INTERPRETACAO DA LEI E JURISPRUDENCIA DOS INTERESSES reavugio De YoXe osdRi0 LIVRARIA ACADEMICA SARAIVA & C.1— EDITORES — 8. PAULO 1947I-POSI¢AO DO PROBLEMA E ORIENTACAO SEGUIDA gi 1. Objecto do estudo,—Procura este trabstho estu- dar, segundo 0 método da jurisprudéncia dos interes- ses (), alguns problemas fundameniais da interpretacéo das leis especialmente a divergéncia entre a interpre- taco hisiérica e a interpretaco objectiva. Nos iilimos anos tém aparecido numerosos estudos sobre 0 método da ciéncia juridica, desenvalvendo-se notavelmente o inieresse por esse problema, A errénea jurisprudéncia conceitualista, aquele mélodo de inverséo que antes de entrar em vigor 0 Cédigo Civil quase néo finha inpugnedores, poucos defensores conserva hoje e. pelo contrério, cada vez enconira maior aplauso a ideia fundamental do movimento reformador no sentido de atribuir a0 juiz maior liberdade. S6 em parle, porém, 0 trabalho de sistematizacéo se enconira feito, Trata-se duma reforma radical da ciéncia juridica ¢ os antigos () Sobre este aspecto do movimento reformador vele-se © meu discurso proferido a0 tomar posse do lugar de rellor Das Pro= Dlem der Rechisgewinnung, Tubingen, 1912 (citado nesta obra com ‘nome abreviodo de Rechtsgewinnung)6 INTERPRETAGKO DA 81 métodos exerceram profunda influéncia, gerando em muitos dominios concepcdes que ainda hoje perduram. Por outro lado 0 movimento renovador precisa de reflectr sobre 0 seu proprio mélodo para no cair em novos ertos. Nao pode renunciar-se a esse trabalho com a velha alegacéo de que a aplicacso do direlto é uma artes que, por isso mesmo, no comporta estudos cientificos. © @ WacH, Handbuch det Ziollprozesses (1885), 1, § 90.9 segs. Ch pig. 258: «A Inerpretagior & . As disposicces juridicas s8o recetas para a execugso dos ‘comendos. A comparagéo $6 néo ¢ rigorosa porque o comand juri- Aico ¢ consiide por muilo mais elementos que qualquer produlo culinéio. () Tembém as declaragtes negocieis s8o ects de comendo, ‘A DECISAO JUDICIAL DOS CASOS CONCRETOS 19 pera mostrar a ullizabilidade desses exemplos, pois verdade & que os principios fundamentais da obediéncia nesses dois dominios se formaram apenas pela expe- riéncia, sem quelquer inluéncie das teories juridicas de Interpretacéo. 6. Fundamento do comando nos interesses.—Os comandos legois no s6 se destinam a resolver confliios de inleresses, mas s80 tombém, como todos os comandos activos, verdadeitos produtos dos interesses. Quer na vido corrente, quer nos dominios militares, lados os comandos se fundom nos interesses. Assim tombém nas leis. Estos 380 as resultanies dos interesses matericis, nacionai religiosos e éticos, existentes na comunidade juridica e lutando pelo predominio. No conhecimenio deste facto ossenta o jurispru- dencia. dos interesses. Nem odos admitem, mas basta 1 observacdo pessoal da vide poliica para o evidenciar. A poliica no é mais, com efeilo, do que e perticipegio na legislacao. E cerio, porém, que © conflito de interesses nem sempre aparece com a mesma clereza, £ mals patente quando cada um conhece de antemdo a sua posicso no confilo: entBo a resolugdo dos fuluros confltos de Interesses dé origem 20 conflito actual dos interessados. E 0 que acontece com as quesiées propriamente politicas em que se defroniam grandes grupos de interessados. Assim, por exemplo, a grande reforma financeira do Estado, 0 lei des associacdes, 0 servico militar, efc. No direio privado s6 excepcionalmente aperecem problemas dessa ordem: em regra, como os fuluros papéis ainda ngo esifo distibuidos, € cada um pode vir a encon- frarse numa ou noutra posi¢do, @ solucso do conto20 INTERPRETAGAO DA LEt obiém-se mais calmamente. E 0 que sucede, dum modo eral, com as questdes juridicas, no politicas ou técnices. Hi, porém, situagdes intermédias quando as probabili- dades s80 desiguais (inquilinato). 7.0 fenémeno da elaboragao da le—Os coman- dos legais s80, a maior parte das vezes, ordens hipoié- ficas, pera o futuro, normas gerais. Compéem-se de dues ideies conexas: a situagéo de facto (Tatbestand) =a hipdtese—e a consequéncia juridica—o feor do comando. O fenémeno psicolégico da elaboragio da lei € esiruturalmente semelhante a0 de outros comandos refe- rentes a problemas complexos (regulamentagdes). Hé um primeito momento, consfituido pela deciséo de fundo: exame e valoragdo des relacdes sociais e confllos de inferesses que exigem regulamentacdo. Segue-se depois, a redaccdo que, por sua vez, se divide em formulacéo conceitual e formulagio verbal. ‘A formulacdo conceitual no mals do que @ for- macéo da ideia, do conceito do comando. A construcéo, da hipétese legal realiza-se por abstraccéo: da série de telacdes sociais consideradas. subordinam-se & mesma hipétese Tegal, pondo em evidéncia as caracterisicas comuns relevantes, as que o comando deve abranger. Os comandos mentais, assim obtidos, so depois elabo- rados em conjunto, destacando-se os elementos comuns, para serem explicados por meio de proposicées juri- dicas. Vem a seguir a formulacéo verbal: a escolha e possivelmente a criacdo das palavras e 9 consirucéo das frases que héo-de dar a conhecer a ideia do comando. ‘A DECISKO JUDICIAL DOS CASOS CONCRETOS Bt ‘A valoracéo dos interesses e a formulacéo do comando so. sempre realizades, naturalmente, por homens. Nos Estados modernos as reformes funda- mentais ou de certa importéncie sdo revistas véries vvezes @ discutidas em assemblelas (leis) ou submetidas ‘a0 voto do povo (referendum). Os comandos comple- menfares ou menos importantes podem ser de origem individual, A elaboracdo colectiva da lei é obrigatéria, nos Estados represeniativos, mas aparece também, por motivos de psicologia social, em Estados de regime absoluto, como aconiecia na Russia czariste, com 0 seu complicado sistema do Conselho de Estado. 8. Lacunas dos comandos e obediéncia conforme ‘20s interesses.—E dificil formular para o futuro coman- dos referentes a matérias complexes. Nenhum chefe mili- far pode dar antecipadamente aos seus subordinados Insirugées completes e de rigorosa oportunidade, por ‘mais minuciosas que sejam. Ha sempre circunsténcias imprevislas e as instrugées ou so omissas quando 0 inferesse do superior impde a acco, ou prescrevem conduta inadequada as novas circunsténcias. Prevendo isso, 0 superior pode adopter diversas providéncias. Se quer uma actuacéo certa, embora inedequada as circunsténcias concretas, exige obedién- Cia estrita: o servidor deve cumprir a ordem ainda que Ihe pareca prejudicial. Mas se prefere uma obediéncia adequada aos inieresses, di ao servidor insirugdes que The deixem maior liberdade de acco, permitindo-the preencher as lacunas e ajustar as. citcunsiéncias, os ‘actos prescritos pelo comando (ordens dispositivas ou directivas). A escolha depende do grau de confianca ‘que puder depositar-se na inieligéncia. do servidor.92 INTERPRETAGAO DA LEI Em principio, e mesmo que nao queira dar-se- -lhe carta branca, é preferivel, em todos os dominios @ obediéncia inteligente, conforme aos interesses. A *obe- diencia cegar é um crime. Os militares, embora subordi- nados, devem mostrar «iniciativa- ¢ os outros servidores, devem colocar-se na posicéo do amo e agir de harmonia, ‘com os seus inferesses. ‘A meu ver, s6 fazem excepcao dois grupos de casos: quando o servidor no pode conhecer a intengao do superior ou quando nao ¢ qualificedo. Poderia pen- sar-se numa ferceira excepcdo quando, havendo vérios servidores ou varios actos de execucdo, € essencial a uniformidade: nas manobras militares em fileiras cer- radas, por exemplo, a marcha dos cavalos mais velozes deve set sofreada e aceriada pela dos mais lenios. ‘A excepcao é, porém, s6 aparente porque hé um infe- resse no efeito de conjunto, ao qual se sactifica a execuco individualmente mais perfeita e 0 servidor Inteligente deve ter em conta também esse interesse. 9. As lacunas da lei e a posi¢ao do juiz.—As dificuldades de formulacao de comandos, referidas no numero anterior, assumem especial gravidade para o legislador. A série de ideais de vida é inesgotavel e muda constantemente. Toda a lei esta por isso, desde o principio cheia de contradicoes, lacunas e erros, Conflitos que, no claro interesse da sociedade, careciam de solucdo, fic ram por resolver: falta um comando. Contlitos abrangidos or cero comando legal, encontram nele solucao inade- quada: fala uma excepcdo. Acrescem as dificuldades da formulagio conceitual e verbal: mesmo quando os homens que fazem a lei 18m idelas acertadas, os erros de expresso podem subtrai-las a0 conhecimento do juiz. ‘A DECISKO JUDICIAL DOS CASOS CONCRETOS OS. Nem lodos eceitam a realidade integral desta situa- go em que assenia a moderna teoria das lacunes (vide § 149, no 3 e segs). As antigas teorias susten- tavam a plenitude da ordem juridica quer porque enconiravam no método de inversio e nas antigas feorias da inlerpretacéo, 0 meio de preencherem as lacunas, quer porque negavam proteccio a todo 0 inte- resse no contemplado num comando. A misséo do juiz, limitava-se assim, em teoria, a enquadrar as situacdes, concrelas nos comandos jé existentes que ele apenas tinha por miss&o procurar (leoria da subsung&o). © movimento reformedor parie do reconhecimento da existéncia de lacunas e 9 jurisprudéncia dos inte- resses, especialmente, exige que o juiz proceda como qualquer outro servidor, segundo o que airés obser- vamos (). E claro que o legislador também dispoe, ‘como qualquer outro superior, dos dois meios indi- cados: pode impor estrita obediéncia ou deixar a0 juiz, certa esfera de acco, mais ou menos livre. Nas nosses Tels enconiramos os dois casos. Ha disposicdes juridicas rigidas em que a adaptaco as circunsténcias concretas é sacrificada ao efeito geral, especialmente & certeza do direlio: interessa que os tribunais, digamos em linguagem, () A ciéneia juridica que quera sorvir realmente 0 direto hhicde proceder da mesma forma. O juritconsullo pensa a hipétese © decide-a como 0 Juiz a deveria decidir. Deste modo a ciéncia juridien tem de resolver «problemas normativos» em sentido «pro: rigs. Cf. Rechtageuinnung, pig. 7, 2° 2, JUNG, Das Problem des ratlilichen Rechts, pig. 258 © sogs. ¢ ainde os trabalhos de Fk MONCH, Zischr. fR. Ph. 5 pig. 131. KLseN (Einlttung, 1) nega teste objectivo da. ciénciajuridica € 0 seu cardcter«normativor neste sentido. No fundo, porém, KelseN ocupa-se de . A primeira forma seria sufciente em relags0 ao pen fanmento teorético, 20 passo que a segunda forneceria propriemente © senlido da invesigagio historia, Weaee (Roscher, pig. 1372 ¢ ‘998) 8 pe objeceSes. A distin ent o sentido do contetido da declaragio © 0 dos motives & cerfamente importante, mas deve ser ‘concebida por outra forma (infra no 8 e 9) ¢ 8 demarcagso ene (08 seus dominios de aplicacio ¢ diversa. Também na vida & corrente 4 utllzagao do sentido dos motivos. (). A disting’o 56 de love se relaciona com a contraposiglo ‘entre 9 significagso usual e ocaslonal das palavras, acentuada por Paul. © que eu chamo sentido subjectivo € uma das signifiacoes ‘ocationals das palavras. Por outro lado, a significegso «usual» des palavras ¢ somente un caso especial das varias esigniicagbes objec tives» possivets.30 INTERPRETACAO DA LET realmente ideia central que logo nos vem a mente quando se fala de inlerpretagio ou explicacéo das pelavras: procurar as ideias contides nes palavras @ interpretar por meio dum processo menial que tende ‘ reproduzir as tepresentacdes que acompenharam a declaragéo e que esta pretendia exprimir. ‘A. investigag8o hisldrica do sentido subjectivo, domina a vida corrente. Quem se esforca por com: preender uma frase ouvida em conversa, pretende conhecer 0 pensamenio que empiricamente existiu na mente de quem a proferiu—procura o sentido subjectivo. da frase. Se o nao consegue, se a concluséo a que chega diverge essencialmente daquele sentido, dizemos ‘que houve incompreenséo. Mas 0 que sempre se pre~ fende € a compreenséo justa. Do mesmo modo, quem le um livro quer conhecer os pensamentos que 0 autor desejava exprimir. Estes factos parecem-nos tio claros, 130 patentes & observacdo de quelquer pessoa que custa a compreender como puderam chegar @ conclusGes opostas SCHAFFRATH, Danze Komen (), () ScHAFFRATHE (Theosle der Auslegung konsttutioneller Gesetze) ponsa que determinar 0 sentido subjectivo « sexplicars. slnterpretar> ¢ sémente deteeminar a signficagso usuel das pale- ras, Se aconiece, por vezes, vir a encontrarse 0 que o declarante pensou é «simplesmente por aces © néo por que seja este 0 objectivo da Interpretagios. ‘A teoria da inlerpretagdo de DANZ assenia na idela de que 2 Inlerpretagdo na vida corente stem por fim fixat 0 sentido, 0 significagio de declaroghes de voniade, especialmente de palavras> (Einjahrung, pég. £9 € passim), compreendendo-se por sentido ou signifcagso, aquelas representogoes que a generalidade das pessoas liga as palavres (Richterrecht, pag. 185). DANZ confunde, e meu ver, © meio com © fim. Iso’ note‘se cleremenie se supusermos © AS FORMAS DE INTERPRETACAO: a Também em outras ciénciss do espiriio a inter pretagio se faz pelo mesmo método de procurer os pensamentos ou representacoes reais. E justamente por isso se chama inferpretaco histérica ou ~filolégica» (como dizem os seus adversérios), & aplicacéo desse método as leis. 3. Cardcter da interpretacdo histdrica.—A inves- tigagio do sentido € como temos dito, investigagao de cardcter histérico, quase sempre com 0 cunho de inves- figagdo causal, pois as palavras so em regra deter- minadas, causadas, pelos pensamentos exisientes no momento da sua formulacéo. Compreende-se, por isso, que ldgicamente se considere a interpretacdo como investigagdo de causas, 0 que eu proprio jé fiz. ‘A designagBo néo é, no enfanto, perfeitamente rigo- rose. Hé casos em que, embora esiejam fixadas de ha muilo es palavras ou acios que conslituem a declara- {¢B0, como nas formulas sacrameniais, no deixa de ser preciso averiguar quais as ideias que efectivamente acompanharam © uso posterior dessas palavras ¢ que por meio delas se queriam exprimir. Por outro lado, 0 caso de haver, entre as parle, uma combinacio pars 0 uso de lin- ‘Quagem secre, pols, nesse caso, as palavras desperiam nelesidelas Aiferentes do que na generalidade das pessoas, Se o objecivo da Interpretacto forse a determinagio do sentido vulgar das pelavras, 1 decitragso duma declaracio em linguagem cifrada no seria inter= pretacéo. KKOHWER, Lehrbuch, pig, 183, diz sem resrigbes: «lnterpretar signifi determinar 0 sentido © a signiiengso: no, 0 sentido € ‘2 signifieagao do que alguém quis dizer, mas o sentido e a signi= fHeagto do que dise>. A oniitese nBo é rigoresa: o primero temo devie ser «no significa delerminar © que lguém quis dizer».32 INTERPRETACAO DA LEI conhecimento da relacdo de causalidade no é fim em si mesmo, mas simples melo. Deste modo, se, por exem- plo, se assenta em que cerios sinais considerados runes, ‘no s60 afinal de origem humana, a investigacdo poste- rior das suas causas n&o é jé inlerpretacdo historica. 4. Elementos da interpretacdo.—A possibilidade de conhecer os pensamentos histéricos supde a con- vicg8o de que a formac’o psiquica dos homens tem grandes afinidades, de tal maneira que, dadas as restantes circunsténcias, poderemos reproduzir na nossa mente os fendmenos psiquicos que acompanharam a declaracao. Se analisarmos conscientemente o acto da interpretacgao verificamos que ele € constiluido pela formulacéo de ‘uma série de hipdteses de aparecimento da declaracdo e pela andlise dos seus resultados, ao mesmo tempo que nos colocamos na situacSo hipoiética. Se uma dessas hipdteses se ajusta 4s palavras e aos restantes dados e as outras nao, fica-se conhecendo o fenémeno procurado. Pode comparar-se este procedimento ao trabalho de escolher a chave de certa fechadura. Os elementos utili- zados sao, por um lado, regras — regras de linguagem e ‘outras (material nomolégico, chaves)—e, por outro lado, dados objectivos, circunstancias reais (material ontolo- gico, fechadura). A conhecida classificacéo das formas de interpretagio em gramatical, légica, etc., baseia-se justamente nos elementos utilizados. Para o nosso fim fem especial importéncia 0 con- texto, a hisléria e a época da declaracdo. Quem fala pressupde na pessoa a quem se dirige, cerlas repre- sentagdes que podem inclusivamente resultar de ante- tiores declaragdes. A palavra + exprime os mais diversos pensamenios conforme a pergunta a que res- [AS FORMAS DE INTERPRETACKO 33 ponde. O mesmo se diga de qualquer outra pelavra: © sentido determina-se pelo coniexio. Mesmo quando @ declarocéo ¢ constiluida por uma frase completa s6 € muitas vezes possivel eniendé-la perfeitamente, conhe- cendo 0 contexto e a origem da declaracao. O método ccritico da ciéncia hisiérica acentua a importéncia que tem para a compreenséo das fonies 0 conhecimento da sua historia, Mas so de igual importancia as condigées gerais do tempo. Quem fala supde-as conhecides e manifesias, cconstituindo como que 0 pano de fundo de onde se destaca a declaracdo € com cujos «reflexoss 0 decla- rante conta. E claro que s6 tem este efeito esclarecedor es circunstancias empiricamente reais, exislenles no momento da declaragio. Todos os hisloriadores sobem que seria ‘causa dos mais graves erros supor no aulor de declara- cdo um mundo de ideias estranhes ao seu tempo: inter- pretar, por exemplo, um aulor sacro do século xi, tendo em mente as conirovérsias dos tedlogos modernos. ‘© mesmo se pode dizer a respelio da linguagem: sabe-se quo graves erros resultaram de se interpretarem as fon- fes latinas da Idede-Média, aplicando as regras do latim cléssico em ver das que nesse tempo erem correntes. Esta projeccdo duma fonte num fundo felso ((ransposi- cho) resulta sempre de erros (), e da origem a funestos, resullados, Estes principios s80 correntes nas ciéncias histéricos ¢ ilolégicas, mas derivam directamente da légica de invesfigacéo do pensamento real e valem, por isso, para toda a inierprelagéo empitica com objectives praticos. ©) Pelo contésto ne teoria da inferpreacio da let hi autores ‘modemmos que a considerem principio geral. C.§ 18, n° 9. a34 INTERPRETACAO DA LEI Mesmo na vide corrente, quando o intérprete conhece © contexio e @ forma individual de expresso, s6 se admiie a interpretacdo harménica com estes elementos. 8. © fendmeno psicoligico da inlerpretacdo.— © fenémeno da inlerpretacdo apresenta-se-nos. sempre ‘a nos mesmos, como sucesso de imagens, na depen- dencia da vontade. Pode variar muito © niimero dessas imagens, em funcao da dificuldade da maléria ou da infensidade do desejo de a esclarecer. Na vida aparece- nos muitas vezes uma modalidade mecanizada e simp ficada pelo hébito, como na compreensio da lingua patria que & quase sempre inlutiva, insensivel. Mesmo nesses casos hé, no entanto, apenas a sintese de um fenémeno mais complexo, o que claramente se vé logo, que supomos a declaracdo feite em lingua estrangeira que nos néo seja perfeilamente familier. Noutros casos, ‘como nas invesligagdes historicas, a série de imagens pode atingir nimeros elevadissimos () Mesmo nesses trabalhos complexos as_reflexdes cconscientes combinam-se muitas vezes com fenémenos (0 carécterintuitvo da interpretacso & acentuado por RUMPF principalmente porque aparece em primeico plano no julgemento de facto pelo juz. Nem sempre, porém, & possivel ilar absolulamente ‘ese elemento, mesmo quanto 8 Interpretagio de escrtos.O simbolo dda lantern (vejase em nota 00 n2 11 do § 169, inro, 0 expli- ‘cago desse simbolo) pode aplicarse, também, & invesigagio do fentido historico. Contudo, se RUMPr pretonde sustentar que em toda 9 inerptetagio de declaregoes humanes ha sempre um ele- ‘mento lracional, no posso darthe @ minha concordincia. Pelo menos nos declaragses excita, o elemento intulivo é simplesmente © sedimento de experiéneias anteriores ¢, por ist mesmo, ¢ sempre possvel o seu controle consciente AS FORMAS DE INTERPRETAGAO 35 de intuigéo que ora as auxiliam, ora as. perturbam. ‘As investigagdes dos historiadores séo frequenfemente faciliadas pelos precipitados intuitivos do conjunio dos seus conhecimentos, isto ¢, pelo chamado «sentido torico- ('. Sao justamente esses trabalhos complexos os mais ricos de ensinamenios. Em consequéncia da consttuca0 de sucessivas hipéteses, cria-se na mente do intérprete uma série de imagens que umas as outras se vao suplan- fando € subsfiuindo, mas elgumas das quais fornam a ‘parecer alé que, em caso de éxito, se vai formando um complexo de ideias que voliam com mois frequéncia, resislindo 20s obstéculos, adquirindo mais estabilidade ¢ fixendo-se por fim duradouramente. Este complexo de ideias é 0 resultado final da interpretecdo bem sucedida, @ imagem final, como também se diz. Pode naturalmente ser muito diverso 0 niimero de hipdteses construidas, mas, em casos dificels, hé sempre aquela sucessio. O cérebro do iniérprete essemelho-se a tum caleidoscépio € se pudessem apresentar-se material- mente os fendmenos infelectuais, a interpretaco seria representada pelo cinematégrafo. 6. Emprego dos elementos da interpretagdo (ima- gens intermédias).—O campo da interpretacao vai-se alargando 4 medida que se ulilizam os varios elementos. Pode, por exemplo, convir aplicar primeiro 0s regras gramaticais e s6 depois atender ao conlexto para desco- brir nesse conjunio o fio do pensamento e eventual- mente os efeitos de contraste. ©) CL sobre » infuencia da intuiglo, na decisdo judicial Infra, § 102, n2 10, § 128,n04e§ 16.2, n0 ti,36 INTERPRETAGAO DA Let ‘A imagem proviséria resullanie da primeira opera- ‘¢80 costuma-se chamar =sentido lileral- da frase. Ao resultado do exame do contexto pode dar-se 0 nome de «sentido do texlo-. Considerando depois os antece- dentes histéricos e circunstancias gerais, mas omitindo ainda © apreciac3o de elementos subjectivos especies, ‘obtém-se uma imagem que pode chemar-se sentido externo». Estas imagens ndo podem isolar-se absolute mente: € comum a todas 0 carécler provisério, a possi- billdade, sempre admitida, de serem modificadas por novos elementos. Para nds fem especial importancia a aplicacdo das regras gramaticois (vide § 12.9), Chemamos, por isso, & atencdo para o seguinte ‘a) Mesmo nos casos em que as regres gramaticais se aplicam em primeiro lugar, s6 por excepgio se ‘empregam isoladamente (}). Ha quase sempre elementos ‘objectivos ou circunstancias a que conjuntamente se atende, de maneira que 0 resultado provisério da cha- made interpretacdo gramatical ndo é em regra um sen- tido Meral integral e puro (vide § 4, n° 5), mas um sentido literal misto que no abrange, antes desde logo exclui, certas hipéteses gramaticalmente possiveis; ) As regras gramaticais tém valor euristico du- plo @): positive e negative. Por um lado suscitam hipé- (3) Ume dessas excencdes seria, por exemplo, a interpretecio duma fnscrigio ou dum documento escrito em lingua familiar 80 Anteprete, mas dos quals neda mais se conhecesse. (@) Este dupla funcdo existo também naturalmente em rela- {¢80 2 outros elementos. A maior precisdo do sentido literal mito em felagio a0 puro resulta da funcdo negativa dos elementos ndo gra matical. AS FORMAS DE INTERPRETAGAO 37 teses € influenciam a escolha entre as imagens menteis, ainds Auuantes: por isso se chama também «sentido lieral- imagem preferida em alengao as regras gra- moticais, isto é, aquela imagem, de entre os varios sen- tidos possiveis revelados pela investigacdo completa, que melhor coresponde @ maneita vulgar de dizer. Por outro lado, na sua funco negative, es regres grama- ficais excluem hipdteses. Assim, diz-se: este pensamento no podia, segundo as regras gramaticais, ter ditado estas palevras. Também na vide corrente se costuma dizer que certo sentido subjectivo ¢ excluido pelas pro prias palavras empregadas. O limite das hipdteses da Inferprelacao € constituido pelos «sentidos literals possi- veis-. Este limite €, porém, ainda incerlo: desaparece desde que se edmitem hipoteses de erros, més iredu- es, etc. 7. Incerteza da interpretagao.—A inlerpretagao histérica é quese sempre dificil. Muilas vezes néo dé resultado algum e, quando assim no ¢, os resultados ‘@ que chega raramente so absolutamente cerios: ha ‘apenas maior ou menor probabilidade. Todos os histo- riadores sebem que a sua arle compreende também a ‘ars ignorandi. Quem parle do principio de que hé-de cheger a uma conclusdo, corre 0 risco de se conlentar com solugdes erradas. Esta incerteza n&o @ caracteristica exclusiva dos frabalhos histéricos e filologicos. Encontra-se também na vida corrente: as frases que ouvimos e consideramos de passagem séo sempre meros indicios do contetido do pensamento, podendo, por diversos motivos, induzir em erro. Para as necessidades da vida, basta, porém, um cerio grau de probabilidade, basta que, na média38 INTERPRETAGAO DA LE dos casos, se acerte, E esse grau de probebilidade existe: ninguém falaria se nao considerasse provavel ser compreendido. E com isso temos de nos contentar, pois a cerleza exige, em regra, sacrificios excessivos. Quem s6 quisesse fazer interpretagdes absolutamente certas, teria de se apartar do convivio dos homens: nao poderia sequer ler um livro, sempre receoso dos erros tipograficos. Aceitamos pois as simples probebili- dades, sabendo que, na média dos casos, é preferivel aproveité-las a desprezé-las. Do mesmo modo, também o historiador e 0 filélogo atendem as probabilidades, epreciando, embora sempre © seu grau de verosimilhanca. Quanto maior este for, mais forte seré a sua influéncia, Mas nunca deve por-se de lado. A oliernativa «tudo ou nada» paralizaria a actividade intelectual. Veloracdo e uillizacao de pro- bebilidades € a miss do homem. 8. Relatividade da interpretacdo.— A interpretac&o hiislérica no pretende reconstruir 0 passado na sua fotalidade, mas apenas formar uma imagem seleccionada, do que € essencial. Disto ninguém hoje duvida. Também na vida prética o que em regra preiende- mos nao € a reproducéo integral do fenémeno psicol6- gico que acompanhou ou determinou o uso de certes, palavras, mas apenas uma imagem parcial e por vezes mesmo muito limitada Fazemos assim uma interprelacdo relativa, cujo Ambito ¢ marcado pelos fins do intérprete, compreen- dendo s6 0s elementos psiquicos relacionados com esse fim. As mesmas palavras podem, por isso, ser interpreta- das muito diversamente, conforme o ponto de visla em que nos colocamos. A pessoa a quem é fella uma pro- [AS FORMAS DE INTERPRETACKO 39 messa de venda e 0 psicélogo ou neurélogo que estudam (9 seu autor, inferpretam, muito diferentemente essa pro- messa. E uma das razdes porque as nocdes de psico- Togia se nao podem aplicar em outros dominios. 9. Graus da interpretagao.—Dentro de interpre taco subjectiva e de harmonia com a diversidade dos seus fins, podemos distinguir 0 que chemarei varios graus de interpretagdo, conforme a profundidade que atinge a investigacdo. ‘As palavras so 0 fermo finel dum processo psico- logicosque pode decompor-se numa série de pensamenios originados em causas exlernas. Partindo das palevras para trés, podemos distinguir: 0s pensamentos respeitan- {es aos proprios fermos de declaracao (!), os pensamentos referentes a0 conteido desia (9), os motivos préximos e remolos e finalmente os pensamentos relativos & relagio de interesses e as ideias de valor. Ora a investigacio do intérprete pode incidir sobre cada um desses fermos assim teremos, por exemplo, uma inferpretacdo do contetido a par dume inlerpreta¢ao dos motivos, etc. Estas distingbes beseadas no objecto da investiga- ‘c20 podem, porém, esbaier-se pelo facio de cada um dos fermos servir de esclarecimento aos restantes: 0 entendi- () Pente-se na teoria dos erros de expressio, dos equivo- @) Pense-se no erro sobre 0 conteido da declaregdo do © do Codigo Civil (6 1190—Quem, 20 fazer ume declaragdo de voniade, estava fem erro sobre 0 seu conteido ou no queria fazer uma declaracso ‘com aquele conteido, pode impugner a declaragao fila se for de admitir que, conhecendo 0 estado das coisas ¢ segundo uma razos- vel apreciagio do caso, @ no teria felio...—N. do T). st40 INTERPRETACAO DA Let mento do conteido pode depender do conhecimento dos motivos. Investigar 56 © contetido ou s6 0s motivos depende do fim que nos propomos. E, a meu ver, insuficiente dizer, como SiwMet e We8tr, que @ consideracéo dos motivos faz parte da ciéncia historica (!). Pelo contrério, encontra-se mesmo na vida corrente, tanto ne inferpre- taco dos comandos, de que ediante felaremos, como, fem outros dominios. Quanias vezes numa conversa nos Inferessa no s6 0 que se diz do que a ra2o porque se diz. Um educador que apanha o pupilo em flagrante mentira no deixa de se interessar pelo que ele disse: ‘@ mentira pode inferessé-lo mais, até, por causa dos mofivos que a determinaram, do que uma declaragso verdadeira. Do mesmo modo, 0 psiquiara que examina um doente liga grande importancia as suas declaragdes,, através das quais pode entrever 0 seu estado psiquico. © mesmo ainda se poderia dizer a respelto do juiz de investigago, quanio s declaragées manifestamente fal- sas do arguido ou das testemunhas, 10. Investigagdo das causas.—A inlerpretacdo his- ‘erica em sentido estricio, isio é, @ determinacao dos ©) Quanto @ nos seria incorrect considerar ou ‘objectivamente falsa-. Se X escreve ume carfa a um seu inqullino na iniencéo de o despedir da casa e este enfende a carta de outra forma, os préprios Teigos perguntarao se pelo «sentido objectivo da ceria» © arrendatério devia ou no ter pensado no despe- dimento. (9) Quem afirmar ou espalhar um facto relativo« outa pesson © capaz de a tornar despreaivel ou de a diminutr no conceito publco, seré punido por injria se no puder provar a verecidede do facto, com a pena de...»—N. do T. FE ‘AS FORMAS DE INTERPRETACAO AT 3. Cardcter logico.—O fendmeno psiquico da inter- pretacdo objective consiste, no na investigagao directa de ideias realmente pensadas, mas num juizo sobre @ investigac&o de oulrem. Esse juizo incide sobre @ hipd- fese duma interpretagdo e duma interpretacao, note-se, de caracter histérico, pura ou amplificada; em ambos os casos 0 fendmeno é o mesmo. Quem pretende determinar a forma como uma declaracéo costuma, pode ou deve actuar, pensaré numa pessoa mais ou menos fipicamente Imaginada e no modo, como ela inierpretaria historicemente a declaragio, nos, resullados a que chegaria. A interpretacdo objectiva é, portanto, a reprodugSo, a imagem reflexa duma interpre- facdo histérica imagindria que se supde realizada com certos elementos e certo grau de alencao e esforco, empi- rica ou normativamente predeterminados. Essa imagem reflexe presenta naturalmenie todas as caracteristicas do original: nela se procuram também os pensamentos, do autor da declaragéo, simplesmente nao é o intérprete que direclamente 0s procura, mas sim a pessoa imagi- nada, A diversidade dos elementos utilizados e da inten- sidade do trabalho, os graus da inlerpretacao, aparecem também aqui, como formas de actuacéo supostas no hipotético intérprete ou a ele imputadas. Imaginar-se-4, assim, conforme os casos, a inletpretacdo somente do contetido ou também dos motivos, a investigacéo somente dos pensamenios ou também dos interesses, s6 @ pura reproduc&o ou fambém a infegracéo emocional. 4, Pressupostos do sentido objectivo.—As cons deracdes que aniecedem mosiram que o resuliado da Interpretago objectiva depende dos pressupostos que Consciente ou inconscieniemente se estabelecerem que48 INTERPRETACAG DA LEI 's80 as condicdes supostas da hipotética inlerpretacéo. Estos condicdes dividem-se em dois grupos: horizonte do destinatério e diligéncia na interpretacao. Tem de supor-se em primeiro lugar, que 0 hipotético intérprete utiliza mais ou menos elementos, demarcendo-se assim 0 seu horizonte quer quanio 20 conhecimento dos factos e das circunsiancias, quer quanto ao conhect- mento das regras. Supor-se-8 assim um cerlo conhe- Cimento dos facios anteriores e circunstancias coevas, um. ccerfo conhecimento da lingua e dos usos socials, Por ouito lado, a diligéncia na interpretacao indica ‘© grau de atenco e de trabalho suposio no iniérprete,, islo €, a actividade que dele se espera ou exige, de har- monia com os usos ou com um comando anterior. Estes pressupostos variam muilo com 0 escopo da interpretagio. E possivel que apresentem um cunho fipico, que sejam os mesmos para grande numero de —procurar a vontade de quem comanda. Isto tam- bém € compreensivel porque as palavras do comando tém a sua fonie num acto de vontade. Essa vontade procurada néo 6, porém, 0 fenémeno psicolégico também chamado vontade. E mais um exem- plo da variedade de idelas que pode traduzir a mesma palavra—a palavra *vontades, neste caso. O fenémeno ‘mental em foda a sua extensd0—as incertezas da delibe- racdo, 0 jogo dos prés e dos contras—é importante para © psicélogo, mas nao para o servidor. A este s6 interessa © resultado, a deciséo. Por isso é fundamental em todo © nosso problema a distin¢go nitida entre a *vontade normativas e 0 concelto psicolégico do mesmo nome. 3. Investigacdo dos interesses. A interpretacao dos ‘comandos, quando se exige a obediéncia conforme aos interesses, € constituida, nos casos dificeis, pela determi-56 INTERPRETAGAD DA LEI nage, ndo s6 do conietido, mas também dos motivos, e ainda, geralmente, das causas do comando. Jé assim no é quando se exige obediéncia estrta, ou quando execucgo do comando ¢ mullo simples © no suscita diividas: estes casos procura-se apenas 0 contelido ou ‘0s motives mais proximos da vontade. Se, por exemplo, me melo num taxi e mendo seguir para ceria rua, € suficiente para 0 condutor 0 conhecimento dos mofivos mais proximos—o desejo de ir mais depressa. Mas se fiver de me conduzir a cerlo comboio precisaré porven- tura de saber se quero embarcar ou apenas esperar ‘alguém, porque isso fem importéncia para a pontuali- dade da chegada e portanio para a forma de execucéo, da ordem. Se 0 servidor disfruta de maior independencia, @ investigagéo abrange sempre os motivos e geralmente vai mesmo além dos motivos subjectivos, alingindo @ situago causal, a situaco determinante do comando. © apuramento dos motivos e circunstancias assume entao forma especial de epuramento do fim. Na linguagem corrente essas investigacdes confundem-se com a deter- minago do contetido. Se um servidor diz: *N&o posso compreender esta ordems, néo quer em regra significar, que no posse reconsiruir @ ideia que nela se contém, mas sim que no pode descobrir os motivos, as razdes, de quem a deu. ‘Como o conietido do comando resulta dum acto de vontade, 0 apuramento dos motivos transforma-se em determinagéo do fim e 0 epuramento das circunstancias toma 0 cardcter de investigacdo dos interesses. Essa profunda investigacao consfiui um dever para © servidor com ceria independéncia. Pode principiar por apurar somenie a ideia do conietido, mas é sua obriga- [AS FORMAS DE INTERPRETACAO 3T ¢80 continuar, procurando os motivos e os inferesses couseis. A obediencia vinculada a 1&0 largo émbito de ideias, damos o nome de sobediéncia reflectide-. 4. Integragdo.— A. interpretagéio dos comandos excede a simples determinagio do sentido subjectivo, também porque, nos casos de obediéncia conforme aos interesses, engloba a integracdo e correccdo das ideies ‘apurades hisloricamente, Essa fus8o é a meu ver, mais perfeita ainda no dominio dos comandos do que no da feologia ou da historia da arte. O entendimenio dum comando, de harmonia com 0 seu espiriio ou com @ infengdo que o difou, a interpretacdo resirtiva ou exten- siva, no se limitam, geralmente, & reproduce historica- mente perfella de cerios contetidos do pensamento, mas ‘abrangem também a simulianea integracao ou elaboracéo, dos conhecimentos obtidos por aquele processo. Esta fusdo especialmente perfeita parece-me resultor do predominio da investigacao dos interesses. A inves- figacéo dos interesses 6, em primeiro lugar, importante meio euristico para o conhecimento das ideias contidas no comando: 0 comando harménico com os interesses, quase sempre 0 mais verosimil. Mas, mais que 1550, ela é 0 elemento verdadeiramente decisivo, pots 0s seus, resultados podem levar a completar ou corrigit as (detas contidas no comando, em vista dos fins da accéo. Por outro lado, pode mesmo chegar a0 ponto de superar Infeiramente essas ideias: como elas néo tém valor auiénomo e independent, mas séo simples indicios da situaco dos interesses, se esta exigir com foda a clareza, deierminada accéo, 0 servidor deve empreendé-la sem curar de saber se & possivel descobrir ou se & incerta @ existéncia dum comando adequado.58 INTERPRETAGAO DA LEI E, como 0 conhecimento dos interesses, decisivo para a execucio da ordem, ndo pode obier-se s6 através dos comandos, € muilo menos através de um tinico, a elaboracdo de novos comandos pode assumir extraordi néria extenstio e complexidade. Mas. por mais complela que seja a fusao entre 0 conhecimento do comand e a sua integracéo, nunca, leva, na vida corrente, a0 abendono ou a perturbagso da inlerpretacdo historica. O superior pode desejar que as suas ordens sejam corrigidas quando surgem ou. adquirem preponderdncia, interesses divergenies e néo previstos. Mas nao pode nunca desejar que sejam com- preendides erradamente. Além de que 9% € possivel cottigit 0s comandos em harmonia com os interesses, se estes forem conhecidos com exactidéo. 8. A sverdadeira+ vontade.—Esta dupla fuséo da interpretagio hist6rica com a investigacdo dos interesses, por um lado, e com a integracdo e elaboracéo, por outro lado, dé um cunho especial & delerminacéo da voniade normative, vincando mais a jé assinalada divergéncia em relacdo a investigacéo de cerécter psicolégico, Mesmo quando o servidor examina a posicéo dos interesses para suprir ideias que faltam ou para corrigir idelas conhecides, mas inadequadas aos interesses, dita ainda vulgarmente que observa ou execula a vontade do superior, acrescentando, quando muito, voniade spresumida ou «verdadeira- voniade. Nesses casos, a vontade néo ¢ um fenémeno histé- rico, real, da mente do superior, mas 0 complexo da posico dos interesses seu arranjo, considerado, pelo servidor, necessério a0 fim em vista. Na vida corrente, AS FORMAS: INTERFRETAGKO 59 a «verdadeira» voniade , por mais paradoxal que areca, uma voniade irreal para os psicélogos. Seré falvez uma vontade imaginada, mas psicolagicamente impossivel. servidor tem de acautelar e defender os interesses do superior, inclusive por meio da iniegracéo, mas ndo & obrigado a respeitar também os presumidos eros. 0 espirito da vontade normativa pode por isso apresentar, ‘um grau de potencialidade muito mais elevado do que parecia resultar dos pensamentos, psicologicamente reais, de quem deu a ordem. 6. O estudo integral do comando.— A estreita ligacdo entre a interpretacdo dos pensamentos, deter- minacdo das suas causos € a inlegracio teleologica, dé naturalmente lugar a que a imagem resultante desse exame integral e complexo do comando, se afaste da imagem final da simples interpretacdo subjectiva A divergéncia nota-se principalmente em dois aspectos. 4) O fendmeno no seu conjunio foma um =carécter objectivor. Isto significa que diminui a importéncia dos pensamenios, das ideias subjectives, de quem comanda. Conservam ainda, é certo, grande valor e, na maior parie dos casos, séo mesmo decisives, mas néo const fuem o escopo do processo mental, antes séo simples. meio de conhecimento da posicdo dos interesses sobre 4 qual essentaré a integracao teleolégica. E esta diver- ‘géncia, em relacéo & inlerpretacéo puramente subjective que pode talvez traduzir-se pela palavra -objectiva» e Eo a adopcéo dum sentido objectivo na acepcao ante- riormente referida, A actividade do servidor nao busca, no seu conjunto, a hipétese duma impressso causada pela declaracdo, Nao exclui a investigacao puramente60 INTERPRETAGAO DA LE historica, mas considera-a simples acto parcial indispen- sdvel para 0 conjunto. b) Altera-se a referencia temporal do aclo no seu conjunio. A investigago dos pensamenntos 6 refe- rida ao passado, como todas as investigacdes historicas, embora, por vezes, a um passado muito préximo: numa conversa 0 passado mede-se por fraccdes de sequndo. No exame completo do comando, traia-se do presente: poderia chamar-se-lhe inferprefacdo actual, pois 880 sempre nafuralmente os interesses presentes que 0 ser= vidor tem de acaulelar, tendo, portanto, em conta as modificagdes posteriores ao comando. A «verdadeira» Yoniade, em sentido normativo, néo ¢ a vontade histé- rica, mas @ vontade presente. Esta referéncia temporal s6 vale, porém, para 0 conjunto; a parte historica conserve © seu cardcter e continua a ser necessdria, porquanto & ‘© comando que permite conhecer a posic&o de interesses, de quem o formulou. O oficial subordinado ha-de ter ‘em consideragao 0 estado actual do combate, mas é das, ‘ordens recebides que deduz a orientagio do comando, supremo. A investigecao historica s6 € possivel em rela- G0 a0 passado—ioda a consideragio de circunstancias, posteriores falsearia © resultado. O oficial que ontem recebeu ordem de ocupar certa posi¢o, pode deixer de @ cumprir se se convencer de que 0 comando supremo, teria ordenado outra coisa, conhecendo a situacdo actual Mas se transpusesse a ordem para o presente, refer do-a a0 actual estado de coises, a conclusio @ tirer seria oposta. Por aqui se vé que 0 proceso interpretativo, no seu conjunto, s6 pode realizar-se com éxito, distinguindo os actos parciais que © compéem, tanto quanto o exigir a sua diversidade psicolégica. AS FORMAS. DE INTERPRETAGKO 6 7. O sentido objectivo na execugao dos coman- dos.—Também no dominio dos comandos se encontra ‘a Investigaco do «sentido objectivor com os caracteres, J reletidos. Mas s6 como acio parcial, como ctitério de imputacao dos resultados. Se'o servidor ndo consequiu interpreter o comando por forma historicamente correcta, perguniar-se-é quel a impresséo que este devia produzir, e de harmonia com ela se determinaré se a culpa do erro deve ser imputada 20 superior ou a0 servidor. E sempre, porém, um jul- gador e néo 0 proprio servidor, quem efectua essa Inierpretacdo objective. Ao servidor cumpre interpreter hisioricamente. Se executa uma ordem de servico, dife- rentemente do que se desejava, 0 superior ou a ctiica hislérica decidem sobre a culpa da sua actuacéo (!, mas no 0 ilibardo pelo simples facto de a ordem ter sido incorrectamente formulada, se ele, na realidade, conhecia as verdadeiras intencdes do superior. No ha que ter em conta possibilidades objectivas de erros, quando se sabe que nao houve erro algum. 8, Comandos coleetivos.—Na vida corrente, como ‘em dominios paralelos a0 nosso, dislinquem-se, para efeitos de observacdo psico-sociologica, os comandos individuais, dos comandos colectivos, conforme proce- dem de um unico homem ou de um ou varios grupos de homens, por unanimidade ou maioria © Tambim nas dectararses negociais 0 destnatéio tem de Bor a questso da voniade © de a resolver por meio de investiga ‘G20 histerica. O sentido. objecvo, também neste dominio, sera somente elemento de conhecimento & de ciica (valor esclarecedor © critio),62. INTERPRETACAO DA LEI Ore, ¢ importante para o problema da interpretacso das leis, acentuer que essa diferenca de origem nao implica qualquer divergéncia fundamental na actividede interprefativa, No hé na vida um méfodo para a inter= pretacdo de ordens individusis e outro pora a das ccolectivas. Podem encontrar-se diferencas nos elementos da inierpretagio, em virlude da diversidade dos antece- dentes, mas fendmeno inierpretativo, no seu conjunto,, € © mesmo. Assim, a intorpretacdo hislérica néo se limita as declaragées individuais: exerce-se também em relacio as colectivas. Quem recebe uma oferta de mer- cadorias duma firma comercial, néo faz depender a sua interpretacdo do facio de a firma pertencer a urn comer- ciante individual ou @ uma sociedade. Pode mesmo n8o (© saber e nem nisso penser. Semelhantemente um regu- Tamenio policial & compreendido da mesma forma quer provenha do comandante da policia, quer da Cémara Municipal. Pode estranhar-se esta uniformidade em virlude de 16s dois fenémenos setem muito diferentes no ponto de vista psicolégico. A psicologia s6 conhece vontades indi- viduais. Nas declaragées colectivas 0 psicélogo vé uma série de actos voluniérios que, embora produzindo na realidade resultados finais de coniornos sensivelmente concordantes, e apresentando nas suas causas certos, pontos de contacto, se desenvolvem em cada individuo, muito diversamente, © psicélogo néo conhece vontades colectivas. ‘Como se compreende enféo que, naquele caso, ‘vamos procurar uma voniade colectiva? ‘A explicacdo tinica, mas suficiente, parece-me con- sistir em que o fim ultimo da interpretagéo dos comandos no € reproduzir a voniade psicolégica dos interessados, AS FORMAS DE INTERPRETACAO 63 mas delerminar a conformacdo dos interesses. Ora a posicdo dos interesses pode ser a mesma em fenémenos yoluntérios de configuracéo psicolagicamente diferente. E assim que 0 mesmo facto pode ser para varias pessoas igualmente desejével ou indesejével e é justamente nesses ‘casos que aparecem declaracoes colectivas, So neles, também, se pode procurar uma vontade normativa. © complexo de interesses contido numa oferta de com- pra e venda, & 0 mesmo, quer esta provenha dum comer- iante individual, ou duma sociedade. As exigéncias dos interesses da ordem ou da satide publica garantidos pelo regulamento policial séo semelhantes, quer o poder requ- Jamentar perlenca a uma pessoa, quer seja exercido por uma colectividade. E certo, contudo, que a invesligacdo dos interesses fencontra muitas vezes maiores dificuldades nas declare- ‘bes colectivas que nas individuals, Sao mais abundantes as fontes de erros e devem fer-se em maior conta, Mas ‘esta diferenca nao afecta a resoluco do problema fun- damental. $6 devemos pretender o maximo possivel de probabilidades, e, na meédia dos casos, garantiremos melhor os interesses colectivos, alendendo a essa sua revelactio do que desprezando-a, 9. Comandos de mandatirios.— A divergéncia enire a investigacao da vontade normativa ¢ da psi- col6gica aumenia no caso de comandos emitidos por ‘mandotérios. Atendemos entéo aos pensamenios expres- s0s pelo mandatario para prestarmos ao mandante a obediéncia devida, embora nao admitamos, é claro, a existéncia._na mente deste, exaciamente dos mesmos fendmenos que se desenrolaram na mente daquele Sabemos, e isso nos basta, que os inferesses do man-64 INTERPRETAGAO DA LEI danie serio mais bem defendidos atendendo-se aos pensementos do mandatério, do que desprezando-os & subsfituindo-os por outros construidos segundo quaisquer regras arificiais. ‘A declaragéo do mandatério ¢ assim iratada precisa- mente como se fosse do proprio mandante. Simplesmente, ‘a aufonomia do iniérprele seré meior porque, nesses Clrcunstincias, é mais verosimil 0 erro do mandatério ‘acerca dos interesses do mandante, do que seria 0 erro jo proprio mandante. ‘ FO rmandato pode ser conferido a uma pluralidade de pessoas (procuracdo colectiva) e eniéio os dois pro blemas a que acabamos de fazer referéncia aparecem fundidos (declaracdes colectivas de mendatérios), Mas sia fus8o em nada altera as linhes fundamentais da Interpretacao dos comandos. IV—A INTERPRETACAO DA LEI AA investigagfo hist6rica dos interesses § 6" 1. Aplicabilidade dos principios relativos & inter- pretacdo dos comandos em geral.—O conhecimento de que as leis sé0 comandos activos @ que o juiz tem de obedecer (vide pag. 16 € segs), leva-nos a aplicer sua inlerpretago os principios que jé conhecemos, rela- fivos a interpretacdo dos comandos em geral Como sebemos, o elemento que decisivemente caracteriza essa espécie de interpretago ¢ 0 facto de onstituir um aspecto, uma parte, de defesa garantia de interesses confiada a0 inlérpreie. Oro, esse elemento exisle, tanto na aciividade judicial, como nos outros casos de defesa e garantia subordinada de interesses € deve, por isso, produzir os mesmos efeitos. O estudo ue vai seguir-se corrobora esta concluséo. verdadeiro método de interpretagéo da lei néo hé-de diferir do da inierpretagao dos comandos na vida corrente: ha-de ser também constituido pela investigacéo, histérica do comando e dos interesses, acompanhada ‘dum complemento emocional.Biblioteca varv oe 66 INTERPRETAGAO DA Ut1 2. Importancia do interesse no éxilo da lei.— ‘A investigacao hist6rica dos inferesses € aconselhada pela simples consideracdo de que todos os interesses da comunidade que foram causa da lei e nesta devem achar proteccio, sd desse modo mais seguramente garantidos. Os interesses legislativos dessa ordem podem individualizar-se, para efeltos de estudo, pela designacdo de inferesses no éxito, na execugdo ou na eficiéncia da lei. A consideracio desies interesses ¢, em si mesma, paderoso elemento esclarecedor. E quase evidente que a comunidade juridica tem tum grande inferesse em conseguir, por meio da lei, 05 resultados que pretendia e nao outros, diferentes ou afé ‘oposios. Quem age conscientemente, quer elcangar 0s seus fins, mesmo quando a accéo consisle sem dar ordens. A frustracdo desses fins, imporla lesio dos interesses eles ligados. E a gravidade de tal facto nao diminui por a frustragio resultar, ndo de obstéculos objectives, mas de a execucdo da ordem se afastar da intengiio conhecida de quem a deu. Pelo contrario, fa experiéncia mostra-nos que este segundo caso é mais severamente julgado. ‘A comunidade juridica também quer, com a lei, ‘obter determinados efeitos. Se estes efeitos se néio pro- duzem, 05 inleresses legislativos so prejudicados. E a consciéncia comum reage mais vivamente quando a frus- fracBo do efeiio da lei resulta da acco consciente dos tri- bunais, insfituidos para sua garantia, Tudo isto ¢ evidente. 3._ Frustragao da lei pela interpretagdo nao histo- rica.—E iguslmente certo que o juiz, abandonando a inlerprelacdo hisiérica, compromete inevitavelmente 0 éxito da let. INVESTIGAGAO HISTORICA DOS INTERESSES 67 Na verdade, os interesses que a lei pretende pro- jeger séo grandezas histéricas, isto 6, reais. Sao desejos @ aspiragées que existiram realmente na mente de hhomens reais. E ndo se sacia um homem esfomeado dando de comer ao seu retrato, por mais arlistico que seja. Os interesses reais, deferminantes da lei, sé podem ser satisfeilos por um método de interpreiagdo que habi- Tite o juiz a conhecé-los histérica e perfeitamente e a télos em conta na deciséo dos casos concretos. Esses interesses reais nada aproveitam com o facto de uma teoria juridica apresentar ao juiz como ideal ou como ctilério’'de orientacdo da sua sentenca, bens e aspiragdes porventura completamente diferentes. Toda a tentativa de impedir ou restringir a interpre- taco histérica redundara, portanto, em prejuizo dos inicos conhecimentos necessarios e, por consequéncia, implicaré maior ou menor frusiragio do desejado efeito da lei. A gravidade do desvio depende, naturalmente, da quantidade de elementos da interprelacdo historica vedados ao juiz: sera lanto mais provavel e importante quanto maior for a limitagéo daqueles elementos. Seria enorme numa interprelagio puramente literal de cujos perigos quase ninguém duvida. Mas, todas as outras formas de interpretacio nao hisiérica afeciam mais ou menos 0 inferesse no éxito da lei. Nao se diga, em contrério, que o legislador deve ja contar com a forma de actuacéo do intérprete, formu- Jando as leis de modo que, mesmo numa inferpretacao objectiva, se atinja 0 efeiio desejado. A objeccéo nao teria valor porque, como vimos, s6 pode determinar-se © contetido do sentido objectivo, pressupondo certo hori- zonle e diligéncia do intérprete. E, ainda que fosse possivel fixar dum modo geral e tomar antecipadamente em con-68 INTERPRETAGAO DA LEI sideragSo esses pressupostos, complicar-seiainfinitamente 6 trabalho, {4 de st dificil, da formulacso da lei, pois 0 legislador tinha de contar, no com 0 desejo de inter- preter rigorosamente o seu pensamento, mas com uma teorta artificial, estranha a vida. Este desinteresse pelo éxito da le, esta independéncia da inlerpretacio em face des iniengdes resis, s50 acen- tuados pelos préprios defensores das teories objectives, salientando que, com a publicacéo, a let se separa do legislador, tornando-se independente passando a ser indiferentes a vontade e @ inlenco do seu proprio autor. ‘Assim Biwownc escreve (!): *Com a publicecéo da lei deseparece num momento todo 0 edificio das infencoes « desejos do seu autor intelectual e mesmo do legislador; dai por diante @ lei basta-se a si mesmo, mantida pela sua propria forca e peso, cheia do seu proprio sentido: tumas vezes mais previdente, outres menos previdente que © seu criador, umes vezes mais rica, oulras vezes mais pobre que as ideias dele (9. Quem edopla as teorias objectivas inclul assim no seu programa a frustragdo consciente das intengdes do legislador. 4. Possibilidade da investigacao dos interesses.— © facto de as leis modernas resultarem de declaracdes colectivas de mandatérios ndo impede a aplicacdo das regras de interpretacdo dos comandos para assegurar 0 (3) Hondbuck, pig. 454. ® Quando se lem estas duas descrgses & porar Te, objectivamenteinlerreteda, a um baldo lore que, Netto de todas @8 peas, ¢ levado 20 sabor do vento. A tnterpretacso dos comanclos procura asseguarar a dirigbilidade do veicul legal fentedo a com INVESTIGAGAO MISTORICA DOS INTERESSES 69 éxilo da let. So quem pense que a interpretago dos comandos na vide corrente procura reproduait 0 fend- meno psicolagico da vontade, poderd julgar impossivel a sua aplicacdo a um acto colectivo de mandatérios. ‘Quem, pelo contrério, reconheca que 0 esséncia da Interpretacdo dos comandos & constituida em geral pela investigacdo dos inferesses, no pode achar dificuldades nna sua aplicacdo as leis parlamentares. Por que hé-de ser impossivel determinar os inieresses que foram causa duma lei moderna? No essenciel, as condicées para essa investigac#o so até particularmente favorévels ‘muitas vezes, 0 fim da lei & explicedo antecipadamente nna literatura e na imprensa juridica; outras vezes, retinem-se comissOes preliminares destinadas a estudar 8 posicGo dos inferesses; em regra, © projecio ¢ acom- panhado da exposicao dos motivos; discussio. no parlamenio © eventuslmente nes comissdes, pde em relevo, por vezes com notével agudezo, os inleresses couseis. Tudo isto fella, € certo, em muilos cosos, mas 1nGo € razSo para renunciar & investigago dos interesses ccausais, quando possivel As objeccdes fundades especialmente no ceracter dos _nossas leis, sero exeminadas mas detalhada- mente no § 8°, 5. Compatibilidade com a certeza do direito.— A inaplicabilidade da interpretacao histérica dos coman- dos nao poderia também deduzir-se da grande impor- Jancia que assume, em relagdo 4 lei, o interesse secundario nna uniformidade da sua aplicacéo, o qual dé luger @ variadas combinacdes de comandos esiritos e normas de orientagao, como jé dissemos no § 2° (vide § 14.9), Dai s6 poderia legitimamente concluir-se que a inter-70 INTERPRETACKO DA Lt! ppretacéo hislérica deve fer em conta também esse ineresse secundério, islo é, que a interpreiag3o dos comandos, deve ter como requisilo essencial a praticabilidade do direito, Nao se vé porque deva considerar-se desejavel {a ignordncia dos interesses causais. Pelo contrério, esses interesses, consiituidos em objectivo comum da actividade {interpretative dos diferentes tribunais, asseguram melhor 2 uniformidade, do que um sentido atifcial ou 0s juizos, de valor subjectivos do juiz. No § 9° examinaremos as significagdes profunda- mente diferentes airibuidas pelos adversérios da inter- pprotacdo subjectiva & necessidade da certeza do diteito. 6. Exclusdo de certos elementos de interpretacao. A imporiéncia do interesse no éxito da let e a possi- bilidade da sua satisacdo nao excluem certas limitagoes a investigagao hist6rica dos interesses. Essas limitacdes, podem ser estabelecidas pelo legislador, mas também podem provir da doutrina ou da jurisprudéncia, visto que a lei nao regulou a maiéria da interpretacdo. Ju: ficam-se quando certos elementos esclarecedores s80 180 incerlos que € preferivel desprezé-los, ou séo de t80 dificil ulilizagio que no compensam 0 trabalho. Fun- dado nesta titima consideragéo, 0 § 295. do Cédigo de Processo Civil estabelece limites & obrigacdo de 0 julz apurar qual o direito vigente (). Nada impediria que 0) © icc estrangeira, 0 direto consuctudinéso € 0s esta tulos #0 carecem de ser provados se nto forem conhecidos do tn bumnal. Para a determinagso dessas normas 0 tribunal no esti adstto fs provas produzidas pelas partes; tem © poder de uilizar outros meios de informacio ¢ de ofdenar 0 que, para tanto, sja necessa- for. —N. do T. INVESTIGAGAO HISTORICA DOS INTERESSES TL limites semethantes se adoptassem em relacdo a elemen- tos de Interpretacdo em si mesmo possivels. $6 0 estudo concrelo de cada um desses elementos, porém, permile concluir se foram ou no excluidos (infra § 11.9). Em qualquer caso néo s80 abalados os principios funda- rmentais que estabelecemos. 7. A vontade do legislador Quanto & termino- Togie, pode aceitar-se a quolificacéio da missio do juiz como investigacéo da vontade do legisladore. Sera afinal apenas adopter a linguagem corrente acerca da interpretacdo dos comandos. ‘Assim compreendida, @ investigaco tem objecto teal: nfo procura a vontade psicoldgica, mas, corres- pondentemente @ delerminag3o da voniade normative, nna vida corrente, procura a idela de comando contida nas palavras ou, em illima andlise, os inferesses causais 05 comandos por eles exigidos Do mesmo modo, o «legislador> néo ¢ simples ficgio ou fantasma, mas a designacdo que engloba fodos os interesses da comunidade vigentes na lei (!. ‘Assim a questéo, por vezes posta, de saber se a vontade procurada & a do legislador de hoje ou de ‘ontem, resolve-se com clareza. © escopo da determi- nacéo judicial do direiio é, sem diivida, a protecc8o de interesses actuais. Mas a realizagio dese escopo 0) N&o € postivel neste momenta embrenharmo-nos no pro- blema da vontade coleciva e quesides conexas, relatives de clagies ¢ pessoas Juridieas. Nolarei somente que a jurspradéncia dor inteesses iombsim tem os seus pontos de vista quanio o esses problemas. Cl. a minha teoria dos interesses da comunidade, in ‘Grosse Haverel, pig. 564 € segs.72 INTERPRETAGAO DA LEI tem como factor, 0 conhecimento daqueles interesses cujas exigéncias se revelaram ja em forma de lei 8. A investigacdo dos interesses e a interpretagao histérica.—A forma de interpretagao da let que exa- minemos, sera interpretacdo histérica, mas duplamente distinta das formas normals de interpretagao usades pelos historiadores e fildlogos. A inferpretacao da lel n&o seré 86 Investigacao de pensamentos, mas também investiga~ G00 de inferesses e 20 conhecimento histérico liga-se estreitissimamente a elaboracdo normativa. 'No sistema das teorias da interpretacdo da lei, entra no grupo das teorias histéricas, mes ocupa ai lugar especial porque poe como objective final da interpreta- 80 a determinacdo dos interesses causais. Talvez fosse por isso melhor chamar-lhe «leoria histérica objective: Parece-me, porém, preferivel a designacao de «investiga- ‘G80 histérica dos inferesses+ porque é este elemento que 2 distingue daquelas variantes da interpretacdo histérica que afendem principalmente aos pensamentos subjecti- ‘vos do homem-legislador e consideram a interpretacdo da lei, simples caso de delerminacao do sentido subjec- tivo, de investigac3o de pensamentos. Esta divergéncia afasta-me, por exemplo, de STAMMLER que considera a voniade do legislador do ponto de vista psicolégico e por isso vé nos homens que legislaram aquele legisla- dor cuja vontade se procura ('). Em relacao aos actuals (1) Theorie der Rechtswissenschaft, pég. O15: «Mas, nem a lei nem o negdcio jutidieo pensam e querem—s9 homens determina- dos o podem fazer. E ndo 0 fazem $6 60 preparar as declarartes juridicas de vontade, pore serem, depois da publicagso, subsidas. ppelo direito que, em si mesmo, nada, na verdade. pode querer. INVESTIGAGAO HISTORICA DOS INTERESSES 73 defensores da interpretacdo hisiérica a divergéncia no. & muito importante porque na investigacdo da voniade eles incluem também a determinacéo das bases objec fivas dos pensamentos. Era mais marceda em relacdo ‘40s antigos representantes dessa escola que limitavam 8 funcao do juiz @ efectivagéo do contetido histérico da lei; 0 desacordo nao respeitava aqui propriamente, no entanto, a interpretacéo em sentido restrito, mas antes ‘20 papel do juiz, em geral. J4 noutra ocasiéo (") mostrei esta diferenga e ainda voltarei acidentalmente a referi-la.. Quanto as teorias objectivas a divergéncia € essen- cial e importa preciser a nossa posi¢do perante elas. B—As teorias objectivas gt 1. Diversidade de fundamentos.—Como atrés dis- semos, os adversdrios da interpretacao histérica néo defendem ume teorla unica. Combaiem aquela orien- Como este nada mais # do que um certo contedido mental, tem de hhaver determinados homens em cula mente esse conteido se encon- tres, STAMMUER considera assim como leglslador, os préptios homens chamados a colaborar na legislagio, no so no momento da elabo ragio da lei, mas mesmo no da sua aplicagso. N&o posso concordar com tl siransposigios (§ 18.%, n° 9). Mas também ndo concordaria com 4 releréncia 20s homens que elaboraram a lel. A meu ver. ‘esses homens 80 apenas representantes dos intereses da socie~ dade e nao temos, por Iso, que invesigar os seus interesses i dusis § 16, ne 10). ©) Rechisgewinnung, pag. 12 € segs.4 INTERPRETAGKO DA Ft taco com fundamenios muito diversos em si mesmos fe nas suas consequéncias quanto actuagéo prética do juiz, Nao é possivel classificar rigorosamente as diversas modalidades da interpretacao objeciiva porque, a maior parle das vezes, cada uma delas acumula varios argu- menios e nem sempre as conclusdes séo clara e logica- mente deduzidas. Comecaremos, por i880, por apresentar em conjunio os principais argumentos ¢ conclusbes, exa- minando depois as varias fundamentagies. Deixaremos, para mais tarde a exposicéo critica das modalidedes ‘mais importantes (§§ 17. a 20.9) Dois argumentos muito espalhados parecem-me resuliar do método conceitualisia. S40 0 argumento da vontade e 0 argumento da forma, Afirma-se por varios, modos que nao faz sentido procurar, nas modernes leis pparlamentares, a vontade histérica do. legislador: em primeito lugar n8o hé, em regra, um legislador capaz, de ter voniade (argumento da vontade); em segundo Jugr, 86 as palavras publicadas, revestidas da forma de Iel, 12m forca legal, sendo por isso inadmissivel procurar, ‘com base em outros elementos, ideias diferentes das que resullam exclusivemenie das palavras (argumento da forma). Dois outros argumentos colocam em primeiro plano Interesses.préticos. Por um lado, afirma-se que a inter- preiagao histérica poe em risco a certeza do direito, espe- cialmente em relegéo 5 pessoas sujeites & lel que no conhecem os trabelhos preparatorios (relevancia dos inte- esses do povo—argumento da confianca). Por outro lado, diz-se que 0 conteiido histérico nao ¢ suficiente para a salisfacdo das necessidades da vida, tendo, por isso, de admiti-se outra forma de interpretacdo. Pode INVESTIGAGAO HISTORICA DOS INTERESSES 75 dar-se 0 este inieresse 0 nome de inferesse na inte- ‘gracao do dieito (argumento da integragdo). Estes quatro argumenios combinam-se entre sie com justficadas crificas & pura investigacio dos pensa- mentos reais (), 2. Diversidade dos resultados da interpretacao. — Os resultados da interpretacao sero diferentes conforme © fundamento adoptado, O argumento da forma, logicamente aplicado, levaria @ mais acanhada jurisprudéncia literalista, pela conside- racdo exclusiva do sentido do texio. Mas, em regra, nfo ‘se chega a tal consequéncia, © argumenio da vontade. permite a orientagéo do trabalho interpretativo no sentido da causalidade, mas nao dé nenhum novo objectivo positive. A aplicacéo pura desies dois argumentos leva naturalmente preva- léncia da impressdo que a lei de facto produz naquelas esferas que @ podem compreender, isto é, nos tribunais. Esta orientagao, que apresenta algumas variantes, pode chamar-se feoria da compreensdo dos juristas. E como 3 fribunais ndo podem desprender-se da questo cousal, vem a cait-se, como aconiece & maior parle dos seus (0) Nos trés principals defensores da Jeoria objective BINDING. Waci © KOHLER, aparece 0 arqumenta da forma ligedo com o argu tmenio da integregio. Fm BINDING predomina 0 ergumente da inte ‘gragdo. CL. pig. 435 ¢ segs, alinea 2: +A sua (do legislador) vontade exclorecida, orieniase no sentido de, por melo dele (de publicagho), ‘edquitc forca de diteto © que, de uulizavel para a vide, se puder deduzir dos pensomentos vazodos ne Ie, wtiizando a rellexto © & ImaginagSo». A publicagso & apenas o melo pelo qual se ibera © juiz do conteudo histoico, WaCH KOHtES dio mais relevo a0 ‘srgumento. da forma76 INTERFRETACAO DA Let defensores, na vulgar inlerpretacéo historica, s6 limilada pela inibic&o de se utilizarem os trabalhos preparalérios @ por uma mais forte vinculacdo & leira da lei. Katt Schwert publicou recentemente, em monografia, uma exposicio muito légica desta teoria (8 16.9) Aplicondo os argumentos da confianga e da inle- gracdo, as divergéncias s80 muito maiores. O argumento e confianca dé origem a teorie da compreensao vulgar, representada por Danz (§ 17°). O argumento da inte grado aperece com diversas gradagoes. Pode, em pri- meio lugar, implicar simplesmente a cumulacdo teorética da inferprelacao hisl6rica com a elaboracdo sistemética ‘u teleolégica do direito, dando origem aos-conceitos de inferpretacdo sistematica e teleoldgica. Pode, porém, ir mais longe e, ligado a0 argumento da forma, conduit 2 limitar © efeilo da lei & funcdo negative da sua letra: dentro deste, 0 sentido dos pelavras seria determinado de harmonia com as necessidades presentes, substiuin- ddo-se, poranto, a -exposicSo~ pela imposicao do sen- tido da lei. Esta orientago dé origem & inierpretacdo social ou sociolégiea (§ 18.), defendida principalmente por Knlour e hé pouco licidamente exposta por Wostenvoarer (§ 19.) 3. Ciiicas insuficientes.—Este resumo mostra que 1 inlerprelagSo objective no pode rebater-se com 0 simples argumento de que a «leis néo pode querer, de que so sempre os homens que querem. Isso n8o obs- taria a que, pela vontade geral, o éxilo da lei se pro- curasse, néo através das idelas que a determineram, mas de harmonia com outros critéros. A historia oferece-nos rnumerosos exemplos de, nos estados primitivos, a comu- nidade achar satisfalérias decisées derivadas dos efeitos INVESTIGACAO HISTORICA DOS INTERESSES 77 do acoso. A interpretacdo das ordélias, o exame das vis- . Dest a estamos vee, mes a vontade, 0 pior fantosma, tinha escapado as crtcas O tilico & meu. (©) Richterrocht, pig. 181 € passim, INVESTIGACAO HISTORICA DOS INTERESSES 79 cconsiruides ("). Ora, como o problema da interpretacdo no esté legalmente solucionado, devemos adopter a forma de interpretacdo mais adequada a satisfagdo dos Iinteresses da vida. O interesse no éxito da lei, ards referido, que depde a favor da Interpretacdo histérica, 56 pode, por Isso, ser superado por interesses contrd- rios nfo por dificuldades de consirucdo conceitual ou pelas consequéncias duma terminologia estabelecida em outras bases: todos os argumentos que nao se fundarem. fem *inconvenientes praticos> séo pois irrelevantes 2. Critica do argumento da vontade.—O argu- mento da vontade supde que a interpretacio de todo 0 comando revesle a forma de investigagao da vontade. Diz-se que nas leis modemas nao existe uma voniade individual andloga & de outros comendos. © complexo de vontades rudimentores que aparece nas modemas leis constitucionais no pode equiparar-se vonlade Individual, Nao hd, portanio, nem *vontade do legis- lador-, nem «yontade da leis. A interprelacao historica fende para um -objectivo impossivel» (. Este ergumento seria relevante se demonstrasse que (Sobre a diferenca entre os fins normativos, cognitivos ferminologicos, vejase Rechisgewinnung, pia. 36.8 segs. A jurspru- déncia conceitval confunde os problemas normativos com 0s termi- rnoligicos porque os trate ambos como problemas de conhecimento, @) CE ScHLoseMANN, ob. cit. © C. SCHMITT, Gesete und Until, pag. 27. E realmente impossvel determinar o conteido rel da vontade paicologica, em certo momento, de um homem delerminado, como Justiniano ou Frederico, o Grande, por exemplo; ¢ a leniativa feria absclutamente sbsurda em relegio & «vontede> duma assem bleie legislative. LUCAS, ob, cit, pig. 405 © segs, considera o legit Iador «a personiicapio das concepgies socials médias do passadon.80 INTERPRETAGKO DA LEl & de facto impossivel encontrar um desejo humano como causa das palavras impressas na folha oficial © argumento da vontade nao fem, porém, este sentido, nem o podia ter. E simplesmente notério que as leis ‘ngo caem do céu, nem séo 0 efelto das forcas natu- rais, como as ordalias ou 0 ¥oo das aves, mas resultam dum esforgo humano. E cerlo que nem sempre se pode conhecer a situacdo na sua totalidade, mas isso ‘nfo & raz8o para a desprezar quando ¢ possivel conhe- ‘cé-la, A «impossibilidade» afirmada pelo argumento da yoniade no € uma impossibilidade teorético-cognitiva, mos uma impossibilidade juridico-conceitual: significa apenas que a inlerpretacdo historica dos comendos nfo coincide com 0 sentido eltibuido @ formule tradicional Mas esses problemas de coincidéncia, num método rigo- 1050, slo secundérios, curae posteriores © n&o podem levar a determinagao dos principios normativos da inter- prelagio. Fixados esses principios pelo exame dos inte- esses em jogo, esta resolvido o problema normalivo € 6 entGo existem as bases das quais pode eventualmente deduzir-se qual a formulacdo que Ihes convém e qual @ imporiéncia que lhes cabe na formacdo dos conceltos de interpretacao ou de vontade 3. Critica do argumento da forma.—O argumento da forma aparece com varias modalidades, mas, nos esctilores modemnos (1), € corrente a ideia fundemental ©) Antigemente, 0 erqumento do forms aparecia em regra tigado com 0 argumenio a condiango. Dizi-se que a el era publ- cada pota dar 20s sibdiios normes de conduta determinedes. Nos pardgrafosseguintes exeminaremos pormenorizadamente o arqumento de conkanea. |ARGUMENTOS CONCETTUALISTAS 8 de que os disposicses que prescrevem cerla forma publeagdo da lel reskingeme ecivdede inerleten do bel. Asin di, por expo, Waar () *S6_ as ideias publicadas na forma presctila constigao (0 ldico € mei) sho le Shore woe ainda que diviam dos pensamentos. que thes eran origem. Objectivades na forma imperative da rs porlador 0 titulo da lei. O facto de o legislador ter Pensedo coisa diferente do que disse, isto €, 0 facto de a expressio escolhida e querida néo_significer, nem poder signifcr o que ele deja, nao fa a ob Stlordade 20 que fol dio, nem 2 dé ao que 0 Uma deciséo eélebre do Supremo Tribunal expri ests eles por forma cinda mals ncsiva -O lente s6 pode falar uma lingua: @ da publicagio da’ le, © que no pode deduzit-se da lei nao é diteto legal, Por forma semelhante se expressom outros defensores das teorias objectvas @) da al andbch ph. 256. fn mpl por dia ual existe uma vontad, mas sim a palavekensborm ween aleve ronsormada em she Ct pr exemlo ScmOSSNGL trim ph 6: Sap. ames que tinhamos sdqutido a convo. de gue olegladr ‘xorimia a sua verdedeaoniade por una fame erada, dene dlmente larga ou aconhodo, e que sabiamos com cerezo'o que ele telnet hd det, Que nos slrzona na a de lei uma voniade que néo fol expres no, forme peste pla Conaiigdo? A let ndo ¢o que o legisla quis ou oqos ele pre tendew dizer, mas sim o que ee dave em forma de sO tice bo meta rpo ti de Sooo Ne Mee C. Scunatrt, pag. 27. : a82. INTERPRETAGAO DALE ‘A consequéncia rigorosa destes principios sera que 6 juiz devia considerar exclusivamente o fexlo da lei, no podendo alender ao conhecimento histérico dos mofivos e dos fins da lei, das relacdes socieis que 8 precederam, elc., pois nada dislo € publicedo em forma de lei; n3o poderiam mesmo ter-se em confa os pressu- postos fadcifos de que o legislador partiu: forem, é certo, Tepresentagdes mentais determinanies das palavras usa- das © permitem o conhecimenio dos interesses causois, mas no se pode dizer que foram expressos em pala- ras ou publicados na forma prescrita pela Consiituicdo. Em regra no séo mesmo publicadas de forma nenhuma. Estas consequéncias foram aceites_modernamente pela teoria da interpretacdo social (). Tora-se porém desnecessério demonsirar a sua inadmissibilidade porque © argumento da forma tem de ser repelido em si mesmo. Sé6 valeria se afirmasse que o legisledor, a0 formuler os disposicées sobre a publicacéo da lei, quis proibir a utlizagio do material histérico, Nao se faz, porém, essa (1) Ch. 08 exemplos apresentedos por SereceL— infra, § 12.2, no 9, Também STAMPE acetfa 2 limitagSo do material da intxpret G80 és polavras da lei, dedurindo-a Justemente des ,—N. do T.104 INTERPRETAGKO DA Let ‘comando especial nao teré resultado duma norma geral empiricamente existente (?); pode também acontecer que 2 regulamentacSo dos interesses considerados tenha sido influenciada por juizos de valor de que os seus préprios, autores ndo fiveram consciéncia, mas que aciuaram na decisio ou na concepcdo, e esses estados mentais devem também ser considerados. Antes de tudo, porém, o Juiz, parfindo da formula de composigéo conhecide, tem de Teconstituir 05 seus elementos, islo & 0s préprios inte- resses, imaginando a imporléncia objective que apresen- favam no momento da regulamentacgo. Esta investigacdo dos interesses legislativos tem um duplo fim: € um meio (A preexisténcia dessa norma geral> é afiemada sémente or E, KAUFMANN, Das Wesen des Volkerrechis und die cloutula rebus sle stanibus, pig. 86. Para ele @ determinacio dessa norma eral constitui a earacteristica propria da interprelagSo, tanto da let ‘como dos negécios juridicos, e © fundamenio para se ullizarem o¢ Irebalhos preparaorios. Por isso Kaufmann contesta a existncia de Jacunas (pig. 49). Dentro deste ponto de visa, « aclividade que os ‘ouros chamam integraeio de lacunas, deve considerar-se como deter- minagdo e aplicacto de normas cada vex mals gerals e que se supoe exisitem sempre. N3o posso concordar com esta teria. Hé cerlamente casos em que, na mente dos homens que legislaram, exis realmente ‘uma norma geral, embora #3 se tvesee formulado expressamente uma das sues consequéncias. Mas destes casos hdo-de distinguit.se eque- Jes em que na mente do legislador $6 exisiram empiricamente as raades, preleréncies, tendéncias, que poderlam dar origem a uma norma mals geral, mos no a propria norma, Passor da considerogso do confllo de interesses, para a formulago de norma, pode ser muito fimples, mas também pode ser muito complicado. Quando & 0 jutz @ prlmeiro a fazé-lo, embora epoiando-se nos juizos de valor legs, ¢, ‘2 meu ver, errOneo faler numa norma geral preexsienle. A designe: ‘0 edequeda &, enl50, a de «formecao judiciel de comandos> e nesta © julz deve procurar descobrir nfo x0 uma norma geral preexistente, ‘mas mesmo os simples interesses que determinoram o leglslador. A INTERFRETAGAO HISTORICA EA INTEGRAGAO 105 muilo importante de compreender a acco da lei (!) e constiui para o juiz 0 fundamento histérico necessério, para a integragao e elaboracao do direito @ que tem de proceder. Escusado sera dizer que esa visdo relrospectiva, desde a lei até aos interesses que @ determinaram, pode set facilitada pela investigagao historica das circunsténcies ambientes. O conjunto desies problemas compreende-se tradicionalmente na sinvestigago da vontade real do legisladors. Praticamente, este imperativo de investigar os inte- resses constitul 0 ponto culminante da jurisprudéncia dos Interesses. Nenhuma regra juridica seré_perfeitamente compreendida, enquanto nao for olhada como resullante de uma composicdo de interesses ou como um erro legi lativo. Néo se trata dum principio simplesmente teérico, mas duma norma de acco que, aplicada coerentemente, se mostra sempre do maior valor pratico (). Nem mesmo. € nova, pois jé se continha na antiga maxima que Impunha #0 juiz o dever de procurar sempre o fim & © alcance pratico de cada disposicéo © Os homens que legislam querem proteger 0 ineresses existent. Dum modo gerel ¢ de exer que escolham os comendos ete Tonto adequados. A antiga regra de que ¢ de presumie que © legslador quis 0 que é Justo, fem um fundo de verdade. ©) A propésito nota Wants, Beitrige zur Analyse der Urtil- findung, in Festechit f. Wach, 1, 431: «A questio de dreto reflecte ‘com grande ampliagio o confio individual de inleresses que orgi- now © processo. Assim como no processo se apresentam em conflto Inferesses individusis determinedos, do mesmo modo na determine- ‘Bo do dlreito re enconiram em conirase os inlereste lpicos gereis. Este principio do contradiisrlo—chamemoslhe assim—na delerming ‘$80 do direiio consiui, a mew ver. & parte mais imporiente da 160 liscutida teria da apreciagdo dos interesss>106 INTERPRETACAO DA LE 6 No investigacdo dos interesses @ importante a distincao, j6 anteriormente referida, entre comandos e proposi¢des Juridicas (vide pag. 17). A investigacdo dos interesses & ‘a caracterisfica geral da interpretacao dos comandos & 86 € direciamente aplicavel aos comandos: 56 estes, coniém uma composico de interesses. Nao faria por isso sentido a investigacdo dos interesses em relacdo a pproposicdes juridicas isoladas, a normas juridicas, por exemplo, definidoras de concettos. Considerados em si mesmos 0s §§ 99. e 100.° do Codigo Civil, no se encontra neles qualquer composicéo de interesses (} ‘As proposicies juridices so elementos de coman- dos, $6 formalmente destacados, so aclaracdes daqueles comandos-bases e, em si mesmas, s6 contém elementos duma composicao de interesses efectuada noutro lugar. Para se proceder a investigagao dos inleresses & preciso repé-las no comando de que, na redacedo abstracta da lei, foram exiraidas. Assim, as definigdes de frutos, @ de produios tém de se iniegrar, por exemplo, nas disposicdes que regulam a resltuigéo dos frutos ou produios e s6 entéo adquirem valor em relacéo aos interesses. © mesmo se diga da imporlancia pratica das proposicées juridicas: s6 a 1m quando intregades nos comandos. 7. Utilizagdo das probabilidades.—Também na interpretagdo da lei é importante a frequente incerteza dos resullados da interpretacdo historica. Os grandes © 0s §§ 99. ¢ 100.0 do Cédigo Civil alemio contim a def- ‘nigdo de frutos e produtos das colsas.—N. do T. A INTFRPRETAGAO HHISTORICA E A INTEGRAGAO 107 ‘grupos de interesses delerminantes da lei e os tracos fundamentais da requlameniagao que esta thes deu sdo ‘a maior parle das vezes manifestos. Mas, nos detalhes, comecam as inceriezas. A interprefacao critica leva fre- quentemenie conclusdo de que é impossivel determinar a ideia do comando ou a valoracéo dos interesses, ou de que so possiveis varias explicacdes, quer equivalen- fes, quer divergentes, quanto 20 grau de verosimilhanca. Para resolver estas dividas podem estabelecer-se dois principios ©) O primeito & @ ars ignorandi. © jurista no deve ter 0 horror vacui. Perante 0 receio de resultados negativos, ndo deve deixar-se fentar por meios impro- prios e aparéncias de resullados (). Deve antes dizer consigo mesmo que, a0 lado do conhecimento dos comandos, existe para o juiz a possibilidade de os criar e que esta faculdade & mais féril do que o conhecimento meramente ilus6rio; b) O segundo principio consiste em saber graduar ‘as probabilidades, A simples verosimilhanca também merece considerago. $6 0s investigadores desprovidos de senso crilico eparentam desprezar conclusées sim- plesments provaveis: na realidade o que fazem € con- siderar cottos 0s resultados provaveis que conseguem () Na realidade esta maxima 6 mutes vezes desprerade, Em presenga de muitas decisdes, setimo-nos ontados a falar num método ssherlockholmesco> de interpsetagio, O legstador ¢tratado como um Criminoso invelerada que soube muito bem qual 4 determina ‘publicar, mas maldosoinente a excondeu, até que 0 Juiz astulo a v descabrir com ume aplicagio imprevisla da lel, erieniada pela dela delerminante, oculta. Na raslidade © que aconlece neses casos € que © pensamenio do legislador @.traido, como traida ¢ « vontsde de cooperacéo. O «legisladors do ¢ somnisclenter, mas é «sinceroe.108 INTERPRETAGAO DA LEI obter. © jurisia critico traga com sinceridade os limites do conhecimento real, mas néo se nega a irabslher ccom simples probabilidades (!) Em todo 0 caso, 0 campo das verosimilhangas comporia gradacdes muito diversas e € preciso atender a esse grou de verosimilhenca: por ele se determina o valor do conteiido histérico alribuido a lei. Quanto menor for o grau de verosimilhanca positiva, tanto menor seré, na decisdo do caso concreto, a influéncia do ideal da fidelidade & lei em comparacéo com o ideal do ajus- famento da decisio a situacdo real das coisas. Nem de ‘outro modo se procede na vida corrente, © mandatério que recebe do seu consiituinte instrugdes pouco clares, confentar-se-8 com a conviceao de que 0 acto *possivel- mente ordenado, esté de harmonia com os interesses dequele. Mas se 0 acto parece prejudicial, sente-se natu- ralmente menos vinculados por instrugGes duvidosas, do que pelas certas 8 Modos de formacao dos comandos.—O conhe- cimento histérico do conteido da lel, tanto na decisa0 judicial dos casos concretos, como no trabalho prepa- ratério da consirucdo cientifica, esta estretiamente ligado sua ullerior infegrago, a uma subsequente elaboracao de comandos. Mesmo dentro da teorla da plenitude ldgica da () Mesmo para o juiz tomer no processo uma decisfo acerce ‘da. questéo de faco besta, numa orientagSo critica, a simples veros- milhenga. Em processo penal essa verosimilhanga fem de ser muito forte—RUMP, 1, 192. Em processo civil basta um grau menos forte. ‘As reqras sobre 0 onus da prove no $50, no fundo, mais do que regres lipicas para apreciaglo da verosimilhan, aliés rut ma el Iboradas ¢ precisando de reform. A INTERPRETACAO HISTORICA E A INTEGRAGAO 109 cordem juridica pode falar-se em elaboracso judicial de comandos, n8o 96 porque 0 comando da senienca, mesmo nos casos da mais simples subsungao, é, em relacdo 20 comando gerel aplicado, & premissa mator, alguma coisa de novo, mas também porque a propria doutrina antiga edmitia que a lei pode remeter para o prudente arbittio do juiz e ainda porque premissa maior ndo existe, em regra, na lei ou no direito con- suetudinério, com a forma em que ¢ aplicada, sendo necessétio formulé-la préviamente. A possibilidade da mera subsungdo da situaco de facio a uma norma existente, é, em matéria civil, sempre rara; em regra, necessiria prévia elaboracao. A lei e 0 costume contém s6, de certo modo, «normas fundamentals: ou sproposicdes fundameniaiss que remelem umas para as outras ou para as relacdes externas, para o material de {ntegracéo. Mesmo, segundo as antigas teorias, poriento, © juiz deve determinar a premissa maior de que carece, reunindo os diferentes comandos proposicdes funda- mentais e recorrendo a0 material integrador. Mesmo pera essas feorias hd assim elaboracdo judicial de comandos cujos produtos se podem chamar «normas, derivadas+ ou comandos judiciaise. Mas, abstraindo dos casos especiais de delegacdes leaislativas, esta elaboracdo 56 tem, formelmente, valor cognitivo: os comandos fundamentais existiam J4, 0 juiz possuia todas 4s pedras da construcdo, limitando-se a escolhé-las e a funié-las, possuia todos os nimeros necessérios para o scélculos. Por isso, toda a sua actividade se pode con- siderar de subsunc&o a comandos existentes. ‘As novas feorias vé0 mais longe, como airés se otou (pg. 98 @ segs.). Mesmo abstraindo da hipotese de delegacdes legislativas, ha uma série de casos em110 INTERPRETAGRO DA U81 que © juiz tem de construir comandos sobre juizos de valor e, portanto, de idear comandos que nao existiam ainda, embora em forma geral, quer na lei, quer no costume. Daremos a esta actividade judicial 0 nome de selaboracdo de comandos» ou -elaboracdo valoredora de comandos-. Os casos em que tem luger essa elabo- ago valoradora de comandos, s80 chamados lacunas. Esla nova teoria € vivamente discutida. A discusséo incide sobre © conceifo de lacunas, sobre a pretense, faculdade de o juiz «modificar a leie, sobre os principios fundamentais da formac&o judicial de comandos ¢ nomea- damente sobre 0 valor do conletido historico da lei (do juizo de velor legal) e sobre a designacéo desta activi- dade como criedora de direilo. Estes problemas sero adiante estudedos minuciosamente (§§ 14° a 16." 9. Confusdo entre investigacao e formacao de comandos.—Os dois elementos da determinagao judicial do diteito—a investigac&o histérica do contetdo dos. comandos e a sua elaboracio emocional — sao tedrica- mente distinlos, mas na pratica esto intimamente rela- cionados. A reflexdo do juiz pode suscitar um grande numero de questées prévies @ aplicagéo da lei. Em cada ume dessas quesifes podem combinar-se a investigacéo histé- rica e a elaboracdo de comandos e 8 ambas estas podem aplicar-se as mesmas consideracdes. A adapla- ¢80 da decisio & situagéo real pode dar lugar a inte- ‘grac8o ou & modificac3o dum comando legal, mas pode também ser elemento importante para a determinagso do que 0 legislador historicamente quis. Por outro lado, @ fundamentacao altemativa & 180 ‘admissivel como frequente. A determinacéo do direito & AUINTERPRETAGKO HISTORICA EA INTEGRACKO IIT dominada pelo principio da economia de trabalho: se 0 juiz. sabe que os diferentes caminhos poss.veis conduzem 20 mesmo resultado, pode dispensar-se de apurer quel € mais rigoroso, tanto mais que, em muilissimos casos de interprelacdo extensiva ou restive, ¢ extremamente dificil dizer se © Vicio esta na expresso verbal ou na ideagdo: e se 0 juiz fanto pode corrigit um como o outro, & admissivel deixar em aberio a alternative, de soluc8o geralmente delicada. E é precisamente o que na maioria dos casos se faz. Isto explica que na linguagem juridica e também na corrente, se inclua no conceito de interpretaco a propria elaboracdo de comendos, pelo menos quando em esireita conexéo com a investigacso histérica. Ao lado da interpretaco prépriamente dia, da interpretagao hisiérica, aparece assim a interpretacéo femocional, a interpretagdo valoradora. 10. © sentido ou tino juridico.—No problema da determinagao do direito desempenha um grande papel © fino juridico, a intuigéo do juiz. E isto tanto na inves- tigagao historica como na integracao. Noquela aparece fem primeiro lugar 0 “sentido da lingua e depois um conhecimento juridico inconsciente, correspondente 90 fino historico tantas vezes referido e resultante néo jé de conhecimenios presenies, mas duma predisposic&o. por eles criada No elaboracdo do direito, também 0 juiz0 intuitive pode desempenhar um certo papel e 0 mesmo se dé em relagio aos leigos (§ 16, ne 11). Justamente nesses casos de determinacao intuitiva do direito, as diferentes, fases eparecem multas vezes confundidas num pracesso ‘parentemente unitério. Mas a determinacéo intuttiva do direlio © 0s seus elementos so apenas a mecanizacéo119 INTERPRETAGRO. DA Cel de anteriores reflexdes e, por isso, podem e devem ser ‘examinadas 4 luz da razdo, Aparecem entéo claramente as duas fases da determinagao do direito. 11. Limite das normas abstractas.—A determina ‘cto do direito s6 em certa medida pode ser regulada por maximas gerais Em primeiro lugar, os problemas so sempre dife- rentes uns dos outros nas suas particularidades: nenbum caso ¢ infelramenie idéntico a outro. A apreciac8o dos problemas raros fem de fazer-se a propésito de cada decisdo. Em segundo lugar, a decisao final depende em larga medida da personalidade do juiz. Mesmo nos trabslhos historicos isso se dé: a sua solugdo depende da valora- a0 de simples verosimithancas, da graduacio de pro- babilidades endo hi quelquer medida para os graus de verosimilhanga: no podem exprimir-se exactamente e nao é possivel, por isso, estabelecer normas gerais para a sua epreciago. Do mesmo modo, 0 problema da elaboracdo do diteito exige trabalho semelhante para ‘© qual se néo podem dar ensinamenios absiractos. ‘Assim, nomeadamente, quanto a escolha entre a certeza, do direito © a justica da decisso (§ 148) e quanto aos, casos de valoracao pessoal (§ 16.°). Pode, por 1850, dizer-se que nunca se conseguiré solucdo igualmente justa de todos os casos, por todos os juizes e que ‘a determinacéo judicial do direito encerra sempre um coeficiente de incertezo, um elemento irracional. Esse elemento néo pode nunca desaparecer inieiramente, mas pode restringir-se pela seleccao dos juizes e pela posicao que se Thes marque, assim como por meio de méiodos, rigorosos de aplicacdo e formulacdo autoritaria do direito. [A INTERPRETAGAO HISTORICA E A INTEGRAGAO 113, 12, Conjunto dos resultados da interpretacdo.— © problema do desenvolvimento do diteto, tal como a vida 0 pde, resolvido de facto pela jurisprudéncia e pela ciéncia que a prepara. Sobre 0 conjunto das idelas Tegislatives de comandos, historicamente determindveis, ergue-se uma mole cada vez maior de comandos nas- cidos dessa actividade construtiva e que passam para a vide Como dissemos em 0 n.e 10, costuma incluir-se essa adividade construtiva na interpretagao juridica. Se ao mesmo fempo se restringe a inlerprelacdo historice & delerminagio das Ideias subjeciivas, tém de distinguir-se dois conceitos de interpretacéo e dos seus resullados e fem de se reconhecer, do ponto de vista histérico e Psico-sociolégico, © vivo contraste entre a pobreza de provisdes de ideios humanas de comandos, historica- mente delerminéveis, e a grande quantidade de idelas de dever juridico (Sollvorsiellungen) que na jurispru- dencia imperam como diteito vigente. Este confronto explica em parte o acolhimento que encontraram es teorias objectives. Do ponto de visla historico e psico-sociolégico ndo é cilicével. Mas a douttina juridica, com a sua funcdo de fornecer ao juiz Indicagdes para @ decisdo do caso juridico, ¢ dominada Por outros pontos de vista. Considerando os seus objec- fivos, conclui-se que, mesmo na interpretagso da lei, ndo pode prescindlir-se da investigagéo histérica dos Interesses e que esta de modo algum pode ser sub tuide pela apreciacéo de impressbes, iso é, por um sen- tido objectivo. Pelo contrério, € ela que, alargada aos interesses causais, fornece a base imprescindivel e as directrizes determinantes do soberbo edificio do desen- vvolvimento jurisprudencial do direito. ‘114 INTERPRETACAO DA El 13. Problemas especiais.—Partindo dos principios estabelecidos, vamos agora examiner as quesiies espe- ciais que ficarom em suspenso. Duas pertencem a0 dominio da investigacao histé- rica: utiizacdo dos trabalhos preparatérios e valor do elemenfo gramatical na interpretacéo das polavras da Tei. No dominio da elaboracéo do direito, por sua vez, estudaremos {rés_problemas estreltamente relacionados: (0 problema das lacunas, a jutisprudéncia contra a lel e as caracteristicas da formacao valoradora de comandos, considerando especialmente a imporléncia que deve afri- buir-se a inlerpretago histérica no desenvolvimento do direito. Neste estudo deve ter-se sempre presente que no ha comandos legais reguladores do assunto. Néo vamos pois fazer trabalho de investigacio histérica, mas sim de elaboracéo de direito. Os uiltimos problemas a resolver s80 problemas normativos, distinios dos problemas cogni- tivos visto que a questéo final que neles se poe € uma questéo de «deve ser» e n&o de

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