos, de uno u otro sexo, del pupilo.

Si el hijo es no matrimonial, pero ha sido reconocido por su padre o madre, será llamado a ejercer la guarda
legítima el padre o madre que lo reconoció y si ambos lo reconocieron, será llamado a ejercerla el padre.
Si la filiación no esta determinada ni respecto del padre ni respecto de la madre, en este caso la guarda será
dativa. Lo mismo se aplica si la filiación ha sido determinada por el juez.

2.c) Curaduría Dativa (Art. 370 y SS.): Es la que resuelve el juez a falta de guarda testamentaria o a falta de
guarda legítima.
Se les da a las siguientes personas:
 Al hijo.
 Al curador adjunto en el caso que sea el juez quien resuelva su nombramiento (253 inc. 2º y 258).
Art. 253. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes del hijo tendrá su administración, y el que se
encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél.
Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo el derecho
legal de goce, éste pasará al otro; y si ambos estuviesen impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se
le dará un curador para la administración.

Art. 258. Privado uno de los padres de la administración de los bienes, la tendrá el otro; si ninguno de ellos la
tuviese, la propiedad plena pertenecerá al hijo, y se le dará un curador para la administración.

 A los curadores especiales y los curadores interinos.

 Curadores especiales (Art. 263).
 Curadores interinos (Art. 371)

Art. 263. Siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria
potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis.
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el hijo, sea como demandante o como
demandado, le proveerá de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en
consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes.

Art. 370. A falta de otra tutela o curaduría, tiene lugar la dativa.

 205

Los curadores interinos están nombrados en el Art. 371 y solo procede su nombramiento cuando se ha retardado
el nombramiento del curador de bienes, o bien, el curador nombrado se encuentra imposibilitado de ejercer su
cargo. El nombramiento lo hace el juez, pero debe oír a los parientes del pupilo (Art. 372 relacionado con el Art.
842 CPC.)

Art. 371. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante
ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola, se dará, por el
magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento.
Pero si hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor o curador que
suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo, no
tendrá lugar el nombramiento del interino.

¿Cuándo procede nombramiento del curador interino?

1º Cuando el guardador, a quien le corresponde ejercer la guarda legítima, es un menor de edad.
2º Cuando el curador testamentario es menor de edad.
3º Mientras se tramita un juicio de remoción de un guardador en el caso que el tribunal lo estime necesario oiga
a los parientes del pupilo.

Formalidades para la constitución de guardas.

La doctrina señala que las guardas son una institución, pero a la vez son cargos establecidos por ley para la
protección de los incapaces. De ahí que al legislador le interesa dotar a las guardas de ciertas formalidades que
tienen una doble finalidad:

1.- Cuida que el guardador sea una persona honesta, idónea y capaz.
2.- Asegurarse que el patrimonio del incapaz va a ser bien administrado.

Para el cumplimiento de estas formalidades, la ley ha establecido 3 tipos de ellas:

1º El discernimiento. Tiene que ver con el cumplimiento de la 1ª finalidad.

2º La caución.
Tiene que ver con el cumplimiento de la 2ª finalidad, esto es la
3º El inventario. correcta administración del patrimonio del incapaz.

1º El discernimiento (Art. 373): Se dice que el discernimiento es la resolución judicial, o el decreto judicial, que
autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.

Art. 373. Toda tutela o curaduría debe ser discernida.

Se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo.

Características del discernimiento.

a) Es un requisito de todo tipo de guardas.
b) Le da fecha cierta al inicio de la guarda.
c) Tiene por objeto asegurar la idoneidad y la ausencia de incapacidades del guardador.
d) Debe ser reducida a escritura pública. Mientras no se produzca la reducción a
escritura publica, la guarda no se entiende discernida.

La ley solo exime de la responsabilidad de reducir la guarda a escritura pública cuando la fortuna del pupilo sea
de escaso monto, o bien, se trata de un curador AB-Litem hasta que se haya dictado la resolución judicial.
En esto 2 casos basta que se haya dictado una resolución judicial que discierna la guarda y se entregue copia
autorizada al guardador.
 206

Lo que si ordena la ley es que previo a dictar la resolución que dispone la reducción a escritura publica de la
sentencia o extender una copia de esta resolución debe haber constituida una caución.

¿Qué pasa si el guardador ejecute actos de administración antes de haberse discernido la gurda y antes de
haberse constituido caución? (Art. 377)
Art. 377. Los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez
otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo.

La doctrina esta dividida en este punto. Para algunos la sanción es la nulidad absoluta, y para otros, es la nulidad
relativa. Para Claro Solar la sanción es la inponobilidad.
La corte suprema ha dicho que la sanción es la nulidad relativa. El discernimiento es un requisito que esta
establecido en relación con la persona que esta protegiendo.

2º La caución (Art. 374): Esta caución puede consistir en una fianza o la constitución de una prenda o una
hipoteca (Art. 376).
La caución tiene por objeto garantizar el desempeño del guardador en el cumplimiento de sus obligaciones, de
modo que con la cuenta que debe rendir resulta un saldo en contra del pupilo, el guardador debe pagarlo, de lo
contrario el pupilo podrá demandarlo por ese saldo.
El Art. 375 señala a quienes están exentos de la obligación de rendir caución. El CPC complementa este artículo
señalando que se entiendo por “Poco tiempo” al periodo que no exceda de 3 meses.
El guardador testamentario puede o no estar relevado de la obligación de rendir caución, en este punto también
hay una discusión respecto con su sanción. La corte suprema y Somarriva sostiene que el testador puede imponer
modalidades a la guarda.

Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución
a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.

Art. 375. Son obligados a prestar fianza todos los tutores o curadores, exceptuados solamente:
1º El cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2º Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo;
3º Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes.
Podrá también ser relevado de la fianza, cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere
persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos.

Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca suficiente.

Calificación de la caución.
La realiza el juez que conoce el discernimiento de la guarda, el tribunal competente es el juez de familia del
domicilio del pupilo (Art. 130 COT).

Art. 130. C.O.T. Para el efecto de determinar la competencia se reputarán de mayor cuantía los negocios que
versen sobre materias que no estén sujetas a una determinada apreciación pecuniaria. Tales son, por ejemplo:
1. Las cuestiones relativas al estado civil de las personas;
2. Las relativas a la separación de bienes entre marido y mujer, o a la crianza y cuidado de los hijos;
3. Las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias, sobre petición de herencia, o sobre
apertura y protocolización de un testamento y demás relacionadas con la apertura de la sucesión, y;
4. Las relativas al nombramiento de tutores y curadores, a la administración de estos funcionarios, a su
responsabilidad, a sus excusas y a su remoción.
 207

3º El inventario (Art. 378): La facción de inventario tiene por finalidad dejar constancia detallada de los bienes
que va a estar administrando el guardador, para facilitar la rendición de cuentas y evitar la confusión de los
bienes del pupilo con los del guardador.
Todo esto debe hacerse dentro del plazo de 90 días siguientes al discernimiento, pero antes de realizarse
cualquier acto de administración.
La regla generales que este inventario es solemne e incluso debe proceder a protocolizarse. En el caso de la
guarda testamentaria, el testador no puede liberar al guardador de esta obligación, si no se cumple con ella la
sanción es la remoción del guardador y, además, se hace responsable al guardador removido del resarcimiento de
todo perjuicio o daño que haya podido sufrir el pupilo.

Art. 378. El tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al
discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente
necesario.
El juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo.
Por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él,
podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda
pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423.

Contenido del inventario (Art. 382 y SS.)

Esta dado por todos los bienes muebles, inmuebles, títulos de créditos, papeles y, en general, objetos de valor
para este pupilo.

Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral.

La regla general es que debe ser solemne y protocolizado ante notario, pero el código civil establece casos en los
que el inventario no es solemne, salvo las siguientes excepciones:
a) El Art. 380 que se refiere a bienes exiguos del pupilo, esto es bienes de poca monta.
Art. 380. Si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la
confección de inventario, podrá el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, remitir la
obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del tutor
o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de
éstos.

b) El Art. 389 que se refiere al caso en que un tutor curador sucede a otro.
Art. 389. El tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el inventario anterior y anotará en él las
diferencias. Esta operación se hará con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a
ser así el inventario del sucesor.

c) El Art. 436 que se refiere al caso en que el tutor se transforma en curador.

Art. 436. Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la
ley.
En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que
practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.

Facultades del guardador

 208

Se pueden agrupar en 3 categorías:

A) Autorización.
B) Representación.
C) Administración.

Esto por que el guardador esta obligado a cuidar a la persona y los bienes del pupilo.

A) AUTORIZACIÓN: La ley distingue al pupilo que es relativamente incapaz, el guardador puede autorizarlo
para que, por si solo, actúe en la vida del derecho y ejecute los actos judiciales y extrajudiciales que le
conciernen (Art. 390).
Art. 390. Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales
que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones.

Si el pupilo, en cambio, es absoluto incapaz no cabe la autorización.

La autorización puede darse expresa o tácitamente e incluso el pupilo la puede obtener forzadamente a través del
tribunal cuando el guardador se niegue a darla. Los Arts. 351 y 352 se aplican por analogía.

Art. 351. Si el tutor o curador, alegando la excesiva complicación de los negocios del pupilo y su insuficiencia
para administrarlos cumplidamente, pidiere que se le agregue un curador, podrá el juez acceder, habiendo oído
sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor.
El juez dividirá entonces la administración del modo que más conveniente le parezca.

Art. 352. Si al que se halla bajo tutela o curaduría se hiciere una donación, herencia o legado, con la precisa
condición de que los bienes comprendidos en la donación, herencia o legado, se administren por una persona
que el donante o testador designa, se accederá a los deseos de éstos; a menos que, oídos los parientes y el
respectivo defensor, apareciere que conviene más al pupilo repudiar la donación, herencia o legado, que
aceptarlo en esos términos.
Si se acepta la donación, herencia o legado, y el donante o testador no hubiere designado la persona, o la que
ha sido designada no fuere idónea, hará el magistrado la designación.

B) REPRESENTACIÓN: El guardador es el representante legal del pupilo, salvo en los casos que el guardador
pueda autorizar al pupilo.

C) ADMINISTRACIÓN: Se tienen que hacer varias diferenciaciones.

1. Si se trata de un solo guardador.
2. Si hay un guardador, pero tiene un consultor.
3. Si ha varios guardadores.

1. Si se trata de un solo guardador: Administra el solo guardador, libremente y queda sujeto a las prohibiciones o
a obtener las autorizaciones para realizar ciertos actos.
La importante es que por el principio de representación los actos de los guardadores obligan al pupilo, no
obligan al pupilo si se extralimita en sus atribuciones, salvo es caso que el acto le haya sido útil al pupilo.

2. Si hay un guardador, pero tiene un consultor: El guardador deberá ejecutar los actos de administración
requiriendo el parecer de ese consultor para ejecutar los actos de administración (Art. 392).
No es obligatorio para el guardador atenerse a la opinión del consultor, salvo el caso de que en el testamento se
haya dispuesto que el guardador debe proceder con acuerdo del consultor. Si hay discordia entre uno y otro, el
guardador solo puede proceder con autorización del juez que debe concederla con conocimiento de causa.

Art. 392. Si en el testamento se nombrare una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de
su cargo, no por eso será éste obligado a someterse al dictamen del consultor; ni haciéndolo, cesará su
responsabilidad.
 209

Si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco
cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre
ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con conocimiento de
causa.

3. Si ha varios guardadores (Art. 413): Esta disposición distingue 2 situaciones:

Si hay o no división de funciones:
- Si hay división de funciones, cada uno actúa dentro del marco de su competencia.
- Si no hay división de funciones, todos los guardadores debe actuar de consuno, si no hay acuerdo
resuelve el juez.

Administración propiamente tal.

Hay que distinguir entre:
a) Actos que el guardador ejecuta libremente y por si solo.
b) Actos en que el guardador requiere cumplir con ciertas formalidades.
c) Actos prohibidos.

a) Actos que el guardador ejecuta libremente y por si solo (Art. 391): Se trata de normas muy similares a las
normas de mera administración que tiene el mandatario en el mandato, o sea lo que puede hacer el guardador son
actos de mera conservación, reparación y cultivo.
Quedan comprendidos dentro de esto:
- La explotación de los bienes.
- La introducción de mejoras.
- Cobrar todo lo que se le deba al pupilo.
- Interrumpir prescripción que estén corriendo en contra del pupilo.

También, dice la doctrina, interpretando a contrariu censu el Art. 393, podría disponer de ciertos bienes del
pupilo, pero se refiere a los bienes muebles del pupilo, excepto aquellos que tengan la condición de ser muebles
preciosos o que representen un gran valor de afección al pupilo. Si se trata de este tipo de bienes se requiere
autorización judicial para su venta, con conocimiento de causa y por una necesidad o utilidad notoria del pupilo.

Art. 393. No será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni
gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor
de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta.

b) Actos en que el guardador requiere cumplir con ciertas formalidades: Se trata de las enajenaciones de los
bienes raíces del pupilo se aplican las mismas normas de los Arts. 393 y 394, se requiere autorización judicial
por causa de necesidad o de utilidad manifiesta y se trata de una venta en pública subasta.

Art. 394. La venta de cualquiera parte de los bienes del pupilo enumerados en los artículos anteriores, se hará
en pública subasta.

Actos:
1º Se trata de enajenación en sentido amplio, no incluye la donación entre vivos.
La doctrina ha dicho que esta enajenación seria voluntaria, si es forzada no debe cumplir con estos requisitos.
El Art. 395 inc. 2 excluye, también, al que se deba cumplir con estas formalidades cuando se trata de constituir
una hipoteca, censo o servidumbre sobre bienes raíces del pupilo cuando estos bienes le hayan sido transferidos
al pupilo con la carga de cumplir con esta obligación (Art. 395).

Art. 395. No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo
sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.
 210

Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre
bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre.

2º La enajenación de bienes muebles preciosos o que tengan gran valor de afección para el pupilo, se aplican las
mismas reglas anteriores.
3º La donación de bienes muebles, lo que se exige en este caso autorización judicial, pero que solo puede ser
dada por una causa grave. Ej.: Socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia
publica, etc. Que tenga proporción con las facultades del pupilo. (Art. 402 inc. 2º)
Se trata de donación de bienes muebles, los bienes inmuebles del pupilo no se pueden hacer nunca.

Art. 402. Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.
Sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no
las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo,
y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos.
Los gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación, no están sujetos a la precedente
prohibición.

4º Constitución de fianza, La regla general es que el pupilo no puede constituirse como fiador, solo puede
hacerlo si se trata de afianzar al cónyuge, a un ascendiente o un descendiente y siempre que se trate de una causa
grave y urgente. (Art. 404)

Art. 404. El pupilo es incapaz de ser obligado como fiador sin previo decreto judicial, que sólo autorizará esta
fianza a favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave.

5º Actos y contratos en los que el guardador tiene un interés comprometido directa o indirectamente, esta norma
impide que el guardador pueda celebrar un acto o contrato en el que exista un interés patrimonial comprometido
en perjuicio de los intereses del pupilo. La ley, en este caso, requiere, para la celebración de estos actos o
contratos, de la autorización de los otros guardadores, si los hubiere, o de la justicia en subsidio. (Art. 412 inc.
1º)
Art. 412. inc. 1º. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor
o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus
consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o
celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la
misma manera, o por el juez en subsidio.

6º La celebración de contratos de transacción (Art. 400)

Art. 400. Se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del
pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces; y en cada caso la transacción o el fallo
del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad.

7º La aceptación o repudiación de una donación, herencia o legado; aquí hay que hacer una distinción, en el caso
de la herencia se aplican lo que dice el Art. 397 y, en tanto, la aceptación como la repudiación requiere
autorización judicial con conocimiento de causa. En el caso de la aceptación de la herencia, esta debe hacerse
con beneficio de inventario, en caso de incumplimiento de este requisito la sanción es la nulidad relativa.
En el caso de las donaciones y legados se aplica el Art. 398, es decir, se requiere para aceptar y repudiar,
autorización judicial con conocimiento de causa.

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario
 211

Art. 398. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo
1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las
cosas donadas o legadas.

8º Ciertos actos vinculados son la partición de bienes:

a) El derecho que tiene el pupilo, cuando es comunero, de provocar la partición, en ese caso se requiere
autorización judicial cuando es el pupilo quien provoca la partición. Si es otro comunero el que
provoca la partición no se requiere esta autorización.
b) La aprobación del nombramiento del partidor cuando haya sido hecho por el testador o por los
interesados, en este caso se aplica lo que dispone el Art. 1326 inc. 1º.
Art. 1326 inc. 1º. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento
de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.

c) La aprobación de la partición, en este caso se aplica el Art. 1342, la mayoría de la doctrina señala
que la autorización judicial, cuando se ha practicado la partición y hay pupilos comprometidos en
ella, se requiere en todo caso. Sin embargo, hay quienes piensan que de acuerdo lo que dispone el
Art. 1325 inc. 1º, si se trata de una partición hecha por todos los comuneros de consuno o de común
acuerdo no se requeriría esta autorización.
Art. 1325. Inc. 1º. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto,
aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten
cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial

c) Actos Prohibidos:
1º No pueden donar bienes raíces del pupilo
2º No puede dar en arrendamiento bienes raíces del pupilo por mas de 5 años, si el bien es urbano, ni por mas de
8 años si es rustico, ni por mas tiempo que el que le falta al pupilo para cumplir la mayoría de edad, sino se
aplica el Art. 407, aquí la sanción será la inoponobilidad.

Art. 407. No podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más
de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para
llegar a los dieciocho.
Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del
predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados.

3º El guardador no puede adquirir bienes raíces del pupilo la ley lo extenderá al cónyuge guardador,
ascendientes y descendientes.- (Art. 412 Inc. 2°)

Art. 412. Inc. 2º. Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.

Capacidad del guardador:

Lo trata el Art. 391 responde hasta la culpa leve.
Art. 391. El tutor o curador administra los bienes del pupilo, y es obligado a la conservación de estos bienes y a
su reparación y cultivo. Su responsabilidad se extiende hasta la culpa leve inclusive.

Pluralidad de guardadores:
Si administran conjuntamente todos son solidariamente responsables, siendo un caso de solidaridad pasiva, si
hay varios guardadores, pero la administración esta dividida, se aplican dos reglas:
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• cada guardador responde directamente de sus actos.

• cada guardador es responsable subsidiario de los actos de los otros , pero la ley exige que el guardador
que se quiera asilar debe haber ejercido el derecho que consagra el Art. 416 inciso 1° que señala que el
guardador debe de exhibir cuentas ante el juez de los actos que realizan los otros guardadores.
Art. 416 inc. 1º. Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante
su cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores
del mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.

Obligación de los guardadores:

Son diferentes dependiendo de si se trata de:
• Antes de la gestión del guardador.
• Durante la gestión del guardador.
• Después de la gestión del guardador.

1. Antes de la gestión del guardador:

• Caución.
• Inventario, más no el discernimiento de la guarda.

2. Durante la gestión del guardador:

• Debe sujetarse a las prescripciones de la ley en cuanto a los actos que puede ejecutar o que le están
prohibido ejecutar, o los que puede ejecutar con cumplimiento de solemnidades.
• Llevar una cuenta detallada y documentada de la gestión.

3. Después de la gestión del guardador: Una vez terminada la guarda, el guardador tiene la obligación de rendir
una cuenta de su gestión , restituir los bienes que pertenecen al pupilo, si arroja un saldo en contra del
guardador se obliga a pagar el saldo que resulte el saldo Art. 415 inciso 1°, se reglamenta todo en los
artículos 416,417,418, 422,423,424.
Art. 415 inc. 1º. El tutor o curador es obligado a llevar cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable,
documentada, de todos sus actos administrativos, día por día; a exhibirla luego que termine su administración;
a restituir los bienes a quien por derecho corresponda; y a pagar el saldo que resulte en su contra.

Art. 416. Podrá el juez mandar de oficio, cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su
cargo, exhiba las cuentas de su administración o manifieste las existencias a otro de los tutores o curadores del
mismo pupilo, o a un curador especial, que el juez designará al intento.
Podrá provocar esta providencia, con causa grave, calificada por el juez verbalmente, cualquier otro tutor o
curador del mismo pupilo, o cualquiera de los consanguíneos más próximos de éste, o su cónyuge, o el
respectivo defensor.

Art. 417. Expirado su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible;
sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio
del pupilo

Art. 418. Habiendo muchos guardadores que administren de consuno, todos ellos a la expiración de su cargo
presentarán una sola cuenta; pero si se ha dividido entre ellos la administración, se presentará una cuenta por
cada administración separada.

Art. 422. Presentada la cuenta por el tutor o curador, será discutida por la persona a quien pase la
administración de los bienes.
Si la administración se transfiere a otro
 213

Art. 423. Contra el tutor o curador que no dé verdadera cuenta de su administración, exhibiendo a la vez el
inventario y las existencias, o que en su administración fuere convencido de dolo o culpa grave, habrá por parte
del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se
condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla.

Art. 424. El tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en
que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su vez los del saldo que resulte a
su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida

Prescripción de acciones:
Producto de la gestión del guardador pueden seguir acciones a favor del pupilo o a favor del guardador y como
toda acción se sujeta a prescripción:
• guardador contra el pupilo 5 años como ordinaria, 3 años como ejecutiva.
• pupilo contra el guardador, es una prescripción de corto tiempo, es de 4 años desde que el pupilo salga
del pupilaje (Art. 425 inciso 1y 2).
Art. 425. Toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en
cuatro años, contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje.
Si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para
cumplirlo

El Art. 426 se refiere a una figura llamada guardadores aparentes o putativos.

Art. 426. El que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene
todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo,
sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja.
Si se le hubiere discernido la tutela o curaduría, y hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la
retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo.
Pero si hubiere procedido de mala fe, fingiéndose tutor o curador, será precisamente removido de la
administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que
haya lugar por la impostura.

Guardador aparente o putativo.

Es el guardador q de buena fe cree serlo, aquí la ley dice q toda obligación de un tutor o curador la tendrá este
guardador putativo, pero sus actos sólo afectan al pupilo si le son beneficiosos y está de buena fe, el Inc. 2 señala
que el que está de mala fe, o sea, el que sabe que no le corresponde la guarda. Será removido de la
administración y privado de los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya a lugar
por la impostura

Incapacidades y excusas:
Aquí se aplica la misma idea que en el derecho romano, o sea, que ha de ser servida, lo único que es obstáculo
para la tutela, las incapacidades y las excusas.
1. Incapacidad: Es un obstáculo inexcusable para determinar la responsabilidad del guardador, aquí la ley
busca proteger al pupilo de allí que la incapacidad sea de orden público e irrenunciable, el CC las agrupa
en 5 categorías:
1. Relativo a defectos físicos y moral. (Art. 497)
Art. 497. Son incapaces de toda tutela o curaduría:
1.º Los ciegos;
2.º Los mudos;
3.º Los dementes, aunque no estén bajo interdicción;
4.º Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores;
5.º Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación;
6.º Los que carecen de domicilio en la República;
7.º Los que no saben leer ni escribir;
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8.º Los de mala conducta notoria;

9.º Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella;
10. Los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan sido
privados del cuidado personal de ellos. La incapacidad subsistirá, aunque el estado de divorcio haya terminado
por disolución del matrimonio, o por reconciliación;
11. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271;
12. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio
subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo

2. Relativo al cargo o empleo público, caso de funcionario diplomático. (Art. 498)

Art. 498. Son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría:
1.º Derogado.
2.º Derogado.
3.º Los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del
territorio chileno.

3. Relativo a la edad, el Art. 501 se refiere a la incertidumbre de la edad del tutor o curador (Art.
500 y 501)
Art. 501. Cuando no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará de ella según el artículo 314, y si en
consecuencia se discierne el cargo al tutor o curador nombrado, será válido y subsistirá, cualquiera que sea
realmente la edad.

Art. 500. No pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años.
Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente, que no ha cumplido veintiún
años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo
intermedio.
Se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero
será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que
ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años.

4. Relativo a las relaciones de familia. (Art. 502, 503 y 504)

Art. 502. El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado.

Art. 503. El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de
bienes.
Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135, en el de separación convencional ni en el
evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el
juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer.

Art. 504. El hijo no puede ser curador de su padre disipador.

5. Relativo a la oposición de intereses o diferencia de religión entre curador y pupilo, (Art. 506,
507 y 508)
Art. 506. No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los
que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos.
El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren
conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo.
Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo.

Art. 507. Las disposiciones del precedente artículo no comprenden al tutor o curador testamentario, si se
prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o
curador.
 215

Ni se extienden a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez.

Art. 508. Los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, no pueden
ser tutores o curadores de éste, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por
los consanguíneos más próximos.

¿Qué pasa si se asume curaduría siendo capaz pero luego se adquiere la incapacidad? El Art. 509 señala que la
incapacidad sobreviviente pone fin a la guarda, nombrándose durante el juicio un curador interino.

Art. 509. Las causas antedichas de incapacidad, que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría,
pondrán fin a ella.

2. Excusas: Es una causal que habilita a quienes corresponderían asumir una guarda, el excusarse de
asumir esta.
Plazo para alegar la excusa: la ley señala que han de ser alegadas al tiempo de ser designada la guarda (Art. 519).
El Art. 520 por su parte señala que el curador debe excusarse dentro de los 30 días siguientes a aquel día del
reconocimiento dando un plazo de cuatro días por cada 50 KM de distancia que se encuentre el curador. (Art.
520 inc. 2º)

Art. 519. Las excusas consignadas en los artículos precedentes deberán alegarse, por el que quiera
aprovecharse de ellas, al tiempo de deferirse la guarda; y serán admisibles, si durante ella sobrevienen.
Art. 520. Las excusas para no aceptar la guarda que se defiere, deben alegarse dentro de los plazos siguientes:
Si el tutor o curador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de
ellas, las alegará dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento;
y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, se ampliará este plazo
cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio
jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado.

Si la causal de excusa es sobreviviente, no hay plazo para alegarla. Si la causal de la excusa no se alega dentro de
los plazos que señala la ley, se faculta al juez el declarar que la excusa no procede.

Remuneración: El Art. 526 Inc. 1º señala que es el 10% de los frutos de los bienes que se administran, si la
guarda es testamentaria, puede suceder que el testador haya determinado una remuneración superior o inferior al
10%, en caso se ser superior al 10% esta se mantiene, y en caso de ser inferior al 10% esta se aumenta hasta
completarlo.
En el caso del curador especial AB – litem, el juez puede fijar una remuneración especial al curador, justa y
equitativa.

Casos en que el guardador no tendrá Derecho a remuneración: (Art. 534):

• Situación en que los bienes y los frutos son tan exiguos que sólo alcanza para mantener al pupilo.
• Si la administración se realiza en forma fraudulenta, Art. 533
• Si viola el Art. 116, o sea, el matrimonio contraído por el guardador y el pupilo y este no ha presentado
cuentas.

Art. 533. El tutor o curador que administra fraudulentamente o que contraviene a la disposición del artículo
116, pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en
remuneración de su cargo.
Si administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su
negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos.
En uno y otro caso queda además salva al pupilo la indemnización de perjuicios.
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Art. 534. Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa
subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir
más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima
correspondiente al tiempo anterior.

Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que
haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido
aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores.
Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila.
El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído
o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras
penas que las leyes le impongan.
No habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o
ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo.

Remoción del guardador:

Como, cuando concurra causal legal de aquello y se dicte sentencia judicial, siendo el tribunal competente el de
familia bajo procedimiento ordinario.

Causales (Art. 539)

Art. 539. Los tutores o curadores serán removidos:
1.º Por incapacidad;
2.º Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y
434;
3.º Por ineptitud manifiesta;
4.º Por actos repetidos de administración descuidada;
5.º Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
Por la cuarta de las causas anteriores no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o
descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración.

¿Quién puede provocar la remoción? (Art. 572):

• Un consanguíneo
• El cónyuge
• Cualquier persona del pueblo.

Además que permite al juez actuar de oficio.

Art. 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse
fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan
muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con
ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

Efectos de la remoción: Nombrar un guardador nuevo, y el removido en caso de haber causado daño al pupilo
debe indemnizarlo, y si es removido por administración fraudulenta, pierde el Derecho de remuneración.

REGLAS ESPECIALES DE LA TUTELA DE IMPUBERES. (Art. 428 a 434 CC.)

Impúber es la mujer de 12 años y el hombre de 14 años de edad. La tutela alcanza tanto a las personas como a
los bienes.

Fuentes de la tutela:
1.- Testamentaria.
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2.- Legitima.
3.- Dativa.

Si no hay tutela testamentaria se pasa a la tutela legítima, donde existe un orden establecido en la ley, (Art. 367
C.C.):
a) Padre.
b) Madre.
c) Ascendientes de uno y otro sexo.
d) Hermanos del pupilo de uno y otro sexo.
e) Hermanos de los ascendientes.
Si no hay tutela testamentaria ni legitima se trata de una tutela dativa, donde el tutor es determinado por el
juez.

Art. 367. Los llamados a la tutela o curaduría legítima son, en general:

Primeramente, el padre del pupilo;
En segundo lugar, la madre;
En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro sexo;
En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los
ascendientes del pupilo.
Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá
entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le
pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir
más de una, y dividir entre ellas las funciones.

Cuidados (Art. 428 a 434):

El Art. 428 señala el caso en el cual el impúber tiene un tutor designado, pero el cuidado personal del impúber lo
tiene el padre o la madre. Ejemplo, respecto del hijo emancipado.
Art. 428. En lo tocante a la crianza y educación del pupilo es obligado el tutor a conformarse con la voluntad
de la persona o personas encargadas de ellas, según lo ordenado en el Título IX, sin perjuicio de ocurrir al
juez, cuando lo crea conveniente.
Pero el padre o madre que ejercen la tutela no serán obligados a consultar sobre esta materia a persona
alguna.

El Art. 429 CC otorga acción judicial por incumplimiento de la crianza y educación del impúber.
Art. 429. El tutor, en caso de negligencia de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del
pupilo, se esforzará por todos los medios prudentes en hacerles cumplir su deber, y si fuere necesario ocurrirá
al juez.

El Art. 430 CC establece que el pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal del que lo
sucedería si el pupilo fallece. Busca evitar que maten al pupilo.
Art. 430. El pupilo no residirá en la habitación o bajo el cuidado personal de ninguno de los que, si muriese,
habrían de suceder en sus bienes.
No están sujetos a esta exclusión los ascendientes.

El Art.433 CC, establece que en caso de indigencia del pupilo, recurrirá a las personas obligadas a dar alimento.
También establece una causal de revocación del tutor cuando fuere negligente en su cuidado.
Art. 433. En caso de indigencia del pupilo, recurrirá el tutor a las personas que por sus relaciones con el pupilo
estén obligadas a prestarle alimentos, reconviniéndolas judicialmente, si necesario fuere, para que así lo hagan.

REGLAS DE LA CURATELA DEL MENOR.( Art. 435 a 441)

El Art. 435 señala que sólo están sujetos a curaduría el menor adulto no sujeto a patria potestad.
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Art. 435. La curaduría del menor de que se trata en este título, es aquella a que sólo por razón de su edad está
sujeto el adulto emancipado.

Fuentes:
1.- Testamentaria.
2.- Legitima.
3.- Dativa.

El Art. 436 CC establece que cuando el impúber sujeto a tutela alcanza la pubertad, el tutor, de pleno derecho,
pasa a cumplir el cargo de curador. No es necesario que se discierna ni rendir fianza ni levantar inventario.
Art. 436. Llegado el menor a la pubertad, su tutor entrará a desempeñar la curatela por el solo ministerio de la
ley.
En consecuencia, no será necesario que se le discierna el cargo, ni que rinda nuevas cauciones, ni que
practique inventario. Las cuentas de la tutela y de la curatela se rendirán conjuntamente.

El Art. 437 CC establece el derecho del púber que no tiene curador de él mismo pedirle al juez que le designe
uno. Carecerá de curador cuando no se le designe uno en el testamento ni haya asumido un legítimo.
Art. 437. El menor adulto que careciere de curador debe pedirlo al juez, designando la persona que lo sea.
Si no lo pidiere el menor, podrán hacerlo los parientes; pero la designación de la persona corresponderá
siempre al menor, o al juez en subsidio.
El juez, oyendo al defensor de menores, aceptará la persona designada por el menor, si fuere idónea.

Facultad de cuidado personal (Art. 438 a 440):

El Art. 440 CC establece que el curador representa al pupilo. El inciso segundo establece que el curador podrá
confiarle parte de la administración de los bienes, pero aun así deberá autorizar los actos de administración del
pupilo.
Art. 440. El curador representa al menor, de la misma manera que el tutor al impúber.
Podrá el curador, no obstante, si lo juzgare conveniente, confiar al pupilo la administración de alguna parte de
los bienes pupilares; pero deberá autorizar bajo su responsabilidad los actos del pupilo en esta administración.
Se presumirá la autorización para todos los actos ordinarios anexos a ella.
El curador ejercerá también, de pleno derecho, la tutela o curatela de los hijos bajo patria potestad del pupilo.

El púber puede tener peculio profesional o industrial según el Art. 439 inc. 1º, administrando por si solo ese
peculio.
Si el púber ha estado casado bajo sociedad conyugal y tiene hijos, la ley dispone que el curador del púber, de
pleno derecho, asume la administración de la sociedad conyugal y la guarda de los hijos menores. (Art. 440
inciso final y Art. 139)
Art. 439. El menor que está bajo curaduría tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a
patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
Lo dispuesto en el artículo 260 se aplica al menor y al curador.

¿Qué sucede si el curador no opera en la ley?

El pupilo puede reclamar la intervención del defensor de menores y recurrir éste al juez para presentar el mismo
reclamo. (Art. 441)
La curatela termina cuando alcaza la mayoría de edad.
Art. 441. El pupilo tendrá derecho para solicitar la intervención del defensor de menores, cuando de alguno de
los actos del curador le resulte manifiesto perjuicio; y el defensor, encontrando fundado el reclamo, ocurrirá al
juez.

REGLAS ESPECIALES DE CURADURIAS DE PERSONAS SUJETAS A INTERDICCION.

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1.- DISIPADOR (Art. 452 a 455).

La declaración de interdicción es requisito de la incapacidad de este. No sucede lo mismo con el demente y con
el sordo o sordo mudo que no puede darse a entender claramente; para el demente, la declaración tiene que ver
con fines probatorios.
Art. 452. El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del
curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el
ministerio público.

¿Quién es disipador?
El que gasta de manera inmoderada o sin razón lógica su fortuna. (Art. 445 inc. 2º)
Art. 445 inc. 2º. El juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones
cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos, autorizan la interdicción.

El Código distingue respecto de las personas que pueden provocar juicio para declarar la interdicción y distingue
respecto de quiénes son las personas para ejercer curaduría legítima.

Los que pueden pedir la declaración son (Art. 443 y 444):

a)El cónyuge no separado judicialmente
b) Cualquier consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive.
c)El defensor publico.
d) Si fuere el disipador extranjero puede pedir la declaración un funcionario diplomático o consular de la
misma nacionalidad.

Art. 443. El juicio de interdicción podrá ser provocado por el cónyuge no separado judicialmente del supuesto
disipador, por cualquiera de sus consanguíneos hasta en el cuarto grado, y por el defensor público.
El defensor público será oído aun en los casos en que el juicio de interdicción no haya sido provocado por él.

Art. 444. Si el supuesto disipador fuere extranjero, podrá también ser provocado el juicio por el competente
funcionario diplomático o consular.

Tribunal competente: En tribunal de familia en procedimiento ordinario. Tramitado el juicio y probada la

disipación se dicta sentencia que declara en interdicción al disipador (Art. 447). Como medida de publicidad se
debe publicar; no es solemnidad, por lo tanto la falta de publicación se sanciona con la inoponibilidad. Si se
declara la interdicción por disipación del marido se debe inscribir al margen de la inscripción de matrimonio. No
se señala que la rehabilitación también deba ser subinscrita, pero debe pedirse al tribunal.

Art. 447. Los decretos de interdicción provisoria o definitiva deberán inscribirse en el Registro del Conservador
y notificarse al público por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la
provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.
La inscripción y notificación deberán reducirse a expresar que tal individuo, designado por su nombre, apellido
y domicilio, no tiene la libre administración de sus bienes.

Declarada la interdicción debe procederse a la designación de un curador (Art. 442). La curaduría puede ser
legítima o dativa. Sólo podría ser testamentaria en un caso, el cual prevé el Art. 451 cuando el padre o madre que
ejerce la curaduría del hijo disipador nombra en testamento a la persona que a la muerte de estos lo vaya a
suceder en la curaduría.
Art. 442. A los que por pródigos o disipadores han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes, se dará
curador legítimo, y a falta de éste, curador dativo.
Esta curaduría podrá ser testamentaria en el caso del artículo 451.

Art. 451. El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador podrá nombrar por testamento la persona
que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda.
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Curaduría Legítima (Art. 448):

¿Quiénes la pueden ejercer?
a) Los ascendientes, excepto el caso del padre o madre cuya filiación se haya determinado judicialmente con
su oposición, y el padre o madre casado con un tercero.
b) Los hermanos.
c) Otros colaterales hasta el cuarto grado inclusive.
El inciso segundo concede la facultad al juez de elegir como curador a la persona que mejor le parezca dentro de
cada clase designada por este artículo. Si no hay personas llamadas a ejercerla será dativa y el juez designara a la
persona.

Art. 448. Se deferirá la curaduría:

1º A los ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer este cargo;
2º A los hermanos, y
3º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez tendrá libertad para elegir en cada clase de las designadas en los números anteriores la persona o
personas que más a propósito le parecieren.
A falta de las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa.

El Art. 449 establece que si el disipador interdicto es el marido que administrar la sociedad conyugal y ejerce la
patria potestad de los hijos, es el curador el que pasa a ejercer la administración de la sociedad conyugal y la
guarda de los hijos cuando la patria potestad no le corresponda ala madre. El inciso segundo se refiere al caso de
la mujer declarada en interdicción por disipación, donde el curador pasa a ejercer la guarda de los hijos cuando
no corresponda al padre.
Art. 449. El curador del marido disipador administrará la sociedad conyugal en cuanto ésta subsista y ejercerá
de pleno derecho la guarda de los hijos en caso de que la madre, por cualquier razón, no ejerza la patria
potestad.
El curador de la mujer disipadora ejercerá también, y de la misma manera, la tutela o curatela de los hijos que
se encuentren bajo la patria potestad de ella, cuando ésta no le correspondiera al padre.

Alcance de la curatela (Art. 453): El disipador dispone de una suma de dinero moderada para sus gastos
personales. Alcanza la realización de actos de orden patrimonial, por lo que no queda inhabilitado respecto de
actos de familia.
Si el curador no opera en la ley el disipador puede reclamar respecto de su conducta. (Art. 452)
Art. 452. El disipador tendrá derecho para solicitar la intervención del ministerio público, cuando los actos del
curador le fueren vejatorios o perjudiciales; y el curador se conformará entonces a lo acordado por el
ministerio público.

Art. 453. El disipador conservará siempre su libertad, y tendrá para sus gastos personales la libre disposición
de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades, y señalada por el juez.
Sólo en casos extremos podrá ser autorizado el curador para proveer por sí mismo a la subsistencia del
disipador, procurándole los objetos necesarios.

Rehabilitación del disipador (Art. 454): En la medida que se juzgue, puede ejercer la administración de lo
suyo sin inconvenientes. La rehabilitación es judicial y esta sujeta a medidas de publicidad.

Art. 454. El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo.

2.- DEMENTES ( Art. 456 a 468):

 221

No hay definición de los dementes en el Código. La demencia es la privación de la razón habitual del sujeto.
Como exige habitualidad, no comprende a aquellos que pierden transitoriamente la conciencia.

Quien provoca el juicio:

El demente, el Art. 459 inc. 1º Agrega que la declaración puede provocarla el curador del menor cuando le
sobreviene demencia durante la curaduría. El inciso final establece la demencia furiosa

Art. 459 inc.1º. Podrán provocar la interdicción del demente las mismas personas que pueden provocar la del
disipador.

El Art. 457 se refiere a la situación en que es un niño el demente. El padre va a poder cuidar de él hasta que
alcance la mayoría de edad; alcanzada, el padre debe provocar el juicio de interdicción.

Art. 457. Cuando el niño demente haya llegado a la pubertad, podrá el padre de familia seguir cuidando de su
persona y bienes hasta la mayor edad; llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de interdicción.

Tribunal competente: el tribunal de familia en procedimiento ordinario. Obtenida la sentencia se nombra

curador, que puede ser testamentario, legitima o dativa, Art. 456 in 2.

Art. 456. El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de
sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos.
La curaduría del demente puede ser testamentaria, legítima o dativa.

En la curaduría testamentaria, el derecho de designar curador se le confiere al padre o madre que ejerce la patria
potestad, incluso antes de que el demente haya sido declarado en interdicción. Carecen los padres de este
derecho si han sido privados de la patria potestad por resolución judicial o han sido removidos de la guarda por
mala administración o cuando la filiación fue determinada judicialmente con su oposición. La ley asumirá esta
curaduría a falta de los padres, para esto se difiere a personas del Art. 462:
a)El cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio del Art. 503, siempre que no estén separados
judicialmente de bienes, a menos que haya existido una separación convencional de bienes, o régimen de
participación en los gananciales, o que se trate de un matrimonio celebrado en el extranjero, Art. 132.
b) Descendientes.
c)Ascendientes, excepto aquellos de los cuales la filiación se haya determinado judicialmente con su
oposición o esté casado con un tercero.
d) Los hermanos.
e)Otros colaterales hasta el cuarto grado.
De los descendientes, ascendientes, hermanos y otros colaterales, se puede elegir a la persona que
conviene a interés del interdicto. Si no hay personas la curaduría es dativa y elige el juez.

Art. 462. Se deferirá la curaduría del demente:

1º A su cónyuge no separado judicialmente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 503;
2º A sus descendientes;
3º A sus ascendientes, pero el padre o madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer el cargo;
4º A sus hermanos, y
5º A otros colaterales hasta en el cuarto grado.
El juez elegirá en cada clase de las designadas en los números 2º, 3º, 4º y 5º, la persona o personas que más
idóneas le parecieren.
A falta de todas las personas antedichas tendrá lugar la curaduría dativa.

Rehabilitación
Si recobra la razón, pero puede volver a ser declarado en interdicción si vuelve a perder la razón (Art. 468).
 222

Art. 468. El demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha
recobrado permanentemente la razón; y podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa.
Se observará en estos casos lo prevenido en los artículos 454 y 455.

Se remite a los Art. 454 y 455, relativos a curadurías de disipadores interdictos con medidas de publicidad.

Art. 454. El disipador será rehabilitado para la administración de lo suyo, si se juzgare que puede ejercerla sin
inconveniente; y rehabilitado, podrá renovarse la interdicción, si ocurriere motivo.

Art. 455. Las disposiciones indicadas en el artículo precedente serán decretadas por el juez con las mismas
formalidades que para la interdicción primitiva; y serán seguidas de la inscripción y notificación prevenidas en
el artículo 447; que en el caso de rehabilitación se limitarán a expresar que tal individuo (designado por su
nombre, apellido y domicilio) tiene la libre administración de sus bienes.

3.- SORDO O SORDO MUDO QUE NO PUEDE DARSE A ENTENDER CLARAMENTE. (Art. 469 a
472).
El Art. 469 establece que sólo puede ser dada respecto del sordo o sordo mudo que es púber, porque el impúber
es incapaz absoluto respecto de su incapacidad.

Art. 469. La curaduría del sordo o sordomudo, que no puede darse a entender claramente y ha llegado a la
pubertad, puede ser testamentaria, legítima o dativa.

Quién puede solicitar la interdicción:

Las mismas personas que solicitan la interdicción respecto del demente y del disipador.
La curaduría puede ser testamentaria, legitima o dativa (Art. 470). El Art. 471 establece que el destino de los
dineros y bienes del sordo y sordo mudo que no pueda darse a entender claramente deben emplearse en ayudar
su condición.

Art. 470. Los artículos 449, 457, 458 inciso 1º, 462, 463 y 464 se extienden al sordo o sordomudo que no pueda
darse a entender claramente.

Art. 471. Los frutos de los bienes del sordo o sordomudo que no pueda darse a entender claramente, y en caso
necesario, y con autorización judicial, los capitales, se emplearán especialmente en aliviar su condición y en
procurarle la educación conveniente.

Rehabilitación: (Art. 472)

Se produce cuando pueda darse a entender claramente y pueda administrar lo suyo, teniendo la suficiente
inteligencia.
Art. 472. Cesará la curaduría cuando el sordo o sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido
claramente, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administración de sus bienes;
sobre lo cual tomará el juez los informes competentes.

Quién pide la rehabilitación:

a)La puede pedir el mismo.
b) Los mismos que solicitaron la declaración de interdicción.

4.- CURADURIAS DE BIENES. (Art. 473 a 491).

Tres casos:
1) Del ausente.
2) Herencia yacente.
3) Derechos eventuales del que esta por nacer.
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No hay otro tipo.

Características:
a)Sólo confieren facultad al curador responsable de administrar y de conservar lo bienes; no guarda relación con
las personas.
b) Tiene por finalidad la conservación, seguridad e integridad de determinados patrimonios que carecen de
seguridad.
c)El curador tiene por función principal la custodia y conservación del patrimonio, cobra créditos y pagar
deudas.

1) CURADURIA DEL AUSENTE, (Art. 473)

Art. 473. En general, habrá lugar al nombramiento de curador de los bienes de una persona ausente cuando se
reúnan las circunstancias siguientes:
1ª. Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de
la falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros;
2ª. Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.

Requisitos:
1.- Que no se sepa de su paradero, o que a lo menos haya dejado de estar en comunicación con los suyos, y de la
falta de comunicación se originen perjuicios graves al mismo ausente o a terceros.
2.- Que no haya constituido procurador, o sólo le haya constituido para cosas o negocios especiales.
3.- La doctrina ha dicho que hay un tercer requisito y es que se trate de una persona natural.
El Art. 474 comprende a aquel deudor que se ausenta para evitar el pago de deudas.

Art. 474. Podrán provocar este nombramiento las mismas personas que son admitidas a provocar la
interdicción del demente.
Además, los acreedores del ausente tendrán derecho para pedir que se nombre curador a los bienes para
responder a sus demandas.
Se comprende entre los ausentes al deudor que se oculta.

Facultades del curador de ausentes: Lo representan sólo respecto de sus bienes y actos de mera conservación y
custodia, del cobro de créditos y el pago de deudas.

Quién pide la designación del curador (Art. 454 inc. 1º): Las mismas personas que la solicitan respecto del
demente. Puede ser legitima o dativa; el la legitima son las mismas personas respecto del demente (Art. 475 inc.
1º).
Art. 475. Pueden ser nombradas para la curaduría de bienes del ausente las mismas personas que para la
curaduría del demente en conformidad al artículo 462, y se observará el mismo orden de preferencia entre
ellas.
Podrá el juez, con todo, separarse de este orden, a petición de los herederos legítimos o de los acreedores, si lo
estimare conveniente.
Podrá asimismo nombrar más de un curador y dividir entre ellos la administración, en el caso de bienes
cuantiosos, situados en diferentes comunas.

El Art. 477 establece que el curador del marido ausente tiene la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal. El curador del padre ausente no ejerce de pleno derecho la patria potestad de los hijos, porque así lo
establece la ley.
Art. 477. Si el ausente ha dejado mujer no separada judicialmente, se observará lo prevenido para este caso en
el título De la sociedad conyugal.

El Art. 480 dice que la primera obligación del curador de ausentes es averiguar dónde está y comunicarse con él.
Art. 480. Si no se supiere el paradero del ausente, será el primer deber del curador averiguarlo.
 224

Sabido el paradero del ausente, hará el curador cuanto esté de su parte para ponerse en comunicación con él.

Causales de extinción de la curaduría, (Art. 491 inc. 1º y 4º):

a)Si regresa.
b) Si fallece.
c)Si se dicta el decreto de posesión provisoria o definitiva.
d) Si designa a un procurador con mandato especial.
e)Si se han extinguido los bienes del ausente.

Art. 491. La curaduría de los derechos del ausente expira a su regreso; o por el hecho de hacerse cargo de sus
negocios un procurador general debidamente constituido; o a consecuencia de su fallecimiento; o por el
decreto que en el caso de desaparecimiento conceda la posesión provisoria.
La curaduría de la herencia yacente cesa por la aceptación de la herencia, o en el caso del artículo 484, por el
depósito del producto de la venta en las arcas del Estado.
La curaduría de los derechos eventuales del que está por nacer, cesa a consecuencia del parto.
Toda curaduría de bienes cesa por la extinción o inversión completa de los mismos bienes.

2) CURADURIA DE LA HERENCIA YACENTE, (Art. 1240).

Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de
ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas
de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de
temer que bajo su administración peligren los bienes.

Si dentro de los 15 días siguientes a la apertura de la sucesión no se ha aceptado la herencia o una cuota de esta
ni exista albacea a quien el testador le haya confiado la tenencia de los bienes y haya aceptado el cargo. El juez
podrá designar un curador a instancias del cónyuge sobreviviente o parientes o dependientes del difunto o del
que tenga interés.
Su Finalidad es preservar la integridad de la masa de bienes que componen la herencia y que los acreedores del
difunto sepan contra quién dirigirse.

Facultades del curador: Preservar los bienes. La curaduría de la herencia yacente sólo puede ser dativa, (Art.
481 inc. 2º)
Art. 481. Se dará curador a la herencia yacente, esto es, a los bienes de un difunto, cuya herencia no ha sido
aceptada.
La curaduría de la herencia yacente será dativa.

El Art. 484 establece que el curador al cabo de cuatro años podrá, con autorización judicial, enajenar bienes y
poner el producto a resguardo o depositarlo en arcas del Estado.

Art. 484. Después de transcurridos cuatro años desde el fallecimiento de la persona cuya herencia está en
curaduría, el juez, a petición del curador y con conocimiento de causa, podrá ordenar que se vendan todos los
bienes hereditarios existentes, y se ponga el producido a interés con las debidas seguridades, o si no las
hubiere, se deposite en las arcas del Estado.
 225

3) CURADURIA DE LOS DERECHO EVENTUALES DEL QUE ESTA POR NACER.

(Art. 485).
Art. 485. Los bienes que han de corresponder al hijo póstumo, si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a
cargo del curador que haya sido designado a este efecto por el testamento del padre, o de un curador nombrado
por el juez, a petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos
bienes, si no sucede en ellos el póstumo.
Podrán nombrarse dos o más curadores, si así conviniere.

Se refiere al hijo póstumo. La permite que en virtud del testamento se pueda designar a un curador para los
derechos eventuales del hijo que está por nacer. Si el padre designa un tutor al hijo que está por nacer se entiende
dada como curador de derecho (Art. 485 y 486).
Este tipo de curaduría sólo puede ser testamentaria o dativa.
Art. 486. La persona designada por el testamento del padre para la tutela del hijo, se presumirá designada
asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de este hijo, si antes de su nacimiento, fallece el padre.
Lo dispuesto en este artículo y en el precedente no tendrá lugar cuando corresponda a la madre la patria
potestad.

Se extingue por dos causales:

a) Por el hecho del parto, no por el nacimiento, porque da lo mismo si nace vivo o no.
b) Por la extinción o inversión total de los bienes que componen estos derecho eventuales del hijo que está
por nacer. (Art. 491 inc. 3º).

SUCESION POR CAUSA DE MUERTE (Art.951)

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

CONCEPTO:
1. Desde un punto de vista objetivo: La sucesión por causa de muerte designa o denomina la masa de bienes que
una persona deja cuando muere.
2. Desde un punto de vista subjetivo La sucesión por causa de muerte designa a los herederos del causante.
3. Desde un punto de vista propiamente jurídico la sucesión por causa de muerte es la transmisión del
patrimonio de una persona difunta o una cuota de él, o bien, de bienes determinados a favor de una o más
personas también determinadas. Desde este mismo punto de vista jurídico la sucesión por causa de muerte es un
modo de adquirir el dominio (art. 588 inc.1), En el art. 951 se encuentra el concepto de la sucesión por causa de
muerte como modo de adquirir el dominio.

Art. 588. Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de
muerte y la prescripción.
De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro De la sucesión por causa de
muerte, y al fin de este Código.

Como modo de adquirir el dominio la sucesión por causa de muerte es el modo en virtud del cual se transmite
todo o parte del patrimonio de una persona difunta a una o más personas señaladas por el propio difunto o por la
ley.
 226

Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir el dominio

1. Es un modo de adquirir derivativo: El dominio de los bienes que se heredan no nace originariamente en
los herederos, o dicho de otro modo no nace espontáneamente en los asignatarios, sino que el dominio se
transmite desde el causante al heredero o al legatario. De allí que si el causante era dueño transmite el
dominio, si el causante no era dueño, el heredero no va a adquirir el dominio pero si podrá adquirir la
posesión y, reuniéndose los otros requisitos legales, podrá adquirir el dominio de los bienes por
prescripción adquisitiva;

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte: Significa que es la muerte del causante lo que trae como
consecuencia la transmisión de su patrimonio;

3. Es un modo de adquirir gratuito: Por cuanto cuando opera este modo de adquirir no significa ello que
deba existir un sacrificio económico o pecuniario desde el punto de vista del heredero o asignatario;

4. Es un modo de adquirir que puede ser a titulo universal o a titulo singular: Será a título universal
cuando lo que se adquiere es una universalidad jurídica, y a titulo singular cuando lo que se adquiere es
una cosa determinada. (Art. 951).

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

Derechos y obligaciones que se transmiten por causa de muerte

Aquí la regla es que se van a adquirir por sucesión por causa de muerte la generalidad de los derechos reales y de
los derechos personales y también se van a transmitir la generalidad de las obligaciones, en otras palabras, por
regla general todos los derechos y obligaciones son transmisibles. En consecuencia, no se transmiten los
derechos y obligaciones que la ley ha declarado intransmisibles.

Derechos intransmisibles:
Son el usufructo, el uso y habitación; el derecho de alimentos; el pago respecto de los alimentos que constituyan
pensiones atrasadas o devengadas; el derecho del comodatario a usar la cosa prestada. En general, no se
transmiten los derechos que emanan de los contratos intuito persona (sociedad, mandato, matrimonio). Tampoco
se transmite la expectativa del fideicomisario y ni se transmiten la expectativa del asignatario condicional; no se
transmite (importante) el derecho preferente que tiene el cónyuge sobre el inmueble y los muebles dejados por el
causante y el derecho de pedir que se constituyan en su favor derechos de uso y habitación sobre el inmueble o
sobre los muebles (art. 1337 Nº 10).

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución
de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
10.- Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.

Obligaciones que no pueden transmitirse: Son fundamentalmente 3

1. Aquellas que dicen relación con alguna aptitud o talento especial del deudor.
2. Obligaciones que emanan de contratos intuito persona.
 227

3. Obligaciones contraídas por los miembros de una corporación, a menos que ellos se expresen (art. 549).

Art. 549. Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos
que la componen; y recíprocamente, las deudas de una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas,
en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los bienes
propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al mismo tiempo que la corporación
se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la corporación los hayan
obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el Art. 546, sus actos colectivos obligan a todos y cada uno
de sus miembros solidariamente.

Formas de suceder por causa de muerte

Acabamos de ver que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo, significa aquello que
requiere título, el título en la sucesión por causa de muerte podrá ser el testamento si este se otorgó, o bien, la
ley si no se otorgó testamento, también puede ocurrir que el causante haya dispuesto sobre parte de sus bienes.
(Dejo la cuarta de libre disposición a pedro), en ese caso la sucesión será parte testada y parte intestada.

Si se sucede en virtud de testamento la sucesión será testada o testamentaria y, si se sucede en virtud de la ley, la
sucesión será intestada o abintestato art. 952.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

Si hay testamento la ley privilegia la voluntad del testador, siempre y cuando dicha voluntad esté conforme con
la ley, ello porque la sucesión por causa de muerte en Chile es reglada y no libre como sucede en general en los
países del derecho anglosajón.

Si no hay testamento la ley suple el silencio del causante y establece las reglas conforme a las cuales se va a
distribuir la herencia entre sus herederos. Si hay testamento el heredero será un heredero testamentario y, si no
hay testamento, el heredero recibe el nombre de heredero legítimo.
Es importante señalar que la sucesión por causa de muerte impone como requisito la muerte del causante y por
tal razón en Chile están prohibidos por la ley los pactos sobre secesiones futuras, adolecen de objeto ilícito
conforme al (art. 1204 inc. final).

Para algunos, la excepción a los pactos sobre sucesiones futuras lo constituye la norma del art. 1204, y se refiere
este precepto a algunos pactos que son posibles de acordar, pero ellos solamente relativos a la cuarta de mejoras.

Artículo 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.

Asignaciones por causa de muerte

Son aquellas que efectúa el causante en el testamento o bien la ley a fin de que se suceda en sus bienes, según el
art. 953 inc. 1º. En el inc. 2 de esta disposición aclara el Código que con la expresión “asignaciones” se
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denominan las asignaciones por causa de muerte y, en el inc. Final, se aclara que con la expresión “asignatario”
se denomina a la persona a quien se hace la asignación.

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el
hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación.

Clasificación de las asignaciones

La clasificación de las asignaciones está contenida en el art. 954.
1. Asignaciones a título universal: son las que se denominan herencias y son aquellas en que se heredan a
otra u otras personas la totalidad del patrimonio del difunto (todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles) o bien una cuota de él. (Art. 951).
2. Asignación a titulo singular: son los denominados legados son aquellas en que el causante dispone de
una o mas especies o cuerpos ciertos o una mas especies indeterminadas de un cierto genero. Ej.: Lego a
Juan un automóvil, lego a tal persona un caballo, (Art. 951 inc.3º)

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados.
El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

Clasificación de los asignatarios

La clasificación de los asignatarios también está contenida en el art.954.
1. Asignatarios de herencia: son los herederos, son aquellos que suceden al causante en todo su patrimonio
o en una cuota de él.
Estos asignatarios “a titulo universal” están tratados en el art. 1097. De este precepto surgen varias
consecuencias de derecho importantes:
a. El heredero responde de las cargas u obligaciones de la herencia aún cuando los bienes que
recibe a titulo de herencia sean de inferior valor;
b. El heredero sucede al causante en todo su patrimonio o en una cuota de él, en consecuencia no
sucede en bienes determinados, de ahí que la ley hable del heredero del 5to, del 4to, del tercio,
etc.;
c. El heredero va a adquirir del causante un conjunto de derechos y obligaciones transmisibles;
d. El heredero representa a la persona del causante y aquí tiene sentido el aforismo que dice que
quien contrata para si también contrata para sus herederos;
e. El heredero junto con recibir derechos y bienes del causante, también debe soportar el pago de
las cargas testamentarias.

Art. 1097. Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinadas personas.

Clasificación de los herederos

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1. Heredero universal: Es aquel que sucede en el patrimonio del causante sin que se indique ninguna cuota,
“dejo todos mis bienes a Juan. y a Pedro”.

2. Heredero de cuota: aquel que sucede en el patrimonio del causante pero en una cuota determinada, “dejo a
Juan la 4ta parte de mis bienes”.
No hay que confundir al “asignatario universal”, que siempre es heredero, con el heredero universal, son
conceptos distintos.

También hay que tener presente que puede haber uno o varios herederos universales, “dejo todos mis bienes a
Juan, Pedro y Diego”, son todos herederos universales.
También hay que tener presente que el heredero de cuota eventualmente puede llevar en la herencia más que el
heredero universal, como sería el caso si hay un heredero forzoso, un hijo, y se dispone a favor de otro de la
cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras a favor de otro hijo.
Otra diferencia entre el heredero universal y el heredero de cuota radica en el denominado “derecho de
acrecimiento”, el cual solo aprovecha a los derechos universales y no a los herederos de cuota. Básicamente este
derecho de acrecimiento consiste en que la cuota del heredero que falta y que no lleva parte en la herencia,
aumenta o acrece a los otros herederos universales.

2. Asignatarios de legado (legatarios): son los asignatarios a titulo singular y solo suceden al causante en
uno o mas especies o cuerpos ciertos determinados o en especies indeterminadas de un cierto genero
(art. 1104).

Art. 1104. Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual, sin embargo, se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que
pueda sobrevenirles en el caso de la acción de reforma.

Consecuencias para el asignatario de legado o legatario

a. No representa a la persona del causante.
b. Solo tiene los derechos y las obligaciones con los que ha sido favorecido o le ha impuesto el
testador.
c. No tiene ninguna responsabilidad por la deuda hereditaria, a excepción por supuesto de las
cargas que el testador le haya impuesto. Esta es la regla general, el legatario no responde de las
deudas hereditarias.

Excepciones a esta regla general de responsabilidad en materia de deudas hereditarias:

• El legatario tiene una responsabilidad subsidiaria, similar a la del fiador. Cuando los acreedores,
habiendo perseguido a los herederos para el pago de sus créditos, no obtienen plena satisfacción de
ellos, en este caso se dirigirá contra el legatario. Sin embargo, esta responsabilidad subsidiaria del
legatario solo está limitada al monto del legado.

• La que se genera como consecuencia del ejercicio de la denominada “acción de reforma del
testamento”, es decir, puede haber acontecido que el testador, al instituir el legado, haya vulnerado
las disposiciones de la ley en materia de asignaciones forzosas, en este caso los herederos pueden
ejercer la acción de reforma del testamento y hacer responsable al legatario por la asignación
recibida en contravención a la ley. Igual que en el caso anterior el legatario solo responde hasta el
monto del legado.

Clasificación de los legatarios

1. Legatarios de especie o cuerpo cierto (quien recibe, por ejemplo, un automóvil):
2. Legatarios de genero (quien recibe, por ejemplo, un caballo)
 230

La importancia de esta distinción tiene que ver con el momento en que se adquiere el dominio de la especie
legada y con el ejercicio de las acciones del legatario para obtener el pago del legado.

En el caso del legado de especie el legatario adquiere el dominio de la cosa legada cuando fallece el causante. En
cambio, el legatario de género, al momento de fallecer el causante, solamente adquiere un derecho personal o
crédito contra los herederos, o sea no adquiere derecho real, para que estos últimos cumplan con la imposición
del legado, o sea, es para exigir el pago del legado. Esto significa que el legatario de género, cuando el legado se
ha pagado, va a adquirir por tradición y el título que le va a servir de antecedente a la tradición va a ser el propio
testamento en que se instituyó el legado.

Consecuencias de estas dos situaciones

1. El legatario de especie tiene dos acciones para reclamar el legado, una acción que es personal y que es la
que emana del testamento y también la acción reivindicatoria, porque ya es dueño y no mero poseedor.

2. El legatario de especie se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante,
mediante el modo de adquirir de accesión (art.1338 Nº 1)

En el caso del legatario de genero, este solo se va a hacer dueño de la cosa legada y de sus frutos desde que se le
haga tradición de la cosa o bien desde que los herederos se hayan constituido en mora de entregar la cosa
(art.1338 Nº 2).

Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo
siguiente:
2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que
la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de
frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.

LA APERTURA DE LA SUCESION

Es un hecho jurídico que es consecuencia de la muerte de una persona en cuya virtud los bienes del difunto
pasan a sus sucesores art. 955.

Art. 955. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales.

La apertura de la sucesión importa hacer 3 distinciones para su estudio:

I - Momento en que se produce la apertura
II - El lugar de la apertura de la sucesión
III- La ley por la que se rige la sucesión

I- Momento en que se produce la apertura

El Art. 955 señala por que la apertura es el momento el fallecimiento del causante, es una muerte que puede ser
real o presunta, si es presunta la apertura de la sucesión, es cuando se dictó el decreto que concede la posesión
provisoria de los bienes del desaparecido, y si no se ha dictado, es .cuando procede la sentencia definitiva, la
muerte se prueba por la partida de defunción y si es presunta por el decreto judicial es importante fijar el
momento por ello se fija la hora por los siguientes motivos:

1) Porque el o los asignatarios deben ser digno y capaces para suceder al causante. (Art. 962, 963, 964,965 y
 231

968)
Artículo 962 " para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se
suceda por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastara existir al abrirse la sucesión
de persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también precisó existir al momento de cumplirse
condición.
Con todo, las asignaciones a persona que tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan,
no se invalidaran por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes
apertura de la sucesión.
Contará con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los de presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador".
Artículo 963" son capaces de toda herencia o legado las Cofradía, gremios, un establecimiento cuáles quieran
que no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitase la aprobación legado, y obtenida esta, valdrá la asignación".

Artículo 964" es incapaz de suceder a otra persona como heredero o de legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho
crimen, si se siguiere condenación judicial".

Artículo 965 " por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado
alguno, ni aún con albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado difunto durante la misma
enfermedad, o habitualmente en los dos últimos años anteriores a testamento; ni la orden, convento, o Cofradía
de que sea miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad se inicia sus hasta el tercer grado
inclusive un pero si esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la
posesión de bienes que el eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, sino hubiese habido
testamento".

Artículo 968 " son indignos de suceder a difunto como herederos ordinarios:
1- el que ha cometido el crimen domicilio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2- el que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o
de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe con
sentencia ejecutoria;
3- el consanguíneo dentro del sexo del sexto inclusive, en el estado de demencia o destitución de persona de
cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4- el que por fuerza o dolo obtuvo la disposición testamentaria del difunto, o le impidió esta;
5- el que dolosamente ha tenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de
la detención o ocultación".

2) Tiene que ver con la validez de las disposiciones testamentarias (Art. 18 Ley de Efecto Retroactivo), Están
regidas por la legislación vigente al momento de la muerte del testador.
3) Porque los efectos de la aceptación o repudiación de una asignación se retrotraen a la fecha de la muerte del
causante (Art. 1234)
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no
se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad
 232

4) Se pueden celebrar pactos sobre la sucesión, ya no es una sucesión futura

5) Nace la indivisión hereditaria, si existe mas de un heredero y ese estado terminar con la partición de la
herencia
6) La adjudicación de los bienes que se efectúa en la partición del herencia se retrotraen a la muerte del causante
(Art. 1344) (efecto retroactivo de la partición).
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro
de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

En el artículo 958 encontramos a los comurientes, o sea, dos personas llamadas a suceder una a otra mueren en
el mismo acto, así los requisitos para que exista sucesión por causa de muerte son:
A) que haya fallecido una persona (muerte real, o muerte presunta)
B) el causahabiente haya sobrevivido al causante, este causahabiente puede ser heredero o legatario

Art. 958. Si dos o más personas llamadas a suceder una a otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de
ellas sucederá en los bienes de las otras.

II- Lugar de la apertura

El Artículo 955 Inc. 1º señala que la apertura se realiza "en su último domicilio" en doctrina la única excepción
es la del desaparecido porque ella se abre el lugar del último domicilio del desaparecido tuvo en Chile (Pudo
haber muerto en Europa pero esa sucesión se rige por la ley chilena)
¿Cual es la importancia?
1- Fija la competencia del juez,
Para pedir la posesión efectiva y la inscripción de la posesión efectiva.

2- El juez es quien tiene competencia para publicar el testamento, su apertura. (Art. 1004)
Artículo 1004" las facultad de testar es indelegable".
3- El lugar en que se abre determina la ley por la que se rige la sucesión (Art. 955 Inc. 2)

Artículo 955 "la sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último domicilio;
salvos los casos expresamente exceptuados con la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre;
salvo las excepciones legales."

Excepciones:
1º El chileno que fallece, teniendo domicilio en el extranjero (artículo 15 numero 2), o sea, si yo fallezco en el
extranjero, debía ser la ley extranjera la que rigiese, pero es excepción porque si hay bienes en chile esto otro se
rige por la ley chilena, los derechos del cónyuge y parientes chilenos. En doctrina, es necesario que existan
bienes situados en Chile, si no existen bienes en Chile, nos vamos artículo 955 inciso 2º, esto es la regla general.
2º El extranjero que fallece dejando herederos chilenos (artículo 998)
*- Si el extranjero que fallece y tiene último domicilio en Chile regla el artículo 955
*- Si el extranjero fallece pero tiene su último domicilio el extranjero, hay que distinguir:
a) Si no tiene parientes chilenos Art. 955.
b) Si tiene parientes chilenos Art. 998

Artículo 998 "en la sucesión abintestato de una extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la
república, tendrán los chilenos a titulo de herencia o de alimentos, lo mismo derecho que según las leyes
chilenas le correspondería sobre la sucesión intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedirle que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile
todo lo que les corresponda en la sucesión de extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión chileno quiero deja bienes en un país extranjero".
 233

Protege los derechos de esos parientes chilenos con la excepción del Art. 955 Inc. 2º y los protege porque les
permite adjudicarse con preferencia en los bienes de extranjero que tenga en Chile todo lo que le pueda
corresponder en la sucesión.

Que pasa si el extranjero fallece en extranjero con parientes chilenos y no tiene bienes en chile?
Respuesta: no se aplica el 998 y deberá examinar legislación extranjera porque para ver que derechos, la ley
extranjera le reconoce a los chilenos.

Si el extranjero fallece abintestato también se aplica el artículo 998.

a) Fallece teniendo ultimo domicilio en el extranjero pero dejando bienes en Chile, es excepción porque
no se rige por la ley extranjera, la posesión efectiva debe pedirse en Chile de los bienes situados en Chile por el
cobro de impuestos en la herencia, el juez del último domicilio del causante o el juez del lugar de quien pide la
posesión efectiva judicial.

b) La muerte presunta, es el caso del desaparecido la apertura siempre se va a producir en el último

domicilio del desaparecido tuvo en Chile.

La delación de la asignación
Concepto artículo 956
Artículo 956 " la delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla.
La herencia o legado se defiere al heredero o dignatario en el momento desfallecer la persona de cuya sucesión
se trata, si el heredero o legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la condición,
si el llamamiento es condicional
Salvo si la condición es que no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario, pues en este caso la
asignación se defiere el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución suficiente de
restituir la cosa asignada con sus accesorios y frutos, en caso de contra venirse a la condición.
Lo cual, sin embargo, no tendrá lugar cuando testador hubiere dispuesto de mientras penda la condición de no
hacer algo, pertenezca a otro asignatario la cosa asignada."

El momento de fallecer la persona, lo define el artículo 956 Inc. 2

Artículo 956inc 2" la herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la persona de
cuya sucesión se trata....."
Así el heredero o legatario una vez producida la delación puede aceptar o rechazar las consecuencias de la
delación.

Características
I- Es una oferta de la ley al asignatario para aceptar o rechazar una asignación.
II- Generalmente, la delación coincide con la apertura de la sucesión, especialmente cuando sea puro y simple
III- Primero se abre la sucesión, segundo se llama y tercero se acepta o repudiar se adquiere ipso iure el derecho
real de esa sucesión por causa de muerte, el artículo 956 Inc. 2 ,3 y4, señala el caso de las asignaciones
condicionadas. La delación es el momento de cumplirse la condición, se trata de una condición suspensiva.
El Inc. 3 dice que si se trata de una condición suspensiva negativa y pende de la voluntad del asignatario. La
asignación se deferirá al momento de la muerte, pero el asignatario deberá rendir caución en caso de
contravenirse la condición,
El Inc. 4º señala como excepción el caso que el testador disponga que la cosas asignada pertenecerá a otro
asignatario, mientras pende la condición. Cuando pertenece a otro asignatario es una propiedad fiduciaria.

Efectos de la delación
1. El asignatario no adquiere la asignación por la aceptación, sino cuando la sucesión se abre (si el legado será
especie lo va a hacer al momento de abrirse y si es de genero se adquiere cuando se le haya hecho la tradición de
la cosa.
2. La aceptación de la asignación no es otra cosa que la renuncia de la repudiación
 234

3. Si el asignatario no dice nada, en relación a si acepta o rechaza, no pasa nada hasta que no sea constituido en
mora por otros con interés en ello. (Art. 1232, 1233)

El artículo 1239 consagra el efecto retroactivo.

Artículo 1232 "todo asignatario será obligado, en virtud demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y a la esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la
demanda.
En caso ausencia del asignatario o de estar situado los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, por
el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que conciernen; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá hacerlo el albacea o curador del herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante este plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si El asignatario ausente no compareciere por si o por legítimo representante en tiempo oportuno, y acepte por
el con beneficio de inventario"

Artículo 1233 "el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia."

Artículo 1239" los efectos de la aceptación una repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que
esta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies."

Diferencia entre la apertura y la delación

1- La apertura siempre tendrá lugar a la muerte del causante, la delación, no siempre es a la muerte del causante
o apertura, distinguiendo si es puro o simple o condicionada.
2-En cuanto a aceptar o rechazar si es un asignatario puro y simple debe pronunciarse al momento de la delación,
y coincide con la apertura, en cambio el asignatario condicional suspensiva, no podrá aceptar mientras no exista
la condición, por el repudio a esta asignación puede hacerlo desde que se abrió.
3- La apertura de la sucesión es un hecho jurídico producto de la muerte, la delación es una oferta que hace la
ley.
4- Una vez se produce la delación de la asignación el heredero o legatario de especies la adquiere
inmediatamente.
5- Producida la delación el heredero o adquiere la posesión legal de la herencia por el solo ministerio de la ley.

EL DERECHO REAL DE HERENCIA

Aquel que se ejerce sobre patrimonio de un persona fallecida o una cuota de el.

Características
1- Es un derecho real
2- Es una universalidad jurídica
3- Derecho real de vida efímera.

1) Es una derecho real: Reconoce el artículo 577 no es igual al dominio, el dominio es sobre cosas x, el derecho
real herencia se ejerce sobre un patrimonio una cuota de él, sobre una universalidad. Como es un derecho real
posee una acción real y es la hereditas petitio, se ejerce contra aquel que este en posesión de la herencia.
2) Es una universalidad jurídica: Se ejerce sobre patrimonio que es distinto de los bienes que lo componen, el
derecho real herencia aunque este formado por bienes inmuebles, no puede calificarse como inmueble, el
derecho real sigue a los derechos muebles, en la cesión, lo necesario practicar avisos al conservador, aunque
hayan inmuebles.
3) Derecho real de vida efímera: Porque la muerte la persona genera un estado de indivisión, en virtud de una
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partición de herencia, que surgirán adjudicaciones que pasan al dominio. La comunidad hereditaria termina con
la adjudicación, por ello es efímero porque una vez practicada la partición bienes del dominio, se termina la
comunidad ya que los bienes pasan a dominio particular de cada comunero.

Modos de adquirir el derecho real de herencia

1- Sucesión por causa de muerte.
2- Tradición
3- Prescripción adquisitiva.

1- SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

Una vez producido el fallecimiento del causante su o sus herederos adquieren IPSO IURE el derecho real de
herencia, pero luego los asignatarios pueden aceptar o repudiar la herencia de se defirió, así en virtud de la
sucesión por causa de muerte, los asignatarios adquieren el derecho real herencia ipso iure en el momento del
fallecimiento del causante. En doctrina existe la pregunta de ¿Por qué exista la aceptación, cuando por la muerte
de la persona se adquiere ipso iure el derecho real de herencia?
La asignación causa en el patrimonio del asignatario la adquisición del derecho real de herencia, por lo tanto la
aceptación es la renuncia a la repudiación. La aceptación es necesaria por que nadie puede adquirir derechos
contra su voluntad, además la herencia no necesariamente es un enriquecimiento, también podría significar
deudas. La sucesión por causa de muerte confiere al heredero el dominio del derecho real de herencia, pues el
dominio de los bienes hereditarios en estado de indivisión, por lo tanto que pasa a la posesión de la herencia, en
esta materia el código distingue 3 tipos de posesión.
1) La posesión legal (Art.722 en relación 688 Inc. 1º)
2) La posesión efectiva
3) La posesión real o material

1. Posesión legal de la herencia: Esta en el Art. 722 en relación con el Art. 688 inc. 1º.
Artículo 722 "la posesión del herencia se adquiere desde el momento en que es diferida, aunque el heredero lo
ignore.
En que validamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás."

Artículo 688 Inc. 1" el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera
alguna de un inmueble, mientras no proceda:
1- Prescripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero
ante el conservador de bienes raíces de la comuna ocupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto
con el correspondiente testamento, y la segunda en el registro nacional de posiciones efectivas,
2- Las inscripciones especiales prevén las en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de
las podrá los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3- La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin esta no podrá heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios en la partición de haya cabildo."

2. Posesión real o material de la herencia: esta posesión es la que equivale en rigor a la posesión del art. 700, o
sea, la posesión que se estudia en derechos reales, cuando se adquiere mediante esta posesión cuando concurre
en el heredero el corpus y el animus. La característico de este tipo de posesión de la herencia es que la puede
detentar tanto el verdadero heredero como el falso heredero o heredero putativo o aparente, por supuesto que lo
normal es que la posesión real o material de la herencia la tenga el heredero verdadero y no el falso o putativo.

La importancia de esta posesión es que habilita al heredero para adquirir la herencia por prescripción adquisitiva

Art. 700. La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el
que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
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3. Posesión efectiva de la herencia: es una institución más procesal que sustantiva, es aquella que se otorga por
sentencia judicial o por resolución administrativa dictada por el registro civil o la dirección regional del registro
civil y se concede a el que tiene la apariencia de heredero. Un rasgo característico de esta posesión es que ella
solo se concede a los herederos o a quienes tienen la apariencia de herederos y no a los legatarios, por supuesto
se concede a los herederos testamentarios y a los herederos abintestato. En cuanto a los herederos testamentarios
la posesión efectiva se concede al heredero que presente un testamento aparentemente valido. En el caso de los
herederos abintestato que no tienen testamento, tienen que acreditar su parentesco con el causante y su derecho a
la herencia arts. 877 y 878 C.P.C.

Art. 877 CPC (1056). Se dará la posesión efectiva de la herencia al que la pida exhibiendo un testamento
aparentemente válido en que se le instituya heredero.

Art. 878 CPC (1057). Se dará igualmente al heredero abintestato que acredite el estado civil que le da derecho
a la herencia, siempre que no conste la existencia de heredero testamentario, ni se presenten otros abintestatos
de mejor derecho.

Se dicta la sentencia judicial de “auto de posesión efectiva” o bien la resolución administrativa que dicta el
servicio de registro civil.
El auto de posesión efectiva se inscribe en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces del
departamento o comuna donde se haya otorgado la posesión efectiva.
De tratarse de una posesión efectiva concedida por resolución administrativa del registro civil se inscribe en el
registro nacional de posesión efectiva que lleva la misma institución, que va a camino en convertirse en el gran
archivero del país tendiente a eliminar al conservador de bienes raíces incluso las notarías.
Si hay testamento este también tiene que inscribirse.
La importancia de esta primera inscripción radica en que los herederos, una vez practicada la inscripción, quedan
habilitados para disponer de los bienes muebles mas no aún de los inmuebles.
Practicada la inscripción del auto de posesión efectiva, si la herencia comprende inmuebles se deben practicar las
inscripciones especiales de herencia consagradas en los arts. 687 inc. 1 y 2 y 688 C.C.

Art. 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el
artículo precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y si éste
por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los
territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.
Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se
poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el
Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio de la ley al
heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo
tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1. y 2. del artículo precedente: en virtud de ellas
podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Orden general de la tramitación de posesión efectiva de la herencia (Art. 688)

1. Dictación del auto de posesión efectiva y testamento.
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2. Inscripción especial de herencia: Se realiza la inscripción a nombre de todos los herederos de los inmuebles de
la herencia, en el registro conservatorio donde se encuentran esos inmuebles.
En virtud de la inscripción especial de herencia, los herederos solo podrán disponer de consuno de los inmuebles
heredados.
3. Inscripción del acto particional (inscripción de la adjudicación).

Cuando se trata de realizar estas inscripciones especiales ello no significa que se hagan anotaciones marginales
es frecuente que la herencia pueda contar solamente con inmuebles inscritos a nombre del causante en el registro
de propiedad en una foja y una fecha específica, si se concede la posesión efectiva de este causante, cuando se
inscribe el auto de posesión efectiva, va al registro de propiedad y va a tener una foja un número y el año en que
se esta practicando, luego se practica la inscripción especial de herencia que generalmente va en la foja
siguiente.
En el titulo original se hace una anotación marginal donde se dice concedida la posesión de la herencia del titular
y va individualizar la inscripción del auto de posesión efectiva, porque cuando se estudian títulos es importante
verificar que se hayan practicado todas las inscripciones legales, dado que son indispensables para “conservar la
historia de la propiedad raíz”.
Es importante tener en cuenta que la posesión efectiva es una institución más bien de orden procesal y no
sustantivo, es un acto no contencioso, y como todo acto no contencioso, es perfectamente revocable y
modificable
Practicadas las inscripciones especiales del art. 688 el efecto que se va a producir consistirá en que los herederos
podrán disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
De haberse practicado adjudicaciones, luego de su correspondiente inscripción, el adjudicatario podrá disponer
del bien adjudicado por si solo.
Otro de los requisitos necesarios para poder disponer de los bienes heredados es el pago del impuesto de
herencia. La ley que se refiere al impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones es la Ley Nº 16.271. Los
notarios y los conservadores tienen la obligación legal de exigir la acreditación del pago para poder expedir
escrituras públicas de asignación y para poder acceder a la inscripción.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 54 de la Ley Nº 16.271 los herederos no pueden disponer
de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva y
pagado o asegurado el impuesto de herencia.

Sanción por la omisión de estas inscripciones del 688

Los textos actuales hablan de tres etapas para determinar cual es la sanción por la omisión de los requisitos del
art. 688
1. Lo primero que estableció la Corte Suprema es que la sanción era la NULIDAD ABSOLUTA, y su
argumento se basaba en que el Art. 688 era una disposición prohibitiva y la sanción por la contravención de una
disposición prohibitiva es la nulidad absoluta (Art. 10). Por otra parte, se estableció que todo lo referente a la
propiedad raíz es de orden público, lo cual reforzaría la idea de que la sanción del art. 688 era la nulidad
absoluta.
La Crítica a esta postura es que el Art. 688 no es una disposición prohibitiva sino una disposición imperativa de
requisitos, en consecuencia la sanción no es la nulidad absoluta.

Art. 10. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravención.

2. Luego la Corte Suprema planteo que la sanción no era la nulidad absoluta y señala que Si los herederos
disponen de los inmuebles sin haber efectuado las inscripciones el contrato o el acto de enajenación es
perfectamente valido pero es nula su tradición.
Se Crítica por que nuevamente se asume que el art. 688 era una disposición prohibitiva no siéndolo.

3. Finalmente, y este es el actual criterio que se aplica por la Corte Suprema, la sanción al 688 esta en el art. 696,
porque corresponde a una disposición ubicada en el mismo párrafo (III) y en consecuencia la verdadera sanción
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consiste en que el adquirente del inmueble enajenado con infracción del art. 688 queda simplemente como un
mero tenedor del bien y ni siquiera adquiere la posesión del mismo

Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
artículos se ordena, pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del
término señalado en el reglamento antedicho.

Abeliuk plantea que esta solución tampoco es tan correcta por dos razones:
a. Porque significaría esto sostener que el heredero o los herederos seguirían siendo los dueños y
poseedores de los inmuebles hereditarios en circunstancias que ya los habría enajenado, es decir, se trata
de una conclusión absurda.
b. Es de la esencia del mero tenedor reconocer dominio ajeno y, en este caso, el adquiriente no va a
reconocer el dominio de los herederos, habiéndose incluso cumplido con los requisitos del 688.
Anteriormente se había señalado que había tres formas de adquirir la herencia, sucesión por causa de adquirir,
tradición o cesión y prescripción adquisitiva.

2- TRADICIÓN
Respecto de la tradición o cesión hay que remitirse al artículo 1910 que en definitiva plantea requisitos para que
tenga lugar la cesión del derecho de herencia.
1. La cesión debe haberse efectuado después de que el causante haya fallecido. Si la cesión se hace antes,
estaríamos frente a un pacto sobre sucesiones futuras, adoleciendo de objeto ilícito por tanto sancionable
con la nulidad absoluta.
2. La cesión del derecho de herencia es una verdadera tradición, y toda tradición debe tener un título que le
sirva de antecedente. De ahí que se exija como segundo requisito la existencia de un título que puede
consistir en un contrato, una permuta, una dación en pago.
3. La cesión del derecho de herencia no debe comprender bienes determinados, porque lo que se cede es el
derecho de herencia y la herencia es un patrimonio, una universalidad jurídica independiente de los
bienes que la componen, el continente es distinto del contenido. Si la cesión del derecho de herencia
consistiese en ceder un bien determinado, la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que no habría
propiamente una cesión sino que una compraventa.

El objeto de la cesión es la universalidad jurídica que constituye la herencia dejada por el causante o una cuota
de ella.

Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que
haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario.

Efectos de la cesión
El cesionario pasa a ocupar la posición jurídica que tenía el cedente, en consecuencia adquiere sus derechos pero
también contrae sus obligaciones, por lo mismo tendrá que responder de las deudas de la herencia.

Responsabilidad del cedente en la cesión

Hay que distinguir s la cesión es a titulo oneroso o gratuito.
a. Si la cesión es a título oneroso el cedente solo responde de su calidad o condición de heredero, en
consecuencia el cedente no responde de su condición de dueño de algún bien o efecto hereditario,
porque lo que cede es la herencia un patrimonio una cuota e ella.
 239

Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

b. Si la cesión es a título gratuito el cedente no adquiere ningún tipo de responsabilidad y ni siquiera va a

responder de su calidad o condición de heredero.

¿Qué pasa con los inmuebles que componen la masa hereditaria y se cede el derecho de herencia?
La mayoría de los autores y la mayoría de la jurisprudencia sostiene que si se cede el derecho de herencia, a
pesar de la existencia de inmuebles, no se requiere practicar ningún tipo de inscripción conservatoria, porque lo
que se cede es patrimonio, una universalidad distinta e independiente de su contenido que no puede ser
catalogado de mueble o inmueble.

En consecuencia la doctrina sostiene que la tradición del derecho de herencia se materializa por cualquiera de las
formas que establece el art. 684 (tradición de bienes muebles), manifestándose o constando la intención de
transferir del cedente al cesionario, incluso la doctrina admite que esa manifestación de voluntad puede ser
expresa o tácita.

El profesor Gonzalo Figueroa Yañez sostiene la posición contraria. Sostiene que si la cesión del derecho de
herencia contiene inmuebles deben necesariamente practicarse las inscripciones conservatorias correspondientes,
por dos razones:
a. Porque se conserva la publicidad de las transferencias territoriales;
b. Porque la inscripción contribuye a precaver de que se cometan fraudes en perjuicio de los adquirientes
de esos bienes raíces cuando los hubiere adquirido del heredero que antes de esa venta ya había cedido la
totalidad de sus derechos hereditarios.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela;
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario,
arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente
por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

3. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA DEL DERECHO DE HERENCIA

a. Prescripción adquisitiva ordinaria: 5 años, tiene lugar cuando existe un heredero putativo con posesión
efectiva y además está de buena fe (justo título posesorio). Como es una prescripción ordinaria no se
suspende pero si se interrumpe, y la forma en que se interrumpe es por el ejercicio de la acción de
petición de herencia.
b. Prescripción adquisitiva extraordinaria: Es de10 años, tiene lugar cuando existe un heredero putativo
pero que no se le ha concedido la posesión efectiva o bien se le concedió pero estando de mala fe.

¿El heredero verdadero podrá adquirir por prescripción adquisitiva la herencia?

NO, uno no puede adquirir por prescripción adquisitiva algo de que ya es dueño.

En consecuencia el requisito es que siempre se requiere de un heredero putativo o de un falso heredero.

EL DERECHO DE TRANSMISION
En el derecho de transmisión hay tres sujetos, el primer causante, el transmitente o transmisor y el transmitido.
 240

Cuando se produce el fallecimiento del causante se defiere la asignación, la delación de la asignación, y deferida
la asignación el asignatario puede aceptar o repudiar.

A es el primer causante, muere A, y muerto A se defiere la asignación a B, B acepta y si acepta la herencia esta
se incorpora a su patrimonio; B que es el transmitente, antes de fallecer repudió, si repudia la herencia no se
incorpora a su patrimonio. Puede suceder que B muera y al momento de morir no dijo si aceptaba o si repudiaba,
en este último caso estamos frente al derecho de transmisión. Aparece C como transmitido, si C acepta la
herencia de B, se incorpora en el patrimonio de C el derecho que tenía B de aceptar o repudiar la herencia dejada
por A.
El artículo 957 es el que se refiere al derecho de transmisión.

El profesor Barros Errázuriz conceptualiza el derecho de transmisión como la facultad que tiene el heredero de
una persona cuya herencia ha aceptado para suceder en los derechos que esta persona tiene respecto de una
herencia o legado dejada por un tercero y sobre la que aún no se ha aceptado o repudiado.

Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

Características del derecho de transmisión

1. Tiene cabida tanto en la sucesión testado como en la sucesión intestada, a diferencia del derecho
de representación que solo tiene cabida en la sucesión intestada;

2. Se aplica tanto a herencias como a legados, es decir, el transmitente o transmisor puede haber
sido un heredero o legatario pero el transmitido necesariamente tiene que ser heredero, porque solo un
heredero puede aceptar o repudiar una herencia.

Requisitos de cada uno de ellos

1. Requisitos del primer causante:
a. El primer causante debe ser causante del transmitente o transmisor, ya sea que lo haya instituido
heredero o legatario;
b. Este debe haber fallecido antes del transmitente o transmisor.

2. Requisitos del transmitente o transmisor:

a. Debe haber fallecido sin haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferido, la asignación
deferida;
b. Debe ser heredero o legatario del primer causante;
c. Los derechos de este no deben haber prescrito

3. Requisitos del transmitido:

a. Debe ser heredero del transmitente o transmisor, en consecuencia esta institución no tiene cabida si el
transmitido es un mero legatario;
b. El transmitido debe haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor;
c. El transmitido debe ser digno y capaz de suceder al transmitente o transmisor.

Este último requisito se explica porque si el transmitido no fuera capaz ni digno de suceder al transmitente o
transmisor no podría aceptar la herencia.

TEORÍA DE LOS ACERVOS:

Acervo jurídicamente significa “masa de bienes”.
 241

“conjunto de bienes que forman parte del patrimonio del causante o que forman la masa hereditaria”.

En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 tipos de acervo:

1. Acervo bruto o común.
2. Acervo ilíquido.
3. Acervo líquido.
4. 1er acervo imaginario.
5. 2do acervo imaginario.

1. Acervo bruto: Está formado por los bienes que deja el causante cuando fallece, sin ningún tipo de división o
separación. Todos los bienes que al fallecer el causante se constata que eran de el, pero que al momento de
fallecer se pueden encontrar confundidos con bienes pertenecientes a otras personas. Ej.: causante casado bajo
sociedad conyugal, bienes en comunidad, etc.
Hay que proceder a separar los bienes que en estricto rigor sean del causante, de otros bienes que no lo sean.
Separados los bienes propios del causante, tenemos el acervo ilíquído.

2.- Acervo ilíquido: Es la masa de bienes a las que se le deben efectuar todavía algunas deducciones para llegar
al acervo que finalmente se va a partir entre los asignatarios.
Las deducciones que se le hacen son las bajas generales de la herencia, que indica el Art. 959 CC. Son 4:

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2º Las deudas hereditarias;
3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.

La ley sobre impuesto a la herencia agregó una 5ª baja general.

5º gastos de entierro y enfermedad del causante.

3.- Acervo líquido: Se llega a él, una vez efectuada las bajas generales:
1º Gastos de la sucesión y partición de bienes: Costas de la publicación del testamento, costas de la
posesión efectiva, costas del albacea y partidor, costas de la partición.

2º Deudas hereditarias: Baja más importante de la herencia. Deudas que el causante tenía en vida. No
confundir con las cargas testamentarias que son los legados y asignaciones modales y tienen la diferencia porque
se pagan con aquella parte de la herencia de la que el causante pudo disponer libremente.

3º Impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria: No existen. La ley señala que se gravan solo
una parte (ley 16271)

4º Asignaciones alimenticias forzosas: que el causante debe por ley. Hay 2 situaciones en que estas
asignaciones forzosas no constituyen bajas generales:
1. Cuando el causante le impuso la obligación de pagar las asignaciones en particular a un partícipe
de la asignación
2. Cuando las asignaciones fueren excesivamente cuantiosas atendiendo las circunstancias de la
sucesión.
El Art. 1161, Inc. 2do señala que se imputan a la 4ta de libre disposición

Art. 1161. El sustituto de un sustituto que llega a faltar, se entiende llamado en los mismos casos y con las
mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado a este respecto.
 242

Las asignaciones son forzosas, para que constituyan baja general, en 3 casos:
1. Cuando el causante fue condenado al pago de las asignaciones en virtud de sentencia judicial
2. Cuando el causante haya alcanzado a se notificado de la demanda de asignación pero murió después de
trabada la litis
3. Cuando el causante debía asignaciones por ley, pero las pagaba voluntariamente en vida (separación
amistosa)

Si se trata de asignaciones voluntarias, estas no constituyen baja general de la herencia y se imputan a la 4ta de
libre disposición.
Ley 19585 derogó la porción conyugal como baja general

5º gastos de entierro y última enfermedad del causante (ley 16271): Efectuadas las bajas generales se
llega al acervo líquido o partible y éste se va a dividir entre los asignatarios (Art. 959 Inc. final).
Luego tenemos el 1er y 2do acervo imaginario.

4.- 1er acervo imaginario: se forma cuando el causante le efectuó alguna donación a algún legitimario, pero al
efectuar la donación el causante perjudica a los otros legitimarios. La ley ordena en este caso, que se forme el
denominado 1er acervo imaginario

Su Finalidad es proteger las legítimas o mitad legitimaría y la 4ta de mejoras cuando existen asignatarios
forzosos.

El Art. 1182 señala quienes son legitimarios.

El legislador se puso en el caso que el causante quiera alterar las reglas de distribución de la herencia sin efectuar
un testamento, así evitar que se opongan al testamento y perjudicar a los legitimarios.
Al acervo líquido se deben sumar las donaciones efectuadas a un legitimario por el causante y luego ese total,
que resulte de la acumulación imaginaria de lo donado, se divide entre todos los legitimarios. Hecha la división,
se paga la asignación que a cada uno corresponda, pero al asignatario que donaron, se le deduce el monto de la
asignación en lo donado (Art. 1185)

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

5.- 2do acervo imaginario: se da en el caso que el causante efectúe una donación a un 3ero. (Art. 1186).
Se forma cuando el monto de lo donado excede la 4ta parte del valor del acervo líquido o del valor del 1er
acervo imaginario, incluyendo las donaciones irrevocables que se hayan efectuado a un 3ero extraño.
La donación no se revoca, solo disminuye la capacidad del causante de disponer de su 4ta de libre disposición.
Si las donaciones son muy excesivas y no alcanzan a cubrir las asignaciones forzosas, los asignatarios tienen la
acción de inoficiosa donación.

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario,
tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras.

INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER:

Desde el punto de vista del asignatario, los requisitos para suceder por causa de muerte son:
1. Capacidad para suceder
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2. Ser digna de suceder

3. Debe ser persona cierta y determinada.

El CC estableció normas relativas a la capacidad y en consecuencia, a la incapacidad para suceder y también de

dignidad e indignidad.
Estas reglas, el CC las ha dado, porque la incapacidad e indignidad para suceder son requisitos necesarios para
que el asignatario pueda suceder en forma estable y permanente al causante:
Debe ser el
• Asignatario a título singular
• Asignatario a título universal
• Asignación testamentaria
• Asignación ab- intestato

Capacidad:
El Art. 961 señala la Regla fundamental de capacidad en materia sucesoria. Todos son capaces de suceder, salvo
los que la ley declare incapaces.
La capacidad para suceder es la aptitud legal que tiene una persona para suceder a otra (regla general de
capacidad)

Art. 961. Será capaz y digna de suceder toda persona a quien la ley no haya declarado incapaz o indigna.

Incapacidad de goce: impide la adquisición de derechos

- Es de derecho estricto
- Son excepcionales
- Interpretadas restrictivamente
- Deben ser probadas por el que la alega.

Características:
Son 2:
a. Son excepcionales
b. Deben ser probadas (no se presumen)

Cuales son las incapacidades para suceder:

a. La falta de existencia al momento de abrirse la sucesión
b. Falta de personalidad jurídica
c. Haber sido condenado el asignatario por crimen de dañado ayuntamiento
d. La relativa al eclesiástico confesor
e. Incapacidad de ciertos funcionarios, testigos y otras personas.

a.- Falta de existencia: Art. 962. Tener existencia al momento de abrirse la sucesión, que haya nacido (no basta
con ser concebido). No se aplica esta regla cuando se sucede por derecho de transmisión, en ese caso basta con
que haya nacido el transmitente o transmisor, no se le exige que haya nacido el transmitido.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda
por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la
persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión.
 244

Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

Excepciones:
A. Caso del asignatario condicional (Art. 962 Inc. 2do): si la asignación queda sujeta a condición
suspensiva, no basta con haber nacido, sino también existir al momento de cumplirse la condición, no
transmite nada a sus herederos.
B. Asignación que se hace a persona que no existe pero se espera que exista (Art. 962 Inc. 3ero): la
asignación valdrá siempre que esas personas existan en un plazo máx. De 10 años
C. Asignaciones hechas en premio de un servicio importante. Será válida aunque la persona no
exista al momento de abrirse la sucesión, pero debe existir antes de 10 años y que realice el servicio.
(Art. 962 Inc. Final).

b.- Falta de personalidad jurídica: Art. 963. Si la herencia o legado se deja a cualquier cofradía, gremio, que
no tenga personalidad jurídica, la asignación no valdrá, porque son incapacidades de suceder, si no tienen
personalidad jurídica al momento de abrirse la sucesión. Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de
una nueva corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la
asignación.

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que
no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.

Personas jurídicas extranjeras:

Hay que distinguir entre:
a) Personas jurídicas extranjeras de derecho público.
b) Personas jurídicas extranjeras de derecho privado.
a) De derecho público: no requieren en Chile de ningún tipo de reconocimiento, pueden suceder a un causante en
Chile, sin inconvenientes

b) De derecho privado: 2 teorías:

• Si no han obtenido en Chile reconocimiento legal, son incapaces de suceder
• Pueden suceder en Chile porque por su condición de extranjeras no vienen a desarrollar ningún objeto al
país, sino que tienen un objeto aislado, suceder al causante.

c.- Haber sido condenado por crimen de dañado ayuntamiento: con la nueva ley de filiación, solo quedaría
como crimen de dañado ayuntamiento el incesto.
Doctrina: no se aplica ya el adulterio
Se exige que la condena se haya pronunciado antes de la delación de la herencia o legado y no se debe haber
contraído matrimonio entre el hechor y la víctima y debe producir efectos civiles.

Art. 964. Es incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferírsele la
herencia o legado hubiere sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha
persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.
Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido acusada de dicho
crimen, si se siguiere condenación judicial.

El Art. 964 Inc. 2do señala que esta incapacidad se extiende también a la persona que antes de deferírsele la
herencia haya cometido o acusado este crimen si se siguiera condena judicial.
 245

d.- Eclesiástico confesor: Art. 965. El que hubiere confesado al difunto durante su última enfermedad o los 2
años anteriores al testamento no puede suceder al causante.
Se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a la que pertenezca el eclesiástico y también a sus parientes
consanguíneos o afines hasta el 3er grado. Sólo se aplica a la sucesión testada.

Art. 965. Por testamento otorgado durante la última enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni
aun como albacea fiduciario, el eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la misma enfermedad, o
habitualmente en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento, o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico; ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de
bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento.

e.- Funcionarios, testigos y otras personas: Art. 1061. No va a valer ninguna disposición testamentaria a favor
de las personas que nombra el Art. 1061.

Art. 1061. No vale disposición alguna testamentaria en favor del escribano que autorizare el testamento, o del
funcionario que haga las veces de tal, o del cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los
ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.
No vale tampoco disposición alguna testamentaria en favor de cualquiera de los testigos, o de su cónyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

1. Escribano o notario que interviene en el testamento

2. Funcionario que haga las veces de tal (juez, oficial registro civil)
3. Testigos que comparecen al otorgamiento del testamento
4. Cónyuge de estas personas, ascendientes, descendientes, hermanos o cuñados.

El Art. 966 establece la sanción para el caso que sean nulas las disposiciones a favor de un incapaz, o se
disfracen bajo un contrato oneroso o por interposición de personas, nulidad absoluta.

Art. 966. Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato
oneroso o por interposición de persona.

El Art. 1314, en protección a las incapacidades para suceder, obliga al albacea fiduciario a jurar ante el juez que
el encargo que va a cumplir no tiene por objeto pasar la asignación o los bienes del testador a una persona
incapaz.

Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte
alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al
encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el
encargo.

El tipo de nulidad del Art. 966, queda sujeta al régimen general de las nulidades del CC, para que opere debe ser
declarado judicialmente.
La declaración judicial de la nulidad de la asignación no es propiamente declarativa, sino que constata la
incapacidad del asignatario.

El Art. 967 dispone que el incapaz no adquiere la herencia o legado en el momento de producirse la apertura de
la sucesión y deferírsele la asignación, solo la va a adquirir cuando hayan prescrito las acciones que se puedan
interponer contra ella.
 246

Art. 967. El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras no prescriban las acciones que contra él
puedan intentarse por los que tengan interés en ello.

Abeliuk y Somarriva: El incapaz adquiere en el lapso de 10 años.

Efectos que produce la declaración de nulidad de la incapacidad:

Hay acción restitutoria en contra de los 3eros que se encuentren de buena o mala fe para el reíntegro de lo que
tengan en su poder de efectos hereditarios.

Diferencia con la indignidad:

El asignatario indigno, si adquiere las acciones a que da origen la indignidad: solo se oponen a los 3eros de mala
fe.

Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe

INDIGNIDADES PARA SUCEDER

Son aquellas que por su concurrencia impiden que una persona suceda a otra por carecer de mérito para suceder,
deben estar en la ley y son de derecho estricto, se interpretan restrictivamente y quien alega debe probarlo. (Arts
968 al 972)

El Art. 968 señala los casos de Injuria atroz, que son las de mayor gravedad porque encierran atentados contra la
vida, bienes y honor del causante. En el Nº 2, la doctrina dice que no es posible probar la concurrencia de esta
causal, sino que se debe acompañar sentencia ejecutoriada que diga relación con el atentado.
El Nº 5 Aquí existe una presunción de dolo, es decir, la ley presume el dolo.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o
de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;
3º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.

El Art. 1300 establece otras causales. El albacea será removido por culpa grave o dolo, a petición de los
herederos o del curador de la herencia yacente, en caso de dolo, se hará INDIGNO de tener alguna parte en la
sucesión.

Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución.

El Art. 1329. Se refiere a la responsabilidad del partidor, y al respecto señala que en caso de prevaricación,
declarada por juez competente por sentencia ejecutoriada, se constituirá indigno de acuerdo a lo establecido en el
Art. 1300.

Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación,
declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales
 247

que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300.

Otras situaciones que la ley las asimila a la indignidad.

1. El matrimonio del menor sin el ascenso o licencia de las personas llamadas a autorizarlo, en este caso, el
menor pierde el derecho a la mitad de lo que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto (Art.
114 )

Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho años se casare sin el consentimiento de un ascendiente,
estando obligado a obtenerlo, podrá ser desheredado, no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue
necesario, sino por todos los otros ascendientes.
Si alguno de estos muriere sin hacer testamento, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de
bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto.

2. El viudo que tiene hijos bajo patria potestad y se casa de nuevo sin confeccionar el inventario del Art.
124, ahí el viudo pierde el derecho de suceder como legitimario al hijo. (Art. 127)

Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de
hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado.

3. En la separación judicial cuando uno de los cónyuges hubiere dado motivo a la separación por su culpa,
en tal caso perderá y no tendrá parte alguna en la herencia ab intestato de su cónyuge. Y tampoco los
padres cuya paternidad o maternidad haya sido determinada con su oposición (Art. 994 ambos incisos).
En ambas situaciones pierden su derecho en la sucesión.

Art. 994. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá
parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido.
Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203.

Características de las Indignidades.

1) Pueden ser saneadas, por medio de dos formas.
- El perdón del ofendido.
- La prescripción.
En el perdón, el código, admite que el ofendido pueda perdonar y testar a favor del indigno, el perdón solo tiene
lugar en la sucesión testamentaria e incluso el perdón la ley lo presume si el testador deja una asignación después
del hecho de la indignidad, será perdonada aunque se pruebe que el testador ignore la indignidad (Art. 973)

Art. 973. Las causas de indignidad mencionadas en los artículos precedentes no podrán alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que el
difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni después.

En la prescripción Art. 975 del código, son cinco años de posesión de la herencia o legado. La doctrina ha
precisado que en el caso del heredero se trata de la posesión legal de la herencia y en el caso del legatario se trata
de la posesión notoria.

Art. 975. La indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado.

2) Deben ser declarados judicialmente, en juicio ordinario se alegara la indignidad por un asignatario interesado
que quiera excluir al indigno y las indignidades afectarán al heredero excluido porque al declararse la indignidad
 248

el heredero posterior adquirirá la asignación del indigno, también a los herederos conjuntos, el otro heredero
adquirirá por acrecimiento.
¿Quienes son asignatarios interesados en la declaración de indignidad?
1º El heredero posterior.
2º Los herederos conjuntos.
3º El heredero sustituto si es que existiere, cuando es el sustituto del indigno.
4º A los herederos ab intestato del causante, porque la declaración de indignidad del heredero o legatario
significará que les corresponderá a ellos la asignación del indigno.
5º A los acreedores de los herederos porque al excluir a un indigno. A la asignación hereditaria de los
otros herederos dignos de suceder.

3) La acción para la indignidad solo se puede ejercer contra el asignatario indigno y en contra de los terceros de
mala fe, o sea, no pasa a los de buena fe. La buena o mala fe esta dada por el conocimiento o la ignorancia del
tercero de la causal de indignidad.

4) El asignatario indigno si fallece, transmite su asignación a sus herederos con el vicio de indignidad, por todo
el tiempo que falte para completar los cinco años de prescripción de la indignidad.
El Art. 976 respecto de la Acción de Indignidad en cuanto a los terceros y el Art. 977 Trata de la transmisión a
los herederos, incluyendo el vicio del cual adolece.

Art. 976. La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.

Art. 977. A los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo
vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar los cinco años.

En los Arts 978 y 979 se entregan dos normas comunes a la incapacidad e indignidad para suceder
Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad para
abstraerse de pagar la deuda. Y en el 979 establece que el asignatario incapaz, y el indigno no pierden el derecho
de alimentos que la ley les haya conferido, salvo que se trate de una causal de indignidad del Art. 968, esto es
causales de injuria atroz, Porque el indigno pierde todo derecho de alimento.

Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de
incapacidad o indignidad.

Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le
señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos.

Efectos de la declaración de Indignidad (Art. 974)

La indignidad no produce efecto alguno, si ésta no es declarada en juicio.
Declarada judicialmente el indigno es obligado a restituir la herencia o legado con sus accesorios y frutos, el
legislador presume mala fe.

Art. 974. La indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio, a instancia de cualquiera de los
interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno.
Declarada judicialmente, es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y
frutos.

Paralelo entre incapacidades e indignidades

Semejanzas (3)
1º Importan inhabilidad para suceder
2º Son de carácter excepcional
 249

3º No se podrá oponer tanto la excepción de indignidad como de incapacidad al demandante; y en los casos
del 968 tanto la indignidad como la incapacidad privan de derecho de alimentos. ( Art. 978 y 979 )

Diferencias (7)
1º La incapacidad es de orden público, la indignidad no lo es, sino que la ley lo otorga en beneficio del
causante.
2º Las incapacidades no pueden ser perdonadas por el causante testador, las indignidades sí, e incluso el
perdón se presume si se dejo una asignación al indigno.
3º En la incapacidad el incapaz no adquiere la herencia o legado aunque se le difiera, el indigno si la
adquiere y solo puede ser obligado en virtud de sentencia judicial.
4º La incapacidad pasa contra terceros de buena o mala fe, la indignidad sólo a los de mala fe.
5º Como el incapaz no adquiere la herencia o legado, si fallece, no transmite nada, en cambio, el indigno si
fallece si transmite con el vicio, con el tiempo restante.
6º La incapacidad no requiere sentencia judicial, la sentencia eventual de ello solo constata la existencia de
ello, pero no es declarativa de ello; la indignidad sí requiere sentencia judicial.
7º El asignado incapaz sólo podrá adquirir la herencia una vez que hayan prescrito todas las acciones que
se hagan valer en su contra (10 años de posesión de la asignación), el asignatario indigno adquirirá la
herencia por prescripción con 5 años de posesión.

LA SUCESIÓN INTESTADA
El Art. 952 del CC “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de
la ley, intestada o ab intestato”

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

Los Arts 981 y 982 añaden que no se atiende ni al origen, sexo o primogenitura (es de origen español)
En la sucesión intestada tiene lugar cuando se sucede en virtud de la ley y esto ocurrirá en tres casos:
1) Cuando el causante no dispuso de sus bienes.
2) Cuando el causante lo hizo, pero lo hizo contraviniendo el derecho.
3) Cuando las disposiciones del causante no produjeron efecto.

1) Cuando el causante no dispuso de sus bienes.

Se configura:
- Cuando el causante falleció sin haber testado.
- Cuando el causante testó pero antes de fallecer, revocó el testamento.
- Cuando el causante testó, pero el testamento sólo tiene declaraciones y no disposiciones, por ejemplo:
reconocimiento de un hijo
- Cuando el testamento sólo designo herederos de cuota, pero ellos no completan el entero.
- Cuando el testador hizo asignaciones a titulo singular; Legados.
- Cuando se constituyó usufructo y no lo designo al nudo propietario.
- Cuando el testador haya constituido un fideicomiso y no se designo al propietario fiduciario.

2) Cuando el causante lo hizo, pero lo hizo contraviniendo el derecho.

Tres casos:
- Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o fondo. Ej.: Fuerza.
- Cuando en el testamento se efectúe asignaciones a incapaces o es nulo por otra causa.
- Cuando el testamento viole las asignaciones forzosas, aumentos, las legítimas, la cuarta de mejoras.
(acción de reforma de testamento)

3) Cuando las disposiciones del causante no produjeron efecto.

 250

Cuatro casos:
- Cuando el causante instituyó una asignación condicional y el asignatario fallece antes de la condición.
- Cuando el causante instituyó una asignación y el asignatario fallece antes que el testador.
- Cuando el asignatario repudia la asignación o se haga indigno de suceder.
- Cuando el causante haya otorgado un testamento privilegiado y éste haya caducado por haber
sobrevivido el testador más allá de los plazos establecidos en la ley (verbal, marítimo y militar) tienen
menos solemnidades.(Arts. 1030 y 1036)

Art. 1030. Son testamentos privilegiados:

1. El testamento verbal;
2. El testamento militar;
3. El testamento marítimo.

Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer,
mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el
número 8 del artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos
sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013.

En la sucesión intestada se sucede por 2 formas: (Art. 984 inc. 1º)

a) Personalmente; Es a nombre propio, directamente
b) Derecho de representación: Se sucede a nombre de otro, o sea, un tercero ocupa el lugar de quien debería
suceder.

Art. 984.inc. 1º. Se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación.

DERECHO DE REPRESENTACIÓN: Art. 984 CC inc. 2

Es una ficción legal, en la cual intervienen 3 sujetos:
a) Causante.
b) Representado: No quiso o no pudo suceder al causante.
c) Representante: Ocupa el lugar del representado, la ley asume que ocupa el lugar del representado, su
característica es que debe ser un descendiente.

Art. 984 inc. 2º La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no
quisiese o no pudiese suceder.
Se puede representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por
derecho de representación.

Requisitos del derecho de representación

1º Es una sucesión intestada.
2º El representado no debe haber podido o querido suceder al causante (debe faltar el representado).
3º El representante debe ser descendiente del representado.
4º El representado debe ser descendiente o hermano del causante.
5º El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.

1º ES UNA SUCESIÓN INTESTADA.

El Art. 984 que se refiere a él, se ubica en la sucesión intestada y, la doctrina agrega que no podría tener lugar en
la sucesión testada porque, en la representación se sucede en la herencia del causante y excluye a los legados y,
por lo tanto, se excluye a la sucesión testada, los legados se instituyen por testamento (Art. 1162 CC)
 251

Art. 1162. Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se
entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.

2 excepciones:
a) Asignaciones que se hacen en un testamento de forma indeterminada a los parientes. (Art. 1064 CC).

Art. 1064. Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos del
grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en
conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues
entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

b) Relativa a las legítimas, porque en ello los legitimarios concurren en ellas, son excluidos y si falta alguno son
representados según las reglas de la sucesión intestada.

2º EL REPRESENTADO NO DEBE HABER PODIDO O QUERIDO SUCEDER AL CAUSANTE.

Habrá que distinguir, cuando “no pudo” o “no quiso”, no pudo cuando el representado murió antes que el
causante o bien cuando fue desheredado y cuando es un asignatario incapaz o indigno; no quiso cuando se
repudió la asignación.

3º EL REPRESENTANTE DEBE SER DESCENDIENTE DEL REPRESENTADO.

El Art. 986 Inc. 1º CC, señala “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la
descendencia de sus hermanos”, o sea, no tiene cabida en la línea ascendiente, tratándose de ascendientes no
pueden; en la línea descendiente hasta el infinito.

Art. 986. Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus
hermanos.
Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.

4º EL REPRESENTADO DEBE SER DESCENDIENTE O HERMANO DEL CAUSANTE.

Debe ser hermano o descendiente. El derecho de representación tiene cabida en los descendientes y hermanos.

5º EL REPRESENTANTE DEBE SER CAPAZ Y DIGNO DE SUCEDER AL CAUSANTE.

No se exige tratándose del representado

Efectos de la Representación:
Tienen como consecuencia de que vengan de una ficción.
1) El representante puede repudiar la herencia del representado y suceder por representación al
causante
2) El representante puede ser incapaz o indigno, y a pesar de ello, lo sucederá por derecho de
representación.
3) Pueden ser varios representantes, ellos heredan por estirpe o tronco (o herederos por cabeza,
vale decir, sólo tomo lo que me corresponde).
4) Como el representante ocupo el lugar del representado, tiene el mismo gravamen de pagar
impuesto.

Paralelo entre el derecho de transmisión y de representación:

Transmisión Representación:
Tiene su origen en la calidad de heredero del Tiene su fuente en la ley al ser una ficción
transmisor. legal.
Es necesaria la herencia parta que sea deferida No es necesario que se acepte la herencia del
 252

y aceptada. representado.
No supone vínculo de parentesco (al haber Se sustenta en el grado de parentesco del
también transmisión respecto de legados). representante con el representado y de este con
el causante, además del hecho de referirse a la
sucesión intestada la cual tiene sustento en el
parentesco.
Tanto en la sucesión testada como en la solo en la intestada salvo dos casos, a saber: las
intestada. legítimas y asignaciones testamentarias a
parientes.
Es necesaria la muerte del transmitente o No es necesario que el representado muera,
transmisor. pues también tiene lugar si es incapaz o
indigno de suceder.
Puede adquirirse por herencia o legado. Solo se adquiere por herencia (sucesión
intestada)
El trasmitido debe de ser digno de suceder al El representante debe ser digno solo del
transmitente. causante más no del representado.

Personas llamados a suceder intestadamente o ab- intestato:

Distingo:
• Antes de la ley 19585.
• Después de la ley 19585.

Antes:
Había tres categorías de hijos:
a) Legítimos orden de sucesión regular.
b) Naturales del primer orden de sucesión irregular.
c) Ilegítimos del segundo orden de sucesión irregular.

Después:
Todos los hijos son iguales con la diferencia de que algunos son de filiación determinada y otros de filiación
indeterminada, esto sigue teniendo cabida pese a que solo hay un conjunto de órdenes de sucesión, pero procede
pues si hay un causante de sucesión indeterminada y no se sabe quienes son lo parientes del causante solo se
aplican dos órdenes:
a) Descendientes.
b) Cónyuges.

Por lo tanto la distinción entre filiación determinada y la filiación indeterminada importa para la determinación
de los órdenes de sucesión que establece la ley.

Quienes son llamados a suceder:

1º Descendiente.
2º Cónyuge sobreviviente.
3º Ascendientes.
4º Colaterales.
5º Hermanos.
6º Los adoptados.
7º El fisco.

El recién señalado no es precisamente el orden que establece la ley.

 253

Como concurren:
A través de los llamados ORDENES DE SUCESION “conjunto de herederos que considerados
colectivamente excluyen a otros o son excluidos por otros”, dentro de cada orden de sucesión encontraremos
dos tipos de herederos:
1º Los que fijan el orden y le dan el nombre.
2º Los demás, o sea los otros que concurren dentro del orden con los que fijan el orden y le dan el nombre.

Esta distinción era importante antes, pues había sucesión regular e irregular, hoy solo concurre un orden de
sucesión que es el de los hijos y cónyuge que es el primer orden, este primer orden lo fijan los hijos que son los
que dan el nombre y el cónyuge sobreviviente en caso de los otros 5 ordenes, los herederos que fijan el orden y
fijan el nombre son los mismos.

Primer orden: Hijos y cónyuge superviviente.

Segundo orden: Ascendientes y cónyuge sobreviviente.

Ordenes de
Sucesión
Tercer orden: Hermanos de doble y de simple conjunción.

Cuarto orden: Colaterales hasta el 6ª grado.

Quinto orden: El fisco.

Primer orden:
Hijos y cónyuge

A) Concurren los hijos personalmente o representados (se debe tener presente que el derecho de representación
tienen cabida en dos órdenes; este y el de los hermanos) también el cónyuge sobreviviente, en relación a los
hijos es necesario mencionar:

• Hijo de filiación matrimonial: nacidos dentro del matrimonio de sus padres.

• Hijo de filiación no matrimonial: representa a quienes la filiación esta legalmente determinada o sea que
hay un reconocimiento del hijo o una sentencia judicial firme, también lo nacidos antes del matrimonio
de los padres pero cuyos padres posteriormente contraen matrimonio.
• Aquellos que representan a quienes su filiación sea determinada de conformidad a la antigua ley 19.585:
significa que hay que ver el efecto retroactivo de las leyes que tienen por lo menos dos normas relativas a
Estado civil y derecho sucesorio:

- Con relación a la sucesión señala que se va ha regir por la ley al tiempo de la sucesión.-
- Con relación al Estado civil dice que se rige por el Estado civil.
En relación al art. 1 transitorio de la ley 19.585, las sucesiones abiertas luego del 27/10/1999 veintisiete de
octubre de mil novecientos noventa y nueve, los hijos antes considerados naturales son considerados hijos para
los efectos de ser considerados en el primer orden de sucesión, o sea que tratándose de sucesiones antes de la
vigencia de la nueva ley de sucesión se aplica la antigua ley.
 254

• Representante de los hijos: derecho de representación.

• Adoptados: ley 19620 esta ley atribuye el Estado civil de hijo al adoptado por lo tanto bajo la nueva ley,
estos son hijos por lo tanto van en el primer orden, tampoco hay problemas con los adoptados bajo la
sucesión plena en el primer orden de sucesión regular.

El problema es con los adoptados luego de la ley 7.613 o bajo la modalidad de adopción simple (no se pierde el
parentesco con los verdaderos padres ni los derechos hereditarios) en consecuencia si la adopción es bajo la
adopción simple o bajo la ley 7.613 hay que distinguir si se celebra o no el pacto del art. 45 de la nueva ley de
adopción “podrá acordar que se les apliquen los efectos que establece el art. 37” o sea que se le entiende la
calidad de hijo.

- Si se celebra este pacto de acuerdo a los requisitos del art. 45 principalmente la letra “c” se le da la calidad
de hijo por lo tanto se ordena una nueva inscripción.
- Si no se celebra el pacto de nuevo hay que distinguir pero bajo que ley se adopta:
^ LEY 18703 aquí no hay problemas al no entregar derechos hereditarios.
^ LEY 7613 aquí hay problemas la doctrina dice que hay un vacío legal y debe revisarse la
jurisprudencia para saber si el adoptado puede o no concurrir a la adopción del adoptante, por el hecho
de asimilarlo como “hijo natural” por lo tanto si tenia derechos hereditarios en el primer orden irregular,
pero la ley 7613 no considero al adoptado como legitimado, además del hecho de que este régimen ya no
se aplica en Chile.

Como se distribuye la herencia:

Entre los hijos y el cónyuge sobreviviente pero debemos distinguir:

• Si solo hay hijos y no hay cónyuge: la herencia es toda para los hijos.
• Si hay un hijo y cónyuge sobreviviente: aquí la porción del cónyuge es igual a la legitima rigurosa o
efectiva del hijo (la legitima es aquella parte de los bienes del causante que la ley asigna a ciertas
personas llamados legitimarios) estas son:
- Hijos personalmente o representados.
- Ascendientes.
- Cónyuge sobreviviente art. 1181.
En las legitimas se aplican las reglas de la sucesión intestada por lo tanto los ordenes de sucesión determina la
forma de calcular las legitimas o sea se va a distribuir la mitad legitimarías.

Mitad legiti- cuarta de

Maria mejoras

Cuarta de libre
disposición

La ley dice que las legítimas pueden ser de dos tipos:

- Rigurosa.
- Efectiva.

^ Rigurosa: es la parte o aquella parte de la mitad legitimaría que corresponde a cada uno de los legitimarios.
Fallecido el causante la mitad de los bienes dejados por el causante luego los gastos generales y agregaciones de
acervo legitimario (donaciones a terceros que vuelven a la masa) se divide esta mitad entre los legitimarios por
estirpe o por cabeza, cuando se sucede por cabeza va el asignatario a propio nombre mientras que en cambio
por estirpe se entiende que es través de representación.
 255

O sea este es el caso de tres nietos que actúa en representación de su padre dentro de la sucesión del causante o
sea el abuelo de estos, esta parte que le correspondería al padre de estos se divide entres partes iguales entre los
nietos en representación del causahabiente. Se distribuye la mitad de acuerdo a las reglas de sucesión intestada
por estirpe o por cabeza la mitad de la legitimaría es lo que corresponde.

^La efectiva es la rigurosa pero aumentada por la cuarta de mejoras o de libre disposición cuando no se dispone
de ellos o no se produce efecto, se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada o sea por estirpe o
por cabeza.

• Si concurre el cónyuge y dos o mas hijos: la parte del cónyuge es el doble que la del hijo:
- cónyuge: 2.-
- Hijo 1ª: 1. -
- Hijo 2ª: 1. -
- igual : 4 partes.-
• Si concurre el cónyuge y tres hijos: la herencia se divide en 5.- el código agrega otra regla, el cónyuge
llevaría, a lo menos la CUARTA parte de la mitad legitimaría no o cuarta parte de la herencia intestada si
es mayor a la mitad legitimaría.

O sea lleva a lo menos la CUARTA parte de la herencia

• Si concurre el cónyuge y 4, 5, 6 hijos: disminuye la parte del hijo o sea le corresponde el 0.25, o sea que
hasta aquí no hay problemas.

El problema lo encontramos en el 7ª hijo o sea a estos le correspondería 2/9 partes o sea el 0.22 por ciento, le
correspondería al cónyuge, o sea aquí se entrega al cónyuge la cuarta parte de la mitad legitimaría y el resto se
divide entre partes iguales entre los hijos.

Aquí pueden ocurrir distintas situaciones:

1) Si el causante hace uso de la cuarta de mejoras y la de libre disposición: ej.: de una herencia de 180,
correspondería 90 a concepto de la cuarta de mejoras y de libre disposición,(ya usada por el causante)
mientras que la mitad legitimaría o sea los 90 que nos quedan , debemos de extraerle la cuarta parte que le
corresponde a la cónyuge sobreviviente, o sea 22.5 (cuarta parte de los 90 ) de la cantidad que nos queda o
sea 67.5 ha de dividirse entre la cantidad de hijos que en el ejemplo serán 7 . O sea que a cada hijo le
corresponde 9.64.
2) Puede que toda la herencia esta intestada, el cual es el mayor de los casos, aquí se lleva la cuarta parte de la
herencia y el sobrante se divide entre los hijos en partes iguales.
Abeliuk dice que es mala idea pues importa revivir una discriminación de hijos no matrimoniales, pues si
aumenta el cónyuge se disminuye los hijos.

3) La sucesión es parte testada y parte intestada es decir el causante dispone parte de los bienes y no de los
otros ej.: se dispone solo de la cuarta de libre disposición para un amigo de juerga , aquí el 45% restante o
sea la mitad legitimaría y la cuarta de mejoras se distribuye de acuerdo a lo ya señalado , aquí ha de
cumplirse la disposición del causante y el restante se distribuye de acuerdo a las reglas generales ej.: de la
herencia de 180, la cuarta de libre disposición para el amigo de juerga correspondería a 45, el 135 restante
son la mitad legitimaría y la cuarta de mejoras, aquí se determina la cantidad que le corresponderá al
cónyuge que son 33.75 o sea la cuarta parte que a lo menos se le garantiza al cónyuge sobreviviente, el resto
o sea 101.25 de divide entre los 7 hijos en partes iguales.

B) Cónyuge: con relación al cónyuge pueden darse 4 situaciones especiales:

• Separación de hecho.
 256

• Cónyuges separados de hecho cuando uno da lugar a la separación.

• Nulidad.
• Divorcio.

- Separación de hecho: no pasa nada pues no se pierde derecho sucesorio, aquí merece mencionar que el
senado elimino una disposición que señalaba que estos derechos sucesorios se van denigrando acorde al
tiempo lo cual se entiende importante cuando luego de la separación se ha tenido otra pareja.
- Separación judicial: ocurrida por culpa de uno de los cónyuges, aquí este cónyuge pierde los derechos
hereditarios, en este caso será necesario una falta imputable o una falta grave, finalmente en caso de
reanudarse la convivencia todo lo ya señalado desaparece art. 38 NLMC.
- Nulo: sea nulo o nulo putativo, se pierden los derechos hereditarios sobre el otro cónyuge, para esto se
requiere de buena fe, la cual se entiende perdida desde la presentación de la demanda o petición de derechos
sucesorios.
- Divorcio: se pierden derechos respecto al otro cónyuge, a contrario sensu el art. 53 de la NLMC y art. 60
NLMC1, señalan que la perdida de los derechos sucesorios pero en la cuarta de mejoras en la sucesión ab-
intestato

Segundo orden:
Ascendientes y cónyuge.-

Si no hay hijos se pasa al segundo orden de sucesión art. 989, al que concurren los ascendientes de grado más
próximo y cónyuge sobreviviente aquí no hay derecho de representación y los más próximos excluyen a los más
lejanos ej.: si hay padre y abuelo del causante, el padre excluye al abuelo.

Como se distribuye:
Distingo:
• Si concurren ascendiente y cónyuge sobreviviente.
• Si concurre solo cónyuge sobreviviente.
• Si concurre solo ascendientes.
• Si padre o madre cuya filiación se determina judicialmente contra su voluntad.
• Adoptante.
1) Si concurre ascendientes y cónyuge:
Aquí el cónyuge toma 2/3 y el 1/3 restante es para los ascendientes.
2) Si concurre solo el cónyuge:
Y no hay ascendientes este se lleva toda la herencia, se critica esta regla pues deja desamparada a la segunda
pareja.
3) Solo ascendientes:
Se levan todo, con la regla ya señalada que los más cercanos excluyen a los más lejanos.
4) Padre o madre cuya filiación respecto del hijo se determina en contra de su voluntad:
Art. 994 inc. 2º que establece como sanción la perdida de los derechos hereditarios en la sucesión ab-
intestato (o sea que le sucede por testamento y con cargo a la cuarta de mejoras) el art. 894 inc. 2º parte final
dice que a menos que tenga lugar el restablecimiento establecido en el art. 203 o sea que el hijo puede
restituir al padre o madre sus derechos hereditarios a través de:
- Escritura publica.
- Acto testamentario.

Escritura publica:

Nueva Ley de Matrimonio Civil.-

 257

Debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y solo produce efectos desde la fecha
de la subinscripción, aquí el restablecimiento del derecho será irrevocable.

Acto testamentario:
Aquí el restablecimiento de los derechos hereditarios produce efectos a partir de la muerte del causante.
¿Es o no revocable?:
• Para algunos si, pues el testamento es revocable.
• Para otros no, pues no es una disposición de bienes sino que seria una declaración del testador, por lo
tanto solo seria revocable en lo relativo a las disposiciones y no en las declaraciones.

¿A quien afecta la privación?:

solo al padre o madre que se opuso, o sea que no afecta al otro, tampoco a los ascendientes aunque se trate de
ascendiente por parte del padre o madre que se opuso.

¿A quien no afecta?:
Al propio hijo o sea al que se determina la filiación por resolución judicial.

5) adoptante:
La doctrina dice que en general la institución de la adopción esta establecida en beneficio del adoptado más no
del adoptante de modo que el adoptante no es heredero ab- intestato del adoptado.
En caso de adopciones bajo la ley 7.613 el adoptante claramente carece de derechos hereditarios.
En el caso de la adopción bajo la ley 10.271 también carece de derechos hereditarios.
En el caso de la 10.646 se le niega expresamente los derechos hereditarios.
En el caso de la adopción simple de la ley 18.703 tampoco el adoptante tenía derechos hereditarios.
En el caso de la adopción plena bajo la misma ley tampoco la situación queda clara la situación, el tema no
queda resuelto pues a pesar de reconocer la calidad de HIJO LEGITIMO la ley no reconoció al adoptante
como heredero ab-intestato.

En la ley 19620 esta ley deroga todas las anteriores leyes por lo que nos encontramos con dos problemas:
• Que pasa con el adoptante en la sucesión del adoptado cuando es una adopción bajo la nueva ley.
• Que pasa con el adoptante con relación a los adoptados anteriores.

En relación a la primera pregunta se adquiere según la ley el estado civil de HIJO con todos los derechos y
deberes recíprocos (mutuamente), el argumento en contra es que la ley no dice que se adquiere Estado civil de
padre ¿entonces que es? R= nada a lo mas es asimilable a un afín.

Con relación a la segunda pregunta, quien fue adoptado bajo la adopción simple de la ley 18703 y la ley 7613
estos adoptados conjuntamente con el adoptante pueden realizar un pacto señalado en la ley 19620 y con este
pacto se adquieren derechos hereditarios.

En relación ahora al adoptado pleno, no hay solución en la ley.

ABELIUK dice que deberían dársele derechos hereditarios para igualar derechos y deberes.
Art. 989.

Tercer orden:
Los hermanos

Según el Art. 990, si faltan los herederos del primer y del segundo orden, se aplican los del tercer orden de
sucesión, significa que además que mientras haya un hermano se aplica este orden y no se pasa al siguiente.
 258

En el caso de los que concurren en el 1º y 2º orden, son herederos legitimarios, por lo tanto solo aquí se puede
presentar problemas de las legítimas y las mejoras, en este orden no pues los hermanos no son legitimarios.

Art. 990. Si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos.
Entre los hermanos de que habla este artículo se comprenderán aun los que solamente lo sean por parte de
padre o de madre; pero la porción del hermano paterno o materno será la mitad de la porción del hermano
carnal.

¿Cómo concurren?
• Personalmente.
• Representados pues el derecho de representación tiene lugar en el primer y en el tercer orden.

¿Cómo se reparte?
Por partes iguales pero la ley agrega algunas normas con relación a los hermanos de doble y de simple
conjunción.
• Simple conjunción: mismo padre o madre.
• Doble conjunción: mismo padre y madre.

El de doble conjunción lleva el doble que el de simple conjunción, habiendo solo hermanos de doble conjunción
se lleva toda la herencia en partes iguales.
Si solo hay de simple conjunción, pasa lo mismo.
Si concurren de uno y de otro los de doble llevan el doble que los de simple conjunción.
Si faltan los hermanos sean de doble o simple conjunción se pasa al 4º orden.

Cuarto orden
Colaterales

Respecto del Art. 992, La jurisprudencia a dicho que mientras haya un hermano o un representante de un
hermano aun cuando sea lejano o de simple conjunción se siguen aplicando las reglas del tercer orden.

Art. 992. A falta de descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos, sucederán al difunto los otros colaterales
de grado más próximo, sean de simple o doble conjunción, hasta el sexto grado inclusive.
Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte de padre o por
parte de madre, tendrán derecho a la mitad de la porción de los colaterales de doble conjunción, esto es, los
que a la vez son parientes del difunto por parte de padre y por parte de madre. El colateral o los colaterales del
grado más próximo excluirán siempre a los otros.

¿Cómo se suceden?:
Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano:
• Los derechos sucesorios de los colaterales solo se extienden hasta el sexto grado inclusive (primos en
segundo grado).
• Puede haber colaterales de doble y de simple conjunción, el de doble lleva el doble que lo que le
corresponde al de simple.
• Los colaterales por afinidad no suceden ab- intestato.

Quinto orden:
El fisco:

A falta de todos los herederos de, los ordenes anteriores, sucede el fisco, pues la herencia es considerada
VACANTE, la jurisprudencia ha dicho que si un colateral le refuta al fisco, es el colateral el obligado a acreditar
el vinculo de familia.
 259

Con relación a los derechos de los chilenos en las sucesiones abiertas en el extranjero, se aplica el art. 998, con
relación a los parientes chilenos, estos pueden pedir que se les adjudiquen los bienes que este extranjero tenga en
chile, por lo que es indispensable que tenga bienes en Chile, si no se sigue lo que señale la ley extranjera.

Sucesiones parte testada y parte intestada:

Según el art. 952 la sucesión puede ser enteramente testada, enteramente intestada o parte testada y parte
intestada, aquí aplicaremos el art. 996 que es el que entrega las reglas para este caso, aquí encontraremos tres
reglas que se aplican:

1) Se debe de atender (mas no pagar) las disposiciones del testamento y lo que queda se rige por las reglas
generales de la sucesión intestada (los 5 ordenes).
2) Si una persona sucede testada e intestadamente, aquí se ha de imputar a la porción en que se sucede ab-
intestato lo que se ha de recibir por el testamento, pero se le reconoce el derecho de retener la porción
testamentaria si excede la porción ab-intestato. Ejemplo si tenemos una sucesión que asciende a 1000 para
un causante el cual no tiene ascendientes ni cónyuges sobreviviente, y solo tiene sus 5 hijos, pero
testamentariamente EMPEORA la parte de dos de estos, o sea que siendo la herencia de 1000 y siendo 5
hijos a cada uno le corresponde 200 empero testamentariamente declara que a dos le corresponderán 50, o
sea quedan tres hijos con 200, y dos con 50.

Como se reparte:
• Testamentariamente le corresponde 50 o sea menos de los que le corresponde ab-intestato.-
• Aquí se completa la parte que le falta o sea se agrega 150 a los dos hijos.

Otra situación es que diga que MEJORA a estos dos hijos o sea que a la herencia de 1000 entre 5 hijos
correspondiendo en partes iguales 200 para cada uno, testamentariamente se declare que dos de estos hijos
tendrán una cantidad de 250, o sea se disminuye la porción de los otros tres hijos a 166.6. Aquí ha de
mantenerse lo que se estipula testamentariamente.

Otra situación es dejar ha estos dos hijos 250 sin perjuicio de los reciban ab-intestato, o sea que
testamentariamente a estos dos hijos le corresponde 500 de la herencia de 1000, entonces los 500 que nos
quedan ab-intestato han de dividirse entre los 5 hijos (incluyendo a los que se mejora testamentariamente) por lo
que se entiende que ha cada hijo le corresponde 100, por lo tanto al final encontraremos que a los dos hijos que
se mejora tendrán 350 (250 testamentarios mas 100 ab-intestato) y los otros tres tendrán solo 100.

En el caso del art. 1198 que se refiere al pago de las legítimas el código entrega una solución similar.

3) Inciso final del art. 996 agregado por la nueva ley de filiación. Señala que primero se pagan las legitimas y
en lo que quede se aplican las reglas generales del art. 996 y de la sucesión ab- intestato.
Teniendo en cuenta además que la cuarta de mejoras solo mejora a los legitimarios.-
(Caso: si un causante fallece y deja un cónyuge y tres hijos, pero hizo testamento y digo “dejo la mitad de mi
cuarta de libre disposición a mi amigo LUCHO”).

SUCESIÓN TESTADA
El Art. 952 consagra el hecho de que la sucesión puede ser testada.

Art. 952. Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley,
intestada o abintestato.
La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada.

Definición: transmisión que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, a las personas
que consigna en su testamento.
 260

Testamento: Art. 999. “acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga efecto después de sus días, conservando la facultad para revocar las disposiciones en él,
mientras viva.

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva.

Criticas:
a. de la definición dada en el código, queda la idea de que el testamento solo puede contener disposiciones,
pero también puede contener declaraciones o solo declaraciones.
b. El CC, dice que el testamento es un acto más o menos solemne y esto induce a pensar que el testamento
puede ser un acto no solemne, cosa que no es así, porque el testamento es siempre solemne. Lo que pasa
es que la constitución de unos son más exigentes en sus solemnidades. Si son menos solemnes, estamos
en presencia de testamentos privilegiados que son: el verbal; marítimo; militar

Características:
1. es un acto jurídico unilateral: contiene una declaración de voluntad con intención de producir efectos
jurídicos. Sólo requiere de la manifestación de voluntad del testador

2. es un acto jurídico solemne: sujeto a la observancia de formalidades establecidas en consideración al

acto mismo. Según la doctrina esto se ratifica por lo dispuesto en el Art. 1000 “donación o promesa de
donación”

Art. 1000. Toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o
promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento.
Exceptúense las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse
bajo la forma de los contratos entre vivos.

3. es un acto personalísimo: Art. 1003, Inc. 1ero. Es el testamento el acto de una sola persona. La ley
rechaza los testamentos mancomunados o conjuntos. El CC le resta valor a las denominadas
disposiciones captatorias en el Art. 1059, no admite el testamento la figura de la representación (Art.
1004, la facultad de testar es indelegable). Los relativamente incapaces pueden testar por si mismos.

Art. 1003. El testamento es un acto de una sola persona.

Serán nulas todas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por dos o más personas a un tiempo,
ya sean en beneficio recíproco de los otorgantes, o de una tercera persona.

Art. 1004. La facultad de testar es indelegable

Art. 1059. Las disposiciones captatorias no valdrán.

Se entenderán por tales aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos.
4. es un acto por causa de muerte: Art. 999. va a producir efecto después del fallecimiento del testador.
Excepcionalmente puede producir efectos en vida del testador:
a. Art. 187 nº 4: si en el testamento se ha emitido una declaración de reconocimiento de un hijo
b. donaciones revocables, legados, que el causante haya entregado en vida a los beneficiados. El
testamento produce en este caso, efectos en vida del testador, porque lo beneficiarios adquieren
un derecho de usufructo sobre los bienes (Art. 1140 y 1142)
 261

Art. 999. El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de
sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva.

Art. 1140. Por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los
usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.

Art. 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de
heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado.

5. es un acto esencialmente revocable: Art. 999. El testador conserva la facultad de revocar las
disposiciones del testamento mientras viva.

Discusión doctrinaria acerca del alcance de la revocación:

Tendencia actual: la revocación alcanza a las disposiciones contenidas en el testamento, no a las declaraciones
contenidas en el mismo.
Se dice que la facultad revocatoria es una norma de orden público porque el Art. 1001 CC le niega todo valor a
las cláusulas contenidas en el testamento que entorpezcan la facultad revocatoria del testador.

Art. 1001. Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el testador
exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas derogatorias de sus disposiciones
futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen con juramento.
Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se hiciere con ciertas
palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita

6. la finalidad del testamento es la disposición de bienes.

Registro del testamento: en el año 1982 se dictó la ley 18181 que modificó el COT en varias disposiciones y
una de esas disposiciones modificadas fue el Art. 439, la cual creó el registro de testamentos, que, de acuerdo
con este artículo iba a estar a cargo del archivero judicial de Santiago y debía llevar 2 índices: para testamentos
abiertos; para testamentos cerrados.

Luego se dictó la ley 19903 que modificó nuevamente el Art. 439 y lo reemplazó por el actual texto. Creó un
registro nacional de testamentos que lo lleva el registro civil. Se van a inscribir todos los testamentos abiertos,
cerrados, protocolizados, cuando el testamento haya sido otorgado ante notario público u otro funcionario que
cumpla el rol de notario.
Para efectos de este registro, los notarios deben remitir al registro civil, dentro de los 10 primeros días del mes
siguiente, la nómina de los testamentos abiertos, cerrados, protocolizados, que se hubieren otorgado ante ellos, el
mes anterior.

La finalidad del registro de testamentos es evitar que se tramiten como intestadas una sucesión que es testada.
• si un testamento se otorga y no se inscribe:
o Abeliuk: hay una sanción administrativa en contra del funcionario que haya infringido su
obligación. Esto no afecta la validez del testamento.

Artículo 439.- El hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios
públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el
artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio
 262

de Registro Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos
protocolizados ante notario.
Los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro
de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren
otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único
nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.

Requisitos del testamento: distinguir:

- requisitos de forma
- requisitos de fondo

A. requisitos de fondo: 2 requisitos para todo tipo de testamentos

a. capacidad para testar
b. voluntad exenta de vicios

B. requisitos de forma: solemnidades externas a las que está afecto el otorgamiento de los distintos tipos de
testamentos y varían según los distintos tipos de testamentos.

C. Doctrina: requisitos que tienen que ver con las disposiciones testamentarias. La infracción a estas
disposiciones genera la nulidad de la disposición.

A.- requisitos de fondo

a. capacidad para testar: la capacidad es la regla general y la incapacidad es la excepción. Solo
son incapaces para testar, aquellos que expresamente le ley declare como tales. Son los
señalados en el Art. 1005 CC.
i. Impúber. Absolutamente incapaz
ii. Demente interdicto: carece de juicio. La interdicción constituye prueba de la demencia
iii. El que actualmente este privado de razón por ebriedad u otra causa: según la
doctrina esto concuerda con lo que dispone el Art. 1016 CC, en el sentido que en el
otorgamiento del testamento (particularmente abierto) se debe dejar constancia que el
testador está en su sano juicio. En el testamento verbal son los testigos del otorgamiento
del testamento quienes tienen que deponer que el testador aparecía estar en su sano
juicio. El demente no interdicto también lo encontramos en el 1005, porque no está en
su sano juicio y se tendrá que probar.
iv. El que no pudiere expresar su voluntad claramente: sordo o sordomudo que no se
pueda dar a entender ni siquiera por señas.

Art. 1006: la capacidad debe concurrir en el momento en que el testamento se otorga. Si una persona era hábil
para testar y otorga testamento y luego se transforma en inhábil, este testamento es hábil.

Art. 1006. El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas
en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa.
Y por el contrario, el testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de estas
causas de inhabilidad.

b. voluntad exenta de vicios: vicios de que puede adolecer la voluntad del testamento son los
mismos que en un acto jurídico: error; fuerza; dolo. No se refirió este título al vicio del dolo y se
aplican las reglas generales con una salvedad. Sanción, nulidad relativa (1682)
i. Fuerza: Art. 1007, es nulo en todas sus partes. Requisito para que vicie el
consentimiento:
 263

1. grave: capaz de producir una impresión fuerte en la persona de sano juicio, en

razón de su edad, sexo.
2. injusta: contraria a derecho
3. determinante: para el otorgamiento del testamento.
Art. 1007. El testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.

ii. Error: art. 1057 (error en el nombre a calidad del –particularidad que lo diferencia de
otros- no vicia la disposición, si no hay duda acerca de la persona del asignatario) y
1058 ( error de hecho, sin ese error no hubiera habido asignación)
Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona.
Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita.

iii. Dolo: se aplican las reglas generales; debe ser determinante, obra de alguna de las partes
(aunque no hay otra parte porque el testamento es un acto unilateral). El testamento va a
estar viciado de dolo, cualquiera sea la persona que haya ejecutado la maniobra. Con tal
que altere una disposición o cláusula testamentaria. Sanción: nulidad de la disposición.

B.- requisitos de forma: solemnidades externas, diferentes según el tipo de testamento de que se trate.
Clasificación de los testamentos según las solemnidades a que estén sujetos:
• Solemnes
• Menos solemnes

Solemnes:
- testamentos otorgados en Chile:
o abierto (público o nuncupativo)
o cerrado o secreto

- otorgados en el extranjero
o conforme a la legislación chilena
o conforme a la legislación extranjera

Menos solemnes:
- verbal
- marítimo
o verbal
o abierto
o cerrado
- militar
o verbal
o abierto
o cerrado

A.- TESTAMENTOS SOLEMNES:

Solemnes otorgados en Chile: Art. 1008, inc. 2do. Aquel en que se han observado todas las solemnidades que
la ley ordinaria requiere.

Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere.
 264

El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de ellas.

Las solemnidades a las que están sujetos todo tipo de testamentos solemne otorgado en Chile son 2:
1. debe ser escrito
2. debe otorgarse ante testigos

Escrito: Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito

Art. 1011. El testamento solemne es siempre escrito.

Ante testigos: Art. 1012. Testigos que la ley considere hábiles para ser testigos de un testamento. La inhabilidad
es excepcional, solo los que la ley declara como tales. Son:
Art. 1012. No podrán ser testigos en
n testamento solemne, otorgado en Chile:
1. Derogado;
2. Los menores de dieciocho años;
3. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia;
4. Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón;
5. Los ciegos;
6. Los sordos;
7. Los mudos;
8. Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267, número 7.º , y en general, los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos;
9. Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento;
10. Los extranjeros no domiciliados en Chile;
11. Las personas que no entiendan el idioma del testador; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
1024.

El Art. 1013 señala que la habilidad putativa de los testigos produce el efecto de que si la inhabilidad afecta a
uno solo de los testigos, el testamento no se invalida, siempre que se cumplen con los requisitos de la habilidad
putativa:

1. que la inhabilidad afecte a uno solo de los testigos

2. que la inhabilidad no se manifieste en el aspecto o comportación del testigo
3. que la inhabilidad sea generalmente ignorada en el lugar en que se otorga el testamento
4. que la opinión contraria (habilidad del testigo) sea probada por hechos públicos y positivos.

Art. 1013. Si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se manifestare en el
aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga,
fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos.

El Art. 1012, Inc. final los requisitos que deben cumplir los testigos:
a. que dos de los testigos deben estar domiciliados en la comuna en que se otorga el testamento
b. al menos uno de ellos debe saber leer y escribir (testamento se otorga ante 3 testigos) y 2 deben saber
leer si el testamento se otorga ante 5 o más testigos.
 265

Art. 1012, Inc. final: Dos a lo menos de los testigos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación de
comunas en que se otorgue el testamento y uno a lo menos deberá saber leer y escribir, cuando sólo concurran
tres testigos, y dos cuando concurrieren cinco.

1.- TESTAMENTO ABIERTO: Art. 1015. Acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al
escribano y a los testigos.

Art. 1014. En Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse ante competente escribano y tres testigos, o
ante cinco testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento:
todo lo dicho en este título acerca del escribano, se entenderá respecto del juez de letras, en su caso.

Art. 1015. Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores
de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos.
El testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo escribano, si lo hubiere, y por
unos mismos testigos.

Como se puede otorgar: bajo dos modalidades:

o ante funcionario público competente y 3 testigos
o ante 5 testigos

Funcionario público competente: Art. 1014, Inc. 2do:

- notario público
- juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento
- oficial del registro civil en los lugares donde no existe notario público

Que debe contener el testamento: lo que señala el Art. 1016

o individualización del testador
o lugar de nacimiento
o nacionalidad
o si está o no domiciliado en Chile y la comuna de su domicilio
o edad
o circunstancia de hallarse en su sano juicio
o nombre de cada uno de los cónyuges que el testador haya tenido, si se caso más de una vez
o nombre de cada uno de los hijos
o si el cónyuge o sus hijos están vivos o muertos
o nombre y domicilio de los testigos
o lugar y fecha del otorgamiento
o hora del otorgamiento (Art. 414 COT)
o nombre, apellido y oficio del funcionario que intervenga en el testamento (si hubiere
funcionario)

Art. 1016. En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la
nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere
contraído matrimonio, de los hijos habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con
distinción de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y testigos. Se expresarán
asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere
alguno.
 266

Solemnidades:
1. debe ser escrito: Art. 1011. se acepta que se haya escrito previamente (1017) o en el acto de su
otorgamiento, también se permite que se haya escrito en uno o más actos

Art. 1017. El testamento abierto podrá haberse escrito previamente.

Pero sea que el testador lo tenga escrito, o que se escriba en uno o más actos, será todo él leído en alta voz por
el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto.
Mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán
todo el tenor de sus disposiciones.

2. debe otorgarse ante funcionario público competente y 3 testigos o ante 5 testigos 8art 1014 Inc. 1ero)

3. el testamento abierto debe ser leído por el funcionario que interviene en su otorgamiento (ob ine) por un
testigo designado por el testador, si no interviene ningún funcionario (Art. 1017, Inc. 2do). No se exige
que se deje constancia en el testamento de que esté se leyó.

4. debe ser presenciado en todas sus partes por el testador, los testigos y el funcionario, si éste concurre
(Art. 1015, Inc. 2do y 1017 Inc. final)

5. el testamento debe ser firmado por el testador, por los testigos y por el funcionario (si lo hubiere). Art.
1018.

Art. 1018. Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hubiere.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia expresando la
causa.
Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo
así.

Si el testador no sabe o no puede firmar, se debe dejar constancia de eso y la causa de porque no puede firmar en
el testamento (Art. 1018, Inc. 2do)
El testigo que no sabe o no puede firmar, otro testigo lo hará a ruego de él y debe dejarse constancia de esto en el
testamento.

Para el CC hay dos categorías de personas que solo pueden otorgar este tipo de testamentos (no pueden otorgar
testamentos cerrados):
- ciego, sordo o sordomudo que puede darse a entender pero no por escrito (Art. 1019)
- analfabeto (Art. 1022)

Art. 1019. El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito,
sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal.
En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el testador .Tratándose del sordo o del
sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua
de señas, quien deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá
hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento.

Art. 1022. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado.

Ciego o sordomudo: reglas:

• solo pueden otorgar testamentos abiertos y deben cumplirse con todos los requisitos del testamento
abierto
 267

• solo puede ser otorgado ante funcionario y 3 testigos

• debe haber una doble lectura del testamento: primero por el funcionario y segunda por un testigo que
señale el testador
• para el sordo además, debe haber un traductor del lenguaje de señas
• debe dejarse constancia en el testamento del hecho de haberse realizado la doble lectura.

Analfabeto: solo pueden otorgar testamento abierto, no hay otro requisito particular según el Art. 1022.

Ejecución del testamento abierto: distinguir:

o si se otorgó ante funcionario y 3 testigos
o si se otorgó solo ante 5 testigos

Funcionario y 3 testigos: hay que distinguir si se otorgó o no en los registros del funcionario. Si el testamento se
otorgó ante el funcionario y 3 testigos en los registros del funcionario, se trata el testamento de una escritura
pública y hay que pedir copia autorizada de ese escrito para ejecutar el testamento.
Oficial del registro civil: el testamento siempre se va a otorgar en los registros del oficial en el registro civil.

Si el testamento se otorgó en hojas sueltas y no en los registros del funcionario, el testamento debe ser
protocolizado (Art. 415 COT, se debe agregar el testamento la final del protocolo o registro público que lleva el
notario a petición de parte interesada)
Una vez protocolizado, se cumple con el requisito de ejecución del testamento.

Art. 415. Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de
quien lo solicita.
Para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro repertorio el día en
que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo 430.

Art. 420 COT: (hojas sueltas), la protocolización debe hacerse al día siguiente hábil después del otorgamiento
del testamento.
Si no se protocoliza dentro de plazo, Abeliuk señala que el testamento no va a adquirir el carácter de instrumento
público.

Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya
efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto
del juez competente;
4. Las actas de ofertas de pago, y 5. Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las
traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y
debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.
4) De las copias de escrituras públicas y documentos protocolizados y de los documentos privados

Si el testamento se otorga ante 5 testigos: para ejecutar este testamento, que es un instrumento privado, debe
proceder a publicarse y protocolizarse.
El juez competente para conocer de estos trámites (Art. 869 CPC) es el del domicilio del causante.
Quienes pueden pedir la publicación y protocolización (Art. 869), cualquier persona que pueda parecer en juicio
por si mismo. Es un procedimiento no contencioso.

Art. 869. (1048). Puede pedir la apertura, publicación y protocolización de un testamento cualquiera persona
capaz de parecer por sí mismo en juicio.
 268

El Art. 1020 señala los trámites posteriores. Lo 1ero que debe hacer el juez es cerciorarse de la muerte del
testador con el certificado de defunción.

Art. 1020. Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos,
será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:
El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador.
Si uno o más de ellos no comparecieren por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos
instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y
de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar
con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos. 8notario designado por el juez)

2.- TESTAMENTO CERRADO: Art. 1008. Concepto “es aquel en que no es necesario que los testigos tengan
conocimiento de las disposiciones del testamento (Art. 1023)
Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es que el testador presenta al funcionario y a los
testigos, un sobre cerrado que contiene dentro el testamento.

Como se otorga: ante funcionario y 3 testigos (puede otorgarse también antes más de 3 testigos), el funcionario
solo puede ser un notario o un juez letrado (Art. 1021 Inc. 2do), no puede otorgarse ante el oficial del registro
civil.

Art. 1021. El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

Partes de las que se compone el testamento cerrado: se compone en 2 partes:

• la carátula (sobre que contiene el testamento): debe estar cerrada o cerrarse de manera que no se pueda
sacar de ella el testamento sin que se rompa la carátula (lacre y sello del notario)

• la memoria testamentaria o testamento propiamente tal: Art. 1023, Inc. 2do. Debe estar escrito y a lo
menos firmado por el testador.

El Art. 1023 además expresa en el Inc. 5to, cual es el contenido de la carátula. El funcionario debe colocarle a la
carátula “testamento”.

Art. 1023. Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al
escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos le
vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su
testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos.
El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador.
El sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente, de manera que no pueda
extraerse el testamento sin romper la cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca, o emplear cualquier otro medio para la seguridad de
la cubierta.
El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el
testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar,
día, mes y año del otorgamiento.
Termina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre
la cubierta.
Durante el otorgamiento estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos testigos, y
no habrá interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
 269

Art. 414 COT: mención adicional, se debe agregar la hora de otorgamiento del testamento.

Es el funcionario quien redacta la carátula.

Art. 414.(C.O.T.) En cuanto al otorgamiento de testamento se estará a lo establecido al respecto en el Código

Civil, debiendo el notario dejar constancia de la hora y lugar en que se otorgue. La identidad del testador
deberá ser acreditada en la forma establecida en el artículo 405. No regirá esta exigencia cuando, a juicio del
notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen.

Solemnidades del testamento cerrado: requisitos:

1. este testamento debe estar escrito o a lo menos firmado por el testador
2. debe otorgarse ante funcionario y tres testigos
3. el acto debe ser presenciado por el testador, por los testigos y por el funcionario de forma
ininterrumpida
4. la carátula debe ser redactada por el funcionario y firmada por el, por el testador y por los
testigos. (se aplica por analogía lo que dispone el Art. 1018)

¿Es forzoso que el testamento quede en poder del funcionario? No, el testamento también puede quedar en
manos del testador.

Personas que solo pueden otorgar testamento cerrado:

• mudo y sordomudo
• extranjero que no entienda el idioma del funcionario (Art. 1024)

Art. 1024. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento
cerrado.
El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que
prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y
domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente.

Reglas especiales:
o no pueden ser testigos de este testamento, los que no entiendan el idioma del testador
o que el testador escriba de su puño y letra en la carátula, la palabra testamento o la que signifique
testamento en su propio idioma y además su individualización.
En lo demás se rigen por las reglas generales del testamento cerrado.

Trámites para la ejecución del testamento cerrado: Art. 1025. Tiene que abrirse y protocolizarse y esto lo
pide cualquier persona capaz de parecer en juicio.
El juez competente para conocer de este asunto, es el del último domicilio del causante.
Si el testamento se hubiere otorgado ante notario que no corresponda a la jurisdicción del juez del último
domicilio del causante, el testamento puede abrirse y conocer de ello, el juez del territorio jurisdiccional del
notario (Art. 868 CPC)

Art. 868. (1047). La apertura del testamento cerrado se hará en la forma establecida por el artículo 1025 del
Código Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último domicilio del testador, podrá
ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del
domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se
dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento.
 270

Trámites posteriores: el juez debe hacer comparecer al funcionario y a los testigos para reconocer firmas y
declarar que el testamento se encuentra en la misma condición en que fue entregado (cerrado y que no ha sido
violado, Art. 1025 Inc. 2do)

Art. 1025. El testamento cerrado, antes de recibir su ejecución, será presentado al juez.
No se abrirá el testamento sino después que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del
testador, declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el escribano y los testigos instrumentales presentes,
reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen las de los ausentes.
No pudiendo comparecer el escribano o funcionario que autorizó el testamento, será reemplazado para las
diligencias de apertura por el escribano que el juez elija.
En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del escribano
y testigos ausentes, como en el caso del inc. 4º del artículo 1020.

En caso de que haya un testigo ausente, su firma se abona con la de los testigos presentes. Si es el funcionario el
que está ausente, el juez manda a llamar a otro funcionario.
El juez puede tener como abonada o reconocida la firma de los ausentes (Art. 1025 Inc. final)

Finalmente, se levanta acta de todo lo obrado, y esta acta debe ser firmada por el funcionario, el juez, los testigos
y el secretario del tribunal, y debe remitirse al notario que el juez señale para la protocolización de todo lo
obrado, más el testamento.

Sanción si no se cumplen con las solemnidades que exige la ley para los testamentos solemnes abiertos o
cerrados: nulidad absoluta, porque los requisitos están dados en cuanto a la naturaleza del acto y no a la calidad
de las personas. (Art. 1026)

Art. 1026, Inc. 2do: excepción: si se omite la individualización del testador, del funcionario y de los testigos, no
habrá nulidad en la medida que no existiere duda acerca de la identidad de las personas.

Art. 1026. El testamento solemne, abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá valor alguno.
Con todo, cuando se omitiere una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016, en el inciso 5.º del
1023 y en el inciso 2.º del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda acerca de la
identidad personal del testador, escribano o testigo.

La hora de otorgamiento del testamento no es requisito del CC, sino del COT, en este caso, si se omite la
solemnidad de la hora, el testamento es nulo.

Solemnes otorgados en el extranjero: distinguir:

a. conforme a la ley chilena: solo pueden ser otorgados por chilenos o bien por extranjeros que tengan su
domicilio en Chile
b. conforme a la ley extranjera: lo puede otorgar cualquier persona, tiene aplicación lo que dispone el Art.
1027.

A.- TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO SEGÚN LA LEY EXTRANJERA:

Art. 1027. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si por lo tocante a las
solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del país en que se otorgó, y si además se probare la
autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. (según el CPC)

Requisitos de validez:
1. debe tratarse de un testamento solemne, que haya cumplido con las solemnidades del país en que se
otorgó
 271

2. debe ser un testamento escrito

3. debe probarse la autenticidad del documento (Art. 17 CC)
Art. 17. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente
otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese.
Instrumento público: testamento debe presentarse legalizado
Instrumento privado: la autenticidad del instrumento se probará con otros medios que señala el CPC. (Sobre todo
testigos y cotejo de documentos)

4. se debe probar que se observaron las solemnidades exigidas por la ley extranjera correspondiente al
lugar en que se otorgó. Se prueba por todos los medios que la ley contempla, especialmente por peritos.

Testamento ológrafo: es un testamento escrito, firmado y fechado por el testador. Si es otorgado en el extranjero,
ese testamento ológrafo tendría valor en Chile. Según el Art. 1027.

B.- TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO CONFORME A LA LEY CHILENA:

Art. 1028. Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que concurran los
requisitos que van a expresarse:
1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile.
2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un
Secretario de Legación que tenga título de tal, expedido por el Presidente de la República, o un Cónsul que
tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos título y
patente.
3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el testamento.
4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.

Reglas:
o este testamento solo lo puede otorgar un chileno o extranjero con domicilio en Chile.
o Se otorga ante funcionario consular o diplomático chileno (debe individualizarse el funcionario,
el cargo que desempeña y su nombramiento. Mención esencial. Sanción: nulidad)
o Los testigos que concurran al otorgamiento del testamento, pueden ser chilenos o extranjeros y
deben estar domiciliados en la cuidad en que se otorga
o El testamento debe llevar el sello de la embajada o legación o consulado chileno.
o Pueden ser abiertos o cerrados.

El Art. 1029 dice que el embajador debe otorgar el visto bueno al testamento, y si es cerrado, el visto bueno se
consigna en la carátula.

Los Inc. 2do y 3ero, Art. 1029 señalan los trámites posteriores que deben seguirse, hay que remitir copia del
testamento abierto o cerrado al ministerio de relaciones exteriores. Éste va a certificar la firma del funcionario y
luego, el ministerio va a remitir la copia al juez del último domicilio del causante en Chile y luego ordenará la
protocolización.
Si no se conoce el último domicilio del causante, se remite solo al juez de letras.
En lo demás se rige por las reglas del testamento solemne otorgado en Chile ya sea abierto o cerrado.

Art. 1029. El testamento otorgado en la forma prescrita en el artículo precedente y que no lo haya sido ante un
jefe de Legación, llevará el Visto Bueno de este jefe; si el testamento fuere abierto, al pie, y si fuere cerrado,
sobre la carátula: el testamento abierto será siempre rubricado por el mismo jefe al principio y fin de cada
página.
 272

El jefe de Legación remitirá en seguida una copia del testamento abierto, o de la carátula del cerrado, al
Ministro de Relaciones Exteriores de Chile; el cual a su vez, abonando la firma del jefe de Legación, remitirá
dicha copia al juez del último domicilio del difunto en Chile, para que la haga incorporar en los protocolos de
un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose al testador ningún domicilio en Chile, será remitido el testamento por el Ministro de
Relaciones Exteriores a un juez de letras de Santiago, para su incorporación en los protocolos de la escribanía
que el mismo juez designe.

B.- TESTAMENTOS MENOS SOLEMNES:

La Definición esta en el Art. 1008 “son aquellos en que pueden omitirse algunas de las solemnidades que
requiere la ley para el otorgamiento de un testamento en circunstanciales especiales que ha determinado la ley”.
Los testamentos privilegiados son 3:
- Verbal
- Marítimo * verbal
- Militar * abierto
* cerrado

Art. 1008. El testamento es solemne, o menos solemne.

Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente
requiere.
El menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por
consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, nuncupativo o público es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los
testigos; y testamento cerrado o secreto, es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento
de ellas.

Reglas generales de otorgamiento:

1. debe otorgarse en presencia de 3 testigos (Art. 1031, Inc. 1ero y 2do). En cuanto a la habilidad de los
testigos, se sigue con la regla general, incluso uno de los testigos puede ser hábil putativamente.

Art. 1031. En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer,
mayor de dieciocho años, que vea, oiga y entienda al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el
número 8 del artículo 1012. Se requerirá además para los testamentos privilegiados escritos que los testigos
sepan leer y escribir.
Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo prevenido en el artículo 1013.

Solemnidades: Art. 1032

1. el testador debe declarar expresamente, al momento de testar, que su intención es la de otorgar
testamento.
2. presencia de las personas que deben concurrir al otorgamiento del testamento, deben ser las mismas
desde el principio hasta el fin del acto testamentario.
3. el acto de otorgamiento debe ser continúo, pero la ley admite interrupciones breves.

Art. 1032. En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención es testar: las
personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo,
o sólo interrumpido en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere.
No serán necesarias otras solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan.

Apertura, publicación y protocolización: Art. 870 CPC, se remite a las reglas del CC.
Art. 870. (1049). Los testamentos privilegiados se someterán en su apertura, publicación y protocolización a las
reglas establecidas por el Código Civil respecto de ellos.
 273

Protocolización: Art. 420 COT. El testamento privado se protocoliza y adquiere el carácter de instrumento
público.

Art. 420. Una vez protocolizados, valdrán como instrumentos públicos:

1. Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal;
2. Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya
efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento;
3. Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto
del juez competente;

Caducidad: los testamentos solemnes pierden eficacia por dos causas:

- por revocación del testamento
- si el testamento está viciado

El testamento privilegiado también pierde eficacia por la caducidad que se produce cuando el testador sobrevive
más allá del plazo prudencial que la ley haya indicado (Art. 1036, 1044, 1052 y 1053)

1.- testamento verbal: Art. 1034, “aquel en que el testador declara de viva voz sus disposiciones y
declaraciones de manera que todos lo oigan, lo vean y lo entiendan”

Art. 1034. En el testamento verbal el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera
que todos le vean, le oigan y entiendan.

Requisitos:
b. debe existir un peligro inminente para la vida del testador (no importa la causa del peligro). Art. 1036
c. debe ser otorgado en presencia de 3 testigos (Art. 1033)
Art. 1033. El testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos.
d. El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz

Caducidad: Art. 1036. Existen dos casos de caducidad del testamento verbal
b. tiene lugar si transcurren 30 días de haberse otorgado el testamento verbal, sin que fallezca el testador

c. tiene lugar cuando, fallecido el testador, dentro de los 30 días siguientes a su otorgamiento, no se pone
por escrito el testamento verbal, dentro de los 30 días siguientes al fallecimiento del testador. Es un
plazo fatal, de días corridos.

Para poner por escrito el testamento verbal, deben cumplirse con 3 trámites:
• examen de los testigos
• resolución judicial
• protocolización

Existe discusión acerca del plazo para llevar a cabo estos 3 trámites:
- unos dicen que dentro de los 30 días deben haber concluido los 3 trámites
- otros señalan que basta con que se haya iniciado el 1er trámite ya que el plazo de 30 días es para el
interesado y no para que falle el tribunal.

Examen de los testigos: este lo va a hacer el juez competente (el que ejerza jurisdicción en donde el testamento
se otorgó). Luego el juez va a examinar a loso testigos al tenor de lo que dispone el Art. 1037

Art. 1037. Para poner el testamento verbal por escrito, el juez de letras del territorio jurisdiccional en que se
hubiere otorgado, a instancia de cualquiera persona que pueda tener interés en la sucesión, y con citación de
 274

los demás interesados residentes en la misma jurisdicción, tomará declaraciones juradas a los individuos que lo
presenciaron como testigos instrumentales y a todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente
a esclarecer los puntos siguientes:
1. El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a que pertenecía, su edad, y
las circunstancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente;
2. El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran;
3. El lugar, día, mes y año del otorgamiento.

El juez va tomarles declaración según lo que dispone el Art. 1038:

a. si el testador estaba o no en su sano juicio
b. si manifestó ante ellos su voluntad de testar
c. declaraciones y disposiciones del testador

Art. 1038. Los testigos instrumentales depondrán sobre los puntos siguientes:
1. Si el testador aparecía estar en su sano juicio;
2. Si manifestó la intención de testar ante ellos;
3. Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.

Art. 1039. La información de que hablan los artículos precedentes, será remitida al juez de letras del último
domicilio, si no lo fuere el que ha recibido la información; y el juez, si encontrare que se han observado las
solemnidades prescritas, y que en la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará
que según dicha información, el testador ha hecho las declaraciones y disposiciones siguientes (expresándolas);
y mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y que se protocolice
como tal su decreto.
No se mirarán como declaraciones o disposiciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que
asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.

2.- testamento militar: Art. 1041 y 1047. No está definido en el CC.

Art. 1041. En tiempo de guerra, el testamento de los militares y de los demás individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la República, y asimismo el de los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a
dicho cuerpo, y el de las personas que van acompañando y sirviendo a cualquiera de los antedichos, podrá ser
recibido por un capitán o por un oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército,
comisario o auditor de guerra.
Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o
cirujano que le asista; y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo mande, aunque sea de grado
inferior al de capitán.

Art. 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas
designadas al fin del inciso 1º del artículo 1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para su remisión se procederá según
el mismo artículo.

ABELIUCK: es aquel que se otorga en tiempo de guerra por militares, o demás individuos empleados en un
cuerpo de tropas de la República y los voluntarios, prisioneros o rehenes que pertenezcan a dicho cuerpo.

Fundamento: si existe tiempo de guerra es imposible cumplir con las solemnidades que requiere la ley.

Personas que pueden otorgarlo: Art. 1041.

b. empleados y demás individuos militares y que pertenezcan a un cuerpo de tropa de la República
c. rehenes, prisioneros que pertenezcan a ese cuerpo de tropa
d. personas que acompañan o sirven a todos los anteriores.
 275

Ante quienes se puede otorgar: Inc. 1ero y 2do del Art. 1041:
a. capitán u oficial de grado superior
b. intendente de ejército
c. comisario de ejército (aunque ya no existe ese cargo)
d. auditor de guerra de ejército (juez militar)

Si el testador estuviere enfermo o herido, el testamento puede ser otorgado ante el médico, capellán que lo esté
atendiendo.
Si está en un destacamento, puede ser otorgado ante quien esté a cargo (y que puede ser de grado inferior
a capitán)

Requisito: debe ser otorgado en tiempo de guerra.

Puede ser: verbal, abierto o cerrado.

A.- Abierto: se otorga en presencia de cualquiera de las personas antes mencionadas y 3 testigos. Se hace lo que
indica el Art. 1045.

Art. 1045. El testamento llevará al pie el Visto Bueno del jefe superior de la expedición o del comandante de la
plaza, si no hubiere sido otorgado ante el mismo jefe o comandante, y será siempre rubricado al principio y fin
de cada página por dicho jefe o comandante; el cual en seguida lo remitirá con la posible brevedad y
seguridad, al Ministro de Guerra, quien procederá como el de Relaciones Exteriores en el caso del artículo
1029.

Caducidad: Art. 1044. Plazo de 90 días siguientes al cese de las circunstancias que habilitaban el otorgamiento
del testamento. (Término de la guerra)

Art. 1044. Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que hubieren
cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar militarmente, valdrá su testamento como si
hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.
Si el testador sobreviviere a este plazo, caducará el testamento.

B.- cerrado: Art. 1047. La ley permite al testador hacer el testamento en forma secreta y se otorga de la misma
manera que el solemne cerrado. Se otorga ante las mismas personas que el testamento abierto y quien debe
firmar la carátula es el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza. Luego la carátula se envía al
ministerio de defensa, quien lo remite al juez para su protocolización en una notaría del último domicilio del
testador. Se otorga ante 3 testigos.

Art. 1047. Si el que puede testar militarmente prefiere hacer testamento cerrado, deberán observarse las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe cualquiera de las personas
designadas al fin del inciso 1º del artículo 1041.
La carátula será visada como el testamento en el caso del artículo 1045; y para su remisión se procederá según
el mismo artículo.

Caducidad: se aplica la misma regla que el testamento militar abierto.

C.- Verbal: Art. 1046, se aplican las mismas normas respecto del examen e interrogatorios de los testigos
aplicables al testamento verbal, se debe rendir lo más pronto posible ante un auditor de guerra.

Caducidad: misma regla anterior.

 276

3.- testamento marítimo: Art. 1048 y 1055. No hay definición en el código.

Art. 1048. Se podrá otorgar testamento marítimo a bordo de un buque chileno de guerra en alta mar.
Será recibido por el comandante o por su segundo a presencia de tres testigos.
Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se expresará esta circunstancia en el testamento.
Se extenderá un duplicado del testamento con las mismas firmas que el original

ABELIUK: es el otorgado en alta mar, en un buque de guerra chileno o buque mercante que navegue bajo
bandera chilena.

Fundamento: es el mismo que en el testamento militar.

Donde se puede otorgar:

b. en alta mar siempre
c. en un buque de guerra chileno
d. en un buque mercante bajo bandera chilena

Quienes pueden otorgar este testamento:

1. buque de guerra
a. la oficialidad
b. la tripulación
c. cualquier otro a bordo del buque

2. buque mercante;
a. cualquier persona que se encuentre a bordo

Puede ser este testamento: verbal, abierto, cerrado

Tratándose de buques mercantes, este solo puede ser abierto.

A.- Abierto: se otorga ante el comandante de la nave o el 2do al mando más 3 testigos, luego de otorgado el
testamento, el Art. 1050 dispone que la memoria testamentaria debe ser entregada a un agente diplomático
chileno que exista en el 1er puerto extranjero a que arribe la nave, luego se dirige al ministerio de defensa.

Art. 1050. Si el buque antes de volver a Chile arribare a un puerto extranjero, en que haya un agente
diplomático o consular chileno, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento exigiendo
recibo, y poniendo nota de ello en el diario, y el referido agente lo remitirá al Ministerio de Marina para los
efectos expresados en el artículo 1029.
Si el buque llegare antes a Chile, se entregará dicho ejemplar con las mismas formalidades al respectivo
gobernador marítimo, el cual lo transmitirá para iguales efectos al Ministerio de Marina.

Caducidad: Art. 1052. Si el testador fallece antes de desembarcar o a los 90 días siguientes a su desembarco. Si
se otorga en buque mercante, se aplican las reglas anteriores. (Art. 1055)

Art. 1052. El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de desembarcar, o
antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque.
No se entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

Art. 1055. En los buques mercantes bajo bandera chilena, podrá sólo testarse en la forma prescrita por el
artículo 1048, recibiéndose el testamento por el capitán o su segundo o el piloto, y observándose además lo
prevenido en el artículo 1050
 277

B.- Cerrado: Art. 1054. Se aplican las mismas reglas y normas del testamento solemne cerrado con la única
diferencia de las personas ante quienes se otorga.

Art. 1054. Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante de la nave o su
segundo.
Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina
para que se protocolice, como el testamento según el artículo 1050.

Verbal: Art. 1053. El testador lo puede otorgar en la medida que exista un peligro inminente para su vida, se
aplican las mismas disposiciones que la del testamento verbal militar.

Art. 1053. En caso de peligro inminente podrá otorgarse testamento verbal a bordo de un buque de guerra en
alta mar, observándose lo prevenido en el artículo 1046; y el testamento caducará si el testador sobrevive al
peligro.
La información de que hablan los artículos 1037 y 1038 será recibida por el comandante o su segundo, y para
su remisión al juez de letras por conducto del Ministerio de Marina, se aplicará lo prevenido en el artículo
1046.

LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

El Art. 953 CC, se refiere a las asignaciones por causa de muerte. “son las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para que se suceda en sus bienes”. Pueden ser ab- intestato o testamentarias.
Para el CC son término sinónimos “asignaciones” o “disposiciones testamentarias”.

Art. 953. Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.
Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el
hombre o la ley.
Asignatario es la persona a quien se hace la asignación

Requisito de las asignaciones testamentarias:

• Requisitos subjetivos: Tiene que ver con la persona del asignatario.
• Requisitos objetivos: Tiene que ver con el objeto de la asignación.

1. REQUISITO SUBJETIVO: Son 3 los requisitos en relación a la persona:

a. El asignatario debe ser persona cierta; existencia del asignatario ya sea natural o jurídica.
b. El asignatario debe ser persona determinada; identidad del asignatario.
c. El asignatario debe ser persona capaz y digna de suceder.

Art. 1056. Todo asignatario testamentario deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica, ya
sea que se determine por su nombre o por indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se
tendrá por no escrita.
Valdrán con todo las asignaciones destinadas a objetos de beneficencia, aunque no sean para determinadas
personas.
Las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al
establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la
comuna o provincia del testador.
Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un
establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.
Lo que en general se dejare a los pobres, se aplicará a los de la parroquia del testador.
 278

A.-Asignatario debe ser persona cierta: (Art. 1056)

Este requisito, según la doctrina, el CC ya lo había planteado en los Art. 953 y 954. El asignatario debe existir.
Casos en que la asignación testamentaria va a ser válida a pesar de que no se cumpla este requisito:
A. Cuando se deja una asignación a una persona que no exista pero se espera que exista (Art. 962 Inc. 3º), a
los 10 años siguientes a la apertura de la sucesión, deben de existir antes que expire el plazo
B. Si se deja una asignación a una persona en premio de un servicio importante. Deben existir antes de los
10 años siguientes a la apertura de la sucesión (Art. 962 inc. 4º).
C. Si la asignación tiene por objeto la formación de una persona jurídica (Art. 963 Inc. 2do). Es válida la
asignación una vez que se obtenga la aprobación legal para la constitución de la persona jurídica.

Art. 962. Para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión; salvo que se suceda
por derecho de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la
persona por quien se transmite la herencia o legado.
Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en el momento de
cumplirse la condición.
Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que
existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión.
Valdrán con la misma limitación las asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador.

Art. 963. Son incapaces de toda herencia o legado las cofradías, gremios, o establecimientos cualesquiera que
no sean personas jurídicas.
Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento, podrá
solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta, valdrá la asignación.

B.- Asignatario debe ser persona determinada: (Art. 1056)

Se vincula a la identidad del asignatario. Este requisito se verá cumplido si la identidad del asignatario se
determina por su individualización o por indicaciones claras contenidas en el testamento.
El Asignatario puede ser persona determinada o determinable en la medida que el testamento contenga
indicaciones claras respecto de la persona del asignatario

El Art. 1065 señala que si la asignación estuviere concebida en términos tales que no se sepa a cual de dos
personas se ha querido designar, ninguna de las personas que estén en duda, tendrán derecho a la asignación.

Art. 1065. Si la asignación estuviere concebida o escrita en tales términos, que no se sepa a cuál de dos o más
personas ha querido designar el testador, ninguna de dichas personas tendrá derecho a ella.

El Art. 1057 establece que el error en cuanto a la persona del asignatario, referido a su nombre o calidad, no
vicia la disposición si no existiere duda respecto de la persona del asignatario.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona.

La asignación será válida aunque la persona sea indeterminada cuando: (Art. 1056 CC Inc. 2do a final)
A. Asignación que tiene por finalidad un objeto de beneficencia aunque no sean para determinadas
personas.
B. Asignaciones que se hacen al alma del testador, se asimilan a las asignaciones que tienen un objeto de
beneficencia:
a. La asignación favorece al fondo nacional de salud del domicilio del asignatario
C. La que se deja a los pobres. Va a favorecer la asignación a los pobres de la parroquia a que pertenecía el
testador.
 279

D. Las asignaciones testamentarias que se dejan indeterminadamente a los parientes (Art. 1064): La
asignación se va a distribuir entre los consanguíneos de grado más próximo conforme a las reglas de la
sucesión intestada) va a tener validez el derecho de representación. Si hay un solo pariente de grado más
próximo se deberá llamar a los consanguíneos del siguiente grado más próximo (se excluyen).

2. REQUISITO OBJETIVO: (Art. 1066, Inc. 1º).

Son aquellas que dicen relación con el objeto de la asignación.
Puede ser la asignación a título universal, singular de especie o cuerpo cierto y singular o de género.

A titulo universal

De especie o cuerpo cierto

A titulo singular
Singular o de género

Es a Título universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles o
una cuota de ellos. Si es genérica se exige también la cantidad (Art. 951)

Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

El Art. 1066, inc. 1ero: ya sea que la determinación sea a título universal o singular, puede suplirse por
indicaciones claras que contenga el testamento y que permitan determinar el género, las especies o cantidades, si
no la asignación se tendrá por no escrita.
En el caso de la determinación del objeto de las asignaciones testamentarias igual es válido aunque sea
indeterminado. El Art. 1066 inc. 2º Consagra la validez de la asignación testamentaria cuando el objeto es
indeterminado y se trata de un objeto de beneficencia, la asignación es válida aunque no se haya determinado el
objeto. El juez va a hacer la determinación considerando el objeto de la asignación, las otras disposiciones y la
fuerza del patrimonio del testador.
El juez debe oír a los herederos del causante y oír al defensor público en la determinación del objeto (Art. 1066
Inc. 3º)

Art. 1066. Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por las
indicaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades que igualmente lo sean
o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.
Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el testamento, sin
determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá la asignación y se determinará la
cuota, cantidad o especies, habida consideración a la naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del
testador, y a las fuerzas del patrimonio, en la parte de que el testador pudo disponer libremente.
El juez hará la determinación, oyendo al defensor de obras pías y a los herederos; y conformándose en cuanto
fuere posible a la intención del testador.

Interpretación del testamento: La regla fundamental esta en el Art. 1069, que establece que se está a la
voluntad real del testador más que a la voluntad declarada.
Es parecida a la regla de interpretación que establece la ley.
Este artículo reconoce limitaciones a la voluntad del testador, estos son requisitos o prohibiciones que establece
la ley en cuanto a las disposiciones que el testador puede dictar en su testamento.
 280

Art. 1069. Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los
requisitos o prohibiciones legales.
Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de
que se haya servido.

Como se interpretan las cláusulas del testamento:

Se debe realizar de manera armónica, de ahí surge la voluntad real del testador.
1º La Corte suprema ha dicho que la interpretación del testamento es una cuestión de hecho, no de derecho en la
casación de fondo no se pueden alterar las disposiciones que un juez haya pronunciado sobre hechos.
2º Según la Corte Suprema; la calificación jurídica de una disposición testamentaria si es una cuestión de
derecho y si se puede pronunciar sobre eso.
La Calificación: es determinar si constituye herencia o legado, fideicomiso u usufructo, si es heredero universal
o legatario.

Encontramos dos disposiciones relacionadas:

El Art. 1057 que se refiere al error en el nombre o calidad del asignatario, la disposición no se vicia si no hay
duda acerca de la persona y el Art. 1058, si ha habido error en la asignación y este error la ha motivado, de
manera que sea claro que sin ese error no se hubiera hecho la asignación, se tendrá esta por no escrita.

Art. 1057. El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de
la persona.

Art. 1058. La asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este
error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita

Revocación del testamento:

Uno de los rasgos del acto testamentario (Art. 999). El testamento es esencialmente revocable.
El Concepto dice que es un “acto mediante el cual el testador deja sin efecto una o más de sus disposiciones
testamentarias”. (Art. 1212- 1215)
Art. 1212. El testamento que ha sido otorgado válidamente no puede invalidarse sino por la revocación del
testador.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la
ley.
La revocación puede ser total o parcial.

La revocación puede ser:

- Expresa o tácita.
- Total o parcial.

Expresa: El testador en un testamento posterior manifiesta su voluntad de revocar el testamento anterior

Tácito: Cuando las disposiciones contenidas en un testamento posterior son incompatibles con las del testamento
anterior.

Total: Cuando se deja sin efecto el testamento en todas sus partes en un testamento posterior.
Parcial: Solo se deja sin efecto alguna de sus disposiciones.

El Art. 1213 establece que un testamento solemne puede ser revocado por otro testamento solemne y también
por uno privilegiado, pero en ese caso si el testamento privilegiado caduca, el testamento anterior subiste.

Art. 1213. El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne
o privilegiado.
 281

Pero la revocación que se hiciere en un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y
subsistirá el anterior.

La revocación de un testamento revocatorio (3er testamento) no hace subsistir el testamento original, a menos
que el testador así lo manifieste (Art. 1214).

Art. 1214. Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta
revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria.

El Art. 1215 señala la clasificación de los actos revocatorios.

Art. 1215. Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros
posteriores.
Los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas.

Clasificación de las asignaciones testamentarias: se clasifican desde tres puntos de vista:

1) Puras y simples o sujetas a modalidad: - Condición.
- Plazo.
- Modo.

2) Asignaciones a título universal (herencias) y asignaciones a título singular (legados).

3) Voluntarias y forzosas.
a) Voluntarias: Que el testador hace libremente
b) Forzosas: Que la ley obliga al testador a hacer e incluso la ley suple la voluntad del testador cuando éste
infringe las asignaciones forzosas. La ley las suple incluso perjudicando las propias disposiciones del testador.

1.a) ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS PURAS Y SIMPLES: Son aquellas que no están sujetas a
modalidad, producen sus efectos sin alteraciones. Es la regla general.

1.b) ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS SUJETAS A MODALIDAD: Son aquellas en que sus efectos
normales han sido alterados en virtud de una modalidad.
- Asignaciones Condicionales: (Art. 1070) Una asignación testamentaria condicional es aquella que está
sujeta a un hecho futuro e incierto. Se rigen por las normas de las obligaciones condicionales y se rige por las
modificaciones a esas normas del Art. 1071 a 1079.

Art. 1070. Las asignaciones testamentarias pueden ser condicionales.

Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro
e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece
o si acaece el negativo.
Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título de las obligaciones
condicionales, con las excepciones y modificaciones que van a expresarse.

Elementos de la condición:
• Futureidad.
• Incertidumbre.

Futureidad: El hecho que vaya a acontecer en un tiempo futuro. (Art. 1071)

El Art. 1072 admite que la condición, habiéndose tratado de un hecho futuro e incierto, ya haya acontecido en
vida del testador. En este caso hay que distinguir:
- Si el testador supo que había ocurrido hay que distinguir:
 282

o Si el hecho admite repetición, la ley estima que la voluntad del testador es exigir la repetición de
la condición
o Si el hecho no admite repetición, la condición se tiene por cumplida.

- Si el testador no supo que el hecho había ocurrido: la condición se mira como cumplida.

Incertidumbre: Debe tratarse de un hecho respecto de que no se sepa si es que va a ocurrir o no.

Si el hecho es futuro y cierto, hay plazo

Art. 1071. La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la
disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Lo pasado, presente y futuro se entenderá con relación al momento de testar, a menos que se exprese otra cosa.

Art. 1072. Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en
vida del testador, y el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de los que pueden repetirse, se
presumirá que el testador exige su repetición; si el testador al tiempo de testar lo supo, y el hecho es de aquellos
cuya repetición es imposible, se mirará la condición como cumplida; y si el testador no lo supo, se mirará la
condición como cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho.

Hay tres casos en que la ley declara ineficaces ciertas condiciones: (Art. 1073, 1074, 1075)

a) El Art. 1073 habla de la condición impuesta a un asignatario de no impugnar un testamento

Art. 1073. La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a las
demandas de nulidad por algún defecto en su forma.

b) El Art. 1074 se refiere a la condición de no contraer matrimonio. Esa condición se toma como no escrita,
salvo que la condición sea no contraer matrimonio antes de los 18 y por menor edad.
Art. 1074. La condición impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio se tendrá por no escrita,
salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho años o menos.

c) El Art. 1075 señala la condición de permanecer en estado de viudez, salvo que el asignatario, al tiempo de
deferírsele la asignación tenga uno o más hijos de matrimonio anterior.
Art. 1075. Se tendrá asimismo por no puesta la condición de permanecer en estado de viudedad; a menos que el
asignatario tenga uno o más hijos del anterior matrimonio, al tiempo de deferírsele la asignación.

Hay condiciones que el código civil ha declarado expresamente como válidas: (Art. 1076 y 1077)
1º La condición de proveer a la subsistencia de una mujer mientras ella permanezca soltera o viuda
2º La condición que se pueda imponer a un asignatario de casarse o no casarse con una determinada persona.
3º La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera, permitida por la ley aunque sea incompatible con la
vida conyugal (Ej.: cura o monja)

Art. 1076. Los artículos precedentes no se oponen a que se provea a la subsistencia de una persona mientras
permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica.

Art. 1077. La condición de casarse o no casarse con una persona determinada, y la de abrazar un estado o
profesión cualquiera, permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio, valdrán.

Clasificación de la condición:
- Suspensiva.
- Resolutoria.
 283

Suspensiva: De la cual pende el nacimiento de un derecho.

Resolutoria: De la cual pende la extinción de un derecho.

Efectos de la condición suspensiva: Art. 1078 Inc. 1º.

1º La asignación sujeta a condición suspensiva no confiere derecho alguno al asignatario mientras la condición
esté pendiente
2º el asignatario condicional suspensivo, cuando la condición está pendiente, tiene un germen de derecho, solo
puede implorar medidas conservativas de su derecho.
3º Si el asignatario condicional suspensivo fallece mientras está pendiente la condición no transmite ningún
derecho a sus herederos (diferencia con el Art. 1492) (Art. 1078 Inc. 2do)
4º Si la condición suspensiva se cumple, opera con efecto retroactivo. El asignatario habrá tenido la calidad de
tal desde el momento en que se produjo la apertura de la sucesión.
5º Si la condición suspensiva se cumple no tiene derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo
que el testador le haya concedido los frutos (sin perjuicio de la retroactividad)

Art. 1078. Las asignaciones testamentarias bajo condición suspensiva, no confieren al asignatario derecho
alguno, mientras pende la condición, sino el de implorar las providencias conservativas necesarias.
Si el asignatario muere antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.
Cumplida la condición, no tendrá derecho a los frutos percibidos en el tiempo intermedio, si el testador no se
los hubiere expresamente concedido.

Según el Art. 1079: las disposiciones condicionales se rigen por las reglas de la propiedad fiduciaria.

Art. 1079. Las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceden una propiedad fiduciaria, se
reglan por el título de la propiedad fiduciaria.

- Asignaciones A plazo o a día: (Art. 1080) “hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o
extinción de un derecho”
Art. 1080. Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa el goce
actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en el título de las obligaciones a
plazo, con las explicaciones que siguen.

El derecho ya nació, pero está afecto ese derecho en su exigibilidad o extinción a una fecha determinada.
Reglas por las que se rigen están el los Arts. 1080 a 1088, y también por las normas contenidas en el código que
habla de las obligaciones a plazo (Art. 1494 y siguientes)
Si la asignación a plazo envuelve un usufructo también se aplicaran las reglas del derecho real de usufructo.

Art. 1082. Lo que se asigna desde un día que llega antes de la muerte del testador, se entenderá asignado para
después de sus días y sólo se deberá desde que se abra la sucesión.
Art. 1083. El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición, y se sujeta a las reglas de las
condiciones.
Art. 1086. La asignación desde día incierto, sea determinado o no, es siempre condicional.

Elementos del plazo:

- Futureidad.
- Certidumbre.

Clasificación del plazo:

- Suspensivo.
- Extintivo.
- Determinado.
 284

- Indeterminado.

El Art. 1080 señala la definición de asignaciones testamentarias a plazo o a día, dice que las asignaciones
testamentarias pueden quedar determinadas o limitadas a plazos o a días de los que dependa el goce o la
extinción de un derecho.
El código distingue entre asignación a plazo y asignación a día.

Asignación a plazo: Sujetas a un hecho futuro y cierto.

Asignación a día: Pueden estar sujetas a un plazo y también pueden estar sujetas a un hecho futuro e incierto
(No se sabe si va a ocurrir o no, y en este caso es una condición).

Distinción:
- Cierto.
- Incierto.
- Determinado.
- Indeterminado.

Cierto: Cuando tiene que llegar.

Incierto: Cuando no se sabe si va a llegar o no (si es incierto es condición) Ej.: cuando cumplas 40 años.
Determinado: Cuando se sabe cuando va a llegar.
Indeterminado: Cuando no se sabe cuando va a llegar.

A partir de esta relación el Art. 1081 hace una interrelación entre

a) Día cierto y determinado: Se sabe cuando va a llegar y necesariamente va a llegar. Ej. el día 21 de noviembre
del 2006.
b) Día cierto e indeterminado: Se sabe que va a llegar pero no se sabe cuando. Ej. Muerte.
c) Día incierto e indeterminado: No se sabe si va a llegar o no, pero si llega se sabe cuando.
d) Día Incierto e indeterminado: si no se sabe si va a llegar o no, tampoco se sabe cuando. Ej. Cuando te recibas
de abogado, matrimonio.

Art. 1081. El día es cierto y determinado, si necesariamente ha de llegar y se sabe cuándo, como el día tantos
de tal mes y año, o tantos días, meses o años después de la fecha del testamento o del fallecimiento del testador.
Es cierto, pero indeterminado, si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe cuándo, como el día de la muerte
de una persona.
Es incierto, pero determinado, si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuándo, como
el día en que una persona cumpla veinticinco años.
Finalmente, es incierto e indeterminado, si no se sabe si ha de llegar, ni cuándo, como el día en que una
persona se case.

El Art. 1084 distingue entre asignación desde y hasta.

Art. 1084. La asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte del
testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero no el de reclamarla
antes que llegue el día.
Si el testador impone expresamente la condición de existir el asignatario en ese día, se sujetará a las reglas de
las asignaciones condicionales.

• Asignación desde día cierto y determinado.

• Asignación desde día incierto y determinado. Plazo
• Asignación desde día cierto e indeterminado. suspensivo
• Asignación desde día incierto e indeterminado.
 285

• Asignación hasta día cierto y determinado.

• Asignación hasta día incierto y determinado. Plazo
• Asignación hasta día cierto e indeterminado. extintivo
• Asignación hasta día incierto e indeterminado.

Desde día cierto y determinado: La asignación a plazo, el asignatario adquiere la asignación desde la muerte del
testador, hay un usufructo (nudo propietario es el asignatario y los herederos son los usufructuarios).
El asignatario puede transmitir el usufructo, va a transmitir la nuda propiedad, la transmisión la hace con la carga
del usufructo.
Condición de existir en día y cierto y determinado hay fideicomiso (fideicomisario será el asignatario y los
herederos serán los propietarios fiduciarios)

Desde día cierto e indeterminado: Ej.: dejo mi casa a Juan, pero desde que muera Luís. Art. 1085 “asignatario
condicional” condición de que exista.
Si es condición hay fideicomiso. Doctrina dice que hay plazo.
Art. 1085 Inc. 2do: no hay fideicomiso, sino que va a haber usufructo

Desde día incierto e indeterminado: Asignación condicional. Hay fideicomiso.

Desde día incierto y determinado: Tiene aplicación la regla anterior. Obligación condicional. Hay fideicomiso,
el asignatario es el fideicomisario.

Art. 1085. La asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de existir
el asignatario en ese día.
Si se sabe que ha de existir el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un
establecimiento permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1º del artículo precedente.

El Art. 1087 y 1088 hasta

- Hasta día cierto y determinado: La asignación sujeta a plazo extintivo y constituye un usufructo. El
asignatario es el usufructo y los herederos los nudo propietarios
- Hasta día cierto pero indeterminado: La asignación es a plazo. Hay usufructo.
- Hasta día incierto y determinado: (Art. 1088), En rigor la doctrina señala que sería una asignación
condicional, pero para el CC constituye una asignación a plazo y usufructo.
- Hasta día incierto e indeterminado: La asignación es condicional y está sujeto a condición del tipo
resolutoria.

Art. 1087. La asignación hasta día cierto, sea determinado o no, constituye un usufructo a favor del asignatario.
La asignación de prestaciones periódicas es intransmisible por causa de muerte, y termina, como el usufructo,
por la llegada del día, y por la muerte del pensionario.
Si es a favor de una corporación o fundación, no podrá durar más de treinta años.

Art. 1088. La asignación hasta día incierto pero determinado, unido a la existencia del asignatario, constituye
usufructo; salvo que consista en prestaciones periódicas.
Si el día está unido a la existencia de otra persona que el asignatario, se entenderá concedido el usufructo hasta
la fecha en que, viviendo la otra persona, llegaría para ella el día.

- Asignaciones Modales: (Art. 1089 y siguientes) “Son aquellas que se aplican a un fin especial como
asignación o bien el objeto de la asignación es el que se aplica a ese fin especial como el de ejecutar ciertas obras
o realizar ciertas cargas”
 286

Art. 1089. Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin
especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una
condición suspensiva. El modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

El modo por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.

Ej.: Dejo un millón a pedro para que pague los estudios a Juan (hay dos sujetos: asignatario modal y
beneficiario)
Ej.: dejó 10 millones a pedro para que se construya una casa (el asignatario modal es el beneficiario)
Importancia: para la resolución modal en caso de incumplimiento del modo.

Características:
1º El asignatario modal no requiere rendir caución de restitución para el caso de no cumplirse el modo. El
asignatario modal adquiere inmediatamente la asignación (Art. 1091)

Art. 1091. Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo.

2º. El asignatario modal debe recibir un beneficio que sea equivalente a lo menos de la 5ta parte del valor de la
cosa signada. (Art. 1094)

Art. 1094. Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario
modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada.

Excepciones: Si el testador ha determinado el monto del beneficio que recibirá el asignatario modal.
Si el asignatario modal es un banco, es el juez quien determina el beneficio (según la ley general de bancos)

3º La asignación modal puede constituir tanto una herencia y también una asignación a titulo singular (legado)

4º En la asignación modal pueden concurrir 2 personas, el asignatario modal (el que recibe la asignación sujeta a
una carga u obra) y el beneficiario del modo (a cuyo beneficio se cumple el modo). Solo el asignatario modal
debe ser capaz, digno de suceder al causante y además debe ser persona determinada.

Como se cumple el modo:

Este debe cumplirse en la forma en que lo haya establecido el testador, si no se cumple el modo. La asignación
no se va a resolver a menos que exista cláusula resolutoria.
El Art. 1090 inc. 2º, dice que no se entenderá que envuelven cláusulas resolutorias cuando el testador no la
expresa.
Art. 1090. En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la
cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.

Si no hay cláusula resolutoria y el modo se ha establecido en beneficio solo del asignatario modal, el
cumplimiento del modo no le genera ninguna obligación al asignatario.
Si no hay cláusula resolutoria, pero el modo se estableció en beneficio del 3ero y se incumple, el 3ero puede
exigir el cumplimiento del modo. (Art. 1092)

Si hay cláusula resolutoria, el incumplimiento del modo da derecho a pedir la resolución de la asignación.
Art. 1091. Para que la cosa asignada modalmente se adquiera, no es necesario prestar fianza o caución de
restitución para el caso de no cumplirse el modo.
 287

Art. 1092. Si el modo es en beneficio del asignatario exclusivamente, no impone obligación alguna, salvo que
lleve cláusula resolutoria.

Cláusula resolutoria: (Art. 1090). Impone la obligación de restituir la cosa y los frutos si no se cumple el modo.

Efectos de la clausura resolutiva;

1º Debe restituirse la cosa
2º Deben restituirse los frutos
3º Debe entregarse a la persona en cuyo beneficio estaba establecido el modo una suma proporcionada al objeto
del modo (Art. 1096 Inc. 1ero, 1ª parte).
4º El resto de la asignación que debe restituirse (asignación menos lo que se entrega la beneficiario del modo)
acrece la herencia, a amenos que el testador hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario modal que incumplió el modo no va a aprovechar el acrecimiento (Art. 1096 Inc. 2do)

Art. 1096. Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará a la persona en cuyo
favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y el resto del valor de la cosa asignada
acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera resultarle de la disposición
precedente.

Como se cumple el modo (en relación a la ejecución de la obra o cargo):

1º Se está a la voluntad del testador respecto de la forma en que debe cumplirse el modo
2º Si el testador no señaló la forma en que debe cumplirse el modo, la forma de cumplimiento lo determina el
juez (Art. 1094) y el juez en la determinación de la forma de cumplimiento del modo, debe estarse en lo posible
a la voluntad del testador y debe dejar el juez, al asignatario del modo, un beneficio equivalente a lo menos de la
5ta parte del valor de la cosa signada.
Si el asignatario modal es el banco, el monto lo determina el juez.

Si el modo es imposible de ser cumplido (Art. 1093). Hay tres reglas:

A. Si el modo es absolutamente imposible de ser cumplido o inductivo de un hecho inmoral o ilegal o
ininteligible desde un principio, el CC dice que en cualquiera de estos casos no va a valer la disposición.
B. Si el modo es imposible de ser cumplido en la forma que estableció el testador, se va a cumplir de una
forma análoga siempre que no se altere la sustancia de la disposición y la forma de cumplimiento sea
aprobada por el juez con citación de los interesados.
C. Si el modo se ha hecho imposible de ser cumplido en términos absolutos pero sin culpa o hecho del
asignatario, la disposición va a subsistir sin el gravamen que importa el modo.

Art. 1093. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en
términos ininteligibles, no valdrá la disposición.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, es solamente imposible en la forma especial prescrita por el
testador, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la substancia de la disposición, y que en este concepto
sea aprobada por el juez con citación de los interesados.
Si el modo, sin hecho o culpa del asignatario, se hace enteramente imposible, subsistirá la asignación sin el
gravamen.

Según el Art. 1095 se habla de la transmisibilidad del modo: la asignación modal es transmisible a los herederos
del asignatario modal siempre que le cumplimiento del modo no suponga aptitudes especiales en el asignatario
modal.

Art. 1095. Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos del asignatario.
 288

ASIGNACIÓN A TÍTULO UNIVERSAL

Son aquellas en las que se deja al asignatario todos los bienes derechos y obligaciones transmisibles del causante
o una cuota de ellos” (Art. 951)
Art. 951. Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular.
El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o
en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto.
El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en
una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,
cuarenta fanegas de trigo.

El Art. 954 dice que estas asignaciones a título universal reciben el nombre de herencias y el asignatario a título
universal recibe el nombre de heredero.
Art. 954. Las asignaciones a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular, legados.
El asignatario de herencia se llama heredero, y el asignatario de legado, legatario.

El asignatario a título universal representa a la persona del causante para suceder en todas sus obligaciones y
derechos y además responde de las deudas hereditarias y de las cargas testamentarias que no se imponen a otra
persona.

Características de la herencia y de los herederos:

1º Estas asignaciones pueden ser tanto testamentarias como intestadas; ya sea pueden estar establecidas en el
testamento o bien ordenadas por la ley

2º Los herederos adquieren la posesión legal de la herencia y la asignación de la herencia, en virtud de la muerte
del causante. Salvo el caso que la asignación esté sujeta a una condición suspensiva (y será cuando se cumpla la
condición)

3º Los herederos pueden adquirir la asignación personalmente o indirectamente (por derecho de transmisión o
bien derecho de representación, en los casos en que la representación tiene cabida)

4º Los herederos disponen de dos acciones:

A. Acción de petición de herencia que emana del derecho real de herencia y que tiene por finalidad obtener
la restitución de la herencia cuando esté siendo poseída por un falso heredero.
B. Acción de reforma del testamento, la va a tener el heredero cuando además de ser asignatario, sea un
asignatario forzoso. Tiene por finalidad el respeto de la asignación del asignatario cuando el testador lo
ha desconocido en su testamento.

5º Si son varios los herederos, se forma entre todos ellos una indivisión o comunidad hereditaria que va a
terminar con la partición de bienes.

6º El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o bien en una cuota de ese patrimonio.
Quedan excluidos los derechos intransmisibles y también las obligaciones intransmisibles que son las que
emanan de los contrato intuito persona.

7º Los herederos representan a la persona del causante. “Cuando el causante contrata, lo hace para si y para sus
herederos”
Según la jurisprudencia, de esto derivan dos consecuencias:
A. Si el acreedor no ha podido invocar la nulidad de un acto o contrato por que sabía o debía saber el vicio
que lo invalidaba, sus herederos tampoco podrán invocarla.
 289

B. Si se siguió un juicio en contra del causante y se falló por sentencia de termino ejecutoriada, esa
sentencia produce cosa juzgada, incluso respecto de los herederos del causante (hay identidad legal de
parte)

Clasificación de los herederos:

1.- Universales y de cuota
(Herederos del remanente: son una forma de asignatario universal)
2.- Herederos testamentarios y herederos ab-intestato.
3.- Herederos forzosos o legitimarios y herederos voluntarios

1.- Herederos universales: (Art. 1098) “Es aquel que es llamado a suceder sin designación de cuota”. LA
Principal característica es que este heredero tiene derecho a acrecimiento (La asignación se incrementará si falta
otro heredero).
El Art. 1098 establece dos reglas para la distribución de la herencia cuando solo concurren herederos universales
y herederos universales y de cuota.
• Varios herederos universales: La herencia se divide entre todos ellos por partes
iguales sin designación de cuota
• Herederos universales y herederos de cuotas: El heredero universal concurre
con el heredero de cuota en la parte que falte para completar la unidad sin que por ello el heredero
universal se convierta en heredero de cuota.

Art. 1098. El asignatario que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan cuotas,
como “sea fulano mi heredero”, o “dejo mis bienes a fulano”, es heredero universal.
Pero si concurriere con herederos de cuota, se entenderá heredero de aquella cuota que con las designadas en
el testamento complete la unidad o entero.
Si fueren muchos los herederos instituidos sin designación de cuota, dividirán entre sí por partes iguales la
herencia o la parte de ella que les toque.

Heredero de cuota: “Son llamados a suceder en una cuota determinada de la herencia”. Es importante la forma
en que son llamados a suceder, en una cuota, no es importante catalogar el beneficio que van a obtener en la
herencia.
La principal característica y que lo diferencia del heredero universal es que el heredero de cuota no tiene derecho
de acrecimiento.

Heredero del remanente: Es aquel llamado o bien por el testador o bien por la ley a lo que quede después de
efectuadas las disposiciones testamentarias.

Como se clasifican:
- Herederos testamentarios o ab-intestato
- Herederos universales o de cuota.

2.- Herederos testamentarios: herederos del remanente testamentario forma en que el

Heredero ab-intestato: Heredero del remanente ab-intestato heredero es llamado

Puede ser que el testador al testar haya completado la unidad, o bien puede exceder la unidad y en ambos casos
asignar heredero.
Ej. Existen 4 herederos: Juan, pedro, diego y Luís
Los tres primeros son herederos de cuota y se les asignó 1/3 de la herencia. Luís es heredero universal.

Distinción: si el heredero que excede la unidad es heredero universal o del remanente. Si es remanente no lleva
nada de la herencia (Art. 1101)
 290

Art. 1101. Si las cuotas designadas en el testamento completan o exceden la unidad, en tal caso el heredero
universal se entenderá instituido en una cuota cuyo numerador sea la unidad y el denominador el número total
de herederos; a menos que sea instituido como heredero del remanente, pues entonces nada tendrá.

Si excede la unidad hay que reducir y buscar común denominador. Luego el numerador se invierte y se convierte
en el denominador y luego se divide. (Art. 1102)

Art. 1102. Reducidas las cuotas a un común denominador, inclusas las computadas según el artículo
precedente, se representará la herencia por la suma de los numeradores, y la cuota efectiva de cada heredero
por su numerador respectivo.

JUAN PEDRO DIEGO LUIS

1/3 1/3 1/3 1/4

1/3+1/3+1/3+1/4= 4+4+4+3 = 15/12

12

NUMERADOR SE INVIERTE 12/15 y se reparte

JUAN PEDRO DIEGO LUIS

4/15 4/15 4/15 3/15

ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR.-

(LEGADOS).-

Art. 951. Son aquellas en las que el asignatario se les deja una o mas especies o cuerpo cierto o bien una o mas
especies indeterminadas de cierto genero.-

A partir del Art. 951 surge que estas asignaciones son legados y los asignatarios se llaman legatarios.-

Características:
• Los legitimarios no representan a la persona del causante (Art. 1104), por lo tanto solo tienen los
derechos que se les confiere y solo soportan los cargos que se les impone en el testamento.-
• Los legitimarios siempre van a suceder en bienes determinados o sea no en la universalidad jurídica ni
en una cuota de esta, cuando el legado sea de genero, al legitimarios se le debe pagar el legado con una
cosa determinada.-
• Siempre constituye una asignación testamentaria es decir que se instituya en el testamento, consecuencia
de esto es que en los legados no tiene lugar el derecho de representación.-
• Los legados se pueden adquirir por derecho de transmisión (Art. 957)
Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

• Respecto de los legados no cabe no posesión legal ni efectiva, estas solo caben en la herencia. En los
legados solo cabe la posesión material cuando se reúna el corpus y animus o sea que el legado sea
pagado.
• En relación a la adquisición cabe distinguir:
 291

a. Si es de especies y cuerpo , el dominio se adquiere al fallecimiento y por el modo de adquirir

sucesión por causa de muerte:
Consecuencias:
a) El legatario va ha tener acción personal contra el o los asignatarios obligados a pagar desde el
fallecimiento del causante.
b) Como adquiere el dominio de las cosas legadas desde la muerte causante también tiene acción
reivindicatoria.
La Corte Suprema ha dicho que si el legado consiste en un bien raíz la adquiere a la muerte del
causante por lo tanto no es necesario inscribirlo en nombre de los herederos, sino que deben
inscribirse a nombre del legatario, esta inscripción no busca la transmisión del dominio pues no lo
tiene, sino que mantener la historia del bien raíz.-

b. Si no es de genero se adquiere cuando es pagado (tradición) consecuencia, si es de genero solo

tiene acción personal y no real o reivindicatoria.-

• En cuanto a los frutos distingo:

a. Si es de especie o cuerpo cierto: El legatario se hace dueño al momento de fallecer el causante o
desde la apertura de la sucesión salvo las siguientes excepciones:
a. Si la asignación se ha instituido desde día cierto, los frutos se deben desde que llegue tal
día.
b. Salvo que la asignación esté sujeta a una condición suspensiva, pues aquí se hace dueño
de los frutos desde el cumplimiento de la condición.
b. Si es de género: Los frutos se adquieren desde que se paga o desde que el o los asignatarios
estén constituidos en mora Art. 1338 Nº 2.

¿Qué cosas se pueden legar?

Por regla general, todo tipo de cosas, en consecuencia, tanto corporales como incorporales, también las cosas
presentes y futuras, o sea las que se esperan que existan, pero siempre deben ser comerciables y estar
determinadas a lo menos en cuanto a su género, también pueden legarse cosas propias y cosas ajenas en ciertos
casos.

¿Que cosas no se pueden legar?

Cosas no susceptibles de apropiación, de acuerdo a su naturaleza, o sea, aquellas comunes a todos los hombres,
los bienes nacionales de uso público, y las cosas que forman parte de un edificio y que no se pueden separar sin
detrimento, además de las cosas destinadas al culto divino.

Clasificación de los legados:

1. De especie o cuerpo cierto
2. De género.

1. De especie y cuerpo cierto: Son aquellos en que se deja una o más especies o cuerpos ciertos
determinados. Características en relación con la adquisición, las acciones que confieren al legatario. El
código regula casos particulares de legados de especie y cuerpo cierto.

1º Legado de cosa ajena, (Art. 1107), Por regla general si la cosa legada no pertenece al testador ni
al asignatario, este legado será nulo de acuerdo al Art. 1107, 1ª parte. Sin embargo, va a ser
válido en algunos casos:
a. Cuando el testador sabia que la cosa no era suya ni del asignatario obligado a pagar, la
lógica es que si el testador no sabía que la cosa era ajena, el legado será nulo por error
 292

de hecho, pero si sabe que la cosa no era suya ni del legatario, se entiende que este
quiera que la cosa sea adquirida. (Art. 1106)
Puede que el verdadero dueño no quiera enajenar la cosa o exija un precio excesivo por
esta, aquí la ley obliga al asignatario que debe pagar en dinero el justo precio de la cosa
Puede que en el ínter tanto, el legatario hubiere adquirido la cosa, aquí hay que distinguir:
a. Si es a titulo gratuito no se debe nada al legatario.
b. Si la adquisición es a titulo oneroso, al legatario se le debe dar el justo
precio de la cosa (Art. 1106 Inc. 1 y 2), este es el primer caso en el que
el legado de cosa ajena es válido.

Art. 1106. Podrá ordenar el testador que se adquiera una especie ajena para darla a alguna persona o para
emplearla en algún objeto de beneficencia; y si el asignatario a quien se impone esta obligación no pudiere
cumplirla porque el dueño de la especie rehúsa enajenarla o pide por ella un precio excesivo, el dicho
asignatario será sólo obligado a dar en dinero el justo precio de la especie.
Y si la especie ajena legada hubiere sido antes adquirida por el legatario o para el objeto de en eficiencia, no
se deberá su precio, sino en cuanto la adquisición hubiere sido a título oneroso y a precio equitativo.

b. El segundo caso, está en el Art. 1108, o sea, cuando la cosa legada pasa antes de la
muerte del testador al dominio de este o del asignatario.

Art. 1108. Si la cosa ajena legada pasó, antes de la muerte del testador, al dominio de éste o del asignatario a
quien se había impuesto la obligación de darla, se deberá el legado.

c. El tercer caso, (Art. 1109), aquí es válido cuando el asignatario al que se impuso la
obligación de cumplirse el legado adquiere después de la muerte del testador el
dominio de la cosa ajena, el legatario deberá restituir lo que antes hubiere recibido por
la cosa legada.

Art. 1109. El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, que después de la muerte del testador la
adquiere, la deberá al legatario; el cual, sin embargo, no podrá reclamarla, sino restituyendo lo que hubiere
recibido por ella, según el artículo 1106.

d. También es válido, (Art. 1107) Cuando el legado está a favor de un ascendiente o

descendiente o cónyuge quien la ley supone que en este caso la voluntad del testador
es que la cosa ajena se adquiera.

Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la obligación de
darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que la cosa no era suya o del dicho
asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge;
pues en estos casos se procederá como en el del inciso 1º del artículo precedente.

2º Legado que instituye el testador cuando sólo tenía algunos derechos sobre la cosa legada: Ej.
Si se es comunero, la ley supone que el testador como asignatario al que quiere legarle la cuota o
parte del Derecho, o sea, que sólo entrega su parte o participación en la comunidad. (Art. 1110)

Art. 1110. Si el testador no ha tenido en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que
no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho.
Lo mismo se aplica a la cosa que un asignatario es obligado a dar y en que sólo tiene una parte, cuota o
derecho.

3º Legado de especie que no se encuentra en el lugar designado (Art. 1111): Si el testador

designa el lugar en que debía estar la cosa legada, pero esta no se encuentra o se encuentra en
 293

otra parte, el legado será válido, ahora, si la cosa no está en ninguna parte, aquí no se debe nada,
salvo que sea en beneficio del cónyuge, ascendiente o descendiente.

Art. 1111. Si al legar una especie se designa el lugar en que está guardada y no se encuentra allí, pero se
encuentra en otra parte, se deberá la especie: si no se encuentra en parte alguna, se deberá una especie de
mediana calidad del mismo género, pero sólo a las personas designadas en el artículo 1107.

4º Legado de cuotas sobre una misma cosa que se hace a varias personas (Art. 1124): Si las
cuotas legadas sobre una misma cosa como por ej. Dejo un ¼ a Pedro, ¼ a Juan y ¼ a Diego, y
no se dice nada sobre a quién corresponderá el cuarto sobrante, se entiende aplicable la regla de
la sucesión ab intestato. Ahora, si la cuota excede la unidad, aquí se aplica la disposición del art.
1101 y 1102.

Art. 1124. Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se seguirán para la división de ésta
las reglas del párrafo precedente.

5º Legado de cosa bajo condición de no enajenar (Art. 1126): El CC exige que exista un derecho
de un tercero comprometido, o sea, un acreedor del causante.

Art. 1126. Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho
de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

La cláusula de no enajenar tiene dos aspectos:

a. No debe estar sujeto a plazo
b. Debe existir el interés de un tercero comprometido.

¿En que estado se debe entregar la cosa legada? (Art. 1118)

Por regla general en el estado en que se encontraba a la muerte del testador, se relaciona al Art. 1125, o sea, que
si la cosa viene con hipoteca o servidumbre, se adquiere con estas; a continuación, el Art. 1118, 1119 a 1123
tienen reglas especiales respecto de la forma de cumplir con la entrega de la cosa legada.
Art. 1118. La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador,
comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.

2. Legado de género: Es aquel en que se deja o asigna al legatario una o más especies indeterminadas de cierto
género, hay tres aspectos principales que dicen relación con la adquisición de la cosa, adquisición de los frutos, y
las acciones que confiere.
Importa, de acuerdo al Art. 1112 en que para que sea válido, es necesario que esté determinada la cantidad de
las cosas legadas o al menos deben ser determinables.

¿Cómo se cumple?
Entregando al legatario cosas de género que se hayan legado, pero de una calidad a lo menos mediana, (Art. 114
al 1115); El CC en relación a los legados de género está en el caso en que se constituya un legado pero limitado
a cosas que existan en el patrimonio del testador, Salvo que el legado se haya instituido a favor de una
ascendiente, descendiente, o cónyuge, pues aquí puede entregarse al legatario una cosa del mismo género y
calidad mediana.

Si la cosa legada no existe en el patrimonio del testador, y no tiene límite, ni siquiera pasan al ascendiente,
descendiente, o cónyuge, Ej.: Lego a Pedro un fundo de 40.000 hectáreas en la novena región.

¿Quién elige la cosa con que se va a cumplir?:

a. La persona que el testador haya designado
 294

b. Si no se designa a la persona, elige el deudor, (Art. 1117). Aquí el deudor no el o los

asignatarios obligados a cumplir.

3. Otros legados:
A. De crédito: Aquel en que el testador lega el crédito que tiene contra su deudor, (Art. 1127)
B. De liberación o condonación: Se lega al deudor del testador, lo que el deudor debe al testador.
C. De deuda: Aquel en que el testador lega a un acreedor suyo lo que el testador le debe a su acreedor (el
pago) por lo tanto debe haber manifestación de pagar o intención de pagar.
D. De alimentos voluntarios: Aquel en que se asigna bienes o dineros a títulos de alimentos a favor del
legatario.

Reglas particulares:
• Se pagan en la cuantía y forma que determina el testador, si nada dice de la cuantía y forma, se hace en la
cuantía y forma en que se estaba acostumbrado a pagar al beneficiario
• Si no se pueden aplicar las reglas anteriores, se determina por las relaciones entre el testador, el beneficiario.

Duración:
Si nada dice el testador, se entiende que es por toda la vida, salvo que tengan relación con la educación del
legatario, pues aquí durará hasta que cumpla 18 años. (Art. 1134).

Art. 1134. Si se legaren alimentos voluntarios sin determinar su forma y cuantía, se deberán en la forma y
cuantía en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; y a falta de esta determinación, se
regularán tomando en consideración la necesidad del legatario, sus relaciones con el testador, y las fuerzas del
patrimonio en la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
Si el testador no fija el tiempo que haya de durar la contribución de alimentos, se entenderá que debe durar por
toda la vida del legatario.
Si se legare una pensión anual para la educación del legatario, durará hasta que cumpla dieciocho años, y
cesará si muere antes de cumplir esa edad.

Revocación de los legados

Causales:
1.Por la revocación del testamento que lo contiene.
2.La destrucción de la cosa legada, (Art. 1135 Inc. 1º), la destrucción debe ser total, ya que si fuera parcial
se la entrega como este a la muerte del testador.
3.La enajenación de la cosa debe ser total, ya que si fuere parcial el legado subsiste en la parte no enajenada.
4. Si el testador hubiere alterado sustancialmente la cosa mueble legada, como se hubiere construido
muebles con la madera legada.
5. En relación al legado de crédito se entiende revocado si ha cobrado el capital e interés. (Art. 1107)
6. En el de condonación se entiende revocado si el testador demanda el pago o acepta el ofrecido por el
deudor. (Art. 1129).

Donaciones Revocables

En términos generales las donaciones pueden ser de dos tipos: revocables e irrevocables; y también pueden ser
donaciones por acto entre vivos y por causa de muerte. Estas últimas son un acto testamentario e incluso pueden
llegar a constituir un legado. De allí que, por ser un acto testamentario tienen la característica de ser revocables.
Las donaciones por acto entre vivos se encuentran definidas en el Código Civil, el cual dice que se trata de un
contrato mediante el cual una persona se obliga respecto de otra a transferirle gratuita e irrevocablemente una
parte de sus bienes aceptándolo esa otra persona. Éstas tienen la característica de ser irrevocables.

Artículo 1136. Donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio.
 295

Donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable; y donación entre vivos, lo mismo que
donación irrevocable.

La donación revocable es un testamento, lo que se manifiesta en varias circunstancias, pero principalmente en el

hecho de que al ser un testamento deben sujetarse a las normas de éste en cuanto a su otorgamiento, no obstante
que el Código admite que se puedan instituir de acuerdo a las normas de las donaciones entre vivos, de manera
excepcional

En cuanto a la capacidad del donante, la ley dispone que no puede donar revocablemente el que no puede testar,
no puede donar revocablemente el que no tiene la libre administración de sus bienes

Respecto del donatario, cuando se tarta de una donación revocable, la ley exige que el donatario sea persona
capaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos

Artículo 1138. Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden detestar o donar entre vivos.
Son nulas asimismo las de personas que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre
vivos una de otra.
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables

Respecto de las incapacidades del donatario en donaciones irrevocables se aplican los arts. 1390 al 1392 C.C.

Artículo 1390. No puede hacerse una donación entre vivos a persona que no existe en el momento de la
donación.
Si se dona bajo condición suspensiva, será también necesario existir al momento de cumplirse la condición;
salvo las excepciones indicadas en los incisos 3º y 4º del artículo 962.

Artículo 1391. Las incapacidades de recibir herencias y legados según los artículos 963 y 964 se extienden a las
donaciones entre vivos.

Artículo 1392. Es nula asimismo la donación hecha al curador del donante, antes que el curador haya exhibido
las cuentas de la curaduría, y pagando el saldo, si lo hubiere en su contra.

Clases de donaciones revocables:

A) A título singular: Son aquellas que tienen por objeto una o más especies o cuerpos ciertos, o uno o más
individuos de cierta especie indeterminada de cierto género, constituyen un legado, se diferencian en que
tratándose de las donaciones revocables, la cosa donada se entrega en vida del donatario.

Artículo 1141. Las donaciones revocables a título singular son legados anticipados y se sujetan a las mismas
reglas de los legados.
Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, el legado es una donación
revocable.
Las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de
que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no
alcanzan a cubrirlos todos.

Efectos:
1.- El donatario adquiere los derechos y contrae las obligaciones propias de un usufructuario (Art. 1140 Inc.1º
C.C.)

2.- El donatario no está obligado a rendir caución de conservación y restitución (art. 1140 inc. 2º C.C.)
 296

3.- La donación revocable a título singular prefiere al legado corriente, o sea, al que no es preferente, cuando los
bienes del causante no alcanzan para cubrir o pagar los unos o los otros. En el fondo es un legado preferente, y la
causa de la preferencia está dada porque al donatario se le entrega anticipadamente la cosa donada, cosa que no
ocurre en el legado corriente.

Articulo 1140. Por las donaciones revocables, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el
donatario y contrae las obligaciones de uso fructuario.
Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que son obligados los
usufructuario, a no ser que lo exija el donante.

B) A título universal: En este caso la donación revocable va a tener por objeto todo o una cuota de ese
patrimonio (art. 1142 inc. 1º). Equivalen a las herencias.

Articulo 1142. La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirara como una
institución de herederos, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.
Sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de
usufructuario sobre las especies que se hubiesen entregado.

Tratándose de una donación revocable a titulo universal, también la cosa donada puede ser entregada en forma
adelantada; adquiriendo los derechos y contrayendo las obligaciones propias de un usufructuario (Art. 1142 Inc.
2º)

Pueden instituirse por acto testamentario y también por acto entre vivos, son excepcionales, El articulo 1137 Inc.
2º, ordena que para la donación revocable subsista debe ser confirmada por testamento después de fallecer el
causante. Lo que exige la ley es que el donante otorgue testamento y ahí instituya la donación y se mantenga
vigente esta de modo que su fallecimiento la donación se confirme por acto testamentario.

Si se ha otorgado por acto testamentario no requiere de confirmación la razón es que se confirma por el solo
echo de fallecer el causante.

Donaciones entre los cónyuges

En esta materia el art. 1137 inc. Final dispone que tratándose de cónyuges toda donación que se efectúe entre
ellos ya sea por acto testamentario o por acto entre vivos es revocable siempre, los cónyuges no se pueden hacer
donaciones irrevocables. La razón de esto es:
1.-Se proteger a los acreedores de los cónyuges
2.- Se trata de un argumento histórico y se refiere a que a la época de la dictación del código civil la
mujer era sensible a las presiones del marido, por lo que este podía obligar que la mujer le donara sus
tierras

Art. 1137. No valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que
la ley prescribe para las de su clase, o aquella a que la ley da expresamente este carácter.
Si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el
instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del
donante, que éste la haya confirmado expresamente en un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno
de los cónyuges al otro.
Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrán como donaciones entre vivos en lo que fuere
de derecho; menos las que se hicieren entre cónyuges, que podrán siempre revocarse.

Respecto de esta materia el código civil entrega una regla según la cual este tipos de donaciones se confirma
siempre por la muerte del causante donante aun cuando se haya efectuado por acto entre vivos y se haya
reservado la facultad de revocar la donación
 297

Tratándose de una donación entre cónyuges no es necesaria la confirmación del acto testamentario ya que se
confirma por la sola muerte

Extinción de las donaciones revocables

1.- Si el donatario fallece antes que el causante
2.- Si sobreviene alguna causal de incapacidad o indignidad para suceder en el donatario.
3.- Si se trata de una donación revocable otorgada por acto entre vivos y que no fuere confirmada por acto
testamentario excepto la donación entre cónyuges
4.- La revocación del donante que podrá ser expresa o tacita. Respecto de esta última la doctrina pone como
ejemplo el caso en que el donante dispone del bien donado desapareciendo el objeto de la donación

El art. 1146 CC. Dispone que a través de las donaciones revocables no se pueden anular las asignaciones
forzosas, es decir, estas priman sobre las donaciones revocables y dan lugar a la formación de los acervos
imaginarios
Artículo. 1146. Las disposiciones de este párrafo, en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están
sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas.
Derecho de acrecer (arts. 1147-1155 CC.)

Consiste en que la porción del asignatario que falta acrece o incrementa las porciones de otros asignatarios
cuando hay dos o mas asignatarios que son llamados a un mismo objeto sin expresión de cuota (art. 1147 CC.)
Artículo. 1147. Destinado un mismo objeto a dos o más asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta
de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas

Se debe agregar que este opera respecto tanto de las herencias como de los legados. La doctrina ha precisado que
cuando el art. 1147 dice “destinada a un mismo objeto”, el Código se refiere a una asignación.

Requisitos:
1.- El derecho de acrecer solo opera en la sucesión testada, no opera en la intestada. Las razones de esto, según
doctrina, es que el titulo octavo consagra disposiciones que llevan implícito el ortogamiento de un testamento.
La jurisprudencia a dicho que el derecho de acrecimiento es producto de la interpretación que hace la ley de la
voluntad del testador
2.- Deben existir dos o más asignatarios: ¿Qué pasaría si se hubiere constituido por testamento un solo
asignatario? En este caso se aplican las reglas de la sucesión intestada
3.- El llamamiento debe ser a un mismo objeto es decir debe ser a una misma asignación
4.- El llamamiento debe ser sin expresión de cuota (art.1148 CC.): si se designa en cuotas respecto de los
asignatarios no hay derecho de acrecimiento. La razón es que cada cuota es un objeto o una asignación distinta.
Pero dice la ley que en cada cuota si puede haber acrecimiento siempre y cuando concurran dos o más
asignatarios

Ejemplos: dejo 1/3 de mis bienes a Juan, 1/3 a diego, 1/3 a pedro: no hay acrecimiento
Dejo 1/2 de mis bienes a Juan y pedro y la otra mitad a diego: si hay acrecimiento

El art. 1148 inc. 2º Establece una excepción a la regla general la cual va a tener lugar cuando se asigne un objeto
a dos o mas personas por partes iguales.

Art. 1148. Este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el
testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto
separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una misma parte o cuota.
Si se asigna un objeto a dos o más personas por iguales partes, habrá derecho de acrecer.

5.- Los asignatarios llamados a acrecer deben ser asignatarios conjuntos (art.1150 inc. 2º ): A pesar de esto la
doctrina a dicho que los asignatarios serán conjuntos en la medida que sean llamados a un mismo objeto aunque
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no exista esa expresión conjunta o copulativa esto confirma el art. 1149 inc. 1º. Abeliuk denomina a esta
institución conjunción real y señala que puede originar el derecho de acrecimiento.
Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos es una consecuencia lógica considerar el derecho a
suceder como una sucesión testamentaria
Si la conjunción fuera solamente nominal como ocurre cuando se llama a personas distintas y a objetos
diferentes, pero en una misma cláusula del testamento en este caso no hay acrecimiento denominándose esta
institución conjunción labial o verbal, donde no opera el derecho de acrecimiento

Art. 1149. Habrá derecho de acrecer sea que se llame a los coasignatarios en una misma cláusula o en
cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario.
Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda
la parte que no le fuere común con el llamamiento posterior.

Art. 1150. Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona para concurrir con otros
coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos
faltaren.
Se entenderán por conjuntos los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o
comprendidos en una denominación colectiva como los Hijos de Pedro.

6.- Debe faltar uno de los asignatarios conjuntos: se entiende faltar cuando ha muerto pero también cuando le ha
sobrevenido alguna causal de incapacidad o indignidad para suceder, cuando a repudiado la asignación o cuando
la asignación era condicional y la condición es suspensiva y esta fallo, pues no alcanzó a nacer el derecho
El asignatario debe faltar al momento de la apertura de la sucesión. Si falta después tendrá lugar el derecho de
transmisión y los herederos podrán aceptar o repudiar la asignación de su causante

El art. 1153 establece que el derecho de transmisión excluye el derecho de acrecimiento por lo que no podría
haber colisión entre estos dos derechos.

Excepciones: (art. 1154.): señala que va a haber lugar al acrecimiento cuando se trate de derechos periódicos.

Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer.

Art. 1154. Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el
derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos
se extingue hasta que falte el último coasignatario.

7.- No debe existir sustituto para el asignatario que falte (art. 1163 CC.)
Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

8.- El causante no debe haber prohibido el acrecimiento (art.1155 CC.)

Art. 1155. El testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento.

Efectos del acrecimiento:

1.- La porción del asignatario que falta incrementa la porción de los otros. Sin embargo, para que este efecto se
produzca es necesario que el asignatario que acrece la porción de el que falta haya aceptado su asignación, pues
la ley no admite que se pueda recibir la porción del asignatario que falta sin haber aceptado la porción propia, lo
que si admite el CC. Es que el asignatario acepte su asignación y repudie la asignación que acrece (Art., 1151
CC.)
Art. 1151. El coasignatario podrá conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento;
pero no podrá repudiar la primera y aceptar la segunda.
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2.- La porción que acrece, acrece con todos sus gravámenes, salvo aquellos que se fundan en una calidad
especial del asignatario. Ej.: Una asignación modal

Las sustituciones (párrafo IX, libro III arts. 1156-1166 CC.)

Es el llamamiento para el caso en que falte un asignatario directo o en el evento de cumplirse una condición. Ej.
Dejo mi auto a Pedro, pero pasará a Juan si se recibe de abogado.
Si se instituye la sustitución, el asignatario sustituto que se haya designado pasa ocupar el lugar que tenia el
asignatario sustituido cuando falte el asignatario directo o cuando en el evento que se cumpla la estipulación.
Puede ser de 2 clases:
a) Sustitución vulgar.
b) Sustitución fideicomisaria.

a) Sustitución Vulgar: Consiste en designar en el testamento a la persona que va a reemplazar al asignatario en

caso de que este falte por cualquier causa legal, es decir, es el llamamiento que hace el testador para el caso
en que falte asignatario directo.

¿Cuándo falta?
1.- Cuando el asignatario ha fallecido.
2.- Cunado el asignatario ha repudiado la asignación.
3.- Cuando el asignatario es incapaz o indigno.
4.- Cuando el asignatario es persona incierta o indeterminada.
5.- Cuando el asignatario era condicional y estaba sujeto a una condición suspensiva y esta condición falló.

Características:
1. La sustitución se va a presumir vulgar salvo que el testador la haya expresamente excluido (Art. 1166
C.C.).
Art. 1166. La sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye
manifiestamente la vulgar

2. Si el asignatario directo acepta la asignación no tiene cabida la sustitución vulgar (articulo 1156 Inc. 3º
CC)
Art. 1156. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga
su derecho eventual.
No se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.

3. La sustitución vulgar puede ser de varios grados como cuando se nombra un sustituto a un asignatario
directo (art. 1158 C.C.). Abeliuk la clasifica en
a) Sustitución directa: Primer asignatario.
b) Sustitución indirecta: En los demás casos.

Art. 1158. La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario
directo, y otro al primer sustituto

4. El Art. 1159 señala que se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno, o sea cuando son muchos a
uno los sustitutos pueden ser plurales
Art. 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

Requisitos:
1.-Debe ser una sucesión testamentaria
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2.- Debe ser expresa: La sustitución no se presume en ningún caso

3.-Debe faltar el asignatario que será sustituido para que tenga cabida la sustitución

b) Sustitución Fideicomisaria: Es aquella en que el testador designa a un fideicomisario para el caso que se
cumpla una condición. Si esto ocurre el fideicomisario se hará dueño de las cosas que otro tenia. En otras
palabras es un verdadero fideicomiso, pero que se constituye por testamento y se rige por las reglas de la
propiedad fiduciaria. El legislador de acuerdo al art.1165 podría designar sustitutos al fideicomisario para el
caso que este llegue a faltar antes de cumplirse la condición. Esta sustitución es una sustitución vulgar y se
va a sujetar a las reglas de dicha sustitución. De esta disposición se a concluido que no existen fideicomisos
sucesivos

Art. 1159. Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno.

¿Cómo concurren o que posibilidad existe que colisionen los derechos de transmisión, acrecimiento y
sustitución?
Estos tres derechos pueden concurrir tratándose de una sucesión testada. Estos tres derechos no pueden
colisionar según los Art. 1153 y 1163 porque el derecho de transmisión excluye al acrecimiento y también a la
sustitución y la sustitución excluye el acrecimiento.

Art. 1153. El derecho de transmisión establecido por el artículo 957, excluye el derecho de acrecer.

Art. 1163. El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.

Razones:
A.- Derecho de transmisión excluye al acrecimiento y a la sustitución: Porque los derechos de acrecimiento y
sustitución suponen que el asignatario falte, pero estos asignatarios tienen que faltar cuando se produce la
apertura de la sucesión, antes del fallecimiento del causante, si se abre la sucesión y el asignatario existe, no
falta, pero si no alcanzó a pronunciarse en ese caso tiene lugar el derecho de transmisión.

B.- Sustitución excluye al acrecimiento: Porque el acrecimiento supone que el asignatario falte y si el testador
designa a un sustituto, el asignatario no falta, porque hay un sustituto.

Hay que mirar al momento en que falta el asignatario, sino no puede faltar porque existe.

Derecho de transmisión y representación

No pueden colisionar. Estas dos instituciones también concurren en la sucesión intestada, no colisionan porque
el derecho de transmisión es necesario que el asignatario falte después del fallecimiento del causante. En cambio,
tratándose del derecho de representación, el representado tiene que faltar antes de la muerte del causante.
Hay que determinar en que momento faltó el asignatario.
- Si fue Antes hay derecho de representación.
- Si fue Después hay derecho de transmisión

Estos derechos no podrían colisionar en que la razón de la falta del asignatario no fuere el fallecimiento, sino
otra (Ej.: repudió o es incapaz) porque el derecho de transmisión supone la muerte del transmitente, en cambio el
derecho de representación tiene cabida no solo en caso de muerte, sino también en otros casos.

Derecho de representación, sustitución y acrecimiento

No colisionan estos derechos porque el derecho de representación solo tiene cabida en la sucesión intestada, en
cambio el acrecimiento y sustitución tiene lugar en la sucesión testada.
Aunque el derecho de representación por excepción sea por sucesión testada tampoco hay colisión porque
igualmente se rige por las reglas de la sucesión intestada.
 301

ASIGNACIONES FORZOSAS
(Título V, libro III CC Art. 1167 y SS.)

“Son aquellas que el testador está obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho aún con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas”. (Art. 1167 Inc. 1º)
En Chile no existe libertad para testar.
Estas asignaciones forzosas que son 3, constituyen una fuerte limitación a la facultad de testar.
1.- Alimentos forzosos
2.- Legítimas
3.- La ¼ de mejoras (Orden de sucesión de los descendientes, ascendientes, cónyuges, ya que mejora a
uno de estos legitimarios).

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge

Para determinar la forma en que se va a dividir la herencia hay que saber si hay o no legitimarios. Si hay
legitimarios se tendrá que formar la mitad legitimaría y también la ¼ de mejoras. (Ley 19585)
Si la persona no tiene legitimarios, va a disponer libremente de toda la herencia.
Si la persona fallece y tiene legitimarios, la herencia se divide en 4 partes, 2/4 mitad legitimaría, ¼ de mejoras y
¼ de libre disposición.
Puede suceder que el causante no tenga legitimarios pero si deba alimentos forzosos. El testador podrá disponer
de toda la herencia, excepto los bienes que puedan conformar un capital que sirva para cumplir con al obligación
de pagar los alimentos forzosos.

Antes también era la porción conyugal, que fue derogada por la Ley 19.585.
Estas asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testada como en la intestada.

La Excepción es la ¼ de mejoras, porque solo tiene cabida en la sucesión testada.

La ley establece ciertos medios para defender o amparar las asignaciones forzosas:
- Medio directo
- Medio indirecto

- Medio directo: que tienen los asignatarios forzosos es la acción de reforma del testamento y podrán pedir que
se modifique el testamento en al medida que este haya vulnerado las asignaciones forzosas. (Art. 1216). Le
corresponde solo a los legitimarios

Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas
a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la
acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración.

- Medios indirectos:
 302

A. Interdicción por demencia o disipación: No es una persona hábil para testar y no podría vulnerar las
asignaciones forzosas (no puede testar). En el caso del Interdicto por disipación, esto es una persona
hábil para otorgar testamento, pero no es hábil para otorgar donaciones revocables o irrevocables y no
podría tampoco vulnerar las asignaciones forzosas (acervos imaginarios)

B. Insinuación de las donaciones irrevocables (Art. 1401 C.C.): Obliga esta disposición a que las
donaciones entre vivos debe ser insinuada (autorización del juez). Si esta donación perjudica las
asignaciones forzosas el juez no va a autorizar la donación

Art. 1401. La donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de dos centavos y será
nula en el exceso.
Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, solicitada por el donante o donatario.
El juez autorizará las donaciones en que no se contravenga a ninguna disposición legal.

C. Limitación de las donaciones por causa de matrimonio: Art. 1788. Hasta la ¼ parte de los bienes que
aportare al matrimonio. No puede afectar las asignaciones forzosas (1/4 parte de libre disposición)

Art. 1788. Ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa de matrimonio, sino hasta el valor
de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare

D. Acervo imaginario

E. El Art. 1192, impide sujetar a condición, plazo o modo o cualquier otro gravamen la legitima rigorosa
(es pura y simple)

Art. 1192. La legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno.
Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos,
puede imponer el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1195.

Casos en que la ley admite que las asignaciones forzosas se pierden o en el que el testador no está obligado a
respetar las asignaciones forzosas:
1. Desheredamiento: (Art. 1207), disposición testamentaria en virtud de la cual el testador priva en todo o
parte de su legitima. Tiene que tener causal legal. (Art. 1208).
Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1.ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2.ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3.ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4.ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5.ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

2. El cónyuge que se ha hecho indigno de suceder al causante. (Art. 968) El Cónyuge indigno no tiene
derecho a asignación forzosa.
3. Cónyuge que hubiere dado motivo a la separación judicial por su culpa
4. Determinación por vía judicial de la paternidad cuando h habido oposición del padre o madre
5. Haber incurrido el asignatario en causales de injuria atroz. (Art. 968) Pierde el derecho de alimentos el
que haya incurrido en ellas.

Art. 968. Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:

 303

1.º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por
obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla;
2.º El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata,
o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por
sentencia ejecutoriada;
3.º El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona
de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo;
4.º El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar;
5.º El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho
de la detención u ocultación.

A) LOS ALIMENTOS FORZOSOS: (Art. 1167) Estos alimentos constituyen la 1era asignación forzosa. Los
alimentos se clasifican en:
– Voluntarios.
– Forzosos.

Art. 1167. Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha
hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas.
Asignaciones forzosas son:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.

a) Voluntarios: Se dan o prestan sin que exista causal legal que obligue a darlos. Constituyen un legado. Se
imputan a la ¼ de libre disposición.

b) Forzosos: Son los que una persona está obligada a dar por mandato legal. La principal característica es que
constituyen una baja general de la herencia (Art. 959 nº 4). Aunque no siempre. Excepciones:
c. Cuando el testador impuso la obligación de pagar esos alimentos a determinados herederos o
legatarios. (Art. 1168)

Art. 1168. Los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partí cipes de la sucesión.

d. Cuando los alimentos no son forzosos, sino voluntarios

e. Cuando los alimentos a pesar de ser forzosos son excesivos. En la parte en que el alimento es
excesivo, no es baja general de la herencia, sino que el exceso se imputa a la ¼ de libre
disposición (Art. 1171 Inc. 2do)

Art. 1171. Las asignaciones alimenticias en favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se
imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Y si las que se hacen a alimentarios forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias
corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes.

Cuando se deben por alimentos forzosos:

- Debe haber causa legal para que se deban los alimentos (Art. 321 CC persona obligada)
- Cuando los alimentos se han dado en vida del causante y también se ha dictado sentencia que obliga a
pagarlos en vida del causante
- Cuando se han demandado en vida del causante (demanda y notificación de la demanda) aunque la
sentencia se haya dictado después de muerto el causante
- Cuando el causante los debía por ley al alimentario pero se los pagaba voluntariamente
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Si el causante le debe alimentos por ley al alimentario pero los alimentos no se habían demandado ni pagado por
el causante: ¿Estos alimentos son forzosos? Esto es un tema discutido
Abeliuk: piensa que si, pero Otros autores piensan que no, ya que La sucesión hereditaria se tornaría inestable
porque la acción de pedir los alimentos es imprescriptible

Responsabilidad de los asignatarios en los alimentos forzosos: (Art. 959) Son la 4ta baja general de la herencia.

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1.º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;
2.º Las deudas hereditarias;
3.º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria;
4.º Las asignaciones alimenticias forzosas.
El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley

Si no queda nada después de pagar estas asignaciones alimentarias no se debe nada.

Los asignatarios de alimentos forzosos no están obligados a restituir lo que hubiere recibido por l asignación,
pero si que de las asignaciones futuras se pueda rebajar aquella porción desproporcionada en razón a la fuerza
del patrimonio del causante (los asignatarios alimentarios no son obligados al pago de las deudas de la herencia
si se pagaron antes). (Art. 1170)
Los alimentos que el causante debía en vida resultan inalterables

Art. 1170. Los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o
cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan
desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo.

Según el Art. 1363, los legados de alimentos forzosos van a concurrir al pago de otras deudas correspondientes a
otros legados, pero concurren al final.

Art. 1363. Los legatarios que deban contribuir al pago de las legítimas, de las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras o de las deudas hereditarias, lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y
la porción del legatario insolvente no gravará a los otros.
No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente
exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios, quedare incompleta una
legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.
Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de
disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero los
legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino
después de todos los otros.

ABeliuk: señala que hay una contradicción entre el Art. 1170 y 1363.

B) LAS LEGÍTIMAS:
Son la 2da asignación forzosa (Art. 1167). El Art. 1181 señala que “es aquella cuota de los bienes del difunto
que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”
El Inc. 2º señala que los legitimarios son herederos.

Los legitimarios, y como las legitimas son una asignación forzosa, son herederos o asignatarios forzosos.

Art. 1181. Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas
legitimarios.
Los legitimarios son por consiguiente herederos.
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Son legitimarios: (Art. 1182):

1. Los hijos personalmente o representados.
2. Los ascendientes.
3. Cónyuge sobreviviente.

Art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre,
salvo el caso del inciso final del artículo 203. Tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado
ocasión a la separación judicial.

Art. 1183. Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión
intestada.

Según el Art. 1183 concurren según el orden de sucesión de la sucesión intestada. Hay que distinguir si es que
hay descendientes o no. Si hay descendientes estamos en presencia del 1er orden. Si no hay descendientes,
estamos en presencia del 2do orden.
La distribución de la herencia (en lo que respecta a la mitad legitimaria) va a depender de si existen o no
legitimarios.

Clasificación de las legítimas:

- Rigorosa
- Efectiva

Rigorosa: Es la porción que le corresponde al legitimario en la mitad legitimaria.

Efectiva: La que se calcula sobre la ½ legitimaria, pero abultada con aquella parte de la ¼ de libre disposición de
la que el causante no dispuso o dispuso no conforme a derecho o no han producido ningún efecto (repudiación)

1.- Legítima rigorosa: Tiene cabida para determinar esa legítima el Art. 1184 Inc. 1º.

Como se calculan:
Se toman los bienes quedados al fallecimiento del causante, luego se extraen aquellos bienes de otras personas.
Tenemos el acervo ilíquído y a esto se le efectúan las bajas generales de la herencia y tenemos el acervo líquido.
La ½ de este acervo es la mitad legitimaria.

Si el causante efectuó donaciones a un legitimario o a extraños hay que formar el 1er acervo imaginario y el 2do
acervo imaginario.
Si se forman estos acervos imaginarios, la ½ legitimaria corresponde a la mitad del respectivo acervo.

La legítima rigorosa que le corresponda a cada legitimario se va a calcular sobre la mitad de acervo líquido o
sobre la mitad del 1er o 2do acervo imaginario.

En virtud del Art. 1184, se dividirá esta mitad por cabeza o por estirpe entre los respectivos asignatarios o
legitimarios.

Art. 1184. La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el artículo 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de
la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
 306

No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es
la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
Habiendo tales descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas deducciones y
agregaciones, se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas;
otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Características de las legítimas rigorosas:

1º Constituyen una asignación forzosa. (Art. 1167)
El Art. 1226 Inc. 3º, prohíbe la renuncia anticipada de la legítima rigorosa
Como se prohíbe, quiere decir que la ley la está protegiendo y debe ser respetado por el testador.
El Art. 1463 habla sobre los pactos sobre sucesiones futuras se prohíben.

2º No pueden ser objeto de condición, plazo o modo o gravamen alguno. Son puras y simples.

3º El testador puede señalar los bienes o las especies con las que se van a pagar las legítimas, pero no se pueden
tasar los bienes y tampoco se puede señalar a la persona que va a designar los bienes. (Art. 1197)

Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago;
pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

Según el Art. 1318 el testador puede hacer la partición en el testamento y en este caso si se aplica el Art. 1318 y
siguientes (priman estas disposiciones). Puede tasar
Para que la partición sea válida tiene que ser conforma a derecho.

4º Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago. (Art. 1189)

Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario,
el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.

¿Si llega a faltar un legitimario sin que deje descendencia con derecho a representación? Art. 1190. Si falta, la
porción que a el le correspondía acrece a los demás legitimarios, en todo o parte de lo que el legitimario lleve.

Art. 1190. Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación,
o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho de representarle, dicho todo o parte se agregará
a la mitad legitimaria y contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otros.

Lo normal será que ese legitimario pierda completamente su legítima.

Existen dos casos en que el legitimario no lleva una parte, sino que se lleva la otra parte, o sea, no la pierde
completamente
1. Desheredamiento parcial
2. Matrimonio del menor sin ascenso de los que debieran autorizar su matrimonio (Art.
149)

La porción que acrece a la mitad legitimaria, aprovecha a todos los demás legitimarios y se aprovechan por
partes iguales.
Esa legítima sigue siendo rigorosa, no se transforma en efectiva.

2.- Legítimas efectivas: (Art. 1191) “Se calculan sobre la mitad legitimaria pero aumentada con aquella parte de
los bienes correspondiente a la ¼ de mejoras y la ¼ de libre disposición de la que el causante no dispuso o lo
hizo, pero no conforme a derecho o sus disposiciones no han tenido efecto”.
 307

Art. 1191. Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha podido
disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto
la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.
Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro

Se basa en el concepto que debe haber un acrecimiento con lo no dispuesto en la ¼ de mejoras y de libre
disposición.

1er acervo imaginario: (Art. 1185).

Son aquellas donaciones revocables e irrevocables que se acumulas a la masa de bienes.
La doctrina señala que también se denomina “colación”. Colisionar bienes: agregar bienes.
Se agregan bienes a la masa de bienes dejadas por el causante, se agregan al acervo líquido

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al
acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras,
según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

Es una acumulación que no es imaginaria, sino también es real, pero se hace en el papel, porque es un verdadero
crédito que el causante tiene en contra de los legitimarios ha quienes efectuó donaciones.

Requisitos:
1. Deben existir legitimarios al tiempo de abrirse la sucesión.
2. El causante debe haber efectuado donaciones a un legitimario.
CC: las donaciones que el causante hizo podrán ser revocables (en razón de legitimas o de mejoras) o
irrevocables, pero a un legitimario.

Donaciones revocables: distinguir:

a. Que el donante no le entregó las especies donadas al donatario (lo normal porque se trata de legados): las
cosas donadas no salieron del patrimonio del causante y no hay que acumular nada.
b. Si fueron entregadas: La acumulación si debe efectuarse (las cosas donadas salieron del patrimonio del
causante)

Hay que considerar dos disposiciones:

• Art. 1188 Inc. 1º: Las donaciones con carga o gravamen, solo se acumula lo
donado con deducción del gravamen (lo que reste)

Art. 1188. No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación
estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los
dones manuales de poco valor.

• Art. 1203 Inc. 1º: Si el causante efectuó pagos por concepto de deudas que tenía
un legitimario que era descendiente, esos pagos se equiparan a una donación y
se imputan a la legitima, si le hubieran sido útiles para el fin de extinguir la
deuda.

Art. 1203. Los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se
imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.
 308

Si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen
dichos gastos a la legítima, en este caso se considerarán como una mejora.
Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna
cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio de valer
en lo que excedieren a ella, como mejora, o como el difunto expresamente haya ordenado.

2 reglas:
A. Si se trata de una donación irrevocable, la acumulación de esa donación no puede nunca beneficiar a la
¼ de libre disposición ni a los asignatarios de esa ¼. Solo puede aprovechar a los legitimarios y a los
asignatarios de la ¼ de mejoras.
B. Donación revocable, la acumulación si puede beneficiar a la ¼ de libre disposición.

Donaciones que no se acumulan:

a. Art. 1188 Inc. 2º
Art. 1188. No se tendrá por donación sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación
estuviere afecta.
Ni se tomarán en cuenta los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y casos, ni los
dones manuales de poco valor.
b. Art. 1198 Inc. 3º
c. Art. 1198 Inc. 2º: gastos efectuados en la educación de un descendiente
Art. 1198. Todos los legados, todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario,
que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima, a menos que en el testamento o en la respectiva
escritura o en acto posterior auténtico aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora.
Sin embargo, los gastos hechos para la educación de un descendiente no se tomarán en cuenta para la
computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan
hecho con la calidad de imputables.
Tampoco se tomarán en cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a un descendiente con ocasión
de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre.

Frutos de las cosas donadas: (Art. 1205). Hay que hacer dos distinciones:
a. Si las cosas que se donaron fueron entregadas al donatario, los frutos no se acumulan.
b. Si las cosas donadas revocablemente no fueron entregadas al donatario: la acumulación de los frutos no
procede (causante siguió percibiendo los frutos)

Art. 1205. Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora,
durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y
si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del
donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino
el usufructo de las cosas donadas.

3. Que la donación hecha a un legitimario se haya efectuado a título de legítimas o de mejoras. CC: dos
reglas:
a. Una donación se entiende hecha a título de legítima cuando el donatario al tiempo de la
donación es un legitimario, salvo (Art. 1198 Inc. 1ero) que en el testamento, escritura o acto
posterior, aparezca que la donación se hizo a título de mejoras.
b. Si la donación se hace a un legitimario que después deja de ser legitimario, la donación se
resuelve. (Art. 1200 Inc. 2do).

Art. 1200. Si se hiciere una donación, revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere
entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiriere después la calidad de legitimario, se resolverá la
donación.
 309

Lo mismo se observará si se hubiere hecho la donación, a título de legítima, al que era entonces legitimario,
pero después dejó de serlo por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación o por haber sobrevenido
otro legitimario de mejor derecho.
Si el donatario ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se
imputarán a la de sus descendientes.

c. Si la donación se hace a una persona que no es legitimario y después el donatario no adquiere la

condición de legítimo, la donación se resuelve.
d. Si se hace una donación a una persona que era legitimario pero en el título de la donación no se
expresó que se hacía a título de legítima y después el donatario deja de ser legitimario, la
donación no se resuelve, pero no se va entender hecha la donación a título de legítima.
e. Si la donación se hace a una persona que no era legitimario y en el título de la donación no se
expresó que la donación era a título de legítima esa donación no se va a entender hecha a título
de legítima aunque el donatario adquiera con posterioridad la calidad de legitimario.

Donaciones a título de mejoras: Se entienden hechas estas donaciones como mejoras cuando el asignatario
donatario era a la vez un asignatario de la ¼ de mejoras (cónyuge, descendiente, ascendiente) pero con una
salvedad: si el donatario era también legitimario, la ley presume que la donación fue hecha a título de legítimas y
no de mejora.

El Art. 1198 Inc. 1ero señala que para que las donaciones hechas a título de mejoras se consideren tales, la ley
exige que en el testamente o acto posterior auténtico aparezca que la donación fue hecha con ese fin.

Si el asignatario de la donación llega a faltar, se resuelve la donación (Art. 1201)

Si la donación se hace a un asignatario que no era asignatario, se resuelve la donación.

Art. 1201. Se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que
se creí a descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creí a
cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación.

Como se efectúa la acumulación: Considerando el estado en que se encontraba la cosa donada al momento de la
entrega pero actualizándose su valor (se acumula su valor al acervo líquido)

2do acervo imaginario:

Se forma cuando el causante hizo donaciones irrevocables a extraños que son excesivas. Si son excesivas las
donaciones, el testamento podría afectar la ½ legitimaria.

Requisitos:
1º Que el causante al tiempo de hacerse la donación haya tenido legitimarios (Art. 1186)
2º Que la donación sea excesiva o cuantiosa (Art. 1186)

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de
todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario,
tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la
computación de las legítimas y mejoras.

Si el exceso afecta a la ¼ de mejoras y a la ½ legitimaria, el o los legitimarios tienen en contra de los donatarios
la acción de inoficiosa donación. (Rescisión de esas donaciones irrevocables excesivas)
 310

Titulares de la acción: Los legitimarios y los beneficiarios de la ¼ de mejoras en contra de los donatarios para
que restituyan lo que recibieron en exceso.
El ejercicio de esta acción se hace de manera inversa al orden de la donación (se parte con las donaciones más
recientes)
Tiene por Objeto rescindir las donaciones hasta completar el pago de las legítimas y de las mejoras.

Características de la acción:
1º Acción personal: solo se dirige en contra de los donatarios
2º Acción patrimonial: solo beneficia a los legitimarios y los beneficiarios de la ¼ de mejoras.
3º Acción renunciable, transmisible, transferible y prescriptible: plazo, hay discusión:
- 5 años, regla general
- 4 años de toda acción rescisoria.

C. LA ¼ DE MEJORAS:
Aquella cuota de los bienes que la ley permite al testador que favorezca a su cónyuge, descendiente o
ascendiente en la distribución que el testador decida y excluyendo a alguno de los beneficiarios de esta cuota.
Testador puede resolver dejar la ¼ de mejoras a todos ellos en al cuota que quiera o solo a uno, etc.

Características:
1º Estas asignaciones de mejoras no se presumen, requieren instrumento del testador y su voluntad.
Excepcionalmente se presumen, cuando lo que se haya donado o asignado a título de legítima excediere la mitad
legitimaria. El exceso se imputa a la ¼ de mejoras (Art. 1193)

Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la
cuarta de mejoras.

2º por regla general no admite condición, plazo, modo ni gravamen.

Excepcionalmente puede ser gravamen siempre que el gravamen se instituya a favor del cónyuge, ascendiente,
descendiente del testador (Art. 1195 Inc. 2do)
Ej.: dejo la ½ de la ¼ de mejoras a mi nieto con la obligación de pagar una pensión a su hermano.

Art. 1195. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus
descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con
exclusión de los otros.
Los gravámenes impuestos a los partí cipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de
uno o más de los descendientes o ascendientes del testador.

3º Solo produce en la sucesión testada.

Si el testador no expresó voluntad respecto de la ¼ de mejores, esta acrece la ½ legitimaria y la asignación

rigorosa se transforma en efectiva.

Cálculo:
Se calcula igual que la ½ legitimaria. Corresponde a la ¼ parte de los bienes del causante (acervo líquido +
agregaciones del 1185 y 1186, acervo imaginario)

El asignatario de ¼ de mejoras puede ser un heredero a un legatario.

Será heredero cuando el testador le asigne una cuota o toda la ¼ de mejoras
 311

Será legatario cuando el testador le indique los bienes que se pagará con cargo a la ¼ de mejoras

Quienes pueden ser asignatarios de la ¼ de mejoras:

a. Descendientes
b. Ascendientes
c. Cónyuge

A diferencia de las obligaciones la ¼ de mejoras no tiene orden de sucesión, así cuando existan hijos, el testador
puede disponer de la ¼ de mejoras a un nieto o también a un ascendiente.
En las legítimas si hay hijos, los nietos o los ascendientes no llevan nada. Se excluyen.

Como se distribuye la ¼ de mejoras: De acuerdo a la voluntad del testador.

Pactos sobre mejoras: (Art. 1204). Esta regla no constituye excepción a la norma del 1462 (pacto sobre
sucesiones futuras es objeto ilícito)
“pacto en cuya virtud se compromete una persona a no disponer en el futuro de su ¼ de mejoras”. Requisito del
pacto para que sea válido.

Art. 1204. Si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus
descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna
de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infracción les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima,
serán nulas y de ningún valor.

1. Debe ser otorgarse por escritura pública

2. Debe otorgarse entre le causante y un asignatario de ¼ de mejoras
3. Al momento de otorgarse el pacto, la persona favorecida con el pacto, debe además de ser asignatario de
la ¼ de mejoras, debe ser legitimario

Si se cumplen estos requisitos, el pacto de no disponer de la ¼ de mejoras es válido y produce como

Principal efecto que, si no se cumple el pacto, el favorecido con el, podrá pedir a los asignatarios de la ¼ de
mejoras que le enteren lo que a él le hubiera correspondido por aumento o acrecimiento.

Este entero que se hace a favor del beneficiario del pacto, debe hacerse a prorrata de los asignatarios de la ¼ de
mejoras.

Medios de protección de la ¼ de mejoras: Como es una asignación forzosa se protege por la formación de los
acervos imaginarios (medio indirecto) y por la acción de reforma del testamento (medio directo)

Reglas para el pago de las legítimas y las mejoras: son 8 reglas:

1. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar las legítimas, pero el testador no puede tasar
estos bienes, ni delegar la facultar de designar los bienes con que se va a pagar a otra persona. (Art.
1197)

Art. 1197. El que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago;
pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

2. Doctrina señala que las legítimas se pagan con preferencia a cualquier otra asignación. (Art. 1189)
 312

Art. 1189. Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario,
el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión.

3. Si lo que se donó a título de legítima excede de lo que le correspondiere al donatario en razón de su

legítima, el exceso se imputa a la ¼ de mejoras, sin perjuicio que se divida en la porción que
corresponda a los legitimarios. (Art. 1193).
Si el exceso no alcanza a pagarse con la ¼ de mejoras, se imputa a la ¼ de libre disposición. Si el testador
hubiere dispuesto de la ¼ de mejoras, la distribución se hace considerando las disposiciones del testador.

Art. 1193. Si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas excediere a la mitad del acervo imaginario, se
imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los
legitimarios.
Si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el artículo 988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la
cuarta de mejoras.

4. Si lo que se donó excede a la ¼ de mejoras, se imputa a la ¼ de libre disposición. (Art. 1194)

Art. 1194. Si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su
caso), no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta
parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición, a que el difunto la haya destinado.

5. Si lo que se asignó en razón de legítimas o de mejoras excede a los bienes dejados por el causante, se
rebajan a prorrata. Pero primero se rebajan las mejoras. (Art. 1196)

Art. 1196. Si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos
precedentes, se rebajarán unas y otras a prorrata.

6. Si al que se le asignó la donación a título de mejoras o legítimas una cosa, le cupiere en la herencia una
cuota mayor, puede quedarse con la cosa signada o donada y también exigir lo que le corresponda de
diferencia por su asignación, pero no puede exigir el cambio de la cosa o su pago en dinero. (Art. 1206,
Inc. 1ero.)

7. Si recibió más de lo que le cabe en la herencia, el asignatario debe pagar una diferencia a la masa, ya sea
en dinero o devolver la cosa asignada o donada y exigir la compensación que correspondiere. (Art. 1206
Inc. 2do)

Art. 1206. Si al donatario de especies que deban imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente
una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y
no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero.
Y si le cupiere definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a
pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir
la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo
que debe.

8. Destino de los frutos. Los frutos de las cosas donadas a título de legítimas o mejoras, sea la donación
revocable o irrevocable, los frutos pertenecen al donatario desde el momento de la entrega de la cosa en
vida del causante. Si no se entregó en vida del causante, los frutos le pertenecen desde la muerte del
causante. (Art. 1205)

Estas reglas se verán alteradas en caso que el testador o causante haya donado los frutos (usufructo sobre la
cosa donada)
 313

Art. 1205. Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente, a título de legítima o de mejora,
durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas, y no figurarán en el acervo; y
si las cosas donadas no se han entregado al donatario, no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del
donante; a menos que éste le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico no sólo la propiedad, sino
el usufructo de las cosas donadas.

EL DESHEREDAMIENTO (Art. 1207 a 1211)

“Son disposición testamentaria en virtud de la cual el testador priva de todo o parte de su legitima a un
legitimario”.

Art. 1207. Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado
del todo o parte de su legítima.
No valdrá el desheredamiento que no se conformare a las reglas que en este título se expresan.

Requisitos:
1º Que se contenga en un testamento
2º Que tenga causal legal.
3º En el testamento se debe expresar la causal por la que se deshereda y se debe explicar los hechos en que
se funda.
4º La causal se debe probar.

Causales de desheredamiento: (Art. 1208) Hay que distinguir:

A. Descendientes: Pueden ser desheredados en virtud de las 5 causales del Art. 1208
B. Ascendientes: Pueden ser desheredados por las causales 1, 2 y3.

Art. 1208. Un descendiente no puede ser desheredado sino por alguna de las causas siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes, o en la persona, honor o
bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo;
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar;
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo;
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido
granjerías infames; a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado.
Los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.

Prueba de la causal: Exige que la prueba de la causal sea judicial, debe rendirse dentro del contexto de un
juicio. (Art. 1209)
Esta prueba puede ser rendida por el propio testador en vida o también después de su muerte por las personas
interesadas en el desheredamiento (otros legitimarios o acreedores del causante).

El Art. 1209 Inc. 2do señala que no va a ser necesaria la prueba cuando el desheredado no reclame su legítima
en el plazo de 4 años contados desde la apertura de la sucesión (acción de reforma del testamento).
En el caso del desheredado incapaz, los 4 años se cuentan desde que sea capaz.

Art. 1209. No valdrá ninguna de las causas de desheredamiento mencionadas en el artículo anterior, si no se
expresa en el testamento específicamente, y si además no se hubiere probado judicialmente en vida del testador,
o las personas a quienes interesare el desheredamiento no la probaren después de su muerte.
Sin embargo, no será necesaria la prueba, cuando el desheredado no reclamare su legítima dentro de los cuatro
años subsiguientes a la apertura de la sucesión; o dentro de los cuatro años contados desde el día en que haya
cesado su incapacidad de administrar, si al tiempo de abrirse la sucesión era incapaz.
 314

Efectos del desheredamiento: reglas: (Art. 1210)

1º Son los que determine el testador:
- Desheredamiento total
- Desheredamiento parcial

2º Si el testador no dijo nada, el desheredamiento se entiende total. El asignatario es privado de su legítima,

donaciones u otra parte que pudiera corresponderle en la herencia.

Los bienes que hubieren podido corresponderle al desheredado, pasan al hijo de éste (descendientes) y si es
menor de edad, los va a administrar y usufructuar la madre (solo si está totalmente separada de bienes). Si está
casada bajo régimen de sociedad conyugal, los bienes los administra un curador y el usufructo lo tiene el hijo.
(Art. 250)

En relación con el derecho de alimentos (Art. 1210 Inc. 2do) el desheredamiento no priva al desheredado de su
derecho de alimentos, salvo el caso de injuria atroz (los 3 primeros números del Art. 1208 en relación con el Art.
968)

Art. 1210. Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no
sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya
hecho el desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz

Revocación del desheredamiento: Puede ser revocado el desheredamiento total o parcialmente, pero solo
expresamente (Art. 1211). Se exige otro testamento.
La reconciliación entre causante y desheredado no se entiende revocación del testamento.

Art. 1211. El desheredamiento podrá revocarse, como las otras disposiciones testamentarias, y la revocación
podrá ser total o parcial; pero no se entenderá revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni
el desheredado será admitido a probar que hubo intención de revocarlo.

Acción de reforma del testamento (Art.1216 y 1220 CC.)

Si el causante otorga testamento, lo normal será que éste produzca efectos pero puede suceder que esto no sea
así debido a varias causales:
a) Testamento revocado.
b) Asignatarios testamentarios repudian las asignaciones.
c) Testamento nulo.
d) Testamento privilegiado que caduque.
e) Asignatario incapaz o indigno.
f) Testamento cerrado se destruya y pierda todos sus efectos.
g) Demás casos en que acción de reforma del testamento tenga cabida.

Va a proceder cuando el testador viole las asignaciones forzosas. Si se violan las asignaciones forzosas el
testamento no es nulo, es valido pero tiene que ser modificado a objeto de que se entere o que se pague al
asignatario forzoso lo que le corresponde en la sucesión

Concepto Esta acción es la que tienen los legitimarios o sus herederos cuando el testador no a respetado las
asignaciones forzosas que le corresponden y se ejerce para obtener la reforma de el testamento y recibir el total
de las asignaciones forzosas que le corresponden (art.1216 inc.1º CC.)
 315

Art. 1216. Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde, tendrán
derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las personas
a quienes se hubieren transmitido sus derechos), dentro de los cuatro años contados desde el día en que
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no prescribirá en él la
acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa
administración.

Características de la acción:
1.- Es una acción personal y lo es porque se dirige contra los asignatarios testamentarios cuando a habido
perjuicio de las asignaciones forzosas

2.- Es una acción patrimonial y lo es porque esta acción persigue una finalidad apreciable en dinero, que es que
se paguen las asignaciones forzosas. De esta característica de patrimonial surgen otras cuatro características:
a) Es transferible, particularmente esta se va a dar cuando el asignatario ceda su derecho de
herencia
b) Es transmisible
c) Es renunciable
d) Es prescriptible; prescribe en cuatro años contados desde la fecha de que se tuvo conocimiento
del testamento y de la condición del legitimario

¿Qué asignaciones protege esta acción? :

a) Las legitimas
b) Las mejoras

En consecuencia no protege los alimentos forzosos pues constituyen una baja general de la herencia, en
consecuencia, se deducen antes de llegar al acervo liquido

¿Qué se pide con el ejercicio de esta acción?

Hay que distinguir:
1.- Si el causante dispuso de la cuarta de mejoras conforme a derecho esta acción persigue el pago de la legítima
rigorosa

2.- Si el causante no dispuso conforme a derecho de esta cuarta los legitimarios van a perseguir el pago de la
legítima efectiva

3.- Si a habido un legitimario que a sido desheredado injustamente este legitimario también podrá ejercer la
acción de reforma del testamento y tendrá derecho incluso a hacer subsistir las donaciones entre vivos
irrevocables que se hayan comprendido en el acto de desheredación (art. 1217 inc. 2º)

4.- Si el testador hizo la partición en su testamento, pero no la hizo conforme a derecho, es decir, violo las
asignaciones forzosas, también tiene cabida la acción de reforma

¿Contra quien se dirige? :

Siempre en contra de aquellos beneficiados por el testamento pero con violación de las asignaciones forzosas.
Como esta acción tiene por finalidad el pago a los legitimarios de las asignaciones forzosas hay que decir que los
herederos instituidos por el causante en el testamento van a concurrir a prorrata de sus asignaciones para el pago
de las asignaciones forzosas. La doctrina ha señalado que este principio el CC. No lo reconoce expresamente
pero se infiere del art. 1219

Prescripción de la acción de reforma:

 316

En cuatro años contados desde que se tuvo conocimiento del testamento y de la condición de legitimario, salvo
el caso del causante porque en este caso el plazo se cuenta desde la fecha que tuvo conocimiento del testamento
(siempre supo que lo era). La ley agrega en el art. 1216 inc. 2º que si el legitimario al momento de abrirse la
sucesión es incapaz este plazo de cuatro años se cuenta desde que haya alcanzado la capacidad. Es una
prescripción de poco tiempo que no se suspende, pero en este último caso se suspende constituyendo una
excepción
La acción de reforma importa el ejercicio de una acción y se tramita conforme al juicio ordinario

La preterición (art. 1218 CC.)

El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su
legítima. (Art. 1218)
Conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere revocado.

Consiste en pasar al silencio legitimario. El Código Civil ha entregado una serie de reglas
1.- Si el causante dispuso conforme a derecho de la cuarta de mejoras, el preterido (omitido) se considera
instituido heredero en la legítima rigorosa en cambio si el causante no dispuso conforme a derechos de la cuarta
de mejoras o de libre disposición el preterido se entiende instituido heredero de la legítima efectiva.
Cuando el preterido reclama su legitima basta con que acredite su condición como legitimario a trabes del
ejercicio de la acción de petición de herencia, no necesita ejercer la acción de reforma del testamento.

2.- Si el causante no dispuso conforme a derecho de la cuarta de mejoras el preterido tiene derecho a ello pero en
este caso si requiere ejercer la acción de reforma

¿Podría ejercer la acción de reforma el bisabuelo estando vivo los abuelos?

No, por que no es legitimario, por lo tanto se excluye.

APERTURA DE LA SUCESIÓN

Se deben analizar 3 instituciones:

A) La aceptación de las asignaciones.
B) La repudiación de las asignaciones.
C) Las medidas conservativas: son medidas de resguardo que el legislador ha establecido respecto del
patrimonio hereditario. Ellos son:
1.- La guarda y aposición de sellos.
2.- La declaración de herencia yacente.
3.- La facción de inventario.

LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS:

1.- La guarda y oposición de sellos:
Esta tratada en el art. 1222 CC y también en el art. 872 y siguiente CPC. Consiste en un derecho que se ejerce
después de la apertura de la sucesión y que tiene por objetivo guardar bajo llave o sello los muebles y papeles de
la sucesión mientras no se practiquen inventario solemne de los bienes hereditarios para evitar que
desaparezcan. Esta medida esta establecida en beneficio de los acreedores de la sucesión y de otros herederos

Art. 1222. Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda
tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios.
No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos.
La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el ministerio del juez con las formalidades legales.

¿Qué bienes quedan afectos?

a) Muebles
 317

b) Papeles de la sucesión

Se excluyen los muebles de uso domestico y ordinario y los inmuebles pues estos últimos no pueden
desaparecer

El código de procedimiento civil dice que el juez puede excluir de la guarda y aposición de sellos el dinero y las
alhajas, pero el código civil le ordena al juez que en tal caso lo deposite en un banco o al administrador de bienes
de sucesión en cuanto a su tramitación se sujeta al los arts.872 y siguiente CPC. Esta medida cesa cuando se
practica el inventario de bienes hereditarios y la razón del cese esta dada porque una vez efectuado el inventario
ya se prueba la existencia de los bienes

2.- Declaración de herencia yacente art.1240 inc. 1º CC.

Concepto: tiene lugar cuando la herencia no ha sido aceptada dentro de los 15 días siguientes a la apertura de la
sucesión siempre que respecto de esa herencia no exista una albacea que haya aceptado el cargo. Albacea es el
ejecutor testamentario

Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de
ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los bienes
hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y
subscribiendo el inventario, tomarán parte en la administración.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos que administren serán las mismas
de los curadores de la herencia yacente, pero no serán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de
temer que bajo su administración peligren los bienes.

El objetivo es que alguien se haga cargo o se ocupe de la conservación del patrimonio hereditario
El propio art.1240 señala quienes pueden solicitar la declaración de herencia yacente:
a) Cónyuges sobreviviente
b) Parientes del causante
c) Dependientes del causante
d) Cualquier interesado

Esta declaración de herencia yacente la hace un juez, que será el juez que corresponda al último domicilio del
causante. La resolución que dicte el juez se publica en extracto en la comuna respectiva. Luego se oficia a al
ministerio de bienes nacionales para posteriormente designar un curador de la herencia yacente

¿Cómo se administra la herencia yacente?

La ejerce el curador de la herencia yacente y por regla general solo efectúa actos de mera administración no
pudiendo ejecutar actos de disposición, la única excepción se contempla en el art. 489 CC. En cuanto a las reglas
a las que se somete la administración de herencia yacente esta se señala en los arts. 487 a 490 CC.
El art.1240 inc. 2º regula el caso en que después otros herederos comienzan a aceptar la herencia en este caso
todos ellos ejercen la administración de la herencia con las mismas facultades que un curador de la herencia
yacente con la salvedad de que no deben rendir caución.
Los herederos solo van a ejercer una administración normal de la herencia una vez que todos la hayan aceptado
(art. 1240 inc. 3º CC.)

Herencia vacante:
Es la que corresponde al fisco cuando no existen otros herederos con mejor derecho
 318

El que denuncia una herencia vacante recibe premio consistente en el 20% del valor de los bienes hereditarios
que se depositen en arcas fiscales

3.- Facción de inventario: Es una medida de resguardo del patrimonio hereditario mediante el cual se
individualizan los bienes hereditarios impidiendo la sustracción u ocultamiento de los mismos

Tipos de inventario:
a) Inventario simple: Es una mera lista de bienes y deudas del causante y se confeccionan sin ningún tipo
de formalidad

b) Inventario solemne: Se practica previa resolución judicial por un funcionario público con la solemnidad
que establece la ley. Las solemnidades estas establecidas en el art. 859 CPC que en general se refiere a la
presencia de un notario y dos testigos mayores de 18 años. también el funcionario puede ser un juez.
El art. 1255 CC dice que el inventario solemne debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y
que según la ley tengan derecho a asistir.
Este art. En su inc.1º señala quienes son los interesados que tienen derecho a asistir. También la ley confiere el
derecho de reclamar cundo el inventario sea inexacto y lo será cuando no contenga todo lo que tenga que
contener.
El inventario tendrá que ser solemne de acuerdo al art. 1284 CC cuando entre los herederos existan personas
incapaces.

Art. 859 (1038). El inventario solemne se extenderá con los requisitos que siguen:
1. Se hará ante un notario y dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos
del notario.
Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía;
2. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual
deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará
constar en la diligencia;
3. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario;
4. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ellos, declarará bajo juramento
que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y
5. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y
por los testigos.

Art. 1255. Tendrán derecho de asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los herederos
presuntos testamentarios o abintestato, el cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito. Las personas antedichas podrán
ser representadas por otras que exhiban escritura pública o privada en que se les cometa este encargo, cuando
no lo fueren por sus maridos, tutores, curadores o cualesquiera otros legítimos representantes.
Todas estas personas tendrán derecho de reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto

Art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere.

Contenido del inventario:

El Art. 1253 CC se remite al art. 382 CC. Según los cuales el inventario debe contener una relación detallada de
los bienes muebles e inmuebles, títulos de propiedad, escrituras públicas o privadas, créditos y deudas del
difunto, libros de comercio, y en general, todos los objetos presentes, menos lo que no tuvieren ningún valor o
utilidad.
La mera inclusión de un bien dentro del inventario no constituye prueba de dominio.
 319

Art. 1253. En la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los
artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.

Art. 382. El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se
inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o
medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner
a cubierto la responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del
pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los
objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario
destruir con algún fin moral.

Gastos del inventario (art. 959 Nº 1)

Son una baja general de la herencia, con una excepción, salvo que beneficie a una sola persona

Art. 959. En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se
deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, inclusos los créditos hereditarios:
1. Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión;

Aceptación y repudiación de las asignaciones.

Una vez que se produzca la delación de la herencia el asignatario tendrá que pronunciarse respecto de si acepta o
repudia la asignación que le ha sido deferida. En estas circunstancias, la aceptación es el acto mediante el cual el
asignatario manifiesta su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario.
Por su parte, el repudio es el acto mediante el cual es asignatario rechaza la calidad de heredero o legatario.
La aceptación también se denomina por la doctrina como adición

Respecto de la aceptación y repudiación el Código Civil estableció una regla en el art. 1225 inc. 1º CC que
señala que todo asignatario tiene plena libertad para aceptar o repudiar la asignación. Sin embargo esta norma
tiene excepciones:

a) Si el asignatario se ha constituido en mora en cuanto a declarar si acepta o repudia, se entiende que

repudia (art. 1233 CC)

Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

b) Cuando el asignatario haya sustraído un efecto hereditario, en este caso el Código Civil entiende que ese
asignatario acepta la herencia, art. 1231CC. En este caso, este mismo artículo establece la sanción cundo
se sustrae un efecto hereditario. Al respecto se regulan 2 situaciones:

- Si se sustrae un objeto respecto del cual se es legatario de especie, en este caso la sanción es que se
pierde el derecho sobre la asignación

- Si lo que se sustrajo es un objeto distinto, no la cosa legada, la sanción es que debe restituirse el doble.

Art. 1231. El heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar
la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos
substraídos.
El legatario que ha substraído objetos pertenecientes a una sucesión, pierde los derechos que como legatario
pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.
Uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan.
 320

Época para aceptar o repudiar:

El art. 1226 señala que se puede aceptar desde que se ha deferido la asignación y la delación normalmente se va
a producir al fallecimiento del causante, salvo que la asignación sea condicional, caso en el cual la aceptación
puede manifestarse desde que la condición se cumpla

En cuanto a la época para repudiar la asignación, el art. 1226 CC señala que se puede repudiar desde el
fallecimiento del causante, incluso aunque la asignación esté sujeta a condición suspensiva y ésta se encuentre
pendiente.

Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque
sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al
que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella.

Plazo para aceptar o repudiar (Art. 1232 CC):

La primera regla que establece el Código Civil es que no hay plazo para aceptar o repudiar, pero cualquier
interesado puede demandar a un asignatario y exigirle que declare si acepta o repudia. En este caso el
asignatario sea demandado tendrá un plazo de 40 días desde la notificación de la demanda para manifestar su
voluntad en términos de si acepta o repudia. Este plazo es de días corridos y es prorrogable pero no por más de 1
año

Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a
declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la
demanda. En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro
grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.
Durante este plazo tendrá todo asignatario la facultad de inspeccionar el objeto asignado; podrá implorar las
providencias conservativas que le conciernan; y no será obligado al pago de ninguna deuda hereditaria o
testamentaria; pero podrá serlo el albacea o curador de la herencia yacente en sus casos.
El heredero, durante el plazo, podrá también inspeccionar las cuentas y papeles de la sucesión.
Si el asignatario ausente no compareciere por sí o por legítimo representante en tiempo oportuno, se le
nombrará curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario.

Causales de la prórroga:
a) La ausencia de un asignatario.
b) Los bienes hereditarios se encuentran en lugares distantes.
c) Otro peligro o motivo grave.

La doctrina ha dicho que este plazo de 40 días es un plazo de deliberación del asignatario, y dentro de ese plazo,
puede inspeccionar los objetos hereditarios, impetrar medidas conservativas, inspeccionar cuentas y papeles, e
incluso al asignatario ausente se le puede designar para que acepte con beneficio de inventario

Casos especiales de aceptación o repudiación:

1.- Aceptación o repudiación de los incapaces.
2.- Aceptación o repudiación de los tutores o curadores.
3.-Aceptación o repudiación del padre o madre que ejerce patria potestad.
4.- Aceptación o repudiación de la mujer casada en sociedad conyugal.

1.-Aceptación o repudiación de los incapaces: Los incapaces aceptan y repudian por medio o con el
consentimiento de sus representantes legales. La ley les prohíbe actuar por sí solos e incluso les prohíbe aceptar
con beneficio de inventario (art. 1225 Inc. 2º y 3º CC)
 321

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o
repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos
del Artículo 1749.

2.- Aceptación o repudiación de los tutores y curadores: Respecto de la aceptación de la herencia aceptan con
beneficio de inventario (art. 397 CC). Respecto de los legados que contengan un gravámen, aceptan pero previa
tasación de las cosas legadas (art. 398 CC)

Art. 397. El tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con
conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario.

Art. 398. Las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo
1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las
cosas donadas o legadas.

Repudian herencias previa autorización judicial, pero esta autorización se da sin conocimiento de causa (art.
386), y en el caso de la repudiación de un legado de bienes raíces o muebles, el repudio requiere autorización
con conocimiento de causa (art. 1236)

Art. 386. Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o
se ha exagerado el número, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que
carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado
de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos.

Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los
herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este
deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

3.- Aceptación del padre o madre que ejerce patria potestad: Se aplican las mismas reglas de los tutores y
curadores (art. 1225 CC)

Art. 1225 Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o
repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o
repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos
del Artículo 1749.

4.- Aceptación o repudiación de la mujer casada en sociedad conyugal: Como en este caso acepta o repudia el
marido con el consentimiento o autorización de la mujer, esta autorización se sujeta a lo preceptuado en el art.
1749 CC.

Art. 1749. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su
mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y a las que
haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.
 322

Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de
una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150.
El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales
ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta.
No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735, ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de
cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido.
Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de
obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la
mujer.
La autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto
exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá
prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el
caso.
La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y
citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún
impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se
siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes
sociales.

Características de la aceptación o repudiación:

1.- Se trata de actos puros y simples (Art.,. 1227 CC)

Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.

2.- Son actos indivisibles (art. 1228 Inc. 1º CC): no se puede aceptar parte de una asignación y repudiar el resto,
hay una excepción hecha si se sucede por derecho de transmisión, (art. 1228 inc. 2º), porque si opera, unos
podrán aceptar la asignación y otros repudiarla.

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957, puede cada uno
de éstos aceptar o repudiar su cuota.

3.- Si se trata de varias asignaciones, el asignatario podrá aceptar unas y repudiar otras. (Art. 1229 CC).
Excepción a esto es el caso en que se difieran asignaciones gravadas y no gravadas, caso en el cual no se podrá
aceptar las no gravadas y repudiar las gravadas, salvo que haya operado acrecimiento, transmisión o sustitución
y salvo que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiar.

Art. 1229. Se puede aceptar una asignación y repudiar otra; pero no se podrá repudiar la asignación gravada,
y aceptar las otras, a menos que se defiera separadamente por derecho de acrecimiento o de transmisión, o de
substitución vulgar o fideicomisaria; o a menos que se haya concedido al asignatario la facultad de repudiarla
separadamente.

4.- Son irrevocables (art. 1234 inc. Final): Se admite que se puedan rescindir por causal de dolo, fuerza o lesión
grave, en caso de existir disposición testamentaria que el asignatario no conoció al momento de aceptar la
asignación
Lesión grave: la que disminuye el valor de la asignación en más de la mitad.

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso de
haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no
se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
 323

Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

Formas de la aceptación (Art. 1241)

Se refiere a las herencias, pero la doctrina ha señalado que esta disposición también es aplicable a los legados.
De acuerdo a este artículo, la aceptación puede ser expresa o tacita.

Art. 1241. La aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se toma el título de
heredero; y es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y
que no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero.

Es Expresa Cuando se toma el titula de heredero y el Art. 1242 dice que se entiende que se toma el titulo de
heredero cuando se hace por escritura publica o privada o quedándose como heredero o en un acto de tramitación
judicial. (Ej. Solicitar la posesión efectiva de la herencia.
Es tacita cuando el heredero ejecuta un acto que supone, necesariamente, su intención de aceptar y que no
hubiera asistido derecho de ejecutar sino en calidad de heredero. Ej. La enajenación de algún efecto hereditario.

Art. 1242. Se entiende que alguien toma el título de heredero, cuando lo hace en escritura pública o privada,
obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial.

El Art. 1243 dice que actos no se van a considerar como aceptación y que se refiere:
a) Los actos meramente conservativos.
b) Los actos de inspección.
c) Los actos de organización provisoria urgente.

Art. 1243. Los actos puramente conservativos, los de inspección y administración provisoria urgente, no son
actos que suponen por sí solos la aceptación.

Formas de repudiación.
La ley establece que es siempre expresa, así lo dice el Art. 1245, salvo un caso de excepción señalado en el Art.
1233.

Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al
valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.

Art. 1233. El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

El Art. 1238 se refiere al caso que se repudia pero en perjuicio de los acreedores.

Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el
juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y
hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.

Esta norma hay que relacionarla con el Art. 1246, que en el fondo lo que establece lo que, en doctrina, se
denomina el efecto absoluto de la sentencia cuando se tiene a un asignatario como aceptante de la repudiación.
Lo que en síntesis, lo que establece este articulo es que loe efectos de la repudiación se extiende a todos los
acreedores y no a solo los que actuaron.
 324

Art. 1246. El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado
heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo
juicio.
La misma regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de
inventario.

¿Como opera la aceptación o repudiación? Art. 1239

Opera con efecto retroactivo
Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta
haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.

En consecuencia, la excepción esta en lo legados de genero, o sea respecto de ellos los efectos de la aceptación o
repudiación se producen solo en el momento en que se acepta o repudia, no hay efecto retroactivo.

Ahora, una asignación puede aceptarse pura y simplemente o puede aceptarse con beneficio de inventario. El
Art. 1245 se encarga de regular las consecuencias que se derivan para el asignatario cuando este acepta pura y
simplemente.
En este caso se hace responsable y va a responder de todas las deudas y cargas, hereditarias y testamentarias,
aunque estas sean mayores que el beneficio que al asignatario le reporte la herencia.
En cambio, si el asignatario acepta con beneficio de inventario, su responsabilidad ante las deudas o cargas de la
sucesión queda acotada al monto de los bienes que reciba a titulo de herencia.
El beneficio de inventario, el legislador lo estableció solo respecto de los herederos, o sea los asignatarios
universales, pero no lo estableció a los asignatarios a titulo singular, legatario.
El legatario solo acepta o repudia, pero no goza de este beneficio.

El Art. 1247 da el concepto de beneficio de inventario.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.

Algunos profesores señalan que el beneficio de inventario constituye una verdadera separación de patrimonios,
pero la mayoría piensa que esto no es así, sino que simplemente se trata de una limitación de la responsabilidad
que beneficia al heredero que la acepta con este beneficio.
Como se trata de un beneficio que limita la responsabilidad patrimonial del heredero, el código se encargo de
determinar a ciertos herederos que necesariamente deberán una herencia con beneficio de inventario. Los
herederos están señalados en los Arts. 1250 y 1251
Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

Art. 1251. Los herederos fiduciarios son obligados a aceptar con beneficio de inventario.

Estos, en síntesis, son:

1º El fisco.
2º Las corporaciones y establecimientos públicos.
3º Los incapaces.
4º Los herederos fiduciarios.
 325

El efecto que se produce respecto de estas categorías de herederos cuando aceptan la herencia, pero sin beneficio
de inventario es que van a responder de las deudas y cargas de la sucesión, hasta la concurrencia de lo que
existiere en la herencia al tiempo de la demanda, o bien se comprobare haberse creado esos bienes hereditarios
en beneficio de ellos, es decir, responde hasta el monto que se beneficiaron.

El Art. 1250 Inc. Final: consagra para este tipo de heredero una especie de beneficio de inventario aún cuando no
acepten la herencia con beneficio de inventario.

Art. 1250. Las herencias del Fisco y de todas las corporaciones y establecimientos públicos se aceptarán
precisamente con beneficio de inventario.
Se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar
sino por el ministerio o con la autorización de otras.
No cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán
obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al
tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.

Características del beneficio de inventario:

1. Beneficio de orden público (Art. 1249). El testador no puede prohibir a ningún heredero aceptar la
herencia con beneficio de inventario

Art. 1249. El testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario

2. Art. 1248. Si hay vario herederos y uno de ellos manifestare su voluntad de aceptar la herencia con
beneficio de inventario, todos los demás quedan obligados a hacerlo de la misma forma.

Art. 1248. Si de muchos coherederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, todos
ellos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario.

Requisitos:
a. Se exige que el heredero lo declare expresamente. Razón: el beneficio de inventario es un beneficio de
carácter excepcional y las excepciones en general en el CC no se presumen, por lo mismo se exige una
manifestación expresa del heredero.
Excepción: Art. 1245 Inc. 2do: si el heredero ejecutó actos de heredero pero previamente se había faccionado
inventario solemne por ese solo hecho el heredero gozará del beneficio de inventario.

Art. 1245. El que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones
transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda al
valor de los bienes que hereda.
Habiendo precedido inventario solemne, gozará del beneficio de inventario.

b. Que se haya faccionado un inventario solemne de los bienes heredados.

La doctrina señala que se debe hacer tasación de los bienes hereditarios. Art. 1257, 1260 Inc. 2do.

Art. 1257. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que
entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que
recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para
hacerlo se observaron.

Art. 1260, Inc. 2do: Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de los
valores en que hubieren sido tasados
 326

c. El inventario solemne de los bienes hereditarios debe haberse practicado antes de haberse ejecutado
actos propios de heredero (Art. 1252: pone un límite en el tiempo al heredero para aceptar la herencia
con beneficio de inventario; Art. 1245)

Art. 1252. Todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho
acto de heredero.

d. El inventario debe ser fiel. Art. 1256. Que deba ser fiel significa que se haya practicado de los bienes
heredados y no se pueden omitir bienes ni simular deudas. Cualquiera de estas conductas perjudica a los
acreedores del causante y el CC sanciona con la pérdida del beneficio de inventario si se incurriere en
estas conductas.

Art. 1256. El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera
parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de
inventario.

Efectos del beneficio de inventario:

1. Efecto principal, Art. 1247. El heredero no va a responder de las deudas y cargas de la sucesión sino
hasta concurrencia de lo que hubiere recibido en la herencia.

Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las
obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.

Si con posterioridad surgieren otros bienes, estos bienes se van a incorporar a la masa de bienes anterior, de
modo que la responsabilidad del heredero también se va a extender a estos bienes (Art. 1257)

Art. 1257. El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los bienes que
entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que
recaiga el inventario.
Se agregará la relación y tasación de estos bienes al inventario existente con las mismas formalidades que para
hacerlo se observaron.

Art. 1258: lo hace responsable de los créditos (bienes que aumentan la cuota hereditaria) que el causante haya
tenido contra 3eros. La ley hace responsable a los herederos por el cobro de estos créditos.
También admite la ley que el heredero pueda descargar su responsabilidad cuando no haya habido culpa de su
parte respecto de no haber cobrado esos créditos pero debiendo poner los títulos en que constan los créditos y las
acciones a disposición de los interesados.

Art. 1258. Se hará asimismo responsable de todos los créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin
perjuicio de que para su descargo en el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar,
poniendo a disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.

Cesación del beneficio de inventario, cuando termina:

1º cesa este beneficio si el heredero pasa a disposición de los acreedores la totalidad de los bienes hereditarios.
Abandono de los bienes a favor de los acreedores.

2º la inversión de los bienes hereditarios en el pago de las deudas de la sucesión. (Art. 1262)
 327

Art. 1262. Consumidos los bienes de la sucesión, o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero
beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los
acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de
la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, para que reciban
de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y
aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre
de toda responsabilidad ulterior.

La ley dispone respecto de ambas causales que se debe acompañar una rendición de cuenta por parte de los
herederos y debe ser aprobada o por los acreedores o por el juez en subsidio. Aprobada la cuenta cesa la
responsabilidad de los herederos

Art. 1263: la causal de inversión de los bienes hereditarios en el pago de las deudas constituye una excepción
perentoria y que el heredero puede oponer ante la demanda de un acreedor.

Art. 1263. El heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el
pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo
presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que
haya hecho.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA:

Párrafo IV, libro III, Art. 1264 y SS del CC. Emana esta acción del derecho real de herencia.
Va a proceder cuando un heredero putativo o falso heredero, atribuyéndose la calidad de heredero este
poseyendo la herencia, de manera que el verdadero heredero ejerciendo esta acción va a perseguir que se le
reconozca su calidad de heredero verdadero y que se le restituye la herencia.

Art. 1264. El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá
acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.

Concepto de la doctrina: “acción que tiene el verdadero heredero contra el falso heredero cuando éste se
encuentra en posesión de la herencia para que se reconozca su calidad de tal y se le restituya la herencia”

Características:
1º Acción real: deriva de un derecho real que tiene por finalidad su protección
2º Acción divisible: si son varios lo herederos cada uno de ellos puede ejercer la acción por separado y reclamar
su propia cuota en la masa hereditaria.

3º Acción patrimonial: porque es susceptible de apreciación pecuniaria. Es renunciable, transferible, transmisible

y prescriptible: prescripción adquisitiva por parte de otro del derecho de herencia. Plazo, 10 años, salvo el caso
del heredero putativo a quien se le concedió la posesión efectiva, el plazo es de 5 años.

Quien puede ejercer esta acción, titulares de la acción:

El heredero: pero debe probar su condición de heredero
Como la acción es transferible y transmisible, también la pueden ejercer sus herederos y cesionarios. No la tiene
el legatario, (que tiene acción reivindicatoria)

Sujetos pasivos de la acción, contra quien se dirige:

En contra del falso heredero, es decir, contra quien no es verdadero heredero, heredero putativo, pero debe estar
ocupando o poseyendo la herencia.
 328

Objeto pedido de la acción: que se reconozca la calidad de verdadero heredero y se ordene la restitución de la
herencia.
Dentro de la restitución de las cosas hereditarias se entienden incorporados aquellos bienes incluso de los que el
causante era un mero tenedor.

Como se prueba la calidad de heredero: distinguir:

- Si la herencia es testada: a través del testamento
- Si la herencia es intestada: se debe demostrar el parentesco con el causante

Efectos de la acción de petición: Art. 1266. Si la acción de petición de herencia se acoge se reconoce la calidad
de verdadero heredero y se va a ordenar la restitución de la herencia.

Art. 1266. A la restitución de los frutos y al abono de mejoras en la petición de herencia, se aplicarán las
mismas reglas que en la acción reivindicatoria.

En la restitución se aplican las normas de las prestaciones mutuas que el CC contempla a propósito de la acción
reivindicatoria. Hay que Distinguir:
- Prestaciones que le debe el vencido al vencedor
- Prestaciones que le debe el verdadero heredero al falso heredero

Prestaciones que el falso heredero le debe al verdadero son de 4 tipos:

1. Se tiene que restituir las cosas hereditarias incluyendo aquellos que el causante tenía como mero tenedor
(Art. 1265)
Art. 1265. Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto,
sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia

2. Se le tiene que restituir al verdadero heredero los aumentos que hubieren experimentado las cosas
hereditarias (Art. 1266)

3. Le tiene que restituir al verdadero heredero los frutos percibidos luego de la contestación de la demanda,
si el falso heredero estaba de buena fe.
Si estaba de mala fe se debe restituir todos los frutos incluso los frutos que hubiere podido percibir antes de la
contestación de la demanda

4. Respecto de las enajenaciones y deterioros el poseedor de buena fe no responde (Art. 1267), salvo que se
hubiere hecho más rico.
Poseedor de mala fe responde incluso si los deterioros proviene del caso fortuito.

Art. 1267. El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o
deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala
fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros.

Prestaciones que el verdadero heredero le debe al falso heredero:

1. Rembolsar los gastos necesarios para la producción de los frutos
2. En cuanto al reembolso de las mejoras, hay que distinguir:
• Mejora necesaria: rembolsar al de buena o mala fe
• Mejora útil: rembolsar al de buena fe. El de mala fe puede llevarse los materiales que pueda
separar sin deterioro de la cosa y si el verdadero heredero no está dispuesto a pagar por los
materiales.
• Mejora voluptuaria: el verdadero heredero no los debe abonar ni al de mala fe ni al de buena fe,
pero tienen derecho a llevarse los materiales que puedan separar. Art. 911.
 329

El Art. 1268 según la doctrina se trata de una “acción reivindicatoria del heredero”
Esta acción es la que va a ejercer el heredero en contra de un 3ero cuando se encuentre poseyendo cosas
hereditarias pero sin pretenderse heredero

Art. 1268. El heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas hereditarias
reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos.
Si prefiere usar de esta acción, conservará, sin embargo, su derecho para que el que ocupó de mala fe la
herencia le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje
enteramente indemne; y tendrá igual derecho contra el que ocupó de buena fe la herencia en cuanto por el
artículo precedente se hallare obligado.

Casos en que ocurre:

a. Cuando el heredero putativo hubiere enajenado algún efecto hereditario.
Inc. 2do: si se ejerce esta acción, el verdadero heredero conserva su derecho contra el heredero putativo de mala
fe para que le complete lo que el verdadero heredero no pudo obtener del 3er poseedor como consecuencia del
ejercicio de la acción reivindicatoria.
Si el heredero putativo estaba de buena fe, el verdadero heredero conserva este derecho pero sólo hasta la
concurrencia de aquello en cuanto se hubiere hecho más rico el heredero putativo. Relación con el Art. 1967.

LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS (Art. 1270 y SS.)

“Son personas a quienes el testador les encargó la ejecución de sus disposiciones”
La designación del albacea es una manifestación expresa del testador en el testamento. Si el testador no designa
a nadie, son los propios herederos quienes cumplen las disposiciones.

Art. 1270. Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer
ejecutar sus disposiciones.

Características:
1. Es solemne, porque se debe contener en el testamento
2. Es voluntario porque el albacea designado puede aceptar o rechazar el cargo. Si el albacea rechaza el
cargo sin que pueda probar un inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante
3. Es personalísimo (relación de confianza entre el testador y el albacea)
• El albaceazgo es intransmisible respecto de los herederos del albacea (Art. 1279)
Art. 1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea
• El albaceazgo es indelegable a menos que el testador haya concedido esa facultad al
albacea. Este puede actuar igual a través de mandatarios, pero eso no lo exonera de enfrentar
su responsabilidad.
4. El albaceazgo es remunerado. Fija la remuneración el testador o el juez (Art. 1302)

Art. 1302. La remuneración del albacea será la que le haya señalado el testador.
Si el testador no hubiere señalado ninguna, tocará al juez regularla, tomando en consideración el caudal y lo
más o menos laborioso del cargo.

Clasificación: existen varias clasificaciones que plantea la doctrina

1.- Según su origen:
- Testamentario
- Legítimo
- Dativo

2.- Universal o particular

- Universal: cuando el albacea debe hacer cumplir todas las disposiciones del testador
- Particular: solo debe hacer cumplir parte de las disposiciones del testador
 330

3.- Sin tenencia de bienes; con tenencia de bienes: atribuciones y derechos de los albaceas y obligaciones de los
albaceas
- Con tenencia de bienes: es un verdadero administrador de los bienes que se le hayan encomendado pero
tiene las facultades de un curador de bienes. Significa que el albacea con tenencia de bienes solo está
investido de facultades conservativas
- Sin tenencia de bienes: no se le ha conferido bienes y no tiene la administración de bienes ni tampoco
tiene intervención en la administración.

4.- Albaceas propiamente tales y albaceas fiduciarios: tiene que ver con la naturaleza del encargo que el testador
le hace al albacea.
- Albaceas propiamente tales: ejecuta disposiciones del testador contenidas en el testamento
(disposiciones conocidas)
- Albaceas fiduciarios: ejecuta disposiciones secretas del testador.

5.- En albacea: varios albaceas: responsabilidad del albacea respecto del cumplimiento del encargo

Capacidad para designar albacea: todo aquel que pueda testar puede designar albacea. No pueden designar
aquellos que no pueden testar (1005)

Art. 1005. No son hábiles para testar:

1. Derogado;
2. El impúber;
3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;
4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;
5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente.
Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar.

Capacidad para ser albacea:

La regla general: la capacidad; excepción, la incapacidad

Quienes no pueden ser albaceas: Art. 1272

- Menores de edad
- Personas que sean incapaces para ser tutores o curadores (Art. 497 y 498)

Fuera de ellos todos los demás son capaces.

Aceptación del albaceazgo: a diferencia de las guardas (que se imponen) el CC le reconoce libertad al albacea
para aceptar o rechazar el cargo, con la salvedad que si rechaza sin tener inconveniente grave se hace indigno de
suceder (Art. 1277)

Art. 1277. El albacea nombrado puede rechazar libremente este cargo.

Si lo rechazare sin probar inconveniente grave se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al artículo
971, inciso 2º

Art. 1276: si el albacea no se pronuncia respecto de si acepta o rechaza, el juez a instancias de cualquier
interesado en la sucesión, el juez le va a fijar al albacea un plazo razonable para que diga si acepta o rechaza el
cargo. Y si el albacea, expirado el plazo no dice nada, incurrirá en mora y caduca el nombramiento.

Art. 1276. El juez, a instancia de cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable
dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o excusarse de servirlo; y podrá el juez en caso
necesario ampliar por una sola vez el plazo.
 331

Si el albacea estuviere en mora de comparecer, caducará su nombramiento

Clases de aceptación: Art. 1278. Expresa o tácitamente. En ambos casos el albacea queda obligado a evacuar el
cargo, excepto en los casos en que es lícito al mandatario exonerarse del suyo (CC se remite al 2167)

Art. 1278. Aceptando expresa o tácitamente el cargo, está obligado a evacuarlo, excepto en los casos en que es
lícito al mandatario exonerarse del suyo.
La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la asignación que se le
haya hecho en recompensa del servicio.

Mandato, dos causales que le permiten al mandatario exonerarse del mandato:

a. Si le sobreviene enfermedad grave al mandatario que le impida ejecutar el cargo
b. Que el encargo le cause perjuicio al mandatario

Inc. 2do: el albacea que renuncie al cargo por causa legítima, pierde una parte proporcional de la asignación que
se le hubiere hecho en recompensa por el servicio.

Aceptación tácita: el CC no la reguló, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que se aplica por analogía el
124. Actos ejecutados por el albacea que supongan la aceptación.
Atribución de los albaceas: tiene que ver con que si tienen o no la tenencia de los bienes. El CC establece dos
principios de carácter general y que tienen que ver con las atribuciones de los albaceas:
A. El testador no puede modificar las atribuciones que invisten a los albaceas y que están establecidas en la
ley (normas de orden público)
B. Si los albaceas fueren varios (lo que le CC permite en los Art. 1281, 1283, 1282) y si las funciones
fueron divididas por el testador, los albaceas pueden actuar independientemente unos de otros.
Si no fueron divididas, los albaceas deben actuar conjuntamente, que obren todos a la vez o a través de un
mandatario común. Si hay discordia entre los albaceas resuelve el juez.

A.- Atribuciones de los albaceas sin tenencia de bienes:

Se agrupan en tres categorías:
a. Atribuciones conservativas
b. Atribuciones relacionadas con la ejecución de las disposiciones testamentarias
c. Atribuciones judiciales

Atribuciones conservativas: se vinculan con cuatro actividades

• Custodia de los bienes
• Facción de inventario
• Dar aviso de la apertura de la sucesión
• Pago de las deudas hereditarias

Custodia de bienes: (Art. 1284).

Debe guardar bajo sello y llave los papeles importantes hasta que se faccione inventario solemne.
Art. 1284. Toca a el albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarde bajo llave y sello el
dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este inventario,
con citación de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que siendo todos los herederos
capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.

Facción de inventario: el albacea debe ocuparse que se faccione inventario solemne con presencia de los
herederos e interesados, salvo que todos los herederos sean capaces de administrar lo suyo y decidan no hacer
inventario solemne.

Dar aviso de la apertura de la sucesión: (Art. 1285).

 332

Se trata de colocar 3 avisos en el diario respectivo

Art. 1285. Todo albacea será obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por medio de tres avisos
publicados en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla
no lo hubiere.

Pago de las deudas hereditarias: (Art. 1286).

Aunque no este obligado a pagar las deudas, si está obligado a solicitar la formación de un lote o hijuela
pagadora de deudas.

Art. 1286. Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a
exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.

Art. 1287: si el albacea omite el cumplimiento de las obligaciones que consagra el Art. 1285 y 1286 va a ser
responsable de todo perjuicio que se irrogue a los acreedores de la sucesión.

Art. 1287. La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable al albacea
de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que
no está separada de bienes.

Ejecución de las disposiciones testamentarias: 2 materias:

a. Pago de los legados
b. Pago de las deudas de la herencia

Pago de los legados: (Art. 1290), ya sea que el testador le haya impuesto al albacea el pago del legado o bien a
un heredero, el albacea deberá exigir a los herederos las especies que sean necesarias para el pago de los legados.
Si no hay herederos, la exigencia la podrá solicitar el curador de la herencia yacente. La ley admite que el pago
de los legados la puedan hacer por si mismos los herederos y deben entregar al albacea la carta de pago del
legado.
Si el testador, en cambio, le hubiere encomendado a una 3eera persona el pago del legado, el albacea deberá
vigilar que el legado se pague y podrá exigir caución en caso que las especies necesarias para el pago del legado
corran peligro.
Si no se pagan los legados, el legatario tiene acción para exigir su pago y los titulares son los herederos.

Pago de las deudas de la herencia: (Art. 1286, 1287 y conforme a ellas y al Art. 1288 y 1289). Si el testador le
encargó al albacea el pago de las deudas hereditarias, el albacea deberá cumplir con el encargo pero con la
intervención de los herederos presentes o el curador de la herencia yacente en su caso.
Si el testador no le encargó al albacea el pago de las deudas, se aplica el Art. 1286 (albacea debe exigir que en la
partición se forme una hijuela pagadora de deudas.

Art. 1286. Sea que el testador haya encomendado o no a el albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a
exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas.

Art. 1287. La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el
albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores.
Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre
administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que
no está separada de bienes.

Art. 1288. El albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los
herederos presentes o del curador de la herencia yacente en su caso.
 333

Art. 1289. Aunque el testador haya encomendado a el albacea el pago de sus deudas, los acreedores tendrán
siempre expedita su acción contra los herederos, si el albacea estuviere en mora de pagarles.

El Art. 1289 señala la acción de los acreedores para exigir el pago de sus deudas cuando el albacea no hubiere
pagado. Esta acción se dirige en contra de los herederos.

Atribuciones judiciales: solo tiene dos atribuciones judiciales (solo puede comparecer en juicio por dos razones):
1. Art. 1295, la defensa de validez del testamento
2. Para ejecutar las disposiciones testamentarias.

En ambos casos la ley exige que el albacea comparezca interviniendo los herederos presentes o el curador de la
herencia yacente.

Art. 1295. El albacea no podrá parecer en juicio en calidad de tal, sino para defender la validez del testamento,
o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo
caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente.

El albacea sin tenencia de bienes, excepcionalmente puede vender bienes hereditarios, pero siempre que
concurran tres condiciones:
1. Que la venta sea necesaria e indispensable para el pago de los legados o deudas hereditarias
2. Consentimiento de los herederos, incluso la ley faculta a los herederos para oponerse a la venta
entregando al albacea el dinero y especies que requiera para el pago de las deudas o legados (art1293)
Art. 1293. Con anuencia de los herederos presentes procederá a la venta de los muebles, y subsidiariamente de
los inmuebles, si no hubiere dinero suficiente para el pago de las deudas o de los legados; y podrán los
herederos oponerse a la venta, entregando al albacea el dinero que necesite al efecto.

3. Si se trata de la venta de un bien raíz, debe hacerse en subasta pública y con autorización de los
herederos (arts 1294, 394, 412 2tutores y curadores)

B.- Atribuciones de los albaceas con tenencia de bienes: (ART 1296) “el testador podrá dar al albacea la
tenencia de todos o parte de los bienes de la herencia”
En materia de atribuciones se aplican las mismas reglas que se aplican al albacea sin tenencia de bienes pero con
la salvedad de que se le entregan también las atribuciones de un curador de bienes con la diferencia de que no
está obligado a rendir caución, salvo el caso del Art. 1297 en que si se le va a obligar a rendir caución cuando lo
soliciten los herederos, legatarios o fideicomisarios si tuvieren temor por los bienes entregados al albacea.

Art. 1296. El testador podrá dar al albacea la tenencia de cualquiera parte de los bienes o de todos ellos.
El albacea tendrá en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la herencia yacente; pero
no será obligado a rendir caución sino en el caso del artículo 1297.
Sin embargo, de esta tenencia habrá lugar a las disposiciones de los artículos precedentes.

Art. 1297. Los herederos, legatarios o fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la seguridad de los
bienes de que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente tuvieren derecho actual o eventual, podrán
pedir que se le exijan las debidas seguridades

Como el albacea con tenencia de bienes es un curador puede cobrar créditos, pagar deudas y también puede ser
demandado para el pago de las deudas hereditarias. Tiene atribuciones, en el orden judicial, más amplias que el
albacea sin tenencia de bienes.

Prohibiciones aplicables a los albaceas: 2 tipos:

 334

A. Los albaceas no pueden ejecutar disposiciones que sean contrarias a la ley bajo sanción de nulidad y de
considerárseles culpable de dolo (Art. 1301)
Art. 1301. Se prohíbe a el albacea llevar a efecto ninguna disposición del testador en lo que fuere contraria a
las leyes, so pena de nulidad, y de considerársele culpable de dolo.

B. Ni ellos ni sus parientes pueden celebrar contratos en la sucesión, salvo que los autoricen los otros
albaceas (si fueren varios) o la justicia en subsidio (Art. 412)
Doctrina: conforme a esto, es posible que un albacea pueda adquirir bienes raíces de la sucesión solo si median
las autorizaciones de los otros albaceas o la justicia en subsidio.

Responsabilidad de los albaceas: 3 reglas básicas en materia de responsabilidad.

1º Art. 1299: el albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo (responsabilidad que
el CC le da a los administradores de bienes ajenos)

Art. 1299. El albacea es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo

Si los albaceas fueren varios y de actuación conjunta, la responsabilidad es solidaria, a menos que el testador los
haya eximido de esa responsabilidad, o que el juez o el testador hayan dividido las funciones.
Si el testador autorizó a los albaceas para obrar separadamente, no por ello se presumirá que han sido exonerados
de su responsabilidad solidaria. (Art. 1281-1283)

Art. 1281. Siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente responsables, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones y cada uno se
ciña a las que le incumban.

Art. 1282. El juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración, y a pedimento de cualquiera
de los albaceas, o de cualquiera de los interesados en la sucesión.

Art. 1283. Habiendo dos o más albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarán de consuno, de la
misma manera que se previene para los tutores en el artículo 413.
El juez dirimirá las discordias que puedan ocurrir entre ellos.
El testador podrá autorizarlos para obrar separadamente; pero por esta sola autorización no se entenderá que
los exonera de su responsabilidad solidaria.

2º Art. 1309 Inc. 2do: el testador no puede relevar al albacea de su obligación de presentar una cuenta de su
administración.
Art. 1309. El albacea, luego que cese en el ejercicio de su cargo, dará cuenta de su administración,
justificándola.
No podrá el testador relevarle de esta obligación.

• ¿quiénes le pueden exigir la cuenta al albacea? Los herederos y el curador de la herencia yacente, en su
caso.

Para el albacea fiduciario no rige esta obligación

3º Art. 1310: el albacea está obligado a pagar el saldo que en su contra arroje la cuenta. Tiene el derecho de
cobrar el saldo a favor que la cuenta arroje.

Art. 1310. El albacea, examinadas las cuentas por los respectivos interesados, y deducidas las expensas
legítimas, pagará o cobrará el saldo, que en su contra o a su favor resultare, según lo prevenido para los
tutores y curadores en iguales casos.
 335

Duración del albaceazgo: Art. 1303-1308

Art. 1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.
Art. 1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado
desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.
Art. 1305. El juez podrá prorrogar el plazo señalado por el testador o la ley, si ocurrieren a el albacea
dificultades graves para evacuar su cargo en él.
Art. 1306. El plazo prefijado por el testador o la ley, o ampliado por el juez, se entenderá sin perjuicio de la
partición de los bienes y de su distribución entre los partí cipes.
Art. 1307. Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su
cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su
desempeño.
Art. 1308. No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia
de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado
expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinados a
cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, condición o
liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los
artículos precedentes

1er principio: albaceazgo va a durar el tiempo cierto y determinado que el testador haya establecido

2do principio: si el testador no dijo nada, el albaceazgo va a durar un año contado desde el día que el albacea
comenzó a ejercer su cargo. (Art. 1303 y 1304)

Art. 1303. El albaceazgo durará el tiempo cierto y determinado que se haya prefijado por el testador.

Art. 1304. Si el testador no hubiere prefijado tiempo para la duración del albaceazgo, durará un año contado
desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo.

Según el Art. 1307 una vez cumplido el encargo por el albacea los herederos pueden solicitar la terminación del
albaceazgo aún cuando no existiere plazo pendiente.

Art. 1307. Los herederos podrán pedir la terminación del albaceazgo, desde que el albacea haya evacuado su
cargo; aunque no haya expirado el plazo señalado por el testador o la ley, o ampliado por el juez para su
desempeño.

Excepción: (Art. 1308),

Son tres casos:
1. Si existen legados sujetos a condición pendiente
2. Si existen fideicomisos sujetos a condición pendiente
3. Si se hubiere entregado expresamente al albacea la tenencia de bines destinados a cumplir el encargo

Una vez que el albacea haya terminado de cumplir el cargo, debe rendir cuenta.

Art. 1308. No será motivo ni para la prolongación del plazo, ni para que no termine el albaceazgo, la existencia
de legados o fideicomisos cuyo día o condición estuviere pendiente; a menos que el testador haya dado
expresamente a el albacea la tenencia de las respectivas especies o de la parte de bienes destinados a
cumplirlos; en cuyo caso se limitará el albaceazgo a esta sola tenencia.
Lo dicho se extiende a las deudas, cuyo pago se hubiere encomendado a el albacea, y cuyo día, condición o
liquidación estuviere pendiente; y se entenderá sin perjuicio de los derechos conferidos a los herederos por los
artículos precedentes.
 336

Causales de terminación del albaceazgo:

1. Por el fallecimiento del albacea (Art. 1279)
Art. 1279. El albaceazgo no es transmisible a los herederos del albacea.

2. Renuncia del albacea por causa legítima (Art. 1278 Inc. 2do)
Art. 1278. Inc. 2º. La dimisión del cargo con causa legítima le priva sólo de una parte proporcionada de la
asignación que se le haya hecho en recompensa del servicio.

3. Incapacidad sobreviniente que afecte al albacea

4. El vencimiento del plazo (plazo fijado por el testador o por el juez)
5. Cumplimiento del encargo que le haya efectuado el testados al albacea (Art. 1307)
6. Por remoción en virtud de resolución judicial en caso que los herederos o el curador de la herencia
yacente la hayan solicitado en razón de dolo o culpa grave del albacea (Art. 1300: efectos de la
remoción por dolo)

Art. 1300. Será removido por culpa grave o dolo, a petición de los herederos o del curador de la herencia
yacente, y en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna, y además de indemnizar de
cualquier perjuicio a los interesados, restituirá todo lo que haya recibido a título de retribución.

Albaceas fiduciarios: (Art. 1311)

Art. 1311. El testador puede hacer encargos secretos y confidenciales al heredero, a el albacea, y a cualquiera
otra persona, para que se invierta en uno o más objetos lícitos una cuantía de bienes de que pueda disponer
libremente.
El encargado de ejecutarlos se llama albacea fiduciario.

Condiciones de validez: 2 tipos:

1. De carácter subjetiva
2. De carácter objetiva

De carácter subjetiva:
a. Nombramiento por testamento
b. El albacea debe ser capaz de ser albacea y para ser legatario (la razón es que si el albacea fiduciario no
fuere capaz de ser legatario podría encubrirse una asignación hecha a una persona incapaz de suceder
por legado). Art. 1312 nº 1 y 2

Art. 1312. Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna
parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes:
1ª Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no
obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del artículo 965.

De carácter objetiva:
a. Debe hacerse un encargo secreto y confidencial
b. Debe indicarse en el testamento, las especies o sumas destinadas al cumplimiento del encargo secreto.

Según el Art. 1313 no pueden superar la ½ de la porción de la ¼ de libre disposición.

Art. 1313. No se podrá destinar a dichos encargos secretos, más que la mitad de la porción de bienes de que el
testador haya podido disponer a su arbitrio.

Si no se cumplen las condiciones del Art. 1312 no valdrán las disposiciones del albaceazgo fiduciario.
 337

Art. 1312. Los encargos que el testador hace secreta y confidencialmente, y en que ha de emplearse alguna
parte de sus bienes, se sujetarán a las reglas siguientes:
1ª Deberá designarse en el testamento la persona del albacea fiduciario.
2ª El albacea fiduciario tendrá las calidades necesarias para ser albacea y legatario del testador; pero no
obstará la calidad de eclesiástico secular, con tal que no se halle en el caso del artículo 965.
3ª Deberán expresarse en el testamento las especies o la determinada suma que ha de entregársele para el
cumplimiento de su cargo.
Faltando cualquiera de estos requisitos no valdrá la disposición

Obligaciones:
a. Caución juratoria
b. Rendición de una fianza

a. Caución juratoria: el albacea debe jurar ante el juez y debe manifestar su juramento respecto de 3
hechos: (Art. 1314)
• Que no tiene el encargo de hacer pasar vienes del testador a una persona incapaz
• Que no va a invertir el albacea, los bienes del encargo en un objeto ilícito
• Que va a cumplir fielmente el cargo sujetándose a la voluntad del testador

Si el albacea no jura, se suspende mientras no lo haga, la entrega de los bienes o dineros en el encargo. Si el
albacea se niega a jurar, caduca el encargo

Art. 1314. El albacea fiduciario deberá jurar ante el juez que el encargo no tiene por objeto hacer pasar parte
alguna de los bienes del testador a una persona incapaz, o invertirla en un objeto ilícito.
Jurará al mismo tiempo desempeñar fiel y legalmente su cargo sujetándose a la voluntad del testador.
La prestación del juramento deberá preceder a la entrega o abono de las especies o dineros asignados al
encargo.
Si el albacea fiduciario se negare a prestar el juramento a que es obligado, caducará por el mismo hecho el
encargo.

b. Rendición de una fianza: Art. 1315, la ley le exige al albacea rendir una fianza que no puede superar a
la ¼ parte de los bienes que se le entreguen.

Art. 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un heredero, o del
curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o afianzar la cuarta parte de lo
que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la acción de reforma o a las deudas
hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea fiduciario la
parte que reste, o se cancelará la caución.

Plazo: fianza no durará más de 4 años (acción de reforma del testamento), luego de ese plazo el albacea puede
solicita la restitución de la fianza o su cancelación.

Art. 1316: el albacea fiduciario no está obligado a rendir cuenta de su administración ni a revelar el encargo

Causales de término:
1. Mismas que las del albacea propiamente tal
2. Negativa de jurar
3. Cumplimiento del encargo
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LA PARTICIÓN DE BIENES

Una ves que fallece el causante, surgirá entre todos los asignatarios una comunidad de bienes. El legislador ha
favorecido la liquidación de las comunidades.
Las comunidades en general, terminan bajo la forma que prevé la ley a propósito de las normas de cuasicontrato
de comunidad.

Término:
a. Por la reunión de todas las cuotas en una persona
b. Por la destrucción de la cosa
c. Por la partición, división de cuotas

Título X, libro III, Art. 1317-1353. Esta partición no solo procede en la comunidad hereditaria, sino también los
Art. Son aplicables a la partición de la comunidad del cuasicontrato, partición de la comunidad que surge una
vez disuelta la sociedad y también una vez disuelta la sociedad ya sea civil o comercial.

El Art. 1317, Inc. 1ero: establece un principio conforme al cual nadie está obligado a permanecer en estado de
indivisión. Podrá siempre pedirse la partición con tal que los asignatarios no hayan estipulado lo contrario.
Dos excepciones:
- Pacto de indivisión
- Casos de indivisión forzada

• Pacto de indivisión: Art. 1317es una excepción al principio conforme el cual nadie está obligado a
permanecer en estado de indivisión, salvo que en la asignación se haya estipulado lo contrario. El Inc.
2do de este Art. Señala que el estado de indivisión no puede durar más de 5 años.
Doctrina: la razón de estipular el pacto se vincula a los perjuicios que podrían sufrir los consignatarios en caso
de no haberse admitido el pacto de indivisión y permitirse siempre la partición.
Límite: no puede estipularse por más de 5 años, pero es renovable.

Art. 1317. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los consignatarios no hayan
estipulado lo contrario.
No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el
pacto.
Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre,
ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.

Características:
• Es consensual: las solemnidades son de derecho estricto y no se presumen. La ley en este caso
no ha puesto solemnidades.
• Tiene una duración limitada por la propia ley: 5 años, plazo que puede ser renovado al
vencimiento. Si se llega a pactar renovación, va a producir efecto una vez vencido el plazo de 5
años. Si se pacta un plazo mayor a 5 años, solo valdrá por 5 años.

• Caso de indivisión forzada: Art. 1317, Inc. Final. Hay que agregar el caso de la indivisión forzada
respecto de las espacios comunes (ley 19537) en la copropiedad inmobiliaria; 2do también a las
pertenencias mineras de acuerdo l código de minería, solo admiten división intelectual.

Acción de partición: el CC utiliza 3 vocablos distintos (Art. 1317, 1319, 1322) para referirse a la acción de
partición. “es la que tiene por objeto proceder a la partición, pedirla o provocarla en una comunidad hereditaria”
 339

La principal característica de la acción de partición es que ella es imprescriptible, además los autores citan como
característica es que es irrenunciable, un derecho absoluto (no rige en cuanto a su ejercicio la teoría del abuso del
derecho) y se dice también que es personal (debe plantearse la acción en contra de todos los coasignatarios)

Imprescriptibilidad de la acción: Art. 1317 Inc. 1ero “podrá siempre pedirse”. Aún cuando no se intente su
ejercicio en un cierto plazo, esta acción no prescribe extintivamente.
Si podría suceder que la acción de partición se pierda, es decir, ya no pueda ser ejercida, ello podría ocurrir por
Ej.:
1. Si la comunidad termina por otra causa que no sea la partición
2. Cuando hubiere operado entre los comuneros la prescripción adquisitiva de la cuota de otros.

Quienes pueden entablar la acción de partición:

1º los partícipes, es decir, en materia hereditaria, los herederos del causante. Los herederos podrán deducir la
acción desde el momento mismo en que fallece el causante.
Cabe incluir también ahora al cónyuge sobreviviente. Después de la dictación de la ley 19585, el cónyuge se
transformo en legitimario.

2º los herederos de los coasignatarios. Art. 1321, al fallecer uno de los coasignatarios, transmite su patrimonio a
sus herederos y en la transmisión que se produce de su patrimonio, está comprendida también la acción de
partición.

3º el cesionario de los derecho de algún coasignatarios (Art. 1320)

Art. 1320. Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o
cedente para pedir la partición e intervenir en ella

El cesionario puede también intervenir en todos los otros trámites inherentes a la sucesión (Ej.: tramitación de la
posesión efectiva)

El Art. 1319 abordó el caso en que uno de los coasignatarios tuviere un derecho condicional sujeto a condición
suspensiva. Si se diere este caso, ese asignatario condicional no puede pedir la partición mientras la condición
este pendiente (el derecho del asignatario es incierto)
2da parte del Art. 1319: los otros coasignatarios podrán proceder a la partición asegurando lo que le
correspondería a este asignatario condicional, si la condición se llegara a cumplir.

Art. 1319. Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho para pedir la
partición mientras penda la condición. Pero los otros coasignatarios podrán proceder a ella, asegurando
competentemente al coasignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda.
Si el objeto asignado fuere un fideicomiso, se observará lo prevenido en el Título De la propiedad fiduciaria.

El Inc. 2do del Art. 1319 señala la propiedad fiduciaria, fideicomiso. Se generan 3 consecuencias:
1. Los fideicomisarios no pueden ejercer la acción de partición, porque su derecho es condicional
2. El propietario fiduciario si puede ejercer la acción de partición
3. Si solo hubieren propietarios fiduciarios y no hubieren fideicomisarios, ellos no pueden pedir la
partición (Art. 1317 Inc. Final, última parte) la ley manda tener proindivisa la propiedad
fiduciaria.

Situación de los acreedores: materia regulada en el CPC, Art. 519 a 524: faculta al acreedor para perseguir la
cuota que su deudor tenga en una comunidad. La ley permite al acreedor pedir que se enajene esa cuota sin
previa liquidación de la comunidad o que se le autorice como acreedor, intervenir en la liquidación (lo convierte
en titular de la acción de partición)
Si los otros comuneros podrán oponerse a la liquidación por dos razones:
A. Si existiere un motivo legal para oponerse )Ej.: que exista pacto e indivisión)
 340

B. Si de procederse a la liquidación se causare un grave perjuicio (Ej.: la cosa común constituye

indivisiblemente un beneficio económico)

Capacidad para ejercer la acción de partición:

Art. 1322, Inc. 3ero: los representantes legales requieren de autorización judicial para ejercer la acción de
partición. Aplicable también al padre o madre que ejerce la patria potestad para proceder a la liquidación de los
bines raíces o de los bienes adquiridos a título de herencia por los hijos.

La Excepción es el caso del marido cuando actúa como representante de la mujer en la sociedad conyugal. El
marido no requiere de autorización judicial para ejercer la acción de partición, le basta solo con el
consentimiento de la mujer.
En el caso de la mujer de edad o imposibilitada de consentir, autoriza la justicia en subsidio. Si la mujer no
consiente no puede procederse a la partición. Si la mujer obrare por si misma no requiere de ningún tipo de
autorización.

Art. 1322. Los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no
podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial.
Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la partición de los bienes en que tenga parte
su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de
prestarlo, o el de la justicia en subsidio.

Al margen de lo que señala el Art. 1322, hay dos casos adicionales en que no se requiere autorización de ningún
tipo:
1. Cuando la liquidación de la comunidad es solicitada por otro consignatario
2. Cuando la partición se hace por todos los coasignatarios de común acuerdo (Art. 1325)

Art. 1325, Inc. 1ero: Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto,
aunque entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten
cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.

Se va a requerir eventualmente aprobación judicial a la partición en dos casos:

a. Cuando existan partícipes ausentes
b. Cuando existan partícipes sujetos a guardas.
Como se puede efectuar la partición: de tres formas:
a. La que hace el testador o causante
b. La que hacen los coasignatarios de común acuerdo
c. La que hace un juez partidor.

1. La que hace el causante o testador: esta partición puede ser hecha por el causante tanto en el propio
testamento como a través de un acto entre vivos.
• En el testamento: sujeto a todas las solemnidades propias del testamento. Es esencialmente revocable
• Por acto entre vivos: como la ley no estableció solemnidades especiales, el causante o testador, podrá
efectuarla de la manera que mejor le parezca, pero en uno y otro caso, el causante tiene las limitaciones
que le impone el Art. 1318. Si la partición la hace el causante por acto entre vivos o en el testamento,
debe respetar:
o Las legítimas
o Las mejoras
o Art. 1337. Regla que consagra a favor del cónyuge sobreviviente un derecho preferente de
adjudicación de los bienes inmuebles y muebles que guarnecen el bien raíz en que habita. Si
supera la cuota, tiene derecho a uso o habitación de carácter vitalicio.
 341

Si el causante efectúa la partición, excepcionalmente en este caso estará facultado y deberá tasar los bienes
involucrados en la partición

2. Partición que hacen los coasignatarios de común acuerdo: Art. 1325 Inc. 1ero y 2do. Requisitos:
a. Todos los partícipes deben concurrir al acto particional: pueden concurrir también a través de
mandatarios
b. No deben existir cuestiones previas que resolver: los que concurren al acto no pueden plantear
controversias de a cuanto alcanza su cuota, de cuales son los bienes que vana a ser liquidados y de
quienes pueden concurrir.
c. Todos los partícipes deben estar de acuerdo en la forma en que se va a efectuar la partición
d. Debe señalarse la tasación de los bienes a partir y debe hacerse la tasación por peritos. Puede omitirse la
tasación, aún cuando existan entre los partícipes personas incapaces, si se tiene antecedentes que
justifiquen el valor que se le asigna a los bienes.
En la escritura pública, estos antecedentes se insertan en extenso.
e. Esta partición debe ser aprobada por un juez, siempre que en ella intervengan personas ausentes o
personas sujetas a guarda.

En materia de solemnidades de la forma de hacer la partición señalada en el Art. 1325, no se exige ninguna
solemnidad, por lo que la partición es consensual. Sin embargo, va a ser necesario que se otorgue por escritura
pública cuando entre los bienes que se liquidan figuren inmuebles (no se podrían inscribir las adjudicaciones en
el conservatorio de bienes raíces).
Si la partición de hace de común acuerdo, no se requiere ni la autorización del marido, ni la judicial.

El C.O.T señala que la partición es materia de arbitraje forzoso, por regla general es un juez arbitro de derecho,
es decir, que tramita y falla conforme a la ley. Si este partidor es nombrado por el juez o el causante, siempre
será un árbitro de derecho. Si, en cambio, lo nombran los consignatarios, pero sin expresar el carácter de árbitro,
de igual forma se entenderá como arbitro de derecho.
Si los interesados, sin embargo, lo nombran de común acuerdo y son personas capaces, podrían asignarle el
carácter de árbitro arbitrador. Pero, si el árbitro es nombrado por las partes, pero hay entre ellas incapaces no
puede ser árbitro arbitrador, sin embargo, el árbitro podría ser árbitro mixto si el juez lo autoriza por
conveniencia. (Art. 224 y 238 C.O.T., además del Art. 648 c.c.)

Art. 224.COT. Sólo las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán dar a los árbitros
el carácter de arbitradores. Por motivos de manifiesta conveniencia podrán los tribunales autorizar la
concesión al árbitro de derecho de las facultades de que trata el inciso cuarto del artículo anterior, aun cuando
uno o más de los interesados en el juicio sean incapaces.

Art. 238. C.O.T. En caso de no resultar mayoría en el pronunciamiento de la sentencia definitiva o de otra clase
de resoluciones, siempre que ellas no sean apelables quedará sin efecto el compromiso, si éste es voluntario. Si
es forzoso, se procederá a nombrar nuevos árbitros. Cuando pueda deducirse el recurso, se elevarán los
antecedentes al tribunal de alzada para que resuelva la cuestión que motiva el desacuerdo conforme a derecho
o equidad, según corresponda.

Art. 648. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera y con
la misma limitación que los naturales.

Requisitos para ser partidor.

1) Ser abogado.
2) Ser habilitado para el ejercicio de la profesión;
Esto no quiere decir que solo haya pagado patente, sino que también no este afecto a la suspensión del ejercicio
de la profesión. (Condenado por un delito, medida disciplinaria, las costas, etc.)
3) Tener la libre administración de sus bienes.
 342

Al partidor se le aplican las causales de implicancia y recusación que establece el C.O.T. respecto de los jueces.
(Art. 1323 inc. 2º c.c.). Lo que significa que no debe estar afecto a estas causales.
Art. 1323. Sólo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión y que tengan la libre
disposición de sus bienes.
Son aplicables a los partidores las causales de implicancia y recusación que el Código Orgánico de Tribunales
establece para los jueces.

Si el partidor fuere designado por el causante, ya sea que lo designe en el testamento o por acto entre vivos, el
partidor podrá ser un albacea testamentario, consignatario o, incluso, podría ser una persona que le afecte una
causal de implicancia o recusación.
El nombramiento será valido si se cumplen con los demás requisitos legales, en este caso la ley permite que
cualquiera de los interesados concurra ante el juez competente para inhabilitar al partidor (Art. 1324).

Art. 1324. Valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o
por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o coasignatario, o esté comprendida en alguna de las
causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con
los demás requisitos legales; pero cualquiera de los interesados podrá pedir al Juez en donde debe seguirse el
juicio de partición que declare inhabilitado al partidor por alguno de esos motivos. Esta solicitud se tramitará
de acuerdo con las reglas que, para las recusaciones, establece el Código de Procedimiento Civil.

Si el partidor es designado por los consignatarios, también, puede recaer el nombramiento en un albacea,
consignatario o una persona afecta a una causal de implicancia o recusación. La particularidad en este caso, es
que el nombramiento lo hace el consignatario, por lo cual no podrán reclamar ante el juez y solo lo podrán hacer
si el partidor le sobreviene con posterioridad al nombramiento una causal de implicancia o recusación (Art. 1325
inc. 3º y 4º).

Art. 1325. Los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre
ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones
que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición
por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
Los coasignatarios, aunque no tengan la libre disposición de sus bienes, podrán nombrar de común acuerdo un
partidor. Esta designación podrá recaer también en alguna de las personas a que se refiere el artículo anterior,
con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales.
Los partidores nombrados por los interesados no pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o
recusación que hayan sobrevenido a su nombramiento.
Si no se acuerdan en la designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor
que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil.

NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR

El partidor puede ser nombrado por:
1º Por el causante.
2º Por el consignatario.
3º Por el juez.

1º Causante: el Art. 1324 Inc. 1, establece que lo puede nombrar por testamento o por acto entre vivos, pero en
este caso a través de un instrumento publico el cual es una verdadera escritura publica.
Si el causante designo al partidor la ley particularmente en su Art. 241 del C.O.T., le permite a los interesados
revocar el nombramiento del partidor, se requiere el acuerdo unánime de los interesados.
La particularidad de este partidor es que solo tendrá competencia para partir la herencia, por lo mismo no tendrá
competencia para liquidar la sociedad conyugal que hubiere existido entre el causante y el cónyuge
 343

sobreviviente, a menos que este ultimo y sus herederos consientan en la liquidación y tampoco tendrá
competencia para liquidar otros bienes que el difunto hubiere poseído en conjunto con otras personas a menos
que los otros comuneros consientan.

2º Consignatarios: Art. 1325 Inc. 3 y Art. 234 del C.O.T. cuando los consignatarios nombran al partidor el
C.O.T. exige que el nombramiento conste por escrito, respecto de la condición de los consignatarios que
incurren al nombramiento la ley permite que concurran a su nombramiento personas que no tengan la libre
administración de sus bienes, pero si ello ocurre se generan dos consecuencias:
1) El partidor será árbitro de derecho
2) El nombramiento tendrá que ser aprobado por la justicia, Art. 1326 Inc. 1º.

3º Juez: (Art. 1325 inc5)

Si el causante no ha nombrado al partidor y tampoco los consignatarios se han puesto de acuerdo, cualquiera de
los comuneros podrá recurrir ante el juez competente para que proceda ala designación del partidor, el juez
competente es el correspondiente al del domicilio del lugar en donde se abrió la sucesión.
En la practica sucede que cualquiera de los comuneros presenta una demanda ante el juez en lo principal
designación del partidor, se individualiza en esa petición a todos los interesados y el juez ordena citarlos a todos
dentro del plazo de cinco días, se notifica personalmente, llegado el DIA de la comparecencia con los que
asistan, si hay acuerdo se nombra al arbitro en que hubo acuerdo, sino hay acuerdo designa el juez, procede
como si se tratara del nombramiento de un perito, por lo que no puede recaer en ninguno de los dos primeros que
nombren los interesados. Después de esto el tribunal notifica al partidor para que declare si acepta o no el cargo
y jure realizarlo con fidelidad, es decir, en la forma que lo señale la ley.
Si en esta gestión se suscitare controversia u oposición respecto del nombramiento del partidor como por
ejemplo que se alegue la inexistencia de la comunidad hereditaria o que se alegue que no es comunero quien la
solicito, en este caso ordena el c.c. Que esa oposición se tramite conforme las reglas del juicio sumario, (Art. 680
del CPC.)

Art. 680 (838). El procedimiento de que trata este Título se aplicará en defecto de otra regla especial a los
casos en que la acción deducida requiera, por su naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz.
Deberá aplicarse, además, a los siguientes casos:
1.° A los casos en que la ley ordene proceder sumariamente, o breve y sumariamente, o en otra forma análoga;
2.° A las cuestiones que se susciten sobre constitución, ejercicio, modificación o extinción de servidumbres
naturales o legales y sobre las prestaciones a que ellas den lugar;
3.° A los juicios sobre cobro de honorarios, excepto el caso del artículo 697;
4.° A los juicios sobre remoción de guardadores y a los que se susciten entre los representantes legales y sus
representados;
5.° A los juicios sobre separación de bienes;
6.° A los juicios sobre depósito necesario y comodato precario;
7.° A los juicios en que se deduzcan acciones ordinarias a que se hayan convertido las ejecutivas a virtud de lo
dispuesto en el artículo 2515 del Código Civil;
8.° A los juicios en que se persiga únicamente la declaración impuesta por la ley o el contrato, de rendir una
cuenta, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 696; y
9.° A los juicios en que se ejercite el derecho que concede el artículo 945 del Código Civil para hacer cegar un
pozo.-

Según el Art. 1326 inc1, si el partidor fue nombrado por el causante o bien por los consignatarios, pero hay
incapaces entre ellos, el nombramiento debe ser aprobado por el juez.
Excepción a esta regla, caso en que interviene una mujer casada cuyos bienes administre el marido, bastara en
este caso el consentimiento de la mujer o de la justicia en subsidio.

Art. 1326. Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de
partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste.
 344

Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el
consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio.
El curador de bienes del ausente, nombrado en conformidad al artículo 1232, inciso final, le representará en la
partición y administrará los que en ella se le adjudiquen, según las reglas de la curaduría de bienes.

Aceptación del cargo (Art. 1328)

Al partidor se le debe notificar de su designación y si acepta, deberá declararlo así. Lo que significa que la
designación es expresa, no cabe la aceptación tacita.

Art. 1328. El partidor que acepta el encargo, deberá declararlo así, y jurará desempeñarlo con la debida
fidelidad, y en el menor tiempo posible.

Y en el acto de la aceptación debe jurar desempeñarlo fielmente y en el menor tiempo posible. Por supuesto que
es posible que el partidor acepte el cargo cuando se le notifique la designación, si ha habido gestión judicial
previa, pero si ha habido designación por el causante o consignatario por instrumento publico, la aceptación del
partidor y su juramento pueden hacerse constar en la respectiva escritura, particularmente ocurre cuando se ha
nombrado por los consignatarios. (Art. 1327)

Art. 1327. El partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en
testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso.

Deja a su arbitrio la posibilidad de aceptar o no el cargo, sin embargo, agrega que si es nombrado en testamento
y este no acepta el cargo se hace indigno de suceder al causante. Salvo que pruebe que no lo ha podido aceptar
por inconveniente grave.

Plazo para cumplir el encargo. (Art. 1332)

Debe efectuar la partición en el plazo de 2 años contados desde la aceptación del cargo. El testador puede
ampliar este plazo, pero si pueden hacer contra la voluntad del testador, los propios de consignatarios, de
acuerdo al Art. 647 CPC.
Este plazo se entiende como plazo útil, es decir, se descuentan todos los días en que por cualquier causa estuvo
suspendida la jurisdicción del partidor cuando conceda recurso de apelación en ambos efectos.

Art. 1332. La ley señala al partidor, para efectuar la partición, el término de dos años contados desde la
aceptación de su cargo.
El testador no podrá ampliar este plazo.
Los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del
testador.

Responsabilidad del partidor (Art. 1329)

1) Responde de la culpa leve; significa que si es demandado por prevaricación, al margen de la sanción penal,
deberá:
• Indemnizar por daños y perjuicios.
• Se hace indigno de suceder al causante.
• Pierde las asignaciones que les hubieren hecho.
• Pierde el derecho a remuneración.

Art. 1329. La responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación,
declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicio, y a las penas legales
que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el artículo 1300.
 345

El Art. 1336 obliga al partidor a formar una hijuela pagadora de deudas, sino lo hiciere el partidor se hace
responsable de todo el perjuicio que le puede causar a los acreedores.
La ley obliga al partidor al pago del impuesto de herencia y legados, para este efecto el partidor debe reservar
bienes para el pago o exigir que se reserven, si no lo hace, al partidor se le pueden aplicar multas y lo mas grave
es que se convierte en codeudor solidario de los impuestos que se adeudan.

Art. 1336. El partidor, aun en el caso del artículo 1318, y aunque no sea requerido a ello por el albacea o los
herederos, estará obligado a formar el lote e hijuela que se expresa en el artículo 1286, y la omisión de este
deber le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores.

JUICIO DE PARTICIÓN

El juicio de partición queda determinado por las reglas de competencia del partidor, y desde este punto de vista
es posible distinguir 3 ámbitos de materias:
1.- Cuestiones que son de exclusiva competencia del partidor.
2.- Cuestiones de las que no puede conocer el partidor.
3.- Cuestiones que puede conocer el partidor o que pueden ser de competencia de la justicia ordinaria.

1.- Cuestiones que son de exclusiva competencia del partidor: Esta tratado en el Art. 651 inc. 1º, 2ª parte
CPC, según esto al partidor le corresponde conocer de todas las cuestiones que le sirvan de base para la
repartición de esos bienes y que la ley no lo haya sometido expresamente al conocimiento de la justicia
ordinaria. Ej.: interpretación del testamento, resolver si una donación se hizo a titulo de legítima o mejora o si un
bien admite cómoda división o no.
El partidor es en esta materia, según los autores, un mero ejecutor de la voluntad de los interesados y esto se
debe a que en el juicio de partición, en primer lugar, prima la voluntad de las partes respecto de la forma de
efectuar la partición.

Art. 651. CPC (808). Entenderá el partidor en todas las cuestiones relativas a la formación e impugnación de
inventarios y tasaciones, a las cuentas de los albaceas, comuneros y administradores de los bienes comunes, y
en todas las demás que la ley especialmente le encomiende, o que, debiendo servir de base para la repartición,
no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria.
Lo cual se entiende sin perjuicio de la intervención de la justicia ordinaria en la formación de los inventarios, y
del derecho de los albaceas, comuneros, administradores y tasadores para ocurrir también a ella en cuestiones
relativas a sus cuentas y honorarios, siempre que no hayan aceptado el compromiso, o que éste haya caducado
o no esté constituido aún.

2.- Cuestiones de las que no puede conocer el partidor (Art. 1330):

1) No puede conocer ni resolver las controversias de quienes son los coparticipes y los derechos de ellos en la
partición. Si la partición ya se hubiere iniciado y se suscita controversia respecto de estos 2 puntos la ley dispone
que la tramitación del juicio particional se suspende.

Art. 1330. Antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los
asignatarios.

2) Tampoco el partidor conocer y resolver las cuestiones que se susciten sobre la propiedad u otro derechos que
aleguen tener sobre bienes comprendidos en la sucesión y que, por lo mismo, no debieran entrar en la partición.
(Art. 1331 inc. 1º)
La particularidad en este caso es que la partición no se suspende sino que se continúa tramitando, pero con la
exclusión del bien, excepcionalmente se suspende:
a) Si los bienes respecto de los cuales se ha hecho reclamación constituyen una parte considerable de la
masa hereditaria.
 346

b) Si la suspensión la piden quienes representen más del 50% de los derechos en la masa hereditaria.
c) Si el juez lo decreta. (Art. 1331 inc. 2º)

Art. 1331. Las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará
la partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del artículo 1349.
Sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición
suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la
mitad de la masa partible, lo ordenare así.

3.- Cuestiones que puede conocer el partidor o que pueden ser de competencia de la justicia ordinaria:
Finalmente, hay cuestiones de las que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria:
a. Se refiere a la formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albacea, cuentas de
comuneros y cuantas de administradores de bienes comunes. Los conoce, salvo que al momento de
suscitarse la cuestión, el arbitraje o compromiso no se constituyo o caduco, o bien, el partidor no haya
aceptado el cargo. (Art. 651 CPC)
Causal típica de caducidad, plazo de 2 años.
b. Conocimiento de las cuestiones que se susciten respecto de la administración de la comunidad y el
nombramiento de administradores (Art. 653 CPC). También conoce de estos asuntos el partidor, salvo
que al momento de suscitarse no se constituyo el compromiso o el partidor faltare.

Art. 653. (810). Mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender
en él, corresponderá a la justicia ordinaria decretar la forma en que han de administrarse pro-indiviso los
bienes comunes y nombrar a los administradores, si no se ponen de acuerdo en ello los interesados.
Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor, a él corresponderá entender en
estas cuestiones, y continuar conociendo en las que se hayan ya promovido o se promuevan con ocasión de las
medidas dictadas por la justicia ordinaria para la administración de los bienes comunes.

c. Los reclamos de terceros o el ejercicio de derechos por parte de terceros pueden ser sometidos al
conocimiento del partidor o al conocimiento de la justicia ordinaria, a elección de estos terceros. Deben
ser terceros que aleguen derechos sobre bienes comprendidos en la sucesión.

Cuestiones previas a la partición

Se cita por los autores cuestiones o diligencias previas, que en realidad pueden ser o no necesariamente previas,
pero si se recomienda que estén despejadas antes de entrar al juicio particional propiamente tal, estas son:
1) Apertura y publicación del testamento.
2) Tramitación y posesión efectiva de la herencia; no es indispensable, pero si se recomiendo
la posesión efectiva, por que despeja dudas, al margen que esta sea un acto procesal no
contencioso, sin embargo la resolución que la concede determina quienes son los
herederos del causante.
3) Facción de inventario; no es en estricto rigor necesario que este resuelta antes, pero si se
recomienda que lo este. Ahora, esta facción de inventario, incluso puede ser competencia
del partidor, de manera que puede haberse hecho, o no, antes que la partición. Si antes de
la partición no se hubiere hecho, una de las primeras resoluciones que dictara el partidor
es que se faccionen los inventarios de los bienes comprendidos en la partición.
4) Tasación de los bienes comprendidos en la partición, puede hacerse antes o durante la
partición.
5) Designación, como cuestión previa, de un curador al interesado que es incapaz;
particularmente se va a producir cuando el representante del incapaz sea participe en el
juicio particional, como pueden existir intereses contrapuestos entre uno y otro, la ley
exige, en este caso, que se designe un curador al incapaz.
 347

Hay una relación estricta entre la tramitación de la posesión efectiva y la facción de inventario, por que se
tramita la posesión efectiva de la herencia antes del juicio particional, evidentemente se va a producir la facción
de inventario, por que es condición para la inscripción del auto de posesión efectiva, también es requisito previa
para solicitar la inscripción especial de herencia.
Después de esto el partidor determinara la masa de bienes del causante y se encuentra con un acervo bruto o
común de bienes del causante confundidos. El partidor deberá separar estos bienes para llegar al acervo líquido,
la situación es la de la existencia de una sociedad conyugal, habrá que liquidarla para determinar que bienes o
derechos tiene el causante en la sociedad conyugal que, en consecuencia, se incorpora la masa hereditaria.
Otro caso es que el causante haya participado como socio en una sociedad civil o comercial o también, el caso en
que el causante haya tenido participación en otras sucesiones que aun se encuentren en estado de indivisión. Ej.:
Derecho hereditario del causante en la sucesión de su propio padre.
Si se trata de un nombramiento hecho por el causante, el partidor solo tiene competencia para partir la herencia,
no tiene, en consecuencia, competencia para liquidar otras sociedades o comunidades en las que el causante haya
tenido interés. Particularmente, en el caso de una sociedad conyugal requiere el partidor del consentimiento del
cónyuge sobreviviente o de sus herederos para, también, hacer la liquidación de la sociedad conyugal.

¿Puede ser el mismo partidor el que haga todo?

Si, claro que puede, lo normal es que sea el mismo. Sobretodo si ha sido designado por los consignatarios.

Tramitación del juicio particional. (Art. 646 y SS. CPC)

Al arbitro se le notifica, acepta el cargo y dicta una primera resolución: “téngase por constituido el compromiso
y designase como actuario a don Fulano de tal, que autoriza la presente resolución”.
El actuario en el tribunal arbitral es el secretario. Pueden ser actuarios:
- Un secretario de tribunal.
- Un notario.

Dictara la resolución; “Cítese a las partes a un primer comparendo el DIA XX-XX-XX, en el lugar XXXX a las
XXX Hrs. Notifíquese.” Esta notificación se realiza conforme a las reglas generales y la practica un receptor
judicial.
Cuando el tribunal fija en el “laudo y ordenata”, debe fijar los honorarios y los costos del tribunal arbitral, ahí
están comprendidos el juez partidor, el actuario y los ministros de fe que participen.
Se notifica, este comparendo se realizara en el propio tribunal del actuario, o sino en al oficina del partidor. Este
1º comparendo es sumamente importante porque se fijan las bases de la partición, quienes son los coparticipes y
quienes son sus representantes. En este 1º comparendo se va a aprobar el inventario que se haya hecho de los
bienes, y si no se ha hecho se ordenara que se haga uno, esto es importante por que determina cual es la mas de
los bienes que se van a partir.
En 3º lugar, en este comparendo se va a dar cuanta del otorgamiento de la posesión efectiva y de las
inscripciones que se hayan practicado, por supuesto si no se ha tramitado la posesión efectiva, se darán
instrucciones para que se comience a tramitar.
En 4º lugar se determinara los días, horas y lugares en que se celebraran los comparendos ordinarios,
generalmente uno cada 15 días, dependiendo celeridad con la que se quiera tramitar el juicio particional. Lo
importante de los comparendos ordinarios es que en ellos se pueden adoptar acuerdos sin necesidad de que
comparezcan todos, salvo en 2 casos:
1º Revocar acuerdos anteriores.
2º Adoptar un pronunciamiento respecto del cual la ley, o los propios partícipes haya resuelto que debe
ser de común acuerdo.
Si no se esta en estas situaciones se puede adoptar todo tipo de acuerdos.
En este 1º comparendo se fija la forma de notificación de las resoluciones que se dicten en el juicio particional.
Por supuesto, que respecto de las formas de notificación se ha de estar a la calidad del arbitro, si es de derecho se
siguen las reglas del CPC, pero si es una arbitro arbitrador o bien una arbitro mixto podrá acordar su notificación
vía correo electrónico y reservar la notificación por cedula o personal para cuestiones mas trascendentes.
 348

Aparte de los comparendos ordinarios, también, se pueden celebrar comparendos extraordinario que se van a
celebrar, ya sea por resolución del partidor o a petición de los propios interesados. (Art. 650 CPC)

Art. 650. (807). Cuando se designen días determinados para las audiencias ordinarias, se entenderá que en
ellas pueden celebrarse válidamente acuerdos sobre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun
cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos ya celebrados, o que
sea necesario el consentimiento unánime en conformidad a la ley, o a los acuerdos anteriores de las partes.
Modificada la designación de día para las audiencias ordinarias, no producirá efecto mientras no se notifique a
todos los que tengan derecho de concurrir.

Una vez celebrado el 1º comparendo se levanta un acta que es firmada por todos; el juez, participes sus
apoderados y el actuario. Con eso y con las otras actas se va a formar un cuaderno principal. Paralelamente, se
va a formar un cuaderno de documentos, titules, tasaciones, inventarios, inscripciones y en la medida que se
susciten cuestiones accesoria (incidentes) se van a ir formando cuadernos separados. La importancia de estos es
la concesión de recursos en el solo efecto devolutivo para no interrumpir el trabajo del partidor.

Gastos de la partición
Estos corren por cuenta de los interesados a prorrata de sus derechos (Art. 1333)
Art. 1333. Las costas comunes de la partición serán de cuenta de los interesados en ella, a prorrata.

El partidor tramita el juicio particional sobre la base de comparendos ordinarios y extraordinarios.

Finalmente, el partidor se va a encontrar, ya inventariado los bienes y tasados (por regla general pericialmente),
realizara 2 principales operaciones del juicio particional:
1º Liquidación.
2º Distribución

1º Liquidación (Art. 1337 Inc. 1º): Consiste en determinar el valor en dinero del derecho que tiene cada participe
en la sucesión.
2º Distribución: Consiste en repartir entre los interesados, bienes en cantidades suficientes para completar los
derechos de los interesados.

LIQUIDACIÓN
En la etapa de liquidación lo que tiene que hacer el partidor es:
- En 1er lugar determinar el acervo bruto o común
- En 2do lugar, llegar al acervo ilíquido (separar los bienes del causante con los de otras personas)
- En 3er lugar, deducir las bajas generales de la herencia para llegar al acervo líquido
- En 4to lugar, formar el 1er o 2do acervo imaginario según corresponda

Luego el partidor va a calcular la cuota en dinero que le corresponde a cada partícipe. En esta determinación, el
partidor observará las reglas de la sucesión intestada, testada o sucesión parte testada y parte intestada, según
corresponda.
Luego el partidor se avocará a la 2da parte de la partición que es la distribución:

Reglas que se aplican:

1er regla: (Art. 1334) Voluntad de los coasignatarios.

1334. El partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los
coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa.

El partidor debe velar porque la distribución se ajuste a las disposiciones legales, porque la partición es válida si
está basada conforme a derecho.
 349

En forma supletoria de la voluntad de los coasignatarios, el partidor ocupará las reglas que señalen las leyes para
la distribución. Art. 1337: reglas de distribución, se agrupan en 5 clases de reglas:
1. Reglas aplicables a los bienes que admiten división
2. Reglas aplicables a los bienes que no admiten cómoda división
3. Reglas aplicables a los inmuebles
4. Reglas aplicables al cónyuge sobreviviente (regla 10º del Art. 1337, que incorporó la ley de filiación)
5. Otras reglas

Art. 1337. El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución
de los efectos hereditarios, teniendo presentes las reglas que siguen:
1.ª Entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá
mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir
la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata.
2.ª No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y
compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que
no lo sea.
3.ª Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si posible fuere, continuas,
a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor
perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario.
4.ª Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el
mismo asignatario sea dueño.
5.ª En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.
6.ª Si dos o más personas fueren coasignatarios de un predio, podrá el partidor con el legítimo consentimiento
de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos por cuenta de la
asignación.
7.ª En la partición de una herencia o de lo que de ella restare, después de las adjudicaciones de especies
mencionadas en los números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible.
8.ª En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte
perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados.
9.ª Cada uno de los interesados podrá reclamar contra el modo de composición de los lotes, antes de efectuarse
el sorteo.
10.ª Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia
mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se
regirán por lo dispuesto en el Título X del Libro II.
El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.
11.ª Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para
llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los
coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de sus bienes.

Las reglas en particular:

1º bienes que admiten división: se deben formar lotes o hijuelas que en lo posible deben estar conformadas por
bienes que sean de la misma naturaleza y calidad.
 350

Después de conformado estos lotes, el partidor debe distribuir estos lotes entre los partícipes de la manera en que
estos acuerden. Si no hay acuerdo, será por sorteo.
La ley les otorga el derecho a los partícipes de reclamar, al partidor, por la formación de los lotes antes de que se
efectúe el sorteo. (Reglas VII, VIII y IX del Art. 1337)

2º bienes que no admiten cómoda división: Ej.: bien mueble en que su división acarrea perjuicio. Si el bien no
admite cómoda división, no se divide y se van a adjudicar a un comunero o se va a vender por el partidor.
Podrán venderse bajo dos modalidades:
• Venta privada: solo participan los coasignatarios
• Venta pública: con admisión de postores extraños

El CC quiere evitar que con la aplicación de estas normas se puedan generar abusos, de manera que consagra el
derecho e todo partícipe de solicitar que la venta sea pública.
Si el bien es vendido, pero a un 3ero, el dinero que se reciba se repartirá entre los coasignatarios a prorrata de sus
derechos (regla I)
Si el bien se subasta en forma privada y entre los coasignatarios hay personas que son legitimarios y otras que no
lo son, la ley prefiere que se le la adjudique el bien a un legitimario, siempre que en todo caso no se ofrezca por
el bien un valor superior a la tasación fijada para la subasta (regla II)

3º reglas aplicables a los inmuebles:

1. Los distintos lotes que se adjudiquen a un consignatario, deben ser continuos (continuidad material o física)
Ej.: subdivisión de una parcela.

Excepciones:
A. Si el adjudicatario consiente en que los lotes no sean continuos
B. No serán continuos los lotes si la continuidad ocasionare a la comunidad un perjuicio mayor que el
perjuicio de la separación podría provocar al asignatario.

2. Que el lote que se adjudique a uno de los coasignatarios debe ser en lo posible continuo con otro inmueble
que ese adjudicatario tenga con antelación a la partición

3. Debe, al practicarse la subdivisión del inmueble, constituirse las servidumbres que correspondan (regla V)

4º reglas relativas al cónyuge sobreviviente: regla X del Art. 1337, incorporado por la ley 19585. Ha sido
sumamente criticada porque se el considera una regla injusta y que puede dar origen a injusticias.
El cónyuge sobreviviente tiene el derecho preferente de que su cuota hereditaria se complete con la adjudicación
del inmueble que haya habitado o sea de la familia y también con los muebles que la guarnecen.
Si fuera esa asignación de monto superior a su cuota, tiene derecho el cónyuge, a que se le constituya el derecho
de uso y habitación del inmueble de forma gratuita y con carácter de vitalicio.

Características:
1. Es un derecho sucesorio (si la partición se hace en vida, el cónyuge no tiene ese derecho)
2. Es un derecho personal porque es el cónyuge sobreviviente el que lo exige al partidor, y también en el caso
de la constitución de los derechos de uso y habitación, porque es el cónyuge quien puede pedirlo al partidor.
Derecho de uso y habitación: no son derechos que emanen directamente de la ley, son derechos personales que
emanan del cónyuge sobreviviente. No es un derecho real.
3. Es un derecho personalísimo. No puede transferirse ni transmitirse.
4. Es un derecho renunciable, porque están establecidos en beneficio exclusivo del cónyuge sobreviviente y la
ley no ha prohibido su renuncia.

Como operan estos derechos:

 351

• Adjudicación preferente del bien raíz: el juez partidor está obligado a adjudicar el bien raíz al cónyuge, y
debe adjudicárselo aún cuando el cónyuge sobreviviente no lo pida (este derecho debe ser respetado sin
importar quien haga la adjudicación. Esta adjudicación si emana de la ley)

• Derecho de uso y habitación: el cónyuge tendrá derecho de pedir el uso y habitación del inmueble. Si el
cónyuge no lo pide, no es obligatorio para el partidor constituir estos derechos. Según a doctrina de esta
situación emanan varias características:
o Es un derecho gratuito (lo dice la propia ley). El cónyuge no está obligado a efectuar retribución
a los legitimarios y esto puede conducir a afectar el monto de las asignaciones que vayan a
recibir los legitimarios
o Son vitalicios
o Solo serán derechos reales en la medida que se inscriban en el conservador de bienes raíces y
serán oponibles a 3eros, de los contrario conservan su posición de derechos personales
o En todo lo no previsto, se regirá por lo dispuesto en el libro x. El uso y habitación se extiende a
las necesidades del habitador y su familia

¿Qué se entiende por bien mueble en el derecho de uso?

Según la doctrina mayoritaria, son los que señala el Art. 574 Inc. 2do.CPC

Art. 574. (731). En la misma sentencia que ordena la demolición, enmienda, afianzamiento o extracción, puede
el tribunal decretar desde luego las medidas urgentes de precaución que considere necesarias, y además que se
ejecuten dichas medidas, sin que ello pueda apelarse.

5º Otras reglas:
1º Facultad que tiene el partidor para separa del derecho de dominio, el usufructo, uso y habitación, y asignar
estos derechos como una asignación distinta, siempre que todos los interesados consientan en ello. (Regla VI)
Esto supone que existan 2 o mas consignatarios o coparticipes respecto de un predio, hay que destacar que es
uno de los pocos casos que existe en la ley en que el usufructo, uso y habitación pueden tener origen en el acto
particional.
2º Distribución de las deudas (Art. 1354):
El Art. 1354 dice que la distribución de las deudas se constituye por el solo ministerio de la ley, entre los
consignatarios y herederos a prorrata de sus cuotas. El Art. 1340 permite que los coasigntarios acuerden una
manera distinta de distribución de las deudas y en este caso se estará al acuerdo de los interesados.

Art. 1340. Si alguno de los herederos quisiese tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la
correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído.
Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los
herederos para intentar sus demandas.

Art. 1354. Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.
Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las deudas hereditarias.
Pero el heredero beneficiario no es obligado al pago de ninguna cuota de las deudas hereditarias sino hasta
concurrencia de lo que valga lo que hereda.
Lo dicho se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 1356 y 1526.

3º Distribución de los frutos de los bienes hereditarios (Art.1338 y 1339): La regla general esta en el Art. 1338
Nº 3 y conforme a este numero todos los herederos tiene derecho a todos los frutos y accesiones de las cosas
hereditarias a prorrata de sus cuotas, pero con la excepción del legatario de especie por que adquiere el dominio
de las especies legadas en el momento del fallecimiento del causante, de modo que todos los frutos que
corresponden a esa especie legada le corresponden al legatario de especie. Respecto de legatario de género no
rige la misma norma por cuanto adquieren el dominio una vez que se ha hecho la tradición de la cosa legada.
 352

Art. 1338. Los frutos percibidos después de la muerte del testador, durante la indivisión, se dividirán del modo
siguiente:
1. Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse
la sucesión; salvo que la asignación haya sido desde día cierto, o bajo condición suspensiva, pues en estos
casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición; a menos que el
testador haya expresamente ordenado otra cosa.
2. Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos, sino desde el momento en que
la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de
frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso.
3. Los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de
sus cuotas; deducidos, empero, los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies.
4. Recaerá sobre los frutos y accesiones de toda la masa la deducción de que habla el inciso anterior, siempre
que no haya una persona directamente gravada para la prestación del legado: habiéndose impuesto por el
testador este gravamen a alguno de sus asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción

Partición de los frutos.

Se hace de acuerdo a las reglas anteriores, vale decir, a prorrata de las cuotas que el participe tenga en la
herencia. El partidor debe formar una cuenta o partida de los frutos y en esa cuenta deja constancia de los frutos
naturales y civiles que produzca durante el estado de indivisión, si la producción de los frutos genera gastos se
deja constancia de ellos. En el caso de los legatarios de especie (Art. 1338 Nº 4), la obligación de pagar, en
cuanto a los frutos de ello, recae sobre toda la masa hereditaria, salvo que el testador hubiere gravado a un
asignatario con la obligación del pago de estos frutos.
Tratándose de frutos pendientes al momento en que se produce la adjudicación (Art. 1339), se sostiene que estos
frutos forman parte de las especies adjudicadas.

Art. 1339. Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas,
cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la
estimación del valor de ellas.
LAS ADJUDICACIONES

La distinción que hace el código dice relación con que la venta de bienes, supone las enajenaciones que
pertenecen a la masa hereditaria a terceros extraños a la sucesión. Si en cambio, los bienes son asignados a un
coparticipe al que se haya dictado “Laudo y ordenata”, basta que se efectué en uno de los comparendos, si se
trata de vender bienes que pertenecen a la masa hereditaria, la ley ha puesto 2 requisitos fundamentales para la
venta de estos bienes:
a) Los Coasignatarios o el partidor fijen las condiciones de la subasta, vale decir, ellos mismos
establecen la forma de pago, garantías que se deberán dejarse por parte de los interesados, los
intereses, el saldo del precio, etc.
b) Publicidad de la subasta, la ley exige que el remate se avise en el diario del departamento en que
se lleve el juicio y si allí no existiere, el aviso deberá publicarse en el que se edite en la capital
de provincia.

Si hay incapaces entre los interesados deberán ser 4 los avisos y entre ellos debe mediar a lo menos 15 días. Si
existieren bienes que se ubiquen en distintos departamentos, también se anuncia en ello, por el mismo tiempo y
en la misma forma.
El remate se hace ante el juez partidor, no solo se rematan bienes raíces, sino que también los bienes muebles.
(Art. 657 y 658CPC)

Art. 657. CPC (814). Para adjudicarse o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la
forma ordinaria.
 353

Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o
de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes
que justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimum
para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños.

Art. 658. CPC (815). Para proceder a la licitación pública de los bienes comunes bastará su anuncio por medio
de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no
lo hubiere.
Cuando entre los interesados haya incapaces, la publicación de avisos se hará por cuatro veces a lo menos,
mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo que no baje de quince días.
Si por no efectuarse el remate, es necesario hacer nuevas publicaciones, se procederá en conformidad a lo
establecido en el artículo 502.
Los avisos podrán publicarse también en días inhábiles, los que no se descontarán para el cómputo del plazo
señalado en el inciso anterior.
Si los bienes están en otra comuna, el remate se anunciará también en ella, por el mismo tiempo y en la misma
forma.

Tratándose de la adjudicación de los bienes raíces de la herencia, esta adjudicación debe reducirse a escritura
publica (Art. 659 inc.2º CPC) y, además, hay que consignar que los adjudicatarios tiene derecho a que se hagan
con cargo a sus cuotas hereditarias, si resulta saldo en contra se debe pagar de contado (Art. 660 CPC),

Art. 659. (816). En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a éste
representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los instrumentos que, con motivo de dichas
enajenaciones, haya necesidad de otorgar.
Podrá también autorizar al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la
inscripción de la transferencia en el conservador respectivo.
Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces se reducirá a
escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el conservador.

Art. 660. (817). Salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban
bienes en adjudicación, por un valor que exceda del ochenta por ciento de lo que les corresponda percibir,
pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste se hará prudencialmente por el partidor.

Si no se paga de contado, la ley ordena que se constituya hipoteca para asegurar el pago de ese saldo. (Hipoteca
de origen legal, Art. 660 y 662 CPC).

Art. 662. (819). En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio
divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para
asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de
contado el exceso a que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de adjudicación,
inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances.
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

El Art. 659 CPC, señala que el partidor, en las enajenaciones de bienes hereditarios, es considerado como
representante legal de los vendedores y en esa condición firma las escrituras respectivas.

LAUDO Y ORDENATA (ART. 663 CPC)

A) El laudo: es la sentencia definitiva que se dicta en juicio de partición y esta resuelve sobre las cuestiones de
hecho y de derecho que sirvan de base para la distribución de los bienes comunes.

Contenido de la resolución “Laudo”

1. Debe hacer mención a la designación del partidor y a los actos de aceptación del cargo y juramento.
 354

2. Debe señalar el objeto de la partición y la individualización de los interesados.

3. Debe hacer mención a los tramites previos; inventario de bienes, cesión de bienes y concesión de la
posesión efectiva de la herencia.
4. Debe mencionar la formación del cuerpo común de bienes y debe indicar que bienes forman ese cuerpo
común.
5. Debe mencionar las bajas generales de la herencia, detallando cada una de ellas.
6. Debe fijar la cuota que a cada interesado le quepa, ya sea que se aplique la ley o el testamento, y
ordenara que se forme una hijuela correspondiente a cada coparticipe o heredero.
7. Si existieren frutos, el laudo debe ordenar que se forme una cuenta de frutos naturales y civiles, también
se denomina cuerpo de frutos. Allí deberán señalarse las bajas o gastaos que se hayan producido en la
generación de estos frutos.
8. Debe ordenar que se forme una hijuela pagadora de deudas de la herencia y señalar como se van a pagar
esas deudas y con que bienes se van a pagar.

B) La ordenata: Es la que contiene los cálculos y remuneraciones del laudo, se compone de varias partidas:
1º Indica los bienes que conforman el cuerpo común de bienes.
2º Indica los cálculos numéricos relacionados con las bajas generales de la herencia.
3º Si fuera procedente se tendrá que referir al cuerpo de frutos, sus bajas y gastos.
4º Se referirá al acervo líquido partible.
5º Se refiere a la distribución de la herencia entre los comuneros.

La ordenata, al igual que el laudo, debe formar una hijuela respecto de cada uno de los comuneros o coparticipe,
indicando cuanto le corresponde a cada comunero y debe indicar con que bienes y valores se va a completar la
cuota del comunero. Esos bienes y valores deben completar la cuota que al comunero le corresponda.

Aprobación del laudo y ordenata

Solo es procedente que se apruebe judicialmente la partición en la medida que existan ausentes que no se hayan
nombrado apoderados o que no representen tutela o curaduría.
Consecuencia de esto es que las adjudicaciones que se efectúan conforme al Art. 1337 o, en general, actos que se
realicen por aplicación de estas norma no requiere de aprobación judicial, solo la del Art. 1342.

Art. 1342. Siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés
personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial.

Finalmente, el Art. 1343 expresa que terminada la partición se debe entregar a cada participe los bienes y valores
correspondientes al objeto de su cuota.

Art. 1343. Efectuada la partición, se entregarán a los partícipes los títulos particulares de los objetos que les
hubieren cabido.
Los títulos de cualquier objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la persona designada al efecto por el
testador, o en defecto de esta designación, a la persona a quien hubiere cabido la mayor parte; con cargo de
exhibirlos a favor de los otros partícipes, y de permitirles que tengan traslado de ellos, cuando lo pidan.
En caso de igualdad se decidirá la competencia por sorteo.

Efectos de la partición
Produce 2 efectos fundamentales:
1) Declarativo de la partición.
2) Acciones de garantía.

Abeliuk agrega el efecto retroactivo, pero se considera incluido en el 1º efecto.

 355

1) Declarativo de la partición.
El Art. 1344 inc. 1º señala que las principales consecuencias jurídicas del efecto relativo de la partición:
a) Se encuentra en el hecho que si un comunero enajeno un bien perteneciente a la comunidad y, luego, en
la partición ese bien se le adjudica a otro comunero, habrá una venta de cosa ajena.
b) La hipoteca de cuota; si se hipoteca por parte de un comunero su cuota en un bien y en la adjudicación
no se le adjudicara ningún bien hipotecable, es decir un bien raíz, esta hipoteca termina.
c) Efectuada la adjudicación se entiende que cada coparticipe de la cosa que poseía pro indiviso y que le
fuere adjudicado, se entiende que la poseyó exclusivamente durante todo el tiempo que duro la
comunidad o la indivisión.
d) La inscripción de la adjudicación de bienes raíces no tiene por finalidad de hacer tradición del dominio,
sino que solo para mantener la continuidad de la propiedad raíz (Art. 1344). Cuando se produce la
adjudicación se entiende que sucedió directamente al causante.

Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro
de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

2) Acciones de garantía (Art. 1345)

La doctrina señala que tiene que ver con el principio de igualdad y de acuerdo a esta disposición, aquel
adjudicatario que fuere turbado de derecho en la posesión del bien adjudicado, o bien, sufriere evicción total o
parcial
Tiene 2 derechos:
1.- Hacer concurrir al resto de los coparticipes para que lo defienda de las perturbaciones que estuviere
sufriendo.
2.- Se aplica en el caso que se produzca la evicción, consiste en que el participe evícto deberá ser indemnizado a
prorrata de la cuota, con la parte que la del insolvente gravo a los demás, incluyendo al que debe ser
indemnizado.

Art. 1345. El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya
sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y
tendrá derecho para que le saneen la evicción.
Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde el día de la evicción.

El Art. 1346, por su parte, señala 3 casos en que no van a tener lugar las acciones o los derechos que la ley le
concede al participe que estuviere siendo perturbado o que sufra evicción.

Art. 1346. No ha lugar a esta acción:

1. Si la evicción o la molestia procediere de causa sobreviniente a la partición;
2. Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado;
3. Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.

Casos:
A. No procede si la evicción o la molestia sobreviene por causa posterior.
B. Tampoco, si el participe hubiere renunciado a la acción de saneamiento.
C. Si el participe hubiere sufrido la molestia o evicción por su culpa. Ej.: si hubiere dejado de oponer la acción
perentoria.

Las acciones prescriben dentro de los 4 años contados desde la evicción. Se trata de una prescripción de corto
tiempo por lo tanto no se suspende.
 356

Nulidad y rescisión de la partición (Art. 1348)

La partición se rige por las reglas generales en materia de nulidad absoluta y relativa, pero, también es apelable
la rescisión por causa de lesión y se concede a aquel participe que ha sido perjudicado en mas de la mitad de su
cuota.

Art. 1348. Las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los
contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.

La finalidad de esta acción rescisoria por lesión es que se complete la cuota al participe perjudicado y eso dice el
Art. 1350, respecto de la forma en que se puede enervar la acción.

Art. 1350. Podrán los otros partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándole
el suplemento de su porción en numerario.

Materia de prescripción.
Se aplican las reglas generales (Nulidad absoluta; 10 años y Nulidad relativa; 4 años).
El Art. 1353 deja a salvo el derecho de participe que no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión para
reclamar la indemnización de perjuicios que corresponda, si se pierde la acción rescisoria le queda 1 año más,
que dice relación con la regla general que es de 5 años.

Art. 1353. El partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los
otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan.

BENEFICIO DE SEPARACIÓN (Art. 1378)

Beneficio que tienen los acreedores testamentarios o hereditarios para pedir que los bienes del causante no se
confundan con los de los herederos y que se les pague con preferencia a las obligaciones personales que tenga el
heredero.

Art. 1378. Los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrán pedir que no se confundan los
bienes del difunto con los bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las
deudas propias del heredero

Fundamento: evitar la confusión de patrimonios

¿Quiénes pueden solicitar este beneficio? Los acreedores testamentarios o hereditarios, no solo de obligaciones
ya exigibles, sino también cuando sus créditos estuvieren sujetos a condición y plazo (Art. 1381: los acreedores
de los herederos no tendrán derecho a pedir este beneficio)

Art. 1381. Los acreedores del heredero no tendrán derecho a pedir, a beneficio de sus créditos, la separación
de bienes de que hablan los artículos precedentes

Aún así, tratándose de los acreedores hereditarios o testamentarios, puede suceder que no tengan derecho de
pedir este beneficio. Art. 1380:
1. Si sus créditos hubieren prescrito
2. Si hubieren renunciado al beneficio (renuncia expresa o tácita. La renuncia tácita tiene lugar
cuando el acreedor hereditario o testamentario acepte tener como deudor al heredero,
aceptándole un pagaré, prenda, hipoteca, fianza o pago parcial de la deuda)
3. Si los bienes hereditarios ya hubieren salido de manos de los herederos
4. Cuando se hubiere producido la confusión entre los bienes del heredero y los bienes
hereditarios y no se pudiere separar unos de otros.
 357

Art. 1380. El derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito
su crédito; pero no tiene lugar en dos casos:
1º Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza
del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda;
2º Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de
éste, de manera que no sea posible reconocerlos.

Según el Art. 1382 basta que lo pida un acreedor para que le beneficio de separación se entienda concedido a
todos los acreedores (excepción: acreedor que hubiere renunciado o que su obligación esté prescrita)

Art. 1382. Obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a
los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el
caso del número 1º del artículo 1380.
El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con
los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.

Como se tramita: según la doctrina, se tramita a través de las reglas del juicio sumario. El CC no lo señala.

Contra quien se pide: contra los acreedores personales del heredero

Efectos: 4 distinciones:
1. Efecto principal del beneficio
2. Desde cuando opera
3. Efectos entre los acreedores testamentarios y hereditarios y acreedores personales del heredero
4. Efectos respecto de los herederos

Efecto principal: impedir la confusión de patrimonios, de manera que impedida que sea la confusión, los bienes
hereditarios solo pueden ser embargados y enajenados por los acreedores hereditarios y testamentarios

Desde cuando opera: distinguir:

- Bienes muebles: desde que se ha dictado la resolución judicial que lo concede
- Bines inmuebles: desde que la resolución judicial que lo concedió se inscriba en el registro de
prohibiciones del conservador de bienes raíces del lugar en que se encontraban los inmuebles (Art. 1385)

Art. 1385. Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el decreto en que se concede el beneficio de separación se
inscribirá en el Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con expresión de las
fincas a que el beneficio se extienda

Entre los herederos testamentarios o hereditarios y los acreedores personales del heredero: los acreedores
hereditarios y testamentarios se va a pagar de sus créditos sobre los bienes hereditarios con preferencia a los
acreedores personales del heredero (Art. 1382, Inc. 2do)

Si los bienes hereditarios fueren insuficientes para cubrir los créditos, estos tienen derecho de cobrar el saldo en
los bienes del heredero y los acreedores del heredero tienen el derecho de oponerse hasta ser ellos pagados en
sus créditos con los bienes del heredero (Art. 1383)

Art. 1383. Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o aprovechándose
de ella en conformidad al inciso 1º del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del heredero,
sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun
entonces podrán oponerse a esta acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total
de sus créditos
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Efectos entre los herederos: los acreedores hereditarios o testamentarios pueden solicitar que se dejen sin
efecto las enajenaciones de bienes hereditarios que hubiere efectuado el heredero dentro de los 6 meses
siguientes a la apertura de la sucesión y que estas enajenaciones no hubieren tenido por objeto el pago a los
acreedores hereditarios o testamentarios.