Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Gastn Fernndez Cruz

April, 2008

Acerca de la responsabilidad social y el desarrollo

econmico del pas: Ignorantia legis excusat,
ignorantia facti non excusat
Gastn Fernndez, Pontificia Universidad Catolica del Peru
Renzo E. Saavedra Velazco, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: http://works.bepress.com/gaston_fernandez_cruz/3/

NOTICIERO ECONMICO
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL PAS
IGNORANTIA LEGIS EXCUSAT, IGNORANTIA FACTI NON EXCUSAT
Gastn Fernndez Cruz(*) y
Renzo E. Saavedra Velazco (**)
l ocasional lector podra causarle extraeza el
A ttulo de la presente nota pues, lo cual admitimos
sin reparos, ciertamente no es comn iniciar las
mismas enunciando mximas o principios jurdicos,
inclusive podramos manifestar que no es lo recomendable
en una brevsima exposicin como la que nos convoca.
Empero, creemos que se debe acotar algo que los lectores
con conocimiento jurdico ya deben haberse percatado:
la mxima jurdica citada se encuentra ligeramente
modificada. En efecto, de ordinario se nos ensea (o
ms bien se nos impone) que resulta excusable ignorar
los hechos mas es inexcusable ignorar la ley. No nos
detendremos aqu en el sentido jurdico de la regla en
cuestin, lo que si nos interesa es evidenciar cmo una
regla exactamente inversa puede ayudarnos a explicar
algunas de las movilizaciones sociales que vienen
sucedindose en diversos departamentos del Per.
Nos parece relevante recordar algunas circunstancias
o datos de los ltimos aos. Como se sabe, en el Per
se vivi un fortsimo proceso de privatizacin de ciertas
empresas de titularidad estatal y al propio tiempo un
agresivo programa de concesin de algunas actividades
econmicas que podran ser consideradas como de
inters pblico o, en otros casos, como de autnticos
servicios pblicos. Lamentablemente, la totalidad de las
operaciones econmicas involucradas en los aludidos
proyectos y/o programas fueron ofrecidas o presentadas
por el gobierno de turno bajo una misma denominacin:
privatizacin, generando una equvoca sinonimia entre
(*) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor Ordinario Principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
(**) Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Derecho Civil 5: Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Abogado asociado del Estudio Berninzon, Loret de Mola, Benavides & Fernndez Abogados.
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participacin del sector privado en aspectos pblicos y
privatizacin. En la doctrina jurdica propia del Derecho
Administrativo ambos trminos (privatizacin y concesin)
tienen contenidos claramente diferenciables entre s;
mientras que, por un lado, rectamente entendida la nocin
de privatizacin implica la transferencia al sector privado
de la iniciativa productiva y empresarial, permitiendo con
ello que el Estado se fortalezca y se torne eficiente en
aquellas reas en que su actividad resulta indispensable,
vale decir: educacin, salud, seguridad y administracin
de justicia; por otro lado, el concepto de concesin se
limita a otorgar a un particular un ttulo habilitante en
funcin al cual podr ejercer una actividad asumiendo
los gastos, riesgos y peligros que tal actividad implica.
Dicha habilitacin se concede solamente de manera
temporal y, para el caso de los servicios pblicos, se
encuentra ligada al derecho de exigir y obtener de parte
de los usuarios del servicio una retribucin.
Teniendo en consideracin lo expresado en el prrafo
precedente, es sencillo observar que ambas nociones,
si bien estrechamente vinculadas, no pueden ni deben
ser superpuestas. Nos explicamos. Mientras que en la
privatizacin la actividad pierde su carcter pblico y es
transferida al mbito privado, en la concesin la actividad
an permanece siendo pblica (o en el caso en que se
de en concesin bienes pblicos, el bien sigue siendo de
propiedad estatal pese a que se permite su explotacin
por parte de un particular), por lo que una vez cumplido
el plazo de vigencia de la concesin, el Estado, al

levantarse la limitacin que l mismo se impuso al otorgar
la concesin, puede a su sola discrecin decantarse por
prestar el mismo el servicio u otorgarlo una vez ms en
concesin.
Luego de este prolegmeno, cabe recordar que hace
unos meses atrs se public en el Diario Oficial El
Peruano la Ley No. 29164, Ley de Promocin del
Desarrollo Sostenible de Servicios Tursticos en los
Bienes Inmuebles, Integrantes del Patrimonio Cultural de
la Nacin. El objeto de la ley en cuestin es establecer
las condiciones que favorezcan y promocionen el
desarrollo de la inversin privada para la recuperacin,
restauracin, conservacin y puesta en valor de aquellos
bienes que conforman el patrimonio cultural de la nacin,
garantizando su desarrollo sostenible (artculo 1). No
obstante la claridad de los objetivos de la norma y de que
el mecanismo jurdico que se emplear para alcanzarlos
es la concesin (sobre el punto puede observarse
los artculos 2, 4, 10 y 11 de la Ley No. 29164), los las discusiones que se suscitaron entre pobladores de
ciudadanos e incluso algunos medios de comunicacin
y organismos pblicos y/o privados sostienen que existe
una privatizacin del patrimonio cultural de la nacin.
Como prueba de nuestra afirmacin pueden consultarse
las notas periodsticas de Diarios tan dismiles como
El Comercio (06/02/08) y Correo edicin cusquea
(08/02/08), la nota de la oficina de Relaciones Pblicas
de la Municipalidad de Cusco (07/01/08), as como el
Comunicado No. 03/2008 del Colegio Profesional de
Arquelogos del Per (24/01/08) y, por ltimo, la Nota de
Prensa No. 021 del Gobierno Regional de Cusco (24/01/08).
En todos ellos se observa reiterada y sistemticamente el
empleo de la palabra privatizacin, pese a que, como se
ha manifestado, ello no es del todo correcto.
Sin perjuicio de lo anteriormente indicado y del empleo
no del todo pulcro que tales entidades pblicas y/o
privadas hacen de los conceptos, no debe esto causarnos
perplejidad dada la inicial confusin creada por el propio
gobierno al calificar como privatizaciones una serie de
operaciones que, en estricto sentido, eran de concesin
y viceversa. Si bien en el caso de las entidades pblicas
la preocupacin debe quedar instalada, hay que aceptar
que el desconocimiento de las disquisiciones tericas
entre una y otra institucin (esto es, entre privatizacin y
concesin) no es enteramente imputable a los ciudadanos
y a las entidades en cuestin; incluso admitiendo que lo
fuese: podramos razonablemente exigirles que estn
al tanto de la diferencia entre ellas con el objeto de que
no generen molestias a los dems miembros de la
sociedad debido a su ignorancia sobre la ley? Creemos
que la respuesta es por dems evidente: no podemos
exigir a la poblacin que se informe sobre aspectos
legales y/o acadmicos, cuando el propio Estado no
lo hace. Es precisamente en este sentido puntual que
creemos que resulta excusable la ignorancia de la ley o,
NOTICIERO ECONMICO
ms en general, del Derecho; ello an en contra de lo
que dicta una muy antigua tradicin del Derecho Civil
continental, toda vez que las respuestas sociales a
realidades jurdicas no necesariamente, diramos inclusive
regularmente, se producen con un conocimiento pleno
de la regulacin legal sobre tal o cual materia.
Luego de tal constatacin deberamos preguntarnos
sobre lo que nos queda por hacer. Somos de la opinin
que la respuesta a tal interrogante es casi tan sencilla
en su enunciacin cuanto complicada resulta su
ejecucin en un mbito como el peruano: el empresario
y el poltico deben estar conscientes de una realidad tan
compleja como la peruana y por ende deben informar
constantemente a la poblacin sobre las decisiones
econmicas, polticas y legales que se estn gestando
y no solamente cuando las mismas ya son una realidad.
Situaciones en las que ello no se ha respetado ya se
han presentado en nuestro pas: bastara con recordar
Cajamarca y la empresa Minera Yanacocha en el ao
2004 por su decisin de iniciar trabajos de exploracin
en el Cerro Quilich, ello a pesar de los constantes
gestos de la empresa para con los pobladores (p. ej:
pavimentacin, edificacin de escuelas, financiacin
de fiestas patronales, etc.) as como las movilizaciones
efectuadas en el Departamento de Arequipa el ao
2002 contra la privatizacin de la empresas elctricas
EGASA, EGESUR y SEAL. La dificultad de implantar las
mencionadas conductas en los actores sociales puede
parecer engaosa, bsicamente por un doble orden de
ideas: (i) la inexistencia de reglas legales que establezcan
con precisin tal deber, por lo que deben enmarcarse
dentro de lo que hoy se conoce como responsabilidad
social de la empresa (superando con ello la eficiencia en
trminos de KaldorHicks en la medida que tambin se
desea la mejora de la comunidad en la que se encuentra
asentada nuestra empresa); y, (ii) por la errada idea de
que los gestos frente a la comunidad se ejecutan en una
sola oportunidad, cuando en realidad debe procurarse
vincular a los pobladores con la empresa o con la
perspectiva del Estado a travs de una serie de practicas
sistemticas.
Es precisamente este ltimo punto el que evidencia
la veracidad de la segunda parte de la afirmacin que
conforma el ttulo de la nota: no resulta excusable ignorar
los hechos (la realidad), vale decir, los operadores
econmicos, polticos y sociales deben considerar esa
realidad para tomar sus decisiones y para posteriormente
lograr implantarlas exitosamente en una sociedad dada
y en un momento especfico. Ignorar dicha situacin
conlleva nicamente a la generacin de un conflicto o
a la produccin de una sensacin de insatisfaccin que
lentamente deviene en un rechazo frente a los citados
operadores, imposibilitando con ello el desarrollo.
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