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El contenido del
derecho de daos,
los sistemas y
presupuestos de la
responsabilidad
civil
1. Definicin y principios
generales del derecho de
daos
1.1. Derecho de daos
Nociones introductorias
Queremos aprovechar esta primera lectura para darles una calurosa
bienvenida e introducirlos en la materia. Tal como se expone en los
fundamentos del programa, la comprensin analtica de la asignatura
Derecho privado VIII (derecho de daos) constituye un aspecto de suma
relevancia en la actualidad del derecho privado.
Ms all de las mltiples razones que sostienen esta afirmacin, existen dos
cuestiones que no pueden soslayarse en esta introduccin. La primera tiene
que ver con el material de estudio que aqu se presenta. El alumno deber
considerar que estas lecturas son bsicas y limitadas para la compresin de
la norma; toman como base las lecturas elaboradas con anterioridad y no
suplen la bibliografa obligatoria.
1De all que la remisin a la bibliografa obligatoria sea necesaria aun cuando est referida al
Cdigo Civil derogado, pues la nueva norma no se aparta de los parmetros que vena
sealando la doctrina, salvo en cuestiones puntuales. Dicho en otras palabras, podr el
alumno, sin ningn inconveniente, estudiar la matera en base a la bibliografa obligatoria,
consultando estas lecturas para la actualizacin y adecuacin normativa.
1
reformadora presidida por el prof. Ricardo Luis Lorenzetti e integrada por
las juristas Elena Highton de Nolasco y Ada Kemelmajer de Carlucci. Esta
comisin present2 ante el Ejecutivo el anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial, que cuenta con el articulado y sus fundamentos. El Ejecutivo,
luego de efectuarle algunas modificaciones3, lo present ante el Congreso
de la Nacin. All se conform la Comisin Bicameral del Congreso de la
Nacin4 que efectu algunas reformas al proyecto5, finalizando con la
sancin de la ley 26.994/2014 que introduce el nuevo Cdigo Civil y
Comercial que rige a partir del 1 de agosto de 2015.
Su Ttulo V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
2 El texto del anteproyecto presentado por la Comisin reformadora al Poder Ejecutivo puede verse
en: http://goo.gl/1kFuxG
3 Las modificaciones pueden verse en: http://goo.gl/8h2371
4 La Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y
Comercial de la Nacin, creada por resolucin conjunta de ambas Cmaras con fecha 04 de julio de
2012 (OD 636/12 y 531/12).
5 Las reformas efectuadas por la Comisin. Bicameral del Congreso puede verse en el siguiente link:
http://goo.gl/EDK0qk
6 El listado de profesores y especialistas puede verse en: http://goo.gl/IounoJ.
2
seguridad; el art. 134, que trata la responsabilidad del tutor frente al
tutelado.
Para tratar estos tpicos, la materia est dividida en dos grandes partes:
una general, que nos introduce al concepto de derecho de daos, su
evolucin histrica, principios y funciones, los presupuestos o elementos de
la responsabilidad civil; una especial, que est orientada al estudio de las
responsabilidades en particular. Por ltimo, se estudiarn las cuestiones
procesales vinculadas a la pretensin resarcitoria considerada en si mismo y
en su relacin con la pretensin penal. Estos tpicos estn divididos en
cuatro lecturas.
1.1.1. Caracterizacin
En este primer punto trabajaremos qu aspectos comprende la asignatura y un
elemento novedoso introducido por el Cdigo Civil y Comercial que tiene que ver
con la prelacin normativa establecida para la responsabilidad civil.
El propio texto del nuevo cdigo, en el Captulo 1 del Ttulo V del Libro III, se
refiere a la responsabilidad civil y no al derecho de daos. Por caso, el art. 1708 se
titula "Funciones de la responsabilidad"; debemos entender que el sentido
utilizado por el legislador es el expuesto en el prrafo que antecede. Sin perjuicio
del nomen juris (el hecho de que la ley adopte una cierta denominacin), se
3
prefiere el uso en el sentido antes expuesto, entendiendo que el derecho de daos
no es slo el deber de resarcir.
4
d) las normas supletorias de este Cdigo.7
Esta prelacin normativa aporta pautas generales que facilitan y aclaran la tarea
interpretativa de jueces y abogados, despejando posibles colisiones, incoherencias
o inconsistencias normativas entre el Cdigo Civil y Comercial y las leyes
especiales. Se trata una incorporacin provechosa para el sistema normativo
nacional, teniendo en cuenta que nuestro sistema genera una frecuente
superposicin de normas de diversa jerarqua y especializacin. De all que sea til
esta norma aclaratoria respecto a la prelacin normativa para solucionar los casos.
En este sentido, el art. 1709 del CCC que cierra la Seccin 1era- reproduce casi
textualmente el texto del art. 1583 del proyecto de 1998, que estableca tambin
un grado de prevalencia en la aplicacin de las normas. Como se ha dicho, el
artculo es importante en casos de colisin entre los preceptos del Cdigo con los
de la ley especial y podra presentarse, por ejemplo, si debe determinarse cul es
el rgimen aplicable en ciertos supuestos, si el general de la responsabilidad
objetiva prevista en el Cdigo para la intervencin de cosas y de ciertas
actividades (arts. 1719, 1720, 1721, 1722, 1723, 1726, 1730, 1731, 1733, 1757,
1758) o el especial de la responsabilidad agravada en materia ambiental (art. 29,
ley 25675) o de residuos industriales (art. 40, ley 25612) o residuos peligrosos (art.
45, ley 24051), entre otros (Galds, 2012).
La doctrina (Pizarro & Vallespinos, 2014; Picasso 2014; Matilde Zabala de Gonzlez
2015) distingue al menos- tres funciones del derecho de daos: la prevencin, la
reparacin y la punicin, las que veremos en detenimiento en las unidades 9 y 10.
Sin embargo, corresponde trabajar en este primer mdulo una innovacin
legislativa, en torno a la expresa inclusin normativa de las funciones del derecho
de daos, en el texto del nuevo Cdigo Civil y Comercial. Comprender las
funciones del derecho de daos nos permitir interpretar adecuadamente el resto
de las normas que componen el sistema.
7 Art. 1709 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
5
daos indicando que el sistema tiene tres claras funciones: la resarcitoria, la
preventiva y al punitiva. En efecto, en sus fundamentos mencionaba que tanto
en nuestro pas como en el derecho comparado- existen discusiones acerca de si la
prevencin y la punicin integran o no la nocin de responsabilidad, y se afirmaba
que es necesario que la ley resuelva la controversia. Por esta razn, quienes
elaboraron el anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial sealaban que la funcin
resarcitoria es relevante en el sistema, pero que la preventiva es propia de esta
materia y que los daos punitivos se encuentran ya incorporados en el derecho
argentino y resultan aplicables a una gran cantidad de supuestos de
responsabilidad por daos en el mbito de las relaciones de consumo. Por lo
tanto, el anteproyecto de Cdigo Civil inclua una norma que estableca
expresamente las tres funciones, una resarcitoria, una preventiva y otra punitiva.
Esta ltima estaba titulada en el proyecto como sancin pecuniaria disuasiva. En
el proyecto elaborado por la comisin de reformas se prevea la funcin tripartita:
prevencin, resarcimiento y punicin (art. 1708), las que fueron mantenidas en el
proyecto del Poder Ejecutivo.
Por lo cual, la punicin ha sido expresamente descartada como posible funcin del
sistema por el Cdigo Civil y Comercial, pues el articulo 1708 expresamente
establece que las funciones de la responsabilidad son la prevencin del dao y su
reparacin; queda eliminada con ello toda referencia a la sancin pecuniaria
disuasiva representativa de la funcin punitiva del derecho de daos.
6
el fin de que la autoridad de aplicacin mantenga sus potestades, inhibiendo a la
autoridad jurisdiccional de resolver estas cuestiones" (Comisin Bicameral para la
Reforma, Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin,
2012, goo.gl/0F7wB2).
Ms all de lo discutible y las crticas de las que puede ser objeto esta eliminacin,
lo cierto es que, en el actual Cdigo, las funciones del derecho de dao son slo
dos: la preventiva y la resarcitoria; la funcin punitiva queda reservada para el
derecho de consumo y los daos ambientales. Veamos esta primera funcin
preventiva.
Ensea Vzquez Ferreyra (2015) que no toda la doctrina est de acuerdo con la
funcin de prevencin de la responsabilidad civil y que hay quienes prefieren
hablar de esta funcin dentro del ms amplio derecho de daos, que, como su
propia denominacin lo indica, va mucho ms all de la mera funcin resarcitoria.
De idntica manera, la sociedad no est dispuesta a evitar absolutamente todo
dao a cualquier costo. As, por ejemplo, la mejor manera de evitar accidentes
viales sera prohibiendo la circulacin de vehculos, lo que resulta tan absurdo que
hacer perder toda razonabilidad a tal ejemplo falaz. Por lo cual, como primera
medida debemos decir que la prevencin es deseada, pero en su justa y razonable
medida (Vazquez Ferreyra, 2015)
Por otro lado, si bien es cierto que se puede reparar el perjuicio en trminos
jurdicos (vgr., por el pago de una suma de dinero a la vctima de un siniestro que
le caus la prdida de una de sus piernas), lo cierto es que en el mundo real o
material, ese bien (la integridad fsica de la vctima), ha perecido y no hay
verdadera posibilidad de recomposicin, ms que la reparacin pecuniaria,
imaginemos que el mejor jugador de futbol del mundo en un accidente pierde una
pierna, la indemnizacin aunque millonaria nunca podra volver las cosas al estado
anterior. Por tal razn, la prevencin es fundamental en ciertos y determinados
supuestos.
Hay que tener en cuenta que si en este tipo de daos la prevencin es esencial,
mayor an parece serlo en cuestiones como son los daos ambientales, dada su
complejidad y la magnitud de afectados que pueden verse involucrados.
7
2. La segunda forma es ms especfica y se justifica en cuestiones que
manifiesten una peligrosidad inusitada, una daosidad potencial alta, o
la presencia de determinados bienes jurdicos (vgr., bienes
personalsimos). De este modo, se imponen a ciertos sujetos deberes
especiales de control, aminoramiento (reduccin) de riesgos de la
actividad por ellos producida. Un ejemplo de ello sera los deberes
especiales que debe cumplir el agente que opere una caldera, o un
productor de desechos txicos, etc.
8
luego de haber resarcido el dao. En estos casos, toma protagonismo la funcin
sancionatoria o punitiva, que puede implicar una pena civil de carcter pecuniario
de una magnitud tal que desmantele el efecto del ilcito, anulando remanente de
enriquecimiento, o, por su fuerza sancionatoria, disuada el comportamiento
reprochable.
10Sentenciando que el principio del alterum non laedere tiene raz constitucional (art. 19, Ley
Fundamental). CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de
septiembre de 2014, Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
9
lo considera de carcter constitucional. En este sentido, dijo la Corte que "el
principio del alterum non laedere, entraablemente vinculado a la idea de
reparacin, tiene raz constitucional, y la reglamentacin que hace el Cdigo Civil
en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con
carcter exclusivo y excluyente en el derecho privado"11.
Los factores subjetivos son la culpa y el dolo, mientras que como ejemplo de
factor objetivo podemos nombrar al riesgo creado. El factor objetivo y el factor
subjetivo poseen igual jerarqua en el derecho argentino.
11 CSJN, Fernando Ral Gunther c/ Estado Nacional, sentencia del 5 de agosto de 1986, Fallos
308:1139, id Infojus: FA86000415.
12 El texto del autor puede verse en: http://goo.gl/4MtRAL. Recuperado el 01.04.15
13 Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
10
1.2.3. El Cdigo Civil y Comercial y la proteccin de la
persona
ntimamente conectado con lo expuesto en los principios anteriores, el
reconocimiento que el nuevo Cdigo Civil y Comercial hace respecto del deber de
no daar a otro, como tambin la idea de reparacin plena e integral hacen que la
responsabilidad civil tenga como eje o como centro a la persona. En este sentido,
la doctrina ensea que El acento jurdico, antes colocado en la propiedad privada,
hoy apunta a la persona. El personalismo ha sustituido al patrimonialismo, que
cosificaba las personas y personalizaba las cosas (Zabala de Gonzlez, 2015,
p.40). Tendiente a la proteccin de la persona, en el artculo 1740, el Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin tiende a garantizar la restitucin de la situacin del
damnificado al estado anterior al hecho daoso, en todas sus facetas, implicando
un cambio de paradigma de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la
inviolabilidad de la persona (Tanzi, 2015). La inviolabilidad de la persona humana
constituye de este modo un fin en s mismo; supone su primaca jurdica como
valor absoluto, que debe ser protegido no slo por lo que tiene y pueda obtener,
sino por lo que es y en la integridad de su proyeccin, configurando un mbito
lesivo de honda significacin y trascendencia en el que pueden generarse
perjuicios morales y patrimoniales. En los prrafos que antecede decamos que
autores como Fernando A. Sagarna afirman con razn- que el nuevo Cdigo tiene
como fin la proteccin de la persona, a diferencia del Cdigo Civil de Vlez, ms
focalizado en los bienes. En los fundamentos del anteproyecto elaborado por la
comisin redactora, se anticipa que el rgimen de la responsabilidad civil parte de
la clasificacin de los derechos segn el objeto de la proteccin: la persona, el
patrimonio y los derechos individuales o de incidencia colectiva. Utiliza el vocablo
"persona humana" porque es una terminologa que vincula a la persona con el
estatus normativo de los tratados de derechos humanos, que en nuestro
ordenamiento tienen rango constitucional. Asimismo, la nocin es comprensiva
tanto de los aspectos fsicos como de los que no lo son, lo cual tiene importantes
efectos, como por ejemplo en el dao a la persona.
11
tiene jerarqua constitucional. En otras palabras, la mera causacin de un dao a
otro ya de por s constituye una conducta antijurdica. El art. 1717 expresa:
"Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica si no est
justificada"14.
En efecto, en forma especfica se refieren al mentado deber los arts. 1710 a 1715
del CCC. En ellos se dispone de manera genrica que toda persona tiene el deber
de prevenir un dao.
Conforme al art. 1711 del nuevo Cdigo, esta funcin preventiva procede siempre
que exista la posibilidad de que se ocasione un dao por medio de una accin u
omisin antijurdica, no siendo necesaria la presencia de ningn factor de
atribucin que califique esa conducta activa u omisiva.
Cabe agregar que el art. 1710 refiere que el principio es de aplicacin para la
persona en cuanto de ella dependa15. Esta afirmacin implica la exigibilidad de
acciones preventivas que se encuentren al alcance o dentro de la esfera de control
de la persona, excluyndose aquellos comportamientos que resulten de
cumplimiento imposible o que impliquen conductas irrazonables, segn las
circunstancias del caso.
14 Art. 1717 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
15 Art. 1710 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
12
cierta equivalencia con el dao padecido por la vctima. La equivalencia jurdica
deber ser razonable y est sujeta a cuatro reglas:
a) El dao debe ser fijado al momento de la decisin (ya que en ciertas situaciones al
momento de sentenciar el dao es mayor o menor); b) la indemnizacin no debe ser
inferior al perjuicio; c) la valoracin debe realizarse en concreto, y d) la reparacin no
puede ser superior al dao sufrido por la vctima (Pizarro & Vallespinos, 2014).
16 CSJN, Isacio Aquino c/ Cargo Servicios Industriales SA, sentencia del 21 de septiembre de 2014,
Fallos 308:1167, disponible en www.csjn.gov.ar
17 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
13
espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en
su proyecto de vida.18
Si bien se trata una adecuada sistematizacin sobre los aspectos nodales del
derecho de daos, existen diversas normas especficas relativas a la
responsabilidad civil dispersas en el ordenamiento, tal como se expuso en los
ejemplos al inicio de la presente lectura.
Por otro lado, existen diversos cuerpos normativos, que regulan aspectos tambin
esenciales del derecho de daos, que se mantienen en pleno vigor aun con la
entrada en vigencia del nuevo Cdigo, como por ejemplo el estatuto consumeril,
la ley general de ambiente, etc., sin perjuicio de la lgica aplicacin de las normas
de carcter constitucional (arts. 17, 41, 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
18 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
19 Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
14
Esto lleva a preguntarnos:
Luego, el art. 1717 expresamente establece que cualquier accin u omisin que
causa un dao a otro es antijurdica si no est justificada. Se advierte en este
punto que se avanza desde un esquema de antijuridicidad tpica o restringida a
uno ms amplio, que ya vena siendo receptado por la jurisprudencia de nuestro
pas. Ya no resulta relevante si la conducta que causa el dao se encuentra
expresamente reida con el ordenamiento jurdico considerado en su conjunto o
no, sino que basta con que la conducta que causa el perjuicio no est justificada
por el ordenamiento jurdico. A partir de all se configura el primer presupuesto de
la responsabilidad civil.
El art. 1749 determina que Es responsable directo quien incumple una obligacin
u ocasiona un dao injustificado por accin u omisin20. Ntese cmo tambin en
esta norma se pone el acento en el "dao injustificado" acentuando la idea de
antijuridicidad material.
20Art. 1749 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
21CSJN, Fallos: 308: 1160; Fallos: 308: 1118 entre tantos precedentes dictados en este mismo
sentido.
15
En cuanto al factor de atribucin, el art. 1721 determina que la atribucin de un
dao al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. Con lo cual
se advierte que en este punto se recoge la tendencia doctrinaria y jurisprudencial
que exige la presencia necesaria de un factor de atribucin y formulaba esta
misma distincin entre factores objetivos y subjetivos. A su vez, la misma norma
determina que, en ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa, por
lo que sta opera como un factor de cierre del sistema.
El art. 1722 precepta que El factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se liberar de responsabilidad demostrando la causa ajena, excepto
disposicin legal en contrario 22.
El art. 1724 establece que los factores subjetivos de atribucin son la culpa y el
dolo. La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza
de la obligacin y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar23. Como
se advierte, se sigue, en trminos generales, la definicin del art. 512 del Cdigo
Civil de Vlez, con la salvedad de la referencia a la palabra "diligencia" en lugar de
"diligencias"; en acuerdo con lo reiterado por la doctrina, se mejora la definicin
de culpa. Dicha norma tambin establece que la culpa Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesin24. Se trata de los
distintos rostros de la culpa. A su vez, el dolo se configura, segn la misma norma,
por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos25.
22 Art. 1722 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
23 Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
24 Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
25 Art. 1724 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
26 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
27 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
16
el grado de responsabilidad por la condicin especial del
agente.28
En trminos generales, esta disposicin reproduce el art. 909 del Cdigo de Vlez.
El art. 1727 seala cules son los distintos tipos de consecuencias, estableciendo
que son consecuencias inmediatas las que acostumbran a suceder segn el curso
natural y ordinario de las cosas. Las consecuencias mediatas son las que resultan
solamente de la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto. Las
consecuencias casuales son las consecuencias mediatas que no pueden preverse.
En este aspecto, el CCC ha seguido la regulacin del Cdigo de Vlez, conforme a
la reforma de la ley 17711. En los fundamentos del Cdigo se destaca que el
distingo ha sido ampliamente aplicado por la doctrina y la jurisprudencia, dando
lugar a una consolidada interpretacin que mantiene su utilidad, aun en el sistema
unificado de responsabilidad. Tambin se seala que es prudente mantener la
terminologa a la que estn acostumbrados los operadores jurdicos, y no parece
necesario cambiar las palabras () porque ello dara lugar a nuevos problemas
hermenuticos (Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ).
28 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
29 Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
30 Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
31 Art. 1735 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
17
El art. 1736 determina que
18
responsabilidad civil en funcin de la
accin
El ser humano, desde tiempos inmemoriales, ha mostrado preocupacin acerca de
la causacin de daos y de la postura que deba tomar al respecto. Incluso en las
comunidades ms primitivas, la generacin de un dao generaba diversas
respuestas. En un principio, un dao sufrido en la persona o en los bienes
implicaba que la vctima hiciera uso de la venganza, causando daos en la
persona o los bienes del victimario. Quizs, el primer antecedente jurdico en
respuesta a esta cuestin sea la ley del talin (ojo por ojo y diente por diente), la
cual, pese a su carcter rudimentario y alejado a los cnones de derecho que hoy
manejamos, implicaba limitar la contraofensiva de la vctima al victimario,
permitindole causar un dao similar al que ella hubiera recibido, pero no mayor.
Sin embargo, esta forma de represin de la injusticia no dejaba de ser injusta,
constituyendo una actuacin del derecho por dems primitiva e inadecuada
(Pizarro & Vallespinos 2009).
Los romanos proclamaron diversos principios que de algn modo sintetizaron las
mximas del derecho: honeste vivere (vivir honestamente), suum cuique tribuere
(dar a cada uno lo suyo), alterum non laedere (no daar al otro). El principio del
alterum non laedere es una nocin inherente a la de alteridad, es decir, a la de la
presencia de un otro sin el cual difcilmente podamos hablar de sociedad. La
consagracin de este principio posee gran trascendencia, ya que implica una veda
19
a la posibilidad jurdica de daar a otro, y la obligacin de resarcir en cabeza del
sindicado como responsable, en caso de su incumplimiento33.
33 Para
profundizar sobre estos puntos, ver Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de
Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 45 y ss.Pizarro & Vallespinos (2009) Instituciones del Derecho de
Daos Hammurabi, Tomo II, pags. 447 y ss
20
1.7. Evolucin histrica y actualidad
de la responsabilidad por daos
A los fines de un estudio completo y acorde a las exigencias de la universidad, en
este punto se remite a la bibliografa obligatoria34.
A modo informativo, se pude decir que la evolucin histrica del derecho de daos
involucra diferentes perodos:
a) Derecho romano.
b) Edad Media: derecho espaol antiguo y derecho francs.
c) Revolucin Francesa y Cdigo de Napolen (la responsabilidad
basada en la culpa).
d) La crisis de la responsabilidad basada en la sola idea de culpa. El
advenimiento de la responsabilidad objetiva.
e) La responsabilidad en la era tecnolgica.
Es por eso que la responsabilidad civil, desde la ptica actual, no pone el acento
en el autor, a fin de castigarlo, sino en la vctima, a fin de reparar el dao causado.
Por esta misma razn, se repiensan instrumentos que tienden a socializar, de
algn modo, la responsabilidad civil.
34 Pizarro & Vallespinos (2014), Compendio Derecho de Daos, Bs. As., Hammurabi, pg. 52 y ss.
21
Por otro lado, la preocupacin del derecho no slo se centra en la reparacin del
dao mediante la sancin resarcitoria, intentando regresar el estado de las cosas a
como se hallaban antes del hecho daoso, sino tambin a la prevencin y punicin
del dao (Bustamante Alsina, 1993).
Tal como nos ensean Pizarro y Vallespinos (2014), la vctima ha pasado a primer
plano. Muchos autores consideran que la socializacin de riesgos ha estimulado
el desarrollo y la transformacin del derecho de daos de una responsabilidad
ms individualista a otra ms socializada.
22
opcin por la vctima es clara en la norma tal como manifiesta la doctrina (Tanzi &
Carazza, 2015)
23
cuanto hay reglas generales en el Cdigo sobre contratos o responsabilidad civil-
que complementan la legislacin especial, proveyendo un lenguaje normativo
comn. Algunas de las innovaciones que CCC introduce en el rgimen general de
responsabilidad civil, aplicables y ventajosas (progresivas) en orden a los daos a
consumidores y usuarios, tienen que ver con la funcin preventiva de la
responsabilidad civil, los avances en torno a nuevos daos resarcibles y
legitimados activos (damnificados indirectos, convivientes, etc.), pautas
adicionales en el rgimen de responsabilidad objetiva, entre otras cuestiones.
35 Art. 40. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
24
slo puede ser ejercida por organismos de la administracin
que renan los siguientes requisitos:
a) La norma de creacin les haya concedido facultades para
resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del
objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles esa
facultad es manifiesta;
b) Estn dotados de especializacin tcnica, independencia e
imparcialidad indubitadas;
c) Sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y
suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin
de los derechos personalsimos del consumidor, su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales.36
36Art. 40 bis. Ley 24240 Defensa del Consumidor. Sustituido por art. 59 de la ley 26993. Honorable
Congreso de la Nacin Argentina.
25
lugar al dao colectivo y lo que la moderna doctrina llama daos de incidencia
colectiva. Hoy se admite en la doctrina la categora de los "daos colectivos o
difusos, consagrando una apertura legitimatoria en favor de grupos o sujetos
representativos para el ejercicio de la accin indemnizatoria con proyeccin hacia
la totalidad del perjuicio producido a la sociedad representada. Ello, sin
menoscabo de la opcin que cabe a cada miembro del grupo para reclamar
individualmente el dao proporcional a la propia fraccin del inters lesionado.
Cabe tambin mencionar los intereses individuales homogneos, reconocidos por
la Corte Suprema de Justicia: el dao que "un individuo causa al ambiente se lo
est causando a s mismo" y "la mejora o degradacin del ambiente beneficia o
perjudica a toda la poblacin37 .
Al quedar eliminada esta seccin, podemos decir que si bien el CCC reconoce la
diferencia entre los derechos individuales y colectivos, como tambin los daos
derivados de la afectacin de un derecho individual de otro de incidencia
colectiva, no hay efectos para la categora de "dao de incidencia colectiva", al
menos en el texto de la norma. Esto no quiere decir que los daos colectivos
queden impunes. Por va jurisprudencial y doctrinaria, con una interpretacin
integral del sistema normativo estos daos pueden ser objeto de prevencin,
sancin o resarcimiento.
37 CSJN Mendoza Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios. Fallos
329:2317.
38 CSJN , Halabi, Ernesto c/ P.E.N. ley 25873 dto. 1563/04, sentencia del 24 de febrero de 2009,
26
Como hemos mencionado precedentemente, el art. 1737 del Cdigo Civil y
Comercial fija el dao como toda lesin "a un derecho o un inters no reprobado
por el ordenamiento jurdico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un
derecho de incidencia colectiva"39, un cuando el Poder ejecutivo haya eliminado
del texto legal la regulacin dedicada al daos a los derechos de incidencia
colectiva.
39 Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
40 CSJN, Fallos: 327:3753.
41 CSJN, Santa Coloma, L. F. y otros c/ Ferrocarriles Argentinos, sentencia del 5 de agosto de
27
Asimismo, expres que no figura entre las potestades de un estado
constitucional imponer a los habitantes cargas que superen a las requeridas
por la solidaridad social42.
Por medio de este proceso, y con fundamento en dicho artculo, la Corte Suprema
de Justicia establece las bases jurdicas del principio alterum non laedere y de la
reparacin plena e integral.
28
en la causa "Aquino" sostiene nuevamente una posicin coherente con el
principio de reparacin plena e integral.
49CSJN, "Rodrguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejrcito Argentino s/ daos y perjuicios, sentencia
del 27 de noviembre de 2012, disponible en www.csjn.gov.ar , enlace directo: http://goo.gl/Mydp1w
29
1.12.2. Qu debemos entender por reparacin plena o
integral? Reconocimiento legislativo de la reparacin
plena efectuado por el Cdigo Civil y Comercial
Al trabajar eta idea en el tomo tercero de Instituciones Pizarro y Vallespinos
(2013) se preguntan: qu debemos entender por reparacin plena o integral y
cul es su utilidad y alcance? Y afirman que el tema suele ser conectado con dos
cuestiones de relevancia en materia de indemnizacin: "la determinacin del
contenido del dao y la medida de ese contenido" (2013, p. 181).
Respecto de la medida del contenido del dao, ella se debe vincular con la idea de
equivalencia, que genera dificultades porque se puede transitar desde una
econmica y rigurosa a otra ms flexible. Determinan cuatro reglas
fundamentales: "el dao debe ser fijado al momento de la decisin, la
indemnizacin no debe ser inferior al perjuicio, la apreciacin debe formularse en
concreto y la reparacin no debe ser superior al dao sufrido" (p. 181).
En efecto, esta posicin asumida por la Corte, en los ltimos aos, ha tenido
efectos relevantes en el derecho de daos legislado en el nuevo cuerpo
normativo.
30
La plena eficacia de un derecho de jerarqua constitucional es inherente a la
racionalidad de su reglamentacin y a la respuesta que ensaye el sistema frente a
normas que sean manifiestamente lesivas de la esencia del derecho consagrado.
Tal como pudimos afirmar supra, la nueva norma hace suyas las enseanzas de la
Corte a lo largo de todo su articulado, plasmndolas de manera directa en los arts.
1738 y 1740. En efecto, la lectura de estas normas permite colegir la expresa
recepcin legislativa del principio de reparacin plena e integral. Estas normas
imponen al agente del dao recomponer econmicamente al damnificado,
dejndolo indemne por las prdidas patrimoniales y extrapatrimoniales sufridas a
raz del hecho antijurdico que lo ha afectado.
51 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
52 Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
31
consecuente incorporacin a nuestra legislacin de diversos tratados de derechos
humanos, as como la interpretacin que la jurisprudencia ha efectuado con
relacin a tan significativos cambios normativos.
Esto implica tomar muy en cuenta los tratados, en particular los de derechos
humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.
Esta decisin se ve claramente reflejada en casi todos los campos, en especial, en
la proteccin de la persona humana a travs de los derechos fundamentales.
As, podemos decir que existe una reconstruccin de la coherencia del sistema de
derechos humanos con el derecho privado.
53 Art. 1740 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
54 Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
32
2. Sistemas de
responsabilidad civil
2.1. Responsabilidad contractual
(obligacional) y extracontractual
(aquiliana). Unificacin en el Cdigo
Civil y Comercial
33
acuerdo a dicha tesitura, todos los dems supuestos (vgr., el incumplimiento
de una obligacin legal, etc.) quedaran atrapados dentro de la categora de
responsabilidad extracontractual o aquiliana.
34
2.1.3. Caracterizacin del rgimen de Vlez Sarsfield
Tal como mencionamos ms arriba, en el cdigo derogado se reglamentaba un
doble rgimen de responsabilidad. Estudiemos cmo estaba regulado.
La responsabilidad obligacional
Por ejemplo, imaginemos que Mara y Juan se estn por casar, contratan un
servicio de catering y la empresa no cumple con la obligacin de servir la bebida y
la comida el da del casamiento. En este caso, se configurar un incumplimiento
definitivo y podrn solicitar el resarcimiento correspondiente al dao y perjuicio
sufrido. De ese modo, el objeto de la prestacin originaria (el servicio de catering)
ser sustituido por la suma de dinero que la empresa de catering deber pagar a
los damnificados. Sin embargo, tambin podra suceder que el incumplimiento
no sea definitivo y que pueda ser realizado tardamente con inters del
acreedor. En tal caso, al objeto de la prestacin se le puede adherir una suma
dineraria correspondiente al resarcimiento por los daos causados por el
incumplimiento defectuoso. Profundizaremos todos estos conceptos ms
adelante.
La responsabilidad extracontractual
35
y como veremos seguidamente, queda la posibilidad de opcin si el hecho
daoso degenerara en delito criminal.
Conforme la norma citada, cualquiera sea la fuente del deber de reparar el dao,
sea la violacin del deber general de no daar como fuente de la responsabilidad
"contractual" o el incumplimiento de una obligacin como fuente de la
responsabilidad extracontractual, se tornan de aplicacin las mismas reglas. La
unificacin que opera el nuevo cdigo se basa en la identidad de finalidad y de
presupuestos entre ambas esferas de responsabilidad y tiende a lograr tambin,
en principio, una unidad de efectos. Con algunas excepciones la responsabilidad
surgida de la violacin del deber general de no daar a otro o la surgida del
incumplimiento obligacional se rige por idnticas reglas (Picasso 2015, pag.345).
Las normas que integran el Captulo I del Ttulo V del Libro Tercero del CCC,
consagradas a la responsabilidad civil (arts. 1708 a 1780), se aplican
indistintamente a la responsabilidad contractual y la extracontractual, salvo las
excepciones que se expondrn ms abajo.
55 Art. 1716 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
36
El nuevo art. 2561 in fine establece un plazo comn de tres aos para la
prescripcin del "reclamo de la indemnizacin de daos derivados de la
responsabilidad civil"56.
Si bien existen otros plazos, estos son supuestos especiales o de excepcin y cuya
fijacin no pasa por el carcter contractual o extracontractual de la
responsabilidad en cuestin, sino con la especialidad del caso regulado. As, por
ejemplo, el plazo de diez aos para la accin por daos derivados de agresiones
sexuales a personas incapaces y dos aos para la accin de derecho comn
derivada de accidentes o enfermedades del trabajo, o para el reclamo de los
daos derivados del contrato de transporte (art. 2562 incs. "b" y "d del CCC) son
especiales y nada tienen que ver con el carcter contractual o extracontractual
(Picasso, 2015, pag.350).
Dice la norma: Relacin causal. Son reparables las consecuencias daosas que
tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dao. Excepto
disposicin legal en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles57.
Establece que "El curso de los intereses comienza desde que se produce cada
perjuicio"58, con lo cual, en la responsabilidad contractual y en la aquiliana, el
curso de intereses se unifica.
56 Art. 2561 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
57 Art. 1726 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
58 Art. 1748 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
37
2.2.3. Diferencias subsistentes a pesar de la
unificacin
Aun cuando se legista por la unificacin, la distincin entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual se mantiene en relacin a la distinta estructura
del hecho generador del deber de reparar. En los fundamentos de la comisin de
reformas se expresa que "la tesis que se adopta es la unidad del fenmeno de la
ilicitud, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten"
(Lorenzetti, Highton de Nolasco & Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://goo.gl/K8bpzE ). Sobre esto, comenta Picasso:
Como en el punto que antecede, las pautas son tomadas del trabajo elaborado por
Sebastin Picasso (2015).
Al respecto el autor trabaja varios supuestos entre los que podemos destacar la
antijuridicidad, la configuracin del factor de atribucin, el caso fortuito, la
previsibilidad de las consecuencias en materia contractual, la ejecucin de la
obligacin por un tercero, la edad a la que se adquiere el discernimiento y los
casos con elemento internacional. Vemos cada uno de estos aspectos:
38
o si el perjuicio fue ocasionado por una persona no identificada dentro
de un grupo determinado (art. 1761), por un grupo de riesgo (art.
1762), etc. Mientras que en la responsabilidad contractual la obligacin
asumida esa prestacin especifica- es un vnculo que constrie a uno
sujetos determinado a cumplir cierta conducta en relacin a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. En este ltimo
tipo de deberes calificados, la responsabilidad no deriva entonces de la
calidad de daador, sino de la de deudor de la obligacin (Picasso 2014)
39
dependientes. Esta ltima norma s rige, en cambio, los supuestos de
responsabilidad extracontractual por daos causados por el ejecutor
material de la obligacin: daos a terceros no contratantes, o bien
daos sufridos por el acreedor como consecuencia de la lesin de
bienes distintos de los que conforman el objeto del contrato (v.g.,
daos a la persona del acreedor). Es en este sentido que debe
entenderse la referencia que se hace en ese ltimo artculo a la
responsabilidad del principal por el hecho de "las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones (Picasso,
2015, p. 9)
59
Artculo 2657.- Derecho aplicable. Excepto disposicin en contrario, para casos no
previstos en los artculos anteriores, el derecho aplicable a una obligacin emergente de la
responsabilidad civil es el del pas donde se produce el dao, independientemente del pas
donde se haya producido el hecho generador del dao y cualesquiera que sean el pas o
los pases en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestin.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada
tengan su domicilio en el mismo pas en el momento en que se produzca el dao, se
aplica el derecho de dicho pas.
40
embargo, esa obligacin, as concebida, tena sentido dice Picasso- en
un sistema que, como el de Vlez, sentaba normas distintas para
regular la responsabilidad contractual y la extracontractual, donde, por
expresa previsin del art. 1107 de ese cdigo, no era posible aplicar la
responsabilidad por riesgo creado (art. 1113, Cdigo derogado) al
mbito del contrato. Luego se introdujo la obligacin de seguridad en el
derecho del consumo (arts. 42, Constitucin Nacional, y 5, ley 24240).
Por lo cual, al unificarse el sistema, el mantenimiento de la obligacin
de seguridad en el derecho comn carece de sentido, dice el autor. Por
un lado, porque la mayora de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligacin estn ahora regidos por la legislacin
especial tuitiva de los consumidores y usuarios; por el otro, porque la
unificacin de la responsabilidad civil torna aplicables al mbito del
contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por
riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligacin de seguridad de resultado para objetivar la
responsabilidad del deudor. Por ese motivo no se ha incorporado en el
flamante cdigo ninguna alusin a la obligacin tcita de seguridad.
Tambin por eso se dice en los fundamentos del anteproyecto que se
unifican los supuestos que haban generado dificultades serias, como
ocurre con los daos a la persona en el mbito de la responsabilidad
contractual. En tales situaciones, la reparacin del dao se regir,
segn los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o
1757 y 1758 (riesgo), segn se hayan empleado o no cosas viciosas o
riesgosas para ejecutar la obligacin, o bien que la actividad desplegada
por el deudor pueda o no calificarse en s misma como peligrosa en los
trminos del art. 1757. Si los daos a la persona fueron ocasionados
por un dependiente del deudor, se aplicar el art. 1753. Sobre el
mantenimiento o la eliminacin de la obligacin de seguridad,
volveremos en la lectura 3.
41
complementarse con la sancin del nuevo cdigo a travs de pautas adicionales
incorporadas por el art. 1757 del CC.
42
2.3.1. Definicin
El CCC ha incorporado normas que el Cdigo de Vlez no haba previsto. Ha
receptado, por caso, la idea de responsabilidad precontractual, mejorando la
situacin de los contratantes en las etapas previas, reguladas en los arts. 990, 991
y 992 del mencionado cuerpo legal. 60
2.3.2. Fundamento
Existen diversas doctrinas que intentan encontrar una justificacin a la
responsabilidad civil en un perodo anterior a la formacin del consentimiento.
En el siguiente cuadro tal como constaba en el anterior SAM- se expresan las
mismas.
43
anteriores no generan responsabilidad o en razn de motivar la celebracin de
alguna. La responsabilidad es de tipo un contrato con causas de nulidad. Por
contractual. La extensin del tal razn, debe resarcir el dao de la
resarcimiento es del inters negativo. contraparte.
El inters positivo o de
incumplimiento es el que tiene un -Se excluyen de estos principios los
acreedor ante el incumplimiento de un casos que se rigen expresamente por ley
contrato vlido. En cambio, en el debido al ius revocandi en materia de
caso sealado, el inters negativo ofertas contractuales (arts. 1150 y 1156
o de confianza consiste en el dao del CC). El artculo 1056 del derogado
sufrido por haber confiado en la Cdigo Civil dispone: "Los actos anulados,
validez el negocio. En consecuencia, se aunque no produzcan los efectos de actos
deber el dao sufrido, restableciendo jurdicos, producen sin embargo, los
las condiciones e n que se hallara el efectos de los actos ilcitos, o de los
damnificado si no se hubieran realizado hechos en general, cuyas consecuencias
las tratativas que llevaron al contrato deben ser reparadas"61. Ello permite
nulo. considerar que en estos casos son
aplicables las normas que rigen la
Responsabilidad precontractual responsabilidad extracontractual en
(Gabrielle Fagella) cuanto a la extensin del resarcimiento.
Por tales razones, la reparacin alcanzara
El jurista italiano Gabrielle Fagella a aquellos daos que sean consecuencias
estudi asimismo esta cuestin y inmediatas y mediatas del
rechaz las ideas de Ihering. En su comportamiento culposo del contratante
trabajo, divide el perodo anterior a la (arts. 901 a 904 del CC). En cuanto al
celebracin contractual en dos etapas. lucro cesante, tambin deber ser motivo
La primera sucede antes de que se del resarcimiento siempre que constituya
produzca la oferta y est subdividida en un dao cierto. De tal modo, habr que
dos etapas ms: las negociaciones determinar la mayor probabilidad de
preliminares y la negociacin que tiene ganancia, lo cual implicar el
por objeto concretar la oferta definitiva. resarcimiento por prdida de chance.
La segunda etapa es entre la oferta y
la celebracin del contrato. En
cualquiera de estos momentos puede
existir responsabilidad si la ruptura de
las negociaciones es intempestiva. La
justificacin de esta solucin no reside
en la culpa, sino en la lesin de un
acuerdo expreso o tcito de las partes
de entablar negociaciones. No
requiere culpa ni dolo; la mera
separacin arbitraria e injustificada
61Art. 1056 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
44
alcanza. La extensin del resarcimiento
incluye el dao emergente, pero no el
lucro cesante.
45
pueda llevarlo a incurrir en gastos o a desestimar otras propuestas
negociales en pos de la que se est tramitando.
65 Art. 992 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
46
por la prdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio similar; la
prueba de stas debe ser apreciada con criterio estricto66.
47
Tabla 2: Teoras sobre la responsabilidad postcontractual
48
3. El dao resarcible
Comenzamos esta tercera unidad con el estudio del primer presupuesto o
elemento de la responsabilidad civil.
3.1. El dao
En este sentido, la doctrina seala que uno de los grandes vacos que presentaba
el Cdigo Civil de Vlez era una definicin de dao resarcible. Dice Calvo Costa
(2015) que, si bien el Cdigo de Vlez marcaba la necesidad de que se causara un
dao para que existiera un acto ilcito punible (art. 1067), no se lo defina,
limitndose el codificador a sealar cundo habra un perjuicio reparable y qu
comprendera la indemnizacin (arts. 1068 y 1069).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin suple tal omisin y brinda, en el art. 1737,
el concepto de dao resarcible, estableciendo que "Hay dao cuando se lesiona un
49
derecho o un inters no reprobado por el ordenamiento jurdico, que tenga por
objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva"69.
Esta definicin es propia del contexto actual del derecho de daos, ya que en l
encontraremos las razones de la misma. En efecto, tal como venamos trabajando
en las unidades anteriores, la responsabilidad civil busca repartir justa y
equitativamente los daos mediante el reconocimiento del alterum non laedere
como norma primaria y clusula general del sistema con jerarqua constitucional.
Este es el camino que fue emprendido por la Corte, plasmado en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial y que se puede advertir en la consagracin de un concepto
material y objetivo de la antijuridicidad (Calvo Costa, 2015), como el que se
observa en el art. 1717: "Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es
antijurdica si no est justificada.
Todos estos conceptos son los que otorgan el contexto actual de la definicin de
dao resarcible receptado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
69 Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
50
presupuestos de admisibilidad y a los alcances de la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada en tales casos. Remitimos en este punto a lo expuesto en la
Unidad 1 (1.3.6) y en la unidad 10.
70 Art. 1737 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
71 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
51
proteccin de los mencionados derechos, siendo una de sus funciones la
reposicin al estado anterior al hecho generador o la indemnizacin. Por lo tanto,
la indemnizacin es una consecuencia de la lesin. En sntesis, hay dao cuando se
causa una lesin a un derecho o a un inters que no sea contrario al
ordenamiento, que comprende: a) el inters individual del legitimado sobre su
persona o su patrimonio; b) el inters respecto de los derechos de incidencia
colectiva. La indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio
de la vctima, el lucro cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye
especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de
la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas, y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida.
72 Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
52
ser razonablemente previsible. La certidumbre, pues, estar dada por las
consecuencias ulteriores del acto ilcito que pueden ser apreciadas ab initio- o
por la inevitable prolongacin en el tiempo del dao actual. En tal sentido, pueden
mencionarse las hiptesis de lucro cesante, y, en menor medida, las de prdidas
de chances, siempre que stas ltimas sean contingencias razonables y guarden
relacin de causalidad con el hecho generador. Es decir, en determinados
supuestos, el juez posee la certidumbre de que una lesin ha de suceder en el
porvenir como producto del mismo ilcito.
Este requisito exige que la lesin recaiga sobre un inters propio (ya sea
patrimonial o moral); es decir, solamente podr reclamar la reparacin la persona
que ha sufrido el perjuicio. Ello, sin embargo, no es bice para destacar que el
dao aun siendo personal- puede ser a su vez directo o indirecto, tal como vimos
en el prrafo anterior, donde definimos que es el dao directo. Por otro lado es
indirecto cuando el perjuicio propio invocado por el demandante deriva de una
lesin a bienes patrimoniales o extrapatrimoniales de un tercero; aqu, el dao se
produce de manera refleja o "de rebote", tal como sucede, por ejemplo, en el
supuesto de homicidio en el cual la viuda y los hijos del muerto damnificados
indirectos- pueden reclamar iure proprio la reparacin del perjuicio material y
moral derivado de la muerte de un tercero (vctima)
Es de hacer notar que, en sus requisitos de reparabilidad del dao, el CCC refiere
que "para la procedencia de la indemnizacin debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente"73, aunque omite hacer referencia al
recaudo de la personalidad.
La omisin no se justifica, dado que, para que exista legitimacin, es necesario que
se haya lesionado un inters propio del reclamante, y dicha exigencia no slo se
encuentra presente en los casos de dao directo (concepto receptado tambin por
la norma), esto es, cuando el titular del inters lesionado es la vctima del acto
ilcito, sino tambin cuando se trata de un dao indirecto (mismo art. 1739), o sea,
73 Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
53
cuando el inters lesionado se aposenta en bienes jurdicos ajenos (v. g., supuesto
de homicidio). Lo mismo cuando se reclama indemnizacin por afectacin de
bienes de goce colectivo, pues ello supone necesariamente la lesin a un inters
personal.
Para que el dao sea resarcible, ste deber provenir de la afectacin a un inters
no ilegtimo del damnificado. Antes de la vigencia del CCC y a la luz del Cdigo de
Vlez, este tpico ha generado diversas posturas, como se ve en el siguiente
cuadro, que fuera extrado del anterior SAM. Al referirse a cuestiones dogmaticas
es til trabajarlo.
54
concepto jurdico de dao, abarca la proteccin de todo inters no
reprobado por el ordenamiento jurdico (Picasso 2015, pag. 475). Segn
esta tesis basta un inters simple sin necesidad de que se trate de un
derechos subjetivo; basta con que el inters sea licito. El actual CCC protege
el inters en tanto sea afectado. Segn Picasso, es precisamente este
argumento el que permite al conviviente para reclamar dao moral; pues si
bien no tiene un inters legitimo (como el de los herederos) tiene un inters
licito afectado por el fallecimiento de su compaero (Picasso 2015, pag.
477)
Este requisito exige que el dao debe subsistir al tiempo del resarcimiento; es
decir, cuando se menciona la subsistencia del dao, se hace referencia a que el
mismo no debe haber sido an resarcido, por lo cual si bien se trata de un
perjuicio pasado en los hechos- an permanece jurdicamente en la vctima del
perjuicio. Sin embargo, para algunos autores, la subsistencia como requisito del
dao resarcible se presta a confusiones, puesto que ella no es otra cosa que el
efecto jurdico del dao y no un presupuesto de ste ltimo. No debemos soslayar
que el requisito de la subsistencia del dao exige que el perjuicio no haya sido
reparado por el obligado a resarcir, y que ella est referida al momento de la
reclamacin.
3.1.4. Prueba
La prueba del dao patrimonial y de su cuanta pesa sobre quien alega su
existencia. Rige al respecto la amplitud en los medios probatorios. Se debe
probar la cuanta y la calidad del mismo. Respeto de la prueba del dao moral,
remitimos a lo que analizaremos ms abajo.
55
idea preventiva engloba tanto la evitacin de daos no justificados como la de su
agravamiento. Asimismo, implica la toma de medidas necesarias, conforme a un
criterio de razonabilidad y en consonancia con el principio de buena fe, para evitar
que el mismo ocurra o para disminuir su magnitud y consecuencias.
Esto implica que, cualquiera sea el origen de la infraccin, se debe reparar, con lo
cual se unifican las responsabilidades aquiliana y obligacional en sus presupuestos
y efectos generales. En este sentido, la obligacin de resarcir surge por violacin
de la palabra empeada o al violar el deber genrico de no daar. Slo debemos
tener cuidado en distinguir lo siguiente: al incumplirse una obligacin, ello no
siempre da lugar a la reparacin, sino slo cuando existe dao para el acreedor. En
este caso existen dos obligaciones: la preexistente y la indemnizacin nacida por el
incumplimiento. Este distingo se mantiene aun cuando el rgimen se haya
unificado.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
74 Art. 1725 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
56
Es evidente que la norma refiere expresamente a la idea de un antecedente
contractual.
Otra norma que permite distinguir los mbitos es el art. 1728 del CCC, en cuanto
establece que en los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracin. Esta primera
norma es clara, pues limita su aplicacin al mbito contractual.
Tal como expresbamos supra, en un mismo hecho daoso como puede ser la
mutilacin de ambas piernas en un joven con motivo de un accidente laboral- va
a generar dao patrimonial consistente en el dao emergente (gastos
hospitalarios, prtesis, atencin mdica, etc.), lucro cesante (el salario que
deje de percibir), y el dao moral, consistente en la minoracin subjetiva
sufrida, el detrimento en su forma de sentir y pensar.
57
derechos personalsimos de la vctima, de su integridad
personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales
legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto
de vida.76
En cambio, cuando la norma citada se refiere a los daos que tengan por objeto a
la persona, es decir, a las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida, estimamos que puede derivarse de la lesin a ellas, tanto dao
el patrimonial como el extrapatrimonial (Calvo Costa, 2015). No podemos olvidar
que la integridad psicofsica, la salud, el proyecto de vida, etc., son simplemente
bienes jurdicos. Nuestro derecho ya no acepta un concepto de dao que consista
en la lesin a bienes jurdicos, puesto que como vimos- dicha acepcin ha sido
ampliamente superada. Y la salud, al igual que la esttica, el proyecto de vida, la
vida de relacin, etc., representan bienes de carcter personalsimo que resultan
ser asientos de derechos subjetivos, pero que no pueden ni deben ser resarcidos
autnomamente y per se. Un dao ser tal en sentido jurdico, en la medida que,
sin estar justificado, afecte algn inters y, adems, provoque consecuencias; caso
contrario, nos encontraremos ante menoscabos, pero no frente a un verdadero
76 Art. 1738 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
77 Art. 1741 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
58
dao en sentido jurdico (Calvo Costa, 2015). En tal sentido, un dao ser
patrimonial o no patrimonial (moral), segn sea la ndole del inters lesionado. Por
ello, cuando nos referimos al dao a la salud, debemos determinar si el mismo
slo afecta un inters extrapatrimonial de quien lo padece o si, por el contrario,
tambin afecta un inters de carcter patrimonial de ste (v. g., gastos de
medicamentos, atencin mdica, tratamientos de rehabilitacin, lucro cesante).
Tal catalogacin del dao a la salud no implica, en absoluto, dejar fuera de la
rbita de reparacin a los perjuicios que se ocasionen contra ella, y mucho menos
a todas aquellas nuevas manifestaciones del dao a la persona, como ser el dao
sexual, el dao al proyecto de vida, el dao a la intimidad, el dao a la vida de
relacin, el dao esttico, etc.
59
En cuanto al lucro cesante se configura con la prdida del enriquecimiento
patrimonial razonablemente esperado, entendido como una frustracin de
ventajas, utilidades o ganancias. Por ejemplo en relacin al dao a las personas, el
Cdigo entiende que corresponde su indemnizacin cuando se trate de un
disminucin en la aptitud laborativa o productiva, o bien en casos en que haya
incapacidad vital. La incapacidad laborativa es entendida como aquella en la
que se computan las potencialidades productivas del sujeto, es decir la dimensin
econmica o material de su existencia (Zavala de Gonzlez, 1999, p. 295), o sea
cuando el sujeto deje de percibir efectivamente una ganancia o la posibilidad de
un beneficio econmico. Pero, adems de esta incapacidad laborativa, el Cdigo
entiende que corresponde resarcimiento aunque el damnificado contine
ejerciendo una tarea remunerada. Esto quiere decir que se admite la llamada
incapacidad vital o amplia, que se proyecta a las restantes actividades o facetas
de la existencia de la persona. Es decir, la incapacidad apreciable
patrimonialmente no es slo la directamente productiva, sino que tambin debe
apreciarse aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida
humana y de su plenitud.
Actual y futuro
60
En sntesis, para esta categora corresponde analizar los requisitos del dao
resarcible que vimos con anterioridad: el requisito de ser ciertos para atribuir al
dao la calidad de indemnizable, aun cuando este dao ya hayan ocurrido al
momento de dictase la sentencia o no. Lo importante es que no se trata de daos
hipotticos.
Dicho de otro modo, el dao inmediato resulta del curso natural y ordinario de las
cosas; el dao mediato resulta de la conexin de un hecho con un acontecimiento
distinto.
Previsible e imprevisible
61
causa de haber confiado en la vigencia de un contrato que no se concret, que se
extingui o que result invlido.
Otra postura sostiene que tanto la primera accin, que reclama cumplimiento por
equivalente, como la segunda, que reclama los otros daos derivados, obedecen a
una ilicitud nica, pero la ejecucin de los daos obedece a una nueva obligacin
que no surge de la modificacin del objeto, sino de la conducta del deudor.
Dice la norma:
78 Art. 1082 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
62
3.2.6 Acumulabilidad del dao moratorio. Artculo
1747 del Cdigo Civil y Comercial.
Al respecto, dice la norma:
El dao directo e indirecto puede ser visto desde dos aserciones. La primera tiene
que ver con los daos patrimoniales padecidos directamente en el patrimonio de
la vctima y el indirecto es aquel que afecta bienes jurdicos extra patrimoniales
vinculados con el derecho a la personalidad (art. 1740). Ambos daos (directo e
indirecto) pueden generar daos patrimoniales o extra patrimoniales. En su
segunda asercin, los daos directos son los que sufre la vctima del ilcito, y los
indirectos, los que reclama una persona distinta de la vctima por derecho propio
derivado de aquel (por ejemplo, la viuda que reclama el dao moral causado por la
muerte del esposo o conviviente). El art. 1739 del CCC reconoce la existencia del
dao directo y del indirecto. Dice la norma:
79 Art. 1747 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
63
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una
adecuada relacin de causalidad con el hecho generador.80
3.3.1. Definicin
El dao moral es la minoracin en la subjetividad de la persona, que la afecta
daosamente en el espritu, en su desarrollo y en su capacidad de entender, querer o
sentir, con motivo de una lesin a un inters no patrimonial. En consecuencia, podemos
decir que la persona padece un modo de estar diferente y anmicamente perjudicial
(Pizarro & Vallespinos, 2014). Distintas doctrinas han interpretado el sentido y alcance del
dao moral81.
80 Art. 1739 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
81 Al respecto, vase Pizarro & Vallespinos, 2014, p. 105 y ss.
64
Tabla 4: Doctrina que niega que el dao moral sea reparable
Niega el resarcimiento del dao moral Esta tesis parte de la cosmovisin de pases
porque considera que ello sera comunistas.
violatorio de principios jurdicos y ticos. La mayora de los ordenamientos jurdicos
Tuvo cierto predicamento en el siglo XIX en aquellos pases regularon de modo
y principios del siglo XX. mnimo el dao moral. La concepcin
Desde el punto de vista jurdico, se dominante en aquella cultura era
considera que la reparacin del dao considerar el resarcimiento del dao moral
moral implicara indemnizar un perjuicio como otra manifestacin del capitalismo,
inexistente. Sumado a ello, los que a todo le pone precio y lo cuantifica.
parmetros para determinarlo seran Luego del derrumbe del comunismo,
arbitrarios. algunos cdigos comenzaron a admitir en
En este sentido, producira un forma moderada la posibilidad de reclamar
enriquecimiento indebido de la vctima. el dao moral.
Desde un punto de vista tico, se ha
dicho que es inmoral y escandaloso
ponerle precio al dolor.
Desde un punto de vista, religioso
implicara negar el orden sobrenatural y
considerar la felicidad del hombre
solamente respecto de los valores
terrenales.
Crticas
65
El argumento de la dificultad de
cuantificar el dao moral es irrelevante.
No es el nico dao difcil de cuantificar,
ni este escollo es razn para denegar el
resarcimiento correspondiente. Ser
necesaria la discrecionalidad de juez,
con base en su prudencia y sensibilidad.
Respecto del juicio de moralidad
realizado por esta teora, denota una
idea equivocada; se puede hablar de
moralidad en el caso concreto, pero no
de leyes inmorales que autoricen el
resarcimiento.
No corresponde realizar juicios
religiosos en el plano jurdico ni
imponer, por medio del derecho y desde
un sentido religioso, formas de llevar el
dolor por parte de la vctima.
Fuente: Anterior SAM.
Tesis de la pena o sancin ejemplar Tesis del resarcimiento del dao moral
Postulado Postulado
Admite el resarcimiento del dao moral. Postura dominante del derecho moderno,
Sin embargo, encuentra fundamento en considera el dao moral resarcible y con
una pena civil que, en ltima instancia, carcter netamente resarcitorio.
asume una finalidad preventiva Es una solucin justa y equitativa, ya que
abstracta, dirigida a la comunidad y al atiende a la situacin de la vctima en
ofensor para que se abstengan de razn de su dao. El dao debe medirse de
comportamientos similares en el futuro. modo objetivo en razn de su entidad
cualitativa y cuantitativa y no en razn de
los mviles del daador.
Crtica
Supera las insuficiencias de las dems
Lo que se le critica es que la mirada est teoras:
puesta sobre el ofensor y la gravedad de -Distingue correctamente la funcin que
su conducta y no sobre la vctima y el cumple el dinero, que es lograr un rol de
dao sufrido. Esta doctrina fue equivalencia o satisfaccin para la vctima
descalificada por la CSJN en Santa (imperfecta, pero la nica posible).
Coloma. -Considera injusto que las dificultades de
orden material, en cuanto a la
cuantificacin, puedan ser una excusa
66
vlida para negar el resarcimiento.
-Afirma que, de ser la reparacin de
carcter punitorio, no se justificara que la
beneficiaria sea la vctima.
-Si fuese la reparacin una pena, se
encontrara presente el principio de
personalidad de la pena, con imposibilidad
de hacer extensiva la misma a los
herederos. En ese caso, tampoco se debera
configurar el dao moral causado por el
hecho del dependiente. Esto no sucede en
el resarcimiento por dao moral.
Fuente: Anterior SAM
82 Art. 522 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
83 Art. 1078 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
67
en los que la obligacin nueva de indemnizar era proveniente de hechos donde el
dolo o la culpa fuera su factor esencial.
68
tambin una destacada casustica que ha impugnado el art. 1078 del Cdigo Civil,
reconocindose legitimacin para reclamar el dao moral a damnificados tales
como el caso de los concubinos, padres, hermanos, etc. En algunos casos, la
jurisprudencia declar inconstitucional esta norma, al limitar el abanico de
legitimados activos.
En este sentido, en el art. 1741 del CCC queda claramente establecida una
ampliacin en la legitimacin para reclamar la reparacin de las consecuencias no
patrimoniales, lo que marca una clara diferencia con el sistema anterior. Seala,
en primer lugar, al damnificado directo (vctima del dao) como regla en cuanto
hace a la legitimacin, pero incluye, en caso de muerte o padecimiento de una
grave discapacidad, segn las circunstancias y a ttulo personal, a los ascendientes,
descendientes, cnyuge y quienes convivan recibiendo trato familiar ostensible.
de certeza), pero entre ambas esferas se mantendr tambin una zona de penumbra donde es
dudoso si resulta o no predicable. Todas las expresiones lingsticas, al menos las del lenguaje
natural, presentan algn grado de indeterminacin. A esto es a lo que se hace referencia cuando se
habla de la textura abierta del lenguaje.
69
valoracin del caso concreto, pudiendo concluirse que, bsicamente, lo
que deber ser materia de juicio es la mayor o menor dependencia que la
vctima tendr respecto de los sujetos indemnizables.
En efecto, el art. 1078 del Cdigo Civil derogado, en materia de legitimacin activa
del dao no patrimonial, conduca a soluciones inequitativas que el ordenamiento
jurdico no debe convalidar. As por ejemplo, en el Cdigo derogado, los
convivientes no tenan legitimacin para reclamar dao moral en caso de
fallecimiento, lo que conduce a situaciones injustas.
El CCC, en su art. 1741, pone punto final a las diferentes interpretaciones que se
formulan en el mbito doctrinario y jurisprudencial, no slo en cuanto al trmino
"herederos forzosos", sino tambin respecto de la posibilidad de aplicar el art.
1079 del actual cdigo en determinados casos particulares. Se ha sostenido, y con
adecuada razn, que no es justo excluir el resarcimiento del dao no patrimonial a
quienes no revisten la calidad de herederos forzosos.
70
Dao moral colectivo
71
nimo en funcin de la belleza del paisaje, la calma del entorno y el equilibrio
natural de la convivencia social, todo cuanto est reconocido en el art. 43 de la
CN.
Esto no podra ser de otra manera, pues la etiologa del dao no debera tener
incidencia en la cuestin probatoria. En ambas rbitas, el dao moral acta de
igual manera y debe ser valorado y tratado de igual manera.
En todos los casos, por la aplicacin de los principios de prueba, el dao moral
debe probarse, en principio, por quien lo alega, sin ms consideraciones respecto
de su origen.
72
En cuanto a la carga de la prueba del dao moral, en el nuevo Cdigo, conforme el
art. 1744, se impone que todo dao deba ser acreditado por quien lo invoca,
excepto imputacin o presuncin legal o notoriedad (son ejemplo de esta
presuncin los gastos mdicos del art. 1746 del CCC).
Con base en ello, la carga probatoria del dao moral recae invariablemente sobre
el actor, quien deber acreditarlo mediante demostracin activa cuando se afecte
un bien de naturaleza patrimonial. Opuestamente, cuando la afectacin recaiga en
un bien de entidad extrapatrimonial (art. 1740, segundo supuesto del CCC), estar
asistido por una presuncin hominis, que deber ser desvirtuada por el accionado
si pretende contrarrestar la pretensin ejercida.
73
4. La antijuridicidad
4.1. La antijuridicidad. Nociones
generales.
La accin a la cual nos referimos es una conducta, ya sea comisiva u omisiva, que
provoca un resultado. Para ello no se requiere la voluntariedad de la persona.
Dentro de este concepto quedan incluidos los actos habituales e instintivos, y
excluidos los actos reflejos o que provengan de estados de inconsciencia o fuerza
irresistible.
88 Para ampliar sobre el tema, vase Vzquez Ferreyra, 2015, p. 38. Tambin Picasso, 2013, 666.
74
El CCC regular el tema en el art. 1717, donde se refiere expresamente a la
antijuridicidad expresando: "Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro
es antijurdica si no est justificada"89.
A diferencia de su antecesor art. 1066 del Cdigo de Vlez, el nuevo art. 1717 se
inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material, segn la cual
la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la conducta o el
perjuicio se encuentren justificados. La nueva norma se inscribe en los postulados
que viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el
alterum non laedere tiene jerarqua constitucional.
En este sentido, el CCC se aparta de lo dispuesto por el art. 1066 del Cdigo de
Vlez, pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
segn la cual la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que la
conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posicin del Cdigo Civil y Comercial implica receptar los postulados que
viene sosteniendo la CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el
alterum non laedere tiene jerarqua constitucional. Remitimos a lo expuesto en la
unidad 1 respecto de la importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que
hace el nuevo Cdigo sobre la materia.
89 Art. 1717 Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Honorable Congreso de la Nacin Argentina.
75
Esta posicin respecto del dao injusto es reconocida por el CCC en toda su
regulacin, lo que le otorga coherencia al sistema. Al respecto, Picasso (2013) nos
dice que en el cdigo actual "el deber general de no daar aparece expresamente
previsto en el art. 1710 inc. a) y es mencionado, asimismo, en el art. 1716.
Tambin el art. 1749 establece la responsabilidad de quien causa un dao no
justificado por accin u omisin. Es de sealar que, si bien se ha unificado la
responsabilidad contractual con la extracontractual, el Cdigo distingue la
antijuridicidad en uno u otro campo. Es as que los arts. 1716 y 1749 mencionan
separadamente la violacin del deber general de no daar a otro y el
incumplimiento de una obligacin. Remitimos a lo expuesto sobre la unificacin
del sistema de responsabilidad civil en la unidad 2.
En este sentido, el CCC se diferencia de su antecesor art. 1066 del Cdigo de Vlez,
pues se inclina de manera manifiesta por la llamada antijuridicidad material,
segn la cual la simple violacin del neminen laedere implica ilicitud, salvo que
la conducta o el perjuicio se encuentren justificados.
Esta posicin del Cdigo implica receptar los postulados que viene sosteniendo la
CSJN en diversos pronunciamientos, segn los cuales el alterum non laedere tiene
jerarqua constitucional. Remitimos a lo expuesto en la Unidad 1, respecto a la
importancia y vigencia del reconocimiento legislativo que hace el nuevo Cdigo.
76
requiriera la voluntad del sujeto, los actos ilcitos no debieran ser incluidos en la
categora de actos voluntarios en el Cdigo Civil90.
4.2.1. Caracterizacin
El acto ilcito implica una violacin a la ley que causa dao a otro y que
obliga a la reparacin a quien resulte responsable en virtud de imputacin o
atribucin legal del perjuicio. En el ordenamiento jurdico argentino, la ilicitud
constituye un elemento del acto ilcito independiente de la culpa.
77
Ningn acto voluntario tendr el carcter de ilcito, si no
fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias,
municipales o reglamentos de polica; y a ningn acto ilcito
se le podr aplicar pena o sancin de este Cdigo, si no
hubiere una disposicin de la ley que la hubiese impuesto.93
Zavala de Gonzlez, citada por Pizarro y Vallespinos (2013), explica claramente que
el carcter expreso de la prohibicin slo implica que debe estar consignada por
la ley a travs de trminos claros, indubitables, inequvocos, ciertos o
inconfundibles, no necesariamente sacramentales ni ceidos a lo casustico. La
cuestin es clara; a diferencia de la ley penal, la ley civil no requiere tipicidad, sino
que, por el contrario, el ilcito civil es atpico, es decir genrico y flexible, ya que
prohbe causar daos a otro en su persona o en sus cosas. Esta reflexin es acorde
al texto del art. 1716 del CCC.
93Art. 1066 Cdigo Civil de la Nacin. Derogado por ley 26993. Honorable Congreso de la Nacin
Argentina.
78
de una actividad lcita (como puede ser conducir un automvil) no sera suficiente
para convertirla en ilcita.
79
4.3.1. La denominada crisis de la antijuridicidad en la
responsabilidad por daos. Valoracin crtica y el rgimen
adoptado por el nuevo Cdigo Civil y Comercial
Tal como dijimos ms arriba, la falta de antijuridicidad no siempre obsta a la
posibilidad de resarcimiento. En muchas ocasiones, el ordenamiento jurdico
protege a la vctima descargando consecuencias daosas en un tercero, pese a que
no exista posibilidad de formular un juicio de antijuridicidad respecto de su
conducta. En la opinin de Pizarro y Vallespinos (2013), los casos de
responsabilidad por actos lcitos tambin tienen gran importancia en cuanto a los
factores de atribucin objetiva (v. g., solidaridad social, equidad, etc.)95.
4.4.1. Remisin
95 Ibdem.
80
Nos remitimos al mdulo 2, unidad 8.
81
Referencias
Bustamante Alsina, J. (1993). Teora general de la responsabilidad civil. Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Calvo Costa, C. (2015). Dao resarcible. Su concepcin a la luz del Cdigo Civil y
Comercial. RCyS. 2015-IV, 81.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O., Zannoni, E.
(2015). Cdigo Civil y Comercial. Concordado con el rgimen derogado y referenciado con
legislacin vigente. Exgesis de los fundamentos de la Comisin Redactores y las
modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
82
Pizarro, R. D. (2004). Dao Moral. Buenos Aires: Hammurabi.
Pizarro, R. D. (2006). Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa. Buenos Aires:
La Ley.
83