A funo e relevncia dos precedentes

judiciais no direito brasileiro

Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo | vol. 32/2013 | p. 115 | Jul / 2013 |
DTR\2013\12509

Eduardo Chulam

MBA em Economia de Empresas pela Faculdade de Economia, Administrao e

Contabilidade da USP. Mestrando em Direito Processual Civil pela Faculdade de
Direito da USP. Membro da OAB-SP e da AASP. Advogado.

rea do Direito:
Civil; Processual

Resumo:

O presente artigo trata da funo e crescente relevncia dos precedentes judiciais no

Direito brasileiro, considerando em especial a influncia do common law norte-
americano. Analisando diferentes institutos do sistema americano, em comparao
com os institutos e regras processuais vigentes no sistema processual brasileiro, so
apontadas as principais similitudes entre os dois sistemas no que tange aplicao
dos precedentes judiciais. Tal abordagem aponta as possveis analogias entre o
sistema de civil law brasileiro e o common law norte-americano, seja por meio de uma
anlise finalstica, seja no que tange ao munus decisrio no emprego dos precedentes.
O estudo aborda ainda a sistemtica legislativa, o carter vinculante de normas e
enunciados e o Projeto de novo Cdigo de Processo Civil.

Palavras-chave:
Precedentes judiciais - Civil law - Influncia do common law - Regras processuais -
Fontes de direito - Direito comparado - Comparao entre Brasil e Estados Unidos -
Projeto do novo Cdigo de Processo Civil.

Abstract:
This article discusses the role and growing importance of judicial precedents in
Brazilian Law, especially considering the influence of American Common Law.
Analyzing different institutes of the American system, compared with the institutes
and procedural rules in force in the Brazilian legal system, it presents the main
similarities between the two systems regarding the application of judicial precedents.
This approach explains the possible analogies between the Brazilian civil law and the
American common law, whether regarding a purposive analysis, whether regarding
the judiciary incumbency in the application of legal precedents. The study also
addresses the legislative system, the binding feature of rules and statements and the
Project of the New Civil Procedural Code ("Projeto do novo Cdigo de Processo Civil").

Keywords:
Legal precedents - Civil law - Influence of common law - Procedural rules - Sources of
law - Comparative law - Comparison between Brazil and United States - Project of the
New Civil Procedural Code.

Sumrio:
1. Introduo - 2. O sistema da common law norte-americano: stare decisis e ratio
decidendi - 3. A funo dos precedentes judiciais no Brasil - 3.3 A uniformizao da
jurisprudncia - 3.4 Smula vinculante - 4. Breves comentrios sobre o sistema de
precedentes - 5. O precedente no Projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil - 6.
Consideraes finais - 7. Referncias bibliogrficas

1. Introduo

O presente trabalho consiste na anlise da funo e relevncia dos precedentes

judiciais no Brasil.

O estudo considerar a sistemtica e alguns dos institutos da common law, destacando

sua efetiva influncia sobre o sistema brasileiro de civil law. Nesta toada,
destacaremos alguns dos mecanismos de raciocnio jurdico que vm sendo de alguma
forma incorporados ao nosso sistema, tais como o distinguishing, o overrulling, dentre
outros. Ser necessrio realizar a devida diferenciao entre os sistemas no que tange
forma em que se estrutura o raciocnio jurdico dos julgadores,1 com a finalidade de
compreender eventuais aproximaes que possam ser feitas entre os sistemas. No se
pretende realizar um estudo especfico de direito comparado, muito embora a
comparao entre os dois sistemas seja inexorvel a presente abordagem.

Por fim, no olvidaremos das propostas do corrente Projeto de Lei de reforma do

Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010), o que, no nosso entender, confirma a
tendncia de aproximao do nosso sistema jurdico ao sistema norte-americano.

2. O sistema da common law norte-americano: stare decisis e ratio decidendi

Para fins introdutrios, cabem alguns breves comentrios sobre o sistema de aplicao
de precedentes da common law norte-americana. Tal tido como um sistema misto,2
no sentido de que incorpora tanto as normas codificadas para determinadas matrias,
como o sistema de precedentes judiciais que lhe notoriamente caracterstico. O
chamado case law prepondera nos Estados Unidos, como principal fonte de direito,
vindo o statute law, em determinadas situaes de constatao de lacuna, vir a ser
aplicado de forma integrativa e complementar.3 A aplicao dos precedentes com
fora de lei inicialmente nos causa certo estranhamento, o que natural diante das
substanciais diferenas entre tais regimes jurdicos. No obstante, conforme
tentaremos demonstrar neste trabalho, o nosso sistema de civil law vem se
aproximando substancialmente da common law no que tange aplicao dos
precedentes.

Em apertado resumo, pode-se descrever o sistema de precedentes judiciais como

aquele pelo qual os julgadores extraem as normas jurdicas de decises anteriores
(precedentes), e no propriamente da lei positivada e escrita. Ou seja, no processo
decisrio, atenta-se para a questo da segurana jurdica e tratamento isonmico,
dado que o trato dado ao caso concreto deve ser condizente com aquele dado
situao anloga no passado (stare decisis et non quieta movere).

Para fins de diferenciao, tal raciocnio jurdico (em grosseiro sumrio) funcionaria
da seguinte forma: diante de um caso concreto (x), o juiz analisa todas as
circunstncias, provas, etc., para entender pela aplicao da mesma regra do caso y,
dada similitude ftico jurdica entre x e y. No nosso conhecido sistema de civil
law (aqui tambm em grosseiro resumo), o juiz analisaria o caso x, ponderando pela
aplicao da regra z, no estando necessariamente adstrito a decises pretritas,
incluindo y.

No sistema de precedentes, o procedimento de extrao da regra abstrata contida no

caso anterior (no exemplo, y) no simples. Logicamente, nenhum caso idntico a
outro (ao precedente), no prescindindo de um esforo cognitivo de aproximao e
analogia por parte do julgador. Outrossim, h que se obter, da anlise do precedente
para cada caso, a regra efetiva contida na deciso. Isso no se d de forma automtica.

Tal procedimento de extrao da regra aplicvel ao caso concreto incorre

necessariamente na anlise de determinado precedente, e dele a obteno da chamada
ratio decidendi. H inmeras definies para a ratio decidenci,4 ou holding. Do estudo
dos autores que exploraram a questo da definio da ratio decidendi, nos parece
razovel inferir que consistiria na regra, ou preceito jurdico, extrada da anlise de um
caso concreto, seja com relao a questes de fatos como de direito, com autoridade
para aplicao a casos futuros. Este elemento obtido do precedente por um mtodo
indutivo e ter eficcia perante os demais assim como uma lei no direito positivado.5
Diz-se que tais precedentes tm carter vinculante, de forma semelhante s regras
escritas na civil law.

Ademais, sempre quando se analisa a ratio decidendi, torna-se necessrio abordar

tambm o chamado obiter dictum, tidos como extratos da deciso analisada que no
so importantes ao resultado. Possuem fora meramente persuasiva, ao contrrio da
ratio decidendi, conforme ser melhor abordado adiante neste trabalho.

Notamos que o procedimento de aplicao dos precedentes judiciais dispe de dois

institutos cuja referncia pertinente para este estudo. De um lado, o chamado
overrulling, que consiste no afastamento e superao de um precedente por parte do
julgador. Em determinadas situaes, em especial com a alterao da conjuntura
ftico-jurdica, pode-se pleitear junto Corte que emitiu o precedente o cancelamento
ou retificao do antigo precedente.6

H tambm o chamado distinguishing, que consiste em relativizar os precedentes de

acordo com peculiaridades do caso concreto, justificando assim uma aplicao
diferenciada. Por meio deste processo, infere-se se o precedente aplicvel ou no no
caso em anlise,7 bem como se amolda, caso possvel, a regra extrada do precedente
ao caso concreto sob exame. Em suma, permite uma incidncia e aplicao mais
elstica dos precedentes judiciais.

No que diz respeito competncia e hierarquia entre os tribunais, a Corte suprema de

cada Estado e as cortes federais de apelao, nos Estados Unidos, tm a aptido de
gerarem binding precedents dentro dos respectivos limites de competncia. J as
decises da Supreme Court so sempre vinculantes para todo o territrio.8

3. A funo dos precedentes judiciais no Brasil

3.1 Comentrios acerca das semelhanas, tendncias e aproximao entre o sistema

brasileiro e o americano

No convm, dentro do escopo deste estudo, dissecar a conhecida sistemtica da civil

law empregada no Brasil. Desta forma, tecidos os comentrios atinentes funo dos
precedentes judiciais nos Estados Unidos, analisa-se a funo dos precedentes
judiciais no nosso pas, com a finalidade de demonstrar as semelhanas (sejam as
atuais, sejam as tendncias) entre as sistemticas referidas.

Alguns pontos em comum foram apontados por alguns autores no que diz respeito
sistemtica da common law e o nosso civil law, denotando a funo e relevncia dos
precedentes judiciais no nosso sistema. Vejamos as principais questes que apontam
similitudes.9

3.1.1 Do trabalho interpretativo

Conforme exposto, o trabalho jurisdicional10 dos juzes norte-americanos envolve

substancial processo interpretativo e de analogia. Na medida em que no se encontra
to adstrito ao texto normativo, mas sim s decises anteriores relevantes (os
chamados precedentes judiciais), o juiz norte-americano se coloca numa posio de
maior liberdade em relao ao juiz brasileiro, dado que este ltimo, de certa forma e
em certo grau, acaba engessado rigidez normativa. Sustenta-se tal posio com
base no fato de que ao juiz norte-americano cabe a anlise e interpretao das
decises anteriores e, por meio do stare decisis e procedimento de distinguishing,
extrair a ratio decidendi. A princpio, aparenta ser um procedimento com ampla
liberdade ao rgo julgador, o que no uma concluso inteiramente correta.

Por seu turno, como se sabe, o juiz brasileiro visa aplicao adequada da lei ao caso
concreto. No obstante, isso no significa, de forma alguma, uma restrio cognitiva
ao trabalho do mesmo, como se a ele coubesse to somente a aplicao seca e fria da
lei, sem qualquer valorao ou ponderao intrnseca ao encargo decisrio.

Ora, na sua atuao, cabe ao juiz da civil law apreciar as provas e alegaes e aplicar a
norma ao caso concreto. Mas este tambm no um procedimento simples e
automtico. No prescinde o juiz da ponderao da mens legis, sem a qual no
conseguir aplicar corretamente a norma. O trabalho hermenutico, nesse ponto, de
inafastvel importncia, dado que o julgador no chega regra aplicvel (ou forma
de aplic-la) sem a devida meditao sobre o caso, as partes, valores envolvidos (no
sentido axiolgico) e, logicamente, o real sentido normativo.

Por sinal, a LICC prev em seus arts. 4. e 5., e prev o CPC em seu art. 126,
respectivamente:

Lei de Introduo ao Cdigo Civil:

Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito.

Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s
exigncias do bem comum.

Cdigo de Processo Civil:

Art. 126. O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou

obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as
havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito.

Portanto, a interpretao da norma para o juiz brasileiro pode ser tida como natural e
inevitvel. O Prof. Humberto Theodoro Jr. destaca neste ponto as assertivas do mestre
Hans Kelsen, aferindo que a condio humana uma condio hermenutica.11 Em
outras palavras, no h como sustentarmos que o juiz brasileiro estaria preso a uma
suposta rigidez normativa, dado que ao mesmo cabe, dentro de seu campo
interpretativo, dissecar o sentido da norma aplicvel e assim avaliar e interpretar a sua
aplicabilidade ao caso concreto.

Vejamos alguns exemplos que apontam o paralelo ora proposto.

Na questo Peabody Fund vs. Sir Lindsay Parkinson Ltd. (1984), a House of Lords
interpretou de forma restritiva o precedente Anns x Merton London Borough (1978).
Este caso () tido como paradigmtico para situaes em que se imputa
responsabilidade ao municpio por negligncia na fiscalizao das obras. No caso
Peabody Fund, procurando circunscrever o dever do Poder Pblico de proteger os
cidados ameaados de dano sade ou segurana, a House of Lords limitou a
responsabilidade do municpio (gerida pelo outro precedente), ao no admitir a ao
do proprietrio de casa em construo, que alegou prejuzo pela falta de fiscalizao
no sistema de drenagem. O elemento de distino restritiva no novo caso foi a questo
da possibilidade de dano sade ou segurana.

Por outro lado, a aplicao pode ser extensiva, como no caso Barwick x The English
Joint Stock Bank (1866). Neste caso, discutiu-se a responsabilidade da instituio
financeira por ato de preposto em fraude. O precedente foi aplicado, no obstante a
ratio decidendi mencionar que a fraude deveria ser no interesse do comitente
(diferentemente do caso analisado). Esta ratio fora extrada de outro caso (Lloyd vs.
Grace, Smith & Co, de 1912), em que a fraude fora perpetrada em benefcio do
preposto, no caso, um advogado. Aplicou-se ai o precedente de forma extensiva.12
Os casos acima foram mencionados para indicar o dever do julgador de justificar
sempre as razes da aplicao, rejeio, ampliao ou restrio de determinado
precedente, assim como se faz no direito codificado (ao se declinar os motivos para
afastamento da aplicao de determinado diploma normativo).13

Ora, o distinguishing acaba literalmente por completar o precedente, criando em

alguns casos um salvo se, uma exceo regra geral. Isso equivale, pois, regra de
interpretao do civil law, na medida em que a lex specialis no revoga ou afasta a
incidncia da regra geral.

Vejamos outro precedente: Pao On vs. Lan Yuri (1980). O Privy Council decidiu que a
coao ocorre quando a vontade fica comprometida por ausncia de escolha. A
ausncia de alternativa seria assim um elemento basilar da coao. Mais tarde,
estendeu seu entendimento e aplicou a tese da ausncia de escolha para o caso de
presso econmica. Entendera, assim, que a ausncia de alternativa razovel seria
situao equivalente ausncia de escolha.14

Tais relativizaes, ampliaes ou restries na aplicao das regras no so estranhos

se compararmos com o trabalho jurisdicional no Brasil. Por exemplo: o conceito de
prejuzo tradicionalmente seria o de danos emergentes e lucros cessantes. Com o
tempo, alargou-se o conceito para incluir a chamada perda de chance. Inclusive, o STJ
j vem reconhecendo tal possibilidade.15

Em outro caso, em se falando do common law, um precedente foi empregado no

sentido de que o possuidor no teria o dever de zelar pelo bem estar dos invasores,
porm seria responsvel por causar-lhes prejuzo, por culpa ou dolo. Em outro caso,
uma criana atravessou uma cerca, atingiu um trilho e veio a falecer. Considerou-se
que os agentes teriam como saber acerca das invases por crianas, e que o fato de no
tomarem providncias acarretaria sua culpa por imprudncia. Portanto, a ratio trazida
por um precedente teve uma interpretao diferente em novo caso, diante das
circunstncias especficas.

Se considerarmos no ser razovel a assertiva do engessamento do juiz rigidez

normativa, conforme elucidado acima, pode-se destacar aqui um dos pontos principais
de aproximao entre o trabalho jurisdicional norte-americano e o brasileiro. H,
portanto, semelhanas gritantes entre o processo interpretativo dos precedentes, feito
pelo juiz americano, e o processo interpretativo da norma, feito pelo juiz brasileiro.

3.1.2 Da modulao dos efeitos das decises

Conforme exposto, um dos instrumentos de que dispe o julgador norte-americano o
chamado overrulling, ou seja, o afastamento da aplicao de determinado precedente
para casos futuros. Isso no pode, por bvio, ser feito de forma irrestrita, em
detrimento da segurana jurdica. O overrulling pode ser feito de forma modulada, ou
seja, com a devida delimitao temporal dos efeitos dessa mudana, j que afetar
substancialmente a conduta dos jurisdicionados.

A legislao brasileira dispe de preceito anlogo que merece destaque. O art. 27 da

Lei 9.868/1999,16 que trata da ao direta de inconstitucionalidade ou ao
declaratria de constitucionalidade, prev que o STF poder restringir os efeitos da
deciso, inclusive determinando termo para que a deciso passe a ter eficcia.
Entende-se que o preceito visa segurana jurdica, dado o impacto que uma deciso
de tal natureza pode vir a ter sobre a coletividade.

A semelhana entre a modulao dos efeitos de uma deciso (em especial no

overrulling), e a modulao prevista em tal lei, clara neste ponto, sempre visando
minimizar o impacto e os custos da adequao nova interpretao judicial da
norma.

3.1.3 Do objetivo dos sistemas

Caso procuremos definir a finalidade de ambos os sistemas, notamos que ambos

almejam basicamente a previsibilidade (sistema americano almeja a predictability das
decises), isonomia (equality), coerncia e consistncia (consistency, stability). Ou
seja, independente da utilizao dos precedentes judiciais ou da lei (latu sensu) como
fonte de direito, busca-se sempre que as decises sejam previsveis, isonmicas e
consistentes com o sistema como um todo. Portanto, no que diz respeito a tais
finalidades, tambm cabe apontar que os dois sistemas se aproximam.

3.1.4 Do raciocnio jurdico

Ao considerarmos o sistema de civil law, nota-se que o raciocnio jurdico se

desenvolve geralmente da seguinte forma:17 (i) o juiz examina o caso, (ii) verifica a
semelhana do caso com o descrito na norma, (iii) determina o sentido da norma,18
(iv) decide pela aplicao da norma ao caso concreto. Ressalve-se que tais etapas no
se organizam de forma escalonada e claramente discriminada em todos os casos, no
podendo muitas vezes se separar o passo a passo do raciocnio.

J no sistema da common law norte-americano, as etapas poderiam ser resumidas a:

(i) examinar o caso, (ii) verificar a relevant similarity entre o caso e o precedente, ou
seja, encontrar a semelhana entre o precedente e a situao concreta, (iii) determinar
a ratio decidendi (conforme explicado, extrair a regra aplicvel do precedente), (iv)
aplicar ao final o precedente no caso concreto. Aqui tambm, frise-se, as etapas
podem se misturar.

Como podemos notar, a etapa i idntica para ambos os sistemas (exame do caso).
As etapas ii so muito parecidas de um lado se analisa a semelhana do caso para a
norma, enquanto no outro tal anlise feita com relao a um precedente. A etapa
iii, de extrao do sentido da norma, muito semelhante obteno da ratio
decidendi: neste processo, tambm, se busca o real sentido da regra contida no
precedente. A etapa iv consiste na aplicao da regra, seja a norma, seja o
precedente, ao caso concreto. Portanto, pode-se concluir que o procedimento que
envolve o raciocnio jurdico, nos dois sistemas, no muito dissonante (considerando
os devidos ajustes).

3.1.5 Mtodo dedutivo x mtodo indutivo

No civil law, a aplicao da norma ao caso concreto advm do mtodo dedutivo, ou

seja, vai-se do geral (norma abstrata) para o particular (caso concreto). No common
law, por seu turno, o procedimento pode ser tido como inverso, ou seja, do precedente
(oriundo da casustica, portanto de casos concretos) extrai-se a regra geral. Neste
sentido, o Prof. Tucci aponta que a individuao da ratio decidendi operao
heurstica da natureza casustica-indutiva.19

Aqui no se est diante de uma aproximao direta entre os dois sistemas, mas pode-
se inferir que tais trmites acabam se espelhando, na medida em que consistem em
procedimentos semelhantes porm diametralmente opostos. Ou seja, o mtodo
dedutivo do civil law consistira, em certo grau, no exato oposto do mtodo indutivo do
common law.20

3.1.6 O STF e a repercusso geral

O art. 543-A do CPC prev a repercusso geral21 como requisito de admissibilidade

para o recurso extraordinrio. No , pois, qualquer insurgncia que leva apreciao
pelo Tribunal Superior, mesmo em se tratando de matria constitucional. Os casos
apreciados devem transcender aos interesses das partes, denotando questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que ultrapassem
os interesses subjetivos da causa ( 1. do citado artigo).
A Supreme Court americana, por sua vez, define os casos que ir examinar com total
liberdade, por meio de um ato discricionrio (salvo melhor juzo, at arbitrrio).22 Os
recursos a serem apreciados devero, dentre outros requisitos, tratar de questes tidas
como relevantes Nao, o que, notadamente, apresenta alta carga de subjetivismo.

Muito embora os contornos gerais da repercusso geral brasileira estejam dispostos

na legislao, no h como se afastar a concluso de que ai temos tambm um alto
grau de liberdade (diante do referido conceito aberto) neste exame de preliminar
recursal. No se tem claro ainda o conceito de repercusso geral, que inclusive tem
levado a bastante discusso na doutrina.23 Diante desta liberdade na anlise da
presena da repercusso geral, no caso brasileiro, denota-se a relativa aproximao
com o exame de admissibilidade da Supreme Court norte-americana (esta sim com
total e irrestrita liberdade para a definio do que seria tema de interesse da Nao).

Neste ponto, cabe mencionar que o Regulamento do STF, em seu art. 329,24 menciona
a divulgao das decises que ostentam repercusso geral, o que se assemelha
bastante ao padro adotado na common law (de publicao de decises de tal
natureza).

3.1.7 A criao do direito pelo juiz

Outra aproximao que pode ser feita entre os dois sistemas diz respeito forma de
criao do direito. Diante do chamado neoconstitucionalismo, em que encontramos
regras constitucionais dispostas em conceitos abertos, muitas vezes os juzes decidem
com base em valores constitucionais. Como partem de conceitos abertos, que do
grande azo ao procedimento hermenutico (conforme j apontado neste tpico),
pode-se inferir que o juiz, ao complementar as conceituaes constitucionais abertas,
estaria aqui tambm criando o direito, de certa forma.25 Logicamente, esta criao
do direito em regra tem sua restrita aplicao inter partes, diferentemente dos
precedentes judiciais do common law, porm a semelhana pode ser tambm
apontada.

3.1.8 Do efeito vinculante

A nossa sistemtica processual dispe das chamadas Smulas Vinculantes, trazidas

pela EC 45/2004 (art. 103-A da CF/1988),26 cuja grande finalidade exatamente
padronizar entendimentos judiciais e evitar decises dspares. Procura-se expor a
validade, interpretao e eficcia de normas determinadas, com vistas a evitar
insegurana jurdica (conforme dispe a Carta Magna).
Ressalvadas as substanciais distines entre a Smula Vinculante e o precedente
judicial, temos que suas finalidades se assemelham. Na mesma medida em que a
Smula Vinculante procura denunciar o entendimento (vlido para todos os rgos,
inclusive da administrao pblica) sobre a validade, eficcia e interpretao de
certas normas, o precedente judicial norte-americano, na medida em que extrai a
regra de um caso especfico e que ter validade para os demais, tambm denota um
vis de busca pela segurana jurdica (se foi aplicvel ao caso x, em situao
anloga, dever pelos mesmos motivos e por uma questo de isonomia, ser aplicvel
ao caso y). Claro que este processo de aplicao dos precedentes no automtico e
simples, conforme j exposto, diferindo das Smulas que mais dizem respeito a
esclarecimentos providos do Tribunal Superior.27 Mas, a busca pela segurana e
isonomia so caractersticas marcantes de ambos os institutos.

De qualquer forma, h inmeras ressalvas a serem feitas no sentido da devida

distino entre a Smula Vinculante e o precedente judicial. Alm da questo do
raciocnio jurdico (a Smula aplicada da mesma forma que a lei, por intermdio do
mtodo dedutivo), h uma importante distino com relao ao carter vinculante, em
especial. Se o precedente judicial deve valer para todos, em situaes semelhantes, em
respeito isonomia, da mesma forma que a Smula (na interpretao da norma) deve
valer a todos, onde estaria a distino entre tal enunciado vinculante e o precedente?

Neste tocante, a distino principal pode ser denunciada no trmite de aplicao dos
precedentes e Smulas. Os primeiros so aplicados da mesma forma que leis (latu
sensu), caso a caso, e tambm com eficcia erga omnes. J as Smulas so aplicadas
como normas, tambm com eficcia erga omnes, porm estabelecem um trmite
diverso no caso de ofensa s mesmas fala-se aqui na possibilidade da via direta da
reclamao28 (art. 103-A, 3., da CF/1988 e Lei 11.417/2006), uma espcie de
encurtamento no processo para resguardar a devida aplicao do entendimento
sumulado pelo Supremo. Aqui se encontra, no que diz respeito vinculatividade, a
diferena entre tais institutos.

3.1.9 Limitao de alcance de Smulas e processo de distinguishing

O STF tem limitado o alcance das Smulas mediante um procedimento que em muito
se assemelha ao distinguishing. Uma situao que pode ser abordada a da Smula
63429 que prev que o STF no conceder cautelar para dar efeito suspensivo ao
recurso extraordinrio, caso no tenha o mesmo sido objeto de juzo de
admissibilidade na origem. Pois bem, em algumas decises, tem se entendido que
haveria uma situao excepcional, que permitira tangenciar o enunciado da
Smula.30 Ou seja, por meio de um verdadeiro processo de distinguishing, estar-se-ia
limitando a Smula com base no direito fundamental e tutela jurisdicional efetiva.31
Mais uma vez, vemos um instituto do common law sendo aplicado no Brasil, mesmo
que no se trate tal processo interpretativo sob tal alcunha.

3.1.10 Obiter dictum e jurisprudncia

Na medida em que o sistema de common law reconhece o carter meramente

persuasivo dos obiter dictum, da mesma forma que a jurisprudncia no sistema
brasileiro, temos ai mais um exemplo de aproximao de institutos dos dois sistemas,
no que tange especificamente a tais institutos. O paralelo entre o obiter dictum e a
jurisprudncia, resguardadas as devidas diferenas, possvel no que tange a seu
carter de persuaso.

3.1.11 Nomofilaquia

A funo nomofilquica pode ser resumida no trabalho dos Tribunais Superiores de

determinar as diretrizes de julgamento para as demais instncias jurisdicionais. Esta
funo reconhecida no nosso sistema, conforme se denota inclusive das Smulas
Vinculantes, julgamento de recursos repetitivos, dentre outros.

As decises de tais Tribunais, portanto, se aproximaro das leis em si, no se

resumindo a meras fontes de conhecimento do direito. Nesse tpico, tambm, nota-se
a aproximao entre os sistemas de civil law e common law no que tange utilizao
dos precedentes judiciais.

3.2 Controle de constitucionalidade concentrado

O art. 102, 2., da CF/1988 (introduzido pela EC 3/1993) prev que as decises
definitivas de mrito proferidas pelo STF, nas aes diretas de inconstitucionalidade e
nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A EC 45/2004 alterou a redao do artigo, com vistas a incluir em seus preceitos a ao

direta de inconstitucionalidade e a expressa meno vinculao administrao
pblica.

A regulamentao de tais medidas veio em 1999 por intermdio da Lei 9.868/1999,

inclusive prevendo em seu art. 26 que sequer caberia rescisria contra a deciso nestas
aes.32 Tem-se a uma clara disposio do intento do legislador, tornando a deciso
no s irrecorrvel (salvo embargos de declarao) como irrescindvel. A deciso,
portanto, tem uma fora extraordinria, diferente de qualquer outra. Tem-se ai mais
um indcio da fora que os precedentes tm no sistema jurdico brasileiro.

Por sinal, h decises no sentido de que at caberia reclamao (assim como nos casos
de ofensas a Smulas), no caso de descumprimento de decises com tais efeitos
vinculantes. Outras decises chegam at a defender a transcendncia sobre a parte
dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e dos princpios por ela
consagrados. Isso destaca inclusive a relevncia excepcional do delineamento da
ratio decidendi.

3.3 A uniformizao da jurisprudncia

Conforme exposto, a jurisprudncia reconhecida como poderoso instrumento de

persuaso. A fundamentao aos juzes e tribunais vem muitas vezes embasada pelas
decises anteriores, como forma de expor que a interpretao dada ao caso concreto j
encontrou respaldo em outros feitos. Sendo assim, a consulta a repositrios tida
como indispensvel.

A ideia aqui, mais uma vez, da uniformizao das decises.33 E hoje o Cdigo de
Processo Civil dispe de dispositivos que expressamente chancelam tendncia
uniformizao, inclusive por iniciativa prpria dos julgadores e Cmaras. Merece
destaque o seguinte Captulo da Lei Processual:

Captulo I

Da uniformizao da jurisprudncia

Art. 476. Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, cmara, ou grupo de
cmaras, solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca da interpretao do
direito quando:

I verificar que, a seu respeito, ocorre divergncia;

II no julgamento recorrido a interpretao for diversa da que lhe haja dado outra
turma, cmara, grupo de cmaras ou cmaras cveis reunidas.

Pargrafo nico. A parte poder, ao arrazoar o recurso ou em petio avulsa, requerer,

fundamentadamente, que o julgamento obedea ao disposto neste artigo.
Art. 477. Reconhecida a divergncia, ser lavrado o acrdo, indo os autos ao
presidente do tribunal para designar a Sesso de julgamento. A secretaria distribuir a
todos os juzes cpia do acrdo.

Art. 478. O tribunal, reconhecendo a divergncia, dar a interpretao a ser

observada, cabendo a cada juiz emitir o seu voto em exposio fundamentada.

Pargrafo nico. Em qualquer caso, ser ouvido o chefe do Ministrio Pblico que
funciona perante o tribunal.

Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que
integram o tribunal, ser objeto de Smula e constituir precedente na uniformizao
da jurisprudncia.

Pargrafo nico. Os regimentos internos disporo sobre a publicao no rgo oficial

das Smulas de jurisprudncia predominante.

A ideia de uniformizao da jurisprudncia encontra respaldo tambm no art. 555,

aqui colacionado:

Art. 555. No julgamento de apelao ou de agravo, a deciso ser tomada, na cmara

ou turma, pelo voto de 3 (trs) juzes.

1. Ocorrendo relevante questo de direito, que faa conveniente prevenir ou

compor divergncia entre cmaras ou turmas do tribunal, poder o relator propor seja
o recurso julgado pelo rgo colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o
interesse pblico na assuno de competncia, esse rgo colegiado julgar o recurso
(grifamos) ().

Consta aqui que em situaes de relevante questo de direito, ou de divergncia entre

cmaras ou turmas, o julgamento poder ser levado ao rgo colegiado indicado pelo
Regimento. Se a possibilidade advm de situaes de divergncias, seja para
preveno ou composio, estamos diante de instrumento de uniformizao de
jurisprudncia (o que inclusive parece ser questo de interesse pblico, conforme
dispe o artigo).

O art. 54634 parece vir no mesmo sentido, com vistas a uniformizar a jurisprudncia
dentro do mesmo tribunal.

Em resumo, prev o Cdigo de Processo Civil o trmite interno visando expressamente

uniformizao da jurisprudncia. A interpretao do direito em determinadas
hipteses poder, pois, ser objeto de deciso colegiada que ser objeto de Smula e
constituir precedente (frise-se, nos termos do Cdigo), na uniformizao da
jurisprudncia.

No h nada que restrinja a aplicao destes dispositivos chamada terceira instncia,

porm o mecanismo mais comumente utilizado hoje pelo STF e STJ. Ao que tudo
indica, h um certo receio dos demais tribunais em aplicarem tais dispositivos,
sustentando inclusive alguns juristas que haveria um temor de submisso ao
pensamento da maioria (do colegiado).35

O STJ j entendeu que ainda que as Smulas no sejam lei em sentido formal,
traduzem elas o entendimento reiterado dos tribunais no que diz respeito
interpretao de determinada questo (AgRg em AgIn 428.452/MS, rel. Min. Castro
Filho).36 Tudo vem a indicar que os Tribunais Superiores vm chancelando a
importncia da uniformizao da jurisprudncia e aplicao das Smulas e de suas
decises com carter vinculante,37 conforme j exposto.

Inclusive, no que tange s Smulas, a analogia com os precedentes judiciais

(guardadas as devidas ressalvas) se mostra ainda mais forte. O legislador tem atribudo
eficcia plena a tais enunciados, como se pode extrair do art. 557, do diploma
processual, prevendo que relator negar seguimento ao recurso que confronta com
Smula (de Tribunal Superior, no s do STF), bem como se ofender jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal.

Entendemos que o conceito de jurisprudncia dominante pende da devida definio

legislativa, pois no se dispe de regramento esclarecendo a que estaria se referindo o
mencionado art. 557. Este ponto incita a nossa reflexo sobre a que se refere o
legislador: os entendimentos repetidos de uma Turma ou Seo configuram a tal
jurisprudncia dominante? A jurisprudncia dominante diz respeito ao entendimento
do Tribunal em qual momento, na interposio do recurso ou no momento do
julgamento? Quantos julgados seriam necessrios para a definio de que a
jurisprudncia seria tida como dominante? No se tem uma resposta a tais
questionamentos. No obstante, a meno ao artigo visa demonstrar a tendncia de
aceitao do nosso legislador utilizao da jurisprudncia como fator no s
meramente persuasivo, mas sim ditando efetivamente os julgamentos, inclusive
obstando o julgamento de recursos que com ela confrontam.

Nesse ponto, cabe destacar a assertiva de Buzaid no sentido de que a Smula no

cria, no inova, no elabora lei; cinge-se a aplic-la, o que significa que a prpria voz
do legislador.38 Arruda Alvim, por seu turno, coloca que haveria uma
vinculatividade relativa no civil law, dependendo de quantidade expressiva de
acrdos.39

O STJ entendeu no REsp 299.196/MG (rel. Min. Franciulli Netto)40 que a expresso
jurisprudncia dominante do respectivo somente pode servir de base para negar
seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de acordo com a
jurisprudncia do STJ e do STF, sob pena de se negar s partes o direito constitucional
de acesso s vias excepcionais (extraordinria e especial). Nessa deciso, o Tribunal
Superior parece alertar que a aplicao do art. 557 viria em carter excepcional, haja
vista que no se pode sempre obstar o acesso s instncias judiciais, previsto na
Constituio Federal e lei processual. Ser que haveria mesmo este confronto entre o
resguardo do acesso s vias excepcionais e a criao de bices de processuais baseado
na jurisprudncia dominante? Cremos que no. No nos parece que h um resguardo
legal ou garantia de acesso s instncias superiores. Pelo contrrio, o ordenamento
parece indicar que o acesso s instncias superiores se daria em situaes
excepcionais, havendo a garantia apenas do duplo grau de jurisdio. Como sabemos,
h inmeros obstculos apreciao dos recursos especial e extraordinrio,
operacionalizados por travas como a repercusso geral, as questes de direito (Smula
7), requisito do prequestionamento, a necessidade de ofensa lei federal, dentre
outros.

Destaca-se aqui a funo dos Tribunais Superiores na seara de uniformizao da

jurisprudncia, ponto este inclusive relativamente abordado na anlise de sua funo
nomofilquica. O Prof. Tucci afirma que o recurso especial e o recurso extraordinrio
resguardam a inteireza positiva, a validade, a autoridade e a uniformidade da
interpretao da Constituio e leis federais.41 Apenas remotamente tais tribunais se
encarregariam, portanto, de tutelar direitos subjetivos.

O caminho trilhado pelo legislador parece ser no sentido de utilizao dos precedentes
tambm como bloqueio de recursos s instncias superiores. Voltando ao art. 557,
temos que o relator poder dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver
em confronto com Smula ou jurisprudncia dominante do STF ou Tribunal Superior.
Ora, autoriza-se que uma deciso monocrtica substitua o julgamento colegiado de
segundo grau. Trata-se de mais um indcio da maior fora dada ao precedente.

A uniformizao da jurisprudncia inclusive prevista inclusive no Regimento Interno

do STJ, nos arts. 118 a 121.42

3.4 Smula vinculante

J tivemos a oportunidade de tecer alguns comentrios sobre as chamadas Smulas

Vinculantes, introduzidas em nosso sistema atravs da EC 45/2004. A utilizao das
mesmas em nosso sistema est em processo de evoluo, sendo que em cerca de dez
anos foram editadas trinta e dois enunciados desta natureza.

O direito brasileiro acolheu este instituto, primordialmente, como meio de facilitar a

resoluo de questes menos complexas, de forma uniforme e mais clere, nos
ditames da citada emenda constitucional. Para tanto, criar-se-iam enunciados
abstratos e gerais, norteando o entendimento a ser seguido pelos demais rgos
judiciais e administrativos (art. 103-A da CF/1988, j colacionado).

A justificativa para tal instituto, mais uma vez, jaz na tentativa de desafogar o
Judicirio, sob o entendimento de que a uniformizao dos entendimentos por meio
de tais enunciados retiraria das pautas as questes j sumuladas pelo Supremo
(contando assim com uma via mais curta de soluo).

Faz-se uma oportuna diferenciao das Smulas para os precedentes judiciais, em

especial aqueles utilizados como fonte de direito no common law. Enquanto os
precedentes emanam de um dinmico, contnuo e laborioso processo
cognitivo/racional por parte dos Juzes na apreciao de casos concretos, as Smulas
tem como nascedouro uma escolha por parte do Tribunal Superior.43 Partem, pois, de
um processo menos complexo de elaborao (no obstante depender de qurum e
trmite especial, conforme estatui a Constituio Federal de 1988).

Atualmente, as Smulas parecem funcionar como meios de guiar a interpretao dos

tribunais. Muitos entendem tratar-se de um texto engessado e pouco dinmico, em
nada colaborando para o desenvolvimento do direito.44

Uma discusso interessante proposta por Marinoni45 diz respeito diferenciao

entre as Smulas Vinculantes (ps EC 45/2004) e aquelas antes enunciadas pelo
Supremo. Poderiam estas ter a mesma eficcia que aquelas que tiveram o efeito
vinculante expressamente atribudo? Em corajosa posio, o autor assevera que no
haveria diferenciao entre tais Smulas, haja vista que ambas enunciariam o
entendimento derivado de um conjunto de precedentes da Corte. Entendemos que o
posicionamento controverso e no prescinde de estudo mais elaborado, o qual
inclusive foge do escopo do presente trabalho. De qualquer forma, em primeira
anlise, nos parece que o entendimento de Marinoni, data venia, acarreta uma
superafetao de tal instituto antes empregado (Smulas originais do STF), que em
momento algum disporia de previso denotando o tal carter vinculante. Ao contrrio
disso, entendemos haver diferenas substanciais entre as Smulas anteriores e as
Vinculantes, destacando ainda serem as ltimas dirigveis Administrao Pblica
diretamente e sujeitas reclamao.
Caso queiramos relacionar as Smulas com os precedentes judiciais, poderamos
inferir que as Smulas seriam inscries de enunciados a partir da ratio decidenci de
precedentes, ou precedente, que verse sobre determinada questo constitucional.

3.4.1 Smulas do STJ

No que tange s Smulas do STJ, infere-se que sua principal finalidade seria obstar
decises discrepantes sobre mesma questo federal. Em sua posio vanguardista,
Marinoni novamente entende que o sistema exige seja atribuda fora vinculante
tambm a tais enunciados. Muito embora, conforme apontado, as Smulas e decises
dos Tribunais Superiores tm recebido fora e eficcia, nos parece que a atribuio do
tal carter vinculante tambm a tais Smulas seria atribuir uma qualidade que no
encontra respaldo normativo, e portanto no faria sentido para o ordenamento. Com
efeito, tais Smulas procuram a coerncia na aplicao das normas, devendo ser
respeitadas pelas instncias inferiores, porm h que se deixar claro que diferem das
Smulas Vinculantes em termos de aplicabilidade.

3.4.2 Smulas impeditivas

Prev o art. 518, 1., do CPC que o juiz no receber o recurso de apelao quando a
sentena estiver em conformidade com Smula do STJ ou do STF. De certa forma
contrariando as assertivas anteriores, aqui temos uma clara aproximao, em termos
de importncia, das Smulas do STJ e STF.

A previso de tal artigo visa obstar a subida de recursos e desafogar os tribunais. Isso
claro, a ponto de podermos considerar que as Smulas aplicadas sob tal pretexto
poderiam ser ditas, nessa hiptese, Smulas impeditivas.

No caso de discordncia e recurso de apelao, dever o recorrente argumentar que

seu caso no se amolda ao precedente, ou que este est a merecer revogao (por
perda de congruncia social ou sistmica). Nesse tocante, em especial no que diz
respeito ao trabalho dos advogados da parte recorrente, em muito nos aproximamos
da sistemtica dos pases de common law: neste sistema, grande parte do trabalho dos
procuradores consubstancia-se no ataque ligao entre o precedente utilizado e a
situao concreta em julgamento. Em outras palavras, atacar a aplicao do
precedente judicial para uma determinada hiptese, caso desfavorvel ao cliente,
poder forar o advogado a ter de contrariar e afastar a vinculao entre o precedente
in abstrato e o caso patrocinado. Este procedimento no to estranho no caso de
resposta a recurso em que se sustenta dissdio jurisprudencial (art. 105, III, , da
CF/1988), caso a parte recorrida queira sustentar que a jurisprudncia paradigma
utilizada no guarda relao relevante com a situao apresentada.

3.5 Do recurso extraordinrio

Discute-se a atribuio de eficcia vinculante s decises tomadas em recurso

extraordinrio. No se faz isso por controle objetivo das normas, mas da percepo de
que os motivos determinantes das decises do STF em controle concentrado ou difuso
devem ser observadas pelos demais rgos, sob pena de at se comprometer a funo
do STF (nomofilaquia). No toa que muitos sustentam que a fora da Constituio
Federal est ligada estabilidade das decises do Supremo.

Nesse tocante, destaquemos o art. 52, X, da CF/1988, atribuindo a competncia ao

Senado Federal para suspender a execuo de lei declarada inconstitucional por
deciso definitiva do STF. Isso incluiria o controle difuso. A situao ai mais delicada
e d margem a muitas discusses: sendo a eficcia vinculante indispensvel a qualquer
precedente constitucional, ao mesmo tempo temos que a eficcia erga omnes
natural ao controle objetivo, mas no, a rigor, deciso com efeitos inter partes.

3.5.1 Da eficcia vinculante dos precedentes do STF

Sobre a declarao de inconstitucionalidade, prev o art. 481 do CPC que se a

alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o
acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno. Em seu pargrafo nico,
estabelece ainda que os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao
plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver
pronunciamento destes ou do plenrio do STF sobre a questo.

A norma vigente desde 1998 (Lei 9.756/1998) refora a eficcia vinculante dos
precedentes do STF, obstando a submisso da questo ao plenrio em havendo
pronunciamento do STF. Sendo assim, as Turmas e Cmaras restaram obrigadas a
aplicar os precedentes fixados pelo Supremo em controle difuso, tanto no sentido da
inconstitucionalidade, quando no da constitucionalidade.

3.6 Dos recursos repetitivos

Como sabido, por meio do procedimento de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC),
o tribunal de origem escolhe um recurso e sobresta o andamento dos demais.
Destaquemos ento este mecanismo aplicado essencialmente com vistas a maior
celeridade, isonomia e segurana nas decises.

Entende-se que o tribunal de origem pode apenas deixar de se retratar quando

demonstrado que o precedente firmado no se aplica ao caso que deu origem ao
acrdo recorrido. Ou seja, os precedentes do STJ acabam sendo obrigatrios em
relao aos tribunais regionais e federais.

3.7 Da reclamao

A proteo aos precedentes reforada inclusive por meio do procedimento de

reclamao. Conforme apontado, o trmite da reclamao diz respeito
originariamente ao caso de ofensa Smula Vinculante. No entanto, o STF j
chancelou a tendncia de fortalecimento da importncia dos precedentes,
reconhecendo o encurtamento da reclamao para resguardar os precedentes de
tribunais superiores. Nesse sentido, inclusive, admitiu-se em um determinado caso do
Juizado Especial, que no comportaria a irresignao em sede de especial, a subida do
feito por meio de reclamao (EDcl em RE 571.572/BA, j. 27.11.2009, rel. Min. Ellen
Gracie). Merece destaque a deciso:

Embargos de declarao. Recurso extraordinrio. Ausncia de omisso no acrdo

embargado. Jurisprudncia do STJ. Aplicao s controvrsias submetidas aos Juizados
Especiais estaduais. Reclamao para o STJ. Cabimento excepcional enquanto no
criado, por lei federal, o rgo uniformizador. 1. No julgamento do recurso
extraordinrio interposto pela embargante, o Plenrio desta Suprema Corte apreciou
satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concludo: que constitui
questo infraconstitucional a discriminao dos pulsos telefnicos excedentes nas
contas telefnicas; que compete Justia Estadual a sua apreciao; e que possvel o
julgamento da referida matria no mbito dos juizados em virtude da ausncia de
complexidade probatria. No h, assim, qualquer omisso a ser sanada. 2. Quanto ao
pedido de aplicao da jurisprudncia do STJ, observe-se que aquela E. Corte foi
incumbida pela Carta Magna da misso de uniformizar a interpretao da legislao
infraconstitucional, embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial contra
as decises proferidas pelas turmas recursais dos Juizados Especiais. 3. No mbito
federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de Uniformizao da Jurisprudncia, que
pode ser acionada quando a deciso da turma recursal contrariar a jurisprudncia do
STJ. possvel, ainda, a provocao dessa Corte Superior aps o julgamento da
matria pela citada Turma de Uniformizao. 4. Inexistncia de rgo uniformizador
no mbito dos juizados estaduais, circunstncia que inviabiliza a aplicao da
jurisprudncia do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes quanto
interpretao da legislao federal, gerando insegurana jurdica e uma prestao
jurisdicional incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio eficaz para
resolv-la. 5. Embargos declaratrios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em
carter excepcional, da reclamao prevista no art. 105, I, f, da CF/1988, para fazer
prevalecer, at a criao da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a
jurisprudncia do STJ na interpretao da legislao infraconstitucional
(destacamos).

Ou seja, o STF j entendeu que (i) os precedentes do STJ devem ser resguardados, (ii)
que a no observncia dos precedentes geraria insegurana jurdica, (iii) o recurso
especial, alm de visar uniformizao da interpretao da lei, permite a cassao de
deciso discrepante, (iv) deve haver mecanismo que permita a cassao de deciso que
diverge da orientao do STJ, e (v) se no houver, caber reclamao. H que se frisar
que a deciso deixou claro tratar-se de uma situao excepcional e temporria, at
criao de turma de uniformizao dos Juizados Especiais estaduais.

3.8 Dispositivos esparsos do Cdigo de Processo Civil

Merecem destaque neste estudo os demais dispositivos do Cdigo de Processo Civil

que denotam a tendncia de valorizao dos precedentes judiciais (ou jurisprudncia).
Colacionamos aqui alguns dos demais dispositivos:

Art. 120. ().

Pargrafo nico. Havendo jurisprudncia dominante do tribunal sobre a questo

suscitada, o relator poder decidir de plano o conflito de competncia, cabendo
agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimao da deciso s partes, para o
rgo recursal competente.

Novamente aqui temos referncia ao termo aberto jurisprudncia dominante,

especificamente no que diz respeito ao conflito de competncia. O conceito serve
basicamente para agilizar o julgamento pelo relator, denotando mais uma vez a busca
pela celeridade processual.

Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j

houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos,
poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada.

Este artigo mais recente, sendo includo pela Lei 11.277/2006. Aqui se tem uma regra
processual que permite ao juiz obstar o andamento da ao em determinadas
situaes (matria unicamente de direito e j havendo decises de total improcedncia
em casos idnticos). Aqui se permite ao juiz aplicar os precedentes de forma uniforme,
julgando pela improcedncia antes mesmo de ouvir a parte contrria. Como a regra
processual baseada em decises anteriores (no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos), destaca-se a
importncia dada aos precedentes judiciais. O artigo vem sido objeto de muito estudo
e crticas, inclusive no sentido de sua alterao para que os precedentes utilizados
sejam aqueles advindos de tribunais superiores (proposta de Marinoni).46

Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois
de confirmada pelo tribunal, a sentena:

3. Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada

em jurisprudncia do plenrio do STF ou em Smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.

Aqui o legislador trata da execuo da sentena em casos determinados. A sentena

poderia portanto produzir efeitos antes da sua confirmao pelo tribunal caso esteja a
deciso monocrtica fundada em jurisprudncia do plenrio do STF ou em Smula
deste Tribunal ou do tribunal superior competente.

Art. 544. No admitido o recurso extraordinrio ou o recurso especial, caber agravo

nos prprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

4. No STF e no STJ, o julgamento do agravo obedecer ao disposto no regimento

interno, podendo o relator:

II conhecer do agravo para:

) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissvel, prejudicado ou em

confronto com Smula ou jurisprudncia dominante no tribunal.

) dar provimento ao recurso, se o acrdo recorrido estiver em confronto com Smula

ou jurisprudncia dominante do tribunal.

Estas ltimas alneas fazem meno jurisprudncia dominante e Smulas, em

situaes de apreciao de agravos de despacho denegatrio por parte dos tribunais
superiores. Consiste em mais um reforo importncia dos precedentes.

4. Breves comentrios sobre o sistema de precedentes

Neste ponto, reconhecida a tendncia de reconhecimento da fora e importncia dos
precedentes, advinda em especial dos artigos supra mencionados, alguns comentrios
podem ser tecidos quanto adoo de tal poltica jurisdicional.

O sistema de precedentes prioriza questes como a segurana, a estabilidade, a

diminuio das leis editadas e a maior celeridade.47 Alis, at dispensa de alguma
forma a necessidade da ostensiva fundamentao das decises, j que muitas vezes a
referncia aos julgados consigna toda a motivao para a deciso do caso concreto.48

Mas importante tambm salientar os pontos negativos da utilizao dos

precedentes. Alguns autores falam da possibilidade de invaso sobre o Poder
Legislativo (j que o Judicirio estaria ditando os preceitos e diretrizes a serem
seguidas, em detrimento dos diplomas normativos). No toa a ponderada
preocupao de Humberto Theodoro Jr., temendo a padronizao da tutela
jurisdicional, em detrimento da individualidade de cada causa.49

5. O precedente no Projeto de reforma do Cdigo de Processo Civil

Inmeros dispositivos constantes do projeto de lei de reforma do Cdigo de Processo

Civil50 indicam a tendncia de reforo eficcia e maior aplicabilidade dos
precedentes, o que entendemos levar cada vez mais a uma aproximao entre o
sistema brasileiro de civil law e o common law.

No mesmo sentido do art. 285-A do atual Codex, o art. 333 do projeto estipula:

Art. 333. Independentemente da citao do ru, o juiz, em causas que dispensam a

produo de prova em audincia, julgar liminarmente improcedente o pedido que:

I contrariar Smula do STF ou do STJ;

II contrariar acrdo proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos

repetitivos;

III contrariar entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas

repetitivas ou de assuno de competncia;

IV for manifestamente improcedente, desde que a deciso proferida no contrarie

entendimento do STF ou do STJ, sumulado ou adotado em julgamento de casos
repetitivos;
V contrariar enunciado de Smula do Tribunal de Justia sobre direito local.

Aqui merece especial destaque a expressa positivao das hipteses que ensejariam o
julgamento liminar de improcedncia do pedido, com a extenso das hipteses
previstas no art. 285-A. Na mesma linha do que hoje se encontra previsto para os
recursos (vide art. 518, por exemplo), o legislador parece almejar um paralelo na
sistemtica e regras dos recursos e julgamento liminar de improcedncia.

O art. 499 do Projeto, tratando dos elementos, requisitos e efeitos da sentena,

estipula em seu 1., V, que no se considera fundamentada a deciso, sentena ou
acrdo que se limitar a invocar precedente ou enunciado de Smula, sem identificar
seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta
queles fundamentos. Aqui temos uma clara aproximao entre o processo de
julgamento realizado pelo juiz brasileiro e o trabalho dos juzes de common law,
conforme j exposto neste trabalho. A previso proposta, a princpio, colocar por
terra a referida estipulao do art. 124 do RISTJ.51

Outrossim, o projeto prev que tambm no ser considerada fundamentada a

deciso, sentena ou acrdo que deixar de seguir enunciado de Smula,
jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de
distino no caso em julgamento ou a superao do entendimento (inc. VI do citado
pargrafo).

O projeto de reforma dispe ainda de Captulo especfico intitulado Do Precedente

Judicial. Dada extrema relevncia dos dispositivos para o presente trabalho,
colacionamos aqui integralmente os arts. 520 e 521:

Art. 520. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudncia e mant-la estvel.

Pargrafo nico. Na forma e segundo as condies fixadas no regimento interno, os

tribunais devem editar enunciados correspondentes Smula da jurisprudncia
dominante.

Art. 521. Para dar efetividade ao disposto no art. 520 e aos princpios da legalidade,
da segurana jurdica, da durao razovel do processo, da proteo, da confiana e da
isonomia, as disposies seguintes devem ser observadas:

I os juzes e os tribunais seguiro a Smula Vinculante, os acrdos em incidente de

assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas e em julgamento
de recursos extraordinrio e especial repetitivos;
II os juzes e os tribunais seguiro os enunciados das Smulas do STF em matria
constitucional, do STJ em matria infraconstitucional e dos tribunais aos quais
estiverem vinculados, nesta ordem;

III no havendo enunciado de Smula da jurisprudncia dominante, os juzes e os

tribunais seguiro os precedentes:

) do Plenrio do STF, em matria constitucional;

) da Corte Especial ou das Sees do STJ, nesta ordem, em matria infraconstitucional;

IV no havendo precedente do STF ou do STJ, os juzes e os rgos fracionrios do

Tribunal de Justia ou do Tribunal Regional Federal seguiro os precedentes do
plenrio ou do rgo especial respectiva, nesta ordem.

1. Na hiptese de alterao da sua jurisprudncia dominante, sumulada ou no, ou

de seu precedente, os tribunais podem modular os efeitos da deciso que supera o
entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos
prospectivos.

2. A mudana de entendimento sedimentado, que tenha ou no sido sumulado,

observar a necessidade de fundamentao adequada e especfica, considerando os
princpios da segurana jurdica, da proteo, da confiana e da isonomia.

3. Nas hipteses dos incs. II a V do caput deste artigo, a mudana de entendimento

sedimentado poder realizar-se incidentalmente, no processo de julgamento de
recurso ou de causa de competncia originria do tribunal, observado, sempre o
disposto no 1. deste artigo.

4. O efeito previsto nos incisos do caput deste artigo decorre dos fundamentos
determinantes adotados pela maioria dos membros do colegiado, cujo entendimento
tenha ou no sido sumulado.

5. No possuem o efeito previsto nos incisos do caput deste artigo:

I os fundamentos, ainda que presentes no acrdo, que no forem imprescindveis

para que se alcance o resultado fixado em seu dispositivo;

II os fundamentos, ainda que relevantes e contidos no acrdo, que no tiverem sido

adotados ou referendados pela maioria dos membros do rgo julgador.
 6. O precedente ou a jurisprudncia dotado do efeito previsto nos incisos do caput
deste artigo pode no ser seguido, quando o rgo jurisdicional distinguir o caso sob
julgamento, demonstrando, mediante argumentao racional e justificativa
convincente, tratar-se de caso particularizado por situao ftica distinta ou questo
jurdica no examinada, a impor outra soluo jurdica.

7. Os tribunais devero dar publicidade aos seus precedentes, organizando-os por

questo jurdica decidida e divulgando-os preferencialmente por meio da rede
mundial de computadores.

Como sabido, o texto deste projeto de lei ainda est sujeito a anlises e revises,
estando portanto ainda sujeito a alteraes. No obstante, nos parece que a sugesto
atual de redao dos referidos arts. 520 e 521 evidencia claramente a influncia do
sistema de precedentes do common law, inclusive at no que diz respeito
terminologia empregada. Para esmiuar esta assertiva, analisemos de forma
pormenorizada o contedo dos dispositivos propostos:

Inicialmente, diante do que j foi exposto nos itens anteriores deste estudo, nada de
muito novo traz o proposto art. 520. O trmite de uniformizao da jurisprudncia j
consta do atual Cdigo, consoante j elucidado.

O art. 521, por seu turno, merece ateno e enfoque cuidadoso. Em seu caput, constam
destacadas as finalidades do sistema de precedentes, que inclusive j foram expostas
neste trabalho. Com vistas talvez a contrabalancear as modificaes, que aproximam
ao sistema da common law, o legislador deixa aqui claro que a utilizao dos
precedentes visa dar efetividade ao princpio da legalidade. H que se indagar o
porqu da meno a tal princpio, diretamente ligado ao nosso ordenamento positivo,
em um preceito que trataria especificamente do dinmico sistema de precedentes.

Em continuao, so referidos os princpios da segurana jurdica, durao razovel do

processo, proteo, confiana e isonomia. Temos que os princpios da segurana e
isonomia so efetiva e diretamente ligados ao sistema de precedentes, enquanto a
questo da durao razovel do processo diz mais respeito ao funcionamento da
mquina judiciria na mais gil aplicao dos precedentes (se comparada s normas).

O inc. I redunda na citao Smula Vinculante, porm deixa clara a importncia e

eficcia dos julgamentos de recursos extraordinrio e especial repetitivos. Os
precedentes criados por tais julgados devem ser sempre seguidos, conforme estatui o
inc. I.

O inc. II, por sua vez, parece atribuir eficcia prxima da vinculante tambm s
Smulas do STJ, bem como aos enunciados dos tribunais a que estiverem vinculados.
Cria, ainda, uma ordem hierrquica para tal vinculao (STF, STJ e Tribunais).

A previso do pretendido inc. V coaduna com o referido art. 333 do projeto, no que
tange definio de precedentes em matria de direito local por parte do Plenrio ou
rgo especial respectivo.

Dois outros dispositivos propostos merecem meno destacada, em especial por

trazerem uma clara equivalncia com institutos do common law descritos neste
estudo. Os pargrafos 1. e 2. tratam da modulao dos efeitos da deciso que altera
entendimento anterior. Aqui faz meno jurisprudncia dominante (termo que
entendemos deveras aberto), independente de constar de Smula ou no, ou de seu
precedente. Frise-se que, nos termos do 2., tal alterao dever ser devidamente
fundamentada, considerando sempre o princpio da segurana jurdica (mais uma vez
reforado).

O 6. parece escancarar a influncia do sistema de precedentes judiciais da common

law na redao do projeto. Dispe das situaes em que o precedente no seguido
pelo rgo jurisdicional, quando o mesmo distinguir o caso sob julgamento (em se
tratando de caso particularizado por situao ftica distinta ou questo jurdica no
examinada, a impor outra soluo jurdica). O termo distinguir (distinguishing)
certamente no foi empregado neste contexto por uma coincidncia: evidencia de
forma inconteste a comunicao entre os sistemas de civil e common law, com a
notvel proposta de positivao de procedimento de raciocnio jurdico prprio do
sistema norte-americano de aplicao de precedentes.

6. Consideraes finais

Diante do exposto, seja com relao sistemtica brasileira atual, seja no que diz
respeito s tendncias apontadas, inclusive no projeto de reforma do Cdigo de
Processo Civil, no exagero sustentar a aproximao do civil law brasileiro ao
sistema de precedentes judiciais do common law norte-americano.

Ao que nos parece, a aplicao dos precedentes judiciais no Brasil tem se dado com um
vis diverso daquele do sistema norte-americano. Enquanto este decorre de uma
sistemtica historicamente estabelecida, no nosso pas o instituto vem surgindo,
inclusive com respaldo normativo, como medida para tentar, essencialmente, resolver
a crise de celeridade do Poder Judicirio. Com efeito, a utilizao dos precedentes
reforada por sua atribuio em termos de segurana jurdica, isonomia e coerncia
das decises judiciais. No entanto, ao que se depreende, alguns dos institutos
semelhantes aos precedentes (Smulas, por exemplo) surgem no nosso pas como
tentativa de soluo e agilizao dos processos.

No obstante, a comparao entre alguns dos institutos do common law, como o

overrulling e o distinguishing, bem como a anlise relativa ao processo interpretativo
e raciocnio jurdico dos Juzes da civil law e da common law, apontam de fato que as
aproximaes entre os sistemas so perfeitamente possveis. Nesse sentido,
entendemos justificada a assertiva comum na doutrina de que o sistema brasileiro
tem importado diversos elementos do direito norte-americano, em especial no que
tange fora dos precedentes judiciais. Paralelamente, cumpre apontar o caminho
inverso, qual seja, o emprego de elementos do direito codificado ao sistema norte-
americano, tido como sistema misto pela aplicao complementar e integrativa do
statute law.

Enfim, diante do exposto, pretendeu-se analisar as principais semelhanas entre o

sistema brasileiro e o de common law norte-americano, no que diz respeito
especificamente aplicabilidade dos precedentes judiciais, bem como se indicar a
tendncia de fortalecimento do sistema de precedentes no nosso ordenamento, seja
pelos dispositivos vigentes, seja pelo atual projeto de reforma do Cdigo de Processo
Civil.

7. Referncias bibliogrficas

Arruda Alvim Wambier, Teresa. Interpretao da lei e de precedentes: civil law e

common law. Revista dos Tribunais. vol. 893. p. 33-45. So Paulo: Ed. RT, 2010.

Barbosa Moreira, Jos Carlos. A Suprema Corte norte-americana: um modelo para o

mundo. Temas de direito processual. So Paulo: Saraiva, 2004. 8. Srie.

______. Smula, jurisprudncia, precedente: uma escalada e seus riscos. Revista

Dialtica de Direito Processual. n. 27. So Paulo: jun. 2005.

Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte de direito. So Paulo: Ed.
RT, 2004.

Dantas, Bruno. Repercusso geral Perspectiva histrica, dogmtica e de direito

comparado. So Paulo: Ed. RT, 2008.

Filippo, Thiago Baldani Gomes de. A necessidade de um sistema brasileiro de

precedentes vinculantes: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos. Revista
Sntese: Direito Civil e Processual Civil. vol. 12. n. 75. p. 209-240. Porto Alegre:
Sntese, jan.-fev. 2012.

Goodhart, Arthur L. Determing the ratio decidendi of a case. Essays in jurisprudence

and the common law. Cambridge: University Press, 1931.

Lima, Tiago Asfor Rocha. Primeiras impresses sobre os precedentes judiciais no

projeto de novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Informao Legislativa. vol. 48. n.
190-t2. p. 279-291. Braslia: Senado Federal, abr.-jun. 2011.

Menezes, Paulo Lucena de. A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-

americano. So Paulo: Ed. RT, 2001.

Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011.

______. Eficcia vinculante: a nfase ratio decidendi e fora obrigatria dos

precedentes. Revista de Processo. vol. 184. ano 35. p. 9-41. So Paulo: Ed. RT, jun.
2010.

______. Eficcia temporal da revogao da jurisprudncia consolidada dos tribunais

superiores. Revista de Informao Legislativa. vol. 48. n. 190-t2. p. 15-34. Braslia:
Senado Federal, abr.-jun. 2011.

______. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e a necessidade de respeito

aos precedentes no Brasil. Revista de Processo. vol. 34. n. 172. p. 175-232. So Paulo:
Ed. RT, jun. 2009.

Mattei, Ugo. Precedente giudiziario e stare decisis. Digesto Discipline Privatistiche,

vol. XIV.

Raatz, Igor. Consideraes histricas sobre as diferenas entre common law e civil
law: reflexes iniciais para o debate sobre a adoo de precedentes no direito
brasileiro. Revista de Processo. vol. 36. n. 199. p. 159-191. So Paulo: Ed. RT, 2011.

Re, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista de Processo. vol. 73.
p. 47. So Paulo: Ed. RT, mar. 1994.

Salmond, J. Jurisprudence. London: 1902.

Silva, Eider Avelino. Anlise da aplicao do art. 285-A do Cdigo de Processo Civil.
Revista de Processo. vol. 195. p. 341-366. So Paulo: Ed. RT, mai. 2011.
Site do STJ: Disponvel em: [www.stj.gov.br]. Acesso em: 01.06.2013.

Site do STF: Disponvel em: [www.stf.gov.br]. Acesso em: 15.05.2013.

Site Consultor Jurdico: Disponvel em: [www.conjur.com.br/]. Acesso em: 20.05.2013.

Soares, Guido Fernando Silva. Common law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo:
Ed. RT, 1999.

Theodoro Jr., Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre. Breves consideraes sobre
a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro:
anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da
padronizao decisria. Revista de Processo. vol. 189. p. 9-52. So Paulo: Ed. RT, nov.
2010.

Wambaugh, Eugene. The study of cases: a course of instruction in reading and stating
reported cases, composing head-notes and briefs, criticizing and comparing
authorities, and compiling digests. 2. ed. Boston: Little, Brown & Co, 1894.

1
Interpretao normativa e interpretao de precedentes, mtodo dedutivo e mtodo
indutivo, dentre outros.

2
No que tange particularmente aos Estados Unidos, ao contrrio do que divulgado
em larga escala por parte da doutrina, o regime jurdico adotado por este pas
excetuando-se o Estado da Louisiana, que segue o sistema romano-germnico, por
influncia francesa e espanhola no considerado um sistema puro da common law,
se comparado com o da Inglaterra, mas um sistema misto (Menezes, Paulo Lucena de.
A ao afirmativa (affirmative action) no direito norte-americano. So Paulo: Ed. RT,
2001. p. 54).

3
A questo de mtodo: enquanto no nosso sistema a primeira leitura do advogado e
do juiz a lei escrita e, subsidiariamente, a jurisprudncia, na common law o caminho
inverso: primeiro os cases e, a partir da constatao de uma lacuna, vai-se lei
escrita. Na verdade, tal atitude reflete a mentalidade de que o case law a regra e o
statute law o direito de exceo, portanto integrativo. () Na verdade, nos EUA, os
precedentes judicirios segundo os case laws do Estados so a regra e as decises
baseadas na lei federal so aquelas intersticiais, mas fique desde j anotado que nos
EUA (por tratar-se de um sistema misto entre a Common Law e Civil Law) permanece
o trao caracterstico do sistema: o judge-made law (Soares, Guido Fernando Silva.
Common law: introduo ao direito dos EUA. So Paulo: Ed. RT, 1999). Para fins deste
estudo, interessante abordar a common law dos Estados Unidos, dado o seu carter
misto e relativa proximidade (parcial) com o nosso sistema.

4
Dentre os autores e obras que exploraram o tema, merecem destaque aqui: Goodhart,
Arthur L., Determing the ratio decidendi of a case. Essays in jurisprudence and the
common law. Cambridge University Press, 1931; Wambaugh, Eugene. The study of
cases: a course of instruction in reading and stating reported cases, composing head-
notes and briefs, criticizing and comparing authorities, and compiling digests. 2. ed.
Boston: Little, Brown & Co., 1894; Re, Edward D. Stare decisis. Trad. Ellen Gracie
Northfleet. RePro 73/47; Salmond, J. Jurisprudence. London, 1902; e Mattei, Ugo.
Precedente giudiziario e stare decisis. Digesto Discipline Privatistiche, vol. XIV.

5
H substanciais diferenas entre a ratio decidendi e a lei, em especial, o seu processo
de formao (por exemplo: trmite legislativo no caso das leis, e situaes concretas
no caso da ratio decidendi).

6
A revogao do precedente geralmente tem efeitos retroativos, mas, em determinadas
situaes, a Corte pode consignar que os efeitos da deciso atingiro apenas situaes
ocorridas a partir de determinado termo (prospective overrulling) ou que incidem
apenas sobre caso determinado. Ademais, em situaes excepcionais, a Corte inferior
pode at no aplicar o precedente da Corte Suprema, caso anteveja que acabaro por
revogar o precedente (antecipatory overrulling). A modulao dos efeitos da deciso
de overrulling ser melhor exposta adiante.

7
Caso conclua-se pela aplicao do precedente de forma diversa, pode haver o chamado
ampliative distinguishing ou restrictive distinguishing, ou seja, amplia-se ou
restringe-se a abrangncia da ratio decidendi a ser aplicada.

8
Filippo, Thiago Baldani Gomes de. A necessidade de um sistema brasileiro de
precedentes vinculantes: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos. Revista
Sntese Direito Civil e Processual Civil. vol. 12, n. 75, p. 209-240.

9
Os tpicos adiante podem vir a se comunicar e so interligados, porm so separados
da forma abaixo para fins de organizao e devida discriminao dos assuntos
tratados.

10
Por este termo, nos referimos aqui ao mbito de atuao especfico do juiz exerccio
do poder decisrio.

11
Theodoro Jr., Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre. Breves consideraes sobre
a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro:
anlise da convergncia entre o civil law e o common law e dos problemas da
padronizao decisria. RePro 189/9.

12
Caso exposto em Arruda Alvim Wambier, Teresa. Interpretao da lei e de
precedentes: civil law e common law. 893/33.

13
Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte de direito. So Paulo: Ed.
RT, 2004.

14
Mais um case exposto em: Arruda Alvim Wambier, Teresa. Op. cit., p. 33-45.

15
Um caso que nos chama a ateno o de pergunta mal formulada em programa de
perguntas levando injusta perda de chance pelo concorrente. O exemplo foi dado
por Arruda Alvim Wambier, Teresa. Idem, ibidem.

16
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o STF, por
maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela declarao ou
decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro
momento que venha a ser fixado.

17
Arruda Alvim Wambier, Teresa. Idem, ibidem.

18
Conforme esclarecido, o processo hermenutico inerente ao procedimento decisrio
por parte do juiz.

19
Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Op. cit.

20
Frise-se: No estamos diante de uma aproximao per si, mas sim destacando o
antagonismo direto nos mtodos de cada sistema.

21
A anlise do conceito da repercusso geral, e sua qualificao como requisito de
admissibilidade, fogem do escopo do presente trabalho. Para todos os fins, ser
considerado como requisito de admissibilidade, portanto inexorvel apreciao do
recurso extraordinrio.

22
Na apreciao das petitions for certiorari, goza a Suprema Corte de total discrio;
pode acolh-las ou rejeit-las a seu talante, sem dar a conhecer as razes em que se
baseou. () A deciso sobre a admissibilidade do reexame tomada em sesso
secreta, da qual se exclui a presena de toda e qualquer pessoa alm dos Justices. ()
O indeferimento do certiorari no significa que a Suprema Corte entenda correta a
deciso do tribunal inferior; significa pura e simplesmente que ela no se dispe a
enfrentar a questo federal suscitada, seja porque sua pauta esteja sobrecarregada,
seja porque a questo no lhe parea relevante, seja porque os fatos da causa no
comportem a formulao precisa da questo, seja ainda porque a Corte deseje
aguardar outros pronunciamentos de tribunais inferiores sobre o mesmo assuntos, a
fim de aproveitar os subsdios que eles possam trazer. Quer dizer: motivos de
convenincia e oportunidade podem influir largamente no desfecho (Barbosa
Moreira. A Suprema Corte norte-americana: um modelo para o mundo? Temas de
direito processual. So Paulo: Saraiva, 2004. 8. srie, p. 243-244).

23
Para aprofundamento desta questo, merece anlise a obra de Bruno Dantas:
Repercusso geral Perspectiva histrica, dogmtica e de direito comparado. So
Paulo: Ed. RT, 2008. p. 211-323.

24
Art. 329. A Presidncia do Tribunal promover ampla e especfica divulgao do teor
das decises sobre repercusso geral, bem como formao e atualizao de banco
eletrnico de dados a respeito.
25
Em virtude do poder constitucional atribudo a todo e qualquer juiz brasileiro de
reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, dada a adoo em
nosso Pas do controle difuso de constitucionalidade, no raro vermos decises
baseadas em princpios, apenas. Isso se maximiza pela acepo do devido processo
legal substancial (substantial due process), mediante interpretao extensiva do inc.
LIV do art. 5. da Constituio da Repblica, extraindo-se dele que toda a lei
irrazovel deve ser declarada por nula e, por consequncia, inapta a produzir os efeitos
que eram esperados. Ora, difcil encontrarmos uma expresso to aberta quanto
essa!. Filippo, Thiago Baldani Gomes de. Op. cit., p. 212.

26
Merecem destaque:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao,

mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre
matria constitucional, aprovar Smula que, a partir de sua publicao na imprensa
oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder sua reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

1. A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas

determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou
entre esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e
relevante multiplicao de processos sobre questo idntica [destacamos].

27
Isso pode ser notado do simples exame dos enunciados das Smulas Vinculantes
editadas at o momento, cerca de nove anos aps a EC 45/2004.

28
Art. 103-A. ().

3. Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a Smula aplicvel ou

que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial
reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da Smula,
conforme o caso.

29
Smula 634. No compete ao STF conceder medida cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de
admissibilidade na origem.

30
Nesse sentido, destaque-se o seguinte julgado:

Ementa: Questo de ordem em ao cautelar. Efeito suspensivo a recurso

extraordinrio no admitido pelo tribunal de origem. Agravo de instrumento ainda
no recebido nesta corte. Medida cautelar concedida para suspender os efeitos do
acrdo recorrido. 2. Em situaes excepcionais, em que esto patentes a
plausibilidade jurdica do pedido decorrente do fato de a deciso recorrida contrariar
jurisprudncia ou Smula do STJ e o perigo de dano irreparvel ou de difcil
reparao a ser consubstanciado pela execuo do acrdo recorrido, o Tribunal
poder deferir a medida cautelar ainda que o recurso extraordinrio tenha sido objeto
de juzo negativo de admissibilidade perante o Tribunal de origem e o agravo de
instrumento contra essa deciso ainda no tenha sido recebido nesta Corte. 3.
Hiptese que no constitui exceo aplicao das Smulas 634 e 635 do STF. 4.
Suspenso dos efeitos do acrdo impugnado pelo recurso extraordinrio, at que o
agravo de instrumento seja julgado. 5. Liminar referendada em questo de ordem.
Unnime (QO na AC 1821, 2. T., j. 26.02.2008, rel. Min. Gilmar Mendes, 04.04.2008.
LEXSTF 30/357).

31
Marinoni, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2011.

32
Art. 26. A deciso que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo em ao direta ou em ao declaratria irrecorrvel, ressalvada a
interposio de embargos declaratrios, no podendo, igualmente, ser objeto de ao
rescisria.

33
Mesmo que aqui no estejamos tratando de decises com carter vinculante, mas
apenas de jurisprudncia com fora meramente persuasiva.

34
Art. 546. embargvel a deciso da turma que:

I em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seo ou do rgo

especial;
II em recurso extraordinrio, divergir do julgamento da outra turma ou do plenrio.
Pargrafo nico. Observar-se-, no recurso de embargos, o procedimento estabelecido
no regimento interno.

35
Em tempo: recentemente vinculou-se na mdia um projeto de uniformizao da
jurisprudncia pelo TRT-2. Reg., com vistas a converter orientaes jurisprudenciais
provisrias do TST em Smulas do TRT-2. Reg. (site Consultor Jurdico).

36
Processual civil. Agravo interno. Agravo de instrumento. No conhecimento.
Certido de publicao do acrdo recorrido. Ausncia. Precedentes desta Corte e do
STF. Formalismo. Necessidade. Devido processo legal e segurana das partes.
Garantia. STJ. Novo juzo de admissibilidade.

I A exigncia da certido de publicao do acrdo recorrido entendimento

pacificado no apenas neste Superior Tribunal, como tambm no Pretrio Excelso.
Exigncia esta consagrada no art. 544, 1., do CPC, com redao dada pela Lei 10.352
de 26.12.2001, em vigor desde 28.03.2002.

II Ainda que as Smulas no sejam lei em sentido formal, traduzem elas o

entendimento reiterado dos tribunais no que diz respeito interpretao de
determinada questo. (grifamos)

III imprescindvel a garantia ampla defesa e ao acesso ao judicirio, impondo-se,

contudo, a obedincia a certas normas procedimentais, sujeitas ao princpio do devido
processo legal.

IV Esta Corte no est vinculada ao prvio juzo de admissibilidade exercido pelo

tribunal de origem, podendo proceder ao exame de todo e qualquer pressuposto
recursal, intrnseco e extrnseco, inclusive quanto tempestividade do apelo extremo.
Agravo a que se nega provimento (AgRg no Ag 428.452/MS, 3. T., j. 18.06.2002, rel.
Min. Castro Filho, 05.08.2002, p. 338).

37
Merece citao e destaque a deciso abaixo do STF: Vistos etc. Trata-se de
reclamao constitucional, com pedido de liminar, fundada nos arts. 102, I, , da
CF/1988; 13 da Lei 8.038/1990; 11, 1., da Lei 9.868/1999; e 156 do RISTF, ajuizada
pela So Paulo Previdncia SPPREV contra acrdo da 2. Cm. de Direito Pblico do
TJSP (0020034.51.2011.8.26.0053), o qual, supostamente, teria contrariado o
entendimento firmado por esta Corte no julgamento da MC na ADIn 4.582. A
reclamante sustenta que a deciso reclamada determinou que os benefcios
previdencirios de servidores estaduais sejam reajustados segundo o disposto no art.
15 da Lei 10.887/2004, com a redao da Lei 11.784/2008. o relatrio. Decido. A
reclamao foi ajuizada com alegao de descumprimento de acrdo desta Corte com
efeito vinculante. Na ADIn 4.582, rel. Min. Marco Aurlio, 26.09.2013, foi examinada a
constitucionalidade do art. 15 da Lei 10.887/2004, com a redao da Lei 11.784/2008, o
qual estabelece: Art. 15. Os proventos de aposentadoria e as penses de que tratam os
arts. 1. e 2. desta Lei sero reajustados, a partir de janeiro de 2008, na mesma data e
ndice em que se der o reajuste dos benefcios do regime geral de previdncia social,
ressalvados os beneficiados pela garantia de paridade de reviso de proventos de
aposentadoria e penses de acordo com a legislao vigente. Nos citados arts. 1. e 2.
feita referncia aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer
dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas
suas autarquias e fundaes. Esta Corte decidiu pela procedncia do pedido
formulado na mencionada ao direta de inconstitucionalidade em acrdo com a
seguinte ementa: Proventos Servidores estaduais Reviso. Surge relevante pedido
de concesso de medida acauteladora no que ato emanado da Unio veio a disciplinar
a forma de manuteno do poder aquisitivo de proventos e penses alusivos a servidor
do Estado. Em juzo perfunctrio, tpico das anlises de carter cautelar, tenho para
mim que a deciso reclamada contrariou o enunciado da citada deciso com efeito
vinculante, na forma prevista no art. 102, 2., da CF/1988. Ante todo o exposto, com
base no art. 14, II, da Lei 8.038/1990 e no art. 158 do RISTF, defiro o pedido de medida
liminar para suspender, at o final do julgamento da presente reclamao, a eficcia
do acrdo proferido pelo TJSP nos autos do Processo 0020034.51.2011.8.26.0053.
Comunique-se, com urgncia, transmitindo-se cpia desta deciso, ao TJSP.
Requisitem-se as informaes ao E. TJSP (art. 157 do RISTF). Aps o decurso do prazo
para as informaes, d-se vista ao Procurador-Geral da Repblica (art. 160 do RISTF).
Publique-se. Braslia, 19.12.2012. rel. Min. Rosa Weber (MC na Rcl 14.945, j.
19.12.2012, rel.: Min. Rosa Weber, 01.02.2013, destacamos).

38
Buzaid, Alfredo. Uniformizao da jurisprudncia. Ajuris 34(1985):215 apud Cruz e
Tucci, Jos Rogrio. Op. cit., p. 262.

39
Arruda Alvim Wambier. Op. cit., p. 33-45. Neste ponto, indaga-se se estaria ai
tratando da duvidosa jurisprudncia dominante? Ou da motivao para a edio de
Smulas?

40
Processo civil Art. 557 do CPC Jurisprudncia dominante Dimenso
Posicionamento da Corte conflitante com o STF Impossibilidade de aplicao do art.
557 do CPC Matria referente reedio de medida provisria no PIS (Programa de
Integrao Social) Prazo nonagesimal Princpio da anterioridade mitigada
Possibilidade reconhecida pela Mxima Corte.

A expresso jurisprudncia dominante do respectivo tribunal somente pode servir de

base para negar seguimento a recurso quando o entendimento adotado estiver de
acordo com a jurisprudncia do STJ e do STF, sob pena de negar s partes o direito
constitucional de acesso s vias excepcionais (extraordinria e especial). Precedente
desta Corte.

Reconhecida a afronta ao art. 557 do estatuto processual civil. Recurso especial

provido (REsp 299196/MG, 2. T, j. 16.04.2002, rel. Min. Franciulli Netto, 05.08.2002,
p. 234).

41
Cruz e Tucci, Jos Rogrio. Op. cit.

42
Art. 118. No processo em que haja sido suscitado o incidente de uniformizao de
jurisprudncia, o julgamento ter por objeto o reconhecimento da divergncia acerca
da interpretao do direito.

1. Reconhecida a divergncia acerca da interpretao do direito, lavrar-se- o

acrdo.

2. Publicado o acrdo, o relator tomar o parecer do Ministrio Pblico no prazo

de quinze dias. Findo este, com ou sem parecer, o relator, em igual prazo, lanar
relatrio nos autos e os encaminhar ao Presidente da Corte Especial ou Seo para
designar a sesso de julgamento. A Secretaria expedir cpias do relatrio e dos
acrdos divergentes e far a sua distribuio aos Ministros.

3. O relator, ainda que no integre a Corte Especial, dela participar no julgamento

do incidente, excluindo-se o Ministro mais moderno.

Art. 119. No julgamento de uniformizao de jurisprudncia, a Corte Especial e as

Sees se reuniro com o qurum mnimo de dois teros de seus membros.

1. O Presidente, em qualquer caso, somente proferir voto de desempate.

2. No julgamento, o pedido de vista no impede votem os Ministros que se tenham

por habilitados a faz-lo, devendo o Ministro que o formular apresentar o feito em
mesa na primeira sesso seguinte.

3. Proferido o julgamento, em deciso tomada pela maioria absoluta dos membros

que integram o rgo julgador, o relator dever redigir o projeto de Smula, a ser
aprovado pelo Tribunal na mesma sesso ou na primeira sesso ordinria seguinte.

Art. 120. Cpia do acrdo ser, no prazo para sua publicao, remetida Comisso de
Jurisprudncia, que ordenar:

I seja registrada a Smula e o acrdo, em sua ntegra, em livro especial, na ordem

numrica da apresentao;

II seja lanado na cpia o nmero recebido no seu registro e na ordem dessa

numerao, arquivando-se em pasta prpria;

III seja a Smula lanada em ficha que conter todas as indicaes identificadoras do
acrdo e o nmero do registro exigido no inc. I, arquivando-se em ordem alfabtica,
com base na palavra ou expresso designativa do tema do julgamento;

IV seja o acrdo publicado na Revista do Tribunal, sob o ttulo uniformizao de

jurisprudncia.

Pargrafo nico. Se o acrdo contiver reviso de Smula compendiada, proceder-se-

na forma determinada neste artigo, fazendo-se, em coluna prpria, a sua averbao no
registro anterior, bem como referncia na ficha do julgamento.

Art. 121. Se for interposto recurso extraordinrio, em qualquer processo no Tribunal,

que tenha por objeto tese de direito compendiada em Smula, a interposio ser
comunicada Comisso de Jurisprudncia, que determinar a averbao dessa
comunicao em coluna prpria do registro no livro especial e a anotar na ficha da
Smula compendiada.

Pargrafo nico. A deciso proferida no recurso extraordinrio tambm ser averbada

e anotada, na forma exigida neste artigo, arquivando-se, na mesma pasta, cpia do
acrdo do STF.

43
Humberto Theodoro Jr. fala que, ao se invocar certa Smula, est autnoma frente
discusso subjacente (Theodoro Jr., Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre. Op.
cit., p. 9-52.
44
Para estes salienta-se a existncia de lei especfica tratando inclusive da possibilidade
de reviso de Smulas, vide Lei 11.417/2006.

45
Marinoni, Luiz Guilherme. Op. cit.

46
Idem.

47
Filippo, Thiago Baldani Gomes de. Op. cit.

48
Merece destaque nesse sentido o disposto no art. 124 do RISTJ: A citao da Smula
pelo nmero correspondente dispensar, perante o Tribunal, a referncia a outros
julgados no mesmo sentido.

49
Theodoro Jr., Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre. Op. cit.

50
Texto de junho de 2013.

51
Art. 124. A citao da Smula pelo nmero correspondente dispensar, perante o
Tribunal, a referncia a outros julgados no mesmo sentido.

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