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Organizao Comit Cientfico
Double Blind Review pelo SEER/OJS
Recebido em: 22.01.2016
Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva Aprovado em: 31.05.2016
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Lucas Costa de Oliveira
RESUMO
Palavras-chave: Direito civil, Teoria geral do direito civil, Nascituro, Situao jurdica
ABSTRACT
The juridical situation of the unborn is problematical. Over time, theories sought to explain the
manner the unborn is inserted in the legal thinking. Would these traditional theories achieved
success, being the juridical situation of the unborn a turned page in the Brazilian law? The present
paper intends to present in a critical way the classical theories that deal with the juridical situation
of the unborn, as well as present new perspectives more adequate to the contemporary paradigm.
Keywords: Private law, General theory of private law, Unborn, Juridical situation
1 M estrando em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica - PUC, M inas Gerais, (Brasil) Email:
tutortreinamento@gmail.com
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Lucas Costa de Oliveira
1 INTRODUO
2 O CONCEITO NASCITURO
Nascituro o ente por nascer, aquele que h de nascer, j concebido no ventre materno.
Faz-se necessrio, todavia, realizar a distino entre nascituro, prole eventual e embrio in vitro.
O Cdigo Civil faz referncia prole eventual em seu art. 1.799, inciso I, estabelecendo
que podem ser chamados a suceder na sucesso testamentria [...] os filhos ainda no
concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a
sucesso. Prole eventual , portanto, o ser humano futuro que ainda no foi concebido,
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Destaca-se que desde a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas, em 1896, passando pelo Cdigo
Civil de 1916 e todos os projetos no aprovados so encontradas normas sobre o nascituro. Assim, o
problema no surge com o Cdigo Civil de 2002, que apenas d continuidade a essa tradio problemtica
respeito da situao jurdica do nascituro.
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A Situao Jurdica do Nascituro: Uma Pgina Virada?
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3 DIREITOS RECONHECIDOS
direito do nascituro ser reconhecido como filho, como prega o art. 1.609, pargrafo
nico, do Cdigo Civil: O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior
ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Na mesma direo observa-se os arts.
26 e 27 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
Ainda em relao ao reconhecimento como filho, mister salientar a possibilidade de
ajuizamento de ao de investigao de paternidade pelo nascituro, que tem capacidade para ser
parte no plano processual. Trata-se de ao personalssima, podendo ser proposta somente pelo
prprio investigante, representado ou assistido:
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No aspecto patrimonial o Cdigo Civil dispe, em seu art. 542, que ter validade a
doao feita ao nascituro, desde que seja aceita pelo seu representante legal. Ainda em seu
art.1.798, considera legitimadas a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas. Desta maneira,
o nascituro poder ser constitudo herdeiro ou legatrio.
Interessante duas jurisprudncias que reconhecem o direito do nascituro a receber
indenizaes. A primeira diz respeito indenizao por danos morais decorrentes do homicdio
de que foi vtima seu genitor, sendo considerado dano moral in re ipsa, presumido: O nascituro
tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo
conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum (BRASIL, 2002). A segunda trata da
indenizao do seguro DPVAT:
direitos previstos na segunda metade do art. 2 do Cdigo Civil, sem se prender categorizao
do nascituro.
4 TEORIAS EXPLICATIVAS
delimitado de pessoas so direitos cuja defesa realizada de modo coletivo, por meio de aes
que podem no estar disponveis aos indivduos beneficiados. Trata-se de uma distoro
demasiada, afinal, que grupo de pessoas seria este e qual seria o seu interesse? Ao nascituro no
nomeado um curador para proteger seu prprio interesse em conflito com os demais? Ademais,
estabelecer a coletividade como titular dos direitos do nascituro trata-se de um paternalismo
exacerbado. Como dito, trata-se de uma distoro no convincente (SILVA,
2012).
A opo da teoria natalista adotada pelo Cdigo Civil Francs, arts. 725 e 906;
Espanhol, art. 29; Alemo, art. 1; Italiano, art. 1; Mexicano, art. 2; Peruano, art. 1; e
Venezuelano, art. 17 (SILVA, 2012). Pode-se apontar como defensores dessa corrente, dentre
outros: Paulo Carneiro Maia, Vicente Ra, Slvio Rodrigues, Joo Luiz Alves, Eduardo
Espnola, Sady Cabral Gusmo, Caio Mrio da Silva Pereira e San Tiago Dantas (ALMEIDA,
1999; TARTUCE, 2015).
Dispe o artigo: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da
vida arbitrariamente.
Sem entrar no debate acerca da hierarquia dos tratados de direitos humanos no
ordenamento jurdico brasileiro, o que demandaria um trabalho especfico, opta-se pela crtica
material, em contraposio formal. Esclarece-se, todavia, que o Pacto San Jos da Costa Rica
tem validade e vigncia no direito brasileiro desde 1992. A questo central que o tratado
determina que deve-se respeitar e proteger a vida desde a concepo, o que j realizado pelo
ordenamento. Viu-se uma gama de direitos reconhecidos ao nascituro, todos com a finalidade
nica da proteo vida desde a concepo. Ora, a atribuio de personalidade jurdica ao
nascituro no sinnimo de proteo. Trata-se, portanto, de uma interpretao extensiva e
desnecessria.
So defensores desta corrente, dentre outros: Silmara Juny Chinelato, Pontes de
Miranda, Rubens Limongi Frana, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze
Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Roberto Senise Lisboa, Cristiano Chaves de Farias, Nelson
Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira de
Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz (TARTUCE, 2015).
Ao mencionar Maria Helena Diniz, faz-se necessrio realizar um breve apontamento.
A renomada doutrinadora adota a teoria concepcionista ao escrever [...] que o inicio legal da
personalidade jurdica o momento da penetrao do espermatozoide no ovulo, mesmo fora do
corpo da mulher [...] (DINIZ, 2012, p. 222). No obstante, acrescenta uma pequena distino
entre personalidade jurdica formal, referente a direitos da personalidade que j so titularizados
pelo nascituro desde a concepo, e personalidade jurdica material, referente a direitos
patrimoniais que apenas sero adquiridos se o nascituro nascer com vida, encontrando- se em
estado potencial. Desta forma, apresenta-se como uma variante da teoria concepcionista,
podendo ser tecidas as mesmas crticas realizas acima, malgrado apresentar uma maior preciso
tcnica.
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A tese realiza uma contraposio tradicional concepo de que apenas pessoas podem
ser sujeitos de direitos, ou em outras palavras, que sujeito de direito seja equivalente
personalidade jurdica. Parte da observao de que existem situaes jurdicas que so
titularizadas por entes que no so dotados de personalidade jurdica, como o condomnio, o
esplio, a massa falida, a sociedade em comum, e o prprio nascituro. Se a personalidade
jurdica atribuda somente s pessoas que nascem com vida, bem como existem situaes que
no so titularizadas por pessoas, ento ser sujeito de direito, ter capacidade jurdica, no pode
ser sinnimo de ser pessoa. Destarte, [a] regra segundo a qual toda pessoa capaz de direitos
na ordem civil s pode significar que todas (e no que apenas) as pessoas sejam sujeitos
(SILVA, 2012, p. 92, grifo no original). As ideias de pessoa e capacidade jurdica no se
confundem ou se equivalem:
Dessa forma, a categoria dos sujeitos de direitos seria o gnero que teria como espcie
a pessoa e os entes despersonalizados. A diferena se encontra no fato das pessoas possurem
uma aptido genrica para direitos e deveres, ao passo que os entes despersonalizados possuem
uma aptido limitada por sua prpria natureza. A aptido das pessoas genrica em virtude da
atribuio de capacidade jurdica s pessoas em sua generalidade toda pessoa capaz de
direitos e deveres. As limitaes que possam ocorrer a essa aptido sero a posteriori, na medida
que a capacidade a regra e a incapacidade exceo. De maneira distinta, a aptido dos entes
despersonalizados limitada na medida em que apenas podem titularizar direitos ou participar
de relaes jurdicas permitidas expressamente.
A respeito do nascituro conclui Csar Fiza (2015, p. 17):
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Hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, h de se
reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito
vida o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo
direitos condicionados ao nascimento, s faz sentido se lhe for garantido tambm o
direito de nascer, o direito vida, que direito pressuposto a todos os demais .
(BRASIL, 2014, p. 10).
Destarte, tal deciso torna-se um importante precedente rumo adoo de uma teoria
dos sujeitos sem personalidade no direito brasileiro.
5 ESTATUTO DO NASCITURO
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No campo penal passa a ser tipificado a conduta do aborto culposo (art. 23), bem como
probe-se o congelamento, manipulao e utilizao do nascituro in anima nobile ou in vitro
como material de experimentao (art. 25), indo em direo oposta Lei de Biossegurana
(Lei 11.105/05), que permite a utilizao do embrio para fins de terapia e pesquisa, desde que
o embrio seja invivel ou esteja congelado h trs anos e haja consentimento dos pais.
Destarte, conclui-se que o projeto de lei n. 478/2007 apenas contribui para a
manuteno da problemtica em torno do nascituro. No mbito do direito privado unifica os
conceitos de nascituro e embrio, bem como adiciona o debate em relao questo da natureza
humana seria uma nova categorizao? Entende que o nascituro tem apenas expectativas a
direitos fundamentais, bem como tenta fixar um rol de direitos j previstos em outros diplomas
e jurisprudncia. No mbito do direito pblico representa verdadeiro retrocesso nos direitos
conquistados pelo movimento feminista ao tentar impor, de maneira vertical, a proibio de toda
e qualquer modalidade de aborto. Ainda figura como verdadeiro entrave ao desenvolvimento
cientfico, na medida em que veda sem qualquer ponderao todo tipo de pesquisa com
embries. Trata-se, portanto, de um projeto de lei que em parte incuo, pois apenas repete o
j dito, e em outra nocivo ao representar retrocesso de direitos conquistados. O projeto se
encontra aguardando o parecer do relator na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania.
6 CONCLUSO
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