Modernas tcnicas de

investigao e
justia penal colaborativa
Comit Cientfico

Ary Baddini Tavares (UNIMESP)

Andrs Falcone
Daniel Arruda Nascimento (UFF)
Deyve Redyson (UFPB)
Eduardo Kickhofel (UNIFESP)
Eduardo Saad-Diniz (USP, Ribeiro Preto)
Jorge Miranda de Almeida (UESB)
Marcia Tiburi (Mackenzie)
Marcelo Martins Bueno (Mackenzie)
Maria J. Binetti (CONICET, ARG)
Maurcio Cardoso (FFLCH USP)
Miguel Polaino-Orts (Universidade de Sevilha)
Patrcia C. Dip (UNGS/CONICET, ARG)
Saly Wellausen (Mackenzie - Pres.)

Comit Cientfico GB-AIDP Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito

Penal - Constitudo especificamente para esta obra

Carlos Eduardo Machado Presidente do GB-AIDP

Arthur Gueiros (Prof. Dr. UERJ) Vice-Presidente do GB-AIDP
Maringela Gama Magalhes Gomes (Profa. Dra. FD/USP) Vice-Presidente do GB-AIDP
Ana Luiza de S (Dra. UERJ) Secretria Geral do GB-AIDP
Fbio Casas (Ms. UERJ) Tesoureiro do GB-AIDP
Rodrigo de Souza Costa (Prof. Dr. UERJ) Secretrio Adjunto do GB-AIDP
Eduardo Saad-Diniz (Prof. Dr. FDRP/USP) Secretrio Adjunto e Coordenador do Ncleo de
Jovens Penalistas do GB-AIDP
Carlos Eduardo Japiass (Prof. Dr. UERJ) Secretrio Geral da AIDP
 EDUARDO SAAD-DINIZ
FABIO CASAS
RODRIGO DE SOUZA COSTA

(ORGANIZADORES)

Modernas tcnicas de
investigao e
justia penal colaborativa

1 edio

LiberArs
So Paulo - 2015
Modernas tcnicas de investigao e justia penal colaborativa
2015, Editora LiberArs Ltda.

Direitos de edio reservados

Editora LiberArs Ltda

ISBN 978-85-64789-75-1

Editores
Fransmar Costa Lima
Lauro Fabiano de Souza Carvalho

Reviso Ortogrfica
Os organizadores

Reviso tcnica
Cesar Lima

Editorao e capa
Fabio Costa

Saad-Diniz, Eduardo (org.)

S116m Modernas tcnicas de investigao e justia penal colaborativa / Eduardo Saad-
Diniz, Fabio Casas, Rodrigo de Souza Costa (organizadores) - So Paulo: LiberArs,
2015.

ISBN 978-85-64783-75-1

1. Direito Penal 2. Direito Penal Econmico 3. Crimes Econmicos 4. Grupo

Brasileiro da Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) I. Ttulo

CDD 340
CDU 34

Bibliotecria Neuza Marcelino da Silva CRB 8/8722

Todos os direitos reservados. A reproduo, ainda que parcial, por qualquer meio,
das pginas que compem este livro, para uso noindividual, mesmo para fins didticos,
sem autorizao escrita do editor, ilcita e constitui uma contrafao danosa cultura.
Foi feito o depsito legal.

Editora LiberArs Ltda

www.liberars.com.br
contato@liberars.com.br
 SUMRIO

PREFCIO
Carlos Eduardo Machado.......................................................................................... 7

PARTE I
NOVAS TCNICAS DE INVESTIGAO
EM DIREITO PENAL ECONMICO

APRESENTAO
MODERNAS TCNICAS DE INVESTIGAO
E JUSTIA PENAL COLABORATIVA
Eduardo Saad-Diniz ................................................................................................. 11

O DIREITO AO SILNCIO EM FACE DO

INSTITUTO DA DELAO PREMIADA
Isabella Goldman Irony / Jos Paulo Micheletto Naves ............................ 13
UM CONTRIBUTO AOS ESTUDOS SOBRE
A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS
Joo J. Anh Andorfato ............................................................................................ 21
A ATUAO DO PARTICULAR EM COLABORAO COM A
PERSECUO PENAL: EXERCCIO DA ADVOCACIA
E DIREITOS FUNDAMENTAIS.
Renata da Silva Athayde Barbosa....................................................................... 31
AO CONTROLADA: EXISTEM LIMITES PARA
AS OPERAES POLICIAIS?
Fernanda Regina Vilares ........................................................................................ 41
DA FICO REALIDADE A PESSOA JURDICA NO PROCESSO
PENAL E O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE
Yuri Sahione Pugliese.............................................................................................. 53
PARTE II
JUSTIA PENAL COLABORATIVA

APRESENTAO
JUSTIA PENAL COLABORATIVA
Fbio Casas .................................................................................................................. 65

CRIMINALIDADE EMPRESARIAL
E PROBLEMAS NO ESTABELECIMENTO
DE UMA CULTURA DE COMPLIANCE NO BRASIL
Gustavo de Carvalho Marin................................................................................... 69
O CRIMINAL COMPLIANCE COMO FERRAMENTA DE CONTENO
DA EXPANSO DO DIREITO PENAL NO MBITO CORPORATIVO
Theuan Carvalho Gomes da Silva ....................................................................... 81
O CRIMINAL COMPLIANCE E OS SISTEMAS
DE WHISTLEBLOWING
Hlder Lacerda Paulino .......................................................................................... 91
CRIMINALIDADE INFORMTICA
E JUSTIA PENAL COLABORATIVA
Fernando Andrade Fernandes / Jssica Raquel Sponchiado. .............. 101

PARTE II
PROGRAMAS DE COLABORAO:
CRIMINAL COMPLIANCE E ACORDO DE LENINCIA

APRESENTAO
PROGRAMAS DE COLABORAO:
CRIMINAL COMPLIANCE E ACORDO DE LENINCIA
Rodrigo de Souza Costa ....................................................................................... 113

A PRTICA DE WHISTLEBLOWING COMO

UM MECANISMO DE CRIMINAL COMPLIANCE
Nathlia Regina Pinto........................................................................................... 115
OS PROGRAMAS DE CRIMINAL COMPLIANCE
COMO INSTRUMENTO DE PROTEO DO EMPREGADO NA
RESPONSABILIDADE PENAL EMPRESARIAL
Matheus de Alencar .............................................................................................. 125
A FUNO DO ACORDO DE LENINCIA NA LEI 12.846/2013
E A FINALIDADE DA PUNIO DA EMPRESA POR ILCITOS
PRATICADOS CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
Beatriz Corra Camargo ...................................................................................... 141
CONSIDERAES ACERCA DA LEI ANTICORRUPO
E AS SUAS CONTRIBUIES
JUSTIA PENAL COLABORATIVA
Ana Cristina Gomes / Gustavo de Carvalho Marin
Jssica Raquel Sponchiado / Nathlia Regina Pinto. ............................... 145
A DELAO PREMIADA EM SEU ASPECTO
DOGMTICO E O REFLEXO DA ATUAO DOS MEIOS DE
COMUNICAO NO INSTITUTO
Leonardo Simes Agapito / Pedro Guilherme Borato ............................ 157
 PREFCIO

CARLOS EDUARDO MACHADO

Presidente do Grupo Brasileiro da AIDP

A presente publicao nasceu dos esforos da direo do Grupo Brasileiro

da Associao Internacional de Direito Penal em manter, em sua pauta de atividades,
a realizao de um evento anual voltado ao debate de temas controversos e atuais,
sempre prestigiando a diversidade de entendimentos e a pluralidade de opinies
compartilhadas pela comunidade jurdica.
Neste ano de 2015, o seminrio jurdico promovido pela AIDP-Brasil, ento
intitulado Modernas tcnicas de investigao e justia penal colaborativa, ocorreu
nos dias 28 e 29 de maio, no Auditrio da Procuradoria Regional da Repblica da 2
Regio, e contou com a participao, dentre outras relevantes figuras, do Professor
Daniel Richman, da Columbia Law School, e do Ministro do Superior Tribunal de Jus-
tia Rogrio Schietti.
Realizado no bojo do aludido evento e dedicado apresentao de traba-
lhos previamente selecionados pelo nosso Comit Cientfico, o I Simpsio dos Jovens
Penalistas brasileiros serviu de plataforma para a exposio de pesquisas de elevada
qualidade e debates levados a cabo, de forma respeitosa e democrtica, por alunos
de graduao, profissionais e professores.
O sucesso do Simpsio reflete-se na convidativa coletnea ora comparti-
lhada com o pblico penalista.
A estrutura da obra obedece mesma diviso das apresentaes do evento,
ento organizadas em trs distintos painis. A moderao destes ficou a cargo do
Secretrio-Geral Adjunto e Coordenador dos Jovens Penalistas Eduardo Saad-Diniz,
do Diretor Tesoureiro Fabio Casas e do Secretrio-Geral Adjunto Rodrigo de Souza
Costa, respectivamente.
O primeiro painel dedicou-se s controvrsias acerca das novas tcnicas de
investigao em sede de crimes econmicos. J o segundo, aos dilemas e desafios do
incipiente modelo de justia penal colaborativa. Por fim, o terceiro painel deitou lu-
zes sobre a problemtica atinente aos programas de colaborao penal vigentes no
nosso ordenamento jurdico, com especial enfoque no criminal compliance e nos
acordos de lenincia.
Ao trazer a lume os presentes trabalhos no poderamos deixar de parabe-
nizar os jovens penalistas e agradecer queles que, s prprias expensas, se deslo-
caram at a cidade do Rio de Janeiro para participar do Simpsio. Diante de tamanho
esforo, somado s sabidas dificuldades cotidianas de acesso a materiais nacionais
e estrangeiros de excelncia e a recursos para o custeio de pesquisas jurdicas, uma

7
honra poder auxili-los franqueando um democrtico espao de publicao para
acesso irrestrito e gratuito em plataforma digital.
Cumpre registrar, ademais, os merecidos agradecimentos aos nossos mem-
bros, ao Ministrio Pblico Federal e aos nossos patrocinadores, em sua grande mai-
oria constituda por escritrios de advocacia criminal, pelo imprescindvel apoio.
Sem tal colaborao, o Grupo Brasileiro da AIDP certamente no teria meios de ga-
rantir efetividade misso estatutria de promover o estudo do Direito, a difuso
dos conhecimentos jurdicos e o desenvolvimento da produo de seus associados.
Por fim, merece especial destaque a dedicada atuao do professor Eduardo
Saad-Diniz, cujo empenho mobilizou a participao massiva dos jovens penalistas
no Seminrio e culminou por concretizar esta publicao.

8
 PARTE I

NOVAS TCNICAS DE INVESTIGAO

EM DIREITO PENAL ECONMICO
 APRESENTAO

MODERNAS TCNICAS DE INVESTIGAO

E JUSTIA PENAL COLABORATIVA

EDUARDO SAAD-DINIZ
Prof. Dr. Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da USP
Coordenador do ncleo de jovens penalistas do Grupo Brasileiro da AIDP

H muitas geraes, os juristas tm se dedicado anlise da possibilidade de

regulao de comportamentos econmicos pelas vias sancionatrias.O legado dei-
xado pelas perspectivas tradicionais explica muito pouco sobre como lidar com as
corporaes e suas complexas tramas societrias. Por isso que neste Simpsio pro-
puseram-se revises conceituais e formulaes de novas prticas para dar conta de
um modelo um tanto mais sofisticado de direito penal econmico. E no apenas pela
incrvel especializao do comportamento empresarial, que crescentemente
demonstra a perda de capacidade investigatria do Estado, mas tambm pela inca-
pacidade do prprio Sistema de Justia Criminal brasileiro em criar mecanismos de
verificao de direitos fundamentais em cada uma de suas relaes jurdicas. O de-
sajuste desta equao cria um cenrio incerto de duvidosa interveno penal na
gesto empresarial e elevados custos ao exerccio das liberdades pessoais.
A partir deste confronto entre a funo regulatria do funcionamento do mer-
cado brasileiro e os limites constitucionais de legitimao, o Sistema de Justia Cri-
minal brasileiro vai delimitando suas margens conceituais de reconhecimento do
risco nas decises corporativas e imputao de responsabilidade atividade empre-
sarial. A agenda de pesquisa em direito penal empresarial permite evidenciar alguns
denominadores comuns: o alinhamento a padres internacionais, com especial
referncia a elementos da tradio de common law, nem sempre adequados ao
Sistema de Justia Criminal brasileiro, alm das iniciativas para aperfeioamento do
funcionamento das instituies no Brasil, buscando a implementao de novos mar-
cos regulatrios. Muito ainda deve ser investigado para acertar os ponteiros deste
movimento de recepo de padres legislativos internacionais e a certa comodidade
do direito brasileiro na importao de doutrinas estrangeiras. Mais ainda em relao
s avaliaes de eficincia das novas linhas de gesto da atividade criminosa que
conduzem as modernas tcnicas investigatrias, os deveres de colaborao particu-
lar-empresa e Estado e as regras de imputao de responsabilidade aos dirigentes e
prpria empresa.

11
 A discusso torna-se ainda mais complexa se pensada a partir das transforma-
es da economia mundial, em que os delitos transcendem as fronteiras e trazem
problemas de aplicao transnacional das leis penais. Neste novo cenrio de especi-
alizao do Sistema de Justia Criminal brasileiro, a atuao do criminalista substi-
tui-se gradativamente por uma perspectiva de preveno e gerenciamento do risco
penal, no que se convencionou chamar Justia Penal Colaborativa. No lugar de sim-
plesmente defender a inocncia frente ao processo penal, conduz-se a investigao
por novas abordagens do regime de informaes na Justia Penal, com consequn-
cias nem sempre desejveis s liberdades pessoais. Novas leis de carter penal,
como a Nova Lei do CADE (Lei 12.529/2011), a Nova Lei de Lavagem de Dinheiro
(Lei 12.683/2012), as novas figuras de associao criminosa e colaborao premi-
ada (Lei n. 12.850/2013) e at mesmo a Nova Lei anticorrupo (Lei
12.846/2013) fazem refletir este mesmo cenrio.
O principal problema trazido por este novo cenrio consiste na crescente ante-
cipao da persecuo penal j no ambiente empresarial, gerando certa flexibiliza-
o dos instrumentos processuais com incidncia bastante apelativa dos canais de
denncia (whistleblowing systems) e na interpretao extensiva das prticas de Jus-
tia Penal colaborativa, como na celebrao de programas de preveno s infraes
econmicas criminal compliance e os acordos de lenincia.
No Brasil, a discusso criminolgica ainda no se ocupou propriamente destas
questes e tem oferecido poucos resultados para fundamentar a crtica a estas trans-
formaes do direito penal econmico. As opes de poltica criminal, no mbito le-
gislativo e judicial, vm como mera reao a crises internacionais e contingncias
domsticas, sem maior preocupao em justificar suas posies. Pior ainda, o debate
dogmtico segue sem referncias, ainda absorto em estreis discusses da mo-
derna dogmtica jurdico-penal que pouco ou nada dizem respeito aos reais vncu-
los existentes entre a regulao do funcionamento dos mercados e o direito penal
econmico. A oportunidade de reunir os jovens penalistas em Simpsio Cientfico
pode efetivamente requalificar o debate nacional, se ao final estivermos efetiva-
mente mobilizados em torno de novas prticas e extrair delas novas formas de pro-
duo de conhecimento.

12
 O DIREITO AO SILNCIO
EM FACE DO INSTITUTO
DA DELAO PREMIADA

ISABELLA GOLDMAN IRONY

Ps-graduanda em Direito Penal Econmico pela Escola de Direito de So Paulo
da Fundao Getlio Vargas- FGV

JOS PAULO MICHELETTO NAVES

Mestrando em Direito Penal pela Universidade de So Paulo. Advogado.

1. Introduo

Apesar de fazer parte do noticirio nacional recente, o instituto da delao pre-

miada no novo no sistema jurdico brasileiro. Essa dinmica entre particular e
Estado j se encontrava prevista desde as Ordenaes Filipinas1. Contudo, atual-
mente, diante da interseco entre os sistemas da common law e da civil law, viabi-
lizada pela nova organizao da sociedade imposta pela globalizao, verifica-se, no
ordenamento jurdico brasileiro, crescente protagonismo da lgica inerente a um
sistema jurdico de justia negocial, no qual se insere a delao premiada. 2
Tal protagonismo pode ser comprovado, por exemplo, pelo artigo 16 da Lei n
12.846/13 que prev a lenincia para pessoas jurdicas na esfera administrativa;
pelo artigo 86 da Lei n 12.592/11, que estabelece o programa de lenincia do CADE
para as pessoas fsicas e jurdicas, podendo gerar efeitos nos mbitos administrati-
vos e penal; e por fim, pelo artigo 4 da Lei n 12.850/13, que envolve pessoas fsi-
cas e, em casos restritos a crimes ambientais, pessoas jurdicas, gerando tambm
efeitos penais naqueles em que estiver configurada a organizao criminosa. Em to-
dos os casos citados, o delator beneficiado com a diminuio da pena ou com a
extino da punibilidade, de modo que a natureza da delao de direito material,
no processual.3

1 PIERANGELI, Jos Henrique. Cdigos penais do Brasil Evoluo Histrica. 2 ed. So Paulo: RT, 2004, p.
100.
2 MARQUES, Antonio Sergio Peixoto. A colaborao premiada: um brao da justia penal

negociada. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 60, p.32-66, jun./jul.
2014
3 ESTELLITA, Eloisa. A Delao premiada para a identificao dos demais coautores ou partcipes:

algumas reflexes luz do devido processo legal. In Boletim do Ibccrim n 202, setembro de 2009, p. 2.

13
 Em decorrncia do avano desse instituto na legislao brasileira, muitas ques-
tes tm sido suscitadas na doutrina e na jurisprudncia.
Concentraram-se os esforos neste trabalho na avaliao dos limites de convi-
vncia entre o instituto da delao premiada e a garantia processual do direito ao
silncio, notando-se o crescimento vertiginoso do tema e o incremento de sua im-
portncia para as transformaes do Direito Penal desde a ltima dcada do sculo
XX.
No h pretenso de selar-se aqui, de forma minuciosa, essa discusso. de ex-
trema importncia, assim, que ainda sejam analisadas de maneira mais aprofundada
as perspectivas dogmticas e tambm as poltico-criminolgicas que foram delinea-
das pela importao desses novos conceitos para nosso ordenamento.

2. Direito ao silncio

A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu art. 5, LXIII, que uma pessoa
presa ou que esteja sendo investigada ou processada penalmente tem o direito de
permanecer em silncio, no estando obrigada a se autoincriminar, a no ser que
assim deseje.4
O direito ao silncio, refletido na disposio constitucional referida, decorre da
manifestao de uma garantia maior, expressa no brocado nemo tenetur se detegere,
cujo contedo principiolgico prev, grosso modo, que o sujeito passivo no pode
sofrer nenhum prejuzo jurdico por deixar de colaborar com uma atividade proba-
tria da acusao. Ou seja: no pode recair sobre o imputado presuno de culpabi-
lidade ou qualquer outro tipo de consequncia negativa no processo to somente
por ele no cooperar ativamente com o processo investigatrio. 5
So duas as justificativas para tal proteo constitucional. A primeira, vinculada
a uma tica formal, tem relao com a necessidade de imposio do devido processo
legal, de modo a reforar outras garantias previstas, como o contraditrio e a ampla
defesa. A segunda, por sua vez, relaciona-se a uma ptica material, sendo uma ex-
presso clara do direito de personalidade e at mesmo do Direito Natural, tendo em
vista que conflitaria com seu teor obrigar um sujeito a agir no sentido de limitar sua
liberdade e sua dignidade, valores essenciais dos indivduos por sua prpria natu-
reza. Manter-se em silncio seria um direito natural autoproteo.6

2.1. O caso estadunidense: amostra da evoluo do direito ao silncio na

common law

4 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 10 ed. So Paulo: Saraiva. 2013. p. 100.
5 GRINOVER, Ada Pellegrini. Interrogatrio do ru e direito ao silncio. Cincia Penal, Rio de Janeiro, v. 3,
n. 1, 1976, p 26; TUCCI. Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. So
Paulo: Saraiva. 1993. p. 392.
6 SAAD, Marta. Direito ao silncio na priso em flagrante. In: PRADO, Geraldo (Coord.); MALAN, Diogo

(Coord.). Processo penal e democracia: estudos em homenagem aos 20 anos da Constituio da Repblica
de 1988. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 426.

14
 especialmente nos Estados Unidos, que o direito ora tratado foi muito desen-
volvido, o que se justifica pelo reflexo da evoluo do pensamento iluminista na sua
sociedade, marcada pela valorizao das liberdades individuais e pela consagrao
do liberalismo poltico. Tendo isso em vista, a trajetria jurisprudencial suficiente
para destacar a sua consolidao.7
No caso Griffin v. California, julgado em 1893, pacificou-se o entendimento de
que o Ministrio Pblico no poderia fazer, durante o julgamento, qualquer tipo de
aluso ao silncio do acusado de forma a prejudic-lo.8 Nesse sentido, firmou-se que
seria inconstitucional a aplicao de penalidade ao agente em decorrncia do gozo
do direito ao silncio.
J no caso Bram v. United States, de 1897, a Suprema Corte determinou que, em
sede do interrogatrio policial, declaraes obtidas via promessas ou meios enga-
nosos seriam proibidas por macular a espontaneidade do agente. 9 Entretanto, no
se esgotaram as controvrsias a respeito das possibilidades prticas de manifesta-
o do direito ao silncio do investigado, pois a postura das autoridades policiais se
coloca como fator condicionante desse aspecto.
Somente na dcada de 1960, diante da presso por uma resposta judicial eluci-
dativa, que a justia norte-americana buscou novas maneiras de tratar do tema. 10
Miranda v. Arizona, em 1966, gerou uma repercusso paradigmtica no pas, alte-
rando expressivamente a forma com que o direito ao silncio passou a ser aplicado.
A Suprema Corte daquele pas determinou que a polcia, a partir de ento, seria obri-
gada a notificar ao acusado, em ambientes de interrogatrio, sobre o seu direito ao
silncio, j que, essencialmente, esses j so coercitivos. Ademais, criou-se, em de-
corrncia deste julgamento, as Miranda rules, que so um conjunto de normas que
regulam mais precisamente a aplicao desse direito nos Estados Unidos. 11
Sem embargo, ao mesmo tempo que os Estados Unidos possuem um histrico
de desenvolver garantias como a do direito ao silncio e muitas outras, tm tambm
e, prima facie, paradoxalmente um precedente consolidado de utilizar a justia
de colaborao, na qual se verifica uma inclinao acentuada abdicao de caras
liberdades individuais.

3. A problemtica que envolve a delao premiada

No cenrio de desenvolvimento da justia colaborativa, vrios institutos como

o da delao premiada so importados pelo Direito brasileiro na nsia de buscar
uma nova forma de combate criminalidade cada vez mais complexa.

7 QUEJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir provas contra si mesmo: o princpio nem tenetur sine
detegere e suas decorrncias no processo penal. 2 ed. So Paulo: Saraiva. 2012. pp. 31 e ss.
8 DIAS NETO, Theodomiro. O direito ao silncio: tratamento nos direitos alemo e norte-

americano. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 5, n. 19, jul./set. 1997, p. 194.
9 Ibidem. p. 195.
10 Ibidem. p. 196.
11 Ibidem. p. 197

15
 Como consequncia disso, o entrave patente entre a convalidao das garantias
processuais modernas, entendidas como marcas do vigente Estado Democrtico de
Direito, e as medidas relacionadas cooperao do investigado, assumidas em vir-
tude do desfecho conclusivo do processo investigativo, incita questionamentos a
respeito dos limites entre ambas. baila, portanto, so trazidas as barreiras norma-
tivas, polticas e ticas a serem vencidas pelos pressupostos que justificam a prtica
de premiao, pelo Estado, aos delatores.
Apesar dos entraves de aceitao enfrentados, que ganham o centro do pre-
sente trabalho nas linhas seguintes, considerando especialmente o contexto brasi-
leiro, o instituto parece ter se inserido na realidade jurdica atual de forma defini-
tiva, como j previa o filsofo alemo Rudolf Ihering.

Um dia os juristas vo ocupar-se do direito premial. E faro isso quando,

pressionados pelas necessidades prticas, conseguirem introduzir a matria
premial dentro do direito, isto , fora da mera faculdade e do arbtrio.
Delimitando-o com regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao
prmio, mas, sobretudo, no interesse superior da coletividade 12.

Manifestada nos idos de 1870, essa colocao demonstra um dos principais de-
safios de hoje para a aplicabilidade da delao premiada: a ausncia de uma regula-
mentao homognea e clara a respeito da matria, fator que gera problemas de se-
gurana jurdica em sua aplicabilidade prtica.
A realidade hoje enfrentada pela delao premiada reflexo de que o Direito
brasileiro no incorporou os princpios de uma lgica de barganha, presentes no
sistema de common law.
Prova disso a proeminncia da obrigatoriedade da ao penal pelo Ministrio
Pblico, resultado de uma opo legislativa que indica um processo penal distante
de um sistema negocial e, portanto, intolerante transao e abdicao de liberda-
des individuais.13
De incio, h que se ater ao exame do limite tico que a delao premiada tan-
gencia. Muitas vezes, rechaa-se a ideia do benefcio concedido ao delatorpela pos-
sibilidade de o Estado contar com o auxlio de um criminoso para desvendar crimes
de mdia e alta complexidade e, ainda, por isso, favorec-lo.
Por outro lado, a crtica tambm se direciona ao fato de o Estado, a fim de solu-
cionar uma investigao de forma mais facilitada, compactuar com a traio do de-
lator para com seus companheiros. Nas palavras dos mais crticos, o Estado estaria,
assim, privatizando a atividade investigatria, delegando-a aos colaboradores dire-
tamente envolvidos nos crimes investigados. Por esse motivo, poder-se-ia dizer que
a delao s deveria ser empregada nos crimes graves, de modo a existir proporci-
onalidade em face ao objetivo almejado.

12IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 73
13 ESTELLITA, Eloisa. A Delao premiada para a Identificao dos demais Coautores ou Partcipes:
Algumas Reflexes Luz do Devido Processo legal. In Boletim do Ibccrimn 202, setembro de 2009., p.3.

16
 No mais, tendo em vista a posio sensvel na qual se encontra o delator, n-
tido que existe espao para que se aja com intensa arbitrariedade a fim d obter in-
formaes. Valer-se de prises cautelares para coagir o acusado a realizar a delao
um exemplo de como a aplicao desse instituto pode ser distorcida para incitar a
feitura de termos de colaborao.
Analisando a delao premiada sob um enfoque processual, importante desta-
car que as palavras do colaborador, reduzidas a termo, devem sempre ser balizadas
por outros meios de prova a fim de se formar a convico do julgador, ou seja, a
demonstrao de sua idoneidade depende de outras provas de preferncia docu-
mentais.14 Atribuir ao discurso do delator um valor pleno seria retroceder aos tem-
pos em que a presso fsica e psicolgica era utilizada para facilitar a confisso que,
por si s, j embasava todo conjunto probatrio de um processo penal marcado pela
inquisitoriedade.
Ainda, sob esse enfoque, a delao pode trazer consigo, se homologada, um ju-
zo prvio de culpabilidade por parte do rgo julgador, j que o magistrado, ao ho-
mologar seu termo, de certa forma, compactua com as informaes fornecidas, de
modo a atestar antecipadamente a veracidade dos fatos que levam identificao
dos demais corrus. Desse modo, vale o questionamento sobre a imparcialidade do
magistrado, homologador da delao, no ato de julgar os demais envolvidos na pr-
tica criminosa: no ato da homologao no estaria embutida uma prvia sentena
condenatria contra os corrus?
De ordem prtica, os problemas enfrentados so muitos. A regulamentao es-
parsa e no uniforme apresenta problemas para a segurana jurdica dos delatores,
que se tornam vulnerveis quando se valem do instituto.
A Lei n 12.850/2013 determina que a delao precisa ser feita perante um
membro do Ministrio Pblico ou da Polcia, ser ratificada pelo Parquet, e, posteri-
ormente, homologada por um juiz. Nela, o delator deve relevar a existncia de uma
situao criminosa, de modo a fornecer dados relevantes, inclusive sobre o seu en-
volvimento na prtica investigada, a fim de colaborar com a Justia. A depender do
grau de seu auxlio e comprometimento, diante das investigaes, o juiz determina,
na fase final do processo, se ao colaborador ser concedido o perdo judicial, a di-
minuio da pena ou a converso da pena em medidas restritivas de direito.
Dessa forma, indaga-se a insegurana do delator at que o acordo com o Estado
seja homologado, pois h um ato colaborativo que apenas em momento processual
muito posterior recompensado ou no com a concesso dos benefcios.15
A regulamentao de certa forma precria sobre a delao premiada contribui
para que o tema se construa de acordo com a casustica, fator que caracteriza
enorme insegurana jurdica e que transmite a sensao de uma mera incorporao

14 BECHARA, Fabio Ramazzini. Colaborao Processual: legalidade e valor probatrio. In Boletim Ibccrim
n 2269, abril de 2015, p. 2.
15 CARLI, Carla Verssimo de. Delao premiada no Brasil: do qu exatamente estamos falando? Boletim

IBCCRIM, So Paulo, v. 17, n. 204, p.16-18, nov. 2009; PINTO, Ronaldo Batista. A colaborao premiada
da Lei n 12.850/2013. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, Porto Alegre, v. 10, n. 56,
p.24-29, out./nov. 2013

17
de um instituto estrangeiro, sem qualquer adaptao de ordem formal e material
para melhor adequao congruncia de nosso Direito. 16
Ademais, nos casos relacionados aos crimes de organizaes criminosas, a mera
reduo da pena e no a concesso do perdo judicial traz o risco ao beneficirio
de, se preso, sofrer represlias dos demais membros do grupo. Trata-se aqui, funda-
mentalmente, de uma questo criminolgica a ser considerada: as condies do
cumprimento da pena pelo delator so mais um ponto polmico das consequncias
prticas desse instituto.

4. O direito ao silncio e a Colaborao Premiada

Na esteira das complicaes que permeiam o instituto j expostas, tambm

cumpre indagar a possvel violao ao princpio da no-autoincriminao quando
da prtica colaborativa.
O instituto da delao premiada estabelece no seu artigo 4 da Lei n 12.850/13
os pressupostos necessrios para autorizar a concesso, pelo juiz, dos benefcios
previstos no diploma legal. So eles a colaborao efetiva e voluntaria com a inves-
tigao, desde que permita a identificao dos demais coautores ou partcipes e das
infraes praticadas por eles, a revelao da estrutura e da diviso de tarefas da su-
posta organizao criminosa, a preveno de novos ilcitos, a recuperao do pro-
veito das prticas criminosas ou a localizao da vtima, com sua integridade fsica
preservada.
Nota-se que no existe previso expressa de que o acusado ou investigado te-
nha que necessariamente abdicar do seu direito ao silncio para poder realizar a
delao premiada. Ocorre que, na prtica, no admitida a realizao da delao
premiada sem que o agente exponha a sua atuao nas prticas delitivas cometidas.
Isso pode ser visto de forma questionvel, se analisado o instituto luz de um
direito processual penal preocupado com as garantias constitucionais caras ao Es-
tado Democrtico de Direito brasileiro. O direito ao silncio, como j afirmado, est
intimamente relacionado esfera de liberdade e dignidade humana.17 Releg-lo re-
tirando do ru essa oportunidade pode, alm de diminuir a incidncia de delaes,
retomar algumas caractersticas de um processo penal inquisitorial, custosamente
abandonado pelos diplomas legais brasileiros que, contudo, pode ser muitas vezes
encontrado na prtica forense. Isso pode desencadear uma busca fissurada pela
verdade real, em que alcanar a confisso seja imperioso para alcanar a vitria
acusatria em detrimento de inmeras liberdades individuais.
Para demonstrar que esse entendimento no consiste em mera especulao
acadmica, tem-se o exemplo da Espanha, cuja legislao que disciplinava o instituto
conhecido por delincuente arrependido, j revogada, previa como requisito a con-
fisso, sendo que, atualmente, na Ley Orgnica n 15 de 2003, em seu centsimo

16CARLI, Carla Verssimo de. Op. Cit. p. 16.

17QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2012.p.
103

18
trigsimo segundo ponto, no h esse pressuposto, o que implica em um reconheci-
mento tcito da prescindibilidade da abdicao do direito ao silncio para se valer
do instituto em questo.
Diante desse cenrio, suscita-se se realmente deve ser imposto ao delator que
confesse as suas condutas criminosas, tendo em vista as violaes e impactos que o
desprezo ao direito ao silncio podem ter para a futura estruturao do Processo
Penal brasileiro, lembrando que a incorporao da delao premiada o incio de
uma tendncia irrefrevel conforme exposto anteriormente.
A lgica do sistema no deve ser a de impor a autoincriminao que, se no
praticada, levar ao acusado a penas privativas de liberdade severas, sem perspec-
tivas de qualquer benefcio que atenue a sua condio. Ao contrrio, o acusado deve
ter a possibilidade de optar de uma forma realmente espontnea por exercer ou no
o seu direito ao silncio, quando da prtica da delao premiada.

5. Concluses

Essas so algumas das muitas dificuldades apresentadas pela aplicao do novo

instituto da delao premiada, abordadas no presente artigo tendo em vista as limi-
taes quanto sua extenso.
Ressalta-se que a falta de uma legislao coesa e precisa a principal fragilidade
a ser enfrentada, tendo em vista que abala a prpria segurana jurdica ao deixar
que a prtica amolde os contornos desse instituto.
Na ausncia de uma legislao una a respeito dos critrios formais do instituto,
a prtica judiciria que vem arbitrando seus critrios e mecanismos de eficcia.
A autoridade dada atividade judiciria, em termos de delao, gera um grande
risco de que possveis arbitrariedades culminem em violaes a liberdades indivi-
duais caras a qualquer Estado Democrtico. Os magistrados tm exigido como um
dos requisitos da delao o ato confessional, sem que isso esteja determinado em lei
e em grave afronta ao direito ao silncio e prpria sistemtica garantista do pro-
cesso penal brasileiro imposta pela Constituio.
Conforme tratado no presente estudo, a delao premiada deve estar, reala-
se, amparada pela legalidade e administrada em relao limitao de seu valor
probatrio e ao seu uso, restringido criminalidade mais complexa e grave, de modo
a ser possivelmente um mecanismo de apoio defensivo aos acusados ou condenados
que voluntariamente venham a prestigi-la.
Assim, deixa-se o alerta de que a realidade prtica enfrentada possa desviar a
delao premiada para um modelo ultrapassado, inquisitorial, em que o acusado
seja considerado como detentor de uma verdade absoluta, a ser obtida a qualquer
custo, de modo alcanar a verdade real que respalde a condenao j preestabele-
cida pela sua condio de ru no processo.

19
 UM CONTRIBUTO AOS ESTUDOS SOBRE A RESPON-
SABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURDICAS

JOO J. ANH ANDORFATO

Advogado.
Mestrando em Direito Processual Penal pela
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP).
Ps-graduando em Direito Penal Econmico pelo Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCRIM) e pelo Instituto de Direito Penal Econmico e Europeu (IDPEE) da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (FDUC).

1. Notas introdutrias

A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurdicas surge no ordenamento jurdico

brasileiro em razo de uma necessidade poltico-criminal de responsabilizar as
grandes empresas por suas condutas delitivas.
A inteno do legislador ao instituir a responsabilidade criminal dos entes co-
letivos na Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998 (Lei de Crimes Ambientais), era so-
lucionar a dificuldade de imputar s pessoas fsicas a conduta criminosa praticada
no mbito da empresa, por conta da descentralizao e compartimentalizao das
organizaes empresariais.
A diviso das competncias no exerccio da administrao e gerncia de empre-
sas no s implica na fragmentao da realizao objetiva do tipo penal, mas igual-
mente na fragmentao da informao dentre as camadas operacionais e gerenciais
da empresa.
Nos crimes ambientais, por exemplo, as empresas so reconhecidamente as
maiores responsveis pelos danos causados ao meio ambiente em razo das suas
atividades de explorao industrial e comercial.
Mas ainda que seja certo o dano causado pela empresa, grande a dificuldade
encontrada para apurar a responsabilidade dos sujeitos ativos das infraes. A in-
criminao dos verdadeiros responsveis pelas condutas criminosas praticadas
nem sempre possvel, causando um sentimento de impunidade.
A dificuldade de identificar os sujeitos ativos das infraes se fundamenta no
fato de que, enquanto no Direito Penal clssico predomina a figura do autor indivi-
dual, no mbito da criminalidade econmica ocorre justamente o oposto.
O tratamento jurdico penal atribudo a este tipo de criminalidade, principal-
mente por conta das peculiaridades e especificidades das estruturas empresariais

21
cada vez mais complexas, encontra alguns obstculos nos paradigmas do Direito Pe-
nal clssico, especialmente na imputao da responsabilidade penal tanto objetiva
quanto subjetiva.
Conforme adverte Jess-Maria SILVA SNCHEZ, os problemas dogmticos que
se apresentam criminalidade de empresa em face dos paradigmas clssicos da te-
oria geral do delito esto sendo superados na prxis judicial, entretanto, sem um
correlato suporte slido por parte da doutrina 1.
Em um momento social em que so revelados grandes escndalos envolvendo
empresas nacionais, multinacionais e a prpria Administrao Pblica, primordial
o estudo das teorias contemporneas sobre a responsabilidade penal das pessoas
jurdicas em face dos dogmas do Direito Penal clssico, com o fim de delinear os
limites para a concepo de uma culpabilidade prpria para os entes coletivos.

2. Objees responsabilidade penal das pessoas jurdicas

No campo das objees responsabilidade criminal das pessoas jurdicas, em

que pese o brocardo societas delinquere non potest, inteligvel o discurso que de-
fende o carter pessoal das normas penais, afirmando que a conduta humana no
tem seu equivalente no ato jurdico da pessoa jurdica e que o crime uma conduta
prpria do homem2.
Dentre os principais argumentos contrrios que fundamentam tal discurso,
destacam-se o princpio da intranscendncia das penas e a inaplicabilidade da pena
privativa de liberdade, a deficincia legislativa no mbito processual e a incompati-
bilidade do princpio da culpabilidade com a natureza da pessoa jurdica 3.

2.1. O princpio da personalidade das penas

Os autores que utilizam o princpio da personalidade das penas como argu-

mento contrrio a responsabilizao criminal das pessoas jurdicas, apontam que
eventual condenao contra a pessoa jurdica poder prejudicar inocentes envolvi-
dos na relao empresarial.
O exemplo clssico so os scios minoritrios, que por vezes no possuem po-
deres de gesto, ou ainda que possuam, so vencidos pela maioria na tomada de de-
ciso. Alm dos scios, os empregados ou outras pessoas fsicas tambm poderiam
ser atingidos, direta ou indiretamente, com a pena aplicada empresa. 4
Certamente, inevitvel que terceiros sejam prejudicados na responsabiliza-
o penal das pessoas jurdicas.

1 SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. Teora del delito y derecho penal econmico. Revista Brasileira de Cincias

Criminais, So Paulo, v. 20, n. 99, dez./2012.

2 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Direito Penal na Constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
3 Para uma anlise ampla sobre as crticas que envolvem o tema, vide DOTTI, Ren Ariel. A incapacidade

criminal da pessoa jurdica - uma perspectiva do direito brasileiro. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, vol. 11, Julho/1995.
4 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica - Breve estudo crtico.

Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 41, Janeiro/2003.

22
 Entretanto, tal reflexo inerente a qualquer espcie de pena, ainda que aplicada
com base na responsabilidade individual. Conforme observa Srgio Salomo SCHE-
CAIRA5, uma pena aplicada a um pai de famlia atinge tambm sua esposa e prole,
seja materialmente, seja moralmente. Independente da espcie da pena, terceiros
inocentes sempre sero atingidos, direta ou indiretamente.

2.2. A inaplicabilidade da pena privativa de liberdade

Estudos contemporneos sobre polticas criminais desaconselham a aplicao

de pena privativa de liberdade. Sugerem, sempre que possvel, a aplicao de penas
ou medidas alternativas. 6
Por bvio, impossvel aplicarmos a pena de priso s pessoas jurdicas. Mas a
pena de priso deve ser utilizada somente nos casos em que no restem alternativas
menos gravosas para a soluo dos problemas, por ser medida extrema de ultima
ratio.
De sorte, a pena privativa de liberdade no a nica existente no ordenamento
jurdico, no qual as pessoas jurdicas esto sujeitas aplicao de outras espcies de
pena.

2.3. O vcuo legal no mbito processual penal

Certamente uma crtica procedente a falta de normas processuais especficas

para o tratamento jurdico dos casos envolvendo entes coletivos.
A ausncia de uma regulamentao processual especfica com observncia das
peculiaridades inerentes s pessoas jurdicas pode ensejar a estagnao do Direito
material pela ausncia de normas que lhe conferem aplicabilidade prtica.
Afinal, o Direito Penal somente pode ser aplicado por meio das normas proces-
suais que, em consonncia com os princpios e garantias constitucionais, represen-
tam o devido processo penal.7

2.4. O princpio da culpabilidade

As pessoas jurdicas, por no possurem inteligncia e vontade, seriam incapa-

zes de cometer crimes. Somente cometeriam crimes as pessoas fsicas integrantes
de seus quadros ou rgos dirigentes.
A culpa pressupe a conscincia tica e a liberdade do agente. A diferena mais
relevante seria a ausncia de vontade no ente coletivo, no podendo considerar uma

5 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: RT, 1999.
6 BITENCOURT, Cezar Roberto. Novas penas alternativas - Anlise poltico-criminal das alteraes da Lei
9.714/1998, So Paulo: Saraiva, 1999.
7 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro, 3. ed., So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004.

23
vontade em sentido psicolgico no ato da pessoa jurdica. Tal concepo de culpabi-
lidade seria incompatvel com a prpria natureza da pessoa jurdica 8.
Assim, a pretenso de punir as pessoas jurdicas seria um mero argumento po-
ltico-criminal do auge da delinquncia econmica.
Dos argumentos elencados, acredito que o princpio da culpabilidade o pro-
blema central na responsabilidade penal das pessoas jurdicas, haja vista a necessi-
dade de incidir um juzo de reprovao tica a justificar a aplicao de qualquer es-
pcie de pena.9
vista disso, devemos ampliar os estudos de teorias que viabilizem a aplicao
da responsabilidade penal das pessoas jurdicas luz dos princpios e garantias de
um Estado Democrtico de Direito.

3. Teoria do estado de necessidade de proteo do bem jurdico

Hodiernamente, dois posicionamentos negam a capacidade das pessoas jurdi-

cas agirem com culpa.
O primeiro posicionamento nos parece mais razovel. Segundo a Teoria Cls-
sica do Direito Penal, a dogmtica-penal foi pensada e estruturada para o individuo
e, portanto, rejeita por completo a responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
O segundo posicionamento me parece mais audacioso. Diante da insuficincia
ou total inaplicabilidade do conceito de culpa s pessoas jurdicas, admite-se uma
concepo de responsabilidade penal objetiva, com critrios e formas especficos de
imputao penal, admitindo a responsabilidade penal das pessoas jurdicas mesmo
sem a demonstrao de culpa.
Segundo SCHNEMANN10, possvel a responsabilizao penal objetiva, nos ca-
sos em que houver uma real necessidade de preveno ao bem jurdico e este no
puder ser tutelado de outra forma.
Conforme este critrio de estado de necessidade de proteo do bem jurdico,
a existncia de ameaa grave ao bem jurdico pressuposto para a responsabiliza-
o criminal da empresa, e a sano aplicvel ao caso deve ser necessria e propor-
cional - a sano prevista para esses casos deve ser menos gravosa que a prpria
leso ao bem jurdico.
Por fim, a responsabilizao penal objetiva se justificaria em virtude da norma
legal vigente conduzir a uma proteo insustentavelmente incompleta dos bens ju-
rdicos.
Inicialmente, entendemos pela impossibilidade de existirem dois direitos pe-
nais distintos: o primeiro, um direito penal para o indivduo, o qual vigora todos os

8 TANGERINO, Davi de Paiva Costa. Culpabilidade e responsabilidade penal da pessoa jurdica. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, vol. 86, Setembro/2010.
9 PRADEL, Jean. A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no direito francs: ensaio de resposta a

algumas questes chave. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 24, Outubro/1998.
10 SCHNEMANN, Bernd. Cuestiones bsicas de dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de

la criminalidad de empresa. Traducin realizada por Daniela Bruckner e Juan Antonio Lascurain Snchez.
Anurio de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, tomo XLI, fasc. 1, 1988.
24
princpios tradicionais do ordenamento jurdico penal; e o segundo, um direito pe-
nal para as pessoas jurdicas, o qual vigora critrios distintos de imputao penal,
flexibilizando direitos e garantias constitucionais.
Acredito haver um nico Direito Penal, formado por um ncleo de princpios e
garantias o qual se inclui o princpio da culpabilidade. Os direitos e garantias fun-
damentais de um Estado Democrtico de Direito devem incidir igualmente em face
das pessoas fsicas e jurdicas.
Nesse diapaso, o brocardo nulla poena sine culpa expressa a impossibilidade
de responsabilizao penal objetiva, de forma que a culpa deve ser pressuposto de
toda espcie de pena, aplicadas tanto s pessoas fsicas quanto s pessoas jurdicas,
em conformidade com o princpio da culpabilidade.
Nesse sentido, todo modelo de responsabilidade penal objetiva, que defende a
imputao penal sem a demonstrao de culpa, deve ser afastado do ordenamento
jurdico brasileiro.

4. Teoria da culpabilidade por defeito de organizao

O conceito de culpabilidade por defeito de organizao abdica a responsabili-

dade derivada e desenvolve critrios de culpabilidade a partir da prpria pessoa ju-
rdica. a primeira reconstruo do conceito de culpabilidade, com o fim exclusivo
para as pessoas jurdicas.
Segundo TIEDEMANN11, a empresa responsvel pelas aes de seus membros
sempre que no houver as precaues necessrias garantia de uma atividade no
delitiva.
Imputa-se a ao da pessoa fsica como se fosse ao prpria da pessoa jurdica,
desde que haja um funcionamento delituoso da administrao da empresa em razo
da no adoo dos meios preventivos necessrios para evitar a ocorrncia de infra-
es penais violao de deveres de vigilncia.
Diferentemente da culpabilidade clssica (vinculada reprovao tica diante
do agir individual contra a norma), a culpabilidade das pessoas jurdicas deve se
orientar por categorias jurdicas e sociais. A culpabilidade das pessoas jurdicas
deve ser considerada como uma responsabilidade social.
As pessoas jurdicas, em razo de um dever de preveno, devem garantir o
cumprimento das leis por meio de uma estrutura organizacional adequada e super-
viso eficaz.
De acordo com estes critrios, a violao do dever de preveno servir como
fundamento do juzo de censura social e da reprovao da conduta por parte do Di-
reito Penal, que recair sobre a pessoa jurdica.
Uma culpabilidade menos intensa do que a exigida pelo Direito Penal clssico
suficiente para a criminalizao das pessoas jurdicas.

11TIEDEMANN, Klaus. Lecciones de Derecho Penal Econmico. Traducin realizada por Garca Arn.
Barcelona, PPU, 1993.
25
 Vale dizer que a culpabilidade por defeito de organizao apresenta um modelo
de responsabilidade por omisso imprpria, o qual a pessoa jurdica responsvel
pelo fato ilcito quando, podendo e devendo evitar, no o fez.

5. Teoria da culpa pela poltica organizacional

Com influncias de Klaus Tiedemann, o conceito da culpa pela poltica organi-

zacional, desenvolvido pelo portugus Fernando TORRO12, se divide em duas sub-
categorias essenciais: a omisso do cumprimento de deveres com o fim de evitar a
deficincia organizacional e a culpa pela poltica da empresa.
A primeira subcategoria se concentra na fisionomia preventiva no modo que se
organiza a pessoa jurdica e por meio do qual se espera a adoo de comportamen-
tos destinados a evitar a prtica de crimes.
A segunda subcategoria refere-se a uma filosofia empresarial crimingena da
pessoa jurdica que incentiva os seus membros prtica de infraes penais. Tal
comportamento traduzido, na prtica, em insinuaes, indues, ordens implcitas
e dissimuladas.
A imputao jurdico-penal das pessoas jurdicas se basearia em um conceito
de atitude criminal coletiva provenientes de atitudes criminais individuais.
As atitudes criminais individuais, ainda que individualmente atpicas, empres-
tam coletividade uma personalidade e postura tica, e por no encontrar uma res-
posta na responsabilidade penal individual, deve encontrar a resposta na responsa-
bilidade penal coletiva.

6. Teoria da racionalidade material dos lugares inversos e o modelo de

culpa analgico

Diante da necessidade de responsabilizao penal das pessoas jurdicas e refor-

mulao dos conceitos jurdico-penais de ao e culpa, com influncias do modelo de
culpa analgico, de Figueiredo DIAS13, surge a teoria da racionalidade material dos
lugares inversos, de Jos de FARIA COSTA14, como fundamento da criminalizao dos
entes coletivos.
Em breve sntese, o modelo de culpa analgico considera que a existncia das
pessoas jurdicas depende das pessoas fsicas, assim como a sua atuao depende
de seus rgos, portanto, as pessoas jurdicas so entidades anlogas ao homem sin-
gular.

12 TORRO, Fernando. Societas Delinquere Potest? Da Responsabilidade Individual e Colectiva nos Crimes
de Empresa. Coimbra: Almedina. 2010.
13 DIAS, Jorge de Figueiredo. Breves consideraes sobre o fundamento, o sentido e a aplicao das penas

em Direito Penal Econmico. Direito Penal Econmico e Europeu: Textos Doutrinrios. Coimbra: Coimbra
Editora, vol. I, 1998.
14 FARIA COSTA, Jos de. A responsabilidade jurdico-penal da empresa e dos seus rgos (ou uma

reflexo sobre a alteridade nas pessoas colectivas, luz do direito penal). Direito Penal Econmico e
Europeu: Textos Doutrinrios. Coimbra: Coimbra Editora, vol. I, 1998.

26
 Nesse contexto, entende ser aceitvel que em certos domnios delimitados ao
homem individual, as pessoas coletivas possam substituir-se como centros tico-so-
ciais de imputao jurdico-penal.
Na medida em que h caractersticas comuns s pessoas fsicas e s pessoas
jurdicas, deve-se admitir a aplicao dos princpios do Direito Penal tradicional por
analogia ao ente coletivo, com as alteraes que se revelarem necessrias.
Nesse esteio, a partir do raciocnio inverso quele que justifica a inimputabili-
dade em razo da idade (na imputabilidade formal o Direito Penal ficciona a inexis-
tncia de uma liberdade, e por isso se diz que o menor no ascende discursividade
penal), a contrario sensu, poderia o Direito Penal expandir o que os rgos das pes-
soas jurdicas assumem como vontade prpria, criando uma culpa prpria e aut-
noma das pessoas jurdicas.
Atribui-se ao Direito Penal a possibilidade de expandir o mbito da punibili-
dade criminal das pessoas jurdicas, ampliando um agir comunicacional, no restrin-
gindo a responsabilidade penal ao domnio da comunicabilidade da pessoa fsica,
considerando os entes coletivos como centros de imputao jurdico-penal.
Entretanto, no me parece a melhor expresso (e o melhor raciocnio) ampliar
ou expandir a conscincia e culpa das pessoas jurdicas.
Eventual raciocnio analtico deve buscar parmetros de culpa prprios do ente
coletivo, isto , desenvolver uma culpabilidade autnoma inerente pessoa jurdica,
considerando que a grande discusso em torno do tema a existncia ou no de
culpa nas infraes praticadas pelas pessoas jurdicas, e no o alcance da culpa co-
letiva.

7. Teoria da dupla imputao luz da jurisprudncia do Superior Tribu-

nal de Justia

De acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, a responsa-

bilidade penal das jurdicas pode ser admitida desde que haja a imputao simult-
nea do ente moral e da pessoa fsica15. Alm disso, exige-se que a pessoa fsica atue
em nome ou em benefcio da pessoa jurdica, devendo a infrao penal ter sido pra-
ticada na esfera de atividades da empresa16.
Certamente, a identificao dos autores internos da empresa determinantes
para a prtica do fato ilcito tem relevncia e justifica todo o esforo despendido nas
atividades persecutrias do Estado.
Porm, ainda que a identificao dos autores tenha relevncia para imputar a
prtica do fato criminoso pessoa jurdica, no se confunde com subordinar a res-
ponsabilizao da pessoa jurdica responsabilizao conjunta e cumulativa da pes-
soa fsica.
A densa complexidade das organizaes empresariais se caracteriza pela des-
centralizao e distribuio das atribuies dos gestores.

15 Superior Tribunal de Justia, REsp 989.089/SC, 5 T., j. 18.08.2009, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.
16 Superior Tribunal de Justia, REsp 564.960/SC, 5 T., j. 02.06.2005, rel. Min. Gilson Dipp.
27
 O grande problema enfrentado na criminalidade empresarial a individualiza-
o das condutas ilcitas que estaro diludas ou parcializadas de tal modo que no
permitiro a imputao da responsabilidade penal individual.
irracional exigir a responsabilizao das pessoas fsicas para legitimar a res-
ponsabilidade penal das pessoas jurdicas. A responsabilizao criminal das pessoas
jurdicas foi justamente instituda a fim de solucionar a dificuldade de identificar os
agentes internos responsveis pela conduta delitiva praticada no mbito das empre-
sas.
Ao condicionar a responsabilizao das pessoas jurdicas identificao dos in-
divduos que cometeram a infrao, encontraramos o mesmo problema que inicial-
mente buscamos solucionar.17
Portanto, devemos desvincular a responsabilidade das pessoas jurdicas dos
atos das pessoas fsicas, considerando o ente coletivo apto a cometer um crime me-
diante um critrio prprio de culpa.

8. Notas conclusivas

At o presente momento nosso ordenamento jurdico no est apto para reco-

nhecer a responsabilidade penal das pessoas jurdicas.
Os estudos doutrinrios e os precedentes jurisprudenciais so recentes, e ine-
xiste legislao processual penal que viabilize a aplicao da responsabilidade penal
das pessoas jurdicas em conformidade com os direitos e garantias fundamentais de
um Estado Democrtico de Direito.
A aplicao do referido instituto exige o desenvolvimento de alguns conceitos
tradicionais do Direito Penal, a exemplo da culpabilidade.
Nos crimes empresariais, alm das intenes e aes particulares deste ou da-
quele scio, pode existir uma vontade criminosa coletiva e comum, devendo a cul-
pabilidade das pessoas jurdicas ser pensada a partir dos pressupostos do Direito
Penal clssico.
A culpa das pessoas singulares deve ser transmitida, no que couber, s pessoas
coletivas por meio de uma equivalncia funcional, haja vista que a culpabilidade
das pessoas jurdicas no representa uma reprovabilidade distinta das pessoas fsi-
cas.
Em suma, a responsabilidade penal das pessoas jurdicas deve ser o quo igual
possvel responsabilidade penal individual, baseada num modelo de culpabilidade
prpria e no a mera imputao da culpa alheia, no exigindo, necessariamente, a
imputao individual dos agentes internos da empresa.

17O Supremo Tribunal Federal j se posicionou sobre o tema, ocasio em que reconheceu a possibilidade
de responsabilidade penal da pessoa jurdica de forma isolada, desvinculada da pessoa fsica, nos casos
de crimes ambientais, contrariando a jurisprudncia, at ento unnime, do Superior Tribunal de Justia.
RE 548.181/PR, j. 30.10.2014, rel. Min. Rosa Weber.

28
 BIBLIOGRAFIA

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alteraes da Lei 9.714/1998, So Paulo: Saraiva, 1999.
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Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

29
 A ATUAO DO PARTICULAR EM
COLABORAO COM A
PERSECUO PENAL:
EXERCCIO DA ADVOCACIA E DIREITOS
FUNDAMENTAIS.

RENATA DA SILVA ATHAYDE BARBOSA

Mestre em Direito pela Universidade Federal Fluminense e
Professora da Universidade Veiga de Almeida.

O direito penal empresarial vem assumindo um vis cada vez mais preventivo.
Tal caracterstica est diretamente ligada aos bens jurdicos supraindividuais que
esta espcie de crime atinge, pois quanto mais cedo lanar mo de seus controles,
maior a possibilidade de sucesso em poup-los do dano.
Em ateno a esta tendncia, nos ltimos anos, a vertente empresarial do Di-
reito Penal caracterizou-se pelo estmulo a autorregulao privada, meios de incen-
tivo a colaborao do particular com o Estado, firmando bases sobre existncia de
deveres de cuidado e as vantagens dessa troca entre particular e Estado.
Assim, a ideia de empenhar esforos na elaborao de mecanismos de controle
que dificultem a ocorrncia, no ambiente empresarial, de situaes crimingenas
parece desejvel tanto ao Estado, que evita o dispndio da persecuo penal e pro-
porciona uma tutela mais efetiva aos bens jurdicos, quanto a empresa, que evita a
estigmatizao e os prejuzos causados pela persecuo criminal, dentre tantos ou-
tros objetivos.
Nesse sentido, vm ganhando destaque os programas de criminal compliance1,
que tm por caracterstica, ao contrrio do direito penal tradicional, realizar um
controle ex ante de uma possvel conduta criminosa, atuando mediante uma anlise
dos controles internos e medidas que podem prevenir a persecuo penal da em-
presa.2

1 Em traduo literal, significa cumprir, adotar programas de observncia, consistindo na adoo de um

comportamento procedimental para a observncia legal e tica- de metas planejadas. SIEBER, Ulrich.
Programas de Compliance no direito penal empresarial: um novo conceito de controle da criminalidade
econmica. In: OLIVEIRA, William Terra et al (Org). Direito Penal Economico: Estudos em homenagem aos
75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Liberarts, 2013. p. 293
2 SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e Preveno lavagem de dinheiro: sobre os reflexos da lei n.

12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos criminais, So Paulo: Sintese, n.54, ano XII, 2014.
p. 165.
31
 No Brasil, a legislao atinente ao tema no se manteve alheia tendncia, op-
tou, pois, por vincular os deveres de compliance a preveno do crime de lavagem
de dinheiro e inseri-la no contexto de regulao do mercado financeiro. A lei
12.683/12 trouxe dispositivos em que se criou uma srie de deveres impostos ao
particular de regulao e preveno (arts 10 e 11, lei 12.683/2012), que sero ob-
jeto de anlise mais demorada ao longo deste trabalho.
A lei Anticorrupo trouxe dispositivos que preveem responsabilidade gen-
rica da pessoa jurdica pelos atos praticados no seu mbito (art 2, lei 12.843/2013)
3, o acordo de lenincia, e o decreto que a regulamenta, Decreto n. 8420/2015, traz

uma srie de disposies acerca dos programas de integridade (art 41) e seus refle-
xos na responsabilidade da pessoa jurdica.
Por sua vez, ainda no que se refere a mudana na forma do controle estatal so-
bre a atividade empresarial e ao papel do particular em cooperao com a atividade
persecutria do Estado, no mais de forma preventiva, porm, repressiva, a lei de
Organizao Criminosa (lei 12.850/13) tratou da colaborao da particular com a
Justia Criminal atravs do instituto da colaborao premiada. Cada uma a sua forma
reforando importncia da atuao do particular.
A maior aproximao com os fins preventivos do Direito Penal e o papel de cres-
cente destaque assumido pelo particular na persecuo criminal, no entanto, no
deixa indenes os direitos fundamentais ligados ao exerccio da persecutio pelo Es-
tado. A preveno gera uma antecipao da interveno estatal na atividade crimi-
ngena, que comea a preterir mesmo a investigao, uma vez que a atuao do par-
ticular passa a ser regulado em momento anterior pelo Estado, embora de forma
mais sutil, sem o envolvimento do aparato repressivo.
Outrossim, a questo que se coloca oportunamente : como ficam os direitos
fundamentais numa situao limtrofe, como esta, em que no se tem o Estado con-
cretizando a persecutio, mas o particular colaborando a fim de evitar a persecuo
criminal? H limites para atuao do ente privado em termos de polticas crimais de
preveno?
Este trabalho tem por objeto tratar a especificamente o direito fundamental a
assistncia do advogado no mbito preventivo do Direito Penal, como reflexo da am-
pla defesa, e a (im)possibilidade de imposio a este do dever de colaborar com o
Estado, a exemplo do dever imposto genericamente pela lei da Lavagem de Dinheiro.
A primeira premissa que deve ser fixada nesse sentido a de que a assistncia
jurdica por advogado um direito fundamental que deve se concretizar no apenas
na forma de advocacia contenciosa, como tambm na esfera da advocacia de pre-
veno ao litgio judicial.
Para melhor seguir no tema, diferenciamos os momentos de atuao do advo-
gado: o de advogado de representao contenciosa, seja judicial ou extrajudicial,
como aquele que defende ou presta consultoria como instrumentos para litgios ju-
diciais ou extrajudiciais ou para determinao da situao jurdica do cliente; e o

3 Ibidem, p. 166.
32
advogado de operaes, caracterizado como aquele que colabora com seu conheci-
mento jurdico para consolidar operaes financeiras, comerciais, tributrias ou si-
milares, sem que essa atividade tenha relao direta com um litgio, ou processo. 4
A postulao perante o Judicirio ou fora dele, mas para o contencioso adminis-
trativo ou judicial, no suscita grande controvrsia, estando fundada a representa-
o por advogado nas garantias expressa e constitucionalmente previstas de Con-
traditrio e Ampla Defesa, bem como amplo acesso ao Judicirio. No que se refere
ao dever de sigilo do advogado face a empreitada criminosa, por envolver direta ou
indiretamente a persecuo criminosa, fica resguardado este em seu exerccio pro-
fissional.
O artigo 133 da Constituio Federal traz o advogado como figura indispensvel
a administrao da Justia, o que apenas refora a relevncia de sua atuao, ainda
que em situao pr-conflituosa. No h que se negar o direito a Ampla Defesa, nesta
hiptese, uma vez que o Estado, embora no esteja intervindo diretamente, est de
alguma forma atuando em prol da persecuo penal.
Como exemplo possvel citar a hiptese de o advogado ser procurado por cli-
ente para prestar orientao sobre a convenincia de uma delao premiada. Neste
caso, embora no esteja em pauta a advocacia contenciosa, no se trata de consul-
toria para realizao de transao financeira ou engenharia de negcios, mas do ofe-
recimento de informaes para desenvolvimento de estratgia processual ou para a
delimitao do contexto jurdico no qual se desenvolve determinada operao.5
A razo de ser desta maior liberdade conferida ao exerccio da advocacia est
lastreada na necessidade que o advogado tem de obter tanto mais informaes
quanto possvel de seu cliente a fim de lhe assegurar a melhor defesa que puder.
Portanto, est ligada ao exerccio da Ampla Defesa, na vertente da defesa tcnica. Se
assim no fosse, sendo exigvel do advogado a comunicao s autoridades compe-
tentes das atividades suspeitas de que tem conhecimento, estaria prejudicado o
exerccio do direito a Ampla defesa, fundamental. Bottini refora o argumento da
seguinte forma:

os atos tpicos de advocacia em especial o exerccio do direito de defesa - s

podem ser praticados diante da mais absoluta relao de confiana e
transparncia entre advogado e cliente, e a imposio ao primeiro do dever de
comunicar s autoridades qualquer suspeita de ilcito impede que o segundo
exponha fatos, documentos e impresses sobre sua situao em toda sua
plenitude. 6

Por outro lado, a atividade de consultoria e assessoria, quando desvinculada do

contencioso, ainda que preventivo, prestada por advogado, parece confundir, pois,
por essncia, visa a prevenir conflitos ou orientar a preservao de direitos diante a

4 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Advocacia e lavagem de dinheiro. Disponvel em:<

http://www.oab.org.br/publicacoes/detartigo/48>. Acesso em: 18 de maio de 2015.
5 BOTTINI, op. cit.
6 BOTTINI, op. Cit.

33
possibilidade de prejuzos futuros. A exemplo do advogado tributarista que con-
tratado por uma empresa para traar estratgia fiscal pautada em meios lcitos (eli-
so fiscal), com o objetivo de economizar no pagamento de tributos e tal manobra
seja considerada pela autoridade administrativa fraudulenta. 7 Ou ainda, se o mesmo
profissional fosse chamado para transformar uma situao previa de fraude em um
programa de eliso fiscal. Tem este advogado o dever de comunicao?
A atuao do advogado nos programas de compliance bem reflete essa zona li-
mtrofe do exerccio da consultoria. A questo no de todo simples, tendo em vista
que a diversidade de finalidades da empresa ao adotar um programa de compliance
tambm pode converter-se em fazer dele um manto de proteo, um programa de
fachada8, no qual o advogado somente atua como garantidor da iseno de respon-
sabilidade da empresa.
Ao mesmo tempo, o advogado tem o dever, decorrente de sua tica profissional,
de no permitir que a compliance fique relegada a um programa de exonerao de
responsabilidade da empresa e vitimizao dos seus prprios empregados 9. Tal con-
flito se expressa no dever de comunicao suspeita dos advogados. Giovanni Saave-
dra sintetiza:

Como se pode ver, o desenvolvimento do compliance parece implicar num

paradoxo. O objetivo do compliance claro: a partir de uma srie de controles
internos, pretende-se prevenir a responsabilizao penal. A sua concretizao,
porm, ao invs de diminuir as chances de responsabilizao penal, cria
condies para que, dentro da empresa ou instituio financeira, identifique -se
uma cadeia de responsabilizao penal, pois a forma como o compliance officers
tm sido constitudos acaba por coloca-los numa posio de garante. 10

Observa-se, portanto, que a fonte da imputao da responsabilidade ao compli-

ance officer a omisso imprpria, que entrega a ele um dever de atuao, o dever
de adotar uma conduta positiva.
Contudo, parece aqui haver uma diferena essencial em relao a atuao do
advogado: este teria um dever tico de assegurar a existncia efetiva do programa
de compliance, mas, em termos criminais, seu dever seria de abster-se de atuar, e
no devendo informar, tendo em vista a relao de confiana, estabelecida com seu
cliente.

7 ILLG, Matias. Planejamento tributrios: estamos diante de uma conduta neutra? In: LIRA, Rafael;
FRANCO, Alberto Silva (org). Direito Penal Econmico: Questes atuais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. A dificuldade gerada pela situao reconhecida pelo prprio Rodrigo Ros no seguinte trecho:
Assim, por exemplo, no mbito do direito tributrio, quais critrios devem ser usados para apartar a
atuao ldima do profissional no aproveitamento do espao livre do sistema, no regulado, daquele ou-
tro denominado de abuso de formas (evaso fiscal, por exemplo)? RIOS, Rodrigo Sanchez. Advocacia e
Lavagem de dinheiro: questes de dogmtica jurdico-penal e poltica criminal. So Paulo: Saraiva, 2010. p.
87.
8 SIEBER, op. cit, p. 313
9 Na esteira da utilizao do programa de compliance como forma de autorregulao, a Portaria n. 909 de

2015, que trata dos critrios de avaliao dos programas de integridade, trouxe como um dos critrios
para concesso de reduo no valor da multa a efetividade do programa (art 5 do ato infralegal).
10 SAAVEDRA, op. cit. p. 167.

34
 Se assim no fosse, se se impusesse ao advogado o dever positivo de alcagueta,
da mesma forma que no processo criminal, estar-se- esvaziando lhe a funo de
consultoria. Afinal, a pessoa jurdica jamais expor-lhe-ia uma situao prvia de du-
vidosa legalidade e eventual criminalidade a fim de que tal situao pudesse ser re-
gularizada, minando parte de sua funo de consultoria. Ora se o Estado no fora
capaz de investigar o crime, no parece razovel impor exatamente ao advogado,
guardio da ampla defesa na esfera tcnica, o dever de faz-lo.
Deve-se ter especial cautela para no se impor a advocacia criminal preventiva
posio de vigilncia, que extrapola sua natureza. Nesse sentido, Rodrigo Rios critica
aduzindo que, na realidade, o cerne da questo delitiva dever se refletir na exteri-
orizao normativamente desvalorada da conduta, e no na inteno (ex ante) do
autor principal.11
Deste modo, aceitar, sem reservas, que o conhecimento da resoluo delitiva
alheia seja base suficiente de imputao acessria equivaleria a instaurar uma au-
tntica posio de garantidor genrico, propiciando uma espcie de obrigao de
vigilncia sobre a prpria funo desenvolvida para que esta no possa favorecer
delitos de outrem.12
Destaque-se que aqui no se pode relegar a excluso da responsabilidade do
advogado ao nexo de evitabilidade entre a omisso e a lavagem de dinheiro, por
exemplo, pois deixar essa juzo para ser feita quando da existncia de um procedi-
mento ou processo criminal seria prejudicial ao desempenho de sua funo, tendo
em vista que toda situao pode ser evitada com a simples excluso desta figura do
rol do artigo 9 da lei de lavagem.
Por fim, a terceira hiptese em relao ao exerccio da advocacia versa sobre a
advocacia de operao, em que o advogado atua como gestor de negcios, ou presta
consultoria em questo no jurdica, incidem os deveres administrativos previstos
na Lei 9.163/98, uma vez que tais atividades extrapolam o mbito daquelas previs-
tas no Estatuto da Advocacia.
Em outras palavras, enquanto a advocacia judicial, de defesa criminal, est ine-
quivocamente vinculada aos direitos fundamentais, as orientaes relativas a meca-
nismos de preveno de delitos no so tratadas com a mesma cautela, o que gera
questes como a decorrente da lei de Lavagem de dinheiro, na qual se ventila que o
advogado tenha o dever de comunicar ao Estado a ocorrncia de transaes suspei-
tas, estando enquadrado nos sujeitos que prestam assessoria ou consultoria nos ter-
mos do art 9, XIV da mencionada lei.
Em termos de assessoria e consultoria, a lei 12.683/12 no est sozinha, parece
que a tendncia a impingir ao advogado o dever de alcagueta, colocando em teste
todo fundamento da confiana atribuda a este na relao com seu cliente, foi pre-
visto em outros instrumentos, como o Patriot Act, o Sarbanes-Oxley Act, nos Estados

11 RIOS, op. cit. p.110.

12 LANDA GOROTIZA, 2002, p. 268 apud RIOS, 2010, p. 110.
35
Unidos, e, na Europa, a Diretiva 91/308/CEE.13 Corroborando este entendimento, a
Corte Europeia de Direitos Humanos decidiu pela licitude da obrigao do advogado
de revelar informaes de clientes envolvidos em operaes suspeitas de lavagem
de dinheiro.14
Ressalva-se, conforme j mencionado, o reconhecimento do princpio da confi-
dencialidade, que rege a relao cliente/advogado no envolvimento de demandas
judiciais, a que no excepciona a normativa internacional, exonerando o advogado
do dever de comunicao.15
Para melhor sistematizao, algumas hipteses em relao a atuao do advo-
gado no crime de lavagem de dinheiro podem ser ventiladas. A primeira delas
aquela em que o profissional simula um contrato de honorrios para justificar a
transferncia de capital e realiza operaes de reenvio ao contratante, o que cris-
talinamente uma hiptese de ocorrncia da lavagem de dinheiro em que advogado
e cliente atuam em coautoria.
Outra hiptese aquela em que o advogado empresta seus conhecimentos ju-
rdicos ao cliente a fim de auxilia-lo na projeo de operaes para lavar o capital.
Neste caso, o advogado infringe dever profissional previsto no estatuto da OAB (art
34, XVIII), bem como atua como partcipe na conduta do cliente, desde que tenha
agido consciente e voluntariamente.
A normativa comunitria, no ficou alheia a essa hiptese, prevendo na Consi-
derao n. 17 da Diretriz 2001/97/CE, que resguarda-se o sigilo profissional, salvo
quando ... o consultor jurdico participar em atividade de branqueamento de capi-
tais, se a consulta jurdica for prestada para efeitos de branqueamento de capitais
ou se o advogado souber que o cliente pede aconselhamento jurdico para efeitos de
branqueamento de capitais16.
Embora no seja possvel falar-se em um dever de comunicar atos suspeitos de
lavagem, o advogado tem o dever de se abster de contribuir com eles. Desta
forma, caso viole as normas de cuidado e tenha dolo de colaborar com o crime, ser
punido. Portanto, o que se impe ao advogado a absteno, a no atuao, quando

13 Art 6.3- Os Estados-membros no so obrigados a aplicar as obrigaes previstas no n. 1 aos notrios,

profissionais forenses independentes, auditores, tcnicos de contas externos e consultores fiscais no que
diz respeito a informaes por eles recebidas de um dos seus clientes ou obtidas sobre um dos seus cli-
entes no processo de determinar a situao jurdica por conta do cliente ou no exerccio da sua misso
de defesa ou de representao desse cliente num processo judicial ou a respeito de um processo judicial,
inclusivamente quando se trate de conselhos relativos forma de instaurar ou evitar um processo judicial
, quer essas informaes tenham sido recebidas ou obtidas antes, durante ou depois do processo. (grifo
nosso)
14 Recentemente, a Corte Europeia de Direitos Humanos tratou do caso, decidindo pela licitude de

regulao da ordem dos advogados da Frana que flexibilizou o sigilo profissional em determinados
casos, obrigando o advogado a revelar informaes de clientes envolvidos em operaes financeiras
suspeitas de lavagem de dinheiro (deciso disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/decisao-corte-
europeia-direitos-humanos78.pdf. )
15 Diretiva 2005/60/CE, Resoluo n. 22 do GAFI.
16 RIOS, loc. cit., p. 71. V. Nota Interpretativa a recomendao de n. 16.

36
toma conhecimento claro de que sua assessoria ser usada para mascarar bens ori-
undos de infrao penal. Se o profissional ainda assim agir, essa conduta perde o
carter neutro e cria-se o risco no permitido.17
A ltima forma de atuao do advogado se concretiza no advogado que tem po-
deres para agir ad negotia, atuando como advogado de operao, caso em que ultra-
passa o mbito da atividade jurdica, deixando de gozar da inviolabilidade de caus-
dico.18
A atuao do advogado e sua relao com o suposto dever de comunicao
passa tambm pelo sigilo profissional do advogado. Neste ponto, cabe fazer um pe-
queno aparte em relao a diferena entre a confidencialidade das comunicaes
cliente-advogado e o sigilo profissional advogado-cliente, que, como a prpria ex-
presso deixa transparecer tem diferentes titulares; no primeiro caso, um direito
do cliente e, no segundo, um dever do advogado19. Ser objeto desta anlise o dever
do advogado de sigilo como mais um argumento contrrio a incluso deste no rol
pessoas que tem o dever legal de comunicar situaes suspeitas a autoridade com-
petente.
A Lei 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) determina o sigilo, autorizando ao ad-
vogado a recusa em depor como testemunha sobre fato que constitua sigilo profissi-
onal (art.7, XIX), revelando o direito do advogado de silenciar sobre fatos que sejam
protegidos por sigilo em razo de sua profisso. O Cdigo de tica, por sua vez, es-
tabelece o sigilo profissional inerente a profisso, impondo seu respeito, cf. art 25.
O advogado tem o dever de custdia desse segredo, sob pena de cometer infra-
o penal e administrativa, no sendo outra a ratio de estar isento mesmo de teste-
munhar (art 207, CPP), bem como da existncia da criminalizao (ainda que gen-
rica) da conduta de revelar informaes prejudiciais sobre algum, desde que estas
informaes tenham sido obtidas no exerccio da profisso.20
Outro argumento trazido por Bottini21 no sentido de que, dadas as disposies
contrrias trazidas pela lei de lavagem de dinheiro e pela legislao que trata dos
deveres funcionais e ticos do advogado, em havendo conflito entre as disposies
legais expostas, deve prevalecer a regra da inviolabilidade e do sigilo, pelo princpio
da especialidade. Porquanto, somente se fosse a Lei de Lavagem expressa sobre
o dever do advogado de comunicar operaes suspeitas, poder-se-ia reconhecer sua
supervenincia e a relativizao da inviolabilidade prevista no Estatuto da Advoca-
cia.

17 BOTTINI, op. cit.

18 MASSUD, Leonardo; SARCEDO, Leandro. O exerccio da advocacia e a lavagem de capitais: panorama
brasileiro. In: OLIVEIRA, William Terra et al (Org). Direito Penal Economico: Estudos em homenagem aos
75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Liberarts, 2013. p. 282-283.
19 SANGUIN, Odone. Os direitos Fundamentais das pessoas jurdicas no processo penal. In: VERVAELE,

John; LOUREIRO, Maria Fernanda; CHOUKR, Fauzi Hassan (Org). Aspectos Contemporneos da responsa-
bilidade penal da pessoa jurdica. So Paulo: Federao do Comercio de Bens, Servios e Turismo do Es-
tado de So Paulo, 2014. p. 194.
20 SCHORSCHER, Vivian Cristina. A criminalizao da lavagem de dinheiro: Crticas penais. So Paulo,

2012. Tese, Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012. p. 67

21 BOTTINI, op. cit. p. 5.

37
 Ademais, pretender diversamente, implica modificar o papel de um ente pri-
vado, implicando-lhe deveres tpicos do Estado. Ora, se no foi o Estado capaz de
exercer sua papel, no deve ficar o advogado obrigado a auxilia-lo ativamente, por-
quanto mais do que um dever tico, a questo envolve a gerao da persecuo cri-
minal. Assim, alterar-se-ia a essncia da profisso de advogado, impactando direta-
mente na dinmica da relao advogado cliente.22
Em ltima anlise, exigncia de comunicao do advogado macula o principio
de que o ru no deve ser obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemotenetur
se detegere). De nada adianta garantir ao cidado o direito de no autoincriminao
e exigir do depositrio legal de sua confiana a notificao s autoridades de qual-
quer irregularidade.23
Por fim, e por todos os argumentos apresentados, pode-se concluir que a ativi-
dade do advogado que atua nesta qualidade, fornecendo orientaes lcitas ao seu
cliente, no deve impingir a este a obrigao de prestar informaes sobre as ativi-
dades suspeitas de que tem conhecimento, desde que para estas no colabore.
O Estado quem deve servir ao cidado, e no o contrrio. Esta premissa deve
guiar o Estado Democrtico de Direito, e, assim, ver se excludo o advogado do rol
das pessoas obrigadas a prestar informaes a autoridade competente.

REFERNCIAS

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RIOS, Rodrigo Sanchez. Advocacia e Lavagem de dinheiro: questes de dogmtica jurdico-

penal e poltica criminal. So Paulo: Saraiva, 2010.

22 RIOS, op. cit. p. 69.

23 BOTTINI, op.cit.
38
SAAVEDRA, Giovani Agostini. Compliance e Preveno lavagem de dinheiro: sobre os refle-
xos da lei n. 12.683/2012 no mercado de seguros. Revista de Estudos criminais, So Paulo:
Sintese, n.54, ano XII, 2014.

SANCTIS, Fausto Martin. Crime organizado e lavagem de dinheiro. So Paulo: Saraiva, 2015.

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VERVAELE, John; LOUREIRO, Maria Fernanda; CHOUKR, Fauzi Hassan(Org). Aspectos Contem-
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Paulo, 2012. Tese, Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.

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controle da criminalidade econmica. In: OLIVEIRA, William Terra et al (Org). Direito Penal
Economico: Estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Li-
berars, 2013.

39
 AO CONTROLADA: EXISTEM LIMITES
PARA AS OPERAES POLICIAIS?1

FERNANDA REGINA VILARES

Procuradora da Fazenda Nacional.
Doutora em Processo Penal pela Universidade de So Paulo

1. Introduo

As operaes policiais recheiam os noticirios diariamente. Hoje em dia, vira-

ram sinnimo de investigao criminal eficiente, transmitindo populao vida
pela punio dos culpados a ideia da produo de resultados de grandes propores,
sobretudo no que se refere criminalidade econmica organizada e suas ramifica-
es no seio estatal.
Pouca ateno, contudo, dada a questes essenciais referentes ao exerccio
do direito de punir estatal. A primeira dela diz respeito existncia de respaldo legal
para esse tipo de atuao policial, em que intensa atividade investigativa levada a
cabo revelia dos investigados por grande lapso temporal. A segunda delas toca na
existncia de limites a essas operaes, bem como o respeito aos mesmos.
Aparentemente a resposta negativa, isto , no haveria uma regulamentao
legal para a realizao de uma investigao sigilosa sem durao definida. Na pr-
tica, comum efetuar o monitoramento telefnico de uma organizao criminosa
sem a devida instaurao de inqurito policial pblico para viabilizar a obteno de
elementos de prova cuja extrao s possvel por meio de uma atuao policial
clandestina. Todavia, o artigo 8 da Lei n. 12.850/2013, diploma legal que trata das
organizaes criminosas, parece oferecer parmetros s operaes policiais, ainda
que esse no tenha sido o objetivo inicial do legislador e que as balizas sejam insu-
ficientes.
Assim, salutar fazer a ligao entre a modalidade predileta da atuao policial
na atualidade e a figura da ao controlada prevista como mecanismo de investiga-
o da criminalidade organizada. Isso porque o estabelecimento de limites legais s
operaes policiais e, sobretudo, sua observncia, evitaro a indevida violao de

1Este texto foi escrito com inspirao na Tese de Doutorado da autora defendida na Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo em 24 de maro de 2015 sob o ttulo: Ao controlada e criminalidade or-
ganizada: os controles necessrios atividade investigativa, sob orientao do Professor Associado Mau-
rcio Zanoide de Moraes.
41
direitos e garantias fundamentais dos investigados ao mesmo tempo em que asse-
guraro a validade de seus resultados.

2. Breve digresso sobre a origem dos instrumentos de combate crimi-

nalidade organizada

A criminalidade clssica, caracterizada por eventos pontuais e delimitados, era

bem combatida com tcnicas simples de investigao,2 auxiliadas pelo mtodo indu-
tivo. Atualmente, a complexidade da criminalidade organizada traz inmeros desa-
fios aos investigadores, a comear pela definio do local do crime, uma vez que a
atividade permanente e desenvolve-se concomitantemente em diferentes lugares
do mundo. Alm disso, uma das preocupaes centrais da organizao criminosa
justamente atuar de forma a ocultar vestgios de suas atividades.3 Acrescente-se ao
modus operandi dessas associaes o fato de que nem sempre os danos aos bens
jurdicos so tangveis, tampouco seus autores so facilmente identificveis, emba-
raando tanto a obteno de elementos de materialidade quanto de autoria.
Essa nova conjuntura exige um esforo diferenciado das autoridades incumbi-
das da atividade investigativa, bem como daquelas envolvidas em atividades de in-
teligncia. Nesse contexto, tornou-se imperiosa a criao de meios mais eficazes de
investigao.4 As iniciativas nessa direo foram deflagradas no mbito transnacio-
nal no incio do sculo XX, mas foram intensificadas apenas em 1998, resultando na
Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2000,

2 Nereu Giacomolli fala em [...] investigao moda rambo (pela fora, com armamento pesado, tanques
nas ruas, bales dirigveis, v.g.), atrelada aos vestustos paradigmas investigatrios (informantes,
testemunhas, acareaes, reconhecimentos, lbuns de fotografias corrodos pelo tempo, etc.). Ver A fase
preliminar do processo penal: crises, misrias e novas metodologias investigatrias. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 9.
3 Nesse sentido, Antonio Scarance Fernandes afirma: essencial para a sobrevivncia da organizao

criminosa que ela impea a descoberta dos crimes que pratica e dos membros que a compem,
principalmente dos seus lderes. Por isso, ela atua de modo a evitar o encontro de fontes de prova de seus
crimes: faz com que desapaream os instrumentos utilizados para comet-los e com que prevalea a lei
do silncio entre os seus componentes; intimida testemunhas; rastreia por meio de tecnologias
avanadas os locais onde se renem os seus membros para evitar interceptaes ambientais; usa
telefones e celulares de modo a dificultar a interceptao, preferindo conversar por meio de dialetos ou
lnguas menos conhecidas. Ver O equilbrio entre a eficincia e o garantismo e o crime organizado.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 70, jan-fev/2008, p. 245. Tambm Vladimir Aras: [...] tais
delitos de criminalidade difusa deixam poucos vestgios e so executados com a percepo de que
fundamental no deixar elementos rastreveis. Ver Tcnicas especiais de investigao. In: CARLI, Carla
de. Lavagem de dinheiro: preveno e controle penal. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2010, p. 404.
4 Nesse sentido, Manuel Monteiro Guedes Valente afirma que o [...] crime organizado um fenmeno

crimingeno, cujas estruturas operativas policiais e judicirias e cujo ordenamento jurdico processual
penal vigente num determinado tempo e espao se manifestam incapazes de prevenir. A preveno das
atividades criminosas desenvolvidas pelo crime organizado uma consequncia da inadaptao e inade-
quao dos instrumentos jurdicos e operativos para fazer face a estruturas criminosas humanas e
materiais supranacionais. Os efeitos negativos dessas atividades escapam ao olhar humano e transpa-
rncia lcita da vida quotidiana e diluem-se suavemente por entre as estruturas organizativas privadas e
pblicas legais. Ver A investigao do crime organizado buscas domicilirias nocturnas, o agente infil-
trado e interveno nas comunicaes. In: VALENTE, Manuel Monteiro Guedes (coord.). Criminalidade or-
ganizada e criminalidade em massa: interferncias e ingerncias mtuas. Coimbra: Almedina, 2009, p. 159-
160.
42
conhecida como Conveno de Palermo. A partir desse tratado, diversos outros fo-
ram firmados com o intuito de combater a criminalidade organizada, mas ele conti-
nua sendo utilizado como paradigma para o estudo do tema.5
comum que esses textos convencionais tragam a expresso tcnicas especiais
de investigao para se referir a mecanismos que podem auxiliar no aumento da efi-
cincia no que tange obteno de elementos informativos para subsidiar a perse-
cuo da criminalidade organizada. Na Conveno de Palermo, por exemplo, pre-
vista a possibilidade de emprego da entrega vigiada e outras tcnicas especiais de
investigao, tais como a vigilncia e as operaes de infiltrao. 6
A tarefa de conceituar as tcnicas especiais de investigao rdua, sendo fre-
quente incluir no rol qualquer mecanismo que apresente uma especialidade em
comparao com os instrumentos de investigao da criminalidade comum. No en-
tanto, possvel apresentar algumas caractersticas comuns a elas, bem como requi-
sito para sua utilizao e finalidade comum. Dentre as caractersticas esto a clan-
destinidade, a no-taxatividade, a vigilncia e a dissimulao (esta ltima presente
apenas em algumas tcnicas especiais de investigao). O requisito para sua utiliza-
o a investigao da criminalidade organizada e sua finalidade consiste no apri-
moramento da coleta de elementos de prova na fase inicial da persecuo penal. 7
No Brasil, a Lei n. 9.034/95 previu diversos mecanismos com o escopo de au-
mentar a eficincia da investigao das atividades orquestradas pelas organizaes
criminosas antes mesmo da assinatura do tratado mencionado, dentre elas a ao
controlada. O artigo 2, II do referido diploma legal autorizou o agente policial a dei-
xar de efetuar a priso em flagrante nos casos em que tal postura possibilitasse a
obteno de elementos informativos de maior qualidade e em maior quantidade,
desde que a ao delituosa permanecesse sob vigilncia. Tambm foram introduzi-

5SNCHEZ GARCA DE PAZ, Isabel. La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales, administrativos
y policiales, Madrid: Dykinson, 2005, p. 84; MACHADO, Andr Augusto Mendes e LOPES, Maringela Tom.
Meios de investigao no combate ao crime organizado. In: SCARANCE FERNANDES, Antonio et. al (coord.)
Estudos de Processo Penal. So Paulo: Scortecci, 2011, p. 88. A Conveno de Palermo foi promulgada no
Brasil pelo Decreto n. 5.015 de 12 de maro de 2004.
6 O inciso I do artigo 20 da Conveno de Palermo, introduzida em nosso ordenamento por meio do

Decreto 5.015/2004, tem a seguinte redao: 1. Se os princpios fundamentais do seu ordenamento

jurdico nacional o permitirem, cada Estado Parte, tendo em conta as suas possibilidades e em
conformidade com as condies prescritas no seu direito interno, adotar as medidas necessrias para
permitir o recurso apropriado a entregas vigiadas e, quando o considere adequado, o recurso a outras
tcnicas especiais de investigao, como a vigilncia eletrnica ou outras formas de vigilncia e as
operaes de infiltrao, por parte das autoridades competentes no seu territrio, a fim de combater
eficazmente a criminalidade organizada.
7 Essas caractersticas, requisitos e finalidade foram extradas da proposta de definio genrica feita por

Hans Nilsson em conjunto com a anlise do texto do artigo 20 da Conveno de Palermo. O autor definiu
tcnicas especiais de investigao como: [...] techniques for gathering information systematically in such
a way as not to allow the target person to know of them, applied by law enforcement officials for the purpose
of detecting and investigating crimes and suspects. NILSSON, Hans G. Special investigation techniques and
developments in mutual legal assistance: the crossroads between police cooperation and judicial coop-
eration. Work product of the 125th International Training Course Visiting: Experts Papers. Resource Ma-
terial Series, n. 65, p. 41. Disponvel em:
http://www.unafei.or.jp/english/pdf/RS_No65/No65_07VE_Nilsson2.pdf. Acesso em: 14 dez. 2014.
43
dos outros instrumentos, nomeadamente o agente infiltrado e a captao e intercep-
tao de sinais eletromagnticos. Recentemente, a Lei n. 12.850/13 renovou a
abordagem do tema, alargando a regulamentao dessas figuras e introduzindo al-
guns outros meios de investigao da criminalidade organizada.
Considerando o estreito objeto deste texto, deve ser concentrada ateno na
figura da ao controlada, de maneira a estabelecer as premissas necessrias para a
apresentao dos limites que devem ser aplicados nas chamadas operaes polici-
ais.

3. Natureza da Ao Controlada

certo que a ao controlada foi criada pelo legislador com inspirao na en-
trega vigiada8, uma tcnica especial de investigao. No entanto, dela acabou se afas-
tando pela destinao prtica e doutrinria que lhe foi dada, fato que influencia di-
retamente nos limites que a ela devem ser aplicados. Apenas uma compreenso pro-
funda da natureza do instituto permitir propor a adequada interpretao do artigo
8 da Lei n 12.850/13 e esse o escopo desse item.
Para introduzir a questo, importante diferenciar tcnicas e mtodos de in-
vestigao. Com efeito, mtodo o conjunto de procedimentos utilizados para atin-
gir determinado fim, que pode variar de acordo com a cincia a que for aplicado, mas
que sempre gravita em torno da ideia de captar a realidade por meio de um processo
racional que resulte na obteno de informaes. 9 Por outro lado, tcnica o proce-
dimento prtico por meio do qual so obtidos, registrados e classificados os dados
de uma pesquisa. As tcnicas, portanto, precisam ser adequadas coleta dos dados
necessrios investigao que est sendo realizada, de forma que a atividade inves-
tigativa seja realizada da melhor maneira possvel.10 Fica claro, assim, que o mtodo
envolve um conjunto de atos e tcnicas, isto , consiste na juno dos processos em-
pregados em uma investigao.
Destarte, para o bom emprego de um mtodo, diversas tcnicas devero ser
utilizadas. Existe, portanto, uma relao de contedo e continente entre eles. En-
quanto o mtodo serve ao objetivo da investigao, ditando os passos que devem
ser seguidos para uma pesquisa bem feita, a tcnica coloca em prtica a estratgia
abstratamente traada.

8 A definio de entrega vigiada consta da alnea i, artigo 2 da Conveno de Palermo: [...] a tcnica
que consiste em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas saiam do territrio de um ou mais Estados,
os atravessem ou neles entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades competentes,
com a finalidade de investigar infraes e identificar as pessoas envolvidas na sua prtica.
9 Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 130.
10 FACHIN, Odlia. Fundamentos de Metodologia. 5. ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 31. Comparando

mtodos e tcnicas, a autora esclarece: O mtodo um plano de ao, formado pelo conjunto de etapas
ordenadamente dispostas, destinadas a realizar e a antecipar uma atividade na busca de uma realidade;
j a tcnica est ligada ao modo de realizar a atividade, fazendo-a transcorrer de forma mais hbil, mais
perfeita. O mtodo est relacionado estratgia, e a tcnica, ttica. Para melhor entender a distino
entre mtodo e tcnica, devemos levar em conta que o mtodo refere-se ao atendimento de um objetivo,
enquanto que a tcnica operacionaliza o mtodo. Ibid.
44
 Transpondo esses conceitos para a teoria geral da prova no processo penal, po-
demos concluir que as tcnicas so, em geral, meios de obteno de prova,11 pois
so o instrumento pelo qual a fonte de prova explorada a ponto de revelar elemen-
tos que podem ser levados ao processo por intermdio dos meios de prova. Mas a
ao controlada no parece ser um meio de obteno de prova, embora isso seja
expressamente declarado no artigo 3 da Lei n. 12.850/12. Seria um mtodo ento?
De acordo com a previso legal, a ao controlada consiste no retardamento da
atuao estatal com relao prtica delituosa cometida por membros de organiza-
o criminosa sob a condio de mant-la (a prtica criminosa) sob vigilncia poli-
cial com o escopo de efetivar a atuao policial no momento mais oportuno no que
tange obteno de informaes para subsidiar a investigao criminal. H uma fle-
xibilidade diante da flagrncia delitiva para tentar aumentar a eficincia da investi-
gao.
Na prtica, observa-se que a ao controlada, no mais das vezes, usada para
abarcar todo e qualquer procedimento de investigao que necessite de sigilo. As-
sim, um mecanismo que foi criado com o escopo de acompanhar o iter criminoso e
postergar o flagrante acabou sendo transformado em uma espcie de inqurito po-
licial sigiloso que vem sendo chamado de operao policial. Nesse sentido, pode ser
entendida como uma estratgia de investigao que permite que os policiais faam
uma escolha entre efetuar a priso de integrantes menos influentes e obter elemen-
tos informativos que auxiliem a persecuo de todos os seus membros, notadamente
os superiores hierrquicos.12
Embora no haja uma definio sobre o que se enquadra no conceito de opera-
o policial, o conhecimento sobre seu desenvolvimento e a conversa com alguns
agentes policiais levam concluso de que ela resultado da adaptao da ao con-
trolada s necessidades da investigao criminal. Isso porque o fator tempo indis-
pensvel para a obteno de todos os dados necessrios elucidao das complexas
cadeias de fatos envolvendo a atividade das organizaes criminosas e apenas a
ao controlada permite protelar medidas ostensivas enquanto so perpetradas tc-
nicas investigativas. Assim, denominam operao a investigao sigilosa e organi-
zada com o objetivo de identificar (i) os membros do grupo criminoso, sejam da base
operacional, sejam das lideranas; (ii) sua forma de atuao; (iii) seu patrimnio; e
(iv) eventuais servidores pblicos envolvidos. Nos termos do que foi exposto neste

11 De acordo com Antonio Magalhes Gomes Filho, no clssico texto sobre a terminologia da prova, Os
meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o
conhecimento e participao das partes, visando introduo e fixao de dados probatrios no
processo. Os meios de pesquisa ou investigao dizem respeito a certos procedimentos (em geral,
extraprocessuais) regulados pela Lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser
realizados por outros funcionrios (policiais, por exemplo). Ver Notas sobre a terminologia da prova
(reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHEL, Flvio Luiz e ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. (coord.)
Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: DPJ, 2005, p. 309.
12 SILVA, Eduardo Arajo da. Crime Organizado. Procedimento probatrio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 91-92.

Cezar Roberto Bitencourt e Paulo Csar Busato tambm se referem ao controlada como forma de
estratgia policial. Ver Comentrios lei de organizao criminosa: lei 12.850/2013. So Paulo: Saraiva,
2014, p. 145.
45
trabalho, essa estratgia policial confunde-se com o prprio conceito de ao con-
trolada, que se apresenta como algo de maior amplitude do que um mero instru-
mento da operao.
Assim, parece fora de dvida que a ao controlada consiste em um mtodo e
no em uma tcnica, porquanto pressupe um planejamento e envolve a utilizao
de diversos meios de obteno de prova para possibilitar a consecuo de seu obje-
tivo. Por consequncia, a expresso tcnica especial de investigao, utilizada pelos
tratados internacionais, no define adequadamente a natureza jurdica da ao con-
trolada, j que as tcnicas so apenas instrumentos para obterem-se dados.
Essa viso sistmica do instituto essencial para poder avaliar todos os seus
efeitos e potenciais danos aos direitos e garantias fundamentais dos imputados, so-
bretudo o direito de defesa, pois a durao indefinida de uma investigao sigilosa
perpetua uma invaso da esfera individual dos imputados sem que seja feita anlise
de adequao e necessidade. Assim, um controle judicial prvio e peridico essen-
cial para assegurar a observncia das exigncias legais para sua realizao e, conse-
quentemente, para a validade da investigao levada a cabo em seu bojo.

4. Dos limites ao controlada e do procedimento proposto para sua

efetivao

A verdadeira soluo para as ilegalidades levadas a cabo nas operaes polici-

ais depende da mudana de viso sobre a ao controlada, criando-se a conscincia
de que se trata de um mtodo de investigao sigiloso extremamente danoso aos
sujeitos que dela so objeto e que ficam temporariamente impossibilitados de co-
nhecer e reagir s imputaes. Por isso, necessria a implementao de um proce-
dimento mais rgido, protegendo direitos e garantias fundamentais e, consequente-
mente, a licitude das provas, o que, ao final, permite punir os verdadeiros culpados
e absolver os inocentes.
O artigo 8 da Lei n. 12.850/13 trouxe um conceito de ao controlada que re-
vela seus elementos essenciais, dos quais extramos o pressuposto, o meio de exe-
cuo, a finalidade, os requisitos e a condio de legalidade que devem estar presen-
tes para que se possa recorrer a esse mtodo de investigao. Todavia, no foi esta-
belecido o procedimento por meio do qual a ao controlada deve ser operacionali-
zada de maneira a serem assegurados, na maior medida do possvel, todos os direi-
tos e garantias fundamentais envolvidos, como dita a proporcionalidade.13
Assim, enquanto no for feita uma reforma legislativa com esse escopo, seria
interessante que o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico conferissem ao instituto
o tratamento necessrio para harmoniz-lo com as previses constitucionais. Para

13Sobre proporcionalidade e reserva legal, cf. Presuno de inocncia no Processo Penal Brasileiro: anlise
de sua estrutura normativa para a elaborao legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010, p. 316-317.
46
tanto, idealizamos que o requerimento de instaurao de uma ao controlada diri-
gido autoridade judicial deve ser consubstanciado em um plano estratgico for-
mulado pela autoridade policial com aprovao do Ministrio Pblico.14
Nesse plano dever ser apresentada uma comprovao mnima relativa a todas
as exigncias que a lei faz para a utilizao da ao controlada, dando especial des-
taque para a finalidade, que servir como limite da durao da investigao. Isso
porque a limitao por meio de unidades temporais improrrogveis no parece ser
uma boa soluo diante da complexidade de uma organizao criminosa. Nesse sen-
tido, mais adequado estabelecer um limite qualitativo, ou seja, em virtude do re-
sultado obtido na investigao. Assim, a limitao da durao da investigao sigi-
losa ser definida pelo grau de conhecimento obtido em seu bojo. 15
Para evitar abusos, a autoridade policial deve elaborar relatrios peridicos di-
rigidos ao Ministrio Pblico que efetuar o controle cognitivo, isto , far a avalia-
o sobre a suficincia dos elementos probatrios obtidos e informar o juzo sobre
a necessidade ou no da continuidade da investigao. A autoridade judicial chan-
celar o pedido de permanncia do sigilo investigativo, sem adentrar no mrito da
suficincia dos elementos probatrios, sob pena de violao do sistema acusatrio,
mas poder solicitar esclarecimentos e, eventualmente, determinar o fim da inves-
tigao sigilosa no caso de vislumbrar a ocorrncia de abusos. 16
Isto posto, importante examinar cada uma dessas exigncias que devem estar
bem delineadas no plano estratgico, em conjunto com as tcnicas de investigao
que sero utilizadas para alcanar a finalidade da ao controlada.

4.1. Das exigncias legais para a utilizao da ao controlada

O pressuposto para a existncia de qualquer ao controlada consiste na exis-

tncia de uma prtica criminosa que se protraia no tempo de maneira a permitir seu
monitoramento. Sem ele, no h que se falar em retardamento de interveno poli-
cial ou administrativa para outro instante, j que a atividade delituosa estaria esgo-
tada em um momento anterior.
No que tange ao meio de execuo, o artigo legal autoriza os agentes pblicos a
retardar interveno policial ou administrativa por meio do monitoramento da ao
criminosa. Isso significa que as intervenes exigidas dos servidores pblicos pode-
ro deixar de ser efetuadas no instante imposto pela lei, mas no podero deixar de
ser feitas.

14 Sobre a importncia da elaborao de um projeto de investigao criminal, Ver. PEREIRA, Eliomar da

Silva Teoria da investigao criminal. Coimbra: Almedina, 2010, p. 214-215.
15 MOLINARI, Francesca Maria. Il segreto investigativo. Milano: Giuffr Editore, 2003, p. 251-266.
16 Diferente seria a soluo se houvesse a figura do juiz natural no pas, tal qual prevista no PLS 156/2009

(Art. 14 do Projeto de Novo Cdigo de Processo Penal) que poderia realizar o controle peridico do ma-
terial probatrio obtido e compar-lo com a previso do plano estratgico de maneira a avaliar o alcance
do objetivo inicialmente proposto para a investigao. Nesse caso, o procedimento ideal teria o Ministrio
Pblico atuando em conjunto com a autoridade policial na elaborao do plano estratgico e dos relat-
rios peridicos e o magistrado atuando como agente de controle da operao.
47
 Tradicionalmente, pensa-se na priso em flagrante como forma de intervir na
prtica delituosa, mas outras formas podem ser pensadas e, consequentemente, re-
tardadas, como a priso temporria ou preventiva, a busca e apreenso e as medidas
assecuratrias que viso ao sufocamento financeiro das organizaes criminosas.
Alm disso a deflagrao de um processo administrativo disciplinar ou de uma fis-
calizao tambm pode ter o efeito de fazer cessar a atividade delitiva ou, ao menos,
de tornar pblica a investigao, impedindo que novos elementos de prova sejam
colhidos.
Destaque-se que a utilizao do verbo retardar passa a ideia equivocada de
inao ou omisso. Na verdade, a postergao diz respeito apenas atuao osten-
siva das autoridades, sendo implementados mecanismos de investigao de forma
clandestina para efetivar o monitoramento da ao criminosa se atingir a finalidade
de obteno de um melhor arcabouo probatrio. Assim, enquanto perdurar a ao
controlada, diversas tcnicas de investigao, especiais ou no, devero ser realiza-
das para cumprir o desgnio legal, o que deve ser consignado no plano estratgico
inicialmente apresentado.
Tudo o que foi posto at o momento depende da existncia de uma finalidade
especfica, conforme disposto no artigo em anlise, qual seja [...] que a medida legal
se concretize no momento mais eficaz formao de provas e obteno de informa-
es. Trata-se da obteno de um mnimo probatrio. A expresso foi extrada da
obra de Maurcio Zanoide de Moraes, que a utiliza para aludir ao material necessrio
para possibilitar a condenao de um acusado. Todavia, a ideia pode ser utilizada
tambm no que tange ao recebimento de uma denncia, alterando-se apenas a carga
probatria exigida. Seria consequncia do vis da presuno de inocncia como
norma de juzo, que pode ser sintetizado como Suficincia do material probatrio
incriminador para decidir de modo desfavorvel ao imputado.17
O investigador pode prever qual seria o material necessrio para corroborar a
suspeita inicial, mas a quantidade e qualidade desses dados sofre constante modifi-
cao no decorrer da atividade investigativa. Poder reforar-se at ser suficiente
ao escoramento da denncia ou poder ser descoberto dado que refute a hiptese
inicial, deslegitimando a continuidade da ao controlada.
A definio da finalidade na prtica uma grande dificuldade para todos os en-
volvidos na investigao. Para a autoridade policial, pois deve antev-lo com o aux-
lio do Ministrio Pblico;18 ao rgo ministerial, a quem incumbe formular a denn-
cia e promover o controle peridico, auxiliando na identificao da necessidade de

17 ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Presuno de inocncia no Processo Penal..., p. 471-472. Apesar de no

haver um consenso sobre a definio desse material, certo que deve ser identificado casuisticamente
por meio da combinao de critrios quantitativos e qualitativos de prova. O juiz dever demonstrar a
constatao do [...] mnimo probatrio necessrio para afastar aquele direito constitucional em todas as
decises penais que for chamado a proferir.
18 Sobre a necessidade da participao do Ministrio Pblico na preparao da ao controlada: Ora, o

juzo de avaliao da produo probatria deveria estar a cargo daquele para quem a composio proba-
tria destinada e vai realizar o juzo de valor sobre o incio ou no da ao penal, pelo que a frmula
48
novas diligncias e na definio do momento da deflagrao da operao; e para o
magistrado, que dever efetuar a autorizao da ao controlada, alm de prolatar
a deciso de recebimento ou rejeio da denncia.
Apresentados o pressuposto, o meio de execuo e a finalidade da ao contro-
lada, interessa apontar os requisitos exigidos pela lei como condio para sua utili-
zao: a ao praticada por organizao criminosa ou a ela vinculada; e a cooperao
judicial internacional. Ressalte-se, desde logo, que este ltimo eventual, ou seja, s
ser exigido no caso de operaes que transcendam fronteiras. A definio de orga-
nizao criminosa est esculpida no 1 do artigo 1 da Lei n. 12.850/13 19 e deve
servir de filtro rgido para a aplicao dessa forma de investigao sigilosa, sendo
necessrio haver uma comprovao suficiente de que o caso se enquadra na mol-
dura legal.
Por fim, o 1 do artigo 8 da Lei 12.850/13 exige que o retardamento da inter-
veno policial ou administrativa seja [...] previamente comunicado ao juiz compe-
tente que, se for o caso, estabelecer os seus limites e comunicar ao Ministrio P-
blico. Trata-se de uma condio de legalidade da ao controlada que j menciona-
mos ao falar da necessidade de deferimento do plano estratgico. Logicamente,
antecedente a todas as demais exigncias legais. Todavia, como a anlise do magis-
trado deve ter como objeto o plano no qual devero estar consignados o pressu-
posto, o meio de execuo, a finalidade e os requisitos, optou-se por trat-la ao final
da anlise do dispositivo legal.

5. Concluso

verdade que o sigilo temporrio de uma investigao sobre a criminalidade

organizada necessrio para possibilitar um melhor acertamento ftico, o que jus-
tifica a larga utilizao das operaes policiais atualmente. Todavia, o impacto que
causa no direito de defesa dos imputados no pode ser ignorado. Alis, deve-se ten-
tar minimiz-lo o mximo possvel. Diante desse dilema, parece interessante utilizar
um critrio qualitativo para limitar a durao dessa investigao sigilosa, isto , ela
deve durar apenas na medida do que for estritamente necessrio para a obteno
dos dados essenciais elaborao de uma imputao. Assim, a inobservncia desta
ou de qualquer das demais exigncias legais do artigo 8 da Lei n. 12.850/13 deve

deveria, de lege ferenda, somente admitir a realizao da ao controlada, ouvido previamente o Minis-
trio Pblico. BITENCOURT, Cezar Roberto e BUSATO, Paulo Csar. Comentrios lei de organizao
criminosa..., p. 145.
19 Art. 1o Esta Lei define organizao criminosa e dispe sobre a investigao criminal, os meios de ob-

teno da prova, infraes penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

1o Considera-se organizao criminosa a associao de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente
ordenada e caracterizada pela diviso de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta
ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de infraes penais cujas penas
mximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de carter transnacional.

49
acarretar a nulidade da ao controlada e consequente impossibilidade de se utili-
zarem os elementos informativos colhidos por seu intermdio na propositura de
uma denncia, sob pena de se configurar prova ilcita.
Nesse contexto de necessrio respeito aos direitos e garantias fundamentais
dos imputados, vlido recorrer construo doutrinria de equilbrio entre efici-
ncia e garantismo, que defende no apenas ser possvel a convivncia dos objetivos,
mas tambm postula que s ser eficiente a persecuo penal que assegurar os di-
reitos de seus imputados. Todavia, indispensvel alertar que, em havendo uma si-
tuao limite na qual seja preciso decidir entre continuar averiguando uma conduta
criminosa e encerrar uma restrio esfera de direitos de um indivduo que ultra-
passe os limites da proporcionalidade e no tenha justificao constitucional, a l-
tima opo deve ser escolhida, sob pena de nulidade de toda a investigao.
No que tange ao procedimento para realizao da ao controlada, embora o
plano estratgico ainda no esteja positivado como obrigao legal, deve ser utili-
zado na medida do possvel, uma vez que traz grandes benefcios a todos os envol-
vidos na investigao. Aos imputados, proporciona segurana, e para os investiga-
dores, assegura a eficincia.
Note-se, portanto, que j existem alguns parmetros legais para balizar as ope-
raes policiais. necessrio, apenas, que os rgos de persecuo penal e os ma-
gistrados tenham uma postura de acordo com os direitos e garantias constitucio-
nais, evitando os abusos que maculam o resultado da investigao. O uso adequado
da ao controlada protege, antes de tudo, a sociedade. Isso porque, alm de repre-
sentar uma garantia contra abusos estatais, evita a impunidade em virtude da anu-
lao de investigaes efetuadas em desacordo com a Constituio Federal.

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51
 DA FICO REALIDADE
A PESSOA JURDICA NO PROCESSO PENAL
E O PRINCPIO DO NEMO TENETUR SE DETEGERE

YURI SAHIONE PUGLIESE

Mestre em Direito Penal pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro - UERJ

1. INTRODUO

A noo de pessoa jurdica enquanto personalidade distinta dos seus scios re-
monta a Idade Mdia. A personalidade das pessoas jurdicas o conjunto de princ-
pios e regras que protegem a pessoa 1.
Assim, os direitos da personalidade se consubstanciam nos bens e valores es-
senciais, no seu aspecto fsico e moral, e que legitimam o poder de agir em defesa.
Fundadas nesses valores as pessoas jurdicas foram e so indispensveis ao de-
senvolvimento da humanidade, desempenhando um papel cada vez mais impor-
tante nos processos integrativos nacional e internacional.
Concomitantemente a essa evoluo da pessoa jurdica dentro do contexto so-
cial, se observa a expanso da criminalidade para outros segmentos sociais como o
meio ambiente e a economia, principalmente. Sem precisar discutir os fundamentos
da expanso do Direito Penal, alcana-se como conseqncia o maior envolvimento
da pessoa jurdica nos delitos.
Considerando que uma fico no pode sofrer sanes corporais, vasto se tor-
nou o debate sobre a possibilidade de responsabilizao criminal da pessoa jurdica,
havendo exemplos de pases que alteraram suas Leis para adequar nova realidade.
A busca por maior responsabilizao penal vem, a nosso ver, desacompanhada
da discusso sobre o reconhecimento de direitos fundamentais que j so reconhe-
cidos s pessoas naturais, enquanto sujeitas s sanes penais.
Isso quer dizer que as garantias dadas s pessoas jurdicas enquanto sujeitas
jurisdio criminal so inferiores s concedidas s pessoas fsicas, ainda que esteja-
mos tratando da mesma criminosa, a exemplo da dupla imputao obrigatria nos
crimes ambientais, segundo a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia 2.
Esse desequilbrio de garantias, muito embora criado sem a necessria funda-
mentao terica, est relacionado a alguns direitos fundamentais que no aqueles
pertinentes capacidade de ser parte na relao processual (i.e. garantia ao devido

1 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. 5. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 140
2 Habeas Corpus n 248073, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado pela 5 Turma, em 01.04.2014
53
processo legal e ampla defesa), mas a direitos que protegem o indivduo do arbtrio
estatal (i.e. inviolabilidade de domiclio e de correspondncia e o direito de no pro-
duzir provas contra si prprio).
Na medida em que a discusso sobre a possibilidade de reconhecimento de tais
direitos fundamentais s pessoas jurdicas depende de anlise casustica, no pre-
sente artigo ser tratada apenas o direito de no produzir provas contra si prprio
nemo tenetur se detegere.
Assim, sem querer esgotar o debate, o presente artigo ir abordar duas ques-
tes preliminares, quais sejam: a) se h algo na natureza da garantia que a torne
inaplicvel s pessoas jurdicas?; b) se h algo na natureza das pessoas jurdicas que
torne a garantia inaplicvel?

2. BREVES ANOTAES HISTRICAS SOBRE O PRINCPIO

No se sabe ao certo quando o princpio do nemo tenetur teve sua origem exata.
Relatos histricos retratam que tanto nas civilizaes gregas e romanas e na Idade
Mdia distantes muitos sculos entre si, a tortura era considerada como meio le-
gtimo de obteno de prova eis que ser via de instrumento para tornar exequvel a
obrigao de falar.
A Talmud judaica, por outro lado, desde o sculo III A.C. interpretava a lei no
sentido de no se admitir que o acusado fosse compelido a depor contra si mesmo,
sob o fundamento que as severas conseqncias de uma confisso deveriam ser atri-
budas somente a Deus3.
Segundo Pinto4, o princpio do nemo tenetur se ipsum accusare teve a sua origem
no Reino Unido, no sculo XVII como reao s prticas inquisitoriais dos tribunais
eclesisticos.
Foi com o movimento iluminista no sculo XVIII, contudo, que o princpio se
consolidou, consubstanciando em garantia do indivduo quando interrogado, rom-
pendo com o conceito de que o acusado tambm seria objeto de prova 5.
A evoluo do princpio, conforme anota Cuceiro 6, levou o escopo de proteo
para alm da inexigibilidade de confisso no interrogatrio de forma que hodierna-
mente o princpio se pe como verdadeira clusula de presuno de no culpabili-
dade.
Enquanto regra escrita, o princpio foi positivado pela primeira7 vez pela Virgi-
nia Declaration of Rights de 17768, sendo que apenas no ano de 1791, ganhou status

3 CUCEIRO, Joo Carlos. A garantia constitucional do direito ao silncio. So Paulo: Ed. RT, 2009, p. 29.
4 PINTO, Lara Sofia. Privilgio Contra a Auto-Incriminao Versus Colaborao do Argido. Prova criminal

e direito de defesa estudos sobre teoria da prova e garantias de defesa em processo penal. Org: Teresa
Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto. Lisboa: Almedina, 2010, p.100.
5 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 8
6 CUCEIRO, Joo Cludio. A garantia constitucional do direito ao silencio. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 29
7 Op cit., p. 74
8 in all "criminal prosecutions" no one can "be compelled to give evidence against himself."

54
de princpio constitucional, quando foi inserido na Constituio dos Estados Unidos
pela quinta emenda.
No mbito das relaes internacionais brasileiras, a garantia veio positivada no
art. 14, 3. d9, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966 e no art.
8, 2, g10, da Conveno Americana de Direitos Humanos Pacto de So Jos da Costa
Rica, de 1969.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941 prev no seu art. 186, pargrafo
nico, que o silncio no pode ser interpretado como confisso, nem em prejuzo da
defesa.
Mais recentemente, a Constituio Federal de 1988 trouxe no seu art. 5, LXVIII,
que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,
sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.

3. A NATUREZA DO PRINCPIO E A SUA RELAO COM A PESSOA JURDICA

Os contornos do princpio constitucional, segundo a Corte Suprema dos EUA

foram delineados nos casos Quinn v USA11 e Emspak v USA12, quando a Corte estabe-
leceu que a garantia constitucional da no auto-incriminao deve ser interpretada
de forma ampla a fim de permitir a recusa em responder a certas perguntas, especi-
almente em casos criminais.
No apenas a recusa em responder pode ser entendida como manifestao do
princpio, mas tambm a negao do fato, no podendo a mesma, segundo a Corte
Suprema dos EUA ser entendida como renncia ao silncio13.
Dessa forma, sempre que a invocao do direito a no auto-incriminao for
feita em linguagem clara e compreensvel no s os Tribunais, mas todas as autori-
dades vestidas do poder de investigao criminal devem respeit-lo.
O direito de no produzir prova contra si, segundo Queijo14, considerado di-
reito fundamental de primeira gerao, estando inserido entre os direitos da liber-
dade e assegurando esfera de liberdade ao indivduo, oponvel ao Estado, que no
se resume ao direito ao silncio.
Prossegue Queijo15 indicando que a finalidade do direito proteger o indivduo
contra excessos cometidos pelo Estado, na persecuo penal, incluindo-se nele o res-
guardo contra violncias fsicas e morais, empregadas para compelir o indivduo a

9 Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualmente, a, pelo menos, as seguintes
garantias: De no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
10 Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for

legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s
seguintes garantias mnimas: direito de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada.
11 Quinn v USA, 349 U. S. 155 (1955)
12 Emspak v USA, 349 U. S. 190 (1955)
13 Smith v. United States,337 U. S. 137 (1949)
14 QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de no produzir prova contra si mesmo. So Paulo: Saraiva, 2003, p.

54
15 Idem.

55
cooperar na investigao e apurao de delitos, bem como contra mtodos proibi-
dos no interrogatrio, sugestes e dissimulaes, ou seja, consubstancia numa bar-
reira de proteo contra o arbtrio estatal.
A esfera de proteo do indivduo contra o arbtrio estatal, ao menos em relao
ao sistema jurdico brasileiro parece estar bem delineada, aps diversos pronuncia-
mentos jurisdicionais inclusive sobre a obrigatoriedade de submisso obrigatria
do exame de alcoolemia16.
Contudo, a construo histrica do princpio no enveredou na sua aplicao
aos entes coletivos. As razes so as mais bvias possveis, a imputao de respon-
sabilidade criminal s pessoas jurdicas recente em termos legislativos e no veio
acompanhada da criao de um sistema punitivo prprio 17.
Em que pese o fato de que a lacuna no seja exclusiva do direito brasileiro, ou-
tros sistemas jurdicos j tiveram a oportunidade de preench-la, a exemplo do sis-
tema norte-americano.
Na jurisprudncia norte-americana, o direito de no produzir provas contra si
mesmo de titularidade das pessoas jurdicas tem origem no sculo XVIII, no caso Rex
v. Cornelius18 a inspeo aos livros societrios foram negadas por se buscarem infor-
maes contra magistrados que teriam concedidas certas licenas a que tinham po-
der discricionrio, segundo as leis e costumes vigentes
Em outro caso, King v. Purnell19, em 1748, houve negativa de produo de infor-
maes dos livros da Universidade de Oxford relativamente conduta do ru da
ao, enquanto este ostentava a qualidade de membro da instituio.
Foi somente no final do sculo XIX que a afirmao do privilgio contra a auto-
incriminao das pessoas jurdicas foi efetivamente afirmado. No caso Logan v
Pennsylvania R. Co.20, a Corte Suprema da Pensylvania refutou os argumentos do au-
tor da ao de que os documentos que pretendiam ser produzidos os seriam por
uma pessoa natural, a quem caberia comparecer Corte e, eventualmente, prestar
compromisso e ser inquirida. A deciso entendeu as rules of evidence e as rules of
law for the production of writings 21 so essencialmente as mesmas quando o ru
pessoa natural ou artificial22.

16 Recurso Especial 1.111.566, Rel. Min. Marco Aurlio Belizze, julgado em 23.08.2012
17 Especificamente quanto a inexistncia de um sistema especfico de imputao e sano criminal
adequado realidade dos entes coletivos, Moraes critica a Lei n 9.605/98 Lei de Crimes ambientais e
sustenta, eventualmente, a sua inaplicabilidade aos entes coletivos diante da lacuna legislativa.(MORAES,
Rodrigo Iennaco de. Consideraes sobre a Responsabilidade Criminal das Pessoas Jurdicas, Revista dos
Tribunais. Jul. de 2003, vol. 813, p. 447-472)
18 Rex v. Cornelius (1744) 2 Stra. 1210
19 King v. Purnell (1748) 1 W. Bl. 37, 45.
20 Logan v. Pennsylvania R. Co. (1890) 132 Pa. St. 403, 408
21 O direito norte-americano possui regras particulares para cada tipo de prova que se pretende produzir,

estabelecendo, inclusive, procedimentos incidentais e preparatrios, no sendo possvel traar uma

teoria geral da prova como se faz no direito brasileiro.
22 Em se tratando de prova testemunhal, no caso Davies v. Lincoln Nat. Bank, a testemunha que no esti-

vesse sob nenhuma ameaa no poderia se recusar a testemunhar contra seu diretor ou outro diretor da
empresa (Davies v. Lincoln Nat. Bank, 4 N. Y. Supp. 373.)
56
 Contudo, a Corte Suprema dos Estados Unidos, quando do julgamento do caso
Hale v Henkel decidiu em obiter dictum que as pessoas jurdicas no so sujeitas s
garantias previstas na 5 Emenda Constituio dos Estados Unidos, em especial ao
privilgio contra auto-incriminao.
No caso, Hale, pessoa responsvel pela contabilidade de uma empresa, foi inti-
mado a produzir como prova os livros e dados contbeis dessa pessoa jurdica e se
recusou a mostr-los ao Tribunal, pois tais documentos poderiam incriminar a pes-
soa jurdica e, por esse motivo, requereu seu direito previsto na 5 Emenda.
A questo principal do caso trata da possibilidade de Hale invocar a 5 Emenda,
quando em verdade, estava acobertado por imunidade de jurisdio, em razo das
previses do Immunity Act.
Em seu voto Justice Brown afirmou que se sempre que um empregado ou dire-
tor de uma corporao fosse intimado para depor perante o grand jury como teste-
munha ele pudesse se recusar a produzir os livros e documentos da companhia
como prova sob o fundamento de que poderiam incrimin-la, haveria um grande
insucesso em casos criminais, especialmente naqueles em que a prova principal
documental.
Mesmo que o argumento no seja tcnico, ressalta Proskauer23 que o dictum
limitado hiptese em que um gerente pessoalmente intimado e no hiptese
em que a pessoa jurdica intimada pessoalmente.
No se trata, ao que parece, de afirmar que as pessoas jurdicas no tenham
nenhum direito fundamental, a exemplo do previsto na 4 Emenda Constituio
dos Estados Unidos que trata da ilegalidade das buscas e apreenses sem fundamen-
tao, Justice Brown, no mesmo obiter dictum, estendeu s empresas o conceito de
pessoa previsto no texto constitucional24.
Alguns poucos anos aps o julgamento de Hale v Henkel, a Suprema Corte ame-
ricana se debruou novamente sobre o tema quando julgou o caso Wilson v United
States, que representou a oposta situao do precedente, ou seja, a companhia foi
intimada a produzir livros e registros contbeis perante do grand jury.
No obstante, Wilson, gerente da companhia, alegou que a prova no poderia
ser produzida, pois a mesma poderia incrimin-lo. A Corte Suprema ento decidiu
que a proteo contra a auto-incriminao da pessoa do gerente era limitada aos
seus registros pessoais e no queles registros da companhia que ele eventualmente
escreveu ou assinou e que estejam em sua posse, mesmo 25 que esteja sendo acusado
pelos mesmos fatos.

23 Complementa ainda Proskauer referindo que Justice Brown, mais adiante em seu voto, faz uma
segregao entre a pessoa humana e a pessoa jurdica, indicando que pelo fato das companhias gozarem
de privilgios especiais e autorizaes governamentais os privilgios corporativos devem vir
acompanhados das responsabilidades corporativas. (Proskauer, Joseph M. Corporate Privilege against
Self Incrimination. The Virginia Law Register, Vol. 17, No. 6 (Oct., 1911), Virgina Law Reviw, pp. 417-425
24 A concluso do Justice Brown no foi seguida pelo Justice Harlan, que entendeu no serem as pessoas

jurdicas sujeitas a qualquer das garantias fundamentais, sejam as previstas na 4 Emenda, sejam as
previstas na 5 Emenda.
25 Especificamente com relao aos livros e registros corporativos, a Corte Suprema entendeu que o poder

de polcia do Estado e a autoridade do Congresso sobre as atividades corporativas so superiores

invocao do privilgio constitucional contra a auto-incirminao.
57
 Assim, concluiu a Corte que o privilgio do gerente poderia ser exercido
quando, intimado a depor, lhe fossem feitas perguntas cujas respostas poderiam in-
crimin-lo.
A relao entre a natureza do princpio do nemo tenetur e a pessoa jurdica, no
direito norte-americano, parece estar clara, ressalvadas as crticas, h pelo menos
um sculo. Contudo, a soluo adotada pelos Estados Unidos no parece ser aplic-
vel por analogia ao nosso sistema legal, especialmente por conta das particularida-
des do sistema probatrio, de forma que a priori os fundamentos utilizados para
reconhecer incompatibilidade segundo a natureza do princpio no so convincen-
tes se confrontados com a realidade brasileira.

4. A NATUREZA DA PESSOA JURDICA E A SUA RELAO COM O PRINCPIO

Ao julgar os casos Bank of the United States v. Deveaux26 e Trustees of Dartmouth

College v. Woodward27, a Corte Suprema dos Estados Unidos definiu as pessoas jur-
dicas como meras criaturas legais, artificiais, invisveis, intangveis e incorpreas.
Essa contraposio entre pessoas naturais e artificiais dentro do ordenamento
jurdico brasileiro parece no fazer diferena quando se trata do reconhecimento de
subjetividade, ou seja, da capacidade para ser sujeito de direito como conseqncia
de sua personalidade jurdica28.
Historicamente, a pessoa jurdica conceituada como o agrupamento de pes-
soas dotado pela lei de aptido para a titularidade de direitos e obrigaes na ordem
civil, tendo, assim, personalidade jurdica prpria, independente da de seus mem-
bros29. Esse conceito considera como premissa que os objetivos traados pela reu-
nio no poderiam ser atingidos pelas pessoas de seus scios individualmente.
Extrapolando os conceitos que identificam a pessoa jurdica como um mero
agrupamento patrimonial destacado do patrimnio individual de seus scios Men-
des, Coelho e Branco30 so assertivos ao afirmarem a possibilidade da pessoa jur-
dica ser titular de direitos fundamentais no obstante estes, originalmente, terem
por referncia a pessoa fsica.
Concluindo pela superao da doutrina de que os direitos fundamentais se di-
rigem apenas as pessoas humanas, Mendes, Coelho e Branco 31 defendem que todos
os direitos fundamentais que no gerem incompatibilidade com a natureza jurdica,

26 Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. (5 Cranch) 61, 88 (1809)

27 Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518, 636 (1819)
28 Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloisa Helena; Moraes Maria Celina Bodin de. Cdigo Civil interpretado

conforme a Constituio da Repblica. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Vol, p. 108-109. No mesmo
sentido, Pontes de Miranda observa que no s o ente humano tem personalidade, ou seja, no s ele
pessoa. Outras entidades podem ser sujeitos de direito; portanto, ser pessoa, ter personalidade. A tais
entidades, para no se confundirem com as pessoas-homens, d-se o nome de pessoas jurdicas, ou mo-
rais, ou fictcias, ou fingidas (Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado, t. I,
Campinas, Bookseller, 1990, p. 20)
29 idem
30 MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito

Constitucional. 2 Ed. 2008. Saraiva. P.271

31 idem

58
a exemplo do previsto no art. 5, LXI, da CF/88, podem ser titularizados pelos entes
coletivos.
Sustentando uma interpretao inclusiva das pessoas jurdicas no texto consti-
tucional, Bastos e Martins 32 ressaltam que a CF disse menos do que pretendia, de
forma que interpret-lo de forma literal levaria concluso absurda de que este s
beneficiaria as pessoas fsicas33.
Ademais, em muitas hipteses a proteo ltima ao individuo s se d por meio
da proteo que se confere s prprias pessoas jurdicas, a exemplo do direito de
propriedade.
Adotando outra perspectiva, Moraes34 argumenta que se s pessoas jurdicas
garantido direito existncia, este de nada adiantaria se fosse possvel exclu-las de
todos os seus demais direitos. Dessa forma, os direitos enumerados e garantidos
pela Constituio so de pessoas fsicas e jurdicas, pois tem direito existncia, a
segurana, a propriedade, a proteo tributaria e aos remdios constitucionais.
A Corte Suprema brasileira 35, por sua vez, ao julgar a ao cautelar n 2.395,
decidiu estar superada qualquer interpretao que limite s pessoas naturais os di-
reitos fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988, afastando ato do Po-
der Executivo que, em prejuzo de pessoa jurdica de direito pblico e violando o
devido processo legal, a incluiu em cadastro negativo de devedores.
Mesmo que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras, por um lado, no tenham
evoludo na discusso sobre os limites e a natureza do princpio do nemo tenetur e
sua compatibilidade com as pessoas jurdicas, por outro, se buscou consolidar um
conceito de personalidade jurdica que garante status de pessoa equiparado s pes-
soas naturais, com as devidas e pertinentes ressalvas, mas apto a titularizar direitos
fundamentais.

5. UMA BREVE SNTESE LUZ DO DIREITO BRASILEIRO

O sistema legal brasileiro no claro quanto aos direitos e garantias fundamen-

tais da pessoa jurdica. Ao analisar alguns aspectos do sistema jurdico norte-ameri-
cano foi possvel entender que garantias existem, mas obedecem a uma lgica pr-
pria, inclusive quanto concesso de imunidade de jurisdio quer a rus pessoas
fsicas, quer pessoas jurdicas.

32 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasi. 2 Volume. Ed.
Saraiva, 1989. p. 5
33 FERREIRA e ALVES destacam que a jurisprudncia se consolidou (smula n 227 do STJ)

no sentido de reconhecer s pessoas jurdicas a existncia de uma honra objetiva, passvel

de ser violada e causar dano moral. (Ferreira, de Assumpo Alves, Alexandre. A Pessoa Ju-
rdica. P. 98)
34 MORAES, Alexandre de apud BRANCO, Fernando Castelo. A Pessoa Jurdica no Processo Penal. Ed.

Daraiva, 2001, p.8

35 AC 2395-MC/PB, AC 2.032-QO/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno

59
 Aproximando a questo para a realidade brasileira, embora precedentes da
Corte Suprema americana do incio do sculo passado afirmem que os entes coleti-
vos no so sujeitos do princpio do nemo tenutur, essa concluso no deve ser ado-
tada por emprstimo.
Analisando a natureza jurdica dos entes coletivos, frente ao rol de direitos fun-
damentais j consagrados pela doutrina e jurisprudncia nacionais, bem como a na-
tureza jurdica do princpio, que transcende o carter individual para se pr como
verdadeira clusula de defesa contra o arbtrio estatal, h compatibilidade a fim de
permitir sua invocao em nosso sistema jurdico.
A Corte Suprema brasileira, em deciso liminar de seu ento Presidente, Min.
Celso de Mello, nos autos do habeas corpus n 77.70436, afirmou que a garantia con-
tra auto-incriminao se trata de direito pblico subjetivo, revestido de expressiva sig-
nificao poltico-jurdica, que impe limites bem definidos prpria atividade perse-
cutria exercida pelo Estado e que essa prerrogativa jurdica, na realidade, institui um
crculo de imunidade que confere, tanto ao indiciado quanto ao prprio acusado, pro-
teo efetiva contra a ao eventualmente arbitrria do poder estatal e de seus agen-
tes oficiais.
Uma vez entendida pela compatibilidade entre o princpio e a pessoa jurdica
dentro do sistema jurdico brasileiro, ainda dever ser objeto de discusso os limites
em que a pessoa jurdica poder invocar o direito de no produzir provas contra si.
Ao que parece claro que nos crimes ambientais onde a pessoa jurdica pode
se ver processada criminalmente, o princpio possa ser invocado sem qualquer tipo
de restrio, contudo merece maior reflexo outras vertentes.

6. CONCLUSO

O presente trabalho teve por finalidade investigar a possibilidade de aplicao

do princpio do nemo tenetur se detegere, garantia fundamental, s pessoas jurdicas.
Na medida em que nem o texto constitucional, nem a doutrina clssica so ex-
pressos em apontar se os direitos e garantias fundamentais alcanam pessoas arti-
ficiais, duas perguntas foram formuladas, quais sejam a) se a natureza do princpio
exclui a pessoa jurdica; e b) se a natureza da pessoa jurdica exclui o princpio.
Ao responder a primeira pergunta, se constatou que o direito norte-americano
h mais de um sculo respondeu serem inaplicveis diversas garantias constitucio-
nais s pessoas jurdicas, a exemplo do privilgio contra a no auto-incriminao,
previsto na 5 Emenda Constituio dos Estados Unidos.
Na perspectiva do sistema jurdico brasileiro, o direito de no produzir prova
contra si prprio se coloca como limite objetivo ao arbtrio estatal, de forma que na
ausncia de qualquer vedao expressa, no foram encontrados bices aparentes de
compatibilidade entre a natureza do princpio e a pessoa jurdica, se concluindo pela
sua aplicabilidade.

36 Habeas corpus n 77.704, Rel. Min. Syney Sanches, deciso liminar publicada em 31.07.98
60
 Ao responder a segunda pergunta, foi possvel concluir que a doutrina nacional
e at mesmo o STF se posicionaram no sentido de que a personalidade concedida
pela Lei s pessoas jurdicas garante no mesmo nvel de igualdade, ressalvadas al-
gumas incompatibilidades naturais, acesso a todo o rol de garantias fundamentais
previsto na CF/88.
Apesar da questo no mbito do direito brasileiro ainda no ter chegado a essa
profundidade de discusso, quer pelos movimentos legislativos tendentes a ampliar
o rol de crimes que podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, quer pelo aumento
sistemtico dos pedidos de cooperao, em breve os Tribunais brasileiros sero pro-
vocados a decidir sobre os limites das garantias fundamentais atribuveis s mes-
mas.

61
 PARTE II

JUSTIA PENAL
COLABORATIVA
 APRESENTAO

JUSTIA PENAL COLABORATIVA

FBIO CASAS
Mestrando em Direito Penal pela UERJ.
Ps-graduado em Direito Penal Econmico pelo Instituto de
Direito Penal Econmico e Europeu da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Portugal.
Diretor Tesoureiro do Grupo Brasileiro da AIDP. Advogado

1. Reunidos na cidade de Freiburg im Bresgau, s vsperas do outono de 1982,

juristas de diversos pases buscavam planificar os desejados rumos de um nicho ju-
rdico-penal em franco crescimento: o direito penal econmico.
No decorrer das atividades realizadas ao longo dos quatro dias do Colquio Pre-
paratrio para o XIII Congresso Internacional da AIDP, cujo discurso de abertura
ficou a cargo do decano da Universidade de Freiburg, Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Klaus
Tiedemann, foram profundamente abordados aspectos desafiadores do aludido fe-
nmeno, tais como os fundamentos e as fontes legislativas dos delitos econmicos;
seus elementos constitutivos legais e materiais; questes especficas sobre a autoria,
envolvendo os elementos morais da responsabilizao do agente, a responsabili-
dade penal da pessoa jurdica e a punio de dirigentes pela chamada atuao em
nome de outrem; a problemtica atinente persecuo penal face s cada vez mais
complexas prticas criminosas e a abordagem crtico-funcional das sanes a elas
cominadas.
Lastrearam documentalmente os debates 32 relatrios encaminhados por re-
presentantes de 28 pases, dentre os quais o Brasil 1, bem como o Relatrio Geral
elaborado pelo Prof. Delmas-Marty, da Universidade de Paris-Sul; os Trabalhos do
Conselho da Europa, apresentados por Aglaia Tsitoura, de Estrasburgo; e o Relatrio
do Centro Nacional de Preveno e Defesa Social, de Milo.

1 Mais especificamente, alm deste, a saber: ustria, Blgica, Canad, Egito, Espanha, Estados Unidos,
Finlndia, Frana, Grcia, Hungria, ndia, Israel, Itlia, Iugoslvia, Japo, Pases Baixos, Polnia, Portugal,
Repblicas Democrtica e Federal da Alemanha, Romnia, Sucia, Sua, Taiwan, Tchecoslovquia,
Turquia e Unio Sovitica. Embora no tenha enviado um representante para o Colquio, o Brasil
colaborou fornecendo um riqussimo panorama sobre a situao do direito penal econmico no pas
poca. Elaborado pelo Prof. Dr. Nilo Batista e escrito em francs, lngua oficial da AIDP, o relatrio
nacional brasileiro pode ser encontrado na Revue Internationale de Droit Penal Conception et principes
du droit penal economique et des affaires y compris la protection du consommateur Actes du Colloque
International tenu Freiburg-en-Brisgau, Rpublique Fderale d'Allemagne, 20-23 septembre 1982. Vol.
54 - Toulouse: Editions Ers, 1983. p. 157 e ss..
65
 Por fim, como de costume, antes da cerimnia de encerramento, foi discutido e
votado o projeto de resolues para subsidiar as deliberaes do XIII Congresso In-
ternacional, sediado pela capital egpcia em 1984.
2. No bastasse, por si s, a relevncia histrica do marco propositivo formu-
lado pelos ilustres membros da AIDP nos idos da dcada de 1980, cumpre dar relevo,
em razo de sua notvel atualidade, a alguns detalhes percucientemente registrados
por dois insgnes catedrticos conimbricenses ento presentes ao evento.
Assegurando a representao portuguesa, na impossibilidade de os Professores
Eduardo Correia e Jorge de Figueiredo Dias o fazerem, os Drs. Jos de Faria Costa e
Manuel da Costa Andrade, em suas Notas a propsito do Colquio Preparatrio da
AIDP, testemunharam no ter sido difcil suscitar o consenso dos participantes []
em torno das razes a que deve, em primeira linha, imputar-se o cada vez maior
interesse pelo direito penal econmico2.
A par do aumento explosivo de normas incriminatrias e sancionatrias de il-
citos em matria econmica3, foram declinados outros trs motivos determinantes.
Tratam-se, em suma, de constataes verificadas nos mbitos filosfico-cultural, po-
ltico e, naturalmente, econmico.
Quanto ao primeiro dos aspectos, percebeu-se uma dupla demanda social ori-
entada, basicamente, pelos vetores da igualdade e da solidariedade: por um lado,
uma verdadeira coliso envolvendo a reivindicao cada vez mais generalizada
duma igualdade real entre os cidados e a experincia de um direito penal que
prende os pequenos e deixa fugir os grandes - ou seja, um sistema penal que, sob
uma ideologia igualitria, distribui diferencialmente a criminalizao e a impuni-
dade, tanto em sede legislativa, como de reaco formal; j por outro, o desenvolvi-
mento, pela ideia de solidariedade, de um novo ethos, axiolgico e poltico, aos com-
portamentos desviantes em matria de ordenao econmica, at ento valorados,
no consciente coletivo, como meros Kavaliersdelikte.
Politicamente, destacou-se a superao do modelo liberal no que respeita s
relaes entre o Estado e a Sociedade, o Direito e a Economia, confrontando-se os
governos contemporneos com a necessidade crescente de multiplicar suas injun-
es sobre a vida econmica. Da a mobilizao praticamente quotidiana das reac-
es criminais para tentar induzir conformidade.
Por derradeiro, apontou-se ter sido decisivo o impacto da crise econmica ex-
perimentada naqueles anos, o que teria imprimido fora aos argumentos a favor da
criminalizao de condutas economicamente nocivas. Face a isso, os efeitos da crise
teriam despertado no domnio especfico do direito penal econmico um efeito ho-
mlogo ao da reivindicao law and order no plano do direito em geral.

2 ANDRADE, Manuel da Costa, COSTA, Jos de Faria. Sobre a concepo e os princpios do direito penal
econmico Notas a propsito do Colquio Preparatrio da AIDP (Freiburg, Setembro de 1982) in Direito
penal econmico e europeu: Textos doutrinrios, vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 1998. p. 347.
3 Idem. Para evitar constantes interrupes remissivas, adianta-se, desde logo, terem sido as seguintes

transcries no identificadas, mantidas entre aspas, retiradas da mesma obra, p. 348-349, respeitando-
se a grafia e os destaques do original.
66
 3. De forma sinttica, poderamos resumir o diagnstico retratado no item an-
terior como sendo fruto do amadurecimento social face seletividade penal, da fa-
lncia do liberalismo econmico e de uma expectativa transformadora, ingenua-
mente positiva, do direito penal na esfera econmica.
Passadas mais de trs dcadas, aquela realidade europeia no muito se difere
da nossa atual.
Com efeito, os anseios sociais por severas punies chamada criminalidade do
colarinho branco tm se acentuado. A opinio pblica vem manifestando, ao menos
desde o espetaculoso julgamento da Ao Penal 470, pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, uma conscincia crtica aguda com relao a casos de corrupo, desvio de re-
cursos pblicos, fraude a licitaes e, sobretudo, impunidade de tais prticas. Aos
olhos da populao, ainda que sob inegvel influncia miditica, julgamento exem-
plar de grandes empresrios e polticos e penas elevadas seriam a soluo para os
problemas hodiernamente atravessados pelo Brasil.
A essa questionvel tendncia de manejo do direito penal em prol de um
mundo melhor, agregue-se um perodo nacional de fortes abalos econmicos e po-
lticos, recentemente marcado pela mais alta cotao do dlar, at hoje, desde a cri-
ao do Plano Real, pelo intento de ressuscitar a Contribuio Provisria sobre Mo-
vimentao Financeira, pelo anncio de uma reforma ministerial acompanhada de
corte de gastos federais, alm de suspeitas e escndalos de corrupo, investigaes
oficiais e aes penais envolvendo as cpulas poltica e empresarial do pas.
Em meio a esse plexo conjuntural, abre-se um frtil campo para aquelas aspira-
es poltico-criminais amparadas em movimentos de demanda por ordem, segu-
rana e penalizao denunciadas nas Notas subscritas por Jos de Faria Costa e Ma-
nuel da Costa Andrade.
So, enfim, sinais dos tempos a merecer redobrada vigilncia por parte dos es-
tudiosos das cincias jurdico-penais e, sobretudo, dos defensores de rgidos limites
ao exerccio do poder punitivo pelo Estado.
4. No por acaso os quatro papers ora reunidos na segunda parte desta publi-
cao dedicam-se ao enfrentamento de questes de considervel recncia. Oriundas
de inovaes legislativas ocorridas no ltimo lustro, as controvrsias abordadas si-
tuam-se em terrenos sensveis do direito penal econmico.
De fato, do contato com tradicionais institutos da dogmtica penal, exsurgem
pontos de choque a exigir atitudes de compatibilizao ou superao tericas, mui-
tos deles incidindo sobre zonas de tenso em que convergem, de um lado, anseios
por uma maior efetividade sistmica e, de outro, a observncia de inafastveis ga-
rantias penais e processuais.
Com base exatamente nessa premissa reflexiva, os trabalhos a seguir enfren-
tam, cada qual em extenso e profundidade especficas, os impactos causados pelo
novel panorama de normas de direito e processo penal, mesmo quando adrede-
mente embaladas em rtulos de proposies de natureza administrativa, muitas de-
las praticamente traduzidas e transpostas de ordenamentos jurdicos estrangeiros
para o nosso.

67
 Ganham espao, nesse campo de anlise, novos debates ainda pouco enfrenta-
dos com solidez, como o caso dos desafios de compatibilizao dos programas de
criminal compliance realidade jurdica brasileira, mormente quando utilizado
como mecanismo voltado determinao da autoria delitiva; da necessidade de re-
gulamentao da prtica do whistleblowing, bem como o seu convvio com os impe-
rativos da no auto-incriminao e seus reflexos nas causas excludentes da ilicitude
quando do compartilhamento de informaes sigilosas; e de relevantes questiona-
mentos envolvendo as crescentes preocupaes com a gesto da informao nesse
novo contexto social e corporativo e a tenso instaurada a partir da adoo de um
modelo de justia penal colaborativa.
5. Em tais questes concentra-se, em brevssima sntese, a contribuio ora
ofertada comunidade jurdica pelos acadmicos e jovens penalistas Gustavo de
Carvalho Marin, Theuan Carvalho Gomes, Helder Lacerda Paulino, Jssica Rachel
Sponchiado e Fernando Andrade Fernandes, estes ltimos em esforo conjunto. Que
suas linhas sejam lidas hoje, amanh e daqui a trs ou mais dcadas, servindo, qui,
de fonte de inspirao s novas geraes!

68
 CRIMINALIDADE EMPRESARIAL
E PROBLEMAS NO ESTABELECIMENTO
DE UMA CULTURA DE COMPLIANCE NO BRASIL

GUSTAVO DE CARVALHO MARIN

Mestre e doutorando em Direito pela Universidade de So Paulo

1. Criminalidade de empresa e a busca de novas modalidades de controle

Uma sucesso de escndalos corporativos na economia estadunidense poste-

rior aos anos 2000 causou a diversas empresas envolvidas decrscimos patrimoni-
ais e uma crise de confiana por parte de seus investidores. Assimetria de informa-
es, falhas organizacionais e uma ausncia de transparncia na conduo da gover-
nana corporativa foram apontadas como alguns dos fatores que ensejaram tais si-
tuaes, cada vez mais encaradas como socialmente danosas. Uma das principais
implicaes desta nova percepo social intensificando uma tendncia cuja origem
remonta especialmente dcada de 1990, com a edio das Federal Sentencing Gui-
delines for Organizations e a recepo destas pelos mercados foi a promulgao da
Lei Sarbanes-Oxley em 2002, a qual impe s companhias com valores comercializa-
dos no mercado mobilirio norte-americano a adoo de uma srie de medidas in-
ternas direcionadas a uma maior transparncia financeira e preveno de frau-
des1. Em 2008, a crise econmica derivada do colapso do sistema financeiro norte-

* Todas as citaes retiradas de trabalhos elaborados em lngua estrangeira foram livremente traduzidas.
1 AGRAWAL, Anup; SAHIBA, Chadha. Corporate governance and accounting scandals. Journal of Law and
Economics, vol. XLVIII, The University of Chicago, Outubro de 2005, p. 371-372. Ulrich Sieber analisa a
recente e maior profuso dos compliance programs como resposta aos escndalos envolvendo
criminalidade econmica nos contextos norte-americano e europeu, mencionando expressamente a
bancarrota de empresas como WorldCom, Enron, Parmalat e Flowtex. Mais adiante, afirma o autor
tambm que a Sarbanes-Oxley impulsionou a proliferao destes programas de cumprimento, na medida
em que determinou a responsabilidade da direo das empresas por infraes, a publicao de
modificaes fundamentais no status financeiro das companhias, a criao de instrumentos de auditoria
e de controle interno da informao, a publicao atualizada de modificaes fundamentais na situao
financeira das empresas, alm do estabelecimento de canais de comunicao annimos para notificao
e elucidao de delitos (hotlines). SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no direito penal empresarial:
um novo conceito para o controle da criminalidade econmica. Trad. Eduardo Saad-Diniz. OLIVEIRA,
William Terra de et al. Direito penal econmico: estudos em homenagem ao professor Klaus Tiedemann.
So Paulo: LiberArs, 2013, p. 291 e 297.
69
americano2, de propores drsticas e globais3, deu ensejo publicao em 2011 da
Dodd-Frank Wall Street Reform and Customers Protection Act, voltada a uma mais
profunda normatizao do mercado financeiro e tambm criao de novos deveres
s companhias atuantes no setor.
A dimenso dos escndalos financeiros norte-americanos e as consequentes
propostas de regulao jurdica transcendem as fronteiras dos Estados Unidos, algo
potencializado pela influncia e impacto dos fatos ocorridos e decises tomadas na-
quele pas por sobre as demais economias nacionais4. Esse conjunto de fatores faz
com que as tendncias da experincia norte-americana, e em grande medida tam-
bm europeia, tenham impulsionado novos questionamentos acerca de modelos
adequados de se domesticar juridicamente mercados cada vez mais autnomos e

2 A crise de 2008 exps o dficit de informao por parte das autoridades acerca da transparncia do
setor financeiro e da real situao dos agentes econmicos que nele atuam. Em vez de incrementarem
seus negcios para financiar o processo produtivo e comercial, elaborando mecanismos de
gerenciamento de riscos que permitissem o custeio de inovaes no setor real da economia, o mercado
financeiro monetrio, de crdito e bolsas de valores se expandiu em sentido contrrio, lastreado em
ttulos agenciados por investidores. Neste sentido, a tolerncia ao risco aumentou exponencialmente em
face da perspectiva de ganhos, fazendo aumentarem tambm as especulaes e operaes de curto prazo,
as quais, por sua vez, desenvolviam-se em um cenrio pouco regulamentado e desvinculado de uma base
econmica real. Da o surgimento de bolhas de ativos: aumentando-se a demanda por residncias,
igualmente aumentava-se o preo dos imveis, o que proporcionava um fomento do crdito, cuja
quantidade ofertada, a seu turno, era diretamente proporcional demanda, ocorrendo este processo de
modo livre de maiores exigncias legais ou econmicas. Em consequncia, proliferaram-se operaes
com ttulos duvidosos, que no transpareciam a srie de riscos acarretados nas transaes, algo
potencializado ainda pela crena questionvel no sucesso perene daquele mercado e da economia
estadunidense considerada em sua integralidade. O subsequente aumento da inadimplncia conduziu a
um excedente na oferta de crdito, reduzindo o valor dos ttulos sobrevalorizados, fator que levou a
vultosos desfalques financeiros por parte das instituies que haviam concedido crdito com base
fragilizada, deflagrando assim a crise e provocando uma reao em cadeia que atingiu inclusive os
mercados da economia real. FARIA, Jos Eduardo. O Estado e o direito depois da crise. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 22-24.
3 No epicentro do problema estava a montanha de ttulos de hipoteca txicos detidos pelos bancos ou

comercializados por investidores incautos em todo o mundo. [...] No fim de 2008, todos os segmentos da
economia dos EUA estavam com problemas profundos. A confiana do consumidor despencou, a
construo de habitaes cessou, a demanda efetiva implodiu, as vendas no varejo caram, o desemprego
aumentou e lojas e fbricas fecharam. Muitos dos tradicionais cones da indstria dos EUA, como a
General Motors, chegaram perto da falncia, e um socorro temporrio das montadoras de Detroit teve de
ser organizado. A economia britnica estava igualmente com srias dificuldades, e a Unio Europeia foi
abalada, mesmo com nveis desiguais [...]. HARVEY, David. O enigma do capital e as crises do capitalismo.
Trad. Joo Alexandre Peschanski. So Paulo: Boitempo, 2011, p. 10 e 13.
4 Renato de Mello Jorge Silveira e Eduardo Saad-Diniz destacam que os dispositivos da Sarbanes-Oxley

denotam um fenmeno de internacionalizao que propaga regras de compliance, especialmente tendo-

se em vista a exigncia de empresas apenas poderem operar no mercado mobilirio estadunidense se
seus exeutivos assinarem documentao na qual reconhecem sua sujeio s diversas imposies da
nova lei. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ. Los programas de criminal compliance: el ejem-
plo de la nueva Ley de Blanqueo de Capitales en Brasil. In: SABADINI, Patricio Nicols (dir.); SAAD-DINIZ,
Eduardo (coord.). Derecho penal y globalizacin. Resistencia: ConTexto Libros, 2014, p. 135.
70
internacionalmente expandidos5, trazendo ainda indagaes sobre o papel do di-
reito penal na resposta a tais problemas 6. A questo passa por como evitar que co-
municaes destrutivas oriundas de sistemas sociais expansivos, como o econ-
mico, comprometam a integridade fsica e psquica de indivduos, bem como a fun-
cionalidade do sistema social como um todo algo que acaba por transcender os
delitos mais propriamente econmicos, alcanando todas as prticas delitivas ad-
vindas da atividade empresarial, como aquelas relacionadas violao de direitos
humanos no mbito corporativo7.
A preocupao apenas parte de uma maior e difundida mudana da perspec-
tiva poltico-criminal8 no que tange figura da empresa, em que se atribui mais am-
plamente a esta deveres de cuidado e de colaborao, alavancando ainda em alguns
contextos demandas por responsabilizao penal de executivos e entes coletivos por
desvios praticados no meio empresarial. Essas transformaes parecem ser decor-
rncia de uma mais clara percepo do protagonismo alcanado pelas corporaes
na vida social, bem como de seu consequente ganho de potencial lesivo sobre os in-
divduos e as relaes sociais9.

5 MAYNTZ, Renate. Financial market regulation in the shadow of the sovereign debt crisis. MPIfG. Discus-
sion Paper 13/11. Max Planck Institute for the Study of Societies: Colnia, set. 2013. Disponvel em: <
www.mpifg.de/pu/mpifg_dp/dp13-11.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2015.
6 Endereando a questo sob o prisma da necessidade de responsabilidade individual de executivos das

instituies financeiras pelos resultados lesivos da crise, cf. QUIGLEY, Robert. The impulse towards indi-
vidual criminal punishment after the financial crisis. Virgina Journal of Social Policy and the Law, 15 mai.
2014.
7 Gunther Teubner enumera uma srie de casos a partir dos quais se pode constatar esta ampliao da

preocupao com a empresa enquanto centro complexo potencialmente propcio ao cometimento de

delitos: A questo surge no apenas por conta de violaes de direitos humanos por empresas
farmacuticas na epidemia mundial de AIDS, mas j causou uma celeuma em diversos escndalos nos
quais corporaes transnacionais estavam envolvidas. [...] poluio ambiental e tratamento desumano de
agrupamentos populacionais locais, e.g. Shell na Nigria; o acidente qumico em Bhopal; desgraadas
condies de trabalho em sweatshops na sia e Amrica Latina; trabalho infantil relacionado IKEA e
NIKE; as suspeitas levantadas contra a fbrica de itens esportivos Adidas de produzir bolas de futebol na
China mediante trabalho forado; o uso de pesticidas altamente venenosos em plantaes de banana;
desaparecimentos de trabalhadores sindicalizados; danos ambientais oriundos de grandes projetos de
construo. A lista poderia ser facilmente estendida. TEUBNER, Gunther. The anonymous matrix: human
rights violations by private transnational actors. The Modern Law Review, Oxford: Blackwell Publishing,
2006, n. 69, p. 328 e ss.
8 O raciocnio trabalhado a seguir pode ser melhor compreendido a partir da noo de poltica criminal

tal qual delineada por Srgio Salomo Shecaira, segundo quem ela uma disciplina que oferece aos
poderes pblicos as opes cientficas concretas mais adequadas para controle do crime, de tal forma a
servir de ponte eficaz entre o direito penal e a criminologia, facilitando a recepo das investigaes
empricas e sua eventual transformao em preceitos normativos. SHECAIRA, Srgio Salomo.
Criminologia. 3 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 52. A fundamentao poltico-
criminal do direito penal, no entanto, compromete o fechamento operativo do sistema jurdico,
atribuindo papel de demasiada relevncia a uma poltica criminal cujo contedo se mostra de difcil
delimitao concreta, aumentando os riscos de expanso punitiva e de condicionamento do direito penal
a questionveis racionalidades polticas. SAAD-DINIZ, Eduardo. Inimigo e pessoa no direito penal. So
Paulo: LiberArs, 2012, p. 90-91. De todo modo, a construo terica de Shecaira segue tendo capacidade
de rendimento para explicar as transformaes de perspectiva sobre a empresa e suas interrelaes com
o direito penal.
9 SHECAIRA, Srgio Salomo. Responsabilidade penal das pessoas jurdicas. In: OLIVEIRA, William terra

de; LEITE NETO; Pedro Ferreira; ESSADO, Tiago Cintra; SAAD-DINIZ, Eduardo. Direito penal econmico:
estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Editora LiberArs, 2013,
71
 O predomnio global de uma lgica de eficincia alocativa e a escala transnaci-
onal dos problemas penais lanam dvidas sobre a capacidade dos Estados nacio-
nais de organizarem por si o funcionamento dos mercados, inclusive no que con-
cerne ao controle da criminalidade de empresa. Disso decorre a busca de uma maior
simetria de informaes por meio do direito penal, bem como a imposio aos agen-
tes econmicos de deveres de colaborao com autoridades estatais, ao que se rela-
ciona ainda uma cada vez maior internalizao pelos ordenamentos jurdicos naci-
onais de international legal standards de criminalizao. A instabilidade dos com-
portamentos econmicos em cenrios de desregulamentao e desconfiana impul-
siona movimentos de expanso das normas penais, mas tambm induz o estabeleci-
mento de mecanismos do tipo comply or disclosure pelas companhias, voltados
preveno dos delitos cuja incidncia no cotidiano empresarial mais significativa 10.
Da serem rediscutidas as possveis interaes entre Estado e empresas no ge-
renciamento de riscos relacionados ao cometimento de delitos no mbito corpora-
tivo: a preservao do sistema econmico guarda direta relao com a difcil redu-
o da instabilidade gerada por comunicaes disfuncionais 11, que colocam as auto-
ridades defronte o problema do momento e forma de interveno mais apropriados,
em escalas nacional e internacional. Um efetivo livre comrcio, nesta linha, depen-
deria do estabelecimento bem definido das regras do jogo, o que demandaria ainda
o delineamento de uma espcie de governana global caracterizada pela imposi-
o de determinadas restries liberdade de atuao empresarial12.

p. 350. A atuao transnacional de empresas, nas quais se concentra uma considervel quantidade de
riquezas, conduz ao surgimento de novas modalidades de exerccio do poder corporativo que mitigam a
soberania dos Estados e descentralizam a organizao social, causando tambm problemas com
frequentes reflexos na seara penal. SHECAIRA, Srgio Salomo; SARCEDO, Leandro. A responsabilidade
penal da pessoa jurdica no projeto de novo Cdigo Penal (projeto de lei do Senado n 236/2012). In:
CHOUKR, Fauzi Hassan; LOUREIRO, Maria Fernanda; VERVAELE, John (org.). Aspectos contemporneos
da responsabilidade penal da pessoa jurdica, vol. II. So Paulo: Fecomrcio-SP, 2014, p. 13 e ss.
10 SAAD-DINIZ, Eduardo. Fronteras del normativismo: a ejemplo de las funciones de la informacin en los

programas de criminal compliance. Revista da Faculdade de Direito, v. 108, 2013, p. 416-417 e 421-424.
11 Tercio Sampaio Ferraz Junior trabalha a noo de poder econmico contextualizando-o na sociedade

de consumo, atribuindo a ele um sentido de gesto orgnica: o poder econmico no mais pertence a
uma pessoa fsica individualizada, sendo mais prximo de um modo eficiente de organizao nesse
grande crculo do consumo; ou seja, uma maneira de racionalizao da organizao, de modo a capacit-
la ao gerenciamento de um processo consumista circular. Este ciclo, pautado na tica do resultado, separa
as prticas econmicas da racionalidade jurdica, fazendo aumentar a distncia entre o formalismo do
direito e a tecnocracia do poder econmico. Neste contexto, em que as frmulas jurdicas podem
apreender qualquer contedo, o direito econmico corre o risco de se tornar manipulvel a favor da
lgica prpria da economia, conduzindo o poder econmico a uma posio de quase absoluta
independncia em relao ao direito formal. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Poder econmico e gesto
orgnica. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; SALOMO FILHO, Calixto; NUSDEO, Fabio (org.). Poder
econmico: direito, pobreza, violncia, corrupo. Barueri-SP: Manole, 2009, p. 24-26.
12 HARVEY, David. A brief history of neolibealism. Nova York: Oxford University Press, 2005, p. 80. Renate

Mayntz utiliza o termo governana referindo-se a todas as instituies designadas para a resoluo
deliberada de problemas coletivos, independentemente do carter privado ou pblico dos atores
envolvidos e do modo hierrquico ou horizontal da interao (propositada) entre eles. O termo
instituies, neste universo terico, compreende tanto os agentes como os regimes regulatrios
envolvidos, refletindo uma distino interna teoria da governana realizada por Mayntz mais
especificamente entre (i) a arquitetura (ou estrutura) da governana, focada nos atores envolvidos,
alm (ii) dos instrumentos da governana, meios de interveno voltados consecuo das finalidades
72
 2. Criminal compliance e a incipiente experincia brasileira

O gerenciamento de riscos relacionados prtica de delitos no mbito cor-

porativo marcado contemporaneamente pelo paradigma da autorregulao regu-
lada. Situado entre duas propostas de contedos diametralmente opostos, uma de
organizao exclusivamente privada da economia e outra de normatizao pura-
mente estatal13, tal modelo envolve normas estatais que podem tanto (i) impor vin-
culativamente a criao de mecanismos de autorregulao empresarial voltados
preveno de determinados crimes, como tambm (ii) estabelecer ferramentas mais
direcionadas ao incentivo da adoo destas medidas. Da a formao de uma nova
cultura organizacional que tem nos programas de criminal compliance um elemento
nuclear. Estes, por sua vez, consistem em formas de controle procedimental do com-
portamento empresarial com vistas ao cumprimento de determinados objetivos, co-
mumente vinculados observncia de normas jurdicas e ao delineamento de uma
identidade tica corporativa prpria 14. De orientao fundamentalmente preven-
tiva, os programas de cumprimento caracterizam-se por uma maior complexidade
normativa no mbito das normas de conduta, estabelecendo standards comporta-
mentais com pretenso de abrangncia principalmente sobre aquelas situaes de
maior risco para a atividade da empresa, aliados a instrumentos internos de inves-
tigao e controle15.

almejadas. MAYNTZ, Renate. The architecture of multi-level governance of economic sectors. MPIfG. Dis-
cussion Paper 07/13. Max Planck Institute for the Study of Societies: Colnia, set. 2013, p. 6. Disponvel
em: <http://www.mpifg.de/pu/mpifg_dp/dp07-13.pdf>. Acesso em: 05 jul. 2015.
13 A regulao estritamente privada concentra suas atenes na figura do indivduo (homo oeconomicus),

colocando o contedo das normas em funo da avaliao de que o comportamento depende das
possibilidades de obteno de lucro. J o segundo modelo compreende os instrumentos puramente
estatais de regulao como indutores de crescimento econmico por meio da reafirmao de expectativas
pelo Estado. SAAD-DINIZ, EDUARDO. El sentido normativo de los programas de compliance en la accin
penal n. 470 el Caso Mensalo. Law and Forensic Science, v. 6, Dez. 2013, p. 104-105.
14 Sieber sustenta que a corregulao [...], em referncia ao contedo organizado no espao de liberdade,

evidencia tanto o formulador do programa previsto quanto a introduo de incentivo ou imperatividade

inmeras formas mistas ou planos intermedirios que vo da autorregulao regulao estatal.
SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no direito penal empresarial: um novo conceito para o controle
da criminalidade econmica... op. cit., p. 293 e 299-300. Partindo das propostas tericas de Teubner de
um direito reflexivo, Carlos Gmez-Jara Dez constata uma nova concepo do sistema jurdico no como
ferramenta de interveno direta nas relaes sociais, mas sim como elemento regulador que permite
aos atores envolvidos espaos de liberdade para autorregulao. Dentre as caractersticas deste direito
reflexivo, estariam justamente o controle da autorregulao, a estruturao e reestruturao de
sistemas para o discurso interno e a coordenao externa , alm de uma maior orientao ao
procedimento, aqui compreendida como a atribuio de uma orientao relacional s estruturas
institucionais e aos processos decisrios. GMEZ-JARA DEZ, Carlos. La incidencia de la autorregulacin
en el debate legislativo y doctrinal actual sobre la responsabilidad penal de las personas jurdicas.
ARROYO JIMNEZ, Luis; NIETO MARTN, Adn. Autorregulacin y sanciones. Valladoid: Editorial Lex
Nova, 2008, p. 264-265.
15 O maior enfoque nas normas de conduta ocorre em situaes nas quais as normas de sano se

mostram insuficientes para os fins de regulao pretendidos, condicionando a consecuo das finalidades
preventivas a uma maior complexidade normativa sobre o comportamento empresarial, tendo em vista
que as normas de conduta orientam as relaes interpessoais pelas prprias mediaes normativas.
SAAD-DINIZ, Eduardo; SILVA, Bruna Castro e; BARBOSA, Leonardo Peixoto. Modificaes estruturais do
sistema penal antilavagem: um novo lugar para a teoria das normas penais? Boletim IBCCRIM, So Paulo,
n. 230, p.8-9, jan. 2012. Sieber define tambm alguns elementos estruturais que acabam por definir o
73
 A crescente preocupao com a criminalidade empresarial e as mudanas de
perspectiva a respeito das responsabilidades da empresa delinearam o cenrio ade-
quado difuso de uma cultura de cumprimento normativo no meio corporativo.
Nesta cultura de compliance se integram tanto a internalizao pelas empresas de
deveres de vigilncia, como tambm medidas positivas de formao, cujo objetivo
a inocuizao de prticas coletivas potencialmente propcias ao cometimento de
delitos16. Tal efeito parece ser a faceta privada de uma cada vez maior harmonizao
das ordens jurdicas nacionais, cujo propsito a evitao de que pases constituam
parasos jurdico-penais que favoream a atuao de uma criminalidade transnacio-
nal, inclusive aquela cuja atuao se d no mbito corporativo 17. A cultura de com-
pliance e a crescente padronizao regulatria da atividade empresarial so, des-
tarte, consequncias de um direito penal inserido em dinmicas econmicas globa-
lizadas, convocado a reforar a busca por uma maior estabilidade em mercados ca-
racterizados pela incerteza acerca do comportamento dos agentes econmicos18.

contedo mais comumente verificado nos programas de cumprimento: (i) estabelecimento e

comunicao dos fins e valores corporativos, bem como dos riscos das atividades da empresa,
explicitando-se tambm as normas e procedimentos internos a serem observados; (ii) declarao
fundamentada da responsabilidade do corpo diretivo da empresa quanto a tais fins, valores e
procedimentos, delimitando-se as responsabilidades quanto aos segmentos intermedirios internos
corporao departamento especfico de compliance , promovendo tambm treinamento e capacitao
de funcionrios para gerenciamento de riscos; (iii) introduo de um sistema interno de informao que
possibilite a comunicao da ocorrncia de delitos, envolvendo o setor de compliance e at autoridades
estatais, garantindo mecanismos apropriados para a elucidao dos casos problemticos; (iv) criao de
mecanismos de avaliao interna e externa da efetividade do programa, com vistas busca de melhorias;
(v) delimitao de procedimentos e sanes internas para os casos de abusos; e (vi) estabelecimento de
estruturas de incentivo para implementao e desenvolvimento desse conjunto de medidas. SIEBER,
Ulrich. Programas de compliance no direito penal empresarial: um novo conceito para o controle da
criminalidade econmica... op. cit., p. 298.
16 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Madrid: Editorial B de F,

2013, p. 192-193.
17 Trabalhando o assunto, embora sem relacionar aos programas de criminal compliance, SILVA

SNCHEZ, Jess Mara. Expansin del derecho penal: aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales. 3. ed. Madrid: Editorial B de F, 2011, p. 92-93. Com foco na internacionalizao da
poltica criminal contra a corrupo como contraponto formao de parasos penais, afirmam Ana
Isabel Prez Cepeda e Carmen Demelsea Benito Snchez: O processo de globalizao da economia
propicia prticas corruptas no comrcio internacional como consequncia da existncia de assimetrias
ou diferenas que se produzem a qualquer nvel econmico, poltico, social ou jurdico, que so
aproveitadas pelas empresas para alcanar os fins propostos ao amparo das mesmas. Tambm evidente
que a globalizao gera um espao econmico carente de uma regulao efetiva e, paralelamente, a
ausncia de uma resposta uniforme. Os delinquentes e empresas se aproveitam de que, diante de formas
similares de criminalidade econmica, continua havendo distintos nveis de reprovao social, de
represso penal e gravidade das penas. PREZ CEPEDA, Ana Isabel; BENITO SNCHEZ, Carmen Demelsa.
La poltica criminal internacional contra la corrupcin. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, ano 19, n. 89, mar.-abr., 2012, p. 15-16.
18 SAAD-DINIZ, Eduardo. Nova lei de lavagem de dinheiro no Brasil: compreendendo os programas de

criminal compliance. Revista Digital do Instituto dos Advogados Brasileiros, Rio de Janeiro: IAB, ano IV, n.
18, abr.-jun., 2013, p. 101-102. Disponvel em: <http://www.iabnacional.org.br>. Acesso em: 02 jul. 2015.
Sobre a criminalidade econmica e seu desenvolvimento de acordo com as novas condies sociais
oriundas da globalizao, cf. FRANCO, Alberto Silva. Globalizao e criminalidade dos poderosos. In:
PODVAL, Roberto (org.). Temas de direito penal econmico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2000, p. 235-277.
74
 No entanto, o Brasil lida com desafios de governana bastante distintos daque-
les enfrentados em outros contextos jurdico-econmicos, como o estadunidense,
influenciador de grande parte dos trabalhos produzidos sobre governana corpora-
tiva. Fatores histrico-institucionais e graus distintos de proteo dos investidores
conduzem a significativas diferenas entre as estruturas de propriedade estaduni-
dense e brasileira: por um lado, as companhias norte-americanas, em sua maioria,
tm uma base acionria difusa e contam com uma separao clara entre propriedade
de aes e controle de gesto; de outro, as empresas brasileiras caracterizam-se em
sua maioria por uma estrutura de propriedade mais concentrada, sendo comum a
figura do acionista controlador que atua como executivo central ou indica algum
de confiana para tanto. Logo, se nos Estados Unidos a grande preocupao fazer
com que decises sejam tomadas com vistas consecuo do interesse da maioria
dos acionistas, o maior desafio brasileiro ainda mitigar a concentrao de poder
por meio de alternativas ao conflito entre acionistas controladores e minoritrios 19.
Ademais, companhias brasileiras tampouco costumam atingir os mesmos padres
de transparncia financeira que empresas estrangeiras, e comits internos de audi-
toria ainda so pouco comuns20.
A cultura de compliance no Brasil, destarte, ainda se mostra relativamente inci-
piente21, apesar de o pas demonstrar sinais recentes de estar trilhando novos cami-
nhos em matria de governana. O primeiro passo neste sentido se deu no mbito
da Bolsa de Valores de So Paulo a partir de 2001, com medidas como a criao da
iniciativa Novo Mercado, a introduo de um cargo de ombudsman e a atribuio de
maior transparncia s atividades desenvolvidas na Bolsa22. J o direito antitruste
brasileiro tem como marco inicial de suas preocupaes com compliance a edio da
Portaria SDE n 13/2004, por meio da qual foram definidas diretrizes para formao
de Programas de Preveno de Infraes Ordem Econmica (PPI) e se buscou in-
centivar sua implementao por empresas23. Em 2012, a Nova Lei de Lavagem de

19 SILVEIRA, Alexandre Di Miceli da. Governana corporativa no Brasil e no mundo: teoria e prtica. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2010.
20 Com base em dados empricos e dando maiores detalhes sobre o diagnstico da governana

corporativa no Brasil, cf. BLACK, Bernard S.; CARVALHO, Antonio Gledson de; GORGA, rica, The
corporate governance of privately controlled Brazilian firms. Revista Brasileira de Finanas, 2009, v. 7, n.
4, p. 385-428.
21 LORENZI, Antonio Guilherme de Arruda; PROCOPIUCK, Mario; QUANDT, Carlos Olavo. Governana

corporativa: a situao das empresas brasileiras em relao s melhores prticas. Revista Brasileira de
Estratgia, Curitiba, v. 2, n. 2, mai.-ago., 2009, p. 117. Tal pesquisa, no entanto, foi realizada em momento
anterior edio de atos normativos como a nova Lei de Lavagem de Dinheiro e a Lei Anticorrupo, as
quais, como analisado nos pargrafos subsequentes, alteraram em grande medida a autorregulao
regulada no Brasil.
22 Maiores detalhes destas mudanas no mercado de capitais brasileiro em MAGLIANO, Raymundo.

Mercado de capitais, poder econmico e regulao. In: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio; SALOMO
FILHO, Calixto; NUSDEO, Fabio (org.). Poder econmico: direito, pobreza, violncia, corrupo. Barueri-
SP: Manole, 2009, p. 10-16; SAAD-DINIZ, Eduardo. Fronteras del normativismo... op. cit., p. 425-426.
23 O reconhecimento do Programa de Preveno de Infraes Ordem Econmica como vlido e efetivo

pela autoridade administrativa poderia implicar mitigao das sanes administrativas aplicveis no
caso de condenao por infraes ordem econmica. As recomendaes da Secretaria de Direito
Econmico encontravam-se especialmente no artigo 4, alneas a, b, c e d da Portaria SDE n
13/2004. Cf. SAAD-DINIZ, Eduardo; SILVA, Bruna Castro e; BARBOSA, Leonardo Peixoto. Modificaes
75
Dinheiro reforou o paradigma da autorregulao regulada ao impor a determina-
dos agentes econmicos deveres de controle interno de suas atividades, bem como
de comunicao ao Estado de operaes financeiras potencialmente destinadas ao
branqueamento de capitais24. Mais recentemente, voltando a utilizar mecanismos de
incentivo, a nova Lei Anticorrupo definiu a existncia de programas de compliance
e a cooperao com as investigaes como alguns dos critrios de mensurao da
punio administrativa aplicvel a pessoas jurdicas 25.
No obstante o cenrio de aparente empolgao coletiva com a difuso dos pro-
gramas de compliance seja em decorrncia de determinaes legais ou de impulsos
mercadolgicos , permanece pouco claras as condies de adaptabilidade da reali-
dade brasileira austeridade regulatria caracterstica desta nova cultura organiza-
cional26.

3. Realidade brasileira e problemas na internalizao irrefletida de uma

cultura de compliance

Centrais no movimento de good corporate citizenship impulsionado especial-

mente a partir da dcada de 1990, os programas de compliance criminal passaram a
ser entusiasticamente vendidos e comprados como formas de gerenciamento de
risco dotadas de uma atraente relao custo-benefcio, fazendo ganhar fora um
mercado dinamizado por empresas de auditoria, de segurana e especialistas em
integridade negocial27. Evidente que programas de cumprimento podem acarretar
vantagens conduo corporativa e agregar valor a decises econmicas altamente
contingentes28. Contudo, esta difundida institucionalizao de uma tica corpora-

estruturais do sistema penal antilavagem... op. cit., nota 8. Esta possibilidade de atenuao punitiva
acabou revogada pela Portaria SDE n 48/2009. Mais recentemente, no Plano Plurianual (2012-2016), o
Governo Federal brasileiro fixou como uma de suas metas a Reviso dos programas de lenincia e de
compliance, incentivando a adeso dos agentes econmicos a esses programas com vistas a tornar mais
efetiva a preveno de infraes ordem econmica.
24 A nova Lei de Lavagem de Dinheiro (Lei n 12.683/2012) conduz os penalistas ao problema do

planejamento funcional e de avaliao de risco regulatrio da conduta criminal, intensificando a

natureza conflituosa da relao entre regras administrativas, deveres de compliance e atribuio de
responsabilidade penal. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ. Los programas de criminal
compliance op. cit., p. 152 e ss.
25 Cf. CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre a Lei Anticorrupo das pessoas jurdicas: lei n 12.846

de 2013. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 323 e ss.

26 Neste sentido, com especial nfase sobre as polticas de preveno lavagem de dinheiro, SAAD-DINIZ,

Eduardo. Nova lei de lavagem de dinheiro no Brasil... op. cit., p. 106-107.

27 LAUFER, William S. Corporate liability, risk shifting, and the paradox of compliance. Vanderbilt Law

Review, Vanderbilt University School of Law, v. 52, out. 1999., p. 1382-1383.

28 Dentre os benefcios na implementao destes programas: (i) controle sobre a atribuio de

responsabilidades no mbito da empresa, o que acaba por reduzir o montante gasto com processos; (ii)
aumento das oportunidades de negcio, na medida em que a procedimentalizao preventiva do
comportamento empresarial incrementa a confiana e atrai investimentos; (iii) possvel ganho de
agilidade em procedimentos licitatrios, em especial se os editais correspondentes preveem a existncia
destes instrumentos; (iv) maior possibilidade de atrair mo-de-obra com maior qualificao profissional;
(v) ganho reputacional por meio do comprometimento com standards internacionais de respeito a
direitos humanos no mbito corporativo; (vi) melhorias em gesto; e (vii) maiores possibilidades de
76
tiva parece prescindir de discusses prvias elementares a respeito de sua conve-
nincia: qual o contedo e os reais propsitos de tal tica veiculada nas regras de
compliance? A padronizao e a rigidez regulatria da cultura de compliance, deli-
mitada por parmetros legais internacionais e tambm por exigncias difusas dos
agentes de mercado29, no acabariam por prejudicar uma necessria conformao
do contedo destes mecanismos e de seus graus de austeridade s peculiaridades
do ambiente de cada pas30?
A fixao de standards de comportamento empresarial ainda que na forma de
recomendaes31 desconsideram tambm a existncia de estruturas corporati-
vas desiguais, relegando a um segundo plano as dificuldades de pequenas e mdias
empresas em arcar com os altos custos que envolvem a criao e contnua manuten-
o de programas de cumprimento. Empresas destes portes so comumente dota-
das de caractersticas que no apenas dificultam a adoo de mecanismos de crimi-
nal compliance, mas influenciam a prpria capacidade de elas e seus executivos ob-
servarem os deveres legais: a limitao de recursos financeiros; a instvel necessi-
dade de resolver problemas praticamente dirios, minando as possibilidades de pla-
nejamento de longo prazo; o predomnio da informalidade internamente empresa
e na relao desta com clientes e terceiros; a dificuldade de se entrar ou permanecer
em mercados nos quais prticas ilcitas se equivalem a condies de sobrevivncia32.
Os impactos desta uniformizao regulatria no cenrio brasileiro podem ser esti-
mados se conjugados a dados empricos segundo os quais as atividades das cerca de
9 milhes de micro e pequenas empresas do pas correspondem a aproximadamente
27% do produto interno bruto nacional33.

mitigao punitiva em casos de responsabilizao por atos ilcitos, facilitando ainda a individualizao de
responsabilidade de dirigentes. SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e a cultura de
compliance. Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB, ano 2, v. 2, n. 2, dez. 2014, p. 116.
29 Marcella Blok, embora partindo de uma perspectiva comparativamente mais otimista, constata que

prticas de mercado tm aumentado a exigncia por empresas de que seus parceiros comerciais e
terceiros adotem instrumentos de compliance. Segundo ela, as empresas ou rgos pblicos que no
possuem uma rea forte de compliance perdem credibilidade perante as partes interessadas
(stakeholders) e cada vez mais perdem oportunidades no mercado, principalmente no financeiro. BLOK,
Marcella. A nova lei anticorrupo e o compliance. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais,
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 65, jul. 2014, p. 26 (arquivo digital).
30 LAUFER, William S.; ROBERTSON, Diana C. Corporate ethics initiatives as social control. Journal of Busi-

ness Ethics, Kluwer Academic Publishers, n. 16, 1997, p. 1029 e 1039.

31 Como exemplo, as recomendaes formuladas pela Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento

Econmico (OCDE), Organizao das Naes Unidas (ONU) e Banco Mundial acerca do contedo de
programas empresariais de preveno de prticas corruptas embora as consideraes iniciais do
documento busquem considerar a particularidade das pequenas e mdias empresas, e argumente
tambm no ter a pretenso de fixar qualquer espcie de standard. Cf. OCDE; UNODC; WORLD BANK.
Anti-Corruption ethics and compliance handbook for business. Disponvel em: <https://www.unodc.org>.
Acesso em: 05 jul. 2015.
32 Cf. UNIDO; UNODC. Corruption prevention: to foster small and medium-sized enterprise development,

v. II. Viena, 2012, p. v-vii e 2. Disponvel em: <https://www.unodc.org>. Acesso em: 05 jul. 2015.
33 Concluses de pesquisa publicada em 2014 pelo Servio de Apoio s Micro e Pequenas Empresas

(SEBRAE), com dados atualizados at o ano de 2011. SEBRAE. Participao das micro e pequenas
empresas na economia brasileira. Braslia, 2014, p. 31-32. Disponvel em: <http://www.sebrae.com.br>.
Acesso em: 05 jul. 2015.
77
 Iniciativas de procedimentalizao de uma tica corporativa introduzem e
mantm uma ordem artificial na empresa, assegurada pela formalizao de normas
e prticas consideradas aceitveis, pela introduo de regras comportamentais que
tm na ordem jurdica um arqutipo inicial, alm de mecanismos cujo propsito
assegurar que funcionrios tero comportamento conforme. A imposio desta or-
dem artificial, em substituio ou suplementao a uma ordem natural composta
por fatores culturais e relacionais, produz um risco de desequilbrio entre as duas
modalidades de controle social. Isso, por sua vez, conduz a questionamentos acerca
de quem, afinal, zela pelo equilbrio entre as duas ordens sociais, bem como quem
se coloca na posio de mediar as diversas tenses da decorrentes entre corporao
e indivduos. Uma confiana excessiva em mecanismos formais de controle corpo-
rativo, neste sentido, poderia no apenas sugerir um histrico de desvios, mas ser
reflexo de uma cultura corporativa autocrtica e meramente coercitiva 34.
A internalizao de padres regulatrios internacionais, inclusive interna-
mente empresa, desconsidera tambm que o delito no necessariamente faz do
agente uma pessoa moralmente desestruturada, dado que determinados fatores
podem lev-lo a no dispor das condies concretas necessrias ao cumprimento
integral do dever ainda que pretendesse conduzir-se conforme a norma ou tivesse
conhecimento do que sua prtica envolvia 35. No contexto brasileiro, esta hiptese se
corresponde principalmente dependncia econmica de alguns setores e pla-
yers36, mas tambm envolve especificidades da relao da populao latino-ameri-
cana com a legalidade que no se confundem com as estruturas sociais dos pases
considerados de primeiro mundo, nos quais os standards de comportamento em-
presarial foram estabelecidos ou que detm maior influncia sobre as organizaes
internacionais.
Tal construo terica est longe de criar uma categoria de indivduos menos
virtuosos que outros, tampouco se tratando de interpretar as ilegalidades latino-
americanas como meros produtos histricos de dominao das elites locais. O ponto

34 LAUFER, William S.; ROBERTSON, Diana C. Corporate ethics initiatives as social control op. cit., p.
1033.
35 SAAD-DINIZ, Eduardo. Posfcio - Sobre imputao das aes neutras e dever de solidariedade no

direito penal brasileiro. In: RASSI, Joo Daniel. Imputao das aes neutras e o dever de solidariedade no
direito penal brasileiro. So Paulo: LiberArs, 2014, p. 245.
36 SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e a cultura de compliance... op. cit., p. 117. No

mbito concorrencial, embora relativamente distante da realidade brasileira, Comunicao da Unio

Europeia publicada em 2006 afirma que uma das formas de atuao de um cartel so as aes
anticoncorrenciais contra outros concorrentes. Tal modo de atuao parece guardar alguma relao com
a delicada situao de agentes econmicos que buscam entrar em mercados previamente cartelizados e
acabam por sofrer presses diversas, seja no sentido de integrar o cartel ou deixar o setor. Neste caso,
aqui utilizado como exemplo, a capacidade desta empresa e indivduos a ela relacionados de se
comportarem conforme a norma parece depender em grande medida da capacidade financeira que
teriam para enfrentar o cartel ou escolher outro mercado desprovido de prticas concertadas condies
nem sempre disponveis em determinadas situaes concretas, especialmente no que concerne a
empresas de pequeno e mdio porte economicamente fragilizadas. Para verificao do teor completo da
Comunicao, cf. UE. Comunicao da Comisso Relativa imunidade em matria de coimas e reduo do
seu montante nos processos relativos a cartis. Jornal Oficial da Unio Europeia, 08 dez. 2006 p. C 289/17.
Disponvel em: < http://www.concorrencia.pt/>. Acesso em: 06 jul. 2015.
78
central do problema a existncia de uma relao ambivalente dos sujeitos com a
legalidade, o que envolve uma ampla distncia entre o que as normas determinam e
o que as prticas sociais toleram. Evidente que h uma moralidade latino-americana
e que as percepes sociais sobre o fenmeno criminal so contingentes e historica-
mente situadas, tanto que mesmo a chamada cultura de transgresso no se carac-
teriza por uma absoluta desconsiderao dos comandos jurdicos, mas sim pela am-
bivalncia de uma relao bifronte e socialmente condicionada com a lei. A compre-
enso coletiva da danosidade das condutas proibidas se faz presente, mas ela
acompanhada de sutis mitigaes da aplicao das normas de acordo com determi-
nados padres de tolerncia, construdos pelas dinmicas sociais privadas e pela re-
lao das pessoas com o Estado37.
Destarte, a realidade latino-americana apresenta no apenas condies distin-
tas para o cumprimento do dever jurdico pelos sujeitos, mas tambm toda uma
compreenso diferenciada acerca do prprio contedo do dever, submetendo-se
ainda a impactos econmicos cujas propores esto por ser avaliadas. Essa srie
de especificidades quase absolutamente desconsiderada por estruturas legais e
mecanismos de compliance, decorrentes de influxos internacionais difusos, e que
veiculam preocupaes com proteo de ativos de empresas, de interesses de acio-
nistas38 e mais sutilmente com a obteno de benefcios legais por pessoas jur-
dicas em caso de persecuo, ainda que isso signifique a fragilizao do indivduo
em face de grandes corporaes e autoridades39. A isso h que se somarem ainda os
fundados receios de que o Poder Judicirio brasileiro recepcione um modelo ex post
de compliance como critrio para duvidosa atribuio de responsabilidade penal,

37 Tal processo decorre, em parte, da relao desigual entre os indivduos e a lei, especialmente em
virtude da percepo social de que esta aplicada tambm desigualmente, de modo menos rgido a quem
detm poder poltico ou econmico. Bernardo Sorj e Danilo Martuccelli, no entanto, esclarecem que esta
variante cultural da populao latino-americana influencia a identidade local a ponto de permear as
prticas dos mais distintos segmentos sociais, alcanando ricos e pobres em suas relaes entre
particulares e com o Estado. Cf. SORJ, Bernardo; MARTUCCELLI, Danilo. O desafio latino-americano:
coeso social e democracia. Trad. Renata Telles. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 157-162.
Sobre como estruturas sociais fragilizadas influenciam uma forma prpria de o indivduo latino-
americano se relacionar com a legalidade, cf. BATAILLON, Gilles. A propsito de Existen individuos en el
sur?, de Danilo Martucelli. Soc. Econ., Cali, dez. 2011, n. 21.. Disponvel em:
<http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1657-
63572011000200012&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 06 jul. 2015. A crtica ao vis formalista de
concepes abstratas do dever possui uma capacidade de rendimento que transcende as debilidades do
compliance na criminalidade empresarial do dito terceiro mundo, alcanando talvez com maior impacto
as discusses sobre o desenvolvimento da liberdade e as condies para o cumprimento do dever
naquelas situaes de maior vulnerabilidade e miserabilidade. Sobre isso, a partir de uma crtica
filosfica, cf. SAFATLE, Vladimir. Grande hotel abismo: por uma reconstruo da teoria do
reconhecimento. So Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 61-80.
38 Mencionando estes interesses e elencando outros que teriam sua proteo incrementada pelos

programas de compliance, SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no direito penal empresarial... op.
cit., p. 295 e ss.
39 Com especial nfase nos mecanismos de justia penal colaborativa e as prticas de reverse

whistleblowing, LAUFER, William S. Corporate prosecution, cooperation, and the trading of favors. Iowa
Law Review, v. 87, n. 2, mar. 2002, p. 643 e ss.
79
em vez de interpret-lo como mecanismo ex ante de gerenciamento preventivo de
riscos criminais40.
Todas estas inquietudes, aliadas s dvidas acerca da real efetividade preven-
tiva dos programas de cumprimento41, talvez despertem a necessidade de novas dis-
cusses sobre este sbito protagonismo que parece ter ganhado a cultura de com-
pliance no Brasil como alternativa quase indiscutvel. Modelos consistentes de go-
vernana corporativa podem at desempenhar um papel preventivo relevante, mas
quaisquer proposies precisam ter em considerao as especificidades institucio-
nais, sociais e econmicas de uma dada realidade. Tais variantes, por sua vez, con-
dicionam a conformao de uma criminalidade empresarial de caractersticas espe-
cficas no caso, latino-americana , e deveriam tambm orientar respostas adapta-
das a esta. O risco de que o entusiasmo na propagao da cultura de compliance
esconda possveis fragilidades nos prognsticos que a impulsionaram, prejudicando
a busca de formas de regulao jurdica possivelmente mais adequadas s dinmicas
sociais e aos problemas penais propriamente brasileiros.

40 SAAD-DINIZ, Eduardo. O sentido normativo dos programas de compliance na APn 470/MG. Revista dos
Tribunais, So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 102, v. 933, jul. 2013, p. 163.
41 LAUFER, William S. Illusions of compliance and governance. Corporate governance, v. 6, n. 3, 2006, p.

242 e ss.
80
 O CRIMINAL COMPLIANCE
COMO FERRAMENTA DE CONTENO
DA EXPANSO DO DIREITO PENAL
NO MBITO CORPORATIVO
THEUAN CARVALHO GOMES DA SILVA1
Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)

1. INTRODUO

Os empresrios e as empresas no Brasil tm encontrado diversas dificuldades

nos dias atuais. Por um lado, o cenrio econmico se demonstra instvel e imprevi-
svel. Por outro lado, a expanso do direito penal para tutelar os chamados novos
bem jurdicos, tais como a ordem econmica, tributria e empresarial acaba sendo
cada vez mais rigorosa o que tambm gera incertezas e permite prejuzos.
Apenas nos ltimos quatro anos a produo legislativa de carter penal empre-
sarial foi intensa e preocupante. A grande produo legislativa recente no mbito
penal empresarial (nova lei de lavagem, colaborao premiada, anticorrupo, etc.)
nos comprova a necessidade de conteno desse poder punitivo que est cada vez
maior. Dentro desse novo paradigma, a atribuio de responsabilidades dos(nos)
entes coletivos ganha destaque de dramaticidade, dada a dificuldade da imputao
dentro de organizaes em que dificilmente h um nico responsvel pela tomada
de deciso.
Por tudo isso que o compliance criminal se apresenta como possvel ferra-
menta democrtica nesse novo contexto, no apenas como modelo tico a ser se-
guido e promovido, mas tambm como ferramenta capaz de evitar a responsabili-
dade penal objetiva de diretores, presidentes ou at mesmo da prpria pessoa jur-
dica. Alm de possivelmente impedir a prtica de delitos econmicos o que ainda
difcil de dizer dado elevado grau da cifra oculta e reduzidas pesquisas da crimi-
nologia econmica, o compliance pode aumentar o grau de confiana na empresa,
e pode se apresentar, sobretudo, como verdadeiro instrumento de conteno da ex-

1 Mestrando em direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho (UNESP). Bacharel
em direito pela Faculdade de Direito de Franca (FDF). Pesquisador do Ncleo de Estudo e Pesquisa em
Aprisionamento e Liberdades (NEPAL). Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais
(IBCCRIM) e ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD). Advogado criminalista.
contato@theuan.com.br
81
panso do direito penal em eventual interveno penal misso precpua da dog-
mtica penal no contexto ps-criminologia crtica e de deslegitimao das teorias
declaradas da pena.
A proposta ir analisar, num primeiro momento, as finalidades que se tenta
atribuir a pena, passando pelas suas teorias legitimadoras e deslegitimadoras. Num
segundo momento, buscar-se- a compreenso do que a chamada expanso do di-
reito penal, recortando como objeto essa expanso dentro do mbito das corpora-
es e como como isso distorce a teoria do delito. Por fim, num terceiro momento
ser analisado o instituto do criminal compliance como possvel forma conteno do
direito penal, para alm de promover boas prticas de governana e integridade.

2. A (DES)LEGITIMIDADE DA SANO PENAL

Num contexto de deslegitimidade das finalidades declaradas da teoria da pena,

j que seu fracasso pode ser verificado nos crceres hodiernos, preciso ponderar
sua aplicao. No se olvida que grandes tericos do direito penal atribuem finali-
dade pena criminal. Jakobs atribui em sua teoria da pena a finalidade de comunicar
a vigncia das expectativas mediante aplicao de pena pelo descumprimento da
norma2. Roxin, por sua vez, atravs de sua teoria dialtica unificadora atribui teo-
ria da pena as finalidades de preveno geral e especial para proteo subsidiria e
fragmentria de bens jurdicos3.
No que pese os argumentos que sustentam as teorias que atribuem finalidade
a teoria da pena, preciso fazer uma confrontao emprica e crtica com tais teses.
O legado da criminologia crtica do rompimento do paradigma etiolgico do crime,
isto , da concepo do criminoso como algum patologicamente inapto ao convvio
social, nos de extrema importncia. A criminologia crtica, a partir da perspectiva
construtivista em relao ao crime/criminoso, escancarou que o direito penal se-
letivo e desigual ao tipificar determinadas condutas (criminalizao primria), e no

2 Nesse sentido: La pena tiene pues una funcin sin que tenga que producir algo psico-socialmente.
Incluso cuando a un hecho y a su punicin les siga inmediatamente el siguiente hecho, la pena h cum-
plido su funcin, en tanto en cuanto el siguiente hecho sea precisamente eso, el siguiente hecho, esto es,
defraudacin por su parte no ya de alguna expectativa privada, sino de uma expectativa que todava
forma parte de la configuracin social. No debe entenderse claro est la sucesin de hecho y pena como
si pudiese aadirse un Derecho penal cualquiera a uma sociedad tambin cualquiera, y como si la confi-
guracin de esta sociedad estuviese entonces tanto tiempo garantizada, em tanto le siga una pena a todo
lo que signifique jurdico-penalmente un quebrantamiento de la norma. No se trata de la identidade de un
Derecho penal que permanece fiel a s mismo, sino de la identidad de la sociedad que ha diferenciado el
Derecho penal como sistema parcial. Por ello, la expectativa ante defraudacin se reacciona tiene que ser,
con independencia ya del Derecho penal, una expectativa social, pues de otra forma no armonizan socie-
dad y Derecho penal. In: JAKOBS, Gunther. Dogmtica de derecho penal y la configuracion normativa
de la sociedade. Espanha: Thomson Civitas, 2004. p.75/76
3 Nesse sentido: La teora penal aqu defendida se puede resumir, pues, como sigue: la pena sirve a los

fines de prevencin especial y general. Se limita en su magnitude por la medida de la culpabilidad, pero
se puede quedar por debajo de este lmite en tanto lo hagan necesario exigencias preventivoespeciales y
a ello no se opongan las exigencias mnimas preventivogenerales. In: ROXIN, Claus. Derecho penal:
parte general. Tomo I Fundamos. La Estructura de la teoria del delito.Espanha: editora Civitas, 1997. p.
103
82
tipificar outras; e perseguir alguns indivduos e no perseguir outros (criminaliza-
o secundria)4. Com isso, resta claro que o direito penal atende a interesses pol-
ticos ao taxar o que crime e quem o criminoso.
isso que faz com que os criminlogos sempre desconfiem do exerccio do po-
der de punir, ainda que seja no mbito das grandes corporaes, mitigando a seleti-
vidade primria. A desconfiana deve permanecer, seja por questo de coerncia,
seja para se evitar o que Maria Lcia Karam chamou de esquerda punitiva. 5
As principais finalidades que se tenta atribuir a pena parece no se verificar
aps uma anlise crtica. A preveno geral negativa (intimao) indemonstrvel
na prtica, e, portanto, no pode ser usada como argumento cientfico, j que no
possvel medir o ndice de no cometimento de delitos por pessoas que tiveram
medo de futura sano at porque, no limite, se admitiria at mesmo a pena de
morte, caso a intimao pela sano resultasse na diminuio dos delitos. Por con-
seguinte, dentro de uma sociedade em que a taxa de impunidade dos crimes de ho-
micdios de 92%6, a preveno geral positiva tambm no parece ser argumento
suficiente, pois no h dvidas de que matar moralmente reprovvel, ainda que as
expectativas do descumprimento dessa norma em 92% dos casos no seja reestabe-
lecida. O que tambm refora a ausncia de qualquer intimao, j que a regra a
impunidade isso sem se considerar a cifra oculta.
A teoria de preveno especial no encontra melhor sorte. A preveno especial
negativa (neutralizao) parece no levar em conta os crimes que continuam sendo
praticados dentro das prises e de dentro das prises 7. J a preveno especial po-
sitiva abalada quando nos deparamos com o dado de que 47,4%8 dos presos no
Brasil so reincidentes, tendo a teraputica penal falhado em cerca de metade dos
casos em que foi aplicada.
Em sendo assim, com vista conteno do poder de punir, o aporte terico da
teoria agnstica ou negativa da pena defendida por Zaffaroni parece ser o mais ra-
zovel dentro do contexto latino-americano que estamos inseridos:

Es indispensable decidir." (a) si se contina con las generalizaciones no

verificadas, se opta por una proposicin directamente no verificable o se

4 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2011. p. 13.
5 KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. Disponvel em: http://emporiododireito.com.br/a-
esquerda-punitiva-por-maria-lucia-karam/ Acesso em: 01 jul. 2015.
6 Nesse sentido: O ndice de elucidao dos crimes de homicdio baixssimo no Brasil. Estima-se, em

pesquisas realizadas, inclusive a realizada pela Associao Brasileira de Criminalstica, 2011, que varie
entre 5% e 8%. Este percentual de 65% nos Estados Unidos, no Reino Unido de 90% e na Frana de
80%. Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica. Relatrio Nacional da Execuo da Meta 2:
um diagnstico da investigao de homicdios no pas. Braslia: Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
2012. 78 p. il.. Disponvel em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp
_FINAL.pdf Acesso em: 13/07/2015 p. 22
7 As faces que se organizaram dentro dos presdios brasileiros so o mais claro argumento contra

eventual preveno especial negativa.

8 PNUD. Informe Regional de Dessarollo Humano 2013-2014: seguridade ciudadana com rostro

humano: diagnstico y propuestas para Amrica Latina. Disponvel em: http://www.latinamerica.

undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf Acesso em: 13/07/2015
p. 129, quadro 6.6
83
 proclama cualquiera de las funciones de la pena como verdad demostrada
(teoras absolutas, preventivas especiales o generales, positivas o negativas); (b)
o si, por el contrario, se reconoce que, en la gran mayora de los casos, la pena no
puede cumplir ninguna de las funciones manifiestas que se le asignan, y que sus
funciones latentes no son conocidas en su totalidad, plegndose a una teora
agnstica de la pena y del poder punitivo 9

O que pretende a teoria agnstica da pena deslegitimar para melhor conter o

poder punitivo. O poder de punir passa a ser entendido como um ato de beligerncia.
A teoria agnstica recupera um conceito de Tobias Barreto para compreender a san-
o penal como um exerccio, sobretudo, de poder poltico entrelaado ao funda-
mento jurdico da guerra10.
Para muito alm dos discursos dogmticos declarados da teoria da pena (fun-
es preventivas e/ou retribucionistas), o discurso crtico real da teoria criminol-
gica caminhou no sentido de sua deslegitimao, notadamente em decorrncia da
seletividade primria e secundria do sistema de justia criminal, bem como da ilu-
sria eficcia de suas finalidades.11 Pode-se concluir a partir de anlises empricas
que a pena de priso no cumpre com as finalidades jurdicas que se costuma atri-
buir a ela. Portanto, o fundamento poltico parece bastante razovel como funda-
mentao do exerccio do poder de punir.

3. A EXPANSO DO DIREITO PENAL E O CRIMINAL COMPLIANCE

Slva Snchez aponta que a globalizao promove uma espcie de poltica cri-
minal supranacional, orientada para flexibilizao e relativizao de princpios ado-
tados pelo direito penal clssico, como resposta aos ilcitos prprios do contexto de
globalizao que os mercados vivenciam atualmente. Para tanto, o autor espanhol
identificou uma necessria distino entre direito penal de primeira e segunda ve-
locidade. No primeiro, em que se prev aplicao de sanes penais privativas de
liberdade, as garantais dogmticas historicamente construdas dentro de um con-
texto de direito penal mnimo para a conteno do poder de punir estariam garan-
tidas. No segundo, por outro lado, tais garantias seriam relativizadas, notadamente
porque as sanes aplicadas seriam de outras espcies que no a privativa de liber-
dade, em decorrncia da fico jurdica da pessoa jurdica12.

Atribuio ao Direito Penal de papis relevantes na resposta aos ilcitos prprios

da globalizao e da integrao supranacional implica uma flexibilizao de
categorias e relativizao de princpios: abona a tendncia geral no sentido da
expanso.13

9 ZAFFARONI, Eugenio Raul. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal parte general.
Buenos Aires: sociedade annima editora, 2002. p. 28
10 CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba:

ICPC/Lumen Juris, 2005. p. 16

11 Ibibdem. p. 14
12 SLVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal nas

sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 p. 149
13 Ibidem 2002 p. 96.

84
 A expanso do direito penal para a tutela desses novos bens jurdicos, agora
difusos e no mais individuais, em sendo assim, tm trazido problemas no que con-
cerne a aplicao das estruturas tradicionais da teoria do delito, que foi construda
historicamente pensada para os casos de crimes dolosos de ao, de comportamento
individual de uma nica pessoa (ou algumas em conluio), com dolo direto de pri-
meiro grau, sendo o crime de resultado e de mo prpria 14. Contudo, no o que
vemos quando se fala em criminalidade econmica ou do colarinho branco, o que
provoca distores nas estruturas da teoria do delito:

Si se parte de este modelo, la concurrencia de varios sujetos en el marco de una

estructura organizada produce algunas distorsiones. Entre ellas:

(a) La disociacin entre accin y responsabilidad. En la estructura jerrquica

el ejecutor directo es normalmente un subordinado de ltimo nivel, que se
encuentra muchas veces en situacin de error o coaccin o, en todo caso, en un
estado de falta de autonoma decisoria. La pretensin de atribuir
responsabilidad a sujetos situados en la cpula obliga a construir nuevas
categoras.

(b) La escisin fragmentacin de los elementos del tipo. En contextos de

divisin funcional del trabajo, tanto horizontal como vertical, la ejecucin
material, la posesin de la informacin relevante, la capacidad de decisin y las
condiciones subjetivas de autora pueden hallarse en sujetos distintos dentro del
grupo organizado. Ello puede dar lugar, no slo por razones proba torias, sino
tambin estrictamente tcnico-jurdicas, a la ya conocida figura de la
irresponsabilidad organizada.

(c) la aparicin de efectos derivados de las dinmicas de grupo: dficits

cognitivos-valorativos (que la behavioral economics califica de sesgos cognitivos)
o volitivos, que afectan a los sujetos integrantes del grupo.Tales constataciones
empricas apuntaran, con matices, hacia una exclusin o atenuacin de la
imputacin subjetiva dolosa as como a una exclusin o atenuacin de la
culpabilidad de tales sujetos.

Una aplicacin simple del modelo clsico a situaciones de estas caractersticas

podra impedir una fundamentacin razonable de la responsabilidad. 15

Resumidamente, podem-se destacar os trs pontos acima elencados como ne-

vrlgicos para o entendimento das distores atualmente promovidas na teoria do
delito. Nota-se que as bases fundantes das estruturas clssicas da teoria do delito
no se amoldam ao modelo das condutas tidas como desviantes dentro do mbito
corporativo. Para isso, os institutos da teoria do delito necessitam ser revisitadas
quando falamos em direito penal econmico, agora sobre esse novo enfoque. Nessa

14 SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Teora del delito y derecho penal econmico. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, v. 20, n. 99, p.327-356, nov./dez. 2012, p. 328
15 Ibidem, p. 328/329

85
necessria revisitao, a atribuio de autoria ganha destaque. Num primeiro mo-
mento, a teoria do domnio do fato (domnio de organizao) se apresentou como
possvel soluo, contudo, tem sido combatida e rejeitada majoritariamente. 16 Por
outro lado, os crimes de infrao de dever permitem conduzir um tratamento uni-
trio nas imputaes e atribuies de autoria para os crimes praticados em mbito
corporativo. Slva Snchez destaca a importncia do desenvolvimento da doutrina
do garante no direito penal econmico:

En mi opinin, si hay una institucin a cuyo desarrollo el Derecho penal

econmico est prestando un impulso decisivo, sta es la doctrina de las
posiciones de garante. [...] Ideas en boga como la de responsabilidad social
corporativa, o la de gobernanza, parecen apuntar en este sentido que, de
confirmarse, debera ser objeto de la correspondiente construccin dogmtica.
Sin embargo, por otro lado y sobre todo, el impulso del Derecho penal
econmico se advierte en el mbito de la criminalidad de
empresa (Unternehmenskriminalitt) y consiguientemente de las posiciones de
garanta de base organizativa. Aqu se ha advertido la necesidad de una teora
ms distintiva de las posiciones de garante. Ello, no slo mediante la antes
mencionada diferenciacin de autora y participacin, sino tambin mediante
especficas diferenciaciones adicionales de los contenidos del deber y de las
consecuencias de su infraccin. La incipiente discusin sobre las caractersticas
de la posicin de garanta del compliance officer (si es que sta existe) constituye
un buen ejemplo de este impulso. Pero ya antes exista una discusin que
apenas ha progresado- sobre la posicin de garanta del abogado (tanto interno
como externo) de empresa. Pues bien, sin entrar en demasiados detalles, que
superan las posibilidades de este texto, debe indicarse que la doctrina s e
encuentra ya ante el reto de diferenciar la posicin de garante de la empresa, la
del empresario (los socios), la de los administradores, la de los directivos
sectoriales () y sobre todo ante el de reconstruir sus interaciones.

Dentro dessa proposta, o garante tem condies de evitar uma responsabili-

dade objetiva dos empresrios, dos administradores, dos diretores e at da prpria
pessoa jurdica, racionalizando a interveno penal. claro que ainda necessrio
aprofundar diversas questes no que tange as garantias e responsabilidades do pr-
prio compliance officer, o que ainda parece no estar muito certo, como aponta o
prprio autor. O compliance officer no pode se tornar o escudo impenetrvel para
que se preservem os altos executivos das corporaes que deliberadamente prati-
cam mal feitos. No disso que se trata. A proposta caminha no sentido de permitir
uma racionalidade na imputao e atribuio de responsabilidade em eventual in-
terveno penal por descumprimentos de cdigos de condutas pr-estabelecidos, de
maneira horizontal e vertical, que tambm sejam capazes de promover uma tica na
empresa.
Diferentemente do que ocorre na Alemanha, ainda no temos no Brasil ao me-
nos no que tenha chegado a nosso conhecimento pesquisas qualitativas e quanti-

16 Ibidem.
86
tativas com empresas que possuam programas de criminal compliance implementa-
dos, afim de se verificar sua efetividade para se evitar crimes dentro da empresa.
Por outro lado, Ulrich Sieber cita levantamento feio pela PricewaterhouseCoopers na
Alemanha e aponta dados animadores a respeito do potencial de promoo da tica
corporativa nas empresas com programas de criminal compliance,

Os programas de compliance tem por finalidade a comunicao convivel dos

valores da empresa, de tal forma que trazem elevado significado para evitao
da criminalidade empresarial. Isso se confirma pelos resultados obtidos na sua
supra mencionada investigao emprica da PricewaterhouseCoopers, em que
38% das empresas com regras ticas e programas de compliance foram vtimas
de criminalidade econmica, enquanto que em comparao ao outro grupo foram
54%. Estes resultados so, por isso mesmo, dignods de nota, porque nas
empresas desprovidas de programas de compliance em razo da escassez de
medidas de revelao da cifra negra deveria ser, em comparao maiores, nas
empresas com programas de compliance. 17

Muito embora no Brasil no possamos dizer o mesmo quanto implementao

e funcionamento dos programas de compliance por ausncia de dados da criminolo-
gia econmica o que se apresenta como campo frtil de investigao , aparente-
mente os programas de compliance tem influncia na reduo da criminalidade de
empresa. Este, sem dvida, deve ser um fator determinante para se implementar
tais programas. Mas no o nico, a nosso sentir. O direito penal historicamente foi
pautado para conteno do poder punitivo e no para se evitar o crime j no se
sabe exatamente como se faz isso, dada sua multifatorialidade intrnseca. Se a
grande misso que restou a dogmtica penal conter o poder punitivo, j que a san-
o criminal no demonstra finalidade alguma, a imputao a partir de infraes de
deveres , sem dvida, uma ferramenta que limita esse poder, notadamente quanto
atribuio de autoria.
Os programas de compliance, portanto, tem um potencial enorme para dar efe-
tividade nica misso que restou ao direito penal, qual seja, a conteno do poder
punitivo que est em crise de legitimidade. Com efeito, do ponto de vista jurdico-
dogmtico possvel afirmar que os programas de criminal compliance possibilitam
um maior controle da interveno penal, sobretudo quanto ao critrio de imputao
ao atribuir autoria a partir por infraes de deveres dos dirigentes ou responsveis.

4. BREVES CONSIDERAES

1. O momento por que passamos de necessria crise do direito penal. A sano

criminal parece no alcanar suas finalidades declaradas, possuindo apenas e to
somente finalidades polticas. A teoria agnstica da pena, portanto, foi a construo

17SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no Direito Penal Empresarial: um novo conceito para o
controle da criminalidade econmica. Trad. Eduardo Saad Diniz. In. SAAD-DINIZ. (org.) Direito Penal
Econmico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: Liber Ars,
2013. p. 310
87
terica que se optou para analisar o direito penal no mbito das corporaes econ-
micas.
2. A expanso do direito penal em decorrncia da globalizao dos mercados
fez nascer aquilo que Slva Snchez chamou de Poltica Criminal Supranacional.
Com isso, a criminalizao de bens jurdicos difusos se tornou necessidade imposta
pelos mercados.
3. Dentro desse contexto, a teoria do delito vem passando por distores. A atri-
buio de autoria de crimes praticados em empresas enfrenta dificuldades. Em
sendo assim, os programas de criminal compliance se apresentam como uma forma
de racionalizar eventual interveno penal, j que lastreado na infrao de dever
o que traz maior racionalidade para o direito penal econmico.
4. Ainda, no que pese no termos no Brasil dados concretos da criminologia
econmica a respeito das empresas que possuem programas de compliance e do seu
grau de efetividade, os dados estrangeiros so animadores, e permitem concluir que
a promoo da tica e das boas prticas de governana tem sido exitosas no mbito
corporativo.

REFERNCIAS

CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2011.

______. Teoria da pena: fundamentos polticos e aplicao judicial. Curitiba: ICPC/Lumen Ju-
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CNMP. Estratgia Nacional de Justia e Segurana Pblica. Relatrio Nacional da Execuo

da Meta 2: um diagnstico da investigao de homicdios no pas. Braslia: Conselho Nacional
do Ministrio Pblico, 2012. 78 p. il.. Disponvel em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/sto-
ries/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf
Acesso em: 13/07/2015 .

JAKOBS, Gunther. Dogmtica de derecho penal y la configuracion normativa de la sociedade.

Espanha: Thomson Civitas, 2004.

KARAM, Maria Lcia. A esquerda punitiva. Disponvel em: http://emporiododireito.com.br/a-

esquerda-punitiva-por-maria-lucia-karam/ Acesso em: 01 jul. 2015.

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rostro humano: diagnstico y propuestas para Amrica Latina. Disponvel em:
http://www.latinamerica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDHAL%20In-
forme%20completo.pdf Acesso em: 13/07/2015.

88
ROXIN, Claus. Derecho penal: parte general. Tomo I Fundamos. La Estructura de la teoria
del delito.Espanha: editora Civitas, 1997.

SLVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do Direito Penal. Aspectos da poltica criminal

nas sociedades ps-industriais. Vol. 11. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

______. Teora del delito y derecho penal econmico. Revista Brasileira de Cincias Crimi-
nais, So Paulo, v. 20, n. 99, p.327-356, nov./dez. 2012.

SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no Direito Penal Empresarial: um novo conceito

para o controle da criminalidade econmica. Trad. Eduardo Saad Diniz. In. SAAD-DINIZ. (org.)
Direito Penal Econmico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tie-
demann. So Paulo: Liber Ars, 2013.

ZAFFARONI, Eugenio Raul. ALAGIA, Alejandro. SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal parte ge-
neral. Buenos Aires: sociedade annima editora, 2002.

89
 O CRIMINAL COMPLIANCE
E OS SISTEMAS DE WHISTLEBLOWING

HLDER LACERDA PAULINO

Membro do Grupo de Pesquisas Cincias Criminais da
Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro - UFRRJ.
Monitor de Direito Penal e Graduando em Direito UFRRJ

Introduo

Os sistemas de whistleblowing so canais de recebimento de informes e dela-

es relacionadas ao cometimento de irregularidades dentro da organizao empre-
sarial. Trata-se de uma ferramenta cada vez mais comum nos programas empresa-
riais de cumprimento, objetivando assistir no controle da legalidade e na preveno
e deteco de ilicitudes no mbito da atividade empresarial. uma temtica de re-
levncia atual no Brasil, tanto por conta da recente reforma na legislao sobre La-
vagem de Dinheiro e da nova Lei Anticorrupo, como pelo interesse empresarial
em evitar e contornar as constantes divulgaes miditicas de escndalos negociais.
A Lei 9.613/1998, alterada pela Lei 12.683/2012, que trata dos crimes de lavagem
de dinheiro, impe, vinculativamente, a determinadas sociedades empresrias, a
criao de mecanismos de autorregulao empresarial voltados preveno dos cri-
mes contidos em sua disposio. Por sua vez, a Lei 12.846/2013, que dispe sobre a
responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos
contra a Administrao Pblica, estabelece estrutura de incentivo implementao
de programas de gesto de riscos pelas empresas.
Para melhor compreenso do lugar assumido pelos canais de informao no
mbito das organizaes empresariais, a anlise tem de inicialmente dar conta da
significao social do compliance empresarial. Pela teoria da autorregulao regu-
lada, a ineficincia da autorregulao empresarial pura na promoo de uma cultura
de fidelidade ao Direito somada a tambm insuficiente exclusiva regulao estatal
na organizao e controle da legalidade no mbito das atividades corporativas im-
peliu o Estado a mudar sua estratgia reguladora, de modo a abandonar a via da
exclusividade e, portanto, a valer-se das prprias corporaes empresariais, que,
por meio de normativas e instrumentos internos, viriam a atuar garantindo que suas
atividades estejam em conformidade com o Direito e voltadas preveno e de-
teco de ilcitos.
Nesse contexto, ganham espao os sistemas de whistleblowing, que se consti-
tuem em mecanismos de controle do cumprimento normativo dentro da empresa.
Dividem-se em interno e externo, a depender do canal por meio do qual veiculada
a informao. No whistleblowing interno, o canal de recebimento e processamento
91
da delao pertence prpria empresa em que se operou a conduta informada, en-
quanto que, no whistleblowing externo, o membro da organizao delata as irregu-
laridades realizadas na atividade empresarial a outra pessoa ou instituio. So ob-
jetos de preocupao do presente trabalho alguns problemas jurdicos que circun-
dam esses sistemas informativos, com destaque para o risco da formalizao de um
modelo que flexibilize a exclusividade estatal na atividade de persecuo penal no
caso do whistleblowing interno; e, no caso do whistleblowing externo, ressalta-se a
possibilidade de aplicao de excludentes de ilicitude nos crimes de violao de si-
gilo.

1. O compliance empresarial

Os programas empresariais de compliance se configuram em medidas destina-

das a assegurar que as regras vigentes sejam cumpridas pela prpria pessoa jurdica
e por seu pessoal e, tambm, a que as infraes sejam descobertas e punidas 1. A ex-
presso criminal compliance, portanto, no se refere a outra coisa seno aos meca-
nismos de gesto de riscos voltados especificamente ao controle e preveno de des-
cumprimentos da legislao penal. Consubstanciam-se nas medidas adotadas pela
empresa com o propsito de dar cumprimento aos mandamentos e proibies do
Direito Penal2. , pois, um setor do compliance empresarial.
A valorao dos programas empresariais de cumprimento que tem ganhado
maior notoriedade entre os juristas aquela que os concebem como uma forma de
autorregulao regulada.
De um lado, o modelo da autorregulao empresarial pura, por si s, seria dbil
na tarefa de garantir um ajustado cumprimento do Direito no desenvolvimento das
atividades corporativas, ou seja, a atuao regulatria isolada do ente privado sobre
sua prpria atividade no seria capaz de assegurar um ambiente de conformidade
normativa dentro de seus domnios. Os escndalos corporativos perpetrados nos
anos 1990 e incio dos anos 2000 corroborariam essa tese. SIEBER mesmo afirma
que a utilizao dos programas de compliance na preveno da criminalidade cor-
responde a uma reao aos escndalos no mbito da criminalidade econmica pas-
sados no h muito tempo nos EUA e na Europa, como foram os casos da WorldCom,
Enron, Parmalat e Flowtex3.
De outra banda, existiria uma poltica governamental atnica com a dinmica
das complexas relaes empresariais de um mundo globalizado que tambm, por si

1 KUHLEN, Lothar. Cuestiones Fundamentales de Compliance y Derecho Penal. In: KUHLEN, Lothar et al.
Compliance y Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 51.
2 KUDLICH, Hans. Compliance mediante la punibilidad de asociaciones? In: KUHLEN, Lothar et al.

Compliance y Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 283.
3 SIEBER, Ulrich. Programas de compliance em direito penal empresarial: um novo conceito para o

controle da criminalidade econmica. In: OLIVEIRA, William Terra de (Org.) et al. Direito Penal
Econmico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: LiberArs,
2013, p. 291.
92
s, seria inapta execuo de uma adequada diligncia regulatria do setor empre-
sarial.
Diante desse quadro, o Estado delega a gesto e o controle de riscos s empre-
sas, mas no o faz de forma absoluta, seno de modo legalmente controlado4. Assim,
a autorregulao regulada em compliance divide-se em dois campos de atuao, a
saber, um objetivo e outro subjetivo 5. O campo de atuao objetivo corresponde
legislao criada pelo Estado, por meio da qual so assentadas estruturas de incen-
tivo ou vinculao implementao de programas de gesto de riscos pelas empre-
sas6. O campo de atuao subjetiva, por sua vez, compreende os programas empre-
sariais de cumprimento, que satisfazem duas finalidades: (a) transladar a regulao
estatal s situaes de riscos que ocorrem nas organizaes empresariais, de modo
a estabelecer controles preventivos, antecipando-se situao de descumprimento
normativo; e (b) informar aos membros da corporao como se comportar, a fim de
que haja o cumprimento da legislao estatal7, evitando-se, portanto, responsabili-
zaes e sancionamentos. Essa nova forma de regulao estatal - representada pelo
modelo da autorregulao regulada em compliance - parte da ideia de cooperao
entre o ente privado e o setor pblico. Em realidade, o atrativo para que as organi-
zaes empresariais estabeleam programas de compliance est na limitao dos
riscos jurdicos de responsabilizaes por descumprimentos da legislao estatal no
exerccio de suas atividades econmicas8.

2. Os sistemas de whistleblowing

Os sistemas de whistleblowing, ao lado das investigaes internas, constituem-

se em instrumentos de controle e superviso da conformidade das prticas empre-
sariais com o Direito9. Pela expresso whistleblowing se quer referir ao ato de infor-
mar o cometimento de um ilcito. Aquele que denuncia chamado de whistleblower,

4 GMEZ MARTN, Vctor. Compliance y derechos de los trabajadores. In: KUHLEN, Lothar et al.
Compliance y Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 126.
5 RAHAL, Carla. Criminal compliance: instrumento de direito comparado til e legtimo de proteo cor-

porativa no direito brasileiro. In: MALAN, Diogo; MIRZA; Flvio (Coord.). Advocacia criminal, direito de
defesa, tica e prerrogativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 87.
6 SIEBER, Ulrich. Op. cit., p. 229.
7 ALONSO GALLO, Jaime. Los Programas de Cumplimiento. In: DAS-MAROTO Y VILLAREJO/RODRGUEZ

MOURULLO Estudios sobre las reformas del Cdigo Penal. Civitas Thomson Reuters, Cizur Menor, 2011,
p. 151.
8 PRITTWITZ, Cornelius. La posicin jurdica (en especial, posicin de garante) de los compliance officers.

In: KUHLEN, Lothar et al. Compliance y Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 216.
Alis, ainda com relao aos riscos jurdicos de responsabilizao da empresa, importante destacar que
os programas de compliance, num sentido geral, comearam a ser utilizados na dcada de 1980 pelas
empresas americanas (no o setor do criminal compliance, que uma realidade mais recente); e j na
dcada seguinte era pblico o benefcio de sua implementao na limitao de referidos riscos: em abril
de 1990 o jornal The Washington Post publicou um artigo com o convincente ttulo os programas de
cumprimento podem ajudar as empresas a evitar o processamento, em que se descrevia a adoo cada
vez mais comum de tais programas pelas corporaes empresariais, o que possibilitava que as mesmas,
por atuao prpria, identificassem a realizao de ilcitos em sua organizao e os denunciassem s
autoridades, evitando, assim, sua responsabilizao: ALONSO GALLO, Jaime. Op. cit., p. 148.
9 GOMEZ MARTN, Vctor. Op. cit., p. 126.

93
isto , a pessoa que assopra o apito, delatando a irregularidade perpetrada. Mas o
termo no aplicvel a qualquer informante, seno quele que possui uma relao
com a organizao empresarial objeto das irregularidades, como, por exemplo, os
empregados atuais e anteriores de uma corporao que denunciam atos ilcitos con-
cernentes s atividades empresariais, realizados pela prpria organizao ou por
seus membros, ante seus superiores, s autoridades ou a terceiras pessoas 10. Tam-
bm o delator que exerce qualquer funo de controle, investigao ou delao est
excludo do conceito, ou seja, resta fora da classificao de whistleblower, aquele
profissional que cumpre obrigao vinculada ao seu cargo de informar aos diretores
da empresa que empregados da organizao cometeram irregularidade 11.
Dividem-se os sistemas de whistleblowing em interno e externo. No whistle-
blowing interno, o meio de recebimento e gerenciamento das informaes e dela-
es pertence prpria entidade empresarial em que se operou a conduta infor-
mada, enquanto que, no whistleblowing externo, a participao da ocorrncia de ili-
citudes no mbito da atividade econmica da corporao feita perante pessoas
alheias estrutura corporativa.

2.1 Whistleblowing interno

Esses sistemas partem da ideia de cooperao entre empresa e Estado, operada

pelo modelo da autorregulao regulada em compliance. Por isso mesmo, requer-se
do ente privado a elucidao da informao recebida por meio de uma investigao
interna. Tal seria benfico para ambas as partes envolvidas. Para o Estado, teria o
significado de auxlio no esclarecimento de condutas suspeitas em um campo de
complexa aproximao investigativa por parte de suas agncias de persecuo: a
empresa atuaria no provimento das provas essenciais e possibilitaria aos agentes
estatais o acesso a determinados dados de seus empregados sem a necessidade de
autorizao judicial prvia, o que seria exigido em uma investigao levada a efeito
somente pelas autoridades estatais. que se tem entendido que a organizao em-
presarial, mediante a adoo de uma poltica que especifique a inexistncia de ex-
pectativa de privacidade aos empregados, quando da utilizao de ferramentas de
comunicao disponibilizadas para o trabalho, pode, sem autorizao judicial, revi-
sar e-mails, histrico de telefonemas e a contabilidade de seus subordinados 12. Des-
taque-se, tambm, que os interrogatrios promovidos pela empresa no curso de
uma investigao interna carregariam um elemento de coao comparvel ao crime
de falso testemunho, qual seja a ameaa de demisso por justa causa 13. Para a em-
presa, a realizao de uma investigao interna antes do reporte da informao re-

10 RAGUS I VALLS, Ramon. Whistleblowing: Una aproximacin desde el Derecho Penal. Madrid: Marcial
Pons, 2013, p. 20.
11 Idem.
12 NIETO MARTN, Adn. Problemas fundamentales del compliance y el Derecho Penal. In: KUHLEN,

Lothar et al. Compliance y Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 47.
13 Idem.

94
cebida s autoridades seria ainda mais vantajosa. Primeiro, porque mediante tal evi-
tar-se-ia as depreciaes que uma investigao pblica poderia causar. A divulgao
de irregularidades levadas a efeito na entidade empresarial sempre causa dano
imagem da organizao, ainda mais quando no se tiver elucidado o que realmente
se passou, existindo apenas especulaes miditicas, o que produz desprestgio. De-
pois, porque quem investiga teria sempre o benefcio de poder construir a reali-
dade de acordo com sua convenincia14.
possvel identificar ao menos trs diferentes classes de investigaes corpo-
rativas internas. Em funo de seu objeto, as investigaes internas das entidades
empresariais distinguem-se umas das outras conforme se refiram a ilcitos penais, a
infraes extrapenais, ou a descumprimentos contratuais15.
Interessa-nos a primeira categoria dessa diviso. De acordo com alguns auto-
res, tal consistiria em um movimento de privatizao do processo penal, pois a em-
presa ao orientar sua investigao de modo a contribuir com o Estado no esclareci-
mento de um fato criminoso operado em seu interior, exerceria uma atividade de
persecuo penal16. Nesse sentido, colocada a indagao acerca dos limites dessa
atividade exercida pela organizao empresarial e dos direitos dos empregados
nesse procedimento. NIETO MARTN, por exemplo, da opinio que a investigao
empresarial interna como antessala do processo penal deveria conter direitos e
garantias similares17.
Diante da confirmao, pelas investigaes internas, da credibilidade da infor-
mao recebida, diversificam-se as respostas institucionais, conforme esteja o ato
denunciado consumado ou em curso18. Na ltima hiptese, a reao deve ser no sen-
tido de impedir a continuidade da conduta denunciada, seja pelos prprios meios ou
recorrendo-se s autoridades, sob pena de, no caso de inrcia e consumao do ato,
os diretores e representantes, alm da prpria organizao, correrem o risco de se-
rem responsabilizados19. Em contrapartida, se o ato estiver consumado ou se j se
tiver obtido xito em evitar sua consumao, total ou parcial, h de se verificar se a
entidade foi vtima das irregularidades descobertas ou se, ao revs, beneficiou-se da
conduta ilcita de seus diretores e empregados ou se lesionou terceiros 20. No pri-
meiro caso, a entidade no ser responsabilizada, j que vtima, podendo, portanto,
optar por no transmitir a informao s autoridades 21. No entanto, na segunda hi-
ptese, o reporte da irregularidade s autoridades poder significar, para alm da
abertura de um procedimento contra seu diretor ou empregado, a responsabilizao

14 Ibidem, p. 48.
15 ESTRADA I CUADRAS, Albert; LLOBET ANGL, Mariona. Derechos de los trabajadores y deberes del
empresario: conflicto en las investigaciones empresariales internas. In: SILVA-SNCHEZ, Jess-Mara
(Director); MONTANER FERNNDEZ, Raquel (Coordinadora). Criminalidad de empresa y Compliance.
Barcelona: Atelier, 2013, p. 201.
16 NIETO MARTN, Adn. Op. cit., p. 46.
17 Ibidem, p. 48.
18 RAGUS I VALLS, Ramon. Op. cit., p. 139.
19 Idem.
20 Idem.
21 Idem.

95
da prpria empresa, por no ter exercido o devido controle sobre seus subordina-
dos22. Nesse sentido, coloca-se a questo acerca da exigibilidade de que a organiza-
o assuma o compromisso de se autodenunciar, ou seja, debate-se se o direito de
no se autoincriminar (nemo tenetur se detegere) abrange as pessoas jurdicas.
Algumas Constituies, como o caso da Carta espanhola (art. 24), trazem a
previso de referido princpio de modo to abrangente que possibilita sua aplicao
s pessoas jurdicas. No o caso brasileiro, no qual a Constituio em seu artigo 5,
LXIII parece no coadunar com tal abrangncia, j que apenas faz aluso figura do
preso. Contudo, alguns juristas brasileiros, no mbito da Lei Anticorrupo (Lei
12.846/2013) defendem a aplicao desse princpio s pessoas jurdicas. que con-
sideram tal lei como sendo substancialmente de contedo penal 23, malgrado seu t-
tulo administrativo dado pelo legislador, fazendo-se, ento, aplicveis os princpios
do direito penal, assim como do direito processual penal, dentre os quais o que ga-
rante a no autoincriminao.
De acordo com tal entendimento, ento, no caso de a empresa confirmar, pela
investigao interna, a existncia de ilicitudes ocorridas, no mbito de sua organiza-
o, que possam dar ensejo sua responsabilizao, estaria liberada, pelo princpio
processual penal do nemo tenetur se detegere, a no transmitir tal informao s au-
toridades. No entanto, h quem argumente que esse entendimento vai de encontro
razo justificante da implementao dos procedimentos internos de denncia,
bem como da prpria razo de ser da autorregulao regulada 24. RAGUS I VALLS
argumenta que se o Estado estabelece em lei a obrigao de que as empresas orga-
nizem cdigos de condutas internos e adotem medidas eficazes de preveno e des-
cobrimento de ilicitudes porque quer, justamente, que as prprias organizaes
empresariais contribuam no esclarecimento de fatos, cuja persecuo interessa ao
Estado, tanto pela necessidade de reprovar o ato, como pela pretenso de compen-
sao da vtima25. Dessa feita, o descobrimento, pela entidade, de uma ilicitude ocor-
rida em seu mbito, cuja informao e provas no sejam repassadas ao conheci-
mento das autoridades, seria um comportamento oposto s pretenses dessa nova
forma regulatria do meio empresarial26. Nessa linha, RAGUS I VALLS argumenta
que o pacto entre o setor pblico e privado existente no modelo da autorregulao
regulada somente funcionar se ambos os setores trabalharem de modo a cumprir
seus compromissos: o poder pblico somente dispensaria proteo jurdica, frente
a represlias trabalhistas ou reclamaes de outro tipo, se o empregado houvesse
previamente esgotado as possibilidades internas de denncia; e empresa caberia
o compromisso de gerir a informao recebida no apenas com o interesse privado

22 Idem.
23 Acerca do carter penal da Lei 12.846/13, conferir: SCAFF, Fernando; SILVEIRA, Renato de Mello Jorge.
A Lei Anticorrupo substancialmente de carter penal. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2014-fev-05/renato-silveira-fernando-scaff-lei-anticorrupcao-carater-
penal>. Acesso em: 02/02/15.
24 RAGUS I VALLS, Ramon. Op. cit., p. 140.
25 Idem.
26 Idem.

96
de, ao acessar em primeira mo a denncia, conseguisse-se evitar o risco de dano
imagem que uma denncia externa direta provocaria; mas, principalmente, com o
interesse pblico de se verificar o que realmente aconteceu, ajuntar provas e assistir
ao Estado na persecuo e punio dos responsveis pelas irregularidades levadas
a efeito em seu mbito de atividade27. Cumpre que se questione a legitimidade des-
ses compromissos.

2.2 Whistleblowing externo

A expresso whistleblowing externo designa a hiptese em que uma pessoa, que

detenha relaes passadas ou presentes com uma organizao empresarial, parti-
cipe, a terceiros, ilicitudes ocorridas no mbito da atividade empresarial. Os tercei-
ros podem ser autoridades pblicas, meios de comunicao ou o pblico em geral,
que pode ser informado por qualquer veculo, principalmente, pela rede mundial de
computadores28.
O empregado ao realizar uma denncia dirigida para fora dos limites da corpo-
rao empresarial pode infringir alguns de seus deveres. Inegvel a quebra do dever
de lealdade para com a organizao em que trabalha. O empregado deve guardar os
segredos da empresa29. Essa infrao poder ter relevncia penal, por exemplo, na
hiptese de ser revelada informao sobre a qual exista uma expectativa de reserva
juridicamente tutelada. No Brasil, a tutela penal ao sigilo, quando relacionado ati-
vidade privada, encontra-se prevista nos tipos do artigo 153 (divulgao de se-
gredo) e do artigo 154 do Cdigo Penal (violao do segredo profissional), enquanto
que a tutela do sigilo relativo ao exerccio da funo pblica possui previso no ar-
tigo 325 (violao de sigilo funcional). De um modo geral, o objetivo das incrimina-
es punir o sujeito que transmite informaes confidenciais sem o consentimento
de seu titular ou com a quebra de deveres jurdicos. Aqui, surgem duas problemti-
cas, uma relacionada extenso das nucleares tpicas dos crimes de violao de si-
gilo ou segredo e outra referente presena das causas de excluso da antijuridici-
dade.
Um problema interpretativo comum relacionado tipicidade dos referidos dis-
positivos legais aquele concernente ao conceito de revelao30. A questo voltada
indagao de se tpica a conduta do sujeito que transmite a informao sigilosa a
autoridades que tem o dever de confidencialidade com relao aos dados que rece-
bem. A linha interpretativa da proposio por detrs da pergunta persegue o racio-
cnio de que atpica a ao do sujeito que realiza referida conduta, pois no h uma
revelao nesse comportamento, no h uma quebra do dever de guardar segredo,

27 Ibidem, p. 158.
28 Ibidem, p. 147.
29 MASCHMANN, Frank. Compliance y Derechos del trabajador. In: KUHLEN, Lothar et al. Compliance y

Teora del Derecho Penal. Madrid: Marcial Pons, 2013, p. 163.

30 Revelar significa contar algum segredo a algum, diferente da conduta divulgar do tipo do caput do

artigo 153 CP, que implica a participao do segredo a um nmero indeterminado de pessoas.
97
porque se est a transmiti-lo a quem tambm tem a obrigao de no divulg-lo31.
No obstante, a dificuldade na aceitao desse entendimento encontra-se na cons-
tatao prtica de que quando uma informao integra um processo judicial em
maior ou menor medida ganhar o conhecimento pblico: h a presena das partes
e seus advogados, alm dos servidores do Judicirio, o que j constitui um nmero
significativo de conhecedores da informao, o suficiente para se considerar violada
a legtima expectativa de reserva da vtima 32.
Ressalve-se, todavia, que apesar de haver tipicidade na conduta de revelao
de segredo, h a possibilidade de que essa conduta venha a ser justificada, isto , a
conduta tpica reveladora pode ser albergada por uma causa de justificao. Para
tanto, faz-se necessrio que se satisfaam as condies para a incidncia das exclu-
dentes de ilicitude, como a legtima defesa e o estado de necessidade 33.
Nesse sentido, para a configurao da legtima defesa, o primeiro elemento a
ser preenchido a exigncia de ser atual ou iminente a injusta agresso que se quer
deter, de modo que fica afastada a possibilidade de aplicao dessa excludente de
ilicitude hiptese de denncia de fatos j finalizados, devendo, pois, tratar de in-
formao que diga respeito a condutas delituosas iminentes, permanentes ou conti-
nuadas34. Tambm necessrio a utilizao do meio menos lesivo ao alcance para se
impedir o progresso da agresso ilegtima, o que faz derivar duas exigncias: (a) o
sujeito deve primeiro esgotar as possibilidades internas de denncia, sempre que a
estas se possa atribuir, ex ante, uma idoneidade suficiente como meio para se fazer
cessar a injusta agresso, que, se fracassadas, deve denunciar preferencialmente
ante s autoridades que diretamente opinio pblica; e (b) a revelao de dados
ou documentos cujo sigilo tutelado pelo direito penal s poder ser feita no ato de
denncia quando imprescindvel na conferio de credibilidade mesma, pondo fim
agresso em andamento35.
Enfim, no que toca excludente de ilicitude do estado de necessidade, o ele-
mento de abertura a ser preenchido a atualidade do perigo. H ainda os requisitos
da proporcionalidade e da necessidade do meio empregado. O primeiro, demanda
que o bem a ser salvo seja de igual ou superior valor ao sacrificado. O segundo, tra-
zido pelo Cdigo Penal brasileiro por meio da expresso legal nem podia de outro

31 RAGUS I VALLS, Ramon. Op. cit., p. 205.

32 Idem. Com relao ao tipo do caput do artigo 153 do Cdigo Penal, a princpio, o sujeito que comunica
informao sigilosa a autoridades que tem o dever de confidencialidade, realiza uma ao atpica, pois
que no se dirige a um nmero indeterminando de pessoas, no executando, portanto, a nuclear tpica
divulgar. Contudo, como essa informao pode ganhar posteriormente, conforme vimos, contornos de
publicidade o questionamento sobre a tipicidade de referido comportamento no soa nenhum exagero.
33 Com relao causa de justificao do estrito cumprimento de dever legal, encontra-se resistncia para

aplic-la situao de whistleblowing externo com relevncia penal, isso porque sua configurao, se-
gundo o pensamento majoritrio, no Direito Penal brasileiro, limitaria sua incidncia ao funcionrio p-
blico no exerccio de suas funes. Em relao causa de justificao do exerccio regular de direito, sua
aplicao tambm encontra dificuldades, pois se torna necessrio identificar o direito de quem denuncia
uma irregularidade e os limites desse direito diante dos deveres de confidencialidade que encontram
tutela penal.
34 RAGUS I VALLS, Ramon. Op. cit., p. 208.
35 Idem.

98
modo evitar, contm duas exigncias: (a) a ao tpica realizada para evitar a leso
de um bem jurdico deve ser a via menos lesiva ao alcance do sujeito, o que requer
que se ministre a denncia primeiro pelas vias internas da empresa, quando possam
ser consideradas, por um juzo ex ante, como meio idneo de salvao do bem jur-
dico em perigo, que, se fracassadas, a denncia ante as autoridades deve ser prefe-
rida quela feita diretamente aos meios de comunicao ou ao pblico em geral; e
(b) a revelao de dados sigilosos tutelados pelo direito penal somente pode ocorrer
quando imprescindvel a tornar verossmil a denncia, fazendo-a surtir efeito36.

Concluso

Acredita-se em uma crise do modelo da autorregulao empresarial pura, que,

por si s, seria dbil na tarefa de garantir um ajustado cumprimento do Direito no
desenvolvimento das atividades corporativas. Os escndalos econmicos ocorridos
na virada do sculo apontariam nessa direo. Por outro lado, vive-se um momento
de constante fortalecimento da ideologia de que o Estado, tambm por si s, tornou-
se incapaz de regulamentar o globalizado meio empresarial, seja por razes tcnico-
cognitivas, seja por motivos estrutural-financeiros. Diante dessas proclamadas ca-
rncias, vem-se desenvolvendo, com reflexos poltico-criminais, uma forma regula-
tria baseada na ideia de cooperao entre mercado e Estado. Fomenta-se que as
entidades empresariais organizem se em cdigos de condutas internos e adotem
medidas eficazes de preveno e descobrimento de ilcitos, sob pena de serem res-
ponsabilizadas, sem prejuzo de se que seus dirigentes e empregados sejam tambm
responsabilizados.
Criminal compliance e whistleblowing so algumas peas essenciais dessa en-
grenagem. Os programas de cumprimento ou conformidade criminal designam os
esforos despendidos pelas organizaes empresariais na montagem de um sistema
de controle e correo de suas atividades, de modo a fazer com que atuem de acordo
com a legislao penal. Os sistemas informativos, por sua vez, visam intensificar as
possibilidades de descobrimento de atos ilcitos no mbito da atividade empresarial
corporativa e, de certa forma, a prevenir o cometimento de atos ilcitos a partir da
instalao de um dispositivo dissuasrio de vigilncia permanente.
Conquanto nem tudo seja novidade, a dogmtica penal encontra-se diante de
uma sistemtica que tende a submeter o Direito Economia, enfraquecendo as ba-
ses da construo de um Direito Penal de garantia. Urge que se aborde criticamente
esse cenrio, de forma a ressaltar a existncia de um arcabouo jurdico de tutela de
direitos e garantias presente em um sistema penal liberal que no pode ser violado.

36 RAGUS I VALLS, Ramon. Op. cit., p. 216.

99
 Referncias Bibliogrficas

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reito Penal Econmico: estudos em homenagem aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann.
So Paulo: LiberArs, 2013.

100
 CRIMINALIDADE INFORMTICA E JUSTIA PENAL
COLABORATIVA

FERNANDO ANDRADE FERNANDES1

Professor Assistente Doutor da Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)
Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra (UC-Portugal)

JSSICA RAQUEL SPONCHIADO2.

Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)
Doutoranda em Direito pela Universidade de So Paulo

A configurao da sociedade atual reflete-se na configurao do Direito Penal,

exigindo que este subsistema jurdico se flexibilize s exigncias do corpo social. O
atual debate sobre a tutela penal da informao um dos exemplos desta interao
entre o sistema social e o subsistema jurdico-penal. Na perspectiva da Teoria dos
Sistemas, salientam-se as interaes e as irritaes entre os subsistemas (como o
subsistema jurdico-penal, o subsistema econmico, o subsistema cultural, o subsis-
tema poltico) e o sistema social. Assim, diante das irritaes existentes, apresenta-
se a ideia de que h uma presso vinda das interaes que ocorrem entre os subsis-
temas e o sistema social na estruturao do Direito Penal, determinando que este
oferea uma abertura sistemtica s demandas externas. A tutela penal da informa-
o um claro exemplo destas irritaes entre os subsistemas no interior do sistema
social para que seja dada uma abertura ao Direito Penal no sentido de proteo aos
novos valores e s novas expectativas de comportamentos. Perante o pensamento

1 Professor Assistente Doutor da Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho. Graduao em
Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, UNESP, Brasil (1984 1987).
Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais UFMG, Brasil, (1989 1992) Doutorado
em Direito pela Universidade de Coimbra, UC, Portugal (1997 2000). Ps-Doutorado em Direito pela
Universidade de Salamanca, USAL, Espanha (2011 2011). reas de pesquisa: Criminologia, Poltica
Criminal e Direito Penal.
2 Graduao em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Faculdade de

Cincias Humanas e Sociais UNESP. Bolsista de Iniciao Cientfica pela FAPESP nos perodos de 2011-
2012 e 2012-2013. Mestranda pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Faculdade
de Cincias Humanas e Sociais UNESP. reas de pesquisa: Criminologia, Poltica Criminal e Direito
Penal.
101
de que o Direito Penal protege a vigncia da norma 3, o sistema social passa por pres-
sionar o subsistema jurdico-penal para que este englobe novas condutas tpicas que
contrariam a normalidade dos comportamentos em uma dada sociedade. Assim, o
Direito Penal passa a proteger a vigncia de novas normas oriundas de novas valo-
raes dada a configurao atual da sociedade.
Neste sentido, ao analisar-se o fenmeno da globalizao pode-se perceber uma
irritao, notadamente entre os subsistema politico, econmico e o jurdico-penal,
sendo que o subsistema econmico acaba por pressionar os outros subsistemas
para que acompanhem os comandos da abertura de mercado, de no limitao de
fronteiras, controle de fluxo de pessoas e, no caso especfico deste trabalho, de con-
trole da tecnologia da informao.
As exigncias e presses que o subsistema econmico realiza perante os outros
subsistemas so evidentes na medida em que se analisa a necessidade de interven-
o penal perante as novas condutas que afetam a liberdade individual. Dentre estas
novas condutas tem-se, principalmente, aquelas realizadas no mbito da internet.
Quando se trata da importncia da informao no tempo presente e se passa a
analisar as repercusses do assunto na configurao da sociedade atual, quase sem-
pre se pe em evidncia o indiscutvel desenvolvimento que este meio experimen-
tou nos ltimos tempos, principalmente em razo dos inumerveis avanos tecno-
lgicos. Chega-se a falar de uma verdadeira sociedade da informao, conside-
rando-se que os processos de troca de informao interferem diretamente no rela-
cionamento interpessoal e, pois, certamente afetam tambm as condies de convi-
vncia social.
Ademais deste aspecto do desenvolvimento exponencial da informao, um ou-
tro aspecto que deve ser tambm considerado, pois interfere igualmente na confi-
gurao da sociedade, refere-se democratizao verificada em relao a este meio.
Em uma anlise de cunho decididamente sociolgica, se pode, sem dvida, afirmar
que a informao foi um dos recursos que mais se democratizou nos ltimos tempos,
tendo em vista o amplo acesso que foi disponibilizado aos diversos seguimentos que
compem a sociedade atual.
Deve-se advertir aqui que no so desconhecidas e que so compartilhadas to-
das as crticas que podem ser formuladas a respeito dos efeitos dos avanos tecno-
lgicos na configurao da sociedade, em especial no que se refere inegvel con-
tribuio que eles deram para o aumento da concentrao de poder, tendo em vista
que o controle dos recursos da tcnica, includos aqueles que se referem ao domnio
da informao, se encontram centralizados nas mos de poucos 4, gerando todo tipo
de consequncias, tambm as relacionadas s desigualdades no campo econmico.

3 JAKOBS, Gnther. ?Cmo protege el derecho penal y qu es lo que protege? Contradiccin y prevencin;
proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma. In: Los desafios del derecho
penal en el siglo XXI. Libro homenaje al Professor Dr. Gnther Jakobs. ARA Editores, p. 150.
4 Os exemplos aqui so vrios, porm os mais salientes so os representados pelas grandes corporaes

que manuseiam os recursos na rea do processamento de dados, seja em relao aos meios utilizados
(hardware: Intel, Apple), seja em relao s tcnicas utilizadas para esse processamento (software:
Microsoft).
102
 Outro ponto a ser destacado refere-se ao fato de que, por certo, esta democra-
tizao do acesso informao tem um evidente objetivo econmico, uma vez que
no s est sujeito a custos para que esse acesso se efetive como tambm e mais
importante torna o usurio cativo desses custos.
Porm, ao lado das crticas deve ser reconhecido que realmente houve uma am-
pliao da possibilidade de acesso das pessoas aos recursos tecnolgicos, includos
aqueles relacionados informao, como bem demonstram os recursos de telefonia
mvel e as conexes com a rede mundial de computadores.
Ora bem, isso pressupe uma anlise mais detalhada sobre o reflexo desse pro-
cesso de democratizao no valor da informao, de modo a tambm por esta via
possibilitar que se avalie qual a sua relevncia, e deste modo permitir um posicio-
namento mais claro acerca da questo se deve ou no ser ela objeto de tutela jur-
dica, e em caso afirmativo acerca de qual se configura como sendo a melhor tcnica
de tutela.
Em um primeiro momento se pode chegar concluso de que o mencionado
processo de expanso do acesso gerou um menoscabo da informao, refletindo no
seu valor e, portanto, tornando menos necessria a sua tutela jurdica e, inclusive,
tornando desnecessrio o rigor desta tutela.
Pois bem, este o ponto verdadeiramente essencial para uma melhor compre-
enso a respeito do papel do direito, e tambm do direito penal, na sociedade, par-
ticularmente no que se refere aos novos entes, cuja pertinncia da tutela jurdica
se questiona.
Ou seja, analisada numa perspectiva individual, ou mesmo na perspectiva da
sociedade, porm no como um valor em si, mas sim como reflexo de algum outro
valor, por exemplo, o patrimnio, poder-se-ia pensar que houve uma depreciao
do valor da informao, com reflexos diretos no que se refere a menor necessidade
da sua tutela jurdica e com muito mais razo no que se refere circunstncia de no
ser ela passvel de uma tutela penal.
Obviamente no disto que se trata, devendo ser a informao analisada no
que ela representa em si mesma, como um valor intrnseco. Neste sentido no pode
restar dvidas a respeito do carter essencial da informao para a configurao da
sociedade atual.
Deve ser analisado tambm o argumento, por vezes carregado de contedo ide-
olgico, no sentido de que a tutela penal da informao seria justamente um instru-
mento pensado pelas estruturas de poder, por meio do qual se viabilizaria o controle
da informao, indo, pois, em sentido contrrio do apontado processo de democra-
tizao do seu acesso. Ou seja, revela-se bem natural identificar tutela jurdica da
informao, particularmente aquela de natureza penal como sendo um instrumento
de poder, que resulta em limitaes ao seu uso, afetando diretamente a liberdade.
Ora bem, uma argumentao deste tipo deve ser necessariamente submetida a
um juzo de ponderao sob pena de se descambar na mais absoluta ingenuidade
axiolgica e epistemologia.

103
 De fato, obviamente uma circunstncia que sempre vem tona quando se ana-
lisa o manuseio de instrumentos de poder, deles sendo expresso o Direito e espe-
cialmente o Direito Penal, se refere aos efeitos que o seu uso projeta nas liberdades
individuais. Neste sentido, s mais das vezes a anlise no submetida a uma pon-
derao pendendo a balana imediatamente para a tutela das liberdades individu-
ais, sem se levar em conta que essa mesma liberdade pode ser vulnerada quando
no analisada na perspectiva da proteo das condies essenciais para que ela seja
desfrutada em sociedade. Ou seja, no se pode por em dvida que o desfrute das
liberdades individuais, mesmo analisado no sentido mais personalista possvel, re-
quer algumas condies mnimas que so dadas pela configurao da sociedade.
Portanto, h que se estabelecer uma ponderao entre o valor que a informao
representa para a fruio da liberdade individual e o valor das condies essenciais
para que ela seja desfrutada em sociedade.
Em uma perspectiva hegeliana, tem-se que no Direito se objetiva a vontade ge-
ral, e a caracterizao do injusto seria o modo de negao do Direito. 5 De acordo com
Hegel, no crime so negados no apenas o aspecto particular da absoro da coisa
na minha vontade, mas tambm o que h de universal e infinito no predicado do
que me pertence, e isso sem que haja mediao da minha opinio. 6 Apresenta-se,
assim, o campo de domnio do Direito Penal.
Nesta perspectiva Hegeliana, o crime seria, portanto, a violao do direito en-
quanto direito e a manifestao desta negatividade a negao desta violao que
entra na existncia real: a realidade do Direito reside na sua necessidade ao recon-
ciliar-se ela consigo mesma mediante a supresso da violao do direito. Esta su-
presso da violao dar-se- pela aplicao da pena.7
A violao do Direito enquanto Direito presente no crime negativa em relao
vontade da vtima e da sociedade. Todavia, no que se refere quele que praticou o
delito, esta violao do Direito apresenta um lado positivo. A pena procura anular
este lado positivo que pertence vontade do agente para assim suprimir a violao
que ocorreu perante ao Direito. Desse modo, tem-se a restaurao da validade do
Direito pela aplicao da pena.
Michael Pawlik explica que:

O que estampa um comportamento humano como injusto no a idoneidade

ftica para lesionar o objeto de bens jurdicos, seno seu contedo
especificamente comunicativo a negao. O objeto a que se refere a negao
externalizada pelo autor a vontade geral plasmada no direito, o qual exige, em
primeiro plano, o respeito vontade geral. 8

5 PAWLIK. Michael. O passo mais importante da dogmtica da ltima gerao? reflexes para a
diferenciao entre injusto e culpabilidade em direito penal. In: Teoria da cincia do direito penal,
filosofia e terrorismo. Organizao e traduo Eduardo Saad-Diniz. So Paulo: LiberArs, 2012, p. 97.
6 HEGEL, Georg Wihelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo:

Martins Fontes, 1997, p. 85.

7 HEGEL, Georg Wihelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino. So Paulo:

Martins Fontes, 1997, p. 88.

8 PAWLIK. Michael. op. cit., p. 98

104
 Para esta linha de pensamento, a existncia de injusto merecedor de pena de-
pende de que o autor seja indiferente a um momento concreto da existncia da li-
berdade alheia.9 O autor de um delito acaba por posiciona-se contra o respeito s
exigncias de colaborao de sua comunidade jurdica. Tem-se, assim, que o eixo do
Direito Penal estaria em torno de que o autor no est disposto a cumprir, segundo
uma determinada ordem social, os deveres de colaborao oriundos de seu status
de cidado. Dessa forma, tem-se que o comportamento merecedor de pena um
injusto do cidado.10 Para Pawlik:

Um comportamento segundo o qual o contedo comunicativo no possua

significado de negao do direito como ordem reguladora do comportamento,
no pode segundo um juzo racional afetar a base de confiana. Tal
comportamento no mais antijurdico, mesmo que culpvel: jurdico -
penalmente irrelevante. 11

Pode-se compreender, ento, que os cidados tm a responsabilidade de manu-

teno das condies de liberdade real, e aquele que se priva dessa responsabilidade
ao realizar uma conduta tpica, afeta o projeto comum da liberdade pelo direito,
rompendo a solidariedade e o prprio papel de cidado 12. neste contexto que se
inserem os conflitos entre tutela penal da informao e liberdades individuais.
Neste sentido, pode-se compreender que se o comportamento apresenta um
contedo comunicativo de negao ao direito enquanto ordem reguladora ele afe-
tar a base de confiana da sociedade, merecendo uma resposta penal. Se o cidado
no cumpre com sua responsabilidade na manuteno das condies de liberdade
real, rompe seu papel social. Portanto, diante desta base terica, ter-se-ia que: se a
conduta delitiva que corrompe a prpria informao tem como contedo negar o
direito e romper a base de confiana no mbito corporativo, merece, assim, tutela
penal para que as condies essenciais de liberdade individual no sejam prejudica-
das. Neste contexto, necessitar-se-ia da construo de uma dogmtica especfica que
tutele a informao diante dos conflitos que ocorrem em escala global.
Pretende-se entender em que medida as informaes contidas em meios ele-
trnicos podem ser utilizadas, no mbito corporativo, sem negar o direito e sem
romper com a base de confiana do sistema corporativo; estabelecendo-se limite
deste uso na Justia Penal Colaborativa, sob pena de configurar delitos informticos
com a adulterao ou acesso informaes. Assim, pretende-se compreender como
se pode configurar a corrupo de informaes a serem utilizadas no prprio mbito
da Justia Penal Colaborativa.

9 Ibid., p. 101-102.
10 PAWLIK. Michael. O passo mais importante da dogmtica da ltima gerao? reflexes para a
diferenciao entre injusto e culpabilidade em direito penal. In: Teoria da cincia do direito penal,
filosofia e terrorismo. Organizao e traduo Eduardo Saad-Diniz. So Paulo: LiberArs, 2012, p. 101-102.
11 Ibid.
12 PAWLIK. Michael. Teoria da Cincia do Direito Penal, filosofia e terrorismo. Org. e Trad. Eduardo

Saad-Diniz. So Paulo: LiberArs, 2012, p. 26.

105
 De acordo com Eduardo Saad-Diniz, o Direito Penal pode manifestar uma capa-
cidade de regular os comportamentos de agentes econmicos, e, portanto, o funcio-
namento do mercado, assim como formula um sistema de imputao de responsa-
bilidades s liberdades econmicas.13
Com base nestes pressupostos tericos, pode-se perceber, de forma evidente, a
presso que o subsistema econmico exerce sob o subsistema jurdico-penal, e, de
forma recproca, como o subsistema jurdico-penal tem respondido aos anseios
econmicos. Afirma-se que: (...) o intervencionismo estatal na economia enseja um
tambm expansionismo jurdico-penal neste campo. A crena de que o modo scio-
poltico adotado por uma comunidade influencia diretamente todo o ordenamento
jurdico pode tambm levar genrica compreenso.14
O ordenamento jurdico brasileiro tambm precisou adaptar-se aos novos co-
mandos globais no que tange aos problemas dos crimes cibernticos, ou seja, tam-
bm sofre presses do sistema social global para que o subsistema jurdico-penal
respondesse aos anseios do subsistema econmico e poltico. Dessa forma, fora for-
mulada a Lei 12.737/1215, com o intuito de legislar de forma especfica aos delitos
informticos no mbito brasileiro. Entretanto, a necessidade de criao de lei espe-
cfica para o tema ainda no fora preenchida de forma satisfatria, devido s lacunas
deixadas pela Lei 12.737/12. Ressalta-se, tambm, a necessidade de criao de me-
canismos de controle para garantir a identificao do autor e a reformulao de leis
j existentes sobre o tema.
Os crimes cibernticos costumam ser classificados em dois grupos: prprios e
imprprios. Estes ocorreriam quando o uso da tecnologia da informao torna-se
um instrumento para a prtica de crimes comuns. Aqueles referem-se s condutas
que lesionam o objeto da norma penal, ou seja, corrompem os dados e informaes.
Lesionam a prpria informao.
Alamiro V. S. Netto bem aponta, em sua obra Direito Penal e Propriedade Pri-
vada, casos em que as novas tecnologias da informao so utilizadas enquanto ins-
trumentos para a prtica de delitos patrimoniais, como a manipulao e a transfe-
rncia de valores. Nestes casos, os objetos patrimoniais afetados so aqueles tradi-
cionais, a novidade estar no modo de execuo, isto , por meio da tecnologia da
informao.16 Situao diversa seria aquela em que a prpria informao (ou a ex-
pressividade de um dado ou programa de computador) o objeto afetado.

13 SAAD-DINIZ, Eduardo. Fronteras del normativismo: a ejemplo de las funciones de la informacin en los
programas de criminal compliance. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, So Paulo, v. 108, p.415-441, jan./dez. 2013.
14 BERCOVICI, Gilberto; SOUZA, Luciano Anderson de. Intervencionismo econmico e Direito Penal

Mnimo: Uma equao possvel. In: Direito penal econmico: estudos em homenagem aos 75 anos do
Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: LiberArs, 2013, p. 13.
15 A Lei 12.737 introduziu os Artigos 266 e 298 no Cdigo Penal, assim como o Artigo 154 A e B, no mesmo

Cdigo.
16 SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. O Direito Penal e a Propriedade Privada: A racionalidade do

sistema penal na tutela do patrimnio. So Paulo: Atlas, 2014, p 95.

106
 Neste contexto, nos casos em que a tecnologia da informao utilizada como
uma ferramenta para a realizao de um crime comum, este dever prevalecer
sendo que a dogmtica tradicional dever ser aplicada. Todavia, quando a adultera-
o de informaes for o objeto do crime, ou seja, se a tecnologia da informao, ela
prpria, for o fim do delito, ter-se- que desenvolver uma dogmtica especfica para
tais situaes.
No mbito dos crimes propriamente informticos, pode-se afirmar que se a
conduta lesiva informao no tem o contedo normativo de negar o direito en-
quanto ordem reguladora e no afeta a base de confiana da sociedade, esta conduta
no merecedora de pena. Dessa forma, a interveno penal sob condutas que cor-
rompem a tecnologia da informao deve ser exercida apenas nos casos em que haja
o merecimento de pena, afetando a base da confiana social e as condies essenci-
ais de liberdade. Caso contrrio, a interveno penal no dever ser acionada, pois
como fora comentado no incio do trabalho, ao inserir as irritaes entre a tutela da
informao e as liberdades individuais no mbito penal a complexidade destas irri-
taes se intensifica.
Na Justia Penal Colaborativa, e notadamente, no instituto da colaborao pre-
miada, tem-se que tomar o mesmo cuidado. Pois caso uma informao adulterada
seja utilizada para basear a negociao que ocorre no mbito da justia colaborativa,
ou, ento, uma informao advinda da colaborao premiada que foi fruto da cor-
rupo de tecnologias da informao comprometer toda a estrutura da Justia Pe-
nal Colaborativa, e, portanto, comprometer as investigaes no mbito econmico.
Dessa forma, abalar a estrutura normativa da sociedade e as expectativas tanto
cognitivas e quanto normativas.
No que tange aos Programas de Integridade, ao criminal compliance, aos mto-
dos de whistleblowing, os quais cumprem as expectativas de polticas de natureza
preventiva aos casos de corrupo e futura interveno penal, devem estar estru-
turados de uma forma que no aceitem informaes assimtricas advindas de pro-
cedimentos que violaram as normas que regem a tutela da informao, principal-
mente no que se refere aos sigilos de dados, pois se assim no o for, compromete-se
toda a estrutura normativa penal da informao, e em ltima instncia, apresenta-
se uma prpria violao/negao do Direito.
Mais grave ainda que com a adulterao ou simples acesso ilcito s informa-
es e a utilizao destas nos programas de integridade, e, com destaque, aos pro-
cedimentos de whistleblowing, atinge-se a base de confiana do sistema econmico

Alamiro V. S. Netto acrescenta sobre os artigos 154 A e 154 B, Cdigo Penal: Ainda que exista causa de
aumento derivada de prejuzo econmico, a razo da lei parece ser muito menos uma proteo do patri-
mnio em si, e muito mais, a garantia de comunicaes, segredos industriais ou comerciais, informaes
sigilosas e programas de computador. Cria-se, assim, um tipo eventualmente pluriofensivo, no qual a di-
menso econmica, embora possa estar presente em alguns casos, no o objeto jurdico-essencial. SAL-
VADOR NETTO, Alamiro Velludo. O Direito Penal e a Propriedade Privada: A racionalidade do sistema
penal na tutela do patrimnio. So Paulo: Atlas, 2014, p 95.
107
e corporativo. A confiana um fenmeno coletivo, social 17 que baseia todo o sis-
tema de troca, produo e circulao capitalista. A estrutura normativa da sociedade
protege esta base da confiana social, e se esta for rompida no que tange quebra
das normas que tutelam a informao pode-se comprometer toda uma estrutura so-
cial-econmica.
Em termos processuais penais tambm h o que se preocupar, pois a partir do
momento em que se estabelece a tutela penal da informao, criam-se normas que
contm esta proteo, e no se pode utilizar as informaes advinhas da violao
destas normas como provas contra os atos (corruptos, por exemplo) realizados em
empresas e no sistema financeiro, pois podero ser consideradas provas obtidas por
meios ilcitos, j que so decorrentes de delitos informticos.
Pode-se citar como um caso prtico em que todas estas preocupaes esto en-
volvidas o que ocorreu perante o Banco HSBC/Suo. Esta unidade do Banco HSBC
fora denunciada pela ocultao e dissimulao de valores e investimentos, o que ge-
rou investigaes criminais relacionadas a diversos crimes, como lavagem de di-
nheiro e sonegao fiscal, em vrios pases, como Inglaterra, Espanha, Itlia, Blgica,
Grcia, e at mesmo empresas brasileiras.18 O caso ficou emblemtico com a partici-
pao do funcionrio de informtica do HSBC, Herv Falciani, o qual por meio do
acesso aos dados informticos das transaes bancrias denunciou a operao de
ocultao e dissimulao dos investimentos que ali ocorriam.
Pois bem, verifica-se a necessidade de se ter uma regulamentao especfica
para os casos em que envolvam os procedimentos de whistleblowing, como ocorreu
com o caso do Banco HSBC/Suo, e tambm para a colaborao premiada e os pro-
gramas de compliance, no que se refere ao acesso s informaes que podero ser
utilizadas nestas formas de justia colaborativa, pois no se pode permitir que, sem
uma regulao especfica sobre o acesso s informaes, utilize-as de forma que vi-
ole as normas penais que as tutelam. Pois caso estas informaes sejam advindas de
violaes de dados ou sistemas informticos so, tambm, frutos de delitos, conta-
minando as provas a serem utilizadas no Processo Penal, e negando o prprio Di-
reito. Isto no pode ser permitido com respeito legislao penal e processual penal,
assim como aos princpios poltico-criminais que regem a valorao das normas pe-
nais.

Bibliografia

BERCOVICI, Gilberto; SOUZA, Luciano Anderson de. Intervencionismo econmico e Direito

Penal Mnimo: Uma equao possvel. In: Direito penal econmico: estudos em homenagem
aos 75 anos do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: LiberArs, 2013.

17 BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. O Capital e suas metamorfoses. So Paulo: Editora da Unesp, 2012,

p. 62.
18 Acrescenta-se: ocultao e a dissimulao de aproximadamente US$ 120 bilhes em investimentos por

intermdio de 30 mil contas bancrias. Disponvel em: http://jota.info/coluna-rodrigo-de-grandis.

108
BELLUZZO, Luiz Gonzaga de Mello. O Capital e suas metamorfoses. So Paulo: Editora da
Unesp, 2012.

HEGEL, Georg Wihelm Friedrich. Princpios da Filosofia do Direito. Trad. Orlando Vitorino.
So Paulo: Martins Fontes, 1997.

JAKOBS, Gnther. ?Cmo protege el derecho penal y qu es lo que protege? Contradiccin y

prevencin; proteccin de bienes jurdicos y proteccin de la vigencia de la norma. In: Los
desafios del derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al Professor Dr. Gnther Jakobs.
ARA Editores.

PAWLIK. Michael. O passo mais importante da dogmtica da ltima gerao? reflexes para a
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2012.

PAWLIK. Michael. Teoria da Cincia do Direito Penal, filosofia e terrorismo. Org. e Trad.
Eduardo Saad-Diniz. So Paulo: LiberArs, 2012.

SAAD-DINIZ, Eduardo. Fronteras del normativismo: a ejemplo de las funciones de la informa-

cin en los programas de criminal compliance. Revista da Faculdade de Direito da Univer-
sidade de So Paulo, So Paulo, v. 108, p.415-441, jan./dez. 2013.

SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. O Direito Penal e a Propriedade Privada: A raciona-

lidade do sistema penal na tutela do patrimnio. So Paulo: Atlas, 2014

109
 PARTE II

PROGRAMAS DE COLABORAO:
CRIMINAL COMPLIANCE E ACORDO DE LENINCIA
 APRESENTAO

PROGRAMAS DE COLABORAO:
CRIMINAL COMPLIANCE E ACORDO DE LENINCIA

RODRIGO DE SOUZA COSTA

Professor adjunto de Direito Penal da Faculdade de Direito da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)

Fundada em Paris no dia 14 de maro de 1924, como resultado da reorganiza-

o da Unio Internacional de Direito Penal (UIDP) esta fundada em 1889 em Viena,
a Associao Internacional de Direito Penal (AIDP) constitui-se na mais antiga asso-
ciao cientfica mundial do campo das Cincias Penais, tendo deixado sua marca
principalmente nos seguintes ramos: poltica criminal e codificao do Direito Penal,
Direito Penal comparado, Direito Penal Internacional e Direitos Humanos na atua-
o da Justia penal.
Talvez a atividade mais importante da vida da Associao seja a organizao e
realizao de seus Congressos Internacionais, realizados a cada cinco anos, dividi-
dos em quatro sesses temticas (Direito Penal Parte Geral; Direito Penal Parte
Especial; Direito Processual Penal e Direito Penal Internacional). De cada uma dessa
sesses so geradas resolues que, aps intensos debates iniciados nos anteriores
do Congresso por meio dos Colquios preparatrios, fornecem indicaes de como
aquele assunto deve ser tratado de acordo com o entendimento da Associao.
evidente que o Direito Penal Econmico no ficou alheio s preocupaes da
AIDP. Em cinco diferentes ocasies temas referentes criminalidade econmica fo-
ram objeto de deliberao por parte da Associao Internacional de Direito Penal.
J no seu segundo Congresso, ocorrido em Bucareste, Romnia, em 1929, o ob-
jeto de estudo da Primeira Seo (parte Geral) foi a responsabilidade penal das pes-
soas jurdicas.
No seu sexto Congresso, em Roma, 1953, a seo trs foi inteiramente dedicada
ao direito penal econmico, assim como no dcimo terceiro Congresso, ocorrido no
Cairo em 1984, no qual o Direito Penal Econmico foi objeto da segunda seo (parte
especial).

113
 Mais recentemente, no dcimo stimo Congresso que teve sede em Pequim,
China, em 2004 a corrupo seus delitos correlatos e sua influncia nas relaes eco-
nmicas internacionais constituram-se na temtica que foi objeto de debate na Se-
o dois e o financiamento do terrorismo foi discutida na segunda sesso do dcimo
oitavo Congresso em Istambul, Turquia, em 2009.
Da mesma forma, o Grupo Brasileiro da Associao Internacional de Direito Pe-
nal, fundado em 1974 por Heleno Cludio Fragoso, acompanhando as aspiraes e
os debates da associao tambm pautou seus eventos com a temtica da criminali-
dade econmica, culminando com a realizao do 1o. Simpsio Cientfico dos Jovens
Penalistas do Grupo Brasileiro da AIDP, evento que gerou a publicao que ora se
apresenta.
A insero dos programas de colaborao como o criminal compliance e os
acordos de lenincia, objetos da derradeira parte deste volume, complementam com
maestria a reflexo sobre os limites que as respostas penais podem dar frente com-
plexidade inerente criminalidade econmica.
Mais do que isso, a publicao desses artigos demonstra aquilo que um trao
caracterstico da produo cientfica realizada no mbito da Associao Internacio-
nal de Direito Penal: a preocupao com a reflexo prtica e propositiva, que encara
os desafios impostos pela realidade.
Dentro desse esprito, a delao premiada, que ganhou novos contornos a partir
da reengenharia promovida pela Lei n. 12.850/2013, o acordo de lenincia, mol-
dado de acordo com os ditames da Lei n. 12.846/2013 e o criminal compliance in-
tegram esse necessrio rol de reflexo que ofertado pelos artigos que ora se se-
guem.

114
 A PRTICA DE WHISTLEBLOWING COMO
UM MECANISMO DE CRIMINAL COMPLIANCE

NATHLIA REGINA PINTO

Mestranda em Direito pela Universidade de So Paulo - USP

1. Introduo

O direito penal vem se especializando para acompanhar a dinmica dos confli-

tos econmicos e o compliance recebida nas ideias criminais como forma de pre-
veno de conflitos, de estabelecer formas de responsabilizao da pessoa jurdica
e verificar o cumprimento de determinados deveres jurdicos no mbito da gesto
empresarial (SAAD-DINIZ, 2012).
Um dos mecanismos para evitar a criminalidade econmica a prtica do
whistleblowing, com a qual, atravs de canais de denncias, possvel que um funci-
onrio denuncie uma irregularidade de que tenha tomado conhecimento. O whistle-
blower sofre com valoraes sociais ambivalentes: de um lado pode ser considerado
um exemplo de coragem e valentia, e de outro, ser visto como um traidor, denunci-
ando colegas e trazendo um clima de desconfiana para o ambiente corporativo.
O tema ainda bastante recente no Brasil e pouco difundido fora dos EUA, con-
forme estudo realizado pela OCDE em 2014 que mostra que apenas 29% dos pases
membros possuem uma legislao especfica para o tema. O presente artigo tem por
objetivo explicar a prtica do whistleblowing, a partir de conceituaes tericas da
governana corporativa, sua relao com o criminal compliance, bem como realizar
uma anlise de como a prtica prevista em ordenamentos jurdicos estrangeiros e
como pode ser aplicada no Brasil.

2. Criminal Compliance

A concentrao de poder econmico das organizaes empresariais promoveu

uma srie de transformaes nas formas de se interpretar e aplicar o direito penal
econmico, especialmente a partir dos anos 1990, com a intensificao do processo
de globalizao econmica (SAAD-DINIZ, 2013). Neste sentido, o tema do criminal
compliance ganha foras quando busca-se as melhores prticas de preveno aos
crimes econmicos.

115
 Diante da complexidade das relaes econmicas, o Estado passa a delegar cer-
tas funes de controle e preveno s companhias privadas que possuem melhor
conhecimento e tcnicas para realizarem o monitoramento de suas atividades.
Uma questo nebulosa em relao aos whistleblowers encontra-se na legitimi-
dade de uma poltica criminal que incentive as denncias e sua relao com os valo-
res que definem um modelo de sociedade em que se respeitam as liberdades, onde
o dever de promover a persecuo dos delitos responsabilidade estatal (RAGUES
I VALLS, 2013).
Crticas apontam que o whistleblowing estaria relacionado com prticas pr-
prias de sistemas totalitrios que exercem um forte controle sobre os cidados, ou-
tras relacionadas ao fenmeno mais amplo da autorregulao (RAGUES I VALLS,
2013), como exemplos dessa preocupao existem os casos de Frana e Alemanha
que, aps a instaurao dos programas de compliance exigidos pela Lei Sarbanes-
Oxley, nas empresas subsidirias americanas na Europa, afirmaram que sua cultura
e normas no permitiriam um instituto to similar ao utilizado durante os regimes
totalitrios que possuam os contribuintes no oficiais que trabalhavam como um
sistema de vigilncia e controle da populao (RAUHOFER, 2007).
Os programas de compliance e as novas formas de regulao para a preveno
da criminalidade econmica surgem, especialmente, como uma reao aos grandes
escndalos, WorldCom, Enron e Parmalat, por exemplo. Compliance, do verbo ingls
to comply representa o ato de cumprir, realizar, satisfazer ou agir em conformidade
com uma regra ou comando de regulamentos, polticas e procedimentos destinados
a mitigar os riscos operacionais inerentes s atividades empresariais e de institui-
es (SAAVEDRA, 2011), ou seja, uma postura preventiva tica e de boa governana
corporativa a ser observada (SOUZA e FERREIRA, 2013; SAAD-DINIZ, 2012; COSTA
e ARAJO, 2014).
Phillip Wellner (2005) afirma que os programas de compliance so mecanis-
mos internos implementados pelas companhias com o objetivo de detectar e preve-
nir condutas criminais dentro das corporaes. Tal implementao deve ser propor-
cional aos riscos de infrao criminal e razovel entre os interesses de segurana e
os objetivos financeiros e econmicos (BUONICORE, 2012), com o objetivo de agre-
gar valor para a empresa.
De acordo com Ulrich Sieber (2013), o contedo dos programas de compli-
ance teria o objetivo de proteger os valores econmicos da empresa, promovendo
uma estrutura transparente que respeitasse o direito laboral dos empregados, a se-
gurana do consumidor, a proteo universal dos direitos humanos e os interesses
de todos os stakeholders.

3. A prtica de whistleblowing

3.1. Definio do termo

Neste contexto de adoo de procedimentos padronizados, controles e audito-

rias permanentes, surge a figura do whistleblower, ou denunciante cvico, pessoa
incentivada a levar ao conhecimento interno atitudes que ofendam a tica empresa-
rial estabelecida nos programas de compliance (SHECAIRA e ANDRADE, 2011). Sua

116
figura est muito vinculada com o movimento de defesa dos direitos civis, da inca-
pacidade das empresas e da administrao em conter novos riscos e escndalos
econmicos e polticos (RAGUES I VALLS, 2013).
A expresso foi utilizada para fazer referncia queles que denunciam um de-
terminado feito ilcito e, em contextos jurdicos, o termo whistleblower caracteriza
aqueles, atuais ou antigos, membros de uma determinada organizao, pblica ou
privada, que denunciam prticas ilcitas, ou pouco ticas, realizadas dentro da orga-
nizao, aos superiores ou responsveis (RAGUES I VALLS, 2013).
A posio do whistleblower como membro da organizao fundamental para
determinar a proteo que ele receber. Ele, necessariamente, ser um indivduo
que no possui grandes poderes e que confia nas estruturas da organizao. Whistle-
blowing pode ser definido como a denncia de certo comportamento que esteja em
desacordo com as estruturas de governana estabelecidas na empresa (RAUHOFER,
2007).
A noo de whistleblowing composta por quatro elementos: o membro da or-
ganizao que assopra o apito; a denncia da irregularidade reportada (no se
confunde com reportar uma m conduta, pois abrange m administrao, corrup-
o, assdios ou outras violaes legais que envolvam a organizao); o indivduo
ou o grupo de pessoas que esto cometendo as violaes e, por ltimo, a pessoa ou
entidade que recebe a denncia (SAMPAIO, 2012).
Existem duas possibilidades de whistleblowers: os internos que comunicam a
situao irregular aos representantes da prpria empresa, enquanto os externos
efetuariam as denncias perante terceiros, como autoridade ou meios de comunica-
o. Ambos se enquadram em um firmamento de um ideal programa de compliance,
pois as denncias exercem uma funo preventiva sintomtica (SILVEIRA, 2014).
Para a Organizao Transparncia Internacional (2013), os whistleblower pos-
suem um papel essencial no combate corrupo, fraudes, m administrao e ou-
tras irregularidades que ameacem a sade, segurana, integridade financeira, o
meio ambiente, o ordenamento jurdico e os direitos humanos. O direito de reportar
uma irregularidade entendido como uma extenso natural do direito de liberdade
de expresso, interligado com os princpios da transparncia e integridade, relacio-
nados com uma boa governana.

3.2. Caractersticas da denncia

Um sistema de denncias fundamental para a organizao mostrar que o pro-

grama de compliance deve ser levado a srio e que no tolera desvios de conduta,
servindo como uma ferramenta disciplinar, educativa e de criao de uma cultura
de compliance, com o objetivo de apurar eventuais desvios de conduta, reparar er-
ros ou fraudes antes mesmo de produzirem efeitos, alm da reparao de danos
ocorridos, permitindo a rpida mitigao de perdas de reputao (COIMBRA e
MANZI, 2010).

117
 A denncia possui algumas caractersticas especficas, como o fato do denunci-
ante no desempenhar funes especficas de controle e que o fato denunciado te-
nha sido realizado nas atividades cotidianas da empresa (RAGUES I VALLS, 2013).
O legislador no pode impor aos cidados condutas que possam gerar represlias
pessoais, razo pela qual o autor Ramon Ragus I Valls (2013) entende que a im-
posio do dever de denncia deveria acontecer no caso de feitos mais graves, com
notvel interesse social e nos casos em que a persecuo resulte especialmente com-
plicada e os deveres de denncia seriam extendidos a pessoas prximas de onde os
delitos foram cometidos.
O medo da reao adversa da prpria organizao uma barreira de difcil su-
perao com recursos meramente jurdicos (RAGUES I VALLS, 2013). A expectativa
do benefcio trazido aos denunciantes pode ter maior fora de persuaso que os ris-
cos das represlias. A empresa deve criar mecanismos que garantam a segurana e
o anonimato do denunciante, uma vez que nem sempre espera-se que o colaborador
sinta-se confortvel e seguro ao expor uma denncia abertamente, razo pela qual
recomenda-se um canal externo de denncias que garante transparncias, sigilo e
anonimato (COIMBRA e MANZI, 2010).
De um ponto de vista jurdico-penal cabe empresa que, de acordo com seus
protocolos de compliance, d resposta s denncias que recebam, agindo como uma
primeira instncia ao instaurar uma investigao interna que possibilite confirmar
a veracidade das informaes e encontrar provas necessrias para, aps, adotar me-
didas trabalhistas, cveis ou penais (RAGUES I VALLS, 2013).
De acordo com uma pesquisa realizada pelo escritrio britnico Freshfields
Bruckhaus Deringer, na qual foram ouvidos mais de 2500 gerentes de grandes cor-
poraes com origem nos EUA, Reino Unido, Hong Kong, Alemanha e Frana, 12%
dos participantes declararam j ter feito denncias sobre irregularidades nas com-
panhias onde atuam e 42% considerariam fazer se encontrassem problemas. Entre-
tanto, 44% dos profissionais ouvidos afirmaram que suas empresas no possuem
uma poltica de denncias internas ou no comunicaram a existncia desta aos fun-
cionrios. Em apenas 7% das empresas a prtica de denncias vista como um tema
importante para a organizao, ao passo que 40% dos participantes consideram que
suas empresas desencorajam de forma direta ou indireta a prtica de denncias. A
concluso encontrada foi de que devido complexidade dos problemas que levam
s denncias, como m gesto financeira, corrupo ou atividades criminosas, e os
riscos envolvidos para a reputao da companhia, a adoo de procedimentos de
denncia um assunto que deveria ser discutido nos conselhos (ARCOVERDE,
2014).

4. O whistleblower e a regulao estatal

4.1. O whistleblower em legislaes estrangeiras

O interesse de incentivar mais denncias influenciou numerosas modifica-

es legais para facilitar a atuao dos potenciais informantes. Fundamentalmente
as leis preveem o outorgamento de proteo laboral aos possveis denunciantes,

118
tanto funcionrios pblicos, como privados. Por um lado busca-se impedir qualquer
represlia no mbito laboral e, por outro, pune a quem adotar tais medidas (RAGUES
I VALLS, 2013).
De acordo com o United States Sentencing Comission 2014 Federal Sentencing
Guidelines Manual, uma empresa dever promover uma cultura organizacional que
encoraje uma conduta tica e um comprometimento do compliance com relao
lei. Tal programa de compliance e tica ser implementado e cumprido de forma a
prevenir e detectar condutas criminosas. A organizao dever dar publicidade ao
sistema de compliance e proporcionar mecanismos que permitam o anonimato e
confidencialidade dos trabalhadores e agentes que possam reportar condutas cri-
minais sem medo de retaliaes.
A Sarbanes-Oxley Act elevou, de forma detalhada, condio de dever diver-
sas medidas de preveno das empresas, valendo-se da responsabilidade direta do
conselho diretivo da empresa no mbito do compliance, da publicao recente de
alteraes essenciais da situao financeira, da elaborao de diretrizes ticas, da
criao de comisses de auditoria e de controles internos de informao, assim
como o estabelecimento de hotlines autnomas (SIEBER, 2013).
Aprovada aps os escndalos Enron e WorldCom, em 2002, apostou-se nas
denncias contra as fraudes em corporaes por duas vias: a) pela obrigao de es-
tabelecer canais especficos de denncias dentro das empresas que permitam aos
funcionrios, confidencial ou anonimamente, fazer chegar aos comits de auditoria
informaes importantes sobre irregularidades contbeis ou financeiras; b) a pre-
viso de sanes penais para aqueles que adotem represlias contra os funcionrios
que tenham realizado denncias, assim como medidas de proteo, como indeniza-
o por danos, reincorporao ao cargo e pagamentos de custas processuais (RA-
GUES I VALLS, 2013).
As normas penais constantes da lei Sarbanes-Oxley possuem as caracters-
ticas de um direito penal simblico, voltado s consequncias, com ntido carter
preventivo-pragmtico. A premissa a confiabilidade no mercado, ou seja, a instru-
mentalizao do sistema repressor no sentido de manter, nos agentes econmicos,
a expectativa de veracidade acerca das notcias contbeis veiculadas pelas empresas
(SILVEIRA e NETTO, 2006).
Entretanto, o pequeno nmero de denunciantes que se beneficiaram das
medidas de proteo levaram as autoridades a optar por uma nova forma de est-
mulo: as recompensas econmicas. A Lei Dodd-Frank, traz em sua Seo 922, a re-
gulao referente proteo do whistleblower. De acordo com esta lei, whistleblo-
wer significa o indivduo que fornece informao relativa violao de regras esta-
belecidas por regulao. ainda estabelecido um prmio para aquele que volunta-
riamente prover informaes que levem a aplicao da lei, no valor de no menos
que 10% e no mais que 30% do que for coletada em sanes monetrias impostas
na ao ou relativas a esta.
A concesso do prmio no ocorrer: a) se o whistleblower for, ou tiver sido
ao tempo da denncia, um funcionrio de uma agncia reguladora, do departamento

119
de Justia, de um Conselho de Superviso de Assuntos Contveis das Companhias
Abertas e de alguma organizao de cumprimento de leis; b) a qualquer whistleblo-
wer que tenha sido condenando criminalmente em algum caso relacionado ao caso
denunciado; c) ao whistleblower que obtenha a informao atravs de uma auditoria
realizada; d) se o whistleblower no cooperar de acordo com o esperado pelas auto-
ridades.
De acordo com a lei Dodd-Frank nenhum empregador poder suspender,
ameaar, perseguir, importunar, assediar o funcionrio que tenha realizado alguma
denncia. Com esta nova regulao, aumentaram os casos de denncias (RAGUES I
VALLS, 2013).
No plano desenvolvido pela OCDE (2011) contra a corrupo, a proteo
para o whistleblower aparece como prioridade, uma vez que o risco de corrupo
aumentado em ambientes em que a denncia da irregularidade no apoiada e pro-
tegida, tanto no setor pblico, como no privado. Encorajar e facilitar a prtica do
whistleblowing pode ajudar, inclusive, as autoridades a monitorar as prticas de
compliance e detectar violaes s leis anticorrupo. O manual preocupa-se em evi-
tar retaliaes e discriminaes e em prestar assistncia no caso de processos cveis
e criminais, como por difamao. Tal proteo s considerada efetivamente imple-
mentada com conscincia, comunicao e treinamento. Uma legislao clara e estru-
turas institucionais devem garantir a proteo daqueles que tenham o interesse de
denunciar irregularidades e aes suspeitas.
Para a ONG Transparncia Internacional (2013), a proteo aos whistleblo-
wer deve ser integral, sua confidencialidade, segurana e direitos preservados. Cum-
pre ressaltar que aquele que fizer uma denncia, sabidamente falsa, poder ser res-
ponsabilizado profissionalmente. Em casos mais urgentes, que envolvam o interesse
pblico, o whistleblower ter proteo para realizar a denncia para entidades ex-
ternas como sindicatos, mdia e organizaes civis.
De acordo com o manual do FCPA, Foreign Corrupt Practices Act, de 2012,
a assistncia e a informao de um whistleblower que saiba de violaes pode ser
uma arma poderosa na aplicao das leis e no combate aos crimes econmicos.

4.2. O whistleblower no Brasil

Diante da influncia mundial da poltica e economia norte-americana, em razo

das multinacionais e dos diversos convnios internacionais e recomendaes de or-
ganizaes supranacionais, o interesse em proteger e incentivar os denunciantes es-
tendeu-se para outros pases (RAGUES I VALLS, 2013).
No Brasil, a lei 12.683/12, com o objetivo de evitar o crime de lavagem de di-
nheiro, trouxe alteraes que indicam o objetivo do legislador em tornar mais efici-
ente as investigaes nos crimes econmicos e merece destaque a incluso do dever
de compliance em seu artigo 10, III, segundo o qual as empresas devero adotar po-
lticas, procedimentos e controles internos, compatveis com seu porte e volume de
operaes.

120
 No existe um modelo nico de compliance a ser adotado, variando de acordo
com a estrutura e a administrao da empresa, razo pela qual a transparncia de
funes e a proibio e preveno de prticas ilcitas so as pedras de toque de um
programa de compliance efetivo (COSTA e ARAJO, 2014; SAAD-DINIZ, 2013).
A lei n 12.846/13, nova lei anticorrupo, foi produzida sob o influxo de um
movimento internacional de combate s prticas de corrupo, fortalecido a partir
da Conveno Interamericana contra a Corrupo e a Conveno Penal sobre Cor-
rupo do Conselho da Europa (SOUZA, 2014). A nova lei segue as legislaes es-
trangeiras que buscam dar solues aos problemas vividos em crises mundiais,
como a americana FCPA e o britnico Bribery Act, que com o forte impulso de enti-
dades internacionais (OCDE) do o tom para um novo momento de regulao em-
presarial: a chamada auto-regulamentao regulada (SCAFF e SILVEIRA, 2014).
Estabeleceu a responsabilidade empresarial administrativa e civil por atos de
corrupo e, embora no cuide de matria penal, trouxe previso semelhante
(COSTA e ARAJO, 2014) no artigo 7 da lei que versa sobre a dosimetria das san-
es que podem ser aplicadas traz que sero levados em considerao a existncia
de mecanismos e procedimento internos de integridade, auditoria e incentivo de-
nncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no
mbito da pessoa jurdica.
O fundamento da legitimao da culpabilidade das organizaes e seus efeitos
nos enunciados legais repercutiram diretamente na relevncia jurdica dos progra-
mas de compliance, sobretudo nas penas (SIEBER, 2013). As investigaes corpora-
tivas tem o objetivo de cooperar com o poder pblico e, assim, permitir que a em-
presa se beneficie dos incentivos que a lei e a prtica das autoridades oferecem para
reduzir sua exposio s sanes diretas e indiretas decorrentes de atos de corrup-
o praticados em seu benefcio (MADRUGA e FELDENS, 2014).
No Brasil, ainda no existe uma regulamentao clara sobre a prtica de
whistleblowing, porm, existem alguns projetos de lei que tem como objetivo criar
programas de recompensa para aqueles que denunciarem crimes. A exemplo dos
Estados Unidos, o Brasil vem demonstrando preocupao com o tema, foram apre-
sentados projetos legislativos que versam sobre a criao de mecanismos para re-
compensar as pessoas que comuniquem s autoridades os crimes praticados contra
a administrao pblica (BREIER e SOUZA, 2014).
A discusso e novos estudos so necessrios para o amadurecimento da figura
do whistleblower no Brasil, possibilitando um melhor entendimento de sua atuao
no pas. A cultura brasileira carrega valores coletivos, baseada nas inter-relaes e
lealdade pessoal (SAMPAIO, 2012), de forma que se pode imaginar que a prtica no
se consolide nas empresas no Brasil. Entretanto, prticas de compliance bem estru-
turadas tendem a aproximar os funcionrios dos valores ticos da empresa.

6. Consideraes Finais

Mais do que a propagao da tica e da correo no mundo dos negcios,

necessrio observar que a criminal compliance a entrada para mais interveno do
direito penal no mbito econmico, de modo ainda pouco seguro e amadurecido

121
(SOUZA e FERREIRA, 2013). Representa o reconhecimento de que a persecuo
penal e as penas regulatrias por violaes aps as ocorrncias das mesmas no so
suficientes e que esperar pelo dano no mais uma opo, sendo necessrio iden-
tificar os canais de risco e tentar enderear os canais de risco e tentar enderear o
problema antes que ele se torne uma catstrofe (COSTA e ARAJO, 2014).
Orienta-se por meio da programao de uma srie de condutas que estimulam
a diminuio de riscos da atividade, uma vez que sua estrutura pensada para in-
crementar a capacidade comunicativa da pena nas relaes econmicas ao combinar
estratgia de defesa da concorrncia leal e justa com estratgias de preveno de
perigos futuros (SAAD-DINIZ e SILVEIRA, 2012).
As novas funes penais de informao e a capacidade de interao funcional
entre o direito penal com outros domnios do direito, especialmente o mercado de
capitais, recomendam o aperfeioamento dos sistemas de segurana da informao
e a proteo de dados nas organizaes empresariais (SAAD-DINIZ, 2013).
Entretanto, ao compliance no interessam os complexos debates do direito pe-
nal econmico sobre a lesividade e ofensividade de uma ou outra conduta. Tem-se
que o cumprimento de seus programas deve se dar em um carter preventivo dos
crimes (SILVEIRA, 2014).
H de se admitir que se o Mercado, a Poltica e novas regulaes jurdicas de-
fendem a utilizao do direito penal em novos campos, este dever impor seus limi-
tes (SILVEIRA, 2014). Os novos mecanismos de criminal compliance passam a ser
pensados, tambm, como uma reduo de custos atravs de um controle prvio re-
alizado internamente na corporao.
Dessa forma, ainda que um tema recente no Brasil espera-se que o instituto seja
amplamente estudado e que possa ser aplicado da melhor forma possvel em nossa
realidade, com limites bem estabelecidos, no s como uma forma de reduo de
multas, mas como uma nova conscincia de tica corporativa.

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124
 OS PROGRAMAS DE CRIMINAL COMPLIANCE COMO
INSTRUMENTO DE PROTEO DO EMPREGADO NA
RESPONSABILIDADE PENAL EMPRESARIAL1

MATHEUS DE ALENCAR
Graduando do curso de Direito da FCHS Unesp/Franca

1. Introduo

Crimes econmicos ocorrendo da dcada de 1980 at dias atuais ensejaram a

regulamentao da atividade econmica por parte dos Estados e, ao mesmo tempo,
tornaram latente o dever empresarial de adoo de polticas internas de transpa-
rncia, segurana e melhor relacionamento com os stakeholders, assim gerando, em
sequncia, medidas preventivas em mbito empresarial.
Dentre as medidas de preveno surge compliance, instituto integrado aos de-
mais pilares da Governana Corporativa e importante ferramenta para a regulamen-
tao interna das empresas. Estar em compliance estar em conformidade com as
leis e padres ticos, buscando isso de maneira preventiva, tentando antecipar con-
dutas reprovveis e criar mecanismos para evita-las em um novo contexto onde as
unidades econmicas podem ser sujeitos passivos em processos relativos a delitos
econmicos.
Em se tratando de processar empresas por delitos econmicos, de incio a dis-
cusso sobre criminal compliance pressupe a discusso da responsabilidade penal
dos entes coletivos, inclusive porque nos modernos ordenamentos que responsabi-
lizam as empresas criminalmente por fatos prprios, a culpabilidade das corpora-
es se fundamenta pela ausncia de organizao interna para evitar os delitos, or-
ganizao esta que os programas de compliance proporcionam.
Entretanto, de modo a questionar a legitimidade do sistema, ser aqui abordada
outra questo: alm da exigncia estatal e da autorregulao empresarial, a proteo
do empregado. Ele, que tradicionalmente servia de bode expiatrio e assumia a
responsabilidade criminal da empresa, deveria agora ser tambm tutelado por meio
de mecanismos, dentro dos programas de compliance, que enfim protegeriam no
apenas a empresa e o bem jurdico tutelado, mas tambm os funcionrios.

1 Este paper foi elaborado tendo como base a pesquisa de mesmo ttulo elaborada pelo mesmo autor com
financiamento (bolsa IC) da FAPESP Processo n 2013/06895-0.

125
 2. A poltica criminal de responsabilidade empresarial

A responsabilidade empresarial consiste na responsabilizao de entes coleti-

vos por atos criminosos ocorridos em sua cadeia de atuao, culminando em san-
es impostas s sociedades em si.
Desde a perspectiva da poltica legislativa de sano s empresas, muitas so as
formas de efetivao dessa responsabilizao, tanto na forma e no porqu de atri-
buir culpa a entes coletivos quanto nas sanes que lhes so atribudas. A partir de
anlise doutrinria e legislativa de diversos pases ocidentais, so aqui levantados
trs modelos principais: (1)a irresponsabilidade penal direta, (2)o modelo da impu-
tao ao ente coletivo de condutas individuais e (3)a responsabilidade penal plena
(responsabilidade por fato prprio).
A (1)irresponsabilidade penal direta situa a responsabilidade e sano das em-
presas por crimes fora do escopo do direito penal, relegando-as a outros ramos do
direito. Nele, normalmente as sanes se situam nas esferas administrativa e civil.
Este modelo mais comum nos pases que veem com ressalva a responsabilidade
penal das pessoas jurdicas, em consagrao ao princpio da societas delinquere non
potest, sendo normalmente pases cuja tradio jurdica romano-germnica, como
a prpria Alemanha, que em seu Direito Contravencional prev consequncias ju-
rdicas pesadas (multas bem elevadas) e por isso tratado por alguns como Direito
Penal latu sensu (ABANTO VSQUEZ, 2010, pp.175-176), mesmo que evite, termi-
nantemente, a condio de direito penal para empresas, de modo a no incidir em
maiores questionamentos de ordem dogmtica.
Ocorre que este modelo no atribui s empresas uma verdadeira responsabili-
dade penal ainda que as responsabilizem por um ilcito criminal. No entanto, apesar
de ser comum a adoo deste tipo de procedimento, esta frmula de sancionar em-
presas por crimes tem sido considerada insatisfatria e insuficiente para fazer
frente demanda de preveno dos delitos, especialmente os de natureza econ-
mica e ambiental, porque no resolve o problema principal: estabelecer as condutas
e identificar os sujeitos que as realizam para apurar seus motivos, os quais fatal-
mente resultam vinculados corporao. Como a motivao criminosa se mantm,
os indivduos que cometem os delitos so fungveis na estrutura produtiva das em-
presas modernas e individualizar responsabilidades questo difcil de ser resol-
vida em um contexto de organizaes complexas como as atuais (SHECAIRA, 2011,
p.50), o dficit de preveno da norma penal que pune os indivduos passa a exigir
que a punio criminal se estenda tambm s unidades econmicas, assim incenti-
vando a adoo da responsabilidade penal empresarial at mesmo nos pases de tra-
dio jurdica escrita.
Assim, o primeiro modelo de responsabilizao das empresas o (2)modelo da
imputao ao ente coletivo de condutas individuais. a chamada responsabilidade
subsequente, por ricochete ou de emprstimo, porque tem como suporte uma inter-
veno humana. Ampara-se na clusula do atuar no lugar de outro de tradio ju-

126
rdica legalista francesa, atribuindo responsabilidade empresa a partir da transfe-
rncia para ela da culpabilidade de uma pessoa fsica (SILVA SNCHEZ, 2013b,
pp.21 e ss.).
Neste modelo, os requisitos para a responsabilizao penal da pessoa jurdica
so: (a)existncia de infrao penal; (b)cometida por deciso do representante legal
ou contratual da pessoa jurdica ou de um rgo colegiado seu, uma vez que, se a
responsabilidade penal tem como suporte uma interveno humana, esta s poderia
ser de agente da empresa, alm de que a conduta punvel precisa ser realizada por
ato decisrio j que o que se pune justamente a deciso da pessoa jurdica ,
ento o autor qualificado, no abrangendo a figura de empregados subalternos
(PRADO, 2001, p.38); e, por fim, que esta infrao penal cometida por deciso de
autor qualificado seja (c)no interesse (vantagem de qualquer natureza poltica,
moral etc.) ou benefcio (favor, ganho, proveito econmico) da entidade, pois se o
autor da conduta atuar em nome prprio ou de terceiro, a empresa no entra como
responsvel (PRADO, 2001, p.39).
O modelo duramente criticado pelo fato de que no cria um critrio de culpa-
bilidade autnomo das empresas, uma vez que, se h a identificao do agente qua-
lificado que pratica a conduta delituosa, h uma tendncia de ampliao excessiva
da responsabilidade penal porque s se exige a prova do interesse ou benefcio da
empresa com a conduta para responsabiliz-la penalmente, assim admitindo uma
espcie de responsabilidade objetiva das empresas.
Enfim, a (3)responsabilidade penal plena ou responsabilidade prpria da pes-
soa jurdica, segundo ABANTO VSQUEZ (2010, p.191, trad. livre), pressupe inici-
almente:

A ao da pessoa jurdica seria normativamente real no sentido de que ela,

como sujeito de Direito, alm de poder atuar e contrair obrigaes civis, tambm
pode ser sujeito passivo de delitos e portanto tambm sujeito ati vo deles: a
pessoa jurdica pode ser destinatria de normas penais se o legislador,
recorrendo ao vigente h muito tempo na realidade social, introduzisse a
regulao correspondente (esta realidade social tambm vlida para a censura
social da culpabilidade por delitos cometidos por pessoas jurdicas)

Assim, partindo da ideia de que a pessoa jurdica normativamente real e su-

jeito de direito, ela responsvel pelo delito independentemente de comprovao
de uma responsabilidade individual e sua responsabilidade advm do chamado de-
feito da organizao, que explica de maneira satisfatria a legitimidade de uma
responsabilidade autnoma das pessoas jurdicas (ABANTO VSQUEZ, 2010,
pp.223-224).
Neste modelo, o ponto de contato para a responsabilidade da empresa ser a
comisso de um injusto proveniente de sua (m) organizao e que ela tolerou ou,
por uma omisso reprovvel, permitiu ou favoreceu (ABANTO VSQUEZ, 2010,
p.224). o defeito de organizao que aponta a culpabilidade da empresa (SILVA
SNCHEZ, 2013b, p.31).

127
 Atualmente a produo legislativa ocidental tem se inclinado para este modelo
de responsabilizao de empresas, no s nos pases de tradio jurdica da common
law, mas tambm em pases de herana romano-germnica, sendo exemplo recente
a legislao chilena (Ley N 20.393, de 2009) (BACIGALUPO, 2011, pp.103-104).
De qualquer modo, a responsabilidade penal empresarial, em ambos modelos,
no atenta contra o ne bis in idem, visto que a corporao juridicamente uma
personalidade distinta das dos indivduos que atuam em seu interior. Ao mesmo
tempo, tido que a responsabilidade deve ser cumulativa, ou seja, a responsabili-
dade penal da empresa e dos indivduos no se opem, sendo este procedimento
chamado de dupla imputao (SHECAIRA, 2011, p.98). Estas consideraes tero
enorme importncia ao se analisar os programas de criminal compliance como ins-
trumento de proteo do empregado.

3. Os programas de compliance

Historicamente o conceito de compliance est diretamente ligado ao de Gover-

nana Corporativa, sendo ele considerado um dos pilares desta ao lado de fairness,
accountability, e disclosure (ROSSETTI e ANDRADE, 2012, pp.140 e 389), deste modo
demonstrando como compliance se vincula prpria ideia de transparncia e inte-
gridade tica da boa governana.
Compliance compreendido por COIMBRA e MANZI (2010, p.2) como: o dever
de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir leis, diretrizes, regulamentos
internos e externos, buscando mitigar o risco atrelado reputao e o risco legal/re-
gulatrio.
Interessante a anlise do conceito, pois supostamente o direito j exige que se
esteja em conformidade com ele. Entretanto, diferencia-se compliance pelo fato de
que instrumento de preveno, tentando antecipar ms condutas e criar mecanis-
mos para evitar possveis aes que venham a deixar a empresa em no conformi-
dade, sendo este o ponto em que ele se concretiza como novo instituto jurdico
(ROTSCH, 2012).
Compliance se manifesta nas diferentes corporaes por meio de programas
compostos por determinados requisitos mnimos de planejamento e setores direci-
onados para tornar concretas suas funes. Quanto estrutura mnima, observa-se
na prtica a necessidade de: (a)cdigo de tica, que declara os princpios da organi-
zao e traa nortes de conduta da empresa e de seus funcionrios; (b)ouvidoria ou
sistema de denncias e investigaes, que existe para garantir que os desvios de
conduta identificados no interior da empresa possam ser levados ao conhecimento
dos responsveis por investigar internamente as condutas suspeitas e posterior-
mente ao poder pblico, quando for o caso, no sistema de justia penal colaborativa
(autodenunciao); (c)a disseminao de cultura, treinamentos e incentivos, que se
refere necessidade de fazer com que todos os funcionrios entendam como funci-
ona e qual a importncia do programa de compliance para a empresa, sendo essen-
cial o treinamento para compreender o funcionamento do programa e a cultura de

128
tica empresarial exposta pelo cdigo de tica e conduta (COIMBRA e MANZI, 2010,
pp.84-86); e o (d)sistema de sanes, aqui tido como tambm essencial, pois ele ser
o que garantir a efetividade do contedo imposto pelo programa de compliance
dentro da empresa, devendo, obviamente, observar as limitaes de ordem consti-
tucional e trabalhista na sua aplicao (ALENCAR, 2014, p.150).
Dentro da viso de compliance como autorregulao da empresa, a defesa de
sua implementao est relacionada ao fato de ele apoiar na obteno do padro de
governana corporativa, mitigando riscos, incentivando a transparncia, dando
mais segurana e diminuindo custos das empresas a partir da preveno de proble-
mas. Tal como a prpria boa governana, ainda que altere os custos de transao da
atividade empresarial, um programa de compliance bem gerenciado agregaria valor
empresa (SILVEIRA e SAAD-DINIZ, 2012, p.308). Contudo, seus objetivos no se
resumem a dar lucro a partir do ganho de reputao no mercado e prevenir contra
prejuzos oriundos de aes estatais. Em verdade, eles se referem a assuntos diver-
sos, de regras complementares de direito trabalhista e regras nas relaes de con-
sumo proteo universal dos direitos humanos (SIEBER,2013, pp.291 e ss.). En-
tretanto, a maior parte dos objetivos se refere preveno de uma grande quanti-
dade de delitos empresariais. Assim dito que as finalidades de um programa de
compliance cuidam primordialmente do impedimento dos delitos (SIEBER, 2013,
p.295), motivo pelo qual ao compliance que atua na rea criminal d-se o nome de
Criminal Compliance.
Para garantir a efetividade das medidas preventivas dos programas de criminal
compliance, especialmente significativa a cooperao entre o sistema de regulao
interno da empresa e o sistema estatal de preveno criminalidade econmica
(SIEBER, 2013, pp.291 e ss.). Assim, o Estado legisla no sentido de exigir a imple-
mentao de compliance por parte das empresas em um sistema de corregulao
(autorregulao regulada) que busca a cooperao entre os setores pblico e pri-
vado para melhor prevenir a criminalidade na esfera das corporaes. Nos ordena-
mentos modernos que preveem esse tipo de sistema de corregulao h exigncias,
(1)em relao s empresas, que elas se regulamentem de modo a prevenir interna-
mente os atos indesejados (por meio dos programas de compliance), tendo como ato
essencial o fornecimento de certas informaes aos agentes reguladores; enquanto,
(2)por parte do Estado, alm de receber e processar as informaes no sentido de
buscar evitar a infrao das normas (crimes), ele ter que (a)conceder vantagens s
empresas que cumpram os procedimentos e ainda assim sejam surpreendidas com
a ocorrncia de infraes no seu interior, principalmente quando houver a autode-
nunciao e (b) por outro lado sancionar as empresas que no cumpram os proce-
dimentos da lei, em um claro sistema carrot and stick (LAUFER, 1999, p.1382).
Neste contexto, os programas de criminal compliance ganham relevncia incon-
testvel na preveno dos crimes ocorridos no interior das corporaes, deste modo
se tornando os prprios instrumentos de organizao da empresa para evitao dos
delitos e da sua responsabilizao nos modelos de responsabilidade penal empresa-

129
rial por fato prprio (SILVA SNCHEZ, 2013b, p.31). O problema maior se apre-
senta na esfera das responsabilidades individuais, concomitantes corporativa. Ha-
veria correo e justeza na aplicao dos programas de compliance caso a inteno
fosse impedir a ocorrncia do ato ilcito por meio da execuo de regulamentos in-
ternos adequados preveno, deixando a empresa em incessante conformidade
com as leis e por isso evitando a responsabilidade penal. Quem, pelo contrrio, to-
mar em considerao o objetivo de compliance como somente evitar a responsabili-
dade, independente de como se faa isso, corre o risco de cair em erro conceitual e
em situaes indesejveis de indeterminao dos mecanismos de responsabilizao.
Como exemplo, pode haver uma situao, bem citada por ROTSCH (2012), em que
uma estratgia de compliance dirigida de forma singular e parcial pode eximir a res-
ponsabilidade penal da direo empresarial, em especial por meio da delegao de
funes. A responsabilidade, por sua vez, dilui-se pela empresa, deixando rastros e
sendo transferida aos trabalhadores subordinados. Assim, evitar a responsabilidade
se transformaria em transferir a mesma, o que no pode ser o objetivo real dos pro-
gramas de compliance. Portanto, um conceito de compliance dirigido a evitar a res-
ponsabilizao penal deve tomar em considerao a empresa em sua totalidade, tra-
balhando para evitar a responsabilidade penal indiscriminadamente.
Em face disso, as questes que se pem a seguir so: (1)em que medida estes
programas de compliance cumprem o que se espera deles na legislao penal e
(2)como eles podem encontrar legitimidade para o direito criminal. Para resolver
esta problemtica que levantada a hiptese de os programas de criminal compli-
ance servirem de instrumento de proteo do empregado na responsabilidade penal
empresarial.

4. Os programas de criminal compliance como instrumento de proteo

do empregado na responsabilidade penal empresarial

A relao entre os (1) programas de compliance e a (2) responsabilidade penal

empresarial tornar-se-ia menos conflituosa se colocasse como terceiro elemento ne-
cessrio a (3)proteo do empregado. A justificativa para tal previso decorre da
discusso acerca da legitimidade dos programas de compliance. Desde seu surgi-
mento, os programas de compliance so defendidos em funo da sua capacidade
preventiva. Sieber afirma que, a despeito dos problemas especficos decorrentes de
compliance e de suas consequncias dogmticas, eles no estariam desautorizados
como medida de aperfeioamento dos comportamentos decisrios da atividade em-
presarial e da preveno criminalidade econmica. Isso se confirma pelos resul-
tados obtidos na (...)investigao emprica da PriceWaterhouseCoopers, em que 38%
das empresas com regras ticas e programas de compliance foram vtimas de crimi-
nalidade econmica, enquanto que em comparao ao outro grupo foram 54%
(SIEBER, 2013, p.310). De fato, a capacidade preventiva dos programas de compli-
ance defendida de tal modo que eles passaram a justificar as responsabilidades

130
criminais autnomas e plenas das pessoas jurdicas, sendo eles os elementos que
descaracterizariam a desorganizao das empresas.
Contudo, por outro lado, William S. Laufer questiona as iluses de compliance
e governana ao analisar a conjuntura mais ampla da criminalidade econmica. Ba-
seando-se em anlises de evidncia emprica o autor questiona se o incentivo estatal
transparncia, governana corporativa e a adeso a compliance veio a diminuir de
fato a criminalidade das empresas como um todo. Desde esta perspectiva, seria im-
possvel concluir se os programas de compliance so realmente efetivos a longo
prazo desde uma perspectiva global, sendo que na ausncia de evidncia emprica
concreta no possvel garantir se eles reduzem ou no os desvios na sociedade:

Evidncia emprica de que o movimento do bom cidado corporativo reduziu

desvios difcil de achar. De fato, muitas pesquisas concluem que os gastos com
compliance so geralmente independentes da tica corporativa, integridade e at
mesmo obedincia s leis (Allen and Davis, 1998; Jose and Thibodeux, 1999;
Weaver et al., 1999; McKendall e Wagner, 1997; Brien, 1996). (LAUFER, 2006,
p.241, trad. livre)

Um argumento normalmente oferecido para defender compliance aquele

que aponta para a evidncia emprica de que a transparncia e o cumprimento aos
preceitos legais so importantes, especialmente se a maioria das empresas cum-
pridora das leis e se as empresas so imputveis de culpa somente na medida em
que desrespeitam as previses de compliance. Novamente Laufer faz uma ressalva,
afirmando que tambm nesse caso escassa a evidncia emprica de que isso ocorre
conforme aludido. Em verdade, em que pese que a cultura de compliance ampla-
mente difundida nos EUA desde o incio dos anos 90, isso no evitou que as crises
decorrentes da criminalidade econmica deixassem de existir neste pas nas duas
ltimas dcadas. Deste modo difcil resolver o desafio de avaliar o efeito atual e
real dos programas de compliance no comportamento das empresas. E as conside-
raes pessimistas e cticas acerca do instituto aumentam se lembrado o fato de
que o governo pode, inconsciente e injustificadamente, com base somente na previ-
so legal abstrata e no seu poder discricionrio, recompensar empresas que gastam
seus recursos em compliance e mesmo assim violam a lei (LAUFER, 2006, p.242).
Neste cenrio, compliance terminaria por se tornar um negcio bastante lucrativo,
ainda que no necessariamente efetivo no que se espera dele na legislao penal.
De fato, pesquisas como aquela da PriceWaterhouseCoopers supracitada por
Sieber no se demonstram imprecisas, pois em determinados segmentos e empre-
sas especficas os programas de compliance podem se mostrar efetivos. Contudo
justamente em funo desta seletividade que se questiona a ampliao genrica e
indiscriminada da adeso cultura de compliance. LAUFER (2006, p.243) afirma que
pesquisas que apontam para a efetividade de compliance muitas vezes tm objetos
de pesquisa estreitamente delimitados em matria de crimes do colarinho branco
ou desvio corporativo, pegando como amostra empregados de apenas algumas in-

131
dstrias, interpretados com as reconhecidas limitaes tpicas de estatsticas des-
critivas. Assim, preocupaes importantes como (a)definir a natureza do problema
ou (b)moldar a varivel que justifique a efetividade de um programa de compliance
no so resolvidas com essas pesquisas empricas, muito em funo de uma srie de
preconceitos de amostragem, limitaes de design e suposies causais insuport-
veis que limitam seu valor.
em funo desta problemtica que se prope que compliance tenha como ele-
mento legitimador no somente a preveno de delitos, algo que aparentemente
possvel a depender do contexto, mas principalmente a proteo do empregado.
Deste modo compliance se justificaria como instituto jurdico no s pela sua capa-
cidade de preveno, mas tambm pela capacidade de organizao das empresas e
proteo dos empregados na responsabilidade penal empresarial.
Para concretizar a funo de proteo do empregado, um programa de compli-
ance se valeria, alm da sua organizao tpica focada na preveno de delitos (e no
na transferncia de responsabilidades criminais dentro da corporao), tambm de
mecanismos especficos visando este fim.
Assim, os mecanismos2 de proteo do empregado aqui levantados se dividem
em:

a) Mecanismos de proteo dos funcionrios a partir de critrios essenciais de

imputao de responsabilidade penal no mbito corporativo:

1) Limitar o sistema de delegao de funes e responsabilidades, que se

refere principalmente a adotar como adequada organizao uma cadeia de super-
vises com deveres de ao no nvel mais baixo, deveres de direo e controle no
nvel mdio e deveres de organizao no nvel mais alto (BACIGALUPO, 2011,
p.120, trad. livre), assim estratificando os deveres penais no mesmo esquema da di-
viso de trabalho dentro da empresa. Ademais, esta limitao criaria obrigaes
alta administrao da natureza de: (i)acompanhar a atividade do compliance officer
por meio do estabelecimento de um protocolo de informao peridica acerca do
desenvolvimento da atividade do setor de compliance (SILVA SANCHEZ 2013a,
p.99), sob pena de responsabilidade penal por culpa in eligendo (BACIGALUPO,
2011, p.120) em caso de gesto defeituosa do programa; (ii)eleger um compliance
officer que tenha os meios materiais (programa de compliance efetivo e real e no
mera formalidade) e pessoais (conhecimento tcnico e autonomia de ao) para
cumpri-los, sob pena de no exonerar o delegante da responsabilidade penal origi-
nada no dever de organizao (SILVA, 2009, p.408). Por outro lado, ao compliance
officer, como delegado de vigilncia, estaria limitado o dever de gerir os meios de

2 O rol de mecanismos aqui elencado exemplificativo. Os aqui apontados so somente aqueles

observados como resultado deste trabalho, sendo possvel traar mais, desde que tendo como referncia
o norte interpretativo da proteo do empregado. Cada um dos mencionados mecanismos foi
devidamente desenvolvido no trabalho de referncia: ALENCAR, Matheus de. Os programas de criminal
compliance como instrumento de proteo do empregado na responsabilidade penal empresarial.
FAPESP/IC Processo n 2013/06895-0. Franca/SP, 2014.

132
controle estabelecidos no programa de compliance no que se refere obteno de
conhecimento de delitos na atuao da empresa e transmisso da informao ob-
tida a seus superiores a fim de que se corrijam as condutas defeituosas ou os estados
de situaes perigosas constatadas (SILVA SANCHEZ 2013a, p.104), deste modo li-
mitando tambm sua responsabilidade criminal e diminuindo as chances de que ele
ocupe a posio de bode expiatrio;
2) Evitar a irresponsabilidade organizada na empresa, ou seja, aquelas si-
tuaes em que a imputao individual fica comprometida pela prpria organizao
ou desorganizao da empresa (ABANTO VSQUEZ, 2010, p.177), terminando rele-
gada aos membros mais frgeis e fungveis das corporaes. Para isso se situa a res-
ponsabilidade no mbito da pessoa jurdica responsvel pelo delito, independente-
mente de comprovao de uma responsabilidade individual, tornando a empresa o
destinatrio principal do dever jurdico da organizao e no somente o empregado,
mantendo-se a dupla imputao, mas sem o concurso necessrio entre a pessoa ju-
rdica e uma pessoa fsica. Restariam bem definidos autores e responsveis e, na
falta de organizao, imputada a empresa de qualquer modo, evitando irresponsa-
bilidades organizadas.

b) Mecanismos decorrentes da organizao do sistema de denncias e investi-

gaes:

3) Constituio dos direitos do empregado como a limitao da atuao

de controle de compliance, mantendo as funes, mas sujeitando-as constante
verificao constitucional da matria, reduzindo os impactos observados na insti-
tucionalizao nos programas de compliance e as presses por integrao e coope-
rao nas liberdades individuais (SAAD-DINIZ, 2013, trad. livre), em especial com
a adoo de critrios de interpretao pr-definidos em questes que interfiram na
esfera individual dos trabalhadores, como nos casos de investigao interna de pos-
sveis delitos. Deste modo, as medidas de controle de compliance no podem lesio-
nar os direitos trabalhistas (MASCHMANN, Frank, 2013, p.147). Em face disso, ES-
TRADA I CUADRAS e LLOBET ANGL (2014, p.161) apontam que existem alguns re-
quisitos mnimos para que os programas de compliance possam atuar na esfera pri-
vada do trabalhador. Estes requisitos deveriam passar pelo filtro do juzo de pro-
porcionalidade, que se compe de trs passos de anlise: (i)observar se a medida
restritiva que se pretende empregar pode realmente atingir o objetivo almejado (ju-
zo de idoneidade); (ii)questionar se a medida empregada absolutamente neces-
sria e imprescindvel (juzo de necessidade) e; (iii)valorar se a medida empresarial
restritiva ponderada, no sentido de que dela se derivem mais vantagens para o
interesse pblico do que prejuzos sobre outros bens jurdicos em conflito (juzo de
proporcionalidade em sentido estrito). Assim, limites sero traados em matria de
(i)monitorizao dos meios de comunicao postos disposio dos trabalhadores
(ESTRADA I CUADRAS e LLOBET ANGL, 2014, p.165) e (ii)obrigao de informar do
empregado, dando a este o direito de alegar o nemo tenetur se ipsum acusare, por se

133
tratar de um direito fundamental tal qual o do empregador de defender sua prpria
posio jurdica (MASCHMANN, 2013, pp.156-157), estando o princpio materiali-
zado por limitaes concretas ao direito do empregador de pedir informaes, pro-
tegendo o empregado contra o uso de uma possvel declarao sua como prova con-
tra si mesmo;
4) Proteo do whistleblower3, que se d por meio de (I)proteo dos funci-
onrios que relataram uma situao de m conduta ou colaboraram com auditoria
ou investigao (whistleblower protecion), para reforar a oportunidade de todos
denunciarem, incluindo as exigncias de que (i)o whistleblower no possa ser lici-
tamente demitido por determinado perodo de tempo aps a denncia (sendo um
ano no direito alemo) (MASCHMANN 2013, p.166), dando-lhe a chamada estabili-
dade, em situao anloga das gestantes; e (ii)a proibio do chamado mobbing,
por meio de uma presuno temporalmente limitada de que se o empregado pre-
judicado em sua posio de trabalho no mesmo perodo em que no pode ser licita-
mente demitido, estas medidas so entendidas como motivadas pela denncia e por
isso anulveis (MASCHMANN 2013, p.167); (II)criao de linha internas de denn-
cia annima de anomalias (hotlines), de modo que possam informar a presso de
superiores hierrquicos para o cometimento de delitos por parte de seus subordi-
nados, protegendo-os com a whistleblower protection, tornando possvel desobe-
decer e no incidir nem em responsabilidade penal, nem em desemprego;

c) Mecanismos de informao, que envolvem o treinamento dos funcionrios e

o cdigo de conduta e tica, materializando a proteo em:

5) Definio do risco permitido, com o programa de compliance traando di-

retrizes para verificar a experincia dentro da prpria empresa ou de outras, in-
clusive recorrendo a casos paradigmticos da jurisprudncia e a programas de com-
pliance das demais empresas para definir o risco permitido para si , delimitando as
condutas dos empregados nos negcios especulativos e oferecendo s empresas a
oportunidade de definir os espaos de liberdade de atuao de seus empregados e
assim evitar as zonas cinzentas crimingenas (SIEBER, 2013, p.306). Dessa forma,
por meio das delimitaes expressas no cdigo de conduta, busca-se a evitao de
um delito, protegendo o empregado, pois ele ter conscincia acerca da realizao
do tipo penal, das consequncias dos seus atos e do quanto o cometimento de um
delito indesejvel dentro da corporao. E somente com o conhecimento da ame-
aa de perigo, por parte do possvel autor da conduta, que se pode propor evitar
um dano por meio de medidas de proteo;
6) Definio do alcance da aceitao voluntria, veiculando no sistema de
informaes as premissas, detalhadamente, sobre aceitao de presentes ou convi-

3Os whistlebowers so funcionrios incentivados a delatar atitudes que ofendam preceitos estabelecidos
nos programas de compliance. So os tocadores de apito ou denunciantes cvicos de ms condutas.

134
tes para almoo por empregados ou a concesso de subsdios ou convite a consumi-
dores, dentre outras condutas de interesse criminal (SIEBER, 2013, pp.306 e ss.).
Neste caso especfico, previne-se que o empregado extrapole os limites da aceitao
permitida, delimitando no cdigo de conduta o que pode e o que no pode ser aceito,
evitando a responsabilizao frente aos delitos em que h aceitao e o ofereci-
mento de benesses. Isso incluir, principalmente, o treinamento dos funcionrios
para que seja conhecido detalhadamente cada tipo penal relacionado atuao da
empresa e este tipo de situao, como, por exemplo, os tipos relacionados prtica
de suborno.
7) Represso a um possvel ambiente incitador de crimes dentro da em-
presa para benefici-la, conforme ocorre frequentemente na prtica (TIEDE-
MANN, 1995), por meio das diretrizes valorativas traadas por compliance que in-
duziriam a empresa a manter um ambiente de respeito tica e s leis. Para isso,
essencial que o cdigo de tica e de conduta seja bem redigido e a postura dos supe-
riores hierrquicos deve ser indubitvel no sentido de no restar dvida sobre a
empresa no querer delitos na sua atividade. Ao mesmo tempo, o treinamento dos
funcionrios para assentar esses valores no mbito de sua atividade laboral essen-
cial nestes casos, pois somente com treinamento possvel desconstruir conceitos
pr-estabelecidos e construir uma cultura organizacional que aspire manter deter-
minados padres ticos. Este mecanismo seria essencial na medida em que evitasse
os delitos decorrentes de previses gerais como o alcance de certas metas. Aliado
aos demais que tratam da proteo contra delitos decorrentes de ordens diretas,
protegeria os empregados de maneira razovel. Por fim, cita-se que um ltimo ponto
de interesse dos empregados seria o direito de participao de representantes seus
na redao dos cdigos ticos (NIETO MARTN, 2013a, p.35), consolidando compli-
ance como instituto democrtico.

d) Mecanismos adicionais, que tratam mais dos mecanismos estatais de prote-

o dos empregados das corporaes, seja exigindo expressamente na lei os meca-
nismos de proteo dos empregados ou interpretando certas questes de modo fa-
vorvel limitao da responsabilidade deles, na forma acima aduzida. Desta forma,
a empresa, alm de se valer de compliance para a preveno de delitos e minorao
de penas, us-lo-ia como instrumento de proteo do empregado obrigatoriamente
ao simplesmente seguir os parmetros legais impostos pelo Estado, que, por sua vez,
mudaria seu paradigma: da expanso penal para a proteo dos empregados, rein-
terpretando a relevncia de um programa de compliance para o direito penal, no
restringindo sua funo somente a limitar o alcance da norma penal em relao a
uma empresa justificada pela sua capacidade de organiz-la e prevenir delitos em
seu interior (SILVA SNCHEZ, 2013b, p.37), mas tambm pela sua capacidade e
agora obrigao de proteger os empregados de dita empresa.
Por bvio que o Estado no poder levar ao extremo a regulao da matria,
tanto no sentido de no despenalizar em excesso a ponto de retirar eficcia das nor-

135
mas, quanto no sentido de as empresas amarrarem a prpria margem de discricio-
nariedade de atuao de seus funcionrios e, consequentemente, delas mesmas. Na
mesma linha lembrada a necessidade de adequao constitucional do sistema,
tanto nas regulaes partindo do Estado quanto nas regulaes das empresas mani-
festadas pelos programas de compliance concretamente, de modo a garantir que
uma regulao de compliance seja legtima em face do ordenamento jurdico de um
pas e adequada a cada realidade. Deste modo, se a proteo do empregado legitima
compliance em face do direito como um todo, o respeito constituio legitima com-
pliance em face dos ordenamentos jurdicos nacionais.

5. Concluso

Contemporaneamente, as discusses sobre criminal compliance vm acompa-

nhadas da problemtica da responsabilidade penal empresarial (ou das pessoas ju-
rdicas), no apenas porque os programas de compliance se referem a e so exclusi-
vos das empresas (so criao tpica das corporaes modernas), com objetivos di-
retamente vinculados preveno contra delitos, mas tambm porque, ao mesmo
tempo em que a existncia de compliance sem a responsabilidade penal empresarial
pode gerar os casos de transferncia de responsabilidade penal dentro da em-
presa, atualmente a presena ou ausncia de um programa de compliance dentro da
empresa tem sido o critrio que define se ela ou no, e em que medida, penalmente
responsvel por uma conduta ilcita ocorrida no seu interior.
A seguir, na busca pelas responsabilidades criminais individuais que no dei-
xam de existir paralelamente empresarial pode ser que a reao (estatal e das
empresas colaboradoras) seja desproporcional, seja com persecues exageradas
ou com a criao de bodes expiatrios. E, neste contexto, a delegao de responsa-
bilidades dentro das grandes corporaes pode fazer a responsabilidade criminal
terminar por cair nos indivduos mais vulnerveis, o elo mais frgil da relao: os
funcionrios tidos como fungveis.
Chega-se ento proposio mxima do trabalho: dentro de suas inmeras fun-
es dentro da responsabilidade penal empresarial, os programas de criminal com-
pliance agora devem se preocupar com uma mais: garantir a proteo do empre-
gado. Se no h clareza acerca da eficincia de compliance na preveno de delitos a
longo prazo e em contextos diversos em funo da ausncia de demonstrao emp-
rica desta caracterstica, a mais utilizada para defender a adoo do instituto pelos
mais diferentes ordenamentos jurdicos, ento o instituto poderia ter como ele-
mento legitimador no somente a preveno de delitos, algo que certamente pos-
svel, mas principalmente a proteo do empregado, vez que se utilizados os seus
mecanismos de proteo (alguns deles citados ao longo do trabalho) estaria materi-
alizada a proteo, o que j justificaria a existncia de um programa de compliance.
Ao mesmo tempo possvel complementar a concluso anterior com a ideia de
que, se o que legitima um programa de compliance para o direito pode ser (1)a atu-
ao preventiva, ex ante, aliada (2)proteo do empregado, para que um programa

136
de compliance atinja sua legitimidade em face do ordenamento jurdico de cada pas
ele dever (3)respeitar os preceitos constitucionais fundantes de dito ordenamento
jurdico. Deste modo, no podem, em nome de uma pretensa preveno a crimes, as
regulaes de compliance infringirem normas fundantes de uma Constituio em
matria de responsabilidade penal empresarial ou de garantias constitucionais in-
dividuais de ordem trabalhista, pessoal, processual e penal. Somente assim os pro-
gramas de compliance podero se adequar a cada realidade concreta.
Enfim, com a implementao dos mecanismos de proteo do empregado, com-
pliance pode vir a ser importante ferramenta na preveno de delitos, na proteo
do empregado e na proteo de garantias fundamentais individuais e de defesa das
corporaes. Um programa de compliance direcionado proteo do empregado
dotado de mais credibilidade, eficincia, legitimidade e transparncia. Desta forma,
o alcance da norma penal poderia finalmente estar restrito de modo legtimo e sufi-
ciente em matria de direito penal empresarial.

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139
 A FUNO DO ACORDO DE LENINCIA NA LEI
12.846/2013 E A FINALIDADE DA PUNIO DA
EMPRESA POR ILCITOS PRATICADOS CONTRA A AD-
MINISTRAO PBLICA*

BEATRIZ CORRA CAMARGO

LLM Bonn Alemanha
Doutora em Direito pela Universidade de So Paulo USP
Prof. Dr. Da Faculdade de Direito da Universidade Anhembi-Morumbi

1. Introduo

Em 2013 promulgada a Lei 12.486, que introduz a responsabilidade adminis-

trativa da pessoa jurdica por ilcitos praticados contra a administrao pblica.
Uma medida que vinha sendo cobrada por rgos internacionais, mas que onerou
ainda mais a prpria administrao sem o aparelhamento necessrio para garantir
investigaes e punies adequadas por denncias de corrupo. Em 2015, emi-
tido no dia 18 de maro o decreto 8.420 e a portaria 910, no dia 07 de abril, ambos
com a finalidade de regulamentar a lei de 2013.
O resultado atual, no cenrio da lava-jato, uma disputa institucional sobre os
critrios para que se possam celebrar acordos de lenincia com as empresas denun-
ciadas, assim como acerca dos rgos competentes para tal. De um lado, temos a
Controladoria Geral da Unio, a ltima instncia responsvel por celebrar tais acor-
dos na esfera administrativa. Do outro lado dessa disputa se encontra o Ministrio
Pblico Federal, contando com apoio da Procuradoria junto ao Tribunal de Contas
da Unio.

2. Controvrsia em torno do acordo de lenincia

2.1. Competncia

O Ministrio Pblico deseja avocar para si a competncia para decidir sobre os

acordos de lenincia firmados com as empresas em casos que julga relevantes. Por
trs do interesse manifestado pelo Ministrio Pblico esto preocupaes que levam
em conta no apenas o sucesso das sanes administrativas contra as empresas,
mas, sobretudo, das investigaes criminais em face das pessoas fsicas envolvidas
nos esquemas de corrupo.

*Apresentao realizada no I Simpsio Cientfico dos Jovens Penalistas do Grupo Brasileiro da Associao
Internacional de Direito Penal Novas tcnicas de investigao e Justia Penal Colaborativa em direito
penal econmico. Rio de Janeiro, Brasil, 29 de maio, 2015.

141
 Do lado oposto, a Controladoria Geral da Unio argumenta que a competncia
incumbe a si mesma nos termos da lei, muito embora o Ministro Valdir Moyss Si-
mo tenha declarado imprensa que a Controladoria est aberta para a participao
do Ministrio Pblico no processo de negociao 1.
Contra a competncia prevista pela lei de que a Controladoria Geral da Unio e
as demais Controladorias e Corregedorias celebrem acordos de lenincia, os repre-
sentantes do Ministrio Pblico argumentam que tais organismos de controle per-
tencem ao Poder Executivo, sendo seus chefes nomeados em cargos de confiana.
Faltaria, portanto, a devida garantia de imparcialidade em suas decises 2.

2.2. Critrios para celebrao do acordo

Alm disso, existe uma divergncia relevante sobre a interpretao do instituto

da lenincia e das condies de sua aplicao. Especialmente, se discute o significado
da colaborao prestada pela empresa interessada em firmar o acordo.
Em relao a este ponto eu gostaria de chamar a ateno. Para o Ministrio P-
blico, a colaborao consiste em apresentar provas sobre fatos novos, que sejam
teis para demonstrar o ilcito praticado em toda a sua extenso. Duas consequn-
cias resultam desse entendimento. Em primeiro lugar, nos casos em que j exista
investigao em curso pelo Ministrio Pblico, apenas o prprio Ministrio Pblico
poder dizer quais provas colaboram realmente para a apurao do fato 3. Em se-
gundo lugar, a exigncia de provas novas diminui consideravelmente o nmero de
candidatos capazes de obter esse benefcio. Nesse sentido, h quem defenda que
apenas a primeira empresa do conluio a se manifestar que teria direito a celebrar
o acordo de lenincia4. Alguns, mais prudentes, admitem as limitaes investigativas
do Ministrio Pblico e a importncia de instrumentos como a lenincia e a delao
premiada como meios de obteno de prova5.
No essa a viso da Controladoria Geral da Unio, que j abriu processos con-
tra 29 empresas suspeitas de corrupo na Petrobrs6 e negocia atualmente cerca
de 10 acordos de lenincia7. Esses nmeros falam por si. No bastassem, o prprio

1 TALENTO, Aguirre. Ministro afirma na o poder abrir ma o de acordo com empresa. Folha de So Paulo,
So Paulo, 03.03.2015.
2 LIVIANU, Roberto. A impunidade na o esta a venda. Folha de So Paulo, So Paulo, 20.03.2015.
3 OLIVEIRA, Mariana.Rodrigo Janot defende que acordo de lenincia s seja feito com aval do MP. G1,

online, 06.04.2015. Disponvel em: http://g1.globo.com/politica/operacao-lava-

jato/noticia/2015/04/janot-pede-para-que-ministerio-publico-de-aval-sobre-acordos-de-
leniencia.html. Acesso em: 22.05.2015.
4 BRONZATTO, Thiago. Jlio Marcelo de Oliveira: O governo tentou chamar ma de abacate. O

procurador junto ao Tribunal de Contas da Unio critica as pedaladas fiscais do governo e a cultura de
segredo do BNDES em torno das operaes do banco. Revista poca, online, 21.05.2015. Disponvel em:
http://epoca.globo.com/tempo/noticia/2015/05/julio-marcelo-de-oliveira-o-governo-tentou-chamar-
maca-de-abacate.html. Acesso em: 22.05.2015.
5 CARVALHO, Mario Cesar. Procurador da Lava Jato quer revisa o de leis. Folha de So Paulo, So Paulo,

15.03.2015.
6 CGU abre processo administrativo contra mais cinco empresas envolvidas na Lava Jato. Portal da

Controladoria Geral da Unio, online, 01.04.2015. Disponvel em: http://www.cgu.gov.br/

noticias/2015/04/cgu-abre-processo-administrativo-contra-mais-cinco-empresas-envolvidas-na-lava-
jato. Acesso em: 22.05.2015.
7 AMORA, Dimmi. Governo podera manter acordos de lenie ncia na Lava Jato. Folha de So Paulo, So

Paulo, 16.04.2015.

142
discurso do Ministro-Chefe da Controladoria Geral da Unio, Valdir Moyss Simo 8,
tem se alinhado claramente com o posicionamento do Advogado-Geral da Unio,
Luis Incio Adams, segundo o qual a empresa no necessita apresentar novas provas
para celebrar o acordo, bastando que se abra e oferea todas as informaes de que
disponha9.

3. Sentido da sano administrativa contra a empresa

importante notar que essa divergncia quanto aos requisitos do acordo de

lenincia remonta a uma divergncia maior desses atores a respeito do sentido da
sano administrativa contra a empresa. Da mesma forma, existe aqui uma compre-
enso distinta sobre os meios de alcanar os objetivos de tal penalidade.
O posicionamento da Controladoria e da Advocacia Geral da Unio se alinha
com a tendncia atual do Departamento de Justia americano na chamada era dos
processos diferidos. Nos Estados Unidos, a exigncia de provas novas no requisito
para os acordos nos quais a promotoria abre mo da acusao penal ou a suspende.
Pesquisas recentes demonstram que basicamente trs fatores tm justificado a pre-
ferncia dos procuradores americanos em favor de acordos como o acordo de leni-
ncia brasileiro. Primeiramente, eles consideram os esforos da empresa no sentido
de reparar o dano causado, seja atravs da compensao das vtimas, seja por meio
de uma reavaliao da prpria organizao com a finalidade de evitar a ocorrncia
de novos crimes. O segundo fator determinante na deciso da promotoria diz res-
peito ao grau de colaborao que a empresa oferece para ajudar a identificar as pes-
soas fsicas envolvidas no delito. Por fim, como terceiro fator, pesam na reflexo dos
promotores sobre a necessidade e a justia de uma persecuo penal os efeitos co-
laterais de uma condenao sobre partes inocentes 10.
Esse ltimo aspecto tambm tem alimentado a divergncia que estou procu-
rando apresentar. Uma das justificativas que o Advogado-Geral da Unio oferece em
favor de critrios mais flexveis para o acordo de lenincia com as empresas consiste
exatamente na preocupao com os efeitos da declarao de idoneidade das empre-
sas envolvidas, ou seja, os efeitos econmicos da proibio de contratar com o setor
pblico e de receber emprstimos e subsdios, o que pode recair no apenas sobre
as empresas e seus funcionrios, como, tambm, sobre a prpria populao na me-
dida em que afeta a prestao de servios ao governo e a solidez do mercado brasi-
leiro11.
Preocupaes dessa ordem se chocam com a convico de representantes do
Ministrio Pblico de que abrir mo das sanes previstas significa impunidade,

8 Foco da CGU na preveno e no combate corrupo, afirma ministro. Portal da Controladoria Geral
da Unio, online, 07.05.2015. Disponvel em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2015/05/foco-da-cgu-e-
na-prevencao-e-no-combate-a-corrupcao-afirma-ministro. Acesso em: 22.05.2015.
9 TALENTO, Aguirre. Para Adams, empresa na o precisa dar provas novas para obter lenie ncia. Folha de

So Paulo, So Paulo, 25.03.2015.

10 O'SULLIVAN, Julie Rose. How Prosecutors Apply the "Federal Prosecutions of Corporations" Charging

Policy in the Era of Deferred Prosecutions, and What That Means for the Purposes of the Federal Criminal
Sanction. American Criminal Law Review, vol. 51, 2014, pp. 29-31.
11 TALENTO, Aguirre. Para Adams, empresa na o precisa dar provas novas para obter lenie ncia. Folha de

So Paulo, Sa o Paulo, 25/03/2015. No mesmo sentido, o discurso da Presidente Dilma Roussef - cf.
Petista diz que pessoas, e na o firmas, devem ser punidas. Folha de So Paulo, So Paulo, 28.01.2015.

143
alm de um desvio do propsito originrio da lei. As consequncias de uma genera-
lizao da lenincia seriam a perda da capacidade de preveno de crimes e a comu-
nicao, para a sociedade, de que certas empresas sero sempre poupadas pelo po-
der pblico, no importa o que fizerem 12.

4. Concluso

Em minha opinio, preciso tomar certo cuidado para que no se confundam

os verdadeiros propsitos da nova lei anticorrupo. No caso da lei 12.846/2013,
no existe um conflito real entre punio justa e efeitos colaterais da sano, como
sugere a argumentao de rgos do Ministrio Pblico. Simplesmente porque no
estamos falado de uma responsabilidade penal da pessoa jurdica, e, sim, somente,
de uma via administrativa de responsabilizao. Nesse contexto, a sano no pos-
sui funo retributiva alguma, mas apenas preventiva, no cabendo, portanto, falar
em impunidade.
Naturalmente, existe alguma perda quando se faz um acordo, pois, afinal de
contas, a medida da sano faz parte do clculo preventivo. Porm, preciso que
sejamos honestos na avaliao desse clculo tendo em vista a realidade criada pela
nova legislao. Temos um executivo equipado suficientemente a ponto de investi-
gar com profundidade e julgar com justia os ilcitos praticados por pessoas jurdi-
cas contra a administrao pblica?
Tambm no podemos esquecer que nenhuma empresa sai completamente
ilesa de um acordo de lenincia, especialmente as grandes empresas. Isso porque
ela no tem controle sobre qual ser o montante exigido como reparao dos danos,
muito menos sobre os riscos de credibilidade no mercado a partir das investigaes.
Sem a inteno de fechar o debate, penso que uma pergunta essencial no to-
cante preveno diz respeito aos destinatrios dessa preveno. Devemos tratar
empresas como organizaes autnomas, com papel e funo social muito alm do
que gerar lucro ao proprietrio? Em caso afirmativo, a partir de que momento po-
demos distinguir a empresa como ator social e no apenas como atividade econ-
mica, sujeita a risco individual de alguns particulares? Porque se existe razo para
tratar uma empresa como destinatria da comunicao preventiva, o dilema que se
apresenta consiste na legitimidade de se eliminar um ator do jogo apenas para mos-
trar aos outros que o crime no compensa. Uma empresa que deixa de existir sim-
plesmente porque seu maior contratante o governo, serve de exemplo, sem dvida,
para a organizao das demais. Porm, ela mesma no sobrevive para aprender a
lio.

12Cf. opinies em CARVALHO, Mario Cesar. Procurador da Lava Jato quer revisa o de leis. Folha de So
Paulo, Sa o Paulo 15.03.2015; LIVIANU, Roberto. A impunidade na o esta a venda. Folha de So Paulo, So
Paulo, 20.03.2015.

144
 CONSIDERAES ACERCA DA LEI ANTICORRUPO
E AS SUAS CONTRIBUIES
JUSTIA PENAL COLABORATIVA

ANA CRISTINA GOMES1

Prof. Me. em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)

GUSTAVO DE CARVALHO MARIN2

Mestre e doutorando em Direito pela Universidade de So Paulo (USP)

JSSICA RAQUEL SPONCHIADO3

Mestre em Direito pela pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)

NATHLIA REGINA PINTO4.

Mestranda em Direito pela Universidade de So Paulo (USP)

1. Introduo ao Contexto Internacional da Lei Anticorrupo

Os reflexos da globalizao so sentidos no mbito poltico. Para estar inserido

dentro dos mercados internacionais necessrio que os Estados, principalmente os
Estados em desenvolvimento, assumam alguns compromissos. neste sentido que
surgem as Convenes internacionais 5.

1 Graduao em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Faculdade de
Cincias Humanas e Sociais UNESP, Mestre em Direito pela pela Universidade Estadual Paulista Jlio
de Mesquita Filho, Faculdade de Cincias Humanas e Sociais UNESP .
2 Graduao em Direito pela Universidade de So Paulo (Faculdade de Direito de Ribeiro Preto-

FDRP/USP, 2008-2012, Bolsista CNPq). Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo. Especializao
em Vitimologia pela Universidade de Sevilha, Espanha (2014).
3 Graduao em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Faculdade de

Cincias Humanas e Sociais UNESP (Bolsista de Iniciao Cientfica pela FAPESP, 2011-2012 e 2012-
2013). Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho, Faculdade
de Cincias Humanas e Sociais UNESP.
4 Graduao em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro Preto/USP e mestranda na rea de Direito

Penal, Medicina Forense e Criminologia, na Faculdade de Direito da USP.

5En el terreno de la lucha contra la corrupcin, y al hilo de la primera de las vertientes citadas se adopt

en Estados Unidos, en 1877, una norma que sancion penalmente el suborno del funcionario pblico ex-
tanjero. La Foreign Corrupt Practices Atc fue promulgada despus de destapara un escndalo de corrup-
cin tras el descubrimiento de que una empresa norteamericana fabricante de aviones garantizaba los
pedidos de Gobiernos de estados extranjeros mediante el soborno de sus funcionarios. CERINA, Giorgio

145
 As diretrizes internacionais acabam por influenciar o ordenamento jurdico pe-
nal ptrio, traando enunciados preventivos para a regulao dos delitos de corrup-
o, realidade ainda mais presente no dia-a-dia da Administrao Pblica, tendo em
vista a atual conjuntura poltica e as formas de governo existentes6.
Neste sentido surgem as preocupaes dos organismos externos de controle 7
Naes Unidas, Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico 8 e Or-
ganizao dos Estados Americanos para com os delitos de corrupo, que tem por

D. M. Corrupcin y cohecho. El derecho penal espaol de iure condito y iure condendo. In: FBIAN
CAPARS, Eduardo A.; PREZ CEPEDA, Ana Isabel (Coord.). Estudios sobre corrupcin. Salamanca:
Ratio Legis, 2010. p.79.
6 Discorrendo acerca do modelo welfare state keynesiano, Claus Offe acaba por demonstrar alguns

dos problemas criados pela burocracia e de que forma ela no s engessa o sistema, como acaba por
gerar problemas como os narrados por MALET VSQUEZ, Mariana. Aproxinacin al fenmeno de la
corrupcin y las formas de enfrentarlo.Revista de Ciencias Penales, Montevideo,n. 2, p. 287-317,
1996, ou seja, a corrupo que possibilita o desengessamento do sistema: Uma outra fraqueza
inerente ao WEK reside nos limites do modo legal-burocrtico, monetarizado e profissional da
interveno. Esses limites se tornam particularmente claros nas reas de servios personalizados de
atendimento ou organizaes de administrao de pessoas, tais como escolas, hospitais,
universidades, prises e departamentos de servio social. Mais uma vez, a forma de interveno gera
uma quantidade maior de problemas do que ela capaz de solucionar. OFFE, Claus. Problemas
estruturais do estado capitalista. Traduo de Barbara Freitag. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,
1984. p. 381. Tecendo um paralelo, possvel vislumbrar muito da problemtica apontada por Claus
Offe na CPI das ONGs, criada pelo Requerimento n 201/2007 do Senado Federal, tendo por objetivo
a analise do repasse de recursos federais para ONGs e OCIPs no perodo de 1999 at 30 de abril de
2009. ARRUDA, Incio. Relatrio final da CPI das ONGs. Braslia, DF: Congresso Nacional, 2010.
Disponvel em:<http://www.senado.gov.br/atividade/Materia/getPDF.asp?t=83242&tp=1>. Acesso
em: 09 jul. 2015. preciso salientar que as estratgias e apontamentos de Claus Offe estruturam -se
em um modelo causal e no funcionalista.
7 La corrupcin es un fenmeno social en extremo complejo, cuya presencia se pierde en la noche de los

tiempos, que no se puede entender al margen del origen y de la evolucin del Estado; hoy, en un mundo cada
vez ms globalizado, es una manifestacin que cobra especiales dimensiones. Este fenmeno es entendido
por el Convenio Civil sobre la Corrupcin de Estrasburgo, del 4 de noviembre de 1999, como el hecho de
solicitar, ofrecer, otorgar o aceptar, directa o indirectamente, un soborno o cualquier otra ventaja indebida
o la promesa de una ventaja indebida, que afecte el ejercicio normal de una funcin o el comportamiento
exigido al beneficiario del soborno, de la ventaja indebida o de la promesa de una ventaja indebida (art. 2).
La Comunidad de Naciones ha hecho ingentes esfuerzos para promover la adopcin de instrumentos que
ayuden a combatir ese cncer mundial aunque debe entenderse que la mejor manera de adelantar la lucha
internacional en su contra es la persecucin por parte de los estados nacionales , fruto de lo cual son ml-
tiples convenciones o pactos internacionales sobre la materia. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Otra
vez la corrupcin judicial.El Colombiano, Bogot, 30 out. 2013. Disponvel em:
<http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/tribuna/tr_20131108_01.pdf> Acesso em: 09 jul.
2015.
8 Ainda sobre as Convenes internacionais, pontual a reflexo deJean Pierre Matus Acua: Una ca-

racterstica del conjunto de las convenciones y tratados que regulan los crmenes de trascendencia in-
ternacional que no constituyen crmenes de derecho penal internacional ni son parte de un derecho
penal supranacional, es que en general sus normas no son autoejecutables (self'executing)., sino obli-
gaciones internacionales de diferente intensidad (segn la clasificacin de Virally: invitaciones a obser-
var comportamientos, obligaciones de desarrollo discrecional, obligaciones generales no concretadas,
y obligaciones concretas), que en todo caso se encuentran necesitadas de implementacin por parte de
los Estados suscriptores,conforme a su propio sistema jurdico. MATUS ACUA, Jean Pierre. La poltica
criminal de los tratados internacionales. Ius et Praxis, Talca, v. 13, n. 1, 2007. Disponvel em:
<http://dx.doi.org/10.4067/ S0718-00122007000100010>. Acesso em: 09 jul.2015.

146
objetivo a implementao de diretrizes regulamentadores no mbito da preveno,
criando, o que se poderia chamar de um a Poltica Criminal 9 internacional10.
Ao pensar em uma Poltica Criminal internacional 11 preciso vislumbrar o de-
senho proposto pelas Regulamentaes internacionais 12. As Convenes anti e
contra os delitos de Corrupo buscam prevenir a ocorrncia de tais condutas, de
modo a estabelecer recomendaes, de cunho poltico-criminal, para a elaborao
de estratgias regulamentadoras junto aos Estados signatrios. A Conveno das
Naes Unidas contra a Corrupo traa tambm estratgias de cunho administra-
tivo, como a elaborao de um cdigo de conduta dos funcionrios pblicos previsto
no artigo 8 e as diretrizes para uma poltica de boa governana dispostas no artigo
9, tendo como finalidade a construo de estratgias preventivas para o enfrenta-
mento da corrupo. Outra medida a criao de uma maior fiscalizao dos setores
privados, que recomenda a adoo de medidas capazes de prevenir a corrupo de
modo a melhorar as normas contbeis e de auditoria no setor privado, e quando for
necessrio, prever sanes civis, administrativas ou penais eficazes, proporcionais
e dissuasivas caso tais medidas no sejam cumpridas pelo setor privado. Tambm
existem indicaes de natureza material penal como (1) as indicaes de criminali-
zao da corrupo de funcionrios nacionais diferenciando tais delitos dos delitos
cometidos por funcionrios pblicos estrangeiros ou funcionrios de organizaes

9 Para um estudo mais acurado acerca da Poltica CriminalB: ROXIN, Claus. Politica criminal y
sistema del derecho penal. 2. ed. Traduo de Francisco Muoz Conde. Buenos Aires: Hammurabi,
2002.
10 Cabe ressalvar que em 1977, foi promulgada nos Estados Unidos da Amrica a Foreign Corrupt Pratices

Act, com o objetivo de criminalizar o pagamento de suborno pago por empresas norte americanas a
funcionrios estrangeiros, sendo este o primeiro documento a registrar um posicionamento acerca da
adoo de uma Poltica Criminal preventiva no que diz respeito Corrupo.
11 Acerca do que denomina poltica criminal globalizada no mbito do Direito Penal econmico, assim

pontua Renato de Mello Jorge Silveira: Mas seria de se perguntar se isso implicaria em se buscar uma
poltica criminal globalizada para o Direito Penal Econmico. claro que as metas da globalizao
intentam a abolio dos chamados parasos fiscais, trabalhando, assim, por maiores facilidades em
repatriao de dinheiro de origem obscura e de condies para extradies. Afirma-se, contudo, pela
dificuldade, seno impossibilidade, de se falar em uma poltica criminal unitria para as questes da
globalizao. Ela um dos fatores mais importantes, seno o mais importante, do desenvolvimento e da
expanso da criminalidade em termos mundiais, mas o dilema ainda perdura. E continua: Meios
eletrnicos, a rede internacional de computadores, detalhes variados dos novos mercados, acabam por
ampliar a gama do problema. Mais que nunca, majoram-se os problemas. O Direito Penal Econmico,
antes limitado a um espectro mais restrito, suplanta fronteiras e tece acordos internacionais, visando sua
tutela. A insegurana global roga por maiores formas de proteo. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge.
Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p.
57-60.
12 Acerca do delineamento das Convenes internacionais assim pontua Shigeru Kochi: Para luchar

contra la corrupcin dentro de un contexto nacional pueden adoptarse una serie de mecanismos que
pueden incluir la reforma del Estado, el fortalecimiento de las instituciones gubernamentales, la promo-
cin de la participacin del sector privado y la sociedad civil, entre otras alternativas ms. Las medidas
que se pudieran tomar en un contexto internacional buscan apoyar o complementar a los mecanismos
nacionales y tambin tratan de prevenir, controlar y erradicar la transnacionalizacin de la corrupc in
especialmente despus de entrar a un periodo de globalizacin econmica. KOCHI, Shigeru. Diseando
convenciones para combatir la corrupcin: la OCDE y la OEA a travs de la teora de las relaciones
internacionales. America Latina Hoy, Salamanca, n. 31, p. 97, ago. 2002.

147
internacionais; (2) a criminalizao da malversao ou peculato, apropriao ind-
bita ou outras formas de desvio de bens cometidos por um funcionrio pblico; (3)
a incriminao do trfico de influncias, do abuso de funes e o enriquecimento
ilcito; (4) a incriminao do suborno no setor privado bem como a malversao ou
peculato de bens tambm no setor privado; (5) a incriminao da lavagem de pro-
duto de delito e seu encobrimento; (6) a obstruo da justia no caso de uso de fora
fsica, ameaas ou intimidao, ou a promessa, o oferecimento ou concesso de be-
nefcio para induzir algum a prestar testemunho falso ou atrapalhar o testemunho,
ou no caso de se agir da mesma maneira com a finalidade de atrapalhar o cumpri-
mento dos deveres funcionais de qualquer funcionrio da justia; (7) a regulamen-
tao da responsabilidade das pessoas jurdicas, seja no mbito penal, civil ou admi-
nistrativo, desde que em conformidade com o ordenamento interno e sem prejuzo
da responsabilidade penal das pessoas fsicas que tenham cometido o delito. Em
certa medida, o ordenamento jurdico-penal brasileiro j consagra tais diretrizes,
sendo que no que diz respeito aos delitos de corrupo, o tipo penal previsto na le-
gislao ptria est em conformidade com a orientao da Conveno.
Voltando ao plano da construo de uma Poltica Criminal internacional no que
diz respeito ao combate da corrupo, a mesma encontra-se atrelada ao fenmeno
da globalizao13 e da transnacionalidade. A economia no conhece fronteiras, assim
como as relaes humanas e tambm, de certo modo, a poltica. Os Estados esto em
constante interao e a economia no um fenmeno local, mas sim global. Deste
modo, possvel vislumbrar a preocupao com a criao de uma Poltica Criminal
internacional. Entretanto, esta Poltica Criminal deve considerar as especificidades
dos Estados, de modo que, a opo por um modelo preventivo faz se adequado e
til14.

13 Acerca do desenvolvimento econmico e do fenmeno da globalizao preciso destacar: [] en el

mbito de las economas en desarrollo, la globalizacin significa una mayor apertura externa de los pa-
ses que optan por incorporarse a ella. En la prctica, esto trae como consecuencia necesaria la reduccin
o eliminacin de aranceles, subsidios a la exportacin y dems barreras aduaneras, junto con todas las
oportunidades de corrupcin asociadas al comercio que les son inherentes. Por otra parte, la liberaliza-
cin comercial, condicin necesaria para incorporarse al llamado nuevo orden econmico internacional,
supone que el desempeo de cada pas depende cada vez ms de los mercados internacionales, y hace que
la corrupcin local se perciba como claramente perjudicial para la compettividad de las economas en
desarrollo. En cuanto a los pases desarrollados, la demanda de mayor transparencia en las decisiones
econmicas de los gobiernos tiene su origen en la percepcin de que no todas las empresas tienen acceso
a las mismas oportunidades para conseguir sus objetivos en los mercados internacionales. GOMZ, Car-
los Mario. El anlisis econmico de la corrupcin. Quorum: Revista de Pensamiento Iberoamericano,
Madrid, n. 10, p. 130, 2004. Sob este aspecto, pode-se concluir que o combate corrupo tambm
interessaria aos mercados, ou seja, economia, entretanto, como tratamos de aspectos ligados Ad-
ministrao Pblica e as funes do prprio Estado, melhor seria perceber como a corrupo pode
interferir nestes mercados, no sendo o caso de que o enfrentamento da corrupo possa interessar
aos mercados mas sim que, este enfrentamento, pode trazer outras dimenses para os mesmos.
14 Neste sentido, observando os pases europeus, possvel verificar uma preocupao ainda maior no

que diz respeito aos delitos de corrupo, assim: con todo, las ltimas dcadas del siglo pasado han
introducido elemento nuevo: um notable aumento y simplifucacin en le traslado de personas, bienes y
servicios de um pas a outro o, si se prefiere, la inexorable integracin de los mercados, de los estados-
nacin y de las tecnologias e um nivel nunca antes presenciado, de forma que permite a las personas, a
las empresas y a los Estados-nacin llegar al mundo ms lejos, de forma ms rpida, ms profunda y ms
barata que nunca y de manera que permite al mundo llegar ms lejos, ms rpido y ms barato que

148
 De um outro lado, preciso o fato de que os ordenamentos jurdicos dos Esta-
dos signatrios das Convenes nem sempre possuem a mesma sistemtica. Cada
ordenamento jurdico segue uma diretriz traada por sua prpria Constituio, as-
sim, direitos e garantias so delineados a partir dos ditames constitucionais. Deste
modo, ao se construir uma Poltica Criminal internacional, as Convenes devem ter
como pano de fundo no apenas um carter generalista frente aos ordenamentos,
mas tambm como este carter generalista pode possibilitar a preveno de delitos,
como no caso a corrupo, sem confrontar-se com princpios constitucionais.
Pode-se acrescentar a esta contextualizao internacional sobre o tema da cor-
rupo que este se tornou um assunto de importncia global, apesar de ser um pro-
blema que marca a evoluo da histria mundial, em especial a histria de socieda-
des como a brasileira, as quais possuem resqucios da poca colonial e de seus as-
pectos segregantes.
Todavia, esta relevncia que o tema da corrupo tem apresentado no mbito
global acaba por refletir-se na configurao atual do Direito Penal. O subsistema ju-
rdico-penal est inserido no sistema social o qual ao lado do subsistema econmico,
do poltico e do cultural pressionam e irritam o subsistema jurdico-penal no sentido
de que este oferea respostas aos problemas estruturais globais.
Autores como Renato de Mello Jorge Silveira questionam at que ponto pode-
se afirmar ser legtima a intensa expanso penal e poltico-criminal que ocorre, na
configurao da sociedade atual, diante das opes de criminalizao e das formas
de combate corrupo, tanto pblica quanto privada.
Com esta expanso penal e poltico-criminal, enquanto reflexo no subsistema
jurdico-penal das irritaes entre os diversos sistemas, corre-se o risco de serem
flexibilizadas diversas garantias individuais, notadamente no que refere aos princ-
pios poltico-criminais clssicos os quais demarcavam a funo da dogmtica penal
enquanto um meio limitador da interveno penal abusiva por parte do Estado.
Pois bem, como uma das formas de limitao desta expanso penal e poltico-
criminal problemtica em torno das exigncias internacionais contra os atos de cor-
rupo, tem-se a criao de polticas criminais de natureza preventiva para que se
evite a interveno penal futura, ao mesmo tempo em que se procura uma forma de
resguardar ao Direito Penal sua atuao enquanto ltima ratio. Como bem aponta
Renato de Mello Jorge Silveira, as noes principiolgicas bsicas de limitao do
Direito Penal no podem, de qualquer modo, ser dispensadas. E seria de suma im-
portncia uma mudana de hbitos, e no uma desenfreada inflao penal, para que
se evite a perda de referenciais mnimos de Justia.15
Ora, estes apontamentos que caminham em torno da criao de polticas de na-
tureza preventiva corrupo cabem tambm s grandes corporaes, pois perante

nunca a las personas, a las empresas y a los Estados. Nos referimos normalmente a ello com la globali-
zacin. CERINA, Giorgio D. M. Corrupcin y cohecho. El derecho penal espaol de iure condito y iure
condendo. FBIAN CAPARS, Eduardo A.; PREZ CEPEDA, Ana Isabel (Coord.). Estudios dobre co-
rrupcin. Salamanca: Ratio Legis, 2010. p. 77.
15 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. A ideia penal sobre a corrupo no Brasil: Da seletividade pretrita

expanso de horizontes atual. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais. RBCCRIM, n. 89, 2001, p. 424.

149
este cenrio descrito sobre as Convenes Internacionais e suas influncias nos or-
denamentos jurdicos internos, tem-se a tentativa de criao de bons cidados cor-
porativos por meio da adoo de Polticas Criminais Preventivas.
A ideia de bons cidados corporativos relaciona-se com a preocupao de uma
corporao em relao cidadania, aos aspectos ticos, legais, econmicos, sociais
e ambientais. Entretanto, muito difcil verificar corporaes enquanto bons cidados
em uma sociedade global voltada maximizao do lucro a qualquer custo.
No que tange s Polticas Criminais Preventivas, e notadamente quelas que
procuram compartilhar a efetividade de corporaes enquanto bons cidados, tem-
se a necessidade de analisar o fenmeno da corrupo por meio de controles inter-
nos e medidas preventivas persecuo penal de uma empresa ou instituio finan-
ceira, apresentando-se, assim, os programas de integridade, como o criminal com-
pliance. Todavia, estes programas no esto isentos s crticas, com sero demons-
tradas no decorrer deste trabalho.
A Lei anticorrupo enquadra-se neste contexto, pois oriunda de uma srie de
exigncias internacionais em torno da normatizao de regras internas de transpa-
rncia e combate corrupo. Essas exigncias esto ligadas tentativa de evitar
maiores prejuzos econmicos ao mercado, em uma escala global, e prejuzos sociais
que os atos de corrupo podem gerar aos Estados e a sua atividade econmica. Pas-
sar-se-, portanto, a analisar os programas de integridade, com destaque ao criminal
compliance, e suas relaes com a Lei Anticorrupo, neste cenrio poltico-criminal
preventivo.

2. Programas de Criminal Compliance

Diante da complexidade das atuais empresas e do aprimoramento de novas tc-

nicas de crimes econmicos, mecanismos e estruturas foram desenvolvidos para
que as empresas estejam de acordo com as exigncias internacionais de preveno
criminalidade econmica16.
Com as novas regulamentaes, as prticas de compliance tornaram-se exign-
cias para as empresas. Um programa efetivo de compliance um mecanismo interno
implementado para detectar e prevenir condutas criminais 17 e facilitar o desenvol-
vimento das atividades empresariais. A mentalidade de somente reprimir o cometi-
mento de crimes econmicos vem sendo substituda pela ideia de preveno s in-
fraes econmicas18.

16SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Montevideo: B. de F., 2013.
p.192.
17WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. Cardozo Law

Review. New York, vol.27-1, Outubro de 2005. p. 500.

18SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e a cultura de compliance. Revista Eletrnica de

Direito Penal AIDP-GB, v. 2, 2014. p.112.

150
 Os cdigos de conduta devem estabelecer os valores da organizao em sinto-
nia com a sua viso e a sua misso, refletindo a sua cultura e sua filosofia de atuao,
ou seja, a personalidade da organizao19.
As medidas autorreguladoras de compliance referem-se adoo de medidas
de vigilncia que se integram com medidas positivas de formao relacionadas com
a neutralizao de fatores sociais ou dinmica de grupo favorecedoras de feitos il-
citos, assim como incentivar culturas que fidelizem os trabalhadores ao Direito, aos
valores tico-sociais e proteo dos bens jurdicos 20.
As prticas de compliance envolvem a adoo de cdigos de conduta, regu-
laes voluntrias e precisam ser constantemente reavaliadas. Desenvolver um pro-
grama de compliance e seu treinamento, mas no financi-lo, bem como no investir
em funcionrios especializados que buscam executar o programa de forma cuida-
dosa torna o programa contraproducente21.
Por muito tempo a funo da empresa foi somente a maximizao dos lucros,
porm, na nova cultura corporativa, a tica passou a ser considerada como fator
relevante nas decises empresariais e das organizaes em geral 22. Desta forma, um
programa check the box no suficiente para garantir um bom cumprimento,
sendo necessrio que se promova um comprometimento geral com os valores ti-
cos23. Um conceito de compliance dirigido preveno da responsabilidade penal
dever levar em considerao a empresa em seu conjunto, todos os seus trabalha-
dores, e no somente a cpula diretiva24.
Empresas so encorajadas a gastar quantias generosas com programas de com-
pliance e boa governana sem que haja evidncias empricas de sua eficcia 25. Cabe,
portanto, ao Estado determinar limites para que seja possvel a incorporao de pro-
gramas realmente efetivos e que no sejam apenas uma forma de evitar sanes pe-
nais, buscando a proteo e o desenvolvimento social e econmico frente atuao
delituosa nas empresas26. Sistemas de informantes, adequadamente executados,

19COIMBRA, Marcelo de Aguiar (org). MANZI, Vanessa Alessi (org). Manual de compliance preservando a
boa governana e a integridade das organizaes. So Paulo, Atlas, 2010. p.84.
20SILVA SNCHEZ, Jess Mara. Fundamentos del derecho penal de la empresa. Montevideo: B. de F., 2013.

p.193.
21BIEGELMAN, Martin T; BIEGELMAN, Daniel R. Building a world-class compliance program: best practices

and strategies for success. Hoboken, N.J.: John Wiley & Sons, 2008. p. 03.
22COIMBRA, Marcelo de Aguiar (org). MANZI, Vanessa Alessi (org). Manual de compliance preservando a

boa governana e a integridade das organizaes. So Paulo, Atlas, 2010. p.12.

23WELLNER, Philip A. Effective compliance programs and corporate criminal prosecutions. Cardozo Law

Review. New York, vol.27-1, Outubro de 2005. p. 507.

24ROTSCH, Thomas. Criminal compliance. InDret Revista para el anlisis del derecho. Barcelona, jan.,

2012. p.07.
25LAUFER, William S. Where is the moral indignation over corporate crime? In: BRODOWSKI, Dominik; DE

LA PARRA, Manuel Espinoza de los Monteros; TIEDEMANN, Klaus (ed.). Regulating corporate criminal
liability. Heidelberg: Springer, 2014.p. 27.
26SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econmico como direito penal de perigo. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2006. p. 177.

151
com a participao da direo da empresa e a avaliao imparcial dos dados cont-
beis da empresa, dentre outras prticas, tem por objetivo evitar os programas de
fachada27.

3. A relao entre os Programas de Integridade e a Lei Anticorrupo

A intensificao da criao de programas de criminal compliance encontra-se

diretamente vinculada transferncia pelo Estado aos particulares de parte de ati-
vidades anteriormente situadas em sua esfera quase exclusiva de atuao, algo que
abrange inclusive iniciativas securitrias no sentido de averiguao de delitos no
mbito corporativo28. O estabelecimento de programas de integridade caracteriza-
se, primeiramente, por uma maior complexidade normativa no mbito empresarial,
com foco na definio de normas de conduta que fixam standards comportamentais
em situaes de risco relacionados atividade da empresa 29, inclusive aqueles rela-
cionados corrupo30.
Ademais, instrumentos como cdigos de conduta, ombudsmen hotlines, ferra-
mentas de whistleblowing e a realizao de investigaes internas atribuem novos
contornos a esta relao de preveno corrupo no contexto corporativo, incre-
mentando as possibilidades de atores privados compartilharem informaes com a
autoridade estatal com vistas a auxili-la na apurao de prticas corruptas em troca
de benefcios punitivos. A isso se relaciona ainda a insero no ordenamento jur-
dico de dispositivos que obrigam empresas a manterem um dever de cuidado em

27SIEBER, Ulrich. Programas de compliance em direito penal empresarial: um novo conceito para o controle
da criminalidade econmica. In: OLIVEIRA, William Terra de; LEITE, NETO, Pedro Ferreira; ESSADO,
Tiago Cintra; SAAD-DINIZ, Eduardo (orgs.). Direito penal econmico: estudos em homenagem aos 75 anos
do Professor Klaus Tiedemann. So Paulo: LiberArs, 2013. p.p.313.
28 Segundo Juarez Tavares, a poltica criminal em um cenrio econmico neoliberal tem como caracters-

tica quatro aspectos principais: (i) um contexto de privatizao de setores estratgicos da administrao,
tornando-se tnue a separao entre Estado e iniciativa privada, o que inclui a segurana, ensejando
ainda que as polticas securitrias conservem o delito como forma de preservarem a si mesmas; (ii) uma
mais intensa represso chamada criminalidade de rua; (iii) uma ampliao da orientao preventiva
dos mecanismos penais; e (iv) um incremento da abrangncia e variedade das punies, sejam estas pe-
nais ou extrapenais. TAVARES, Juarez. A globalizao e os problemas de segurana pblica. In: HOLLENS-
TEINER, Stephan (org.). Estado e sociedade civil no processo de reformas no Brasil e na Alemanha. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 59 e ss. Analisando as crticas de Tavares ao modelo neoliberal de poltica
criminal, bem como as especificando de acordo com as particularidades da criminalidade empresarial e
dos programas de compliance relacionados, cf. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo.
Los programas de criminal compliance: el ejemplo de la nueva ley de blanqueo de capitales en Brasil. In:
SABADINI, Patricio Nicols (dir.); SAAD-DINIZ, Eduardo (coord.). Derecho penal y globalizacin. Resisten-
cia: Con Texto Libros, 2014, p. 141 e ss.
29 Na hiptese de insuficincia das normas de sano, o reforo das normas de conduta condiciona-se

pelo incremento da finalidade preventiva com base no aumento da complexidade das prprias estruturas
normativas. Isso porque as normas de conduta orientam as relaes interpessoais pelas prprias
mediaes normativas. SAAD-DINIZ, Eduardo; SILVA, Bruna Castro e; BARBOSA, Leonardo Peixoto.
Modificaes estruturais do sistema penal antilavagem: um novo lugar para a teoria das normas penais?
Boletim IBCCRIM, So Paulo, n. 230, p.8-9, jan. 2012.
30 RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; DINIZ, Patrcia Dittrich Ferreira. Compliance e Lei Anticorrupo nas

empresas. Revista de Informao Legislativa, n. 205, v. 52, jan.-mar. 2015, p. 87-105.

152
relao a suas atividades, bem como a compartilharem informaes com autorida-
des competentes; ou, no mnimo, proporcionam incentivos jurdico-econmicos
para tanto31, possibilitando a mitigao da responsabilidade que seria cabvel no
caso de no serem implementados quaisquer mecanismos preventivos que possibi-
litassem o desenvolvimento de mecanismos de justia penal colaborativa.
Neste contexto, e nisso se relacionando mais com a instituio de mecanismos
de compliance, a Lei Anticorrupo prev a existncia de programas de integridade
e a comunicao espontnea da prtica de irregularidades como fatores de diminui-
o da penalidade administrativa32. Ademais, tal Lei busca incentivar a colaborao
por parte empresas por meio da possibilidade de celebrao de acordo de lenincia
entre a autoridade e a pessoa jurdica 33. No entanto, tal modelo caracteriza-se por
diversos problemas, alguns mais em virtude de caractersticas em geral mais co-
muns em instrumentos de justia penal colaborativa, outros mais relacionados a d-
ficits de tcnica e sistematicidade legislativa no contexto brasileiro 34.
Nesta nova fase do gerenciamento de riscos relacionados corrupo, em
grande medida caracterizada como privatizao da luta contra a corrupo 35,
corre-se o risco frequente de o indivduo ser relegado a uma posio de segundo
plano, em situao fragilizada se comparada magnitude dos mltiplos interesses

31 Sobre a corregulao pblico-privada no que concerne criminalidade empresarial e o paradigma da

autorregulao regulada, cf. SIEBER, Ulrich. Programas de compliance no direito penal empresarial: um
novo conceito para o controle da criminalidade econmica. Trad. Eduardo Saad-Diniz. OLIVEIRA, William
Terra de et al. Direito penal econmico: estudos em homenagem ao professor Klaus Tiedemann. So Paulo:
LiberArs, 2013, p. 299 e ss.
32 No artigo 7 da Lei n 12.846/2013, so delineados critrios de mensurao da punio aplicvel s

empresas que cometem alguma das infraes previstas no ato normativo em questo, afirmando-se como
dois destes parmetros: VII - a cooperao da pessoa jurdica para a apurao das infraes; VIII - a
existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo denncia de
irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica.
33 Neste sentido, a Lei n 12.846/2103 dispe em seu artigo 16 que: A autoridade mxima de cada rgo

ou entidade pblica poder celebrar acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pela
prtica dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo
administrativo, sendo que dessa colaborao resulte: I - a identificao dos demais envolvidos na
infrao, quando couber; e II - a obteno clere de informaes e documentos que comprovem o ilcito
sob apurao. [...] 2o A celebrao do acordo de lenincia isentar a pessoa jurdica das sanes
previstas no inciso II do art. 6o e no inciso IV do art. 19 e reduzir em at 2/3 (dois teros) o valor da
multa aplicvel.
34 Comparando o acordo de lenincia na Lei Anticorrupo e o instituto similar presente a experincia

antitruste brasileira (Lei n 12.529/2011), Thiago Marrara afirma que No tocante aos benefcios [...] as
diferenas entre a lei concorrencial e a lei de combate corrupo empresarial so gritantes. Muitas
dessas diferenas, em verdade, representam falhas graves da legislao e que podem sepultar a
atratividade da lenincia nessa esfera. MARRARA, Thiago. Acordos de lenincia no processo
administrativo brasileiro: modalidades, regime jurdico e problemas emergentes. Revista Digital de
Direito Administrativo, Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade de So Paulo, v. 2, n. 2, p.
521.
35 A corrupo deixou de ser encarada como problema exclusivo do funcionalismo pblico, passando a

predominar uma nova perspectiva no mbito das polticas pblicas no sentido de maior atribuio de
deveres tambm s empresas no manejo institucional dos problemas relacionados a prticas corruptas.
NIETO MARTN, Adn. La privatizacin de la lucha contra la corrupcin. In: ARROYO ZAPATERO, Luis;
NIETO MARTN, Adn (dir.). El derecho penal econmico en la era compliance. Tirant lo Blanch: Valencia,
2013, p. 192.

153
estatais, econmicos, polticos e relacionais que frequentemente compem nego-
ciaes conduzidas entre Estado e empresas no mbito de acordos discutidos em
meio a investigaes criminais. Da as crticas de William S. Laufer recorrente pr-
tica de reverse whistleblowing, mediante a qual empresas realizam investigaes in-
ternas e oferecem ao Estado provas da de ilcitos praticados por seus funcionrios,
sem que isso esteja acompanhado do consentimento destes. Tais indivduos acabam
por figurar como bodes expiatrios de corporaes que buscam a mitigao da pu-
nio por atos ilegais que podem inclusive ter ocorrido com o aval explcito ou im-
plcito de seus rgos de direo 36; ou, alternativamente, terem decorrido de uma
srie de comunicaes oriundas de uma matriz annima que dificulta a identificao
precisa e individualizada de sua origem37.
Alm destes problemas, pouca ou nenhuma garantia h de que os riscos de cap-
tura das entidades pblicas tambm no se estendam s autoridades concretas res-
ponsveis pela celebrao de acordos, algo que depende muito mais de complexas
estruturas comunicativas do que da idoneidade moral de indivduos. Afinal, o poder
econmico das empresas continua a ser determinante em suas relaes com as au-
toridades reguladoras, sendo imprevisvel que as imputaes tenham alcanado os
indivduos que efetivamente eram responsveis pela prtica conforme a estrutura
corporativa. Neste mesmo sentido, tampouco derivam dos acordos celebrados
quaisquer garantias de comportamento futuro conforme os standards regulativos38
algo relevante em um cenrio de economia globalizada, em que empresas de um
mesmo grupo econmico atuam em pases com nveis distintos de suscetibilidade
corrupo.
No caso da lei brasileira, a fragilidade do indivduo no contexto dos mecanismos
de justia penal colaborativa da Lei Anticorrupo perceptvel no mbito do
acordo de lenincia, passvel de ser realizado de acordo com esta Lei apenas por
pessoas jurdicas. Destarte, as imunidades e mitigaes punitivas no alcanam as
pessoas fsicas, tampouco abrangem infraes (penais ou extrapenais) previstas em
uma srie de outras leis, cujo contedo no raro guarda relao direta ou indireta
com os comportamentos abrangidos pela Lei Anticorrupo39 algumas delas sendo
aplicveis apenas a pessoas fsicas (responsabilidade penal), enquanto que outras
tambm a pessoas jurdicas (responsabilidade administrativa).

36 LAUFER, William S. Corporate prosecution, cooperation, and the trading of favors. Iowa Law Review, v.
87, n. 2, mar. 2002, p. 643 e ss.
37 Cf. TEUBNER, Gunther. The anonymous matrix: human rights violations by private transnational ac-

tors. The Modern Law Review, Oxford: Blackwell Publishing, 2006, n. 69.
38 LAUFER, William S. Illusions of compliance and governance. Corporate governance, v. 6, n. 3, 2006, p.

242 e ss.
39 O que frequentemente se questiona, neste sentido, que a ausncia de efeitos penais e civis na

celebrao do acordo de lenincia previsto na Lei Anticorrupo desestimularia as pessoas fsicas a

colaborarem com as autoridades, ou mesmo a buscarem a celebrao do acordo. Cf. MARRARA, Thiago.
Acordos de lenincia no processo administrativo brasileiro... op. cit., p. 522. o caso, apenas a ttulo de
exemplo, do Cdigo Penal, da Lei de Lavagem de Dinheiro (usualmente aplicvel em prticas mais
complexas de corrupo), da Lei de Organizaes Criminosas, da Lei Antitruste e da Lei de Improbidade
Administrativa.

154
 Deste problema especfico do modelo brasileiro parecem decorrer alguns ris-
cos que despertam ateno. Nas hipteses em que as empresas vislumbrarem um
perigo apenas minimizado de responsabilizao da pessoa jurdica com base em ou-
tros diplomas normativos, ou em que a empresa vislumbrar agregao de valor
sua reputao em virtude de tornar pblicas eventuais infraes cometidas em eu
cerne, estaria delineado um cenrio bastante propcio perpetrao de reverse
whistleblowing, situao na qual o indivduo (funcionrio) seria colocado em deli-
cada situao jurdica40. J nos casos em que o risco de responsabilizao da pessoa
jurdica por outras leis for mais iminente, parece se configurar um cenrio mais ten-
dente a que empresas deixem de buscar composio com os poderes pblicos, espe-
cialmente se a publicizao da infrao e a celebrao do acordo se mostrarem
pouco interessantes economicamente em comparao com os problemas reputaci-
onais deles decorrentes o que acabaria por minar os prprios propsitos mais nu-
cleares dos mecanismos de justia colaborativa.
Considerando as prticas de mercado e a dinmica corporativa no contexto de
uma economia globalizada, na qual indivduos desempenham um papel cada vez
menos decisivo, a adoo irrefletida de standards internacionais de comportamento
empresarial parece ter a aptido de causar no apenas algum engessamento econ-
mico41, mas a fragilizao do indivduo em meio aos complexos jogos de interesses
que integram os mecanismos de justia penal colaborativa, lanando ainda mais d-
vidas sobre a j discutvel figura de um bom cidado corporativo enquanto ideal
regulativo para a atividade empresarial. O carter recente da Lei Anticorrupo e as
inseguranas advindas de seus dispositivos tornam necessrio no apenas verificar
empiricamente o comportamento decisrio a ser adotado pelas instituies respon-
sveis por interpret-la, mas tambm realizar uma anlise crtico-reflexiva das in-
terrelaes a ocorrerem entre Estado, corporaes e indivduos no contexto desta
que parece ser uma nova etapa da poltica institucional brasileira relacionada s
prticas de corrupo.

40 Mas nenhuma destas indagaes pode ter maior importncia para a legitimao dos programas de
compliance que (d) os mecanismos de intensiva verificao da aplicao dos direitos fundamentais.
SAAD-DINIZ, Eduardo. Fronteras del normativismo: a ejemplo de las funciones de la informacin en los
programas de criminal compliance. Revista da Faculdade de Direito, v. 108, 2013, p. 439.
41 Nesta perspectiva, cf. SAAD-DINIZ, Eduardo. A criminalidade empresarial e a cultura de compliance.

Revista Eletrnica de Direito Penal AIDP-GB, ano 2, v. 2, n. 2, dez. 2014, p. 117.

155
 A DELAO PREMIADA EM SEU ASPECTO
DOGMTICO E O REFLEXO DA ATUAO DOS MEIOS
DE COMUNICAO NO INSTITUTO.

LEONARDO SIMES AGAPITO

Mestrando em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)

PEDRO GUILHERME BORATO

Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista
Jlio de Mesquita Filho (UNESP)

1. Introduo

Os diversos crimes econmicos deflagrados pela mdia no Brasil trouxeram a

tona em quais perspectivas esse polmico instituto premial da delao analisado
e utilizado pela sociedade civil. O tema controverso. Desde questes morais e ti-
cas at procedimentais e funcionais a delao premiada constantemente questio-
nada em um processo dialtico que pondera acerca das garantias que esto em jogo
e da eficincia objetivada em seu uso que orbitam ao redor da temtica.
Diante da complexidade da realizao de tal estudo cientfico, faz-se necessria
a combinao de diferentes mtodos de pesquisa. Primeiramente, por meio do m-
todo dialtico, com base no materialismo histrico, pretende-se demonstrar uma
tese atravs da contradio de ideias, partindo de uma viso geral, do todo, para
chegar a uma viso especifica permitindo compreender a evoluo e construo dos
fenmenos sociais1. J em um segundo momento, lana-se mo do mtodo sistem-
tico, na medida em que este possibilita uma melhor comunicao entre os diversos
elementos que constituem e fundamentam o instituto em tela.

2. A influncia da mdia enquanto instrumento agente externo

Na contemporaneidade, observa-se cada vez mais o poder que os meios de

comunicao esto conseguindo e como eles esto se comportando com essa nova
configurao que possui. No segredo para ningum que aps o advento da Inter-

1POZZEBON, Paulo Moacir Godoy. As cincias humanas. In. POZZEBON, Paulo Moacir Godoy. (Org.).
Mnima metodolgica. Campinas, SP: Editora Alnea, 2004. p. 29.

157
net e da ampliao da circulao da informao, esta se tornou tambm uma merca-
doria no sistema capitalista vigente, e a forma como ela transmitida tornou-se cru-
cial para o modo como essa informao assimilada e processada pela sociedade
civil.
Pode-se afirmar que os meios de comunicao integram o que Althusser cha-
maria de aparelhos ideolgicos do Estado. Tais no se confundem com o aparelho
repressivo do Estado. Na teoria marxista o aparelho do Estado compreende o go-
verno, a administrao, o exrcito, a polcia, os tribunais, as prises, entre outras,
que constituem o que se chama de aparelho repressivo do Estado. Repressivo indica
que essa aparelhagem em questo atua por intermdio da violncia (ao menos em
situaes limites). Os aparelhos ideolgicos de Estado designaria outra feio da
aparelhagem, configuram-se como certo nmero de realidades que se apresentam
ao observador imediato sob a forma de instituies distintas e especializadas. Se-
riam elas: a religio (o sistema das diferentes Igrejas), a escola (o sistema das dife-
rentes escolas pblicas e privadas), a famlia, os sindicatos, a informao (a im-
prensa, o rdio, a televiso, os meios de comunicao em geral), entre outras que se
pode apontar. Enquanto constata-se que a aparelhagem repressiva estatal pertence
inteiramente ao domnio pblico, a maior parte dos aparelhos ideolgicos de Estado,
em sua aparente disperso, remete ao domnio privado. Em sua maioria, no pos-
suem estatuto pblico, e que so simplesmente instituies privadas. Como mar-
xista consciente Gramsci j respondera a esta situao. A distino entre o pblico e
o privado uma distino intrnseca ao direito burgus e vlido nos domnios su-
bordinados aonde o direito burgus exerce seus poderes. O domnio do Estado lhe
escapa, pois este est alm do direito. O Estado, que o Estado da classe dominante,
no nem pblico nem privado, ele ao contrrio a condio de toda a distino
entre o pblico e o privado. Com relao aos aparelhos ideolgicos de Estado, pouco
importa se as instituies que os constituem sejam pblicas ou privadas, o que im-
porta seu funcionamento. Instituies privadas podem perfeitamente funcionar
como aparelhos ideolgicos do Estado. O que os distingue dos aparelhos repressivos
que o segundo trabalha atravs da violncia, enquanto o primeiro funciona atravs
da ideologia. Todo aparelho do Estado seja ele repressivo ou ideolgico funciona
tanto atravs da ideologia como da violncia, mas com uma diferena muito impor-
tante, que impede que se confundam os aparelhos ideolgicos com os repressivos.
A aparelhagem repressiva funciona predominantemente atravs da represso, in-
clusive fsica, e secundariamente atravs da ideologia, no existindo aparelho uni-
camente repressivo. Um exemplo disso o exrcito e a polcia que funcionam tam-
bm atravs da ideologia, tanto para garantir sua prpria coeso e reproduo,
como para divulgar os valores por eles propostos. Do mesmo modo, mas inversa-
mente, deve-se dizer que a aparelhagem ideolgica funciona principalmente atravs
da ideologia, e secundariamente atravs da represso, seja ela bastante atenuada,
dissimulada, ou at mesmo simblica, no existindo aparelho puramente ideolgico.

158
Desta forma, a Escola, a Igreja, os meios de comunicao, moldam por mtodos pr-
prios de sanes, excluses, selees, no apenas seus funcionrios, mas tambm
suas ovelhas2.
Entretanto, dado esse novo poder assumido pelos meios de comunicao, visu-
aliza-se uma cada vez maior independncia dessas instituies privadas do Estado.
Funcionando de modo a atuar na sociedade civil ainda de modo ideolgico, mas de
modo cada vez mais distantes dos objetivos do Estado e cada vez mais prximos de
seus prprios objetivos. o proceder da deteno do poder, intentando mant-lo
a qualquer custo. Como colocaria Foucalt, a verdade no existe fora do poder ou sem
poder. A verdade deste mundo: ela produzida nele graas a mltiplas coeres e
nele produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime de
verdade, sua poltica geral de verdade: os tipos de discursos que ela acolhe e faz
funcionar como verdadeiros; os mecanismos e as instncias que permitem distin-
guir os enunciados verdadeiros dos falsos, o modo como se sanciona uns e outros;
as tcnicas e os procedimentos que so valorizados para a obteno da verdade, o
estatuto daqueles que detm o encargo de dizer o que funciona como verdadeiro 3.
Ou seja, quem detm o poder detm a verdade. Quando possui-se um aparelho que
labora com a informao, como os meios de comunicao, dar mais poder para essas
instncias dar mais fora para elas dizerem o que verdade e o que no o . A
diferena que na contemporaneidade, apesar da confuso que se faz entre o p-
blico e o privado, os meios de comunicao se destacam como instituio privada
que recebeu o poder-dever de fiscalizar a atuao estatal. Quando os seus interesses
colidem, atualmente, esse aparelho ideolgico j no mais opera como parte do Es-
tado, ele funciona como ente extra-estatal, j que detm poder para isso. Mas agora
com um poder mais incisivo, o poder de dizer o que verdade, quem est com a
verdade, manipulando as informaes.
Dessa maneira, pelo menos em ambiente ptrio, observa-se um fenmeno que
cada vez mais se destaca: o confronto entre meios de comunicao e Estado. Com o
primeiro influenciando em como a sociedade civil absorve a atuao estatal, por in-
termdio da comunicao, do discurso, atravs daquilo que elege como verdade. Os
meios de comunicao de massas tornaram-se a forma pela qual a sociedade civil
conhece o que ocorre ao seu redor, sem perceber, muitas vezes, que se trata de ins-
tituies privadas que defendero seus interesses e a manuteno de seu poder. As-
sim, atravs da liberdade de expresso e da liberdade de imprensa, os meios de co-
municao de massas desenvolveu um mtodo um tanto quanto peculiar de trans-
mitir a informao e de atuar no corpo social, direcionando seus expectadores por
meio de suas verdades construdas.

2 ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado: nota sobre os aparelhos ideolgicos de Estado
(AIE). Trad. Walter Jos Evangelista e Maria Laura Viveiros de Castro. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1985,
2 Edio. p. 67-70.
3 FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Organizao e traduo de Roberto Machado. Rio de Janeiro:

Graal, 1979. p. 12.

159
 No se quer dizer com isto que existe um embate entre Estado, governo e meios
de comunicao. O que se coloca que os meios de comunicao de massa hoje pos-
suem uma independncia do Estado que nunca antes na histria possuiu. E, em cer-
tas situaes, constroem suas prprias verdades naquilo que os interessa, principal-
mente quando entra em confronto com os interesses do Estado4. Atua na maior parte
das vezes de modo maniquesta, apresentando apenas duas possibilidades para
tudo que se apresenta, de modo radical, transformando em preto ou branco uma
multiplicidade de cores e possibilidades que apresentam-se na realidade.
Transportando tais consideraes para o ncleo do presente estudo, cada vez
mais percebe-se o protagonismo que os meios de comunicao de massas intenta
em exercer nas questes jurdicas mais em foco no pas. Desde as coberturas sensa-
cionalistas que so feitas em atos criminosos at as mesas que se prope a discutir
de modo um pouco mais srio o que acontece no plano jurdico do pas, os meios de
comunicao de massas j detectou o papel de destaque que o Poder Judicirio pos-
sui na contemporaneidade e como que as questes jurdicas esto cada vez mais em
evidncia no pas.
Desse modo, e para utilizar da linguagem da Teoria Sistmica, nota-se uma cres-
cente e plena irritao entre os sistemas poltico, jurdico e de transmisso da infor-
mao. Como coloca Frederico Figueiredo, a eticizao do debate poltico tambm
merece ateno especial, pois determina a forma como a poltica criminal se mostra
na prtica. Segundo as regras do jogo poltico, seus atores devem, na medida do pos-
svel, atingir os mais diversos apelos sociais, e aqui devem ser includos tambm os
exclusivamente emocionais. essa referncia bem sucedida que pode garantir a es-
ses atores a (re) eleio. Esse apoio fundamental para o xito poltico tende a ser to
mais fcil segundo a apresentao de solues viveis para a satisfao dessas ne-
cessidades sociais. primeira vista, essa parece ser uma tarefa de difcil execuo:
a complexidade da constelao social exigiria logicamente soluo do mesmo modo
complexo. Mas o importante nesse cenrio no tanto como as situaes de conflito
social se configuram de fato, mas, sobretudo como elas aparecem na esfera pblica,
uma esfera pblica ancorada nos meios de comunicao de massas. Basta, assim,
que os problemas sociais sejam apresentados de forma simplificadora e to mais
simples sero suas solues. Surge aqui outro problema na perspectiva poltica. En-
quanto a imagem dicotmica, perdura a possibilidade da alternativa, a existncia
do outro. No contexto do populismo, a alternativa, o outro, corresponde exatamente
ao limite de manipulao da lealdade das massas, quer dizer, ao fim do mecanismo.
Essa alternativa , entretanto, to aparente quanto democracia estabelecida nes-
ses termos. O outro de antemo bloqueado atravs do recurso mais ou menos

4Observa-se, por exemplo, o que ocorreu com a proposta do governo do Estado brasileiro de uma maior
regulamentao dos meios de comunicaes, objetivando evitar excessos (que ocorrem com frequncia)
na transmisso de informaes. Rapidamente a proposta foi rechaada pelos meios de comunicao de
massas atravs do argumento da censura e da liberdade de imprensa, pois tal regulamentao significa a
diminuio dos seus poderes. Esse rechao funcionou e a proposta foi engavetada, demonstrando o
poder que hoje possuem os meios de comunicao. Quit custodiet ipsos custodes?

160
consciente ao preconceito (a violncia dos aparelhos ideolgicos). Quando no de-
bate poltico se ope o bem e o mal, o inimigo ao cidado, o outro a ns, j se est
tacitamente decidido (pelo bem, pelo cidado ou por ns) e a poltica se encerra
como tal pra se tornar uma grande, mas quase sempre, desinteressante encenao.
O recurso chamada moral popular impede, assim, a continuidade do discurso po-
ltico genuno. A representao do mal, do inimigo ou do outro implica a reflexo do
processo e colocar em xeque essa prpria qualificao5.
Quando se observa a questo da delao premiada em ambiente ptrio, no h
como no enxergar o destaque que se d ao instituto pelos meios de comunicao
de massa. O novo inimigo pblico nmero um, a corrupo, o mal a ser extirpado
do corpo social e a delao premiada se tornou uma das formas de se combater esse
mal. Assim como em suas novelas, os meios de comunicao de massas elegem ini-
migos e heris, explorando-os ao extremo, evidenciando-os o tempo todo, e mani-
pulando suas formas e atuaes de modo a atingir o mximo em seus interesses.
Diga-se que, no sentido processual, a Delao Premiada se caracteriza quando
um acusado, tendo admitido a prtica criminosa, revela que outro indivduo tambm
o ajudou de qualquer forma. Em linhas gerais, trata-se da denncia que tem como
propsito discorrer s autoridades o cometimento do delito e, quando existente, re-
velar os coautores e partcipes, com ou sem resultado concreto, para assim, a depen-
der da circunstncia, receber do Estado em troca um benefcio que pode consistir
em diminuio de pena, ou, at mesmo, em perdo judicial 6. Muito utilizado nas le-
gislaes referentes ao Direito Penal Secundrio, esse instituto dogmtico haveria
de ser uma espcie de exceo, usado apenas quando no houvesse outra alternativa
para se imputar crimes a esses agentes. Como se sabe, a criminalidade econmica
detm crimes de grande complexidade, que desafiam a estrutura da imputao e,
muitas vezes, age nos pontos cegos dos conceitos dogmticos, furtando-se da res-
ponsabilizao, mesmo quando o crime evidente. A delao premiada aparece
como forma pela qual o Estado realiza uma espcie da barganha com um dos acusa-
dos, que delata seus demais comparsas no intuito de receber reduo de pena ou at
mesmo o perdo judicial, como j supraexposto.
Entretanto, cumpre ressaltar que a prpria prtica da delao em si j car-
rega um desvalor. E obviamente surge a questo de se o Estado deve incentivar a
prtica da delao exatamente pela questionvel carga moral que ela carrega por si
s. No pretende-se aqui fazer qualquer juzo de valor acerca da existncia do insti-
tuto em si, ou o que ele acarreta. O que se intenta chamar a ateno para como que
os meios de comunicao de massa laboram em suas construes discursivas com o
instituto. A delao premiada nada mais do que uma das sadas, talvez nem de
longe a melhor, encontradas pelo sistema jurdico para dar respostas s irritaes

5 FIGUEIREDO, Frederico. Poltica criminal populista: para uma crtica do direito penal instrumental. Re-
vista Brasileira de Cincias Criminais n. 70, jan.-fev. de 2008. Ano 16. Ed. Revista dos Tribunais. P. 119,
120.
6 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execuo penal. 8. ed. rev., atual. e ampl. So

Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2011. p. 448.

161
que vinham sendo feitas. O uso dela, a ampliao dos crimes de perigo, a mesma
ampliao no campo dos delitos omissivos, a responsabilizao criminal das pessoas
coletivas, o aumento das normas penais em branco, entre tantas outras, nada mais
so do que alternativas encontradas para prevenir a criminalidade que vm mu-
dando sua feio, do esquema padro de delitos comissivos, dolosos e de resultado,
para crimes de outras caractersticas, crimes omissivos, culposos e de perigo. Essa
alterao na estrutura criminal impulsionou o sistema jurdico a fornecer alternati-
vas aptas a lidar com esse novo padro. A delao premiada um deles.
O problema radica no ponto de que forma os meios de comunicao de mas-
sas vem construindo verdades ao redor desse instituto, e de que modo ele vem
sendo enxergado por essa estrutura ideolgica e sendo transferida para a sociedade
civil. O que se nota que de instituto que fornece novos indcios, muitas vezes vici-
ados por um imputado que procura de qualquer forma amenizar sua situao, pas-
sou-se a delao premiada a configurar quase que uma confisso em nome de ter-
ceiro. A maneira com a qual os meios de comunicao noticiam o contedo das de-
laes rapidamente faz com que a sociedade civil pense que aquilo que o delator diz
consubstancia-se na mais pura verdade, e que nomes que ele lista esto sim envol-
vidos com o crime sem a mnima ponderao real acerca da responsabilidade que
isso acarreta para todos os envolvidos.
Sabe-se muito bem das consequncias do envolvimento dos meios de comuni-
cao em massa na questo criminal. Como aponta Srgio Shecaira, h inmeros
exemplos de como uma cerimnia degradante, que em grande parte das vezes acon-
tece antes mesmo de um processo criminal ser iniciado, pode atingir a identidade
de algum. Por certo ainda est na mente de muitas pessoas das consequncias ad-
vindas da irresponsvel cobertura de um episdio jornalstico, ocorrido h algum
tempo em So Paulo, em que os donos de uma escola infantil foram ferozmente cru-
cificados pela imprensa de todo o pas por uma acusao que no tinha qualquer
base material. Foram presos, sua escola depredada, suas honras atingidas, suas re-
putaes destrudas, suas fotos publicadas nas capas dos jornais com manchetes
sensacionalistas. Qual foi o resultado desse prejulgamento? Processualmente nada
aconteceu. No houve sequer denncia contra os acusados. Mais de cinco anos de-
pois do episdio, a Folha de So Paulo publicou que os seis acusados de abuso sexual
contra crianas, no episdio que ficou conhecido como Escola Base, ainda no con-
seguiram reconstruir suas vidas, arrasadas pela irresponsabilidade da polcia e da
imprensa. Ningum recebeu qualquer tipo de indenizao pelos danos que sofre-
ram. Passados mais alguns anos, comearam a aparecer as primeiras indenizaes.
Os jornais Folha de So Paulo e o Estado de So Paulo, a revista Isto , a Rede Globo
de Televiso e o Governo paulista foram obrigados a reparar os danos morais e ma-
trias sofridos pelos donos e pelo motorista da Escola Base. Os valores das conde-
naes, no entanto, no obstante vultuosos, jamais conseguiro apagar da vida des-
sas pessoas o gosto amargo deixado pela experincia de terem sido acusados sem

162
julgamento, de terem sido estigmatizados em uma cerimnia que provavelmente se
configurou como a mais degradante de todas suas vidas7.
sob essa perspectiva que se preocupa-se com a forma com a qual os meios de
comunicao de massas esto lidando com a delao premiada. De instrumento pre-
mial de grande questionabilidade para confisso em nome de terceiro, a mdia pa-
rece reforar seu carter ideolgico atravs da cobertura dos crimes envolvendo o
novo inimigo nmero um da sociedade. Isso acaba por refletir no modo como as pr-
prias instncias de controle, com seus agentes inebriados pelas informaes apre-
sentadas, lidam com o recebimento de uma delao. Tambm preocupante o modo
como a prpria sociedade civil observa o fenmeno, jogando o princpio da presun-
o de inocncia completa inoperatividade. Apesar das expectativas cognitivas so-
ciais estarem abaladas e a busca por segurana ser a mais vistosa j presenciada no
so motivo para alterar-se a forma com a qual estabelecemos o modelo acusatrio
do processo penal ptrio e nem razo para que algum torne-se um criminoso ape-
nas porque algum o delatou em um esquema premial.

3. O instituto da delao premiada: uma viso sistmica

Tendo em vista o que foi apresentado at aqui, fica evidente a busca progressiva
por segurana por meio de um aparato social pervertido, em que a legislao penal
se apresenta enquanto soluo mais rpida, deixando, contudo, seu carter instru-
mental de proteo efetiva, para assumir um papel simblico 8, comunicando, no o
Estado-juiz, nem mesmo o indivduo em conflito com a norma, mas a prpria socie-
dade, que anseia por ordem. Dessa forma, Silva Snchez, citando Beckett, atribui
aos meios de comunicao a responsabilidade pelo macio apoio popular s postu-
ras de enrijecimento governamental frente criminalidade.
Com relao mudana focal da comunicao no direito penal, Silva Snchez
apresenta uma sociedade de agentes passivos, que tendem a se identificar como v-
timas e, diante de tal insegurana, tomam a espada do Estado contra o delinquente
desviado como espada da sociedade contra a delinquncia [em especial] dos po-
derosos9. De igual forma, esta sociedade tender a reduzir o rol de riscos juridica-
mente permitidos, j que seus efeitos podero atingir toda a coletividade de forma
difusa. Assim, uma das causas da expanso penal que se v nos ltimos tempos de-
corre de uma no afetao direta das vtimas, mas de um sentimento muito maior
de ofensa coletiva.
Historicamente, a busca por igualdade entre as partes do processo desenvolveu
um modelo garantista (ainda que imperfeito) de sistema acusatrio em que o Es-
tado-juiz se encontra afastado do Estado-acusador (papel exercido pelo Ministrio
Pblico). Atualmente, o que se v uma crtica ao desequilbrio em favor do acusado,

7 SHECAIRA, Sergio Salomo. Criminologia. 3 ed. rev., atual. e ampl.So Paulo: Editora Revista dos Tri-
bunais, 2011. p. 313-314.
8 SILVA SNCHEZ, Jess-Maria. A expanso do direito penal. Traduo: Luiz Otavio de Oliveira Rocha.

SP, Revista dos Tribunais, 3ed revista e atualizada, 2013, p.29 e ss.
9 Ibidem, p.65.

163
que possui informaes assimtricas e recursos ilimitados que garantiro sua de-
fesa. Diante desta propagandeada assimetria, defende-se cada vez mais um processo
com menos garantias10, sem abrir-se mo de penas mais severas. Se quanto ao di-
reito penal material vemos diversas legislaes do medo, que criam novos tipos
penais questionveis e enrijecem penas; no direito processual, v-se a criao de
novos institutos, aparentemente teis, sem a devida preocupao de um filtro cons-
titucional.
Diante deste contexto cultural, compreende-se a necessidade de introduo de
um instituto como a delao premiada, bem como o otimismo que a cerca. Mas existe
um outro panorama importante a ser observado, o ordenamento jurdico em que
este inserido. A delao premiada foi instituda pela lei n.12.850/2013, que refor-
mulou o conceito de organizaes criminosas. Desta forma, a delao prevista em
casos que haja a possibilidade de se obter informaes sobre (art.4): a) os demais
coautores e partcipes da organizao criminosa e as infraes penais cometidas; b)
a estrutura hierrquica e a diviso de tarefas; c) a preveno de novas infraes pe-
nais decorrentes dessa organizao; d) a recuperao total ou parcial do produto ou
do proveito das infraes penais praticadas; e) a localizao de eventual vtima com
sua integridade fsica preservada.
No se pretende com o presente trabalho analisar diversas crticas que se fazem
com relao a este instituto, em especial com relao atuao do Ministrio P-
blico, que define quais informaes so ou no relevantes para a concesso do
acordo, enquanto o cdigo de processo entende que a valorao das provas ativi-
dade exclusiva do juiz natural. Embora extremamente necessrio este debate, a pre-
sente anlise se restringir a observar a delao premiada em harmonia com demais
institutos penais.
Conforme j foi dito, a delao premiada foi inserida no ordenamento jurdico
por meio da lei que dispe sobre organizaes criminosas. Como observa Renato de
Mello Jorge Silveira, as aluses ao crime organizado e s organizaes criminosas
so muito mais tpicas e recorrentes no mbito jornalstico que no cientfico, razo
pela qual falta ainda a tal instituto uma definio consensual11.
Igualmente criticvel enquanto uma legislao do medo, as definies de or-
ganizao criminosa evoluram ao longo da histria moderna at o presente mo-
mento em que recaem sobre os crimes econmicos. Com base em argumentos de
combate macrocriminalidade organizada enquanto ameaa real ao Estado demo-
crtico de direito, v-se tais crimes como um sistema de usurpao de poder poltico
e econmico a formar um poder paralelo, que se alimenta do sistema por meio de
suas garantias e privilgios12.

10 Ibidem, p.71
11 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Organizao e associao criminosa nos crimes econmicos: re-
alidade tpica ou contradio em terrmos? In: Direito penal econmico: estudos em homenagem aos
75 anos do Professor Klaus Tiedemann. Org: William Terra de Oliveira, Pedro Ferreira Leite Neto, Tiago
Cintra Essado, Eduardo Saad-Diniz. SP: Editora LiberArs, 2013, p.161.
12 Ibidem, p.163 e ss.

164
 Contudo, embora no se possa negar a necessidade de preveno e enfrenta-
mento s prticas criminosas organizadas, em especial a criminalidade econmica,
o que se v atualmente uma banalizao do instituto, sendo esta aplicada em di-
versos contextos em que nada houve alm de crime em coautoria, dentro de uma
estrutura organizacional lcita. Ou seja, se para que se configure uma organizao
criminosa necessria uma estrutura minimamente complexa, com diviso clara de
tarefas, com fim ltimo de praticar delitos, os crimes cometidos dentro de empresas
e aparatos estatais no podero ser assim compreendidos, tendo em vista que sua
razo social transcende os delitos eventualmente consumados ou tentados. Todavia,
no assim que se tem operado as investigaes. Conforme observa Renato de Mello
Jorge Silveira, apesar de todos os requisitos para que se configure uma organizao
criminosa, comum os rgos administrativos e judiciais lanarem utilizarem de tal
tipificao, para, ainda que no se comprove a efetiva criminalidade organizada,
poder-se, na fase de investigao, usufruir dos institutos prprios desta. Assim, con-
forme observa Silveira, a elevao do percentual de imputaes de delitos de qua-
drilha ou bando se deve muito mais uma distoro no instituto criminal do que
uma efetiva transformao das prticas delituosas 13.
Conforme ainda destaca Silveira, a lei n.7.960/89 permite a priso temporria
em diversos casos, embora taxativos, durante a fase investigatria, com fim de im-
pedir possveis perturbaes na colheita de provas, dentre os quais se encontra os
casos em que se investigam delitos cometidos por quadrilha ou bando 14. Ainda po-
demos citar os mecanismos especficos da nova lei de lavagem de dinheiro, como a
apreenso e alienao antecipada, alm de, em seu art.9, incluir em coautoria uma
srie de agentes que possuam algum grau de responsabilidade sobre a legalidade
dos bens ou valores branqueados.
Nas palavras do professor Silveira, a criminalidade econmica , por natureza,
uma criminalidade organizada (devido a sua complexidade e sofisticao), porm
nem todo delito econmico passvel e merecedor de um tratamento mais duro por
parte da Justia. Citando Volk, Silveira destaca que h uma verdadeira relao de-
monaca entre a vagueza do conceito e uma tendncia cada vez mais simblica do
direito penal15. Nas palavras de Antnio Alberto Machado, o atual positivismo jur-
dico [ao menos aparentemente] tenta se apartar do contedos axiolgicos trazidos
historicamente pelo direito, imaginando-o como uma expresso normativa pura e
simples, no existindo nada alm da manuteno de uma dita ordem sem indagao
valorativa se justo ou injusto16.
Assim, fica evidente que o instituto da delao premiada se insere em um con-
texto jurdico-dogmtico extremamente delicado, em que diversos institutos garan-

13 Ibidem, p.163 e ss.

14 Ibidem, p. 165 e ss.
15 Ibidem, p.169 e ss.
16 MACHADO, Antnio Alberto. Priso cautelar e liberdades fundamentais. Editora Atlas, 2005, p.199.

165
tistas se encontram desestabilizados por uma legislao fruto de demandas popula-
res de justia exemplar, alm de uma praxe viciada, que utiliza da mdia para le-
vantar novos heris nacionais, justiceiros do processo.
Em particular, um cenrio em que o Ministrio Pblico pode obter, na fase in-
vestigatria, a priso preventiva dos acusados, a apreenso de bens e o estabeleci-
mento de acordos de delao premiada por demais criticvel se considerado que
o acordo pode ser considerado inapto para a obteno de novas provas, importando
apenas enquanto uma confisso coercitiva, a exemplo do que se obteve em outras
legislaes do pnico, como a Prevention of Terrorism Act, do Reino Unido, que veio
a gerar os grandes escndalos conhecidos por Guildford Four e Maguire Seven, dois
grupos, cujos membros eram de origem irlandesa, acusados injustamente por aten-
tados terroristas em Londres, cujas principais provas consistiam na confisso obtida
em delaes e acordos de lenincia assinadas sob forte coao. Aps mais de uma
dcada cumprindo pena de recluso, comprovou-se a inocncia de todos os conde-
nados, alm dos abusos cometidos na fase investigatria. Dessa forma, no se pre-
tende aproximar os institutos ao malfadado direito penal do inimigo, mas demons-
trar o quo arriscado pode ser o empoderamento no-democrtico de rgos inves-
tigatrios frente uma sensao de pnico coletivo.

4. Apontamentos finais

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que a opinio pblica gera uma
grande presso, no apenas na criao de institutos processuais, como, igualmente,
nos processos em que tais instrumentos so aplicados. Ao que se v, a mdia pro-
fcua na criao de justiceiros e heris nacionais, cujo dever confirmar a sen-
tena sumria em um procedimento administrativo sem contraditrio.
Quanto a isto, v-se que em muitos pases o acesso a informao durante o pro-
cesso bastante amplo, embora o mesmo no ocorra durante a fase de investigao,
tendo em vista a segurana dos investigados, bem como dos prprios trabalhos17.
Enquanto modelos louvveis, destaca Lemonde que o modelo ingls garante a liber-
dade de divulgao de informaes at que haja um suspeito oficial. Caso algum ve-
culo de mdia divulgue dados que comprometam o andamento das atividades da
justia, so previstas diversas multas e sanes penais. Igualmente, tipificado o
delito de escandalizar a corte, que diz respeito a crticas quanto a atuao de qual-
quer um dos envolvidos no julgamento (juzes, jurados, promotores, advogados, tes-
temunhas, vtimas ou rus)18, com a previso de pena de priso e multa sem limite
determinado. Outro exemplo citado por Lemonde a Alemanha, em que todos os
dados podem ser divulgados, exceto o nome do ru, at que seja realizada a primeira
condenao judicial. Porm, o mais relevante quanto a disciplina germnica acerca
da matria diz respeito ao controle da fonte. As nicas figuras com autorizao para

17 Conforme defendido por LEMONDE, no se pode caar com um tambor. Justia e Mdia, In: Processos
penais na Europa, p.728.
18 Ibidem, p.731 e ss.

166
dar informaes sobre o caso so o juiz do caso e o Promotor-chefe do Ministrio
Pblico19.
Assim, a mdia exerce papel elementar a realizao da Justia enquanto controle
da atuao do poder estatal, porm somente se encontra em conformidade com seus
fins se se mantiver neutra e no interferir previamente nas decises que busca con-
trolar. Outra observao feita por Lemonde, a lei tem poderes e deve regular as re-
laes entre mdia e judicirio, sem que estas determinaes se tornem excessivas,
o que tornaria tal regulao meramente simblica e inaplicvel (como o caso da
legislao francesa). Entende, portanto, que especial papel exerceriam as regulaes
profissionais administrativas (cdigos profissionais de tica), que, por outro lado,
so frequentemente citadas nos debates, porm na praxe se mostraram inertes 20.

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19 Ibidem, p.737 e ss.

20 Ibidem, p. 747 e ss.

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