Leccin 1: El Derecho

1. El derecho como ciencia social; Objeto, finalidad y funciones.

El derecho como ordenacin de la realidad social: el objeto del derecho, es decir el material que
se quiere ordenar y desarrollar, son las relaciones sociales, algo dinmico. La norma, por tanto,
no debe desligarse de la realidad social, sino que debe recogerla en su estructura como paso
necesario y previo a su regulacin, cuando mas ajustada y correcta se la norma, mas
probabilidades de su posterior aplicacin resulten satisfactorias.

El derecho como ordenacin de las conductas humanas:

Se trata de ordenar comportamientos humanos, conociendo sus fines, necesidades e intereses. De
ah la complejidad de dicha ordenacin, pues al lado de aspectos patrimoniales en donde se
destacan los intereses y motivaciones econmicas del ser humano (propiedades, contratos,
etc.), se dan otros aspectos en donde la realidad social destaca intereses o motivaciones no
exclusivamente econmicas (derechos y libertades fundamentales de la persona, relaciones
familiares, etc.). Ambos aspectos o planos deben contemplarse de una forma sistematizada y
no fragmentada, pues constituyen vertientes necesarias del ser humano para el posible
desarrollo de su personalidad.
El derecho, su ciencia jurdica, contiene un importante mbito terico y conceptual para llevar
a cabo esta tarea: conceptos como culpa, causa

El derecho como ciencia jurdica: contiene un importante mbito terico y conceptual. No es una
cuestin meramente terica de aplicacin de conceptos y leyes, sino que es participativa de
todos(general) los ciudadanos en su compromiso diario con los valores y principios. (culpa, causa..)

El derecho como servidor del ser humano en sociedad contempla una serie de fines que
informan cualquier aplicacin del mismo. De los valores, principios e incluso regmenes
organizativos, puede extraerse la conclusin de que el derecho tiene como funciones esenciales la
regulacin de las relaciones sociales y la correspondiente solucin de los conflictos que puedan
presentarse. El derecho, como instrumento que es, se crea, se modifica, evoluciona al comps de la
sociedad a la que sirve, pero persiguiendo siempre dos fines primordiales, indisociables (que no se
puede separar) del propio concepto de derecho: la seguridad y la justicia.

1) Seguridad en sus dos vertientes; seguridad en las relaciones entre los individuos (que las
relaciones sociales discurren normalmente sin tener que recurrir a la violencia), y seguridad
entendida tambin como lmite y control del poder estatal, que es uno de los poderes ms
fuertes. De ah la necesidad de regular, no slo las relaciones humanas, sino tambin de acotar,
limitar, controlar el ejercicio del poder institucionalizado.

2) Justicia. La tarea de organizacin de la vida social no puede efectuarse conforme a un

orden cualquiera, deber ser un orden justo. Pero la justicia dista mucho de ser universal e
inmutable, lo que es justo para unos puede no serlo para otros, y lo que es justo hoy puede
dejar de serlo maana. Por ello los valores fundamentales del hombre, el desarrollo de los
derechos y libertades proclamados por la constitucin, han de actuar como marco de referencia
necesario en la organizacin de la convivencia humana. El contar con este ltimo referente
explica la existencia de coincidencias entre derecho y moral, a la vez que garantiza que al
amparo del carcter instrumental del derecho, no encuentren cobijo actuaciones arbitrarias.

La justicia absoluta es un ideal inalcanzable, junto a ella coexisten otros fines, cuya aplicacin
resulta a veces de gran importancia, pudiendo incluso llegar a prevalecer frente al valor justicia; es
el caso de la seguridad, que se encuentra en tensin permanente con la idea de justicia, siendo
tarea del jurista el encontrar el necesario equilibrio en cada caso concreto.

1. El derecho y la actividad econmica: su regulacin jurdica.

El derecho conlleva necesariamente relaciones de interdependencia con los dems factores
econmicos, sociales, polticos, culturales, etc. Derecho y economa aparecen como esferas
parciales integrantes de una misma cultura, producindose conexiones e influencias recprocas
entre ambas. Toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una determinada
vestidura jurdica.
Pero no solo la economa necesita del derecho, sino que el derecho ha ido evolucionando,
transformndose bajo los flujos econmicos. Como instrumento al servicio de la sociedad, no podra
mantenerse al margen de las nuevas realidades sociales, del peso cada vez mayor que ha ido
adquiriendo la economa en la sociedad moderna,ragundose un cierto proceso de
economizacin del derecho, especialmente del derecho privado. Fruto de ello es la
importancia que reviste el estudio del derecho privado patrimonial.

2. El derecho privado patrimonial: concepto y significado.

El derecho privado patrimonial actual, entendido como conjunto de normas e instituciones a

travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre, es fruto de la
Revolucin Francesa, aunque los problemas patrimoniales bsicos hayan acompaado al hombre
desde las sociedades ms primitivas. Esta regulacin, con las necesarias reformas, ha pervivido
hasta nuestro tiempo, ya sea a travs de la normativa civil o del derecho mercantil.

El Contenido del derecho privado patrimonial regula las diferentes operaciones que las
personas realizan en relacin con los bienes econmicos, ya se trate de operaciones relativas a la
distribucin de bienes, actividades de cooperacin o colaboracin social, o de intercambio de bienes,
en sentido amplio. Y como instituto jurdico por excelencia a travs del cual se efecta el
intercambio de bienes, y de que el derecho patrimonial privado se ocupa especialmente, contamos
con el contrato. El estudio del contrato adquiere especial relevancia en el seno del derecho civil,
dando lugar a uno de los dos grandes sectores: derecho de obligaciones y contratos y derechos de
cosas, en que tradicionalmente viene dividindose la normativa civil.

El derecho de cosas se ocupa de la atribucin y goce de los bienes econmicos, presentndose

como la vertiente esttica del proceso econmico. Incluye el estudio del rgimen jurdico de la
propiedad y de los derechos sobre cosas ajenas

Derecho de obligaciones: (consideracin dinmica de las relaciones patrimoniales) se ocupa de la

circulacin de bienes, medios de cooperacin patrimonial entre los sujetos y daos causados con
ocasin de esas relaciones sociales.

La economa liberal del XIX conduce a una exaltacin sin precedentes de la autonoma privada
y da lugar a una amplia libertad de contratacin, que por excesiva y desordenada acabar
sucumbiendo bajo su propio peso. La crisis de los postulados liberales y el
intervencionismo estatal suponen un drstico recorte de la libertad de contratacin, de la libre
fijacin del contenido del contrato y la fijacin de ciertos precios por parte del estado.
En los ltimos tiempos se ha producido lo que ha venido denominndose una estandarizacin
de la materia contractual: contratos tipo, contratos de masa; esto es, la imposicin de un
contrato tipo, que la parte dbil solo puede aceptar o rechazar, sin posibilidad de entrar a
discutir.

Coloquialmente se entiende por patrimonio el conjunto de bienes o cosas,

econmicamente evaluables, que pertenecen a una determinada persona. Desde una
perspectiva jurdica es inexacto; el patrimonio no lo constituyen los bienes o cosas en cuanto
tales, sino el conjunto unitario de relaciones jurdicas que afecta a estos bienes, sujeto a un
rgimen unitario de poder y de responsabilidad. (las deudas)

Funciones del patrimonio: tres funciones bsicas:

Conjunto de bienes transmisibles y heredables: el patrimonio se convierte en herencia

permitiendo trasmitir a sus herederos sus bienes, derechos y obligaciones
Garanta del cumplimiento: de las obligaciones que responde el deudor con todos sus
bienes, presentes y futuros.
Permitir la subrogacin real cuando un conjunto de bienes concretos de ese
patrimonio ha de ser sustituido por otros, en virtud de una demanda y obligacin de
restituir.

El derecho patrimonial podra definirse como el conjunto de normas e instituciones que

regulan las actividades econmicas del hombre, estudiando las relaciones jurdicas que con
ocasin de dichas actividades pueden surgir.
II. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO: CONCEPTO DE ORDENAMIENTO JURDICO.
Se entiende por ordenamiento jurdico el conjunto organizado de normas y principios jurdicos
existentes en una sociedad en un determinado momento histrico. Dos notas a destacar.
primer lugar, el conjunto organizado conlleva que el ordenamiento jurdico no es un mero
agregado de normas, sino que estas normas deben verse como elementos de un todo, que se
relacionan y condicionan con relaciones de coordinacin y subordinacin. (Coordinacin: la
creacin de cada nueva norma modifica el resto del sistema. Subordinacin: se encuentran
subordinadas unas a otras, hasta llegar a la norma suprema, la Constitucin.) Este sistema, que
debe verse como una totalidad, una unidad, est dotado de mecanismos, tcnicas, que le permiten
resolver las contradicciones que puedan surgir entre sus elementos. Desde este punto de vista se
habla de coherencia del ordenamiento jurdico, es decir de un sistema normativo carente de
antinomias (contradiccin) o normas contradictorias. En la prctica suelen surgir conflictos de
normas y por lo quelar se podra habde Coherencia en la medida en que el ordenamiento
jurdico cuenta con criterios para resolver estas situaciones. De igual forma, el ordenamiento
jurdico debe contar siempre con los recursos necesarios para que el juez pueda dar solucin a todo
tipo de problema que se le plantee. Esta caracterstica del ordenamiento jurdico se denomina
plenitud, es decir ausencia de lagunas, ausencia de sectores carentes de regulacin jurdica.
La segunda nota del concepto de ordenamiento jurdico es la relativa a los elementos integrantes
de su estructura; se refiere a que no solo se compone de normas, sino tambin de principios
(sociales, econmicos, polticos y los principios en sentido estricto). Estos principios en sentido
estricto pueden a su vez distinguirse en:
1) Principios formales, que aluden al modo de ser del ordenamiento jurdico, en el afn de
servir a la plasmacin de los valores materiales.
2) Principios materiales, es decir los valores materiales, de rango constitucional, que tiene
por objeto procurar la paz, la justicia, la libertad, en las relaciones sociales.

1. Los principios formales.

Principio de jerarqua normativa: la norma de rango superior prevalece sobre la de rango
inferior, hasta llegar a la Constitucin, norma suprema
Principio de legalidad: se puede entender en sentido amplio y sentido restringido. En sentido
amplio significa que los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al
resto del ordenamiento jurdico. (principio q materializa la seguridad frente al ejercicio del
poder, garanta articulada a travs de tribunales, jueces o administracin pblica, segn cada
caso). En sentido restringido significa que determinadas materias slo pueden ser reguladas por
ley, es decir por normas emanadas de las cortes generales, a travs de un procedimiento
especfico.
Principio democrtico: la soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los
poderes del Estado. Las reglas, la disciplina, el orden a que acuerdan someterse los individuos
como miembros de la sociedad, han sido libremente elegidos por ellos, ya sea directa (normas
consuetudinarias o convenios colectivos laborales) o indirectamente (a travs de sus
representantes). Para la salvaguarda de este principio, la constitucin garantiza que todos los
ciudadanos tienen el derecho de participar en los asuntos pblicos. (Democracia)
Principio de seguridad jurdica : principio organizador del ordenamiento jurdico. Se traduce
en la necesidad de que las normas sean ciertas, no dudosas. Es necesario que los jueces puedan
conocer las normas y es imprescindible que el hombre sepa a que atenerse, en cuanto a sus
derechos y obligaciones y en cuanto a los de los dems. Como consecuencia de este principio la
constitucin garantiza la publicidad de las normas materializada en la publicacin de las
mismas, y la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales que se traduce en la regulacin de los actos segn al derecho vigente en
el momento de su realizacin.

2. Los principios materiales: la libertad, igualdad y dignidad de las personas.

Una de las novedades que marca el paso del estado liberal de derecho al estado social de derecho,
consiste en que los derechos y libertades, no slo se proclaman sino que tambin se garantizan y
realizan. (la posibilidad de interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional; o la
proclamacin a nivel constitucional de la obligacin de los poderes pblicos de promover las condiciones
para que la libertad e igualdad del individuo sean reales y efectivas.)
La igualdad en su aspecto formal significa igualdad ante la ley, ausencia de privilegios, mientras que la
igualdad en su vertiente material alude a la igualdad de acceso a los bienes materiales que la sociedad
ofrece. Para ello ser necesario, en ocasiones, otorgar un tratamiento desigual a situaciones desiguales,
lo llamado por algunos discriminacin positiva.
III. LOS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURDICO: DERECHO PRIVADO Y DERECHO
PBLICO. RAZONES DE LA DISTINCIN Y PUNTOS DE CONEXIN.

Podemos definir el derecho pblico como el conjunto de normas jurdicas destinado a regular la
organizacin de los poderes pblicos, y las reclamaciones que puedan mantener estos, entre s y
con el resto de los ciudadanos; siempre y cuando estos entes acten en su condicin de rgano
revestido de poder.
El derecho privado viene constituido por aquel conjunto de normas jurdicas que regulan las
relaciones entre particulares.
Mientras que en las relaciones de derecho privado las partes mantienen una posicin jurdica de
igualdad, dndose fundamentalmente conexiones de coordinacin, en las relaciones de derecho
pblico una de las partes (aquella que acta revestida de poder) ocupa una posicin de dominio y
superioridad, dndose relaciones de subordinacin.
La distincin entre derecho pblico y derecho privado debe relativizarse para no perder de vista la
unidad del ordenamiento jurdico, y porque las fronteras no son tan ntidas.

1. El derecho civil.
Puede definirse como el derecho privado general (por que se aplica a todas las personas sujetas a
un ordenamiento jurdico y por que sus normas representan el ncleo fundamental del
ordenamiento jurdico), que tiene por objeto la regulacin de la persona en su estructura orgnica,
en sus derechos que le corresponden por ser persona y en las relaciones derivadas de su familia y
de ser sujeto de un patrimonio dentro de la comunidad.
Una caracterstica bsica del derecho civil es la de que sus normas regulan con carcter general las
relaciones entre particulares, siguiendo el principio de autonoma privada, siendo gran nmero de
disposiciones de carcter dispositivo y no imperativo, cumpliendo una funcin supletoria de la
voluntad de las partes, es decir, los particulares pueden sustituir el contenido de una regla
dispositiva por otra que mejor se adapte. En las ltimas dcadas, existen ejemplos de disposiciones
de carcter imperativo en aras a la proteccin de intereses que se consideran superiores: las leyes
de arrendamientos de vivienda, las normas de defensa de los consumidores o la legislacin
urbanstica sobre propiedad inmobiliaria.
Por ltimo, el contenido propio del derecho civil est compuesto por las siguientes materias: la
persona, la familia, los bienes, la propiedad en general y especiales, sus modificaciones o derecho
reales distintos de la propiedad, lo modos de adquirir intervivos y mortis causa, las obligaciones y
los contratos. Todas estas materias se encuentran reguladas en su gran parte en el Cdigo Civil,
aunque tambin en un importante nmero de leyes civiles especiales.

2. El derecho mercantil.
La otra gran rama tradicional del derecho privado es el derecho mercantil que va dirigido solamente
a comerciantes y empresarios. Sus normas no disciplinan las relaciones entre los ciudadanos en
cuanto a personas, sino las relaciones comerciales, la circulacin de bienes entre productores y
consumidores. Su razn de ser se encuentra en las peculiares necesidades que presenta la actividad
comercial: exigencias de proteccin del crdito, de rapidez y seguridad en las operaciones.
Su origen se encuentra en la Baja Edad Media, cuando al calor de la frtil actividad comercial
existente en las ciudades italianas, se fueron creando reglas jurdicas especficas, a la medida de los
intereses de los mercaderes. Estas prcticas jurdicas, a travs de su repeticin, acaban
conformando un derecho privilegiado, el ius mercatorum, origen del derecho mercantil actual.
El derecho mercantil experimentar una importante evolucin a lo largo de la Edad Moderna,
perfeccionndose muchas de las figuras jurdicas surgidas en el perodo anterior. De otra parte, el
Estado empieza a legislar en materia mercantil, de forma que el uso o la costumbre ceden terreno a
favor de las ordenanzas dictadas por la autoridad central.
La codificacin mercantil, que es anterior a la codificacin civil, se consigue en el s. XIX. El primer
Cdigo de comercio espaol, conocido cmo Cdigo de Sainz de Andino, es de 1.829. El segundo
Cdigo de comercio es el de 22 de agosto de 1.885, vigente actualmente, si bien no ha sustituido
totalmente al Cdigo anterior cuyo Libro IV, De las quiebras, sigue an en vigor. El cdigo de
comercio asiste a un proceso de descodificacin, por las numerosas leyes que lo han modificado o
vaciado de contenido (sociedad annima, contrato de seguro, concurso de acreedores) o bien han
regulado figuras no tratadas en el cdigo de comercio (contrato de agencia, crdito al consumo)
3. El derecho eclesistico.
Es el conjunto de normas dictadas por el Estado sobre materia eclesistica, ya se trate de aspectos
concernientes a la religin catlica u otras confesiones.
Este derecho es fruto de la existencia de relaciones entre Iglesia y Estado, en cuanto que unas
mismas personas se encuentran sometidas a las leyes de la comunidad poltica, como ciudadanos, y
a las normas de la iglesia, como bautizados. Estas normas a los que se hallan sometidos los
bautizados constituyen el derecho cannico, diferente del derecho eclesistico, en cuanto que est
formado por normas obligatorias de conducta puestas o aprobadas por la iglesia para el gobierno de
la sociedad eclesistica y para la vida de los fieles.

4. El derecho financiero y tributario.

El estado social de derecho requiere numerosos gastos y por tanto la obtencin de recursos para
sufragarlos. La rama del ordenamiento que regula esta materia es el derecho tributario. Atendiendo
a la necesidad del Estado (recaudacin de tributos y ordenacin del gasto pblico), se vienen
distinguiendo en el seno del derecho financiero dos sectores: el derecho tributario, que se refiere
al estudio de los ingresos pblicos y a la relacin entre la hacienda pblica y los contribuyentes, y el
derecho presupuestario, que estudia desde una perspectiva jurdica la distribucin, ejecucin y
control del destino de los recursos pblicos.
5. Las relaciones laborales y el derecho del trabajo.
Concepto de derecho del trabajo o laboral: es una muestra de la capacidad de adaptacin del
derecho a las demandas sociales. Surge para regular la prestacin de trabajo por cuenta ajena o
trabajo dependiente. La disciplina se consolida en torno a la figura del contrato de trabajo. La
doctrina mayoritaria incluye el derecho laboral entre la normativa privatista, aunque realmente
tambin trata materias de derecho pblico como el derecho de la seguridad social o derecho sindical
y de conflictos colectivos.

6. El derecho procesal.
Concepto de derecho procesal: su objeto es, ordenar la estructura de la organizacin judicial, su
composicin y competencias, as como regular el modo de funcionamiento de sus rganos. El poder
de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales y el
conjunto de actos a travs de los cuales los jueces y tribunales ejercen esa funcin jurisdiccional
recibe el nombre de proceso De momento solo cabe hablar de dos formas tpicas de proceso: el
civil y el penal.
7. El derecho penal.
Puede definirse como aquella rama del derecho pblico referente a los delitos y a las penas y otras
medidas preventivas o reparatorias que son su consecuencia.
Esta potestad punitiva (ius puniendi) corresponde al Estado en exclusiva, de ah la necesidad, ms
que nunca, de que se trate de un poder autolimitado, sometido a la ley.
8. El derecho internacional pblico y privado.
El derecho internacional pblico es el que se ocupa de las relaciones jurdicas entre estados, y que
se suele articular a travs de tratados y convenios internacionales.
El derecho internacional privado se ocupa de resolver dos cuestiones bsicas: qu derecho aplicar y
qu Tribunales son los competentes, cuando en una relacin jurdica aparecen implicados distintos
elementos de extranjera.
IV. LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO.
Unificacin del derecho privado: est dividido en dos grandes sectores: derecho civil y mercantil.
Esto puede ocasionar conflictos permanentes, sobre todo en aquellos casos que existe duplicidad de
regulaciones.
Generalizacin del derecho mercantil: el traspaso al derecho comn de instituciones mercantiles y la
aplicacin del derecho mercantil a los no empresarios, permite afirmar que la unificacin sustancial
del derecho privado parece posible y deseable y conveniente, en un plazo razonable para una mejor
tutela de la seguridad del trfico econmico privado.
La disolucin del derecho mercantil: se estn produciendo los primeros pasos para la disolucin del
derecho mercantil tradicional, desmembracin del trfico econmico en mltiples sectores que
reclaman autonoma cientfica y normativa. La tcnica ms apropiada para superar el problemtico
binomio civil/mercantil es la elaboracin de leyes especiales de mbito sectorial que regulen
globalmente las instituciones jurdico-privadas e incluso recojan la normativa de carcter pblico .
 LECCIN 2: LA NORMA JURDICA

I) Estructura y clases de normas jurdicas:

1) Norma jurdica y disposicin normativa:

Norma jurdica: son las reglas o pautas de comportamiento que proporciona el derecho como
instrumento social. Se distinguen de aquellas otras que persiguen la misma finalidad pero que
presentan diferentes caracteres (normas morales, religiosas, convencionales, etc.).
Disposicin normativa: texto emanado de la autoridad competente que sirve de vehculo a la
regla de conducta, a la norma. Los conceptos de norma jurdica y disposicin normativa pueden o
no coincidir. Una norma jurdica no suele contenerse en una nica disposicin normativa, en la
mayora de las veces es necesario recurrir a varias disposiciones legales para perfilar una norma
jurdica.
Norma consuetudinaria: son normas jurdicas, vinculantes para la comunidad, pero no puede
hablarse de disposicin normativa, pues falta el signo exterior, el texto normativo (y en caso de
existir no cuenta con el respaldo de la autoridad competente.
Disposiciones jurdicas completas e incompletas: se pueden distinguir entre disposiciones
jurdicas completas (contienen una norma jurdica plenamente desarrollada) e incompletas
(necesitan ser combinadas con otras disposiciones).

2) Anlisis de la norma jurdica: supuesto de hecho y consecuencia jurdica.

Elementos de la norma: dos elementos: supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.

Supuesto de hecho: consiste en una situacin fctica (fundamentadas en hechos), formulada en
forma de hiptesis o condicin. Puede ser un acto o comportamiento humano consciente y
responsable, como un hecho natural o cualquier otra situacin digna de regulacin jurdica
(comportamiento padre que reconoce su paternidad, comportamiento homicida, mutacin del cauce
de un ro, insolvencia, incapacidad, pago de impuestos, etc.).
La consecuencia jurdica: respuesta del ordenamiento a un determinado supuesto de hecho.
Contenido puede ser diverso, tratamiento aflictivo o en la atribucin de facultades o poderes
jurdicos. A veces esta estructura no se nos aparece de forma clara y ntida, porque se trata de una
de una normativa incompleta, por ejemplo: mayora de edad empieza a los 18 aos cumplidos,
cumplir los 18 aos ser el supuesto de hecho y alcanzar la mayora de edad la consecuencia
jurdica. Si es A, debe ser B, presentndose A como el supuesto de hecho o evento condicionante y
B como la consecuencia jurdica o efecto.

3) Caracteres de la norma jurdica. Subsuncin normativa. (solo leer)

Caracteres de la norma jurdica: son varias las notas que pueden emplearse para calificar la
norma jurdica: necesidad, coercibilidad, bilateralidad, generalidad, procedencia, estatal pero son
pocas las que cuentan con el apoyo unnime de la doctrina:
Carcter coercitivo de la norma: posibilidad de poner en marcha los instrumentos previstos por
el ordenamiento jurdico (ejecucin de la sancin), para hacer efectiva la norma no cumplida
voluntariamente.
Norma como proposicin general y abstracta: la norma no est pensada para un caso concreto
y determinado, por ello el supuesto de hecho debe estar formulado de forma general (tiene que
estar dirigido a todas las personas que en el periodo de vigor puedan encontrarse en la situacin
descrita) y abstracta (al ser para muchos casos se presenta como un caso tipo).
Subsuncin normativa: operacin de aplicacin del derecho en el sentido de que el fenmeno real
se subsume en la norma.
Silogismo jurdico: la premisa mayor est constituida por la norma jurdica, la premisa menor,
por los hechos, y la conclusin es el resultado de subsumir ese hecho concreto en la norma general
de la premisa mayor.
Aplicacin de las normas por jueces: la actividad de los jueces de aplicar el derecho debe gozar
de cierto margen de actuacin que les permita ajustar la norma al caso concreto

En un marco de un ordenamiento jurdico que proclama la sumisin a la legalidad como un de sus

principios esenciales.
 4) Clases de normas jurdicas.

Normas de derecho comn: (a todos) son las que tienen por objeto relaciones jurdicas
protagonizadas por cualquier persona en cuanto tal, independientemente de su profesin, condicin
o situacin (derecho constitucional, administrativo, procesal, penal y, por excelencia, el civil,
considerado como tronco comn del derecho, por, entre otras razones, su carcter supletorio.).
Normas de derecho especial: se aplican a materias o relaciones determinadas. El derecho
mercantil, derecho laboral, derecho tributario, etc.
Normas de derecho general y normas de derecho particular: tomando como criterio el mbito
espacial o territorial. Las generales son aplicables a todo el territorio nacional, y las particulares slo
a algunas zonas, comunidades, municipios, regin, comarca, etc. No debe confundirse esta
clasificacin con la que hace referencia a la instancia de poder que la ha creado (comunidades
autnomas slo normas derecho particular, pero las normas de derecho particular tambin pueden
tener origen estatal, las generales suelen ser producto del poder estatal pero tambin pueden venir
de origen internacional).
Normas de derecho excepcional: aquellas que se apartan del mbito de los principios o reglas
generales. La mayora de veces obedecen a razones de inters pblico. Por lo que tienen de
excepcional, han de ser objeto de una interpretacin restrictiva, estando prohibido en presencia de
las mismas el recurso a la analoga (no funcionan habitualmente o solo en determinadas ocasiones).
Sobre la base del principio de autonoma privada se sostiene una de las clasificaciones
ms importante en derecho privado:
Normas de derecho dispositivo: dan cabida a la autonoma privada, es decir, permiten que los
individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente establecidos. En ausencia de
autorregulacin el derecho cumple la funcin supletoria o subsidiaria (a falta de capitulaciones
matrimoniales el rgimen econmico ser el de gananciales, no en la Comunidad, de Rgimen
Econmico Matrimonial Valenciano es el de separacin de bienes). (se pueden cambiar)
Normas de derecho imperativo: aquellas que no permiten el juego de la autonoma privada. Son
frecuentes en el derecho pblico (administrativo, penal, procesal o fiscal), ya que ste regula
materias que muy raramente admiten la capacidad de autorregulacin por los participantes.
Tambin en el derecho privado.(no se puede cambiar)

I I) Vigencia y eficacia de la norma jurdica:

1) La vigencia temporal de las normas legales:

Entrada en vigor de las normas: las leyes entraran en vigor a los 20 das de su completa
publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa.
Vacatio legis: periodo de tiempo en el que la norma queda suspendida hasta su entrada en vigor,
la finalidad es que sea conocida.
Prdida de vigencia de las normas: por lo general tienen permanencia indefinida, pero en
ocasiones se dictan normas temporales, por ejemplo los decretos-leyes o los presupuestos
generales.
Interrogacin de las leyes: prdida de vigencia de una norma por haberse dictado una nueva
sobre la misma materia. Puede llevarse a cabo por una norma de igual rango o rango superior.
Clases de derogacin:
- Derogacin total
- Derogacin parcial
- Atendiendo al modo de efectuarse:
o Expresa y concreta: el legislador estable cul va a ser el objeto de la derogacin.
o Expresa y genrica: el legislador manifiesta su voluntad derogatoria pero no fija de forma
concreta el objeto.
o Tcita: el legislador ni siquiera manifiesta su voluntad derogatoria, pero se deduce por el
contenido de la norma.

2) El principio de la irretroactividad de las leyes y sus excepciones:

Principio de irretroactividad de las leyes: las leyes han de disponer para el futuro no para
el pasado. La aplicacin de esta regla es complicada.
Principio constitucional de irretroactividad de las leyes: la retroactividad de las disposiciones
sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos inviduales, art 25 nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infraccin administrativa, segn la legislacin vigente en aquel momento. Por tanto, si
un individuo hubiese cometido un acto objeto de sancin bajo la vigencia de la antigua ley, no se le
podr imponer una sancin superior en virtud de la ley nueva, aunque dicho acto hubiese sido
conocido tras la entrada en vigor de la misma. Y con menor razn an podr ser condenado si ese
acto no era sancionable en el momento de su comisin. (lo que paso en el pasado no tiene porque
pasar en el futuro, salvo caso contrario, que sean beneficiadora)

3) El derecho transitorio:
Derecho transitorio: tiene por objeto resolver conflictos intertemporales. Est constituido por
normas que establecen criterios para determinar en qu casos la ley puede ser retroactiva y cuales
otros debe considerarse irretroactiva. Tienen carcter formal ya que no regulan directamente la
realidad sino que se remiten a otras normas. (son aquellas las que han surgido en el pasado).

4) Los lmites de eficacia en el espacio:

mbito territorial de las normas: no se pueden aplicar ms all de ciertos lmites territoriales. Dos
criterios bsicos:
- Aplicacin de las normas por mbito territorial: todos aquellos que se encuentren en Espaa
(leyes penales, de polica y seguridad pblica).
Aplicacin de normas a los nacionales (ley personal): todos los ciudadanos de nacionalidad
Espaola, donde quiera que se encuentren (normas que rigen la capacidad y el estado civil
de las personas).
Norma de conflicto de derecho internacional privado: la existencia de una sociedad internacional
que cuenta con un gran nmero de comunidades polticas y jurdicas autnomas y el creciente
nmero de relaciones humanas que afectan a ms de un ordenamiento, justifican la existencia de
una rama jurdica autnoma cual es el derecho internacional privado. Una de las partes de este
derecho tiene por objeto el estudio de las normas de conflicto, que tienen carcter formal, ya que
no regulan de modo directo la realidad sino que nos remiten a otra ley.
Punto de conexin: es el criterio de identificacin del derecho aplicable, y puede estar constituido
por:
- Circunstancias de hecho: lugar de situacin de un bien, residencia habitual, etc.
Circunstancias definidas jurdicamente: la nacionalidad, el domicilio, etc.
Conflictos internos: los ordenamientos jurdicos pueden a su vez estar sometidos a distintos
poderes soberanos. En estados plurilegislativos coexisten diversos regmenes y ordenamientos
civiles, y que los mismos problemas, inevitables en el mbito internacional, pueden reproducirse en
el mbito interno. Estas situaciones configuran el objeto de estudio del derecho interregional.

5) La eficacia general de la norma jurdica:

Deber de cumplimiento de las normas: las normas jurdicas deben de ser respetadas y cumplidas.
Ignorancia de la ley:la ignorancia de la ley no es excusa de su cumplimiento.
Sentido de inexcusabilidad de cumplimiento de las leyes por su ignorancia: el deber de
conocimiento de las normas jurdicas debe entenderse como la necesaria efectividad de la funcin
de organizacin social que cumple el derecho.
Error de derecho o error iuris: es la ignorancia o falso conocimiento de la norma jurdica,
motivador de un determinado comportamiento. Puede ser tomado en cuenta por el derecho para
determinar las consecuencias de un comportamiento, podr motivar la ineficacia de un acto,
siempre y cuando el estado de ignorancia que movi al sujeto fuese excusable.(por la ignorancia).
Principio iura novit curia : el juez conoce el derecho. El principio, sirve para que las partes se
limiten a probar los hechos, y no los fundamentos de derecho aplicables. El juez debe someterse a
lo probado en cuanto a los hechos, pero puede ampararse en ese principio para aplicar un derecho
distinto del invocado por las partes a la hora de argumentar la causa.

6) La exclusin voluntaria de la ley aplicable:

Exclusin voluntaria de ley aplicable: solo se da en el caso de normas dispositivas, que son las que
permiten que los individuos antepongan los preceptos por ellos creados a los legalmente
establecidos. Y cumplen una funcin supletoria en ausencia de autorregulacin. Esto no es en el
fondo sino una excepcin al deber de cumplimiento de la ley. (solo a las normas dispositivas)

7) La eficacia sancionadora de la norma:

Funcin sancionadora: reprobacin de la conducta antijurdica del infractor y su condena. La sancin
aparece como la consecuencia que liga el ordenamiento jurdico a la infraccin o inobservancia de la
norma. La sancin tiene carcter coercible, en cuanto que puede ser aplicada por la fuerza
institucionalizada. Podemos distinguir:
Sanciones punitivas: pena de muerte, pena de reclusion, multa...
Sanciones resarcitorias: tienden a eliminar el dao cometido.
Ejecucin forzosa de la norma: aplicar forzosamente la norma infringida.
- Sancin de nulidad: privar al acto del valor y los efectos que en condiciones normales hubiera
producido.
Nulidad de pleno derecho por actos contrarios a normas de ius cogens: Art. 6.3. C.c.,
los actos cotrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que
en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Eficacia ex tunc de la sancin: desde siempre deber eliminarse todos aquellos efectos que se
hayan podido producir.
Eficacia putativa: existen supuestos en los que, en atencin a la buena fe de una de las partes, o a
la existencia de otros intereses dignos de tutela, se mantienen ciertos efectos (caso del matrimonio
putativo, nulo pero que produce efectos civiles respecto del cnyuge de buena fe y de los hijos.

Fraude de ley: aquel comportamiento que, aparentando cumplir una norma formalmente, persigue
el incumplimiento de otra. Es una violacin de la ley (Art.6.4 C.c.). Puede ser:
- Fraude de ley en el mbito interno.
- Fraude internacional.
La sancin es la aplicacin de la norma que se hubiera tratado de eludir

I I I) La aplicacin de la norma jurdica:

1) Planteamiento:
Aplicacin pacfica o voluntaria: la aplicacin pacfica es aquella que realizan los ciudadanos cuando
ajustan su conducta a las normas jurdicas. Aunque normalmente cuando se habla de derecho se
alude a la resolucin de conflictos en los tribunales.

2) La interpretacin:
Interpretacin de las leyes o hermenutica: interpretar una norma jurdica consiste en averiguar su
sentido o significado a fin de aplicarla al caso planteado. En sentido estricto solo se habla de
interpretacin cuando existe un conflicto. Instrumentos y mtodos para interpretar las normas,
segn el C.c.:
- Interpretacin literal: Art. 3.1. C.c. El sentido propio de las palabras. (lersela)
- Interpretacin sistemtica: atender al contexto en el que aparece la norma (Art. 3.1. C.c.).
- Interpretacin histrica: atenderse al momento histrico en que aparece la norma, slo as puede
llegar a entenderse los problemas a los que quera dar respuesta.
- Interpretacin conforme a la realidad social: una vez analizada la realidad social del momento en
que se dict y las necesidades para las que se cre hay que estudiar la realidad actual y ver si se
puede seguir empleando.
Interpretacin segn la finalidad de la norma (teleolgica): ir ms all de la letra de la ley, finalidad
en abstracto. Si no coincide con la interpretacin efectuada de la norma habr que rechazarla. (lo
que quiere conseguir la ley)

Clases de interpretacin:
- Atendiendo a los resultados obtenidos tras la interpretacin:
o Interpretacin declaratoria: coincide con el tener literal de la norma.
o Interpretacin modificativa: extensiva, cuando ampla el resultado, y restrictiva, cuando lo
restringe.
- Atendiendo al rgano que lleva a cabo la interpretacin:
o Interpretacin autntica: propio autor de la norma.
o Interpretacin judicial: los jueces.
o Interpretacin doctrinal: los estudiosos de derecho.

Interpretacin conforme a la Constitucin: en caso de que una ley ofreciera diversos sentidos, el
intrprete deber optar por el aqul que ms se adecue al texto constitucional (CE).

Tribunal Constitucional como intrprete supremo: interprete de la norma suprema, la CE.

Equidad: en dos sentidos:
- Como instrumento en la aplicacin del derecho: equilibrio entre la seguridad y la justicia.
Como criterio de integracin del derecho: se encomienda al juzgador que resuelva el
conflicto conforme a su leal saber y entender, conforme a su concepcin.

La jurisprudencia: Significa que para conocer el contenido completo de las normas vigentes, hay
que considerar cmo han sido aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el
conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares de la misma manera o en el
mismo sentido (Art.1.6 C.c.). No es fuente del derecho porque no aparece en al artculo 1.1. C.c.
que las enumera. Sin embargo, juega un papel muy importante como integracin o complemento
del ordenamiento jurdico.
 TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO. LA CONSTITUCIN ESPAOLA.

I. LA CUESTIN DE LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO, CLASES Y PRINCIPIOS QUE

INFORMAN DEL SISTEMA DE FUENTES.

Fuente: lugar de donde emana o surge algo. Jurdicamente: el lugar de donde surge el derecho

Tradicionalmente se distinguen dos sentidos de la expresin fuente de derecho:

- Formal: de acuerdo con el cual nos remitimos a los modos de expresin o exteriorizacin de las
normas jurdicas, a los cauces previstos por el ordenamiento jurdico para crear normas
jurdicas (ley, costumbre).
- Material: que hace referencia a las fuerzas o grupos sociales dotados de capacidad normativa,
legitimados para crear normas jurdicas (parlamento, grupos sociales, sindicatos).

El art. 1 del C.c. enumera, jerrquicamente, como fuentes del ordenamiento jurdico espaol la
ley, la costumbre y los principios generales del derecho , independientemente de que cada parte del
sistema pueda utilizar su propio sistema de fuentes (el derecho penal o administrativo slo toma
como fuente la ley). La Constitucin espaola ha reformado y reordenado el sistema de fuentes,
siendo no slo norma suprema de todo el ordenamiento jurdico, sino tambin fuente de las
fuentes, ya que regula las dems fuentes del ordenamiento jurdico. Adems, determina quienes
son los rganos competentes para crear normas jurdicas, su proceso de elaboracin y el valor de
las mismas. Por ello, la Constitucin debe aadirse y anteponerse a la lista tradicional de fuentes
del C.c., pues pasa a ocupar el vrtice del sistema, prevaleciendo sobre toda disposicin legal.
Otra de las novedades introducidas por la norma suprema, es la concerniente a las relaciones entre
las diversas fuentes. Con anterioridad a 1.978 el sistema de fuentes se articulaba en torno a los
principios de jerarqua (ley superior en grado prevalece sobre ley inferior), temporalidad (ley
posterior deroga ley anterior) y especialidad (ley especial prevalece sobre ley general). La
Constitucin introduce el principio de distribucin de competencias entre Estado y Autonomas, que
tiene como consecuencia inmediata el que un organismo no pueda entrar a regular materias
confiadas a otro. Si esta situacin llegara a producirse, la norma reguladora sera declarada nula,
con independencia de su grado de jerarqua en el sistema de fuentes. En el caso de que el conflicto
surja en una materia o competencia comn, prevalecera la norma estatal. Ahora bien, el criterio de
jerarqua sigue jugando, por una parte, dentro de las materias de competencia estatal, y por otra,
dentro de las materias competencia de cada comunidad. Por otro lado, se mantienen los principios
de temporalidad y especialidad, dentro de cada uno de los crculos competenciales.

1. La Constitucin espaola del 27 de diciembre de 1978.

La caracterizacin de la Constitucin espaola puede efectuarse desde una doble perspectiva:

a) Caracteres formales.
Se opt por una Constitucin escrita y codificada frente al modelo britnico, no escrita es su
totalidad. Su carcter extenso (169 artculos, 4 disposiciones adicionales, 9 disposiciones
transitorias y 1 disposicin derogativa), responde a su doble propsito: por una parte el de
establecer un sistema democrtico en el que los poderes pblicos estuvieran controlados,
claramente delimitados, ampliando con ello el marco de libertad y de garanta de los derechos
individuales. Y por otra su finalidad declarativa, cual es la de crear una especie de propaganda
poltica, un molde de conducta social al que deben adaptarse en su actuacin tanto los poderes
polticos como los ciudadanos. Su estructura se articula en tres partes fundamentales:
- Una parte declarativa, enunciativa, que recoge los principios de la Constitucin (valores
superiores del ordenamiento jurdico), as como los derechos fundamentales.
- Una parte orgnica, que regula los poderes e instituciones del Estado.
- Una tercera parte vendra constituida por los preceptos que se refieren a los
procedimientos de reforma del texto constitucional. Calificada como sper rgida, prev
un procedimiento muy restringido y otro ms agravado segn los cambios.

b) Caracteres materiales. (6)

Se basa en la experiencia previa de otros textos constitucionales espaoles y extranjeros. Es una
Constitucin imprecisa y ambigua en algunos de sus preceptos, fruto del consenso y alta
flexibilidad. Es igualmente una Constitucin incompleta, no slo por la presencia de lagunas
jurdicas, sino tambin porque remite la regulacin de algunas instituciones bsicas a otra ley posterior,
orgnica en su caso. Lo mismo ocurri con la ordenacin jurdica del territorio espaol, que no se llev a
cabo en detalle, limitndose el ttulo VII a establecer dos vas de acceso a la autonoma.
Es una Constitucin potencialmente transformadora; tiene una vocacin de transformacin de la
sociedad hacia un modelo de democracia avanzada.
Se deduce del prembulo y del art. 1.1 de la CE que, Espaa se constituye en un estado social y
democrtico de derecho.

Soberana popular y Constitucin.

La CE es una constitucin democrtica y popular, fruto del consenso de la mayora de los partidos
polticos y refrendada por el pueblo espaol. La Constitucin indica que la ltima palabra
corresponde al pueblo espaol, asegurndose la fundamentacin democrtica de los tres poderes
del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial).
La soberana puede calificarse como poder nico e indivisible, pero no en sentido absoluto, ya que
se prev la posibilidad de ceder a organismos supranacionales parte del ejercicio de competencias
de la soberana del Estado, pero sin que ello signifique que el pueblo espaol deja de ser soberano

El principio de divisin de poderes.

La divisin de poderes se encuentra implcitamente reconocida en el art. 1 de la CE, y se materializa
a lo largo del resto del texto constitucional. As, el art. 66.2 atribuye la potestad legislativa a las
Cortes, el art. 97 la potestad ejecutiva al Gobierno y el art. 117.1, la administracin de la justicia a
jueces, magistrados y tribunales.
La funcin legislativa no se atribuye exclusivamente a las Cortes generales, sino que en el marco de
sus competencias los Parlamentos autonmicos gozan igualmente de potestad legislativa.
Asimismo, las Cortes pueden delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley
sobre determinadas materias.
La divisin de poderes responde a la reiterada necesidad de fijar lmites al poder.

Preeminencia o Caracteristicas de la Constitucin: su eficacia normativa.

La Constitucin es la norma suprema. Esta posicin preeminente se manifiesta en diferentes

caracteres de la misma:
1. Fuerza derogatoria o anuladora: es resultado de la aplicacin de principios de
temporalidad (ley posterior deroga ley anterior) y de jerarqua normativa (ley superior deroga
ley inferior). Sus efectos se producen respecto de todas aquellas normas incompatibles con la
Constitucin vigentes en el momento de su entrada en vigor.
2. Superioridad formal: viene dada por el rgano creador de la norma y por el procedimiento
de elaboracin de la misma. Procedimiento de elaboracin que determina a su vez el
procedimiento de reforma.

La constitucion goza dela proteccion de un organo especifico: El Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional: los recursos de inconstitucionalidad.

Como toda norma jurdica la CE est protegida por los jueces y tribunales de justicia ordinarios,
vinculados por la misma y por el resto del ordenamiento jurdico. Pero adems, la Constitucin goza
de la proteccin de un rgano especfico: el Tribunal constitucional.
Este rgano, intrprete supremo de la Constitucin, est sujeto exclusivamente a esta ltima y a su
propia ley orgnica, pero no al resto del ordenamiento jurdico. Ello le permite asegurar la
adecuacin de todo el sistema normativo a los mandatos constitucionales, garantizando su eficacia
a travs de una serie de recursos:
1. Recurso de inconstitucionalidad: control objetivo o abstracto sobre la constitucionalidad
o no de una norma, que se hace con independencia de su aplicacin a casos especficos. Estn
legitimados para interponer este recurso en un plazo de tres meses desde la aprobacin de la
ley: el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 senadores, 50 diputados y en ciertos
casos los Gobiernos y Parlamentos autonmicos.
2. Cuestin de inconstitucionalidad : recurso directo y concreto que se plantea con motivo
de la aplicacin especfica de una norma. Puede plantearla exclusivamente el juez, ya sea de
oficio o a instancia de parte, cuando tenga dudas de una norma a aplicar en un caso concreto.
3. Recurso de amparo: nico recurso que puede ser interpuesto por los ciudadanos
directamente. Es un recurso de carcter extraordinario, que tiene por objeto la tutela de los
derechos fundamentales de la Constitucin frente a las vulneraciones procedentes de los
poderes pblicos. La mayora de las veces no cabe interponer este recurso hasta haber agotado
previamente otras vas.
2. La ley como fuente del derecho: sus diversos sentidos.
En un sentido amplio, ley equivale a derecho objetivo, abarcando la expresin todas las normas del
ordenamiento jurdico (se incluyen por tanto las normas consuetudinarias). En un sentido ms
restringido, ley es la regla de derecho dictada reflexivamente y en forma solemne por la autoridad
legtima del Estado. Es decir que slo seran leyes las normas emanadas de los poderes pblicos
legitimados para dictarlas, en forma escrita, y revestidas de cierta solemnidad. Quedan incluidos
por tanto los reglamentos y dems normas emanadas del gobierno. Se excluyen por tanto las
normas consuetudinarias. En un sentido limitado y tcnico, la ley es la norma establecida por las
asambleas legislativas investidas de potestad legislativa: las cortes generales y los parlamentos
autonmicos. A este significado se suele aludir con el trmino normas con rango de ley.
Hay varias formas de ley distintas entre s. Tras la promulgacin actual de la Constitucin, la ley
pasa a ocupar el segundo lugar en la jerarqua normativa del sistema de fuentes, por debajo de la
Constitucin pero por encima de los reglamentos y dems normas del ordenamiento jurdico.

a) Las leyes orgnicas y las leyes ordinarias: el criterio para esta distincin es doble:
El Art. 81.2 de la CE dispone que la aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas exigir mayora absoluta del Congreso, en una votacin final sobre el conjunto del
proyecto. En cambio las leyes ordinarias requieren la mayora simple de los votos emitidos en
cada cmara (Congreso y Senado).
Las diferentes materias objeto de regulacin por uno y otro tipo de norma . La CE
enumera como leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las
libertades pblicas, las que aprueban los Estatutos de Autonoma y el rgimen electoral general
y las dems expresiones previstas en la Constitucin. Quedan incluidas: las bases de la
organizacin militar, el Defensor del Pueblo, la suspensin individual de derechos
fundamentales, el orden sucesorio de la Corona y la iniciativa popular para la presentacin de
proposicin de ley. Cuestiones bsicas que requieren dotarlas de la mayor estabilidad posible.
En cuanto a la posicin de la ley orgnica en el sistema de fuentes, existen diferentes tesis
doctrinales, pero parece que debe prevalecer el principio de competencia (el legislador
constituyente opt por la separacin de mbitos competenciales para establecer, las relaciones
entre leyes orgnicas y ordinarias).

b) Las leyes o Estatutos de autonmicas.

Son la norma que fija la estructura organizativa bsica de la Comunidad Autnoma correspondiente
y que establece las reglas fundamentales a las que habrn de atenerse los rganos de la misma
para desarrollar su actividad.
El principio que rige entre la ley estatal y ley autonmica es meramente competencial . La ley de la
Comunidad Autnoma no vale ni ms ni menos que la estatal. Slo podr conocer de aquellas
materias cuya competencia haya sido asumida por la Comunidad Autnoma.
La CE atribuye el poder legislativo a las Cortes. No obstante, bajo ciertas condiciones y
circunstancias, el Gobierno puede dictar actos con fuerza de ley, que gozan de la misma fuerza y
jerarqua

c) La legislacin delegada y el decreto legislativo.

Las Cortes podrn delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre
materias para las que no se exija ley orgnica, materializndose en el decreto legislativo.

d) El decreto ley: (ejecutivo)

El art. 86.1 de la CE establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno
podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos-leyes y que
no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo I. La constitucion exige que una vez promulgado,
sea sometido a votacion por el congreso de los disputados. El congreso lo convalidara, derogar, o
acordar su tramitacin como ley ordinaria urgente.
As como la ley es el acto normativo del Parlamento, el reglamento es el acto normativo
del Gobierno. Dentro de los reglamentos existe una jerarqua determinada por la autoridad:
Decretos: procedentes del Consejo de Ministros.
Ordenes: dictadas por las comisiones delegadas del gobierno o por cada Ministro en el mbito
de su departamento.
Disposiciones de rganos inferiores (resoluciones, circulares, instrucciones, etc...).
Los reglamentos suelen ejecutar, desarrollar o complementar leyes anteriores existentes. Por ello,
un reglamento nunca podr vulnerar una ley, ni podr regular materias sometidas al principio de
reserva de ley si no existe autorizacin expresa de una ley.
Recapitulando tenemos:
1. La Constitucin, norma suprema y cima del ordenamiento jurdico. A ella se encuentran
sujetas, y conforme a ella deben interpretarse las leyes y el resto del ordenamiento.
2. La ley, jerrquicamente subordinada a la Constitucin y por encima de los reglamentos.
a) Ley orgnica, cuya aprobacin, modificacin o derogacin requiere mayora absoluta del
Congreso. Tiene por objeto la regulacin de las materias enumeradas en el art. 81 de la CE.
b) Ley ordinaria: para algunos autores la relacin es meramente competencial, y para otros
juega tambin el principio de jerarqua. La postura del TC es de complementacin de ambos
principios. Tenemos la ley estatal y ley autonmica.
c) Normas con rango de ley, de carcter excepcional, emanadas del Gobierno: decretos
legislativos y decretos-leyes.
3. El reglamento, subordinado jerrquicamente a la Constitucin y a la ley: decreto, orden
acordada por comisiones delegadas del Gobierno, orden ministerial y otro tipo de disposicin
general. Entre ellos rige, a su vez, el principio de jerarqua normativa interna.

3. Los tratados internacionales.

Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa,
forman parte del ordenamiento jurdico interno.

Los tratados no requieren una especial actividad del estado sino que son parte del ordenamiento
jurdico espaol sin ms requisito que la publicacin. Cuando un tratado ha sido aprobado por ley
orgnica o con autorizacin de las cortes, se equipara a una ley y tiene los mismos efectos que
sta. Si slo ha sido aprobado por el gobierno, queda subordinado a la ley y ser nulo si lo
contradice.
* Una ley organica posterior a un tratado, el tratado prevalece sobre y no es nula.

4. El derecho de la Unin Europea.

En nuestro pas, el artculo 93 de la Constitucin hizo posible la atribucin de competencias a la UE,

mediante un reparto de competencias denominado principio de atribucin, segn el cual la UE
ejerce exclusivamente las competencias cedidas por los estados, y las dems permanecen bajo la
soberana de stos.

El derecho comunitario se suele dividir:

Derecho originario o primario. Es el que se contiene en los tratados constitutivos y sus sucesivas
modificaciones de Maastrich o Niza en donde se disean las instituciones de la UE y los principios y
libertades bsicas del mercado comn)

Derecho derivado o secundario. Es el que procede de las instituciones de la UE destacando los

reglamentos, las directivas y otras normas menores.

Los reglamentos: tienen alcance general (a todos), son obligatorios en todos sus elementos y
directamente aplicables en cada Estado miembro sin necesidad de adaptacin a su derecho interno.

Las directivas son similares, pero conceden un plazo a cada estado miembro para la transposicin
de la directiva al derecho interno y la realizacin de las modificaciones y adaptaciones pertinentes,
siguiendo el principio de autonoma institucional. La Directiva surte efectos desde su entrada en
vigor.
Las directivas plantean problemas en la prctica por depender su plena eficacia de su incorporacin
al derecho de cada estado cmiembro. As, desde que la directiva entre en vigor, y hasta que expire
el plan para su incorporacin, si el estado tiene una normativa sobre la materia regulada contraria a
sta, y la directiva fija un contenido claro y determinado, se puede invocar ante los tribunales
nacionales el principio de interpretacin del derecho interno conforme a lo dispuesto en la directiva.

El principio de primaca o de autonoma institucional: significa que ante un conflicto entre

Derecho estatal y Derecho comunitario los operadores jurdicos deben aplicar siempre de forma
preferente la norma comunitaria.
 II. LAS DEMS FUENTES DEL DERECHO.

1. La costumbre: concepto, requisitos y clases.

En nuestro ordenamiento jurdico la costumbre es tambin fuente de derecho. Es la norma creada
por la propia comunidad mediante la reiteracin de comportamientos que se consideran socialmente
de necesaria observancia. Son verdaderas normas jurdicas, cuya violacin acarrea, no una mera
recriminacin social, sino una responsabilidad de tipo jurdico. No suelen darse a conocer por
escrito, sino por su uso continuado.
Dos requisitos para poder hablar de una costumbre:
Un elemento material: la observancia reiterada de un comportamiento.
Un elemento espiritual: la conviccin social de su carcter obligatorio (la opinio iuris).
La costumbre se suele clasificar en:
Contra legem o contraria a lo preceptuado legalmente
Secundum legem o conformes con lo dispuesto por la ley
Praeter legem son situaciones no reguladas legalmente

3. Los principios generales del derecho: concepto y funciones.

El art. 3 del C.c. finaliza la enumeracin del sistema de fuentes con los principios generales del
derecho, afirmando que: se aplicarn en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carcter
informador del ordenamiento jurdico. Tales principios encuentran su fundamento en la comunidad
entera, a travs de sus convicciones y creencias. Muchos de ellos se encuentran recogidos de modo
expreso en los textos legales: principio de igualdad, el de jerarqua normativa o el principio de iura
novit curia. Otros los estn de modo implcito, como el principio de autonoma privada.
Los principios generales del derecho cumplen tres funciones:
1- Constituyen el fundamento de todo el ordenamiento jurdico.
2- Orientan la funcin interpretativa.
3- Son autntica fuente de derecho en ausencia de norma legal o consuetudinaria.
4. Los convenios colectivos.
La principal particularidad de las fuentes del derecho del trabajo radica en que entre ellas puede
figurar, en determinadas condiciones, la autonoma colectiva, o poder conjunto de decisin de los
representantes de los trabajadores y empresarios.
A la autonoma colectiva se le reconoce poder normativo en determinados aspectos laborales, y
se ejercita a travs de la negociacin colectiva laboral y su fruto es el convenio colectivo.
La negociacin colectiva puede ser definida como el proceso formalizado de dilogo entre
representantes de los trabajadores y empresarios encaminado, en ejercicio de su autonoma
colectiva, a la consecucin de un convenio colectivo regulador de las relaciones entre ambos, as
como de las condiciones a que han de ajustarse los contratos de trabajo en un mbito determinado.
El campo de juego habitual del convenio colectivo es la empresa o el sector de actividad. Pero
el convenio colectivo de trabajo puede tener un mbito general o interprofesional. As resulta de la
posibilidad de negociacin colectiva a varios niveles reflejada en el estatuto de los trabajadores.
Segn el crculo de trabajadores y empresarios que van a quedar dentro de su campo de aplicacin.

Los convenios colectivos pueden clasificarse en:

Convenios de eficacia general. extiende sus efectos sobre la totalidad de los trabajadores y
empresarios incluidos en su mbito funcional y territorial de aplicacin, sin distinguir entre afiliados
y no afiliados)

Convenios de eficacia limitada. limita su radio de accin slo a aquellos empresarios y

trabajadores directamente representados por los sujetos negociadores.
La eficacia general no es una caracterstica consustancial al convenio colectivo. Precisa de una
atribucin legal que debe ir acompaada de una intervencin normativa del legislador en la
ordenacin de la actividad negociadora.
 III. LAS REGLAS CREADAS POR LOS PARTICULARES.

La autonoma privada es el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones

jurdicas en las que es o ha de ser parte. La fuerza vinculante de estas normas obedece a la
existencia de un previo consentimiento prestado por los contratantes, sin posibilidad de extenderse
al resto de la sociedad. Carece de generalidad.
El negocio jurdico constituye la expresin mxima de la autonoma privada. El negocio jurdico es
el acto a travs del cual las partes persiguen un fin digno de tutela jurdica.
Hay que distinguir entre hecho jurdico (suceso al cual el derecho liga determinados efectos, al
margen de la voluntad individual) y acto jurdico (comportamiento voluntario dotado de
trascendencia jurdica).
Como cauce de exteriorizacin de la autonoma privada, el negocio jurdico crea normas, pero
normas nicamente vinculantes para sus autores, y respecto de ese negocio concreto. Ejemplo de
negocio jurdico por excelencia es el contrato.

IV. LA JURISPRUDENCIA COMO PRETENDIDA FUENTE DEL DERECHO.

En sentido amplio, la jurisprudencia es la doctrina y criterios que establecen jueces y tribunales al

interpretar y aplicar las normas jurdicas. En su significado tcnico estricto, slo es jurisprudencia la
doctrina emanada de las resoluciones judiciales que pronuncia el tribunal supremo a travs de sus 5
salas. El artculo 1 apartado 6 del C.c. establece que la jurisprudencia complementar el
ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al
interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Por tanto, la
jurisprudencia no es fuente de derecho de nuestro ordenamiento jurdico, pero desempea un
destacado papel como complemento del mismo.

Requisitos de la jurisprudencia:

1. Que proceda del tribunal supremo y en concreto de la sala dedicada a la materia en cuestin.
2. Que el criterio pertenezca al razonamiento principal de la sentencia (ratio decidendi) y no se
trate de afirmaciones incidentales y colaterales (obiter dicta).
3. Que el criterio sea estable, que coincidan al menos dos sentencias basadas en el mismo criterio.
4. Que exista sustancial identidad entre los casos concretos decididos por las sentencias y aquel
otro al que se le quiere aplicar la doctrina juridisprudencial.

Funciones de la jurisprudencia:
1. Una funcin de interpretacin de las normas, aclarando la significacin de expresiones
ambiguas.
2. Una funcin de interpretacin integradora de las normas, cuando se introducen en ellas
variantes, que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas por su coherencia
sistemtica dentro del ordenamiento.
3. Una funcin de consagracin de los principios generales de derecho, extrayndolos del
ordenamiento y aplicndolos en los casos que procedan con arreglo al sistema de fuentes.
TEMA 3
LA RELACION JURIDICA, EL DERECHO SUBEJTIVO. EL DEBER JURIDICO.

I) L A RELACIN JURDIC A

1. Concepto
Relaciones sociales: El derecho encuentra su razn de ser en la existencia de multitud de
relaciones interpersonales que necesitan ser reguladas (entre marido y mujer, trabajador y
patrn, etc).
Relacin jurdica: no es ms que una de esas relaciones sociales contemplada por el
ordenamiento jurdico, es decir, las que estan reguladas por el derecho. Es importante fijarnos
en la relacin jurdica tal y como aparece descrita por la norma. Relaciones que pueden
parecer unitarias desde el punto de vista sociolgico, pueden constituir relaciones diversas en
el plano jurdico.

2. Contenido
El fin perseguido por el ordenamiento al regular determinadas relaciones es la consecucin de
ciertos objetivos econmicos o sociales. Por ello se sita a los sujetos de la relacin en dos
posiciones:
Derecho subjetivo: Una posicin activa, en la que un sujeto est en una situacin de poder
hacia el otro, lo que se plasmar en la concesin de un derecho subjetivo. (el poder de exigir
un comportamiento a otra persona).
Deber: Una situacin pasiva o situacin de deber, donde el otro sujeto est subordinado al
primero.

II) EL DERECHO SUBJETIVO

1. Concepto
Proteccin de intereses humanos: El ordenamiento jurdico aspira a proteger determinados
intereses del hombre, y las personas necesitan saber que ciertos aspectos de su vida van a
estar protegidos por el Estado. En el plano econmico es necesario proteger el inters en
disponer de una serie de bienes o propiedades que una vez adquiridos, quedarn bajo el
control de su titular sin intromisin de terceras personas. En la celebracin de un contrato
debe ser garantizado el cumplimiento del mismo.
Tcnicas de proteccin de intereses humanos: En primer lugar el ordenamiento jurdico
selecciona los intereses a proteger, los cuales evolucionan a lo largo de la historia (p.e. el
derecho a la intimidad es ms importante ahora que en pocas pasadas). En segundo lugar, el
derecho elabora diferentes tcnicas de proteccin de esos intereses (p.e la criminalizacin del
asesinato, robo, etc).
Concesin de derechos subjetivos a los titulares de intereses: El derecho subjetivo es
una cierta dosis de poder que el ordenamiento pone a disposicin de las personas que decide
proteger las (p.e. el derecho de propiedad el derecho de la propiedad conde el poder jurdico
de controlar y disfrutar los bienes lcitamente adquiridos por una persona, con el que podr
impedir que terceras personas utilicen la propiedad y que tabien podr utilizarlos como mejor
le convengan). El titular de un derecho subjetivo tiene el poder para realizar una serie de
conductas encaminadas a satisfacer aquel inters inters que el derecho quiere proteger, y si
no satisfacen, el titular del derecho podr acudir entre el juez solicitando la proteccin del
mismo.
En conclusin, tener derecho a algo significa poder exigir a otras personas una determinada
conducta de tal forma que el Estado proteger y apoyar los derechos de cada persona, para
que puedan ver satisfechos los distintos intereses protegidos.
2. La estructura del derecho subjetivo: sujetos, objetos y contenido.

Titular del derecho subjetivo: Se puede distinguir una estructura comn compuesta por
sujetos, objetos y contenido del derecho subjetivo. Las personas, fsicas o jurdicas, son
titulares del inters que se pretende proteger con el derecho. Todas las personas fsicas son
idneas para ser titulares de derechos subjetivos. A algunas organizaciones se les reconoce la
personalidad para dotarlas de la aptitud para la titularidad de derechos.
Cotitularidad: Un mismo derecho subjetivo puede pertenecer a la vez a varios sujetos (p.e.
Una pareja que adquiere una vivienda, o dos herederos cotitulares de un crdito a cobrar). Los
problemas se presentan cuando hay que decidir quin de los cotitulares ha de ejercer el
derecho.
Transmisin de derechos subjetivos: Puede suceder que el sujeto de un derecho subjetivo
sea sustituido por otro, bien por cesin voluntaria o por ley (p.e. transmisin del derecho de
propiedad al vender una casa o de transmisin de un acreedor a un tercero del derecho sobre
un deudor). Cuando el propietario o acreedor fallecen, sus derechos se transmiten a sus
herederos por ley aunque estos no hayan manifestado voluntad al respecto.
Objeto del derecho subjetivo: Es aquello sobre lo que recae el poder en que el derecho
consiste (p.e. el derecho puede recaer sobre una cosa, propiedad de un inmueble, o sobre la
conducta de otra persona, derecho a que el deudor pague su deuda).
Contenido del derecho subjetivo: est constituido por todo aquello que el titular puede
hacer en ejercicio del mismo (p.e. el acreedor puede demandar al deudor para hacer que
pague una deuda embargando sus bienes o haciendo ceder la deuda a un tercero, pero no
puede lesionarle o secuestrarle para hacer que pague).
Lmites del derecho subjetivo: Es importante conocer el contenido de cada derecho para
saber hasta dnde llegan sus lmites, y qu es lo que un titular de un derecho puede hacer en
uso del mismo y qu otros actos estn excluidos del derecho.

3. Tipos de derechos subjetivos

Podemos diferenciar tres grupos de derechos subjetivos:
A) Derechos de personalidad: son inherentes a la persona por el hecho de ser persona (p.e.
El derecho a la vida, la integridad fsica, la intimidad, etc).
B) Derechos de familia: derechos que ostenta un individuo en su faceta de miembro de una
comunidad familiar (p.e. derecho recproco de los cnyuges a la fidelidad, respeto y ayuda,
derecho del hijo menor al cuidado y atencin de sus padres)
C) Derechos de patrimoniales o econmicos: tratan de satisfacer las necesidades
econmicas de las personas. Se pueden distinguir derechos de posesin exclusiva de bienes
(vivienda, coche...) Tambin se puede distinguir el derecho de cooperar entre personas para
satisfacer necesidades y obtener un mayor rendimiento econmico.

Existen dos tipos de derechos subjetivos patrimoniales: derechos reales y derechos de crdito.
Derechos reales: conceden a su titular un poder directo e inmediato sobre determinada cosa.
El derecho de propiedad, derecho real por antonomasia, concede al propietario una serie de
facultades directamente sobre la posesin sin que influyan terceras personas. El derecho de
hipoteca es un derecho real de garanta donde el deudor constituye sobre un inmueble de su
propiedad una hipoteca a favor del acreedor. Si la deuda garantizada no se paga, el acreedor
podr subastar el inmueble y hacerse pago con el precio.
Derechos de crdito: tambin llamados derechos personales u obligacionales, donde el
titular de un derecho puede exigir a otra persona la realizacin de determinada conducta. Por
ejemplo, el derecho que tiene el prestamista frente al prestatario (y slo frente al prestatario)
para que este restituya la suma o bien prestado con sus intereses. Si el prestatario es
insolvente por haber vendido el bien, el prestamista no puede reclamar a la persona
adquiriente del bien.
Distincin entre derecho real y derecho de crdito: En general, son derechos de crdito
los nacidos de un contrato, donde los contratantes quedan vinculados entre s a realizar
determinadas prestaciones. Por ejemplo, si un comprador contrata la compra un coche a un
vendedor, pero este vende el vehculo a un tercero antes de entregrselo al comprador, el
comprador puede reclamar el vehculo al vendedor, pero no a la tercera persona. Si el
comprador hubiera llegado a adquirir la propiedad, ste tendra un derecho real a ejercitar
directamente sobre el bien, reclamndoselo al vendedor o a la tercera persona.
 En conclusin, el derecho de crdito slo puede ejercerse frente a quien resulte obligado por
el mismo, que siempre ser alguien determinado. Por el contrario, el derecho real se puede
ejercitar frente a todos.
Los derechos reales protegen el mbito de poder que las personas necesitan sobre las cosas, y
los derechos de crdito tratan de satisfacer las necesidades de cooperacin posibilitando que
las personas puedan exigirse vlidamente determinadas prestaciones.

4. El ejercicio de los derechos

Ejercicio de derechos: problemas que pueden surgir cuando el titular de un derecho
subjetivo lo pone en prctica.
Accin jurdica: La accin es un ejercicio judicial de derecho subjetivo. Cuando el titular del
derecho lo ve lesionado, debe solicitar proteccin al juez (p.e. cuando el dueo de una finca ve
que su vecino ocupa terreno suyo, o cuando una empresa ve que otra hace publicidad negativa
de sta).
Legitimacin: El derecho deber ser ejercitado por el titular del mismo (o persona autorizada)
para que el acto de ejercicio sea vlido. A la correspondencia entre la titularidad del derecho y
los actos de ejercicio del mismo se le llama legitimacin.
Abuso de derecho: El titular de un derecho puede ejercitarlo causando daos a terceros.
Presupuestos del abuso de derecho: El ejercicio de derecho nunca puede servir de pretexto
para un fin ilcito y debe realizarse de forma considerada socialmente como normal.
Efectos de abuso de derecho: El Cdigo Civil prohbe el abuso de derecho y menciona que
las consecuencias del mismo darn lugar a una indemnizacin y a la adopcin de medidas
judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Buena fe: El condigo civil dispone, que los derechos deberan ejercitarse conforme a la buena
fe. La buena fe hace referencia a un conjunto de valores ticos que se consideran
dominantes en una sociedad.
Prohibicin de ir contra los propios actos: por ejemplo cuando un arrendador pretende
desahuciar a un inquilino que se retrasa en el pago, cuando l mismo haba tolerado
reiteradamente el retraso.
Abuso de las consecuencias de los negocios jurdicos: por ejemplo, alguien acta de
mala fe cuando cumple lo establecido en un testamento que necesita ser reescrito por defectos
de forma antes de volver a redactarlo.

5. Adquisicin y extincin de los derechos

Adquisicin de derechos: La adquisicin de un derecho subjetivo depender del
cumplimiento de los presupuestos de hecho que la ley seale como necesarios para su
adquisicin (p.e. Nacimiento de una persona para adquirir el derecho de personalidad, o
celebracin de un matrimonio para que surjan derechos entre los cnyuges).
Extincin de derechos: Sucede lo mismo que con la adquisicin de derechos (p.e. algunos
derechos se extinguirn con la muerte su titular)

6. La renuncia de derechos
Renuncia de derechos: Declaracin de voluntad del titular del derecho por la que expresa su
deseo de abandonarlo o extinguirlo. Deben hacerse dos precisiones:
- Derechos irrenunciables: por ejemplo el derecho de personalidad o derechos de los
trabajadores en la relacin laboral. El poder de una de las partes puede imponer a la otra la
renuncia de sus derechos, por lo que se prohbe la renuncia como proteccin de la parte dbil.
- Renuncia de derechos en perjuicio de terceros: No cabe la renuncia en perjuicio de
terceros (p.e. si una acreedor renuncia a un derecho frente a un deudor, esta renuncia no
tendra efecto si se perjudicase a terceros)

7. Prescripcin y caducidad
Prescripcin: Causa de extincin de derechos por el transcurso del tiempo sin que los mismos
se hayan ejercitado.
a) Funcin: Seguridad en el trfico: Los derechos subjetivos que existen se tienen que
ejercitar en un plazo razonable. Una vez transcurrido el plazo de prescripcin, se presume que
el titular los ha abandonado.
b) Cmputo del plazo de prescripcin: El plazo empieza a correr desde que el derecho
puede ejercitarse.
Interrupcin del plazo de preinscripcin: La prescripcin se interrumpir por cualquier
reclamacin judicial o extrajudicial del titular, y tambin por un acto de reconocimiento del
sujeto pasivo del derecho. El plazo vuelve a contarse desde su inicio.
c) Excepcin de prescripcin: La prescripcin slo tendr eficacia extintiva si es invocada en
su defensa por el sujeto pasivo del derecho. Es un medio de defensa del sujeto que soporta el
ejercicio del derecho. La prescripcin no podr ser tenida en cuenta por un juez si el
demandado en juicio no la invoca en su defensa

d) Plazos de prescripcin: Son variados y estn contemplados en la ley para cada tipo de
derechos.
Caducidad: Causa de extincin por el paso del tiempo. No puede interrumpirse y nicamente
puede suspenderse cuando el derecho se ejercita ante los tribunales.
Funcionamiento de la caducidad: La caducidad produce siempre la extincin de un derecho.
El derecho sometido a caducidad es un derecho a trmino.

III) EL DEBER JURDICO

Deber como contrapartida de una obligacin: la existencia de derechos subjetivos implica la
correspondiente existencia de deberes. Una veces sern deberes genricos (respeto a la vida,
a las cosas ajenas), y otras sern de realizar o no realizar una conducta.
Deber jurdico: refleja el lado pasivo de la relacin jurdica. Y aparece en el ordenamiento
impuesto a los sujetos.
Cargas. Carga de la prueba: es un deber que no tiene correlativo derecho de otra persona,
pero que se ha de cumplir si se desea obtener un resultado favorable. La carga de prueba
dice que el litigante ha de acreditar en juicio los hechos que alega si quiere que el juez los
evale.
TEMA4. LA OBLIGACIN.

I. CONCEPTO Y ESTRUCTURA.
Se habla de "obligaciones" en dos sentidos. En sentido estricto, se identifica obligacin con el deber
jurdico propio del deudor, que ha de cumplir para satisfacer el derecho de crdito del acreedor.
Obligacin tambin es la completa relacin jurdica formada por acreedor y deudor: la relacin
obligatoria, cuyo estudio se aborda.
En este ltimo sentido la obligacin est compuesta de tres elementos fundamentales:
El derecho de crdito del acreedor, lado activo de la relacin.
El deber jurdico del deudor, consistente en realizar una prestacin a favor del acreedor.
La responsabilidad del deudor, consistente en la sujecin de todo el patrimonio del deudor al
poder del acreedor, de tal forma que ste puede dirigirse contra el mismo en caso de
incumplimiento del deudor.

FUENTES DE OBLIGACIONES.
Las fuentes de las obligaciones pueden ser:
a) Los contratos: cuando son vlidamente celebrados son la principal fuente de obligaciones.
b) Los hechos o actos ilcitos causantes de dao: son aquellos hechos que producen a otra
persona un dao patrimonial o personal, por ejem un accidente de trfico con atropello
c) Otros hechos que la ley considera fuente de obligaciones : junto a las fuentes anteriores
hay una amplia gama de situaciones, completamente diversas de las que surgen determinadas
obligaciones (obligacin alimenticia derivada de la situacin familiar, obligacin de pago de
impuestos derivada de la generacin de rentas, etc.).

SUJETOS DE LA OBLIGACIN.
Son sujetos de la obligacin acreedor y deudor. Puede haber un solo acreedor y deudor o pluralidad
de acreedores y deudores. Cuando hay pluralidad en alguno de los lados (deudor o acreedor) de
la relacin puede estar regulada por alguno de los siguientes regmenes.
a) Solidaridad. Hablamos de solidaridad activa o de acreedores cuando cada uno de los
acreedores puede exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin ntegra. Existir solidaridad
pasiva o de deudores cuando el acreedor puede reclamar a cualquiera de los deudores la totalidad
de la prestacin, por lo que la insolvencia de uno de los deudores la sufre el resto de deudores
solidarios. El deudor solidario que satisfaga la totalidad del crdito dispone de una accin de regreso
contra el resto de deudores solidarios por la parte que a cada uno de ellos les corresponde pagar.
(en este tipo de obligacion por uno pagan todos, luego el paga puede cobrar al resto de
deudores)
b) Mancomunidad. En este sistema el crdito se entiende dividido en tantas partes como
acreedores y la deuda se considera dividida en tantas partes como deudores. Por tanto cada
acreedor solo podr reclamar su parte del crdito y a cada deudor solo se le podr exigir su
cuota, por lo que la insolvencia de un deudor la sufre el acreedor. Si el objeto de la obligacin
es indivisible, el rgimen de mancomunidad cambia, ya que en este caso todos los acreedores
mancomunados debern actuar conjuntamente exigiendo todos ellos el cumplimiento de la
obligacin. En sentido deudor tambin se deber exigir el cumplimiento de la obligacin a
todos los deudores mancomunados conjuntamente. Podemos distinguir entre mancomunidad
indivisible y divisible.

El problema est en saber que rgimen es aplicable en una situacin de pluralidad de sujetos.
En principio prevalece la voluntad de las partes, si la obligacin nace de un contrato. A falta de
ella, la regla general es la mancomunidad, excluyndose la solidaridad, si no se ha pactado.
(esto ultimo quiere decir que sino se especifica nada en los contrato quiere decir que es
mancomunidado, osea que cada uno paga lo suyo, o sino es la contrario, solidaridad)

OBJETO DE LA OBLIGACIN.
El objeto de la obligacin lo constituye la prestacin (o conducta) a que el deudor se ha
comprometido. Genricamente se dice que el objeto de la obligacin puede consistir en dar,
hacer o no hacer alguna cosa.
El objeto de una obligacin debe ser posible, lcito y determinado. No pueden existir
obligaciones con objetos imposibles, ya que nadie puede obligarse a ello (imposible en el
momento de constituirse la obligacin); no pueden existir obligaciones con objetos ilcitos; el
objeto debe hallarse determinado, pues el deudor debe conocer a que se obliga, no de forma
absoluta, basta con conocer los criterios a aplicar en su momento.
En ningn caso puede dejarse la determinacin del objeto de la prestacin a una de las partes
de la relacin obligatoria.
Igualmente, se puede distinguir entre prestacin inmediata, que es la conducta que el
acreedor puede exigir al deudor (dar, hacer o no hacer), y prestacin mediata, que son las
cosas concretas (bienes o dinero) o servicios que se deben las partes.

CLASES DE OBLIGACIONES.
1. Obligaciones de dar, hacer o no hacer.
La obligacin de dar consiste en entregar cosas concretas, ya sean cosas especficas o
genricas. Si la obligacin consiste en entregar una cosa concreta o especfica, el deudor slo
cumple si entrega la cosa concreta a la que se obligo, con sus frutos e intereses (generados
desde el nacimiento de la obligacin) y sus accesorios. En caso de incumplimiento por parte
del deudor el acreedor slo le puede exigir la entrega del bien concreto o su equivalente. Si la
obligacin consiste en entregar una cosa genrica se rige por el principio genus nunquam perit
por lo que el deudor no puede liberarse por la prdida o destruccin del genero, salvo pacto,
mientras siga existiendo la posibilidad de entregar la cosa genrica a la que se obligo.

Las obligaciones de hacer tenemos las de medios y las de resultados. En las primeras
(medios) el deudor debe desarrollar alguna actividad a favor del acreedor sin considerar
resultados;( por ejemplo, a un torero lo contratan para una corrida de toro, da igual si mate o
no mate, a el toro, lo importante es que haga la corrida, esto es obligaciones de medios, no
importa el resultado) en las segundas (resultados), el deudor debe alcanzar determinado
resultado pactado.(por ejemplo, el torero tiene que cortar 4 orejas, el tiene la obligacion de
cortar las 4, no 3 y ni 5, esto es por resultado) Slo cumple la obligacin cuando entrega el
resultado al acreedor.
La obligacin de hacer podr ser personalsima, cuando deba ser realizada por la persona del
deudor, o no personalsima, en la que en caso de incumplimiento podra ser realizada por un
tercero a costa el deudor.

Igualmente, se puede imponer, siempre que sea lcito, obligaciones de no hacer. En caso de
trasgresin del non facere surge la obligacin de deshacer lo malhecho.
2. Obligaciones a plazo.
En ellas se determina que el deber del deudor no ser exigible hasta que transcurra un
determinado periodo de tiempo. La posposicin del momento de la exigibilidad de la obligacin
a un momento posterior al surgimiento de la misma permite a las partes celebrar aquellos
negocios convenientes para ellos, pero que no estn en disposicin de cumplir de inmediato.
En ocasiones puede suceder que la necesidad de esperar al vencimiento del plazo, puede poner
en peligro el derecho del acreedor (deudor insolvente o desaparicin de garantas). En estos
casos el deudor pierde el plazo y la obligacin se hace exigible de inmediato.

3. Obligaciones condicionales.
En ellas se introduce un suceso incierto del que se hace depender la eficacia de la obligacin,
(por ejemplo compromiso de comprar acciones de una compaa si stas alcanzan cierto valor.)
Hablamos de condicin suspensiva cuando la exigibilidad de la obligacin queda condicionada
al cumplimiento de la condicin. Hablamos de condicin resolutoria si la obligacin es exigible
desde su nacimiento, pero puede quedar sin efecto si se cumple la condicin.

4. Obligaciones reciprocas.
Tambin llamadas sinalagmticas, son aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y
deudores entre s, de tal forma que una de las obligaciones es causa de la otra (p.e.
compraventa). Se trata de obligaciones interdependientes. Por lo general, las obligaciones
reciprocas nacen de contratos bilaterales. La conexin que existe entre ellas hace que este
hecho se tenga en cuenta para determinar su rgimen jurdico.

5. Obligaciones pecuniarias.
Son aquellas cuyo objeto es la entrega de una determinada cantidad de dinero. El dinero es un
signo que representa un determinado valor econmico, debido a su oficialidad, puesto que la
ley impone su uso obligado como medida de valor. Adems sirve como instrumento de
cambio, tambin establecido por ley. Debido a la inflacin, el transcurso del tiempo influye en
el valor econmico del dinero y su capacidad adquisitiva va disminuyendo. Lo anterior es muy
importante cuando existe un lapso de tiempo entre la constitucin de la obligacin dineraria y
su pago efectivo. Si el objeto de la obligacin dineraria es la entrega de las unidades
monetarias estipuladas hablamos de deudas de dinero o de suma. Si por el contrario el deudor
debe pagar el valor adquisitivo que representa en el momento del pago la suma pactada
inicialmente, hablamos de deudas de valor. En nuestra legislacin rige el principio
nominalista, y las deudas se consideran de suma.(se pagan en monedas ejemplo) Algunas
deudas pecuniarias si se consideran deudas de valor, como las deudas indemnizatorias.
Para evitar la influencia de la deprecacin monetaria se establecen las clusulas de
estabilizacin, transformando en deuda valor lo que seria deuda de suma. Hoy en da estas
clusulas son perfectamente licitas.
Dentro de las deudas pecuniarias se encuentra la deuda de intereses. Los intereses pueden
consistir en el precio que se paga por la utilizacin de dinero ajeno (intereses correspectivos) o
la indemnizacin por la demora en el pago del principal (intereses moratorios). Los intereses
correspectivos solo se generan si se han pactado. Los intereses moratorios igualmente se
producen si las partes as lo acuerdan. De lo contrario, los intereses moratorios slo se
producen desde que el acreedor reclama el pago al deudor (se conoce como poner en mora al
deudor). El tipo a aplicar ser el pactado por las partes, o en su ausencia el inters legal
(Ppto. Generales).

EL PAGO O/ES CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES.

1. Concepto y funciones normativas.

En sentido estricto, la nocin de cumplimiento es ms amplia que la de pago.
Cumplimiento, en abstracto, es la correspondencia del comportamiento humano con el deber
jurdico impuesto por cualquier norma jurdica. Sin embargo, la sinonimia entre los trminos
"cumplimiento" y "pago", plantea serios problemas en el plano conceptual, sobre todo de cara
a su acepcin general en donde su respectivo empleo viene a describir la exacta
correspondencia entre la prestacin debida y el acto de la ejecucin. Esta apreciacin esta
bastante generalizada, incluso en nuestro Cdigo, donde con frecuencia se utilizan ambos
trminos indistintamente. A veces la alusin al pago contiene alguna nota de especialidad.
En cualquier caso conviene precisar que el sentido general de cumplimiento como todo acto
de exacta ejecucin de una prestacin debida en virtud de un deber de prestacin de una
relacin obligatoria, trasluce la complejidad que encierra el propio dinamismo de la relacin
obligatoria considerada como un fenmeno jurdico de carcter unitario y orgnico. (El pago
puede ser, por tanto, el medio normal que el deudor tiene para liberarse del vnculo
obligacional, como asimismo el medio idneo que tambin tiene el deudor para satisfacer
regularmente el inters del acreedor)

El pago, desde el punto de vista positivo es un concepto operativo adscrito a diversas

funciones normativas que tienen como finalidad ltima que la relacin obligatoria, en cuanto a
instrumento de cooperacin social, se lleve a cabo de un modo pleno y ordenado, en
consideracin tanto a los principios y reglas que la informan como a la voluntad social de las
partes. Para realizar ntegramente esta funcin deber atender lo siguiente:

1. Cumplimiento de la prestacin debida: aqu se valora el contenido de la relacin

obligatoria en cuanto exponente de un objeto negociable representado por el intercambio
de bienes y servicios que realizan las personas a favor de otras. Aqu el concepto de pago
se identifica con su acepcin en torno a la exacta correspondencia entre el deber de
prestacin programado por las partes y la consiguiente ejecucin realizada por el deudor.
Para la moderna dogmtica el deber de prestacin, entendido como deber ser constituye el
primer elemento en la confirmacin analtica de la obligacin. El segundo es la
responsabilidad, reflejada en el poder de coaccin atribuido al acreedor y la sujecin del
deudor a las consecuencias del ejercicio de poder del acreedor.

2. Satisfaccin del acreedor: esta funcin de pago, quiz la ms reciente desde el punto de
vista doctrinal exterioriza la caracterizacin de la relacin obligatoria como un fenmeno
unitario y orgnico. La perspectiva de la satisfaccin del inters del acreedor, constituye
una coordenada necesaria de cara a una valoracin integral del pago y de su
consecuencias derivadas, en particular, respecto de la constitucin de los supuestos de
lesin del crdito.

3. Liberacin del deudor: La liberacin del deudor representa histricamente la funcin

genuina del pago. Sin embargo en nuestro tiempo superada la visin de la obligacin como
mero vinculo del deudor en aras de su concepcin orgnica y unitaria la perspectiva de la
liberalizacin del deudor como funcin genuina del pago ya no se puede utilizar como un
hecho de estricta liberacin personal del deudor, sino que esta liberacin vaca de contenido
la esfera de derechos y facultades atribuidos al acreedor. Por tanto la liberalizacin del
deudor ms bien ser una consecuencia derivada del cumplimiento de la prestacin y la
satisfaccin del acreedor.

Todo lo anterior demuestra la complejidad que encierra la disciplina del pago. Puede darse el
caso, que partiendo del cumplimiento de la prestacin debida es posible que la correlacin
entre las diferentes coordenadas de pago se de plenamente, de forma que un mismo hecho
comprenda tanto la ejecucin de la prestacin como la satisfaccin del acreedor y la liberacin
del deudor.
Resulta igualmente posible que dicha correlacin se produzca de una forma incompleta. La
disciplina de pago, a veces opera como si se tratase de un filtro, tamizando la prestacin
realizada para constatar el nivel de realizacin conseguido respecto a los intereses encauzados
en la relacin obligatoria. A veces el diseo inicial se puede complicar con la presencia de
otras personas que realiza la prestacin debida.
Atendiendo al aspecto de satisfaccin del cliente, puede ocurrir que, ampliando el concepto de
pago, aparezcan una serie de procedimientos solutorios que hacen las veces de pago. La
doctrina suele calificar a estos procedimientos de subrogados o sustitutivos del pago.
Por ultimo, respecto al tercer aspecto indicado sealar que la responsabilidad del deudor en
orden a la satisfaccin del acreedor no esta basado en la nocin de culpa.
2. Encuadre sistemtico.
Nuestro Cdigo contempla la figura del pago en el Cap. IV, Titulo I, Libro IV, bajo el rtulo de
extincin de las obligaciones, aunque no contempla una definicin clara de pago, simplemente
considera que: "No se entender pagada una deuda sino cuando completamente se hubiera
entregado la cosa" (art. 1157). El artculo 1156 considera que "las obligaciones se extinguen
por el pago o cumplimiento, por la perdida de la cosa debida, por la conclusin de la deuda,
por la confusin de los derechos del acreedor y deudor, por la compensacin y la novacin".

Algunos comentarios a este artculo:

a) El elenco de las causas de extincin de las obligaciones no tiene carcter cerrado. Hay
ms causas de extincin en otros apartados del Cdigo (nulidad, rescisin, muerte,
prescripcin, etc.).
b) Su talante meramente descriptivo hace que su alegacin ante los tribunales no se
realice de manera aislada, sino que se acompaa de la cita a los artculos correspondientes
donde se regulan los aspectos sustantivos del pago.
c) Dada la generalidad del precepto puede considerarse que la referencia al concepto de
pago se realiza en un sentido amplio.
d) Aunque el precepto contempla dicho abanico de posibilidades como causas que
producen la extincin de la relacin obligatoria, hay que destacar que dicha causa parece
un tanto exagerada. Primero porque algunas de las figuras enumeradas no operan la
extincin de la obligacin, sino su modificacin. En segundo lugar porque el efecto extintivo
se proyecta prima facie sobre la prestacin debida, sin que ello determine la extincin de la
relacin.

3. El presupuesto de capacidad.
El presupuesto de capacidad dimana de la propia confirmacin del cumplimiento como acto
jurdico, es decir con un acto humano libre y consciente que conforme a una direccin tiende a
producir efectos jurdicos. En principio, todas las personas capaces de contraer obligaciones
son tambin capaces de realizar el cumplimiento de la misma. A veces sin embargo puede
ocurrir que el presupuesto de capacidad exigible tenga una mayor complejidad al requerir
determinadas condiciones de legitimidad. En concreto afecta a las denominadas obligaciones
de dar, ya que para ello se requiere la disposicin y capacidad de enajenar a los efectos de que
la transmisin efectuada opera la consiguiente adquisicin del derecho y el correspondiente
cambio de titularidad

A) Capacidad del solvens. (el que paga)

El presupuesto de capacidad para realizar el pago viene contemplado en el Art. 1160 C.c.,
disponiendo que no ser vlido el pago hecho por quien no tenga la libre disposicin de la
cosa debida y capacidad para enajenarla. Sin embargo si el pago hubiera consistido en una
cantidad de dinero o cosa fungible no habr repeticin contra el acreedor que la hubiese
gastado o consumido de buena fe". Por tanto se deducen:

El pago realizado por quien no tenga la capacidad legal requerida es un pago invlido y
puede ser repetido como principio general. Sin embargo diversas consideraciones (bondad
intrnseca del pago, orientacin del rgimen general de proteccin de los incapacitados,
etc) aconsejan que el rgimen aplicado a los supuestos del pago satisfecho por un incapaz
no sea el de la nulidad radical, sino el de su ineficacia relativa a travs de su impugnacin
por el cauce de la anulabilidad (art. 1301 ss C.c.).
La accin de repeticin corresponder al propio incapaz, cuando tenga o recobre su
capacidad o a sus representantes legales mientras dure la situacin de incapacidad. El
acreedor podr oponerse a la accin de repeticin en cuanto no le restituyan su
contraprestacin o excepcionar dicha accin si puede probar mala fe.
El prrafo segundo del art. 1160 contempla la irrepetibilidad de lo pagado en dinero o
cosas fungibles(que se consumen con el uso). Esta regla, excepcional, viene justificada por
la inmediatez traslativa que tiene este tipo de prestaciones y la consiguiente confusin en
el patrimonio del acreedor y la dificultad de prueba de la identidad del objeto a restituir.
Aunque del tenor del precepto se desprende a primera vista que la buena fe debe ocurrir
no tanto en el pago sino en su gasto o consumicin, la interpretacin literal del precepto no
debe oscurecer la aplicacin del principio de buena fe por dos razones fundamentales.
 Primero porque la regla anterior es de carcter excepcional y sujeto a una interpretacin
restrictiva. En segundo lugar porque la referencia temporal empleada en la formula del
precepto no determina por si sola la consecuencia jurdica prevista, ya que la irrepetibilidad
principia tcnicamente con la confusin de la prestacin realizada en el patrimonio del
acreedor.
Respecto a las obligaciones consistentes en un hacer o no hacer el Cdigo no dice nada
acerca del presupuesto de capacidad general exigible. Sin duda, por que seguramente la
cuestin carece de trascendencia al ser normalmente irrepetible el pago efectuado.

En relacin con el presupuesto de disposicin y capacidad para enajenar, en las

obligaciones de dar puede afirmarse que rige el mismo criterio para su validez. El pago
realizado por quien carece de estas condiciones de legitimidad no es valido y puede
repetirse. La falta del poder de disposicin no solo se da cuando el solvens no es
propietario de la cosa entregada, sino tambin cuando ostentado dicha titularidad tiene
limitada la legitimacin para disponer de ella. En estos supuestos el verdadero propietario
podr ejercitar la accin reivindicatoria o solicitar la nulidad del pago realizado con la
pretensin de restitucin de la cosa al deudor.

B) Capacidad del accipiens.

El presupuesto de capacidad del accipiens (la persona que recibe el pago) se presenta como
una cuestin de menor importancia dado su carcter pasivo en el cumplimiento El pago es un
hecho que favorece al accipiens en la medida que determina un incremento patrimonial. Por
otra parte no parece que sea lo mismo la actividad de dar que la de recibir jurdicamente
hablando. Sin embargo el accipiens tambin realiza un hecho jurdico con unas consecuencias,
de ah que se requieran tambin unos supuestos de capacidad para considerar el pago recibido
plenamente vlido y eficaz.
Estos presupuestos afectan a dos condiciones:
Presupuesto de capacidad general del accipiens : al igual que en el solvens, si el deudor
realiza el pago a un incapacitado lleva a cabo un acto ineficaz. Sin embargo el art. 1163
C.c. puntualiza que el pago hecho a una persona incapacitada para administrar sus bienes
ser valido en cuanto lo hubiera convertido en su utilidad. De donde se deduce que el
nico requisito para la validez del pago es la capacidad del accipiens de administrar sus
bienes, sin que rena la capacidad de disposicin. Aunque el accipiens no dispone de la
capacidad de administrar el pago tambin ser valido si el solvens demuestra que el pago
fue beneficioso para el accipiens o si es aprobado por el representante legal del accipiens.
Cuando el accipiens no rena la capacidad el rgimen apropiado ser la anulabilidad.
Disponibilidad del crdito: El pago no puede considerarse valido si el acreedor no tiene
disponibilidad sobre el crdito, de modo que este se halle ya retenido judicialmente a
resultas de un litigio o porque un tercero ostente un derecho preferente sobre el crdito
(art. 1165 C.c.: no ser vlido el pago hecho al acreedor por el deudor despus de
habrsele ordenado la retencin de la deuda).

4. Doctrina jurisprudencial.
El Tribunal Supremo ha destacado en reiteradas ocasiones, el carcter meramente enunciativo
y no exhaustivo del art. 1156. Ha sealado la necesidad de completar dicho artculo en orden a
la causa de extincin con el acompaamiento de los preceptos que regulan los aspectos
esenciales, as como la necesidad de la prueba del hecho del cumplimiento alegado.
Sin embargo la postura del Tribunal Supremo no contiene una teorizacin clara sobre la
concepcin negocial del art. Aunque en algunas de sus sentencias muestra una inclinacin
hacia estas tesis, lo hace de una forma muy delimitada o se realiza como base a
consideraciones de otra ndole. En el primer caso, el planteamiento jurisdiccional se refiere
nicamente a los pagos referentes a dar. En el segundo caso la alusin al pago como negocio
jurdico bilateral vena motivado para evitar injustas consecuencias para los acreedores.

5. Identidad e integridad del pago.

Debe pagarse exactamente aquello a que el deudor esta obligado, sin que pueda sustituirse
por cosa distinta, aunque sea de mayor valor que lo debido. Debe pagarse todo aquello a que
el deudor est obligado, y hasta el completo pago la deuda se considera subsistente, adems
el acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales.
6. Subrogados del cumplimiento.
En ocasiones, junto al cumplimiento genuino de la obligacin la finalidad solutoria del pago
puede darse a travs de una serie de medios que operan como subrogados o sustitutivos de
aquel. La subrogacin o suplencia del pago no viene identificada como cumplimiento originario.
Este "hacer las veces de pago" supone una alteracin o modificacin en el programa de la
prestacin previsto. Adems los medios solutorios tampoco tienen una naturaleza jurdica, por
el contrario son susceptibles de provocar distintos efectos en el pago. En tercer lugar, dada su
naturaleza y contenido jurdico estos medios no constituyen unas formas especiales de pago,
sino prestaciones que sustituyen el pago genuino de la obligacin.

(subrogar=Sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa.)

7. El ofrecimiento de pago y la consignacin.

El art. 1176 C.c. precepta que si el acreedor a quien se hiciera el ofrecimiento de pago se
negara sin razn a admitirlo el deudor quedara libre de responsabilidad mediante la
consignacin de la cosa debida. As la consignacin aparece como un mecanismo de liberacin
coactiva del deudor que tiene una funcin liberatoria del vnculo obligacional.
Su mbito de aplicacin se refiera a las obligaciones de dar que son las nicas que pueden ser
objeto de puesta a disposicin, y su procedimiento viene configurado en dos fases: el
ofrecimiento de pago y la consignacin de la cosa debida. El pago debe ser exacto en todos sus
requisitos objetivos y en las circunstancias de tiempo y lugar. El ofrecimiento del pago es el
primer presupuesto de la consignacin. Se admite el pago por tercero y ste puede liberar al
deudor acudiendo a la consignacin. El segundo presupuesto es el deber del deudor de
comunicar la consignacin a las personas interesadas (acreedores, deudores solidarios,
fiadores, etc).
La consignacin se har depositando la cosa debida a disposicin de la autoridad judicial,ante
quien se acreditar el ofrecimiento, en su caso, y el anuncio de la consignacin en los dems,
hecho la consignacin debera notificarse tambien a los interesados. Los bienes inmuebles
representan un caso especial de consignacin, aunque debe resolverse a favor de su admisin.

El principal efecto de la consignacin es la liberacin del deudor. Esta se produce cuando el

acreedor acepta la consignacin o recae una declaracin judicial confirmando que la
consignacin se ha realizado conforme al derecho. Si antes de la fase de aceptacin se produce
la retirada de las cosas depositadas, deja subsistente la obligacin. Si la retirada es autorizada
por el acreedor, ste pierde la preferencia que pudiera tener sobre las cosas frente a sus
acreedores y los codeudores y fiadores quedan liberados. Los gastos de consignacin, cuando
sea procedente, sern por cuenta del acreedor.
El deudor puede solicitar al juez que expida el documento acreditativo de la cancelacin de la
obligacin en varios supuestos. Uno de estos supuestos es cuando la consignacin no viene
precedida del oportuno ofrecimiento de pago. En estos casos el art. 1176 del C.c. contempla la
validez de la consignacin realizada directamente en atencin a las siguientes circunstancias:

1. Cuando el acreedor est ausente (en su domicilio). No es necesaria la declaracin de

ausencia legal.
2. Cuando el acreedor est incapacitado para recibir el pago.
3. La existencia de litigio sobre la titularidad del crdito.
4. Cuando se produzca el extravo del titulo de la obligacin. Este supuesto se refiere a los
casos en que la presentacin del titulo es una condicin necesaria para el pago.

Otro supuesto especial es el contrario: el ofrecimiento de pago no es seguido de la

consignacin. En este caso no hay liberacin del deudor, aunque la jurisdiccin del Tribunal
Supremo ha reconocido ciertos efectos al ofrecimiento: poder constituir en mora al acreedor y
excepcionar la posible prescripcin, caducidad o resolucin.

8. Dacin en pago y cesin de bienes.

El C.c. no se ocupa expresamente de la dacin en pago. Solo el artculo 1849 se ocupa
indirectamente de su posible contenido al establecer que si el acreedor acepta
voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque
despus los pierda por eviccin, queda libre el fiador. La dacin en pago se presenta sobre
todo como una modificacin objetiva de la obligacin que consiste en el cambio de la
prestacin programada por otra que la sustituye. La dacin en pago implica un negocio jurdico
en el cual las partes acuerdan una nueva reglamentacin sobre la prestacin a ejecutar. La
dacin en pago aceptada por el acreedor tambin tiene efecto solutorio. La realizacin de la
nueva prestacin aceptada por el acreedor cumple la funcin satisfactoria del pago y produce
la liberacin del deudor. Las cuestiones relativas a su rgimen jurdico se centran en dos
supuestos:
a) Prdida por eviccin de la cosa dada en pago : La eviccin es la desposesin del acreedor
sobre la cosa objeto de dacin a consecuencia de la victoria judicial de un tercero, que
ostentando un mejor derecho sobre la cosa ejercita la accin reivindicatoria para recobrar
su posesin. En este caso el acreedor no viene facultado para exigir la primitiva prestacin,
sino que su pretensin de indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos debe actuarse
sobre las normas que rigen el saneamiento por eviccin (contrato de compraventa). Este
procedimiento es ms oneroso para el deudor ya que su responsabilidad comprende tanto
la satisfaccin de la pretensin restitutoria del acreedor y la indemnizacin de los daos e
intereses si realizo la dacin de mala fe.
(eviccin=Prdida de un derecho por sentencia firme y en virtud de derecho anterior ajeno)

b) Liberacin de los fiadores: Cumplido el convenido de cesin, la eviccin posterior de los

bienes no hace revivir la prestacin originaria ni sus garantas con lo que los fiadores
quedan liberados.

Por lo que se refiere a la cesin de bienes, el deudor ante su comprometida situacin

patrimonial ofrece sus bienes a los acreedores para evitar el rigor y las consecuencias
derivadas de un procedimiento concursal. Sin embargo esta cesin, salvo pacto en contrario
solo libera al deudor de responsabilidad por el importe lquido de los bienes cedidos . La cesin
de bienes tambin supone una alteracin de las prestaciones debidas. Su funcin es
fundamentalmente satisfactiva. Sin embargo a diferencia de la dacin de pago, no produce un
efecto solutivo inmediato, sino simplemente la entrega de bienes a los acreedores y la
atribucin a estos de facultades para proceder a liquidar los bienes y destinar el importe al
pago de las deudas. De esta forma el efecto liberatorio depender del resultado de la
liquidacin. A la cesin se la califica de negocio "pro solvendo" (hecho con la finalidad de
pago), por diferencia del negocio "pro soluto" (cuya realizacin provoca de inmediato el efecto
liberatorio del pago).
En la prctica, la cesin de bienes suele instrumentalizarse a travs de actos o negocios
jurdicos tendentes a posibilitar la liquidacin de los bienes del deudor. El ms habitual es aquel
por el que el deudor otorga poderes a sus acreedores para la enajenacin y administracin de
los bienes objeto de cesin. Otro procedimiento utilizado es la transmisin directa de los bienes
objeto de cesin, aunque incluyendo un pacto fiduciario relativo al encargo de administrar y
enajenar los bienes para pago de la deuda.

La cesin de bienes puede realizarse judicial o extrajudicialmente.

La primera se realiza con la intervencin de rganos judiciales segn regula la LEC. Este
procedimiento se puede utilizar para una situacin concursal del deudor (pasivo exigible
superior a activo realizable) como para una situacin preconcursal. El otorgamiento del
convenio se rige por un sistema de mayora de votos establecido por la ley y que cuenta con la
intervencin de la autoridad judicial, comprende todos los bienes del deudor y se celebra con
todos los acreedores (principio de par conditis creditorum) salvo que ostente un derecho de
abstencin.
La cesin de bienes extrajudicial se realiza directamente entre el deudor y los acreedores.
Sin embargo su formalizacin debe ser respetuosa con los principios y reglas que informan al
titulo XVII del Libro IV del Cdigo Civil. En este caso el convenio podr realizarse con la
totalidad de los acreedores o solo con alguno de ellos pero deber ser respetuoso con el par
conditis creditorum. Al no ser aplicable un rgimen legal de mayoras la aprobacin requerir
la aceptacin unnime de los acreedores convocados.

La cesin de bienes salvo pacto contrario, libera al deudor de sus responsabilidades por el
importe lquido de los bienes cedidos, los acreedores conservarn su derecho para cobrar la
aparte del crdito no satisfecho con los bienes que pueda adquirir en el futuro el deudor.
MODIFICACIN Y TRANSMISIN DE LAS OBLIGACIONES.

a) Los sujetos de una relacin obligatoria pueden en cualquier momento modificar cualquiera
de los aspectos de la misma por un nuevo convenio entre ellos. Este cambio no se puede
realizar cuando de la obligacin han surgido derechos a favor de un tercero, y habr que
analizarse si la modificacin afecta a terceras personas como garantes de la obligacin. Si
la modificacin consiste en el cambio de alguno de los sujetos, acreedor o deudor,
hablamos de una transmisin de la obligacin.

b) Los cambios en la posicin activa de la relacin obligatoria se instrumentan a travs de dos

figuras:
La cesin de crditos: es un negocio celebrado por el titular de un derecho de crdito
(cedente) con un tercero (cesionario) por el que aquel transmite a este su derecho de
crdito frente al deudor. La cesin no requiere el consentimiento del deudor para su
eficacia, ya que su posicin sigue siendo la misma. La cesin se debe notificar al
deudor, puesto que si ste, ignorando la cesin, paga al cedente, se liberar de su
obligacin, pese a que est realmente pagando a un tercero. Las garantias que gozase
el crdito cedido no se ven alteradas por la cesin.

La subrogacin en el credito: es tambin un cambio de acreedor que la ley contempla

en algunos supuestos, y que opera con independencia de la voluntad de las partes. Solo
existe subrogacin en los casos expresamente expuestos en la norma.

c) Puede tambin transmitirse la posicin deudora de una relacin sustituyendo al deudor.

Para esto se requiere el consentimiento expreso del acreedor. Por razn de confianza en la
solvencia del deudor, las garantas que un tercer hubiera prestado a favor del deudor
primitivo (fianza) se extinguen al transmitirse la deuda, salvo consentimiento del garante.

EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES. (se extingue cuando ya paga)

Junto a las ya conocidas causas de extincin de obligaciones (el pago, la prescripcin y la
caducidad) tenemos:
1. La confusin: es la reunin en una misma persona de acreedor y deudor, por ejemplo si el
deudor nombra heredero al acreedor, que heredar un crdito contra s mismo, por lo que
el crdito se extingue.
2. La condonacin: es una renuncia del acreedor al crdito, perdonando gratuitamente al
deudor.
3. La compensacin: es una situacin en la que los sujetos de una relacin obligatoria son
recprocamente acreedores y deudores entre s, existiendo dos crditos cruzados que se
extinguen cuando concurren los requisitos:
- Que se trate de obligaciones pecuniarias.
- Que ambas estn vencidas, sean exigibles y liquidas (determinacin exacta del
importe)
4. La novacin: se trata de un nuevo convenio entre las partes que extingue una relacin
obligatoria anterior, cosa que suceder cuando as lo acuerden expresamente, o cuando el
contenido de la nueva relacin sea absolutamente incompatible con el de la originaria.
5. Prdida de la cosa debida: en aquellas obligaciones de entregar una cosa especifica el
deudor puede liberarse si la misma se destruye por caso fortuito antes de ser entregada y
antes de constituirse en mora.

Cc
 TEMA 4. LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD. LA REPRESENTACIN.

I. LA AUTONOMA PRIVADA.
La mayora de las relaciones jurdicas en el mbito econmico surgen por iniciativa de los
propios interesados. El ordenamiento jurdico privado no impone moldes preestablecidos en
cuanto al tipo de relaciones jurdicas que puedan surgir, sino que deja en manos de los propios
interesados la regulacin de sus intereses. Ello quiere decir que los sujetos de una relacin
pueden disearla a su gusto, estableciendo los derechos y deberes que tengan por
convenientes, su contenido, alcance... todo con la finalidad de que puedan alcanzar los
objetivos propuestos.
La autonoma privada es la capacidad de los sujetos de autorregular sus relaciones en la forma
que deseen siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden pblico (la paz
social)(art. 1255 C.c.).
1. Autonoma privada y constitucin econmica.
Existen algunas normas en la Constitucin (seccin Constitucin Econmica) que apoyan la
configuracin de la autonoma privada como un elemento necesario de nuestro ordenamiento.
En primer lugar, el reconocimiento de la propiedad privada constituye un presupuesto de la
autonoma de la voluntad. Esta implica que los particulares tienen libre disposicin sobre sus
bienes y pueden dar a los mismos el destino que estimen conveniente. El mbito de la
autonoma privada es el de las relaciones econmicas entre particulares.
En segundo lugar, se establece la libertad de empresa como principio rector de la poltica
econmica. As, se garantiza el protagonismo de los particulares de intervenir activamente en
la vida econmica, creando, desarrollando y extinguiendo las empresas o negocios que deseen.
1.2 Lmites de la autonoma privada.
La posibilidad de los sujetos de establecer las relaciones jurdicas que estimen no es ilimitada:
a) La ley constituye sin duda el lmite ms importante a la autonoma de los particulares.
Se refiere a las leyes imperativas, aquellas cuya aplicacin es obligada, y no admiten ser
sustituidas por la voluntad de las partes (en el derecho del trabajo o de los consumidores).
La consecuencia de vulnerar una norma imperativa es la nulidad del acto que la contradiga.
b) La moral es tambin un lmite a la autonoma privada, en el sentido de reputar
ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada en una comunidad,
segn el juez.
c) Orden Pblico significa en este mbito el conjunto de principios e ideas que inspiran
el ordenamiento; las distintas leyes que lo forman, responden a una determinada
concepcin del orden pblico; es el diseo de la convivencia social que se desprende del
conjunto de las leyes. Se vulnera el orden pblico cuando se contradice algn principio que
el ordenamiento contiene.
II. EL NEGOCIO JURDICO.(Importante)
El negocio jurdico es una categora dogmtica en la que se engloban todas aquellas
declaraciones de voluntad de una o varias personas, que son idneas para producir/generar la
regulacin de relaciones jurdicas. Se habla de negocio jurdico para referirse a todos los
supuestos en que la declaracin de voluntad de una persona ser suficiente para determinar la
regulacin de cierta relacin (contrato, testamento, etc.).
La autonoma de la voluntad se desarrolla a travs de negocios jurdicos; son el instrumento a
travs del cual los sujetos pueden dotar de regulacin propia aquellas relaciones en que se
admite autonoma de la voluntad. Se trata de una categora terica, sin regulacin en el
ordenamiento.
Los negocios jurdicos se clasifican en:
a) Unilaterales y bilaterales, segn sea necesaria una sola manifestacin de voluntad para
producir efectos (testamento) o sean necesarias varias (contrato).
b) Onerosos (compraventa, alquiler, etc.) y gratuitos (testamento, donacin, etc.), segn
regulen atribuciones patrimoniales recprocas o no.
III. LA REPRESENTACIN.
1. Concepto y lneas fundamentales.
a) No siempre se puede intervenir personalmente en la vida econmica. La representacin, o
actuacin en nombre ajeno, es una situacin en la que una persona (representante) realiza
alguna actuacin jurdica en nombre de otra (representado) de forma que los efectos que
se produzcan en esa actuacin sern efectos propios del representado. Los derechos y
deberes que surjan de la actuacin del representante, sern derechos y deberes, no de
quien materialmente realiza la actuacin (representante) sino de aquel en cuyo nombre se
acta (representado).
b) En otras ocasiones, el fenmeno de la representacin nace de la imposibilidad fsica o
jurdica de una persona de actuar por s misma (el menor de edad representado por sus
padres, o el incapacitado por su tutor).
c) En estos ltimos casos, la ley dispone el nacimiento de una situacin de representacin; no
es necesario que los interesados se encarguen de articularla, pues el fenmeno
representativo surge directamente de la ley: el padre tiene la representacin de su hijo,
por el hecho de ser padre. Fuera de estos casos, la representacin tiene su origen en un
apoderamiento: se trata de un negocio jurdico por el que una persona confiere a otra
poder para actuar en su nombre. En el primer caso hablamos de representacin legal, y en
el segundo de representacin voluntaria.
2. La representacin voluntaria. El apoderamiento.
A) El apoderamiento: naturaleza y carcter.
El apoderamiento es el negocio jurdico por el que un sujeto concede a otro el poder de actuar
en su nombre. Al no estar regulada ni el poder ni el apoderamiento, se toman las normas del
contrato de mandato, una persona (llamada mandatario) se obliga a prestar algn servicio o hacer
alguna cosa por cuenta o encargo de otro (llamado mandante).
El mandato, al igual que el poder o la representacin, puede ser general (para todos lo
asuntos) o especial (para asuntos concretos). El mandante puede revocar el mandato en
cualquier momento, exigiendo la devolucin del poder (documento), aunque la revocacin no
puede perjudicar a terceros de buena fe. Por ello a veces se exigen mandatos irrevocables
El mandatario puede actuar en nombre propio (representacin indirecta) o en nombre ajeno
(representacin directa). Cuando el mandatario obra en su propio nombre (representacin
indirecta), el mandante no tiene accin contra las personas con quienes el mandatario ha
contratado, ni estas tampoco contra el mandante. Si bien nada impide que se pacte que el
mandatario puede actuar en nombre y representacin del mandante, por lo que sus actos con
terceros obligan directamente al mandante, vinculado su esfera jurdica y su patrimonio
(representacin directa).
El C.comercio. regula tambin la comisin mercantil, que es el mandato que tiene por
objeto un acto u operacin de comercio cuando el comitente (representado) o el comisionista
(representante) sean comerciante o agentes mediadores de comercio, pudiendo desempear la
comisin en nombre propio o ajeno. La diferencia entre el contrato de mandato y el de
comisin, adems de su objeto, estriba en el carcter gratuito, salvo pacto, del mandato y
remuneracin de la comisin.

B) Requisitos del acto.

a) Respecto a la capacidad de las partes , se distingue la del representado y la del
representante:
- El representado debe tener la misma capacidad de obrar necesaria para realizar el acto
que ha encomendado al representante.
- En el representante slo se exige la capacidad de obrar general. La capacidad de obrar
relevante ser la del representado, que asumir los efectos de la actuacin del
representante.
b) Respecto a la forma del apoderamiento:
- No se exige ninguno especial. Puede plasmarse por escrito, en documento pblico o
privado o incluso hacerse verbalmente. La ley exige la escritura pblica para algunos
apoderamientos que tienen por objeto determinados negocios: matrimonio, poderes
para los pleitos, etc. La falta de observancia de esta formalidad no hace invlido el
apoderamiento, ni tampoco el acto celebrado en su virtud; nicamente tiene como
consecuencia el que las partes interesadas podrn obligar a las restantes a suscribir
aquel documento.
- En ocasiones, la ley impone el deber de publicidad de ciertos poderes, como los
otorgados por empresarios y sociedades mercantiles, que debern inscribirse en el
Registro Mercantil.
- Es posible tambin un apoderamiento tcito: aquel que se deriva de la conducta de
representado y representante, lo suficientemente expresiva para entender que existe el
apoderamiento. Se trata de una conducta de las partes que hace pensar
razonablemente a los dems en la existencia de un apoderamiento. Por ejemplo,
dependiente en un comercio.
C) Los lmites del poder.
a) Los lmites de poder del representante estn constituidos por las facultades de actuacin
que el representado le ha conferido. Evidentemente, el poderdante(representante) puede
disear el mbito de actuacin del representante a su gusto, sealando aquello que puede
y no puede realizar. Si el representante realiza algn acto para el que no est facultado, la
actuacin que realice no vincular al representado. Ahora bien, esta regla debe ser
matizada ya que si el representante ha actuado de forma extralimitada, realizando
negocios para los que no estaba facultado, el representado s quedar vinculado cuando el
resultado obtenido sea ms ventajoso para l que aquel otro previsto.
b) Distintas de las limitaciones del poder son las instrucciones dadas por el representado al
representante; se trata, no tanto de indicar aquellas actuaciones para las que se halla
facultado ste y aquellas otras que le estn vedadas, sino de indicar al representante la
forma en que debe actuar. El incumplimiento de las instrucciones referidas no provoca que
el negocio celebrado sea irrelevante para el representado; antes bien quedar vinculado
por el mismo. La consecuencia de la infraccin ser la responsabilidad del representante
frente al representado.
D) El representante sin poder. La ratificacin.
a) Cuando una persona se proclama representante de otra, celebrando negocios en su nombre
con terceras personas; careciendo de poder para ello, bien porque nunca lo ha tenido o
porque se ha extinguido el que tuvo o se ha extralimitado; El problema del falsus
procurador es sencillo: su actuacin ser irrelevante para el sujeto en cuyo nombre acta,
salvo que pueda aplicarse el criterio de apoderamiento tcito.
b) El contrato celebrado a nombre de otra persona por alguien sin poder, puede, no obstante,
ser eficaz si esa persona ratifica el mismo. Por ello, el negocio celebrado a nombre de
otro sin poder no es irremediablemente ineficaz, pues el interesado puede convertirlo en
vlido y eficaz para l si, con posterioridad a su celebracin, lo ratifica. La ratificacin es
una declaracin de voluntad del sujeto en cuyo nombre se ha obrado, por la que asume lo
actuado por el representante. La ratificacin sana el vicio de que adoleca el contrato
celebrado sin poder, y debe dirigirse al tercero contratante (antes de que ste impugne la
validez del contrato). La ratificacin puede ser expresa o tcita. Ser tcita cuando el
principal se aproveche de los efectos del contrato, o cuando voluntariamente cumpla algn
deber o exija algn derecho procedente del mismo.
E) La extincin del poder.
Las causas de extincin del poder son: muerte del representante o representado (con
conocimiento); quiebra o insolvencia del representante o representado (por la prdida de
confianza); renuncia del representante; revocacin del poder (deber comunicarlo al
representante y a terceros).
3. La representacin legal.
Los supuestos de representacin legal tienen como finalidad el suplir la falta de capacidad
de obrar de otra persona. Los casos de representacin legal estn determinados en la ley, sin
que quepa a los particulares crear otros distintos.
Los supuestos fundamentales son la representacin derivada de la patria potestad y de la
tutela; sta ltima se emplea para los casos de incapacitados y menores no sometidos a la
patria potestad.
Las condiciones de su ejercicio y los mecanismos de control estn previstos en la ley, a s como
las facultades del representante. La verificacin de que el representante cumple su cometido
en beneficio del representado corresponde, segn sus diversas funciones, al juez, al Ministerio
Fiscal y a la administracin pblica encargada del cuidado de menores e incapaces.

TEMA 5. EL CONTRATO.

I. EL CONCEPTO DE CONTRATO: SIGNIFICADO Y ALCANCE.

En sentido amplio puede definirse como la relacin que nace en base a un acuerdo. Es la
fuente ordinaria de las obligaciones y aparece definido en los art. 1089, 1091, 1254 del C.c. El
art. 1089 define el contrato como una de las fuentes de las obligaciones. El art. 1091, matiza
la fuerza de ley que tiene entre las partes y el art. 1254 dice que el contrato existe desde que
dos o ms personas consienten en obligarse. Primer acercamiento a su significado: acuerdo
de dos o ms voluntades del que nacen obligaciones que han de ser observadas por las partes
intervinientes. El primer principio que rige un contrato es la autonoma de la voluntad: las
partes pueden establecer los pactos que quieran siempre que no sean contrarios a las leyes, a
la moral y al orden pblico.
El contrato ha sido considerado como la figura que explica todo gnero de instituciones: estado
(contrato social), orden internacional o matrimonio. Adems, el contrato es el medio que
permite el intercambio de bienes y servicios (explcitos como el contrato de alquiler, o
implcitos como subir al autobs). Todo contrato tiene por objeto prestaciones que pueden ser
valoradas econmicamente.

1. Las transformaciones modernas del contrato.

En la actualidad, la concepcin amplia del contrato (todo vale para llegar a un acuerdo)
caracterstica de la etapa individualista y liberal, ha decado a favor de una mayor intervencin
del Estado, y el derecho de familia, las relaciones laborales y los alquileres, han quedado fuera
del mbito contractual. Un contrato cuyo contenido carece de lmites y son las partes las que
los fijan, puede tener un amplio componente antisocial, perjudicando al ms dbil. Por eso es
necesaria la accin del legislador.

2. Clases de contrato.
a) Contratos unilaterales y bilaterales: todo contrato requiere la declaracin de voluntades de
dos partes, pero viendo el contrato como fuente de obligaciones, un contrato ser bilateral
cuando cada una de las partes intervinientes es recprocamente acreedora y deudora de la
otra. Nacen obligaciones enlazadas, de tal forma que cada obligacin es la contrapartida de
la otra (compraventa). Un contrato ser unilateral cuando la obligacin solo corre a cargo
de una de las partes (el prstamo, donacin).
b) Contratos gratuitos y onerosos: son onerosos aquellos en los que los sacrificios que
realizan las partes se encuentran compensados con los beneficios que obtienen
(arrendamiento). En el contrato gratuito o lucrativo el beneficio que obtiene una de las
partes no tiene como contrapartida ningn sacrificio (donacin). Los actos gratuitos son la
excepcin, y su tratamiento jurdico distinto.
c) Contratos conmutativos y aleatorios: es una subclasificacin de los contratos onerosos. Un
contrato oneroso ser conmutativo cuando la ventaja o el beneficio de cada parte sea cierto
y determinado desde el momento de la celebracin del contrato (compraventa). El contrato
ser aleatorio cuando ese beneficio que se espera obtener dependa de un acontecimiento
incierto o aleatorio (seguro, juegos en el casino, aleatorio no sabe lo que va a pasar).
d) Contratos consensuales, reales y formales: la regla general es que los contratos se
perfeccionen con el mero consentimiento. Con ello, basta la voluntad de las partes para
que de ella surja la obligacin. La compraventa o arrendamiento de cosas son ejemplos de
contratos consensuales. En los contratos reales adems del consentimiento es necesario se
 acompae de la entrega de una cosa: depsito, prenda. Los contratos formales son
aquellos que para que se entiendan celebrados se les ha de revestir de una forma especial:
en la hipoteca el contrato debe otorgarse en escritura pblica.
e) Contratos tpicos y atpicos: tpicos son aquellos que estn reglamentados de modo expreso
por la Ley, poseen regulacin legal. Los contratos atpicos carecen de regulacin legal
especfica por lo que se rigen por las reglas generales de la contratacin. Surgen con las
nuevas necesidades sociales (leasing), y para ellos rige el principio de libertad, sin ser
contrarios a la ley, moral y orden pblico.

II. LOS ELEMENTOS O REQUISITOS DEL CONTRATO.

En el contrato ha de existir una relacin directa entre la voluntad privada de cada una de las
partes y la ley como guardadora de los intereses comunes. Es el ordenamiento jurdico el que
marca los requisitos para que el contrato tenga existencia legal. El art. 1261 C.c seala que
hay contrato cuando concurren los siguientes requisitos:
1) Consentimiento de los contratantes.
2) Objeto cierto que sea materia del contrato.
3) Causa de la obligacin que se establezca.
Junto a la enumeracin del art. 1261, debe aadirse la forma que ha de revestir el contrato,
cuando sea legalmente exigible.

1. La capacidad para contratar y el consentimiento contractual.

Para que los sujetos intervinientes en el contrato puedan celebrarlo validamente han de tener
plena capacidad de obrar, a sensu contrario no podrn prestar consentimiento los menores no
emancipados ni los incapacitados. Ha de sealarse que la capacidad se presume y la
incapacidad y su graduacin ha de ser declarada por sentencia judicial. No hay acuerdo sobre
las consecuencias de contratos realizados por no capaces. El Tribunal Supremo considera que
los contratos realizados bajo incapacidad absoluta son nulos mientras que los realizados por
menores no emancipados o por incapacitados parciales conllevaran la anulabilidad del
contrato. Hay casos especiales en que la ley prohbe expresamente a algunas personas
celebrar contratos (por ejemplo, los tutores no pueden adquirir por compra los bienes del
tutelado).
Al consentimiento contractual se refiere el art. 1262 del C.c. cuando establece que el
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la
causa que han de constituir el contrato.
En el consentimiento hay 3 etapas:
1. La voluntad interior e individual de cada una de las partes contratantes.
2. La declaracin que cada contratante realiza y que posibilita que la otra parte conozca su
voluntad.
3. Un momento en que la voluntad de ambas partes contratantes coincide, y donde nace el
contrato.

Es nulo el consentimiento prestado en las siguientes situaciones:

a) Por error. Supone una divergencia entre la voluntad interna y la declarada. Invalida el
contrato cuando es determinante de la voluntad prestada y cuando recae en algn
elemento esencial del contrato.
b) Por efecto de la violencia fsica (vis absoluta), ya que representa una falta absoluta
de voluntad.
c) Por intimidacin, ya que produce una coaccin en el nimo o el espritu del otro
contratante. Hay intimidacin cuando se inspira temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente en personas o bienes. La intimidacin puede ser realizada por una de las partes
o por un tercero.
d) Por dolo. Cuando con palabras o maquinaciones se induce a la otra parte a celebrar el
contrato que sin ellas no hubiera hecho. Una de las partes acta con nimo de engaar a la
otra. El actuar ambas partes con dolo no es causa de nulidad, ni el dolo producido por un
tercero ajeno al contrato.
Por ltimo se puede dar el consentimiento tcito sin que medie declaracin, sea oral o escrita.
Esta modalidad se entender prestada cuando el sujeto que as acte realice actos inequvocos
que pongan de manifiesto su voluntad.
2. El objeto del contrato: requisitos.
Podemos llamar objeto a las cosas o servicios que son materia respectivamente de las
obligaciones del contrato. Los requisitos que ha de reunir un objeto son:
1. Que el objeto sea real o posible, es decir que cuando se celebre el contrato exista o pueda
llegar a existir. Por tanto puede ser objeto de contrato las cosas futuras, pero no las
imposibles.
2. Que el objeto sea lcito.
3. Que el objeto sea determinado; si fuera una cosa que no pueda confundirse con otras de su
especie.

3. La causa del contrato: sus significados y funciones.

La causa es la razn o fin del contrato. Algunos autores la definen como el hecho que explica y
justifica la creacin de una obligacin por acuerdo de las partes. Hay varias teoras de la
causa:
1. Punto de vista objetivo (derecho francs y la adoptada por el derecho espaol). Para esta
teora se prescinde del mvil que impulsa a las partes, considerando como causa la funcin
que cumple el contrato en relacin con las prestaciones de las partes.
2. Punto de vista subjetivo.
3. Punto de vista mixto.
La causa ha de existir, ha de ser lcita y veraz.

4. La forma del contrato.

La forma la encontramos en el contrato como parte natural del mismo, ya que las partes han
de procurarse un medio que posibilite el que la otra parte y el resto de la sociedad conozcan su
voluntad. Tcnicamente entendemos por forma cuando es el ordenamiento jurdico el que
exige a las partes que su declaracin de voluntad se realice de una forma concreta, siendo la
libertad de forma lo general. Nuestro C.c. considera que los contratos son obligatorios,
cualquiera que sea la forma en que se realicen, siempre que en ellos concurran las condiciones
esenciales para su validez.
Se distingue entre forma ad solemnitatem y forma ad probationem. En el primer caso la falta
de forma determina la inexistencia del contrato, convirtindose la forma en un requisito ms
del contrato (escritura pblica). La forma ad probationem se da en aquellos casos en los que el
C.c. requiere una forma determinada, pero solo para que el contrato tenga valor frente a
terceros. Aqu la falta de forma no afecta a la existencia del contrato y su plena validez.

III. LA FORMACIN DEL CONTRATO.

1. Los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual.

La formacin del contrato se refiere al momento anterior a su perfeccin. El contrato se
perfecciona cuando se ana la oferta de una parte contratante con la aceptacin de la otra.
Pero antes de la perfeccin del contrato, las partes llevan a cabo tratos o pactos previos.
Normalmente la manifestacin de esta intencin de contratar no origina derechos ni
obligaciones para las partes. Sin embargo doctrina y jurisprudencia hablan de cierta
responsabilidad de alguna de las partes que interviene en estos tratos preliminares. Para que
exista esa responsabilidad es preciso que una de las partes haya obrado de mala fe, bien por
que ofreci algo que no le perteneca, bien por que nunca quiso contratar.
En cuanto a la perfeccin del contrato a distancia o celebrado sin presencia fsica de las partes:
hallndose en lugares diferentes el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento
desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindose remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe (desconexin de un fax). En tal caso el contrato se
considera celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante
dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin (el
problema aqu radica en si la aceptacin no le llega al oferente por razones que no le son
imputables).
2. La perfeccin del contrato: oferta y aceptacin.
El contrato se perfecciona por una oferta que formula una de las partes contratantes y una
aceptacin simultanea que lleva a cabo la otra parte contratante (art. 1262 C.c). La oferta es
una voluntad declarada manifestada por una parte contratante; no tiene una duracin concreta
de tiempo, salvo que se acuerde lo contrario. La aceptacin es la voluntad que manifiesta la
persona a la que va dirigida la oferta, dando su anuencia a la misma. Aqu tambin rige el
principio de autonoma de la voluntad, pero ms limitado que en la oferta, porque cuando la
aceptacin coincide con la oferta se perfecciona el contrato. Por lo tanto, la aceptacin tambin
puede revocarse, siempre y cuando no haya sido conocida por el oferente.
El momento y lugar donde se perfecciona el contrato determinan el lugar donde se ha cumplir
la obligacin y la legislacin a la que va a quedar sometido ese contrato, as como juzgado o
tribunal.

3. El precontrato.
El precontrato, contrato preliminar o promesa de contrato tiene lugar cuando las partes se
comprometen a celebrar entre ellas un contrato. Se utiliza cuando faltan por precisar datos
concretos, no se pueda celebrarse de momento, o no se desea realizar todava. El precontrato
es un convenio por el que las partes crean la facultad de exigir la eficacia inmediata de un
contrato proyectado. La doctrina predominante considera como objeto del precontrato un
hacer, es decir, una actividad consistente en prestar el consentimiento para celebrar el contrato
prometido.
Nuestro ordenamiento acepta la validez del precontrato como una consecuencia ms del
principio de libertad contractual, rigindose por las normas de los contratos, en defecto de
norma especfica.

IV. LA CONTRATACIN ELECTRNICA.

1. El contrato electrnico.
El contrato celebrado por va electrnica o contrato electrnico se define en la Ley 34/2002
de Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico, como todo contrato en el que la oferta y
la aceptacin se transmiten por medio de equipos electrnicos de tratamiento y
almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Por tanto, se deben
cumplir dos requisitos:
a) que tanto la oferta como la aceptacin se emitan a travs de la red.
b) que el acceso a la red se produzca a travs de equipos electrnicos que permitan
tratamiento y almacenamiento de datos, por lo que incluye telfonos, TV siempre que a
travs de ellos se acceda a una red de telecomunicaciones.
La Ley reconoce la validez y eficacia del contrato electrnico segn el principio espiritualista, al
declarar que no es necesaria la admisin expresa de esta tcnica para que el contrato surta
efecto entre las partes, y al asegurar la equivalencia entre los documentos en papel y los
documentos electrnicos. Asimismo, el contrato electrnico cumple en s la exigencia de forma
escrita, con valor de documento privado, salvo que intervenga notario o funcionario
competente ya que en tales casos se admite el carcter pblico del documento electrnico. As,
en el art. 23 de la LSSICE, se dispone que los contratos celebrados por va electrnica
producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico, cuando concurran el
consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez., y slo los contratos de
derecho de familia y sucesorios no pueden concluirse vlidamente en la modalidad de contrato
electrnico.

2. El rgimen jurdico de la contratacin electrnica.

El contrato electrnico se regir por lo dispuesto en la LSSICE, completado por los preceptos
del C.c., y en su caso, de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre
contratos, en especial, las normas de proteccin de consumidores/usuarios y de ordenacin de
actividad comercial. La LSSICE regula la informacin previa a la celebracin de un contrato
electrnico. Se debe informar de una serie de aspectos: si el prestador va a archivar el
documento electrnico en que se formalice el contrato y si ste va a ser accesible, los medios
tcnicos para identificar y corregir errores en la introduccin de los datos y las lenguas en las
que se podr formalizar. Tambin se regula la informacin posterior al contrato, con el objetivo
de confirmar la aceptacin y permitir el conocimiento del contenido exacto de las clusulas del
contrato. El prestador no tendr obligacin de facilitar informacin previa y posterior cuando
ambas partes lo pacten, salvo que uno sea consumidor. Las ofertas o propuestas de
contratacin realizadas por va electrnica sern vlidas durante el perodo que fije el oferente
o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles. Con carcter previo al
inicio del procedimiento de contratacin, el prestador de servicios deber poner a disposicin
del destinatario las condiciones generales.
El lugar de celebracin de los contratos electrnicos:
a) aquellos en los que intervengan como parte un consumidor se presumirn celebrados
en su residencia habitual.
b) Los celebrados entre empresarios o profesionales, salvo pacto, se presumirn
celebrados en el lugar donde est establecido el prestatario de los servicios. Se adopta un
criterio de establecimiento fsico y de residencia habitual y se huye del criterio del
alojamiento tcnico de la pgina web, por inseguro y para evitar prcticas fraudulentas.

3. La firma electrnica.
El rgimen de contratacin electrnica, se completa con la firma electrnica, que en su
regulacin, establece un marco jurdico comunitario para la firma electrnica. La firma
electrnica ser necesaria en aquellos actos y negocios jurdicos realizados a travs de
documentos electrnicos y que requieren de firma para su validez, pero no del resto de actos,
donde sta tambin ser til como un elemento de prueba. Las transacciones y operaciones
comerciales, as como las relaciones entre AAPP y los administrados realizadas online exigen el
cumplimiento de una serie de garantas y unos requisitos mnimos de seguridad:
1. Confidencialidad, en el sentido de que ningn tercero pueda acceder a la informacin
enviada.
2. Integridad, para evitar que un tercero pueda modificar la informacin enviada sin que lo
advierta el destinatario.
3. Autenticacin, lo que permite asegurar que la persona que enva un mensaje es
realmente quin dice ser.
4. Se aade una cuarta, que se conoce como no repudio o irrefutabilidad del contenido
del mensaje, que permite a ambas partes de la comunicacin probar fehacientemente que
lastra parte ha participado en la comunicacin, impidiendo tanto el repudio de origen (el
remitente niega haberlo enviado) como el repudio de destino (el destinatario niega haberlo
recibido). La Ley permite la intervencin de terceros de confianza que puedan certificar la
emisin y recepcin.

El hecho de indicar el propio nombre del autor del documento electrnico al final del mismo es
ya una firma electrnica, aunque no haya seguridad sobre la confidencialidad, autenticacin e
integridad del documento. Al haber diversas clases de firma, no toda firma electrnica
despliega la misma eficacia:
1. La firma electrnica avanzada, siempre que est basada en un certificado reconocido y
que haya sido producida por un dispositivo seguro de creacin de firma, tendr, respecto
de los datos consignados en forma electrnica, el mismo valor jurdico que la firma
manuscrita en relacin con los consignados en papel y ser admisible como prueba en
juicio, valorndose sta segn los criterios de apreciacin establecidos en las normas
procesales.
2. A la firma electrnica que no rena todos los requisitos previstos en el apartado
anterior, no se le negarn efectos jurdicos ni ser excluida como prueba en juicio, por el
mero hecho de presentarse en forma electrnica.

As, cualquier documento, por el solo hecho de estar firmado electrnicamente, no tiene
porqu negrsele eficacia o inadmitirse como prueba en juicio, pero debern probarse los
extremos relativos a la identidad, integridad, autenticacin y no repudio. Slo el documento
firmado electrnicamente mediante certificado reconocido y con firma avanzada creada
mediante un dispositivo seguro se entiende cumple los requisitos de integridad, integracin,
autenticacin y no repudio, y por ello la eficacia de sus datos y su admisin como prueba en
juicio se produce sin necesidad de adverar (certificar, dar por cierta) los extremos
controvertidos de la integridad del documento, salvo que se plantee una controversia sobre los
mismos y se consiga probar la falta de identidad o integridad del documento.
 V. LA INTERPRETACIN DEL CONTRATO.
La interpretacin tiene por finalidad averiguar el sentido exacto del contenido de un contrato y
de las obligaciones que se derivaran de l. Si no hay acuerdo entre las partes en la
determinacin del contenido exacto, corresponde determinarlo a un juez, el cul seguir unas
reglas de interpretacin que son de aplicacin obligatoria.

1. Reglas legales de interpretacin de los contratos: jerarqua y ordenacin.

a) Voluntad comn de las partes . Cuando hay discordancia entre la voluntad y la letra del
contrato prevalece la voluntad de las partes (de las dos partes).
b) Unidad del contrato. El legislador utiliza esta clusula cuando pueda haber ambigedad
entre algunas clusulas del contrato, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del
conjunto de todas.
c) Si las estipulaciones son insuficientes , es decir existen omisiones que hay que rellenar,
se acudir a los usos o costumbres del pas.

VI. LA EFICACIA DEL CONTRATO: ENTRE PARTES Y FRENTE A TERCEROS.

El contrato perfeccionado se convierte en fuente de obligaciones para las partes contratantes.
Adems obligan desde su perfeccin a todas las consecuencias que sean conformes a la buena
fe, uso y ley. La primera consecuencia es que se convierte en ley para las partes contratantes.
Sin embargo frente a terceros no produce derechos ni obligaciones, ya que solo obliga a las
partes y a sus herederos. Respecto a estos ltimos solo producirn efectos si los derechos y
obligaciones se pueden transmitir.

1. El contrato a favor de terceros.

A pesar de lo anterior, si el contrato tuviera alguna estipulacin a favor de un tercero, este
podr exigir su cumplimiento, siempre que hubiera hecho saber su aceptacin al obligado
antes de que aquella haya sido revocada. Se reconoce pues que una de las partes disponga
derechos a un tercero. El tercero es libre de aceptar o no esas manifestaciones favorables, por
lo que las podr revocar. Adems el tercero podr exigir el cumplimiento del derecho que se le
otorga. Aunque el C.c. da a entender que slo una parte del contrato de puede hacer a favor
del tercero, pero no su totalidad, jurisprudencialmente esta aceptado que el contrato por
entero produzca efectos en un tercero (seguros de vida). Los sujetos que intervienen son:
1. El estipulante, que establece las condiciones que el otro acepta.
2. El promitente que es el que se obliga a realizar la prestacin a favor del tercero ajeno al
contrato.
3. El tercero que es el que desde que conoce el contrato puede reclamar los derechos.
No se debe confundir perfeccin del contrato con exigibilidad. La perfeccin se da cuando
concurren las dos voluntades (estipulante y promitente) sin necesidad de aceptacin del
tercero.
2. La ineficacia del contrato: nulidad, anulabilidad y rescisin.
Puede darse el caso de que el contrato no produzca ningn efecto (nulidad absoluta) o que no
produzca los efectos que debera producir. El C.c. carece de regulacin exhaustiva sobre la
ineficacia contractual, siendo la doctrina y la jurisprudencia las que han venido a establecer
estos supuestos.
La nulidad se produce en el momento de la celebracin e impide que el contrato tenga ningn
efecto. La nulidad absoluta se produce cuando concurran alguna de las siguientes cuatro
causas:
1. Cuando falta alguno de los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto o
causa, o cuando se incumple la forma que ha de revestir el contrato.
2. Que el objeto del contrato sea ilcito, imposible o no se pueda determinar.
3. Que la causa del contrato sea ilcita.
4. Que el acuerdo de las partes transgreda los lmites marcados por ley, moral u orden
pblico.
La accin de nulidad la pueden ejercitar las partes o cualquier tercero afectado. La nulidad
opera de forma automtica en un doble sentido: puede ser apreciada de oficio por el juez, sin
que sea alegada a instancia de parte o puede ser dictada por el juez en sentencia. La accin de
nulidad no prescribe nunca. En cuanto a los efectos, la nulidad conlleva la restitucin reciproca
de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos, precios e intereses. Est
sujeta a la regla de la simultaneidad.
Cuando el contrato adolece de defectos menos graves a los vistos da lugar a la anulabilidad (el
contrato puede ser valido en el futuro o no). A diferencia de la nulidad, lo que se protege no es
el inters general, sino el inters particular de alguna de las partes contratantes, por ello el
contrato producir efectos mientras no sea anulado. Son causas de anulabilidad:
1. Cuando en el momento de la celebracin se haya producido error, dolo, violencia o
intimidacin.
2. Cuando la causa del contrato sea falsa.
3. La falta de capacidad de obrar por ser menor de edad o cuando no se haya completado
el consentimiento en caso de emancipados.
La anulabilidad la pueden instar los que resulten obligados por el contrato. No podr instarla
las personas capaces que contrataron con menores, ni los que causaron intimidacin, violencia,
emplearon dolo o error. La anulabilidad se puede instar en un plazo de 4 aos. En los casos de
violencia el plazo comienza a contar cuando cesa. Este plazo de 4 aos es de caducidad, no de
prescripcin, por lo que si se deja pasar el plazo, el contrato anulable se convalidar y surtir
todos sus efectos. En cuanto al efecto fundamental que se deriva de la declaracin de
anulabilidad, es la obligacin de restituir.
La rescisin es un remedio jurdico para reparar un perjuicio econmico que ocasiona un
contrato vlidamente celebrado. Cuando se declara la rescisin el contrato deja de producir
efectos. Las causas de rescisin son:
1. Los contratos celebrados por tutores en nombre de menores, cuando ste haya sufrido
lesin en ms de la cuarta parte del valor de las cosas que han sido objeto de contrato.
2. Los celebrados en representacin de ausentes y sobre los que se haya causado la
misma lesin que en caso anterior.
3. Los celebrados en fraude de acreedores, cuando no puedan cobrar de otro modo lo que
se les deba.
4. Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubieran sido celebrados por el
demandado sin conocimiento y aprobacin de los litigantes o de la autoridad judicial.
5. Cualquier otro caso que determine la ley.
La accin rescisoria es medida subsidiaria y excepcional, por lo que el perjudicado solo puede
acudir a ella como ultimo recurso. El plazo es de 4 aos, siendo este plazo de caducidad. La
legitimacin activa corresponde al perjudicado y sus herederos, la pasiva la tienen todos los
que han intervenido en el contrato, los herederos y los adquirentes de mala fe. Las
consecuencias son retroactivas y de restitucin, devolviendo las cosas con sus frutos y el
precio con sus intereses. El demandado podr optar entre devolver o indemnizar.

VII. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN.

En los ltimos tiempos venimos contemplando el fenmeno de la contratacin en masa. Se ha
operado un cambio desde el principio de primaca del consentimiento, hasta la tcnica del
contenido contractual impuesto, predispuesto y uniforme, es decir, en rgimen de condiciones
generales. En este caso la voluntad del adherente no es de negociacin sino de aceptacin de
estas condiciones en serie. En este sentido es muy importante la Ley 26/1984 General para la
defensa de los consumidores y usuarios. Esta ley protege a la parte ms dbil, en este caso
consumidores, de determinadas clusulas llamadas abusivas, aunque aqul hubiere conocido,
entendido y consentido efectivamente el abuso. La reforma de 1998 opta por las tesis
contractualistas en el sentido de que las condiciones generales se aadirn al contrato cuando
el adherente este de acuerdo con ellas. Adems la redaccin de las condiciones generales
deber ajustarse a criterios de concrecin, transparencia, claridad y sencillez. Se prohbe
expresamente la abusividad considerando la nulidad de estas clusulas, no del contrato.
La novedad ms importante es la equiparacin de los empresarios con los profesionales a la
hora de determinar la posicin jurdica del predisponente y, por otra parte, la desvinculacin de
la condicin jurdica del adherente respecto a la consideracin de destinatario final por parte
del contratante que va a soportar la imposicin contractual. As, desde ahora existen dos
regmenes jurdicos para el tratamiento de la contratacin en rgimen de condiciones
generales. En primer lugar, el aplicable especficamente a los consumidores como destinatarios
finales, y en segundo lugar el rgimen general aplicable a cualquier adherente, con
independencia de sea persona fsica o jurdica o de que tenga o no la condicin de destinatario
final, lo que hace extensible la proteccin a empresario individuales y sociales (PYMEs)
sometidos a la imposicin de contenidos contractuales generales y predispuestos.
 TEMA 6. LOS TTULOS-VALORES.

I. INTRODUCCIN.
1. Funcin econmica de los ttulos-valores: la circulacin de los derechos.
La expresin ttulos-valores, o ttulos de crdito, designa una serie de documentos
mercantiles que presentan una caracterstica comn: contienen la declaracin
unilateral de una persona que se obliga a realizar una prestacin en favor de otra
identificada por el documento.
Los mecanismos previstos por el derecho comn para el ejercicio y para la
transmisin de los derechos son lentos y problemticos. Por un lado, la circulacin
de los derechos exige la notificacin de transferencia al deudor. Por otra parte el
ejercicio de los derechos se realiza con procedimientos judiciales complejos y
dificultosos. Estos inconvenientes se superan acudiendo a los ttulos-valores, que
consisten en la incorporacin de los derechos a un soporte documental, que delimita
sus caractersticas, de modo que facilita el ejercicio de los derechos incorporados y
permite su transmisin mediante la simple circulacin del documento.
2. Concepto de ttulo-valor: la incorporacin del derecho al ttulo.
Es ttulo-valor todo documento necesario para el ejercicio del derecho reflejado en l. Para el
cumplimiento de la prestacin reflejada en el ttulo-valor es necesaria su presentacin. Esto se
explica por la conexin entre derecho y ttulo, que se denomina incorporacin del derecho al
ttulo y por cuya virtud la circulacin y el ejercicio del derecho quedan ligados a la posesin del
documento. Las consecuencias de la incorporacin son las notas que los caracterizan:
a) Autonoma: el adquirente del documento adquiere la titularidad de los derechos que
incorpora, de tal manera que su posicin jurdica es independiente de la que tena su
transmitente, es decir se adquiere a ttulo originario (frente a ttulo derivativo cuando la
posicin jurdica del adquirente depende de la del transmitente). La autonoma facilita la
circulacin del ttulo, ya que protege al adquiriente frente a excepciones entre deudor y
acreedor transmitente, incluso a quien hubiera adquirido el ttulo de quien no fuera su
dueo (adquisicin a non domino).
b) Literalidad: las menciones contenidas en el ttulo son absolutamente decisivas para
determinar el contenido del derecho documentado, que se adquiere en los trminos
indicados en el documento. La literalidad beneficia al titular del derecho incorporado al
documento, que es inmune frente a cualquier excepcin que el deudor pudiere oponer. Esta
propiedad no aparece por igual fuerza en todos los ttulos; es ms fuerte en los ttulos
completos (letra, cheque) y menos en los incompletos (acciones, obligaciones) o con
literalidad indirecta, en la medida en que remiten a la ley o a otros documentos (estatutos,
escritura de emisin).
c) Funcin legitimadora: nicamente el poseedor del ttulo puede transmitir y exigir el
derecho documentado. La posesin identifica la persona del acreedor eximindole de la
prueba de su derecho, a diferencia del derecho comn. La legitimacin posesoria juega
sobre la base de la apariencia, lo que puede generar excesos, pero la agilidad del trfico
impone algunas veces el sacrificio del propietario no poseedor frente al poseedor no
propietario, pero ese sacrificio no es ilimitado, sino que depende de la buena fe del deudor
que paga. Cuando el deudor conoce la ilegitimidad de la posesin que se le presenta, la
funcin legitimadora no produce efecto.
3. Clasificacin de los ttulos-valores.
Atendiendo a la ley de circulacin, esto es, a la forma en que se legitima el poseedor del ttulo-
valor en orden al ejercicio de los derechos incorporados al papel, tenemos tres clases de
ttulos:
1. Ttulos nominativos o ttulos directos. Designan como titular a una persona determinada.
Para el ejercicio del derecho es necesaria la posesin del titulo, pero no es suficiente; es
necesario, adems, que el poseedor acredite su identidad. Estos ttulos son transmisibles
pero su rgimen legal es complejo. Se exige que la transmisin se ponga en conocimiento
del deudor. Cuando los ttulos hayan sido emitidos en serie o en masa (acciones) la
notificacin de cesin deber realizarse a la entidad emisora para que la anote en el libro
registro.
2. Ttulos a la orden. Son ttulos nominativos, pero en los que el titular del derecho puede ser
sustituido por otro titular sin necesidad de comunicacin al deudor, mediante una mencin
en el propio documento (endoso). Para acreditar el derecho basta que la persona
 poseedora del ttulo demuestre ser la persona designada por el primer titular.
3. Ttulos al portador. Simplemente que el poseedor (tenedor) est facultado para exigir al
deudor el cumplimiento de la obligacin y el deudor est obligado a realizar la prestacin a
quien acredite la posesin. Para transmitir los ttulos es suficiente la simple entrega al
adquiriente. Cuando son ttulos emitidos en masa es precisa la intervencin de fedatario
pblico o una agencia de valores. La solidez de estos ttulos tiene un destacado reflejo en el
principio de irreivindicabilidad, caracterstico de estos documentos. Significa que el legtimo
dueo no podr entablar reclamacin frente a quien hubiera adquirido su posesin de
buena fe y sin culpa grave.
La naturaleza del derecho documentado permite distinguir tres categoras especficas:
Ttulos cambiarios: incorporan un derecho de crdito de carcter pecuniario (en metlico).
Ttulos de participacin: atribuyen a su dueo una serie de derechos, poderes y
obligaciones en el mbito de una organizacin social (acciones y obligaciones de una
sociedad annima).
Ttulos de tradicin, o ttulos representativos de mercancas, que incorporan tres
propiedades: la transmisin del documento tiene la misma eficacia que la entrega material
de las mercancas que representan; la posesin del ttulo atribuye a su tenedor la posesin
de la mercanca representada, a pesar de encontrarse en poder de otra persona (porteador
o depositario), y la posesin del ttulo atribuye a su tenedor un derecho de disposicin
sobre la mercanca representada, en el que se integra el derecho a obtener la restitucin.
4. La desincorporacin.
La gran aceptacin social de los ttulos-valores ha trado como consecuencia su masificacin: la
cantidad de papel presente en la actividad econmica hace difcil y costoso su manejo. Estas
dificultades estn siendo superadas mediante el recurso a las tcnicas contables y registrales y
las modernas tecnologas. Se trata de reemplazar el papel-valor por otros mecanismos de
mayor agilidad. Para ello, en primer lugar se busca la posibilidad de transmitir el derecho
incorporado al ttulo permaneciendo ste inmovilizado, evitando las dificultades de la
manipulacin fsica. Segundo, se busca conseguir la transmisin de los derechos sin necesidad
de emisin del documento.
La tcnica de la anotacin contable informatizada permite desplegar la funcin econmica
tpica de los ttulos-valores sin necesidad de generar enormes cantidades de papel. Estas
anotaciones contables sirven de medio de prueba de la titularidad del derecho anotado. Se
habla entonces de la desincorporacin de los derechos y de valores anotados o de valores
documentados.

II. LA LETRA DE CAMBIO. CONCEPTO, CARACTERES Y FUNCIN ECONMICA.

1. Concepto.
Es un ttulo-valor por cuya virtud la persona que la emite (librador) asume de manera
incondicionada la obligacin de que una segunda persona (librado) pagara a un tercero
(tomador) una cantidad determinada de dinero en el lugar y fecha indicados en el propio ttulo.
Aparecen tres posiciones jurdicas distintas: a) El librador. Es quien emite el ttulo, el creador
de la letra. Es quin da a otra persona una orden de pago en beneficio de un tercero. Se hace
responsable de que quien recibe la orden de pago cumplir frente al beneficiario, es decir,
responde del pago cuando el destinatario lo desatienda. b) El librado. Es a quien se dirige la
orden de pago. Es preciso que realice sobre la letra una declaracin cambiaria (manifestacin
de voluntad) aceptando la orden de pago. Una vez aceptada, el librado pasa a llamarse
aceptante: mientras que el librado carece de responsabilidad en el plano cambiario, el librado
aceptante es el obligado principal y directo. c) El tomador. Es el beneficiario de la orden de
pago incondicionada.
2. Caracteres.
a) Es un ttulo-valor, de modo que estn presentes autonoma, literalidad y funcin
legitimadora.
b) Es un ttulo-valor a la orden. El tomador puede transmitir la letra poniendo en el
documento la clusula de endoso y entregando el ttulo a un tercero.
c) Es un ttulo-valor completo. En la letra se refleja la literalidad. Todas las circunstancias
que determinan y regulan el derecho documentado deben estar escritas en el propio
documento.
d) Es un ttulo-valor abstracto. Presupone la existencia de relaciones jurdicas previas. Esta
operacin econmica previa recibe el nombre de relacin causal subyacente o relacin de
 provisin de fondos (compra de un coche). La particularidad de la letra de cambio es que la
relacin causal (compra del coche) no tiene incidencia alguna en la relacin cambiaria
(letra).
e) Es un ttulo formal. Su validez esta condicionada a un conjunto de rigurosos requisitos
formales.
f) Es un ttulo ejecutivo. Si resulta impagada a su vencimiento, el acreedor, cumplidas
ciertas formalidades, podr instar la accin ejecutiva sobre el patrimonio del deudor.
3. Funcin econmica.
La letra de cambio es un instrumento de enorme importancia en la vida econmica. La funcin
clave de la letra de cambio tiene una doble orientacin. Es, en primer trmino, un medio de
pago. En cuanto ttulo-valor que incorpora una promesa de pago tiene un valor patrimonial
susceptible de ser utilizado en el cumplimiento de las obligaciones en determinadas
circunstancias. Pero tambin es un medio de crdito, puesto que se utiliza para realizar pagos
diferidos. La interposicin de un perodo de tiempo entre la entrega de la compra y la
satisfaccin del importe es una operacin de financiacin, que implica la concesin de crdito
al comprador.

III. RGIMEN JURDICO DE LA LETRA.

1. Emisin.
La emisin o libramiento es la declaracin cambiaria original y determina el nacimiento de la
letra de cambio. El libramiento surge normalmente como consecuencia de operaciones
econmicas previas. Es habitual que el vendedor conceda crdito a sus clientes emitiendo una
o varias letras. De esta forma, adems de facilitar el pago, somete la obligacin a un rgimen
jurdico ms riguroso, con la posibilidad aadida de financiar su actividad descontando la letra
en el banco.
2. Forma.
Para poner en circulacin la letra han de observarse una serie de formalidades:
1. Requisitos esenciales no suplidos, cuya omisin en la letra hacen que sta no tenga valor.
La denominacin letra de cambio. Deber expresarse en el mismo idioma del
documento.
La orden incondicionada de pagar una suma determinada. El librador dirige al librado un
mandato puro y simple de pagar al vencimiento a la orden del tomador. Si el importe figura
en letra y nmero y son divergentes ser valido el escrito en letra. Si el importe figurase
escrito varias veces por suma diferente, sea en letra o nmero, ser vlido el importe
menor.
El nombre del librado. Sin embargo el librado no asume obligacin alguna hasta que
declare cambiariamente su voluntad de aceptacin.
El nombre del tomador. Es la persona a la que se ha de efectuar el pago. Es el acreedor
cambiario, legitimado por la posesin documental y por la indicacin de su nombre sobre el
ttulo. Genricamente se le denomina tenedor, aunque al primer tenedor se le llama
tomador.
La fecha de libramiento. Es requisito esencial porque sirve para concretar el
vencimiento cambiario en determinados supuestos.
La firma del librador, que crea o emite la letra. Ha de ser autgrafa (de puo y letra) y
legible.
2. Requisitos esenciales suplidos: son requisitos formales indispensables para que la letra
tenga valor. La diferencia con los no suplidos es que su ausencia no conlleva la nulidad de la
letra, sino que son suplidos por la Ley:
La indicacin del vencimiento. Si no se indica ninguna modalidad de vencimiento, se
entiende que vence a la vista (cuando el tenedor quiera exigir el pago).
Indicacin del lugar de pago. Si no se especifica, el lugar designado junto al nombre del
librado se considerar como el lugar de pago y como lugar del domicilio del librado.
Indicacin del lugar de libramiento. Si en la letra no se indica el lugar de emisin, se
entender librada en el lugar designado junto al nombre del librador.
3. Requisitos meramente potestativos: la ley admite que junto a las menciones esenciales, se
contengan otras no exigidas, con la condicin de que no estn prohibidas o excluidas. Son
menciones no exigidas. La ausencia de ellas no afecta la validez de la letra (clusula de
intereses).
3. La aceptacin.
Normalmente el librado es deudor del librador en virtud de la relacin causal subyacente. La
nica forma de que el librado resulte obligado cambiariamente es mediante su declaracin de
aceptacin de la orden de pago que recibe. Por ello, la aceptacin es aquella declaracin
cambiaria del librado contenida en la letra en virtud de la cual asume la obligacin de hacer
efectivo el pago. La falta de aceptacin no deja indefenso al tenedor, ya que el librador ser el
responsable de la letra en caso de impago. La aceptacin debe escribirse en la letra de cambio.
4. El endoso.
Endoso es una declaracin contenida en la letra y firmada por el tenedor actual (endosante)
por la que ste ordena al deudor que realice el pago a favor de otra persona (endosatario). El
nmero de endosos que pueden realizarse es ilimitado.
5. El aval.
Es una declaracin cambiaria por la cual el emitente (avalista) garantiza el pago total o parcial
de la letra, obligndose a responder de igual manera que el otro obligado cambiario (avalado).
El aval ha de reflejarse en la letra con las palabras por aval, junto con la firma del avalista.
Ser vlida la simple firma de una persona en el anverso de la letra, siempre que no sea el
librado o librador. El aval se configura como una garanta autnoma: ser vlido el aval aunque
la obligacin garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea vicio de forma.
6. Las acciones cambiarias.
Si la letra es impagada, se pueden ejercitar dos acciones que pueden ejercitarse
conjuntamente:
La accin cambiaria directa. Puede ser ejercitada por el tenedor contra los obligados en va
directa (aceptante y avalista). Para ello es suficiente acreditar falta de pago, pudiendo
reclamar intereses y gastos. Esta accin tiene un plazo de prescripcin de 3 aos desde el
vencimiento.
La accin cambiaria de regreso. Puede ejercitarla el tenedor contra los dems obligados
cambiarios (librador, endosantes y respectivos avalistas). La falta de aceptacin o pago
deber acreditarse mediante protesto notarial o declaracin equivalente firmada y fechada
por el librado, en la que se deniegue la aceptacin o el pago.
7. Las excepciones cambiarias.
Son las causas de oposicin que puede esgrimir el deudor cambiario en su defensa cuando el
acreedor procede judicialmente contra l:
Excepciones personales. Son aquellas que slo pueden oponerse frente a determinados
acreedores. Son excepciones derivadas de las relaciones personales existentes entre
acreedor y deudor. La fuente de las excepciones personales debe buscarse en las
peculiaridades de la relacin causal subyacente (nulidad de la compraventa) o en los
acuerdos extracambiarios entre acreedor y deudor (prrrogas). Tambin se pueden incluir
excepciones derivadas de la titularidad de la letra (hurto de la letra).
Excepciones reales. Tienen su causa en el derecho de crdito incorporado a la letra. Por ello
son oponibles por el deudor frente a cualquier tenedor de la letra. La ley enumera tres:
inexistencia o falta de validez de la declaracin cambiaria del deudor, incluida la firma falsa;
falta de legitimacin del tenedor o la falta de formalidades necesarias; y la extincin del
crdito cambiario cuyo cumplimiento se exige al demandado.
El catlogo de excepciones legalmente previsto tiene el carcter de numerus clausus: slo
sern admisibles las excepciones enunciadas.

IV. EL CHEQUE Y EL PAGAR.

1. El cheque.
Es un ttulo-valor por el cual una persona (librador) ordena incondicionadamente a un banco
que pague a la vista una cantidad al portador legtimo del documento. El rgimen jurdico del
cheque presenta muchas similitudes con el de la letra de cambio. La diferencia est en que el
cheque es solo medio de pago, y la letra es adems instrumento de crdito. Las caractersticas
bsicas del cheque son: a) En el texto habr de figurar la denominacin de cheque en el
idioma expresado para su redaccin. b) El cheque es exclusivamente medio de pago por lo que
vence siempre a la vista. c) El librado debe ser necesariamente un banco. d) El banco no
asume ninguna posicin de obligado cambiario. nicamente se obliga frente a su cliente
(librador) a pagar la suma indicada, condicionado a la existencia de fondos suficientes. e) A
falta de indicacin especial, se reputar lugar de pago el designado junto al banco (librado). f)
Si no aparece lugar de libramiento se entender el que aparezca al lado del nombre del
librador. g) La orden de pago que da el librador es irrevocable mientras no transcurra el plazo
fijado para la presentacin al pago. Si no hay revocacin el banco puede pagar an despus de
ese plazo.
2. El pagar.
Es un ttulo-valor por cuya virtud una persona (firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario)
una cantidad determinada de dinero en la fecha y lugar indicados en el ttulo. El pagar no
contiene mandato de pago de ningn tipo, slo promesa de pago realizada por el propio
firmante, de la cual responde personal y directamente de igual manera que el aceptante de
una letra de cambio. Habr de identificarse como pagar en el ttulo y deber llevar firma
original de quien promete pagar.

V. LA TARJETA DE CRDITO.
1. Concepto y funcin econmica.
Es un medio de pago y de obtencin de crdito cada vez ms extendido. No puede clasificarse
como ttulo-valor porque, aunque llevan la funcin legitimadora, no tienen las propiedades de
literalidad y autonoma. Son un mero titulo de legitimacin nominativo e intransferible.
Su funcin econmica se despliega en tres planos: acta como medio de pago; acta como
instrumento de garanta ya que las facturas son abonadas al vendedor por el emisor, no por el
titular. La asuncin del pago por una entidad solvente supone una notable garanta de cobro; y
es un instrumento de crdito. El banco financia las operaciones realizadas con la tarjeta.
Otras funciones son: obtener dinero efectivo, obtener informacin sobre las cuentas del
titular
2. Las relaciones jurdicas subyacentes.
En el funcionamiento de las tarjetas de crdito aparecen tres sujetos distintos: el emisor, el
titular, y el establecimiento asociado. Estos tres sujetos aparecen ligados de diferentes formas
y con distintos efectos. Pueden diferenciarse:
a) Relacin entre el emisor y el titular: la tarjeta presupone la existencia de un contrato,
llamado contrato de tarjeta de crdito. Es un contrato de adhesin: el emisor se
compromete a pagar las facturas que presenten las entidades asociadas por cuenta del
titular y a entregarle una tarjeta y una lista de establecimientos asociados. El titular asume
la obligacin de reintegrar al emisor las cantidades que ste hubiere tenido que anticipar
por el uso de la tarjeta.
b) Relacin entre el emisor y el establecimiento asociado: hay una relacin contractual entre
emisor y establecimiento asociado. El establecimiento asociado asume la obligacin de
aceptar la tarjeta como medio de pago vlido. Tambin se obliga a comprobar la identidad
del titular y la coincidencia de la firma, as como que la tarjeta este vigente. El emisor se
obliga a satisfacer las facturas que presente el establecimiento asociado.

TEMA 7. LA CONSTITUCIN ECONMICA.

I. CONSTITUCIN ECONMICA Y SISTEMA ECONMICO.

1. Las reglas bsicas del sistema econmico.
Son aquellas directrices en las que se asienta la estructura y organizacin del
sistema econmico de una sociedad en un determinado momento histrico. En
nuestro ordenamiento, estas reglas se obtienen de la Constitucin (de su modelo o
sistema econmico). Con ello se pretenden resolver dos preguntas fundamentales: a
qu sujetos se reconoce la atribucin de los bienes econmicos y cmo se realiza la
circulacin de dichos bienes.
Nuestro sistema econmico responde desde un modelo de corte capitalista, que reconoce el
derecho de atribucin de los bienes a los particulares y cuya circulacin tambin responde a la
iniciativa privada, va una poltica de libre mercado. Sin embargo, su desarrollo resulta
matizado por el talante social, basculando hacia un sistema mixto limitado por la funcin social
y subordinada al inters general.
La Constitucin establece la atribucin privada de los bienes econmicos a travs del
reconocimiento del derecho de propiedad. La herencia se presenta como un correlato de ste,
pues consiste en la transmisin de dicho derecho por causa de muerte (sucesin). Consagra la
garanta expropiatoria de la propiedad: nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sino
por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente
indemnizacin.
La Constitucin consagra la iniciativa privada y la libertad econmica de los particulares, a
travs del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado.
El Estado debe fomentar este derecho como impulsor de la actividad econmica, reservando su
intervencin slo a aquellos servicios de carcter esencial, y a la hora de organizar la economa
de mercado de acuerdo con los intereses generales. Dicha intervencin puede tener dos
niveles de actuacin:
1. De intervencin en el mercado con el fin de corregir anomalas o de alcanzar ciertos
objetivos.
2. De planificacin para que el mercado en su conjunto se ajuste a las directrices de un plan.
La Constitucin culmina este marco garantista condicionando la actuacin de los poderes
pblicos en dos sentidos: a) La legislacin sobre la propiedad y la libertad de empresa debe
realizarse por ley. b) La regulacin legal debe ser respetuosa con el contenido esencial del
derecho.

2. Las directrices del orden pblico econmico.

El concepto de orden pblico econmico contiene otras directrices que inciden en el
funcionamiento y valoracin de las relaciones econmicas:

1) Principio de conmutatividad del comercio jurdico. El intercambio de bienes y servicios

est basado en un fundamento de conmutatividad, es decir, que el deseo o necesidad de
adquirir un bien a travs de un intercambio o cooperacin entre los contratantes supone un
recproco sacrificio patrimonial. De ah que la onerosidad en las relaciones comerciales se
presenta como la regla general (contrato de compraventa). Lo contrario sera la gratuidad
(contrato de donacin) en el que el sacrificio patrimonial slo se da en una de las partes. La
commutatividad contiene dos aplicaciones:
a) Ningn desplazamiento de bienes puede ser vlido si no concurre una causa
jurdica que justifique la operacin. As quedan sancionados todos los enriquecimientos
que carezcan de causa, sta sea insuficiente, o sea ilcita o inmoral.
b) En el intercambio debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y
servicios objeto del contrato. Sin embargo, en los sistemas capitalistas no cabe una
ordenacin drstica de precios, siendo marcados por el mercado. Nuestro cdigo, de
tradicin liberal, intenta paliar esto dos aspectos:
Principio de pacta sunt servanda. La bondad o justicia del precio queda subsumida
en la libertad de los contratantes para armonizar sus intereses, y el precio
resultante ser en todo caso el justo o ms adecuado.
Supresin del mecanismo de la accin de rescisin por lesin (dejndola subsistente
solo en las participaciones de herencia).
Se intentan atenuar estas reglas con principios como el de equilibrio entre las
prestaciones, o la clusula rebus sic stantibus (permite revisar un contrato en algunos
supuestos).

2) Principio de buena fe: Este principio est en la base de cualquier ordenamiento. Nuestro
Cdigo Civil contempla distintas lneas de actuacin de dicho principio. Por un lado (art.
1255) se alude a la moral como lmite de la autonoma privada. El artculo 1258 contempla
que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no
slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias
que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y la ley. El artculo 57 del C.
de Com dispone que: los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena fe.
La buena fe es un criterio rector tanto en el ejercicio de los derechos subjetivos como en la
interpretacin y ejecucin de los deberes y facultades derivados de los contratos. En este
sentido, seran sancionables el abuso del derecho (actos de ejercicio de derechos que van
dirigidos exclusivamente a producir daos a otras personas) o los comportamientos que
crean falsas expectativas.

3) Principio de seguridad jurdica: Es el soporte necesario para la eficacia de cualquier

ordenamiento jurdico. Si no se da este principio la aplicacin de normas dara lugar a una
situacin de incertidumbre e inseguridad jurdica, favoreciendo arbitrariedad, discriminacin
e injusticia. Respecto a su significado se puede sealar:
a) En sentido amplio, la idea de seguridad jurdica significa la posibilidad de
 conocimiento y certidumbre del sistema normativo y de su aplicacin en determinados
casos. Sin embargo el principio de seguridad convive y a veces esta subordinado a
otros principios (derechos fundamentales, libertad y autonoma del ciudadano). Siempre
hay cierta flexibilidad en la interpretacin y aplicacin de estas normas.
b) En sentido ms concreto, la seguridad jurdica se refiere a la certeza del
mantenimiento de los derechos subjetivos adquiridos; esto es, respeto a los derechos
legalmente adquiridos sin posibilidad de modificar adquisiciones retroactivamente,
aunque existe la expropiacin por inters pblico.
c) En un sentido ms indeterminado, la seguridad jurdica se aplica para otorgar cierta
proteccin a las personas que de buena fe realizan determinados negocios llevados por
la apariencia y confianza de legalidad creada.

1. Concepto y caracteres.
Es el derecho a gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las
leyes, concepcin liberal que concibe la propiedad como un derecho de carcter absoluto. Los
distintos poderes que el propietario tiene sobre la cosa son:
El poder de exclusin: el propietario puede excluir a terceros de la utilidad que la cosa
proporcione, exigiendo ser l quien nicamente se beneficie de los rendimientos de la
misma.
El poder de goce: engloba tanto lo que es el uso de la cosa, como el derecho a percibir los
frutos que la misma produzca.
El poder de disposicin: supone la legitimacin del propietario para enajenar vlidamente la
cosa y transmitir su derecho a otra persona.
Las acciones dominicales son manifestaciones del ejercicio del derecho: la accin
reivindicatoria (la pretensin del propietario frente a quien est utilizando la cosa para
recuperar su uso) y la accin negatoria (destinada a que se declare la inexistencia del derecho
a la persona que pretende tener un derecho real limitado sobre una cosa ajena).
El derecho a la propiedad tambin tiene sus limitaciones de acuerdo a su funcin social y a
otras limitaciones tradicionales derivadas de las relaciones de vecindad.
La funcin social del derecho a la propiedad delimitar su contenido, de acuerdo con las leyes.
El derecho de propiedad se concede no solo en inters exclusivo del titular, sino tambin para
satisfacer otros intereses generales. Las leyes delimitaran el derecho en cada caso, conjugando
los intereses del propietario con los que la comunidad pueda tener. Sin embargo el conjunto de
condicionamientos, cargas y limitaciones que se imponen a los propietarios no puede privarle
de toda rentabilidad de la cosa o de tener alguna decisin en el destino que se le de, pues
estaramos hablando de una expropiacin.

2. Las propiedades especiales.

Hay una pluralidad de regmenes jurdicos del derecho de propiedad para determinados grupos
de cosas. Estos grupos especiales se conocen con el nombre de propiedades especiales, y se
podran enumerar:
1) La propiedad rstica: existe una regulacin especial para que los terrenos rsticos sean
explotados adecuadamente. Se imponen determinados deberes de explotacin e inversin
a los propietarios, se establece un rgimen sucesorio especial para garantizar la
continuidad de la explotacin y se prev la posibilidad de expropiacin por el IRYDA, de las
fincas no cultivadas.
2) La propiedad urbana: regulada por la Ley del Suelo, aqu es fundamental el plan de
urbanismo municipal. Este plan es el que determina las condiciones en las que los
propietarios podrn construir y la obligatoriedad de hacerlo de acuerdo al plan, y de ceder
parte del suelo al municipio para usos comunitarios. Las distintas facultades que conforman
el derecho de propiedad se van adquiriendo conforme los propietarios se incorporan al
proceso de urbanizacin, y segn las previsiones del plan.
3) La propiedad de aguas y la de minas estn reservadas a la titularidad pblica.
4) La propiedad intelectual: regulada por la Ley de Propiedad Intelectual. Son un conjunto de
derechos sobre obras cientficas, literarias o artsticas, y que corresponden a sus autores y
herederos. Hay dos grupos: a) Derechos de tipo patrimonial: como es el derecho al
rendimiento econmico de la explotacin de la obra que se pueden ceder o transmitir a
terceros. b) Derechos de tipo moral: como el derecho a decidir su divulgacin, al
reconocimiento de su autora, a modificar la obra, o a retirarla del mercado (con la posible
 indemnizacin a terceros).
Los derechos de propiedad intelectual tienen carcter temporal una vez fallecido el autor,
con determinados plazos.
5) La propiedad industrial.

3. La copropiedad.
Una cosa puede pertenecer a diversos sujetos, que sern copropietarios. Se hace necesario
establecer un rgimen de uso y disfrute. Cada copropietario tendr una cuota de participacin
en la comunidad, que sirve para determinar los derechos y los deberes. Las situaciones
establecidas son:
Cada copropietario puede utilizar la cosa por entero siempre que no impida el uso a los
dems y la utilice conforme a su destino. Si la cosa no permite uso simultneo habrn de
ponerse de acuerdo sobre la forma de uso.
La administracin de la cosa se decidir por la voluntad de la mayora (mayora de la cuota
de participacin, no de partcipes).
Las alteraciones en la cosa o su enajenacin requieren la unanimidad de los condueos,
pero cada uno podr enajenar su cuota, a no ser que haya derechos preferentes de
adquisicin para los otros dueos.
Los gastos a realizar en la cosa comn debern ser sufragados por todos en base a sus
cuotas.
La divisin de la comunidad: cualquier comunero podr solicitar la cesacin de comunidad y
divisin de la cosa, a no ser que se haya pactado la indivisin. Si la cosa es indivisible o
desmerece econmicamente, la divisin se hace vendiendo todo a una tercero o a un
comunero, y repartiendo.

III. LA COMPETENCIA.
1. Consideracin general. La libertad de empresa y la libre competencia.
La competencia en la vida econmica consiste en el esfuerzo por conseguir una ventaja en el
mercado mediante la mejora de las condiciones de oferta y/o demanda. Tiene su base en la
libertad de empresa y se manifiesta en tres vertientes fundamentales: a) La libertad de
acceder al mercado de bienes y servicios, que se traduce en la libertad para adquirir la
condicin de empresario en cualquier sector y a travs de cualquier forma jurdica existente. b)
La libertad de ejercicio de la actividad, que se traduce en libertad de decisin y en libertad de
competencia. c) La libertad de cesacin en el ejercicio de la actividad.
La libertad de empresa puede ser limitada, segn la Constitucin, mediante tres instrumentos:
La reserva al sector pblico de recursos o servicios esenciales.
La intervencin de empresas cuando as lo exija el inters general.
La expropiacin de empresas por causa justificada de utilidad publica, mediante
indemnizacin.
La competencia es un bien necesitado de proteccin. Por un lado para evitar las fusiones y
uniones que eliminan la competencia (colusin) y por otro porque la competencia genera
vencedores y vencidos y por su propia dinmica tendera a desaparecer.
Surge en USA el derecho antitrust o derecho de defensa de la competencia, cuyo objeto es
proteger la institucin de la competencia frente a los agentes econmicos (concertaciones,
concentraciones). Un segundo bloque normativo es el derecho contra la competencia desleal,
que pretende que la actuacin de los agentes econmicos se desarrolle en un marco de
correccin y lealtad al orden competitivo. Estos dos ncleos normativos mantienen una
estrecha relacin.

2. La defensa de la competencia.
La Ley de Defensa de la Competencia establece una serie de conductas prohibidas, controlando
las concentraciones empresariales y regulando las ayudas publicas a empresas.
A) Las conductas prohibidas son las prcticas colusorias, el abuso de posicin dominante y las
conductas desleales de especial significacin.
a) Las prcticas colusorias son acuerdos entre empresas para impedir, restringir y falsear la
competencia en el mercado (fijacin de precios, reparto de mercado). Sin embargo para
evitar efectos contrarios a los que se trata de proteger, la ley establece un doble sistema de
autorizaciones para determinadas prcticas colusorias: conductas autorizadas por ley y
conductas susceptibles de obtener una autorizacin administrativa. Hay dos sistemas de
autorizaciones: las particulares concedidas por el T.D.C., y exenciones por categoras que se
conceden mediante reglamento aprobado por el Gobierno.
b) La ley tambin prohbe el abuso de posicin dominante, entendiendo como tal cuando la
empresa no tiene competencia sustancial o efectiva, de forma que pueda ejercer una influencia
decisiva en el mercado. La Ley no prohbe la posicin dominante, sino su explotacin abusiva.
c) La Ley prohbe los actos de competencia desleal, siempre que distorsionen gravemente las
condiciones de competencia, de manera que afecten al inters pblico.

Las sanciones son comunes a las tres conductas prohibidas:

Las empresas podrn ser requeridas para cesar en sus actividades y a la remocin de los
efectos, pudiendo imponer multas coercitivas.
Se podrn imponer multas en proporcin al volumen de negocios.

B) Las concentraciones econmicas pueden ser objeto de control:

1. Todo proyecto y operacin de concentracin de empresas debe ser notificado a la Comisin
Nacional de Competencia. Se incluyen operaciones que afecten a la estructura de control de las
empresas.
2. Recibida la notificacin, la Direccin de Investigacin formar expediente. Sobre la base del
informe y de la propuesta de resolucin, el Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia
dictar resolucin.
3. Las resoluciones en segunda fase no sern eficaces ni ejecutivas hasta que el Ministro de
economa haya resuelto elevar la concentracin al Consejo de Ministros o haya transcurrido el
plazo mximo para ello, y si se decidi elevar la concentracin, hasta que el Consejo de
Ministros haya adoptado un acuerdo o haya transcurrido el plazo mximo para ello.
4. La falta de cumplimiento del deber de notificacin ser sancionada.
C) Las ayudas pblicas a las empresas son controladas por la Comisin Nacional de la
Competencia, de oficio o a instancia de las Administraciones Pblicas, en relacin con sus
posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados.

3. La competencia desleal. Los actos de competencia desleal. Las acciones.

Se trata de defender la competencia en inters de todos los que participan en el mercado. No
es un mecanismo para solucionar conflictos entre competidores, sino un instrumento de
ordenacin del mercado. La ley se aplica a todos los actos que se realicen en el mercado con
fines concurrenciales y a todos los operadores econmicos y no slo a los empresarios. En
general se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la
buena fe. Catlogo de actos: actos de confusin, sobre la actividad, prestaciones y
establecimiento ajeno; actos de engao, que induzcan a error sobre la naturaleza,
caractersticas y ventajas de productos; obsequios, primas y supuestos anlogos, cuando
afecta a la libertad de decisin de los consumidores; actos de denigracin, para menoscabar el
crdito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinente; actos de
comparacin, cuando se refiera a extremos no anlogos, no relevantes y no comprobables;
actos de imitacin. La imitacin es libre, salvo que afecte a derechos exclusivos (marcas,
patentes); explotacin de la reputacin ajena; violacin de secretos, industriales o
empresariales, sin autorizacin de su titular; induccin a la infraccin contractual; violacin de
las normas. Valerse de una ventaja competitiva obtenida mediante infraccin de leyes;
discriminacin y dependencia econmica. Discriminar a los consumidores en precios y
condiciones. Aprovechar la dependencia econmica de proveedores y clientes; y venta a
prdida.
Las acciones derivadas de la competencia desleal se encuentran enumeradas y reguladas:
1. Accin declarativa de la deslealtad.
2. Accin de cesacin. Es la ms caracterstica. Si todava no se ha iniciado el acto, proceder
una accin de prohibicin.
3. Accin de remocin. Se trata de eliminar los objetos mediante los que se ha cometido el
acto ilcito.
4. Accin de rectificacin. Es una modalidad de la remocin. Puede ser individual (una
afirmacin) o constituir publicidad correctora o contra publicidad.
5. Accin de resarcimiento, si ha intervenido culpa. Podr incluir la publicacin de la
sentencia.
6. Accin de enriquecimiento injusto, que solo proceder si se lesiona un derecho de exclusiva
y requiere: enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante y relacin
de causalidad.
Adems, cualquier acto de competencia desleal puede generar la actuacin de la Comisin
Nacional de la Competencia, si falsean de modo sensible la libre competencia, y afectan al
inters pblico.

4. La publicidad ilcita.
La Ley General de Publicidad persigue la proteccin de todas aquellas personas a las que
lleguen mensajes publicitarios contra los efectos de la publicidad ilcita. Se considera ilcita: la
publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos
reconocidos en la Constitucin; la publicidad engaosa; la publicidad desleal; la publicidad
subliminal; y la publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa reguladora de
determinados productos, bienes, actividades o servicios.
Cualquier persona que tenga un derecho subjetivo o un inters legtimo, podr solicitar del
anunciante la cesacin o, en su caso la rectificacin de la publicidad ilcita.

TEMA 8. LA EMPRESA.

I. LA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

1. Concepto y elementos integrantes del establecimiento.
Desde una perspectiva econmica la empresa se define como organizacin de los factores de
produccin (capital y trabajo) dirigida a suministrar al mercado bienes o servicios con fin de
lucro.
La empresa est integrada por un conjunto de elementos de distinta naturaleza, bienes
muebles (mercaderas) e inmuebles (local), derechos (propiedad industrial) y relaciones
materiales de valor econmico que no son cosas ni derechos (clientela).
La clientela es el conjunto de personas que mantienen relaciones habitualmente con la
empresa en demanda de bienes o servicios. La clientela es un valor econmico, y es una
nocin jurdica, pero no existe un derecho sobre ella.
Mencin especial merece el fondo de Comercio, tan consustancial al concepto de empresa
que no puede transmitirse como elemento autnomo distinto o separado y que se configurar
contablemente como un conjunto de bienes inmateriales, expectativas, clientela, y otros
semejantes que supongan un valor para la empresa. Mientras no haya una transmisin
onerosa de la empresa, no podr contabilizarse.
El local es otro elemento importante para el xito de la empresa, por la dependencia que
nuestra clientela pueda tener. La Ley de Arrendamientos Urbanos, en casos de extincin del
arrendamiento, en locales dedicados a actividad comercial de venta al pblico, regula el
derecho del arrendatario a una indemnizacin, calculada segn gastos de traslado y perjuicios
por prdida de clientela, o de una mensualidad por ao de contrato.

2. La empresa como objeto del trfico jurdico.

Histricamente, la doctrina se ha dividido en la disyuntiva de la consideracin de la empresa
para ser objeto de trfico, como un todo, o por contra, la necesidad de enajenar o gravar sus
elementos de forma separada. En la prctica la empresa es objeto de distintos negocios
jurdicos.
Los supuestos ms habituales de transmisin de la empresa son:
a) La empresa puede ser transmitida por sucesin mortis causa (herencia, legado).
b) La venta de empresa en su conjunto. Dentro de la obligacin de entrega asumida por el
vendedor se incluye la transmisin de ciertas informaciones relativas al funcionamiento de
la empresa, as como el deber de no hacer competencia al comprador hasta que la empresa
enajenada se consolide
c) El arrendamiento de empresa. En la Ley vigente desaparece toda referencia concreta al
arrendamiento de empresa o de local de negocio y nicamente se alude al arrendamiento
para uso distinto de vivienda, entre los que estn el industrial y comercial.
d) La hipoteca. No recae sobre la empresa como una unidad, sino sobre alguno de los
elementos de la misma. Se regula por la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin
desplazamiento de la posesin. Slo puede constituirse sobre una empresa ubicada en un
local de negocio del que el titular sea dueo o arrendatario con facultad de traspasar.
3. Los contratos celebrados fuera de establecimiento
Se establecen una serie de normas protectoras de los consumidores, por la mayor iniciativa del
empresario o comerciante, que puede fomentar las prcticas abusivas, y por la imposibilidad
de que el consumidor compare precio y calidad, de modo que su consentimiento puede estar
viciado. Se establece una doble delimitacin del mbito de aplicacin:
a) Positiva: que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario, con independencia de
que lo celebre el propio empresario o un tercero por su cuenta (la vivienda del consumidor,
su centro de trabajo o un transporte pblico).
b) Negativa: las excepciones son muy amplias (contratos celebrados a distancia, contratos de
seguro, contratos de bienes inmuebles)
La especialidad de estos contratos radica tanto en su perfeccin (la ley impone al empresario
una serie de obligaciones de documentacin del contrato, cuya prueba, adems, le
corresponde a l) como en su eficacia (ley de desistimiento). La Ley se completa con otras dos
normas protectoras de los consumidores: la responsabilidad solidaria del empresario y de la
persona que hubiera actuado por su cuenta por las obligaciones derivadas de la Ley y la
irrenunciabilidad de los derechos atribuidos al consumidor.

II. LA PROPIEDAD INDUSTRIAL.

1. Consideracin general.
La propiedad industrial se define como la que adquiere el inventor o descubridor con la
creacin o descubrimiento de cualquier invento relacionado con la industria, y el productor,
fabricante o comerciante con la creacin de signos especiales con los que aspira a distinguir de
los similares los resultados de su actividad. La propiedad industrial recae, pues, sobre bienes
inmateriales. De estar especficamente regulado por una ley ser propiedad industrial, y en
caso contrario, propiedad intelectual.
Existen dos modalidades de propiedad industrial: la constituida sobre los signos distintivos del
empresario (derecho de marcas) cuyo objetivo es protegerla frente a los competidores, y la
relativa a las invenciones o creaciones industriales (derecho de patentes), cuyo objetivo es
impulsar la investigacin de la tcnica industrial y aumentar el conjunto de conocimientos
tcnicos de la comunidad, recompensando a quienes consiguen invenciones en ese mbito
mediante el reconocimiento de un monopolio temporal de explotacin sobre la invencin
patentada.
A nivel internacional se regula mediante tratados, dirigidos a tutelar la propiedad industrial y
reprimir la conculcacin de los derechos que otorga.

2. La marca.
Su regulacin viene establecida en la Ley de Marcas. Tiene por finalidad crear una clientela
para los productos y servicios ofrecidos en el mercado facilitando a los consumidores un medio
directo de identificar aquello que desean adquirir. La marca es el signo o medio que distinga o
sirva para distinguir en el mercado productos o servicios de una persona, de productos
idnticos o similares de otras personas. Podrn especialmente constituir marca las palabras,
imgenes, figuras, smbolos y dibujos, letras, cifras, signos sonoros, y en general, cualquier
combinacin de ellos.
El derecho sobre la marca se adquiere por el registro efectuado de conformidad con las
disposiciones de la Ley de Marcas (registro de la marca y publicacin en la Oficina de Patentes
y Marcas). Ahora bien, el usuario de una marca anterior registrada podr recurrir en los
tribunales el registro de una marca similar. La adquisicin de la marca concede a su titular el
derecho exclusivo a utilizarla en el trfico econmico, identificando con ella sus productos y
servicios. La marca puede ser cedida y por lo tanto ser objeto de negocios jurdicos (garantas,
embargos). La marca caduca si no se utiliza durante 5 aos consecutivos.
El nombre comercial es el signo o denominacin que sirve para identificar a una persona fsica
o jurdica en el ejercicio de su actividad empresarial y que distingue su actividad de las
actividades idnticas o similares. Se atribuye a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo en el
trfico econmico.
3. La patente.
Las invenciones industriales son amparadas mediante la concesin de dos ttulos diferentes de
propiedad industrial: las patentes de invencin y los certificados de proteccin de modelos de
utilidad. La patente es el ttulo expedido por el Estado que otorga al concesionario el derecho
exclusivo a disfrutar, por periodo improrrogable de 20 aos, de una invencin susceptible de
aplicacin industrial. Son patentables las invenciones nuevas que impliquen actividad inventiva
y sean susceptibles de aplicacin industrial. Quedan excluidas, por no considerarse
invenciones: los descubrimientos, las teoras cientficas y los mtodos matemticos; las obras
literarias o artsticas o cientficas; los planes, reglas y mtodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, juegos o actividades econmico comerciales, as como programas de
ordenadores; las formas de presentar informaciones. No sern considerados invenciones de
aplicacin industrial los mtodos de tratamiento quirrgico o teraputico, ni de diagnstico,
aunque si se considerarn los productos, aparatos o instrumentos. No sern objeto de patente:
las invenciones cuya publicacin o explotacin sea contraria al orden pblico o buenas
costumbres; las variedades vegetales; las razas animales; los procedimientos biolgicos de
obtencin de vegetales o animales.
El derecho a la patente pertenece al inventor, sin embargo, pertenecen al empresario las
invenciones realizadas por el trabajador durante la vigencia del contrato de trabajo y sea fruto
de una actividad de investigacin constitutiva del objeto de su contrato. El derecho a la
patente puede ser objeto de transmisin, usufructo y puede servir de garanta mediante la
constitucin de hipoteca mobiliaria. Para evitar la utilizacin abusiva por parte del titular, la Ley
impone al titular, bajo la sancin de caducidad de la patente, la obligacin de explotar la
patente.
Los modelos de utilidad son un medio de proteccin dirigido a las invenciones menores. Sern
protegibles como modelos de utilidad, y no como patentes, las invenciones que, siendo
nuevas e implicando una actividad inventiva consistan en dar a un objeto una configuracin,
estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su
uso o fabricacin, y en particular los utensilios, instrumentos, herramientas, aparatos o
partes de los mismos. Su duracin es de diez aos improrrogables, contados desde la
presentacin de la solicitud.

4. La proteccin del diseo industrial.

Se protege como propiedad industrial, a travs de la Ley de Proteccin Jurdica del Diseo
Industrial, el diseo definido como la apariencia de la totalidad o de la parte de un producto,
que se derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma,
textura o materiales del producto en s o de su ornamentacin. Se protege mediante su
inscripcin en el Registro de Diseos, de la Oficina de Patente y Marcas. Se otorga por cinco
aos, renovables hasta un mximo de 25. Podrn registrarse los diseos que sean nuevos y
posean carcter singular.

III. EL REGISTRO MERCANTIL.

1. Concepto y funciones.
El Registro Mercantil responde a la necesidad de dar publicidad de los datos ms importantes
relativos a los sujetos de la actividad mercantil, y para el amparo de los efectos jurdicos de la
publicidad frente a terceros que pretendan desconocer la existencia de actos inscritos y
publicados.
El Registro Mercantil se define como la institucin administrativa dependiente del Ministerio de
Justicia destinada a la inscripcin de las personas, cosas y actos referentes a la negociacin
mercantil, que el inters del trfico demanda que se les d publicidad. Existe uno central y uno
en cada provincia.
La funcin principal del Registro Mercantil es ser un instrumento de publicidad de determinadas
situaciones jurdicas de los empresarios individuales y sociales; adems est encargado de la
legalizacin de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos independientes y de
auditores de cuentas, y el depsito y la publicidad de documentos contables.
El Registro Mercantil Central tiene por objeto:
a) La ordenacin, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de
los registros mercantiles.
b) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurdicas.
c) La publicacin del Boletn Oficial del Registro Mercantil.
2. Los principios de la publicidad registral.
1) Principio de obligatoriedad de la inscripcin, salvo que expresamente se disponga lo
contrario.
2) Principio de titulacin pblica. La inscripcin se practicar en documento pblico, y
solamente se podr practicar en documento privado en los casos expresamente prevenidos
 en las Leyes.
3) Principio de legalidad, es fundamental, ya que los efectos materiales de la publicidad
registral se fundan en la validez del acto inscrito. Con objeto de acreditar esa conformidad
a derecho del acto inscrito el legislador impone a los registradores el deber de calificar bajo
su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase
en cuya virtud se solicita la inscripcin, as como la capacidad y legitimidad de los que los
otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y del registro.
4) Principio de legitimacin. El contenido del registro se presume exacto y vlido y los
asientos del registro estn bajo la salvaguarda de los tribunales y producirn sus efectos
mientras no se inscriba la declaracin judicial de su inexactitud o nulidad.
5) Principio de fe pblica. La declaracin judicial de nulidad o inexactitud de los asientos del
Registro no podr perjudicar a los derechos adquiridos por terceros al amparo del Registro.
6) Principio de oponibilidad, es considerado el ms importante en el orden jurdico. Los actos o
contratos inscritos en el Registro Mercantil y publicados en el Boletn Oficial del Registro
Mercantil (BORME) son oponibles frente a cualquier tercero, si ya han transcurrido 15 das
desde su publicacin, pues se presume que son conocidos por todos.
7) Principio de prioridad. Inscrito en el Registro Mercantil cualquier ttulo, no podr inscribirse
ningn otro de igual o anterior fecha que resulte opuesto o incompatible con l. El
documento que acceda primeramente al Registro ser preferente sobre los posteriores.
8) Principio de tracto sucesivo: para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible
ser precisa la previa inscripcin del sujeto; para inscribir actos o contratos modificativos o
extintivos de otros otorgados con anterioridad ser precisa la previa inscripcin de stos;
para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores ser precisa la
previa inscripcin de stos.
9) Principio de publicidad forma. El registro mercantil es pblico. Cualquier persona tiene
acceso a la oficina registral para conocer cuantos asientos registrales puedan interesarle.

IV. AUXILIARES DE LA EMPRESA.

1. Consideracin general.
Los colaboradores independientes (agentes, mediadores, comisionistas) son empresarios cuya
actividad se subordina a la de otros empresarios a los que se vinculan a travs de un contrato
de agencia, de mediacin o de comisin.
A su lado, se encuentra la colaboracin prestada de forma estable y dependiente por los
colaboradores subordinados. Hay que distinguir entre los que simplemente prestan servicios de
los que entran en relaciones contractuales con terceros por cuenta del empresario que tienen
ms poder que los primeros de cara a realizar actos jurdicos en nombre y por cuenta del
empresario. Slo stos merecen la calificacin de auxiliares de la empresa.
Los auxiliares de la empresa se clasifican atendiendo a la extensin de sus poderes, en
apoderados generales (factor) y apoderados singulares (dependiente y mancebo). El factor
recibe un poder general para actuar en el trfico en nombre y por cuenta del empresario, el
dependiente est facultado para realizar las operaciones propias de un ramo o sector del
negocio y el mancebo para realizar alguna operacin especfica.
La relacin que une al empresario con sus auxiliares tiene un doble aspecto: les vincula una
relacin laboral y tambin una relacin de apoderamiento. Desde este punto de vista, la
caracterstica de los auxiliares del empresario es que gozan de los poderes necesarios para el
ejercicio de su funcin, sin necesidad de otorgamiento expreso.

2. El apoderado general o factor.

El factor es un apoderado general para la realizacin de actos relativos al giro y trfico de la
empresa. Asume una posicin semejante a la del empresario, pues goza de un poder general,
depende directamente del principal y se le exige la misma capacidad que a ste. Tiene la
obligacin de cumplir su cometido con la diligencia de un buen comerciante, por lo que
responder frente al principal de cualquier perjuicio que le cause por haber procedido con
malicia, negligencia o infraccin de las rdenes recibidas. No puede delegar en otro sus
funciones, salvo consentimiento. Est obligado a no hacer competencia al principal, salvo
autorizacin expresa de ste.
La ley exige que el factor tenga poder de la persona por cuya cuenta intervenga en el trfico.
El poder puede conferirse de forma verbal o por escrito, tanto en documento privado como
pblico, pero deber constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil cuando
el empresario est inscrito. El poder no se extingue por la muerte de su principal, sino que
subsiste mientras no sea expresamente revocado. La revocacin del poder deber ser expresa.
Un problema muy debatido en la doctrina es el relativo al mbito del poder de representacin.
Puede afirmarse que: el poder ha de ser general, para actuar en el trfico, pues en otro caso
se desnaturalizara su figura; el poder es limitado, en el sentido de que se extiende slo al giro
y trfico de la empresa, y no a otras cuestiones relativas a la actividad del empresario; y el
poder es limitable por el principal. Esta norma se refiere slo al factor con poderes inscritos, no
al denominado factor notorio.
Los efectos de los actos y contratos realizados por el factor dependen tambin de la forma en
que ejercite su poder de representacin. El factor puede actuar en nombre y por cuenta del
principal, (representacin directa) o en nombre propio pero por cuenta del principal
(representacin indirecta). Si el factor contrata a nombre de su principal, recaern sobre ste
todas las obligaciones que contraiga. Si el factor acta en nombre propio pero por cuenta del
principal, los efectos de la actuacin del factor recaen no slo sobre el factor sino tambin
sobre el principal. Los contratos celebrados por el factor cuando notoriamente pertenezca a
una empresa o sociedad conocidas, se entendern hechos por cuenta del propietario de dicha
empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos
factor notorio.
3. Los apoderados singulares.
No es fcil la distincin entre unos y otros. El dependiente es aquel apoderado singular con
facultades para realizar las operaciones propias de una parte o ramo del negocio. Se trata de
un concepto muy amplio que slo puede delimitarse negativamente: respecto del factor,
porque su poder no es general, sino relativo a una parte del negocio; respecto del mancebo,
porque su poder no se cie a la realizacin de operaciones mercantiles concretas.
El mancebo es aquel auxiliar del empresario encargado de realizar una operacin mercantil,
que en la terminologa del trfico recibe la calificacin de dependiente de comercio. El C. de
Com. distingue el auxiliar con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el
establecimiento del principal y el del encargado de recibir las mercancas.

TEMA 9. EL TRABAJADOR.

I. CONCEPTO DE TRABAJADOR.
1. Actividad libre, retribuida, dependiente y por cuenta ajena.
Los trabajadores son los sujetos individuales del derecho del trabajo, y el concepto de
trabajador sirve para fijar los propios lmites de dicha rama del ordenamiento jurdico.
El Estatuto de los Trabajadores define al trabajador como sujeto del contrato de trabajo y
lo ser quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del
mbito de organizacin y direccin de otra persona, fsica o jurdica, denominada empleador o
empresario.
Caracteristica del trabajador asalariado.
La actividad ha de ser libre o voluntariamente prestada (se excluyen a propsito los trabajos
impuestos o forzosos, el servicio militar). La actividad ha de ser retribuida. La retribucin del
trabajo recibe el nombre de salario, por devengarse regular y progresivamente en funcin de
la efectiva prestacin de servicios.
La generalidad de los ordenamientos jurdicos parte de la nocin de trabajo dependiente como
objeto regulado por el derecho del trabajo, frente al trabajo no dependiente. Los nuevos
sistemas productivos han desplazado el concepto de dependencia relacional a una dependencia
contextual y organizativa. Entre los indicios de dependencia, la jurisprudencia suele valorar la
asistencia continuada y regular al lugar de trabajo, el seguimiento de un horario, la utilizacin
de dependencia estable, la continuidad y estabilidad en el trabajo, la prestacin de servicios en
exclusiva para un empleador En cambio, pueden ser indicios de autonoma, el carcter
espordico de los trabajos, la brevedad de los servicios prestados, la posibilidad de colocar un
sustituto, la aportacin de medios tiles por parte del trabajador, la necesidad de licencia fiscal
o afiliacin al rgimen de autnomos. De igual manera, es definitiva, a efectos de la
consideracin de una relacin como laboral, la existencia de un control sobre el resultado de la
actividad.
Las tradicionales profesiones liberales/independiente, incluso cuando se encuentren en
situaciones consideradas como de subordinacin(psicologa por horas, ingeniero con
independencia, abogado autonomo delineante etc etc), se excluyen del mbito laboral.
El presupuesto de la ajenidad es el de mayor significacin histrica y trascendencia prctica a
la hora de determinar el concepto de trabajador. Para su determinacin se sostienen varios
criterios:
a) Tesis de la ajenidad en los frutos, es decir, los frutos del trabajo son atribuidos
inicial y directamente a persona distinta de la que ejecuta el trabajo.
b) Tesis de la ajenidad en los riesgos. Quizs la ms generalizada doctrinal y
jurisprudencialmente. Desde esta perspectiva, en el trabajo por cuenta ajena se exigen 3
caractersticas esenciales: que el coste del trabajo corra a cargo del empresario, que el
resultado del trabajo se incorpore al patrimonio del empresario y que sobre el empresario
recaiga el resultado econmico favorable o adverso, sin que el trabajador se vea afectado
por el mismo.
Segn el C.c. Prueba de laboralidad, incumbe al trabajador con los medios de prueba que le
ofrece el derecho, acreditar la existencia de relacin laboral.(mediante nominas, ordenes por
escritos, dado de alta en la SS) En todo caso, el carcter indeterminado de los criterios
diferenciadores hacen necesario el recurso al sistema de indicios, es decir, el juez debe buscar
un nmero de indicios relevantes para acreditar la existencia o no de relacin laboral.

2. Exclusiones e inclusiones de laboralidad.

Las inclusiones bsicas que quedan dentro del ordenamiento laboral son las siguientes:
a) El trabajo a domicilio. (lugar elegido por el trabajador sin vigilancia del empersario).
b) Las denominadas relaciones laborales de carcter especial.
c) Actividades sometidas a regulaciones especficas: personal de vigilancia y seguridad,
personal al servicio de notaras y registros de la propiedad, mdicos internos residentes.

Las exclusiones bsicas son:

a) La relacin del servicio de los funcionarios pblicos que se regular por el Estatuto de la
Funcin Pblica, as como la del personal al servicio del Estado, las Corporaciones Locales y
las entidades pblicas autnomas, cuando dicha relacin se regule por normas
administrativas o estatutarias. Las Administraciones Pblicas tambin hacen uso de los
contratos laborales.
b) Las prestaciones personales obligatorias, por no ser voluntarias.
c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeo del cargo de
consejero o miembro de los rganos de administracin en las empresas que revisten la
forma jurdica de sociedad, siempre que su actividad slo comporte la realizacin de
cometidos por su puesto.
d) Los trabajos realizados a ttulo de amistad, benevolencia o buena vecindad. Su
exclusin se basa en la falta de obligacin y del presupuesto de remunerabilidad
(voluntariado social).
e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condicin de asalariados de quienes
los realizan.
f) La actividad de las personas que intervienen (intemediarios mercantiles)en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o ms empresarios, siempre que queden personalmente
obligados a responder del buen fin de la operacin, asumiendo el riesgo y ventura de la
misma. La norma distingue la figura del agente comercial que sera por cuenta ajena del
representante de comercio, que sera relacin laboral especial. No obstante, la Ley ampla
la figura del agente comercial, quedando como residual la del representante de comercio.
g) El trabajo autnomo, excepto en aquellos aspectos que por precepto legal se disponga
expresamente.
h) El artculo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores aade una exclusin: en general todo
trabajo que se efecte en desarrollo de relacin distinta de la que define el apartado 1 de
este artculo. Singularmente se excluyen los transportistas autorizados con vehculo
propio.

II. TRABAJADORES CON RGIMEN LABORAL ESPECIAL.

1. Concepto.
La relacin de trabajo es un gnero que comprende numerosas especies, muy diferentes entre
s, pero todas subsumibles dentro del gnero. Por ello, el Estatuto de los Trabajadores parte de
la distincin de unas relaciones laborales comunes y otras de carcter especial (por la
singularidad del empleador, por el lugar de prestacin de servicios, naturaleza del trabajo),
que han ido variando con el tiempo.
El rgimen jurdico de las relaciones laborales especiales supone la exclusin de la legislacin
laboral comn. De todas formas, la legislacin laboral de carcter general acta de forma
supletoria integrando los aspectos carentes de regulacin en dichas relaciones. En cualquier
caso, la diferencia de rgimen jurdico respecto de la relacin laboral ordinaria no puede
entenderse discriminatoria, al hallarse su justificacin en las especiales caractersticas de los
trabajos que se contemplan.
2. Altos cargos.
El Estatuto de los Trabajadores incluye entre las relaciones laborales de carcter especial la del
personal de alta direccin. La especialidad radica en que la buena fe y la recproca confianza
adquieren un carcter particular. Tanto la buena fe como la recproca confianza generan
obligaciones y derechos especficos (mayor autonoma y ausencia de control en la prestacin
de trabajo, mayor diligencia y dedicacin como contrapartida); estas peculiaridades explican la
posibilidad de extincin del contrato por voluntad del empresario sin alegar causa alguna.
Se considera personal de alta direccin quienes ejercitan poderes inherentes a la titularidad
jurdica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonoma y
plena responsabilidad slo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la
persona o los rganos superiores de gobierno y administracin de la entidad que
respectivamente ocupe aquella titularidad. Para esta calificacin es necesario que a travs de
sus funciones se ejerciten poderes inherentes a la titularidad de la empresa. Este requisito se
viene entendiendo por la jurisprudencia como participacin en la toma de decisiones que sean
fundamentales para la direccin y gobierno de la empresa y afecten al ncleo de la actividad
productiva: actos y contratos relativos al objeto social, de carcter patrimonial y financiero, de
organizacin, direccin y gobierno de la empresa, de seleccin, contratacin y despido de
personal, de representacin
3. Servicios del hogar familiar.
En esta relacin destaca la ntima, forzosa y continuada convivencia en el limitado espacio del
hogar familiar de tal forma que la prestacin del servicio tiene un componente especial y
subjetivo de mayor importancia que el del resultado del trabajo o la cuanta de la retribucin.
La confianza se convierte en elemento
4. Penados en instituciones penitenciarias.
La Ley Orgnica General Penitenciaria regula la relacin laboral de carcter especial de los
penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios.
5. Deportistas profesionales.
Se consideran deportistas profesionales a quien en virtud de una relacin establecida con
carcter regular, se dedique voluntariamente a la prctica del deporte por cuenta y dentro del
mbito de organizacin y direccin de un club o entidad deportiva a cambio de retribucin.
Quedan excluidos los deportistas aficionados.
6. Artistas en espectculos pblicos.
Se entiende por relacin especial de trabajo de los artistas en espectculos pblicos la
establecida entre un organizador de espectculos pblicos o empresario y quienes se dediquen
voluntariamente a la prestacin de una actividad artstica por cuenta y dentro del mbito de
organizacin de aquellos, a cambio de una retribucin. El carcter de espectculo pblico lo
determina tanto las actividades desarrolladas delante del pblico como las grabaciones para
difusin posterior.

7. Agentes y operadores mercantiles dependientes.

El Estatuto de los Trabajadores considera especiales las relaciones en virtud de las cuales una
persona natural, actuando bajo la denominacin de representante, mediador y cualquiera otra
con la que se le identifique en el mbito laboral, se obliga con uno o ms empresarios, a
cambio de una retribucin, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por
cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dichos puestos se
conocen como tcnicos comerciales, ejecutivos de cuentas, captadores de clientes...
Uno de los factores clave en la calificacin jurdica de este trabajo es la distribucin de riesgos
y responsabilidades entre el empresario y el mediador. Si el mediador asume el riesgo, la
operacin queda fuera del mbito laboral. Por el contrario, si queda exonerado queda en el
mbito laboral.
El especial rgimen jurdico trata ante todo de ajustar los deberes y compromisos de las
partes. Se exige que el contrato de trabajo se haga por escrito y que en l se hagan constar
determinadas reglas, en especial el tipo de actividades que debe realizar el trabajador, las
facultades que ostenta para actuar en nombre del empresario, y la zona, demarcacin o
categora de clientes en relacin a los cuales puede desempear su trabajo.
El rgimen de retribucin mediante comisiones sobre las operaciones en que hubieren
intervenido y fuesen aceptadas por el empresario, caracteriza esta relacin laboral. Esto no es
impedimento para que exista una retribucin fija, incentivos y otras compensaciones pactadas.
8. Otras relaciones especiales.
Junto a las anteriores se incluyen las siguientes:
- Estibadores portuarios, cuya especialidad reside en las particulares tareas que se
desarrollan.
- Minusvlidos que trabajen para centros especiales de empleo.
- Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relacin laboral de carcter
especial por una Ley: abogados que prestan servicios en despachos, individuales o
colectivos, mdicos residentes para la formacin de especialistas en ciencias de la salud.

III. ACCIN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA: LA

PARTICIPACIN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA.
1. Modelos de cogestin y de control obrero.
Es posible distinguir tres niveles en funcin del grado de participacin y de su nivel
de intensidad.
1) la informacin del empresario a los trabajadores, deber que funciona en una sola
direccin y que no supone para stos ltimos ms que un derecho a la recepcin de
la misma.
2), la consulta a los representantes de los trabajadores, como requisito previo a la
adopcin de una decisin, que incorpora la opinin de la contraparte, aunque sta
no sea vinculante.
3) la corregulacin o codecisin, situacin en la que el empresario pierde la
exclusividad de la decisin que, por definicin corresponde ahora tomar a ambas
partes, situadas jurdicamente en un plano de igualdad, y que, en puridad, se asocia
con la experiencia germnica de la cogestin.

Sobre estas bases, la organizacin y accin colectiva institucionalizada de los

trabajadores en la empresa ha adoptado hasta el momento presente una triple va
de expresin.
1) la representacin unitaria de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo.
Se trata de una va de representacin, unitaria, electiva y necesaria de los
trabajadores en la empresa, de la totalidad de los trabajadores, con independencia
de su afiliacin o no a un sindicato, por el solo hecho de trabajar en la empresa.
2) la participacin de los trabajadores en la gestin de una determinada unidad
productiva refiere un supuesto de presencia de representantes de los trabajadores
en los rganos de direccin de la empresa, sociedad mercantil bsicamente,
compartiendo con la representacin del capital, las decisiones propias de la gestin
empresarial. La cogestin de los trabajadores es compatible con las diversas formas
de control obrero. A mayor operatividad de la cogestin, mayor potencialidad del
control obrero, aunque es su forma de colaboracin. Finalmente, la representacin
sindical de los trabajadores en la empresa, basada en la libre afiliacin y en una
estructura asociativa, se articula a travs de rganos que representan
exclusivamente al conjunto de los afiliados a los distintos sindicatos implantados en
la empresa.
La participacin de los trabajadores aspira a ser uno de los valores distintivos de la
empresa europea. El protagonismo que tras el Acuerdo de Maastricht ha recobrado
el dilogo social en el seno de la Unin Europea incide en esta idea. Entre las
manifestaciones ms importantes de esta negociacin a nivel comunitario hay que
citar los acuerdos concluidos entre la CES, la UNICE y el CEEP a propsito del
permiso parental, el trabajo a tiempo parcial o del teletrabajo.
En esta lnea de potenciacin de la autonoma colectiva la Directiva sobre la
constitucin de un comit de empresa europeo o de un procedimiento de
 informacin y consulta a los trabajadores de las empresas y grupos de empresa de
dimensin comunitaria, incorporada por nuestro pas, ha supuesto un indudable
paso adelante. Con el mismo objetivo de apoyo a la negociacin en la empresa se
sita la Directiva por la que se completa el Estatuto de la S.A. Europea en lo que
respecta a la implicacin de los trabajadores. De igual modo se ha adoptado la
Directiva por la que se establece un marco general relativo a la informacin y a la
consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea, aun cuando con un mbito
de aplicacin limitado a empresas de al menos 50 trabajadores (o a centros de al
menos 20 trabajadores).
2. El doble canal de representacin.
La legislacin espaola admite un doble canal de representacin de los trabajadores
en los centros de trabajo:
en primer lugar, el unitario o electivo, formado por los comits de empresa y los
delegados de personal y, tambin, por las juntas y delegados de personal
constituidas en ciertas administraciones pblicas.
En segundo lugar, el sindical o asociativo que comprende las secciones sindicales y,
en su caso, los delegados sindicales.

El Estatuto de los Trabajadores contiene el rgimen jurdico bsico de constitucin,

funcionamiento y tutela de la accin de los comits de empresa y delegados de
personal a travs de los cuales se articula la representacin y tutela colectiva de los
trabajadores en las unidades de produccin. Por su parte, la Ley Orgnica de
Libertad Sindical al disear el modelo de organizacin del sindicato en la empresa,
consolida un sistema de doble canal de representacin de los trabajadores en la
empresa. La ley confiere una serie de competencias y derechos instrumentales,
reconocindose tambin competencias y un estatuto protector a favor de los
representantes de algunas de ellas en determinadas empresas o centros de trabajo:
los delegados sindicales.

TEMA 10. EL EMPRESARIO.

I. EMPRESARIO Y CONSUMIDOR.
1. El empresario: concepto y clases.
El C. de Com. de 1885, todava vigente, utiliza el trmino comerciante, aunque con un
sentido ms amplio que el que utiliza la ciencia econmica, ya que contempla la actividad
comercial, pero tambin la industrial y mercantil. La reciente legislacin mercantil ha sustituido
este trmino por el de empresario, entendido como titular de la empresa y protagonista
jurdico de cuantas relaciones tengan relevancia para el Derecho. Desde esta perspectiva
jurdica, el concepto de empresario viene caracterizado por tres notas esenciales:
a) Organizacin: el empresario se caracteriza por ejercer una actividad consistente en la
organizacin de determinados elementos materiales y personales necesarios para realizar y
mantener el proceso productivo.
b) Profesionalidad: la actividad organizadora del empresario ha de ser constante, duradera,
continuada.
c) Imputabilidad: el empresario es el centro de imputacin jurdica de la actividad
econmica que realiza. El empresario es jurdicamente el titular de la empresa por lo que
atrae sobre s las consecuencias jurdicas de su actividad, y por ello no son empresarios
aquellos que no acten en nombre propio (administradores, gerentes, tutor del menor
empresario).
Uno de los criterios ms importantes de clasificacin es el que distingue entre empresario
individual (persona fsica) y empresario social (persona jurdica). Las ms relevantes son las
sociedades mercantiles. Tambin se pueden distinguir entre empresario privado y empresario
pblico, delimitndose esta segunda condicin por la existencia de personas jurdico-pblicas
que ejercitan una actividad similar a la desarrollada por los empresarios privados, pero para un
ente diverso de naturaleza empresarial creado por la administracin pblica.
En fin, las personas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y
fuera del mbito de direccin y organizacin de otra persona, una actividad econmica o
profesional a ttulo lucrativo, den o no ocupacin a trabajadores por cuenta ajena, quedan
ahora encuadrados en el Estatuto del trabajo autnomo.
Toda persona (cualquiera) fsica o jurdica puede, en principio, alcanzar la condicin de
empresario. No obstante, el ejercicio de la actividad empresarial exige unos requisitos de
capacidad, y aun personas con suficiente capacidad pueden incurrir en determinadas
prohibiciones o restricciones para la adquisicin de la condicin de empresario. La Ley, en
determinados supuestos, establece prohibiciones absolutas, para todo tipo de comercio, y
en todo el territorio nacional para los ministros, subsecretarios, directores generales y
asimilados. Mientras que en otros establece prohibiciones relativas, esto es, referidas a un
tipo determinado de comercio (establecida al socio colectivo y al factor, apoderado general o
gerente) o a un territorio concreto (impuesta a los magistrados, jueces, fiscales, gobernadores
civiles y militares, el personal de la Agencia Estatal de la Administracin Tributaria, en los
lmites territoriales en que se desarrollan sus funciones).
Finalmente, conviene tener en cuenta que la libre iniciativa econmica tutelada
constitucionalmente no impide la intervencin del Estado para controlar el ejercicio de dicha
actividad, a travs de la obligatoriedad de previa autorizacin administrativa para ciertas
actividades econmicas.
La cesacin del empresario en las operaciones propias de su actividad econmica no determina
la prdida de la condicin de empresario. Esta prdida se produce cuando el empresario
concluye la liquidacin de su establecimiento mercantil. Tambin puede producirse por
transmisin del establecimiento a un tercero, por inhabilitacin, por incapacidad o
incompatibilidad sobrevenidas y por fallecimiento. En este caso los herederos, una vez
aceptada la herencia, podrn continuar la actividad empresarial de su causante.
Si se trata de un empresario social, cesar en su actividad econmica ordinaria con el acuerdo
de disolucin, que abre el periodo liquidatorio, si bien la sociedad conserva intacta su
personalidad jurdica mientras la liquidacin se realiza.

2. El consumidor.
La defensa de los consumidores se configura en el artculo 51 de la Constitucin como un
principio rector de la poltica social y econmica, que los poderes pblicos deben garantizar. De
acuerdo con el Texto Refundido de la Ley General de defensa de los consumidores y usuarios,
son consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que actan en un mbito ajeno a
una actividad empresarial o profesional. La definicin legal responde al concepto econmico de
consumidor: sujeto del mercado que adquiere bienes o utiliza servicios para satisfacer
necesidades personales o familiares.
A esta norma se aaden otras con previsiones especficas para consumidores y usuarios, cuyo
denominador comn es reforzar e incrementar la proteccin del consumidor en diferentes
mbitos.

3. La responsabilidad del empresario.

El empresario caracteriza su actividad econmica en la asuncin de riesgos, desde el punto
de vista econmico, y en el establecimiento de relaciones que producen consecuencias
jurdicas, que nos conduce al concepto de responsabilidad. Como todo deudor, el empresario
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. La
generalidad y rigor de este principio ha propiciado el auge de los empresarios sociales
(sociedades mercantiles capitalistas) que impiden el traslado a los socios de la responsabilidad
por las deudas sociales y limitan los bienes que han de responder de las deudas contradas.
La responsabilidad del empresario tiene un carcter contractual, derivado de las relaciones
jurdicas previas, pero poseen tambin una vertiente extracontractual, sin relacin jurdica
previa.
El empresario tambin responde por los daos causados por sus dependientes como
consecuencia del ejercicio de las funciones que les tiene encomendadas: el que por accin u
omisin causa dao a otro, interviniendo culpa o negligencia, est obligado a reparar el dao
causado.
Segn la LGDCU, el consumidor y el usuario tienen derecho a la indemnizacin de los daos y
la reparacin de los perjuicios sufridos por los bienes o servicios. Cualquier clusula de
exoneracin o limitacin de responsabilidad se considera ineficaz.
Esta responsabilidad se prev, de un lado, frente a daos causados por productos. Los
fabricantes responden solidaria y objetivamente, aunque no absoluta, por los daos
ocasionados por los defectos de los productos que fabriquen. El perjudicado que pretenda
obtener la reparacin de los daos causados tiene que probar el defecto, el dao y relacin de
causalidad entre ambos. Este sistema de responsabilidad se ve atenuado por la existencia de
causas de exoneracin, que el fabricante debe probar. En todo caso se limita cuantitativamente
la responsabilidad global del fabricante por los daos causados por artculos idnticos con el
mismo defecto. La responsabilidad puede reducirse o incluso suprimirse si el dao causado
fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una
persona de la que ste deba responder civilmente. De otro lado, se prev responsabilidad por
daos causados por otros bienes o servicios: los prestadores de servicios sern responsables
de los daos o perjuicios causados a los consumidores, salvo que prueben que han cumplido
las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los dems cuidados y diligencias
que exige la naturaleza del servicio.

II. EL EMPRESARIO INDIVIDUAL.

1. La capacidad para ser empresario.
El C. de Com. establece que tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio
todas aquellas personas fsicas que renan dos condiciones: ser mayor de edad y tener libre
disposicin de sus bienes. La falta de capacidad no puede ser suplida por la intervencin de
representante legal, salvo para los menores o incapacitados que continen el comercio de sus
padres o causantes.
2. La actividad empresarial realizada por persona casada.
El C. de c. establece que en caso de ejercicio del comercio por persona casada quedarn
obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cnyuge que lo ejerza y los bienes
comunes adquiridos como consecuencia de la actividad empresarial. Para que los bienes
comunes no comerciales queden obligados a responder por las deudas contradas en el
ejercicio de la actividad empresarial ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges. El
consentimiento se presumir otorgado en todos aquellos casos en que se ejerza el comercio
con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba consentir, y tambin cuando al
contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin
oposicin del otro. Este consentimiento se puede revocar libremente, pero dicha revocacin no
afectar a los derechos adquiridos con anterioridad y, para afectar a terceros, deber constar
en escritura pblica inscrita en el Registro Mercantil.

III. EL EMPRESARIO SOCIAL.

1. Consideracin general.
La sociedad tiene una doble dimensin: dimensin contractual (la sociedad es un contrato
porque en ella juega un papel decisivo el principio negocial o voluntario, en orden a la
consecucin de un objetivo comn) y dimensin institucional (la sociedad es normalmente
externa, es decir, se dota contractualmente de una estructura apropiada para mantener
relaciones jurdicas con terceras personas en cuanto tal sociedad, y no como mero vnculo
obligacional entre los socios. El derecho le atribuye personalidad jurdica).

2. Caracterizacin del contrato de sociedad.

El contrato de sociedad es de carcter p lurilateral, cuya estructura es distinta a la de los
contratos de cambio, ya que el conflicto de intereses de los socios contratantes no tiene un
carcter opuesto sino paralelo: todos los socios tienen la obligacin de aportar y persiguen la
finalidad de participar en los resultados de la actividad desarrollada por la actividad. Es
tambin un contrato de organizacin, que unifica al grupo tanto patrimonial como
funcionalmente a travs de la atribucin de la personalidad jurdica en todos sus actos y
contratos. Mencin especial merece la sociedad unipersonal. Se entiende por sociedad
unipersonal aquella sociedad annima o de responsabilidad limitada constituida por un nico
socio, sea persona natural o jurdica, o constituida por varios socios cuando todas las
participaciones sociales pasan a ser propiedad de un nico socio. Esta forma social se
estableci para atribuir la responsabilidad limitada a los empresarios individuales.

3. Capacidad y consentimiento de los contratantes.

No existen reglas especiales en cuanto a la capacidad exigida para ser parte de un contrato de
sociedad. Se aplica el rgimen general del derecho privado que requiere la mayora de edad y
la capacidad de obrar. El menor emancipado puede ser socio. Tambin tienen capacidad para
ser socios las personas jurdicas.
En relacin al consentimiento de los contratantes, debe tenerse en cuenta que puede prestarse
vlidamente bajo cualquier forma. El contrato de sociedad se perfecciona en el mismo
momento en que se produce la declaracin de voluntad de todos los contratantes (socios), que
deben consentir sobre el fin comn (causa) y las aportaciones sociales (objeto).

4. El objeto del contrato: las aportaciones sociales.

En el mbito del contrato, las aportaciones de los socios constituyen el verdadero objeto
contractual. La aportacin puede consistir en una prestacin de dar, de hacer o de no hacer,
siempre que tenga contenido patrimonial, es decir, que sea susceptible de valoracin
econmica (dinero, crditos, derechos, marcas, patentes, know-how, etc).
Las aportaciones pueden ser realizadas por los socios a ttulo de propiedad, transmitiendo a la
sociedad la titularidad plena sobre el derecho o activo patrimonial que se aporta, y a ttulo de
uso, cuando no existe cesin plena del derecho, sino una simple cesin limitada al uso y
disfrute.
Respecto a las consecuencias del incumplimiento de la obligacin de aportar, oscilan segn la
tipologa societaria. En lo referente a la parte suscrita y no desembolsada, nunca podr ser
inferior al 25% del capital social (dividendos pasivos) y la LSA establece un severo rgimen
para su reclamacin. Esto no ocurre en la sociedad de responsabilidad limitada, ya que el
capital debe estar ntegramente suscrito y desembolsado desde el momento de su
constitucin.
5. La causa del contrato: el fin comn. El problema del nimo de lucro. Objeto social
y fin social.
En el contrato de sociedad, la causa es el fin comn. Ha de distinguirse el fin comn (fin social)
como objetivo ltimo o abstracto (obtencin de ganancias) del objeto social, que es una
finalidad prxima o concreta. El objeto social nicamente trata de definir el sector de actividad
que se propone realizar la sociedad. El fin comn slo puede modificarse por unanimidad de
los socios mientras que el objeto social puede modificarse por acuerdo mayoritario.
El fin comn, en cuanto causa contractual, es de importancia vital. En la fase constitutiva, es el
que genera y determina la obligacin de aportar que incumbe a los socios y que es, adems,
objeto del contrato. En la fase funcional de la sociedad, es el criterio que rige y vertebra la
organizacin que nace del contrato de sociedad y que fundamenta la personificacin del grupo.
En la fase liquidatoria, el fin comn experimenta la metamorfosis que marca el trnsito de la
obtencin de ganancias a la extincin societaria como fundamento ltimo de la actividad
comn de los rganos sociales, especficos frecuentemente en esta fase terminal.
Los requisitos que debe cumplir el fin comn para ser considerado como tal son: primero, debe
ser posible inicialmente. La imposibilidad sobrevenida es causa de disolucin de la sociedad.
Segundo, ha de ser lcito. Y tercero, debe ser determinado. Ha de venir especificado con
claridad. El objeto social s puede ser genrico.

6. Efectos del contrato.

En el plano obligacional, el contrato de sociedad determina el nacimiento de derechos y
obligaciones que integran la condicin de socio. Estos derechos son de dos clases:
patrimoniales (derecho al beneficio) y administrativos (derecho a votar). Y tienen tambin su
correlacin obligacional, con obligaciones patrimoniales (contribuir a las prdidas) y
administrativas (deber de fidelidad).
En el plano orgnico, el contrato de sociedad hace nacer una estructura orgnica
fundamentada en la actuacin externa en el trfico econmico con terceras personas; es decir,
trae como consecuencia la personificacin del grupo o colectividad de socios, hace nacer la
personalidad jurdica de la sociedad, distinta de la personalidad jurdica individual
correspondiente a cada uno de los socios que integran el grupo unificado.

7. Forma y publicidad del contrato de sociedad. Las sociedades irregulares.

La sociedad es un contrato regido por el principio de libertad formal. Su inscripcin en el
Registro Mercantil no introduce un requisito de forma contractual, sino un simple requisito de
regularidad societaria. En las sociedades personalistas, la escritura no pone ni quita al
contrato, sino que es una aplicacin del principio registral de titulacin pblica. Sin embargo,
en las sociedades capitalistas la escritura llega a jugar como requisito de forma contractual.
La irregularidad es la falta de publicidad legal, por lo que slo puede plantearse en las
sociedades mercantiles. La sociedad irregular es la sociedad no inscrita considerada desde la
perspectiva de un problema de insuficiencia publicitaria, pero nunca de insuficiencia formal.
La doctrina clsica negaba la personalidad jurdica de las sociedades irregulares, y declaraba
nulos sus contratos. Pero esto perjudicaba a terceros que obraran de buena fe. La respuesta de
la doctrina mercantilista moderna al problema de la irregularidad societaria se centra en ahora
en tres postulados claves:
a) Reconocimiento pleno de la personalidad jurdica. Para la constitucin no se precisa
escritura pblica, que no es sino un plus de regularidad.
b) Reconocimiento de validez a las relaciones externas de la sociedad irregular. Los actos de la
sociedad irregular no deben tratarse en clave de validez, sino en clave de oponibilidad. Las
sociedades no inscritas no pueden oponer a terceros de buena fe las clusulas del contrato
social que contengan alteraciones del derecho dispositivo, puesto que no gozaran de la
preceptiva publicidad legal.
c) Establecimiento de la responsabilidad solidaria de los gestores. El C. de Com. dispone que
sern solidariamente responsables frente a los terceros con quienes hubieren contratado en
nombre de la sociedad. Se introduce un rgimen especial de responsabilidad, que se suma
a la normal.
Conclusin: las sociedades irregulares gozan en el derecho espaol de personalidad jurdica
igual que las sociedades regulares. Los efectos de la irregularidad son dos: la inoponibilidad de
los pactos contractuales que alteren el rgimen de derecho dispositivo, y la responsabilidad
solidaria adicional (y sancionadora) de los administradores sociales.

IV. LA CONTABILIDAD DEL EMPRESARIO.

1. El deber de contabilidad del empresario.

Histricamente la contabilidad interesaba al propio comerciante, y se llevaba voluntariamente.
Posteriormente, al Estado, por efectos fiscales, le interesa tambin conocer la contabilidad
exacta.
El C. de Com. estructura la regulacin de la contabilidad en tres secciones: la referida a los
libros de los empresarios, la referida a las cuentas anuales y la referida a la presentacin de
las cuentas de los grupos de sociedades. El PGC pretende la normalizacin de las
denominaciones y dems referencias de las cuentas de los empresarios, lo que facilita su
entendimiento, y persigue, adems, que las cuentas suministren informacin rigurosa sobre la
realidad de la situacin financiera.

2. La llevanza de la contabilidad.
La contabilidad deber llevarse por todos los empresarios de forma ordenada y adecuada a su
empresa, de modo tal que permita un seguimiento cronolgico de todas sus operaciones, as
como la elaboracin peridica de balances e inventarios. Deben distinguirse los llamados libros
obligatorios, los libros especiales y los libros facultativos.
Los libros obligatorios los impone la ley y son los siguientes: 1) El Libro de Inventarios y
cuentas anuales, que se abrir con el balance inicial detallado de la empresa, y al menos
trimestralmente se transcribirn con sumas y saldos los balances de comprobacin, as como el
inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. 2) El Libro diario, que registrar da a
da todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, si bien ser vlida la anotacin
conjunta de los totales de las operaciones por periodos no superiores al mes, a condicin de
que aparezca su detalle en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza
de la actividad de que se trate.
La ley impone en ocasiones la llevanza de determinados libros para ciertos empresarios, los
llamados libros especiales, y entre ellos estn los libros de actas, los de acciones, los de los
agentes mediadores colegiados, los de los empresarios de seguros y bancarios, etc. El
empresario puede llevar voluntariamente cuantos libros ayuden a la llevanza de la
contabilidad: son los libros voluntarios. Los libros que recogen la contabilidad del empresario
deben ser legalizados, operacin que consiste en que el Registro Mercantil haga constar en el
primer folio de cada uno de ellos una diligencia firmada expresando el nmero total de ellos
que tuviere, sellndose adems todas sus hojas. Se puede realizar de 2 formas: antes de su
utilizacin o despus de realizadas las anotaciones. Los empresarios o sus herederos
conservarn los libros, correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su
negocio, debidamente ordenados, durante 6 aos a partir del ltimo asiento realizado en los
libros.
La contabilidad de los empresarios es secreta. El C. de Com. prev el conocimiento de la
contabilidad por terceras personas a travs de 2 vas:
1. La comunicacin o reconocimiento general de los libros y dems documentos, solo puede
decretarse por el Juez, de oficio o a instancia de parte, en los casos de sucesin universal,
concurso de acreedores, liquidacin de sociedades, ERE y cuando los socios o
representantes de los trabajadores tengan derecho a su examen directo.
2. La exhibicin de los libros o documentos contables, se contraer nicamente a los puntos
que tengan relacin con la cuestin que se trate, y slo podr decretarse a instancia de
parte o de oficio, cuando la persona a quien pertenezcan tenga inters o responsabilidad en
el asunto en que proceda la exhibicin.
El examen de la contabilidad se har en el establecimiento del empresario, en su presencia o
de un comisionado, y se podr servir de auxiliares tcnicos en la forma y nmero que el juez
estime.

3. Las cuentas anuales de los empresarios.

El C. de Com. impone al empresario la obligacin al cierre del ejercicio de formular las cuentas
anuales de su empresa, que comprendern el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, los
cambios en el patrimonio neto, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Los grupos de
sociedades, pueden presentar sus cuentas anuales de forma consolidada.
Las cuentas anuales debern redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio,
de la situacin financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las
disposiciones legales.
El Cdigo hace responsable de las cuentas al empresario y especifica que deber firmarlas si es
persona individual, si fuera sociedad colectiva o comanditaria debern firmarla todos los socios
ilimitadamente responsables y si se tratara de sociedad annima o limitada todos los
administradores de la misma. Las cuentas anuales, que forman una unidad, estn compuestas
por:
1. El Balance comprender de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto. El
balance es un cuadro comparativo de los saldos de las diferentes cuentas.
2. La cuenta de prdidas y ganancias debe comprender el resultado del ejercicio, separando
debidamente los ingresos y gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de
explotacin, de los que no lo sean.
3. El estado que muestre los cambios en el patrimonio neto.
4. El estado de flujo de efectivo pondr de manifiesto los cobros y los pagos realizados.
5. La memoria completar, ampliar y comentar la informacin contenida en los otros
documentos.

La valoracin de los elementos que integran las distintas partidas deber realizarse conforme a
los principios de contabilidad generalmente aceptados:
1. Se presumir que la empresa sigue en funcionamiento, por lo que no se variarn los
criterios de valoracin de un ejercicio a otro.
2. Se seguir el principio de prudencia valorativa que obligar a contabilizar slo los beneficios
realizados en la fecha de su cierre y a tener en cuenta todos los riesgos previsibles.
3. Se imputarn al ejercicio al que las cuentas anuales se refieran los gastos e ingresos que
afecten al mismo, con independencia de la fecha de su pago o cobro.
4. Se valorarn separadamente los elementos integrantes de las cuentas anuales.
5. Los activos se contabilizarn por el precio de adquisicin o por el coste de produccin, y los
pasivos por el valor de la contrapartida recibida a cambio de incurrir en la deuda.

4. La auditora de cuentas.
Segn la Ley de Auditora de Cuentas, la auditora consistir en verificar y dictaminar si dichas
cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la empresa o
entidad auditada, as como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y
aplicados en el perodo examinado, as como en la verificacin de la concordancia del informe
de gestin con dichas cuentas. Estn obligados a someter sus cuentas anuales a auditora:
1) Las empresas o entidades, cualquiera que sea su naturaleza jurdica, que tengan sus
ttulos admitidos a negociacin en cualquiera de los mercados de valores. 2) Las que emitan
obligaciones en oferta pblica. 3) Las que se dediquen de forma habitual a la intermediacin
 o la actividad financiera. 4) Las sociedades de seguros. 5) Las sociedades annimas, de
responsabilidad limitada y en comandita por acciones que renan determinadas
caractersticas. 6) Las que reciban subvenciones, ayudas, o realicen obras o suministren
bienes al Estado y dems organismos pblicos. 7) Cuando as se establezca por
disposiciones especiales. Adems, todo empresario estar obligado a someter a auditoria las
cuentas de su empresa cuando as lo acuerde el Juzgado competente. La realizacin de la
auditora ha de llevarse a efecto por una persona, fsica o jurdica, legalmente autorizada
para el ejercicio de la profesin, e inscrita en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del
Instituto de Contabilidad y Auditora de Cuentas. En el ejercicio de su funcin profesional, el
auditor deber observar las normas tcnicas que menciona el artculo 13 del Reglamento.
Dada la trascendencia de la funcin de los auditores, la ley les somete a una rigurosa
responsabilidad civil (responsabilidad ilimitada por los daos y perjuicios que pudiesen
causar en el ejercicio de su actividad), administrativa (la Ley establece infracciones y
sanciones, cuya potestad sancionadora corresponde al Instituto de Contabilidad y Auditora
de Cuentas) y, en su caso, penal

TEMA 11. LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

I. LAS SOCIEDADES MERCANTILES.

1. Sociedades civiles y sociedades mercantiles.
La divisin del derecho privado en un C. c y un C. de Com. Determina la existencia de
sociedades civiles y sociedades mercantiles. Una sociedad ser mercantil cuando se cumplan
dos condiciones: que adopte una de las formas previstas por el C. de Com. (sociedad colectiva
o comanditaria) y que ejercite una actividad mercantil. Las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada son mercantiles aunque no ejerciten actividad mercantil.
Las sociedades mercantiles quedan sometidas al estatuto jurdico del empresario, porque
tienen la consideracin legal de comerciantes. La sociedad mercantil es un contrato. Pertenece
a la categora de los contratos plurilaterales. Pero, la sociedad no slo es un contrato, sino que
es tambin una persona jurdica. La atribucin de personalidad jurdica a las sociedades
mercantiles produce importantes efectos: convierte a la sociedad en sujeto de derechos y de
obligaciones, frente a los socios y frente a terceros; atribuye a la sociedad autonoma
patrimonial; la sociedad debe tener un nombre, un domicilio y una nacionalidad; y la sociedad
necesita valerse de personas fsicas para su actuacin (rganos sociales)

2. Tipologa de las sociedades mercantiles.

a) La sociedad colectiva, esencialmente personalista, que gira bajo una razn social integrada
por el nombre de todos o alguno de los socios y ofrece como caracterstica especial la de
que todos sus miembros responden frente a terceros por las deudas de la sociedad.
b) La sociedad comanditaria se caracteriza por la existencia de dos tipos de socios: los
colectivos, similares a los socios de la sociedad colectiva, y los comanditarios, que slo
responden de las deudas sociales hasta el lmite de sus aportaciones y que no pueden ser
administradores de la sociedad ni su nombre integrar la razn social de la sociedad
comanditaria.
c) La sociedad annima, prototipo de las sociedades capitalistas, gira bajo una denominacin
social, tiene todo su capital dividido y representado en acciones y sus socios nunca
responden de las deudas sociales personalmente.
d) La sociedad limitada, tipo hbrido entre las personalistas y la annima, tiene el capital
dividido en participaciones que no pueden incorporarse a ttulos negociables y sus socios no
responden de las deudas sociales personalmente. Como especialidad existe la sociedad
nueva empresa.
e) La sociedad comanditaria por acciones, que slo se diferencia de la annima en que los
accionistas administradores (uno al menos) responden ilimitadamente de las deudas
sociales.

3. La sociedad europea.
Es una nueva forma social creada por el derecho comunitario. Puede ser utilizada por
empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado.
4. La sociedad profesional.
Sociedad profesional: es aquella a la que se imputa el ejercicio de la actividad profesional
realizada por su cuenta y bajo su razn social. Puede adoptar cualquiera de las formas
reconocidas (civil, colectiva, comanditaria, limitada y annima). nicamente podr ejercer las
actividades profesionales constitutivas de su objeto social a travs de personas colegiadas en
el Colegio Profesional correspondiente.
Rgimen aplicable: se acoger a alguno de los tipos sociales existentes, rigindose por lo
dispuesto en la Ley especial y supletoriamente a las normas de la forma social adoptada.
Sociedad profesional con forma de sociedad de capital: implica la limitacin de la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales y se aplicarn de forma especfica las
reglas siguientes:
a) En el caso de sociedades por acciones, debern ser nominativas.
b) Los socios no gozarn del derecho de suscripcin preferente en los aumentos de capital que
sirvan de cauce a la promocin profesional.
c) En dichos aumentos de capital, la sociedad podr emitir las nuevas participaciones o
acciones por el valor que estime conveniente, siempre que sea igual o superior al valor
neto contable y, en todo caso, al valor nominal salvo disposicin en contrario del contrato
social.
d) La reduccin del capital social podr tener la finalidad de ajustar la carrera profesional de
los socios.
e) Para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones o participaciones, deber
realizarse con cargo a beneficios distribuibles o reservas disponibles.
f) En la retribucin de la prestacin accesoria de los socios profesionales, podr tenerse en
cuenta la contribucin efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad.
g) Las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarn
aparejada la obligacin de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la
actividad profesional.

De las deudas sociales responder la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de

los socios se determinar de conformidad con las reglas de la forma social adoptada. No
obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos
respondern solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado,
sindoles de aplicacin las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o
extracontractual que correspondan. Las sociedades profesionales debern estipular un seguro
que cubra la responsabilidad en la que stas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad.
La condicin de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el consentimiento de todos
los socios profesionales y siempre que no se hubiera establecido en el contrato el
consentimiento por mayora. Los socios profesionales podrn separarse la de la sociedad
constituida por tiempo indefinido en cualquier momento conforme a las exigencias de la buena
fe y todo socio profesional podr ser excluido, adems de por las causas previstas en el
contrato, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontolgicos,
perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la
actividad profesional. Todo socio profesional deber ser excluido cuando haya sido inhabilitado.

5. Las Sociedades Laborales.

Su finalidad reside en la creacin de empleo, fomentando la participacin de los trabajadores en la
empresa. Por esta razn, las sociedades laborales estn sometidas a un rgimen fiscal ms
beneficioso. La constitucin de la sociedad requiere junto al otorgamiento de escritura pblica e
inscripcin en el Registro Mercantil la obtencin de la calificacin administrativa como sociedad
laboral por parte de la autoridad competente y posterior inscripcin en el registro administrativo de
sociedades laborales. Las especialidades societarias ms significativas son: adoptar la forma de
sociedad annima o limitada y que la mayora del capital social sea de los trabajadores que presten
en ella servicios retribuidos contratados por tiempo indefinido. Imperativo que va acompaado de
algunas cautelas: un socio no puede tener ms de un tercio del capital social; y el nmero de
horas-ao trabajadas por los trabajadores contratados por tiempo indefinido que no sean socios.
Asimismo, la ley distingue entre dos clases de acciones o participaciones (la clase laboral,
pertenecientes a los trabajadores por tiempo indefinido, y la clase general, que son las restantes) y
un amplio derecho de adquisicin preferente en caso de transmisin de acciones o participaciones
laborales, para preservar el carcter laboral de la sociedad.
 II. LA SOCIEDAD COLECTIVA.
1. Antecedentes, concepto y funcin econmica.
La sociedad colectiva nace en plena Edad Media y es la ms antigua de las sociedades
mercantiles. Se caracteriza por la existencia de vnculos familiares y personales. Sin embargo,
el carcter personalista y sobre todo la responsabilidad ilimitada de todos los socios por las
deudas sociales, la hace cada da menos apropiada para las necesidades del comercio
moderno.
Se puede definir como aquella sociedad en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo
una razn social, se comprometen a participar, en la proporcin que establezcan, de los
mismos derechos y obligaciones, respondiendo subsidiaria, personal y solidariamente con
todos sus bienes de las resultas de las operaciones sociales.
La sociedad colectiva girar bajo una razn social, compuesta por el nombre de todos sus
socios, de algunos de ellos o de uno solo, debindose aadir, en estos dos ltimos casos las
palabras y compaa. Nunca puede incluirse el nombre de una persona que no pertenezca a
la sociedad.

2. La constitucin de la sociedad.
El contrato social debe ser otorgado en escritura pblica e inscrito en el Registro Mercanti l. Es
vlido sin escritura e inscripcin, siempre que medien sus elementos esenciales
(consentimiento, objeto y causa), aplicndose el rgimen de la sociedad irregular.
La escritura social debe contener las menciones personales (nombre, apellidos, domicilio de los
socios, razn social y duracin de la sociedad) y las menciones reales (capital aportado por
cada socio y los gastos que se asignen a cada uno para sus gastos particulares). Tambin
pueden figurar las menciones que los socios estimen oportunas para la regulacin de la
sociedad.

3. Obligaciones de los socios.

a) La obligacin de realizar su aportacin, que puede ser de bienes (socio capitalista) o de
trabajo (socio industrial). Debe realizarse dentro del plazo establecido, en caso contrario la
sociedad puede optar por excluirlo o por reclamar lo debido.
b) La obligacin de sufrir las prdidas sociales: mientras que a los socios capitalistas se les
imputarn de la forma determinada en el contrato, y, en su defecto, a prorrata de su
porcin de inters en la sociedad, los socios industriales slo debern asumirlas cuando se
seale expresamente en el contrato.
c) La obligacin de indemnizar el dao causado a la sociedad por malicia, abuso de facultades
o negligencia grave.
d) La obligacin de no hacer competencia a la sociedad. El socio capitalista, si la sociedad no
tiene un objeto determinado, no puede hacer ninguna operacin por cuenta propia sin
consentimiento de la sociedad, la cual no podr negarlo sin acreditar que de ello resulta
perjuicio efectivo y manifiesto; cuando el objeto social sea determinado, la prohibicin slo
afecta a esa concreta actividad o actividades, salvo pacto en contra. El socio industrial,
como aporta trabajo, no puede dedicarse a ningn tipo de actividad, salvo consentimiento
de la sociedad. La violacin de esta prohibicin hace que los beneficios de la actuacin se
atribuyan a la sociedad, mientras que las prdidas se imputen al socio, y es causa de
exclusin del socio infractor.
e) Ningn socio podr separar del patrimonio social ms cantidad de la que el contrato le haya
asignado para sus gastos particulares. La violacin de esta prohibicin permite a la
sociedad reclamar la devolucin como si se tratase de la obligacin de aportar.

4. Derechos de los socios.

a) Derecho a participar en las ganancias sociales, distribuidas de la forma indicada en el
contrato. En defecto de disposicin, los socios capitalistas participan en las ganancias a
prorrata de sus aportaciones y los socios industriales se equiparan al socio capitalista de
menor participacin.
b) Derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidacin de la
sociedad.
c) Derecho a participar en la administracin de la sociedad.
d) Derecho de informacin. Todos los socios, administren o no, tienen derecho a examinar el
estado de la contabilidad y a hacer las reclamaciones que crean convenientes.
5. Administracin y representacin de la sociedad.
La administracin o gestin y la representacin son conceptos jurdicos distintos: la
administracin se refiere al aspecto interno de la sociedad y la representacin al aspecto
externo.
La administracin corresponde a todos los socios, salvo disposicin expresa de la escritura en
contrario. Nuestro derecho establece un rgimen de mancomunidad, referido a los socios
presentes y no de mayora, manifestando un principio de gestin colectiva. La ley impide la
adopcin de un acuerdo contra la voluntad expresa de un administrador. Es una limitacin que
slo produce efectos en el mbito interno, puesto que si la obligacin se contrae, es totalmente
vlida. Si la administracin se ha atribuido expresamente a uno o varios socios, los dems no
pueden contrariar ni entorpecer las gestiones de aquellos ni impedir sus efectos.
La representacin se configura como una manifestacin de las relaciones de la sociedad con
terceros, por cuya virtud se imputan a la sociedad derechos y obligaciones frente a los
terceros. La representacin y la firma social corresponden a todos los socios administradores,
pero nada impide que su uso sea limitado en el contrato social a favor de determinados sujetos
que jurdicamente se configuran como representantes orgnicos de la sociedad.

6. La responsabilidad por las deudas sociales.

En las sociedades colectivas la responsabilidad por las deudas sociales no se limita al
patrimonio de la sociedad, sino que afecta tambin al patrimonio personal de todos los socios,
de forma ilimitada.
La responsabilidad de los socios es subsidiaria, slo puede hacerse efectiva cuando el
patrimonio social sea insuficiente para satisfacer las deudas vlidamente contradas por la
sociedad.
La responsabilidad de los socios es solidaria, el acreedor social puede dirigirse contra
cualquiera de los socios por la totalidad de la deuda y el socio que pague podr reclamar a los
dems la parte correspondiente.

7. Modificaciones sociales.
Todo contrato puede ser modificado por un nuevo acuerdo entre las partes del mismo. Para
modificar el contrato de sociedad, como pacto plurilateral, se precisa el acuerdo de todos los
socios. La sociedad colectiva puede transformarse en cualquier otra sociedad mercantil y
participar en operaciones de fusin y de escisin. Las modificaciones pueden ser de carcter
objetivo (cambios en el sistema de administracin, etc.) y de carcter subjetivo, reguladas por
el Cdigo de Comercio y son: la entrada de nuevos socios, que exige el acuerdo de todos los
socios; la transmisin de la condicin de socio, que exige el acuerdo de todos los socios, y la
salida de socios. La salida de socios puede tener lugar por voluntad propia (separacin de
socios), o por voluntad de la sociedad (exclusin de socios). La salida de un socio por
cualquiera de esas vas implica la liquidacin de su parte en la sociedad. El socio separado o
excluido contina respondiendo de las deudas sociales, mientras no se inscriba su salida en el
Registro Mercantil.

8. Disolucin y liquidacin.
La extincin de la sociedad consta de dos fases: la disolucin y la liquidacin. La disolucin es
el acto o hecho que provoca la apertura de la liquidacin. La liquidacin es el conjunto de actos
dirigidos a deshacer las relaciones jurdicas que la sociedad tuviera con terceros (liquidacin en
sentido estricto) y con los propios socios (divisin del patrimonio resultante de aquella
liquidacin), que culmina con la cancelacin de los asientos registrales.
Las causas de disolucin pueden clasificarse en tres grupos:
a) Causas objetivas o relativas a la sociedad, que tienen carcter imperativo: cumplimiento
del trmino fijado en el contrato social, conclusin de la empresa que constituya el objeto
social, prdida total del capital social y apertura de la fase de liquidacin de la compaa
declarada en concurso.
b) Causas subjetivas o relativas a las personas de los socios, que ponen de manifiesto el
carcter personalista de la sociedad colectiva, pero se pueden eliminar en el contrato por
los socios: muerte de uno de los socios colectivos, a menos que en la escritura diga lo
contrario, inhabilitacin de un socio gestor para administrar sus bienes y apertura de la
fase de liquidacin en el concurso de cualquiera de los socios colectivos.
c) Denuncia unilateral. Cuando la sociedad se haya constituido por tiempo indefinido,
 cualquier socio puede pedir la disolucin de la sociedad, siempre que no obre de mala fe.
Salvo en el caso del transcurso del trmino, la disolucin slo producir efectos cuando se
inscriba en el Registro Mercantil. Comienza entonces la liquidacin. Salvo que en junta general
se decida otra cosa, los administradores ya no pueden realizar nuevos contratos y se
convierten en liquidadores. Los liquidadores deben cobrar, pagar y realizar las operaciones
pendientes. Tambin deben elaborar y comunicar a los socios en un plazo de 20 das un
inventario de liquidacin y comunicarles todos los meses la marcha de la misma, de forma que
sern responsables frente a los socios de perjuicios al haber comn por fraude o negligencia
grave.
Terminada la liquidacin, los liquidadores deben repartir el patrimonio restante entre los
socios. Dividido el haber entre los socios, procede la cancelacin de los asientos
correspondientes a la sociedad en el Registro Mercantil, por cuya virtud tiene lugar la extincin
de la sociedad colectiva.

III. LA SOCIEDAD COMANDITARIA.

1. Consideracin general.
Sus orgenes se encuentran en la Edad Media. Puede definirse como aquella sociedad en la
que, bajo una razn social, determinados socios responden ilimitadamente de las deudas
sociales (socios colectivos), mientras que otros (socios comanditarios) slo responden con los
bienes aportados a la sociedad. El rgimen jurdico de la sociedad comanditaria ser el mismo
de la sociedad colectiva con determinadas especialidades aplicables a los socios comanditarios.
La formacin de la razn social sigue las reglas de la sociedad colectiva, y en todo caso
aadiendo la expresin sociedad en comandita. No se podr incluir nunca el nombre de un
socio comanditario. La sociedad comanditaria se constituye como la colectiva, incluyendo en su
escritura la identidad de los socios comanditarios, sus aportaciones y el rgimen de adopcin
de acuerdos.

2. Obligaciones y derechos de los socios comanditarios.

Los socios colectivos tienen el mismo estatuto jurdico que los socios de la sociedad colectiva.
Por el contrario, los socios comanditarios asumen una posicin jurdica distinta, caracterizada
porque:
a) El socio comanditario asume la obligacin de aportar bienes. Su incumplimiento puede dar
lugar a la exclusin del socio.
b) El socio comanditario no puede injerirse en la administracin o gestin de la sociedad. El
fundamento de exclusin se encuentra en la responsabilidad limitada que asume dicho
socio, lo que le permitira asumir grandes riesgos sin poner en peligro su patrimonio
personal.
c) El socio comanditario no puede incluir su nombre en la razn social.
d) El socio comanditario slo esta obligado a soportar las prdidas sociales hasta la
concurrencia de su aportacin.
e) Al socio comanditario no se le impone la prohibicin de concurrencia con la sociedad. El
fundamento de esta exclusin es su carcter de socio ajeno a la administracin de la
sociedad.
f) La ley reconoce al socio comanditario un derecho de informacin limitado a determinadas
pocas y bajo las penas prescritas en el contrato de sociedad.

3. La responsabilidad por las deudas sociales.

Los socios colectivos asumen la misma responsabilidad que los socios de la sociedad colectiva.
Por el contrario, la responsabilidad de los socios comanditarios queda limitada a los fondos
que aportaran o se obligaran a aportar a la sociedad. La responsabilidad del comanditario
que no hubiese realizado an su aportacin es subsidiaria respecto de la sociedad y solidaria
respecto de los dems socios; pero es tambin, limitada a su aportacin.
 TEMA 12. LA SOCIEDAD ANNIMA.

I. CARACTERIZACIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA.

1. Concepto y notas caractersticas.
Regulada por la Ley de Sociedades Annimas (LSA), la sociedad annima es aquella sociedad
mercantil por imperativo legal, cuyo capital social, que se divide en acciones, est formado por
las aportaciones de los socios, quienes no responden personalmente de las deudas sociales.
Tres son los elementos esenciales de las sociedades annimas, el capital social, las acciones y
la no responsabilidad de los socios por las deudas sociales. Igualmente son rasgos
caractersticos: a) se trata de una sociedad capitalista, b) es una sociedad que con
independencia del objeto social siempre se considerar mercantil, c) es una sociedad donde la
condicin de socio es libremente transmisible, salvo pacto estatutario en contra, d) el socio,
por el mero hecho de serlo, no est llamado a la gestin social, y e) las decisiones ms
importantes sern adoptadas por mayora (de capital social) en la junta general.

2. Normas especiales en materia de denominacin, nacionalidad y domicilio.

En la denominacin de la compaa debe cumplirse dos requisitos: que figure la indicacin
Sociedad Annima o su abreviatura SA y que no se trate de una denominacin idntica a
la de otra sociedad ya existente. Respetando esto, la SA puede adoptar una denominacin
subjetiva (nombre), objetiva (actividad) o de fantasa.
La atribucin de la nacionalidad espaola a una SA se realiza en la Ley de acuerdo con el
criterio del domicilio. Sern espaolas todas las SA que tengan su domicilio en territorio
espaol, con independencia del lugar en que se hayan constituido. Para evitar fraude se exige
tener su domicilio en Espaa a las SA cuyo principal establecimiento o explotacin radique
dentro de su territorio.
La sociedad podr elegir fijar su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en que se
halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en el que radique su principal
establecimiento o explotacin. El domicilio fijado se har constar en los estatutos de la
sociedad. En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondera conforme
al apartado anterior, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos.

3. El objeto social.
El objeto social es la actividad o actividades a la que se dedica la sociedad para la consecucin
del fin comn. Dicho de otra forma, la sociedad ha de circunscribir sus actividades a aquellas
comprendidas dentro del objeto social. Esta mencin estatutaria es de suma importancia, por
lo que el legislador exige que el objeto social sea lcito, posible y determinado.
La necesaria determinacin del objeto social se traduce en diversas consecuencias:
a) En el objeto social no se podrn incluir aquellos actos jurdicos necesarios para el desarrollo
de la actividad comprendida en l, porque la sociedad puede realizar todos aquellos actos
instrumentales a su actividad (comprar), sin necesidad de hacerlo constar en el objeto.
b) Tampoco podrn incluirse como parte del objeto social las clusulas genricas. No es
posible utilizar expresiones como cualquier otra actividad de lcito comercio. Esto no
impide la definicin de un objeto social complejo, de mltiples actividades y sin relacin.
c) Es admisible el ejercicio indirecto del objeto social, mediante la titularidad de acciones o
participaciones en sociedades con objeto idntico o parecido. Se indicar expresamente.

4. Capital social, patrimonio y reservas.

El capital social es la esencia de la SA. Es una cifra, de carcter contable que figura
necesariamente en los estatutos, y representa la cantidad total que los socios se han
comprometido a aportar, indicando la cantidad por la que responde la sociedad frente a
terceros.
El capital de una SA cumple tres funciones fundamentales:
a) Funcin de productividad: el capital social es, ante todo, el conjunto de aportaciones de los
socios, dirigido al desarrollo del objeto social y sujeto, por tanto, al riesgo de la empresa.
b) Funcin de garanta: la cifra de capital social determina el grado de responsabilidad
patrimonial de la sociedad frente a terceros. Por ello es principio bsico que la cifra de
capital est respaldada por el correspondiente patrimonio neto, que es el que realmente
sirve para satisfacer a los acreedores sociales. Existen medidas que intentan garantizar
esto: exigencia de la aportacin de los socios, adecuada valoracin de las aportaciones no
 dinerarias, limitacin de la adquisicin de acciones propias, prohibicin de reparto de
beneficios ficticios, reduccin del capital social cuando las prdidas hagan que el patrimonio
neto sea menos de 2/3 del capital.
c) Funcin organizativa: el capital social mide la posicin del socio en la sociedad. En
proporcin al capital aportado se otorgan los derechos a los socios.
Esa configuracin del capital justifica la introduccin en la LSA de unos principios reguladores:
a) Principio del capital mnimo: el capital mnimo son 60.100, a lo largo de su vida.
b) Principio de la determinacin: la cifra de capital social tiene que estar fijada en los
estatutos sociales, para informacin de los socios y terceros.
c) Principio de la integridad: el capital social tiene que estar ntegramente suscrito
(manifiesta voluntad de ser titular). No puede existir capital social sin un compromiso de
los socios de realizar la aportacin correspondiente; estn prohibidas las acciones en
cartera.
d) Principio del desembolso mnimo: la suscripcin ntegra del capital social no impide que
inicialmente el accionista entregue (desembolse) slo una parte del mismo, nunca inferior
al 25% del valor nominal de todas y cada una de las acciones. Se distingue as entre capital
suscrito (capital nominal o capital escriturado) y capital desembolsado.
e) Principio de la estabilidad: la cifra de capital social fijada en los estatutos permanece
estable, en tanto no se produzca una modificacin de los mismos.
A su lado, el patrimonio social, es el conjunto de bienes y derechos de los que la sociedad es
titular en un determinado momento, es decir, aquello con lo que en realidad se podr satisfacer
a los acreedores, por lo que debe existir una correspondencia entre la cifra de capital y el valor
del patrimonio. El capital social es una cifra constante y el patrimonio evoluciona
constantemente.
Finalmente, hemos de decir que los fondos propios de la sociedad (es decir, la financiacin
propia de la sociedad) es la suma de capital social, reservas y beneficio neto:
a) Por beneficio neto se entiende el incremento del valor del patrimonio neto en el ejercicio.
b) Las reservas son aquellos beneficios obtenidos por la sociedad y no repartidos a los
accionistas, sino acumulados al patrimonio social. Las reservas pueden ser legales
(establecidas por ley), estatutarias (introducidas en los estatutos) y voluntarias (acordadas
por la junta general). Las reservas, junto con el capital social, actan como cifra de
retencin, por lo que slo se podrn repartir dividendos cuando el patrimonio neto sea
superior a la suma de esas cantidades que constan en el pasivo del balance.

II. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD ANNIMA.

1. Sociedad en formacin y sociedad irregular.
La LSA exige que la constitucin de la sociedad annima se documente en escritura pblica
que deber ser inscrita en el Registro Mercantil para la adquisicin de personalidad jurdica.
Antes de la inscripcin, existe una sociedad en formacin, que puede celebrar todo tipo de
actos y contratos, de los cuales sern solidariamente responsables quienes los hubiesen
celebrado (sin verse afectado el patrimonio de la sociedad), a no ser que la eficacia del acto
quede condicionada a la inscripcin y posterior asuncin de los mismos por parte de la
sociedad. Esta regla tiene tres excepciones, en las que responde slo la sociedad: los actos
indispensables para la inscripcin de la sociedad (honorarios del notario, impuestos); los
actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura
para este perodo anterior a la inscripcin; y los actos o contratos realizados en virtud de
mandato especfico por las personas a tal fin designadas por todos los socios. A diferencia de lo
que sucede con la sociedad una vez inscrita, los socios pueden ser demandados por los
acreedores sociales.
Cuando se produzca la inscripcin de la sociedad, sta adquiere plena personalidad jurdica. De
aquellos actos de los que eran anteriormente responsables quienes los hubieren realizado
quedar obligada la sociedad cuando los acepte la junta general dentro del plazo de tres meses
desde la inscripcin, y cesar la responsabilidad solidaria de las personas que los hubiesen
realizado.
Si por el contrario, se prueba que no existe intencin de inscribir la sociedad o si transcurrido
un ao desde el otorgamiento de la escritura pblica no se ha solicitado su inscripcin, se
habla de sociedad irregular. Se concede a los socios la facultad de pedir la disolucin de la
sociedad y exigir, previa liquidacin del patrimonio social, la restitucin de sus aportaciones. Si
ningn socio solicita la disolucin, se aplicarn a la sociedad irregular las normas de la
sociedad civil (si su objeto social es civil) o de la sociedad colectiva (si su objeto social es
mercantil).

2. La escritura y los estatutos.

La escritura pblica es un documento pblico otorgado ante Notario que fundamentalmente
contiene la declaracin de voluntad de los socios de constituir una SA. En la escritura se
podrn incluir todos aquellos pactos que no se opongan a las leyes ni a los principios
configuradotes de la SA, y necesariamente debern contenerse un conjunto de menciones: los
datos necesarios para identificar a los socios; la voluntad de quienes otorgan la escritura de
constituir una sociedad annima; la aportacin de cada socio, con indicacin del dinero, bienes
o derechos que aporte o se obligue a aportar, as como el ttulo en que realice la aportacin y
el nmero de acciones que se le atribuyen; la cantidad total, o al menos aproximada, de los
gastos de constitucin de la sociedad; los estatutos que han de regir el funcionamiento de la
sociedad; los datos necesarios para identificar a las personas que se encarguen inicialmente de
la administracin y representacin social, y en su caso, de los auditores de cuentas de la
sociedad.
Los estatutos sociales constituyen una de las menciones obligatorias de la escritura de
constitucin, en los que se regula la organizacin y funcionamiento de la sociedad, como
complemento de lo dispuesto en la ley. Los estatutos vinculan tanto a los accionistas presentes
como a los futuros.
Los estatutos han de incluir una serie de circunstancias: la denominacin de la sociedad; el
objeto social; la duracin de la sociedad; la fecha en que dar comienzo a sus operaciones; el
domicilio; la cifra de capital social (indicando la parte que se encuentra sin desembolsar y el
plazo mximo en que debe hacerse efectiva); el nmero de acciones en que se divida el capital
social, su valor nominal, su clase y serie, el importe efectivamente desembolsado, y su forma
de representacin; la estructura del rgano al que se confa la administracin, determinando a
qu administradores se confiere la representacin y rgimen de actuacin, as como el nmero
de administradores, el plazo de duracin del cargo, y el sistema de retribucin; el modo de
adopcin de acuerdos por los rganos colegiados de la sociedad.
Adems pueden figurar otras cuestiones: la fecha de cierre del ejercicio social; las limitaciones
a la transmisin de las acciones; el rgimen de las prestaciones accesorias, cuando existan, y
los derechos especiales que, en su caso, se reserven los fundadores o promotores de la
sociedad.
3. La fundacin de la sociedad.
La fundacin de una sociedad annima es el conjunto de actos necesarios para su constitucin
efectiva. La LSA prev dos procedimientos: la fundacin simultnea y la fundacin sucesiva.
a) En la fundacin simultnea se constituye la sociedad en un nico acto por acuerdo entre los
fundadores (personas que otorgan la escritura social y asumen todas las acciones), o fundador,
puesto que se admite la sociedad annima unipersonal. Los fundadores y administradores
deben instar la inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses
desde el otorgamiento de la escritura, respondiendo solidariamente en caso contrario de los
daos y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligacin. Los fundadores son
responsables frente a la sociedad, los accionistas y los terceros de la realidad de las
aportaciones sociales, de la valoracin de las no dinerarias, de la adecuada inversin de los
fondos destinados al pago de los gastos de constitucin, de la constancia en la escritura de las
menciones exigidas en la Ley y de la exactitud de las declaraciones que hagan en sta. Como
contrapartida a su labor, la ley permite a los fundadores que se reserven derechos especiales
de contenido econmico, sometidos a un triple lmite legal: cuantitativo (10% de los beneficios
netos segn balance); temporal (por un perodo mximo de 10 aos); y cualitativo (slo
pueden tener contenido econmico).

b) La fundacin sucesiva se caracteriza por la realizacin de una promocin pblica para la

suscripcin de las acciones, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitucin.
Este procedimiento de constitucin es utilizado en escasas ocasiones por su complejidad,
acentuada por la necesaria observancia de la normativa reguladora del mercado de valores. La
fundacin sucesiva se realiza por promotores, que podrn reservarse los mismos derechos
especiales reconocidos a los fundadores.
4. La nulidad de la sociedad.
Una vez inscrita la sociedad, la accin de nulidad slo podr ejercitarse por las siguientes causas:
resultar el objeto social ilcito o contrario al orden pblico; no expresarse en la escritura de
constitucin la denominacin de la sociedad, las aportaciones de los socios, la cuanta del capital o
el objeto social; incumplirse el desembolso mnimo del capital legalmente previsto; ser incapaces
todos los socios fundadores y no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al
menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de stos o del socio fundador cuando se
trate de sociedad unipersonal.
La declaracin judicial de nulidad, que puede ser instada por cualquier interesado, produce los
mismos efectos que la disolucin: se abre la liquidacin de la SA, que se regular por el
procedimiento previsto para las causas de disolucin.

5. Las aportaciones sociales. Los dividendos pasivos.

Las aportaciones sociales son el objeto del contrato de sociedad. En la SA son todas aquellas
cantidades de dinero (aportaciones dinerarias), bienes o derechos (aportaciones no dinerarias) que
el accionista se compromete a entregar a cambio de acciones.
La suma de las aportaciones sociales integra el capital social, por lo que su existencia constituye
presupuesto inexcusable del nacimiento de la sociedad, y se exige que figuren en la escritura de
constitucin.
Slo podrn ser objeto de aportacin los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin
econmica, es decir, que puedan figurar en el balance de la sociedad. No podrn ser objeto de
aportacin el trabajo o los servicios, que solo podrn imponerse por la va de las prestaciones
accesorias.
Las aportaciones dinerarias deben establecerse en moneda nacional. En caso contrario, deber
determinarse su equivalencia en euros, con arreglo a la Ley. La realidad de las aportaciones
dinerarias deber acreditarse ante el notario que autoriza la escritura, a travs de dos mecanismos
distintos: exhibicin y entrega de los resguardos de depsito a nombre de la sociedad en una
entidad de crdito, o entrega del dinero directamente al notario, que deber realizar el depsito en
el plazo de cinco das hbiles.
Las aportaciones no dinerarias estn formadas por todos aquellos bienes y derechos susceptibles de
valoracin econmica que aporta el accionista (patente, bien inmueble), de cuya realidad y
adecuada valoracin responden solidariamente los fundadores de la sociedad. La realidad de las
aportaciones no dinerarias se protege, adems, con normas especiales. Si se trata de bienes y
derechos, recaer sobre el aportante la obligacin de entrega y saneamiento. Si se trata de
derechos de crdito, el aportante responde siempre de la solvencia del deudor. Si se aporta una
empresa, el aportante queda obligado al saneamiento si el vicio o la eviccin afectan a la totalidad o
a alguno de los elementos esenciales para su normal explotacin.
Toda aportacin no dineraria, ser objeto de un informe elaborado por uno o varios expertos
independientes designados por el registrador mercantil. El informe contendr la descripcin de cada
aportacin y su valoracin, de modo que la inscripcin de la sociedad en el Registro Mercantil no
ser posible si el valor atribuido por los socios supera un 20% el valor atribuido por el experto.
Para evitar que se realicen aportaciones no dinerarias encubiertas y proteger la correcta formacin
del capital social, la ley establece: toda adquisicin de bienes a ttulo oneroso que supere el diez por
ciento del capital social, realizadas por la sociedad dentro de los dos primeros aos a partir de su
constitucin habrn de ser previamente aprobadas por la junta general, previo informe tanto de los
administradores como de uno o varios expertos independientes.
Los dividendos pasivos son aquella porcin del capital que, de acuerdo con el principio de
desembolso mnimo, no se desembols en el momento de suscripcin. Esto genera una obligacin
del accionista cuyo cumplimiento se encuentra especialmente protegido por la ley.
El incumplimiento genera dos tipos de efectos. Por un lado, se produce la suspensin de los
principales derechos del socio: voto, participacin en ganancias y suscripcin preferente de nuevas
acciones. Por otro lado, la sociedad puede obtener la satisfaccin de su derecho de crdito contra el
socio no slo reclamando judicialmente su cumplimiento, sino por otras vas extraordinarias:
enajenando las acciones por cuenta y riesgo del socio incumplidor o exigiendo el cumplimiento a
quienes hubiesen sido titulares de dichas acciones en los ltimos tres aos.

6. Las prestaciones accesorias.

Las prestaciones accesorias son obligaciones distintas de las aportaciones de capital, por lo que no
pueden formar parte del capital social, que se introducen en los estatutos con carcter obligatorio
para todos o algunos de los socios. En los estatutos se deber fijar su contenido, su carcter
retribuido o gratuito, las acciones que llevan aparejada la obligacin de realizarla y las posibles
clusulas penales inherentes a su incumplimiento.
 TEMA 14. LOS RGANOS SOCIALES.

I. LA JUNTA GENERAL
1. Concepto y clases de Juntas Generales.
La junta general es la reunin de los accionistas de la sociedad: los accionistas, constituidos en
junta general, decidirn por mayora en los asuntos propios de la competencia de la junta, de
modo que todos los socios quedan sometidos a sus acuerdos.
La delimitacin de la competencia de la junta general se lleva a cabo de forma negativa: la
junta general no es competente para resolver sobre asuntos encomendados a los
administradores o auditores; no puede adoptar acuerdos contrarios a la ley o a los estatutos,
ni puede lesionar los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros.
La ley distingue entre juntas generales ordinarias y extraordinarias. La junta general ordinaria
es la que debe reunirse, con carcter necesario, en los seis primeros meses de cada ejercicio
social, para censurar la gestin social, aprobar las cuentas del ejercicio anterior y resolver
sobre la aplicacin del resultado. La junta general ordinaria ser igualmente vlida aunque
haya sido convocada o se celebre fuera de plazo. Cualquier otra junta general tendr la
consideracin de junta general extraordinaria.

2. Convocatoria de la junta general.

La junta general se convocar por los administradores de la sociedad, mediante anuncio
publicado en el BORM y en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia, por lo
menos un mes antes de la fecha fijada para la celebracin, en el que se expresar la fecha de
la reunin en primera convocatoria y el orden del da. Se podr tambin hacer constar la fecha
de celebracin en segunda convocatoria, teniendo en cuenta que entre la primera y la segunda
reunin deben mediar al menos 24 horas. Se deber convocar en la localidad donde la
sociedad tenga su domicilio.
La junta general slo podr celebrarse sin esos criterios previos cuando est presente todo el
capital social y los asistentes acepten por unanimidad la celebracin de la junta. Se trata de la
llamada junta universal, muy eficaz en sociedades pequeas o con escaso nmeros de socios.
Los administradores deben convocar anualmente la junta general ordinaria, y en caso de que
no se convocara, cualquier accionista podr solicitar su convocatoria judicial. Respecto a la
junta general extraordinaria, deber convocarse cuando los administradores lo estimen
conveniente o a peticin de accionistas titulares del 5% del capital social, quienes podrn
tambin solicitar la correspondiente convocatoria judicial.

3. Constitucin de la Junta General.

La junta general de accionistas slo puede adoptar acuerdos cuando asista una representacin
suficiente de capital social (qurum para la vlida constitucin), que depender de si se trata
de primera o segunda convocatoria, y si el acuerdo a adoptar tiene la consideracin de
ordinario (aprobacin de cuentas, distribucin de beneficios) o extraordinario (modificacin de
estatutos, emisin de obligaciones).
Para la adopcin de acuerdos ordinarios, la junta general quedar vlidamente constituida en
primera convocatoria cuando concurran accionistas que representen, al menos, el 25% del
capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, ser vlida la constitucin de la
junta cualquiera que sea el capital concurrente a la misma, salvo que los estatutos fijen un
qurum determinado, que no podr ser superior al establecido en primera convocatoria.
Para la adopcin de acuerdos extraordinarios, la junta general quedar vlidamente constituida
en primera convocatoria cuando concurran accionistas que posean, al menos, el 50% del
capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria, ser suficiente la concurrencia
del 25% del capital, pero teniendo en cuenta que cuando concurren accionistas que
representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto, ser necesario que los
acuerdos se adopten por una mayora cualificada: 2/3 de las acciones presentes.
Comprobado el capital asistente a la junta (presentes, representados y votantes a distancia),
para lo cual se elabora una lista de asistentes, se procede a la formacin de la mesa, con un
presidente y un secretario, designados al efecto.
4. Los derechos de asistencia y representacin.
El derecho de asistencia se reconoce, en principio, a todo accionista. Sin embargo, es
admisible que en los estatutos este derecho se subordine la legitimacin anticipada del
accionista que nunca podr superar los cinco das, o incluso que se limite exigiendo la posesin
de un nmero mnimo de acciones, que en ningn caso podr ser superior al uno por mil del
capital social, si bien el socio que no rena ese nmero mnimo puede agruparse con otros
accionistas para ejercer el derecho por representacin comn.
Los administradores tienen obligacin de asistir a la junta y, si as lo disponen los estatutos, los
directores, gerentes, tcnicos y dems personas con inters en la buena marcha de los
asuntos sociales. El presidente de la junta puede autorizar la presencia de cualquier otra
persona, lo que sin embargo, puede ser negado por la propia junta.
Todo accionista que tenga derecho de asistencia podr hacerse representar en la junta general
por medio de otra persona, aunque sta no sea accionista, siempre que se otorgue un poder
escrito o por medios de comunicacin a distancia y con carcter especial para la junta de que
se trate.
En el caso de que los propios administradores de la sociedad, las entidades depositarias de los
ttulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta soliciten la representacin para
s o para otro, el documento en que conste el poder deber contener o llevar anejo el orden del
da, as como la solicitud de instrucciones y la indicacin del sentido en que votar el
representante en caso de que no se impartan instrucciones precisas.
Las restricciones establecidas no sern de aplicacin cuando el representante sea el cnyuge,
ascendiente o descendiente del representado o cuando se hubiere atribuido al representante
un poder general para administrar el patrimonio del representado.

5. Los acuerdos sociales.

Una vez constituida la junta general se iniciar la deliberacin de los diferentes puntos que
componen el orden del da. El presidente es el encargado de dirigir el debate, reconocindose a
los accionistas el derecho de informacin en los lmites ya sealados.
Posteriormente, la junta general proceder a la votacin de los acuerdos. Los acuerdos se
aprueban con mayora simple de capital social representado en la junta, salvo cuando son
acuerdos extraordinarios en segunda convocatoria y est presente menos de la mitad del
capital social, en cuyo caso se exige el voto favorable de 2/3 del capital representado en la
junta.
El desarrollo de la junta se recoger en un acta, en la que constarn los datos de convocatoria,
constitucin y celebracin de la junta, as como los asuntos debatidos y los acuerdos
adoptados. El acta deber ser notarial si los administradores lo consideran oportuno o si lo
solicitan accionistas que representen el 1% del capital social. El acta, una vez aprobada, se
inscribir en el libro de actas de la sociedad. Los acuerdos sociales adoptados podrn elevarse
a escritura pblica y en su caso inscribirse en el Registro Mercantil.

6. Impugnacin de acuerdos sociales.

Son impugnables los acuerdos contrarios a la ley, que se consideran acuerdos nulos, y los
contrarios a los estatutos o que lesionen el inters social en beneficio de uno o varios
accionistas o de terceros, que se consideran acuerdos anulables.
Para la impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los
administradores y cualquier tercero que acredite un inters legtimo. Para la impugnacin de
acuerdos anulables estn legitimados los administradores y aquellos accionistas asistentes a la
junta que hicieron constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los que hubieran
sido ilegtimamente privados del voto.
Los plazos mximos de ejercicio de la accin de impugnacin son de un ao para los acuerdos
nulos y cuarenta das para los acuerdos anulables. Las acciones de impugnacin se sustancian
ante el juez de primera instancia del lugar donde la sociedad tiene su domicilio.

II. LOS ADMINISTRADORES.

1. Concepto y funciones.
Los administradores de una sociedad son los encargados, con carcter permanente, de
gestionar la sociedad y de representarla frente a terceros. Los administradores no solo
gestionan la vida social, sino que son quienes tienen la facultad para contratar en nombre de la
sociedad.
El desempeo de sus funciones ha de realizarse sometido a la voluntad y al control de la junta
general. La realidad demuestra que en las grandes sociedades el poder personal del
administrador ha ido en detrimento de la junta general. Esta constatacin ha motivado que
surja un movimiento que propugna la necesidad de que los rganos de administracin de las
sociedades funcionen adecuadamente. En nuestro pas, como reflejo de estas ideas, se elabor
el Cdigo Olivencia al que las sociedades podan adherirse voluntariamente. El segundo hito
es la Ley de transparencia, donde se ha tratado de dinamizar la vida social a travs de
diversas medidas, se han desarrollado los deberes de los administradores y se han impuesto
medidas tendentes a facilitar informacin a los inversores. El ltimo escaln lo situamos en el
Cdigo Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas dividido en principios
bsicos, recomendaciones, definiciones y con tres apndices, que sigue el principio de
voluntariedad para acoger las recomendaciones, si bien sometido a la obligacin de explicar
cuando no se haga.

2. Estructura del rgano de administracin y poder de representacin.

En primer lugar, la ley establece que la representacin de la sociedad corresponde a los
administradores en la forma determinada por los estatutos. Se exige que en los estatutos de la
sociedad se establezca la estructura del rgano encargado de la administracin, determinado
los administradores a quienes se atribuye el poder de representacin, as como su rgimen de
actuacin. Los sistemas admitidos son:
a) Un administrador nico al que corresponder necesariamente el poder de representacin.
b) Varios administradores solidarios, es decir, que actan individualmente, en cuyo caso el
poder de representacin corresponde a cada administrador.
c) Dos administradores que acten conjuntamente, en cuyo caso el poder de representacin se
ejercer mancomunadamente.
d) Un consejo de administracin, integrado por un mnimo de tres miembros, que actuar por
mayora. El poder de representacin corresponder al consejo, que actuar
colegiadamente. No obstante, los estatutos podrn atribuir el poder de representacin a
uno o varios miembros del consejo. El propio consejo podr designar consejeros delegados,
debiendo indicar su rgimen de actuacin.
Determinada la persona o personas que ostentan el poder de representacin, es necesario
conocer el mbito de la representacin. La ley dispone que la representacin se extender a
todos los objetos comprendidos en el objeto social. El que contrata con la sociedad no tiene
que preocuparse de si el acto a realizar se integra en el objeto social. La sociedad queda
obligada en todo caso, sin perjuicio de la facultad de exigir responsabilidad al administrador
que hubiera realizado un acto extrao al objeto social.

3. Normas generales sobre los administradores. La responsabilidad.

En principio como requisito para ser administrador basta poseer plena capacidad de obrar.
Tampoco se requiere la condicin de socio, salvo previsin estatutaria. No obstante, la ley fija
una serie de prohibiciones: menores no emancipados; incapacitados judicialmente; las
personas inhabilitadas conforme a la Ley concursal y los condenados penalmente por ciertos
delitos (falsedad, contra el orden socioeconmico); aquellos que por razn de su cargo no
puedan ejercer el comercio; y los funcionarios al servicio de la administracin con funciones a
su cargo que se relacionen con actividades propias de la sociedad, as como Jueces y
Magistrados y las dems personas afectadas por una incompatibilidad legal.
El nombramiento de los primeros administradores figurar en la escritura de constitucin de la
sociedad; a lo largo de la vida social, los administradores sern nombrados por la junta general
de accionistas. Para que un nombramiento tenga efecto deber ser aceptado por la persona
designada. El nombramiento deber ser presentado a inscripcin en el Registro Mercantil en el
plazo de 10 das, hacindose constar los datos de identificacin, su domicilio y nacionalidad.
El cargo de administrador es esencialmente temporal (mximo 6 aos), sin perjuicio de la
posibilidad de reeleccin por una o ms veces.
Slo ser retribuido el cargo si as se hace constar en los estatutos. Cuando consista en una
participacin en las ganancias slo podr ser detrada de los beneficios lquidos, tras cubrir las
reservas legal y estatutaria y despus de haberse reconocido a los accionistas un dividendo, al
menos, del 4%.
El cese puede producirse: por fallecimiento (persona fsica) o disolucin (persona jurdica), por
caducidad del nombramiento, por acuerdo de la junta general, por renuncia, por acuerdo del
juez, y por resolucin administrativa.
Esta facultad general de destitucin se completa con la previsin de la separacin inmediata de
los administradores, por acuerdo de la junta general o por decisin judicial, cuando el
administrador incurra en una de las prohibiciones establecidas para ostentar el cargo.
Igualmente, puede cesar a peticin de cualquier socio y por acuerdo de la junta general
cuando el administrador los fuera de otra sociedad competidora o tenga intereses opuestos a
los de la sociedad.
Una vez producido el cese se proceder a su inscripcin en el Registro Mercantil en un perodo
de un mes. Mientras esto no se produzca, el administrador sigue obligando con sus actos a la
sociedad.

A) Responsabilidad de los administradores.

Los administradores de una SA estn obligados a desempear su cargo con la diligencia de un
ordenado empresario y de un representante leal y a informarse diligentemente sobre la
marcha de la sociedad. La LSA regula ampliamente el deber de lealtad que implica dos
prohibiciones: utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condicin de administrador de la
misma para la realizacin de operaciones por cuenta propia o de personas vinculadas a los
administradores y realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las
que haya tenido conocimiento con ocasin del cargo. El deber de lealtad tambin impone la
obligacin de comunicar: cualquier situacin de conflicto de intereses, la participacin en el
capital o en la actividad de sociedades con objeto social similar o complementario y el
desarrollo de estas actividades por cuenta ajena o propia. Finalmente, los administradores,
an despus de cesar en sus funciones, debern guardar secreto de las informaciones de
carcter confidencial que conozcan por razn de su cargo.
El incumplimiento de los deberes impuestos al administrador en el ejercicio de su cargo origina
su responsabilidad civil (es posible adems incurrir en responsabilidad administrativa y penal)
por los daos causados a la sociedad. Tambin responder personalmente el administrador de
hecho, es decir, aquel que ejerce realmente las funciones de administrador, aun sin haber sido
nombrado formalmente. Si el cargo es desempeado por una pluralidad de personas, se
establece una responsabilidad solidaria. Slo podrn exonerarse de esta responsabilidad
aquellos administradores que prueben que no intervinieron en su adopcin ni en su ejecucin y
que desconocan su existencia, o conocindola se opusieron expresamente.
La responsabilidad por actos lesivos de los administradores se exige a travs de la llamada
accin social de responsabilidad, regulada por la LSA. La accin social de responsabilidad
contra los administradores ser ejercida por la sociedad, a travs de los administradores no
demandados o de los nuevos administradores. Para su ejercicio se exige el acuerdo previo de
la junta general (la convocatoria puede ser solicitada por accionistas titulares de un 5%), y
podr ser adoptado aunque el asunto no conste en el orden del da y se adoptar, con carcter
imperativo, por la mayora absoluta de capital presente y representado.
La accin social de responsabilidad puede ser ejercida, supletoriamente, por los accionistas y
los acreedores de la sociedad. Los accionistas que posean un 5% del capital social pueden
ejercer conjuntamente la accin social de responsabilidad: cuando los administradores no
convocaron la junta solicitada con este fin, cuando la sociedad no entable la accin social de
responsabilidad en el plazo de un mes, y cuando el acuerdo de la junta fuese contrario a la
exigencia de responsabilidad. Los acreedores de la sociedad podrn ejercitar la accin social de
responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o
sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfaccin de sus
crditos.
Los administrados no responden slo por los daos causados a la sociedad. Cuando los actos
de los administradores lesionen directamente los intereses de accionistas o de terceros, se
concede a los daados la posibilidad de interponer las correspondientes acciones individuales
de indemnizacin, reclamando para s la reparacin de los daos causados. Se habla,
entonces, de accin individual de responsabilidad: la indemnizacin se reclama no para la
sociedad, sino para el socio o tercero que hubiera sido lesionado por el acto de los
administradores.

4. El consejo de administracin.
Entre las formas que puede adoptar el rgano de administracin de una sociedad est el
consejo de administracin. Se trata de un rgano colegiado que surge, de manera necesaria,
cuando se confa la administracin de forma conjunta a ms de dos personas.
Existen dos sistemas para el nombramiento de los miembros del consejo de administracin:
a) En el sistema proporcional la eleccin se produce por votacin, mediante la agrupacin
voluntaria de acciones: aquellas acciones que agrupadas constituyan una cifra del capital
social igual o superior a la que resulte de dividir el capital social por el nmero de vocales
del consejo, tendrn derecho a designar los correspondientes a esa proporcin. Las
acciones as agrupadas no podrn intervenir en la votacin del resto de los miembros del
consejo.
b) La cooptacin significa que el propio consejo de administracin nombra, de una manera
provisional hasta la siguiente junta general, a las personas que cubrirn las vacantes que
se produzcan, teniendo en cuenta que la eleccin debe recaer necesariamente en
accionistas.
El consejo de administracin presenta algunas particularidades en cuanto a su funcionamiento.
As, ser convocado por el presidente o el que haga sus veces, aunque sin requisitos
especficos; se constituye vlidamente con la asistencia, personal o a travs de representante,
de la mitad ms uno de sus miembros; adopta sus acuerdos por mayora absoluta de los
miembros asistentes, y debe llevar sus acuerdos a un libro de actas.
El consejo puede, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, designar a su presidente,
regular su funcionamiento, aceptar la dimisin de los consejeros, y, lo que es de suma
importancia, designar de su seno una comisin ejecutiva, o uno o ms consejeros delegados.
La delegacin de facultades puede ser temporal o permanente, no pudiendo delegarse la rendicin
de cuentas, la presentacin de balances a la junta general y aquellas facultades que la junta
hubiera delegado en el consejo, salvo autorizacin expresa.
Los administradores y los accionistas que represente un 5% del capital, podrn impugnar los
acuerdos nulos y anulables de los rganos colegiados de administracin, en el plazo de 30 das,
tramitndose la impugnacin segn lo establecido para la impugnar acuerdos de la junta general.

III. LOS AUDITORES DE CUENTAS.

1. Nombramiento.
Los auditores han de ser personas fsicas o jurdicas que, reuniendo los requisitos de la Ley de
Auditora de Cuentas (titulacin universitaria, formacin terica y prctica, superacin de examen
de aptitud), figuren inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del Instituto de
Contabilidad y Auditora de Cuentas (ICAC). Adems, debern ser y parecer independientes, en el
ejercicio de su funcin, de las empresas o entidades auditadas. Corresponde al ICAC velar por el
cumplimiento del deber de independencia.
La LSA prev el nombramiento de los auditores en la escritura de constitucin, pero el supuesto
ms normal es su nombramiento por la junta general de la sociedad. Este nombramiento por la
junta deber ser por un perodo mnimo de 3 aos y un mximo de 9, pudiendo ser reelegidos por
la junta general por un periodo de tres aos una vez haya finalizado el mandato inicial.
En los casos de nombramiento ineficaz o inexistente, la LSA prev que sea el Registrador Mercantil
el que realice el pertinente nombramiento a instancia de los administradores, el comisario del
sindicato de obligacionistas o cualquier accionista, por sorteo entre la lista anual de auditores
enviada por el ICAC. En tal caso, la funcin del auditor nicamente se referir a la verificacin de
las cuentas anuales y del informe de gestin del ltimo ejercicio.
Finalmente, el Juez puede tambin proceder al nombramiento de los auditores de cuentas, pero
nicamente cuando, mediante causa justa, haya acordado previamente la revocacin del
nombramiento de auditor realizado por la junta general o por el Registrador.

2. Cese.
Los auditores cesarn en su funcin una vez transcurrido el plazo para el que fueron nombrados,
pudiendo ser reelegidos por la junta general una vez finalizado el periodo inicial por periodos de tres
aos. En ausencia de renovacin habr de esperar tres aos para poder ser contratados por la
misma sociedad.
El nombramiento del auditor puede ser revocado siempre que medie causa justa (por ejemplo
vulneracin de normas que regulan la auditora), bien por la junta general o por el Juez.

3. Funciones.
Los auditores tienen la funcin de verificar y dictaminar si las cuentas anuales expresan la
imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de la empresa o entidad auditada, as
como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el periodo
examinado, as como la verificacin de la concordancia del informe de gestin con dichas
cuentas.
Los auditores redactarn un informe detallado sobre el resultado de su actuacin, conforme a
la legislacin sobre auditora de cuentas, que contendr, al menos, las menciones siguientes:
las observaciones sobre las eventuales infracciones de las normas legales o estatutarias que se
hubieran comprobado en la contabilidad, en las cuentas anuales o en el informe de gestin de
la sociedad; y las observaciones sobre cualquier hecho que hubieran comprobado, cuando ste
suponga un riesgo para la situacin financiera de la sociedad. Las empresas auditadas debern
facilitar cuanta documentacin precisen, quedando el auditor obligado a mantener secreto
sobre la misma.
Los auditores dispondrn como mnimo del plazo de un mes, a partir del momento en que les
fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para la emisin del informe, y
si como consecuencia del informe, los administradores se vieran obligados a alterar las cuentas
anuales, los auditores habrn de ampliar su informe e incorporar los cambios producidos.
La ley atribuye a los auditores otras funciones en diversos supuestos, como en algunas
operaciones societarias (ciertas ampliaciones de capital, reduccin de capital social, fusin de
sociedades), o en caso de conflicto en la valoracin de las acciones (adquisicin por causa de
muerte, liquidacin del usufructo, derecho de separacin tras la sustitucin del objeto social).
Para preservar la independencia del auditor, la remuneracin de los auditores de cuentas o los
criterios para su clculo se fijarn antes de que comience el desempeo de sus funciones y
para todo el periodo en que deban desempearlas, debiendo comunicar al ICAC las horas y los
honorarios facturados a cada cliente e incluirse en la memoria de las cuentas anuales.
Los auditores estn obligados a conservar y custodiar durante 5 aos la documentacin
referida a cada auditora de cuentas, incluidos los papeles de trabajo del auditor que
constituyan las pruebas y el soporte de las conclusiones que consten en el informe.

4. Responsabilidad.
Los auditores de cuentas respondern civilmente de los daos y perjuicios que se deriven del
incumplimiento de sus obligaciones, respondiendo solidariamente tanto el auditor que haya firmado
el informe como la sociedad de auditora. La LSA dispone que la legitimacin para exigir
responsabilidad frente a la sociedad de los auditores de cuentas, se regir por lo dispuesto para los
administradores de la sociedad. Adems, y sin perjuicio de la responsabilidad penal en que
pudieran incurrir, la LAC contempla tambin una responsabilidad administrativa, estableciendo
sanciones que se califican de muy graves, graves o leves, y para las que se fijan las
correspondientes sanciones. En todo caso, corresponde al ICAC la potestad sancionadora. En
definitiva, la fiabilidad de las auditoras depender del rigor con el que nuestros tribunales apliquen
el artculo 11 de la LAC, junto con la seriedad con la que el ICAC ejerza su potestad sancionadora
 EMA 16. LA SOCIEDAD LIMITADA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

I. LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

1. Concepto y relacin con la Sociedad Annima.
El origen de la SL fue el crear un nuevo tipo social conjugando la irresponsabilidad de los
socios por las deudas sociales (SA) con la mayor libertad posible en orden a la organizacin
interna (personalista) en una estructura interna y externa. La SL tiene, como la SA, estructura
corporativa y se caracteriza porque los socios no responden de las deudas sociales, pero se
diferencia en que tienen mayor trascendencia la identidad de los socios, de modo que la
transmisin de la condicin de socio es esencialmente restringida y el capital no se divide en
acciones (sociedad cerrada).
Regulada por la LSRL, se caracteriza por un rgimen jurdico flexible, en el que la autonoma
de la voluntad pueda adecuar el funcionamiento de la sociedad a sus necesidades especficas.
La LSRL concepta esta sociedad como aquella en que el capital, que estar dividido en
participaciones, se integrar por las aportaciones de los socios, quienes no responden de las
deudas sociales.
Las caractersticas de esta sociedad y sus diferencias y analogas con la SA son las siguientes:
a) Al igual que la SA, tiene una cifra de capital integrada por las aportaciones de los socios, y
los socios no responden de las deudas sociales. Ahora bien, el capital mnimo es de 3.000
y debe estar ntegramente desembolsado desde su origen (no existen dividendos pasivos).
Est enfocada a las PYMES y es el tipo de sociedad que se elige con mayor frecuencia.
b) Al igual que la SA, tiene siempre carcter mercantil, con independencia de su objeto.
c) El capital se divide en participaciones sociales acumulables e indivisibles, que no podrn
tener el carcter de valores, ni estar representadas por medio de ttulos o anotaciones en
cuenta, ni podrn denominarse acciones.
d) La SL no puede emitir ni garantizar la emisin de obligaciones u otros valores agrupados en
emisiones.
e) La denominacin, la nacionalidad y el domicilio tienen la misma regulacin que la SA.

2. Constitucin de la sociedad.
Slo puede constituirse por el procedimiento de fundacin simultnea. Se constituye mediante
escritura pblica que debe inscribirse en el Registro Mercantil, adquiriendo as su personalidad
jurdica. En materia de sociedad en formacin e irregular, la LSRL remite al rgimen de la SA.
La escritura de constitucin ser otorgada ante notario por todos los socios fundadores,
quienes asumirn la totalidad de las participaciones sociales. En la escritura se expresarn
todos los pactos y condiciones que los socios estimen conveniente, y obligatoriamente:
identificacin de los socios, voluntad de constituir una SRL, aportaciones realizadas por cada
socio y la numeracin de las participaciones asignadas en pago, estatutos, organizacin inicial
de la administracin e identidad de los primeros administradores.
En los estatutos de la sociedad se expresarn algunas menciones obligatorias, semejantes a
las de las SA, pero con algunas diferencias: no es preciso fijar la duracin de la sociedad
porque por defecto ser indefinida, ni la fecha de comienzo de las operaciones porque por
defecto darn comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitucin, ni la forma
de adoptar sus acuerdos los rganos colegiados.
La escritura deber inscribirse en el Registro Mercantil en el plazo de 2 meses desde su
otorgamiento. De los daos y perjuicios causados por el incumplimiento de esta obligacin
responden solidariamente fundadores y administradores.
La regulacin de la nulidad de la sociedad es similar a la de la sociedad annima.

3. Aportaciones sociales y prestaciones accesorias.

Aqu rigen principios similares a los de la sociedad annima, con tres diferencias significativas:
no pueden existir dividendos pasivos, pues se exige el ntegro desembolso; no ser de
aplicacin el procedimiento previsto para la realizacin de adquisiciones onerosas importantes
en los primeros aos de la sociedad; y, no ser de aplicacin a las aportaciones no dinerarias
el sistema de informe de expertos independientes, sino un sistema peculiar de responsabilidad,
si bien los socios pueden decidir someterse a esa valoracin pericial a fin de exonerarse de
dicha responsabilidad.
La LSRL regula sistemticamente las prestaciones accesorias, que son obligaciones impuestas
a todos o algunos de los socios, distintas de las aportaciones de capital, y fijadas en los
estatutos. Pueden ser gratuitas o retribuidas, teniendo en cuenta que la retribucin deber
figurar en los estatutos y no podr exceder del valor que corresponda a la prestacin; la
transmisin de las participaciones sociales se condiciona a la autorizacin de la sociedad; su
creacin, modificacin o extincin anticipada exigir una modificacin de estatutos y el
consentimiento individual de los obligados, y su incumplimiento involuntario no podr provocar
la exclusin del socio afectado, salvo disposicin contraria de los estatutos.

4. Las participaciones sociales.

El hecho de que las participaciones sociales no puedan llamarse acciones, ni puedan ser
libremente transmisibles pone de manifiesto que la SRL es una sociedad cerrada, y
personalista, ya que la condicin personal de socios tiene trascendencia.
Las participaciones sociales son acumulables e indivisibles y no tienen por qu ser iguales. No
pueden transmitirse hasta que se inscriba la sociedad. La transmisin deber constar en
documento pblico y el adquiriente podr ejercitar los derechos de socio desde que la sociedad
tenga conocimiento de la transmisin. La sociedad llevar un libro registro de socios, en el que
se harn constar la titularidad y las sucesivas transmisiones de las participaciones sociales, as
como la constitucin de derechos reales y otros gravmenes sobre las mismas. El libro puede
ser examinado por cualquier socio. Las diferentes formas de transmisin son:
a) Transmisin voluntaria por actos inter vivos. Dicha transmisin ser libre cuando se
realice entre socios o a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente o en favor de
sociedades que pertenecen al mismo grupo que la transmitente. Las dems transmisiones
voluntarias pueden regularse en los estatutos o, en su defecto, se acudir a la ley.
Respecto a la regulacin estatutaria, se prohben las clusulas que hagan prcticamente
libre la transmisin y las que obliguen al socio a transmitir un nmero distinto de
participaciones al deseado. Slo es vlida la clusula que prohba la transmisin voluntaria
cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de la sociedad en cualquier
momento. Se admite la prohibicin temporal de transmitir (lmite de 5 aos).
Si nada disponen los estatutos, la transmisin se somete a las normas: el socio que
pretenda transmitir comunicar a los administradores las condiciones de la transmisin. La
sociedad dar su consentimiento mediante acuerdo en junta general, o podr negarse
comunicando, por conducto notarial, la identidad de las personas que adquirirn sus
participaciones en las mismas condiciones. La junta general podr acordar que sea la
propia sociedad quien las adquiera. Si la sociedad no realiza la referida comunicacin en el
plazo de 3 meses, el socio podr transmitir las participaciones en las condiciones ofrecidas.
El documento pblico de transmisin debe otorgarse en el plazo de 1 mes a contar desde la
notificacin por la sociedad de la identidad del adquiriente.
b) Transmisiones forzosas. Se exige que el juez o la autoridad administrativa que haya
decretado el embargo comunique inmediatamente a la sociedad la identidad del
embargante y las participaciones embargadas y se establece un procedimiento para que los
socios puedan subrogarse para adquirir las participaciones en las mismas condiciones de la
subasta.
c) Transmisiones mortis causa. En caso de muerte de un socio, el heredero o legatario
adquiere la condicin de socio, si bien los estatutos pueden establecer en favor de los
dems socios un derecho de adquisicin de las participaciones del socio fallecido, que
deber ejercerse en el plazo mximo de tres meses desde la comunicacin a la sociedad de
la adquisicin hereditaria.
Las participaciones sociales, como las acciones, pueden ser objeto de derechos reales (LSA):
a) En caso de copropiedad de participaciones o cualquier otro supuesto de cotitularidad de
derechos, los cotitulares designarn una sola persona para el ejercicio de los derechos de
socio y respondern solidariamente frente a la sociedad de las obligaciones derivadas de su
condicin.
b) En caso de usufructo, la cualidad de socio reside en el nudo propietario, a quien
corresponden todos los derechos con excepcin de los dividendos acordados por la
sociedad durante el usufructo.
c) En caso de prenda o de embargo, salvo disposicin en contra de los estatutos, el ejercicio
de los derechos de socio corresponde al propietario de las participaciones.
La ley prohbe que la sociedad adquiera de forma originaria sus propias participaciones. Slo
podr adquirir derivativamente sus propias participaciones cuando stas formen parte de un
patrimonio adquirido a ttulo universal, se adquieran a ttulo gratuito o a consecuencia de una
adjudicacin judicial para satisfacer un crdito de la sociedad contra su titular; cuando se
adquieran en ejecucin de un acuerdo de reduccin de capital adoptado por la junta general; si
en el caso de producirse el embargo de las participaciones, los estatutos han previsto un
derecho de adquisicin preferente a favor de la sociedad; y, finalmente, cuando la adquisicin
haya sido autorizada por la junta general y se efecte con cargo a beneficios o reservas de
libre disposicin para adquirir participaciones de un socio separado o excluido, adquirir las
participaciones como consecuencia de la aplicacin de una clusula restrictiva de la transmisin
de las mismas o para adquirir las participaciones transmitidas mortis causa. Las participaciones
propias as adquiridas tendrn que ser amortizadas o enajenadas en el plazo de 3 aos, o de 1
ao si son de la sociedad dominante, y mientras estn en poder de la sociedad quedan
suspendidas de sus correspondientes derechos. Adems, se prohbe a la sociedad la aceptacin
en garanta de sus propias participaciones y la prestacin de asistencia financiera para la
adquisicin de participaciones de la propia sociedad. La adquisicin de participaciones que
contravenga lo sealado es nula de pleno derecho.
Ser de aplicacin a las SL el rgimen de las participaciones recprocas de la LSA y el rgimen
sancionador consistente en una multa a los administradores.

5. Los rganos sociales.

La junta general rene a todos los socios con el fin de decidir por mayora en los asuntos
propios de su competencia. A diferencia de la LSA, la LSRL establece los asuntos en los que la
junta general es competente, incluyendo la posibilidad de impartir instrucciones al rgano de
administracin o de someter a autorizacin la adopcin de decisiones o acuerdos sobre algunos
asuntos de gestin.
La junta general ser convocada por los administradores o los liquidadores siempre que lo
estimen oportuno y, necesariamente, dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio,
cuando lo dispongan los estatutos y a peticin del 5% del capital social. La forma de
convocatoria ser la misma que en la SA, si bien los estatutos pueden establecer un sistema
ms simple: un nico anuncio publicado en determinado diario o cualquier procedimiento que
asegure la comunicacin individual a los socios. Adems, es posible una junta universal.
Todos los socios tienen derecho de asistencia a la junta. Todo socio puede hacerse representar
por otro socio, el cnyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general
conferido en documento pblico. El derecho de informacin sobre los asuntos del orden del da
es similar al de la SA.
Cada participacin social concede a su titular el derecho a emitir un voto, salvo disposicin
contraria de los estatutos, siendo admisible la existencia de participaciones de voto plural y
participaciones sin voto. El derecho de voto no se podr ejercer por socios en conflicto de
intereses con la sociedad.
Para la vlida constitucin de la junta general no se exige qurum ninguno. Los acuerdos se
adoptan por mayora de los votos vlidamente emitidos, siempre que representen al menos un
tercio del capital social. Para determinados acuerdos se exigen mayoras cualificadas: ms de
la mitad del capital social para el aumento y reduccin de capital o modificacin de estatutos, y
dos tercios del capital social para acordar la transformacin, fusin o escisin de la sociedad, la
supresin del derecho de preferencia en los aumentos de capital, la exclusin de socios y la
autorizacin a los administradores para que hagan competencia a la sociedad. Adems, los
estatutos podrn exigir una mayora superior, sin requerir unanimidad, o bien establecer que
un determinado asunto se apruebe, de forma complementaria, por un determinado nmero de
socios.
Los acuerdos sociales deben constar en acta, que podr tener carcter notarial, y sern
impugnables segn lo previsto en la LSA.
En cuanto a los administradores, a principal diferencia con la SA es la posibilidad de que
existan ms de dos administradores mancomunados y que los estatutos establezcan diversas
modalidades de administracin. La junta general podr optar alternativamente por cualquiera
de ellas, sin modificar estatutos.
Los requisitos para el nombramiento de administradores son los mismos que en la SA. A
destacar la posibilidad de nombramiento de suplentes, salvo disposicin estatutaria en contra,
y la ausencia de normas sobre nombramiento por representacin proporcional o por
cooptacin.
A diferencia de la SA, los administradores de la SL, salvo indicacin de los estatutos, ejercern
su cargo por tiempo indefinido. No podrn dedicarse, por cuenta propia o ajena, a la misma,
anloga o complementaria actividad, salvo autorizacin expresa de la sociedad, pudiendo
cualquier socio solicitar del juez el cese del administrador que infrinja la prohibicin.

6. Modificaciones estatutarias.
Se regula sobre la base de la SA. La modificacin es competencia de la junta general, que
adoptar el acuerdo con el voto favorable de ms de la mitad del capital social, si bien se
exigir el consentimiento de los afectados o interesados cuando la modificacin implique
nuevas obligaciones. Debe constar en escritura pblica que se inscribir en el Registro
Mercantil y se publicar en el BORM. No es necesario informe justificativo de los
administradores.
Como en la SA, la ampliacin de capital puede realizarse por creacin de nuevas
participaciones o por elevacin del valor nominal de las ya existentes y puede tener como
contravalor nuevas aportaciones o la transformacin de reservas o beneficios que ya figurasen
en el patrimonio social.
En algunos casos existen normas especiales:
a) El aumento de capital por elevacin del nominal de las participaciones exige el
consentimiento de todos los socios, salvo que se haga ntegramente con cargo a reservas o
beneficios.
b) El aumento por compensacin de crditos exige que estos sean lquidos y exigibles y un
informe de los administradores sobre los mismos.
c) El aumento con cargo a aportaciones no dinerarias exige un informe de los
administradores.
d) Para el aumento con cargo a reservas pueden utilizarse las reservas disponibles, las primas
de asuncin de las participaciones sociales y la totalidad de la reserva legal.
Al aumentar el capital creando nuevas participaciones (salvo fusin o escisin) cada socio
tendr derecho a asumir un nmero de participaciones proporcional al valor nominal de las que
posea, y el plazo de ejecucin no ser inferior a un mes desde la publicacin en el BORM. La
transmisin voluntaria de ese derecho se someter al mismo rgimen que la transmisin de
las participaciones. Las participaciones no asumidas por los socios sern ofrecidas a los que
hubiesen ejercitado su derecho de preferencia. El derecho de preferencia puede ser excluido
total o parcialmente por la junta. En el supuesto de aumento incompleto, si no se indica lo
contrario, el capital quedar aumentado en la cuanta efectivamente desembolsada.
La reduccin de capital puede tener por finalidad la restitucin de aportaciones o el
restablecimiento del equilibrio entre capital y patrimonio disminuido a consecuencia de
prdidas:
a) La reduccin de capital social por restitucin de aportaciones hace a los socios
solidariamente responsables entre s y con la sociedad del pago de las deudas sociales
contradas con anterioridad a la fecha de reduccin, hasta el lmite de la restitucin y
durante un plazo de cinco aos, si bien no existir esta responsabilidad cuando se dote una
reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por la cuanta restituida.
b) La reduccin para compensar prdidas slo puede realizarse cuando la sociedad no cuente
con ninguna clase de reserva y se lleva a cabo sobre un balance aprobado por la junta y
verificado por los auditores.
c) Puede haber una reduccin y ampliacin simultneas (operacin acorden), en los mismos
trminos que la LSA.

7. Transformacin, fusin y escisin de la sociedad.

La fusin y escisin se rigen por la normativa prevista en la LSA. La SRL podr transformarse
en sociedad colectiva, comanditaria, simple o por acciones, annima, cooperativa o agrupacin
de inters econmico, y en sociedad civil si su objeto es civil siguiendo, los siguientes
requisitos: acuerdo de la junta general, con los requisitos establecidos para la modificacin
estatutaria, aprobacin de un balance cerrado el da anterior al del acuerdo, as como las
menciones exigidas por la ley para la constitucin de la sociedad cuya forma se adopte, y
necesaria atribucin de los socios de cuotas o acciones en proporcin a las participaciones de
las que fuesen titulares. La transformacin se elevar a escritura pblica y se inscribir en el
Registro Mercantil. Si se transforma en cooperativa, ser necesaria, adems, la inscripcin en
el Registro de Cooperativas. Los socios que en virtud de la transformacin asuman
responsabilidad personal por las deudas sociales respondern de la misma forma de las
anteriores.
La transformacin de sociedades civiles, colectivas, comanditarias, annimas o agrupaciones
de inters econmico en SRL exige escritura pblica en la que se hagan constar las menciones
necesarias para su constitucin y la manifestacin de los otorgantes, bajo su responsabilidad,
de que el patrimonio social cubre el capital, e inscripcin en el Registro Mercantil, y
estableciendo que, salvo consentimiento de los acreedores sociales, la responsabilidad de los
socios por las deudas sociales anteriores a la transformacin subsistir durante un perodo de
cinco aos.

8. Separacin y exclusin de socios.

La relacin jurdica que surge del contrato de sociedad puede resolverse con relacin a un
determinado socio sin que afecte a la subsistencia de la sociedad. La separacin es el derecho
que asiste al socio ante la adopcin de determinados acuerdos que le afectan a solicitar su
salida de la sociedad entregando a cambio de sus participaciones sociales su valor razonable.
La exclusin es un mecanismo de autoridad para solventar conflictos que surgen en el seno de
la sociedad ante el incumplimiento de determinadas obligaciones.
La ley establece una serie de causa legales de separacin: la sustitucin del objeto social, el
traslado del domicilio social al extranjero, la modificacin del rgimen de transmisin de las
participaciones sociales, la prrroga de la sociedad, la reactivacin de la sociedad, la
transformacin de la sociedad y la creacin, modificacin o extincin anticipada de la
obligacin de realizar prestaciones accesorias, salvo disposicin en contra de los estatutos.
La separacin legal se hace depender del acuerdo social, de tal modo que el derecho asiste a
quienes no hayan votado a favor. Los acuerdos que den lugar al derecho de separacin se
publicarn en el BORM, o por escrito a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del
acuerdo. El derecho podr ejercitarse en el plazo de un mes desde su publicacin o
comunicacin.
Los estatutos podrn establecer otras causas de separacin. En este caso, determinarn el
modo en que deber acreditarse la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de
separacin y el plazo para su ejercicio. Para la incorporacin a los estatutos de estas causas
ser necesario el consentimiento de todos los socios.
Para la exclusin, existen causas legales, que son el incumplimiento de las prestaciones
accesorias y, respecto al administrador, la infraccin de la prohibicin de competencia o la
condena a indemnizar a la sociedad los daos y perjuicios causados por actos contrarios a esta
ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia, y estatutarias, incorporadas en los
estatutos con el consentimiento de todos los socios.
La exclusin tiene lugar extrajudicialmente, por acuerdo de la junta general. Si el socio o
socios a excluir ostentasen al menos la cuarta parte del capital social, la exclusin requerir,
adems, resolucin judicial firme, cuando el socio no se conforme con la decisin de la junta
general. La accin de exclusin corresponde ejercitarla a los administradores en nombre de la
sociedad; pero el transcurso de un mes desde la adopcin del acuerdo legitima
subsidiariamente a cualquier socio que hubiera votado a favor de la exclusin para ejercitar la
accin en nombre de la sociedad.
La separacin y la exclusin de socios producen como efecto fundamental la ineficacia del
contrato con respecto al socio afectado, que se considerar fuera de ella, con derecho
nicamente a la entrega del valor razonable que se desprenda del informe emitido por un
auditor de cuentas designado al efecto. Ello obliga a establecer normas sobre la valoracin de
las participaciones y sobre el reembolso. Adems, la separacin o exclusin de uno o ms
socios lleva aparejada la reduccin del capital social. No obstante, la sociedad puede evitar
esta reduccin de capital si la junta general acuerda la adquisicin por la sociedad de las
participaciones con cargo a beneficios o a reservas de libre disposicin.

9. Disolucin y liquidacin de la sociedad.

A) Disolucin.
La LSRL prev una regulacin propia, y contempla cuatro formas de disolucin:
1) La que tiene lugar por un simple acuerdo de la junta general con los requisitos y la mayora
establecidos para la modificacin de los estatutos.
2) La que se produce de pleno derecho (reconocida automticamente por el registrador
mercantil): por el cumplimiento del trmino fijado en los estatutos; por transcurso de un
ao desde la adopcin del acuerdo de reduccin del capital social por debajo del mnimo
 legal sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil la transformacin o disolucin de la
sociedad, o el aumento de su capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mnimo
legal; por la violacin de un derecho de marca declarada judicialmente si en el plazo de un
ao no se ha modificado la denominacin social.
3) La que declara automticamente el juez ante la apertura de la fase de liquidacin en un
proceso concursal.
4) La que se compone de una causa de disolucin de las recogidas en las letras c) a g) del
apartado 1 del artculo 104 de la LSRL y de un acuerdo social ordinario o, en su defecto, de
una resolucin judicial.
Respeto a las causas, el texto se inspira en la LSA, destacando dos novedades: la exclusin de
la fusin y la escisin total, y la inclusin como causa de disolucin de la falta de ejercicio de
la actividad que constituya el objeto social durante tres aos consecutivos. La concurrencia de
la causa determina la obligacin de convocar una junta general para acordar la disolucin, la
solicitud de concurso o removerla. En el caso de que los administradores incumplan sus
obligaciones y no convoquen la junta general, no soliciten la declaracin judicial de disolucin o
no soliciten el concurso de acreedores, respondern solidariamente de las deudas sociales.
La ley regula la reactivacin de la sociedad disuelta, que se admite con los requisitos de las
modificaciones estatutarias, salvo en la disolucin de pleno derecho. El rgimen de completa
con medios especficos de tutela de socios y acreedores: se establece que el acuerdo de
reactivacin de la sociedad faculta a los socios que no hayan votado a favor a separarse de la
sociedad, y a los acreedores se les atribuye un derecho de oposicin similar al de la fusin.
En cuanto a la liquidacin, se diferencia claramente de la LSA en que quienes fueren
administradores al tiempo de la disolucin quedarn convertidos en liquidadores, salvo que se
hubieren designado otros en los estatutos o que, al acordar la disolucin, los designe la junta
general. Si la liquidacin se prolonga excesivamente se pueden nombrar judicialmente a los
liquidadores.
La ley dicta asimismo dos importantes normas relativas al poder de representacin de los
liquidadores: el poder de representacin corresponder a cada liquidador individualmente y la
representacin de los liquidadores se extiende a todas aquellas operaciones que sean
necesarias para la liquidacin de la sociedad.
La enajenacin de los bienes sociales no es un deber de los liquidadores, sino una facultad . La
enajenacin slo ser necesaria cuando la sociedad no cuente con liquidez suficiente para
satisfacer las deudas y cuando el reparto entre los socios del patrimonio deba hacerse en
metlico. La ley no contiene la exigencia de subasta pblica para la enajenacin de bienes
inmuebles.
Las operaciones de liquidacin se pueden abreviar a travs de la cesin global del activo y del
pasivo: debe acordarla la junta general, puede hacerse a uno o varios terceros o a uno o varios
socios, y se atribuye a los acreedores un derecho de oposicin.
La extincin de la sociedad requiere la cancelacin de sus asientos registrales.
La ley establece cuatro normas consecuencia de la extincin:
a) En caso de activo sobrevenido, los liquidadores deben adjudicar a los antiguos socios la
cuota adicional que les corresponda.
b) En caso de pasivo sobrevenido, los antiguos socios se convierten en responsables solidarios
de esas deudas hasta el lmite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidacin.
c) La extincin no libera a los liquidadores de responsabilidad en caso de dolo o culpa.
d) Si la sociedad se extingue sin llegar a formalizar algunos actos jurdicos (venta de
inmuebles), los antiguos liquidadores podrn formalizar actos jurdicos en nombre de la
sociedad extinguida con posterioridad a la cancelacin registral de sta.

10. La Sociedad (Annima y Limitada) unipersonal.

Son las sociedades de un solo socio, ya sean SA o SRL, tanto desde el momento constitutivo
(unipersonalidad originaria) como por reunin de todas las participaciones en una sola mano
(unipersonalidad sobrevenida). La LSRL (cap. XI) regula la sociedad unipersonal de
responsabilidad limitada, mientras que la LSA aade un captulo que dice: ser de aplicacin a
la SA lo dispuesto en el captulo XI de la LSRL.
La unipersonalidad se somete a un rgimen especfico donde la publicidad de la situacin de
unipersonalidad juega un papel central. La constitucin de la sociedad con un solo socio, la
unipersonalidad sobrevenida, la prdida de la unipersonalidad o el cambio del socio nico se
harn constar en escritura pblica que se inscribir en el Registro Mercantil, expresando la
identidad del socio nico. Deber constar expresamente tanto en la documentacin que emita
como en los anuncios que haya de publicar. En el caso de unipersonalidad sobrevenida, si
transcurridos seis meses no se ha inscrito en el Registro Mercantil, el socio nico responder
personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contradas durante el perodo de la
unipersonalidad.
El socio nico ejercer las competencias de la junta general, consignando sus decisiones en
acta y pudindose ejecutar y formalizar por l mismo o por los administradores de la sociedad.
Los contratos que celebre el socio nico con la sociedad unipersonal deben constar por escrito
y transcribirse a un libro registro que deber ser legalizado, y que se haga referencia expresa a
ellos en la memoria anual. El socio nico responde frente a la sociedad durante dos aos de las
ventajas que haya obtenido en perjuicio de sta como consecuencia de dichos contratos.

11. La Sociedad Limitada nueva empresa.

La sociedad limitada nueva empresa es una especialidad de la SRL, que difiere en ciertos
puntos.
La denominacin social estar formada por el nombre y apellidos de un socio fundador (socio
denominador) y un cdigo alfanumrico, junto con la indicacin Sociedad Limitada Nueva
Empresa o SLNE. El objeto social slo puede contemplar actividades genricas (agrcola,
ganadera). Slo podrn ser socios las personas fsicas, y no ms de cinco en el momento de
la constitucin.
Una de las ideas centrales es la de simplificar y mejorar las condiciones para crear una
empresa: se ha previsto expresamente la posibilidad de que los trmites se efecten por
medios telemticos; se han publicado unos estatutos orientativos; se somete a un rgimen de
contabilidad simplificada, y no est obligada a llevar el libro registro de socios.
Las aportaciones slo pueden ser dinerarias y el capital social estar entre 3.002 y 120.202.
En sede de rganos sociales, se ha previsto un rgimen especial. Respecto a la junta general,
se admite que la convocatoria se efecte por correo certificado o procedimientos telemticos,
siempre que se pueda acreditar la recepcin de la convocatoria. Respecto al rgano de
administracin, se prohbe adoptar la forma de consejo de administracin, y se vincula el cargo
de administrador a ostentar la posicin de socio. La duracin del cargo es por tiempo indefinido
y la retribucin la acordar la junta general. No es necesario constar en los estatutos ni la
duracin en el cargo, ni la retribucin de los administradores. Se permite que la sociedad
limitada nueva empresa pueda transformarse en sociedad colectiva, civil, comanditaria,
annima o incluso cooperativa; aunque tambin puede actuar como una sociedad de
responsabilidad limitada adoptando el correspondiente acuerdo ordinario en junta general y
efectuando una adaptacin de los estatutos.

II. LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES.

La sociedad comanditaria por acciones es aquella sociedad mercantil cuyo capital se encuentra
dividido en acciones, formadas por las aportaciones de los socios, uno de los cuales, al menos,
responder personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. A la sociedad
comanditaria por acciones se le aplicar la LSA, salvo en lo que resulte incompatible con sus
especiales normas.

TEMA 17. LOS CONTRATOS TRASLATIVOS. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

I. LOS CONTRATOS DE FINALIDAD TRASLATIVA.

Son los contratos cuya finalidad es la de transmitir a la otra parte contratante alguna cosa, ya
sea a ttulo oneroso (compraventa) o a ttulo gratuito (donacin).
De los contratos de finalidad traslativa destaca la compraventa, tanto en lo jurdico, ya que es
el contrato tipo, por lo que algunas de sus normas se aplican a otros contratos, como en lo
econmico ya que la mayor parte de nuestros actos cotidianos giran en torno a esta figura. La
gran mayora del intercambio de bienes de nuestra sociedad se efecta a travs de la figura de
la compraventa.
II. LA COMPRAVENTA.
1. Concepto. Compraventa civil y mercantil.
Por el contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa
determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente.
Es un contrato bilateral ya que nacen obligaciones para ambas partes contratantes. Es
oneroso, ya que tanto comprador como vendedor realizan sacrificios. Es consensual, ya que
queda perfecto por el mero consentimiento prestado por las dos partes que lo celebran. Su
finalidad ltima es la de transmitir el dominio.
La capacidad que se exige a las partes en la compraventa, es la capacidad general para
contratar, si bien existen prohibiciones a determinadas personas por razn del cargo o funcin
que desempean (jueces, tutores, abogados).
La compraventa puede ser civil o mercantil. Ser mercantil la compraventa de cosas muebles
para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o en otra diferente, con nimo de
lucrarse en la reventa. Es la intencin del comprador la que determina que el contrato se
califique de civil o de mercantil. Ser civil la compraventa entre no empresarios, as como
entre empresario y consumidor.
El objeto del contrato de compraventa pueden serlo todas las cosas, y por tanto lo sern los
bienes muebles e inmuebles, las cosas presentes y futuras y tambin las cosas corporales y los
derechos.
Los lmites que se imponen a la cosa objeto del contrato de compraventa, coinciden con los
lmites generales del objeto de todo contrato: habr de ser de lcito comercio, tendrn una
existencia real o posible y adems han de ser determinadas o que puedan determinarse.

2. El pago del precio.

El precio deber ser real, ya que si no existe el contrato ser una donacin si rene los
requisitos o un contrato nulo.
El precio ha de ser cierto, para lo cual bastar que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o
que se deje su determinacin al arbitrio de persona determinada. Lo que se prohbe
expresamente es que el precio se determine arbitrariamente por una sola de las partes
contratantes.
Las dos obligaciones fundamentales que nacen del contrato de compraventa son para el
comprador, el pago del precio y para el vendedor, la entrega de la cosa.
El comprador viene obligado a satisfacer el precio de lo comprado en el tiempo y en el lugar
que se hayan fijado en el contrato. Si nada se hubiera estipulado en el contrato, el pago
deber realizarse en el momento y en el lugar en que se entregue la cosa.

3. la obligacin de entrega.
La cosa se entiende por entregada cuando se ponga en poder y en posesin del comprador,
pero adems si la venta se ha realizado por medio de escritura pblica, el otorgamiento de
sta equivale a la entrega de la cosa.
La entrega de la cosa conlleva la obligacin de poner a disposicin del comprador todos sus
accesorios, as como los frutos producidos desde el momento en que se perfeccion el
contrato.

4. El saneamiento. La garanta en la venta de bienes de consumo.

El vendedor est obligado al saneamiento, lo que conlleva responder frente al comprador de la
posesin legal y pacfica de la cosa vendida y de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa
tuviera. El vendedor responde de la obligacin de saneamiento por eviccin cuando se prive al
comprador por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte
de la cosa vendida. Si un tercero reclama la propiedad de la cosa vendida (accin
reivindicatoria), u otro derecho y este tercero obtiene una sentencia a su favor, ste podr
exigirle:
- La restitucin del precio que tuviere la cosa vendida al tiempo de la eviccin.
- Los frutos o rendimientos, si en la sentencia se los ha tenido que entregar al tercero.
- Las costas del pleito.
- Los gastos del contrato, si los hubiera pagado el comprador.
- Si el comprador actu de buena fe y el vendedor incurri en mala fe, el vendedor deber
abonar adems los daos e intereses y los gastos voluntarios o de puro recreo u ornato.
-
Las partes contratantes pueden acordar en el contrato que el vendedor no responda de la
obligacin de saneamientos por eviccin, pero este acuerdo ser nulo cuando el vendedor haya
obrado de mala fe.
El vendedor responde frente al comprador de los defectos ocultos o de los vicios que la cosa
tuviera. Hay que distinguir entre vicios ocultos y defectos manifiestos. De los primeros
responde el vendedor, de los segundos no.
Hay que tener en cuenta, adems, las garantas en la venta de bienes de consumo, que
establece un rgimen especfico aplicable a los contratos de compraventa civil de bienes de
consumo celebrados entre consumidores y vendedores. As, se facilitan al consumidor diversas
opciones para exigir el saneamiento cuando el bien adquirido no sea conforme con el contrato,
dndole la opcin de exigir la reparacin o la sustitucin del bien, salvo que resulte imposible o
desproporcionado. Si no fuera posible, el consumidor podr exigir la rebaja del precio o la
resolucin del contrato. Se reconoce un plazo de dos aos para poder hacer efectivos estos
derechos, y un plazo de tres aos para ejercitar las acciones legales oportunas.
En cuanto a la garanta ofrecida por el vendedor o productor, debe figurar en documento
escrito en el que se establezcan, de forma clara, las condiciones de aplicacin. La publicidad
relativa a la garanta forma parte de dichas condiciones.

5. La compraventa a plazos.
Por venta a plazos se entiende aquel contrato mediante el cual una de las partes entrega a la
otra una cosa mueble corporal y sta obliga a pagar por ella un precio cierto de forma total o
parcialmente aplazada en tiempo superior a tres meses desde la perfeccin del mismo.
Se exige que los contratos se redacten por escrito. Debern contener con carcter obligatorio
las circunstancias recogidas en el artculo 7 de la Ley. La omisin o expresin inexacta de estas
clusulas podr: reducir la obligacin del comprador a pagar exclusivamente el importe del
precio al contado, conllevar que el pago no pueda ser exigido al comprador antes de la
finalizacin del contrato, reducir la obligacin del comprador a abonar el inters legal en los
plazos convenidos o determinar que no sea exigible al comprador el abono de los gastos no
citados en el contrato, ni la constitucin o renovacin de garanta alguna.
Dentro de las especialidades que establece la ley de venta a plazos destacamos las siguientes:
- La posibilidad de que las partes pacten la clusula de reserva de dominio.
- La prohibicin de enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposicin por el comprador,
hasta que no se satisfaga la totalidad del precio, sin la autorizacin por escrito del vendedor.
Si el vendedor quiere que estas dos garantas puedan ser oponibles frente a terceros, deber
inscribir el contrato en el registro de ventas a plazos de bienes inmuebles.
- La posibilidad que tiene el comprador de anticipar el pago del precio, renunciando a los
plazos pendientes.
- Se concede el derecho al vendedor de optar por la resolucin del contrato, o exigir la
totalidad de los plazos pendientes, cuando el comprador demore el pago de dos plazos o el
ltimo de ellos.

6. La compraventa internacional.
El comercio se extiende ms all de los lmites de cada Estado, mediante los contratos que
celebran sujetos de distintos Estados. La Convencin de Viena de 1980 tiende al
establecimiento de reglas uniformes en esta materia, que solventen los conflictos que puedan
originarse en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los contratantes. En el marco
de la UE existen directivas que tienden a aproximar las disposiciones legales de los distintos
Estados miembros en esta materia.

III. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS.

El C.c. trata conjuntamente el arrendamiento de cosas con los inadecuadamente denominados
arrendamientos de servicios. Este tratamiento unitario ha sido superado por la doctrina y por
la jurisprudencia, bien matizando las notas diferenciadoras de ambos, bien completando la
regulacin.
La jurisprudencia ha venido incluyendo en los contratos de servicios aquellos en los que el
sujeto que asume la obligacin de hacer es una profesional liberal (mdicos, abogados).
Dada la insuficiente y obsoleta regulacin existente, es necesaria una reforma en profundidad
de estos contratos.
IV. LOS CONTRATOS BSICOS DE PRESTACIN DE SERVICIOS.
1. Caractersticas generales.
En el arrendamiento de obras o de servicios una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a
prestar a la otra un servicio por un precio cierto. Como notas caractersticas podemos
destacar:
- Tienen por objeto obligaciones de hacer bien sea el desempeo de una actividad
(obligaciones de medios), o bien un resultado til, es decir desempear una actividad
encaminada a producir un resultado (obligaciones de resultado).
- La esencial onerosidad del contrato, al hablar de precio cierto. El precio se puede fijar
de muchas formas: en relacin con el trabajo realizado, al tiempo empleado, a ambos, con
arreglo al valor de mercado, etc.
Dentro de esta categora como contratos bsicos, podemos sealar el contrato de obra, donde
una parte contratante se obliga a desarrollar una actividad para con ella obtener un resultado
concreto y til para la otra parte contratante (construccin de un inmueble, reparacin del
auto, etc.)
Como contrato de servicios, en sentido estricto, la jurisprudencia ha encuadrado
fundamentalmente el que realiza un profesional liberal. Aqu el que se obliga a prestar el
servicio pone su ciencia y su conocimiento al servicio de la otra parte contratante, pero sin que
le pueda garantizar un resultado concreto, ya que el resultado final escapa de su mbito.
El C.c. regula de forma autnoma la figura del mandato, que le define como aquel contrato por
el que una persona se obliga a prestar algn servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o
encargo de otra. Aqu la nota diferenciadora es que el mandato es esencialmente gratuito,
salvo pacto en contrario.
Tenemos que destacar la existencia de otras figuras contractuales incluidas en esta categora
como el contrato de agencia o el contrato de mediacin, en los que igualmente la obligacin de
hacer persigue la obtencin de un resultado concreto.

2. El contrato de servicios: concepto y caracteres.

El C.c. lo define como aquel contrato por el cual una de las partes se obliga a prestar un
servicio a la otra por precio cierto. Es la jurisprudencia la que ha incluido los servicios de los
profesionales liberales en esta categora.
Como notas caractersticas destacamos que se trata de un contrato consensual, oneroso y no
formal. Respecto a la duracin del contrato, pueden contratarse estos servicios sin tiempo fijo,
por cierto tiempo, o para una obra determinada. El arrendamiento hecho por toda la vida es
nulo. La temporalidad es nota caracterstica de estos contratos, pero no incompatible con el
establecimiento de un plazo fijo o de una contratacin por tiempo indefinido.
Las obligaciones del prestatario se concretan, fundamentalmente, en prestar el servicio
adecuadamente, pero no con la diligencia de un buen padre de familia, sino que su
responsabilidad se mide en relacin a las reglas de la ciencia, el arte o la profesin que
desempea, de manera que si el prestatario no acta conforme a esas reglas, incurre en
responsabilidad que le puede ser exigida por la otra parte contratante. Por tanto, no se centra
en el resultado, sino en poner todos los medios que el uso dicta como idneos para la
realizacin de la actividad.
La obligacin que asume el acreedor del servicio (arrendador) es la de satisfacer el precio del
servicio prestado. El arrendatario tiene un plazo de tres aos para reclamar el pago del precio.
La extincin del contrato puede darse por cumplimiento del plazo pactado para el desempeo
del servicio. Antes del vencimiento ninguna de las partes podr desistir del contrato, a menos
que exista justa causa que justifique el desistimiento. Generalmente conlleva la obligacin del
acreedor de abonar una indemnizacin al prestatario si el desistimiento fuera decisin suya y a
concluir aquellas actividades que ya tuviera iniciadas, segn lo usual, si fuera decisin del
arrendador.
Estos contratos tienen un fuerte componente personal (intuitu personae), de manera que la
muerte del prestatario del servicio determina la extincin del contrato.
En la muerte de quien encarg el servicio, los herederos pueden continuar la relacin
contractual (transmisin mortis causa), aunque igualmente puede alegarse como justa causa
de extincin del contrato, pero con la obligacin de satisfacer la remuneracin que se haya
producido por el trabajo realizado.
3. El contrato de obra: concepto y caracteres.
El C.c. define el contrato de obra como aquel contrato en que una de las partes se obliga a
ejecutar una obra y la otra a pagar un precio cierto.
Tcnicamente no se trata de un arrendamiento, ya que la finalidad del contrato consiste en un
hacer con un resultado concreto e incluso el propio C.c. se aparta de la terminologa de
arrendador y arrendatario para denominar a las partes como dueo, propietario o comitente
para referirse al acreedor y de contratista para designar al que viene obligado a la ejecucin de
la obra.
Tiene la caracterstica de ser consensual, oneroso, conmutativo, tpico y en el que rige el
principio de libertad de forma. Otra caracterstica fundamental es la asuncin de
responsabilidad por la obtencin del resultado.
Si nos atenemos al texto del C.c. parece que la regulacin de estos contratos va dirigida,
exclusivamente, al contrato cuya finalidad es la construccin de inmuebles, remitiendo al resto
de las actuaciones que cabran en estos contratos (reparacin de un coche, confeccin de un
traje, transporte...) a la teora general de las obligaciones.
Dos son los elementos que configuran este contrato: la obra y el precio. Respecto a la obra, es
preciso que est determinada inicialmente o que se pueda determinar, pues la determinacin
es uno de los requisitos de la prestacin obligatoria. Por lo que respecta al precio, puede
acordarse que se pague por unidades de obra (en este caso el contratista puede exigir que se
le vaya pagando segn las partes que vaya recibiendo el comitente) o por un precio alzado por
toda la construccin (el contratista no puede pedir aumento del precio, a menos que aumente
la obra contratada y medie autorizacin del comitente).
El C.c. establece dos modalidades del contrato de obra: si el contratista pone solamente su
trabajo y el comitente los materiales (si se destruye la obra antes de entrega el contratista no
podr reclamar cantidad alguna), o bien que el contratista, adems de su trabajo aporte
tambin los materiales (el riesgo de destruccin de la obra antes de entrega es del
contratista).
Entre las obligaciones que nacen del contrato de obra, distinguimos:
a) Obligaciones del contratista : realizar la obra contratada, tal y como se pact, y la de
entregarla en el plazo acordado. Se suele incluir clusula de indemnizacin en caso de
retraso en la entrega.
b) Obligaciones del comitente: pagar el precio de la obra en el plazo y forma convenidos. El
C.c. distingue entre la entrega de la obra y la recepcin de la misma, refirindose sta
ltima al supuesto en que el comitente no slo recibe la obra, sino que la recibe de toda
conformidad, a satisfaccin. Es frecuente distinguir entre una recepcin provisional y otra
definitiva como medio de garanta.
El contrato de obra se extingue por las causas generales de todas las obligaciones y adems,
pero adems por causas especficas:
- El desistimiento unilateral del comitente o dueo, aunque la obra se haya empezado.
Debe indemnizar al contratista de los gastos que haya tenido, del trabajo realizado y
utilidad que pudiera obtener de ella.
- La muerte del contratista, puesto que subyace un fuerte componente personal, o
asimilables (invalidez). El comitente abonar a los herederos del contratista la parte
ejecutada de la obra.
- Imposibilidad sobrevenida del contratista de terminar la obra por alguna causa
independiente de su voluntad (insolvencia del contratista). El contratista tendr derecho a
que se le abone lo que hasta ese momento hubiera ejecutado.

En cuanto a la responsabilidad del contratista, el C. c. dice que si un edificio se arruina por

vicios de la construccin, el contratista responde por ellos si la ruina tuviera lugar dentro de los
diez aos, contados desde que concluy la construccin. Igual responsabilidad y por el mismo
tiempo, tiene el arquitecto que la dirige, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la direccin.
Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la accin de
indemnizacin durar quince aos.
La Ley de ordenacin de la edificacin (LOE) establece, sin perjuicio de otras responsabilidades
contractuales, la responsabilidad de los agentes de la edificacin (promotor, proyectista,
constructor, director de obra y suministrador de productos) frente a propietarios y terceros
adquirientes por los daos materiales en el edificio por vicios o defectos que afecten a la
cimentacin, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos
estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecnica y la estabilidad del
edificio, que se manifiesten en un plazo de 10 aos; los daos materiales del edificio por vicios
o defectos de los elementos constructivos o instalaciones que ocasionen el incumplimiento de
los requisitos de habitabilidad previstos por la LOE en un plazo de 3 aos, as como los daos
materiales por vicios o defectos de ejecucin que afecten a elementos de acabado de obras en
un plazo de un ao.
La LOE disea tambin supuestos de responsabilidad donde slo responde un concreto agente
en casos especficos y singulares, siempre que se pueda individualizar la responsabilidad,
puesto que en caso contrario se responde de forma solidaria.
Respecto al ejercicio de acciones para exigir estas responsabilidades o por daos materiales
dimanantes de los vicios o defectos, prescribirn en el plazo de dos aos desde la produccin
de los daos.
Para garantizar la indemnizacin de los daos previstos en la LOE, se prevn sendos seguros
de daos materiales o de caucin.

V. EL CONTRATO DE TRANSPORTE: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES.

1. La ordenacin del transporte.
El contrato de transporte, si bien se regula en el C. de c. (derecho privado), se ve afectado por
normas administrativas (derecho pblico) como autorizaciones administrativas, normativas de
seguridad o tarifas, tanto nacionales como internacionales; presentndose como un contrato
en serie, estandarizado, cuyo contenido responde a reglamentos o condiciones generales
impuestos por la administracin pblica o los empresarios, que reducen la iniciativa contractual
de la otra parte a la prestacin o no del consentimiento.
2. Concepto, caracteres y clases.
Por el contrato de transporte una persona (porteador) se obliga, a cambio de un precio, a
trasladar cosas o personas, de un lugar a otro. El contrato ser mercantil: 1 Cuando tenga
por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio. 2 Cuando, sea cualquiera su
objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para
el pblico. El C. de Com. considera al contrato de transporte como un contrato de empresa, y
es precisamente ste el criterio para distinguir el mercantil del civil: que sea celebrado por una
empresa especialmente organizada para realizar el transporte.
Es un contrato especial, tpico, oneroso, bilateral, no formal (aunque suele hacerse por
escrito), y de obra por empresa (el porteador se compromete a conseguir un resultado, no a
realizar una actividad).
Las distintas especies de contrato se clasifican segn los siguientes criterios: 1) Por la
legislacin aplicable: civil y mercantil. 2) Por el medio utilizado: terrestre, martimo, fluvial y
areo. 3) Por la naturaleza del objeto transportado: personas y cosas, o mixto. 4) Por el
mbito geogrfico: nacional o internacional. 5) Por el rgimen legal aplicable, en base a los
medios de transporte: simple o multimodal.
El C. Com. se ocupa especialmente de la ordenacin del contrato de transporte terrestre de
cosas.

3. Elementos del contrato.

Los elementos personales del contrato son:
- Porteador o transportista. Es el empresario que se obliga a realizar el transporte.
Tambin existe el comisionista, quien sin realizar el transporte se obliga a transportar
ciertos bienes por medio de terceros. Generalmente es un solo empresario, pero pueden
ser varios porteadores que se obliguen en un mismo contrato a transportar sucesivamente
la carga hasta su destino dando lugar al transporte de servicio combinado.
- Cargador o remitente. Es quien contrata con el porteador y asume la obligacin de
entregar la carga para su transporte.
- Consignatario o destinatario, es aqul a quien se han de entregar las mercancas. El
consignatario es un tercero en el contrato de transporte, cuyos derechos y obligaciones
derivan de su condicin de titular legtimo de la carta de porte.
El contrato de transporte se perfecciona por el mero consentimiento, si bien en la prctica da
lugar al otorgamiento de un documento transmisible y de importantes efectos probatorios,
denominado carta de porte, cuyo titular posee y dispone a travs de l de las mercancas en
transporte.
Los elementos reales del contrato son las cosas transportadas y el precio. En lneas regulares
de transporte, el precio viene regulado por tarifas aprobadas por la administracin pblica.

4. Contenido del contrato.

El cargador se obliga a entregar al porteador las mercancas en condiciones aptas para el
transporte. Cuando el transporte es a porte pagado, asume tambin la obligacin del pago (a
porte debido recae en el consignatario). Sus derechos son exigir el cumplimiento del contrato y
el derecho de disposicin del cargador que le permite, mientras tenga la carta de porte,
ordenar la suspensin del transporte contra la correspondiente indemnizacin al porteador, y
modificar la persona del consignatario, sin variar el lugar de destino.
El porteador asume como obligacin esencial transportar las mercancas, en el estado en que
las recibe, hasta su punto de destino, en la forma prevista y cumpliendo lo dispuestos en las
leyes y reglamentos de la administracin pblica. En todo momento tiene que custodiar
diligentemente las mercancas, ya que en caso contrario responde de su prdida o deterioro. El
principal derecho es cobrar el precio y los gastos del transporte. Para garantizar este derecho,
el C. de Com. le concede un rgimen especial (privilegio del porteador) mediante el cual puede
depositar la mercanca judicialmente, liberndose de la obligacin de entrega, cuando el
consignatario no se halle en su domicilio, se niegue a pagar los portes o a recibir la mercanca,
pudiendo exigir la venta judicial de los bultos hasta cubrir el precio y los gastos del transporte.
El consignatario, que no es parte del contrato, por el hecho de ser el titular legtimo de la carta
de porte tiene derecho a exigir la entrega de las mercancas transportadas. En proteccin de la
satisfaccin de ste derecho, el C. de Com. le otorga el derecho a abandonar o dejar por
cuenta del porteador las mercancas transportadas cuando queden intiles para su venta o
consumo o cuando se demore la entrega por culpa del porteador, pagando ste el importe de
la mercanca en cuestin.

5. El contrato de viaje combinado.

El viaje combinado se define como el contrato que combina, por lo menos, dos de los
siguientes elementos: transporte, alojamiento u otros servicios tursticos no accesorios del
transporte o del alojamiento y que constituyan una parte significativa del viaje combinado,
siempre que sea vendido u ofrecido a la venta con arreglo a un precio global, y que dicha
prestacin sobrepase las 24 horas o incluya una noche de estancia.
Las partes del contrato de viaje combinado son el organizador o el detallista y el consumidor.
El organizador, es la persona que organiza de forma no ocasional viajes combinados y los
vende u ofrece a la venta, directamente o por medio de un detallista. Organizador y detallista
son equivalentes a mayorista y minorista. El consumidor es la persona que compra o se
compromete a comprar el viaje combinado (contratante principal), o la persona en nombre de
la cual el contratante principal se compromete a comprar el viaje combinado (los dems
beneficiarios) o la persona a la cual el contratante principal u otro beneficiado cede el viaje
combinado (cesionario). El concepto es consumidor como destinatario final de productos y
servicios.
El organizador del viaje combinado y/o el detallista estn obligados a velar para que, en
los documentos que describen el viaje combinado la informacin no sea engaosa, y se de
informacin clara y precisa, siendo obligatorio que el consumidor tenga una copia de las
clusulas del contrato. La oferta publicitaria debe ser clara. Se detalla de un modo
minucioso el contenido mnimo del contrato de viaje combinado. Se le reconoce al
consumidor, en determinadas circunstancias, la facultad de transmitir la reserva de un
viaje combinado hecha por el a un tercero.
Respecto al precio, se considera que no puede revisarse ni a la baja ni al alza, salvo que el
contrato lo estipule expresamente, aunque deber supeditarse a ciertas condiciones.
Al consumidor se le concede la facultad, en determinadas circunstancias, de rescindir, antes de
la salida, el contrato relativo a un viaje combinado. No se trata en puridad de una rescisin,
sino de un derecho de desistimiento. La Ley regula los derechos del consumidor en los casos
en que el organizador lo cancele tanto antes de la fecha de salida acordada como despus,
debiendo el organizador asumir determinadas obligaciones de informacin y compensatoria
frente al consumidor. Tambin se regula el rgimen de responsabilidad civil del organizador y/o
detallista frente al consumidor respecto de la buena ejecucin de las obligaciones que emanan
del contrato, aspecto que se encuentra adems sometida a los convenios internacionales que
regulan estas prestaciones. Se regula la constitucin de una fianza (caucin) que garantice el
reembolso de los fondos depositados por el consumidor y el resarcimiento de los daos, y en
su caso, de los gastos de repatriacin en los supuestos de insolvencia o concurso. Finalmente,
se establece un plazo de prescripcin de dos aos para el ejercicio de las acciones previstas en
la ley.

VI. LOS CONTRATOS DE EMPRESA.

Muchas de las figuras contractuales tpicas estn recogidas y reguladas tanto en el C.c. como
en el C. de Com. (compraventa, prstamo, fianza, etc.). Para distinguir si estamos ante un
contrato civil o mercantil se sigue el criterio de ver si el contrato pertenece o no a las
actividades econmicas constitutivas de la empresa. Un contrato mercantil es un acto de
empresa realizado por el empresario en el desenvolvimiento de su actividad empresarial.
Los contratos mercantiles se rigen en primer lugar por el C. de Com. o por leyes especiales, y
en su defecto por las normas generales del derecho comn. Las especialidades del rgimen
general de los contratos mercantiles o de empresa afectan a la forma, a la contratacin entre
ausentes, a la prueba y a la interpretacin. En cuanto a la forma, al igual que el derecho
comn, el sistema de contratacin mercantil sigue el principio de libertad de forma,
exceptuando los contratos que, por disposicin legal, deban reducirse a escritura o requieran
formas o solemnidades especficas para su eficacia.
En relacin a la prueba, la testifical no ser por s sola suficiente para probar la existencia de
los contratos de cuanta superior a 9 euros, y la fuerza probatoria de los libros de los
comerciantes ser apreciada por los tribunales conforme a las reglas de la sana crtica.
Respecto a la interpretacin, en caso de dudas sobre el significado, las clusulas de los
contratos mercantiles habrn de interpretarse en el sentido que en la vida del trfico las
otorgan los comerciantes, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias su sentido recto,
propio y usual, y en caso de dudas debe resolverse a favor del deudor.

VII. LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIN.

1. Consideracin general.
Los contratos de distribucin se caracterizan por carecer de regulacin especfica, estar su
contenido integrado por condiciones generales preestablecidas por el fabricante/mayorista, que
el distribuidor ha de aceptar si quiere contratar (contratos de adhesin), y ser contratos de
duracin, determinada o no.
A travs de los contratos de distribucin los fabricantes y mayoristas persiguen obtener una
salida regular de sus productos al mercado. Sirven para hacer llegar los bienes y servicios al
consumidor final, ordenando las distintas operaciones que median entre la produccin y el
consumo.
A la vez, pueden constituir una tcnica de integracin empresarial horizontal o vertical,
integrando empresas que operan en el mismo eslabn del sistema distributivo o en diferentes
niveles, obteniendo como beneficio una reduccin de mrgenes comerciales y precios finales
menores.

2. El contrato de comisin.
Se reputar comisin mercantil el mandato, cuando tenga por objeto una operacin de
comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista. La
comisin es el mandato mercantil. El comisionista acta por cuenta del comitente, pero puede
desempear la comisin contratando en nombre propio o en el de su comitente. En el primer
caso, el comisionista que acta en nombre propio no tendr necesidad de declarar quin sea el
comitente, y quedar obligado de un modo directo, como si el negocio fuese suyo, con las
personas con quienes contratare, las cuales no tendrn accin contra el comitente, ni ste
contra aqullas, quedando a salvo siempre las que respectivamente correspondan al comitente
y al comisionista entre s. En el segundo, si el comisionista acta en nombre del comitente,
deber manifestarlo, y si el contrato fuere por escrito, expresarlo en el mismo o en la
antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente, y, actuando as, el
contrato y las acciones derivadas del mismo producirn su efecto entre el comitente y la
persona o personas que contrataren con el comisionista. No obstante, el comisionista quedar
obligado con las personas con quienes contrat, mientras no pruebe la comisin, si el
comitente la negare, sin perjuicio de la obligacin y acciones respectivas entre el comitente y
el comisionista. La comisin es un contrato consensual que puede tener por objeto la
realizacin por cuenta ajena de cualquier operacin o acto de comercio, aunque suela utilizarse
en relacin con la compraventa y el transporte.
El comisionista queda obligado a cumplir el encargo desde que lo acept y nicamente en el
caso de que exija provisin de fondos estar exento de cumplirla, aunque la haya aceptado,
mientras el comitente no ponga a su disposicin la suma necesaria al efecto. El cumplimiento
del encargo viene sometido por el C. de Com. a una serie de reglas, fundamentalmente:
cumplimiento de la comisin por s mismo; respeto a las instrucciones del comitente, debiendo
consultarse en lo no previsto, de ser posible la consulta; prohibicin de venta al fiado o a
plazos sin autorizacin del comitente; deber de informacin al comitente; y, respeto a las leyes
y reglamentos. El comisionista no responde, salvo pacto en contrario, del buen fin de la
operacin, aunque deber rendir cuentas de su gestin y se le prohbe comprar para s ni para
otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin
licencia del comitente. En contrapartida, el comitente deber pagar el precio de la comisin
pactado o, en defecto de pacto, la que le corresponda con arreglo al uso y prctica mercantil
de la plaza donde se cumpliere la comisin.
El contrato de comisin se extingue, adems de por las causas generales, por la revocacin del
encargo y por la muerte o inhabilitacin del comisionista.

3. El contrato de agencia.
Por el contrato de agencia una persona natural o jurdica (agente) se obliga frente a otra de
manera continuada o estable a cambio de una remuneracin, a promover actos u operaciones
de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos,
como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo de tales
operaciones.
Sus principales caractersticas son: a) su carcter consensual. b) su carcter bilateral y
oneroso. c) origina y ordena una relacin jurdica estable o duradera, que podr pactarse por
tiempo indefinido o determinado. d) el agente mantiene su independencia en la direccin de su
empresa.
Se clasifica conforme a: 1) Segn su contenido, el agente se obligar a promover actos u
operaciones de comercio, o a promoverlos y concluirlos. 2) Segn su duracin, podr pactarse
por tiempo determinado o indefinido. 3) Dependiendo de la asuncin por el agente de los
riesgos de las operaciones promovidas o concluidas, el contrato puede incluir pacto de garanta
o no.
Los agentes son colaboradores autnomos del empresario, cuya funcin consiste en promover
y/o concluir operaciones de comercio a favor de ste ltimo. La duracin y el rgimen de
colaboracin permiten distinguir al agente de un simple comisionista, que tiene un mbito de
actuacin ms ocasional y puntual. Igualmente, el hecho de que el agente sea un empresario
mercantil e independiente permite distinguirlo del trabajador por cuenta ajena. Y lo mismo
cabe predicar de los representantes y viajantes de comercio. La actividad del agente es
promover o concluir contratos en rgimen de representacin directa; esto es, en nombre de la
persona por cuya cuenta acta, pudiendo actuar por cuenta de uno o varios empresarios, salvo
que exista pacto de exclusiva. Y lo hace de forma profesional, retribuida y en rgimen de
colaboracin, pudindose pactar una prohibicin de competencia a cargo del agente, que no
podr superar los dos aos. Finalmente hay que indicar que determinados tipos de agencia en
el mbito mercantil tienen una regulacin propia y especial, lo que permite la aplicacin
supletoria a su rgimen propio de la Ley del Contrato de Agencia, salvo en el mbito del
mercado de valores, que se rigen por su propia normativa.
Como todo contrato bilateral, el de agencia impone obligaciones a ambas partes, que habrn
de actuar lealmente y de buena fe. El agente se obliga principalmente a ocuparse con la
diligencia de un ordenado comerciante de la promocin y, en su caso, de la conclusin de los
actos u operaciones que se le hubieren encomendado. En el cumplimiento de dicha obligacin
el agente deber comunicar al empresario toda la informacin de que disponga tanto en
relacin a las operaciones en que intervenga, como respecto de la solvencia de los terceros con
los que existan operaciones pendientes. Asimismo, deber respetar en el desempeo de su
actividad las instrucciones razonables impartidas por el empresario, y recibir en nombre del
mismo las reclamaciones de terceros sobre vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos
y servicios prestados como consecuencia de las operaciones promovidas. Debe llevar una
contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya
cuenta acte. Por ltimo, el agente asume la obligacin de abstenerse de ejercer por cuenta
propia o ajena cualquier actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de
igual o anloga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratacin se
hubiera obligado a promover. El agente puede ser librado de esta obligacin de no hacer
mediante el consentimiento del empresario.
Por su parte, el empresario principal contrae como obligacin fundamental la de satisfacer al
agente la remuneracin convenida, conforme al sistema retributivo elegido, que podr consistir
en una cantidad fija, una comisin o una combinacin de ambos. Adems, el empresario
principal ha de poner a disposicin del agente toda la documentacin necesaria para el
ejercicio de su actividad profesional, facilitndole todas las noticias necesarias para la
ejecucin del contrato.
El contrato se extingue: a) Por el transcurso del plazo, cuando se convino por tiempo
determinado. No obstante, si vencido el plazo el contrato se contina ejecutando, se
considerar pactado por tiempo indefinido. b) Por denuncia unilateral de cualquiera de las
partes mediante preaviso escrito; el plazo ser de un mes para cada ao de vigencia del
contrato, con un mximo de seis meses. c) Por mutuo acuerdo. d) Por incumplimiento total o
parcial de las obligaciones establecidas. e) Cuando la otra parte hubiese sido declarada en
concurso. f) Por muerte del agente. La muerte del empresario principal no extingue el
contrato, pero los sucesores estn facultados para denunciarlo.
Extinguido el contrato, el agente que hubiere aportado nuevos clientes al empresario o hubiese
incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendr derecho a
una indemnizacin siempre que la actividad por l desarrollada siga produciendo ventajas
sustanciales al empresario y resulte equitativamente procedente en atencin a las
circunstancias concurrentes. Asimismo, cuando el contrato es de duracin indefinida y se
extinga anticipadamente por denuncia unilateral del empresario, el agente tiene derecho a ser
indemnizado en los gastos no amortizados que, instruido por el empresario, haya realizado
para la ejecucin del contrato. El derecho a una y otra indemnizacin no nace, sin embargo,
cuando la extincin de la relacin jurdica obedece a incumplimiento contractual a cargo del
agente, por denuncia unilateral de ste, salvo que estuviera fundada en circunstancias
imputables al empresario o personales del agente que le impidieran la continuidad de su
actividad, y, por ltimo, decae el derecho cuando, con consentimiento del empresario, el
agente hubiere subrogado a un tercero en la posicin que l ocupaba en el contrato.

4. El contrato de concesin.
Se puede definir como aquel contrato en cuya virtud un empresario (concesionario) se
compromete, a cambio de una contraprestacin consistente generalmente en una comisin, en
favor de otro empresario, fabricante o comerciante (concedente), a vender sus productos a
travs de su establecimiento mercantil y a prestar asistencia complementaria postventa a favor
de los adquirentes, todo ello siguiendo las directrices del concedente, pero en nombre y por
cuenta propia. Habitualmente y al objeto de alcanzar sus finalidades, la concesin comprende
un pacto de exclusiva, que puede ser unilateral o recproco. La concesin guarda semejanzas
con la comisin y la agencia. De la comisin se distingue por su carcter duradero,
circunstancia que comparte con la agencia, de la que se diferencia por cuanto el concesionario
obra en nombre y por cuenta propia.
El concedente entrega el producto al concesionario en la cuanta convenida, recibindolo ste
con la facultad de disponer, en todo caso, y a fin de exponerlo al pblico y comercializarlo.
Generalmente el concesionario se compromete a comprar determinadas unidades del producto
en un lapso de tiempo concreto. Lo anterior es aplicable al pacto de exclusiva, en virtud del
cual el concesionario asume el deber de no comercializar productos similares. En la venta a sus
clientes, el concesionario debe seguir las recomendaciones impartidas por el concedente,
pudiendo ste indicar precios recomendables de venta, si bien se estima contrario a la libertad
de competencia la imposicin forzosa de los mismos. Efectuada la venta, debe dar el servicio
de asistencia postventa.
Por su parte el concedente deviene obligado a entregar al concesionario el producto en las
condiciones convenidas. Normalmente se suma la obligacin de no entregar o vender el
producto a otros minoristas competidores que concurran con el concesionario en el mismo
mercado.
Finalizado el contrato, el concedente contina disfrutando de la clientela aportada por el
concesionario, pues va unida a la marca del producto y sta es propiedad del concedente. Se
puede decir que el contrato reporta ventajas patrimoniales al concedente incluso despus de
extinguido. En cambio, el concesionario se ver abocado a reordenar su estructura empresarial
y a perder las inversiones realizadas con ese fin. La extincin del contrato le perjudica.
No obstante lo dicho, la jurisprudencia del Tribunal Supremo rechaza con carcter general la
existencia de derecho a la indemnizacin a favor del concesionario, salvo en los contratos
indefinidos cumpliendo ciertas condiciones.

5. El contrato de franquicia.
En virtud del contrato de franquicia (franchising) una de las partes (franquiciador) transmite a
la otra (franquiciado) sus productos o servicios, as como un complejo comprensivo de
derechos de propiedad industrial (patentes, marcas), prestando, asimismo, la asistencia y
servicios necesarios para llevar a cabo la explotacin de la empresa del franquiciado, quien
como contraprestacin se obliga a pagar el precio alzado de la franquicia, porcentajes sobre la
cifra de negocios y el precio de los productos y materias primas que le entregue el
franquiciador.
Dentro de los contratos de distribucin la franquicia ofrece al franquiciador, no slo una salida
regular al mercado de sus productos, sino tambin la posibilidad de ejercer un control en todo
el proceso de comercializacin. Adems, a las relaciones bilaterales entre franquiciador y
franquiciado se conectan otras multilaterales entre una pluralidad de distribuidores por
intermedio del primero, convirtindose la franquicia, simultneamente, en un sistema de
integracin empresarial y en una tcnica de distribucin comercial.
El franquiciado desarrolla la funcin de distribucin en su propio nombre y por su cuenta y
riesgo, pero ha de seguir las instrucciones impuestas por el franquiciador, en cuya empresa se
integra contractual y econmicamente, no obstante conserva su independencia jurdica y
patrimonial. Corre a su cargo la inversin necesaria para la creacin y funcionamiento de su
negocio, lo que evita al franquiciador asumir los riesgos de la comercializacin y le posibilita
invertir exclusivamente en su propio sector. Como contrapartida, el franquiciado, a cambio del
precio alzado y los cnones, goza de facilidades financieras obtenidas a travs del
franquiciador, disfruta del asesoramiento de ste en todos los mbitos de la comercializacin y
ve reducido el riesgo inherente al desarrollo de toda empresa, pues distribuir productos o
servicios de reconocido xito, apoyndose en la marca del franquiciador.
Este contrato exige la cesin por parte del franquiciador en beneficio del franquiciado de una
serie de derechos de propiedad industrial e intelectual: la marca; el nombre comercial, los
smobolos y los logotipos; la patente, y el know-how (conocimientos prcticos no patentados,
derivados de la experiencia, que contienen una informacin importante para la venta o
distribucin del producto). El franquiciado se obliga a utilizar los derechos cedidos dentro de
los lmites pactados y con respeto a la titularidad del franquiciador.
En razn al contenido de la franquicia, conforme el franquiciador se reserva cierto control sobre
el proceso de comercializacin, e integra al franquiciado en su empresa, se pueden producir
violaciones de la libre competencia, mediante restricciones territoriales (zona de exclusiva), en
la produccin (produciendo slo ciertos productos), en la venta (imposicin de precios) y de
carcter econmico (prohibicin de concurrencia una vez finalizado el contrato). En fin, los
contratos de franquicia se encuentran legalmente autorizados, aunque ciertas clusulas han
sido expresamente prohibidas por la normativa comunitaria, desde la ptica del derecho de la
competencia.
La extincin de la relacin contractual puede resultar perjudicial para el franquiciado por
cuanto, por un lado, deja de pertenecer a la red integrada de distribucin organizado por el
franquiciador, presupuesto esencial del desarrollo de su empresa, lo que le impedir amortizar
las inversiones que ste le hubiera impuesto, adems de no poder servirse de los signos
distintivos del franquiciador, lo que le dificultar la colocacin de los stocks.
Cuando el contrato es de duracin determinada, la opinin mayoritaria considera indispensable
respetar un plazo de preaviso para la validez de la denuncia del contrato, y atribuye un
derecho de prrroga al franquiciado cuando la cesacin de la relacin contractual obedece a
mala fe o abuso de derecho por parte del franquiciador. Si la franquicia es de duracin
indefinida, la resolucin del contrato exigir preaviso y justa causa. En ambas clases de
franquicia, el franquiciado deber ser indemnizado por el aumento de la clientela aportada, por
los gastos realizados en la explotacin del contrato y que beneficiarn al franquiciador
extinguido aqul, y por las indemnizaciones debidas al personal que deba despedir a raz de la
resolucin.
 TEMA 18. LOS CONTRATOS DE GARANTA.

I. LOS CONTRATOS DE GARANTA.

Los contratos de garanta tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de un derecho de
crdito. Por garanta se entiende toda medida de refuerzo que se aade a un derecho de
crdito para asegurar su satisfaccin, atribuyendo al acreedor un nuevo derecho subjetivo o
nuevas facultades.
Cualquier crdito, en principio, tiene una garanta general, que es el patrimonio del deudor. Los
contratos de garanta sirven para asegurar los derechos del acreedor, previniendo los
supuestos de insolvencia total o parcial del deudor. Pueden ser: la fianza, la prenda, la
hipoteca y la anticresis.

II. LAS GARANTAS PERSONALES.

1. Concepto y estructura.
Se distingue entre garantas reales y garantas personales. Las garantas personales conceden
al acreedor un derecho personal o una facultad, que puede ir dirigida al patrimonio del deudor
aumentando su responsabilidad en caso de incumplimiento (arras, clusula penal) o al
patrimonio de un tercero (fianza, aval).

2. El contrato de fianza.
Fianza es cuando una persona distinta del acreedor y del deudor se obliga a cumplir una
obligacin principal, de forma generalmente subsidiaria, es decir, cuando el deudor no la
cumple. Dos son los caracteres sealables: la accesoriedad (la fianza no puede existir si no
existe una obligacin principal, que adems habr de ser vlida) y la subsidiariedad (el fiador
slo va a resultar obligado con el acreedor en caso de que el deudor principal no cumpla su
obligacin, ya que la solidaridad no puede apreciarse si no se pacta). La fianza puede ser:
convencional, legal o judicial, gratuita o a ttulo oneroso. La fianza es convencional cuando
entre acreedor, deudor y fiador acuerdan su constitucin. La fianza es legal cuando viene
impuesta por la ley para el cumplimiento de determinadas obligaciones; es judicial cuando la
impone un juez o tribunal a una de las partes litigantes, para asegurar el litigio, cuando de ello
la parte obligada a prestarla obtenga algn beneficio. Adems, el contrato de fianza puede ser
gratuito o a ttulo oneroso. Normalmente es gratuito. Cuando se presta a ttulo oneroso se
aproxima al contrato de seguro, y puede suceder que se apliquen por analoga las reglas de
dicho contrato. El contrato de fianza est constituido por la concurrencia de tres personas:
acreedor, deudor y fiador, exigindose para todos ellos la capacidad general para contratar. Al
ser la fianza una obligacin accesoria, requiere la existencia de una obligacin principal vlida.
Tambin puede prestarse en garanta de futuras deudas, cuyo importe an no sea conocido,
pero no se podr reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea lquida. La fianza no puede
tener ms extensin que la obligacin principal, ni en la cantidad de lo afianzado, ni en la
onerosidad de las condiciones. El fiador no puede ser de peor clase o condicin que el deudor,
por eso puede obligarse a menos, pero no a ms que el deudor principal.
Es preciso que el fiador se haya obligado expresamente en concepto de tal. No es necesario
que conste por escrito, pero no podr deducirse de hechos concluyentes. En el afianzamiento
mercantil se exige la forma escrita. La obligacin del fiador es la de pagar al acreedor el
crdito a que se oblig el deudor, en caso de no hacerlo ste. Esta obligacin viene matizada
por los beneficios de orden o de excusin y de divisin. El beneficio de orden o de excusin se
traduce en el derecho del fiador de oponerse al pago, hasta en tanto no se acredite que el
deudor es insolvente, total o parcialmente. Este beneficio no procede cuando: el fiador haya
renunciado a l expresamente, porque as se ha pactado; se haya obligado solidariamente con
el deudor; en caso de declaracin de concurso del deudor; y, el deudor no pueda ser
demandado judicialmente dentro del territorio espaol, por encontrarse en el extranjero.
Para que el beneficio opere a favor del fiador, es necesario que lo oponga al acreedor cuando
ste le requiera para el pago, debiendo adems sealar bienes del deudor que resulten
suficientes para cubrir el importe de la deuda. En cuanto al beneficio de divisin, cuando
concurren varios fiadores para asegurar una obligacin principal, cada uno de ellos, llamado
cofiador, tiene el derecho de oponer al acreedor que la reclamacin a l dirigida se limite a la
parte que le corresponda, salvo que expresamente se haya pactado la solidaridad.
Adems de estos beneficios que atenan la responsabilidad del fiador frente al deudor, el fiador
puede oponer al acreedor todas las excepciones que competan al deudor principal y sean
inherentes a la deuda, ms no las que sean puramente personales del deudor.
La relacin entre fiador y deudor se desenvuelve en dos mbitos: los derechos del fiador antes
de pagar por el deudor y los derechos del fiador despus de pagar por el deudor.
Antes de haber pagado, el fiador puede dirigirse contra el deudor en los siguientes casos:
cuando se ve demandado judicialmente para el pago; en caso de concurso o insolvencia;
cuando el deudor se ha obligado a relevarle de la fianza y este plazo ha vencido; cuando la
deuda ha llegado a hacerse exigible por cumplirse el plazo en que debe satisfacerse; y, al cabo
de 10 aos, cuando la obligacin del principal no tiene trmino fijo para su vencimiento, a
menos que sea de tal naturaleza que no pueda extinguirse sino en un plazo mayor de los 10
aos.
Cuando el fiador cree por alguna razn que el deudor no pagar, se le concede la accin
preventiva de seguridad, tambin llamada de cobertura.
Cuando el deudor principal ha incumplido y el fiador se ha visto obligado a pagar al acreedor,
se suceden dos tipos de acciones:
La accin de regreso. El fiador que paga por el deudor debe ser indemnizado por ste,
comprendiendo adems de la cantidad total de la deuda, los intereses legales, los gastos e
incluso los daos y perjuicios que por el pago se le hayan ocasionado, si puede
acreditarlos.
La accin de subrogacin. El fiador se subroga por el pago en todos los derechos que el
acreedor tena contra el deudor. No puede pedir al deudor ms de lo realmente pagado. En
otro caso el deudor podr hacer valer frente al fiador todas las excepciones que hubiera
podido oponer al acreedor al tiempo de hacerse el pago.
Si se extingue por cualquier causa la obligacin principal, quedar extinguida tambin la
fianza. Si el que pag fue un tercero que tuviera derecho a subrogarse en la posicin del
acreedor, el derecho de ste se habra extinguido, pero no la fianza.
Como causas especiales de extincin de la fianza podemos sealar:
1. La fianza queda extinguida cuando el acreedor concede una prrroga al deudor, sin el
consentimiento del fiador.
2. Los fiadores quedan libres de su obligacin, siempre que por algn hecho del acreedor no
puedan quedar subrogados, en los derechos, hipotecas y privilegios del mismo.

3. Las garantas independientes o autnomas.

Estaremos ante estas garantas cuando el fiador pacte o acuerde con el acreedor que cumplir
la obligacin, al recibir la primera notificacin que ste le realice. Aqu no se produce
desatencin del deudor, sino un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor.

4. Las cartas de patrocinio o de confort.

Las cartas de responsabilidad, cartas de intenciones o cartas de confort, son una garanta
similar a la fianza, por medio de la cual el que suscribe la carta contrae una obligacin
accesoria de indemnizar al acreedor, para el supuesto que el deudor principal incumpla lo
pactado.

III. LAS GARANTAS REALES.

1. Concepto y estructura.
Los derechos de garanta real son aquellos derechos de carcter accesorio que para asegurar
un crdito van a recaer sobre cosas determinadas y esta afectacin tiene el carcter de ser
oponible frente a todos. La garanta personal es a veces insuficiente para garantizar de forma
absoluta un crdito. Por ello, el derecho autoriza la creacin de estos derechos de garanta,
que van a permitir que queden afectados determinados bienes que no van a poder cubrir otras
responsabilidades que aquellas para las que fueron afectados. Las formas de manifestacin de
toda garanta real son tres:
1. Prenda. La cosa ofrecida en garanta sale de la posesin material del dueo y pasa a
manos de un tercero o del acreedor, pudiendo ste instar la venta si la obligacin no se
cumple.
2. Hipoteca. La garanta se constituye sobre cosas que no salen de la posesin de su dueo,
pero el acreedor puede pedir la venta de ellas para el cumplimiento de la obligacin.
3. Anticresis. El acreedor adquiere tan slo el aprovechamiento de los frutos de la cosa
ofrecida en garanta o de parte de ellos, para la extincin de su crdito, ya la cosa se le
entregue, ya se deposite en manos de un tercero, ya permanezca en poder de su dueo.
 Se diferencia de las dos anteriores en que no adquiere el acreedor el derecho a instar la
venta de la cosa y que la cosa habr de producir frutos.
La prenda y la hipoteca tienen los siguientes puntos comunes: ambas se constituyen para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal; las cosas que se dan en prenda
(pignorada) o en hipoteca (hipotecada) han de pertenecer en propiedad al que la empea o
hipoteca; que las personas que constituyan la hipoteca o la prenda tengan la libre disposicin
de sus bienes, o se hallen legalmente autorizadas al efecto; el acreedor de ambas ha de tener
la facultad de poder instar la venta de las cosas; y, ambas aseguran la obligacin entera,
puesto que comprende el crdito con sus accesiones y, por tanto, ambos derechos son
indivisibles.

2. La prenda.
El contrato de prenda es aqul por el que el deudor o un tercero por l entrega al acreedor o a
un tercero, de comn acuerdo, una cosa mueble en seguridad de un crdito, de tal modo, que
vencido ste y no satisfecho pueda hacerse efectivo con el precio en venta de aqulla, siendo
restituida en natura en los dems casos de extincin del contrato. A destacar como caracteres
de la prenda: exige un desplazamiento de la posesin de la cosa; constituye un derecho
accesorio, que depende de la obligacin principal; y es indivisible, es decir, mientras la deuda
no se haya satisfecho por entero no se podr extinguir la prenda.
Al acreedor pignoraticio le asisten unos derechos y obligaciones, que se desarrollan teniendo
en cuenta las tres situaciones que se pueden producir como consecuencia del contrato de
prenda:
Desde el momento de la constitucin de la prenda y antes del vencimiento de la obligacin
principal, el acreedor tiene derecho a retener la cosa en su poder o a que la retenga el
tercero que se ha designado de comn acuerdo. Si la prenda produce intereses, el acreedor
tiene derecho a compensar stos con lo que se le deba. Las obligaciones se concretan al
cuidado y conservacin de la cosa.
En caso de incumplimiento o de impago de la obligacin principal, el acreedor tiene derecho
a pagarse con la prenda la obligacin asegurada. No puede venderla sin ms, tiene que
hacerlo mediante subasta pblica ante notario y en presencia del deudor o por sentencia
judicial.
Si el deudor cumple con su obligacin o paga la deuda, el acreedor estar obligado a
devolver al deudor la cosa en las mismas condiciones que le fue entregada.

3. La hipoteca: concepto y clases.

Es un derecho real de garanta y de realizacin de valor, que recae sobre bienes inmuebles y
que asegura el cumplimiento o la satisfaccin forzosa de un crdito, mediante la concesin a su
titular de la facultad de llevar a cabo la realizacin del valor de aquellos, enajenndolos y
percibiendo su precio a travs del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea
en ese momento su propietario. Sus caractersticas son: tiene carcter accesorio, ya que
presupone la existencia de una obligacin principal a la cual asegura generalmente un contrato
de prstamo, y ha de otorgarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de la
Propiedad. El objeto slo puede recaer: o sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales
enajenables con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes de aquella clase. Se pueden
hipotecar bienes ya hipotecados, prevaleciendo la primera hipoteca. Se prohben expresamente
hipotecas sobre servidumbres, salvo que se hipotequen juntamente con el predio dominante.
El dueo de la cosa hipotecada puede venderla, pero la transmitir con la hipoteca, puede
usarla y disfrutarla, pero le est vetado realizar actos que pongan en peligro la cosa.
La obligacin garantizada por la hipoteca en garanta de cuentas corrientes es el saldo
resultante de la liquidacin final de un crdito en cuenta corriente. Se denomina hipoteca de
mximo porque el crdito garantizado es indeterminado en su existencia o en su cuanta. Se
exige que conste en la escritura de constitucin la cantidad mxima, el plazo de duracin,
prrrogas y plazos de liquidacin.
La hipoteca en garanta de ttulos valores se constituye para garantizar la satisfaccin de
crditos incorporados a ttulos valores emitidos a la orden o al portador. Una de las principales
peculiaridades de esta hipoteca radica en que garantiza crditos con titular indeterminado a
causa de la fcil circulacin de los ttulos a la orden y al portador. La hipoteca se incorpora al
ttulo, mediante endoso en los ttulos a la orden o a travs de la tradicin en los ttulos al
portador. Es admitida la constitucin de hipotecas en garanta de letras de cambio.
Los bienes que pueden ser grabados por una hipoteca mobiliaria son: los establecimientos
mercantiles, los automviles y vehculos de motor susceptibles de matriculacin en un registro
administrativo, las aeronaves, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual y la industrial.
En este caso, el deudor no podr enajenar los bienes hipotecados sin el consentimiento del
acreedor.
Para que puedan ser hipotecados los establecimientos mercantiles debern ser instalados en
local de negocio de que el titular sea dueo o arrendatario con facultad de traspasar. La
hipoteca no se constituye sobre el inmueble en que se asienta el establecimiento mercantil,
sino sobre el actual o potencial derecho de arrendamiento de que pueda ser objeto. Adems la
hipoteca comprender las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular
del establecimiento.
Salvo pacto en contra, la presente hipoteca se extiende a los siguientes bienes: a) El nombre
comercial, rtulo del establecimiento, marca distintiva y dems derechos de propiedad
industrial e intelectual. b) Las mquinas, mobiliario, utensilios y dems derechos de propiedad
industrial e intelectual. Las partes, mediante pacto escrito, podrn extender el objeto de la
hipoteca a las mercaderas y materias primas destinadas a la explotacin propia del
establecimiento.
Si el hipotecante es dueo el adjudicatario, en caso de ejecucin, adquirir de pleno derecho la
cualidad de arrendatario con sujecin a lo dispuesto en la escritura de hipoteca.
Si el hipotecante es arrendatario con facultad de traspasar se debe cumplir: a) La hipoteca
constituida debe ser notificada al arrendador. b) Si el arrendador presta su conformidad a la
hipoteca tiene derecho a un aumento de la renta vigente en un 5%. c) Si el arrendador no
prest su conformidad con la hipoteca, la resolucin judicial del contrato de arrendamiento por
las causas antedichas perjudicar inmediatamente al acreedor, que ver extinguida su garanta
sobre el derecho de arrendamiento del establecimiento, subsistiendo la hipoteca sobre los
dems bienes

TEMA 19. EL CONTRATO DE SEGURO.

I. EL CONTRATO DE SEGURO
1. Funcin econmica, concepto y caracteres.
El contrato de seguro procura la cobertura de los riesgos que puedan pesar sobre personas,
cosas o derechos. El seguro permite cubrir una necesidad futura a coste parcial, a diferencia
del ahorro, que slo puede cubrirla a costo total. El contrato de seguro se define como aqul
por el cual una de las partes (asegurador) se obliga, a cambio de una prima, a indemnizar a la
otra (asegurado), dentro de los lmites pactados, los daos sufridos por la realizacin del
evento previsto. Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, oneroso, de duracin
sucesiva y aleatorio.

2. Clases.
Segn el sistema de prueba y liquidacin del dao, se distingue entre seguros de concreta
cobertura de necesidad (de daos en sentido estricto), en los que la cuanta de la
indemnizacin, variable en cada caso, se fija una vez acaecido el siniestro y ante un dao
efectivo, cuya prueba y entidad se ha de probar; y seguros de abstracta cobertura de
necesidad (de personas), en los que el importe de la indemnizacin se determina al tiempo de
celebrar el contrato, y con independencia de la existencia de dao efectivo y de su importe.
Dentro de los seguros de daos tenemos: incendio, robo, transporte, lucro cesante, caucin,
crdito, responsabilidad civil y defensa jurdica. Los seguros de personas pueden ser de: vida,
accidentes, enfermedad y asistencia sanitaria.

3. Elementos del contrato. Elementos personales. Elementos reales: inters y riesgo.

La prima.
En todo contrato de seguro intervienen obligatoriamente el asegurador y el tomador del
seguro; opcionalmente puede intervenir el asegurado (cuando el tomador del seguro no sea
titular del inters protegido) y el beneficiario (en ciertos seguros sobre la vida).
El asegurador es la persona que contrae la obligacin de pagar la indemnizacin cuando se
materialice el riesgo cubierto. Slo pueden celebrar contratos de seguro las entidades de
seguro.
El tomador es la persona que contrata el seguro y se obliga al pago de la prima y al
cumplimiento de las dems obligaciones nacidas del contrato. Si el titular del inters asegurado
fuese persona distinta al tomador, ste actuar por cuenta ajena, y las posiciones de tomador
y asegurado las ostentarn personas diferentes.
El inters es el objeto del contrato de seguro. La cobertura que el seguro presta protege el
inters y no el bien en s. El inters se puede definir como relacin de carcter econmico
entre una persona y un bien, en virtud de la cual la persona puede resultar perjudicada si el
evento previsto ocurre.
El riesgo es la posibilidad de que se produzca el evento daoso. Sin riesgo el contrato ser
nulo. Cada contrato solo cubre los riesgos en l previstos, segn las circunstancias de tiempo,
lugar y causa descritas en la pliza.
La prima es la cantidad que paga el tomador. Puede ser nica para toda la duracin del seguro
o peridica cuando se fija su importe con relacin a los periodos de tiempo en que se divide el
contrato.

4. Formacin y documentacin del contrato.

El seguro se perfecciona por el mero consentimiento, si bien la Ley de Contrato de Seguro
(LCS) exige que el contrato as como sus modificaciones y adiciones se hagan constar por
escrito, e impone al asegurador la obligacin de entregar al tomador la pliza correspondiente.
La solicitud del seguro no vincular al solicitante mientras que la proposicin de seguro por el
asegurador vincular al proponente por un plazo de 15 das.
El documento en el que se consigna el contrato se denomina pliza, y debe tener un contenido
mnimo, regulado por la LCS, haciendo adems constar las condiciones generales del contrato.
La pliza puede extenderse en forma nominativa o a la orden, en cuyo caso ser transmisible
por endoso.

II. EL SEGURO CONTRA DAOS.

1. Seguro pleno, infraseguro y sobreseguro.
El concepto de inters asegurado cobra especial relieve en los seguros de concreta cobertura,
pues su valor econmico es un elemento fundamental a la hora de fijar el importe de la
indemnizacin. El valor del inters puede variar a lo largo de la vida del contrato, y as se
distingue entre valor inicial, vigente en el momento de la celebracin, valor final, que tiene
lugar en el instante inmediatamente anterior al siniestro, y valor residual, posterior al
siniestro.
El de mayor relieve es el valor final puesto que para la determinacin del dao se atender el
valor del inters asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realizacin del
siniestro. Ahora bien, las partes de comn acuerdo podrn establecer a priori el valor del
inters asegurado, base para el clculo de la indemnizacin.
Distinto del valor del inters es la suma asegurada, que representa el lmite mximo de la
indemnizacin a pagar en cada siniestro. Este importe sirve para calcular la prima.
Cuando coinciden el valor del inters asegurado y la suma asegurada, existe un seguro pleno.
En los casos en que la suma asegurada sea inferior al valor del inters asegurado, nace una
situacin de infraseguro. En este caso el seguro no cubre el inters en su totalidad, por lo que
la cuanta de la indemnizacin se fijar tomando como base la proporcin existente entre la
suma asegurada y el valor del inters (I = SA x D / VI).
Si la suma asegurada es superior al valor del inters asegurado estaremos ante un
sobreseguro. Si la diferencia es notable, la ley reconoce a las partes la facultad de exigir la
reduccin de la suma y de la prima, con restitucin al tomador del exceso de las primas
percibidas.

2. Seguro mltiple, seguro cumulativo/doble y coaseguro.

Un inters puede ser asegurado frente a los mismos riesgos y por igual perodo de tiempo por
distintos aseguradores.
Si no existe acuerdo previo entre los distintos aseguradores, y el importe total de la suma
asegurada en los distintos contratos es igual o inferior al valor del inters, nos encontraremos
ante un seguro mltiple, en cuyo caso los aseguradores contribuirn al abono de la
indemnizacin en proporcin a la propia suma asegurada.
Cuando no existe acuerdo previo, y el total de las sumas supera el valor del inters, estamos
ante un seguro cumulativo, en cuyo caso, si el tomador o el asegurado han incumplido su
obligacin de comunicar a los diferentes aseguradores la celebracin de los distintos contratos,
producido el siniestro los aseguradores quedan liberados.
En el coaseguro existe un acuerdo previo entre los aseguradores intervinientes, que se
reparten entre s el riesgo y la suma total asegurada.

3. El contenido del contrato.

La obligacin fundamental del tomador consiste en el pago de la prima. El incumplimiento de
esta obligacin puede producir: a) Si el impago de la primera prima obedece a culpa del
tomador, el asegurador tiene derecho a resolver el contrato o a exigir el pago por va ejecutiva.
b) En caso de impago de una de las primas siguientes, la cobertura del asegurador se
suspende un mes despus del da del vencimiento, y si el asegurador no reclama el pago
dentro de los 6 meses siguientes al vencimiento se entender que el contrato queda
extinguido. c) Si el contrato no hubiere sido resuelto o extinguido conforme a los prrafos
anteriores, la cobertura vuelve a tener efecto a las 24 horas del da que el tomador pag su
prima.
El tomador asume otras cargas: antes de que el siniestro tenga lugar, el tomador debe
comunicar al asegurador la celebracin de otros contratos sobre los mismos riesgos e
intereses, as como de circunstancias sobrevenidas que aumenten el riesgo. Acaecido el
siniestro, el tomador debe comunicrselo al asegurador dentro de los 7 das siguientes al
conocimiento del mismo, y adoptar las medidas tendentes a reducir las consecuencias del
evento.
El asegurador se compromete a indemnizar el dao causado por el siniestro previsto en el
contrato.
El asegurador pagar la indemnizacin en la forma pactada, pero, en cualquier caso, deber
efectuar dentro de los 40 das a partir de la recepcin de la declaracin de siniestro, el pago
del importe mnimo de lo que pueda deber, segn las circunstancias por l conocidas.

III. EL SEGURO DE PERSONAS

1. Concepto y clases.
Los seguros de personas son aquellos que tienen por finalidad la cobertura de riesgos que
puedan afectar a la existencia, integracin corporal o salud de la persona humana.
Atendiendo al riesgo cubierto en cada caso, podemos distinguir:
- Seguros de vida: el evento previsto afecta a la existencia misma del asegurado.
- Seguros de accidente: ofrecen su cobertura frente a lesiones corporales derivadas de una
causa violenta, sbita, externa y ajena a la intencin del asegurado.
- Seguro de enfermedad y asistencia sanitaria: el riesgo asegurado es la enfermedad.

2. El seguro de vida.
El seguro de vida se define como aquel contrato en cuya virtud el asegurador, a cambio de una
prima nica o peridica, se obliga a pagar al asegurado o al beneficiario un capital o una renta,
al fallecimiento del asegurado, cuando ste alcance cierta edad, o en ambos casos.
Segn la naturaleza del riesgo asegurado, se distingue entre:
- Seguros para causa de muerte: el riesgo cubierto es el fallecimiento del asegurado. Este
seguro puede ser de vida entera o temporal (el fallecimiento debe producirse en un plazo
cierto).
- Seguros para causa de vida: el riesgo cubierto es la supervivencia del asegurado en una
fecha determinada. El dao cubierto por estos contratos procede de la existencia de ciertos
gastos cuando el asegurado, por causa de vejez, ha visto reducida su capacidad de crdito
y renta. Se distingue entre seguro de capital (pago nico) y seguro de renta.
- Seguro mixto: cubre ambos riesgos. El asegurador debe satisfacer la suma tanto si el
asegurado vive en determinada fecha, como si fallece con anterioridad a la misma.

Junto con el asegurador y el tomador, pueden aparecer otros elementos personales como el
asegurado y el beneficiario. Asegurado es la persona cuya muerte o supervivencia obliga a
pagar al asegurador la suma pactada. Puede ser el propio tomador o un tercero. Beneficiario
es la persona titular del derecho a recibir la indemnizacin pactada. La designacin del
beneficiario corresponde al tomador: por constancia en la pliza, comunicacin posterior al
asegurador o en testamento. El beneficiario puede ser designado de forma nominativa o
genrica. En los seguros para caso de muerte, si en el momento del fallecimiento no hubiera
beneficiario designado, el capital formar parte del patrimonio del tomador.
El tomador puede en cualquier momento modificar la designacin realizada y revocar al
beneficiario nombrado, salvo que hubiera renunciado a este derecho.
Los riesgos cubiertos por estos contratos se caracterizan por agravarse con el paso del tiempo.
en cuanto a su delimitacin, el riesgo de supervivencia no es susceptible de limitacin alguna,
sin embargo, el de muerte s.
En el seguro de vida el tomador ostenta ciertos derechos no reconocidos en otros contratos:
- El derecho de reduccin supone que, transcurrido el plazo establecido en la pliza, que no
podr exceder de dos aos, el impago de las primas peridicas sucesivas no dejar en
suspenso la cobertura ni provocar la extincin del contrato. nicamente reducir
automticamente la suma asegurada conforme a la tabla de valores inserta en la pliza.
- El derecho de rescate, que las plizas deben reconocer y regular, faculta al tomador para
denunciar el contrato y recuperar el valor de rescate, conforme a las tablas de valores
fijadas en la pliza.
- El asegurador tiene la obligacin de conceder anticipos al tomador conforme a las
condiciones fijadas en la pliza, y una vez pagadas las dos primeras anualidades de la
prima o el menor plazo convenido. Estos anticipos, realmente, son pagos parciales a cuenta
de la suma asegurada.

3. El seguro de accidentes.
El riesgo cubierto es la lesin corporal que deriva de una causa violenta, sbita, externa y
ajena a la intencionalidad del asegurado, ya produzca invalidez temporal o permanente o
muerte.
En la prctica, el dao que el evento previsto pueda producir en el inters asegurado se fija
anticipadamente en el momento de la celebracin del contrato.
El tomador puede designar beneficiario, quin ostentar el derecho a reclamar la
indemnizacin, salvo que sea revocado o cause dolosamente el accidente.

4. El seguro de enfermedad y asistencia sanitaria.

Es un seguro que cubre el riesgo de enfermedad, obligando al asegurador al pago de ciertas
sumas y a los gastos de asistencia mdica y farmacutica, dentro de los lmites de la pliza.Si
el asegurador asume directamente la prestacion de los servicios medicos y quirrgicos estamos
antes un seguro de asistencia sanitaria.

IV. EL REASEGURO.
El reaseguro cubre el riesgo de que nazca una deuda a cargo del reasegurado, como
consecuencia de haber celebrado un contrato de seguro como asegurador. Las entidades de
seguros se sirven del reaseguro para multiplicar el nmero de operaciones y, de esta forma,
dividir y repartir entre s los riesgos cubiertos. Segn la forma de concluir el contrato, se
distingue entre:
Reaseguro simple. Cubre el riesgo de nacimiento de una deuda en relacin a uno o varios
contratos de seguro determinados.
Reaseguro general o por tratado. Es un contrato normativo que obliga al reaseguro de
cuantos seguros de una determinada clase y condiciones celebre el asegurador
reasegurado.
No se crea relacin alguna entre el asegurado y el reasegurador. El seguro y el reaseguro son
contratos autnomos.
Los derechos y obligaciones de las partes son los del seguro en general: el reasegurado se
obliga al pago de la prima, que deber satisfacer aunque su asegurado no haga lo propio; y el
reasegurador se compromete al pago de la indemnizacin, que slo ser exigible cuando sea
lquido y exigible el crdito del asegurado contra el asegurador reasegurado. (no entiendo)
 TEMA 20. LOS CONTRATOS BANCARIOS.

I. EL CONTRATO BANCARIO.
1. Concepto, caractersticas y clasificacin.
La actividad peculiar de bancos, y de las entidades de depsito en general, es la
intermediacin indirecta en el crdito. El contrato bancario se puede definir como aquel
acuerdo de voluntades tendente a crear, modificar o extinguir una relacin que tenga por
objeto una operacin bancaria, entendiendo por tal la que se incardina en la intermediacin
crediticia indirecta. Las caractersticas del contrato bancario son: 1) Su objeto est constituido
por dinero, crdito o valores mobiliarios. 2) Son contratos de buena fe, basados en la
recproca confianza. 3) Constituyen contratos de adhesin, con condiciones generales
establecidas por la entidad y a las que se someten los clientes sin tratos previos. 4) La
ejecucin de los contratos bancarios tiene un reflejo contable (anotaciones en cuenta
bancaria). 5) Estn sujetos al principio de transparencia.
La clasificacin tradicional distingue entre operaciones bancarias activas (apertura de crdito,
prstamo) o pasivas (depsito), segn sea el banco o el cliente quien concede crdito, y
operaciones bancarias neutras (alquiler de cajas de seguridad) que no implican concesin de
crdito por ninguna de las partes.

2. El secreto bancario. Las informaciones bancarias.

El secreto es un deber a cargo de la entidad surgido de la relacin de confianza que adorna a
los contratos bancarios. Sin embargo, no existe norma escrita que lo establezca. El secreto
cubre cualquier informacin relativa al cliente obtenida como fruto de la relacin de confianza
establecida, incluidos los datos personales y patrimoniales.
El deber de secreto no es absoluto, pues decae ante las solicitudes de los rganos
jurisdiccionales y de la hacienda pblica. Las informaciones o informes bancarios son emitidos
a instancia de otros bancos o de terceros, y se refieren a la solvencia moral o econmica de un
cliente, o a la situacin econmica y financiera de las empresas, pero no a operaciones
concretas. La pauta de conducta es que la entidad slo puede emitir informes contando con el
consentimiento previo del cliente.

3. Las cuentas bancarias.

Cuando la relacin entre la entidad y el cliente se prolonga en el tiempo, se abre una cuenta a
nombre del cliente, que llevar la entidad. La cuenta es el reflejo aritmtico del contrato
existente y es nica, pese a la variedad del contrato subyacente: depsito, prstamo, apertura
de crdito,
La cuenta corriente bancaria es un contrato autnomo, con contenido propio, el servicio de
caja, pero conectado a otros contratos que operan como relacin jurdica subyacente. Su
prestacin principal, el servicio de caja, consiste en realizar cobros y pagos por cuenta. La
entidad se obliga a informar al cliente peridicamente sobre el estado de la cuenta, pudiendo
el cliente objetar lo que estime incorrecto en un plazo dado, generalmente un mes.
La titularidad puede ser de un cliente o de varios. En este ltimo caso puede ser solidaria,
donde un titular puede realizar disposiciones sin el consentimiento de los dems o
mancomunada, necesitndose el consentimiento de todos para realizar disposiciones.

II. LOS CONTRATOS DE FINANCIACIN.

1. El prstamo.
El C.c. define dos especies de prstamo: el comodato o prstamo de uso, por el que una
parte entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la
devuelva, y el prstamo simple o mutuo, por el que se entrega dinero u otra cosa
fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad. La utilizacin del
comodato es insignificante, siendo el prstamo mutuo el prstamo mercantil por antonomasia.
La definicin del prstamo mutuo es vlida para prstamos civiles y mercantiles. Para ser
considerado mercantil, el prstamo mutuo debe cumplir dos requisitos: 1) De carcter
subjetivo, que una de las partes sea comerciante. 2) De talante objetivo, que las cosas
prestadas sean destinadas a actos de comercio. Sin embargo, el Tribunal Supremo declara el
carcter mercantil de los prstamos bancarios, aunque se hagan a favor de personas ajenas al
comercio, que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles.
Se caracteriza el prstamo mutuo por: a) Es un contrato real, pues no se perfecciona por el
mero consentimiento, sino que exige la entrega de la cosa prestada. Sin embargo, esto ha sido
objeto de crtica, considerando que no existe precepto imperativo alguno que imponga el
carcter real del mutuo. Nuestro derecho postula el carcter consensual de los contratos, se
reconoce la obligatoriedad de la promesa de mutuo, y en la prctica los contratantes estiman
perfeccionado el contrato desde que se consienten en la cuanta, plazos de devolucin e
importe de los intereses. b) Consecuencia necesaria de concebirlo como contrato real es su
carcter unilateral, ya que slo genera obligaciones para el prestatario. c) Es traslativo de
dominio, puesto que el prestatario adquiere la propiedad de las cosas prestadas,
transformndose el derecho de propiedad que el prestamista tena en un derecho de crdito a
la devolucin del tantundem; no obstante, la transmisin de la propiedad no es la finalidad
propia del mutuo, nicamente se articula como medio tcnico que permite al prestatario
disponer de la cosa prestada y as satisfacer sus necesidades financieras. d) Es un contrato no
formal, aunque suele celebrarse por escrito.
Son muchas las clasificaciones que pueden hacerse del prstamo: 1) Segn la normativa
aplicable, pueden ser civiles o mercantiles. 2) Segn sean retribuidos o no, sern prstamos
simples o con inters. 3) Segn su duracin, sern por tiempo determinado o indeterminado.
4) Por su objeto, pueden ser de dinero, de ttulos o valores y de especie. 5) Pueden ser
prstamos sin garanta especial y prstamos garantizados.
Los contratos de prstamos a consumidores, incluidos en la categora de crdito al consumo,
tienen una regulacin especial.
El prestatario adquiere la propiedad del objeto prestado con condicin de devolver otro tanto
de la misma especie y calidad. La devolucin debe efectuarse en el lugar y tiempo pactados o,
en defecto de plazo sealado, pasados treinta das, a contar desde el requerimiento notarial
que se le hubiese hecho reclamando la devolucin. El objeto de la obligacin de restituir vara
segn la naturaleza de la cosa prestada. Si lo prestado es dinero, el prestatario paga
devolviendo una cantidad igual a la recibida, con arreglo al valor legal que tuviera la moneda
al tiempo de la devolucin, salvo que se hubiere pactado la especie de moneda en que haba
que hacerse el pago, en cuyo caso la alteracin que hubiese experimentado su valor ser en
dao o beneficio del prestador. Se sigue, pues, el denominado principio nominalista, conforme
al cual el prestatario se libera restituyendo una cantidad igual a la recibida, aunque su valor
efectivo haya disminuido por efecto de la inflacin o aumentado a causa de la deflacin. Para
evitar la disminucin del valor, se incluyen clusulas de estabilizacin en relacin a monedas
extranjeras, metales preciosos o bienes de primera necesidad. Cuando el prstamo recae sobre
ttulos, pagar el deudor devolviendo otros tantos de la misma clase e idnticas condiciones, o
equivalentes si se hubiesen extinguido, salvo pacto en contrario. Mientras que en los
prstamos sobre especie deber el deudor devolver, a no mediar pacto en sentido distinto,
igual cantidad en la misma especie y calidad, o su equivalente en metlico si se hubiese
extinguido la especie debida.
La demora en la restitucin despus de su vencimiento trae como consecuencia la obligacin
de pagar intereses en la cuanta pactada, o en su defecto, en el inters legal.
La obligacin de pagar intereses no se presume nunca, exigiendo el C. de Com. que se pacte
por escrito, y entiende por inters toda prestacin pactada a favor del acreedor, con el fin de
englobar dentro de los intereses las cantidades que las partes declaren como tales, y las
formas indirectas de fijar los mismos. El C. de Com. conceda absoluta libertad para fijar el
importe de los intereses, pero la aprobacin de la Ley de Usura introdujo importantes
recortes, pues conforme a esta ley se consideran nulo: 1) Todo contrato de prstamo en que
se estipule un inters notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente
desproporcionado con las circunstancias del caso. 2) Los contratos integrados por condiciones
leoninas impuestas por el prestamista con abuso de la situacin personal del prestatario. 3)
Los contratos en que se suponga entregada una cantidad mayor de la verdaderamente
recibida. Los intereses vencidos y no pagados no devengarn intereses, pero los contratantes
podrn capitalizar los intereses lquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital,
devengarn nuevos intereses.

2. La apertura de crdito.
Se define por aquel contrato por el cual el banco se obliga dentro del lmite pactado y
mediante una comisin que recibe del cliente a poner a disposicin de ste y a medida de sus
requerimientos, sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente
obtenerlo. El objeto no es de forma directa el dinero, sino su disponibilidad, la promesa de
concesin de crdito como bien econmico. El cliente hace uso del capital que necesite cuando
lo necesite, y paga los intereses de la cantidad efectivamente utilizada. Es un contrato
consensual, aunque en la prctica se formaliza en pliza intervenida por fedatario pblico,
bilateral, con obligaciones para el banco y para el acreditado, oneroso e intuitu personae por
cuanto el banco consiente la apertura de crdito en consideracin a la solvencia econmica del
acreditado.
La entidad de crdito se obliga a poner a disposicin del acreditado, en la forma y plazo
pactados, las sumas que ste le exija dentro del lmite fijado y el cliente contrae las siguientes
obligaciones: a) Pagar al banco una comisin de apertura. b) Reintegrar al banco las
cantidades de que haya dispuesto. c) Satisfacer los intereses correspondientes a las sumas
dispuestas.

3. El descuento.
Por el contrato de descuento el banco, previa deduccin del inters (tipo de descuento),
anticipa al cliente-descontatario el importe de un crdito pecuniario de vencimiento aplazado
que ste tiene contra un tercero, mediante la cesin salvo buen fin del crdito mismo. Es un
contrato de crdito, bilateral, oneroso, no formal y atpico, ya que carece de regulacin propia
en nuestro derecho.
El banco asume las siguientes obligaciones: a) Efectuar el anticipo del importe del crdito.
b) Abstenerse de reclamar el crdito descontado antes del plazo fijado. c) Deber de diligencia,
por el que se har todo lo posible para cobrar el crdito a su vencimiento, evitando que ste se
perjudique, pues en este caso, el descontatario quedara liberado de la obligacin de reintegrar
la suma recibida.
Por su parte, el descontatario/cliente contrae las obligaciones siguientes: a) Transmitir de
forma plena al banco, pero salvo buen fin, el crdito contra tercero. La transmisin salvo buen
fin supone que el cliente debe devolver al banco el importe del crdito descontado cuando
ste no es satisfecho por el tercero deudor. b) Pagar los intereses correspondientes al crdito
prestado mediante el anticipo. Los intereses se pagan por anticipado, deducindolos del
nominal del crdito. c) Restituir la suma anticipada en caso de que el crdito transmitido salvo
buen fin no sea satisfecho a su vencimiento.
El redescuento es un descuento que hace un banco a otro de un crdito ya descontado por
ste a sus clientes.

III. EL LEASING.
1. Concepto y naturaleza.
El leasing o arrendamiento financiero es un contrato atpico de origen anglosajn que ofrece
gran variedad de tipos. El leasing propio o financiero puede definirse como aquel que tiene por
objeto la cesin del uso de bienes muebles o inmuebles, adquiridos para dicha finalidad segn
las especificaciones del futuro usuario a cambio de una contraprestacin consistente en el
abono peridico de las cuotas. Estas cuotas deben consignarse en el contrato, y se distinguir
la parte que corresponda a la recuperacin del importe del bien por la entidad arrendadora
excluido el valor de la opcin de compra y la carga financiera exigida por la misma.
La estructura del leasing es triangular: el empresario demandante del uso de los bienes, el
vendedor de esos bienes y la sociedad de arrendamiento financiero que adquiere los bienes
con el fin de ceder su uso. La dinmica sera: el empresario elige el bien que precisa y el
vendedor que lo ofrece; la sociedad de arrendamiento lo compra, conserva la propiedad como
garanta, y lo cede al empresario; ste usa el bien a cambio de un canon, asumiendo los
riesgos inherentes a su propiedad, y subrogndose en la posicin del propietario frente al
vendedor, quien queda vinculado por aqul en todo lo relativo al servicio propio del cliente.
Se distinguen dos tipos de leasing propio o financiero, segn la naturaleza del bien: el leasing
de equipo y el leasing inmobiliario. Aparece tambin el lease-back caracterizado por tener una
estructura bilateral (falta el vendedor o fabricante), conforme al cual una empresa propietaria
de un bien, lo vende a la sociedad de leasing que le cede su uso en virtud de un contrato de
leasing. Podra equipararse a un prstamo en el que la cesin de la propiedad opera en funcin
de garanta.
La naturaleza del leasing es fuente de controversia doctrinal, enfrentando tres teoras
diferentes: primero, la que concibe el leasing como un contrato autnomo, sui generis,
especial empleado en la adquisicin de ciertos bienes. Segundo, la que lo asimila a una
compraventa a plazos con pacto de reserva de dominio. Por ltimo, la que, partiendo de la
consideracin del leasing como operacin eminentemente financiera, en la que se financia el
100% del precio del bien que se cede en leasing, atribuye a ste la naturaleza de un
arrendamiento con opcin de compra. Entendiendo que el pacto de opcin, imprescindible para
obtener los beneficios fiscales del leasing (amortizacin acelerada del bien), puede ser un
obstculo a la financiacin de la adquisicin del bien, ya que permite al empresario no ejercer
la opcin con perjuicio para la sociedad leasing, lo cual se corrige en la prctica con valores de
opcin muy bajos, y el compromiso desde el inicio del empresario de ejercitar la opcin.
Como figuras contractuales afines tenemos: a) El leasing operativo, en virtud del cual el
fabricante cede en uso el utillaje por un plazo determinado, sin opcin de compra. El fabricante
soporta los impuestos, la depreciacin y ciertos gastos de conservacin. b) El renting, que se
caracteriza porque la empresa financiadora no es el fabricante, sino un comerciante que posee
una flota de bienes (coches, software,) que explota cediendo en alquiler. c) Compraventa a
plazos con pacto de reserva de dominio; la venta a plazos tiene carcter real, pues se
perfecciona con el desembolso inicial del comprador, lo que no sucede en el leasing. Asimismo,
en la venta a plazos el pago del ltimo transmite la propiedad y extingue la clusula de reserva
de dominio. En el leasing vencido el periodo irrevocable, el cliente puede optar por adquirir el
bien, celebrar un nuevo contrato, etc.

2. Rgimen jurdico.
La celebracin de contratos de leasing es exclusiva de sociedades de arrendamiento financiero,
bancos, cajas de ahorro y cooperativas de crdito. El usuario financiado ha de ser un
empresario o profesional que afecte los bienes a su actividad propia. No se admite la
financiacin de consumo.
Perfeccionado el leasing por el concurso del consentimiento de ambas partes, la sociedad de
leasing compra el bien objeto del contrato, siguiendo las instrucciones del empresario,
adquiriendo su propiedad. Debe ceder su uso al empresario, quien asume los riesgos
inherentes a la propiedad.
Vigente el leasing, la sociedad financiera asume como obligaciones no enajenar o gravar la
propiedad que ostenta sobre el bien cedido y no perturbar la posesin por el usuario. Al
trmino del contrato, de duracin mnima de dos aos para bienes muebles y diez para
inmuebles, la sociedad debe respetar los pactos y condiciones que regulan la opcin de
compra, y en caso de que el empresario la ejercite, est obligado a transmitir la propiedad del
bien.
La principal obligacin del empresario es pagar las cuotas, que representan el principal y los
intereses. El usuario no puede denunciar el contrato, entregando el bien a la sociedad
financiera, y oponindose al pago de las cuotas pendientes. Ello obedece a que las cuotas
retribuyen no una cesin de uso, sino una concesin de crdito, y no pagar supondra el
impago del la parte de principal correspondiente. Para evitar esto, el empresario suele estar
obligado a contratar un seguro que cubra el riesgo de impago. Si al finalizar el contrato el
empresario ejercita la opcin de compra, deber pagar el precio residual pactado.

IV. EL FACTORING.
Es un contrato de ascendencia anglosajona, nacido en el marco de las relaciones de
colaboracin entre empresarios. Puede definirse como aquel contrato por el que una persona
denominada factor se obliga, a cambio de una comisin o precio, a reclamar, como cesionario o
en comisin de cobranza, crditos que con ese fin le cede el otro contratante anticipando su
importe con deduccin de los correspondientes intereses, as como a llevar la contabilidad de
sus ventas.
Carece de regulacin especfica, pero podemos obtener un concepto a partir del objeto. ste
consiste en la gestin de cobro de los crditos que se podr realizar en comisin de cobranza o
en nombre propio, como cesionario de tal crdito, asumiendo los riesgos de insolvencia de los
mismos. Como actividades derivadas estn las de investigacin y clasificacin de la clientela,
contabilizacin de deudores, establecimiento de relaciones con otras empresas de factoring,
nacionales o extranjeras y, en general, la realizacin de operaciones de carcter similar que
tiendan a favorecer la seguridad y financiacin de los crditos nacidos en el trfico mercantil
nacional o internacional.
Por lo anterior se deduce que el factoring es un contrato mixto con elementos comunes al
arrendamiento de servicios, a la comisin, al seguro de crdito y a las operaciones de crdito.
Las principales clases de factoring seran: a) Dependiendo del momento en que el cliente cobra
el crdito, se conoce el maturaty factoring, en el que el cobro se produce al vencimiento del
crdito (el factor simplemente gestiona el cobro) y el credit cash factoring (el factor anticipa el
importe del crdito, financiando as al cliente). b) Segn el factor asuma o no el riesgo de
insolvencia del deudor cedido, distinguimos el factoring propio, donde el factor garantiza la
satisfaccin del crdito, y el factoring impropio, en el que el riesgo recae sobre el cliente,
siendo la cesin del crdito salvo buen fin.
A travs del factoring el cliente obtiene liquidez anticipada, disminuye riesgos y transforma
costes fijos en variables. Es un sistema de financiacin alternativo al crdito bancario, en
virtud del cual el factor asume la gestin y cobro de los crditos, garantiza su satisfaccin y
anticipa el importe de los mismos a la empresa.
Slo pueden celebrar contratos de factoring como factor las denominadas entidades de
factoring, consideradas entidades de financiacin, que han de adoptar la forma de SA, estar
gestionadas por un consejo de administracin formado por, al menos, tres miembros, tener por
objeto social exclusivo las tareas propias del factoring, y haber obtenido la autorizacin
administrativa para su constitucin.

El cliente asume como obligaciones: a) La cesin al factor, con carcter exclusivo, de los
crditos que por sus ventas tenga contra terceros. b) El pago de una comisin o remuneracin,
consistente en un % sobre el valor nominal de los crditos concedidos. c) La informacin al
factor sobre las circunstancias de cada deudor.
La entidad de factoring contrae las siguientes obligaciones: a) Prestacin de un servicio de
gestin, contabilizacin y cobro de los crditos cedidos por el cliente. b) Investigacin de la
solvencia de los compradores. c) Llevanza de la cuenta corriente de los crditos nacidos a favor
y en contra de las relaciones recprocas entre la propia entidad y el cliente.
Asimismo, es usual, aunque no imprescindible, que la entidad se obligue a conceder crdito al
cliente mediante el anticipo de los crditos cedidos y a prestar un servicio de garanta,
asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor, siempre que sta sea notoria o declarada
judicialmente, la operacin de la que deriva el crdito hubiera sido aprobada por la entidad,
responda a una efectiva entrega de mercancas y el cliente haya prestado su asistencia para
ejercitar el crdito impagado.

TEMA 21. EL CONCURSO DE ACREEDORES.

I. INTRODUCCIN.
1. El Derecho concursal.
Cuando el deudor dispone de medios suficientes para atender todas sus obligaciones, la tutela
de los acreedores est suficientemente respaldada por la norma que establece la
responsabilidad patrimonial universal, que les permite incluso la ejecucin de los bienes del
deudor cuando dispongan del correspondiente ttulo ejecutivo. Cuando, por el contrario, el
deudor no puede satisfacer sus obligaciones, la ejecucin individual del crdito, basada en el
principio de prioridad en el embargo, se considera injusta por que beneficiara a los acreedores
ms diligentes, y ms costosa, de manera que se sustituye por un procedimiento colectivo,
ms eficiente y basado en el principio de igualdad de los acreedores. Ese procedimiento se
denomina concurso de acreedores y puede concluir mediante un convenio entre el deudor y la
mayora de sus acreedores ordinarios con sus correspondientes quitas y/o esperas, o mediante
una liquidacin ordenada de todo su patrimonio para la satisfaccin igualmente ordenada de
los acreedores. Se aplica a todo tipo de deudores, empresarios y no empresarios. La Ley
Concursal constituye, pues, una manifestacin ms de la tendencia hacia la unificacin del
derecho privado (civil y mercantil).
2. La legislacin concursal especial.
La Ley Concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una legislacin
concursal especial, dictada para las crisis de las entidades de crdito, de inversin y de seguro,
que pueden repercutir sobre el sistema financiero, con repercusiones para depositantes,
inversores y asegurados:
a) En relacin con las entidades de crdito, el Banco de Espaa puede acordar la intervencin
o sustitucin provisional de sus rganos de administracin o direccin, ante casos de
excepcional gravedad, y existen Fondos de Garanta de Depsitos, que en caso de
 insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de los depsitos garantizados hasta
20.000 .
b) Respecto a las empresas de inversin, la Comisin Nacional del Mercado de Valores puede
acordar la intervencin o sustitucin de los rganos de administracin o de direccin y
existe, adems, el Fondo de Garanta de Inversiones.
c) Las normas especiales para el tratamiento de la crisis de las entidades de seguro se
contienen en la Ley de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, que prev varias
medidas: medidas de control especial que puede adoptar la Direccin General de Seguros,
que van desde prohibir la disposicin de determinados bienes, hasta exigir a la entidad
aseguradora un plan de saneamiento o un plan de financiacin a corto plazo o un plan de
rehabilitacin, e incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los rganos de
administracin; el Ministerio de Economa y Hacienda puede igualmente designar
liquidadores o encomendar la liquidacin al Consorcio de Compensacin de Seguros.

3. Los concursos internacionales.

La ONU se ha ocupado de la insolvencia internacional, dictando una Ley Modelo de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, acompaada de una
Gua para su incorporacin al Derecho interno. En el mbito comunitario la necesidad de una
solucin supranacional es, si cabe, an mayor, como consecuencia de la intencin de crear un
mercado nico, y ha fructificado en el Reglamento sobre procedimientos de insolvencia. La Ley
Modelo y el Reglamento comunitario persiguen los mismos objetivos: facilitar a los acreedores
que no residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de
sus crditos y atribuir a los rganos concursales las facultades necesarias para actuar sobre
bienes situados en otros Estados.
La Ley Concursal sigue las lneas generales de ambas disposiciones. El juez competente para
declarar y tramitar el concurso ser aquel donde radique el centro de los intereses principales
del deudor. Si ese lugar se encuentra en Espaa ser competente el juez de lo mercantil con
jurisdiccin en el mismo, cuyo concurso ser considerado principal. Si el centro de los intereses
principales del deudor no se hallare en Espaa, podr declararse un concurso territorial
(secundario) en nuestro pas cuando exista un establecimiento. Sin embargo, el concurso de
acreedores no se rige ntegramente por la ley del lugar en que haya sido declarado. Existen
muchos supuestos en los que se aplica otra ley (la del lugar del bien o del registro o del
contrato): derechos reales y reservas de dominio, derechos del deudor sometidos a registro,
terceros adquirientes, derechos sobre valores, compensacin, contratos sobre inmuebles,
contratos de trabajo.

II. LA DECLARACIN DE CONCURSO DE ACREEDORES.

1. La insolvencia.
El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia, que se define
como el estado en que se encuentra el deudor consistente en la incapacidad de cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles.
Si la solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario),
deber justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podr ser actual o
inminente. La solicitud de concurso de acreedores presentada por un acreedor (concurso
necesario) no debe estar fundada en realidad en la existencia de insolvencia del deudor, sino
en alguno de los hechos especficamente enumerados en la Ley, que se pueden denominar
hechos de insolvencia:
1 El embargo infructuoso de bienes del deudor.
2 El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
3 La existencia de embargos generalizados del patrimonio del deudor.
4 El alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
5 El incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes (sobreseimientos
sectoriales): tributarias de los tres ltimos meses, por cuotas de la seguridad social y
asimilables durante el mismo perodo, y salariales correspondientes a las tres ltimas
mensualidades.
Ahora bien, la prueba de uno de esos hechos no es suficiente para la declaracin de concurso,
ya que el deudor puede oponerse a la solicitud del acreedor y evitar la declaracin probando
que no se encuentra en realidad en estado de insolvencia.
2. La solicitud de concurso.
Ha ser instado por persona legitimada, sin que sea posible, en ningn caso, su declaracin de
oficio por el juez. Los legitimados son con carcter general, el propio deudor y sus acreedores.
En algunas sociedades la legitimacin se extiende a los socios ilimitadamente responsables. En
caso de concurso de la herencia, tienen legitimacin los acreedores y herederos del fallecido y
el administrador de la herencia.
El concurso voluntario es aquel solicitado por el propio deudor. En caso de persona jurdica,
ser competente para realizar la solicitud el rgano de administracin o de liquidacin. Existe
un deber del deudor de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. El deudor acompaa
la solicitud con una serie de documentos:
a) Memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de sus actividades y
establecimientos, as como de las causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones
y propuestas sobre su viabilidad patrimonial.
b) Inventario de bienes y derechos.
c) Relacin de acreedores.
d) Cuentas anuales, informes de gestin e informes de auditora de los ltimos tres aos,
siempre que el deudor estuviese legalmente obligado a ello.
El concurso necesario es el que insta un acreedor o cualquier otro legitimado. El solicitante
deber acreditar su condicin de acreedor o de legitimado por otro ttulo y la concurrencia del
hecho de insolvencia en que se apoye la solicitud, sin que pueda considerarse suficiente la
prueba testifical.

3. La declaracin de concurso.
Es competente para conocer del concurso de acreedores tanto el juez de lo mercantil en cuya
jurisdiccin tenga el deudor el centro de sus intereses principales como el juez de lo mercantil
donde radique el domicilio del deudor. El juez del concurso tiene jurisdiccin exclusiva y
excluyente para la declaracin del concurso y para todas aquellas materias civiles y sociales
que afecten al patrimonio del deudor, incluyendo las acciones ejecutivas y las medidas
cautelares.
La declaracin del concurso de acreedores se producir mediante auto que deber dictar el
juez del concurso, si bien deben distinguirse varios supuestos:
a) Cuando la solicitud de concurso de acreedores hubiera sido presentada por el deudor, el
juez dictar auto declarando el concurso de acreedores si considera acreditada la
insolvencia.
b) Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deber dictar un auto de
admisin a trmite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas
cautelares que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, o
no declarar el concurso de acreedores.
Junto a la declaracin formal del concurso de acreedores, el auto debe contener
necesariamente otros pronunciamientos, destacando la determinacin de los efectos sobre las
facultades patrimoniales del deudor y el nombramiento y facultades de los administradores
concursales
La amplitud de los diferentes intereses exige que la apertura del concurso goce de una amplia
publicidad. La Ley Concursal dispone un doble sistema de publicidad:
a) Publicidad registral. El auto se inscribir en los Registros de personas, tanto civil (deudor
persona natural) como mercantil (deudor inscribible en el Registro Mercantil), y en los
Registros de bienes.
b) Publicidad extrarregistral. Adems de la utilizacin de medios telemticos, informticos y
electrnicos, el concurso se publicar por medio de edictos en el BOE y en un diario de
gran circulacin en la provincia del domicilio del deudor y, caso de ser distinto, tambin en
un diario de la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses.

4. La acumulacin de concursos.
La Ley prev la posibilidad de que un acreedor inste la declaracin conjunta de concurso de
varios de sus deudores cuando exista entre ellos confusin de patrimonios o formen parte del
mismo grupo y contempla, adems, la posibilidad de acumulacin de concursos ya declarados
de distintas personas vinculadas entre s. Proceder en tres supuestos:
a) El concurso de miembros (socios o asociados) ilimitadamente responsables podr
 acumularse al concurso de la correspondiente persona jurdica.
b) El concurso de sociedades dominadas podr acumularse al concurso de la sociedad
dominante de un grupo.
c) El concurso de un cnyuge podr acumularse al concurso del otro cnyuge.

III. LA ADMINISTRACIN CONCURSAL.

1. Funciones de la administracin concursal.
A la administracin concursal se le encomiendan las ms importantes funciones en el
concurso: asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limiten por
efecto del concurso, le compete el ejercicio de acciones en nombre de los acreedores y le
corresponden tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En la fase comn de
tramitacin, ha de emitir el informe central del concurso, formar el inventario de la masa
activa y elaborar la lista de acreedores. Cuando la solucin del concurso sea el convenio, ha de
realizar una evaluacin del contenido. Cuando el concurso finalice por liquidacin, deber
elaborar el plan de liquidacin, realizar las operaciones de liquidacin y el pago de los crditos
y emitir un informe sobre la conclusin del concurso. Finalmente, cuando sea formada la
seccin de calificacin, habr de emitir un informe sobre los hechos relevantes para la
calificacin del concurso.
Entre sus funciones, destaca la emisin de un informe fundamental para la solucin del
concurso por la va del convenio o la de la liquidacin. Deber dictarse en el plazo de dos
meses; contendr un anlisis de la memoria presentada por el deudor, un estado de la
contabilidad del deudor, una memoria de sus principales decisiones y actuaciones y una
exposicin motivada de la situacin patrimonial del deudor, e ir acompaado del inventario de
bienes y la lista de acreedores.

2. Rgimen jurdico de la administracin concursal.

El nombramiento de los administradores concursales es realizado por el juez en el auto de
declaracin del concurso de acreedores. Generalmente, la administracin concursal est
integrada por tres miembros:
a) Un abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco aos de ejercicio efectivo.
b) Un auditor de cuentas, economista o profesor mercantil colegiados, con la misma
experiencia.
c) Un acreedor que sea titular de un crdito ordinario o con privilegio general que no est
garantizado. Cuando el acreedor designado sea una persona jurdica, deber designar a su
vez para desempear el cargo a un auditor, economista o profesional mercantil, a menos
que sea la Administracin Pblica, en cuyo caso podr designar tambin a un funcionario
con titulacin de licenciado en reas econmicas o jurdicas.
En concursos de escasa entidad, la administracin concursal podr formarse con un solo
miembro, que deber ser abogado, auditor de cuentas, economista o profesional mercantil.
La Ley establece un amplio catlogo de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones para
ser administrador concursal. As, por ejemplo, no podrn desempear el cargo quienes no
puedan ser administradores de sociedades de capital ni quienes hayan prestado servicios
profesionales al deudor en los ltimos tres aos, ni aquellos profesionales que hubieran sido
designados para el cargo por el mismo juzgado en dos concursos dentro de los dos aos
anteriores. Ese catlogo opera en varias direcciones: el juez no deber nombrar a esas
personas o habr de separarlas del cargo; y si fueran nombradas, no debern aceptar el cargo
y cualquier interesado podr recusarlas.
Podemos destacar las siguientes caractersticas de los administradores concursales:
a) Sern retribuidos con cargo a la masa, de acuerdo con un arancel, que atiende a la cuanta
del activo y del pasivo y a la complejidad del concurso.
b) Actuarn colegiadamente. Si no se alcanzase la mayora, resolver el juez.
c) Desempearn su cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un
representante leal, y respondern de los daos y perjuicios que causen a la masa por los
actos y omisiones contrarios a la ley y por los que causen directamente al deudor, a los
acreedores o a terceros.
d) Tienen prohibido adquirir, por s o por persona interpuesta, bienes y derechos de la masa
activa. El incumplimiento de la prohibicin se sanciona con la inhabilitacin para el ejercicio
del cargo, con la reintegracin a la masa del bien adquirido sin contraprestacin alguna y
con la prdida de su crdito.
IV. LOS EFECTOS DEL CONCURSO.
1. Los efectos sobre el deudor.
La declaracin de concurso implica una limitacin de las facultades patrimoniales del
concursado, que puede ser de distinto grado. Puede consistir en una simple limitacin de esas
facultades (intervencin de los administradores concursales) o puede consistir en la suspensin
de su ejercicio (sustitucin del deudor o de sus administradores o liquidadores por la
administracin concursal). La decisin corresponde al juez del concurso, quien, en el propio
auto de declaracin, acordar la intervencin en caso de concurso voluntario y la suspensin
en caso de concurso necesario, salvo que haya razones que justifiquen lo contrario, y podr
modificar su decisin inicial en cualquier momento del procedimiento.
Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones dispuestas podrn ser anulados a solicitud
de la administracin concursal, que podr asimismo convalidar o confirmar dichos actos.
Salvo casos excepcionales, la simple declaracin de concurso no impedir la continuacin de la
actividad profesional o empresarial que viniera desarrollando el deudor, pero s supondr su
sometimiento a la referida limitacin de facultades.
El deudor concursado tiene deberes de comparecencia, de colaboracin y de informacin ante
el juez del concurso y la administracin concursal. Entre esos deberes se otorga un tratamiento
especfico al de puesta a disposicin de la administracin concursal de los libros, documentos y
registros que tengan trascendencia patrimonial.
Si el deudor incumpliera alguno de esos deberes, podrn quedar afectados sus derechos y
deberes fundamentales, ya que el juez podr acordar la intervencin de las comunicaciones,
con garanta del secreto de los contenidos que sean ajenos al inters del concurso; el deber de
residencia del deudor persona natural en la poblacin de su domicilio (pudiendo dictar arresto
domiciliario si el juez lo cree oportuno), y el registro domiciliario.
En sentido contrario, el deudor persona natural tiene un derecho de alimentos con cargo a la
masa activa y se satisfarn igualmente con cargo a la masa activa los alimentos a que
estuviera obligado el concursado.
2. Los efectos del concurso sobre el deudor persona jurdica.
La declaracin de concurso de la persona jurdica no constituye causa de disolucin de la
misma, pero s produce importantes efectos sobre sus rganos y sobre los socios.
La declaracin de concurso afecta al funcionamiento de los rganos sociales ya que la
limitacin o la suspensin de las facultades patrimoniales de una persona jurdica repercuten
sobre esos rganos. Durante el concurso, los administradores concursales tendrn derecho de
asistencia y de voz en las sesiones de los rganos colegiados de la persona jurdica. Adems,
estarn tambin legitimados para el ejercicio de la accin social de responsabilidad contra
administradores, liquidadores y auditores de la sociedad.
En fin, el juez del concurso podr ordenar el embargo de bienes y derechos de los
administradores o liquidadores de la sociedad que lo sean en el momento de la declaracin de
concurso o lo hubieran sido dentro de los dos aos anteriores cuando de lo actuado resulte
fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa
sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.
Respecto a los socios, el concurso produce dos efectos fundamentales. En primer lugar, los
administradores concursales puedan reclamarles inmediatamente el desembolso de las
aportaciones sociales que hubiesen quedado diferidas. En segundo lugar, respecto a los socios
que sean personalmente responsables de las deudas sociales, la legitimacin para exigir el
pago de las deudas sociales anteriores a la declaracin de concurso pasa a la administracin
concursal, que deber esperar a la aprobacin del convenio o a la apertura de la liquidacin.

3. Los efectos sobre los acreedores.

Los efectos sobre los acreedores se centran bsicamente en el principio de igualdad o de la par
condicio creditorum, es decir, la paralizacin de sus acciones individuales, sustituidas por la
agresin colectiva del patrimonio del deudor, y en la formacin de la masa de acreedores o
masa pasiva, en la que se integran todos los acreedores anteriores a la declaracin de
concurso que vean reconocidos sus crditos en el propio procedimiento (acreedores
concursales concurrentes).
Adems, la declaracin de concurso produce importantes efectos sobre los crditos:
a) Cuando una persona es al mismo tiempo acreedora y deudora del concursado la Ley
Concursal establece que declarado el concurso, no proceder la compensacin de los
crditos y deudas del concursado, aunque s producir efectos la compensacin cuando los
requisitos concurrieran con anterioridad a la declaracin. Cuando se trate de concursos
internacionales, se estar, sin embargo, a la ley que rija el crdito recproco.
b) Desde la declaracin de concurso, quedar suspendido el devengo de intereses, legales o
convencionales, salvo los correspondientes a los crditos con garanta real, que sern
exigibles hasta donde alcance la garanta. Sin embargo, esa suspensin no siempre ser
definitiva, porque los crditos por intereses tienen en realidad la condicin de crditos
subordinados. En consecuencia:
Si se alcanza un convenio que no implique quita de los crditos, podr pactarse el cobro
total o parcial de los intereses calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor.
En caso de liquidacin, si resultare remanente despus del pago de la totalidad de los
crditos concursales, se satisfarn los intereses que hubieran quedado suspendidos
calculados al tipo convencional.
c) Desde la declaracin de concurso y durante la tramitacin del procedimiento, quedar
interrumpido el cmputo del plazo de las acciones contra el deudor, y contra los socios,
administradores, liquidadores o auditores de la persona jurdica, que volver a iniciarse
nuevamente, en su caso, en el momento de conclusin del concurso.
d) Finalmente, todos los crditos se computarn en dinero y se expresarn en moneda de
curso legal, aunque slo a los efectos de la cuantificacin del pasivo. El vencimiento
anticipado y la conversin de los crditos en dinero slo se producirn, en su caso, si se
abre la fase de liquidacin.

4. Los efectos sobre los contratos.

Un tema complejo es el de los efectos del concurso sobre los contratos que hubiera concluido
el deudor comn. Es preciso distinguir tres supuestos:
a) Si el concursado ya hubiera cumplido ntegramente su prestacin y la contraparte no,
existir un crdito en la masa activa que deber ser cobrado como cualquier otro.
b) Si la contraparte hubiera cumplido ntegramente su prestacin y el concursado no, existir
un crdito concursal que deber ser reconocido y cobrado dentro del concurso, por la va
del convenio o de la liquidacin.
c) Si ninguna de las partes hubiese cumplido ntegramente su prestacin, el contrato
continuar a pesar del concurso, sometindose a las siguientes reglas:
La prestacin del concursado se realizar con cargo a la masa.
Podr solicitarse la resolucin del contrato en inters del concurso, si bien la
indemnizacin que corresponda habr de satisfacerse con cargo a la masa.
Se tendrn por no puestas las clusulas que establezcan la facultad de resolucin del
contrato o su extincin por el mero hecho del concurso.
Cada una de las partes del contrato conservar su facultad de resolver el contrato en
caso de incumplimiento, si bien el juez podr acordar su cumplimiento en inters del
concurso.
Por otro lado, la administracin concursal, por propia iniciativa o a instancia del concursado,
podr, en inters del concurso, rehabilitar algunos contratos que se hubieran extinguido con
anterioridad a la declaracin de concurso por incumplimiento del deudor ms tarde
concursado. Se trata de los contratos de crdito, de los contratos de adquisicin de bienes con
precio aplazado y de los contratos de arrendamiento.

V. LA CALIFICACIN DEL CONCURSO.

1. La calificacin del concurso.
La calificacin del concurso es una operacin eventual del procedimiento destinada a sancionar
civilmente aquellas conductas del concursado, de sus representantes legales, de sus
administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o agravado el
estado de la insolvencia. La calificacin del concurso es totalmente independiente de las
actuaciones penales que procedan por actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas
de delito.
La formacin de la seccin de calificacin no se produce en todo concurso, sino que depender
de la solucin que se adopte. El concurso deber ser necesariamente calificado si se abre la
fase de liquidacin. En caso de convenio, slo se formar la seccin de calificacin cuando se
establezca una quita superior a un tercio de los crditos o una espera superior a tres aos.
Cuando proceda la formacin de la referida seccin de calificacin, el concurso de acreedores
se calificar como fortuito o como culpable. El concurso fortuito no produce efecto alguno, pero
el concurso culpable genera consecuencias importantes.

2. El concurso culpable.
El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del estado de
insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales o
de sus administradores o liquidadores.
El concurso ser calificado necesariamente como culpable cuando concurra cualquiera de los
siguientes hechos:
a) Incumplimiento sustancial del deber de contabilidad del deudor, incluyendo la doble
contabilidad y la comisin de irregularidades relevantes para la comprensin de su
situacin patrimonial.
b) Inexactitud grave o falsedad en los documentos presentados en el concurso.
c) Apertura de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio imputable al
concursado.
d) Alzamiento de bienes o realizacin de actos que obstaculicen la eficacia de un embargo.
e) Salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor en los dos aos
anteriores a la apertura del concurso.
f) Realizacin antes del concurso de cualquier acto jurdico de simulacin de su situacin
financiera.

El concurso ser tambin calificado como culpable, salvo prueba en contrario, cuando concurra
cualquiera de los siguientes incumplimientos de deberes:
a) El de solicitar el concurso.
b) El de colaborar con el juez del concurso y con la administracin concursal.
c) El de facilitar la informacin necesaria o conveniente para el inters del concurso.
d) El de asistir a la junta de acreedores.
e) Los de formular cuentas anuales, someterlas a auditora o depositarlas en el Registro
Mercantil respecto de alguno de los tres aos anteriores a la declaracin de concurso.
Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran
cooperado a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del concurso como
culpable.
La calificacin del concurso como culpable produce importantes efectos, que se recogern en la
correspondiente sentencia:
a) La inhabilitacin para el ejercicio de actividad empresarial.
b) La inhabilitacin de las personas afectadas para administrar los bienes ajenos durante un
perodo de dos a quince aos, as como para representar o administrar a cualquier persona
durante el mismo periodo.
c) La prdida de cualquier derecho que esas mismas personas o los declarados cmplices
tuvieran como acreedores en el concurso, as como, en su caso, la devolucin de los bienes
o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnizacin de los daos y
perjuicios causados
Adems, si la seccin de calificacin se hubiera abierto como consecuencia de la apertura de la
fase de liquidacin, la sentencia podr condenar a administradores y liquidadores, de hecho o
de derecho, y a quienes hubieren tenido esa condicin en los dos aos anteriores a la apertura
de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe de sus
crditos que no reciban en la liquidacin (responsabilidad concursal).
 TEMA 22. LAS OPERACIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES.

I. LA MASA ACTIVA.
1. Concepto y delimitacin.
Como consecuencia de la declaracin de concurso, los bienes del deudor pasan a formar parte
de un conjunto unitario denominado masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores
(masa pasiva). La masa activa del concurso se integra por todos los bienes presentes y futuros
que sean de titularidad del deudor, salvo aquellos bienes y derechos legalmente
inembargables.
Cuando el concursado fuese una persona fsica casada, existen destacadas particularidades:
a) Si el rgimen econmico del matrimonio es el de sociedad de gananciales, integrarn
tambin la masa los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de
obligaciones del concursado. El cnyuge del concursado podr pedir la disolucin de la
sociedad o comunidad conyugal, cuya liquidacin se acomodar al concurso.
b) En caso de separacin de bienes, se presume, salvo prueba en contrario, que el concursado
don a su cnyuge la contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de bienes a
ttulo oneroso, cuando dicha contraprestacin proceda del patrimonio del concursado. Si no
se pudiera probar la procedencia de la contraprestacin, se presume, tambin salvo prueba
en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado, pero slo cuando la
adquisicin del bien se hubiera realizado en el ao anterior a la declaracin de concurso.

Para la correcta delimitacin de la masa activa es necesario, adems, proceder a dos tipos de
operaciones de sentido opuesto:
a) Las tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del
concursado: reintegracin de la masa.
b) Las dirigidas a excluir de la misma aquellos bienes que sean de titularidad ajena: reduccin
de la masa.

2. La reintegracin de la masa.
La reintegracin de la masa tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia entre el
momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la declaracin
judicial de concurso, y trata de anular las consecuencias de una actuacin del deudor en
perjuicio de la masa realizada en ese periodo. La reintegracin de la masa puede completarse
con la sentencia de calificacin del concurso como culpable que condene a la devolucin de los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor y, en su
caso, a travs de una especial responsabilidad de los administradores o liquidadores de la
persona jurdica.
El sistema de reintegracin se basa en la tcnica de la accin rescisoria por fraude de
acreedores del derecho comn, pero con importantes especialidades. Se establece que sern
rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los
dos aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido intencin
fraudulenta:
a) En ese sistema, el elemento subjetivo del fraude propio de la accin rescisoria se sustituye,
pues, por el elemento temporal de realizacin del acto: dentro de los dos aos anteriores a
la declaracin de concurso.
b) Para que el acto sea rescindible, s es necesario, que concurra el elemento objetivo propio
de la accin rescisoria, es decir, el perjuicio, si bien en algunos casos se presume su
existencia (los actos de disposicin a ttulo gratuito y los pagos anticipados, los actos de
superposicin de garantas reales y de actos de disposicin a ttulo oneroso). Fuera de
estos casos especiales, el perjuicio patrimonial deber ser probado por quien ejercite la
accin rescisoria. No podrn ser objeto de rescisin las operaciones ordinarias del trfico a
que se dedicara el deudor, siempre que hubieran sido realizadas en condiciones normales
La legitimacin activa para el ejercicio de las acciones rescisorias se atribuye no slo a la
administracin concursal, sino tambin, de forma subsidiaria, a aquellos acreedores que
previamente se hubieran dirigido por escrito a la administracin concursal solicitando el
ejercicio de alguna accin. La legitimacin pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan
sido parte en el acto impugnado, pudiendo extenderse a terceros adquirientes de los bienes.
El efecto de la sentencia que acoja la accin rescisoria y, por tanto, declare la ineficacia del
acto impugnado, es la restitucin de las prestaciones. Si los bienes y derechos salidos del
patrimonio del deudor ni pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a terceros de buena
fe, se condenar a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que
tuvieran cuando salieron del patrimonio, ms el inters legal. La restitucin a favor de quien
hubiera contratado con el deudor tendr la consideracin de crdito contra la masa, salvo mala
fe, en cuyo caso se considerar crdito concursal subordinado.

3. La reduccin de la masa.
La reduccin de la masa es el reverso de la reintegracin. Es aquel conjunto de
operaciones dirigidas a extraer de la masa bienes de propiedad ajena que se encuentran
en poder del deudor y sobre los cuales no exista un derecho de retencin, de uso o de
garanta que justifique su posesin por el concursado. Para la separacin de los bienes, el
propietario deber dirigir una solicitud a la administracin concursal, que proceder a su
entrega a los legtimos titulares. Si la administracin concursal rechazara la solicitud,
podr plantearse incidente concursal.
Si los bienes susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos a un tercero de quien no
puedan reivindicarse, el titular del derecho de separacin se convierte automticamente en
acreedor concursal por el valor que tuviera el bien ms el inters legal.
4. Los crditos contra la masa.
Con el trmino de crditos contra la masa se designa la compleja gama de gastos y
obligaciones que genera el concurso de acreedores, que han de satisfacerse con preferencia
(en prededuccin) sobre los crditos concursales.
El rgimen jurdico de los crditos contra la masa se basa en su carcter extraconcursal.

II. LA MASA PASIVA.

1. La formacin de la masa pasiva.
Constituyen la masa pasiva los crditos contra el concursado existentes a la fecha de la
declaracin de concurso. Dichos crditos reciben el nombre de crditos concursales, que se
convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos dentro del concurso. La comunicacin de
crditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos, que debe
realizarse presentando los originales o copias autnticas de los documentos relativos al crdito,
de modo que su falta implica la prdida de derechos en el procedimiento. El reconocimiento de
crditos es la determinacin de los acreedores que tienen derechos en el concurso. Los
crditos concursales se clasifican en tres categoras: privilegiados, ordinarios y subordinados. A
su vez, los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial, si el privilegio afecta a
determinados bienes o derechos, y con privilegio general, si el privilegio afecta a la totalidad
del patrimonio del deudor.
Son crditos ordinarios todos aquellos que no merezcan calificarse de privilegiados o
subordinados.

2. Los crditos con privilegio especial.

Son crditos con privilegio especial:
1) Los crditos garantizados con hipoteca o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes
hipotecados o pignorados.
2) Los crditos garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado.
3) Los crditos refaccionarios, sobre los bienes refaccionados.
4) Los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa, sobre los
bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con
condicin resolutoria en caso de impago.
5) Los crditos con garanta de valores registrados, sobre los valores.
6) Los crditos garantizados con prenda constituida en documento pblico, sobre los bienes
pignorados.

3. Los crditos con privilegio general.

Constituyen crditos con privilegio general:
1) Los crditos por salarios en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del salario mnimo
interprofesional por el nmero de das de salario pendientes, as como las indemnizaciones por
despido o accidente de trabajo anteriores a la apertura del concurso.
2) Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la Seguridad Social debidas
por el concursado.
3) Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por la
cesin de los derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual, devengados
durante los seis meses anteriores al concurso.
4) Los crditos tributarios y de la Seguridad Social, pero slo hasta el cincuenta por ciento de
su importe, en concurrencia con los crditos por responsabilidad civil por daos personales no
asegurados.
5) Los dems crditos por responsabilidad civil extracontractual.
6) Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiera instado el concurso, pero slo
hasta la cuarta parte de su importe.
4. Los crditos subordinados.
Son crditos subordinados:
1) Los crditos reconocidos tardamente.
2) Los crditos que, por contrato, se posterguen respecto de todos los dems.
3) Los crditos por intereses, salvo los correspondientes a crditos hipotecarios y
pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garanta.
4) Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias.
5) Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el
deudor.
6) Los crditos derivados de una accin rescisoria a favor de quien haya sido declarado parte
de mala fe en el acto rescindido.
Entre los crditos subordinados destacan los de las personas especialmente relacionadas con el
deudor, cuya determinacin se realiza atendiendo a:
a) En caso de persona natural, tienen esa consideracin el cnyuge o pareja de hecho y quien
lo hubiera sido dentro de los dos aos anteriores al concurso; los ascendientes,
descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cnyuge o pareja de hecho, y
los cnyuges de los ascendientes, descendientes y hermanos del concursado.
b) En caso de persona jurdica, tienen esa consideracin los socios ilimitadamente
responsables de las deudas sociales; los socios titulares de un 5% o 10% del capital social,
segn que la sociedad cotice o no en bolsa; los administradores, liquidadores y apoderados
generales, actuales o que lo hubieran sido en los dos aos anteriores, y las sociedades que
formen parte del mismo grupo as como sus socios.

III. EL CONVENIO.
1. Las soluciones del concurso de acreedores.
Existen dos soluciones del concurso de acreedores: el convenio y la liquidacin. Las dos
soluciones son alternativas y excluyentes, ya que el convenio no podr consistir en ninguna
forma de liquidacin global del patrimonio del concursado para satisfaccin de sus deudas.
La opcin concreta entre convenio y liquidacin corresponde realizarla al deudor y los
acreedores, de acuerdo con las siguientes reglas:
a) El deudor que cumpla los requisitos legales podr presentar propuesta anticipada de
convenio desde el mismo momento de la solicitud, propuesta que se tramitara
simultneamente a la fase comn.
b) El deudor puede optar por la liquidacin con la solicitud de concurso voluntario o en
cualquier momento a lo largo de la fase comn de tramitacin del concurso. Cualquiera que
sea el momento en que solicite, la apertura de la fase de liquidacin deber esperar a la
finalizacin de la fase comn del concurso.
c) Si el deudor no hubiese optado por la liquidacin y no hubiera presentado tampoco
propuesta anticipada de convenio, el propio deudor o acreedores que representen el 20%
del pasivo podrn presentar propuesta ordinaria de convenio en el ltimo tramo de la fase
comn de tramitacin del concurso o incluso, si el deudor no opta antes por solicitar la
liquidacin, hasta cuarenta das antes de la celebracin de la oportuna junta de acreedores.
d) Deber abrirse la liquidacin siempre que no fuese posible culminar la solucin convenida,
algo que obliga a distinguir varios supuestos. A tal fin, la fase de la liquidacin se abrir de
oficio por el juez cuando no llegare a presentarse ninguna propuesta de convenio o no
llegare a concluirse o a aprobarse o se declarase la nulidad o el incumplimiento del
convenio; el deudor deber pedir la apertura de la fase de liquidacin cuando conozca la
imposibilidad de cumplir el convenio aprobado, y, en caso de no solicitarla, podr hacerlo
 cualquier acreedor que acredite la existencia de un hecho de concurso.
2. La tramitacin del convenio.
El convenio puede definirse como aquel acuerdo de voluntades entre el deudor y la colectividad
de sus acreedores, que, sancionado por el juez, tiene por objeto la satisfaccin de los
acreedores. Es preciso, por ello, distinguir la tramitacin del convenio, que incluye tanto la
conclusin del acuerdo entre el deudor y la mayora de los acreedores (resultado de la
propuesta y de la aceptacin) como su aprobacin judicial y la ejecucin del mismo:
determinacin de sus efectos y de su cumplimiento o incumplimiento.
La Ley Concursal no admite cualquier convenio:
a) Se prohben los convenios de liquidacin global y de cesin de bienes en pago o para pago
de deudas, aunque no aquellos que incluyan enajenaciones de bienes concretos y
determinados ni los de enajenacin de la empresa, siempre que el adquiriente asuma su
continuidad y el pago de los crditos.
b) La mxima quita admisible es el 50% de los crditos ordinarios y la mxima espera
admitida es de cinco aos, si bien esos lmites pueden superarse cuando el convenio se
tramita de forma anticipada y tambin cuando la empresa del concursado sea de inters
para la economa.
La propuesta de convenio debe ser aceptada por una mayora de los acreedores. En caso de
propuesta anticipada, la aceptacin es escrita, por adhesiones; y en caso de propuesta
ordinaria, mediante votacin en la junta de acreedores. Tienen derecho de voto los acreedores
concursales. Carecen de ese derecho, por tanto, los crditos contra la masa, que debern ser
satisfechos a su vencimiento en cualquier estado del concurso. Pero no todos los acreedores
concursales tienen derecho de voto. Carecen de derecho de voto los titulares de crditos
subordinados, a pesar de que el convenio les afecta, y aquellos acreedores ordinarios o
privilegiados que hubieran adquirido su crdito por actos entre vivos despus de la declaracin
del concurso. Los acreedores privilegiados tienen una posicin especial, denominada derecho
de abstencin, consistente en que slo quedarn sometidos al contenido del convenio (quitas
y/o esperas) si votan a su favor. Pueden incluso asistir a la junta de acreedores e intervenir en
los debates sin que ello suponga sometimiento al convenio. El convenio slo les afectar si
ejercitan el derecho de voto a favor de una propuesta.
El convenio aceptado por los acreedores no est completo hasta que no se produzca la
aprobacin judicial. A tal fin, se establece:
a) que el juez podr, de oficio, rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin formal o
en el contenido del convenio, y
b) que la administracin concursal y los acreedores no asistentes y los que hubiesen votado
en contra (o no se hubiesen adherido, en caso de convenio anticipado) podrn formular
oposicin a la aprobacin judicial del convenio.
3. El convenio anticipado.
La Ley Concursal permite en determinadas circunstancias que el convenio se tramite de forma
simultnea a la fase comn y, por tanto, de una manera anticipada. Este convenio anticipado
slo es aplicable a aquellos deudores que cumplan una serie de requisitos de merecimiento:
a) No haber sido condenado por determinados delitos econmicos.
b) Haber cumplido sus obligaciones contables en los tres ltimos aos.
c) Estar inscrito en el Registro Mercantil.
d) No haber sido declarado en concurso en los tres aos anteriores.
e) No haber realizado en los ltimos tres aos ningn acto considerado rescindible por la
propia Ley.
f) No haber incumplido el deber de solicitar su concurso.
Adems, para su admisin a trmite por el juez la propuesta de convenio anticipada debe ir
acompaada de las adhesiones (iniciales) del 20% del pasivo.
4. Los efectos del convenio.
Los efectos del convenio se producen con la sentencia de aprobacin judicial. A partir de ah,
las facultades de actuacin del deudor y los derechos de los acreedores vendrn determinados
por el propio convenio, si bien el concurso no finalizar hasta su cumplimiento ntegro:
a) Respecto del deudor, cesarn los efectos de la declaracin de concurso, que podrn ser
sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de
administracin y disposicin que pueda fijar el convenio. Se establece igualmente que
cesarn en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el
convenio pudiese encomendar a todos o a algunos de ellos.
b) Respecto a los acreedores, se establece la obligatoriedad del convenio respecto de los
crditos ordinarios y subordinados anteriores a la declaracin del concurso, aunque, por
cualquier causa, no hubiesen sido reconocidos. El convenio no afecta, pues, a los crditos
contra la masa, que son posteriores a la apertura del concurso, ni afecta tampoco a los
crditos concursales privilegiados, a menos que renuncien a su privilegio.
El convenio ser obligatorio, en cambio, para los crditos concursales subordinados, quienes,
adems, se sometern a una espera mayor, respecto de los ordinarios. Un tratamiento especial
merecen los crditos con garanta personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido
de que si sus titulares no votan a favor del convenio mantendrn ntegros sus derechos frente
a fiadores y avalistas del concursado.

IV. LA LIQUIDACIN.
1. La liquidacin.
La apertura de la fase de liquidacin produce importantes efectos sobre el concursado y sobre
los crditos concursales. La situacin del concursado ser necesariamente la de suspensin del
ejercicio de las facultades de administracin. Adems, si el concursado fuera persona natural,
se extinguir su derecho a alimentos. Y si el concursado fuese persona jurdica, la apertura de
la liquidacin producir la disolucin (si no estuviere ya acordada) y el cese de sus
administradores o liquidadores, que sern sustituidos por la administracin concursal. Respecto
de los crditos concursales, la apertura de la liquidacin producir el vencimiento anticipado de
los aplazados y la conversin en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones. La
liquidacin deber realizarse conforme a un plan elaborado por la administracin concursal,
que se someter a las observaciones de deudor, acreedores y representantes de los
trabajadores, y deber ser aprobado por el juez, en el que deber contemplarse, siempre que
sea posible, la enajenacin unitaria de la empresa deudora. Si no fuera aprobado el plan, las
operaciones de liquidacin se sometern a reglas legales supletorias: la empresa deber ser
enajenada de forma global y todos los bienes y derechos del concursado se enajenarn de
acuerdo con las disposiciones establecidas para el procedimiento de apremio en la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
2. El pago a los acreedores.
Realizadas las operaciones de liquidacin, el pago de los crditos en el concurso se realizar
del modo siguiente: El pago de los crditos con privilegio especial se har con cargo a los
bienes y derechos afectos una vez que sean realizados y se satisfarn despus los crditos
contra la masa que no hubieran sido an satisfechos.
Satisfechos los crditos con privilegio especial y los crditos contra la masa, se entra
propiamente en la graduacin de crditos:
a) En primer lugar, se atender al pago de los crditos con privilegio general por el orden
legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada nmero.
b) A continuacin, debern pagarse los crditos ordinarios, que sern satisfechos a prorrata
juntamente con los crditos con privilegio especial que no hubieran sido ntegramente
satisfechos.
c) Si fueran ntegramente satisfechos todos los crditos ordinarios, se proceder al pago de
los crditos subordinados, por el orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata
dentro de cada nmero.
La ley dicta otras importantes reglas para el pago de los crditos en caso de liquidacin:
a) Si el pago de un crdito se realizara antes de su vencimiento, se har con el descuento
correspondiente, calculado al tipo de inters legal.
b) El acreedor que, antes del concurso, hubiera cobrado una parte de un crdito de un garante
del concursado tendr derecho a obtener en el concurso los pagos que correspondieran al
garante hasta cubrir el importe ntegro del crdito.
c) Cuando un crdito sea reconocido en varios concursos de deudores solidarios, el acreedor
no podr percibir una suma mayor a la del importe del crdito y el deudor solidario
concursado que haya efectuado un pago parcial no podr obtener el pago en los concursos
de sus codeudores mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfecho.
d) Los pagos realizados en la fase de convenio que hubiera precedido a la apertura de la fase
de liquidacin se presumirn legtimos.

V. LA CONCLUSIN DEL CONCURSO.

1. La conclusin del concurso.
Las causas ordinarias de conclusin del concurso son el cumplimiento ntegro del convenio y la
liquidacin y pago de los crditos. Son causas extraordinarias de conclusin, la revocacin de
la declaracin de concurso, el pago ntegro de todos los crditos, la inexistencia de bienes y
derechos y, en fin, el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. Consideracin
especial merece el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse en
cualquier estado del procedimiento y que se producir necesariamente en todos aquellos casos
de liquidacin en que no puedan ser satisfechos todos los crditos. La Ley dicta para ese caso
varias reglas especiales: a) Slo podr acordarse cuando no existan acciones de reintegracin
de la masa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas. b) El deudor
continuar siendo responsable de los crditos no satisfechos. c) En caso de persona jurdica, se
acordar simultneamente su extincin y la cancelacin de los asientos registrales. d) Es
posible la reapertura del concurso.
2. La reapertura del concurso.
En todos aquellos casos de conclusin del concurso por inexistencia de bienes y
derechos, es posible la reapertura del concurso, si bien en caso de persona
jurdica se limitar a la fase de liquidacin de los correspondientes bienes. La
caracterstica fundamental de la reapertura del concurso es que se trata del
mismo procedimiento, que contina, y no de un nuevo concurso. Por ello, el
procedimiento reabierto se limitar a actualizar la masa activa y la masa pasiva y
reanudar el procedimiento.