Discusin sobre la titularidad de derechos antes del nacimiento

Abstract: En el presente documento se pretender hacer un breve recuento del debate

en cuanto a la temporalidad de la titularidad de derechos en cabeza del que est por
nacer as como tambin de la postura adoptada en nuestro ordenamiento jurdico en
armona con los convenios internacionales y normas de derechos humanos.

Un gran debate se ha venido suscitando en nuestro pas, tanto en el mbito cientfico

como jurdico, sobre el comienzo de la existencia y titularidad de derechos de los que se
puede o no poseer antes del nacimiento de una persona. Por ende resulta importante
abordar este tema desde un punto de vista crtico y propositivo para as entender como
en nuestro ordenamiento jurdico se le da aplicacin a esta figura e institucin.

Inicialmente se consideraba que con el hecho del nacimiento a partir de ah se era titular
de derechos tanto subjetivos como patrimoniales, es decir se desconoca jurdicamente
una etapa de gran importancia como lo es la etapa de gestacin. De esa manera se
podra decir que exista un vaco jurdico en cuanto a las circunstancias que se pudieran
presentar antes del nacimiento de una persona.

Por lo anterior, y con el nimo de comprender el asunto, atendiendo a criterios tcnicos

y cientficos surgi el interrogante sobre a partir de cundo se puede considerar persona,
ya sea desde el mismo momento de la fecundacin, de la concepcin o desde el
nacimiento. De esa forma se pudo entender que al existir un proceso de formacin, no
siempre se puede hablar de persona humana a partir de ciertos momentos.

As, en este punto, es dable mencionar lo afirmado en el texto la vida humana in

vitro. En donde al categorizar una serie de etapas del proceso biolgico de formacin
del ser humano se dijo lo que a continuacin se lee: Las tres caractersticas del
desarrollo embrionario son la continuidad, la emergencia instantnea de propiedades
nuevas y la totalidad (Jairo Rivera Sierra. 2012. P.124). En este entendido se tiene claro
que la gestacin al ser un proceso de formacin complejo, no siempre es oportuno hacer
afirmaciones claras y concisas sobre la real existencia de una persona humana, sino ms
bien hacer referencia a la existencia de lo que se conoce como vida.
Al respecto el mismo autor dijo lo siguiente: () con la precaucin propia con que se
deben recibir los datos cientficos en esta materia, podemos afirmar que en la etapa de
cimoblasto hay vida humana, pero no hay un ser humano, porque el ser humano tiene
como caractersticas la unicidad y la unidad. (Rivera. 2012. P. 129).

De esa forma, comprendiendo al autor precitado en donde el mismo apoyado en

conceptos medico cientficos, se puede entender que, dentro del desarrollo embrionario
atendiendo a las etapas mencionadas en lneas atrs, hay que distinguir momentos en los
cuales se puede hablar de la existencia de un ser humano como tal. En ese orden de
ideas, el autor refiere a conceptos como los de unidad y de unicidad. El primero refiere a
una especie de individualizacin de un nuevo ser, y el segundo a la sujecin del embrin
al tero materno. Ambos momentos se presentan en la etapa anterior a la de anidacin.

Tanto en uno como en el otro concepto se habla de una individualizacin, ya que se

parte de la existencia de un nuevo ser, es decir una realidad biolgica diferente a la de la
madre gestante. Es por eso que hace la aclaracin que se puede hablar de vida humana a
partir de la anidacin, es decir cuando el embrin se localiza en el tero materno para
as dar inicio al proceso de formacin biolgica. Al respecto existen pronunciamientos
mdicos y cientficos, los cuales afirman que dicha etapa se presenta a partir de la sexta
semana de gestacin.

Apartndonos un poco del campo mdico y acercndonos ms al jurdico, se puede

afirmar que en nuestro pas, se han presentado unas etapas y modelos de
reconocimiento, en los cuales en los mimos existe una caracterstica comn, que es la de
proteger la vida humana en la etapa previa al nacimiento.

Dicha proteccin atiende a ese inters del nuestro constituyente y de un legislador con el
nimo de proteger el derecho fundamental a la vida, es decir desde sus inicios, o sea la
concerniente a su fase temprana de gestacin. Ello con la intencin de salvaguardar
tanto los derechos del que est por nacer, como la misma integridad de la madre
gestante.

Al respecto, Jairo Rivera Sierra dijo lo que a rengln seguido se lee: () la Corte ha
adoptado la llamada postura absolutista. En efecto, ha planteado que el concebido es
titular de derechos fundamentales a partir de la concepcin, que el nasciturus tiene
derecho a la vida aunque no sea persona, que de la personalidad no se deduce la
capacidad, que las categoras ser humano y persona son semejantes, que el
nasciturus goza de todos los derechos que le son propios a las personas, y que aquel
tiene los mismos derechos fundamentales de los nios. (Rivera. 2012. Pg. 348).

Por lo anterior, cabe hacer la aclaracin que, nuestra Corte Constitucional recientemente
en sentencia C-237 de 2016 lo siguiente: el embrin no puede ser entendido como
persona para efectos del artculo 4.1 de la CADH y que la concepcin en el sentido
del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el tero,
razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de la
CADH. Es por eso que tal como lo mencionamos anteriormente, dicha etapa se dara
en la anidacin.

Dicha providencia nos resulta de gran importancia, por cuanto nuestro mximo rgano
constitucional nos aclar conceptos que aparentemente resultan similares, pero que al
analizarlos con detenimiento resultan distintos por cuanto los mismos comprenden fases
en el proceso de gestacin completamente diferentes. Siendo ello de vital importancia
para entender como actualmente se maneja este tema tan lgido en nuestro
ordenamiento jurdico en armona con los tratados y convenios internacionales que
protegen derechos humanos.

La anterior sentencia adems de indicarnos la postura garantista de la Corte

Constitucional en cuanto a la titularidad de derechos prenatales, la misma se enfoc en
proteger ms all de lo que el mismo ordenamiento jurdico pretenda, o sea opt por
extender ese mbito de aplicacin de derechos que le incumben no solo al que est por
nacer, sino tambin a la misma madre, por cuanto en ese proceso de gestacin, la misma
tambin puede verse afectada su integridad personal.

En ese orden de ideas, al analizar el derecho fundamental a la vida, se consider que el

mismo no parte nicamente a partir del hecho del nacimiento, sino que contempla una
etapa previa que debe ser protegida por el ordenamiento jurdico, es decir, que el mismo
no puede ser ajeno a esa etapa de gestacin en las cuales se pueden presentar una
variedad de circunstancias que a futuro afectaran derechos de orden personal y
patrimonial.
Al analizar el modelo absolutista, en concordancia con nuestra constitucin poltica, el
autor Rivera Sierra dijo lo siguiente: () desde el punto de vista constitucional,
afirma, existen dos vas de proteccin del no nacido, la va directa y la va indirecta, la
proteccin directa del nasciturus se encuentra prevista en el prembulo de la
Constitucin Poltica y en el artculo 11 que consagra el derecho a la vida. La va
indirecta, se plasma en los artculos 43 y 44. El primero consagra la proteccin a la
mujer embarazada y el segundo establece como primer derecho fundamental de los
nios el derecho a la vida (Rivera. 2012. Pg. 351).

De lo anterior, podemos ver como nuestro constituyente se interes por proteger dicha
fase previa al nacimiento, por cuanto tal como lo dijo el precitado autor, esas dos vas de
proteccin abarcan tanto la fase previa al nacimiento, como la posterior, o sea, despus
del hecho del nacimiento.

Al igual que el constituyente, nuestro legislador tambin en armona con lo dispuesto en

la carta poltica, como lo mencionado por la nuestra Corte Constitucional, en la Ley 599
de 2000 o cdigo penal, establece tipificado como delito el tipo penal denominado
lesiones al feto, que en su artculo 125 establece lo siguiente:

Artculo 125. Lesiones al feto. El que por cualquier medio causare a un feto dao en el
cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrir en ().

Artculo 126. Lesiones culposas al feto. Si la conducta descrita en el Artculo anterior se

realizare por culpa, la pena ser ().

En ese entendido, se puede ver como esa proteccin no nicamente es de orden

constitucional, sino tambin abarca el mbito penal, por cuanto el derecho a la vida debe
estar garantizado bajo toda orbita, y tal como se dijo anteriormente, dependiendo de las
circunstancias, tambin se puede ver afectada la integridad de la madre gestante, hecho
que de igual forma se pretende proteger.

Cabe hacer la aclaracin tambin en este punto, sobre la postura de la Corte

Constitucional sobre las excepciones al aborto, es decir en las circunstancias en las
cuales el mismo se encuentra permitido. Como lo son cuando la concepcin es fruto del
resultado de una conducta tpica de acceso carnal violento, cuando se presenta una
malformacin congnita y cuando se encuentra en gran peligro la vida de la madre. As
se puede ver como nuestra Corte Constitucional regl ese tema que tambin es muy
lgido. Circunstancia que sirvi para aclarar un sinfn de circunstancias y opiniones
frente a los derechos que tiene el que est por nacer como los derechos fundamentales
de la madre.

De esa forma, se tiene claro que el nasciturus es titular de derechos fundamentales, por
eso retomando el mbito penal, a parte de los tipos penal que mencionamos se
encuentran tipificados como delitos las conductas de aborto, el infanticidio y el
abandono de hijo.

Consideramos que el de aborto resulta una conducta altamente gravosa, por cuanto si el
mismo no se encuentra supeditado a las excepciones propuestas por la Corte
Constitucional, ese hecho atenta gravemente contra el derecho fundamental a la vida,
del cual tanto nuestro ordenamiento jurdico como en el mbito internacional bajo los
convenios y tratados internacionales se ha preocupado por salvaguardar.

Por lo anterior, sera contradictorio afirmar que nicamente se debe proteger los
derechos slo a partir del hecho del nacimiento, por cuanto como se dijo anteriormente,
inclusive antes del nacer, se deben proteger intereses y bienes jurdicos que se
encuentran en titularidad antes de nacer. Contraponindose a la tesis de la
jurisprudencia espaola que seala que no acepta la personalidad, ni la atribucin de
derechos en la etapa temprana de la vida.

Por otro lado, encaminndonos en el mbito del derecho civil, nuestro legislador adopt
tambin la postura de proteger los derechos e intereses de la persona que est por nacer.
Es decir, se preocup por la existencia de dichas circunstancias que se pueden presentar
inclusive antes del nacimiento que abarcaran mbitos patrimoniales.

Por eso en nuestro artculo 93 del cdigo civil, se estableci lo siguiente: Los derechos
que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese,
estarn suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del inciso del artculo 90
pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido.
Esta circunstancia la como la anticipacin a la personalidad, o derechos del hijo
pstumo. Hecho que supedita la calidad de heredero al momento del nacimiento pero
que adquiere jurdicamente inclusive antes de ese hecho o en la etapa de gestacin.

Esta circunstancia abarcara no solo derechos fundamentales como el derecho a la vida,

sino tambin derechos de orden patrimonial como lo es adquirir la calidad de heredero.

Por otro lado, siguiendo esa lnea civilista, en nuestro cdigo de infancia y adolescencia,
el legislador implemento la posibilidad de solicitar alimentos en favor del que est por
nacer, es decir le otorg esa prerrogativa a la madre para que en procura de los derechos
fundamentales de su hijo, se generen alimentos provenientes de un padre que haya
reconocido su paternidad voluntariamente. Dicho precepto normativo reza de la
siguiente manera: La mujer grvida podr reclamar alimentos a favor del hijo que est
por nacer, respecto del padre legtimo o del extramatrimonial que haya reconocido la
paternidad. Artculo 111. Ley 1098 de 2006.

Este ltimo hecho, nos aclara ms la postura garantista que hemos estado hablando, en
la medida de que siempre se pretende salvaguardar los intereses y derechos de la
persona que est por nacer.

Ahora tal como se dijo anteriormente, nuestro ordenamiento jurdico se encuentra en

armona con los convenios internacionales, de esa forma al proteger los derechos del
que est por nacer, dichos preceptos normativos concuerdan con la convencin
americana de derechos humanos y el pacto internacional de derechos civiles y polticos,
por cuanto los mismos defienden los principios y valores relacionados con el derecho
fundamental a la vida, es decir adoptando un concepto amplio del mismo, derecho que
debe ser entendido como un fin en s mismo protegido las instituciones jurdicas hacia la
persona gestante como del que an no lo es.

En nuestro ordenamiento interno, existe una opinin dividida, la cual refiere a que
cuando el legislador se pronuncia sobre este tipo de circunstancias, el mismo lo hace en
dos mbitos, positivo y negativo, el primero porque cuando se preocupa por abarcar y
proteger el derecho a la vida lo hace con ese nimo y postura garantista de la cual se
habl en prrafos anteriores. En cambio en un mbito negativo lo hara cuando el
legislador restringe o limita el derecho a la vida con la intencin de salvaguardar otra.
Hecho que lo podemos ver cuando se tipifico el delito de aborto, o cuando nuestra Corte
Constitucional se pronunci sobre las excepciones al aborto.

En ultimas, consideramos que a pesar de esas opiniones, es oportuno hacer una

aprobacin de la postura adoptada actualmente, por cuanto lo importante es que se
protege es el derecho a la vida, independientemente si ese derecho se pondera o no. Se
lo protege en s mismo como valor ultimo inclusive sealado desde el prembulo de la
Constitucin Poltica.

La Corte Constitucional en providencia C-237 de 2016, fue clara en especificar que

tanto los pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve como
un criterio importante para tener en cuenta el alcance de las interpretaciones que se le
deben dar a las normas internas. En ese entendido dijo lo que a rengln seguido se lee:
La lnea jurisprudencial trazada por la Corte ha sido pacfica y reiterada en afirmar que
la jurisprudencia proferida por organismos internacionales, y en este caso en particular
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sirve como criterio relevante que se
debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido de los derechos y deberes que se
encuentran consagrados en el ordenamiento jurdico interno. Y esa armona no
nicamente debe verse con normas de orden constitucional, sino tambin con la
legislacin interna que refiera a derechos humanos fundamentales.

Por ese motivo, no es equivocada nuestra Corte Constitucional al adoptar la postura de

la CADH sobre el entendido de que la concepcin se da desde el momento que el
embrin se instala en el tero de la madre, circunstancia que protege desde ese
momento el derecho a la vida del que est por nacer.

Cabe hacer la aclaracin que, en la sentencia C-237 de 2016, la Corte en ningn

momento mencion que se reconoce la calidad o estatus de persona desde el momento
de la concepcin. nicamente mencion que es desde esa etapa a partir de la cual es
necesario proteger el derecho a la vida.

Al respecto en esa providencia se dijo: A juicio de la Corte, la Constitucin no

establece que la existencia legal de la persona principie en el momento de la
concepcin. No existe una sola norma de la cual pueda sacarse tal conclusin.

Por ese motivo se consider que no se vulnera el artculo 90 del cdigo civil, por cuanto
independientemente de la proteccin jurdica que se le d al derecho fundamental a la
vida, debate del cual estamos siendo conocedores en esta instancia, la existencia legal
de las personas se tiene claro que comienza con el hecho del nacimiento, esto es, al
separarse completamente de la madre.

En este punto es donde se hace visible esa doble proteccin que hablamos
anteriormente, la directa y la indirecta. La directa protegiendo el derecho a la vida desde
la concepcin, y la indirecta protegiendo el derecho hacindose efectivo a partir del
hecho del nacimiento.

Por otro lado nuestra Corte Constitucional es acertada en considerar que de acuerdo al
artculo 93 de la Carta poltica, las normas de derechos humanos deben ser entendidas
en armona con los tratados y convenios internacionales. Es por eso que en el tema de
debate, la corte interpreta correctamente lo establecido por la CADH en cuanto a
considerar el momento de la concepcin como la etapa a partir de la cual se deben
proteger los derechos. Por esa forma, la CADH no est imponiendo una interpretacin a
nuestro ordenamiento, sino que es una disposicin que se debe adoptar partiendo de la
interpretacin que se imperativamente se adopta por el llamado bloque de
constitucionalidad en sentido lato, es decir haciendo uso de todas las normas de diversa
jerarqua que coadyuvan en el ejercicio del control constitucional. Es decir los tratados y
convenios internacionales ratificados por Colombia.

Reiterando esta postura, es importante sealar que a la luz de conceptos y criterios

mdicos, el proteger la vida desde el momento de la concepcin, resulta correcta por
cuanto, en las primeras semanas posteriores a la fecundacin, nicamente existe un
proceso celular del cual hasta ese momento no se puede hablar de la existencia de vida o
de una individualizacin e identidad gentica. Ya que esa identidad o mismicidad
gentica refiere al momento en el cual un organismo diferencia la presencia de un
organismo diferente al propio, es decir cuando la madre ya parta de la idea que dentro
de su vientre se encuentra en formacin un embrin que a futuro ser su hijo. Dicho de
otro modo, tal como lo dijo el autor Rivera Sierra, dicha identidad gentica slo se
llegara a presentar a partir de la sexta y la octava semana de gestacin, esto es
aproximadamente desde el tercer mes de embarazo.

Por lo anterior, es de vital importancia hacer la aclaracin de la diferencia entre vida

humana y ser humano. Por cuanto significan lo mismo y representan momentos
distintos. Aunque ambos merecen la proteccin jurdica del caso, por cuanto tal como se
dijo anteriormente se debe entender el concepto del derecho a la vida en un aspecto
amplio.

Es oportuno mencionar lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-237 DE

2016 as: En cuanto a la distincin entre la vida como valor y el derecho a la vida, la
Corte afirm que la titularidad del derecho a la vida se encuentra en cabeza de las
personas, mientras que la proteccin como valor cobija a aquellos que no han alcanzado
esta condicin.

Las disposiciones del derecho civil han capturado dicha diferencia al establecer que la
existencia legal de la persona se da con el nacimiento, lo cual la habilita como sujeto
efectivo de derechos y por lo tanto del derecho fundamental a la vida. Lo anterior no
significa que no se proteja al que est por nacer, no obstante su proteccin es diferente,
pues parte del inters del Estado en proteger la vida como un valor

En concordancia con la proteccin que el Estado Colombiano le otorga al que est por
nacer como a la madre gestante, un ejemplo claro de ello lo podemos ver en la
proteccin desde el ejercicio del derecho fundamental a la salud. Es decir desde los
controles prenatales, pasando por el nacimiento y unos controles posteriores. De ah se
deriva esa proteccin y prevencin que solo en un estado de derecho se puede predicar.
Ya que as es la forma como se hacen efectivos los derechos fundamentales como un
todo, no nicamente el derecho a la vida.

Por ese motivo la postura de que la existencia legal de las personas comienza al nacer y
considerar que la proteccin se da desde esa fase de la concepcin, no viola el deber de
proteccin de la vida, por cuanto como se dijo anteriormente, la vida debe entenderse
como un bien jurdico relevante, que en palabras de la misma Corte Constitucional, la
vida tiene un carcter absoluto, y su proteccin es gradual e incrementa con su
desarrollo.

En este punto podemos ver como se aclara que las disposiciones que a criterio del
demandante en esa ocasin no resultaban inexequibles, por cuanto el cdigo civil
describe cuando inicia la existencia legal de las personas, pero al mismo tiempo en el
artculo 91, otorga una proteccin hacia el que est por nacer, facultando al juez para
tomar las medidas del caso cuando el mismo creyere que exista algn peligro.
Adems, tal como se aclar en la sentencia C- 237 de 2016, no se pueden confundir
conceptos sobre la existencia de la vida y la existencia legal, ya que como se ha visto,
ambos corresponden a criterios totalmente distintos, los cuales con base en el primero,
la existencia de la vida se cataloga desde el momento de la concepcin, vida que es
protegible desde el punto de vista jurdico y mdico. En cambio la existencia legal de
las personas comienza con el hecho del nacimiento y como lo dice nuestro cdigo civil,
con la separacin completa de la madre.

De esa forma no puede confundirse esos dos momentos, los cuales a pesar de que ambos
son etapas que merecen el reconocimiento y proteccin jurdica, no significan lo mismo
ni producen los mismos efectos y consecuencias.

Por otro lado, en la misma providencia, los demandantes afirmaban que las
disposiciones del cdigo civil nicamente protegan la vida desde el nacimiento, y
mencionaban tambin que la CADH lo haca desde la concepcin, lo que a su juicio
estbamos ante una contradiccin. Frente a ello, la Corte Constitucional, refiri que en
ningn momento se contradicen dichas posturas, sino ms bien que ambas se
complementan y que abarcan un periodo gradual de proteccin del derecho a la vida.

Como es sabido, con la existencia legal se desprenden una serie derechos personales y
personalsimos, los mismos que no se adquieren con la simple existencia de la vida.

Finalmente nos parece oportuno sealar que compartimos la postura que se ha adoptado
en nuestro ordenamiento jurdico, por cuanto independientemente del momento en que
se encuentre, el derecho fundamental a la vida debe ser protegido en su totalidad, ya que
por excelencia es un derecho humano garantizado no solo en normas internas sino
tambin de orden internacional. De esa forma, el hecho que se proteja la vida desde el
momento de la concepcin es una postura acertada por nuestra corte constitucional, en
la medida de que siguiendo los parmetros mdicos y conceptos cientficos, hasta antes
de ese punto no se puede hablar de vida de un ser humano que se encuentre en
formacin o en gestacin, sino se entiende nicamente que hasta antes de la llamada
anidacin del embrin en el tero (concepcin), solamente existe un proceso celular del
cual hasta ese punto no dota de independencia, unicidad ni identidad gentica requerida
para que se entienda que la misma debe ser objeto de proteccin jurdica dotada de las
dems prerrogativas que le son propias como sujeto de derechos.
Por ese motivo es de valorar que nuestra corte acert al adoptar esa tesis sugerida por la
CADH, que en su momento se pronunci al respecto. Por ese motivo tampoco se
equivoca nuestro mximo rgano constitucional en haber interpretado esa postura en
virtud del artculo 93 de la Constitucin Poltica.

Aunado a ello, a pesar de que las normas de nuestro cdigo civil ya tienen tiempo de
haber entrado en vigencia, las mismas resultan exequibles y en concordancia con lo
expuesto ltimamente por la Corte Constitucional en la sentencia C- 237 del 2016, con
ponencia de la Dra. Gloria Ortiz Delgado. En la medida se aclara adecuadamente los
conceptos y tiempos desde los cuales se dota de virtud para ser titular de derechos y el
momento en el cual se reconoce la calidad de persona.

Es por eso que tal sentencia, result de gran ayuda por cuanto es un pronunciamiento
reciente y que decant las dudas que pudieron haber surgido en torno al estudio del
presente debate.
 Bibliografa

Jairo Rivera Sierra. 2012. La vida humana in vitro. Colombia. Universidad

Externado de Colombia.
Corte Constitucional. Sentencia C- 237 de 2016. M.P Gloria Ortiz Delgado.
Consulta de la norma. Cdigo penal Colombiano. Ley 599 de 2000.
Consulta de la norma. Cdigo de la Infancia y adolescencia. Ley 1098 de 2006.
Consulta de la norma. Cdigo civil.