Responsabilidad Extracontractual - Ramos Pazos

RENE RAMOS PAZOS
DE LA RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
CUARTA EDICIN ACTUALIZADA

DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Rene R amos Pazos
Primera Edicin julio 2003

Segunda Edicin agosto 2006
Tercera Edicin enero 2007
Cuarta Edicin junio 2008
Tiraje: 300 ejemplares
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

n d ic e :
A modo de presentacin..................................................... IX
C aptu lo P rim ero

De la respo n sa bilid a d en g e n e r a l
1. Importancia del tema...................................................... 1

2. Concepto de responsabilidad....................................... 2
3. Tipos de responsabilidad.............................................. 2
4. Un mismo hecho puede generar responsabilidad
penal y c iv il.................................................................... 3
5. Nocin de responsabilidad c iv il................................... 4
6. Responsabilidad precontractual .................................. 6
7. El Cdigo Civil no contiene normas sobre respon
sabilidad precontractual ................................................ 10
8. Fundamentos de la responsabilidad precontractual en
los casos no cubiertos por el Cdigo de Comercio .... II
9. Normas por las que se debe regir la responsabili
dad precontractual ......................................................... 12
10. Responsabilidad poscontractual................................... 13
11. Diferencias entre la responsabilidad contractual y
extracontractual .............................................................. 14
12. Consecuencia importante de ser responsabilida
des distintas .................................................................... 22
11 Indice
Pgina
13. Responsabilidad leg al.................................................. 23

14 Responsabilidad cuasicontractual................................ 24
15. Responsabilidad de derecho c o m n ............................ 25
16. Del cmulo u opcin de responsabilidades................. 28
17. Excepciones en que se acepta el c m u lo .................... 32
18. El cmulo de responsabilidades en la Ley de Pro
teccin al C onsum idor................................................... 32
C a ptu lo S egundo
De la r esp o n sa b ilid a d extra c o n tra c tu a l
19. C oncepto......................................................................... 35
20. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.. 36
21. Crticas a la teora objetiva o del riesgo creado......... 37
22. C onclusiones.................................................................. 38
23. Teora seguida por el Cdigo Civil ............................. 39
24. Requisitos de la responsabilidad extracontractual...... 41
25. Mientras no se cumplan lodos los requisitos ante
riores, no cabe la indem nizacin.................................. 41
26 A) Capacidad delictual o euasidelictual...................... 42
27. Dem entes......................................................................... 42
28. Menores de 7 aos (infantes)........................................ 43
29. Mayor de 7 aos y menor de 16 que haya obrado
sin discernim iento.......................................................... 44
30. Responsabilidad de los terceros a cargo de los in
capaces ............................................................................ 44
31. Responsabilidad civil de las personas jurdicas.......... 45
32. B) Imputabilidad............................................................. 48
33. Del d o lo ........................................................................... 49
ndice III
Pgina
34. El dolo se aprecia en co n creto ..................................... 51

35. Prueba del d o lo ............................................................... 51
36. De la c u lp a ..................................................................... 51
37. Culpa contractual y extracontractual........................... 52
38. La culpa se aprecia en ab stracto .................................. 54
39. Culpa contra la legalidad.............................................. 54
40. Prueba de la culpabilidad.............................................. 55
41. Presunciones de responsabilidad ................................. 56
42. Presunciones de responsabilidad por hecho propio ... 56
43. Presunciones de responsabilidad por hecho a je n o .... 59
44. Anlisis del artculo 2320 ............................................. 60
45. Requisitos para que opere la responsabilidad por
hecho a je n o .................................................................... 60
46. Las presunciones de culpa son simplemente legales .. 63
47. Excepciones en que no se permite destruir la pre
suncin ............................................................................ 63
48. Las presunciones de responsabilidad que se estn
estudiando no privan a la vctima de su derecho
para dirigirse en contra del causante del dao (el
subordinado)................................................................... 63
49. El principal tiene accin de reembolso en contra
del subordinado.............................................................. 64
49. bis. Las responsabilidades por hecho ajeno no se
pueden acumular............................................................. 64
50. Casos contemplados enlos artculos 2320 y 2 3 2 2 ...... 65
51. Responsabilidad de los padres por el hecho de sus
hijos m enores.................................................................. 65
52. Responsabilidad de los tutores o curadores por el
hecho de sus pupilos...................................................... 66
53. Responsabilidad de los jetes de colegios por el he
cho de sus discpulos..................................................... 67
IV I n d io :
Pgina
54. Responsabilidad de los artesanos y empresarios por

el hecho de sus aprendices o dependientes................. 69
55. Responsabilidad de los amos por el hecho de sus
criados o dependientes................................................... 69
56. Presunciones de responsabilidad por hechos de las
co sas................................................................................. 71
57. La responsabilidad por el hecho de las cosas es
taxativa............................................................................ 71
58. Responsabilidad por el hecho de los anim ales........... 71
59. Responsabilidad por los daos provenientes de la
ruina de un edificio......................................................... 72
60. Ruina proveniente de un vicio de construccin......... 73
61. Responsabilidad por el dao causado por una cosa
que cae o se arroja de la parte superior de un edifi
cio ..................................................................................... 74
62. Accin popular para evitar la cada de una cosa de
la parle superior de un edificio...................................... 74
63. Causales eximentes de responsabilidad...................... 75
64. Caso fortuito o fuerza m a y o r........................................ 75
65. Clusula de irresponsabilidad....................................... 76
66. Existencia de un d a o .................................................... 78
67. Requisitos del d a o .............. 80
68. El dao debe ser c ie r to ................................................. 81
69. El dao debe ser directo ............................................... 82
70. El dao no debe encontrarse reparado........................ 82
71. Naturaleza de los d a o s................................................. 82
72. Dao m aterial................................................................. 82
73. Dao emergente ............................................................. 83
74. Lucro c e s a n te ................................................................. 84
75. Dao m oral...................................................................... 84
ndice V
Pgina
76. Concepto de dao m oral............................................... 86

77. Valoracin y prueba de los perjuicios......................... 89
78. Valoracin y prueba del dao in o ra l............................ 92
79. Algunas caractersticas de la fijacin del quantum
del dao moral en C h ile................................................ 94
80. poca a la que debe estarse para el clculo de los
d a o s ............................................................................... 96
81. Reajustes e intereses. Fechas desde y hasta las cua
les se deben com putar.................................................... 99
82. Posibilidad de formular reserva para determinar el
monto de los daos en el cumplimiento de la sen
tencia o en un juicio a p a rte ........................................... 100
83. Nexo cau sa l.................................................................... 102
84. Pluralidad de causas. Problema de las concausas ...... 103
85. Doctrinas para resolver el problema de las con
causas .............................................................................. 103
8 6 . Teora de la equivalencia de las condiciones
(Condictio sine qua non) .............................................. 104
87. Teora de la causa prxim a........................................... 105
88. Teora de la condicin preponderante......................... 105
89. Teora de la causa eficiente........................................... 106
90. Teora de la causa ad ecu ad a......................................... 106
91. Relacin entre causalidad y nexo cau sal..................... 107
92. Efectos de la responsabilidad extracontractual........... 108
93. De la accin de responsabilidad extracontractual ..... 108
94. Caractersticas de la accin de indemnizacin de
perjuicios........................................................................ 108
95. Titulares de la a cc i n ..................................................... 109
96. Dao material en las co sas............................................ I 10
97. Dao material en las personas ..................................... 11I
VI I ndice
Pgina
98. Dao extrapatrimonial o m o ra l.................................... 111

99. La accin de responsabilidad extracontractual es
transmisible...................................................................... 113
99 bis. Es transmisible la accin de responsabilidad
por dao m oral?.............................................................. 113
100. Hecho de la vctima. Reduccin de la indemnizacin
por haberse expuesto imprudentemente la vctim a....... 115
101. La accin de responsabilidad extracontractual se
puede ceder por acto entre vivos a cualquier ttulo,
de acuerdo a las reglas generales................................. 117
102. Titular pasivo de la accin de indemnizacin de
perjuicios......................................................................... 117
103. a) Autor del dao ......................................................... 117
104. b) Herederos del autor del ilc ito ............................... 118
105. c) Persona que recibe provecho del dolo a je n o ....... 118
106. d) Personas civilmente responsables......................... 119
107. Responsabilidad solidaria en el caso de plurali
dad de autores................................................................. 120
108. Extincin de la responsabilidad extracontractual.... 121
109. a) Extincin de la responsabilidad civil por transac
cin ................................................................................... 121
1 10. b) Extincin de la responsabilidad extracontrac
tual.................................................................................... 122
por renuncia.................................................................... 122
111. c) Extincin de la responsabilidad extracontractual
por prescripcin.............................................................. 122
ndice VII
Pgina
C a p t u l o T ercero
R e s p o n s a b il id a d del E stado
112. Explicacin prelim inar............................................... 125

113. Fundamentos de la Responsabilidad de la A d
ministracin .................................................................... 125
1 14. Sustento jurdico del Estado de Derecho y de la
Responsabilidad del E stado.......................................... 126
I 15. La responsabilidad extracontractual del Estado
est sujeta a reglas especiales........................................ 126
116. Textos legales que la contem plan.............................. 127
117. Ambito de aplicacin de los artculos 4o y 42 de
la Ley de Bases .............................................................. 129
1 18. Caractersticas de la Responsabilidad del Estado .... 130
119. Es cierto que la responsabilidad del Estado es
objetiva?.......................................................................... 131
120. Constitucional idad del artculo 44 de la Ley de
B a s e s ............................................................................... 136
121. Falta de serv icio .......................................................... 137
122. Requisitos para que proceda la indemnizacin
por falta de servicio ....................................................... 139
123. La Administracin debe indemnizar cuando im
pone un sacrificio especial a un adm inistrado............ 140
124. La responsabilidad del Estado es materia de co
nocimiento de los tribunales ordinarios....................... 145
125. Prescripcin de la accin para demandar indem
nizacin de perjuicios.................................................... 145
Bibliografa........................................................................... 149
A MODO DE PRESENTACIN
Este libro ha sido escrito para que los alumnos de Derecho y

los abogados que recin comienzan, puedan estudiar esta impor
tante materia. Digo esto para aclarar que no es una obra que con
tenga opiniones novedosas u originales. Slo me he limitado a ex
poner, de la manera ms clara que me ha sido posible, lo dicho y
escrito por otros que, sin duda, tienen mayor competencia en el
tema. Sin embargo, mi experiencia de muchos en la docencia me
ha enseado que nada ayuda ms a los estudiantes que los libros
escritos en lenguaje claro, sin exceso de citas en latn (las que,
desde luego, evito porque no s latn), que sean fciles de leer y de
entender y que traten las materias en forma ordenada. Espero que
este libro cumpla esas condiciones.
Dicho lo anterior, quiero explicar los motivos que me llevaron
a la preparacin de este manual.
Hasta hace pocos aos la responsabilidad extracontractual te
na entre nosotros un escaso desarrollo. Hoy da eso no es as. El
presente nos muestra un cuadro muy diferente. Basta revisar la
jurisprudencia de estos ltimos 20 aos para comprobar la exis
tencia de gran cant idad de juicios sobre esta materia. Cabe pregun
tarse, entonces a qu se debe este cambio tan violento? Muchas
X Ki ni R amos P azos
pueden ser las razones, pero nos parece que ha contribuido a esta
situacin, entre otras cosas, el cambio que ha experimentado la
mentalidad de los chilenos, como consecuencia del sistema eco
nmico imperante. Vivimos una poca caracterizada por la bsque
da del lucro a cualquier precio, para lo cual se recurre a toda clase de
arbitrios los que, en casos extremos, se acercan peligrosamente al
lmite de lo ilcito.
La responsabilidad extracontractual ofrece un terreno frtil a
los buscadores de dinero fcil. Agreguemos que esta tarea se ve
facilitada por la extrema generosidad con que, a veces, nuestros
tribunales cuantifican los daos, fijando indemnizaciones que
pudieren ser razonables en pases desarrollados, pero que resultan
desmedidas si se considera nuestra realidad econmica.
Otro factor que ha influido en el cambio que venimos comen
tando son las modificaciones experimentadas por nuestra legisla
cin. En efecto, es sabido que nuestro Cdigo Civil se inspira en el
subjetivismo que exige como requisito para obtener una condena
por indemnizacin de perjuicios, probar el dolo o la culpa en el
agente. Y ello no es tarea fcil. Sin embargo, en materia de respon
sabilidad extracontractual nuestro sistema normativo ha experimen
tado cambios notables, evolucionado hacia sistemas de responsa
bilidad objetiva. As, a modo de ejemplo, hace 20 30 aos era
difcil encontrar demandas en contra de las municipalidades por
accidentes ocurridos a peatones. En los tiempos que corren este
tipo de juicios ha proliferado y ello porque el artculo 38 inciso 2o
de la Carta Fundamental, la Ley de Bases Generales de la Admi
nistracin del Estado, la Ley Orgnica Constitucional de Munici
palidades, y varios otros textos, adoptan la doctrina de la falta de
servicio, en boga desde hace varios aos en los pases desarrolla
dos. En seguida, la ley N 18.825 al modificar el artculo 38 de la
Constitucin, permitiendo que se pueda demandar la responsabili
dad de los entes pblicos, ante los tribunales ordinarios (y no ante
De la R esponsabilidad E xtracontrac iiiai XI
los tribunales de lo contcneioso-administrativo que la ley jams

cre) facilit definitivamente las cosas.
Las razones sealadas, entre otras, han determinado un desarro
llo explosivo del instituto de la responsabilidad extracontractual.
Parece adecuado que quien cause un dao a otro deba respon
der. La equidad y la justicia as lo exigen. Pero cuesta aceptar los
excesos y tenemos la conviccin de que stos se estn producien
do. El resultado de ello es que se viva en un constante temor: el
mdico se niega a practicar una intervencin quirrgica si antes el
paciente o sus familiares no suscriben un documento que lo libere
para el caso que las cosas no resulten bien, documento, por lo de
ms, de dudoso valor. El abogado, el farmacutico, el dentista,
viven atemorizados, temiendo que cualquiera equivocacin les haga
perder en un da lo logrado en toda una vida de trabajo. Los profe
sionales para defenderse se ven obligados a contratar seguros, lo
que trae como consecuencia un alza en el costo de los servicios.
Slo me resta agregar que esta es una tercera edicin que intro
duce algunos cambios -m enores- a la primera, especialmente con
el objeto de actualizar la jurisprudencia y dar cabida a nuevas opi
niones de la doctrina.
Rene Ramos Pazos
Concepcin, Ciudad Universitaria, marzo de 2006.

C a p t u l o P r im e r o
D e l a r e s p o n s a b il id a d e n g e n e r a l
1. Importancia del tenia.
Con bastante razn se ha dicho que tal vez no existe en el

derecho principio ms fecundo que ste y cuyas aplicaciones sean
ms numerosas y variadas. A medida que la civilizacin se desa
rrolla, las relaciones sociales se tornan cada vez ms complejas, el
crculo de la actividad jurdica de cada uno de nosotros penetra
ms hondo que en el de sus semejantes. Estamos tan cerca los
unos de los otros que nos resulta imposible obrar sin correr el ries
go de causar un perjuicio a otro; y sin embargo estamos condena
dos siempre a obrar ms an.1
En el caso de Chile, debemos agregar que hasta hace algunos
aos esta materia no haba alcanzado el grado de desarrollo e im
portancia que era fcil observar en la mayor parte de los pases,
por lo menos, del mundo occidental. En los ltimos tiempos esta
situacin se ha revertido y nos atreveramos a decir que en la ac
1 Sourdat, citado por Henri y Len M a z e a u d y Andr T u n c : Tratado Terico y

Prctico de la Responsabilidad Civil Delictualy Contractual. V1 F.dic.. Ediciones Jur
dicas Europa-Amrica. Buenos Aires, T. Primero.Vol. I, N 13. pg. 10.
2 R ene R amos P azos
tualidad se observa un uso abusivo de los juicios sobre la materia.

Las cantidades que por este concepto se demandan, especialmente
a ttulo de dao moral, son tan cuantiosas que muchas veces pare
ciera que tiene ms valor un hijo o un padre muerto que vivo. Con
indudable acierto, un autor nacional ha acuado la frase la
mercantilizacin del dao moral.2
2. Concepto de responsabilidad.
Dentro del mbito jurdico podemos afirmar que una persona

tiene responsabilidad cuando est obligada a resarcir, reparar o in
demnizar todo perjuicio causado a otra, sea porque habiendo con
tratado con l, incumpli alguna obligacin derivada de ese con
trato, sea porque incurri en una conducta dolosa o culpable que le
ha producido un dao, sea porque incumpli una obligacin deri
vada de la ley o de un cuasicontrato.
En Chile, no existen las llamadas indemnizaciones punitivas, que
se caracterizan porque exceden del perjuicio efectivo sufrido por la
vctima y que cumplen una funcin vindicativa y preventiva. Barros
explica que en algunos Estados de USA la doctrina da lugar a in
demnizaciones punitivas como sancin al demandado 'por su con
ducta vergonzosa, pero al mismo tiempo, para disuadirlo a l y a
otros como l de tener una conducta semejante en el futuro .3
3. Tipos de responsabilidad.
La primera distincin que debe hacerse es entre: A) Responsa

bilidad penal; y B) Responsabilidad civil. Esta ltima, a su vez,
2 La mercantilizacin del dao moral (.los Pablo V krgara B kz.anil.la: Revista

Consejo de Defensa del Estado, ao I I, N" I, pg. 67).
3 Tratado de Responsabilidad Exlraeoniruchial, N 142, pg. 218, Edit. Jurdica de
Chile, ao 2006.
O rla R f.sponsabh .idad E xtracontractdai 3
puede ser: a) contractual; b) extracontractual; c) precontractual; y

d) poscontractual
La Responsabilidad Penal proviene de la comisin de un delito
o cuasidelito penal, es decir, de toda accin u omisin voluntaria o
culpable penada por la ley (artculos Io y 2o del Cdigo Penal). La
responsabilidad penal es ajena a la idea de dao. La ley sanciona
delitos o cuasidelitos penales que pueden no causar dao como,
por ejemplo, la conduccin de un vehculo en estado de ebriedad;
el portar un arma de fuego sin estar autorizado, etc. Lo que tipifica
la responsabilidad penal es que se trate de una conducta penada
por la ley. Ninguna accin puede ser castigada si falta un texto
legal que la prohba o sancione. No hay pena sin ley (nulla poena
sine lege, principio consagrado entre nosotros en el art. 19 N 3
inc. final de la Carta Fundamental.
4. Un mismo hecho puede generar responsabilidad penal y civil.
No obstante que las nociones de responsabilidad penal y civil

son diferentes, un mismo hecho puede generar ambas.
As lo expresa el artculo 10 del Cdigo de Procedimiento Penal:
se concede accin penal para impetrar la averiguacin de todo he
cho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado
(responsabilidad penal) y agrega: que en el proceso penal podrn
deducirse tambin, con arreglo a las prescripciones de este cdigo,
las acciones civiles que tengan por objeto reparar los efectos civiles
del hecho punible, como son, entre otras, las que persigan la restitu
cin de la cosa o su valor, o la indemnizacin de los perjuicios cau
sados (responsabilidad civil). As lo deja tambin de manifiesto el
Cdigo Procesal Penal en sus artculos 59 y siguientes.
La Corte Suprema en sentencia de 27 de abril de 2005, ha falla
do que aun cuando de un mismo hecho puedan generar responsabi
lidades penal y civil, de naturaleza extracontractual, son distintas e
independientes entre s. Para intentar la accin civil no es necesario

deducir previa o conjuntamente la accin penal, ni que una senten
cia haya establecido la existencia de un delito o cuasi delito penal.4
5. Nocin de responsabilidad civil.
En trminos generales podemos decir que una persona es res

ponsable civilmente siempre que debe reparar un dao.5 Cuando
una persona ocasiona un dao a otra, surge entre ellas una obliga
cin, en que la vctima pasa a ser el acreedor y el causante del
dao, el deudor. El artculo 1437 del Cdigo Civil expresa lo que
venimos diciendo al establecer que las obligaciones nacen a con
secuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra perso
na, como en los delitos y cuasidelitos... .
Pablo Rodrguez define la responsabilidad civil diciendo que
consiste en el deber jurdico de reparar los daos o perjuicios que
se producen con ocasin del incumplimiento de una obligacin,
entendiendo por obligacin un deber de conducta tipificado en la
ley: Si dicha conducta no se despliega, quien la infringe debe
indemnizar los perjuicios que de ello se siguen.6
Lo que caracteriza la responsabilidad civil es el dao. Si ste
falta no hay responsabilidad civil. Sin embargo, se ha sostenido
que en la responsabilidad contractual ms importante que el dao
es el incumplimiento culpable de una obligacin, lo que aparece
ra confirmado por los artculos 1542 (clusula penal) y 1559 N 2
(evaluacin de perjuicios legales), casos en que existe responsabi
4 Revista de Der. y Jur. T. 102, sec. Io, pg.- 106.

5 Henri y Len M azf.aud , Lecciones de Derecho Civil Parte Segunda, Volumen 11,
Ediciones Jurdica Europa -Amrica, Buenos Aires 1960, N 374, pg. 7.
6 Pablo R o d r g u e z G rez, Responsabilidad Extracontractual, Edil. Jurdica de Chi
le, 1999, pg. 11.
D e la R esponsabilidad E xtracontractual 5
lidad sin dao efectivo.7 Pensamos que los casos sealados por
Lecaros (artculos 1542 y 1559 del Cdigo Civil) ms que consti
tuir excepciones a la regla de que no hay responsabilidad civil sin
dao, lo que hacen es establecer verdaderas presunciones de dere
cho de la existencia de los perjuicios.
En el caso que el dao provenga de no haberse cumplido una
obligacin contractual o de haberse cumplido imperfecta o tarda
mente, estamos frente a la responsabilidad contractual que se ma
nifiesta en la obligacin de indemnizar perjuicios (art. 1556). N
tese que no basta con que las personas se encuentren ligadas por
un contrato para estimar que la responsabilidad es contractual por
que, como dice Ducci Claro, aunque dos personas se encuentren
ligadas por un contrato, si el dao que una causa a la otra no pro
viene de la violacin de una obligacin contractual, estaremos en
presencia de una responsabilidad extracontractual y no de responsa
bilidad contractual8. Un ejemplo de esta situacin sena el caso de
un banco que protestara indebidamente un cheque de un cuenta
correntista y comunicara el protesto a DICOM. Entre ellos existe
el contrato de cuenta corriente bancaria definido en el artculo Io
de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancadas y Cheques, pero el
protesto indebido no implica incumplimiento de ese contrato, sino,
simplemente, una actitud dolosa o culpable que causa un dao (de
lito o cuasidelito civil).9 La responsabilidad ser extracontractual
cuando con dolo o culpa se causa un dao a otro, que no importe
incumplimiento de un contrato.
7 Jos Miguel L e g a r o s S n c h e z : La responsabilidad pblica de los Servicios de

Salud. Algunos contrastes desde una perspectiva privatista (informacin obtenida en
Internet).
8 Carlos Ducci C laro: Responsabilidad Civil, Edil. Jurdica de Chile, 1971, pg. 17.
9 Rubn C f.lis Rodrguez, Informe en Derecho", Rev. Da: yJm: Tomo 89, Primera
Parte, pg. 1.
6 R ue R amos P azos
La diferencia entre la responsabilidad civil contractual y extracon

tractual es clara: en la prim era se ha incum plido, dolosa o
culpablemente, una obligacin derivada de un contrato. Si ese incum
plimiento causa perjuicios, stos deben ser indemnizados. En eso es
triba la responsabilidad contractual. Alessandri ensea que la res
ponsabilidad contractual es la que proviene de la violacin de un con
trato: consiste -d ic e - en la obligacin de indemnizar al acreedor el
perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumpli
miento tardo o imperfecto (art. 1556 del C. Civil) i0. En la responsa
bilidad extracontractual, en cambio, el dao proviene de la comisin
de un delito o cuasidelito civil, esto es, de un hecho ilcito cometido
con intencin de daar que causa dao (delito civil, art. 2284 inc. 3o
del Cdigo Civil) o de un hecho ilcito culpable, cometido sin inten
cin de daar, que causa dao (cuasidelito civil, art. 2284 inc. 4o). El
artculo 2314 del Cdigo Civil expresa que El que ha cometido un
delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es obligado a la indem
nizacin, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el
delito o cuasidelito. La misma idea est reiterada en el artculo 2329
primera parte: Por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta....
6. Responsabilidad precontractual.11
Segn la doctrina, ella se va a producir en aquellos negocios que

por su carcter complejo no pueden ser concluidos en un solo acto,
10 Arturo A i .e ss a n d r i R o d r g u e z De la Responsabilidad Extracontractual en el De

recho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, pg. 42.
11 El concepto de culpa preconlractual le desarrollado por primera vez por lhering
en 1860. Posteriormente Fagella profundiz la idea, distinguiendo dos perodos: el pri
mero (culpa precontractual), que consiste en lorias las tratativas que efecta una de las
partes hasta la emisin de la oferta; el segundo (culpa in contrahendo) que abarca desde
la oferta hasta que se realiza el contrato (K o m i K o g g ek io : Tratado de las Obligaciones,
T. 111, pg. 202, citado por Carlos ( iie k s i : Teora General de la reparacin de daos,
Edil. Astrea, Buenos Aires, 1999, N" 3 I, pag. 129.
D la R esponsabilidad E xtracontractiiai 7
pues presuponen prolongadas conversaciones previas. Un autor ex

plica que estos tratos preliminares resultan forzosos en ciertos con
tratos por su gran importancia o compleja elaboracin, y cita como
ejemplos los proyectos de emprstitos, la fundacin de sociedades,
empresas de colonizacin y especialmente obras de construccin.12
Se la ha definido como aquella en que incurre una parte si con
dolo o culpa causa a la otra un dao injusto en el desarrollo de la
formacin del contrato o en el perodo previo de las tratativas o nego
ciaciones preliminares. Estas ltimas son los debates e intercam
bios de ideas entre las futuras partes acerca del contenido del contrato
proyectado y de la conveniencia recproca de darle vida. La etapa de
las llamadas tratativas o negociaciones preliminares puede ser ms o
menos breve o larga, y dura hasta el da en que se formula la oferta de
contratar hecha en los trminos que la ley exige.13
Goldenberg distingue las mismas dos etapas. Una primera que
corresponde al perodo de los tratos preliminares, que es el momento
de las exploraciones, acuerdos parciales, disidencias, tanteos y reser
vas, que permite a cada parte sopesar las proposiciones y exigencias
de la otra, enderezadas a la armonizacin de opiniones con miras a
generar una vinculacin jurdica y, una segunda, que comienza con
la oferta que a diferencia de las meras propuestas para negociar
constituye un acto jurdico que exterioriza ya en forma concreta la
voluntad del solicitante, que una vez integrada con la del promisorio,
va a formar el contenido de la declaracin de voluntad comn. Ex
plica que la responsabilidad en que puede incurrirse en la etapa de
los tratos preliminares no tiene el mismo alcance ni fundamento que
la que surge con posterioridad a la formulacin de la oferta. Y por ello
distingue entre la culpa precontractual y la culpa in contrahendo.*1
12 Isidoro H. G o l d e n b e r g , Indemnizacin por daos y perjuicios. Editor .lose I nis

Depalma, Buenos Aires. 1993, pg. 152.
11 Repertorio de Derecho Civil. T. X. pg. 27.
La primera dice relacin con la ruptura unilateral en la etapa de las

tratativas; y la segunda, con la ruptura en la segunda etapa.14
Durante el perodo preconlractual puede ocurrir que una de las
partes falte a la buena fe y lealtad que debe presidir la vida de los
negocios, sea negando informacin, sea interrumpiendo abusiva
mente las conversaciones. Si con ello se causan perjuicios -donde
lo ms probable es que por la complejidad del asunto en discusin,
se haya incurrido en gastos im portantes- se debe indemnizar y
ser el juez, en cada caso, quien deber ponderar las circunstancias
especficas y determinar cundo ha habido realmente ruptura de
las tratativas.15 Es lo que constituye la responsabilidad precontrac
tual. Como observa Ramn Domnguez no es que quien inicie tra
tos contractuales haya de quedar ligado desde entonces y no pueda
desistir. El desistimiento es un derecho que le cabe, como manifes
tacin de la libertad contractual, que contiene, lgicamente, la de no
contratar. Pero como ocurre con todo derecho que no sea absoluto,
su ejercicio no ha de ser abusivo y daoso. Domnguez cita la opi
nin de J.M. Leles del Ro: para quienes normal afirmar que estas
negociaciones previas no obligan a celebrar el contrato con vistas al
cual se haban iniciado y que, por tanto, pueden romperse en cual
quier momento sin consecuencia alguna y, en ciertas ocasiones se
encuentra limitada por el principio general de la buena fe, que obli
ga a comportarse con arreglo a las diligencias que comnmente debe
observarse en el trfico, y que en caso contrario se genera una res
ponsabilidad precontractual o culpa in contrahendo, en virtud de la
cual se deber indemnizar el inters negativo.16
14 G o l d e n b e r g , oh. cil. pgs. 152-153.

15 Hugo R o s e n d e A i .v a r iz , Responsabilidad Precontractual, Ediciones Universita
rias de Valparaso, 1979, pg. 34.
16 D o m n g u e z B e n a v e n t e , Ramn; D o m n g u e z g u il a , Ramn; D o m n g u e z H id a l
go,Carmen A., Comentarios de Jurisprudencia, Revista de Derecho de la Universidad
de Concepcin N 199, pg. 179.
D la R esponsabilidad E xtracontractual 9
La Corte de Santiago, en un antiguo fallo -del 25 de agosto de

1948- seal que El Cdigo Civil no establece normas especficas
sobre responsabilidad precontractual. Esta, en doctrina, es aquella que
nace de la equidad comercial. Obliga a indemnizar los perjuicios pro
ducidos por la confianza en la formacin del contrato, o del retiro de
la oferta de celebrar el contrato propuesto, que vulnera la seguridad
dada de que aqul se perfeccionar. Tal oferta servira de causa a los
gastos realizados por la otra parte en razn de ser aqulla un acto
jurdico que importa una manifestacin de voluntad hecha con inten
cin de obligarse. El Cdigo Civil contempla, s, expresamente, las
obligaciones que se contraen sin convencin, prescribiendo que ellas
nacen o de la ley o del hecho voluntario de una de las partes....17
Enrique Barros explica que en la etapa precontractual aun no
hay promesa, de modo que tampoco puede haber contrato, pero
existe un grado variable de confianza que debe ser honrado por
quien la ha creado, por lo que extender en exceso el principio de
que no hay responsabilidad sin consentimiento, puede dejar sin
reparacin daos que resultan del abuso o de no tomar en conside
racin el inters de la contrapar; por el contrario, extenderen exce
so los deberes precontractuales supone introducir riesgos de res
ponsabilidad en una frase caracterizada por la ausencia de la vo
luntad de obligarse.18
La Corte de Concepcin en varias oportunidades ha acogi
do demandas de responsabilidad precontractual, encontrndose
algunas de estas sentencias com entadas por los profesores
Domnguez Benavente, Domnguez Aguila y Domnguez H i
dalgo que pueden verse en la Revista de Derecho de la U niver
17 T. 46, sec. 2a, pg. 48.

18 B a r r o s B.. Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractiwl N"HOI, pg.
KM), Edil. Jurdica de Chile, 2006.
10 R u R amos P azos
sidad de Concepcin N 199, pg. 179, N 200, pgs. 187 y

204, pg. 187. En la Revista N 200, pg. 192, aparece com en
tado un fallo de la Corte de Casacin, Cm ara Comercial de
Pars, de 22 de abril de 1997, Soc. Iveco Flanee con Societ
M abo (Rev. Tri. Dr. Civil, 1997, pg. 651), cuya doctrina es la
siguiente: debe condenarse al pago de los perjuicios causados
a la sociedad que rompe brutalm ente y unilateralm ente nego
ciaciones contractuales de compras de vehculos muy adelanta
das y falta as a las reglas de buena fe en las relaciones com er
ciales. Una respuesta a nuevas proposiciones hecha en un plazo
razonable y con m odificaciones poco im portantes no justifica
el retiro unilateral de las negociaciones, bajo pretexto de no
haberse recibido respuesta .
7. El Cdigo Civil no contiene normas sobre la responsabili

dad precontractual.
El Cdigo Civil no reglamenta en forma especial este tipo de

responsabilidad, vaco que suple, en algunos aspectos, el Cdigo
de Comercio, en sus artculos 98 y 100. Segn el primero, si el
destinatario de la oferta da extemporneamente su aceptacin, el
proponente ser obligado, bajo responsabilidad de daos y per
juicios, a dar pronto aviso de su retractacin (art. 98 inc. final).
El segundo agrega que la retractacin tempestiva impone al pro
ponente la obligacin de indemnizar los gastos que la persona a
quien fue encaminada la propuesta hubiere hecho, y los daos y
perjuicios que hubiere sufrido (art. 100 inc. Io). Sobre esta ma
teria recomendamos ver: comentario de los profesores Ramn
Domnguez Benavente, Ramn Domnguez guila y Carmen
Ada Domnguez Hidalgo a sentencia de la Corte de Concepcin
de 5 de junio de 1996, recada en la causa rol 374-93 Forestal
Bo-Bo S. A. y otra con Madesal y otra, publicado en Revista
D f. i.a R esponsabilidad E xtracontrac tu ai . 11
de Derecho de la Universidad de Concepcin N 199, pg.179;

comentarios de los mismos profesores a sentencias: de la Corte
de Apelaciones de Concepcin de 5 de junio de 1997, publicado
en la misma Revista N 200, pg. 187; a sentencia de Corte de
Concepcin de 30 de junio de 1999, causa Soc. Ruz de la Barra
con Comar S.A. publicado en la misma revista, pg. 187; y a
sentencia de Corte de Casacin, Cmara Comercial, Pars, 22 de
abril de 1997, Soc. Iveco Flanee con Socit M abo, Revista
Tri. Dr. Civil, 1997. pg. 651, publicado en Revista de Derecho
de la Universidad de Concepcin N 200, pg. 192.
8. Fundamentos de la responsabilidad precontractual, en los

casos no cubiertos por el Cdigo de Comercio.
Se estima que la responsabilidad preconlractual puede afincarse

en el artculo 1546 del Cdigo Civil, pues si bien esta disposicin
est referida a la ejecucin de los contratos - los contratos deben
ejecutarse de buena fe- consagra un principio de aplicacin ms
amplia que debe presidir la relacin negocial en todo su desarrollo.
Tambin puede fundarse en las normas de la responsabilidad extra
contractual segn las cuales todo el que culpablemente causa un
dao a otro debe indemnizarlo. Hay, dice Ramn Domnguez
-comentando la sentencia de 5 de junio de 1996, dictada por la Cor
te de Concepcin, en la causa Forestal Bo-Bo S.A., y otra con
Madesal y otra, rol 374-93- un deber de negociar de buena fe, con
lealtad y diligencia. La infraccin de estos deberes tal cual lo seala
la sentencia, origina responsabilidad y obligacin de reparar el dao
causado a la otra parte.19
19 D o m n g u e z B e n a v f n t e , Ramn: D o m n g u e z g u il a , Ramn; D o m n g u e z . H id a l
go,Carmen A.. Comentaras ele Jurisprudencia, Revista de Derecho Universidad de
Concepcin N" 199, pgs. 179 y siguientes.
12 R i .n i : R amos Hazos
9. Normas por las que se debe regir la responsabilidad precon

tractual.
Aceptada la premisa de que en Chile debe admitirse la respon

sabilidad precontractual, cabe dilucidar porqu disposiciones ha
br de regirse. Para resolver este problema es previo recordar que
dentro de la etapa que antecede a la formacin de un contrato pue
den distinguirse dos fases: una primera, de las tratativas o conver
saciones preliminares (pourparler) que comienza con el inicio de
las conversaciones y que termina con la formulacin de una oferta,
que da comienzo a la segunda fase. Rosende Alvarez explica que
si en la primera fase existe convencin que regule los gastos y
acciones que ocurran en ella, la reparacin de dichos desembolsos
debe ceirse a las normas de la responsabilidad contractual; y en
ausencia de tales estipulaciones, a las de la responsabilidad extra
contractual; en cambio, en el perodo de la oferta si hubo retracta
cin tempestiva se tratara de una responsabilidad legal comple
mentada por los preceptos que rigen la responsabilidad contrac
tual; y en los casos de omisin de aviso de la retractacin de la
oferta cuando existe una aceptacin extempornea de la oferta, la
responsabilidad sera delictual.20
Alessandri afirma que la responsabilidad precontractual, es
decir, la que incide en la formacin de un contrato o con motivo de
ella, como la que se produce en el caso de los artculos 98 inc. final
y 100 del Cdigo de Comercio, aunque no es posible clasificarla de
contractual, porque aqul todava no existe, se rige igualmente pol
las reglas de esta responsabilidad. Se trata de la infraccin de obli
gaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta den
tro de los plazos sealados al efecto y dar pronto aviso de la retrae -
20
Ob. cit., pg. 113.
D e la R esponsabilidad E xtraconi raciuai 13
tacin.... En cambio -ag reg a- la responsabilidad a que puede dar

origen la ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato,
cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es
extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes nin
gn vnculo jurdico .21
Avelino Len, refirindose a la responsabilidad que se genera
al contratar (o culpa incontrahendo, como la llama Ihering), dice
que si el oferente se retracta de su oferta debe responder, del mis
mo modo que si hay una causal de nulidad o ineficacia que le sea
imputable, como falta de capacidad, prohibiciones legales, judicia
les o convencionales, o si el oferente que acta como representante
de otra persona, carece de poder, etc.. Ello lo lleva a concluir que se
deben aplicar las reglas de la responsabilidad extracontractual22. Esta
opinin est referida, sin duda, a la responsabilidad que se genera
despus de fomulada la oferta no cubriendo, por consiguiente, la
etapa de las conversaciones preliminares.
10. Responsabilidad poscontractual.
En ciertos casos una de las partes de un contrato puede respon

der a la otra con posterioridad a su extincin. En principio, podra
parecer que terminado el contrato ya no habra ningn tipo de vin
culacin ni obligacin entre las partes; pero existen situaciones
donde no obstante la finalizacin del contrato, siguen vigentes cier
tas obligaciones. Carlos Alberto Ghersi23. Este autor para explicar
lo anterior se vale de un ejemplo en el contrato de franchising
21 Ob. cit. N 29, pg. 57.

22 Len H u r t a d o , A vi -i i n o : 1.a voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Eclit.
Jurdica de Chile, 1963, N" 70, pg. 131.
21 Teora General de la reparacin de daos, Edil. Astrea, Buenos Aires, 1999,
N 5 1, pg. 130.
14 R i;n R amos P azos
donde el franquiciante (dador de la franquicia: Me Donalds,

Burger King), le revele al franquiciado los secretos de su negocio,
es decir, cmo se hace para desarrollar y realizar ese tipo especfi
co de comercializacin. Luego de finalizada dicha relacin con
tractual, quien recibi la informacin debe mantener la confiden
cialidad de todo el know how del negocio franquiciado, puesto que
si bien despus de terminado el contrato cesara la relacin entre
las partes, continan existiendo ciertas obligaciones dado que
-justam ente- en virtud de dicha vinculacin, una de las partes (el
franquiciado) pudo llegar a conocer ciertos secretos exclusivos del
franquiciante, que no debe revelar .
11. Diferencias entre la responsabilidad contractual y extra

contractual.
Entre estos dos tipos de responsabilidad hay claras diferencias

que derivan de que en la responsabilidad contractual existe entre las
partes un vnculo jurdico preexistente, que crea una obligacin que
una de ellas no cumple. En cambio, en la extracontractual no existe
ninguna relacin jurdica previa. Se trata de personas extraas. Lo
que ocurre es que una de ellas, actuando con dolo o culpa, causa un
dao a la otra, y de all surge la obligacin de indemnizar, que tiene
su fuente en el hecho ilcito. Recordemos que el artculo 1437 men
ciona entre las fuentes de las obligaciones a los delitos y cuasidelitos,
definidos en el artculo 2284 incisos 3o y 4o.
La diferencia conceptual que acabamos de explicar conduce a
varias otras:
a) En materia de capacidad. La responsabilidad contractual
supone en las partes capacidad para contratar, esto es, en trminos
generales, 18 aos de edad (art. 26). En la extracontractual, la ple
na capacidad se adquiere a los 16 aos, pero el mayor de 7 aos y
menor de 16 puede ser capaz si el tribunal determina que obr con
discernimiento (art. 2319).
D e !.a R esponsabilidad E xtracontracniai 15
b) En materia de culpa. En la responsabilidad contractual la

culpa admite grados: grave, leve y levsima (art. 44). Ello se
explica porque al existir un contrato entre las partes, la ley les
exige diversos grados de cuidado, segn sea la naturaleza de
este contrato. As, en aquellos en que slo se favorezca al deu
dor (comodato, por ejemplo), tiene ste un grado mayor de res
ponsabilidad, debiendo actuar con aquella esm erada diligen
cia que un hombre juicioso em plea en la adm inistracin de sus
negocios im portantes (lo que significa que responde hasta de
la culpa levsima); en aquellos en que slo se favorezca al acree
dor -d ep sito, por ejem plo- la responsabilidad del deudor es
menor, respondiendo nicam ente si ha actuado sin el cuidado
que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
em plear en sus negocios propios (es decir, responde slo de
culpa grave); y, finalmente, si el contrato favorece a ambas par
tes, el deudor slo va a responder si actu sin aquella diligencia
o cuidado que los hombres emplean ordinariam ente en sus ne
gocios propios (artculos 44 y 1547 del Cdigo Civil). De acuer
do a lo que venimos diciendo, en m ateria contractual no toda
culpa hace incurrir en responsabilidad al deudor, ello depende
r del grado de cuidado que segn la naturaleza del contrato,
estaba obligado a observar.
En cambio, como en la responsabilidad extracontractual no exis
te un vnculo jurdico previo, no puede haber diversos grados de
cuidado. Por ello cualquier falta de diligencia, cualquier descuido
o negligencia que cause perjuicios a otro, genera la obligacin de
indemnizar.
c) En la responsabilidad contractual es necesario constituir en
mora al deudor, pues el artculo 1557 seala que se debe la indem
nizacin de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora.... No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontrac
16 R i:n R amos P azos
tual, en que la obligacin de indemnizar deriva de la sola existencia

del hecho ilcito, por lo que, como lo ha dicho la jurisprudencia, su
autor est en mora de indemnizar el dao de pleno derecho.2425
d) En cuanto a la extensin de la reparacin. En la responsabi
lidad contractual, la regla es que el deudor responde de los perjui
cios directos previstos, salvo que haya actuado con dolo, caso en
que tambin pasa a responder de los perjuicios directos imprevistos
(art. 1558). Aun cuando algunos lo discuten, debe tambin respon
der del dao moral siempre que por la naturaleza del contrato, su
infraccin sea capaz de producir ese tipo de dao. En la responsabi
lidad extracontractual, en cambio, se responde de todo dao sufrido
por la vctima, por lo que no hay ninguna duda que la indemniza
cin comprende el dao moral, pues el artculo 2329 es muy claro al
sealar que por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta....
Cabe agregar que la tendencia actual de la doctrina y de la ju
risprudencia es dar lugar tambin a la indemnizacin del dao moral
en la responsabilidad contractual. En ese sentido Fernando Fueyo,23
Leslie Tomasello Hart26; Ramn Domnguez guila27; Carmen
Domnguez Hidalgo28. En el mismo sentido Corte de Santiago,
134, mayo 2001, Rev. Der. y Jur. T. 98, N 2, sec. 2a, pg. 41. En
relacin con la indemnizacin por dao moral, Pablo Rodrguez
tambin la acepta, pero advierte que el dao moral no puede iden
24 T. 26, segunda parte, sec. Ia, pg. 234.

25 Instituciones de Derecho Civil Moderno, Edit. Jurdica de Chile, 1990, pg. 7 1 y
El dao extrapatrimonial y su indemnizacin especialmente en materia contractual,
separata de la Rev. de Der. Privado, ao Io, N I, enero-marzo de 1966.
26 El dao moral en la responsabilidad contractual. Edit. Jurdica de Chile, 1969,
pgs. 165-166.
27 Comentario a sentencia, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin,
pg. 155.
28 El dao moral, Edit. Jurdica de ( 'hile, 2000, T. 1., pg. 350.
tificarse en materia contractual y extracontractual, agregando que

en el campo contractual slo cabe hablar de dao moral en la
medida que el incumplimiento de una obligacin de esta ndole
(lesin de un derecho patrimonial) provoca un dao en el fuero
ntimo de las personas (lesin de un derecho o inters extrapatri
monial) en razn de la naturaleza de la obligacin y la gravedad
del atentado, el cual se revierte afectando la capacidad laboral,
administrativa o intelectual del individuo.29
En contra de esta opinin est Lorenzo de la Maza30, quien
estima que el contrato no es un instrumento de satisfacciones de
orden moral o espiritual, sino de creacin, circulacin y distribu
cin de bienes y servicios. En el mismo sentido Jos Pablo Vergara
Bezanilla,31 quien afirma que lo que caracteriza al dao moral es
que atenta contra los derechos de la personalidad y contra los no
patrimoniales de familia, lo que significa que l consiste en la le
sin o detrimento que experimenta una persona en su honor, su
reputacin, su integridad fsica o sicolgica, su libertad, sus afec
tos, estabilidad y unidad familiar, esto es, en general, en los atribu
tos o cualidades morales de la persona, con las consiguientes re
percusiones en la normalidad de su existencia y agrega No pue
de considerarse, entonces, que el dolor o el sufrimiento constitu
yan por s solos un dao moral, si no van unidos al detrimento, real
y probado, de alguno de aquellos atributos o derechos inherentes a
la personalidad. Este concepto del dao moral lleva a este autor a
concluir que contrariamente a lo que suele afirmarse, el solo de
trimento, merma o prdida de bienes o intereses pecuniarios o mate-
29 Pablo R o d r g u e z G rez: Responsabilidad contractual. Edil. Jurdica de Chile,

2003, N 426, pg. 257.
111 La responsabilidad civil que puede derivar de la actividad mdica". Re r. Chile
na de Derecho, Vol. 15 N" I, pgs. 29 y siguientes.
31 La mercantilizacin del dao moral". Revista de Derecho del Consejo de Defen
sa del Estado, ao 1 N I (julio de 2000), pg. 70.
rales -com o ocurre generalmente tratndose de la responsabili

dad por incumplimiento de una obligacin de origen contractual o
legal- no constituye dao moral, aunque pueda causar sufrimiento
o pesares, ya que la lesin o deterioro patrimonial no afecta a los
atributos o cualidades de la persona .
La primera sentencia que claramente acept el dao moral en
materia contractual, es de 13 de diciembre de 1988 y dice relacin
con la reparacin de los perjuicios a que fue condenado un banco
por el incumplimiento de la obligacin de otorgar un prstamo
que en principio estaba acordado. A partir de ese momento, los
tribunales comienzan a aceptar la indemnizacin del dao moral
en materia contractual.32 La Corte Suprema en sentencia del 5 de
noviembre de 2001 acogi por mayora de votos una demanda por
dao moral, en un caso de responsabilidad contractual, condenan
do a pagar a un laboratorio biolgico la suma de $ 60.000.000. En
uno de sus considerandos expresa que aceptar un distinto trata
miento en sede contractual y extracontractual en la materia que
nos ocupa, conduce a situaciones absurdas, como sucede en los
casos de responsabilidad profesional mdica, en que no resulta
equitativo que si no existe vnculo contractual entre el mdico y el
paciente proceda la indemnizacin del dao moral, pero no si esa
relacin existe, cuando se ha contratado por ste los servicios de
aqul. Y agrega que el citado artculo 1556 del Cdigo Civil, no
limita la reparacin en materia contractual al dao emergente y al
lucro cesante, desde que no excluye al dao moral....33
32 Al respecto pueden verse los fallos publicados en Rev. Dr. y Jur. T. 91, sec. Ia,
pg. 100; T. 4, sec. 3a, pg. 94; T. 98 sec. Ia, pg. 234; Gaceta Jurdica 257, pg. 39.
33 En el misino sentido Corte de Valparaso de 14 de agosto de 2001, respecto de la
cual la Corte Suprema, con un voto disidente, desech la casacin (Gacela Jurdica 267,
pg. 73); Corte de Santiago 14 tic mayo de 2001, Rev. er. y Jur. T. 98, sec. 2a pg. 41;
Corte de Concepcin 2 de noviembre de 1989, causa rol 697-89, Revista de Derecho
Universidad de Concepcin N" 19, pg. 148.
D e la R esponsabilidad E xtracon i rai i i >ai 19
e) En cuanto a la solidaridad. Cuando el hecho ilcito es co

metido por varias personas, la responsabilidad de cada uno de ellos
es solidaria (artculo 2317). No ocurre lo mismo en la responsabi
lidad contractual, en que cada uno responde por su cuota, a menos
que se haya estipulado lo contrario o lo disponga la ley (art. 1511).
Es til precisar que hay quienes piensan que si el incumplimiento
contractual se produce con dolo o culpa grave, la responsabilidad
sera solidaria. Ello en virtud del artculo 2317 inciso 2o del Cdi
go Civil, norma que a pesar de estar ubicada en el ttulo de la res
ponsabilidad extracontractual, tendra aplicacin en la responsabi
lidad contractual porque de no entender que tiene ese alcance, ca
recera de utilidad desde el momento que no hara otra cosa que
repetir lo dicho en el inciso primero.34
f) En lo relativo a la prueba. En este punto se halla la diferencia
ms relevante entre ambos tipos de responsabilidad, pues en la ex
tracontractual, la culpa debe probarla quien alega la existencia del
hecho ilcito, ya que constituye un elemento de la accin (artculo
1698 del C. Civil). No ocurre lo mismo en la responsabilidad con
tractual, ya que al establecer el artculo 1547 que la prueba de la
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo... est
invirtiendo el onus probandi. De acuerdo a esta disposicin, es el
contratante que incumple el que tiene que probar que actu con la
debida diligencia, lo que implica afirmar que la ley presume su cul
pa. Lo nico que debe probar el actor es la existencia del contrato,
fuente de la obligacin incumplida. El artculo 1671, al tratar de la
prdida de la especie o cuerpo cierto que se debe, confirma el mis
mo principio: Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se
presume que ha sido por hecho o por culpa suya.
34 Orlando T apia S urez. "De la responsabilidad civil en general y de la responsa

bilidad delictual entre los contraanles", Memoria de prueba , 1941, N" 382, pgs. 402 y
403.
20 R ene. R amos P azos
g) En materia de prescripcin. La prescripcin de las acciones

para hacer efectiva la responsabilidad contractual se rige por la
norma del artculo 2515 del Cdigo Civil, es decir, que ser por
regla general 5 aos contados desde que la obligacin se hizo exi
gile. En cambio, la accin para hacer efectiva la responsabilidad
extracontractual prescribe en 4 aos contados desde la perpetra
cin del hecho (art. 2332).
h ) El artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil se aplica
ra nicamente a la responsabilidad contractual. En general se ha
entendido que el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil,
slo tiene aplicacin en la responsabilidad contractual no en la ex
tracontractual por ser el dao un elemento mismo de la accin de
perjuicios.- En ese sentido sentencia de la Corte de Santiago en fallo
de 28 de enero de 200335 y tambin la Corte Suprema en fallo de 15
de septiembre de 2003 (Rev. Der. y Jur. T 100, sec. Ia, pg. 153).
Un criterio distinto adopt la C. Suprema en fallo de 15 de sep
tiembre de 199936. Pablo Rodrguez opina que el artculo 173 del
Cdigo de Procedimiento Civil(complementado por el artculo 235
N 6 del mismo cdigo) es de aplicacin general tanto para la res
ponsabilidad contractual como extracontractual37. En el mismo
sentido Enrique Barros Bourie.38
i) En la responsabilidad delictual existe compensacin de cul
pas, desde que el artculo 2330 establece que la apreciacin del
35 Revista de Derecho y Jurisprudencia TC, sec. 2, pg. 17. En el misino sentido C.S.
fallo de 15 de septiembre de 2003, causa Garca con 1. Municipalidad de Via del Mar.
3h Corte Suprema 15 de septiembre de 1999, Sfeir y otro con Universidad de Con
cepcin, rol 2.240-97
37 Responsabilidad extracontractual pg. 358; Responsabilidad contractual N 432,
pg. 265.
38 B arros B ourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad Contractual y Extracon-
tractiicil. Edil. Jurdica de Chile, 2006.
D e i .a R esponsabilidad E xtracontraii i iai 21
dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l

imprudentemente. En materia contractual, no existe una regla si
milar. Sin embargo, se ha fallado que en caso de conculpabilidad o
co-culpabilidad entre el acreedor y el deudor, procede una deduc
cin en la cantidad que el acreedor tiene derecho a exigir a ttulo
de indemnizacin de perjuicios.39
j) En la responsabilidad contractual se responde siempre de
una conducta propia. Ello, sin perjuicio de que en el hecho o
culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas
por quienes fueren responsables (art. 1679). En cambio, en la
responsabilidad delictual y cuasidelictual, la ley admite expresa
mente una relacin causal indirecta o remota, imponiendo la obli
gacin de indemnizar no slo al que causa el dao, sino a otras
personas que han concurrido causal mente a l, como consecuen
cia de no haber ejercido el cuidado que la misma ley le encomien
da sobre la persona que causa el perjuicio40. Seala este autor que
lo anterior le parece de la mayor importancia, agregando que el
padre, el tutor o curador, los jefes de colegios, los patronos y emplea
dores, etc., responden de los daos que causan sus hijos, pupilos,
discpulos, dependientes, etc., en razn de que concurren al dao
en virtud de una relacin causal remota que la misma ley describe.
En estos casos, creemos nosotros -seala Rodrguez- no se res
ponde de la conducta ajena, sino de la conducta propia, al dejar de
ejercer el control, fiscalizacin y cuidado que le asigna la ley... .41
k) En materia de responsabilidad extracontractual, en ciertos
casos existe accin popular (art. 2333), lo que, obviamente, no
acontece en materia contractual.
w Corte de Santiago, 25 de octubre de 1999, Gaceta Jurdica 252, pg. 96.

40-41
Pablo Rodrguez ( rez, oh. c 1., pg. 33.
22 Ki-.ni-, amos P azos
12. Consecuencia importante de ser responsabilidades distin

tas.
Estando reguladas la responsabilidad contractual y extracon

tractual por reglas diferentes se debe entender que quien demanda
indemnizacin de perjuicios debe precisar qu responsabilidad est
invocando, puesto que la fuente de la obligacin en uno y otro
caso es distinta. En una es el incumplimiento de un contrato, en el
otro, la existencia de un delito o cuasidelito. La causa de pedir
-fundam ento inmediato del derecho deducido enjuicio, segn el
artculo 177 inciso final del Cdigo de Procedimiento C ivil- no es
la misma. No se trata simplemente de aplicar el aforismo iura
novit curia, segn el cual las partes sealan los hechos y el dere
cho lo aplica el juez, pues ste debe indicar en su fallo las consi
deraciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a su
sentencia (art. 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil). Na
turalmente que puede demandarse un tipo de indemnizacin y, en
subsidio, la otra.
Se ha fallado que si bien son distintas las responsabilidades
contractual y extracontractual, en la medida que ambas pueden
justificar de diversa manera la indemnizacin que en uno y otro
caso se demande, no lo es menos que cualquiera sea la sede en que
se invoque la reparacin, sa siempre ser una misma: el resarci
miento de los perjuicios causados por un ilcito del demandado,
sin que haga diferencia alguna la naturaleza de las normas infrin
gidas por el agente del dao; en consecuencia, a lo sumo, podra
convenirse en que la alegacin de una u otra responsabilidad po
dra constituir una diversa causa de pedir, pero no un diferente
objeto o cosa pedida... .42
42 T. 98, sec. Ia , pg. 50, ( onsul. 2'

D e la R esponsabilidad E xtraconira ti jai 2.3
Por las razones recin dadas no compartimos la doctrina de

este fallo.
13. Responsabilidad legal.
El que incumple una obligacin legal incurre en responsabilidad.

Pablo Rodrguez enfatiza que las obligaciones legales pueden
nacer directamente de la ley. con independencia de la conducta o
de los actos que ejecuta el sujeto que soporta el deber de conducta;
o como consecuencia de que el sujeto describa la hiptesis conteni
da en la ley. Pone como ejemplo del primer caso el artculo 2125
inc. 2o; y como ejemplo del segundo, el inciso Io de la misma nor
ma. Esta disposicin establece en su inciso I que las personas que
por su profesin u oficio se encargan de negocios ajenos, estn obli
gadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan o no el encargo
que una persona ausente les hace y transcurrido un trmino razona
ble, su silencio se mirar como aceptacin . Y en el inciso 2o agrega
que Aun cuando se excusen del encargo, debern tomar las provi
dencias conservativas urgentes que requiera el negocio que se les
encomienda. La responsabilidad que se genera en ambos incisos
tiene su origen en la ley. En el caso del inciso Io, la ley ha estableci
do una forma especial de reparacin, que consiste en tener al silen
cio como aceptacin; y en el 2o, el incumplimiento de la obligacin
que all se consigna genera la obligacin de indemnizar perjuicios,
obligacin que tiene su fuente directamente en la ley43. Este autor
seala algunas caractersticas de las obligaciones legales:
a) pueden hallarse sujetas al sistema objetivo o subjetivo de
responsabilidad;
b) no se presumen y deben estar contempladas en la ley o im
ponerse en una sentencia judicial que integra una laguna legal;
43 Pablo R odrguez, oh. til., pgs. 42 a 44.

24 Ri m R amos P azos
c) se rigen por las disposiciones generales del Cdigo Civil y

por sus leyes complementarias, si las hubiere;
d) deben considerarse obligaciones legales las que nacen de la
costumbre, por cuanto sta slo tiene fuerza jurdica cuando la ley
se remite a ella (en derecho civil) o en el silencio de la ley (en mate
ria comercial), en ambos casos por mandato normativo expreso.44
14. Responsabilidad cuasicontractual.
En Chile, el artculo 1437 contempla, entre las fuentes de las

obligaciones, a los cuasicontratos. El cdigo no los define, pero
seala sus elementos en los artculos 1437 y 2284. Estas disposi
ciones llevan a Slitchkin a conceptual izarlos como el hecho vo
luntario, lcito, no convencional, que genera obligaciones45. Para
l, las obligaciones derivadas de los cuasicontratos son legales.
Segn Pablo Rodrguez, en los cuasicontratos la obligacin nace
precisamente, por el hecho de desarrollarse una hiptesis descrita
en la ley y que no importa la celebracin de un contrato ni la ejecu
cin de un hecho ilcito (ob. cit., pg. 47). Luego, para este profe
sor la responsabilidad derivada de los cuasicontratos es un tipo de
responsabilidad legal que se va a producir nicamente cuando el
sujeto ejecute la conducta descrita en la hiptesis legal. En los
cuasicontratos -dice este autor- antes de que nazca la obligacin,
se atraviesa por la ejecucin de la conducta descrita en la hipte
sis, lo que no sucede en la obligacin propiamente legal, en que se
impone un deber de conducta con prescindencia absoluta del suje
to que acta como destinatario de la norma.46
144 Ob. cit., pgs. 42-43.

45 David Stitchkin B ranovrr, Derecho Civil, T. I Editorial Universitaria, S.A.,
Santiago 1948, pg. 19.
46 Pablo R odrguez G rkz, ob. cit., pg. 49.
D l a R esponsabilidad E xtracontraitiiai 25
15. Responsabilidad de derecho comn.
El artculo 1547 al establecer los distintos grados de culpa se

refiere a los contratos, pero no ha considerado lo que ocurre con
las obligaciones generadas por los cuasicontratos o por la ley. Ello
plantea la interrogante de saber por qu reglas se rige la responsa
bilidad generada por el incumplimiento de este tipo de obligacio
nes, por las de la delictual o de la contractual? En esta materia, la
doctrina est dividida.
Alessandri afirma que el derecho comn en materia de respon
sabilidad est constituido por las normas de la responsabilidad
contractual, opinin que funda en dos rdenes de consideraciones:
a) que en Chile - a diferencia de lo que ocurre en Francia- el cdi
go se ocupa de la responsabilidad en el Ttulo XII del Libro IV,
bajo el epgrafe Del Efecto de las Obligaciones, sin referirlas a
una especie determinada, por lo que fuerza es concluir su aplica
cin general; y b) porque en el Ttulo XXXV del Libro IV del
Cdigo Civil es muy claro en cuanto a que la responsabilidad de
que all se trata es nicamente la proveniente de los delitos y cua
sidelitos, pues esa es la denominacin del ttulo y en varias dispo
siciones se reitera la misma idea (v. gr. 2314, 2317, 2318, 2319,
etc.)47. El hecho de haberse reglado separadamente la responsabi
lidad extracontractual lleva a concluir que se trata de normas ex
cepcionales que, por lo mismo, no se pueden extender a las obliga
ciones derivadas de los cuasicontratos o de la ley.
De igual forma opina Claro Solar:48 ...el cdigo aplica a los
cuasicontratos las reglas establecidas en el artculo 1547. Nada*4
47 Obra cit., pgs. 54 y 55.

4S Luis C laro S olar: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, T.
XII, N 1067, pgs. 522-525.
26 R kn R amos P azos
significa que este artculo se refiera particularmente a los contra

tos, porque como ya lo hemos manifestado, las reglas generales
que el legislador ha establecido en los Ttulos I, II y XII se aplican
a toda clase de convenciones (contratos y cuasicontratos) y a las
obligaciones legales en cuanto les sean aplicables. En el mismo
sentido Rubn Celis Rodrguez49. Una opinin distinta encontra
mos en Pablo Rodrguez Grez, Carlos Ducci y Orlando Tapia
Surez. El primero, despus de analizar la opinin de Alessandri,
seala que no le parece claro aquello de que las normas que regu
lan los ilcitos civiles sean excepcionales, y generales las que re
gulan los contratos. Existen en los respectivos ttulos normas ex
cepcionales, como sucede, por va de ejemplo, con aquella que
establece que el contrato no puede ser invalidado sino por el con
sentimiento mutuo o por causales legales (art. 1545 del Cdigo
Civil) en materia de responsabilidad contractual; y existen normas
generales, como ocurre con el inciso primero del artculo 2329 del
mismo Cdigo, que dispone que, por regla general, todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por sta, en materia dclictual y cuasidelictual. No es po
sible, creemos nosotros -term ina Rodrguez G rez- atribuir carc
ter general o excepcional a toda la regulacin legal referida50.
Ms adelante explica que la situacin se aclara si se sigue al Cdi
go Civil francs, fuente inspiradora del nuestro. Los redactores de
ese cdigo manifestaron claramente su voluntad de clasificar las
obligaciones en dos grandes categoras: de una parte, las que na
cen del contrato, de la voluntad del acreedor y del deudor; de otro
lado, las que son impuestas por el legislador ya se trate de las obli
49 La responsabilidad e.xiraconlrtu luid. Facultad de Ciencias Jurdicas y Humani

dades. Universidad Nacional Andrs Bello, 1645, pg. 4H.
5UOb. cit., pg. 53.
D la R esponsabilidad E xtracontraitiiai 27
gaciones legales propiamente dichas, dclictuales o cuasidelictuales.

Entre estos dos grandes tipos de obligaciones existe una diferencia
fundamental de hecho, las situaciones son claramente distintas. Y
cita en seguida, los dichos de Treihard en la Exposicin de Moti
vos al Cuerpo Legislativo, sesin de 9 de Pluvioso del ao XII:
En los contratos, el consentimiento mutuo de las partes contra
tantes es el que produce entre ellas obligaciones. En los cuasicon
tratos, al contrario, como en los delitos y cuasidelitos, la obliga
cin, as como lo he observado, resulta de un hecho: es la ley la
que lo hace obligatorio .5
En el mismo sentido Ducci Claro: Hemos sostenido antes que
las normas de responsabilidad extracontractual se aplican al no
cumplimiento de las obligaciones cuasicontractuales y legales. Nos
ha parecido que la comisin de un hecho prohibido por la ley, como
el no cumplimiento de una obligacin legal, sancionada expresa
mente o no con indemnizacin, constituye precisamente la comi
sin de un hecho ilcito de aquellos a que se refiere el artculo
2284 del Cdigo Civil y que sirven de base a la responsabilidad
extracontractual. Respecto de las obligaciones cuasicontractuales
-contina- nos hemos inclinado por la misma solucin, ya que no
son en el fondo sino obligaciones legales.5152
En el caso de los perjuicios causados por la nulidad de un con
trato, cuando ha existido dolo o culpa, se rigen por las reglas de la
responsabilidad extracontractual, lo que en algunos casos ha sido
establecido expresamente por la ley, como ocurre en las situacio
nes previstas en los artculos 1455 y 1814 inc. 3o.53
51 Ob. cit., pg. 53.

52 Carlos Ducci C laro . Responsabilidad Civil, Edit. Jurdica de Chile, 1971, pgs.
22-23.
53
Ducci, ob. cit.. pg. 23.
Por su parte, Orlando Tapia Surez seala que la responsabili

dad que genera la infraccin de una ley es la extracontractual, por
cuanto esa infraccin por s sola constituye un hecho ilcito. Y en lo
que concierne a las obligaciones cuasicontractuales en la mayora
de los casos no son sino obligaciones legales, ya que por lo general
se encuentran sealadas determinadamente por el legislador.54
16. Del cmulo u opcin de responsabilidades.
Como explica Alessandri el problema del cmulo consiste sim

plemente en determinar si la infraccin de una obligacin contrac
tual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra respon
sabilidad indistintamente o slo a la contractual, es decir, si el dao
que proviene de esa infraccin da al acreedor el derecho de elegir
entre ambas responsabilidades y demandar indemnizacin de acuer
do con la que ms le convenga . Agrega que este problema no es
propiamente de cmulo de ambas responsabilidades, como se la
denomina de ordinario, sino de opcin entre una y otra.55
Pedro Zelaya E., por su parte, explica que el problema del c
mulo de responsabilidades se puede sintetizar en una pregunta
puede una parte del contrato (el acreedor) que ha sido vctima de
un dao como consecuencia de la conducta dolosa o culpable de la
otra parte (deudor), prescindir de la normativa contractual (res
ponsabilidad contractual) y demandar la indemnizacin fundado
en la responsabilidad extracontractual de la otra? Ms adelante da
el siguiente concepto del Cmulo de Responsabilidades: En tr
54 Orlando T apia S urez, De la responsabilidad civil en general y de la responsa

bilidad delictual de los contraanles, llilorial l.cxisNexis, 2006, N 309, pg. 454.
55 A lessandri, ob. cit. (oh. d i. N" I I. |>;gs. 80 y siguientes).
D e i.a R esponsabilidad E xtraconikacmiai 29
minos generales, el llamado cmulo u opcin de responsabilidad

se presenta toda vez que la infraccin de una obligacin preexis
tente entre las partes (incumplimiento del deudor que da origen a
la responsabilidad contractual) constituye -a l mismo tiem po- un
delito o cuasidelito civil. Agrega que se le suele denominar tam
bin -con mayor precisin- la concurrencia de responsabilidades
o bien, la concurrencia de la responsabilidad aquiliana con la con
tractual56.
Hay consenso en la doctrina nacional en orden a que no se
puede aceptar el cmulo de responsabilidades, por lo que si el per
juicio deriva de un incumplimiento contractual, la indemnizacin
se rige por las reglas de la responsabilidad contractual. Ello en
razn de que las disposiciones generales en materia de responsa
bilidad contractual que establece la ley o las estipulaciones que las
partes hayan convenido para modificarlas, forman parte de la ley
del contrato que obliga a los contratantes en los trminos que esta
blecen los artculos 1545 y 1546 del Cdigo Civil y a la cual stos
no pueden sustraerse57. A lo anterior cabe agregar que en diver
sos contratos el cdigo da reglas especiales, que dejaran de tener
aplicacin si se admitiera accionar por las reglas de la responsabi
lidad deliclual (arts. 1861, 1932, 1933, 2192, 2203, etc.).
Como se ha sealado, la doctrina concuerda en que lo que se
ha dado en llamar el Cmulo de Responsabilidades, constituye
slo un problema de opcin.58 Aceptar el cmulo significa aceptar
que los perjuicios causados por el incumplimiento de una obliga

% Pedro Z elaya Etcheoaray: El cmulo de responsabilidad en la nueva ley de
proteccin al consumidor. Estudios sobre la ley N" 19.496 y las principales tendencias
extranjeras. Cuadernos de Extensin de la Universidad de los Andes, 1999, pg. 232.
57 Ducct, ob. cit., pg. 24.
58 A lessandri, ob. cit., N" 44, pgs. 80-81.
30 R en R amos P azos
cin contractual puedan ser demandados indistintamente por las

reglas de la responsabilidad contractual o extracontractual. Alessan-
dri coloca el siguiente ejemplo: el pasajero herido en un acciden
te ferroviario puede demandar indemnizacin en conformidad a
las reglas de responsabilidad contractual nicamente o le es lcito
prescindir del contrato y demandarla de acuerdo con los artculos
2314 y siguientes del C.C. En el primer caso no habra cmulo; en
el segundo, s.59
De ninguna manera puede entenderse que aceptar el cmulo
signifique permitir la acumulacin o superposicin de responsabi
lidades, es decir, que pudieren demandarse ambas. Ello importara
un enriquecimiento sin causa que nuestra legislacin no admite.
Es importante s dejar establecido que -com o lo observa Alessan-
drisi aparte de los perjuicios producidos por la inejecucin de un
contrato se generan otros ajenos al incumplimiento, por culpa o
dolo del deudor, habr lugar a ambas responsabilidades: la con
tractual por el perjuicio proveniente de esa inejecucin y la delictual
o cuasidelictual por el otro dao.60
La posicin que se adopte frente al problema del cmulo es
importante, desde que, como se ha visto, hay marcadas diferencias
entre ambos tipos de responsabilidades, por lo que no da lo mismo
aplicar las reglas de una o de otra.
La jurisprudencia en forma reiterada ha rechazado el cmulo
de responsabilidades.61 Excepcionalmente nuestros tribunales lo
han aceptado.62 Se trataba en este caso de un accidente ferroviario
59 Ob. cit., pgs. 82-83.

60 Ob. cit., pg. 81.
61 T. 48, sec. Ia, pg. 252; T. 89 sec. 2a, pg. 129;T .47sec. Ia, pg. 127: T. 50, sec.
Ia pg. 147; Corte de Concepcin 13 de marzo de 2003, rol 1.785-2002, Corte de San
tiago, 16 de abril de 2007; Revista Jurisprudencia al da N 56, ao II.
62 Corte Suprema, 13 de diciembre de 1920.
D l a R esponsabilidad E xtracontracliiai 31
que ocasion la muerte a un pasajero. Demand la madre como

heredera de la vctima y la Corte resolvi que no haba incompati
bilidad entre la vigencia de un contrato y la comisin de un
cuasidelito por uno de los contratantes, concluyendo que era posi
ble aplicar la disposicin legal que rige el contrato de transporte,
segn la cual se presume la culpabilidad del porteador.
La Corte de Concepcin en un interesante fallo63 acept el c
mulo de responsabilidad al sealar -considerando 5o- que es una
realidad innegable que los daos causados a la paciente con oca
sin de una intervencin quirrgica pueden revestir simultnea
mente caractersticas propias de una infraccin contractual (el con
trato de prestacin mdica, de hospitalizacin y/o de asistencia
sanitaria) y, al mismo tiempo, de un delito o cuasidelito civil (la
violacin del deber general de actuar con diligencia y no causar
dao a otro). En otras palabras -contina el fallo- la negligencia
mdica y hospitalaria con daos al paciente puede incluirse indis
tintamente en el supuesto de hecho de la normativa contractual
(arts. 1547 y siguientes del Cdigo Civil) y de la extracontractual
(arts. 2314 y siguientes del Cdigo Civil) . No cabe duda que en
la actualidad existe una gran inseguridad conceptual en la delimi
tacin de los supuestos de hecho de una y otra responsabilidad, es
decir, la lnea divisoria entre los deberes de cuidado emanados del
contrato y aquellos que emanan del deber general de no causar
culpablemente daos a terceros, es muy borrosa en ciertos mbitos
del quehacer humano y, sobre todo, en los servicios de atencin
mdica empresarialmente organizada. Por ello es preferible otor
gar a la vctima la opcin ele elegir la va extracontractual, aun
que el demandado pruebe que exista un vnculo contractual pre
63 Sentencia de 10 de agosto de 2000. Recurrida de casacin, sta fue rechazada en

sentencia de 24 de enero de 2002.
vio al dao, hecho este ltimo que, por lo dems, no se ha alegado

ni establecido en autos, esto es, no se encuentra acreditada la exis
tencia de un vnculo contractual entre la paciente fallecida y la
parte demandada. Solamente aparece la existencia de dicho vncu
lo entre el mdico que la oper y ella.64
17. Excepciones en que se acepta el cmulo.
Alessandri seala como excepciones, en que procede el cmu

lo: a) cuando as lo han estipulado las partes; y b) cuando la ineje
cucin de la obligacin constituye a la vez un delito o cuasidelito
penal, puesto que en conformidad al artculo 10 del Cdigo de
Procedimiento Penal de todo delito o cuasidelito penal cometido
por el deudor nace una accin civil para obtener la restitucin de la
cosa o su valor y la indemnizacin establecida por la ley a favor
del perjudicado, y esta accin no es otra que la que reglamentan
los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.65
18. El cmulo de responsabilidades en la Ley de Proteccin al

Consumidor.
Zelaya afirma que con la actual redaccin de la ley N 19.496,

el problema del cmulo va a depender en gran medida, por una
parte, de la interpretacin que nuestros tribunales den al artculo
20 de la ley; y, por otra, de la forma cmo sigan resolviendo los
problemas del cmulo planteados en otros casos tradicional mente
ubicados en las zonas limtrofes o fronterizas, entre ambas cla
ses de responsabilidad. Este artculo expresa que en los casos que
64 Pedro Z ei.aya Etchegaray, en Hev. ele Her. y Jw\ T. 96, N 2, 1977, pg. 47.
65 Ob. eit. N 51, pg. 91.
D e la R esponsabilidad E xtraconi uai-i i >ai 33
a continuacin se sealan, sin perjuicio de la indemnizacin por

los daos ocasionados, el consumidor podr optar entre la repara
cin gratuita del bien o, previa restitucin, su reposicin o devolu
cin de la cantidad pagada... .
Segn Zelaya el artculo 20 admite dos interpretaciones:
a) entender que ella tiene un carcter eminentemente contractual y
que al igual que la indemnizacin por vicios redhibitorios cuan
do existe mala fe en el vendedor (art. 1861 del CC), el comprador
directamente afectado no podra obtener la reparacin de los da
os causados a bienes jurdicos ajenos al contrato de compraventa
o suministro (bienes jurdicos no tutelados directa y especficamente
por el contrato); o b) dar a la norma una interpretacin ms exten
siva, sosteniendo que la accin indemnizatoria incidental o acce
soria a que se refiere el artculo 20 tiene un carcter sui gneris, en
cuanto reconoce una cobertura indemnizatoria amplia cubriendo
la reparacin de los daos patrimoniales y morales y daos a la
vida e integridad fsica del mismo, y tambin los perjuicios causa
dos a otros bienes del comprador, aunque no fueren objeto del con
trato . Si se sigue la primera interpretacin, el comprador no po
dra demandar los daos causados por la cosa defectuosa a bienes
distintos de los que fueron objeto del contrato (otros bienes del
comprador), ni menos a la vida o integridad fsica del mismo. Slo
podra demandar, y siempre conjuntamente con el ejercicio de al
guno de los derechos que le concede el artculo 20 LPC, la indem
nizacin de los perjuicios patrimoniales (dao emergente y lucro
cesante) y morales que sean una consecuencia directa y necesaria
del incumplimiento contractual. Para demandar la reparacin de
otros daos, se debera intentar una demanda en conformidad a los
artculos 2314 y siguientes. Por eso -a g re g a- bajo esta interpre
tacin restrictiva, surgira con todas sus fuerzas el problema del
cmulo u opcin, pues los compradores afectados por el producto
defectuoso intentarn hacer uso de la responsabilidad aquiliana,
ya que la indemnizacin accesoria ex art. 20 LPC tendra efectos

indemnizatorios limitados y la pregunta que cabe formular es si
podra el comprador afectado demandar ex arts. 2314 y ss., la re
paracin de todos los daos (patrimoniales y morales) causados
por la cosa entregada por el vendedor, si existe un vnculo contrac
tual previo al dao.66
De seguirse la segunda interpretacin del artculo 20 -co n ti
na- podra sostenerse que la accin indemnizatoria incidental o
accesoria a que se refiere el artculo 20 tiene un carcter sui gneris,
en el sentido que reconoce una cobertura indemnizatoria amplia,
cubriendo la reparacin de los daos patrimoniales y morales cau
sados al propio comprador, incluyndose los daos corporales y
daos a la vida o integridad fsica del mismo, y tambin los perjui
cios causados a otros bienes del comprador, aunque no fueron ob
jeto del contrato67. El problema en este caso viene a ser el deter
minar la normativa aplicable a falta de regulacin especfica en la
Ley de Proteccin al Consumidor. Zelaya estima que stas deben
ser las normas de la responsabilidad extracontractual.68
En relacin con la responsabilidad que puede hacerse efectiva
en conformidad la Ley de Proteccin al Consumidor, la Corte de
Concepcin ha establecido que la infraccin al artculo 23 de la
ley N 19.496, genera responsabilidad contractual, por lo que debe
presumirse la culpa del deudor. 9
6(1 Ob. cit., pgs. 239 y siguientes.

67'68 Z el aya, ob. cit., pg. 242.
69 Sentencia de 29 de enero tle 200 i, causa rol 20.455-2001.
C a pt u lo S egundo
De la r e sp o n sa b ilid a d ex t r a c o n t r a c t u a l
19. Concepto.
Se entiende por responsabilidad extracontractual la que proviene

de la comisin de un hecho ilcito que cause dao a otro, es decir, de
un delito o cuasidelito civil (artculos 2314 y 2284 del Cdigo Civil).
Se ha fallado que cuando se invoca la responsabilidad extra
contractual, se debe describir y sealar determinadamente el pre
sunto hecho ilcito en que se funda la demanda, vale decir, cul es
el delito o cuasidelito, penal o civil, que genera la obligacin de
indemnizar, todo ello conforme al artculo 1437 del Cdigo Civil
que en forma perentoria establece cules son las fuentes de las
obligaciones en nuestro sistema legal70. Este mismo fallo resolvi
que no es admisible fundar una accin para hacer efectiva la res
ponsabilidad extracontractual en un principio o teora (abuso del
derecho), no reconocida expresamente en la legislacin patria como
fuente de obligaciones.71
70 Corte de Concepcin, I 3 mar/o 2003, causa rol 1.785/2002, Consid. 8o.

71 Fallo anterior. Consid. 10".
36 K i .n i . R amos P azos
20. Fundamentos de la responsabilidad extracontractual.
Dos teoras se han dado para fundar la responsabilidad extra

contractual: la subjetiva o clsica y la objetiva o del riesgo creado.
La primera se sustenta en la culpabilidad del autor, de tal suerte
que slo cabe la indemnizacin si se acta con dolo o culpa, lo que
debe ser probado por la vctima. De acuerdo a la segunda debe
responder del dao, quien crea el riesgo, sin que tenga importancia
la culpabilidad del agente.
En la antigedad, la vctima obtena la reparacin recurriendo
a la venganza, con lo que la responsabilidad estaba desligada de la
idea de culpa: se presentaba como una reaccin de la vctima contra
la causa aparente del dao; de la misma manera que un nio se
vuelve contra el objeto que lo ha herido, as el hombre de poca
cultura exige reparacin de todo atentado a su persona o a los su
yos; devuelve golpe por golpe, sin preocuparse de la cuestin de la
inmutabilidad y por ms que tenga que habrselas con un nio, un
animal o un objeto inanimado. La responsabilidad era la expresin
jurdica de la vindicta privada72. De esa forma, la responsabili
dad era objetiva, quedando el autor del dao obligado a la repara
cin, cualquiera fuera la forma en que se hubiere producido el hecho.
Slo en una etapa posterior entra enjuego la idea de la imputa-
bilidad, segn la cual slo se debe responder cuando el dao es la
consecuencia de una conducta culpable del autor. Nace as la teo
ra subjetiva de la responsabilidad. Segn ella, como los hombres
pueden actuar libre e independientemente, cada uno debe recoger
los beneficios que le proporcionen la suerte o su actividad y sopor
tar los daos causados por la naturaleza o el hecho ajeno. No basta
que un individuo sufra un dao en su persona o bienes para que su
11 J osserand, T. II, Vol. I, N 4 I 2, |Kg. 295.

D e: la R esponsabilidad E xtracontraituai. 37
autor deba repararlo, es menester que provenga de un hecho dolo

so o culpable, sin dolo o culpa no hay responsabilidad.73
La teora subjetiva, llamada tambin clsica, es una clara ma
nifestacin de los principios liberales e individualistas en boga en
la primera mitad del siglo 19.
Pero el Derecho es el reflejo de la sociedad. Por ello esta con
cepcin subjetiva no resulta satisfactoria cuando adviene el
maqumismo con todas sus transformaciones en las relaciones em
presa-trabajador . Las falencias de la tesis subjetiva se aprecian
primero en los accidentes del trabajo. La responsabilidad sustenta
da en la culpabilidad obliga a la vctima a probar el dolo o la culpa
del autor, de donde viene a resultar que en la mayora de los casos
no obtiene reparacin por no haber podido probar esta culpabili
dad (Prueba diablica" la llama Riper). Por lo dems, la mayora
de las veces estos accidentes se producen por culpa de la propia
vctima, por lo que de seguirse la tesis de la responsabilidad subje
tiva, se dejara al trabajador privado de toda posibilidad de indem
nizacin.
Por ello se hace necesario fundar la responsabilidad, no ya en
la culpabilidad del agente, sino en el hecho de que debe responder
quien crea el riesgo, lo que aparece justo, ya que es l quien se
beneficia con la actividad que genera ese riesgo.
21. Crticas a la teora objetiva o del riesgo creado.
La teora objetiva no ha estado exenta de reproches. En efecto

se ha dicho: a) que al suprimir el elemento culpabilidad quita el
fundamento moral a la obligacin de indemnizar. El autor del dao75
75 Arturo Ai .essandri, De la responsabilidad extracontrai tuai en el Derecho Civil

i hileno. Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, N 69, pg. 109.
debe responder porque actu mal y con ello caus un dao a otro;
b) que frena la iniciativa empresarial, ya que las personas evitarn
desarrollar aquellas actividades peligrosas que puedan llegar a ge
nerar el pago de fuertes indemnizaciones; c) que con ella se favo
rece la actitud irresponsable de los empresarios, pues stos, para
prevenir el pago de indemnizaciones, tomarn seguros lo que los
inducir a actuar en forma menos prudente; d) que no simplifica el
problema de la responsabilidad, porque normalmente el dao es
generado por diversas causas, resultando poco equitativo que slo
deba responder el que gener la actividad que lo produjo; y e) que
la afirmacin de que es justo que responda del dao el que desa
rrolla la actividad peligrosa porque l es el que se beneficia, no es
totalmente correcta ya que parte de los beneficios van a la colecti
vidad sea en forma de impuestos, puestos de trabajo, etc.74
22. Conclusiones.
La doctrina concluye que ambas doctrinas presentan ventajas

y desventajas. Sin duda, la objetiva facilita a las vctimas el pago
de las indemnizaciones por los perjuicios sufridos y tiene un inne
gable fondo de justicia, pues, como dice Alessandri, si el hombre
con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es
que repare los daos que as causa75. Pero, por otra parte, la res
ponsabilidad subjetiva no puede ser desechada. Por el contrario,
hay conveniencia en conservarla como principio general de res
ponsabilidad, porque, a diferencia de la responsabilidad objetiva,
descansa en un valor humano, cual es la conducta del agente, y
para una sociedad, como la nuestra, que atribuye la debida im
74 Vase A l e s s a n d r i , oh. cil. N" 74, pginas 116 y siguientes; Pablo R o d r g u e z , oh.
d i. pgs. 64-65.
75 Arturo A l e s s a n d r i, ob. cil. N" 75, pg. 120.
D l a R esponsabilidad I xtr acontractual 39
portancia a los valores espirituales, sta es una razn digna de con

siderarse76. En el mismo sentido Josserand: la responsabilidad
objetiva nunca destronar completamente a la responsabilidad sub
jetiva; no es de desear que la nocin de riesgo venza inexorable
mente a la de culpa; es incluso digno de notarse que la tesis del
abuso de los derechos haya suministrado a la responsabilidad sub
jetiva un elemento nuevo y le haya permitido desarrollarse en esa
direccin. Pero la tendencia actual -ag reg a- es particularmente
favorable a la responsabilidad objetiva....77
La doctrina nacional y extranjera concuerdan en que ambas
teoras no son incompatibles y se complementan muy bien: subje
tiva u objetiva, toda teora sobre responsabilidad tiende a ese fin,
siempre perseguido, jams logrado plenamente: el equilibrio per
fecto, aunque inestable de los intereses y de los derechos.78
23. Teora seguida por el Cdigo Civil.
Nuestro Cdigo Civil, dada la poca de su promulgacin, si

gue, como lo hemos sealado, la teora clsica o subjetiva fundada
en la culpabilidad del autor. As aparece de manifiesto al relacio
nar los artculos 2314 y 2284.
Sin embargo, existen en nuestro ordenamiento positivo dife
rentes leyes inspiradas en la teora del riesgo creado. As, por ejem
plo, ocurre con el decreto ley N 2.222, al tratar de la responsabili
dad civil por los daos derivados de los derrames de hidrocarburos
y otras sustancias nocivas (artculos 144 y siguientes); con el C
7(> A lessandri, ob. cit. N" 75. pg. 120.

77 Derecho Civil T. II, Vol. I, ediciones Jurdicas Europa-Amrica , Buenos Aires,
1950, N" 418, pgs. 300-301.
78 J osserand, ob. cit. N" 4 1X. pg. 301.
40 R ln R amos P azos
digo Aeronutico, artculos 142 y siguientes; con la Ley N 16.744,

sobre Accidentes del Trabajo, con el artculo 174 inciso 2o de la
ley N 18.290 que hace solidariamente responsable al propietario
de los daos que se causen con su vehculo, etc.79
Respecto a la responsabilidad solidaria que establece el artcu
lo 174 de la Ley del Trnsito, se ha fallado que no es oponible al
dueo del vehculo el proceso penal en que el tercero, dueo del
vehculo, no tuvo la calidad de parte, sealando que no resulta
pertinente que sus decisiones -las de la sentencia- le sean oponibles,
ni aun a pretexto de la solidaridad legal invocada por la demandan
te, porque sta y la responsabilidad civil debe ser declarada en un
juicio en que dicho tercero cuente con la oportunidad de formular
sus excepciones y defensas y en que una sentencia determine el
monto de los perjuicios, de modo que careciendo el demandado de
autos de legitimidad pasiva, la demanda debi rechazarse .80
Tambin se ha fallado que En materia extracontractual la soli
daridad deriva de la ley o del hecho de ser los deudores solidarios
autores com unes del hecho ilcito, pues estn obligados 77;
solidum por tanto, nunca se producir la identidad legal de parte
que exige la ley para que surta efecto la autoridad de cosa juzgada.
Al respecto se debe distinguir la eficacia del fallo y la autoridad de
cosa juzgada. Por tratarse la obligacin 7n solidum de una rela
cin jurdica de sujeto mltiple, lo decidido respecto de unos van a
alcanzar a los otros, no ya como cosa juzgada sino por eficacia del
fallo. Entonces la sentencia afecta tanto al acreedor o codeudor
que intervino en el juicio como a los dems, con la diferencia que
79 Otros casos de responsabilidad objetiva. Ver Patricio L acios N arvez: "La res
ponsabilidad objetiva, su evolucin en Chile desde 1988. Universidad del Desarrollo.
Coleccin de Tesis de Magster en Derecho de la Empresa, pg. 99.
so Revista Leyes y Sentencias N" ,2, pg. 91.
D l a R esponsabilidad E xtracontractual 41
respecto del que fue parte concurre la cosa juzgada y la eficacia

del fallo, siendo entonces lo decidido irrevocable a su respecto,
mientras que para los que no fueron emplazados en el juicio va a
operar slo la eficacia del fallo, y para ellos lo decidido en lo civil
no revestir el carcter de irrevocable y podrn en consecuencia
discutir la decisin si experimentan un perjuicio jurdico prove
niente de ella, pues en estos casos la discusin del quntum de la
indemnizacin, que puede abarcar incluso aspectos vinculados al
dao moral, es perfectamente posible.81
24. Requisitos de la responsabilidad extracontractual.
Los requisitos de la responsabilidad extracontractual son los

siguientes:
A) Capacidad del autor del hecho ilcito;
B) Imputabilidad, esto es, dolo o culpa del autor;
C) Nexo causal, entre el hecho u omisin dolosa o culpable y
el dao, y
D) Existencia de un dao.
25. Mientras no se cumplan todos los requisitos anteriores, no

cabe la indemnizacin.
Aparentemente parece una simpleza el sealar que mientras no

concurran todos los requisitos no nace la obligacin de indemni
zar. Sin embargo, es til consignarlo porque cobra especial impor
tancia en algunos aspectos, como por ejemplo la fecha desde la
cual debe contarse el plazo de prescripcin del artculo 2332 del
HI Corte Suprema 5 de marzo de 2008, causa rol 4788-2006. Carta Leflay Cayupi
Cuevas con Zodemir del Trnsito I .uengo Salvo y otros".
'4 2 Ri \ i R amos P azos
Cdigo Civil. En electo, generalmente se ha entendido que los 4

aos que esa norma seala corren desde que se cometi el hecho
material del cual derivaron los perjuicios, lo que no admite dudas
en el caso en que stos se produzcan simultneamente con la reali
zacin del hecho, pero que pasa a ser dudoso cuando sobrevienen
con posterioridad. Volveremos sobre este punto cuando estudie
mos la prescripcin.
26. A) Capacidad delictuai o cuasidelictual.
El primer requisito de la responsabilidad extracontractual es

que el autor sea capaz de delito o cuasidelito. Al igual que en ma
teria contractual, la regla general es la capacidad; la excepcin, la
incapacidad. Son incapaces: a) los dementes; b) los menores de 7
aos, y c) los mayores de 7 aos y menores de 16, que hayan ac
tuado sin discernimiento (art. 2319).
27. Dementes.
Es sabido que para nuestro Cdigo Civil son dementes aque

llas personas que por cualquier motivo se hallan privadas total
mente de razn, se encuentren o no declaradas en interdiccin. No
rige en esta materia el artculo 465 del Cdigo Civil, por ser apli
cable esa norma nicamente a la capacidad para celebrar actos y
contratos. Las nicas exigencias de la ley es que la demencia sea
total y exista al momento de la comisin del hecho ilcito. No es
necesario que la demencia sea permanente*82. Pablo Rodrguez83
estima que el artculo 465 es una disposicin ms procesal que
___________________
82 A lessandri , ob. cit. Nu 87, pg. 135.
83 Pablo R odrguez, ob. cit., pgs. 101 102.
civil, por lo que le parece perfectamente aplicable el artculo 2319.

No desconoce que la norma est concebida para los actos o con
tratos", pero como donde existe la misma razn debe existir la
misma disposicin, no ve inconvenientes en aceptar la aplicacin
del artculo 465 eximiendo con ello al representante del demente
del peso de la prueba cuando existe decreto de interdiccin. Ade
ms, as se evita que un litigante incurra en gastos innecesarios.
El Cdigo Civil no resuelve lo que ocurre con aquellas perso
nas que actan en estado de inconsciencia por otras razones
(drogados, hipnotizados, sonmbulos). Slo se refiere al caso del
ebrio, estableciendo en el artculo 2318 que es responsable del
dao causado por su delito o cuasidelito". Esta disposicin si bien
slo est referida al ebrio, se inspira en un principio ms general,
por lo que es perfectamente aplicable al drogado y a todos aque
llos que caen en estado de inconsciencia por su propia decisin.
Como observa Pablo Rodrguez,84 cuando el estado de inconscien
cia no es la consecuencia de un acto voluntario del autor, sino que
proviene de un tercero opera una causa de inimputabilidad, por
que el autor del dao se encuentra en la misma situacin que un
demente o un infante respecto del ilcito civil agregando que la
accin indemnizatoria, en este caso, debe ser dirigida en contra de
la persona que coloc al autor del dao en la situacin de incons
ciencia (pg.192). En e! mismo sentido Alessandri.85
28. Menores de 7 aos (infantes).
Estas personas son incapaces de delitos o cuasidelitos, por ca

recer absolutamente de discernimiento. Por la misma razn el ar-4
S4 Pablo R odrguez, ob. d i.. |>;gs. 191-192.

8;i A lf.ssandri. ob. d i. N"s. XX. X9, 02. 93, pgs. 135 a 137.
44 R in R amos P azos
tculo 723 los declara incapaces de adquirir la posesin de cosas

muebles, para s o para otros.
29. Mayor de 7 aos y menor de 16 que haya obrado sin discer

nimiento.
As lo establece el inciso 2o del artculo 2319: Queda a la pru

dencia del juez determinar si el menor de diez y seis aos ha come
tido el delito o cuasidelito sin discernimiento; y en este caso se
seguir la regla del inciso anterior'7, lo que quiere decir que son
incapaces de delito o cuasidelito.
Cul es el juez competente para resolver si el menor obr o no
con discernimiento? Segn Alessandri86 lo es el que deba conocer
del proceso en que se persiga la responsabilidad de aqul o de la
persona que deba responder de los actos del menor con arreglo al
artculo 2320, careciendo de competencia en esta materia el Juez de
Menores, porque la declaracin de discernimiento que corresponde
a ste est referida nicamente a los procesos penales. As aparece
del artculo 26 N 8 de la ley N 16.618, Ley de Menores.
30. Responsabilidad de los terceros a cargo de los incapaces.
El artculo 2319 seala que por los daos causados por estas
personas -lo s incapaces- respondern las personas a cuyo cargo
estn, si pudiere imputrseles negligencia. Ntese que el guar
din del incapaz va a responder slo si se pudiere imputrseles
negligencia lo que nos lleva a concluir que, en definitiva, est res
pondiendo de un hecho propio: no haber cumplido adecuadamen
s<> A lessandri, ob. cit. N" 97, pg. 141.

D l a R esponsabilidad Extracontraitiiai 45
te con el deber de cuidado. Y tanto es as que no va a tener derecho

para dirigirse sobre los bienes del incapaz (art. 2325).87
Como observa Alessandri, esta prueba de ordinario va a ser
fcil. Las mismas circunstancias en que ocurri el hecho pueden
ser la prueba ms concluyente del incumplimiento de la obliga
cin de cuidado.88
31. Responsabilidad civil de las personas jurdicas.
Las personas jurdicas de derecho privado tienen responsabili

dad extracontractual. Lo reconoce expresamente el inciso 2o del
artculo 58 del Cdigo Procesal Penal: La responsabilidad penal
slo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las per
sonas jurdicas responden los que hayan intervenido en el acto
punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que las afectare .
El alcance de esta frase final no nos parece claro, pues no sabemos
si lo que quiere decir es si cuando un representante de ella ejecuta
un hecho ilcito deba responder la persona jurdica o si simple
mente lo que quiso expresar es que tambin tal hecho pudiere ge
nerar algn tipo de responsabilidad para la persona jurdica.
En Chile, estimamos que el problema debe resolverse de dife
rente manera segn se trate de una Corporacin o de una Sociedad
Annima, situaciones ambas tratadas en la ley. En el caso de las
Corporaciones la norma a aplicar es el artculo 552 del Cdigo Ci
vil: Los actos del representante de la corporacin, en cuanto no
excedan de los lmites del ministerio que se le ha confiado, son actos
de la corporacin; en cuanto excedan de estos lmites, slo obligan
personalmente al representante. Ello es as por cuanto el Cdigo
s7 Pablo Rodrguez, oh. di., pg. 25.

8!i A lessandri, oh. di. N" 100, pg. 143.
46 R n R amos P azos
Civil, en materia de personalidad jurdica, sigue la teora de la fic

cin, segn la cual por las personas jurdicas actan sus representan
tes (art. 545). Como no hay representacin para ejecutar hechos
ilcitos, no se divisa la razn por la que tuviera que responder la
Corporacin por los actos ilcitos en que incurran sus representantes.
La situacin es distinta en las sociedades annimas, por cuanto
respecto de ellas nuestra legislacin acepta la teora del rgano,
como aparece en el artculo 133 de la ley N 18.046: la persona
que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso, los estatutos
sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionan
do dao a otro, est obligada a la indemnizacin de perjuicios. Lo
anterior es sin perjuicio de las dems sanciones civiles, penales y
administrativas que corresponda (inc. Io). Por las personas ju r
dicas respondern adems civil, administrativa y penalmente sus
administradores o representantes legales, a menos que constare su
falta de participacin o su oposicin al hecho constitutivo de in
fraccin (inc. 2). Y la norma termina: Los directores, gerentes y
liquidadores que resulten responsables en conformidad a los incisos
anteriores, lo sern solidariamente entre s y con la sociedad que
administren, de todas las indemnizaciones y dems sanciones ci
viles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de las normas a que
se refiere esta disposicin.
No est resuelto en modo alguno qu ocurre con las dems
personas jurdicas, por ejemplo, con las sociedades colectivas o de
responsabilidad limitada. En Chile, la Excma. Corte Suprema en
fallo del 4 de enero de 1996, desech los recursos de casacin en
la forma y en el fondo interpuestos por la Empresa Sociedad Ge
neral Supply Ltda., en contra de una sentencia de la Corte de Iquique
que la haba condenado al pago de una indem nizacin, de
$20.000.000.89 El ilcito en la especie consisti en que los ejecuti
Ky T. 93, N 1, sec. Ia, pg. 1, Considerando 12.

D l a R esponsabilidad E xtracontractuai. 47
vos de la empresa sealada ocultaron informacin o negaron en lo

penal hechos que les constaban y que hacan verosmil la versin
de la actora y, en cambio, afirmaron existir un delito que no podan
menos que saber que no pareca tal. La sentencia seala que la
responsabilidad civil que se ha perseguido en este juicio de tpico
corte indemnizatorio en contra de la persona jurdica demandada,
la sociedad General Supply Limitada tiene independencia y puede
existir, como ha ocurrido, con prescindencia total de la responsa
bilidad penal que tambin pudiera recaer en las personas naturales
que actuaron en su nombre y representacin, pues aqu slo se
trata de las consecuencias que han derivado de un hecho ilcito y
que ha inferido injuria o dao a otra persona y sus efectos
reparatorios.
En otro orden de ideas, en el caso de las personas jurdicas no
siempre es posible conocer al dependiente que ejecut el acto que
produjo el dao. La doctrina entiende que en tal caso la empresa
debe responder si se acredita que la causa de ese dao se encuentra
en la organizacin humana que titulariza. Se trata de una responsa
bilidad directa. As, un fallo italiano resolvi que un banco deba
responder del mal funcionamiento empresarial, a pesar de no ha
berse identificado al autor material del hecho culposo, bastando
con que se encontrare probado que el hecho aconteci durante el
ejercicio de las funciones. En el mismo sentido se orienta la juris
prudencia del Tribunal Supremo espaol90. Lo que se viene di
ciendo es diferente a lo que ocurre en el caso de la responsabilidad
por hecho ajeno. As, por ejemplo, si un vehculo de la Universi
dad de Concepcin (Corporacin de Derecho Privado) causa un
accidente del trnsito con resultado de muerte de una persona, el
90 Citado por Ada K emei maier de C arlu cci: Daos causados por los dependien
tes, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 1492, pgs. 38-39.
conductor ser responsable del cuasidelito penal (cuasidelito de

homicidio), pero la Universidad tendr responsabilidad civil en
virtud de lo dispuesto en el artculo 2320, segn el cual toda perso
na es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho
de aquellos que estuvieren a su cuidado (el chofer en este caso).
Adems, por ser la duea del vehculo tendra responsabilidad ci
vil, en conformidad al artculo 174 inciso 2o de la ley N 18.290.
32.B) Imputabilidad.
Es el segundo requisito o elemento de la responsabilidad extra

contractual. No basta con causar dao a otro para que se genere la
obligacin de indemnizar. Es necesario que el acto o hecho que
produce el dao sea el resultado de una conducta dolosa o culpa
ble del actor. As resulta de relacionar los artculos 2314 con el
2284 incisos 3o y 4o. La primera de estas normas expresa que el
que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin. Luego se responde por haber
incurrido en delito o cuasidelito, y en conformidad al artculo 2284,
en el primer caso hay intencin de daar (dolo) y en el cuasidelito,
un hecho culpable. La Corte de Concepcin, en sentencia de 12 de
julio de 2001, resolvi que si bien el despido del trabajador por
conducta inmoral fue calificado como injustificado por sentencia
judicial, no procede acoger la demanda entablada contra el em
pleador por responsabilidad extracontractual por cuanto no se pro
b dolo o culpa en su actuacin.91
Esta exigencia es la consecuencia de seguirse en Chile la teora
subjetiva o clsica en materia de responsabilidad.
91 Gaceta Jurdica 256, pg. 2.(2.

Dla R esponsabilidad E xtracontractiiai. 49
33. Del dolo.
El dolo o malicia consiste -dice el artculo 44 del Cdigo Ci

v il- en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propie
dad de otro. Dicho de otro modo, el autor causa un dao en forma
deliberada. El dolo puede ser positivo o negativo. El primero con
siste en la ejecucin de un hecho; el segundo en una omisin o
abstencin como, por ejemplo, el que pudiendo salvar a alguien
que se est ahogando nada hace justamente para que se ahogue. Si
no acta por temor, evidentemente no hay dolo.
El dolo puede ser directo o eventual, creacin este ltimo del
Derecho Penal. Se acta con dolo directo cuando se causa un mal
con la clara intencin -intencin positiva- de causarlo. Al lado de
esta concepcin romnica del dolo est lo que la doctrina llama
dolo eventual, es decir, aquel que realiza una accin u omisin, sin
nimo de causar dao, pero representndose la posibilidad de que
su actuar puede causarlo. Al comportarse de esa manera acta con
dolo eventual.
La pregunta que cabe formular es si este dolo eventual es sufi
ciente para que el acto sea imputable al autor. Se pronuncia por la
negativa Arturo Alessandri: Si el autor del hecho u omisin no
quiso el dao, si el mvil de su conducta no fue causarlo sino otro
diverso, aunque haya podido preverlo o haya obrado a sabiendas
de que su accin u omisin debera originar el dao, no hay dolo.
No basta la conciencia de que se pueda causar un dao, es menes
ter la intencin de daar (art. 2284).92
Una opinin distinta sustenta Pablo Rodrguez: El dolo en
cuanto intencin positiva de inferir injuria a la persona o propie
dad de otro se satisface siempre que el autor del hecho (accin u
92 A lessandri, oh. cil. N" I 16, p;g. 163.

omisin) se encuentre en situacin de: a) Prever racionalmente el

resultado daoso, por lo menos como probable (lo cual supone
descubrir la cadena causal que desemboca en la consecuencia da
osa): b) Aceptar este resultado y, por lo mismo, asumir que el
perjuicio obedece a esa y no a otra accin complementaria o con
junta; y c) Estar en situacin de optar por una conducta opuesta
que excluya el dao (ob. cit. 167). Para este autor su posicin
aparece respaldada por varias disposiciones del Cdigo Civil: el
artculo 1558 que estara demostrando que el dolo para nuestro
legislador va incluso ms all de la previsibilidad en materia de
perjuicios contractuales, ya que hace responsable de todos los per
juicios previstos al deudor que incurre en culpa ; el artculo 1468
conforme al cual no podr repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilcita a sabiendas . Quien sabe una cosa
-razona Rodrguez G rez- obviamente est en situacin de prever
sus consecuencias93. El mismo autor trata tambin el tema en su
obra La obligacin como deber de conducta tpica y all explica
el dolo eventual con el siguiente ejemplo: Un sujeto tiene un pe
rro agresivo para la custodia de su casa habitacin. El sabe que
todas las noches pasa frente a su inmueble un vecino, msico de
una orquesta que termina su jornada de trabajo en la madrugada.
Para evitar que su vecino sea atacado por el perro, lo deja amarra
do. Pero una noche decide dejarlo suelto, representndose con cer
teza que el vecino ser atacado cuando pase, como sucede normal
mente, frente a su domicilio. Acepta este efecto porque la noche es
lluviosa y fra y prefiere no salir a la intemperie . Se pregunta
Rodrguez qu tipo de dolo es ste? Y se responde que se trata de
un dolo directo. En seguida, cambia ligeramente el ejemplo, ha
ciendo pasar al msico irregularmente a altas horas de la noche y,
93 Ob. cit., pgs. 167-168.

D f. i a R esponsabilidad E xtracontra t i iai . 51
aun, en muchos casos trado a su domicilio en automvil. En este

caso, el dueo del animal se representa el dao que puede sufrir
su vecino, pero lo estima slo probable, ya que l no se producir
si en esa oportunidad el vecino no regresa a altas horas de la noche
al hogar y, aun cuando as ocurra, es tambin probable que llegue
hasta su casa en automvil. Si el perro ataca al vecino -se pregunta
R odrguez- de qu dolo responde el dueo del perro?" Y se con
testa que de dolo eventual, porque el dueo del perro al dejarlo
suelto y representarse el dao probable, pero no cierto, lo asume
como contingente o aleatorio .94
34. El dolo se aprecia en concreto.
Esto significa que el tribunal, en cada caso particular, y aten

diendo a los mviles del autor, deber verificar si se cumplen los
requisitos que tipifican el dolo.
35. Prueba del dolo.
El dolo, dice el artculo 1459, no se presume. Por consiguien

te, deber probarlo quien lo alegue.
36. De la culpa.
Alessandri, tomando pie en el artculo 44 del Cdigo Civil,

define la culpa como la falta de aquella diligencia o cuidado que
los hombres prudentes emplean ordinariamente en sus actos y ne
gocios propios. Los artculos 2319 y 2329 la hacen sinnima de
descuido o negligencia.95
94 Pablo R odrguez: 1.a obligacin como deber de conduela tpica . Facultad de

Derecho.
95 A lessandri, oh. cil. N" 123. pg. 172.
52 R lng R amos P azos
Distintas sentencias de nuestros tribunales coinciden en que la

culpa implica una actitud descuidada, negligente, falta de previ
sin. As, por ejemplo, se ha fallado que La culpa consiste en la
falta de previsin o cuidado; es un concepto jurdico caracterizado
siempre (ya se trate de culpa penal o civil, contractual o extracon
tractual) por la falta de cuidado o diligencia, descuido o impruden
cia que produce un dao, sin intencin de causarlo .96 Otra sen
tencia ha dicho que La culpa en s, prescindiendo de la relacin
con el actuar del hombre abstracto a que se ocurre hablando de la
culpa contractual, consiste en no precaver aquello que ha podido
preverse y evitarse; en una negligencia, es decir, en no haber pre
visto las consecuencias daosas de la propia conducta. La culpa
extracontractual, pues, se traduce en una negligencia del hechor
que, como consecuencia, origina el evento daoso97. El tribunal
de casacin italiano, en sentencia de 3 de febrero de 1971, decla
r que en sentido tcnico-jurdico, la palabra culpa se refiere al
comportamiento consciente del agente que, sin voluntad de oca
sionar dao a otro, es causa de evento lesivo por negligencia,
imprudencia o impericia o por inobservancia de reglas o normas
de conducta .98
37. Culpa contractual y extracontractual.
Concordamos con Alessandri en que la culpa es una misma en

materia contractual y extracontractual, pues en ambas importa una
conducta descuidada, negligente, falta de previsin, imprudente.
Cierto es que en la primera existe una graduacin, que no se en
96 T. 55, sec. Ia pg. 35.

97 C. Suprema 23 de enero de I>75, Revista Fallos del Mes N 194, sent. 3, pg. 292.
98 Citado en el Repertorio ('. ( ivii, I X, pg. 29.
D f. i. a R esponsabilidad E xtracontractuai 53
cuentra en la extracontractual, pero ello se explica porque en aque

lla las partes estn unidas por un vnculo jurdico que impone al
deudor un deber de cuidado distinto segn el tipo de contrato de
que se trate (art. 1547).
La pregunta que cabe formular es de qu culpa se responde en
materia extracontractual. Rodrguez Grez afirma que se responde
del cuidado que dispone la ley en cada caso como sucede, por
ejemplo, tratndose de la culpa contra la legalidad y de una dili
gencia general o deber de cuidado y prudencia impuesto por los
estndares habituales existentes en la sociedad . Explica que si,
como hemos dicho, la culpa extracontractual expresa el deber so
cial de comportarse sin causar dao a nadie, ello implica, desde
luego, que corresponde a la ley, en algunos casos, determinar este
deber de cuidado. En los dems, es la sociedad misma, espont
neamente, la que debe establecer el nivel de diligencia requerido,
conforme los usos, hbitos y costumbres imperantes.... Agrega
que nadie puede desconocer que en la vida moderna es prctica
mente imposible comportarse de manera de evitar todo dao. Existe
por lo mismo, un cierto nivel de daos que es tolerable y que todos
deben soportar, sea porque corresponden al grado de actividad que
prevalece en la sociedad, o porque es el subproducto obligado de
la vida en comunidad . Concluye este profesor: Nuestra concep
cin de la culpa, por consiguiente, parte de un supuesto bsico y
fundamental: en todo acto de conducta del sujeto que vive en socie
dad subyace un deber, jurdicamente consagrado, de comportarse
con un cierto grado de diligencia o cuidado (evitando la negligencia,
la imprudencia y la impericia), que est dado ya sea por la norma o
por un estndar general fijado por la sociedad toda y que, en defini
tiva, lo extrae el juez en el ejercicio de la jurisdiccin... . 99
99 Pablo R odrguez, Responsabilidad Extracontractuai, pgs. ISO, 181, 1S2.

38. La culpa se aprecia en abstracto.
La doctrina est de acuerdo en que la culpa se debe apreciar en

abstracto, esto es, comparndola con un modelo ideal que, segn
Alessandri, debe ser un hombre prudente colocado en su misma
situacin. Agrega: el juez deber, pues, comparar la conducta
del agente con la que habra observado un hombre prudente de
idntica profesin u oficio colocado en el mismo lugar, tiempo y
dems circunstancias externas de aqul Qu habra hecho ste en
su caso? Habra obrado en igual forma o habra tomado otras pre
cauciones? Si lo primero, no hay culpa; en caso contrario, s 100.
En trminos parecidos Pablo Rodrguez: ...la culpa se apreciar
conforme al deber de cuidado y diligencia que a cada cual corres
ponde en la comunidad, atendiendo a su ubicacin, actividades,
nivel cultural, grado educacional, etc..101
39. Culpa contra la legalidad.
Culpa contra la legalidad es aquella que surge del solo incum

plimiento de una norma legal o reglamentara, como es el caso de
la persona que provoca un accidente por infringir las normas del
trnsito. En estos casos basta con probar la violacin de la norma
para tener por acreditada la culpa, puesto que sta consiste preci
samente en no haber respetado la norma en cuestin.
Se ha fallado que si un banco protesta un cheque incumpliendo
las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, se incurre en este tipo de responsabili
d ad 102. Tambin se ha resuelto que la apreciacin de la culpa del
100 Ob. cit. N 124, pgs. 173-174.

101 Ob. cit., pg. 183.
102 Corte Suprema, 26 de septiembre de 2006: Leyes y Sentencias N" 27, pg. 27.
D f. i .a R rsponsabilidad E xtracontractuai 55
infractor resulta innecesaria cuando proviene de la violacin de la

una obligacin determinada por una ley o norma reglamentaria,
cuando as ocurre hay culpa por el solo hecho de que el agente
haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado
por la ley o el reglamento, pues ello significa que omiti las me
didas de prudencia o precaucin que una u otro estimaron necesa
rio para evitar el dao 103104.
Enrique Barros precisa que si bien la regla general es que la
infraccin de una norma legal permite dar por acreditada la culpa,
ello no significa contrano sensu, que el cumplimiento de todas las
normas legales acredite que se ha actuado con la diligencia debida,
pero constituye un valioso indicio de ello.114
40. Prueba de la culpabilidad.
Quien demanda indemnizacin por responsabilidad extracon

tractual tiene que probar el dolo (art. 1459) o la culpa del autor
de los daos. Respecto de la culpa, bueno es recordar que al re
vs d^ lo que ocurre en la responsabilidad contractual, en la ex
tracontractual no se presume, por lo que debe probarse. Ello, por
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil.
Justamente es este problema probatorio el mayor inconveniente
que presenta el sistema de responsabilidad subjetiva, pues la prue
ba en muchos casos no es fcil, lo que conduce a que la vctima
no pueda obtener la indemnizacin por el dao sufrido. Como
una manera de paliar este grave inconveniente se establecen pre
sunciones de culpabilidad. Es lo que hace nuestro Cdigo Civil
en los artculos 2320 a 2323 y 2326 a 2329, que pasamos a estu
diar en los prrafos siguientes.
103 Corte de Santiago 28 ele septiembre de 2006. Leyes y Sentencias" N 27, pg. 67.
104 Enrique B arros B. oh. cil. pg. 103.
41. Presunciones de responsabilidad.
Alessandri agrupa estas presunciones en tres categoras: A) por

hecho propio (art. 2329); B) por el hecho ajeno (arts. 2320, 2321 y
2322), y C) por el hecho de las cosas (arts. 2323, 2324, 2326,2327
y 2328).
42. Presunciones de responsabilidad por hecho propio.
Segn Alessandri, el artculo 2329 establece una presuncin de

culpabilidad cuando el dao proviene de un hecho que, por su natu
raleza o por las circunstancias en que se realiz, es susceptible de
atribuirse a culpa o dolo del agente... I05. Y el ejemplo que coloca
es el siguiente: cuando se produce un choque de trenes, la vctima
no tiene por qu probar la culpa de la empresa o de sus dependien
tes, bastndole con acreditar el choque y el dao sufrido, por cuanto
este hecho -e l choque- por su naturaleza, supone culpa, pues los
trenes deben funcionar en condiciones de no chocar.
Para la cabal comprensin de esta materia es necesario transcri
bir el artculo 2329: Por regla general todo dao que pueda imputarse
a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Son especialmente obligados a esta reparacin:
Io. El que dispara imprudentemente un arma de fuego;
2o. El que remueve las losas de una acequia o caera en calle o
camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que
por all transitan de da o de noche;
3o. El que, obligado a la construccin o reparacin de un acue
ducto o puente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de cau
sar dao a los que transitan por l .
105 Ob. cit. N 194, pg. 195.

D l a R esponsabilidad E xtracontractiiai 57
La tesis de que el artculo 2329 contiene una presuncin de

responsabilidad por hecho propio, no es generalmente aceptada y,
de hecho, no ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional. Vea
mos, en todo caso, las razones que da Alessandri en defensa de su
posicin:
1. La ubicacin del artculo 2329. Esta disposicin est colo
cada despus que el cdigo trata en los artculos 2320 a 2328 los
casos de las presunciones por hecho ajeno, por la ruina de un edi
ficio de que es dueo, por los daos causados por animal de que se
sirve o por las cosas que caen o se arrojan de la parte superior de
aqul, y comienza diciendo Por regla general... . La colocacin
de esta norma y la frase con que se inicia hacen sostener -dice
A lessandri- que el artculo 2329 quiso dictar una regla que
comprendiere los dems casos anlogos que pudiesen haberse
omitido. Con ello quiso significar que lo que ocurre en los casos
de los artculos anteriores ocurre tambin en l y como en ellos la
culpabilidad se presume... . De lo contrario -a g re g a - sera inex
plicable el empleo de la expresin por regla general;
2. D eo entenderse el artculo 2329 en el sentido que se acaba
de indicar, carecera de utilidad, pues no hara ms que repetir lo
ya dicho en el artculo 2314, en orden a que quien causa un dao a
otro debe indemnizarlo;
3. La redaccin del artculo 2329 conduce a la misma conclu
sin. En efecto, no dice que todo dao causado, cometido u oca
sionado por malicia o negligencia de una persona" ni que todo
dao proveniente de la malicia o negligencia de otro"; sino que
emplea la forma subjuntiva pueda que es sinnima de otras: que
sea posible, que sea susceptible, con lo que est dando la idea de
algo que puede ser.
Carlos Ducci da al artculo 2329 un alcance distinto, parecido
pero ms limitado, que el que le da Alessandri. Segn l estara
consagrando una presuncin tic responsabilidad en el caso de las
actividades peligrosas Quien crea una situacin peligrosa, tiene

el deber de restablecer la seguridad de los terceros aumentando su
diligencia. Como esta diligencia particular constituye un concepto
positivo y no negativo, la prueba de ella debe corresponder al que
crea la situacin peligrosa . Se produce a s -d ic e - una cadena l
gica de conceptos. La mayor peligrosidad requiere una mayor dili
gencia; la mayor diligencia implica el peso de la prueba; del peso
de la prueba derivan las presunciones de la responsabilidad. En
ltimo trmino, puede llegarse a la responsabilidad legal u objeti
va en los casos previstos por la ley .106
Por su parte, Ramn Meza Barros interpreta el artculo 2329 de
una manera diferente. A su juicio, en el inciso Io repite la regla gene
ral del 2314, y en el inciso 2o contempla excepciones a esa regla, en
cuanto se estara presumiendo la culpa del agente. As lo estara de
mostrando el trmino especialmente, pues lo especial significa
aquello que se diferencia de lo comn, ordinario o general.107
La jurisprudencia nacional, en general, se ha pronunciado por la
tesis de que el artculo 2329 slo reitera o repite lo dicho en el ar
tculo 2314.108 En cambio, en Colombia con disposiciones en todo
iguales a las del Cdigo Civil chileno, los tribunales de ese pas han
dado al artculo 2356 (que equivale al 2329 nuestro) un alcance como
el sostenido entre nosotros por Alessandri o por Ducci.109
Es indudable que al darse al artculo 2329 la interpretacin que
sustentan Alessandri o Ducci, la norma pasa a tener evidente utili
106 Ob. cit. N 25, pgs. 45-46.

107 Manual de Derecho Civil: De las fuentes de las obligaciones. Edil. Jurdica
T. II, N 420, pg. 282.
108 T. 39 sec. Ia, pg. 203; T. 5 I, seo. 4a, pg. 182.
11,9 Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo Civil, T. X, pgs.
231-232.
D la R esponsabilidad E xtracontracuim 59
dad pues, como observa Alessandri el campo de aplicacin de la

responsabilidad se ampliara enormemente, porque las ms de las
veces el dao proviene de un hecho demostrativo de culpa por s
solo. La responsabilidad presunta pasara a ser as la regla general
y el principio de que no hay responsabilidad delictual o cuaside-
lictual sin que se pruebe dolo o culpa, la excepcin .110
43. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno.
La regla es que nicamente se responda por hechos propios. Sin

embargo, en forma excepcional, se pasa a responder por hechos aje
nos cuando el hecho ilcito es cometido por una persona que est al
cuidado o bajo la dependencia o vigilancia de otra. Esta materia est
tratada en los artculos 2320 y siguientes del Cdigo Civil.
Por qu se habla de presunciones de responsabilidad por he
cho ajeno? Porque acreditado que el hecho ilcito fue cometido
por el dependiente, debe responder el principal por cuanto no
cumpli debidamente con su obligacin de cuidado. En esa forma
la ley est presumiendo la culpabilidad del principal. Como obser
va Alessandri, en realidad es incorrecto hablar de responsabilidad
por el hecho ajeno. El que tiene bajo su cuidado o dependencia a
una persona que causa un dao, no responde del hecho de sta,
sino del suyo propio, cual es la falta de vigilancia que sobre ella
deba ejercer.... La responsabilidad por el hecho ajeno tiene, pues,
por fundamento la culpa de la persona sobre quien pesa; pero la
vctima no necesita probarla, se presume. En esto consiste la ex
cepcin al derecho comn .111
1,0 Ob. cit. N 203, pg. 299.

111 Ob. cit. N" 213, pgs. R16-307.
44. Anlisis del artculo 2320.
El artculo 2320 no es taxativo, pues en su inciso Io establece

la regla general de que toda persona es responsable no slo de sus
propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su
cuidado, para contemplar en los incisos siguientes ejemplos de
tales situaciones de dependencia.
45. Requisitos para que opere la responsabilidad por hecho ajeno.
Antes de referirnos a cada uno de los casos del artculo 2320, es

necesario precisar cules son los requisitos para que se genere esta
responsabilidad por hecho ajeno: a) que exista un vnculo de subor
dinacin o dependencia entre dos personas; b) que este vnculo sea
de derecho privado; c) que ambas personas sean capaces de delito o
cuasidelito; d) que el subordinado o dependiente haya cometido un
hecho ilcito, y e) que la vctima pruebe la responsabilidad del su
bordinado o dependiente.
Respecto al prim er requisito es evidente, pues, justam ente,
la responsabilidad del principal se funda en la existencia de esta
dependencia. No importa la razn, la naturaleza ni el origen de
ella.
En cuanto al segundo requisito ^ ju e el vnculo sea de derecho
privado- se explica porque si es de derecho pblico, las reglas de la
responsabilidad son distintas. En tal caso habr responsabilidad del
Estado que se rige por reglas diferentes. Jos Bidart Hernndez afir
ma que Desde un punto de vista normativo y doctrinario no existe
un buen fundamento que permita excluir al Fisco del artculo 2320
del C.C. si se trata del delito o cuasidelito causado por sus funciona
rios y dependientes en el ejercicio de sus funciones. De este modo,
es posible dar una interpretacin diversa del artculo 2320 a la basa
da en la opinin del decano Alessandri, y que ha sido el camino
D e i .a R esponsabilidad E xtracontracmiai 61
establecido por algunas sentencias recientes en esta materia". Ex

plica que don Arturo Alessandri R. se bas en la doctrina fran
cesa, y la verdad es que el Derecho francs no puede servirle de
fundamento. En efecto, hay dos grandes obstculos a su uso como
base de argumento: a) En Francia, la responsabilidad civil por el
hecho ajeno est reglamentada en el artculo 1384 del Cdigo
Civil. Sin embargo, esta norma tiene un carcter taxativo y no
genrico como nuestro artculo 2320; por lo tanto, en el primero
slo se admite la responsabilidad extracontractual en aquellos
casos especficos que seala; b) El Derecho Administrativo fran
cs ha consagrado un Estado responsable, a travs de una res
ponsabilidad administrativa legislada y una jurisdiccin que la
aplica, y que hacen que el Estado se obligue por los daos causa
dos por sus funcionarios. Incluso la jurisprudencia criminal apli
ca al Estado el artculo 1384 . 112
La Corte de Copiap el 7 de julio de 1998 seal: Establecido
en autos un vnculo de Derecho Pblico entre el Estado y su de
pendiente, autor de un cuasidelito de homicidio, corresponde al
Fisco asumir la responsabilidad de reparar los daos causados, de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso final del artculo 38 de la Cons
titucin Poltica y artculos 2317 y 2320 del C.C. y art. 4o de la ley
N 18.575.113
Concluye Bidart afirmando que gran parte de la doctrina ad
ministrativa de nuestro pas se inclina por fundamentar, exclusiva
mente, la responsabilidad extracontractual del Estado en normas
de Derecho Pblico".114*1
112 Jos B idart H ernndez: Sujetos/le la Accin de Responsabilidad Extracontrac

tual, Edil. Jurdica de Chile. 1985. pg. 205.
111 Gaceta Jurdica 226, pg. 56.
1,4 Jos B idart. oh. cil.. pg.s. 205-206.
Digamos para terminar este punto que, en definitiva, no tiene

mayor gravedad para la vctima que no se apliquen las reglas del
artculo 2320, ya que es indudable que le favorece demandar in
demnizacin de acuerdo a las normas del Derecho Pblico.
Respecto al tercer requisito (que ambas personas sean capa
ces de delito o cuasidelito), tanto el principal como el depen
diente deben ser capaces de delito o cuasidelito. Por consiguien
te, si el subordinado es incapaz de delito o cuasidelito, no cabe
presum ir la responsabilidad de quien lo tiene a su cuidado. As
resulta de com parar los artculos 2320 a 2322 con el artculo
23 19. En conform idad a este ltimo el guardin de un dem en
te, de un infante o de un menor de diecisis aos que obr sin
discernim iento, es responsable del dao que stos causen si
puede im putrseles n egligencia, es decir, a co ndicin de
probrsele culpa, y este artculo, por ser especial, prevalece so
bre aqullos .115
En cuanto al cuarto requisito -comisin de un delito o cuasidelito
por el subordinado- es evidente, pues el principal slo responde pol
los hechos ilcitos de la persona que est bajo su cuidado. As apare
ce del artculo 2321 al responsabilizar a los padres por los delitos o
cuasidelitos cometidos por sus hijos menores.
Finalmente, debe tenerse presente - y este es el ltimo requi
sito - que lo que presume la ley es la responsabilidad del princi
pal, no la del subordinado, por lo que la de este ltimo debe pro
barse. Como dice Alessandri, ser menester que la vctima pruebe
estos tres elementos: el dolo o la culpa del subordinado o depen
diente, el dao causado y la relacin causal entre aqul o aqulla
y ste. 116
115 A lessandri, ob. cit. N 218, pg. 317.

D e la R esponsabilidad E xtr acontr ai i i iai 63
46. Las presunciones de culpa son simplemente legales.
Probndose los requisitos recin tratados, se presume la culpa

del principal y la relacin causal entre esta culpa y el dao es
decir, que de parte de esa persona (principal) hubo falta de vigilan
cia y que esta falta de vigilancia fue la causa del dao irrogado por
el subordinado o dependiente. 117
Del inciso final del artculo 2320 se desprende que estas pre
sunciones son simplemente legales, quedando desvirtuada si el
principal prueba que con la autoridad y cuidado que su respectiva
calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el
hecho (art. 2320 inc. final).
47. Excepciones en que no se permite destruir la presuncin.
No se admite probar en contrario, en dos casos: a) si el hecho

causante del dao lo realiz el subordinado por orden del princi
pal. As se desprende del artculo 2325; y b) cuando el delito o
cuasidelito cometido por el hijo menor conocidamente provengan
de mala educacin, o de los hbitos viciosos que les han dejado
adquirir. En este ltimo caso, se trata de una verdadera presuncin
de derecho, como lo demuestra la expresin siempre.
48. Las presunciones de responsabilidad que se estn estudian

do no privan a la vctima de su derecho para dirigirse en con
tra del causante del dao (el subordinado).
El hecho de que la vctima pueda accionar en contra del princi

pal, no lo privan de su accin en contra del autor del hecho ilcito.
117 A lessandri, oh. t'il. N" 321. pg. 320.

As, por ejemplo, el empresario responde de la culpa de sus depen

dientes, por lo que la vctima puede demandar al primero, pero si
quiere puede demandar conjuntamente o separadamente a los dos.
Lo nico que le est vedado es accionar en contra de ambos por el
total, pues estara pretendiendo una doble indemnizacin. Cabe agre
gar que si bien se puede demandar a ambos, no hay solidaridad.118
49. El principal tiene accin de reembolso en contra del subor

dinado.
As lo consigna el artculo 2325. Sin embargo, carece de esta

accin en dos casos: a) cuando el subordinado actu por orden del
principal o; b) cuando era incapaz de delito o cuasidelito.
49 bis. Las responsabilidades por hecho ajeno no se pueden

acumular.
Ello quiere decir que la vctima del dao inferido por quien
est al cuidado de dos o ms personas por causas diferentes, slo
puede invocar la responsabilidad de que tratan los artculos 2320 a
2322 de aquella que lo tena a su cuidado al momento del dao y
no de los dems.119 De manera que si, por ejemplo, un menor
comete un hecho ilcito mientras est en el colegio, se debe de
mandar al jefe del colegio y no a su padre. As ha sido fallado.120
118 A i .essandri, ob. cit. N 226, pg. 323; A beliuk, ob. cit. T. 1 N 277, pg. 226;
Hernn C orral Lecciones de Responsabilidad civil extracontractual, Edil. Jurdica de
Chile, pg. 233.
119 Arturo A lessandri, ob. cit. N" 230, pg. 327.
120 Corte de San Miguel, 14 de abril tic 2003; Gaceta Jurdica 274, pg. 140 (Consid.
sexto).
D e la R esponsabilidad E xtracontractuai. 65
Esta regla tiene como excepcin el artculo 2321: cuando el deli

to o cuasidelito cometido por el hijo menor provengan de la mala
educacin o de los hbitos viciosos que su padre le ha dejado adqui
rir, caso en que tambin se puede demandar al padre, puesto que de
conformidad a este artculo los padres son siempre responsables de
los delitos o cuasidelitos cometidos por sus hijos, que sean conse
cuencia de aquello. Cabe agregar que si bien se puede demandar a
ambos, no se pueden acumularlas indemnizaciones.
50. Casos contemplados en los artculos 2320 y 2322.
En los nmeros siguientes iremos analizando los casos con

templados en estas disposiciones.
(
51. Responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos
menores.
El padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho

de los hijos menores que habiten en la misma casa (art. 2320 inc.
2o). El fundamento de esta responsabilidad descansa en los artcu
los 222 y 224 del C. Civil. Segn el primero, los hijos deben respe
to y obediencia a sus padres y, segn el segundo, Toca de consuno
a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal
de la crianza y educacin de sus hijos (inc. Io).
Nos parece oportuno observar que desde que entr en vigencia
la ley N 19.585, no vemos ninguna razn para que la responsabili
dad de la madre lo sea slo a falta del padre. Antes de dicha reforma
aquella discriminacin tena sentido, pues en conformidad al anti
guo artculo 219 (que en parte corresponde al actual artculo 222),
los hijos legtimos deban respeto y obediencia a su padre y a su
madre, pero estaban especialmente sometidos al padre. El actual
artculo 222 expresa que los hijos deben respeto y obediencia a sus
padres, sin hacer ninguna disi ilicin entre el padre y la madre.
El nico requisito que exige el art. 2320 inciso 2o es que el hijo

menor habite en la misma casa de su padre o de su madre.
Si el hijo menor tiene un peculio profesional o industrial y,
dentro de l, comete un hecho ilcito, se afirma que el padre no
tiene responsabilidad por cuanto el hijo se mira como mayor de
edad para la administracin y goce de este peculio (art. 251).121
Nos asisten dudas de que ello sea as, desde que el fundamento de
la responsabilidad de los padres no se basa en la patria potestad,
sino en el deber de cuidado y el peculio profesional no tiene rela
cin con este deber de cuidado, sino con la administracin y goce
de los bienes del hijo.
Recordemos que, en conformidad al artculo 2321 los pa
dres sern siempre responsables de los delitos o cuasidelitos co
metidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan
de mala educacin o de los hbitos viciosos que les han dejado
adquirir .
52. Responsabilidad de los tutores o curadores por el hecho de

sus pupilos.
El tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que

vive bajo su dependencia y cuidado (art. 230 inc. 3o). Ntese que
el pupilo tiene que vivir bajo la dependencia o cuidado de su guar
dador, pero no es necesario que vivan en la misma casa, pues la ley
no lo exige.
En el caso de los curadores, stos van a responder nicamente
cuando se trate de curadores generales o interinos, pues son los
nicos que pueden tener al pupilo bajo su dependencia y cuidado.
Por consiguiente, quedan excluidos de la regla los curadores ad
121 A lessandri, ob. cit. N 245, pg. .W .

D e i .a R esponsabilidad E xtrac ontraituai 67
juntos, de bienes y especiales, pues todos estos tienen que ver con
los bienes y no con la persona del pupilo.
No se debe olvidar que si el pupilo es alguno de los incapaces
indicados en el 2319 (dementes, infantes o menor de 16 aos que
actu sin discernimiento), el tutor o curador no va a responder de
sus hechos, salvo en cuanto se les probare su propia negligencia
(art. 2319 inc. Io).
53. Responsabilidad de los jefes de colegios por el hecho de sus

discpulos.
El artculo 2320 inciso 4o establece que los jefes de colegios y

escuelas responden del hecho de sus discpulos, mientras estn bajo
su cuidado.
Respecto de esta causal, cabe tener presente:
a) que esta responsabilidad se produce nicamente cuando el
hecho ilcito ocurre mientras el discpulo est bajo el cuidado del
colegio, lo que normalmente va a ocurrir desde que el alumno in
gresa hasta que sale del establecimiento, a menos que el colegio
haya asumido el deber de cuidado como podra ser el caso de los
paseos de curso, o cuando los alumnos son llevados a sus casas en
vehculos del mismo colegio;
b) que esta responsabilidad no tiene relacin con la edad del
discpulo;
c) que este caso no cubre los daos que el discpulo se pueda
causar a s mismo, pues debe recordarse que se est tratando de los
casos de responsabilidad por hecho ajeno. De modo que si el alumno
se accidenta en el colegio, podr existir responsabilidad contrac
tual del establecimiento si se estima que el contrato de educacin
engendra la obligacin de seguridad; o, en caso contrario, respon
sabilidad extracontractual directa -n o com pleja- del colegio si el
hecho se debe a culpa o a negligencia de ste;
d) esta presuncin tiene aplicacin cualquiera sea el colegio,

esto es, cubre desde educacin parvularia a universitaria, sin im
portar si se trata de un establecimiento gratuito o pagado; y la
responsabilidad corresponde a los jefes de los colegios o escuelas,
cualquiera sea su denominacin (Directores, Rectores, etc).
En relacin con esta presuncin, la Corte de Santiago en
sentencia de 22 de julio de 1997, ha dicho que si por mandato
del artculo 2320 del Cdigo Civil, los jefes de los colegios y
escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn
bajo su cuidado, no se advierte razn lgica alguna para que los
mismos jefes de los colegios y escuelas no deban responder
igualm ente del hecho de sus dependientes o de otros terceros
cuando los ofendidos o vctim as hayan sido precisam ente los
discpulos y educandos mientras se hallaban bajo su obligacin
de cuidado, de proteccin y de guarda y agrega La responsa
bilidad del sostenedor del establecim iento educacional, en el
caso de autos, emana por otra parte no slo de la ley positiva
antes referida, sino adems de la obligacin de seguridad que,
por su naturaleza ha engendrado con cargo al sostenedor, y en
beneficio del educando el ingreso de ste al plan regular de
educacin form al del instituto de enseanza de que se trata.
En este caso, esa obligacin de seguridad con cargo al Colegio
y a su sostenedor tiene as su fuente en la ley -com o ya se dijo-,
concepto dentro del cual ha de entenderse ese desarrollo 'm o
ra l, espiritual y de personalidad, y de esas potencialidades
fsicas, afectivas c intelectuales que constituyen la esencia y el
contenido mismo de esos particulares y precisos preceptos nor
m ativos... . 122
122
Gaceta Jurdica N 205, ao 1007, pg. 136, consid. 3o.
D l a R esponsabilidad E xtracontractiiai 69
54. Responsabilidad de los artesanos y empresarios por el he

cho de sus aprendices o dependientes.
Por artesano segn el diccionario, debemos entender a la perso

na que ejercita un arte u oficio meramente mecnico; y por empresa
rio, segn el mismo diccionario, la persona que por concesin o por
contrata ejecuta una obra o explota un servicio pblico o la persona
que abre al pblico y explota un espectculo o diversin.
Respecto a este caso, deber tenerse presente:
a) que esta responsabilidad slo se produce si el aprendiz o
dependiente se encuentra bajo la dependencia o cuidado del arte
sano o empresario;
b) que no cubre los daos que el aprendiz o dependiente se
cause a s mismo. Si estas personas se accidentan, se aplicarn
reglas de la responsabilidad contractual si haba contrato de traba
jo (por aplicacin del 184 del Cdigo del Trabajo) o las de la res
ponsabilidad extracontractual directa (no compleja); y
c) que esta responsabilidad cesa si los empresarios o artesanos
prueban que no pudieron impedir el hecho con la autoridad y cui
dado que su respectiva calidad les confiere (art. 2320 inc. final).
55. Responsabilidad de los amos por el hecho de sus criados o

dependientes.
Segn el artculo 2322 los amos respondern de la conducta

de sus criados y sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas fun
ciones; y esto aunque el hecho de que se trate no se haya produci
do a su vista (inc. Io).
El fundamento de esta responsabilidad es la culpa in eligendo
y la culpa in vigilando" que se atribuye al amo: la ley presume
que si un criado o sirviente comete un delito cuasidelito en el ejer
cicio de sus funciones, es porque aqul no lo vigil o dirigi de
bidamente o porque eligi como tal a un individuo incompetente o

sin las condiciones requeridas.123
Respecto del caso que estamos tratando, deber tenerse pre
sente:
a) que el amo slo responde si el hecho lo realiza el criado o
sirviente en el ejercicio de sus respectivas funciones. De consi
guiente, si no hay nexo de causalidad entre esas funciones y el
dao, no hay responsabilidad compleja;
b) no responde el amo si prueba que el criado o sirviente
cuando caus el dao ejerca sus funciones de un modo im pro
pio, que no tena medio de prever o impedir, em pleando el cui
dado ordinario y la autoridad com petente. En este caso toda la
responsabilidad recaer sobre dichos criados o sirvientes (art.
2322 inc. 2o).
En relacin con esta disposicin se ha fallado que los ar
tculos 2320 y 2322 indican respectivam ente: toda persona es
responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que se tuvieren a su cuidado y los amos respondern
de la conducta de sus criados o sirvientes en el ejercicio de sus
respectivas funciones y esto aunque el hecho de que se trata no
se haya ejecutado a su vista. Que as las cosas, los sentenciado
res concluyen que la accin indem nizatoria del actor debe ser
acogida, puesto que se encuentra establecido que la lesin del
menor M ario Ernesto Aburto Free -Inform e de fs. 148- se pro
dujo mientras se encontraba hospitalizado en la clnica dem an
dada, atendido por personal de dicha entidad y bajo su respon
sabilidad . 124
123 A le ssa n d ri, ob. cil. N 294, pg. 375.

124 Corte de Santiago, Gacela Jurdica 199, pg. 89.
D f. i .a R esponsabilidad E xtracontractiiai 71
56. Presunciones de responsabilidad por hechos de las cosas.
El dueo o el que se sirve de una cosa, debe cuidar que sta se

mantenga en buen estado para no causar daos a terceros, de tal
suerte que si alguno se produce se presume su culpabilidad.
57. La responsabilidad por el hecho de las cosas es taxativa.
Ocurre lo contrario de lo que sucede con la responsabilidad

por hecho ajeno, en que el artculo 2320 se limita a poner ejem
plos. Aqu los casos son taxativos. Ello, porque falta aqu una nor
ma como la del inciso Io artculo 2320.
El cdigo trata las siguientes situaciones:
A) dao causado por un animal (arts. 2326 y 2327);
B) dao ocasionado por la ruina de un edificio (arts. 2323 y
2324), y
C) dao causado por una cosa que se cae o se arroja de la parte
superior de un edificio (art. 2328).
58. Responsabilidad por el hecho de los animales.
La ley regula dos situaciones: la primera en el artculo 2326 y

la segunda en el art. 2327.
El artculo 2326 prescribe: El dueo de un animal es respon
sable de los daos causados por el mismo animal, aun despus que
se haya soltado o extraviado; salvo que la soltura, extravo o dao
no pueda imputarse a culpa del dueo o del dependiente encarga
do de la guarda o servicio del animal (inc. Io). Lo que se dice del
dueo se aplica a toda persona que se sirva de un animal ajeno; salva
su accin contra del dueo, si el dao ha sobrevenido por una calidad
o vicio del animal, que el dueo con mediano cuidado o prudencia
debi conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (inc. 2o).
El artculo 2327 se refiere al dao causado por un animal fiero.

Dice: El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta
utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siempre impu
table al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el
dao no ser odo. En relacin con este ltimo caso, deber tener
se presente:
1. que se entiende por animal fiero el animal feroz o peligroso,
como los leones, tigres, etc. Animal fiero no es sinnimo de animal
salvaje o bravio, pues por tal el art. 608 entiende los que viven
libres e independientes del hombre (ej. los eonejos silvestres) ;
2. que la responsabilidad es de quien tiene el animal, aunque
no sea el dueo ni se sirva de l, y
3. que la presuncin de culpabilidad del que tiene el animal
es de derecho, pues no admite prueba en contrario. Algunos pien
san que se trata de un verdadero caso de responsabilidad objeti
va, puesto que se debe indemnizar prescindindose del elemento
culpabilidad.
59. Responsabilidad por los daos provenientes de la ruina de

un edificio.
Trata de esta presuncin de responsabilidad el artculo 2323:

El dueo de un edificio es responsable a terceros (que no se ha
llen en el caso del artculo 934), de los daos que ocasione su ruina
acaecida por haber omitido las necesarias reparaciones, o por ha
ber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia
(inc. Io). Si el edificio perteneciere a dos o ms personas
proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin a prorrata de
sus cuotas de dominio (inc. 2o).
La frase que el inciso Io contiene entre parntesis: que no se
hallen en el caso del artculo 934, significa que si la vctima es un
vecino, slo se le va a indemnizar si hubiere notificado la correspon
Dr-; la R esponsabilidad E xtracontraci i iai 73
diente querella de otra ruinosa. Ello, porque en su condicin de ve

cino debi interponer esta accin para que el edificio fuere demoli
do o reparado. Si no lo hizo actu negligentemente y, por ello, pro
ducido el dao, no tiene derecho a demandar indemnizacin.
Para terminar con este punto, sealemos que si la ruina del
edificio proviene exclusivamente de una fuerza mayor o caso for
tuito (terremoto, incendio, derrumbe de un edifico vecino, etc.) no
opera la regla del artculo 2323, pues tal ruina no se debe al hecho
de haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber falta
do de otra manera al cuidado de un buen padre de familia .
60. Ruina proveniente de un vicio de construccin.
Esta situacin la reglamenta el artculo 2324: Si el dao cau

sado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio de construc
cin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3a del
artculo 2003 , esto es, responder el empresario que hizo la obra
o suministr los materiales. Tambin responder en este caso el
que se encarg de la construccin del edificio en calidad de arqui
tecto (art. 2004). Corral Talciani seala que Pueden ser demanda
dos directamente por el perjudicado tanto el constructor como los
proyectistas (o arquitectos). Aunque la norma parece restringirse a
los contratos de construccin pactados a suma alzada, la norma
del artculo 2324 extiende su rgimen a todo edificio cualquiera
sea la modalidad del contrato de construccin .125 Segn Corral,
la ley N 19.472 ha contribuido a aclarar y ordenar un poco mejor
el rgimen de la responsabilidad civil por daos en la actividad de
la construccin, centralizando en el propietario primer vendedor
125 Hernn C orral. Responsabilidad civil extracontractual en la construccin, ar

tculo publicado en Gaceta Jurdica 223. ao 1999, pg. 31.
el deber de reparar y estableciendo una suerte de responsabilidad

objetiva parcial a favor de los perjudicados .126
61. Responsabilidad por el dao causado por una cosa que cae
o se arroja de la parte superior de un edificio.
Este caso lo trata el artculo 2328, en los siguientes trminos:

El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte supe
rior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la
misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre to
das ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o
mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso
ser responsable esta sola (inc. Io).
Para que opere la norma recin transcrita es necesario, enton
ces, de la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que el dao
lo cause una cosa que cae o se arroja de un edificio; 2. Que dicha
cosa caiga o se arroje de la parte superior de un edificio; y 3. Que
esa parte del edificio est habitada.127
La cosa que cae no puede ser parte del mismo edificio (cada
de una cornisa, por ejemplo), pues en tal caso nos encontraramos
en la situacin prevista en el artculo 2323.
62. Accin popular para evitar la cada de una cosa de la parte

superior de un edificio.
El inciso 2o del artculo 2328 establece que Si hubiere alguna

cosa que, de la parte superior de un edificio o de otro paraje eleva
do, amenace cada y dao, podr ser obligado a removerla el due
126 Hernn C orral, ob. cii., pg. 41.

127 A lessandri, ob. cil. N" 464.
Di la R esponsabilidad E xtracontractual 75
o del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a quien

perteneciere la cosa o que se sirviere de ella; y cualquiera del pue
blo tendr derecho para pedir la remocin'. Este es un caso en que
la ley considera el dao eventual, para los efectos de precaverlo,
no de indemnizarlo.
63. Causales eximentes de responsabilidad.
Segn Alessandri, el autor del dao no est obligado a indem

nizar, en dos casos: cuando ha habido ausencia de dolo o culpa y
cuando se hubiere establecido una clusula de irresponsabilidad.
Seala como ejemplos de la primera situacin el caso fortuito o la
fuerza mayor, la orden de ley o de la autoridad legtima, la violen
cia fsica o moral, la legtima defensa, el estado de necesidad, la
culpa exclusiva de la vctima, el hecho de un tercero, las inmuni
dades de que gozan ciertas personas.
En trminos generales, se puede afirmar que no hay obligacin
de indemnizar si a pesar de haberse causado un dao, la conducta
del agente no es antijurdica, como podra ser el caso del mdico
que por salvar a la madre deba matar a la criatura que lleva en su
seno; o la del que se ve obligado a destruir una vivienda para evitar
la propagacin del fuego de una casa vecina. Detengmonos en el
caso fortuito o fuerza mayor.
64. Caso fortuito o fuerza mayor.
Como es sabido, est definido en el artculo 45 del Cdigo

Civil como el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos
de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc..
Sus caractersticas son ser imprevisto, es decir, que no haya
razones para estimar que el hecho va a ocurrir es irresistible, o sea,
que no es posible evitar sus consecuencias. Por excepcin, se res

ponde del caso fortuito, en la situacin contemplada en el artculo
2327: es el caso del dao causado por un animal fiero, de que no se
reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, ser siem
pre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible
evitar el dao, no ser odo.
Henry y Lon Mazeaud y Andr Tune sealan que debe distin
guirse entre caso fortuito y ausencia de culpa. Y para ello se valen
de un ejemplo que nos parece muy ilustrativo donde no existe caso
fortuito por faltar los requisitos recin sealados. Se trata del caso
de una persona que es herida fuera del campo de juego, por una
pelota de tenis lanzada por un jugador; la insuficiencia de altura de
la red metlica de cierre es la causa del accidente. Explican que la
vctima no tiene que molestarse mucho para demostrar que el au
tor del dao no puede alegar la fuerza mayor: ningn aconteci
miento imprevisible e irresistible ha obligado al jugador a proyec
tar la pelota en un campo de juego cuyo cierre no meda la altura.
Pero est claro que por eso slo no est probada la culpa del juga
dor; la vctima deber probar no slo que le era posible no jugar al
autor del dao, sino adems que un jugador prudente de tenis no
habra arrojado la pelota; lo cual es muy diferente. 128
65. Clusula de irresponsabilidad.
Se le define como aquella por la cual la futura vctima releva

totalmente al futuro autor del dao de su obligacin de repararlo si
ste llega a producirse.129
128 Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil, T. I, Vol. II, Edic. Jur
dicas Europa-Anirica, Buenos Aires, 1962, N 63l, pg. 327.
129 A lessandri, ob. cil. N 542, pg. 6 3 1.
D la R esponsabilidad E xtracontra ti iai 77
En la responsabilidad contractual se aceptan en virtud de lo

dispuesto en el artculo 1545 del Cdigo Civil, sin ms lmites que
el que no pueden significar una renuncia anticipada del dolo o a la
culpa grave (por equivaler esta ltima al primero, art. 44 inc. 2o del
Cdigo Civil). La pregunta que cabe formulares si se deben admi
tir este tipo de clusulas en la responsabilidad extracontractual.
Para dar adecuada respuesta a esta interrogante, Pablo Rodrguez
distingue entre los daos a las personas y a las cosas y los que pro
vienen de la comisin de un delito o cuasidelito. Les niega valor a
las clusulas de irresponsabilidad o responsabilidad atenuada en
materia delictual civil, porque es principio de orden pblico que la
condonacin del dolo futuro no vale. Si ello se aceptara se estara
contraviniendo lo previsto en el artculo 1465 del Cdigo Civil y, lo
que es ms importante, se admitira la regulacin de un hecho con
trario a derecho y, por lo mismo, al margen de toda reglamentacin
(ob. cit., pg. 468). Tambin les niega valor cuando proviene de un
hecho ejecutado con culpa inexcusable o cuando se trata de daos
en la persona. El fundamento en este ltimo caso es que la persona
humana no est en el comercio humano, de tal suerte que no puede
disponerse en modo alguno de su integridad, salvo que se trate de la
donacin de rganos a donantes vivos, autorizada expresamente por
la ley N 19.451 de 10 de abril de 1996.130
Las clusulas que presentan problema son aquellas en que se
libera de responsabilidad por daos causados en una cosa por cul
pa excusable (es decir, con ausencia de dolo o culpa grave). Su
validez es discutible. Alessandri les da valor por no estar prohibi
das por la ley ni contravenir el orden pblico.131 Opinin contraria
sustenta Pablo Rodrguez, fundado en que los derechos que con-10
110 Pablo Rodrguez, ob. t il., p:i>. 468.

111 A lessandri. ob. t il N"s. 554 al 558, pgs. 640-641.
fieren los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil no miran

slo al inters individual del titular y, por lo mismo, no pueden
ellos renunciarse anticipadamente por medio de una clusula de
irresponsabilidad 132. Personalmente, nos parece ms ajustada a de
recho esta ltima opinin.
66. Existencia de un dao.
El tercer requisito de la responsabilidad extracontractual es la

existencia de un dao. No se trata, sin duda, de un requisito menor,
desde que precisamente lo que se indemniza es el dao producido
a la vctima. Tan fundamental es que se ha sostenido que el dao,
ms que elemento de responsabilidad civil, es un presupuesto de
ella, sea contractual o extracontractual .133 En el mismo sentido
D iez,134135y la jurisprudencia.133 Prcticamente todos los artculos
del Ttulo XXV hacen referencia a esta exigencia. Sin duda los
ms explcitos son el 2314: el que ha cometido un delito o cuasi
delito que ha inferido dao a otro..."-, y el 2329 Por regla general
todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra
persona, debe ser reparado por sta....
La doctrina ha tratado de precisar en qu consiste realmente este
requisito. Y las opiniones son variadas. As, para Arturo Alessandri,
dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia
que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crdi
to, afectos, creencias, etc. El dao supone la destruccin o dismi
132 Ob. cit., pgs. 470-471.

133 Ramn D omnguez guila. Consideraciones en torno al dao en la responsabi
lidad civil. Una visin comparatista. Rev. Der. Univeridad de Concepcin N" 188, pg.
126.
134 Jos Luis D e z , ob. cit., pg. 27.
135 Corle Suprema T. 65, sec. 4a, pg. 523; Corte Temuco, T. 69, see. 4a, pg. 66.
D e ea R esponsabilidad E xtracontrac tuai 79
nucin, por insignificante que sea, de toda ventaja, beneficio patri

monial o extrapatrimonial de que goza un individuo. Su cuanta y la
mayor o menor dificultad para acreditarlo y apreciarlo son indife
rentes, la ley no las considera. Y agrega que no es necesario que el
perjuicio, detrimento o menoscabo consista en la lesin o prdida de
un derecho de que la vctima sea duea o poseedora.136 Fueyo en
tiende por dao la violacin de uno o de varios derechos subjetivos
que integran la personalidad jurdica de un sujeto .137 Segn Jos
Luis Diez, para que haya dao basta un menoscabo, detrimento, le
sin, molestia o perturbacin de un simple inters del que sea titular
una persona o la situacin de hecho en que se encuentre.138 En pare
cidos trminos se pronuncia Ramn Domnguez guila.139
Como se puede apreciar, para algunos el dao supone la lesin de
un derecho subjetivo. En cambio, para otros, la mayora, basta que se
afecte un inters del sujeto, que Diez define como todo lo que es til,
cualquier cosa, aunque no sea pecuniariamente valuable, con tal que
sea un bien para que el sujeto satisfaga una necesidad, cause felicidad
y rechace un dolor" (ob. cit., pg. 25). Pero este inters tiene adems
que ser lcito o legtimo140 Domnguez141, Pablo Rodrguez142Diez.143
m Ob. cil. N 138, pg. 210.

137 Remando F u e y o L. Cumplimiento o Incumplimiento de las Obligaciones, Edil.
Jurdica de Chile, pgs. 23-24.
118 Jos Luis D iez: EI denlo extracontractual. Jurisprudencia y doctrina. Edit. Jur
dica de Chile, pgs. 23-24.
139 Ramn Domnguez guila, Consideraciones en (orno al dao en la Responsabi
lidad Civil. Una visin comparalista". Rev. Der. Universidad de Concepcin. N 188,
pg. 125.
140 A lessandri, ob. cit.. pg. 212.
141 Ramn Domnguez, ob. cil., pg. 137.
142 Pablo Rodrguez, oh. cil., pg. 260.
143 Jos Luis D f.7., ob. cil.. pg. 48.
Y esta exigencia de que el inters sea lcito o legtimo, se ha

planteado reiteradamente tanto en la doctrina nacional como extran
jera a propsito de diversas situaciones, especialmente tratndose
de indemnizaciones demandadas por concubinos. Al respecto,
Alessandri es categrico en afirmar que en tal caso no proceden las
indemnizaciones demandadas144; en cambio Pablo Rodrguez145,
admite que el inters no es legtimo en los casos del concubinato de
personas obligadas por vnculo matrimonial, pero lo considera leg
timo en la situacin contraria. En parecidos trminos se pronuncia
D iez.146 Una sentencia de la Corte de Concepcin, de 4 de diciem
bre de 2000, acept, sin hacer distinciones, el pago de una indemni
zacin por la muerte de la concubina producida en un accidente.147
67. Requisitos del dao.
Para que el dao sea indemnizable, debe cumplir diversos re

quisitos:
a) debe ser ocasionado por una persona distinta del ofendido y
ello explica que el monto de la indemnizacin se reduzca si en el
hecho hubo responsabilidad de la vctima (art. 2330);
b) debe ser anormal, de donde se sigue que no dan derecho a
indemnizacin aquellas molestias propias de la vida en sociedad,
como seran, por ejemplo, los ruidos molestos producidos con
motivo de la construccin de un edificio;
c) debe afectar un inters lcito de la vctima, requisito ste
estudiado en el punto anterior;
144 Ob. cit. N 138, pg. 212.

143 Pablo Rodrguez, ob. cit., pgs. 263-264.
146 Ob. cil., pg. 53.
147 Fallos del Mes 496. Pg. I. lin el mismo sentido, Gaceta de los Tribunales,
1945, Ier semestre, pg. 232.
D e la R esponsabilidad E xtracontractiiai 81
d) el dao debe ser cierto;

e) el dao debe ser directo, y
f) no debe encontrarse reparado.
Estudiemos estos tres ltimos requisitos.
68. El dao debe ser cierto.
As lo entiende la doctrina: Pablo Rodrguez,148, D iez,149,

Alessandri15015. Este requisito se desprende del empleo de diversas
formas verbales, inferido, causado, sufrido, contempladas
en los artculos 1437, 23 14, 2315, 2318, 23 19, 2325 a 2328.
Es indemnizable tanto el dao presente como el dao futuro,
con tal que sean ciertos. Por consiguiente, no procede indemnizar
el dao eventual o hipottico, sin perjuicio de que se considere
para otros efectos (accin popular en los casos de los artculos
948, 2328 inc. 2o y 2333). Este requisito adquiere especial conno
tacin en el caso de la indemnizacin del lucro cesante por cuanto
ste, por su propia naturaleza, presenta ciertos visos de incerti
dumbre, que ha llevado a Gatica Pacheco a sostener que la prueba
que al respecto se rinda no puede ser examinada con el mismo
rigor que tratndose del dao emergente .131
En relacin con este punto, en doctrina se plantea si debe in
demnizarse la prdida de una chance , entendida sta como una
expectativa de ganancia o una probabilidad ms o menos cierta de
prdida. 152 Ramn Domnguez guila, comentando una senten
l4R Oh. cit pg. 265.

149 Oh. cit., pg. 31 y pginas 54 y siguientes.
150 Oh. cit., pg. 139 y pgs. 213 y siguientes.
151 Sergio G atica P acheco . Aspa los de la indemnizacin de perjuicios por incum
plimiento del contrato. Edil. Jurdica de Chile, 1959 N"s. 80 y 81, pgs. 107 a I 10.
152 Ramn D omino,un/. <i m a. AYr. l)er. Universidad de Concepcin N" 188, pg. 150.
cia de la Corte de Concepcin, precisa que la reparacin de una

chance no equivale a reparar un dao hipottico, sino uno que es
cierto, en cuanto la probabilidad puede ser tambin un valor apre
ciable en dinero, es decir, con valor patrimonial.153Volveremos sobre
el punto cuando examinemos la valorizacin del lucro cesante.
69. El dao debe ser directo.
Ello significa que debe ser la consecuencia inmediata y nece

saria del hecho que la provoca. Este requisito se ver cuando se
estudie el nexo causal.
70. El dao no debe encontrarse reparado.
Parece evidente que si el dao ha sido reparado, la vctima no

puede pretender que se le vuelva a indemnizar, pues importara un
enriquecimiento sin causa. Este requisito cobra importancia en mate
ria de seguros (arts. 517, 532, 534, 553 del Cdigo de Comercio).
71. Naturaleza de los daos.
El artculo 2329 inciso Io expresa que por regla general todo

dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona,
debe ser reparado por sta, de donde se desprende que deben ser
indemnizados tanto los daos materiales como los morales.
72. Dao material.
El dao material consiste en una lesin pecuniaria, en una

disminucin del patrimonio 154. Pablo Rodrguez agrega que se
153 Rev. I )er. Universidad (le Concepcin N 206, pg. 169.

154 A le ssa n d ri, ob. cit. N" 142, pag. 220.
Dla R esponsabilidad E xtracontractual 83
debe indemnizar tanto el dao presente como el futuro, siempre

que se tenga la certeza que se producir; si no existe tal certeza el
dao es incierto y no es indemnizable155. La doctrina entiende que
este dao puede recaer tanto en la persona como en las cosas, pues
la ley no distingue, y porque ello se desprende tanto del artcu lo s-
inciso final del Cdigo Civil, que define dolo como la intencin
positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro , como
del artculo 2329 que hace indemnizable todo dao . Esta distin
cin, sin embargo, cobra importancia cuando se trata de avaluarlo.
Para evitar confusiones, parece de inters sealar que el dao en
la persona puede ser tanto material como moral, y ser del primer
tipo cuando incapacita a la vctima para trabajar o le limita su capa
cidad de trabajo. Se ha fallado que la prdida de una pierna ocasio
na no slo daos de orden material por la falta de ella-falta que trae
como consecuencia una disminucin de la capacidad para trabajar y
aun para vivir- sino que produce tambin una disminucin de la
capacidad psquica del individuo, por cuanto se ve en situacin pre
caria, de lisiado, que lo puede llevar hasta la mendicidad y que lo
mantiene en un estado de pesadumbre y sufrimiento....156
El dao material puede ser de dos clases: dao emergente y
lucro cesante, distincin que si bien el cdigo hace a propsito de
la responsabilidad contractual -artculo 1556- es tambin aplica
ble a la responsabilidad extracontractual.
73. Dao emergente.
Es el detrimento patrimonial efectivo que sufre la vctima. As,

por ejemplo, constituye dao emergente el menor valor del ve
155 Pablo R o d rg u ez , ob. t il., pgs. 289-290.

156 T. 32, sec. Ia, pg. I.
84 RhN- R amos P azos
hculo chocado. Como dice Rodrguez Grez, es la diferencia que

se produce en el activo del patrimonio de una persona, como con
secuencia del ilcito civil, entre su valor original (anterior al hecho
que se reprocha) y el valor actual (posterior al mismo hecho) .157
74. Lucro cesante.
Consiste en la privacin de una ventaja econmica que, como

consecuencia del ilcito, la vctima no va a poder lograr. Siempre
constituye un dao futuro y, por lo mismo, es difcil calcularlo.
75. Dao moral.
El Cdigo Civil no contempl la indemnizacin del dao mo

ral. Han sido los tribunales los que, por razones de equidad, lo
fueron incorporando a nuestro mundo jurdico. En el caso de la
responsabilidad extracontractual, lo fundaron en el artculo 2329
inciso Io: por regla general todo dao que pueda imputarse a ma
licia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta.
Diez menciona una sentencia de la Corte de Santiago, de 27 de
julio de 1907, como la primera que acogi una demanda por dao
moral extracontractual.158 Por faltar en la responsabilidad contrac
tual una disposicin equivalente al artculo 2329, los tribunales
durante muchos aos se negaron a admitir la indemnizacin del
dao moral cuando se incumpla un contrato.
Hoy parece insostenible mantener una postura contraria a la
reparacin del dao moral tanto en la responsabilidad contractual
como extracontractual, dentro del ordenamiento jurdico chileno.
157 Ob. cit., pg. 291.

158 Ob. cit., pg. 94 (Rcv. Der. y Jur. T. 4", sec. 2a, pg. 139).
D e la R esponsabilidad E xtracontractuai 85
Como expresa Carmen Domnguez H., por lo pronto, el marco

constitucional actual favorece toda interpretacin amplificadora de
la tutela personal al consagrar, como primera garanta, en el artcu
lo 19 el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la
persona' (N 1) y el respeto y proteccin a la vida privada y pbli
ca y a la honra de la persona y su familia (N 4) y a cuyo respecto
estn obligados todos los ciudadanos, todos los poderes del Esta
do y, por ende, todos los tribunales, de forma que bien puede afir
marse que, en la actualidad, la reparacin del dao moral tiene
base constitucional. Esta es una conclusin que se impone a partir
del artculo 6o de la Constitucin, que consagra lo que algunos
denominan el principio de la legalidad constitucional, en confor
midad al cual toda autoridad ha de obedecer primeramente la nor
ma constitucional y ha de someterse a ella. 159
Inspirada en estas ideas, la Corte de Antofagasta, en sentencia
del 10 de octubre de 2000,160 precis que el dao moral, nacido
al amparo de preclaras decisiones jurisprudenciales, aparece reco
gido ms all del basamento constitucional recin citado en algu
nas leyes nacionales especficas: Ley sobre Accidentes del Trabajo
N 16.744, artculo 69 letra b) y en la especie que se refiere preci
samente a esta causa, en el artculo 3o letra e) de la Ley N 19.496
sobre Proteccin de los Derechos del Consumidor. 161
La Corte de Concepcin, en sentencia del 2 de noviembre de
1989, acogi una demanda por dao moral en favor de una perso-
159 Carmen Domnguez H idalgo: dao moral, Edit. Jurdica de Chile, 2000. T. I,
pg. 360.
160 Gacela Jurdica 268. pg. 115.
161 Corte de Concepcin, causa rol 607.89, comentada por los profesores Ramn
D omnguez B enavente y Ramn I )i >mn <a iez guila, Rev. Derecho Universidad de Con
cepcin N" 190. pg. 148.
na jurdica. El caso planteado era el siguiente un banco, equivo

cadamente, hizo protestar una letra de cambio que le haba sido
pagada, protesto que se public en el Boletn Comercial. En el
juicio la entidad bancaria argument que las personas jurdicas no
podan ser vctimas de dao moral, argumento que fue desestima
do por la Corte. La Corte Suprema desech la casacin. Los pro
fesores Domnguez, comentando esta sentencia, aclaran que se debe
distinguir entre las diversas especies de dao moral. En algunos
casos puede referirse a atributos exclusivos del ser humano, como
cuando se invoca el pretium doloris . Pero, en otros, como ocurre
en este caso, el dao moral es la lesin al honor, atributo que tam
bin se da en las personas jurdicas con la denominacin de presti
gio o reputacin. Citando a Henry y Len Mazeaud, los comenta
ristas precisan que, si bien la persona jurdica no tiene corazn,
tiene un honor y consideracin.
76. Concepto de dao moral.
La primera cuestin que debe analizarse es lo que se entiende

por dao moral. Y al respecto hay distintas posiciones que se pue
den resumir del modo siguiente:
a) Tesis segn la cual el dao moral consiste y encuentra su
fundamento en el sufrimiento, dolor o molestia que el hecho ilci
to ocasiona en la sensibilidad fsica o en los sentimientos o afectos
de una persona. Como observa Diez Schwerter162 se toma el tr
mino dolor en un sentido amplio, comprensivo del miedo, la emo
cin, la vergenza, la pena fsica o moral ocasionada por el hecho
daoso, agregando que entendido as, el perjuicio moral no es
ms que el pretium doloris, o dinero o precio del llanto. Este
162
D ez , ob. cit., pg. 82.
D la R esponsabilidad E xtracontractuai 87
autor cita numerosas sentencias que siguen este criterio: T. 60 sec.

4a pg. 55; T. 68, sec. 4a pg. 168, T. 70 sec. 4a pg. 65, Gaceta
Jurdica 108, pg. 82; T. 81, sec. 4a pg. 140; T. 81, sec. 4a pg. 35;
T. 80, sec. Ia pg. 128. La Corte de Santiago en sentencia del 16 de
junio de 1999, sigui esta lnea y resolvi que siendo la deman
dante una persona jurdica, esto es, un ente ficticio creado por la
ley, no cabe considerrsela como sujeto de sufrimiento, dolor, an
gustia o cualquier otra lesin a los sentimientos propios de una
persona natural, sentimientos que esta parle ha invocado como fun
damento del dao moral cuya indemnizacin persigue. Tampoco
se acredit que la circunstancia del protesto indebido del docu
mento de que se trata haya trascendido en el ambiente comercial
en que ella se desenvuelve en trminos de producir un menoscabo
en su buena fama comercial, ms an si se considera que no se
prob que el protesto se hubiese publicado en el Boletn de Infor
maciones de la Camra de Comercio.163
Esta es la teora aceptada mayoritariamente en nuestro pas164.
Sin embargo, es objeto de varias crticas, entre otras, que no es
aplicable a las personas jurdicas, por cuanto stas no pueden ex
perimentar dolor; y adems porque no cubre todos los perjuicios
extrapatrimoniales, quedando excluidos, por ejemplo, los estti
cos o las molestias causadas por la alteracin en las condiciones
de vida.
b) Doctrina segn la cual el dao moral importa una lesin a
un derecho extrapatrimonial de la vctima. Los que la sustentan
hacen la distincin entre los daos materiales y morales. Los que
causan agravio a los primeros originan un dao patrimonial, en
163 Gaceta Jurdica N" 228. pg. 7 I. consid. 11. En el mismo sentido T. 99 sec. Ia,
pg. 309.
164 A lessandri. oh. cil. N" I I t. pg. 220.
tanto que el atentado a los segundos engendra un dao extrapatri

monial o moral.165
Este eriterio est contenido en sentencia de la Corte Pedro Aguirre
Cerda de 26 de diciembre de 1983:166 ...es aquel que se causa con
motivo de un hecho ilcito, siempre que se afecte o vulnere un dere
cho extrapatrimonial de la persona, en cuyo caso debe hacerse la
reparacin preferentemente en forma no pecuniaria, restituyndose
al damnificado al estado anterior a la lesin y, subsidiariamente, por
no permitirlo de otro modo las circunstancias, mediante una canti
dad de dinero que se fija discrecionalmente por el juez conforme a la
equidad. Esta reparacin es acumulable con la del dao patrimonial
que proceda. Sustenta esta tesis Fernando Fueyo, redactor de la
sentencia recin citada.167 La Corte lnteramericana de Derechos
Humanos ha fallado que el dao moral puede comprender sufri
mientos y aflicciones a las vctimas directas y allegados y menosca
bo de valores muy significativos para las personas y otras perturba
ciones no susceptibles de medicin pecuniaria.168
Diez Schwerter critica esta postura porque: a) en ciertos casos
la lesin a un derecho extrapatrimonial genera, a ms del consi
guiente perjuicio moral, un dao patrimonial. Como ocurre, ejem
plo -a g re g a- en la mayora de los atentados contra la vida, salud o
integridad fsica de las personas (los ms preciados derechos
extrapatrimoniales), que de ordinario acarrearn daos emergen
tes (por ejemplo, gastos mdicos o fnebres) y lucro cesante (lo
que la vctima directa o indirectamente dej de percibir a raz del
165 D ez, ob. cit., pg. 85.

166 Gaceta Jurdica N 46, pg. 93, considerando 8.
167 Instituciones de Derecho Civil Moderno, iclit. Jurdica de Chile, 1990, pgs. 94
y siguientes.
168 p Qg sec pg. (,7
D e i .a R esponsabilidad E xtracontracti iai 89
hecho ilcito) y b) porque no es sostenible dentro de un sistema

positivo como el nuestro, en donde no existe disposicin legal al
guna que exija la lesin de un derecho (sea patrimonial o extrapa
trimonial) para que se configure un dao. 169
c) Tesis segn la cual, para que haya dao moral basta que se
lesione un inters extrapatrimonial de la vctima, definidos por Diez
como aquellos que afectan a la persona y lo que tiene la persona
pero que es insustituible por un valor en moneda, desde que no se
puede medir con ese elemento del cambio .170' 171
Para Pablo Rodrguez existen intereses que, aun cuando no
conformen derechos subjetivos, por representar preferencias, pro
yectos, expectativas, deseos, etc., de la persona humana y no con
tradecir el sistema jurdico positivo, pueden provocar un dao cuan
do son negados o conculcados por un hecho imputable a otro suje
to. El dao moral -a firm a- afecta, por lo mismo, a los derechos
extrapatrimoniales como a los intereses extrapatrimoniales que
estn integrados a la persona como tal y, por lo tanto, su lesin
puede importar un perjuicio reparable.172
77. Valoracin y prueba de los perjuicios.
Cmo se avalan los perjuicios? Se debe distinguir entre el

dao emergente, el lucro cesante y el dao moral:
a) Valoracin y prueba del dao emergente. El dao emer
gente por su propia naturaleza no crea problemas. Podr probarse
,w Ob. cit., pgs. 87-88.

170 Oh. cit., pg. 88.
71 Esta doctrina la sustentan entre nosotros Pablo R odrguez (ob. cit., pgs. 304 y
siguientes); .los Luis D iez (ob. cit.. pgs. 88-89); en Argentina, Eduardo Z annoni, y en
Italia Adiano de C upis (El dao ", Edil. Uosch. Barcelona, segunda edicin pgs. 82 y
siguientes) y fue acogida por la Corle Suprema en sentencia de 16 de octubre de 1970
(T. 67, sec. 4a, pg. 424).
172 Pablo R odrguez, ob. cit., pgs. 305-306.
con facturas de hospital, peritajes, testigos, etc., segn el ilcito de

que se trate. La prueba testimonial no tiene las limitaciones de los
artculos 1709 y 1710 del Cdigo Civil, por cuanto stas slo ri
gen para la prueba de los actos y contratos;
b) Valoracin y prueba del lucro cesante. En el caso del lu
cro cesante, la valoracin es ms difcil, por su naturaleza even
tual. Sergio Gatica expresa que el lucro cesante, a diferencia del
dao emergente, es difcil de establecer, por su carcter esencial
mente eventual que lo transforma en un principio jurdico lleno de
vaguedades e incertidumbres. 173
Es corriente, en el caso de accidentes laborales, que se deman
de como lucro cesante lo que la vctima podra haber ganado de
haber seguido trabajando hasta el trmino de su vida laboral. As
ocurri, por ejemplo, en un caso que fall la Corte de Concepcin.
Se trataba de una persona que se vio obligada a jubilar a los 45
aos de edad, por haber padecido un accidente laboral. Estim el
actor que le corresponda por lucro cesante la diferencia entre lo
que estaba ganando al momento de ocurrir el accidente y lo que
qued percibiendo como pensin de jubilacin, y ello por el tiem
po que le faltaba para cumplir los 65 aos de edad en que habra
podido jubilar con tiempo completo. La sentencia dijo que la for
ma de calcular el perjuicio por el concepto que se analiza lucro
cesante- sera exacta si hubiera la certeza de que el actor vivira
hasta cumplir los 65 aos de edad y que durante todo ese tiempo
mantendra su trabajo, circunstancias ambas imposibles de deter
minar. En seguida, la Corte, siguiendo a Isidoro Goldenberg174
hizo el distingo entre el dao cierto que puede ser presente o futu
173 Ob. cit. N 80, pg. 108.

174 Isidoro G oldenberg Indemnizacin de Perjuicios, Editorial Hammurabi S.R.L,
Buenos Aires, 1993, pgs. 247-248)
D r la R esponsabilidad E xtracontractuai 91
ro, pero que indefectiblemente se producir, y los daos eventua

les, agregando que slo en el primer caso funciona la mecnica de
la responsabilidad civil, que es un instituto reparador: las otras
situaciones son hipotticas, problemticas, teidas de incertidum
bre, en fin, simples quimeras de las que el derecho se desentiende.
Y siguiendo al mismo autor, agreg que en el suceder fctico entre
la mera posibilidad y la certidumbre, existe una zona intermedia,
gris, que es la probabilidad suficiente, que es ms que la posibili
dad pero menos que la certeza, situacin que se conoce en derecho
como chance, y agreg que los hechos en que el actor hace
consistir el lucro cesante, caen dentro de esa zona gris de que ha
bla Goldenberg y, por la misma razn, corresponde al fallador, en
cada caso concreto sometido a su conocimiento, determinar el
monto a pagar, considerando el mrito de autos. Seala que por el
carcter vago e incierto del lucro cesante, el legislador no ha esta
blecido reglas sobre su apreciacin, con el objeto de dejar su deter
minacin sujeta a la prudencia del tribunal.175
En relacin con la prdida de una chance, es interesante cono
cer la doctrina de dos sentencias dictadas por tribunales franceses,
comentadas por los profesores Domnguez Benavente, Domnguez
Aguila y Domnguez Hidalgo.176 En la primera de ellas se resol
vi que debe repararse como prdida de una chance el perjuicio
sufrido por un estudiante que, a consecuencia de un accidente de
la circulacin, no ha podido presentarse a un examen, en el que,
vistos sus antecedentes acadmicos, tena grandes posibilidades
de ser admitido (Corte de Apelaciones de Limoges, 2a Cmara ci
vil, 19 de octubre de 1995. J. C. P. 1995, IV, 897); y en la segunda
175 Corte de Concepcin, 12 de enero de 2002, causa Snchez Aguayo con Com
paa Siderrgica Huachipalo", rol laboral 167-99.
176 Revista de Derecho IIniversidad de Concepcin N 199. pg. ISS.
se estableci que debe repararse el dao consistente en la prdida

de una chance de evitar el robo en una casa, debido al desperfecto
de un sistema de alarma que, al no funcionar, impidi la concu
rrencia oportuna de la polica (Corte de Apelaciones de Dijon, Ia
Cmara, 21 de junio de 1995, J.C.P., 1995, IV, 173). Explican los
comentaristas que en los casos recin indicados se trata de situa
ciones muy claras en que no se ha reclamado por meras posibilida
des demasiado hipotticas, sino por chances u oportunidades muy
evidentes de obtener un beneficio que, por el hecho culpable aje
no, se han pedido. Por lo tanto -ag reg an - esas chances tenan un
carcter de certeza, si no les constituan en daos ciertos, tampoco
eran puramente eventuales .
78. Valoracin y prueba del dao moral.
Si difcil es valorizar el lucro cesante, mayores problemas pre

senta cuantificar el dao extrapatrim onial dada su naturaleza
netamente subjetiva. Por ello, la jurisprudencia nacional en forma
reiterada ha venido estimando que es facultad de los jueces apre
ciarlo discrecional m ente.177
La solucin anterior con ser cmoda, es peligrosa en extremo,
pues conduce a que para casos similares se fijen indemnizaciones
muy diferentes, lo que resulta manifiestamente injusto. Cabe agre
gar que la situacin que venimos reseando ocurre en casi todas
las legislaciones, sean de races romano-germnicas o del Common
Law. Carmen Domnguez reproduce una serie de ejemplos extra-
177 Carmen D o m n g u e z , cita una serie de fallos en ese sentido, ob. cit., pg. 663. En
ese sentido Corte Suprema 29 de enero de 2002 Consid. 13, Gaceta Jurdica 259, pg.
17. Vense tambin C. Antol'agasla 19 de junio de 2006, Revista Leyes y Sentencias,
N2J, pg. 97; Corte de Santiago. 16 de noviembre de 2006, Revista Leyes y Sentencias
N 30, pg. 56; C. Suprema 31 de mayo de 2005 (Rev. Der. yJitr. T. 102, Sec. Ia, pg. 183).
dos del estudio realizado por Mcintosh y Holtnes que resultan muy
ilustrativos sobre las diferencias de montos fijados en distintos
pases para casos similares. As, seala que un mismo hecho da
lugar en Portugal a una indemnizacin de 748,030 pesetas y en
Irlanda a 30.787.030 pesetas, lo que arroja una diferencia de 40
veces (ob. cit., pg. 666). La misma autora seala que en las legis
laciones ms avanzadas, se hacen esfuerzos por acotar la materia,
limitando las facultades de los tribunales. Cita los casos de Espaa
(Ley de Proteccin al Honor, Intimidad Personal y Familiar de
1982 y Ley de Propiedad Intelectual), de Mxico cuyo Cdigo
Civil, en su artculo 1916 inc. 4o expresa El monto de la indemni
zacin lo determinar el juez tomando en cuenta los derechos le
sionados, el grado de responsabilidad, la situacin econmica del
responsable, y la de la vctima, as como las dems circunstancias
del caso; y el de Argentina (art. 522 del Cdigo C ivil).178
En Chile, la determinacin del quantum queda entregada por
entero, sin limitaciones, a los tribunales, con el agravante de que, al
revs de lo que ocurre en la generalidad de los pases, se admite que
la fijacin que hacen los tribunales de fondo pueda ser revisada por
el tribunal de casacin. La Excma. Corte Suprema, inspirada segu
ramente en el pensamiento atribuido a Carnelutti de que los tribuna
les de casacin no slo deben juzgar sino que tambin orientar para
juzgar, se ha reservado la facultad de modificar el quantum, sea por
la va de la casacin en el fondo o de la casacin de oficio.
Jos Pablo Vergara Bezanilla estima que al no existir en nues
tro derecho normas especiales sobre la prueba del dao moral, de
ben regir sin contrapeso las reglas generales. Por ello, para que el
dao moral sea indemni/.able se requiere, como ocurre con todo
dao, que sea cierto o real y no meramente hipottico o eventual,
178 Carmen Domnuui /. oh. cii , II, pgs. 663 y siguientes.

correspondiendo el peso de la prueba al actor.179 En el mismo sen

tido, Corte de Santiago 9 de abril de 2007, Consid. 2o, (Gaceta
Jurdica 322, pg. 200).
En relacin con esta materia, la Corte de Santiago el 17 de julio
de 2003 ha fallado que cuando la cosa pedida es por su naturaleza
divisible, como sucede en las obligaciones de dinero, la pretensin
del todo es comprendida en la de sus especies. Por ello, si se de
manda por dao moral $ 15.000.000 y la sentencia otorga slo
$ 2.000.000, no concurre la causal de casacin del artculo 768
N 4 del Cdigo de Procedimiento C ivil.180
79. Algunas caractersticas de la fijacin del quantum del dao

moral en Chile.
Podemos sealar como caractersticas ms destacadas las si

guientes:
1. La fijacin la hace discrecionalmente el tribunal sin ceirse
a ningn parmetro, sin ms limitaciones que el que debe hacerlo
con equidad y en conformidad al mrito del proceso.181 Se ha fa
llado que la ley no entrega parmetros para determinar el dao
moral, dao que comprende distintos tipos, por lo cual toca al juez
determinar las circunstancias de hecho que permiten inferir su efec
tiva ocurrencia y determinar su m onto.182 Como acabamos de se
179 "La mercantilizacin del Dao Moral", Revista Consejo de Defensa del Estado,
ao 11, pg. 7 1.
I8() Gaceta Jurdica 277, pg. 154.
181 Corte Suprema 29 de enero de 2002, Gaceta Jurdica 259, pg. 17; Corte Supre
ma, 17 de diciembre de 2002, Consid. 3, Gaceta Jurdica 269, pg. 90; Corte Suprema,
16 de diciembre 2002, Gaceta Jurdica 270, pg. 96.
182 T. 98, sec. 5a, pg. 87.
alar, la Corte Suprema, por la va de la casacin, puede revisar los

montos fijados por los tribunales de la instancia.
2. Dada su naturaleza esencialmente espiritual, se estima que
no es necesario probarlo, debiendo el tribunal presumirlo, consi
derando el dolor producido a la vctima y, en su caso, las relacio
nes de parentesco existente entre el actor y la vctima. En este sen
tido la Corte de Santiago en sentencia de 23 de marzo de 2 001: El
dao moral experimentado por los familiares ms prximos de la
vctima, no requiere demostracin, a diferencia de lo que ocurre
con los daos propiamente patrimoniales, conclusin que se funda
en el carcter espiritual que aqul reviste". Por consiguiente, co
rresponde al juez apreciar esta especie de dao de acuerdo al mri
to del proceso y a las reglas de equidad".183 Una interpretacin
distinta encontramos en Fueyo, quien sostiene que todo dao debe
probarse, sea patrimonial, sea extrapatrimonial. El mtodo y el
objeto sobre que recae la prueba, y su extensin, sern diferentes,
segn la clase de dao; pero esta es una cuestin aparte y no hace
excusable la prueba que se ha de rendir en todo caso".184 Compar
te este criterio Jos Pablo Vergara Bezanilla.
3. En muchos casos, la fijacin del monto se hace sin reparar
que la indemnizacin debe cumplir una funcin reparadora, no
punitiva, por lo que no debiera ser considerada, para su regula
cin, la situacin econmica de las partes.
4. La reparacin debe ser integral. Se ha resuelto que el dao
moral slo puede ser objeto de compensacin de dos maneras: me
diante el pago de una suma de dinero o la entrega de bienes o servi
cios apreciables en dinero y mediante la realizacin de actos u obras
183 T. 98, sec. 2a. pg. 24.

184 Fernando F ueyo I.. . Interpretacin y Juez, Santiago, Edit. Jurdica de Chile.
1976, pg. 73
96 R u R amos P az,os
de alcance o repercusin pblicos, como la recuperacin de la me

moria de las vctimas, el restablecimiento de su dignidad, la conso
lacin de sus deudos o la transmisin de un mensaje de reprobacin
oficial a las violaciones de los derechos humanos y de compromiso
con esfuerzos tendientes a que no vuelvan a ocurrir .185
5. La indemnizacin del dao moral no tiene carcter reparatorio,
puesto que el pago de una indemnizacin en dinero no boira el dao.
Si el hecho caus la muerte de un hijo o la prdida de un brazo o de
una pierna, no es posible volver a la situacin anterior. Slo cumple
una finalidad satisfactiva en el sentido que gracias al dinero, la
vctima que lo recibe puede procurarse satisfacciones materiales y
espirituales.186
80. poca a la que debe estarse para el clculo de los daos.
Debemos distinguir entre a) dao material y b) dao moral.

a) Momento al que debe estarse para fijar el dao material.
No est dicho en la ley a qu momento debe estarse para la deter
minacin del monto de los perjuicios, lo que tiene trascendencia,
entre otras cosas, para saber desde cundo deben computarse los
reajustes e intereses. Para resolver el problema, se barajan distin
tas alternativas: a) que el monto se determine considerando el
momento de ocurrir el hecho ilcito; b) que se est al momento en
que el dao se produce; y c) que el monto se determine atendiendo
a la fecha de la sentencia.
Segn Alessandri el juez debe regular la indemnizacin segn
el monto del dao al tiempo del delito o cuasidelito: si ste recae
185 Corte Inieramericana de Derechos Humanos, 26 de mayo de 2001, Rev. Der. y

Tur. T. 98, sec. 6a, pg. 67.
186 Henri y Len M azeaud y AndreTiiNc: Tratado Terico y Prctico de la Respon
sabilidad Civil Delictual y Contractual N" 319, pg. 446.
D e la R esponsabilidad E xtracontractiiai 97
sobre una cosa, la indemnizacin se determinar por el valor que

entonces tena la cosa.187
Una opinin distinta sustenta Diez Schwerter, quien seala que
el juez avala los perjuicios materiales en la sentencia; all deter
mina el quede y el quantum (es decir, en qu consisten -dao emer
gente o lucro cesante- y su valor expresado en dinero); pero ello
no implica que deba hacerlo, necesariamente, en relacin a ese
tiempo presente (el de la sentencia), pudiendo recurrir a otras
alternativas, como situarse en un tiempo pasado" (por ejemplo, el
de la comisin del hecho ilcito, el de la realizacin del dao o el
de la demanda) o incluso en uno futuro (aquel que se espera que
se verifique el dao futuro). Explica que para evaluar los perjui
cios materiales el juez debe colocarse en el momento en que stos
se produjeron, pues el derecho a la reparacin y la obligacin co
rrelativa nacen al producirse el dao (ni antes ni despus), ms an
cuando es en ese instante que existen las constancias materiales
que lo constituyen y los factores econmicos que en ese mismo
momento determinaban su valor y que permiten probarlo. Este
profesor agrega que esta solucin no presenta problemas tratndo
se de daos materiales actuales (constituyan dao emergente o lu
cro cesante), pero admite que en el caso de perjuicios materiales
futuros (dao emergente o lucro cesante), el panorama pudiera ser
algo ms oscuro.188
En el mismo sentido Pablo Rodrguez: nosotros creemos, con
tra la doctrina mayoritaria, que el juez debe colocarse en el mo
mento en que se consuma el ilcito, ni antes ni despus... (ob. cit.,
pg. 345) (y el ilcito segn este autor se consuma cuando se gene
187 Ob. cit. N" 475, pg. 567. En el mismo sentido T. 68, sec. 4a. pg. 177: T. 69,
pg. 181.
188 D ez S chwerter , o b . ii.. pg. 1.84.
ra el dao). Funda su opinin, entre otras, en las siguientes razo

nes: I ) el momento en que se consuma el delito o cuasidelito es el
que marca el punto de partida de los daos que deben indemnizar
se. Al concluir todos los requisitos del ilcito es posible determinar
el dao presente, el dao futuro y proyectar el dao moral, aten
diendo a los elementos antes enumerados; 2) Todo dao que so
brevenga despus de consumado el delito o cuasidelito civil es una
consecuencia directa de l y, por lo mismo, debe ser reparado. En
otras palabras, la indemnizacin comprende todos los daos ciertos
y directos que se siguen del ilcito, y ello est determinado, al menos
virtualmente, al momento en que ste se consuma; 3) La demanda
-recalca este autor- no marca el instante en que se causan los daos,
mucho menos la sentencia de primera o segunda instancia o su eje
cutoria. Lo propio puede decirse de la liquidacin del crdito res
pectivo. Todas estas etapas ms bien corresponden a presupuestos
de carcter procesal y no sustancial de la reparacin. 189
La tendencia generalizada en el derecho extranjero es entender
que los daos y su monto expresado en dinero, se deben estimar al
momento de dictarse la sentencia. As ocurre, dice Diez, en Fran
cia, Italia, Espaa.190
b) Momento al que debe estarse para la fijacin del dao
extrapatrimonial. Se entiende que esta apreciacin debe hacerse
al momento en que se dicta la sentencia. En ese sentido Diez, quien
al comentar la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de
15 de abril de 1981, publicada en el T. 78, sec. 11, pg. 33, cons. 2o
seala: Estamos plenamente de acuerdo con la sentencia anotada
porque estimamos que el juez al dictar su sentencia (caracterizada
189 Ob. cit., pgs. 346-347.

190 Jos Luis D iez, ob. cit., pg. 184 y siguientes. Segn este autor as ha sido
entendido por algunos tallos nacionales: T. 67, sec. 4a, pg. 424; T. 74, sec. 4a, pg. 314;
Fullas del Mes 228, pg. 346; T. 73, sec. 4a, pg. 601; Gaceta Jurdica N" 173, pg. 138.
D e la R esponsabilidad E xtracontra i dai 99
como declarativa) debe determinar si el hecho ilcito le ocasion

un dao moral a la vctima y, en caso afirmativo, establecer su
entidad y categora, para finalizar fijando la suma de dinero que en
su concepto es capaz de satisfacer en ese momento a la vctima .
Agrega que a diferencia de lo que ocurre con el dao patrimonial,
no existen aqu las constancias materiales (como tasaciones o com
probantes de prdidas y gastos) que permitan retrotraer la avaluacin
al instante en que el perjuicio se produjo".191
81. Reajuste e intereses. Fechas desde y hasta las cuales se de

ben computar.
Como la indemnizacin debe ser ntegra, las sumas ordenadas pagar

deben serlo reajustadas y con intereses. Respecto a los reajustes, no es
que de accederse a ellos cambie el monto del dao sino que es su
valor el que ha variado como consecuencia de haberse modificado el
poder adquisitivo de la moneda; su depreciacin produce ese aumento
de valor, y como la vctima tiene derecho a la ntegra reparacin, tales
variaciones han debido considerarse, si as se solicita y en la medida
en que se hayan establecido en el proceso. As lo ha dicho la Corte
Suprema en fallo de 16 de octubre de 1970, consid. 33. Por nuestra
parte, vamos ms all (concordamos con el voto disidente del aboga
do integrante don Pedro Jess Rodrguez), pues entendemos que aun
que no se solicite la reajustabilidad, el tribunal debe ordenar su pago,
pues con ello no est variando el monto de la indemnizacin sino slo
actualizando los valores, de tal suerte que si no se hace as, la indem
nizacin deja de ser completa.
En cuanto a la fecha desde la cual se debe calcular los reajustes,
nuestros tribunales han tenido pronunciamientos muy diversos.192
191 Dez, oh. cit., pg. 25S.

192 D ez, ob. cit., pg. 20,i.
A nuestro juicio, el reajuste debe operara partir del momento en que

stos se determinaron y hasta que la indemnizacin se pague.
Respecto al pago de los intereses, somos de opinin que stos
slo pueden ordenarse si son demandados; que su clculo debe
hacerse a partir desde que quede ejecutoriada la sentencia que or
dena su pago; y que los intereses a pagar son los corrientes para
operaciones reajustables.
82. Posibilidad de formular reserva para determinar el monto de

los daos en el cumplimiento de la sentencia o en un juicio aparte.
La pregunta que nos planteamos es la siguiente: tiene aplica

cin en la responsabilidad extracontractual la norma del artculo
173 del Cdigo de Procedimiento Civil? Esta disposicin prescri
be que cuando una de las partes haya de ser condenada a la in
demnizacin de perjuicios, y se ha litigado sobre su especie y
monto, la sentencia determinar la cantidad lquida que por esta
causa debe abonarse, o declarar sin lugar el pago, si no resultan
probados la especie y monto de lo que se cobra o, por lo menos, las
bases que deban servir para su liquidacin al ejecutarse la senten
cia (inciso Io) y el inciso 2o agrega que en el caso de que no se
haya litigado sobre la especie y el monto de los perjuicios, el tribu
nal reservar a las partes el derecho de discutir esta cuestin en la
ejecucin del fallo o en otro juicio diverso .
Se ha entendido que si el dao que se demanda deriva de la
responsabilidad extracontractual, se debe probar en el mismo ju i
cio la especie y monto de los perjuicios, sin que pueda reservarse
esta materia para discutirla en la ejecucin del fallo o en otro ju i
cio. Es la opinin de la mayora de la doctrina nacional.193
193 Arturo A l e s s a n d r i quien afirma que se trata de un asunto en que la jurispruden

cia puede considerarse definitivamente establecida; Sergio G a tic a P a c h e c o Aspectos de
Una opinin distinta encontramos en Pablo Rodrguez para quien

el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, actualmente
complementado por el artculo 235 N 6 del mismo cuerpo de leyes,
constituye un procedimiento general, aplicable tanto en el campo de
la responsabilidad contractual como extracontractual.194 Este pro
fesor se funda, entre otras, en las siguientes razones: que el artculo
173 se ubica en el Libro 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, sobre
Disposiciones comunes a todo procedimiento ; que la disposicin
se refiere en trminos genricos, al caso en que una de las partes
haya de ser condenada a la devolucin de frutos o a la indemniza
cin de perjuicios, sin admitir, tampoco, diferencia alguna que pro
venga de la existencia de una relacin jurdica actual o preexisten
te ; que conforme al inciso 2o del art. 173 el tribunal reservar a las
partes el derecho a discutir esta cuestin en la ejecucin del fallo o
en otro juicio diverso", de donde se sigue que no puede el tribunal
negar este derecho a los litigantes si el juicio no ha versado sobre la
especie y monto de los daos indemnizables, etc.
Debemos agregar que la Corte Suprema en fallo de 15 de sep
tiembre de 1999 -con un voto disidente- adopt este ltimo crite
rio, sosteniendo que el artculo 173 del Cdigo de Procedimiento
Civil tiene un alcance general que comprende tambin a la respon
sabilidad extracontractual.195
Continuacin nota 193

la indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de contrato, Edit. Jurdica de Chile,
1959, N"43. pgs. 56-57: Ramn D omnguez guila, en un comentario de jurispruden
cia publicado en la Revista de Derecho Universidad de Concepcin N 206. Como lo
afirma A lessanori, as ha sido fallado reiteradamente (Corte Suprema 27 de mayo de
1999. T. 96. Sec. Ia, pg. 139; Corle de Concepcin, 23 de julio de 1993, T. 90 sec. 2a
pg. 91; Corte Suprema 1" de junio de 1954, T. 51, sec. Ia pg. 216; Corte Suprema,
T. 40, sec. I", pg. 394). En el Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil se citan IX
sentencias en el mismo sentido.
194 Oh. cil., pg. 358.
195 Causa Sfeir y otro con I Inivcrsidad de Concepcin", rol 2.240-97.
83. Nexo causal.
Este requisito, que tambin se exige para la responsabilidad

contractual, no ha sido definido por el legislador. La Corte Supre
ma ha dicho que debe entenderse que entre un acto ilcito y un
determinado dao hay relacin causal cuando el primero engendra
el segundo y ste no puede darse sin aqul, en otros trminos, exis
te relacin de causalidad cuando el hecho doloso o culposo es la
causa directa y necesaria del dao .196 Debe haber una relacin de
causa a efecto. Se desprende del artculo 2314 el que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro y de varias
otras disposiciones: 2316 es obligado a la indemnizacin el que
hizo el dao; 2318: el ebrio es responsable del dao causado por
su delito o cuasidelito ; 2329 por regla general todo dao que
pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser
reparado por stas , etc.
Por no existir esta relacin causal, se ha fallado que si un Con
servador de Bienes Races no inscribe una hipoteca y posteriormen
te el inmueble sale a remate, alcanzando el producido de la subasta
slo para el pago de acreedores de grado preferente al que habra
correspondido al demandante de haberse inscrito oportunamente esa
hipoteca, no procede la indemnizacin porque, en ese caso, el per
juicio no es el resultado de la falta de inscripcin, ya que aun de
haberse practicado oportunamente el acreedor no se habra pagado.
Reiteradamente se ha fallado que la determinacin de la rela
cin causal es una cuestin de hecho que, por lo mismo, escapa al
control del tribunal de casacin. 197
19(1C. Suprema, 2 de septiembre de 1999. Revista Fallos del Mes N490, pg. 1867.
197 T. 50, seo. 4 \ pg. 40; T .5 I, seo. I, pg. 488;T. 89, sec. Ia, pg. 41; Rev. Fallos
del Mes 490, pg. 1867.
D e la R esponsabilidad E xtracontrac i i tai 103
84. Pluralidad de causas. Problema de las concausas.
Si el dao proviene de una sola causa, el problema es simple.

Pero, como dice un autor los hechos son siempre fenmenos com
plejos por la concurrencia de circunstancias diversas que actan
como condicin del resultado, o sea, en nuestro caso, del dao
cuya reparacin se pretende.198 Como observan Mazeaud y Tune
desde el instante en que se examinan de manera un poco atenta las
circunstancias en que se ha realizado el dao, se advierte casi siem
pre que ese dao se halla lejos de tener por causa un solo aconteci
miento, una sola accin. Son mltiples los hechos que han concu
rrido a su realizacin y sin la conjuncin desventurada de los cua
les no se habra producido. Sin duda -ag reg an - que entre ellos
figura un acto imputable al demandado; pero ese acto no ha des
empeado sino un papel parcial: se encuentra junto a l, ya sean
hechos provenientes de terceras personas o de la misma vctima,
ya sean casos de fuerza mayor. Cabe exigir entonces -s e pregun
ta - la responsabilidad del demandado? es suficiente como nexo
el vnculo de causa a efecto parcial? En la afirmativa -se pregun
tan- debe soportar el peso total de la reparacin el demandado?199
Esto es lo que se denomina el problema de las concausas.
85. Doctrinas para resolver el problema de las concausas.
Las teoras ms conocidas son: la de la Equivalencia de las con

diciones, la de la Causa Prxima ; la de la Condicin Preponde
rante; la de la Causa Eficiente y la de la Causa Adecuada.
148 Jorge B u st a m a n t k A l s in a : Teora General de la Responsabilidad Civil, Novena

Edicin, Edil. Abeledo Pemil. N" 5X1. pg. 267.
199 Hen y Len M a/ laiid y Andr T unc , ob. cil.,T. 11. Vol. 11. pg. 17.
10 4 R ene R amos P a os
86. Teora de la equivalencia de las condiciones. (Condictio sine

qua non)
En el plano filosfico fue elaborada por Stuart Mili, para quien

los acontecimientos se dan tan slo en sucesin, y aun cuando
esta sea invariable, no cabe afirmar que uno sea la razn de otro.
La causa, filosficamente hablando, es la suma de las condicio
nes de toda naturaleza, que siendo realizadas, hacen que siga el
consiguiente, de toda necesidad. Este pensamiento tuvo repercu
siones jurdicas, especialm ente en la doctrina alemana, y prime
ro en el Derecho Penal, con Von Buri, a fines del siglo XIX, para
la cual todo efecto es resultante de conjugacin de todas las con
diciones, que deben ser consideradas equivalentes en lo causal y
en lo jurdico, de manera que constituyen condictio sine qua
non del resultado final.200 Nuestros tribunales aplican esta doc
trina.201
Alterini seala que, en la prctica, esta teora conduce a solu
ciones inaceptables. As, por ejemplo, dice, respondera de homi
cidio quien infiri a una persona una lesin que determin que
debiera ser llevada al hospital donde muri vctima de un incen
dio; o el que convivi ntimamente con una mujer tuberculosa y
as apresur su fin y, cita en seguida, un comentario irnico de
Binding, quien dice que si en conformidad a esta teora, todo el
mundo es culpable de todo, correspondera castigar como coautor
de adulterio no slo al varn que yace con mujer casada con otro
hombre, sino tambin al carpintero que hizo la cama.202
200 Alilio Anbal A lterini: Responsabilidad Civil, Tercera Edicin, Edil. Abeledo
Perrol N 177, pgs. 144 y siguientes.
201 Corle de Santiago, 17 abril 2002 (Gacela Jurdica 262, pg. 81).
202 A lterini, ob. cit. N I7S, pg. 14 1.
D l a R esponsabilidad E xtracontractuai 105
Esta teora fue objeto de varios retoques que modificaron su

versin original dando lugar a otras doctrinas que, en forma resu
mida, veremos en los puntos siguientes.
87. Teora de la causa prxima.
Para sta slo constituye causa aquella de las diversas condi

ciones necesarias de un resultado que se halla temporalmente ms
prxima a ste; las otras son simplemente condiciones . Tuvo su
origen en Inglaterra y se inspira en un pasaje de Francis Bacon en
sus Mximes de Lsw.: Sera para el Derecho una tarea infinita
juzgar las causas de las causas y las influencias de las unas sobre
las otras. Y por ello se contenta con la causa inmediata y juzga las
acciones por esta ltima sin remontar a un grado ms lejano.203
Se la critica porque no siempre la condicin ltima es la que
verdaderamente caus el dao: por ejemplo, si una persona, dolosa
o culpablemente, cambia el remedio que debe suministrarse a un
enfermo por una sustancia txica, y la enfermera, ignorando la sus
titucin, se la da al enfermo y ste muere; el causante o autor de la
muerte no es, por cierto, la enfermera -que puso la condicin ms
prxima- sino aquella otra persona que realiz el cambio.204
88. Teora de la condicin preponderante.
La causa, segn esta teora, resulta ser aquella condicin que

rompe el equilibrio entre los factores favorables y contrarios a la
produccin del dao, influyendo decisivamente en el resultado.205
2<wCitado por Jorge B ustamanti; A lsina, ob. cit., pg. 269.

204 Jorge B ustamantp. Alsina. oh. cit. N" 586, pg. 268.
205 B ustamante, ob. c it. N 588. pg. 269.
89. Teora de la causa eficiente.
Es enunciada por Birkmeyer, quien parte de la base de que to

das las condiciones no tienen la misma eficacia en la produccin
del resultado, por lo que no son equivalentes. Por ejemplo si una
persona proporciona fsforos a otra, y sta causa un incendio, ambas
acciones -la del que suministr las cerillas, y la del incendiario-
son condiciones inexcusables para que se produzca el efecto; pero
debe considerrselo causado por el hecho de quin provoc el fue
go, por ser la condicin ms activa o eficaz.206
Se observa a esta posicin diciendo que es imposible estable
cer la mayor eficiencia de una condicin sobre o tra.207
90. Teora de la causa adecuada.
Fue formulada por Von Kries y es la que se impone hoy da.

Segn ella no todas las condiciones necesarias para un resultado
son equivalentes. Aquella que segn el curso natural y ordinario
de las cosas es idnea para producir el resultado, esa es la causa.
Las dems condiciones que no producen normal y regularmente
ese efecto son solamente condiciones o antecedentes o factores
concurrentes.208
Agrega este autor que para establecer cul es la causa confor
me a esta teora, debe formularse un juicio de probabilidad, o sea,
considerar qu accin u omisin del presunto responsable era id
nea para producir regular o normalmente el resultado daoso.209
206 Ai .terini, ob. cil. N" 186, pg. 148.

2117 B ustamante A esina, N1' 586, pg. 260.
208 Jorge Bustamante, ob. cil. N" 590, pg. 270.
209 Jorge B ustamante, ob. cil. N" 5 9 1, pg. 270.
91. Relacin entre causalidad y nexo causal.
En los casos de responsabilidad subjetiva, que constituyen en

Chile la regla general, la separacin entre culpabilidad y nexo cau
sal es clara. Ello significa que aunque el hecho cause dao y sea
realizado con culpa o dolo no existe obligacin de indemnizar si
falta el nexo causal, es decir, si el dao no es la consecuencia del
hecho ilcito. As lo prueba el artculo 171 de la ley N 18.290. El
mero hecho de la infraccin no determina necesariamente la res
ponsabilidad civil del infractor si no existe relacin de causa a
efecto entre la infraccin y el dao producido por el accidente. En
consecuencia, si una persona infringe alguna disposicin y tal con
travencin no ha sido causa determinante de los daos producidos,
no estar obligado a la indemnizacin .
En el sistema de la responsabilidad subjetiva la bsqueda de la
causalidad es relativamente simple porque en la generalidad de los
casos la denominada equivalencia de las condiciones es un criterio
que responde satisfactoriamente a las necesidades del juez que ha de
resolver el caso. El que realiza un hecho ilcito, es decir, culpable o
doloso, es responsable de todo dao que no se habra producido si
aquel hecho no ocurre. Seala Ramn Domnguez Aguila que lo
anterior se explica porque la responsabilidad subjetiva se funda en
el elemento previsibilidad, por lo que la relacin de causalidad se
puede establecer sin graves inconvenientes aplicando la teora de la
equivalencia de las condiciones. La falta de previsibilidad acta
entonces -d ic e - de una doble manera: por una parte para determinar
si la conducta observada por el demandado fue o no culpable, en el
sentido de si pudo y debi prever que ese acto poda causar dao y
por otra, para fijar la extensin del dao reparable con el fin de no
extender la responsabilidad a daos remotos.210
-lp Ramn D omnguez. c.uiea Aspectos de !a relacin de causalidad en la respon

sabilidad civil con especial rcti'icmia al Derecho Chileno, Rev. Der. Universidad de
Concepcin N 209, pg. I I.
La situacin es menos clara en los casos en que se sigue la doctri

na de la responsabilidad objetiva, como ocurre entre nosotros, por
ejemplo, en los casos de la responsabilidad del Estado (aits. 7oy 38 de
la Carta Fundamental y 4o y 44 de la Ley Orgnica de Bases de la
Administracin). En ellos la previsibilidad opera de manera diferente.
El acto ser previsible, si es de tal naturaleza que normalmente es
idneo para producir el dao de que se queja la vctima. Contrario
sensu, no cabe imputar objetivamente un dao a la conducta del de
mandado cuando la produccin de tal dao habra sido descartada
como muy improbable segn el curso normal de las cosas.
92. Efectos de la responsabilidad extracontractual.
El efecto propio de la responsabilidad extracontractual es ge

nerar la obligacin de indemnizar ntegramente los perjuicios cau
sados a la vctima (arts. 1437, 2314,2329). La indemnizacin debe
ser completa, salvo que el que lo ha sufrido se haya expuesto im
prudentemente (art. 2330).
93. De la accin de responsabilidad extracontractual.
El hecho ilcito genera para el autor la obligacin de indemni

zar a la vctima y para esta ltima el derecho personal correlativo
para exigir la reparacin ntegra del dao que se le ha producido.
As resulta de los artculos 378, 1437, 2284 y 2314 del Cdigo
Civil. Y en conformidad a la parte final del artculo 578, de este
derecho nace la accin personal para exigir la indemnizacin de
perjuicios correspondiente.
94. Caractersticas de la accin de indemnizacin de per juicios.
La accin de indemnizacin de perjuicios presenta las siguien

tes caractersticas:
a) es personal, porque slo puede reclamarse del autor del dao;
b) es mueble, porque persigue una reparacin pecuniaria (art.

580) o la ejecucin de hechos destinados a hacer cesar o impedir el
dao y los hechos que se deben se reputan muebles (art. 581);
c) es patrimonial, lo que implica que es transmisible, comerciable,
renunciable y prescriptible, caractersticas sobre las que volveremos
con ms detalle.
95. Titulares de la accin.
En principio -dice Alessandri- esta accin slo compete a quien ha

sufrido o teme un dao y solamente a l; sin inters no hay accin.211
Ahora, como el dao puede ser contingente o producido, es
necesario formular algunas precisiones: a) Si el dao es contin
gente, debe subdistinguirse segn amenace a persona determinada
o indeterminada. En el primer caso la accin compete slo a esas
personas. As ocurre en el caso del artculo 932. En el segundo,
hay por lo general accin popular, como ocurre en los casos trata
dos en los artculos 948 y 2328 inc. 2o (art. 2333);
b) Si el dao se ha producido, la accin compete exclusiva
mente a quien lo sufri, a menos que lo haga en su nombre o como
heredero, legatario o cesionario suyo. Nadie ms tendra el inters
jurdico necesario para intentar la accin.
Ahora, la vctima puede ser una o varias personas. La primera
situacin no genera problemas. Cuando los perjudicados son va
rios, todos tienen derecho a que se les indemnicen los perjuicios
que se le han causado. Por consiguiente, habr tantas indemniza
ciones distintas como personas damnificadas.212
En el caso de pluralidad de vctimas stas pueden ser afectadas
de distinta manera, sea porque cada una ejerce, con relacin a la
2,1 A lessandri, oh. cil. N" <77, p;g. 454.

212 Alessandri, oh. cil. N"s. V/X, 379, 380, pg. 4.
cosa destruida, derechos diferentes, sea porque el dao causado a

una repercute en otra. Y debe adems distinguirse segn el dao
recaiga en una cosa o en una persona; y en este ltimo caso si el
dao es material o moral.213
96. Dao material en las cosas.
En este supuesto, se aplica el artculo 2315 del C. Civil: Puede

pedir esta indemnizacin no slo el que es dueo o poseedor de la
cosa que ha sufrido el dao, o su heredero, sino el usufructuario, el
habitador o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de
usufructo o de habitacin o uso. Puede pedirla en otros casos el que
tiene la cosa con obligacin de responder de ella; pero slo en ausen
cia del dueo. Se ha fallado que este artculo no contiene una enume
racin taxativa de los que pueden demandar la indemnizacin; se li
mita a desarrollar en forma explicativa el principio general. Un fallo
de la Corte de Concepcin de 28 de marzo de 2006 resolvi que el
artculo 2315 toma la palabra ausente en su sentido natural y obvio,
por lo mismo al decir pero en ausencia del dueo, ha querido signi
ficar pero solamente cuando el dueo no est, o est alejado del sitio,
que se hubiese marchado y separado del que tiene la cosa con obliga
cin de responder de ella, siendo inubicable por ste.214
Tambin se ha resuelto si a la poca de la colisin el actor no
era dueo, ni poseedor, ni usufructuario del vehculo daado, su
demanda no puede prosperar, no por irresponsabilidad del deman
dado, sino por falta de legitimacin del demandante.215
213 A lessandri, ob. cil. N 3 8 ), pg. 455.

214 Corte de Concepcin 28 de marzo de 2006. (Revista Leyes & Sentencias, N 15
del 17 al 30 de abril, pg. 100.
215 T. 67, sec. 4a, pg. 89.
D e la R esponsabilidad E xtracontraci uai 111
97. Dao material en las personas.
Respecto del dao material producido en una persona, tienen

accin para demandar:
a) la vctima inmediata y directa del ilcito, y
h) la vctima mediata o indirecta del mismo, cuando con motivo
del delito o cuasidelito, queda privado de la ayuda econmica que le
proporcionaba la vctima principal. Ejemplo de esta situacin, lo
encontramos en una antigua sentencia que acogi una demanda en
que no se solicitaba por el actor que se le resarciera la falta de un
hijo, ni se invocaba la calidad de heredero de la persona fallecida,
sino que reclamaba la indemnizacin del dao material sufrido con
la muerte de su hijo por la prdida de la ayuda pecuniaria y personal
que ste le proporcionaba.216 Ntese, que la accin en este caso es
personal, no deriva del causante. Alessandri aclara que no es necesa
rio tampoco que la responsabilidad del autor del dao para con la
vctima directa sea delictual o cuasidelictual, puede ser contractual.
Y pone el ejemplo del pasajero que se accidenta -vctima directa-
tiene accin de responsabilidad contractual, porque est ligado al
agente por un contrato de transporte; pero la persona que vive a sus
expensas -vctim a indirecta- tiene accin de responsabilidad extra
contractual, por cuanto no tena con l ningn vnculo jurdico.217
98. Dao extrapatrimonial o moral.
Puede demandarlo todo aquel que ha visto lesionado un inters

extrapatrimonial. Por consiguiente, tienen accin tanto las perso
nas naturales como las jurdicas. Estas ltimas, cuando se vea afecta
216 T. 30, sec. 4" pg. IS.

217 A lessandri, oh. cil. N" pg. 459.
I 12 Ki m R amos P azos
do su prestigio comercial, reputacin, crdito o confianza. La Cor

te de Apelaciones de Concepcin en fallo de 2 de noviembre de
1992, acogi una demanda intentada por una persona jurdica en
contra de un banco que protest una letra de cambio que estaba
pagada, habindose publicado el protesto en el Boletn Comercial,
y orden pagar diversas sumas por dao material y moral.218219
La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia del 22 de
enero de 2008, resolvi que si bien, por regla general, las simples
molestias no pueden ser fuente de responsabilidad civil (dao
moral), la reiteracin de la conducta descrita le agrega una mayor
significacin o entidad al malestar y preocupaciones generadas en
e sujeto, que, no obstante ser deudor de una deuda castigada con
el demandado, tena derecho a no aparecer en tales listas y, en con
secuencia, a ser rehabilitado en la plaza comercial-19.
En el caso de las personas naturales tienen accin por dao
moral no slo las vctimas directas del ilcito o sus herederos, sino
tambin las denominadas vctimas por repercusin, esto es, to
dos aquellos que sin tener la calidad de vctimas inmediatas o di
rectas, tambin lo sufren en razn de que el dao inferido a las
vctimas directas los hiere en sus propios sentimientos o afectos o
les lesiona algn inters o derecho extrapatrimonial del que son
titulares (segn la nocin del dao moral que se siga), no requi-
rindose que entre ellas exista vinculacin jurdica (Carmen
Domnguez).220 Pueden encontrarse en esta situacin, el cnyuge
o incluso, segn algunos, los concubinos,221 sus parientes, ami
gos, novios, etc. Es claro que en el caso de las vctimas por reper
cusin , tienen que probar haber sufrido real y efectivamente.
218 T. 89, sec. Ia, pg. 41.

219 Leyes y Sentencias Nu 58, pgina 57.
220 Oh. cit.,T. I, pg. 127.
221 Folios del Mes N 4% , pg. I.
D e i.a R esponsammioao E xtracontractuai. 1 13
99. La accin de responsabilidad extracontractuai es transmi

sible.
La accin derivada de un hecho ilcito es transmisible por tes

tamento o ab intestato, a ttulo singular o universal. Luego pueden
ejercitarla tanto los herederos como los legatarios.
Si la vctima fue ntegramente indemnizada por el autor del
ilcito, no podr dirigirse en contra de quien obtuvo provecho del
dolo ajeno, pues habra un enriquecimiento sin causa.
99 bis Es transmisible la accin de responsabilidad por dao

moral?
Para el anlisis de este problema debemos hacer algunas dis

tinciones: a) la vctima fallece cuando ya hay sentencia que acoge
la demanda por dao moral; b) caso en que la vctima demanda en
vida, pero fallece durante el pleito; y c) caso en que la vctima
fallece antes de deducir la accin.
El caso a) es el ms simple de todos. Ninguna duda cabe que si
la sentencia orden pagar a la vctima directa una indemnizacin
por cualquier tipo de dao (material o moral), si sta fallece, la
accin para cobrar la indemnizacin se transmite a sus herederos
(1097 del Cdigo Civil);
El caso b) tampoco presenta problemas. Si la vctima directa
litigaba por s sola, se aplica el artculo 5o del Cdigo de Procedi
miento Civil y si lo haca a travs de mandatario judicial este man
dato se mantiene (artculo 529 del Cdigo Orgnico de Tribuna
les). Agreguemos, sin embargo, que en derecho comparado este
punto es discutible.222
222 Ramn Domnguez ......a "Sobre la transmisibilidad de la accin por dao mo

ral" Revista Chilena ele Derecha, 2004, Septiembre-Diciembre. Vol. 3 1 N" 3, pg. 498.
1 14 R ene R amos P azos
Los problemas los plantea el caso c ) , esto es, cuando la vcti

ma fallece sin haber interpuesto demanda. La pregunta que cabe
formular es si en este supuesto pueden sus herederos demandar el
dao moral sufrido por la vctima directa? Para algunos sus here
deros pueden hacerlo. Argumentan que en caso contrario el autor
de un accidente mortal sera tratado mejor que el autor de lesiones
no mortales, ya que muerta la vctima, el autor quedara a salvo de
toda demanda . Agregan que la vctima adquiere un derecho de
reparacin desde que el dao se produce y este derecho es un ver
dadero crdito de indemnizacin que, por lo mismo, forma parte
del patrimonio de la vctima como cualquier otro crdito. Si bien
el sufrimiento experimentado por la vctima es personal, el crdito
de reparacin que ese dao genera no lo es y se refiere al sufri
miento pasado que ya gener el derecho a indemnizacin. Como
los herederos son los continuadores del difunto, ese crdito pasa a
ellos y pueden, por l, deducir la accin pertinente.223
Pablo Rodrguez categricamente admite que en el caso que
estamos tratando puedan los herederos demandar. Su opinin la
funda en diversas consideraciones cuyo anlisis escapa a la finali
dad de este trabajo.224
Ramn Domnguez es de opinin de que esta accin es intrans
misible. Sostiene que el fundamento personalsimo del dao a
reparar y la finalidad perseguida con la indemnizacin no se avie
nen con un ejercicio de la accin por quienes no han sufrido el
dao . Agrega que admitir la transmisibilidad es llevar el princi
pio de la continuacin del causante por sus herederos a extremos
impropios y que slo se explican por una mercantilizacin exage-
223 Ramn, Domnguez, S obre la tr a n s m is ib ilid a d d e la a r c i n p o r d a o m o r a l ,

pg. 498.
224 Pablo Rodrguez, Responsabilidad Extracontractual, pgs. .164 y siguientes.
D e l a R e s p o n s a b il id a d E x t r a c o n t r a c t u a l I 15
rada del tema de la responsabilidad civil.223 En este sentido se ha

pronunciado la Corte Suprema en sentencias de 27 de junio de
2007(causa rol 309-2006) y 27 de noviembre de 2007 (causa rol
6196-2006).
100. Hecho de la vctima. Reduccin de la indemnizacin por

haberse expuesto imprudentemente la vctima.
Como hemos visto (prrafo 63) es causal de exoneracin de

responsabilidad la culpa exclusiva de la vctima" como ocurrira
si sta con nimo de suicidarse se arroja bajo las ruedas de un
automvil. Y ello es lgico pues, en tal supuesto, faltara la rela
cin de causalidad o nexo causal entre la conducta del demandado
y el resultado. Como observa Alessandri, Para que la culpa de la
vctima exonere de responsabilidad al agente, no es menester que
a ste le haya sido absolutamente imposible preverla o resistirla;
esta culpa constituye una causal de irresponsabilidad distinta del
caso fortuito. Basta que no haya incurrido en ella, esto es, que el
dao tenga por nica causa la culpa de la vctima.225226
Una situacin distinta ocurre cuando el dao es la consecuen
cia tanto de la culpa del agente como de la vctima, pues en tal
caso procede la reduccin de la indemnizacin. As est estableci
do en el artculo 2330: La apreciacin del dao est sujeta a re
duccin, si el que lo ha sufrido se expuso a l imprudentemente".
Es importante tener en cuenta que este artculo no establece una
facultad para el juez, sino que le es imperativo.
Cuestin aparte es determinar en qu trminos debe hacerse la
reduccin. De seguirse la doctrina de la equivalencia de las con-
225 Ramn D omnguez, Sobre la Iran.smisibilidad de la accin por dao moral,

pgs. 500 y siguientes.
226 A lessandri. oh. cit. N" ' VI . pig. 474.
iliciones, debera rebajarse a la mitad, pues, segn ella, todas

las causas del dao son de la misrna entidad. Sin embargo, se
estim a ms justo que la rebaja la haga el juez considerando la
influencia que cada una de estas tu lp as tuvo en la ocurrencia
del hecho, lo que naturalm ente im plica separarse de la teora de
la equivalencia de las condiciones. En ese sentido, Ramn
Domnguez A guila.227
Esta norma no crea mayores dificultades si quien acciona es la
vctima directa. Tampoco hay problemas si quien demanda lo hace
fundado en su calidad de heredero de la vctima directa, pues al
representarlo -artculo 1097 del Cdigo C ivil- le afecta la impru
dencia de su causante. En cambio, si el actor lo hace invocando un
inters propio, material o moral, corno la vctima sera el mismo,
no tendra por qu afectarle la imprudencia de su causante, l no
ha incurrido en imprudencia algum*. Sin embargo, esta solucin
no resulta justa por cuanto si las acciones son diferentes y se trata
de una accin personal del causahabiente, esto no significa que sea
totalmente independiente de la vctima directa. La accin es per
sonal en el sentido de que ella no figura en el patrimonio dejado
por la vctima; que no es a ttulo de sucesor que el causahabiente
dispone del derecho a obtener la indemnizacin de un dao que
repercute en su patrimonio. Pero, desde otro punto de vista, como
lo sostiene Savatier, dicho derecho permanece atado al difunto,
en el sentido de que los valores de lps que los suyos se ven priva
dos son los que se ligaban a su existencia y que habran recibido de
l, no de su propio fondo .228
227 Ramn D omnguez guila : "El hecho t|e la vctima como causal de exonera
cin de responsabilidad civil, Rev. de Derecht, Universidad de Concepcin, N 136,
pg. 29.
228 Ramn Domnguez: "El hecho de la vfctj,na como causal de exoneracin de
responsabilidad civil, Rev. Derecho. lJniversidat| (jc Concepcin, pg. 29.
D e i .a R esponsabilidad F.xtracontractual 117
101. La accin de responsabilidad extracontractual se puede

ceder por acto entre vivos a cualquier ttulo, de acuerdo a las
reglas generales.
En este caso, no se divisa inconveniente alguno para que pueda

demandar el cesionario. 229
102. Titular pasivo de la accin de indemnizacin de perjuicios.
La norma bsica en esta materia es el artculo 2316: Es obli

gado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos. El
que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, slo es
obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho .
Luego, de acuerdo a esta disposicin son sujetos pasivos de la
responsabilidad extracontractual: a) el autor del dao; b) sus here
deros; y c) el que recibe provecho del dolo ajeno y sus herederos,
pero slo hasta el monto del provecho. Este dictado se debe am
pliar a otras personas que responden civilmente por el hecho ajeno
y por el hecho de las cosas.
103. a) Autor del dao.
Para los efectos de la responsabilidad civil, debe entenderse

comprendido dentro de la voz autor no slo al que materialmen
te cometi el ilcito, sino tambin a los cmplices o encubridores.
Como expresa Alessandri, ello se desprende del propio artculo
2316 pues ste limita la responsabilidad del que obtuvo provecho
del dolo ajeno hasta concurrencia de lo que valga el provecho siem
pre que no sea cmplice en el dolo, de donde se infiere que si lo es,
229
A lessandri. ob. cit. N" .WI. pg. 474.
118 R f.n R amos P azos
su responsabilidad es completa, de acuerdo a la regla general del

inciso ld el mismo artculo.230
104 b) Herederos del autor del ilcito.
Los herederos del autor del delito o cuasidelito responden por

que representan a la persona del causante y le suceden en todas sus
obligaciones transmisibles (art. 1097).
Alessandri aclara que los sucesores a ttulo singular (cesiona
rios, legatarios, adquirentes, etc.) no tienen responsabilidad, por
que no representan a la persona del causante. Por ello, agrega, el
adquirente de un edificio no responde de los daos que caus su
ruina producida con anterioridad a la adquisicin; tal responsabili
dad recae sobre los herederos del anterior dueo.231
En el caso que los herederos sean varios, cada uno deber con
currir a la reparacin a prorrata de su cuota (art. 1354).
105. c) Persona que recibe provecho del dolo ajeno.
Segn el artculo 2316, responden tambin los que sin ser cm

plices reciben provecho del dolo ajeno, pero hasta el monto del
provecho. Esta norma tiene por fundamento el principio del enri
quecimiento sin causa. La misma idea se encuentra en la responsa
bilidad contractual (artculo 1458 inc. 2o). Reiteramos que si quien
recibe provecho del dolo ajeno interviene como cmplice, respon
de de la totalidad de los perjuicios.
230 A l e s s a n d r i , ob. cit. N" 396, pgs. 480-481. En igual sentido Biimrt (ob. cil.
pgs. II3-114) y tambin algunos fallos (T. 80, see. 4a, pg. 266; T. 70, sec. 4a, pg. 51).
Una sentencia liber al encubridor del lucro cesante por haber intervenido con posterio
ridad a la ejecucin del hecho. (T. 58, see. 4a, pg. 58).
D f. la R esponsabilidad E xtracontractual I 19
Alessandri afirma que ei artculo 2316 inc. 2o es un precepto

excepcional, por lo que no comprende a quin recibe provecho de
la culpa ajena, aunque sea lata. 232
Este caso plantea el problema de determinar en contra de quin
se debe dirigir la accin. Al respecto encontramos dos opiniones.
Para Alessandri se puede dirigir directamente en contra de quien se
aprovecha del dolo, aunque no se haya declarado previamente la exis
tencia del delito y la consiguiente responsabilidad de su autor. 233
En el mismo sentido, Bidart.234 En cambio, Carlos Ducci Cla
ro estima que para que pueda interponerse la accin de reparacin
contra el que recibe provecho del dolo ajeno, es preciso que con
anterioridad se haya establecido que existe un delito y que es res
ponsable de ste su autor.235 Orlando Tapia Surez menciona esta
opinin, pero no dice que la comparte.236
Si la vctima fue ntegramente indemnizada por el autor del
ilcito no podr dirigirse en contra de quien obtuvo provecho del
dolo ajeno, pues habra un enriquecimiento sin causa.
106. d) Personas civilmente responsables.
La accin de responsabilidad extracontractual se puede dirigir, tam

bin, en contra de las personas que en conformidad a lo dispuesto en
los artculos 2320 al 2322, responden del hecho de otras personas.
212 A lessandri, ob. cit. N 398. pg. 483.

211 A lessandri, ob. cit. N 398. pg. 482.
214 Jos B idart, ob. cit., pg. 119.
235 Carlos Ducci C laro. Responsabilidad Civil (Extracontractual). Memoria de Prue
ba. Universidad de Chile 1936, Imprenta El Imparcial, N" 86. pg. 62.
2,(1 Orlando T apia: De la responsabilidad civil en general v de la responsabilidad
delictual entre los contraanles. l.cxisNexis. 2006, N" 188, pg. 291.
107. Responsabilidad solidaria en el caso de pluralidad de au

tores.
Si los autores del ilcito son dos o ms personas, todos ellos

responden solidariamente de todo perjuicio (art. 2317). Alessandri,
aclara que la solidaridad afecta a todos los que hayan intervenido
en la comisin del delito o cuasidelito, como autores, cmplices o
encubridores; unos y otros lo han cometido, cada uno dentro de su
radio de accin. 237 Ducci afirma que la solidaridad no alcanza a
los encubridores, 238 opinin que no comparte Bidart. 239
Esta norma, por ser excepcional, debe interpretarse restrictiva
mente. De ello se sigue que no alcanza a los terceros civilmente
responsables, porque ellos no son coautores de un mismo delito o
cuasidelito; ste ha sido cometido por una sola persona .240 Por la
misma razn, en el caso de que las vctimas sean varias, no hay
solidaridad activa, pues la ley no la establece. As, Orlando Tapia,241
As tambin ha sido fallado.242
La Corte Suprema, en sentencia de 3 de abril de 2003, innov
en esta materia. En efecto, en causa caratulada Zaror con Banco
Citibank N. A. y Dicom S. A., se fund un recurso de casacin en
el fondo, entre otros motivos, en que la sentencia de la Corte de
Concepcin habra infringido el artculo 2317 del Cdigo Civil,
por cuanto aplic esta disposicin no obstante que las acciones
imputadas a cada uno de los demandados seran distintas y sucesi
237 A lessandri, oh. cit. N 404, pg. 489.

2,8 Carlos Ducci, ob. cit. N 77, pg. 79.
239 los B idart, ob. cit., pg. 140.
241 Orlando T apia, ob. cit. N 183 bis, pgs. 226-227.
242 Corte de Concepcin, 23 de agosto de 1999, T. 96, sec. 4a, pg. 199.
D l a R e s p o n s a b il id a d E x t r a c o n t r a c t iia i 121
vas. La Corte resolvi que el tenor literal de la norma que se dice

infringida -art. 2317- no contempla la exigencia de la simultanei
dad cuya omisin reprocha el recurrente, de modo que no cabe,
consecuente con lo que dispone el artculo 19 del Cdigo Civil,
agregar condiciones para su aplicacin sin que obste tampoco a
ello la circunstancia de haberse configurado el ilcito por una o
ms acciones (Cons. 7o).
En el caso de pluralidad de autores, cada uno de ellos puede
haber concurrido de distinto modo a la produccin del dao. Sin
embargo, frente a la vctima, cada uno responde del total, sin per
juicio que, en sus relaciones internas, cada uno soporte el pago en
la parte que corresponda a la gravedad de su falta. Ello, por el
efecto propio de la solidaridad (artculo 1522 del Cdigo Civil).
108. Extincin de la responsabilidad extracontractual.
La obligacin de indemnizar perjuicios se extingue por los

modos generales contemplados para cualquier obligacin.
Por su importancia, debemos referirnos a tres de estos modos:
a) la transaccin; b) la renuncia, y c) la prescripcin.
109. a) Extincin de la responsabilidad civil por transaccin.
El artculo 2449 contempla expresamente el caso de la transac

cin: La transaccin puede recaer sobre la accin civil que nace
de un delito; pero sin perjuicio de la accin criminal y slo pro
duce efectos entre los que la celebraron.
La transaccin tiene efectos relativos. El artculo 2461 es cla
ro: La transaccin no surte efecto sino entre los contratantes. Si
son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual
se transige, la transaccin consentida por uno de ellos no perjudica
ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novacin
en el caso de solidaridad.
122 R e n e R a m o s P a zo s
110. b) Extincin de la responsabilidad extracontractual por

renuncia.
Nada impide que el titular de la accin de indemnizacin la renun

cie. Ello en conformidad a lo establecido en el artculo 12 del Cdigo
Civil: podrn renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con
tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia. Claro est que esta renuncia slo puede ha
cerse despus de ocurrido el hecho ilcito, pues antes no ha nacido el
derecho. (Pablo Rodrguez, ob. cit., pg. 481). El artculo 28 del Cdi
go de Procedimiento Penal, en forma expresa, contempla la renuncia
de la accin civil de cualquier clase de delitos.
La renuncia no requiere de formalidad alguna, pero su prueba
queda sometida a la limitacin de los artculos 1708 y 1709 del
Cdigo Civil.
En el caso del artculo 2317 del Cdigo Civil -responsabilidad
solidaria de los varios responsables- no se divisan reparos para
que la vctima pueda renunciar respecto slo de alguna de ellas.
Por tener efectos relativos esta renuncia no afecta a los dems.
111. c) Extincin de la responsabilidad extracontractual por

prescripcin.
El artculo 2332 prescribe que Las acciones que concede este

ttulo por dao o dolo, prescriben en cuatro aos contados desde la
perpetracin del acto .
Aparentemente la interpretacin de esta disposicin no pre
senta mayores dificultades. Sin embargo, encontramos en la doc
trina opiniones distintas sobre el momento desde el cual deben
contarse los 4 aos en los casos en que el dao no se produce
coetneamente con la realizacin del hecho culpable o doloso. Para
D f. la R esponsabilidad E xtracontraotuai 123
Alessandri,243 los cuatro aos corren desde la realizacin del he

cho doloso o culpable. En cambio, Pablo Rodrguez estima que
los cuatro aos se deben contar desde que concurren todos y cada
uno de los presupuestos que conforman el ilcito civil, por lo que
slo empieza a correr cuando sobreviene el dao, pues al consti
tuir ste un elemento del hecho ilcito, no puede ocurrir antes, ya
que ello implicara suponer que la prescripcin comienza a correr
antes que el derecho nazca.244 Rodrguez cita en apoyo de su te
sis la sentencia de la Excma. Corte Suprema de Io de agosto de
1967 (T. 64, sec. Ia, pg. 265).
Se ha fallado que corresponde rechazar la demanda de in
demnizacin de daos patrimoniales si han transcurrido ms de
cuatro aos desde la perpetracin del acto que los caus; pero
debe acogerse esa demanda en cuanto reclama la indemnizacin
del dao moral si ste es el resultado de una secuencia de hechos
y desde el da de la terminacin de esta secuencia hasta la notifi
cacin de la demanda del perjudicado no han transcurrido los pla
zos prescriptivos de los artculos 2332 del Cdigo Civil (cuatro
aos) y 2 5 15 del mismo cuerpo legal (cinco aos para las acciones
ordinarias).245
Tambin pueden presentarse dudas sobre el momento en que
se debe empezar a contar el plazo, en aquellos casos en que el acto
ilcito est configurado por acciones u omisiones mantenidos du
rante un extenso perodo. Estimamos que en tal caso el plazo de
prescripcin comienza a computarse desde que cesa la actividad
ilcita.
241 A lessandri. ob. cit.. N" 432, pg. 522.

244 Pablo R odrguez, ob. cit., pg. 483.
245 T. 77, sec. 2a, pg. 28.
124 R n R amos P azos
Se ha fallado que tratndose de la responsabilidad extrajudicial

de un ente de Derecho Pblico, no cabe admitir la aplicacin del
artculo 2332 del Cdigo Civil, por cuanto ello sera inconsistente
con las caractersticas de la nulidad de derecho pblico, de modo
que su aplicacin conducira a reconocer la total invalidez de los
actos impugnados pero mantenindose inclumes sus efectos.246
Tambin se ha resuelto que esta prescripcin por ser de una
duracin inferior a la prescripcin ordinaria adquisitiva o extintiva,
debe catalogarse como de corto tiempo; se encuentra menciona
da en un ttulo especial, el XXXV, que no contiene regla especial
sobre ella, por lo que puede sostenerse que rene todos los requi
sitos que el artculo 2524 del mismo cdigo exige para que las
acciones de corto tiempo corran tambin contra toda persona ,
o sea, no le son aplicables las normas excepcionales de los ar
tculos 2509 N 1 y 2520 tambin del mismo cdigo247. Otra
sentencia seal que en el caso de dao moral por accidente del
trabajo el plazo de prescripcin de la accin del artculo 69 de
la ley N 16.744 prescribe en 5 aos, contados desde la fecha del
accidente, conforme al artculo 79 de ese cuerpo legal, siendo
inaplicable en tal supuesto las normas sobre prescripcin del ar
tculo 480 del Cdigo del Trabajo .248
246 T. 96, sec. 5a, pg. 69.

247 T. 85, scc. 2, pg. 6.V, T. 85, scc. I", pg. 5 8 1.
248 Corte de Concepcin, 28 de igoslo de 2002, Gaceta Jurdica 266, pg. 210.
C aptu lo T ercero
R espo n sa bilid a d d el E stado
112. Explicacin preliminar.
Aun cuando esta es una materia propia del Derecho Adminis

trativo, nos ha parecido de utilidad dar algunas nociones someras
acerca de la responsabilidad del Estado. Ello porque se rige por
reglas especiales, distintas a las aplicables cuando el demandado
es un particular y. adems, por la frecuencia con que se plantean
juicios para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual de
este tipo de organismos.
113. Fundamentos de la Responsabilidad de la Administracin.
El Estado en su actividad puede lesionar a los administrados,

tanto en sus derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, lo que
implica que, al igual que cualquier otro sujeto jurdico, debe respon
der por los daos causados. En cuanto al fundamento de esta res
ponsabilidad se dan distintas explicaciones: el deber que tiene de
mantener el orden social para asegurar a todas las personas un trato
digno e igualitario; la equidad natural; la reparacin de un dao como
restitucin de una situacin injusta sufrida por la vctima, etc. En
definitiva, nos parece cjue la explicacin ltima se encuentra en la

existencia del Estado de Derecho y de sus postulados.
114. Sustento jurdico del Estado de Derecho y de la Respon

sabilidad del Estado.
En Chile, la existencia del Estado de Derecho y la consiguiente

responsabilidad patrimonial del Estado se sustenta en los artculos
6o, T y 38 inc. 2o de la Carta Fundamental y en los artculos 4o y
42 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado (ley N 18.575, texto refundido D.F.L.
N" 1/19.653, D. Oficial del 17 de noviembre de 2001).
115. La responsabilidad extracontractual del Estado est suje

ta a reglas especiales.
La norma fundamental est contenida en el artculo 38 inc. 2o

de la Constitucin Poltica de la Repblica: Cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de
sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
Esta disposicin ha sido entendida por la doctrina, en el sen
tido que el nico requisito para que se genere la responsabilidad
de la Administracin es que se haya lesionado un derecho de un
administrado, sin que importe si el acto, hecho u omisin que la
produce sea lcito o ilcito, que haya habido o no culpabilidad en
el agente del Estado. Se trata de una responsabilidad que no se
funda en la culpa o el dolo de quien lo causa, sino en la existen
cia de una vctima que ha sufrido un dao, como consecuencia
del actuar de la Administracin. Como dice Fiamma, la respon
sabilidad de la Administracin del Estado chileno procede cada
D l a R e s p o n s a b il id a d E x t r a c o n t r a c t u a i 127
vez que sta cause un dao, incluso cuando haya actuado dentro
de la ms estricta legalidad .
Lo que se viene diciendo puede parecer sorprendente, pero en
cuentra su explicacin en la filosofa de la Constitucin de 1980,
materializada en el artculo Io inciso 3o y en el artculo 5o. Segn el
primero, El Estado est al servicio de la persona humana y su fina
lidad es promover el bien comn."; y el artculo 5o completa la idea:
El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es
deber del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados
por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales rati
ficados por Chile y que se encuentren vigentes. Como se ve, la
Carta Fundamental privilegia los derechos esenciales de la persona
humana sobre las prerrogativas o potestades del Poder Pblico, ha
ciendo realidad el principio servicial del Estado respecto del indivi
duo y no al revs. Por lo anterior, cuando la Administracin, en ejer
cicio lcito de sus prerrogativas, ocasiona un dao, se debe optar
entre privilegiar a la Administracin o al administrado. La Constitu
cin de 1980 opta por privilegiar a este ltimo. Esto es lo que se
denomina el principio proadministrado, que implica que cuando
existe colisin entre el derecho de un administrado con una prerro
gativa o potestad de la Administracin, debe preferirse el primero.
Fue el D.L. N 1.289 de 1976 (antigua Ley de Municipalida
des), la primera norma que en forma explcita estableci el deber
de indemnizar por los actos propios de la Administracin. Con
anterioridad, en forma tmida, se trat de fundarla en las reglas
generales, sea por hecho propio (arts. 2314 y 2329) sea como ter
cero civilmente responsable (art. 2320).
116. Textos legales que la contemplan.
La responsabilidad del Estado tiene sus fundamenlos en el

artculo 38, inciso 2o de la Constitucin Poltica de la Repblica y
I H R ene R amos P azos
en los artculos 4o y 42 de la Ley Orgnica Constitucional de Bases

( enerales de la Administracin del Estado, ley N 18.575 de 1986
(su texto actual ha sido dado por el D.F.L. N 1/19.653, D. Oficial
del 17 de noviembre de 2001). Debe agregarse a estas disposicio
nes, en el caso particular de las Municipalidades, el artculo 141
de la ley N 18.695, Ley Orgnica Constitucional de Municipali
dades, cuyo texto actual est contenido en el D.F.L. N 1-19-704 de
27 de diciembre de 2001, y el artculo 174 inciso final de la ley
N 18.290, Ley de Trnsito.
La norma constitucional expresa que Cualquier persona que
sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de
sus organismos o de las Municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad
que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao.
El artculo 4o de la Ley de Bases agrega que: El Estado ser
responsable por los daos que causen los rganos de la Adminis
tracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las respon
sabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
ocasionado ; y el art. 42 de la misma ley seala:Los rganos de la
Administracin sern responsables del dao que causen por falta
de servicio (ine. Io). No obstante, el Estado tendr derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta per
sonal (ine. 2o).249
A su turno, la Ley de Municipalidades en su artculo 141 expre
sa Las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los da
os que causen, la que proceder principalmente por falta de servi
cio (inc. Io). No obstante, las municipalidades tendrn derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta per
sonal ; y artculo 174 inciso final de la Ley de Trnsito agrega: La
249 En el texto original esta disposicin corresponda al art. 44. Pas a ser 42 con el
texto referencial (D. Oficial 17.11.2001).
D e i .a R esponsabilidad E xtracontractuai 129
municipalidad respectiva y el Fisco, en su caso, sern responsables

civiles de los daos que se causaren con ocasin de un accidente que
sea consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su falta o
inadecuada sealizacin. En este ltimo caso, la demanda deber
interponerse ante el Juez de Letras en lo civil correspondiente y se
tramitar de acuerdo a las normas del juicio sumario .
Como advierte Enrique Silva Cimma el precepto constitucio
nal establece el principio bsico y primario de admitir que el Esta
do (Administracin) sea imputable de responsabilidad por dao .
En seguida, la Ley de Bases desarrolla la norma constitucional al
admitir la procedencia de la responsabilidad del Estado tanto pol
los daos que causen los rganos de la administracin en el ejer
cicio de sus funciones -art. 4o- cuanto por la causal de falta de
servicio (art. 44) (hoy artculo 42).250
117. mbito de aplicacin de los artculos 4oy 42 de la Ley de Bases.
El primero, por estar en el Ttulo I -N orm as Generales- es

aplicable a la Administracin del Estado en sentido amplio, com
prensivo incluso de la Contralora General de la Repblica, Banco
Central, Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica,
Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Te
levisin y empresas pblicas creadas por ley, rganos que se deben
regir por las normas constitucionales pertinentes y por sus respec
tivas Leyes Orgnicas Constitucionales o de quorum calificado,
segn corresponda. En cambio, el artculo 42 de la Ley de Bases,
por estar en el Ttulo II rige para la generalidad de los rganos de
la Administracin, con excepcin de los recin indicados. As re
sulta del artculo 21 inciso 2o de la norma en estudio (antes art. 18
inc. 2o).
250 Enrique S ilva C: Derecho Administrativo Chileno y Comparado Id control p

blico. Edit. Jurdica de Chile. 1994. pg. 217.
I ID R e n e R a m o s P a zo s
I .o anterior es de la mayor trascendencia, por cuanto cuando se

demande la responsabilidad de alguno de los entes sealados en el
inciso 2o del artculo 21 de la Ley de Bases (Contralora General,
Banco Central, etc.) la demanda slo se debe fundar en el artculo
38 inciso 2o de la Constitucin y en el artculo 4o de la Ley de
Bases, y para obtener la indemnizacin bastar probar los daos y
el nexo causal (que los daos fueron efectivamente causados por
un hecho o acto de la Administracin) no siendo necesario acredi
tar la falta de servicio. En cambio, cuando el hecho, accin u omi
sin provengan de cualquier otro rgano de la Administracin P
blica, ser necesario alegar y probar adems la falta de servicio .
El caso de las Municipalidades es especial. En efecto, el artculo
141 de su ley orgnica establece que incurrirn en responsabilidad
por los daos que causen, la que proceder principalmente por fal
ta de servicio. Por ello, no obstante estar entre las comprendidas en
el inciso 2o del artculo 21 de la Ley de Bases, para que pudiere
acogerse la demanda sera necesario fundarla en la falta de servi
cio . Sin embargo, dado que la norma emplea el adverbio princi
palmente, habra razones para sostenerlo contrario.
118. Caractersticas de la Responsabilidad del Estado.
Del artculo 38 inciso 2o del texto constitucional y 4o de la

Ley de Bases, aparece que en nuestro pas la responsabilidad
del Estado tiene las siguientes caractersticas: a) de Derecho
Pblico, lo que la hace diferente al sistema aplicable a los suje
tos jurdicos privados; b) objetiva, segn algunos; c) no es una
responsabilidad que derive del hecho del otro, sino directa de la
persona jurdica (A dm inistracin); d ) se configura por los da
os causados por el actuar lcito o ilcito, jurdico o de hecho,
de los rganos adm inistrativos. La vctima slo debe acreditar
que un hecho, accin u omisin de un ente estatal realizada
dentro del mbito de sus funciones le ha causado un dao. No es

necesario individualizar a la persona natural que con su accin
u omisin caus el perjuicio, ni probar la culpa o dolo de su con
ducta, ni tampoco discernir si la actuacin de la Administracin
fue lcita o ilcita, o si se materializ en un hecho material o en
un acto administrativo,251 y e) es integral, en cuanto debe com
prender la indemnizacin de todo dao causado a la vctima, pa
trimonial o extrapatrimonial.
119. Es cierto que la responsabilidad del Estado es objetiva?
Este es un punto arduamente discutido en la doctrina. El pro

blema lo genera la interpretacin armnica que debe darse al ar
tculo 38 inc. 2o de la Carta Fundamental en relacin con el artcu
lo 42 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Esta
do (ley N 18.575).
De acuerdo a la primera de estas normas cualquiera persona
que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Es
tado, de sus organismos o de las municipalidades, podr recla
mar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere
causado el dao ; y la segunda agrega que Los rganos de la
Administracin sern responsables del dao que causen por falta
de servicio (inc. Io).
Un sector de la doctrina, que podramos llamar mayoritario,
considera que estas normas consagran en Chile la responsabilidad
extracontractual objetiva de la Administracin del Estado, en cuanto
slo exige que la actuacin de la Administracin produzca una
lesin a los derechos de una persona, sin exigir dolo o culpa en el
251 Enrique S ilva, ob. cit., pg. 217.

132 R inl; R amos P azos
agente, es decir, sin que importe si su actuacin es lcita o ilcita.

As, Fiamma sostiene que el objeto de la mencionada accin no
puede ser otro que el de la reparacin de este dao o lesin, aun
cuando se hubiere actuado dentro de la ms estricta legalidad. En
el mismo sentido Claudio Ulanes, quien seala que es distinto a lo
que ocurre en el campo civil, en que no se concibe la responsabili
dad civil sin culpa o dolo, en cambio esta norma consagra la res
ponsabilidad objetiva del Estado, el que debe responder de todo
dao causado, correspondiendo nicamente a la vctima probar y
cuantificar esos daos, sin que tenga que entrar a probar la culpa o
dolo de la autoridad o agente del Estado.252
En el mismo sentido el profesor Soto Kloss, quien expresa que
al ser una responsabilidad de una persona jurdica imposible de
estructurar sobre la base de culpa o dolo, resulta ser una responsa
bilidad objetiva, fundada sobre la base de la causalidad material:
vale decir, atendida la relacin causal entre un dao antijurdico
(que la vctima no estaba jurdicamente obligada a soportar) pro
ducida por un rgano del Estado en el ejercicio de sus funciones,
nace la obligacin para ste de indemnizar a aqulla.253
El profesor Soto Kloss254 comentando una reciente sentencia
de la Corte de Concepcin, vuelve sobre el punto expresado: Ese
mismo fundamento (entindase derecho de propiedad vulnerado,
lesionado por el acto daoso producido por un rgano de la Ad
ministracin del Estado) es el que recoge la Constitucin de 1980,
y no puede ser ms clara su expresin, desde que se inicia el pre
252 Citado por Rolando P a n t o ja B auza: El artculo 38 inciso 2o de la Constitucin

Poltica de la Repblica. Rev. Der. y Jar. T. 100, Primera parle, pg. 1.
253 Eduardo S o t o K l o s s , Derecho Administrativo, Bases Fundamentales, T. II. El
principio de la juridicidad, Edit. Jurdica de Chile, 1996, pgs. 309-310.
254 Eduardo S o t o K l o s s , Comentario a sentencia de Corte de Concepcin, de 18 do
enero de 2006, publicado en Revista as Ritblicum N\ pg. 241. 16/2006 .
D e la R esponsabilidad E xtracontrac ihai 133
cepto disponiendo que Cualquier persona que sea lesionada...,

vale decir, se centra la responsabilidad en la vctima, ya que sta es
el eje de la responsabilidad del Estado, la cual no se estructura
sobre la idea de sancin al culpable (como en el orden civil), de
imposible concrecin en lo que concierne al Estado/persona jur
dica, sino de restitucin a una vctima en lo que ha sido privada
de lo suyo por un acto u omisin de la Administracin, lo suyo
lauto en el ser (integridad fsica y squica -lato sensu- art. 19 N 1)
como en el tener (art. 19 N 24). De all su objetividad, carcter
en el que tanto he insistido.
Ms clara nos parece la opinin de Osvaldo Oelkers Camus,
cuando afirma que al consagrarse la responsabilidad por falta de
servicio -e n el artculo 42 de la Ley de Bases agregamos noso
tros- desaparece el elemento tradicional de dolo o culpa del fun
cionario para los efectos de determinar la responsabilidad de la
Administracin. La responsabilidad -a g re g a- ahora se objetiviza
y se transforma en responsabilidad directa de la Administracin
m ando ella no acta en la forma que prescribe la ley . En seguida
aclara que el hecho de que la responsabilidad se objetivice no
significa que sta sea responsabilidad objetiva, pues en estos casos
necesariamente debe probarse la circunstancia que se alega deriva
da del funcionamiento anormal del organismo pblico. 255
Para Pedro Pierry Arrau el artculo 38 inciso 2o slo es una
norma de atribucin de competencia que tiene como propsito es-
lablecer la competencia de los tribunales para conocer de la activi
dad administrativa; pero no para consagrar la responsabilidad ad
ministrativa del Estado y mucho menos un determinado tipo de la
misma (responsabilidad objetiva). La falta de servicio no constitu-
Osvaldo O elkers : La Responsabilidad Extracontractual del Estado Adminis-

h.aloren las Leyes Orgnicas Constitucionales de Administracin del Estado v Munici
palidades", Revista Chilena de Derecho, Yol. 16, pg. 446.
134 R u R a m o s P azos
ye un tipo de responsabilidad objetiva, punto ste que no pareee

haber sido entendido por la jurisprudencia y al que los autores
partidarios de la responsabilidad objetiva, en general, no han trata
do con la rigurosidad necesaria cohonestando el error jurispruden
cial. En seguida agrega: Al decir que la falta de servicio no es una
responsabilidad objetiva, afirmamos que ella no corresponde, al
menos, a lo que en derecho civil se conoce como tal, esto es, aque
lla en que basta para comprometerla el que exista el vnculo o rela
cin de causalidad entre el hecho y el dao. En el derecho civil
-co n tina- el elemento culpa o dolo es esencial en la responsabi
lidad subjetiva y es por ello que el concepto de responsabilidad
objetiva est dado principalmente por la ausencia del requisito de
haber obrado con culpa o dolo. Sin embargo, la objetivizacin de
la responsabilidad se produce no por la falta de necesidad de culpa
o dolo, sino que, positivamente, por ser suficiente para compro
meterla, la relacin de causalidad. Ahora, en la falta de servicio,
categricamente no basta con la relacin de causalidad, ya que es
necesario la falta de servicio.256Termina este autor concluyendo
que la aplicacin al Estado de la nocin de falta de servicio puede
hacerse a partir de los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil, per
mitiendo uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual
para todos los entes de la Administracin del Estado. 257
La Corte de Puerto Montt en sentencia de 2 de marzo de 2007,
concluye que la responsabilidad del Estado es de carcter objeti
vo, esto es, tiene lugar aunque no haya prueba alguna de las razo
nes que llevaron al rgano a incurrir en una falta, y asimismo aun
que no haya culpa de algn funcionario o del servicio, ya que es
caracterstico de este tipo de responsabilidad que baste que un ac-
256 pej | 0 Piekry: Responsabilidad Extracontractual del Estado Administrador.

Rev. de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, pg. 18.
257 ibdem, pg. 34.
D e i .a R esponsabilidad E xtracontractuai. 135
cidentc se produzca a consecuencias de no haberse cumplido una

funcin que la ley asigna al rgano pblico respectivo para que la
responsabilidad sea exigible, toda vez que no es elemento de la
llamada falta de servicio la negligencia o culpa que si constituye
un elemento esencial tratndose de la responsabilidad extracon-
tractual... (Considerando I2)258. En cambio, la Corte de Santia-
go259, 3 de abril de 2007, concluye lo contrario. La Corte de Chillan
en sentencia de 5 de noviembre de 1998 sigui este ltimo criterio,
al resolver que: la falta de servicio no puede asimilarse a la res
ponsabilidad objetiva, toda vez que es preciso que en el proceso se
acredite en forma fehaciente la falta de servicio por parte, en este
caso, del Fisco de Chile . Esta sentencia es comentada favorable
mente por Jaime Rojas por cuanto se atiene ms al marco constitu
cional que nos rige, abre un nuevo cauce a la interpretacin fide
digna del artculo 44 (hoy 42) de la Ley de Bases Generales de la
Administracin del Estado, toda vez que el administrado deber
probar en juicio la falta de servicio que le sirve de fundamento a la
accin, no bastando acreditar nicamente el vnculo causal y el
dao para obtener las indemnizaciones que se reclaman, situacin
que sin duda provocar en el m ediano plazo que vuelva a
replantearse el problema de la responsabilidad del Estado por la
diversidad de posturas que puedan surgir como consecuencia de la
falta de claridad normativa.260
Muy crtico a la nueva exigencia -que exista falta de servicio-
que el artculo 42 de la Ley de Bases agrega a la norma constitu
cional, es Gustavo Fiamma Olivares: El establecimiento de este
requisito -falta de servicio- para la procedencia de la responsabili
25K Leyes y Sentencias N" 35, pg. 44.

25l> Leyes y Sentencias N" 38. pg. 47.
2f' Jaime R o ja s V a r a s : Bases ilc la responsabilidad extracontractuai del Estado Ad
ministrador'. Rev. Chilena de Derecho, nmero especial, 1998, pgs. 353 y siguientes.
13 6 R u R amos P azos
dad retrotrae el panorama a una poca anterior a la entrada en vigor

del texto fundamental. Condicionar la responsabilidad a la comi
sin de una falta de servicio por parte de la Administracin sig
nifica volverla a situar en el extremo del autor del dao; aun cuan
do fundada en un nuevo tipo de ilicitud, que si bien no es igual a la
del dolo o culpa, ya que es mucho ms objetiva que sta, mantiene
el carcter delictual, en circunstancias que el constituyente la
colaciona, como ya se ha explicado, desde el otro extremo, es de
cir, desde la posicin de la vctima lesionada en sus derechos, con
absoluta independencia de la licitud o ilicitud del actuar de la ad
ministracin. 261 Ms adelante sostiene enfticamente que el es
tablecimiento de este requisito para la procedencia de la responsa
bilidad, sea el sistema flexible del artculo 83 (hoy 141), de la Ley
de Municipalidades, sea en el rgido del artculo 44 (hoy 42) de la
Ley sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, es
ajeno al texto constitucional y, por tanto, inconstitucional .262
120. Constitucionalidad del artculo 42 de la Ley de Bases.
Teniendo en cuenta las explicaciones anteriores, se ha sosteni

do que el artculo 42 sera inconstitucional263 En cambio, Rolando
Pantoja Bauz descarta la inconstitucionalidad.264 Personalmente,
pienso que la norma no es inconstitucional, pues slo se limita a
declarar que la Administracin responde de los daos que causa
por la falta de servicio. No dice que slo debe responder cuando
261 Gustavo F ia m m a O l iv a r e s : "La accin constitucional de responsabilidad y la

responsabilidad por falta de servicio. Rev. Chilena de Derecho, Vol. 16, 1989, pgs.
429 y siguientes.
262 263 Ibdem, pg. 439.
264 Rolando P a n t o ja B a u z a : Bases Generales de la Administracin del Estado-
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, 1987, pg. 43.
hay falta de servicio. Luego no es inconstitucional, por cuanto, la

falta de servicio no siempre es necesaria para que el Estado res
ponda, pues, como veremos ms adelante, aun sin falta de servi
cio, queda obligado a indemnizar cuando se causa a un particular
un sacrificio especial. Volveremos sobre el punto.
121. Falta de servido.
El 8 de febrero de 1873, el Tribunal de Conflicto de Francia

dict sentencia en el llamado caso Blanco . All se estableci que
la responsabilidad que puede incumbir al Estado por los daos cau
sados a los particulares por personas empleadas en el servicio pbli
co no puede regirse por los mismos principios establecidos en el
Cdigo Civil para las relaciones entre particulares.265 Esta senten
cia marca el inicio de las doctrinas sobre la responsabilidad extra-
contractual del Estado, puesto que permiti al Consejo de Estado
construir una doctrina para establecer la responsabilidad de la Ad
ministracin prescindiendo de las nociones de culpa o dolo, admi
tiendo la obligacin de indemnizar los daos causados a un particu
lar por falta de servicio. Desde el punto de vista de la vctima, carece
de importancia la individualizacin del funcionario responsable y
del dolo o culpa con que pueda haber actuado. Su culpabilidad slo
generar su responsabilidad administrativa frente al Estado.
Conviene tener presente que falta de servicio no significa culpa
del servicio, sino ausencia del servicio, inactividad, omisin.
La nocin de falta de servicio pblico fue incorporada en nues
tro ordenamiento positivo por el artculo 62 del D.L. N 1.289 de
1976 (antigua Ley de Municipalidades): La responsabilidad civil
265 M Long, Pweil, (. Urainiiant, Ed. Sirey, 1963. N I. pg. 3. citado por Pedro
P ierry, ob. cit., pg. 13.
de la m unicipalidad podr ser contractual o extracontractual.

La responsabilidad contractual se regir por las disposiciones
de esta ley, por las del Cdigo Civil y por los principios regula
dores de los contratos adm inistrativos. La responsabilidad ex
tracontractual proceder, principalm ente, para indemnizar a los
perjuicios que sufran uno o ms usuarios de los servicios m uni
cipales cuando stos no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan
en forma deficiente . Esta norma es el antecedente del artculo
44 (hoy 42) de la Ley O rgnica Constitucional de Bases G ene
rales de la A dm inistracin del Estado, que constituye el funda
mento de la responsabilidad patrimonial de la adm inistracin,
en nuestro derecho.266
Falta el servicio en los siguientes casos: a) cuando la adm i
nistracin pblica ha funcionado mal, o sea el dao es causado
por una accin positiva; b) cuando no ha funcionado, o sea el
dao se ha cometido por omisin, cuando existe un deber funcio
nal de actuar; y c) cuando lo haya hecho tardamente, o sea, cuando
el dao es cometido por una falta de diligencia funcional.267 La
Corte Suprema, el 29 de enero de 2002, ha fallado que la res
ponsabilidad civil de las municipalidades por los daos causados
por falta de servicio en el caso de autos concurre por falta de
sealizacin del sitio del accidente a fin de impedir el trnsito
vehicular y de peatones .268 Compartimos lo dicho por este fa
llo, por cuanto se ajusta rigurosamente a lo establecido en el ar
tculo 174 inciso penltimo de la Ley de Trnsito.
266 Gaceta Jurdica N 265, pg. 778.

267 Osvaldo O elk er s C am us . "Responsabilidad Extracontractual. Revista Chilena
de Derecho, Vol. 16, pg. 447.
26S Gacela Jurdica 258, pg. 17, ( 'onsid. 11.
D la R esponsabilidad Extracontractual 139
122. Requisitos para que proceda la indemnizacin por falta

de servicio.
Los requisitos para que pueda prosperar una demanda de in

demnizacin por falta de servicio son los siguientes:
a) que exista una norma de derecho positivo que obligue a la
Administracin a prestar el servicio. Por ejemplo, si demandan los
daos causados en un accidente producido en la va pblica por
falta de sealizacin adecuada, la norma incumplida ser el artcu
lo 174 inciso final de la ley N 18.290, Ley de Trnsito;
b) que se acredite que el servicio no se prest o se prest en
forma inadecuada o tardamente (v. gr. que se estaba reparando
una calle y no se coloc la sealizacin que indicara la realizacin
de los trabajos);
c) que se pruebe el perjuicio, y
d) que se pruebe que el perjuicio se produjo por la falta de
servicio (nexo causal). Al respecto, la Corte Suprema269ha falla
do, el 27 de agosto de 2003, que en el caso de un gendarme que,
para impedir la fuga de un recluso, dispar y lesion a un tran
sente, no genera responsabilidad civil por falta de servicio, sino
la normada en los artculos 2314 y siguientes del Cdigo Civil.
La Corte Suprema en fallo de 26 de enero de 2005, resolvi
que la norma del artculo 44 (hoy 42) de la ley N 18.575, que
incorpora como elemento de la responsabilidad delegado por falta
de servicio, no es aplicable a las Fuerzas Armadas, por expresa
disposicin del inciso 2o del artculo 18 de la ley N 18.575, a cuyo
personal se aplica el DFL (G) N 1 de 1968, del Ministerio de De
fensa Nacional270. Esta misma sentencia en su considerando dci
269 Rev. Der. y Jur. T 100, sec. Ia pag 132.

270 Rev. Der. y Jur. 102. sec. I", pg. 63.
1 40 R i-n R amos P azos
mo estableci: Que, por otro lado, la nocin de falta de servicio

como vertiente especfica de responsabilidad estatal por actos u
omisiones de su administracin juega en el plano de las activida
des de los organismos que la integran respecto de los usuarios o
destinatarios de los servicios correspondientes y no se aplica en
las relaciones de esos entes con sus dotaciones.
123. La Administracin debe indemnizar cuando impone un

sacrificio especial a un administrado.
Somos de opinin que la Administracin debe responder siem

pre que se imponga a un particular un sacrificio especial, sin necesi
dad de probar la falta de servicio. Ello no slo porque el artculo 38
inciso 2o de la Constitucin no hace distincin alguna, sino porque,
adems, de no ser as, se estaran vulnerando diversas garantas
constitucionales: la igualdad ante la ley (art. 19 N 2); la igual
reparticin de las cargas pblicas (art. 19 N 20) y el Derecho de
propiedad (artculo 19 N 24).
As lo ha entendido la Jurisprudencia. La Corte de Santiago, en
sentencia de 21 de noviembre de 2003, resolvi que la Constitu
cin Poltica vigente contiene normas dirigidas a asegurar la in
demnidad patrimonial de los ciudadanos, incluso frente a actos
potestativos del Estado ejecutados en cumplimiento de la ley y,
por ende, legales. Es el caso de los artculos 19 N 20 y 24 de la
Carta Fundamental, que consagran el principio de igualdad ante
las cargas pblicas y la garanta constitucional del derecho de pro
piedad, respectivamente (Considerando 11). El considerando 12
agreg Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas
pblicas permite que la vctima de un dao causado en el inters
general de la colectividad pueda obtener una reparacin, con cargo
al Estado en la medida que la carga pblica impuesta en beneficio
comn la perjudique exclusivamente o afecte a un nmero deter

minado de sujetos.271
La Corte Suprema hizo aplicacin de la misma doctrina en la
causa Fondo Comunidad Galletu con Fisco . El juicio fue moti
vado porque se prohibi a los actores la corta de araucarias. Nues
tro ms alto tribunal consider que no era equitativo el sacrificio
que a ellos se impona en beneficio de la comunidad. Y seal en
su fundamento 13, letra d), que La responsabilidad del Estado
puede surgir de actos lcitos al declarar como vlido el decreto
supremo N 29, porque se basa en la ley y es intrascendente su
eventual ilicitud como fundamento de responsabilidad, puesto que
lo que la Constitucin protege es el patrimonio de los titulares del
derecho, en este caso de dominio y se debe la indemnizacin de
perjuicios cuando exista lesin sobre ese patrimonio. El decreto en
cuestin declaraba a la araucaria como Monumento Nacional, lo
que haca surgir un dao para el propietario del predio desde que no
las poda explotar, limitando de esa forma su derecho de dominio.272
Una situacin parecida se produjo con motivo de un repentino
brote de fiebre aftosa ocurrido en la comuna de Longav, Provin
cia de Linares, en el mes de marzo de 1987. La autoridad adminis
trativa, con el objeto de cautelar los intereses generales, dispuso
diversas medidas que afectaron al predio de un particular, medidas
que el Servicio Agrcola y Ganadero tena la facultad de adoptar.
El propietario afectado interpuso una demanda en contra del Ser
vicio Agrcola y Ganadero que se tramit ante el Dcimo Juzgado
Civil de Santiago. En ese juicio se present un informe elaborado
por don Enrique Evans de la Cuadra, donde se establece que Para
imputar un perjuicio al Estado, a la Administracin, a sus rganos
271 Gacela Jurdica 281. pg. 122.

272 T. 8 1. sec. V. pg. 181.
o a sus agentes, basta con constatar que si el dao ha sido causa

do a consecuencia de la actuacin, de la omisin, del retardo o
del funcionamiento parcial de un servicio pblico, sin considerar
para nada si el dao resultante es imputable a culpa o negligencia
del agente pblico, siendo suficiente para condenar al Estado la
concurrencia de tres circunstancias: a) que la conducta que caus
el dao no pueda estimarse como desprovista de relacin con el
Servicio; b) que el agente o agentes que han actuado o debido
actuar, tengan una relacin de servicio con el Estado, y c) para
que la responsabilidad del Estado pueda verse comprometida debe
existir una relacin de causalidad directa entre el dao y el hecho
invocado como origen de aqul. Luego es indiferente que haya
habido o no culpa o falta de parte del agente pblico. En nuestro
Derecho -enfatiza E vans- hay perjuicios que pueden compro
meter la responsabilidad del Estado en ausencia de todo tipo de
falta o culpa, aun cuando el dao se haya causado con ocasin
del ejercicio regular de las competencias atribuidas por la Cons
titucin y la ley a los rganos pblicos . El informe reconoce
que la actividad del Servicio Agrcola y Ganadero fue regular,
legtima y que no viol garantas constitucionales, pero conclu
ye que de todas formas procede el pago de la indemnizacin al
particular afectado, por cuanto la caracterstica esencial de este
tipo de responsabilidad extracontractual en la Constitucin, es
que est regulada por la norma (artculo 38 inc. 2o) que estable
ce, como principio general, que todo dao causado a un adminis
trado por la accin u omisin de la Administracin del Estado,
por sus organismos o por las M unicipalidades es indemnizable.
Agrega que otra consecuencia que se extrae de la lectura de la
referida disposicin es la siguiente: en presencia del perjuicio y
constatada su relacin directa de causalidad con aqul, para los
efectos de la obligacin a indemnizar el perjuicio, tampoco se
atiende a si el dao es producto de una actuacin u omisin irre-
D f. la R esponsabilidad E xtracontractual 143
guiar, esto es, constitutiva de delito o cuasidelito civil, o de una

actuacin lcita que provoque daos a los particulares .273
As tambin lo entiende la doctrina. Osvaldo Oelkers Camus
explica que el artculo 38 inciso 2o de la Constitucin Poltica
permite la existencia en Chile de la responsabilidad de la Adminis
tracin por actos administrativos, lcitos como ilcitos , y agrega:
que dicha norma consagra un principio general de garanta patri
monial de los administrados y que puede ser invocado frente a
cualquier tipo de lesin antijurdica a sus derechos aun cuando
dicha lesin sea causada por actuaciones lcitas o normales, de los
rganos de la Administracin Pblica. Seala que la responsa
bilidad de la Administracin Pblica cabe por actos lcitos que ella
dicta, en razn a que el fundamento jurdico constitucional de la res
ponsabilidad est dado por el concepto de lesin, en cuanto perjuicio
antijurdico que el perjudicado no tiene el deber de soportar. El fun
damento de la obligacin de indemnizar debe buscarse entonces en lo
que se ha denominado el sacrificio especial, entendindose por tal
aquel que es particularmente intenso, grave y, por lo tanto, no exigible
al administrado: Se justifica la aplicacin de este principio en razn
de la ruptura del principio de la igualdad ante la ley, expresado aqu en
la igualdad ante las cargas pblicas que en un caso especfico y deter
minado debe permitir al ordenamiento jurdico o a la jurisprudencia,
aplicar estos principios y acordar la completa indemnizacin por el
dao o trato injusto y no equitativo sufrido por la persona.274
Como observa Miguel Federico de Lorenzo dentro de la moder
na reelaboracin del problema de la responsabilidad civil -producida
71 Informe en Derecho sobre Responsabilidad Extracontractual del Estado, 1997,

Rev. lemas de Derecho, Universidad Gabriela Mistral, ao XII. Ns. I y 2.
274 Osvaldo O e l k e r s C a m u s : Eundamentos Indemnizatorios en razn del acto ad
ministrativo lcito que cause dao en el patrimonio del administrado". Rev. Universidad
t 'allica de Valparaso vol. II I I9S7), pgs. 67 y siguientes.
por virtud de las profundas transformaciones sociales y culturales

que se derivaron del desarrollo tecnolgico, con un notable incre
mento de hechos daosos- la ptica del fenmeno se traslad de la
estructura del acto ilcito (centr sobre la figura del comportamiento
del sujeto lesionante) a la estructura del evento lesivo (identificado
con el sujeto lesionado). La responsabilidad civil se redefini como
una reaccin contra el dao injusto. Ante la imposibilidad de la
eliminacin del dao, el problema se presenta como una transfe
rencia de un sujeto (la vctima) a otro (el responsable) .275 Como
se ve, el eje de la responsabilidad se traslada desde el dao injusta
mente causado al dao injustamente sufrido.
No se crea que estas ideas son de reciente data. En efecto, Gastn
Jze explicaba que en la causa juzgada el 21 de enero de 1944, el
Consejo de Estado ha proclamado el principio de la responsabilidad
pecuniaria del Estado legislador., agregando que ha elaborado una
teora matizada (nuanc) de la forma en que se hace efectiva la res
ponsabilidad del Estado legislador. Adems, ha dado a esta teora una
base jurdica slida, a saber, el principio de la igualdad de los indivi
duos frente a los servicios pblicos y a las cargas pblicas, principio
admitido en Francia desde hace ciento cincuenta aos, pero del que
nunca se haba sacado una consecuencia semejante. Nada existe, en
el texto mismo de la ley o en sus trabajos preparatorios, ni en el con
junto de las circunstancias de la causa, que permita pensar que el le
gislador ha querido hacer soportar a los interesados una carga que
normalmente no les incumbe. Esta carga, creada en inters general,
debe soportarla la colectividad. De ah se sigue que los seores C. y D.,
a quienes la ley ha hecho sufrir un perjuicio especial, suficientemente
grave, estn autorizados para demandar su reparacin al Estado.276
275 Miguel Federico d e L o r e n z o : El dao injusto en la responsabilidad civil. Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 1996, pgs. 14-15.
276 Gastn J z e . Principios Generales de Derecho Administrativo. Editorial Depalma,
Buenos Aires, 1948, T. I, pgs. XXXIII-XXXIV.
Di i.a R esponsahii idad E xtracontractual 145
124. La responsabilidad del Estado es materia de conocimien

to de los tribunales ordinarios.
El artculo 38 inc. 2o de la Constitucin Poltica de la Repblica

seala que se podr reclamar ante los tribunales que determine la
ley. La redaccin actual de esta norma fue dada por la ley que modi
fic la Constitucin, ley N 18.825 de 17 de agosto de 1989, que su
primi la referencia a los tribunales de lo Contencioso Administrati
vo, con lo que se abri el camino para demandar ante los tribunales
ordinarios.277 Y ello es as, en primer lugar, porque bajo la expresin
causas civiles que emplea el artculo 73 (hoy 76) del texto constitu
cional quedan com prendidas las de carcter reparatorio o
indemnizatorio, cualquiera sea la calidad de las personas intervinientes,
as sea el Estado o sus organismos y, en seguida, por el principio de
inexcusabilidad contemplado en el inciso 2o de la misma norma.278
125. Prescripcin de la accin para demandar indemnizacin

de perjuicios.
Existe controversia sobre si la accin para demandar la indemni

zacin del Estado prescribe y para el caso de ser as, en qu plazo.
Soto Kloss es de opinin que la accin es imprescriptible, por
tratarse de una responsabilidad de Derecho Pblico a la que no
debe aplicarse el estatuto de la responsabilidad del Derecho Civil.
En el mismo sentido voto disidente del Ministro Alejandro Sols,
sentencia de 18 de enero de 1999.279
277 Enrique Su va, ob. cit., pg. 218.

278 Gustavo F ia m m a : "La accin constitucional d e responsabilidad y la responsabi
lidad por falta de servicio", Rev. Chilena de Derecho, Vol. 16. 1489, pg. 429.
2Gaceta Jurdica 223. pg. 97. En contra fallo de mayora dictado en la misma causa.
En igual sentido Corte de Santiago 24 de octubre de 2002. Gaceta Jurdica 268, pg. 111:
Corte Suprema 30 de agosto de 1992. Considerando 7o. Gaceta Jurdica 266. pg. 92.
En otro caso, la Corte de Santiago distingui entre la nulidad del

acto y las consecuencias patrimoniales del acto viciado y, en fallo de
mayora de 2 de diciembre de 1999, resolvi que la accin destinada a
obtener la indemnizacin de los perjuicios sufridos por una persona,
como consecuencia de un acto del Estado declarado nulo (nulidad de
derecho pblico) prescribe en conformidad al artculo 2332. Seala
-Considerando. 3o- que el derecho a ser indemnizado de los perjui
cios sufridos, sean stos de carcter material o moral, constituye, tam
bin, un derecho subjetivo de carcter privado, sea cual fuere su fuen
te y la naturaleza de la persona contra quien se pretende hacer efecti
vo; como tal, se encuentra sujeto a las reglas generales que, sobre la
materia, se contemplan en nuestro ordenamiento comn . El voto di
sidente del abogado integrante don Eduardo Jara Miranda, sostuvo
que tratndose, como se ha dicho, de una nulidad de derecho pbli
co, que se fundamenta en que la actuacin de los poderes pblicos no
puede exceder el marco rgido de su competencia, forzoso es admitir
que las reglas del derecho comn no pueden tener aplicacin sino
cuando las normas de derecho pblico se remiten a ella o cuando la
naturaleza de la institucin admita que el derecho pblico se integre
con dichas normas.280
Rojas opina que la accin prescribe. Ello por ser la prescrip
cin universal y de todos los tiempos respecto de las acciones
patrimoniales y descansar en la idea de proteccin a un valor
jurdico importante: estabilidad y seguridad jurdicas. Piensa que
el plazo de prescripcin es el de la responsabilidad extracontrac
tual (art. 2332). En este sentido, Corle Suprema 7 de mayo de
2003 (Rev. Der. y Jur. T. 100, sec. Ia, pg. 45); C. Suprema 27 de
abril de 2004 (Rev. Der. y Jur., T 101, sec. Ia, pg. 83); C. de San
tiago 7 de mayo de 2007 (Leyes y Sentencias N 40, pg. 60) ;
280 Gaceta Jurdica 234, pg. 67.

Corte de Santiago 3 de abril de 2007 (Leyes y Sentencias N 38);

Corte Suprema 15 de abril de 2003 (Gaceta Jurdica 274, pg. 108).
Otros creen que debe aplicarse el art. 2515 del Cdigo Civil, por
constituir la regla general en materia de prescripcin. No sera proce
dente el plazo de 4 aos, por ser excepcional establecido para una
responsabilidad diferente a la del Estado. En ese sentido.281
Se ha fallado tambin que la accin dirigida a declarar la nuli
dad de derecho pblico de un acto expropiatorio es de tipo patri
monial debiendo, por tanto, someterse al rgimen propio de esta
clase de acciones y, en particular, a la norma del artculo 2497 del
Cdigo Civil, que hace aplicable la prescripcin a favor y en con
tra del Estado .282
Nuestra opinin en esta materia podemos resumirla en los pun
tos siguientes:
1. La accin para demandar perjuicios es siempre prescriptible.
La prescripcin es una institucin de orden pblico destinada a
consolidar los derechos de las partes por lo que no es admisible
mantener la incertidumbre a perpetuidad. Compartimos lo dicho
por la Corte de Santiago en sentencia de 10 de octubre de 2000
(causa rol 32.988-98, redactada por don Francisco Merino S.): En
materia de prescripcin, el espritu general de nuestra legislacin,
tanto de aquella que conforma el mbito del Derecho Privado como
del Derecho Pblico, es que las acciones que en ella encuentran su
fuente sean prescriptibles, es decir, que se extingan por el simple
lapso de tiempo cuando no han sido ejercidas oportunamente; cons
tituyendo la imprescriptibilidad una situacin de excepcin que se
281 T. 96 sec. 5a pg. 69 Gaceta Jurdica 266, pg. 92. F.n el mismo sentido Corte
Suprema 15 de mayo de 2002, Consids. 8 y 9.
282 Corte de Santiago, 8 de agosto de 2002. Gaceta Jurdica 266, pg. 89. En el
mismo sentido Corte de Santiago 30 de agosto de 2002, Gaceta Jurdica 266, pg. 92 y
Corte de Santiago 24 de octubre de 2002, Gacela Jurdica 268, pg. III.
148 R u R a m o s P azo s
presenta nicamente en aquellos casos en que la ley, mediante tex

to expreso, as lo dispone. Tal espritu, en realidad, constituye la
materializacin del principio denominado de la utilidad social",
nsito en el instituto de la prescripcin, cuya existencia obedece a
consideraciones superiores de inters y de orden social, y como
herramienta necesaria para el logro de la certeza y de la seguridad
jurdicas. (Consid. 10)
2. Si se demanda la responsabilidad de la Administracin por
un acto ilcito o por falta de servicios, el plazo de prescripcin
debe ser el contemplado en el artculo 2332 del Cdigo Civil que,
a nuestro juicio, sienta la regla general para demandar indemniza
ciones por hechos ilcitos. Aunque el punto es discutible en los
casos de falta de servicio, pensamos que debe aplicarse este plazo
porque ella supone una omisin al debido cuidado de la Adminis
tracin que hace ilegtimo su actuar.
3. Si lo que se demanda es el dao causado por un hecho o acto
lcito de un rgano del Estado que causa a un administrado un
perjuicio especial que no tiene obligacin de soportar, no hay ra
zn valedera para aplicar el plazo de prescripcin del artculo 2332
del Cdigo Civil, puesto que esa disposicin slo tiene cabida en
la responsabilidad proveniente de hechos ilcitos, que no es el caso.
Estimamos que a falta de norma especial debe aplicarse el plazo
de 10 aos, por ser ste el mximo establecido en nuestro ordena
miento positivo para consolidar todos los derechos.
B ib l io g r a f a
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cias extranjeras. Cuadernos de Extensin de la Universi
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R e v is t a s
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2. Gaceta Jurdica;
3. Revista de Derecho Universidad de Concepcin;
4. Revista Chilena de Derecho;
5. Revista Universidad Catlica de Valparaso;
6. Revista Fallos del Mes;
7. Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado.
8. Revista Leyes y Sentencias.

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RENE RAMOS PAZOS

CUARTA EDICIN ACTUALIZADA

Primera Edicin julio 2003

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

C aptu lo P rim ero

1. Importancia del tema...................................................... 1

13. Responsabilidad leg al.................................................. 23

34. El dolo se aprecia en co n creto ..................................... 51

54. Responsabilidad de los artesanos y empresarios por

76. Concepto de dao m oral............................................... 86

98. Dao extrapatrimonial o m o ra l.................................... 111

112. Explicacin prelim inar............................................... 125

Este libro ha sido escrito para que los alumnos de Derecho y

los tribunales de lo contcneioso-administrativo que la ley jams

Rene Ramos Pazos

Concepcin, Ciudad Universitaria, marzo de 2006.

1. Importancia del tenia.

Con bastante razn se ha dicho que tal vez no existe en el

1 Sourdat, citado por Henri y Len M a z e a u d y Andr T u n c : Tratado Terico y

tualidad se observa un uso abusivo de los juicios sobre la materia.

Dentro del mbito jurdico podemos afirmar que una persona

La primera distincin que debe hacerse es entre: A) Responsa

2 La mercantilizacin del dao moral (.los Pablo V krgara B kz.anil.la: Revista

puede ser: a) contractual; b) extracontractual; c) precontractual; y

4. Un mismo hecho puede generar responsabilidad penal y civil.

No obstante que las nociones de responsabilidad penal y civil

independientes entre s. Para intentar la accin civil no es necesario

5. Nocin de responsabilidad civil.

En trminos generales podemos decir que una persona es res

4 Revista de Der. y Jur. T. 102, sec. Io, pg.- 106.

7 Jos Miguel L e g a r o s S n c h e z : La responsabilidad pblica de los Servicios de

La diferencia entre la responsabilidad civil contractual y extracon

Segn la doctrina, ella se va a producir en aquellos negocios que

10 Arturo A i .e ss a n d r i R o d r g u e z De la Responsabilidad Extracontractual en el De

pues presuponen prolongadas conversaciones previas. Un autor ex

12 Isidoro H. G o l d e n b e r g , Indemnizacin por daos y perjuicios. Editor .lose I nis

La primera dice relacin con la ruptura unilateral en la etapa de las

14 G o l d e n b e r g , oh. cil. pgs. 152-153.

La Corte de Santiago, en un antiguo fallo -del 25 de agosto de

17 T. 46, sec. 2a, pg. 48.

sidad de Concepcin N 199, pg. 179, N 200, pgs. 187 y

7. El Cdigo Civil no contiene normas sobre la responsabili

El Cdigo Civil no reglamenta en forma especial este tipo de

de Derecho de la Universidad de Concepcin N 199, pg.179;

8. Fundamentos de la responsabilidad precontractual, en los

Se estima que la responsabilidad preconlractual puede afincarse

9. Normas por las que se debe regir la responsabilidad precon

Aceptada la premisa de que en Chile debe admitirse la respon

tacin.... En cambio -ag reg a- la responsabilidad a que puede dar

10. Responsabilidad poscontractual.

En ciertos casos una de las partes de un contrato puede respon

21 Ob. cit. N 29, pg. 57.

donde el franquiciante (dador de la franquicia: Me Donalds,

11. Diferencias entre la responsabilidad contractual y extra

Entre estos dos tipos de responsabilidad hay claras diferencias

b) En materia de culpa. En la responsabilidad contractual la

tual, en que la obligacin de indemnizar deriva de la sola existencia

24 T. 26, segunda parte, sec. Ia, pg. 234.

tificarse en materia contractual y extracontractual, agregando que

29 Pablo R o d r g u e z G rez: Responsabilidad contractual. Edil. Jurdica de Chile,

rales -com o ocurre generalmente tratndose de la responsabili

e) En cuanto a la solidaridad. Cuando el hecho ilcito es co

34 Orlando T apia S urez. "De la responsabilidad civil en general y de la responsa

g) En materia de prescripcin. La prescripcin de las acciones