FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 177 SECCION V. DECISIONES JUDICIALES Y DOCTRINAS DE LOS PUBLICISTA 3.25 Ex arricuto 88 (ip) vet Esraruro Después de cnumerar las tres categorfas de reglas consideradas hasta aqui, el articulo $8 del Estatuto contintia autorizando a la Corte a aplicar “las decisiones judiciales y Jas doctrinas de los publicistas de mayor com- petencia... como medio auxiliar para ie determinacion de las reglas de derecho Las sentencias judiciales y las opiniones de los autores, en virtud de esta posicién, no se colocan en e! mismo plano que los tratados, la costumbre y_los principios generales de derecho. Aprecen no como fuentes auténomas, sino como simple “medio auxiliar" para la determinacién de las reglas de derecho. Las implicaciones y los fundamentos de cste enfoque requieren ser examinados, puesto que parecerfa que el valor juridico de las decisiones judiciales es muy diferente del que se da a las opiniones de los tratadistas. 3.26 Decisiones JuvictAes ¥ ARBITRALES Las decisiones judiciales a que se refiere el articulo $8 son, en primer lugar, las de la Corte Internacional misma, Esto se hace evidente por la referencia al articulo 59. Este articulo tiene la funcién de conferir a las decisiones de la Corte la autoridad de res judicata. “La decisién de la Corte no es obligato- ria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.” Su formulacin negativa debe explicarse por el hecho de que la regla referente a que la decisién de la Corte obliga a las partes ya aparece consignada en el articulo 94 de la Carta, Para volver sobre la terminologia, explicada anteriormente (ver 3.018), las sentencias judiciales pueden clasificarse como modos de creacién de derecho. Sin embargo, elas sélo pueden producir reglas particulares, Esto es exacta. mente lo que dispone el articulo 59. En lo que respecta a las normas generales de derecho, para los fines del articulo 38, sélo constituyen un “medio auxiliar para la determinacién” de elas. Pero el modo de creacién es derivativo, ya que las decisiones judiciales ctean obligaciones para Jas partes s6lo por virtud de una norma superior. Esto ¢s, en Ia actualidad, una regla convencional sefialada especificamente en el articulo 59 del Estatuto yen el articulo 94 de la Carta. Pero la misma regla estaba en vigor antes de 1945 en calidad de regla consuetudinaria, como Jo demuestran numerosos precedentes en la historia del arbitraje. Por la misma razén, puede considerarse como un principio general de derecho, puesto que esti reconocida por todos los sisternas internos de derecho (véase la Opinion Consultiva sobre Awards of Administrative Tribunals (1954) IC} Rep. 53).178 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Resulta de ello que no sdlo las decisiones de la Corte de La Haya constitu- yen un modo de crear reglas particulares de derecho internacional, sino que jo mismo ocurre con las decisiones de cualquier tribunal internacional, sin importar su formacién, siendo irrelevante si dicho fenémeno se ha estipulado expresamente 0 no en Jos tratados por Jos cuales los wibunales han quedado establecidos. (Cf. Arbitral Award Made by the King of Spain (1960) IC] Rep. 192 y 55 a 217.) Y las decisiones de otros tribunales internacionales igualmente constituyen “medio auxiliar para la determinacién de las reglas de derecho”. 3.27 DECISIONES INTERNACIONALES Y DESARROLLO DEL DERECHO INTERNACIONAL Las decisiones judiciales son ejemplos de la aplicacién deliberada del de- recho internacional. Aunque en cstricto derecho, la decision o Ia orden dada obliga por si misma, se Iega a clla por medio de razonamiento, en el caual la Corte o el tribunal indica las reglas de derecho que aplica y los medios por los cuales la valider y el significado de dichas reglas quedan determinados. Asi, una decisién judicial o arbitral representa una opinion con respecto al verdadero contenido del derecho internacional, expresada por un drgano establecido, mediante un convenio celebrado entre Estados comprometidos a cumplir sus decisiones, ¢ integrado por personas de re- conocida competencia, quienes utilizan un procedimiento contencioso que permite a las partes de la controversia expresar sus distintos puntos de vista en relacién con Jo que es derecho. El resultado de esto es que la decisién tiene —como lo admiten todos los sistemas juridicos— un valor muy considerable como medio de indicar la existencia y el contenido de las reglas de derecho. Tiene, ademds, valor especial en un sistema juridico que es en gran parte consuetudinario y que ha de ser determinado consecuen- temente a través de cuantiosas investigaciones de los precedentes. i La Corte Internacional misma se refiere constantemente a sus decisiones | anteriores (para ejemplo, véase Lauterpacht, The Development of Internatio- nal Law by the International Court, pp. 9, 155 y ss.; Sorensen, Sources du | droit international, p. 166). El valor ilustrativo de estas decisiones depende de la autoridad de la Corte y del procedimiento mediante el que se dictan y no de su fuerza obligatoria, la cual queda limitada al circulo de las partes ya la orden o mandato efectivo. Se atribuye él mismo valor a las Opiniones Consultivas de la Corte que a sus decisiones (cf. Sorensen, loc. cit.) Los tribunales de arbitraje, aunque no s¢ encuentran constituides del mismo modo que la Corte Internacional, y no estan establecidos por un tatado multilateral como ésta, dictan sus Jaudos sujetos a los mismos resguar- dos procesales, y por ese motivo tienen alta autoridad. La Corte Interna: cional hace referencias a esos laudos con gran frecuencia (cf. Sorensen, op. cit., p. 162). El confiar en las decisiones judiciales y arbitrales para la determinacién de.jas normas de derecho, ha liegado a ser una parte importante y habitual j de Ia practica internacional. Ello permite conferir una certidumbre a las eeeFUENTES DEL DEREGHO INTERNACIONAL, 179 normas consuetudinarias, que de otro modo no tendrian, y asi facilitan en gran parte su aplicacién. Segiin hemos visto en Ja ultima seccién, a través de tales decisiones los principios generales de derecho se incorporan en la prictica al derecho internacional. As{, las decisiones internacionales contri- buyen muy directamente al funcionamiento de esta fuente y, en verdad, desempefian con frecuencia un papel decisivo en el desarrollo del derecho internacional, sin Negar a constituiz, sin embargo, una fuente distinta por si misma. En ciertos sistemas de derecho interno, y especialmente en los paises del common law, como resultado de la aplicacién de la regla de stare decisis, las decisiones engendran normas generales de derecho. Esta regla o princi- pio no se aplica en el derecho internacional, En todos los Estados, tienen fuerza vinculante para Jas personas las reglas que constituyen lo que se Hama una “jurisprudencia establecida”, porque dichas personas estan sometidas a la jurisdiccién obligatoria de sus tribunales. Sin embargo, en el plano interna- cional, Ia Corte Internacional no tiene jurisdiccién obligatoria, sino dentro de una esfera muy limitada (ver 11.17 y 11.18). Por lo tanto, dentro de ese ordenamiento, las reglas no pueden tener fuerza vinculante, sino en una situacién particular, que es Ja situacién del procedimiento. Muchas de las decisiones de la Corte Internacional se ocupan tanto de las reglas procesales que han de aplicarse ante ella, como de los derechos y deberes de las partes, Y aqui la Corte es verdaderamente la duefia de la situacién y las partes que comparecen ante ella tienen que obedecer sus reglas. Su atribucién est fundada en el tratado, ya que la Corte tiene poder general para determinar la manera de ejercer sus funciones y “establecerd, en particular, sus reglas de procedimiento” (ver articulo 30 del Estatuto) . Ella ejercita esta facul- tad fijando el “Reglamento de la Corte” (Art. 30), dando érdenes en casos especiales (Art, 48), y en el curso de sus decisiones, Estas decisiones son, por consiguiente, una fuente de derecho en los casos que se le someten; pero, a pesar de su autoridad general, esa norma no tiene fuerza vinculante para otros tribunales, En resumen, el articulo 38 (1d) —supeditado a las reservas antes sefialadas— refleja la situacion actual de manera exacta. Las sentencias judiciales y los laudos arbitrales son, de hecho, un “medio auxiliar para la determinacion de normas de derecho”, pero debe entenderse que “auxiliar” no significa “secundario”. Por el contrario, en muchas areas del derecho internacional, tales decisiones constituyen el mejor medio de determinar qué ¢s Derecho. Por consiguiente, las decisiones judiciales y arbitrales representan una parte integrante de la practica internacional para la creacién de normas consuetudinarias. Aunque las decisiones no se derivan directamente de los Estados, se producen por érganos establecidos especialmente para ese objeto mediante acuerdos entre ellos, los que a su vez estén alli representados en los procedimientos que conducen a la decisién. Los Estados, del mismo modo, aseguran su ejecucién, garantizada —cn el caso de la Corte Internacional— por el Consejo de Seguridad (articulo $f de la Carta), Estas caracteristicas explican suficientemente la importancia de su contribucién en el proceso180 FUENTES DEL DFRECHO INTERNACIONAL, de formacién de la costumbre (cf. Rousseau, Principes géndraux du droit international public, vol. 1, p. 857; Tunkin, op. cit. p. 218). 3.28 ELEMENTO DE FQUIDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES Y ARBITRALES Debido a que el articulo $8 (2) del Estatuto autoriza a la Corte para decidir casos ex cequo et bono, si las partes asi lo convienen, ella puede abstenerse en dichos casos de aplicar las reglas de derecho internacional. En esos casos, Ia regla de derecho o bien es complementada, o atemperada 0 hasta ignorada por completo, pues las partes han estado de acuerdo en que su rigurosa aplicacidn habria de conducir a resultados injustos (cf, Rousseau, op. cil., pp. 988 y ss). El recurrir a una especie de equidad hace posible que se puedan tener plenamente en cuenta las circunstancias especiales del caso sin atender a reglas que son, necesariamente, de cardcter general. Por definicién, las decisiones ex acquo et bono no admiten gene talizacién alguna y no pueden contribuir a la formacién de normas del derecho internacional. De todos modos, en este campo, la practica que existe es muy escasa y la poca que hay est4 circunscrita a los tribunales arbitrales (cf. Rousseau, loc. cit.). A la Corte Internacional atin no se Je ha pedido que decida ningun caso ex aequo et bono. $.29. Enset [ANZA DE LOS PUBLICISTAS EI segundo medio subsidiario a que se refiere el articulo 88 del Estatuto es el de “las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las dis- tintas naciones”. El contenido preciso del derecho internacional carecié por mucho tiempo de certidumbre y fue muy dificil de determinar; sus reglas eran tan escasas e ineficaces y el mimero de personas familiarizadas con ellas tan pequefio, que las obras de los autores que s¢ habfan dedicado a tratar esta rama del derecho, tan poco conocida, proporcionaban Ja prin- cipal y casi la tinica fuente de informacién acerca de él. Era santo mds necesario recurrir a ellos por cuanto se reconocia universalmente que, en ausencia de normas positivas, debfa recurrirse al derecho natural y al dere- cho romano como fuentes del derecho internacional; pero éstos —el primero especialmente solo eran accesibles a através de las obras de los publicistas. Los mas notables ofrecian reglas maneables y aceptables que no pod{an descubritse en otra parte, Los grandes maestros del derecho internacional entre ellos Vitoria, Grocio’ y Vatel— desempefiaron de esta manera un papel principal en el desarrollo de ese derecho. Las condiciones que dieron lugar a esto no han dejado de actuar del todo en el presente. El derecho internacional contimia siendo, en muchos de sus aspectos, dificil de descubrir o interpretar. Por tanto, las investigaciones de los estudiosos siguen siendo muy ttiles, no s6lo para precisar el derecho positivo, sino también como guia para su desarrollo y como medio para lenar sus deficiencias. El arifeulo 38 (1 a)’ sefiala muy apropiadamente que la’ Corte’ debeFUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL 181 cxaminar Jas ensefianzas de los publicistas més capacitados “de las distintas naciones”. Este requisito se encuentra en armonia con las reglas -fijadas Para formar la composicién representativa de la Corte y convlas demds disposiciones del articulo 38, que vinculan el proceso de la-formacién’ del cerecho Internacional con Ja nocién del consentimiento “general. “Es muy necesario, al considerar las ensefianzas de los publicistas, tener en cuenta Jas opiniones que se criginan 0 prevalecen en las diferentes regiones del mundo, Por esta razén también, ademds de las obras individuales, los bajos de sociedades ilustrad pastas internacionabnente —como el Instituto de Derecho Internacional— tienen especial autoridad, Las opiniones particulares y los votos disidentes de los jucces de Ia Corte también merecen atencién, Ellos son de gran importancia, no s6lo a causa de la reputacién y de los cargos de sus autores, sino también en virtud de las condiciones en que producen sus opiniones, Pociria decitse que a dichas opiniones corresponde una jerarqufa intermedia entre las ensefianzas de los publicistas y las decisiones judiciales La Comision de Derecho Internacional —que constituye a la ver un cuerpo de publicistas que aetiian con su respectiva capacidad personal y como. Gagsno de la institucién internacional— proporciona también trabajo soctrinario de gran autoridad (ver 3.19 y 3.37). Igualmente, deben men, cionarse las opiniones jurfdicas preparadas por las secretarias de las or. anizaciones internacionales en el desempefio de sus funciones [cf Schach. ter, “The Development of International Law through the Legal Opinion of the United Nations Secretariat", 25 BYZL, 19 (1948) }. co’