Revista de Derecho, Vol.

XXII - N 1 - Julio 2009, Pginas 35-54

INVESTIGACIONES

LA CUANTA DE LA COMPENSACIN ECONMICA

The amount of the economic compensation

Le temps dapprendre a vivre, il est dj trop tard

Aragon

Carlos Pizarro Wilson *

*
Abogado, Doctor en Derecho, Profesor de derecho civil en la Universidad Diego
Portales, Santiago de Chile, carlos.pizarro@udp.cl.
Este artculo forma parte del Proyecto Regular Fondecyt N 1070731, del cual el
autor es investigador responsable.

RESUMEN

Este artculo consiste en un intento de elaborar pautas para el clculo de la

compensacin econmica. Para este cometido debe asumirse una concepcin
sobre la calificacin de la institucin, para luego, en segundo trmino, referirse al
modelo de cuantificacin a partir de las directrices indicadas por el legislador en
el artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil. Esto permitir establecer ciertas
pautas para la fijacin de la cuanta.

COMPENSACIN ECONMICA DERECHO DE FAMILIA MATRIMONIO

ABSTRACT

This article consists in an attempt to elaborate a guideline for the calculation of

economic compensation in Family Law. To reach this end, a singular conception
about the institutions legal qualification is assumed, as a basis to set a model of
quantification from the guidelines indicated by the legislator in article 62 of the
Civil Marriage Act. This will allow the establishment of certain principles and
guidelines for the setting of the amount.

ECONOMIC COMPENSATION FAMILY LAW MARRIAGE

En Chile, la compensacin econmica no ha sido el resultado de una evolucin
legislativa o jurisprudencial sobre la regulacin de las relaciones matrimoniales
una vez verificada la ruptura por nulidad o divorcio. A diferencia de otras
legislaciones, no se produjo un proceso paulatino de asentamiento de la
institucin.1 Tampoco los daos en derecho de familia tuvieron, ni tienen un
desarrollo que pueda vinculrsele.2 Ausente tambin est, debido a la
inexistencia del divorcio, una prctica de alimentos posterior a la relacin
matrimonial, siendo, otrora, la nulidad del acto de matrimonio basada en la
incompetencia del oficial del registro civil una forma abrupta de trmino del
vnculo.3

En el derecho comparado, al menos en aquellas legislaciones que aparecen en la

discusin legislativa nacional, la compensacin econmica, pensin econmica
en una poca en Espaa y prestation compensatoire en Francia, han sufrido
importantes reformas, las cuales no han sido tan espaciadas en el tiempo, lo
cual muestra las dificultades en la aplicacin de la institucin. No existi en
Chile una transicin desde los alimentos entre cnyuges hacia la compensacin
econmica.4

Esto puede significar una ventaja, en la medida que evita las confusiones con
los alimentos, aunque la prctica muestra ciertos ripios derivados de entregar a
la compensacin econmica un carcter asistencial o alimentario, como lo
pretende en ciertos fallos la Corte de Apelaciones de Antofagasta, bajo el amparo
de la explicacin funcional del profesor Tapia Rodrguez.5

Sin embargo, y en esto no puede haber controversia, la compensacin

econmica constituye bien un crdito que nace una vez verificadas ciertas
condiciones determinadas por el legislador y calificadas por el juez, aunque
respecto de ellas exista, tambin, controversia.6

Desde una perspectiva socioeconmica la compensacin presenta varias aristas.

Por una parte, las sentencias muestran una seria dificultad para establecer
compensaciones con un pago nico. Es decir, la extincin del crdito suele
establecerse en cuotas sucesivas en el tiempo, en ciertos casos sujetas a
indexacin, y en escasas oportunidades amparadas con garanta como lo
establece la ley7 Es decir, en Chile, mayoritariamente la compensacin se est
fijando en cuotas sin garanta, prolongando la relacin entre los cnyuges
posdivorcio, lo cual podra originar severos problemas en pocas de crisis
econmicas dada la inmutabilidad del crdito devengado.

Otra circunstancia relevante es el tipo de cnyuges que ha demandado la

compensacin. En un nmero importante de casos se trata de matrimonios de
larga duracin, cuyo impedimento de oficializar la ruptura tuvo una salida con
el divorcio por cese de convivencia con demanda unilateral. En cierta medida
habr un pago histrico, pues el cese de convivencia se produjo hace un tiempo
considerable, rehaciendo la vida los cnyuges con otras familias o adaptndose
a esa situacin sin ninguna ayuda del otro. Este caso, el de cnyuges separados
de hecho desde larga data constituye la hiptesis tpica desde la entrada en
vigencia de la ley. Su relevancia es difcil de ocultar, atendida las cuantas que
puede alcanzar la compensacin econmica. Adquiere especial importancia,
tambin, la situacin de la mujer que ha logrado la manutencin personal y en
su poca de los hijos, con la pensin de alimentos que viene a extinguirse con el
divorcio. De ah una cierta tendencia de la jurisprudencia a prolongar los
alimentos ahora con un disfraz de compensacin econmica que asegure una
situacin anloga a la detentada hasta la dictacin de la sentencia de divorcio. 8

El problema que viene, entonces, dice relacin con la interpretacin de la

institucin a la luz del tipo de relaciones matrimoniales que se irn
desenvolviendo en nuestra sociedad. Segn muestra la experiencia comparada,
debiera producirse una cierta disminucin o decaimiento del matrimonio, con
un aumento paulatino de las convivencias de hecho, sumado al acrecimiento de
las rupturas matrimoniales luego de perodos ms breves de vida
conyugal.9 Pareciera existir una menor tolerancia a la vida conyugal
producindose las crisis de pareja antes de los cinco primeros aos de
matrimonio. A esto se suma la insercin paulatina y consistente de la mujer al
trabajo.10

Todo esto para entender que la compensacin econmica es una institucin

sensible a los cambios y transformaciones de la familia.11

Es cierto que la historia de la ley de matrimonio civil en cuanto a la

compensacin econmica fue algo zigzagueante, con titubeos importantes,
dando sombras respecto a la funcin, calificacin y trazos de la misma.12

En seguida, una vez publicada la ley, la doctrina nacional se concentr, al

menos en forma mayoritaria, en artculos tratando de explicar la compensacin
econmica, siguiendo un mtodo usual en los civilistas continentales, ya sea
excluyendo ciertas calificaciones o asignndoles otras ya conocidas o, por
ltimo, renunciando a esa tarea.13

El primer nfasis estuvo entonces en la naturaleza jurdica de la institucin.

Transcurridos cuatro aos de la entrada en vigencia de la ley, dicha tarea estuvo
marcada por una metodologa tradicional, sin tener claridad sobre la
importancia de la misma, lo cual redund en una pluralidad de razonamientos y
una cierta dispersin argumentativa.

Con posterioridad, la doctrina se ha ido ocupando de problemas ms

especficos. As, por ejemplo, la relacin entre los artculos 61 y 62 de la LMC, y
la funcin de los criterios entregados por el legislador. 14 Como se anunci, en
este trabajo se pretende avanzar sobre la cuanta de la compensacin
econmica. Para lograrlo, reviste importancia la calificacin, a fin de establecer
la forma de aplicacin de los criterios previstos por el artculo 62.

La tarea de cuantificacin del menoscabo econmico tiene una mirada desde la

calificacin de la institucin, a lo cual debe sumarse el anlisis de la
concurrencia de los criterios previstos en el artculo 62 de la LMC. En definitiva,
para determinar la cuanta del menoscabo debe desplegarse un doble esfuerzo.
Por una parte, definir qu debemos entender cuando hablamos de
compensacin econmica (I) y, por otra, cmo deben operar los criterios
previstos en el artculo 62 u otros que determine la jurisprudencia (II), lo que
nos permitir proponer un procedimiento de cuantificacin de la misma (III).

I. LA CUANTA A PARTIR DE LA CALIFICACIN DE LA COMPENSACIN

ECONMICA

Tal como se indic, la calificacin o naturaleza jurdica de la compensacin fue

la primera tarea en que se concentr la doctrina. Hoy podemos identificar tres
corrientes bien definidas en relacin a esta cuestin. Por una parte,
encontramos aquellos que se inclinan por una calificacin prxima a la
indemnizacin, ya sea como una prdida de la posibilidad, cercana al lucro
cesante o indemnizacin moderada.15 Por otra, quienes identifican la
compensacin segn el tipo de matrimonio y familia a que afecta el divorcio que
podramos denominar funcional.16 y, en tercer lugar, la opinin que propone un
uso instrumental de la institucin como freno u obstculo al divorcio. 17

Otra constatacin relevante consiste en percibir las diferencias sobre qu

funcin cumple la compensacin econmica. Mientras algunos plantean que ella
permitir lograr un cierto equilibrio para el cnyuge beneficiario que lo impulse
o lo habilite para la necesaria reinsercin una vez quebrado el proyecto familiar,
dando una marcada mirada hacia el futuro una vez cumplidas las condiciones
de procedencia,18 otros la entienden con un marcado acento hacia el pasado que
justifica el pago de una deuda por el sacrificio que en base al proyecto de familia
tuvo una causa legtima y justificada, pero que ahora con la ruptura
matrimonial queda desprovisto de base ese postergamiento o desmedro que se
revela como un menoscabo necesario de compensar. Todava se sugiere ampliar
dicha funcin, pues en opinin del profesor Corral debe admitirse la autonoma
de los criterios del artculo 62 para reconocer la procedencia de la
compensacin. De esta manera, sta cabra incluso sin concurrir los supuestos
del artculo 61, como ocurre en el caso de la mujer postrada o discapacitada. 19

Sobre la descripcin de las distintas teoras acerca de la naturaleza jurdica no

es necesario volver. Parece til para avanzar en la cuanta de la compensacin
resolver la tensin que dichas teoras plantean sobre la mirada hacia el futuro o
anclada en el pasado al momento de determinar y cuantificar la compensacin
econmica.
A. La mirada hacia el futuro

Sobre la necesidad de observar en qu situacin queda el cnyuge demandante

de la prestacin una vez verificado el divorcio y, asimismo, intentar su
cuantificacin delineando cmo ser su vida futura sin el estatuto protector del
matrimonio se ha pronunciado cierta doctrina colocando el nfasis en el
desequilibrio. Esta nocin, propia de la legislacin espaola sobre pensin
compensatoria, permite otorgar al cnyuge que queda en peor situacin
econmica verificado el divorcio un impulso necesario para su insercin
social.20 En un sentido cercano, la legislacin francesa busca evitar un cambio
brusco en el nivel de vida del cnyuge requirente. Esta visin de la
compensacin econmica exige al momento de cuantificarla construir el
probable futuro del cnyuge demandante. Esta tesis, verificadas las condiciones
de la institucin y la existencia del menoscabo, otorga como funcin esencial al
pago de la prestacin evitar el desequilibrio del cnyuge requirente. Para
justificar este procedimiento se coloca el acento en los criterios que describe el
artculo 62 de la LMC que, en su mayora, miran hacia la situacin actual y
futura del cnyuge beneficiario. As ocurre con su situacin patrimonial, su
estado de salud y edad, la previsin, su calificacin profesional, etc. Es decir, la
cuanta de la compensacin est determinada por la vida que viene, siendo el
menoscabo econmico el resultado de las condiciones previstas en el artculo 61
de la LMC. Esta forma de entender la compensacin econmica se desprende
del pasado, el cual slo ocupa una funcin determinante para la existencia del
menoscabo, quedando entregada su cuantificacin al futuro a partir de la idea
de equilibrio econmico.

Sin embargo, entender la institucin de esta manera desatiende las reglas que
la gobiernan, introduciendo una funcin que le es ajena. La compensacin
econmica no busca el equilibrio patrimonial entre los cnyuges producida la
ruptura, tampoco debe asignrsele la funcin de intentar mantener o no alterar
la situacin econmica o estndar de vida, sino que su marcado carcter
indemnizatorio exige focalizar la mirada en el pasado de la relacin conyugal.

B. La mirada hacia el pasado

El esfuerzo para cuantificar la compensacin econmica debe centrarse en

observar el sacrificio operado por el cnyuge requirente durante la vida
matrimonial. Uno debe partir de la idea de que el matrimonio constituye un
proyecto de vida familiar que exige ventajas y sacrificios por ambos cnyuges.
Un pacto destinado a un fin comn y consentido para la construccin del
bienestar familiar. Es usual, y Chile no es la excepcin, que la mujer asuma una
funcin protagnica en el hogar postergando su desarrollo individual. La crianza
de los hijos y la organizacin o ejecucin de las tareas del hogar quedan
entregadas a la mujer.21 Estas tareas estn justificadas por ese proyecto comn
matrimonial, quedando la mujer amparada en el estatuto protector matrimonial.
De ah la justificacin y causa de la postergacin de la mujer en el plano laboral
remunerado, lo cual significa tranquilidad e impulso al desarrollo profesional
del marido. Sin embargo, una vez que fracasa el proyecto matrimonial ocurre
que las funciones que se asumieron durante el matrimonio comienzan a
trastabillar. Se instala una zozobra, inquietud y desazn en aquel cnyuge que
observa que su trabajo domstico ya no tiene razn de ser, dejndola en una
situacin de precariedad hacia el futuro. El fracaso del proyecto matrimonial
excluye la causa de la funcin asumida durante el matrimonio por la mujer.
Ahora se revela como un sacrificio la postergacin de su desarrollo profesional,
as como los beneficios que su actividad gener para el marido. Es esta
circunstancia la que justifica indemnizar al cnyuge dicho sacrificio. La mirada
debe, entonces, focalizarse en el pasado, en la magnitud del menoscabo
econmico padecido por el cnyuge requirente. La cuanta est determinada por
la mensura del sacrificio que por el divorcio carece de causa que lo justifique. La
compensacin es el pago mensurable en dinero de la postergacin del cnyuge
requirente durante la vida conyugal.

Asumido el criterio indemnizatorio con una necesaria mirada al pasado, debe

resolverse la forma en que operan los criterios previstos en el artculo 62 que, en
su mayora, como se dijo, colocan el acento en la situacin al momento del
divorcio y el futuro del cnyuge beneficiario.

Efectivamente algunos de dichos parmetros aluden a la situacin actual o

futura del cnyuge solicitante. Tambin, es efectivo, que las circunstancias del
precepto cumplen una doble funcin, orientada a auxiliar al artculo 61 en la
determinacin de la existencia del menoscabo, y para cuantificar la
compensacin.22 Ahora, me parece que la forma apropiada de utilizar dichos
criterios, asumido el carcter indemnizatorio de la compensacin, y superada la
fase de acreditacin del menoscabo econmico, consiste en considerarlos para
mensurar el sacrificio patrimonial del cnyuge solicitante. Cada criterio debe
colocarse en perspectiva hacia el pasado, a fin de observar si concurre un mayor
o menor menoscabo. As, por ejemplo, si el cnyuge solicitante dedic 15 aos
de su vida a las tareas del hogar y el cuidado de los hijos y se encuentra sin
previsin, deber concluirse que el menoscabo econmico es significativo. No
por la razn que se pretenda reconocerle una previsin hacia el futuro, sino
porque su sacrificio signific la exclusin de un sistema previsional a su favor.
Si se trata de un cnyuge de avanzada edad y un estado de salud frgil, el
sacrificio debe valorarse con mayor entidad. Esta circunstancia est atada al
pasado, a la convivencia efectiva de los cnyuges. Mal podra justificar la
avanzada edad por s misma una compensacin econmica si el matrimonio fue
celebrado por personas de avanzada edad.23 Lo que ratifica el carcter
indemnizatorio al vincular la avanzada edad y el estado de salud con lo que fue
la relacin conyugal. La ausencia de calificacin profesional se explica por un
desempeo intenso durante el matrimonio y, una vez ms, la cuanta
aumentar. En sentido inverso, puede ocurrir que el pasado en la relacin
conyugal excluya en forma ntegra la compensacin, pues si bien el futuro se ve
precario, el menoscabo es irrelevante para justificar la compensacin. Esto
ocurrir en forma usual en matrimonios de escasa duracin, lo cual puede
asociarse a una situacin econmica estable del cnyuge
24
solicitante. En consecuencia, si bien dichas circunstancias miran hacia el
futuro, la forma en que deben operar est orientada a mensurar el menoscabo
econmico ya padecido por el cnyuge solicitante. 25 En ningn caso se trata de
reequilibrar patrimonios o prolongar el estndar de vida del cnyuge
requirente.26 El matrimonio se acab, y con l todo el sistema protector que
conlleva. El proyecto de vida se fractur de manera irremediable, por eso toca
hacer las cuentas mirando cules fueron los sacrificios que se hicieron; para
esto, las circunstancias del artculo 62 y otras que puedan aplicarse sern
fundamentales para calificar la entidad del sacrificio a indemnizar. La profesora
Turner acierta al sealar que la tarea cuantificadora est regida por la
discrecionalidad judicial y la enumeracin de circunstancias no implica en caso
alguno que el juez est sujeto a tablas o baremos para fijar su monto. 27

Esta conclusin permite aclarar la funcin de las circunstancias del artculo 62

a partir de la calificacin indemnizatoria de la compensacin econmica.
Todava es necesario avanzar sobre cmo deben entenderse en particular dichos
criterios y cul podra ser un modelo apropiado de clculo de la compensacin.

II. LA CUANTA A PARTIR DE LOS CRITERIOS DEL ARTCULO 62

La tarea ms ardua, entre otras, que han enfrentado los jueces en aplicacin de
la LMC ha sido determinar la cuanta de la compensacin
econmica.28 Verificada la existencia del menoscabo econmico generado por
reunirse en el cnyuge demandante las condiciones previstas en el artculo 61
de la LMC, con el auxilio de los criterios especficos reseados en el artculo 62,
el juez se encuentra en situacin de cuantificar el monto de la compensacin a
que ser condenado el cnyuge deudor. El juez debe fijar un monto nico, sin
perjuicio de las modalidades o parcialidades a que estar sujeto el pago.

El estado actual de la cuestin en la doctrina nacional es ms bien

desalentador. La mayora de los autores ha renunciado a proponer algn
ejercicio para cuantificar la compensacin o slo se ha limitado a la descripcin
de los parmetros previstos en el artculo 62 de la LMC. En contraste, al menos,
una autora ha realizado un anlisis mayor de dichos parmetros. 29 Por su parte,
en la jurisprudencia, tambin existe una diferencia entre el procedimiento
general en que se verifica una ausencia de argumentacin y una notable
excepcin de la Corte de Apelaciones de Santiago.

A. La cuantificacin de la compensacin econmica en la doctrina

Esta tarea ha sido denunciada como difcil, renunciando al intento de
cuantificar la compensacin, dejndolo en manos de la discrecin judicial, la
cual se asume como riesgosa. Para el profesor Corral, la cuanta de la
compensacin econmica debiera fijarse en funcin del perjuicio o menoscabo
econmico. Pero es difcil por no decir imposible que verdaderamente se
puedan resarcir completamente todos los perjuicios patrimoniales que el
cnyuge sufre por el desahucio unilateral de todo el estatuto protector del
matrimonio, sobre todo porque se trata de beneficios eventuales o potenciales
que no sabemos si habran tenido lugar o se habran extinguido por otra
causa30. Por esta razn el profesor Corral renuncia a una cuantificacin
homologada a aquella del dao de la responsabilidad civil, indicando que se
trata de una compensacin paliativa que intenta en la medida de los posible
cubrir el menoscabo econmico ms manifiesto, y segn pautas de orientacin
que la misma ley se encarga de fijar, aunque sea a modo ilustrativo.31

Para el profesor Tapia, el propsito es nicamente compensarlo al cnyuge

beneficiario por las chances que perdi de acceder a un trabajo, pero no es
una suma que cubra todos los ingresos que habra recibido de ejercer una
profesin, pues es imposible determinarlos con precisin y an afirmar
categricamente que de no haber contrado matrimonio habra ejercido tal
actividad. Su propuesta est marcada por la diversidad de situaciones en que
puede encontrarse el cnyuge demandante. Por eso afirma que estos criterios
ajustan la compensacin econmica a la diversa realidad que existe tras la
ruptura y entrega herramientas para que los jueces puedan prudencialmente
fijar una suma.32

La profesora Domnguez Hidalgo al ocuparse de la evaluacin seal en su

oportunidad lgico es que siga en esto el destino evidente que tienen todos los
tipos de perjuicios que no tienen un equivalente econmico exacto y, por ende,
donde toda idea de compensacin por equivalente exacto se hace imposible
como acontece con el lucro cesante en las personas o el dao moral. 33 Por esto,
corrigiendo una opinin sostenida por este autor en el sentido de utilizar las
formas o criterios de avaluacin del dao moral, la profesora Domnguez lo
extiende a todos aquellos daos cuya avaluacin exacta resulta imposible. Por
eso expresa que correspondera asimilar el rgimen de evaluacin de la
compensacin econmica a todos los perjuicios de compleja traduccin
econmica.34 Y concluye entregando la evaluacin a la apreciacin prudencial
de los tribunales su monto, denunciando enseguida los problemas y peligros
usuales en estos casos: arbitrariedad en las decisiones, falta de uniformidad en
las decisiones judiciales, falta de fundamentacin en las decisiones, etc. En
otras palabras, todos los problemas que la partida del dao moral experimenta
en el presente pueden plantearse en la evolucin futura de la
35
compensacin. A pesar de este pesimismo manifiesto, la profesora Domnguez
saluda que el legislador haya establecido criterios expresos y no taxativos para
orientar la fijacin de la cuanta.

El profesor Guerrero Becar tambin se mostr desalentado al expresar que no

existe igual avance en la fijacin de un modelo o parmetro de cuantificacin de
la compensacin, que queda al absoluto arbitrio de los sentenciadores. Los
autores nacionales contina, en general, han volcado su preocupacin a
definir la naturaleza jurdica de la institucin y estudiar los criterios que el
legislador indica al juez para fijarla, pero han preterido desarrollar y sobre todo
especificar tales criterios en funcin de evitar que la cuantificacin quede
entregada en forma plena al sentenciador el paso siguiente, de determinar la
cuanta especfica, es olvidado y ella queda entregada a la prudencia del juez
que toma en consideracin la situacin del deudor slo a efectos de fijarle
formas de pago.36 Sin embargo, el propio Guerrero enseguida renuncia a dicha
tarea que con tanto ahnco denunci al sostener que no podemos dudar ser
(sic) tarea difcil fijar la cuanta de la compensacin econmica, ni es nuestra
intencin establecer un modelo para su cuantificacin y slo recuerda la
necesidad de fundamentar las sentencias en conformidad al artculo 66 de la
vapuleada Ley N 19.968 sobre Tribunales de Familia y el Auto Acordado de la
Excma. Corte Suprema de 1920 sobre forma de las sentencias.

En forma escueta, el profesor Domnguez guila afirma que a diferencia de una

reparacin de daos patrimoniales, la ley no determina al juez a fijar el monto
de la compensacin en un equivalente a un dao causado. No es posible
entonces usar los criterios de fijacin del lucro cesante, pues en ste la
indemnizacin debe ser equivalente a la ganancia perdida. Tampoco los propios
de la obligacin alimenticia, pues en sta la pensin depende de las necesidades
del alimentario y en funcin de la capacidad econmica del alimentante.37

No existe, por consiguiente, un esfuerzo doctrinal a entregar pautas de

evaluacin ms concretas, entregndose, una vez ms, a la discrecionalidad
judicial.

Sin embargo, es la profesora Susan Turner la que con mayor detenimiento se ha

preocupado de las circunstancias explicitadas en el artculo 62 de la LMC.
Luego de explicar la doble funcin configurativa del menoscabo y otra
cuantificadora del menoscabo, definir ciertas caractersticas transversales de
los criterios y la relacin entre ese precepto y aquel del artculo 61, procede al
anlisis particular de cada circunstancia. 38 A esto se agrega el anlisis de la
valoracin del trabajo domstico como criterio esencial en la cuanta de la
compensacin.39 Por lo mismo no me parece til realizar ese mismo ejercicio
analtico a partir de las circunstancias previstas en la LMC.40 Slo quisiera
colocar el acento en los problemas de aplicacin de las circunstancias por los
tribunales y el modelo de clculo utilizado que a continuacin desarrollo.
B. Las circunstancias del artculo 61 en la jurisprudencia y su relacin
con la cuanta de la compensacin

Dos tendencias marcadas muestra la jurisprudencia al momento de fijar la

cuanta de la compensacin. Por una parte, los jueces suelen en su gran
mayora desentenderse de cualquier esfuerzo explicativo para fijar el monto
citando nada ms los criterios del artculo 62, lo cual contrasta con
excepcionales sentencias que denotan un esfuerzo argumentativo para justificar
la cuanta.

1. La ausencia de fundamento en la aplicacin de los criterios y su impacto

en la cuanta

Los tribunales se limitan en sus sentencias a verificar la concurrencia de las

condiciones de procedencia de la compensacin, para luego replicar todas o
algunas de las circunstancias del artculo 62 de la LMC. Esta es la forma usual
de cuantificar la compensacin econmica. Sobre los factores crticos
considerados por la jurisprudencia para asignar la compensacin econmica,
destacan en primer lugar, la dedicacin pasada a la familia de quien solicita
compensacin y la duracin del matrimonio, en segundo lugar la calificacin
profesional del beneficiario, en tercer lugar la situacin patrimonial
del demandado y en cuarto lugar las posibilidades de acceso al mercado laboral
que tiene el solicitante de la compensacin econmica. Hay otros factores de
menor impacto, edad y estado de salud del beneficiario.41

Para ejemplificar lo dicho expongo las siguientes sentencias.

En sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua se cuantific la

compensacin en cinco millones de pesos en razn de que la solicitante:

"por el lapso de tres aos se dedic al cuidado y crianza de sus hijos menores de
modo preferente, por lo que deber acogerse la demanda reconvencional".42

En un sentido similar, la Corte de Antofagasta se limita a reproducir los

criterios indicados por el legislador en el artculo 61 de la LMC, aunque con
ciertas insinuaciones valricas. En el fallo se expres:

Que para determinar el monto de la compensacin econmica ha de

considerarse la vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del
cnyuge demandante y la edad de la mujer, que ha quedado disminuida en su
posibilidad de encontrar un trabajo dignamente remunerado acorde a su
posicin social frente a la situacin jurdica que ella viva antes de la
publicacin de la ley de familia, generando una injusticia que ella estaba
imposibilitada de prever y mediante la cual el ordenamiento jurdico debi
consignar un estadio intermedio para respetar el statu quo y las relaciones que
el estado de derecho haba mantenido por ms de cien aos. 43 Se agrega, en la
misma sentencia, que:

para determinar el monto de la compensacin econmica, ha de considerarse la

vida en comn que tuvieron, la situacin patrimonial del cnyuge demandante,
especialmente el trabajo remunerado constante y que el padre tiene a su cargo
el cuidado de los hijos por resolucin judicial, desde que se produjo la
separacin, por lo tanto se estima que la suma de $1.000.000 (un milln de
pesos), pagada en diez mensualidades de $100.000 (cien mil pesos) representa
la compensacin solicitada.44

Otro tanto ocurre con la sentencia de la Corte de Concepcin:

Que tomando en consideracin, la duracin del matrimonio, la vida en comn,

situacin patrimonial de ambos, edad de los cnyuges, beneficios previsionales
y de salud, posibilidades de acceso al mercado laboral y colaboracin prestada a
las actividades lucrativas del otro cnyuge, entre otros factores, la Corte estima
del caso regular la compensacin econmica en una suma de dinero prudencial
en la suma (sic) de $500.000 (quinientos mil pesos), que debern ser pagadas
en el plazo de 24 meses en cuotas iguales.45

En este caso se trataba de un matrimonio cuya convivencia se extendi por 22

aos, naciendo 6 hijos del matrimonio, desempendose la mujer en trabajos
ocasionales, las tareas del hogar, la crianza de los hijos y estudiando. 46

De la lectura de estas sentencias y otras, uno puedo constatar que los jueces se
centran en verificar las condiciones de procedencia de la compensacin, dejando
la cuanta en un margen amplio de discrecionalidad que se justifica
reproduciendo algunos de los criterios indicados por el legislador en el artculo
62. No existe, por regla general, un mtodo de clculo asociado a la aplicacin
de las circunstancias.

2. El esfuerzo excepcional: criterios y clculo

Ha sido la Corte de Apelaciones de Santiago donde encontramos la sentencia

ms relevante que denota un esfuerzo significativo para justificar la cuanta de
la compensacin econmica otorgada.47 En el caso en cuestin, la compensacin
econmica fue reclamada por va reconvencional, habindose acreditado por la
cnyuge requirente que se dedic al cuidado de sus tres hijos y al hogar en
comn sin ejecutar actividad remunerada desde la poca del matrimonio en el
ao 1966 hasta el cese efectivo de la convivencia ocurrida en el ao 1990. Con
posterioridad, a partir del ao 1995, comenz a trabajar como secretaria
manteniendo su trabajo hasta la fecha del juicio de divorcio. Estos antecedentes
llevaron a concluir a la Corte que era posible presumir el menoscabo econmico.

Luego agrega la sentencia que:

para determinar la real dimensin del menoscabo econmico sufrido y la
cuanta de la compensacin, no basta con mirar hacia el pasado buscando
establecer la medida del empobrecimiento sino que es menester examinar
tambin otros aspectos que permiten evaluar la proyeccin o consecuencia de
ese menoscabo en la vida futura del cnyuge solicitante. Es as como el
legislador contempl, en el artculo 62 de la nueva Ley de Matrimonio Civil, una
serie de criterios que el sentenciador habr de aplicar. En seguida, la
sentencia fija los siguientes parmetros destinados a orientar la cuantificacin
de la compensacin, indicando en forma especfica su relacin con la situacin
de los cnyuges:

La duracin del matrimonio: 40 aos

Convivencia efectiva: 24 aos

Edad y estado de salud de la mujer: 61 aos de edad, actualmente sana, pero

con un antecedente de cncer mamario tratado, que le significa controles
mdicos semestrales para prevenir nuevas manifestaciones de la enfermedad.

Situacin patrimonial del cnyuge demandante: la solicitante presta servicios a

honorarios en el Hospital Clnico de la Universidad Catlica, desempeando
labores de secretaria; que es propietaria de un departamento en el cual vive en
la actualidad, no constando si mantiene deuda con el sistema financiero por
este concepto.

Situacin previsional: que no est afiliada a ningn sistema previsional que la

habilite para obtener una jubilacin y que en materia de salud, hasta la fecha
ha sido carga del demandante principal en su plan de salud, situacin que
hacia el futuro depender de la voluntad del solicitante.

Ingresos por pensin alimenticia: a partir de la separacin de hecho, el

demandado reconvencional le ha entregado a la actora una pensin de
alimentos de aproximadamente $400.000 mensuales.

Rgimen patrimonial del matrimonio: Que consta en autos que los cnyuges se
separaron de bienes y liquidaron la sociedad conyugal de comn acuerdo,
conforme lo autoriza el artculo 1723 del Cdigo Civil, por escritura pblica de
20 de diciembre de 1982, adjudicndose cada cual, bienes por un valor cercano
a los dos millones y medio de pesos de la poca.48

Situacin econmica del cnyuge demandado: se trata de un mdico cirujano de

vasta trayectoria y reconocido prestigio, que se ha desempeado
ininterrumpidamente como gineclogo por espacio de 40 aos, salvo
espordicos viajes de perfeccionamiento al extranjero. Recibe en la actualidad
una suma mensual aproximada de $1.800.000; que paralelamente ha tenido
oportunidad de ejercer con xito su profesin en forma privada a travs de una
sociedad. Era propietario de un departamento ubicado en Santiago, hasta
marzo de 2004, por el cual perciba una renta de arrendamiento que entregaba
a su cnyuge, hasta poco despus de iniciado el presente juicio.

La aplicacin de los criterios precedentes hicieron concluir al tribunal sobre la

existencia del menoscabo, pero lo ms notable lo constituye el considerando 11
que explica la cuanta y que a continuacin transcribo:

11. Que para determinar la cuanta de la compensacin se tomar como

referente una suma similar a lo que en la actualidad percibe la solicitante
mensualmente, esto es, de $400.000, menos cotizaciones previsionales que para
estos efectos estimaremos slo en un 13%, lo que arroja un monto de $348.000.
Lo anterior, por entender que si la actora puede generar ingresos por ese valor, en
la actualidad, a los 61 aos y sin ninguna capacitacin especial, es
perfectamente razonable suponer que habra estado en condiciones de producir, a
lo menos, ese mismo ingreso, durante los 24 aos de convivencia. Por otra parte,
si ello hubiera sido as, la solicitante habra tenido oportunidad de cotizar en el
sistema previsional, acumulando a esta fecha un capital sobre la base del cual se
calculara su pensin de vejez. En consecuencia, a lo anterior se agregar la
cantidad que resulte de calcular el 13% de $400.000 (tasa de cotizacin
estimada) durante el perodo de 24 aos. Se tiene presente, en todo caso, que el
matrimonio estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal, por lo que el
trabajo de la mujer habra dado lugar a un patrimonio reservado (artculo 150 del
Cdigo Civil), que podemos estimar debi colacionarse al haber social al momento
de la liquidacin de la sociedad conyugal, verificada en 1982, toda vez que la
situacin econmica del matrimonio a esa fecha no habra ameritado,
razonablemente, que la cnyuge hubiera renunciado a sus gananciales. As las
cosas, los clculos anteriores dan el siguiente resultado:

a) Ganancias que podra haber generado la solicitante entre los aos 1966 y
1982 (fecha en que se liquid la sociedad conyugal) resultan de multiplicar
$348.000 por 192 meses: $66.816.000;

b) Liquidacin de la sociedad conyugal en el ao 1982, supone que dichas

ganancias se dividen en mitades, correspondindole a cada cnyuge una suma
de $33.408.000;

c) Ingresos posteriores a 1982 y hasta 1990, debieron quedar ntegramente en el

patrimonio de la solicitante, al comenzar a regir la separacin de bienes como
rgimen matrimonial, lo que significa $348.000 por 96 meses: $33.408.000;

d) Cotizacin estimada de 13% sobre una remuneracin de $400.000, por espacio

de 288 meses: $14.976.000.

En consecuencia, los clculos anteriores permiten estimar, prudencialmente, el

monto de la compensacin econmica solicitada, en una suma de $81.792.000.
12. Que considerando que la solicitante es duea del inmueble donde vive y no
habindose hecho constar que tenga alguna deuda con el sistema financiero que
la obligue a pagar un dividendo mensual por esa propiedad, se deducir
prudencialmente del monto anterior, un 10%, lo que arroja un monto final de
$73.612.800, que el demandado reconvencional deber pagar a la demandante
por concepto de compensacin econmica, ms el inters corriente desde que la
presente sentencia quede ejecutoriada, hasta la fecha de su pago efectivo.

Esta sentencia constituye el intento ms serio hasta ahora para justificar la

cuanta de la compensacin econmica. No existe una discrecionalidad
absoluta, ni tampoco el tribunal a partir de la regla de la sana crtica en materia
procesal provee de una sentencia sin fundamento. Aqu el juez otorga una
relevancia significativa a la mirada hacia el pasado, aunque como lo indica no
en forma exclusiva. Es esa mirada lo que justifica la compensacin y magnitud
del menoscabo econmico. Es cierto que este no debe considerarse el caso
paradigmtico para el clculo de la compensacin econmica. El juez despliega
un anlisis sobre la situacin del cnyuge requirente considerando las
circunstancias enumeradas en el artculo 62, como un elemento de direccin y
orientacin del clculo de la compensacin.

La sentencia en cuestin aplica con rigor la calificacin indemnizatoria con un

marcado acento hacia el pasado, aunque morigerado con las circunstancias
previstas en el artculo 62. Esta sentencia permite orientar cul debera ser la
forma de cuantificar la compensacin econmica por los jueces.

III. PROPUESTA DE CUANTIFICACIN DE LA COMPENSACIN ECONMICA

La compensacin econmica busca realizar el pago del sacrificio de uno de los

cnyuges que durante la vida conyugal bajo el amparo del sistema de proteccin
matrimonial posterg su desarrollo personal, a consecuencia de lo cual el otro
cnyuge recibi un beneficio. La mirada para determinar la existencia y cuanta
del menoscabo econmico debe fijarse hacia el pasado. El juez debe determinar
cul fue el sacrificio operado por el cnyuge requirente de compensacin
durante la vida conyugal. Este es el primer elemento y fundamental para el
clculo de la compensacin. Se trata de valorizar, con las dificultades que
conlleva, el trabajo efectuado sin remuneracin por el demandante de
compensacin. A esto refiere la valoracin del trabajo domstico. De ah la
afirmacin correcta de estimar que la realizacin del trabajo domstico durante
el matrimonio es uno de los componentes bsicos de la prestacin
49
posmatrimonial. De esta manera, el trabajo domstico constituye un
presupuesto de procedencia, pero al mismo tiempo en un criterio muy
importante para la valoracin del menoscabo econmico. 50

Por otra parte, debe considerarse el costo alternativo del requirente para el
clculo. El valor de lo que hizo y aquello que dej de hacer o hizo en menor
medida otorga la base numrica para el clculo de la compensacin econmica.
La valoracin del trabajo ejecutado vara segn las tareas asumidas, la
presencia, ausencia y cantidad de hijos, y la organizacin del hogar. En cierta
medida el trabajo domstico constituye un primer escaln para fijar la cuanta.

La segunda operacin debe estar orientada a valorar el costo alternativo. Es

decir, aquello que sacrific el requirente por dedicarse al hogar y al cuidado de
los hijos. Este tem vara segn las caractersticas profesionales al iniciar la
convivencia contrastndolas con las posibilidades de insercin laboral al
momento del divorcio. Si al iniciar la convivencia la mujer era profesional,
dejando de lado su trabajo o bsqueda del mismo deber aumentarse la
compensacin, pues se verifica un mayor sacrificio al quedarse en la casa. En
cambio, si careca de formacin universitaria y sus expectativas laborales eran
bajas, no habr un aumento en la valoracin.

Para estimar en dinero me parece apropiado el criterio propuesto por la

sentencia analizada. Es decir, deber valorizarse el trabajo domstico, que en
general debiera acercarse a la remuneracin que recibe una persona por esas
tareas. Hoy, por ejemplo, el trabajo domstico vara entre el salario mnimo
hasta los $500.000 pesos segn los estratos sociales. A esto debe agregarse,
como se dijo, el costo de oportunidad segn las cualidades profesionales o
aptitudes para el trabajo del cnyuge demandante. Si al momento de contraer
matrimonio se trataba de una ingeniera con dos aos de experiencia que
renunci a su trabajo, habr que considerar cul sera su remuneracin si
hubiere continuado trabajando. Esa remuneracin en la diferencia que arroje
con la valoracin del trabajo domstico deber agregarse. As, por ejemplo, si la
mujer hubiere recibido hace cinco aos una remuneracin de 600 mil pesos,
siendo la valoracin del trabajo domstico de 250 mil pesos, deber quedar la
base de clculo en 600 mil. En cambio, si el cnyuge requirente careca de
estudios, tena 20 aos y qued embarazada, dedicndose al hogar, slo deber
contemplarse como base de clculo la valoracin del trabajo domstico.

Una vez fijada la base del clculo deber multiplicarse por los aos durante los
cuales se efectuaron las tareas causantes del menoscabo econmico. Luego,
determinada esta cifra, procede realizar una deduccin del 13% equivalente a la
cotizacin obligatoria por concepto de jubilacin. La suma que arroje constituye
en su integridad compensacin, pues habra sido el ahorro previsional del
requirente. Claro, este porcentaje podr pagarse con el traspaso de fondos de
capitalizacin obligatoria hasta el lmite del 50% existente, si existieren, del
cnyuge demandado, en conformidad al artculo 80 de la Ley 20.255, con
independencia del rgimen patrimonial entre los cnyuges.

A continuacin, debe considerarse el rgimen econmico del matrimonio. Si

estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal habr que determinar si el
cnyuge demandante habra o no renunciado a los gananciales, pues el clculo
de sus ingresos constituira patrimonio reservado. 51 En las hiptesis de
separacin de bienes y participacin de gananciales, el rgimen patrimonial no
sera relevante, salvo en cuanto se considere la situacin patrimonial.

Estos clculos pueden padecer variaciones durante el perodo de tiempo a

aplicarse. Ya sea porque hubo cambios en el rgimen econmico, que el
requirente trabaj a tiempo parcial o por perodos discontinuos, etc.

Una vez fijada dicha cuanta corresponde aplicar las circunstancias correctoras
del artculo 62 que debern ponderarse por el tribunal respectivo. Estos
criterios podrn significar un aumento o una disminucin de la compensacin,
debiendo relacionarse unos con otros, en la medida que fueren aplicables. Todos
ellos, sin excepcin, deben considerarse para mensurar la intensidad del
menoscabo y sacrificio del cnyuge requirente durante el perodo que justifica la
procedencia de la compensacin. En esta fase la prudencia judicial tendr un
papel protagnico e insoslayable. Ya se sabe que no se trata de una lista
cerrada, pudiendo el tribunal considerar otros factores no previstos en la ley.

A lo anterior debe sumarse una publicidad significativa de los casos en que se

cuantifique la compensacin econmica. Las Cortes debieran ocuparse de
proveer a los jueces de familia de las sentencias en que se otorgue
compensacin, a fin de ir avanzando en la necesaria equiparacin de montos en
casos similares o anlogos. Esto requiere un esfuerzo de argumentacin de los
tribunales no slo para determinar la existencia del menoscabo, sino tambin
en lo relativo a la cuanta.

Es cierto que la inmensidad de la prctica revela la imposibilidad de crear un

procedimiento exacto de clculo. Un cierto pragmatismo y discrecionalidad
permitirn morigerar los excesos a que pueda conducir una simple
multiplicacin aritmtica de la base de clculo. Pero a partir de estas pautas se
podr realizar el objetivo primordial de la compensacin sin que ahora la
jurisprudencia sea una fuente de desigualdad.

Tampoco se pretende un procedimiento exhaustivo, sino ms bien indiciario,

que permita a los jueces escapar a la desigualdad en el establecimiento de la
compensacin econmica, siendo fiel a su calificacin jurdica.

NOTAS
1
En el derecho francs para su evolucin, vase Malaurie, Ph. y Ayns, L., La
Famille, Paris, Defrnois, 2006, p. 318 y ss.; Carbonnier, J., Droit Civil.
Quadrige. Manuels, Paris, Puf, vol. I, 2004, p. 1358; en Espaa, Lalana del
Castillo, C, La pensin por desequilibrio en caso de separacin o
divorcio, Barcelona, Bosch, 1993; Saura Alberdi, B., La pensin compensatoria;
criterios delimitadores de su importe y extensin, Valencia, Tirant, 2004.
2
Ver en Espaa, AA.VV, Daos en el derecho de familia, coordinador Jos
Ramn de Verda y Beamonte, RDP Monografas, Navarra, Thomson-Aranzadi,
2006, en particular p. 147 y ss.; Novales Alquzar, M. de A., Hacia una teora
general de la responsabilidad civil en el derecho de familia, en Revista del
Notariado, N 60, 2OO6, p. I97 y ss.; en Chile, Herane Vives, E, Reparacin por
incumplimiento de los deberes matrimoniales, en Estudios de Derecho Civil II,
Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis, 2007,
coordinadores H. Corral T. y M. S. Rodrguez Pinto, pp. 181 y ss. Para una
distincin del mbito de la compensacin econmica y la responsabilidad civil
derivada de infracciones a deberes conyugales, ver Corte de Apelaciones de
Santiago, N ingreso 7823-2006, considerando 15: ...han quedado acreditadas
las infracciones a las obligaciones del matrimonio por parte del demandante y
demandado reconvencional, los fundamentos para solicitar una compensacin
econmica por dicha circunstancia, escapan al mbito permitido por el artculo
61 de la Ley 19-947..., pudiendo solamente el tribunal, tambin decretar el
divorcio por la causal invocada por la demandada. Y agrega Que, en
consecuencia, se desestimar la compensacin econmica solicitada, sin
perjuicio de lo que se resuelva sobre las costas.
3
En efecto, la nulidad por mutuo consentimiento bajo el amparo de la
incompetencia del oficial del registro civil pona trmino a los alimentos entre
cnyuges. De ah la negociacin en un nmero importante de casos para fijar el
precio de la nulidad en el pasado.
4
Para las reformas en el derecho francs, Bnabent, A., La rforme du divorce
article par article, Paris, Defrnois, 2004; Massip, J., Le nouveau droit du
divorce, Paris, Defrnois, 2005; AA.VV, Dossier Pratiques Francis Lefebvre.
Rforme du divorce. Loi du 26 mai 2004, procdures, consquences patrimoniales
et fiscales, Levallois, Francis Lefevbre, 2004.
5
Tapia Rodrguez, M., Sobre la funcin y criterios de determinacin de la
compensacin econmica matrimonial, en Semana Jurdica, enero 2007, pp. 1
y ss., quien sostiene que La compensacin econmica es como todas las
instituciones vinculadas al matrimonio funcional a las formas de relacin de
cada pareja y a las diversas realidades que siguen a la ruptura...pues la
naturaleza de la compensacin econmica es directamente funcional al modelo
de relacin que antecedi a la ruptura, al sendero que sigui la pareja. As,
por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Antofagasta, Barrera Molina c.
Pizarro Araya, N ingreso 1161-2005: En la hiptesis descrita y relativa a este
caso, la compensacin econmica jugara una funcin asistencial, cercana a
una pensin alimenticia reducida en el tiempo y en entidad.... En trminos
textuales, citando al referido profesor Tapia, la misma Corte de Antofagasta
seal que la compensacin econmica es funcional a las formas de relacin de
la pareja o modelo de familia y a las diversas realidades que siguen a la ruptura,
que en la especie se produjo hace varios aos. Conforme a ello, en este caso, la
compensacin econmica jugar una funcin asistencial, cercana a una pensin
alimenticia reducida en el tiempo y en entidad.... (N ingreso Corte 225-2006).
6
Sobre la compensacin econmica como un derecho, Barrientos Grandn, J.,
La compensacin econmica como derecho de uno de los cnyuges y
obligacin correlativa del otro. De sus caracteres, RChDP, 2007, N 9, p- 9 y
ss.; acerca de la controversia para configurar la procedencia de la compensacin
econmica, la tesis particular de Corral Talciani, H., La compensacin
econmica en el divorcio y la nulidad matrimonial, en Revista Chilena de
Derecho, v 34, N 1, p. 23 y ss. Ms reciente en clave comparativa, Cspedes
Muoz, C. y Vargas Aravena, D., Acerca de la naturaleza jurdica de la
compensacin econmica. La situacin en Chile y en Espaa, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 35, N 3, pp. 439 y ss.

7
Por va ejemplar, Corte de Apelaciones de Rancagua, N ingreso 444-2006, se
determina una compensacin de 10 millones pagadera, en forma alternativa, al
contado o en cuotas de 100.000 pesos mensuales.
8
En forma paradigmtica, una sentencia del 1er juzgado civil de Valparaso, rol
306-2005, en la cual se expres: ... todo lo cual a juicio del tribunal, hace que
la demanda por reconvenciones econmicas, sea acogida parcialmente
manteniendo sin alteracin su situacin patrimonial por el lapso de dos aos,
es decir, por tal perodo se mantendr vigente la actual pensin alimenticia que
recibe.... La Corte Suprema anul la sentencia apelada por razones de forma, al
no haberse pronunciado sobre la legalidad de la sentencia de primera instancia
en conformidad al trmite, ya extinto, de la consulta obligatoria.
9
La tendencia se ratifica en las estadsticas del Servicio de Registro Civil,
ver http://www.registrocivil.cl/f_estadisticas_enfoque_de_genero.html El
nmero de matrimonios entre el ao 2000 y el 2007 ha disminuido en una cifra
cercana a los 10.000 y el ao 2007 se verificaron cerca de 16.000 inscripciones
de divorcios. Visitada el 11 de diciembre de 2008.
10
Ver http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_1700
11.xls en que muestra el progresivo aumento de la insercin de la mujer al
trabajo, en forma particular en el mbito urbano. Las estadsticas van desde
1996 hasta el ao 2006. Visitada el 11 de diciembre de 2008.
11
Ver Tapia Rodrguez, M., Constitucionalizacin del derecho de familia(s), el
caso chileno: las retricas declaraciones constitucionales frente a la lenta
evolucin social, en RChDP, N 8, 2007, pp. 155 y ss.
12
Una crtica argumentada en Domnguez Hidalgo, C., Compensacin
econmica en la nueva ley de matrimonio civil, charla efectuada el 13 de
octubre de 2005, en Revista del abogado, Serie conferencias, 2005, p. 8 y 9.
Menos intenso, Vidal Olivares, A., La compensacin por menoscabo econmico
en la Ley de Matrimonio Civil, en Vidal Olivares, A. (coordinador), El nuevo
derecho chileno del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004), Jurdica, Santiago,
2006, p. 219.
13
As ocurre en Barrientos Grandn, J. y Novales Alquzar, A., Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, Santiago, LexisNexis, 2004, p. 402 y ss.; Turner Saelzer, S.,
La compensacin econmica en la nueva ley de matrimonio civil: tres
cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de Derecho, vol. 32, N 3, 2005, pp.
413 y ss; Pizarro Wilson, C, La compensacin econmica en la nueva ley de
matrimonio civil chilena, en RChDP, N 3, 2004, pp. 83 y ss.; Vidal (n. 12), pp.
220 y ss.; Gmez de la Torre, M., Compensacin econmica en la nueva ley de
matrimonio civil (Folleto Colegio de Abogados de Chile), Colegio de Abogados,
Santiago, 2005; Veloso Valenzuela, P., Algunas reflexiones sobre la
compensacin econmica, enActualidad Jurdica, N 13, 2006, pp. 171 y ss;
Tapia (n. 5), N 271; Segura Riveiro, F., La compensacin econmica al cnyuge
ms dbil, en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 214, julio-
diciembre 2003, pp. 109 y ss.; en forma ms atenuada por ser ms recientes,
Corral (n. 6), p. 24, bajo el ttulo De la funcin a la naturaleza; Domnguez
guila, R., La compensacin econmica en la nueva legislacin de matrimonio
civil, en Actualidad Jurdica, vol. 15, 2007, p. 91; un ejercicio comparativo
clarificador en Turner Saelzer, S., Las prestaciones econmicas entre cnyuges
divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en Revista de
Derecho, Universidad Austral de Chile, vol. 16, 2004, pp. 83 y ss., en particular
la parte dedicada a los modelos comparados de proteccin, para enseguida
analizar el texto chileno; una excepcin es el trabajo de Guerrero Becar, J. L.,
La compensacin econmica en la ley de matrimonio civil. Anlisis
jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los supuestos de procedencia,
en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, vol. XXVII,
2006, p. 4.
14
Turner Saelzer, S., Las circunstancias del artculo 62 de la nueva ley de
matrimonio civil: naturaleza y funcin, en Estudios de Derecho Civil, Jornadas
de derecho civil, Valdivia, coordinadores Juan Andrs Varas Braun y Susan
Turner Saelzer, LexisNexis, Santiago, 2005, pp. 481 y ss. La autora se ocupa de
delimitar la doble funcin que cumplen los criterios sealados en el artculo 62
dando pautas para su implementacin.
15
Pizarro (13), pp. 85 y ss; Vidal, (12), pp. 219 y ss. Con todo, el profesor Vidal
justifica la compensacin econmica como una obligacin de origen legal que no
coincide con ninguna otra institucin, por esto se aparta de la naturaleza
indemnizatoria y la define desde la idea de la correccin de una disparidad o
desequilibrio para enfrentar el futuro. Por su parte, Susan Turner, quien afirma
la tesis indemnizatoria, sostiene que el principal elemento sera el valor del
trabajo domstico; Turner (14), aunque en forma menos intensa, pues seala
que De las caractersticas de la compensacin econmica anotadas se
desprende que su carcter no es alimenticio sino, por el contrario, participa de
la naturaleza reparatoria de la compensacin compensatoria espaola. Sin
embargo, su configuracin, tanto desde un punto de vista formal como de
fondo, no traduce fielmente dicha naturaleza, pp. 98 y 99.
16
Tapia (n. 5), p. 3.
17
Corral (n. 6), p. 25, para quien la institucin corresponde a una
indemnizacin por sacrificio o indemnizaciones por afectacin lcita de
derechos. Esta conclusin la extrae a partir de la supuesta funcin de la
compensacin de constituirse en un paliativo frente al divorcio unilateral. Con
todo, su propuesta tambin se acerca a una de naturaleza indemnizatoria.
18
Vidal (n. 12), p. 220.
19
Corral (n. 6), p. 27.
20
Saura Alberdi (n. 1), pp. 53 y ss. Ah se detiene la autora sobre la nocin de
desequilibrio econmico, nocin fundamental en la pensin compensatoria
espaola.
21
Ver datos del trabajo domstico asumido por la mujer que ratifican esta
aseveracin
en http://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_172134.
xls La informacin refleja la distribucin de poblacin inactiva dedicada al
trabajo domstico por regiones y sexo. Para constatar las tasas de trabajo
domstico por sexo y edad
consultarhttp://www.sernam.cl/cedocvi/basemujer/docs/CON(5)_20080708_1
70338.xls Las estadsticas contienen una muestra entre los aos 1996-2006.
22
Turner (14), p. 485, ya citada.
23
En este sentido, Turner (n. 14), p. 501.
24
En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de diciembre de 2006,
N ingreso 6832-2006. Se trataba de un matrimonio sin hijos y la convivencia
nupcial se prolong no ms de dos aos, habindose dedicado la cnyuge
solicitante a estudiar derecho y literatura en francs durante ese perodo. La
Corte indic Que, en estas condiciones, teniendo en consideracin que la
compensacin econmica requiere la existencia de menoscabo econmico para
alguno de los cnyuges que sea consecuencia de no haber podido desarrollar
una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o de haberlo
hecho en menor medida de lo que poda y quera, por haberse dedicado al
cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn durante el lapso
que las partes entienden dur la convivencia, pues aunque la cifran en dos
aos, ese sera el tiempo en que el marido trabaj en la cuarta regin, y en todo
caso, no se prob que ello le hubiere impedido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa o, al menos, que hubiera tenido que hacerlo en menor
medida como dice la ley de lo que eran sus posibilidades y su deseo.
25
En un sentido contrario, Corte de Apelaciones de Concepcin, N de ingreso
2370-2006, para la cual Que si bien est acreditado con la prueba rendida que
la seora Perell durante la vida en comn no pudo desempear con
continuidad ni estabilidad una actividad remunerada por haberse dedicado al
cuidado y crianza de sus hijos y a los continuos traslados de su marido, no
resulta acreditado que se encuentre en una situacin econmica desmedrada
por el trmino de su matrimonio. Y, agrega, Que, en efecto, la demandante
reconvencional est integrada al mercado laboral, con un patrimonio que
resulta bastante para solventar cmodamente su vida, por lo que no aparece
necesario compensar el menoscabo, si lo hubiere. Aqu la situacin patrimonial
del cnyuge requirente al momento del divorcio fue determinante para excluir la
compensacin, an s hubiere existido menoscabo econmico. La circunstancia
de la situacin patrimonial oper como un correctivo excluyente de la
compensacin.
26
Razn por la cual la doctrina francesa y espaola no siempre son ilustrativas
para el anlisis de nuestra legislacin.
27
Turner (n. 14), p. 486.
28
Es un fenmeno usual en el derecho comparado. Saura (n. 1), p. 167 sostiene
Se presenta como una labor ms que complicada, la tendente a la delimitacin
y establecimiento, en cada caso, de la cantidad adecuada, en concepto de
pensin. Algunos intentos por abordar este problema en la doctrina espaola
en Marfil, J.A., Hacia un planteamiento racional de la pensin compensatoria,
la tabulacin, Revista de Derecho de Familia, N 6, 1999, p, 23, quien propone
una tabla para la cuantificacin asociada a la temporalidad de la convivencia.
29
Turner (n. 14), pp. 486 y ss.; en un trabajo posterior, la misma autora se
refiere al trabajo domstico, Turner Saelzer, S., La valoracin del trabajo
domstico y su influencia en la compensacin econmica, en Estudios de
Derecho Civil II. Jornadas nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago,
LexisNexis, 2007, pp. 211 y ss.
30
Corral (n. 6), p. 28.
31
Ibdem.

32
Tapia (n. 5), p. 4.
33
Domnguez (n. 12), p. 22.
34
Ibdem.
35
Domnguez (n. 12), p. 23.

36
Guerrero Becar (n. 13), p. 4.

37
Domnguez guila (n. 13), p. 91.
38
Turner (n. 14), pp. 492 y ss.
39
Turner (n. 29), pp. 216 y ss.
40
Ibdem, aunque volver sobre ello en la tercera parte a propsito de las pautas
a proponer para llevar a cabo la cuantificacin.
41
El anlisis de la jurisprudencia no es exhaustivo, por razones de dificultad
para acceder a las sentencias. Se realiz un catastro de sentencias en la base de
datos de LexisNexis y en la pgina del Poder Judicial www.poderjudicial.cl Dicha
bsqueda se ejecut hasta diciembre de 2007 y se recopilaron un total de 286
sentencias entre los aos 2005 y 2007.
42
Corte de Apelaciones de Rancagua, 26 de septiembre de 2006, N de ingreso
Corte 785-2006.
43
Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de noviembre de 2006, N ingreso
Corte 1035-2006.
44
Op. cit.
45
Corte de Apelaciones de Concepcin, N de ingreso Corte 161-2007.
46
En el mismo sentido con cita de criterios sin un fundamento justificativo,
Corte de Apelaciones de Concepcin, N ingreso 217-2006, aunque en este caso
la Corte rebaja la compensacin invocando el criterio de la situacin patrimonial
del requirente no considerado por la sentencia del juzgado.
47
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2007, N ingreso 676-2006.
No es casual que la sentencia haya sido redactada por la profesora de derecho
civil Andrea Muoz Snchez en calidad de abogada integrante, la cual se ha
especializado en derecho de familia.
48
La sentencia es destacable al realizar la relacin entre la compensacin
econmica y el rgimen econmico del matrimonio, refirindose en forma
expresa a los gananciales y adjudicaciones a favor de los cnyuges una vez
efectuada la liquidacin: cuestin que, en ningn caso, priva a la solicitante del
derecho a compensacin econmica, en la medida que concurran los requisitos
legales para hacerlo. En efecto, mientras la compensacin econmica est
destinada a reparar el menoscabo que se produjo en el patrimonio de uno de los
cnyuges como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio al
cuidado de los hijos o del hogar comn, en la medida que ello le impidi
desarrollar una actividad remunerada, la liquidacin de la sociedad conyugal es
la forma ordinaria de poner trmino a la comunidad que se forma entre los
cnyuges, al disolverse dicho rgimen matrimonial, por cualquiera de las causas
que contempla la ley. Lo anterior significa que los gananciales obtenidos al
liquidar la sociedad conyugal tienen una causa jurdica distinta e independiente
de los hechos que motivan la compensacin econmica y, en consecuencia, no
cabe sustitucin alguna entre ellos. Cosa distinta es que al determinarse la
procedencia y cuanta de la compensacin, se atienda, entre otros criterios, a la
situacin patrimonial de ambos cnyuges.

49
Turner (n. 29), p. 217.
50
Op. cit., p. 219.
51
En este sentido la sentencia citada y analizada supra C.2.

BIBLIOGRAFIA

AA.VV., Daos en el derecho de familia, coordinador Jos Ramn de Verda y

Beamonte, RDP Monografas, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006.

AA.VV., Dossier Pratiques Francis Lefebvre. Rforme du divorce. Loi du 26 mai

2004, procdures, consquences patrimoniales et fiscales, Levallois, Francis
Lefebvre, 2004.

BNABENT, A., La rforme du divorce article par article, Paris, Defrnois, 2004.

BARRIENTOS GRANDN, J., La compensacin econmica como derecho de

uno de los cnyuges y obligacin correlativa del otro. De sus
caracteres, RchDP, 2007, N 9.

BARRIENTOS GRANDN, J. y NOVALES ALQUZAR, A., Nuevo Derecho

Matrimonial Chileno, Santiago, LexisNexis, 2004.

CARBONNIER, J., Droit Civil. Quadrige. Manuels, Paris, Puf, vol. I, 2004.

CORRAL TALCIANI, H., La compensacin econmica en el divorcio y la nulidad

matrimonial, en Revista Chilena de Derecho, v. 34, N 1.

DOMNGUEZ GUILA, R., La compensacin econmica en la nueva legislacin

de matrimonio civil, en Actualidad Jurdica, vol. 15, 2007.

DOMNGUEZ HIDALGO, C., Compensacin econmica en la nueva ley de

matrimonio civil, charla efectuada el 13 de octubre de 2005, en Revista del
Abogado, Serie conferencias, 2005.
GMEZ DE LA TORRE, M., Compensacin econmica en la nueva ley de
matrimonio civil, (Folleto Colegio de Abogados de Chile), Colegio de Abogados,
Santiago, 2005.

GUERRERO BECAR, J. L., La compensacin econmica en la ley de

matrimonio civil. Anlisis jurisprudencial y sobre la necesidad de revisar los
supuestos de procedencia, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad
Catlica de Valparaso, vol. XXVII, 2006.

HERANE VIVES, F., Reparacin por incumplimiento de los deberes

matrimoniales, en Estudios de Derecho Civil II, Jornadas nacionales de derecho
civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis, 2007, coordinadores H. Corral T. y M.
S. Rodrguez Pinto.

LALANA DEL CASTILLO, C., La pensin por desequilibrio en caso de separacin

o divorcio, Barcelona, Bosch, 1993.

MALAURIE, Ph. y AYNS, L., La Famille, Pars, Defrnois, 2006.

MARFIL, J.A., Hacia un planteamiento racional de la pensin compensatoria, la

tabulacin, Revista de Derecho de Familia, N 6, 1999.

MASSIP, J., Le nouveau droit du divorce, Paris, Defrnois, 2005.

NOVALES ALQUZAR, M. de A., Hacia una teora general de la responsabilidad

civil en el derecho de familia, en Revista del Notariado, N 60, 2006.

PIZARRO WILSON, C., La compensacin econmica en la nueva ley de

matrimonio civil chilena, en RChDP, N 3, 2004.

SAURA ALBERDI, B., La pensin compensatoria; criterios delimitadores de su

importe y extensin, Valencia, Tirant, 2004.

SEGURA RIVEIRO, F., La compensacin econmica al cnyuge ms dbil,

en Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, N 214, julio-diciembre 2003.

TAPIA RODRGUEZ, M., Constitucionalizacin del derecho de familia(s), el caso

chileno: las retricas declaraciones constitucionales frente a la lenta evolucin
social, en RChDP, N 8, 2007.

TAPIA RODRGUEZ, M., Sobre la funcin y criterios de determinacin de la

compensacin econmica matrimonial, en Semana Jurdica, enero 2007.

VIDAL OLIVARES, A., La compensacin por menoscabo econmico en la Ley de

Matrimonio Civil, en Vidal Olivares, A. (coordinador), El nuevo derecho chileno
del matrimonio (Ley N 19.947 de 2004), Jurdica, Santiago, 2006.
TURNER SAELZER, S., Las prestaciones econmicas entre cnyuges divorciados
en la nueva ley de matrimonio civil, en Revista de Derecho, Universidad Austral
de Chile, vol. 16, 2004.

TURNER SAELZER, S., Las circunstancias del artculo 62 de la nueva ley de

matrimonio civil: naturaleza y funcin, en Estudios de Derecho Civil, Jornadas
de derecho civil, Valdivia,coordinadores Juan Andrs Varas Braun y Susan
Turner Saelzer, LexisNexis, Santiago, 2005.

TURNER SAELZER, S., La compensacin econmica en la nueva ley de

matrimonio civil: tres cuestiones dogmticas, en Revista Chilena de
Derecho, vol. 32, N 3, 2005.

TURNER SAELZER, S., La valoracin del trabajo domstico y su influencia en

la compensacin econmica, en Estudios de Derecho Civil II. Jornadas
nacionales de derecho civil, Olmu, 2006, Santiago, LexisNexis, 2007.

VELOSO VALENZUELA, P., Algunas reflexiones sobre la compensacin

econmica, en Actualidad Jurdica, N 13, 2006.

Artculo recibido el 16 de diciembre de 2008 y aceptado para su publicacin por

el Comit Editorial el 18 de mayo de 2009