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Hans Kelsen
Professor de Direito Pblico da Universidade de Viena, ustria.
Traduo: Jean Franois Cleaver Tradutor do Senado Federal.
INTRODUO
O presente estudo trata do problema da garantia jurisdicional da
Constituio, geralmente denominada justia constitucional, sob dois
aspectos.
Primeiramente, e sob o aspecto terico, este estudo expe a natureza
jurdica dessa garantia, fundamentando-se, em ltima anlise, no sistema
globalmente descrito pelo autor em sua Teoria geral do Estado (Allgemeine
Staatslehre, Berlim, 1925).2
Em segundo lugar, e sob o aspecto prtico, procura-se identificar os
meios mais aptos efetivao da justia constitucional. Para tanto, apoiou-
se o autor nas experincias que vem realizando h vrios anos como membro
e relator permanente da Alta Corte Constitucional da ustria. De fato, a
* Artigo publicado com autorizao do Instituto Hans Kelsen (Hans Kelsen Institut) www.univie.ac.at/
staatsrecht-kelsen.
1 NdT: O ttulo do texto-fonte La garantie juridictionnelle de la Constitution (la Justice constitutionnelle).
A presente traduo foi realizada por Jean Franois Cleaver, a partir de traduo intermediria efetuada
por Ch. Eisenmann, publicada na Revue de Droit public et de la Science politique en France et ltranger,
Paris, v. XLV, n. 2, avril-mai-juin 1928, p. 197-257. Existem outras edies, entre as quais a francesa do
Annuaire de lInstitut du Droit public, Paris: PUF, 1929, p. 52-143, e a traduo castelhana realizada pelo
Dr. Rolando Tamayo y Salmorn, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, publicada no Anuario
Jurdico, 1974, v. 1.
2 NdT: KELSEN, H. Teora General del Estado. Trad. de Legas Lacambra. Barcelona: Labor, 1934; idem,
Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1948; idem, Mxico: Edinal, 1959.
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Parlamento, uma vez que foi esse mesmo Parlamento que realizou o processo
legislativo.
A teoria, ainda muito difundida e defendida sob os mais diversos
argumentos, segundo a qual preciso retirar dos rgos de aplicao do
Direito o exame da constitucionalidade das leis, incumbindo os tribunais de
verificar, quando muito, a regularidade da publicao, teoria segundo a qual
o poder de promulgao do chefe do Estado garantia suficiente da
constitucionalidade da feitura das leis, essa teoria e a consagrao dessas
idias polticas pelo Direito positivo, nas prprias constituies das
Repblicas de hoje, no se devem, por fim, doutrina constitucionalista,
cujas idias influenciaram, de forma mais ou menos consciente, a organizao
das democracias modernas.
II A NOO DE CONSTITUIO
4. A questo da garantia e do modo de garantia da Constituio, i.e.,
da regularidade dos escales da ordem jurdica a ela imediatamente
subordinados, s pode ser resolvida por quem tenha uma noo clara do que
uma Constituio. Essa noo s pode ser fornecida pela teoria, que aqui
desenvolvemos, da estrutura hierrquica (Stufenbau) da ordem jurdica. No
h exagero, inclusive, em afirmar que s ela permite entender o sentido
imanente dessa noo fundamental de Constituio, j divisada pela teoria
do Estado da Antigidade, porquanto essa noo implica a idia de hierarquia
das formas jurdicas.
Um ncleo permanente perspassa as mltiplas transformaes sofridas
pela noo de Constituio: a idia de um princpio supremo, que determina
a ordem estatal em sua totalidade e a essncia da comunidade constituda
por essa ordem. Qualquer que seja a definio da Constituio, essa sempre
o alicerce do Estado, a base da ordem jurdica que se pretende abarcar. O
que sempre, e em primeiro lugar, se entende por Constituio nisso
coincidindo essa noo com a de forma do Estado um princpio em que se
expressa juridicamente o equilbrio das foras polticas do momento, uma
norma que regula a elaborao das leis, das normas gerais em execuo das
quais atuam os rgos estatais tribunais e autoridades administrativas.
Essa regra da criao das normas jurdicas essenciais do Estado, da
determinao dos rgos e do processo legislativo forma a Constituio, no
sentido prprio, original e estrito do termo. a base indispensvel das normas
jurdicas que regulam a conduta recproca dos membros da comunidade
estatal e das normas que determinam os rgos encarregados de aplic-las
e imp-las, assim como a forma de atuao desses rgos; em suma, a
Constituio a base fundamental da ordem estatal.
Da que se deseje dar-lhe a maior estabilidade possvel, distinguir as
normas constitucionais das normas legais, sujeitando sua reviso a
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examinar a questo das garantias que podem ser empregadas para proteger
a Constituio.
So elas as garantias gerais desenvolvidas pela tcnica jurdica no
que diz respeito regularidade dos atos estatais em geral. Podem ser
preventivas ou repressivas, pessoais ou objetivas.
a) As garantias preventivas tendem a prevenir a elaborao de atos
irregulares. As garantias repressivas reagem contra o ato irregular
j realizado; tendem a impedir sua reiterao, reparar o dano por
ele causado e, eventualmente, substitu-lo por um ato regular.
Naturalmente, esses dois elementos tambm podem ficar reunidos
em uma medida nica de garantia.
Entre as numerosssimas garantias meramente preventivas que podem
existir, destaca-se e deve ser mencionada em primeiro lugar a organizao
em forma de tribunal da autoridade criadora do Direito, garantindo a
independncia desse rgo, por exemplo, mediante a inamovibilidade de
seus membros. Tal independncia consiste em que o rgo no possa ser
juridicamente constrangido, no exerccio de suas funes, por qualquer
norma individual (ordem) emanada de outro rgo ou, em especial, de um
rgo superior ou pertencente a outro grupo de autoridades. Com isso, o
rgo s tem que submeter-se s normas gerais, principalmente s leis e
regulamentos legais. Outra questo o poder de controlar as leis e os
regulamentos que se outorga ao tribunal. A idia, muito difundida ainda, de
que a regularidade da jurisdio pode ser assegurada desta maneira assenta
na hiptese, errnea, de que do ponto de vista jurdico, ou seja, da teoria e
da tcnica jurdica, haveria uma diferena de natureza entre a justia e a
administrao. Ora, acontece que do ponto de vista de sua relao com as
normas dos escales superiores relao essa que decisiva para o
postulado da regularidade do exerccio da funo , no se distingue tanta
diferena assim entre administrao e jurisdio nem, inclusive, entre
execuo e legiferao. A distino entre jurisdio e administrao reside,
nica e exclusivamente, no modo de organizao dos tribunais. Prova de tal
a existncia da justia administrativa, que consiste em que atos
administrativos, normalmente realizados por autoridades administrativas,
sejam efetuados por tribunais; ou, ainda, em que a regularidade dos atos
realizados pelas autoridades administrativas seja controlada por um tribunal,
sendo esses atos anulados quando considerados irregulares ou,
eventualmente, reformados, i.e., substitudos por um ato regular. A tradicional
oposio entre justia e administrao e o conseqente dualismo da mquina
estatal de execuo s podem ser explicados por motivos histricos e esto
fadados a desaparecer, segundo apontam, salvo engano, indcios de uma
tendncia unificao dessa mquina. Do mesmo modo, s a Histria pode
explicar que se enxergue, na independncia de um rgo em relao s
ordens de outro rgo, uma garantia de exerccio regular de suas funes.
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IV AS GARANTIAS DE CONSTITUCIONALIDADE
3 Deixando de atentar para o fato de que a distino aqui apontada no distino de princpio, podendo
perfeitamente o legislador em especial, o Parlamento ditar normas individuais.
4 NdT: Esta traduo reproduz o uso de maisculas do texto-fonte francs, que traduo intermediria.
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5 NdT: O que em 1928 era designado pelo nome de Grande Guerra passou a s-lo pelo nome de Primeira
Guerra Mundial quando ocorreu a Segunda Guerra Mundial.
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somente deveriam s-lo porque tais normas seriam justas muito embora os
protagonistas j os considerem, de forma mais ou menos clara, parte
integrante do direito , trata-se de meros postulados que no so
juridicamente obrigatrios, na realidade s expressam os interesses de certos
grupos e so dirigidos aos rgos encarregados da criao do Direito, no
apenas ao legislador, cujo poder de realiz-los quase ilimitado, como
tambm aos rgos subordinados, que s detm esse poder em medida tanto
mais restrita quanto maior seja, em sua funo, a parte de aplicao do
Direito; esses rgos, entretanto, possuem esse poder na medida em que
dispem de um poder discricionrio, na jurisdio e na administrao, quando
devem optar entre vrias interpretaes igualmente possveis.
justamente nesse fato de que a considerao ou a realizao desses
princpios, aos quais ainda no se pde, a despeito de todos os esforos
nesse sentido, dar uma determinao um tanto unvoca, no tm nem podem
ter no processo de criao do Direito pelos motivos assinalados um carter
de aplicao do Direito no sentido tcnico, nesse fato que encontramos a
resposta questo de saber se podem ser aplicados por uma jurisdio
constitucional. E no passa de aparncia enganosa quando as coisas so
diferentes, como quando, s vezes, a prpria Constituio se refere a esses
princpios ao invocar os ideais de eqidade, justia, liberdade, igualdade,
moralidade etc., sem absolutamente especificar o que se deve entender com
isso. Se essas frmulas no tm outra significao que a ideologia poltica
corrente com que procura adornar-se qualquer ordem jurdica, a delegao
da eqidade, liberdade, justia, moralidade etc. significa apenas, na falta
de esclarecimentos sobre esses valores, que o legislador e os rgos de
aplicao da lei esto autorizados a lidar de forma discricionria com o
domnio a eles confiado pela Constituio e pela lei. Pois essas concepes
de justia, liberdade, igualdade, moralidade etc. apresentam tamanha
divergncia conforme o ponto de vista dos interessados que, se o Direito
positivo no consagrar uma delas, qualquer regra de direito pode chegar a
ser justificada por uma dessas possveis interpretaes. Mas, em todo caso,
a delegao dos valores em questo no significa, nem pode significar, que
a contrariedade do Direito positivo concepo pessoal de liberdade,
igualdade etc. dos rgos de criao do Direito os desobrigue, em qualquer
hiptese, de sua aplicao. Destarte, as frmulas em questo no soem ter
grande significao. Nada acrescentam ao estado real do Direito.
No entanto, justamente no domnio da justia constitucional, essas
frmulas podem desempenhar um papel sobremaneira perigoso. Poder-se-
ia interpretar as disposies da Constituio que convidam o legislador a
pautar-se pela justia, a eqidade, a igualdade, a liberdade, a moralidade
etc. como orientaes relativas ao contedo das leis. Essa interpretao seria
evidentemente errada, pois assim seria, apenas, se a prpria Constituio
estabelecesse uma orientao precisa, se ela mesma indicasse algum critrio
objetivo. Entretanto, desvanecer-se- facilmente o limite entre essas
disposies e as disposies tradicionais sobre o contedo das leis que se
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6 NdT: No texto original francs, este ttulo no tem a mesma forma no sumrio e no corpo do texto,
divergncia reproduzida nesta traduo.
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7 NdT: No original, Droit dEmpire brise droit de Province. Esta mxima (Reichsrecht bricht Landrecht)
figura no art. 13 da Constituio alem de 1919 e no art. 31 da atual.