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revista 13.
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ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE SERGIPE
COMPOSIO
Diretor
Desembargador Osrio de Arajo Ramos Filho
Presidente do Conselho Administrativo e Pedaggico

Desembargador Cezrio Siqueira Neto
Subdiretora de Administrao
Ana Patrcia Souza
Subdiretores de Curso
Ilma Suzana Teles S. Macedo
Angelo Ernesto Ehl Barbosa
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REVISTA DA ESMESE
Revista da ESMESE N 13, 2010
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REVISTA DA ESMESE
ISSN 1679-785X
Conselho Editorial e Cientfico

Presidente: Juiz Jos Anselmo de Oliveira
Membros: Desembargador Netnio Bezerra Machado
Juiz Joo Hora Neto
Desembargador Cezrio Siqueira Neto
Jos Ronaldson Sousa
Coordenao Tcnica e Editorial: Angelo Ernesto Ehl Barbosa

Reviso: Jos Ronaldson Sousa e Jos Mateus Correia Silva
Editorao Eletrnica: Jos Mateus Correia Silva
Capa: Juan Carlos Reinaldo Ferreira
Tiragem: 500 exemplares

Impresso: Nossa Grfica Editora.
Tribunal de Justia do Estado de Sergipe

Escola Superior da Magistratura de Sergipe
Centro Administrativo Desembargador Antonio Goes
Rua Pacatuba, n 55, 7 andar - Centro
CEP 49010-080- Aracaju Sergipe
Tel. (79) 3214-0115. Fax: 3214-0125
http: wvw.esmese.com.br
e-mail: esmese@tjse.jus.br
R454 Revista da Esmese.

Aracaju: ESMESE/TJ, n 13, 2010.
Semestral
1. Direito - Perodico. I. Ttulo.
CDU:
34(813.7)(05)
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Homenagem
A Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe, ao publicar
mais um nmero, no poderia deixar de prestar uma homenagem
Desembargadora Clara Leite de Rezende, que aposentou-se quando
exercia tambm a funo de Diretora da Esmese em mais uma gesto,
sendo uma das mais entusiasmadas defensoras da nossa Revista.
Foi em sua primeira gesto que a Revista da Esmese tomou corpo
e forma de revista cientfica, sendo indexada e possuindo o ISSN,
passando a refletir o pensamento jurdico da magistratura sergipana e
da comunidade jurdica do nosso Estado, pois advogados e membros
do Ministrio Pblico tambm colaboram em suas edies.
A Desembargadora Clara Leite de Rezende, alm de ser um
exemplo de magistrada comprometida com a elevada funo de
julgar, pelo seu modo de tratar as partes, advogados e demais sujeitos
do processo, revelou-se tambm uma vocacionada pedagoga, com
uma viso contempornea e que foi responsvel pela introduo de
temas na Escola da Magistratura que possibilitaram a transversalidade e
interdisciplinaridade entre o direito e a psicologia, a histria, a cultura,
a sociologia, a filosofia e a arte.
Um bom juiz aquele que conhece culturalmente o seu meio e
que tendo plasmado o seu conhecimento tcnico jurdico com base
no humanismo se perceba e perceba que por trs dos autos de um
processo, existem histrias de seres humanos, seres que enquanto
nicos em sua individualidade, refletem o pluralismo da sociedade e do
multiculturalismo.
A contribuio da Desembargadora Clara Leite de Rezende
formao e ao aperfeioamento dos magistrados sergipanos no poder
jamais ser esquecida.
Assim, nos somamos a todos os colaboradores, professores e
alunos da Esmese para registrar o carinho e o respeito conquistado
pela Desembargadora Clara Leite ao longo desses anos, na certeza de
que doravante continuaremos contando com a sua presena sempre
bem-vinda.
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A Revista da Esmese tambm parabeniza a eleio do Desembargador
Osrio de Arajo Ramos Filho para a direo da Escola Superior
da Magistratura de Sergipe e deseja que sua gesto seja sinnimo de
sucesso e que continue possibilitando cada vez mais o crescimento e o
aperfeioamento da magistratura sergipana.
Aracaju, julho de 2010.
Juiz Jos Anselmo de Oliveira

Presidente do Conselho Editorial e Cientfico
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MENSAGEM
Fala-se que o sculo XXI o sculo de prevalncia do Poder Judicirio
como o foi o Poder Legislativo no sculo IX e o Executivo no sculo
XX. Se assim o , teremos que repensar o Poder Judicirio Brasileiro,
para que possa desempenhar, com justeza, o papel que lhe atribudo
pelas constituies contemporneas. No sistema de Check of Balance,
os poderes se equilibram, resguardadas as peculiaridades do modelo de
democracia e a forma de governo adotados e ainda segundo as tradies
culturais e polticas de cada povo.
No Brasil, o Poder Executivo tem sido tradicionalmente um super
poder. A sua hipertrofia est inserida no sistema presidencialista brasileiro,
que concentra no presidente da Repblica, a predominncia dos poderes
polticos e econmicos. O Legislativo tem renunciado, constantemente, a
prerrogativa de legislar, permitindo a interferncia poltica constante do
Poder Executivo, gerando um nmero excessivo de medidas provisrias
que lhes restringe a representatividade, estabelecendo uma relao de
troca de subvenes para os respectivos Estados que lhe desprestigia e
diminui a funcionalidade.
De outra parte, os interesses sociais prejudicados so constantemente
reclamados diretamente ou por meio de rgos representativos, os
quais, utilizando-se dos novos mecanismos ofertados pela Constituio,
reivindicam o resgate de tais direitos ao Poder Judicirio. Nesse
contexto, observam-se duas vertentes no comportamento do sistema
poltico de governo com relao ao Judicirio: o chamado fenmeno da
Judicializao, que se traduz pela utilizao excessiva do Poder Judicirio,
consubstanciado no direito de propositura ampla; e o segundo se
concretiza por meio do acesso deciso judicial de direitos que deveriam
ter sido definidos por outros poderes, mas que na sua omisso vieram
interpretao do Poder Judicirio.
Nos ltimos tempos vem ocorrendo um ajuizamento intenso de
aes de interesse social e poltico junto ao Judicirio, em todas as
instncias, destacando-se aqueles que so da competncia dos tribunais
superiores, especialmente, as aes que foram decididas pelo Supremo
Tribunal Federal. Entende a sociedade e uma boa parte dos juristas
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8 - DOUTRINA - REVISTA DA ESMESE, N 13, 2010
brasileiros, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao

Demarcatria da Reserva Indgena Raposa do Sol, ao estabelecer o seu
Relator, Ministro Meneses Direito, as condies e limites do direito
declarado estaria, claramente, exercendo um ativismo judicial que
significa a interferncia do Poder Judicirio em atribuies que seriam
do Poder Legislativo. Repete-se o fenmeno no pronunciamento do
Tribunal Superior Eleitoral no caso da imposio da fidelidade partidria.
No sendo a questo regulamentada explicitamente pelo ordenamento
jurdico, fundando-se nos princpios democrticos da moralidade e da
impessoalidade, concluram os senhores julgadores pela infidelidade
partidria com perda de mandato para aqueles mandatrios que
mudaram de partidos aps terem sido eleitos. O ativismo assim exercido
e assistido por toda a nao brasileira atravs da TV Justia tem tido
vasta receptividade, mas, sofre tambm crticas. Diante dessa realidade,
o Judicirio ter que bem se conscientizar dos perigos de um julgamento
nessa circunstncia, que no esteja fundado na Constituio, que
expresse uma vontade poltica prpria, para que o sistema no venha a se
transformar em uma ditadura judicial, maculando a democracia brasileira.
preciso que cada magistrado tenha a exata compreenso dos
resultados benficos dessa postura pr-ativa que se encontra obrigado a
assumir para atender aos direitos assegurados na Carta Magna, mas sem
perder de vista os limites a que estar submetido para no ultrapassar a
linha tnue de sua funo judicante na distribuio da justia.
A revista que ora estamos a oferecer aos nossos leitores, no abordou
o tema ao qual nos referimos, mas a toda evidncia se encaixam no
conceito de modernidade que leva ao operador do direito transgredir o
sistema vigente para adentrar numa nova concepo de reconhecimento
de direitos que a Constituio ofertou sociedade brasileira, mas que
ainda no foram explicitados, devidamente, em normas especficas, os
quais exigiram do seu aplicador o conhecimento da exata dimenso do
benefcio a ser auferido.
Desembargadora Clara Leite de Rezende
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SUMRIO
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Sumrio
APRESENTAO...............................................................................................13
DOUTRINA..........................................................................................................15
ASPECTOS PRTICOS DA APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA

Cludia do Esprito Santo........................................................................................17
POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA PARA PESSOAS DOENTES

MENTAIS OU COM DESENVOLVIMENTO MENTAL INCOMPLETO
OU RETARDADO
Alessandro Arajo Mendes & Ktia Regina Lopes Costa.................................33
O DIREITO DE INTEGRAO NA AMRICA DO SUL: UMA ANLISE

DA VALIDAO DE DIPLOMA DE PS-GRADUAO EXPEDIDO
POR UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA INTEGRANTE DO MERCOSUL
Andr Luiz Vinhas da Cruz & Arthur Cezar Azevedo Borba & Mrcio Leite
de Rezende..................................................................................................................43
ASPECTOS DA LEGITIMIDADE PARA A COMPOSIO E

DESIGNAO DE JUZES DE TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS NO
DIREITO COMPARADO
Andr Ribeiro Leite.................................................................................................91
O PRINCPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL, LIBERDADE

DE IMPRENSA E A TELEVISO: UMA ANLISE TRANSDISCIPLINAR
Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo..........................................................115
A REAL EFETIVIDADE DOS MECANISMOS TRAZIDOS PELA LEI

MARIA DA PENHA
Flvia Franco do Prado Carvalho.......................................................................181
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A COISA JULGADA OBJETIVA LEGITIMADORA DA PRONTA
INTIMAO DO DEMANDADO: CUMPRIMENTO DE SENTENA
DE OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER NAS AES TEMTICAS
Gensia Marta Alves Camelo..............................................................................207
EFICCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

PRIVADAS: CRITRIOS OBJETIVOS PARA UMA INCIDNCIA
IMEDIATA
Simielle Barros dos Santos.................................................................................235
A REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL NO

RECURSO EXTRAORDINRIO
Daniela Protsio dos Santos.............................................................................267
A PENA DE PRISO PERPTUA E O TRIBUNAL PENAL

INTERNACIONAL: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Fbio Vctor de Aguiar Menezes......................................................................293
O SISTEMA CROSS EXAMINATION NA REFORMA PROCESSUAL

Jayme Walmer de Freitas...................................................................................311
A POLITICIDADE DO ATO JURISDICIONAL COMO IMPERATIVO

CONSTITUCIONAL
Netnio Bezerra Machado..................................................................................319
ABOLIO DO PROTESTO POR NOVO JRI

Patrcia Cunha B. de Carvalho...........................................................................339
O ARBITRAMENTO DA PENSO DECORRENTE DOS DANOS

FSICOS INCAPACITANTES
Bianco S. Morelli................................................................................................351
VIOLNCIA FSICA CONTRA O IDOSO: UM ESTUDO NO AMBIENTE

DOMSTICO EM ARACAJU
Giclia Oliveira de Santana................................................................................385
A VALIDAO DAS AES AFIRMATIVAS NO PROCESSO CIVIL

BRASILEIRO E SUAS CONSEQUNCIAS EM PROL DOS DESIGUAIS
Sara Araujo Alves..............................................................................................419
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APRESENTAO
Eis mais um nmero da REVISTA DA ESMESE, edio
iniciada na administrao da Desembargadora Clara Leite de
Rezende, e que tenho a honra de lan-la agora, na condio de
novo Diretor da ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA
DE SERGIPE.
A revista serve a quem gosta da boa leitura e a quem quer
se atualizar com o que h de mais recente na doutrina e na
jurisprudncia ptrias, alm de difundir as opinies de louvados
articulistas sobre matrias de relevante interesse pblico.
Com esta nova edio, a revista quer ampliar o seu sempre
crescente nmero de leitores, contribuindo para que o estudo da
Cincia do Direito seja cada vez mais tcnico, dinmico e atual.
Outro propsito dos que compem a Revista da Esmese, o
de estreitar o relacionamento entre os que a fazem e os que a leem,
para que desta salutar interao, surjam novos e proveitosos frutos
em prol dos operadores do Direito, a quem a publicao serve.
Estimular o estudo e a pesquisa da Cincia do Direito, a
troca de ideias sobre textos de lei e a interpretao das decises
judiciais, constitui outra meta da revista que se quer estimular e
difundir, entre seus inmeros leitores, para que dessas discusses
sejam encontradas formas de viabilizar a aplicao da lei, sem
descaracteriz-la, visando, sobretudo, sua finalidade social.
Uma Revista de Direito, como esta, pode e deve ser leitura
obrigatria de magistrados, membros do Ministrio Pblico e
advogados, que cuidam das lides forenses, diariamente, mas deve
ter tambm a finalidade de fixar pontos controvertidos sobre os
quais se debruam os que operam com o Direito, e, dessa forma
sua abrangncia ultrapassa a simples leitura para se transformar em
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material necessrio em qualquer boa estante particular ou pblica.
Assim, aproveitem todos de mais esta nova edio da Revista da
Esmese e desfrutem-na com imenso prazer, porque esta publicao
um dos alicerces que sustentaram a estrutura dos que integram
a ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE SERGIPE.
Boa leitura.
Desembargador Osrio de Arajo Ramos Filho

Diretor da ESMESE
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DOUTRINA
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REVISTA DA ESMESE, N 13, 2010 - DOUTRINA - 17
ASPECTOS PRTICOS DA APLICAO DA LEI MARIA DA

PENHA
Cludia do Esprito Santo, Bacharela em

Direito pela Universidade Federal de Sergipe,
ps-graduada pela Universidade Federal
de Santa Catarina em Direito Processual,
Magistrada com atuao na 11 Vara Criminal
de Aracaju. Especializada em Grupos
Vulnerveis.
RESUMO: A Lei n 11.340/2006 trouxe diversas opinies contraditrias

sobre seu alcance e interpretao, demandando cuidadosa anlise dos
efeitos prticos das posies adotadas.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha; Lei 11.340/2006; violncia

domstica; mulheres, aplicao; interpretao; alcance.
ABSTRACT: Law n 11340/2006 brought many conflicting views about

its scope and interpretation, requiring careful analysis of the practical
effects of the positions taken.
KEYWORDS: Maria da Penha Law, Lei 11.340/2006; domestic

violence; women; practice; version; range.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Requisitos para aplicao da LMP; 3.

Causas da violncia domstica; 4. Medidas protetivas; 5. Representao
da vtima; 6. Aplicao da suspenso do processo nos delitos da LMP;
7. Equipe multidisciplinar; 8. Consideraes finais; 9. Referncias
bibliogrficas; 10. Anexo.
1. INTRODUO
A Lei n 11.340/2006, ou Lei Maria da Penha, batizada com o nome

da vtima da violncia a que visa coibir - a praticada contra a mulher no
mbito domstico - objetiva devolver a cidadania e dignidade a milhares
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de mulheres que so vtimas de condutas baseadas no preconceito de

que ela deve se submeter violncia do homem com quem mantenha
relao ntima de afeto, seja marido, companheiro, pai, filho ou irmo.
E no poderia ser diferente, uma vez que a lei tem suas origens na
Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (ratificada pelo Brasil em 1984); a Recomendao n 19
da referida Conveno (CEDAW); na Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; na Conveno
de Belm do Par(inserida no ordenamento jurdico brasileiro em 1995
e na Declarao e Plataforma de Ao da IV Conferncia Mundial sobre
a Mulher ratificada pelo Brasil em 1995).
No Brasil, o sistema de proteo aos direitos humanos das mulheres
teve incio em 1988, quando a Constituio Federal proclamou a
igualdade entre homens e mulheres no art. 5, inciso I e demonstrou
preocupao com a violncia domstica no pargrafo 8, do art. 226, e
mais recentemente sofreu avano depois da publicao, em 16/04/2001,
do Relatrio n 54 da Comisso Interamericana de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos, que, dentre outras providncias,
condenou o Brasil por negligncia pelo tratamento dispensado na
conduo do processo criminal que, somente aps quase vinte anos,
condenou o agressor de Maria da Penha Maia Fernandes.
De fato, o Brasil, para se enquadrar nas exigncias de todos aqueles
diplomas normativos, teve que editar lei especfica para proteo da
integridade fsica e moral das mulheres no mbito domstico porquanto
faz parte das origens do povo brasileiro a ideia preconcebida de ser
a mulher propriedade do homem. No se pode esquecer que nossa
colonizao se baseou no homem europeu que vinha a esta terra sem
sua famlia, de forma que aqui suas relaes com o universo feminino
se davam entre senhor de engenho e escrava/mucama, pensamento
que se manteve at os dias de hoje, nada obstante as bases da famlia
brasileira tenham se alterado ao longo dos sculos. Nas palavras de Nilo
Batista a mulher brasileira e negros escravos foram vtimas do mesmo
poder punitivo domstico ditatorial 1.
Precisamos dessa lei tambm por que aplicadores e fiscais da lei muitas
vezes se esquivaram das peculiaridades dos delitos de gnero praticadas
no mbito domstico, seja por estarem imbudos do pensamento de que
a mulher deve se submeter ao homem em detrimento de sua integridade
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moral ou fsica, ou por entenderem que o Estado no deve interferir na

intimidade familiar, ainda que em seu mbito esteja se praticando delitos.
No entanto, necessrio observar que a mulher no pode ser tomada
como ser incapaz tal como era considerada pelo legislador do Cdigo
Civil revogado. Se a LMP tem por objetivo proteger os direitos
fundamentais da mulher, deve em primeiro lugar respeitar sua liberdade
de escolha. A ningum dado decidir em lugar da mulher vtima de
agresso domstica que ela deve sair daquela situao, abandonando seu
companheiro, marido, namorado, filho, at por que tais condutas muitas
vezes integram a rotina normal daquela a quem a lei visa a proteger,
fazem parte de seu mundo. Ento, cabe ao Estado dar mulher a
possibilidade de mudar sua vida caso o deseje, mas jamais impor uma
mudana, at porque os exemplos que se v no universo forense que
muitas das intervenes estatais so, do ponto de vista da vtima, mais
danosas do que as agresses morais ou at fsicas que se visava coibir.
No se pode obrigar a mulher a deixar de ser vtima, at porque tal no
possvel: se no partir dela o desejo de mudana, estar-se- apenas
mudando de agressor. No se pode esquecer que o preconceito muitas
vezes mora dentro da mulher, que acaba por repass-lo a seus filhos,
perpetuando-o pelas geraes.
E no se pode olvidar que o combate ao preconceito, sinnimo de
ignorncia, d-se principalmente pela educao e no pelas penas de
priso.
A LMP veio conferir legitimidade ao Estado para interferir na vida
domstica das pessoas a fim de evitar que mulheres sejam vtimas da
violncia de gnero, e, pelos motivos expostos, sua atuao deve sofrer
temperamentos. Embora retrate avano no que pertine ao tratamento
a ser dispensado a delitos de que so vtimas as mulheres no ambiente
domstico, a Lei Maria da Penha tambm contm inconsistncias que
se manifestam como verdadeiros obstculos a sua correta e, sobretudo,
justa aplicao.
2. REQUISITOS PARA APLICAO DA LMP
Uma das dificuldades na aplicao da Lei 11.340/2006 identificar

as condutas que caracterizam a violncia domstica contra a mulher.
Segundo a Lei, no artigo 5, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe
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cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral

ou patrimonial no mbito da unidade domstica, familiar ou relaes
ntimas de afeto, independente de orientao sexual.
Observe-se que, a despeito de o legislador no ter delimitado o
alcance da lei com detalhes, possvel conhec-lo se a situarmos no
sistema jurdico atual, sempre tendo em mente os objetivos da lei: a
proteo da integridade fsica, psquica, moral, patrimonial e sexual da
mulher.
Assim, como primeira condio para aplicao da LMP, a violncia
deve ser de gnero e contra a mulher. Disso restam excludas agresses
entre pessoas de mesmo sexo e as praticadas contra o homem, ainda
que causadas por outro homem. certo que o pargrafo nico do
artigo 5 da LMP diz que as relaes pessoais enunciadas no artigo
independem de orientao sexual, mas tal dispositivo serve para dizer
que o homem agressor pode ter qualquer orientao sexual, assim como
a vtima mulher.
Outro entendimento no cabvel. Ressalte-se que a violncia
entre casais homossexuais no so motivadas pela diferena de gnero,
tampouco alimentadas pelo pensamento de que a mulher assemelha-se
a coisa de propriedade do homem.
Outrossim, como bem observa a Juza fluminense Adriana Ramos de
Mello, a aplicao da Lei Maria da Penha a relaes homoafetivas pode
se dar desde que haja efetiva mudana de sexo, preservando o critrio
da violncia de gnero:
(...) no seria possvel, por questo de proteo

segurana das relaes jurdicas, que cada indivduo
tivesse a liberdade de se autoafirmar homem ou mulher
() necessrio haver uma circunstncia objetiva que
possa oferecer a mnima margem de segurana para a
autoridade policial.
Nesse ponto, uma possvel soluo seria garantir a proteo
da Lei Maria da Penha queles que j tenham solicitado
a mudana de nome e alterao de registro, e exibam tais
documentos autoridade policial ou em juzo.
De maneira diversa pensa Luiz Flvio Gomes para quem basta que
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a mulher esteja no plo passivo para que merea a aplicao da LMP,

independente de quem seja o agressor2.
No I FONAVID ocorrido em novembro de 2009 na cidade do Rio
de Janeiro, a proposta de incluir enunciado prevendo a incluso de casais
homossexuais na esfera de proteo da lei em comento foi rejeitada
quase unanimidade.
Dessa forma, resta excluda a violncia entre casais homossexuais da
abrangncia da Lei Maria da Penha, ainda que aquela se d no mbito
domstico ou que o homem se identifique psicolgica ou fisicamente
como mulher, salvo se tal condio a alterao da identidade sexual
j houver sido reconhecida administrativa ou juridicamente.
Outra condio que a violncia contra a mulher deve se referir s
relaes domsticas e afetivas daquela. Ento, no importa o grau de
parentesco nem se h coabitao, mas que o agressor se valha das relaes
domsticas e afetivas. Esse requisito exclui as empregadas domsticas
quando sofram agresses de gnero no local de trabalho, pois em regra,
embora haja convivncia domstica, no h o vnculo afetivo. Contudo,
na hiptese de a empregada integrar o quadro afetivo dos membros
da famlia para quem trabalha, o que ainda comum no Brasil, e ser
vtima de violncia de gnero por um daqueles, deve-se-lhe estender,
excepcionalmente, a proteo conferida pela Lei Maria da Penha.
Tambm no se compreende na abrangncia da lei, a agresso
praticada contra a mulher por parentes que no faam parte da intimidade
domstica dessa. Assim, no basta que seja praticada entre parentes, mas
que esses tenham relao afetiva e partilhem de relaes domsticas, o
que somente se d, em regra, entre cnjuges, companheiros, enteados,
pais, filhos, irmos, padrastos e em alguns namoros. Se algum parente do
sexo masculino vai residir com a mulher ou participar de sua intimidade
domstica por visitas frequentes, a violncia que pratique contra ela
resta abrangida pela lei, que contempla at os delitos praticados por
agregados (artigo 5, I, LMP).
Frise-se quanto a esse tpico que as relaes domsticas, por vezes,
extrapolam a residncia da mulher, pois por vezes diversas residncias
de pessoas de uma mesma famlia se encontram fixadas em um mesmo
terreno, de forma a propiciar proximidade entre seus membros,
caracterstica da vivncia domstica.
Por outro lado, exclui-se da aplicao da lei a violncia praticada por
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aqueles que simplesmente disputam direitos patrimoniais, a exemplo do

que se d nas brigas entre herdeiros, exemplos recorrente nas Varas e
Juizados Especializados em Violncia Domstica contra a Mulher. A
tais casos no se aplica a proteo prevista na Lei Maria da Penha se
no houver, na poca da agresso, relaes domsticas entre mulher
agredida e parente agressor e tais casos devem ser remetidos para as
varas criminais comuns.
No h que se aplicar a LMP violncia praticada por homem contra
mulher que no mais tenham relaes domsticas e afetivas, ainda que
tais requisitos tenham existido no passado. Extintas as relaes afetivas
e a convivncia domstica, a lei no merece aplicao quando ocorra
violncia de gnero por questes diversas, como por exemplo, discusses
sobre penso alimentcia ou guarda de filhos ou aquelas praticadas por
irmo contra irm ou pai contra a filha que no mais residam sob o
mesmo teto e no partilhem mais da vida domstica.
Por outro lado, a LMP abrange namoros mais ntimos, pois, embora
no configurem unio estvel por no pretenderem a formao de uma
famlia, caracterizam, alm das relaes de afeto, intimidade domstica.
Em concluso, so quatro os requisitos para aplicao da LMP:
1 que a violncia tenha sido cometida por um homem;

2 que a vtima seja mulher;
3 que haja entre vtima e agressor relaes de afeto;
4 que exista entre agressor e agredida relaes domsticas.
3. CAUSAS DA VIOLNCIA DOMSTICA
Toda mulher vtima de violncia domstica sujeita aplicao da LMP

tem em seu agressor uma vtima do preconceito. Embora no tenha o
Estado propiciado meios ao combate do preconceito, valeu-se, at por
imposio internacional, o que deveria ser a ltima medida: a lei penal.
Como se sabe, o preconceito s se pode combater com educao,
no com lei, tampouco com a ameaa de pena de priso.
E no se pode esquecer de uma varivel que compe as causas de
violncia domstica: o uso de drogas ilcitas e at mesmo lcitas. Embora
alguns considerem o uso de drogas apenas como um vetor da violncia,
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em verdade v-se que na prtica constituem causa das condutas violentas.

Estudo dos perfis de agressores viciados em drogas como o crack
demonstram que, ainda que possuam preconceito de gnero, jamais o
externariam de forma violenta contra a mulher se no fosse pelo efeito
causado pelas drogas.
Por outro lado, v-se que o uso do crack gera violncia de toda ordem,
contra todos os membros de uma famlia, porm muitas vezes lhe falta
a motivao de gnero, uma vez que sua conduta no alimentada pelo
preconceito, mas mero efeito da droga.
Em qualquer dos casos, a lei, por mais rigorosa que possa ser, no
efetiva para dissuadir os agressores, e a dependncia qumica de
entorpecentes constitui caso a ser resolvido pela sade pblica, no pelo
Judicirio.
Ademais, a punio do autor de violncia domstica com penas
restritivas de liberdade em nada contribui para a reestruturao da famlia
afetada. Ao contrrio, por vezes dissolve-a definitivamente, para prejuzo
de todos seus membros e, por vezes, contra a vontade da vtima.
4. MEDIDAS PROTETIVAS
As medidas protetivas de urgncia possuem a natureza das medidas

cautelares do Processo Civil e so especficas para proteo da mulher
vtima de violncia domstica, conforme previso nos artigos 18, 19,
23 e 24 da Lei n 11.340/2006. Podem ser concedidas de imediato,
independente da audincia das partes e de manifestao do Ministrio
Pblico, assim como podem ser revistas a qualquer tempo, a pedido ou
de ofcio, de acordo com a necessidade da ofendida, seus familiares ou
seu patrimnio e so provisrias.
Seu procedimento guiado pelo princpio da informalidade, tanto
que o pedido de medidas protetivas no precisa atender s formalidades
exigidas a uma petio inicial, denncia ou queixa-crime. Nada obstante,
no exime a requerente de demonstrar a existncia dos pressupostos
da medida, como indcios de autoria e materialidade de um crime de
violncia domstica e familiar contra a mulher, pois embora se pretenda
o mximo de eficcia, o abuso ao direito de outrem deve ser mnimo.
Tambm no bastam meras suposies de sua necessidade, mas indcios
efetivos dessa.
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E no poderia ser diferente, j que o deferimento da medida ora

requerida constitui restrio de direitos fundamentais do suposto
autor do fato. Desta forma, o pedido deve estar assentado em suporte
probatrio que indique a necessidade de seu deferimento.
Outrossim, tais medidas no podem constituir antecipao
de tutela penal, antecipando efeitos decorrentes de uma sentena
condenatria penal ou da prpria pena criminal sob pena de flagrante
inconstitucionalidade.
Como leciona Geraldo Prado3, meras declaraes registradas em
Boletim de Ocorrncia no so suficientes para privar outrem de seus
direitos e garantias fundamentais, pois, ao lado das declaraes da
vtima, deve haver outros indcios que corroborem sua verso, j que o
princpio da presuno de inocncia no compatvel com a presuno
de veracidade de uma simples e por vezes leviana alegao.
De fato, considervel o nmero de feitos em que as mulheres
provocam a atuao da polcia e do Judicirio visando a obter, por vias
transversas, a posse de bens ou o afastamento do acusado do convvio
dos filhos como forma de vingana. Isso fica evidente durante a instruo
processual, principalmente quando as supostas vtimas admitem tais
prticas, ressaltando-se que nem sempre assim agem por m-f, mas
por desconhecerem o funcionamento do Poder Judicirio. Tais prticas
indevidas abarrotam a vara especializada e a pe mais distante de seus
reais destinatrios: a mulher vtima de violncia domstica.
Por outro lado, sabe-se que a mulher que verdadeiramente sofre
ameaas contra a sua vida no se socorre da polcia ou do Poder Judicirio
at porque no se dispe hoje de polticas pblicas que garantam sua
manuteno e segurana caso saiam do convvio com o agressor.
fato: as medidas protetivas inibem to apenas aqueles que possuem um
mnimo de respeito s normas legais e sociais, no servindo de escudo
contra aqueles de elevada periculosidade e dos usurios de drogas.
Contra esses, no h freios legais, morais ou sociais que contenham
seus impulsos e s um tratamento aliado ressocializao e reinsero
no lar podero talvez conter o agressor.
Dessa forma, devem ser fortemente coibidas as tentativas de se
utilizar dos institutos trazidos pela LMP para fins ilegais, devendo o
julgador estar atento para pedidos de afastamento do suposto agressor
da famlia que em verdade oculta tentativa de alienao parental.
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Outrossim, a aplicao das medidas protetivas no deve causar ao

suposto agressor a privao de bens e direitos sem que haja justificativa
suficiente para tanto, sob pena de se estar malferindo o devido processo
legal, j que tal medida tambm frequentemente buscada por supostas
vtimas que veem nas medidas protetivas uma verdadeira oportunidade
para se beneficiar do patrimnio do acusado.
Identificadas tais condutas indevidas por parte da vtima, no deve o
magistrado hesitar em determinar a apurao do delito de denunciao
caluniosa, pois o que se v a necessidade de se moralizar a aplicao
da LMP a fim de que atenda a seus objetivos e evitar que seus institutos
sejam utilizados como instrumento de vingana, chantagem ou
locupletamento indevido.
5. REPRESENTAO DA VTIMA
Um dos temas mais polmicos tem sido a discusso travada em

torno da interpretao do artigo 41 da LMP, porquanto referido artigo
simplesmente afasta a Lei n 9.099/95.
Assim, interpretaes mais precipitadas so no sentido de que a no
aplicao da Lei n 9.099/95 aos casos abrangidos pela LMP implicaria
impedimentos quanto composio civil dos danos, suspenso
condicional do processo e transao penal. Com todo o respeito devido
a doutrinadores como Damsio Evangelista de Jesus e a Desembargadora
Maria Berenice Dias, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul4, que
partilham desse entendimento, tal no pode prevalecer.
Como se sabe, a Lei n 9.099/95 no se restringiu a instituir os
Juizados Especiais Criminais e seu rito processual, mas tambm trouxe
institutos que se aplicam a todo o ordenamento jurdico e, portanto,
aplicveis Lei 11.340/06, como a exigncia de representao para delitos
de leses corporais leves e a incidncia dos institutos despenalizadores,
salvo a proibio contida no artigo 17 daquela.
Pensar diferente implica na quebra do princpio constitucional da
igualdade e porquanto prev tratamento diferente a vtimas em idntica
situao.
Por outro lado, a aplicao de ritos diversos de acordo com a natureza
do delito no vulnera qualquer das garantias constitucionais e, no
caso da LMP, o afastamento do rito sumarssimo em nada prejudica o
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acusado, com exceo para o fato de que as investigaes tornam-se

mais morosas porquanto sujeitas s formalidades do inqurito policial.
Conforme ensina L. G. Grandinetti Castanho de Carvalho: Seria
o caso de estabelecer-se uma interpretao conforme a Constituio
para entender-se que a nica interpretao coerente com o texto
constitucional que a proibio do artigo 41 dirige-se unicamente para
os aspectos processuais penais da Lei n 9.099/955.
No que pertine especificamente necessidade de representao,
foroso concluir no se tratar de mera formalidade processual, mas de
garantia em favor do suposto autor do fato e, no caso, da prpria vtima.
Poderia parecer, em princpio, que a Lei Maria da Penha, por visar
proteo da mulher nas relaes familiares, tornaria dispensvel a
representao, para facilitar vtima a tutela jurisdicional para sua
proteo e, em contrapartida, a punio do sujeito ativo. Porm, a prtica
revela que tal entendimento contraproducente, haja vista o artigo
16 da Lei n 11.340/06 permitir vtima retratar-se da representao
perante o juiz, revelando ser a natureza da ao penal condicionada
representao.
Em sendo a exigncia de ser a retratao manifestada somente
perante o juiz norma de maior rigor, exatamente em benefcio mulher,
porquanto a vontade livre da vtima ser aferida por aquele, que se
deve condicionar o andamento da ao penal vontade da vtima de
ver o autor do fato processado, tratando-se de verdadeira condio de
procedibilidade.
Conforme se deixou claro alhures, a razo maior da Lei Maria da
Penha garantir s mulheres o respeito a seus direitos fundamentais,
dentre eles, o da liberdade. Se a mulher vtima de violncia se reconciliou
com o parceiro aps momentos de crise, a dispensa da representao em
casos que tais obrigaria ao prosseguimento da ao penal, at a, agora
indesejada, condenao do ru. Ademais, a dispensa de representao
contraria a nova filosofia do Direito Penal que busca sua humanizao
com base na conciliao. E no se diga que a mulher fica cerceada em
seu direito de agir, pois querendo, basta representar e, assim mesmo,
como acontece nos crimes sexuais, a representao no exige formalismo
algum.
Outrossim, o artigo 12 da LMP concede vtima o direito de
representar, caso deseje, nos seguintes termos: Em todos os casos
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de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o registro da

ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes
procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo
Penal: I- ouvir a ofendida, lavrar o boletim de ocorrncia e tomar a
representao a termo, se apresentada.
A expresso se apresentada nos termos do citado artigo significa
que a representao pode ou no ser oferecida e que a ao dependente
de representao. Tal artigo da lei, em combinao com o teor do artigo
16, permite concluir que, nos crimes de leso corporal de natureza leve,
a ao ser pblica condicionada representao.
Por fim, destaque-se o teor do voto do Ministro Arnaldo Esteves no
julgamento do Habeas Corpus n 110.965/RS: o processamento do
ofensor, mesmo contra a vontade da vtima, no a melhor soluo para
as famlias que convivem com o problema da violncia domstica, pois,
repita-se, a conscientizao, a proteo das vtimas e o acompanhamento
multidisciplinar com a participao de todos os envolvidos so medidas
juridicamente adequadas, de preservao dos princpios do direito penal
e que conferem eficcia ao comando constitucional de proteo famlia:
A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado (art.
226, caput, da CF).
6. APLICAO DA SUSPENSO DO PROCESSO NOS

DELITOS DA LMP
Alm do que j foi considerado no tpico anterior, por no ser a

pena de priso eficaz para neutralizar agresses domsticas que no
se pode deixar de considerar aplicveis os institutos despenalizadores.
Deles, o de maior adequao por permitir a restaurao do universo
familiar e evitar a estigmatizao tem sido a suspenso do processo,
pois sua concesso, quando cabvel, mantm o acusado de agresso,
por dois anos, sob a ameaa do prosseguimento do processo caso no
observe a boa conduta.
Alm disso, permite a imposio de condies adequadas ao perfil
do agressor. Se for usurio de drogas, uma das condies deve ser sua
frequncia a centros de tratamento ou desintoxicao, j que o Estado
no mantm instituies de internao obrigatria, devendo o acusado
buscar voluntariamente tratamento, o que somente se obtm se ele se
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obrigar a tanto.
Uma vez iniciada a ao penal, nada melhor do que a suspenso do
processo para estimular o agressor a buscar ajuda.
A suspenso s no se mostra eficaz quando concedida a agressores
de alta periculosidade, mas lembre-se que, para esses, nem a pena de
priso causa efeito, pois voltam a delinquir quando em liberdade ou at
mesmo enquanto confinados.
O que se exige que as condies impostas sejam adequadas ao
caso, lembrando que a lei j prev a inadequao da prestao de cestas
bsicas ou o pagamento isolado de multa (artigo17).
De igual modo, a substituio da pena de priso por restritivas de
direitos cabvel, desde que observadas as ressalvas do j citado artigo
17 da LMP.
7. DA EQUIPE MULTIDISCIPLINAR
Em face das peculiaridades que envolvem a violncia de gnero contra

a mulher no ambiente domstico que a LMP previu a necessidade de
interveno da equipe multidisciplinar a fim de acompanhar vtimas,
agressores, crianas e adolescentes que integrem o ncleo familiar
atingido pela agresso.
Ressalte-se ser essa interveno condio imposta pela lei para que,
por meio de medida protetiva, possa-se privar o agressor do direito de
visita aos filhos, porquanto deve restar comprovado que o agressor
tambm oferea ameaa queles, pois trata-se de medida radical e por
isso deve ser concedida com temperamentos sob pena de se agravar
o problema familiar j existente e vulnerar direitos fundamentais do
suposto autor do fato.
Outrossim, equipe multidisciplinar incumbe acompanhar o agressor
e a vtima visando a tratamento psicolgico na rede municipal e a grupos
como alcolicos e narcticos annimos, medidas que dependem de
atuao efetiva da Administrao Pblica, o que demonstra que o esprito
da LMP de restaurar os indivduos e as famlias, ficando a punio pela
pena restritiva de liberdade em ltimo plano.
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8. CONSIDERAES FINAIS
Os entendimentos expostos acima ainda no so pacficos na

doutrina, tampouco na jurisprudncia, porm devem prevalecer caso se
tenha em mente que a LMP busca resguardar os direitos fundamentais
das mulheres, devendo-se, portanto, dar-lhes voz e respeitar sua vontade
caso seja livre e consciente. Agir de forma diversa significa fugir ao dever
imposto ao Judicirio: a pacificao dos conflitos sociais.
Notas
1
Comentrios lei de violncia domstica contra a mulher. Mello, Adriana Ramos. Lumen Juris, Rio de
Janeiro, 2009, p. Xii.
2
Competncia criminal da lei de violncia domstica contra a mulher. Disponvel em www.lfg.com.br.
3
Comentrios lei de violncia domstica e familiar contra a mulher. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2 edio,
p. 122
4
in A Lei Maria da Penha na justia, fls. 114
5
In Comentrios lei de violncia domstica e familiar contra a mulher, p. 175.
9. BIBLIOGRAFIA
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 5 ed, Editora

Revan.
CUNHA, Rogrio Sanches e Pinto, Ronaldo Batista. Violncia domstica:
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). Comentada artigo por artigo. So
Paulo: RT, 2007.
DIAS, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na justia. Rio de Janeiro,
2006.
GOMES, Luiz Flvio e BIANCHINI, Alice. Competncia criminal da lei de
violncia domstica contra a mulher. Disponvel em www.lfg.com.br.
MELLO, Adriana Ramos de. Comentrios lei de violncia domstica e familiar
contra a mulher, Rio de Janeiro: Lumen Juris.
Votos e Acrdos do Superior Tribunal de Justia.
10. ANEXO
ENUNCIADOS APROVADOS NO I FONAVID (RIO DE JANEIRO

NOV/2009)
ENUNCIADO 1 - Para incidncia da Lei Maria da Penha no importa
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o perodo de relacionamento entre vtima e agressor(a), nem o tempo

decorrido desde o seu rompimento, bastando que reste comprovado
que a violncia foi decorrente da relao de afeto.
ENUNCIADO 2 - Inexistindo coabitao ou vnculo de afeto entre
agressor(a) e ofendida, deve ser observado o limite de parentesco dos
arts. 1.591 a 1595, do Cdigo Civil, quando a invocao da proteo
conferida pela Lei 11.340/06 decorrer exclusivamente das relaes de
parentesco.
ENUNCIADO 3 - A competncia cvel dos Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher restrita s medidas protetivas
de urgncia previstas na Lei Maria da Penha, devendo as aes relativas
a direito de famlia serem processadas e julgadas pelas Varas de Famlia.
ENUNCIADO 4 - A audincia prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06
cabvel, mas no obrigatria, somente nos casos de ao penal pblica
condicionada representao, independentemente de prvia retratao
da vtima.
ENUNCIADO 5 - A competncia dos Juizados de Violncia Domstica
e Familiar contra a mulher est condicionada existncia de notcia crime
ou representao criminal da vtima.
ENUNCIADO 6 - A Lei 11.340/06 no obsta a aplicao das penas
substitutivas previstas no CP, vedada a aplicao de penas de cesta bsica,
prestao pecuniria ou pagamento isolado de multa.
ENUNCIADO 7 - O sursis de que trata o art. 77 do Cdigo Penal
aplicvel aos crimes regidos pela Lei 11.340/06, quando presentes os
requisitos.
ENUNCIADO 8 - O art. 41 da Lei 11.340/06 no se aplica s
contravenes penais.
ENUNCIADO 9 - A notificao/intimao da vtima acerca da
concesso de soltura do agressor pode ser feita por qualquer meio de
comunicao.
ENUNCIADO 10 - A Lei 11.340/06 no impede a aplicao da
suspenso condicional do processo nos casos que esta couber.
ENUNCIADO 11 - Poder ser fixada multa pecuniria no caso de
descumprimento de medida protetiva de urgncia.
ENUNCIADO 12 - Em caso de absolvio do ru ou de extino da
punibilidade do agressor, cessar o interesse de agir em sede de medidas
protetivas de urgncia.
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ENUNCIADO 13 - Poder a equipe multidisciplinar do juzo proceder

o encaminhamento da vtima para atendimento pela rede social,
independente de deciso judicial.
ENUNCIADO 14 - Os Juzos com competncia para processar e julgar
os processos de violncia domstica e familiar contra a mulher devero
contar com Equipe Multidisciplinar.
ENUNCIADO 15 - A Equipe Multidisciplinar poder elaborar
documentos tcnicos solicitados pelo Ministrio Pblico ou Defensoria
Pblica mediante autorizao do Poder Judicirio.
ENUNCIADO 16 - Constitui atribuio da Equipe Multidisciplinar
conhecer e contribuir com a articulao, mobilizao e fortalecimento
da rede de servios de ateno s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.
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POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA PARA PESSOAS

DOENTES MENTAIS OU COM DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
Alessandro Arajo Mendes: Advogado,

Especialista em Metodologia e Didtica do
Ensino Superior, Mestrando em Cincias
da Educao. Pesquisador do Ncleo de
Pesquisa em Incluso Escolar da Pessoa
com Deficincia da Universidade Federal
de Sergipe.
Ktia Regina Lopes Costa: Pedagoga e

Psicopedagoga, professora da rede estadual
de ensino. Coordenadora do Curso de
Pedagogia da Faculdade Atlntico. Mestranda
em Cincias da Educao. Pesquisadora do
Ncleo de Pesquisa em Incluso Escolar
da Pessoa com Deficincia da Universidade
Federal de Sergipe.
RESUMO: Muitas pessoas com algum tipo de deficincia esto sendo

tratadas da mesma forma que eram tratadas na Idade Mdia. No se
respeitam os direitos destas pessoas; so subjugadas e ignoradas pela
sociedade e pelo Estado. Por mais que se criem leis e polticas pblicas de
proteo aos deficientes, a verdade que, na prtica, muito pouco se faz
para trat-los da mesma forma que se trata os cidados que no possuem
deficincias. Quando se fala em deficincia, pensa-se logo em deficincia
fsica; na verdade ela tambm pode ser sensorial e intelectual. nesta que
iremos trabalhar. Pessoas com deficincias mentais ou intelectuais so
julgadas e colocadas em manicmios judicirios como se fossem doentes
mentais. Independentemente de ser deficiente ou doente mental, os
mesmos s devem ser colocados em medidas de segurana se no houver
nenhum outro meio para seu tratamento; quando todas as outras formas
de tratamento no tiverem surtido efeito, quais sejam: tratamento em
domiclio, postos de sade ou internao em estabelecimentos prprios
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para cuidar de pessoas com deficincia e doena mental. Estas pessoas,

em tese, no so responsveis pelos crimes que cometem, assim, no
se devem absolver estas pessoas e ao mesmo tempo impor medidas de
segurana; que so verdadeiras prises perptuas.
PALAVRAS-CHAVE: Doena mental; deficiente mental;

inimputabilidade; medida de segurana; priso perptua.
ABSTRACT: A lot of people with some deficiency type is being been

in the same way that you/they were treated in the Medium Age. The
these peoples rights are not respected; they are subdued and ignored
by the society and for the State. No matter how much laws and public
politics of protection are created to the faulty ones, the truth is that,
in the practice, very a little it is made her to treat them in the same way
that is the citizens that dont possess deficiencies. When it is spoken
in deficiency, he/she thinks him soon in physical deficiency; actually
she can also be sensorial and intellectual. It is in this that we will work.
People with mental or intellectual deficiencies are judged and placed
in judiciary insane asylums as if they were sick mental. Independently
of being faulty or sick mental, the same ones should only be placed in
measures of safety if there is not any other middle for its treatment; when
all the other treatment forms have not taken effect, which you/they are:
treatment in home, put of health or internment in own establishments
to take care of people with deficiency and mental disease. These people,
in thesis, are not responsible for the crimes that make, thus, he/she/it
should not acquit these people and at the same time to impose measures
of safety; that are true perpetual prisons.
KEYWORDS: Mental disease; faulty mental; penal irresponsibility;

measure of safety; perpetual prison.
1. INTRODUO
O presente trabalho tem abrangncia no s na rea jurdica, mas

tambm na rea educacional; onde pessoas com diversos tipos de
deficincia so tolhidas da educao e segregadas da sociedade, deixadas
em suas casas, em instituies de tratamento, etc. So colocadas longe
da sociedade para no atrapalhar a normalidade; sem nenhuma
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preocupao do poder pblico com a incluso.

Mesmo quando as pessoas com deficincia so colocadas em
instituies de internao ou outros locais congneres, deve-se promover
a educao para elas; na medida de suas limitaes e capacidades; e quem
vai dizer esse limite a prpria pessoa com deficincia, mas nunca o
Estado. assim que deveria ser, mas isto a utopia de uma sociedade
justa e perfeita, como escreveu Montesquieu em sua obra com o mesmo
nome: Utopia.
Antes de adentrarmos nas consideraes feitas pelo Cdigo Penal
a respeito do assunto em tela, cabe-nos fazer uma breve abordagem
sobre alguns conceitos sobre deficincia, doenas, transtornos, etc. que
sempre causam dvidas nos leitores e para melhor compreenso do
presente trabalho.
O artigo 1 da Conveno de Guatemala definiu o que vem a ser
deficincia:
O termo deficincia significa uma restrio fsica,

mental ou sensorial, de natureza permanente ou
transitria, que limita a capacidade de exercer
uma ou mais atividades essenciais da vida diria,
causada ou agravada pelo ambiente econmico
e social.
Deficincia tambm pode ser compreendida como toda a perda

ou anormalidade de uma estrutura ou funo psicolgica, fisiolgica
ou anatmica que gera incapacidade para o desempenho de atividade,
dentro do padro considerado normal para ser humano.
Deficincia permanente aquela que ocorreu ou se estabilizou
durante um perodo de tempo suficiente para no permitir recuperao
ou ter baixa probabilidade de que se altere apesar de novos tratamentos.
Incapacidade uma reduo efetiva e acentuada da capacidade de
integrao social, com necessidade de equipamentos, adaptaes, meio
ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficincia possa
receber ou transmitir informaes necessrias, seu bem-estar pessoal e
o desempenho de funes ou atividades a serem exercidas.
Advertimos que esta incapacidade que acabamos de tratar no tem
nada a ver com a incapacidade civil ou penal. Estas tm seu limite na
idade, qual seja, at que se complete 18 anos de idade. A partir de ento,
inicia-se, em regra, a capacidade civil e penal do cidado; contraem-se
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responsabilidades e direitos at ento latentes.

O termo Pessoa Portadora de Deficincia (PPD) muito utilizado
em meio acadmico e no setor pblico para se referirem s pessoas com
deficincias.
Pessoas com necessidades especiais (PNE) no necessariamente
possuem alguma deficincia; um termo utilizado para pessoas que
precisam de uma ateno especial em virtude de seu estado fisiolgico
com reflexos em seu estado fsico-corpreo. Por exemplo: hemoflicos,
doentes renais, diabticos, obesos, etc. Estas pessoas precisam de
atendimento especial, mas no apresentam, necessariamente, uma
deficincia fsica, visual ou auditiva, mental ou mltipla. Logo, este termo
no correto para se referir a pessoas deficientes.
Segundo a Poltica Nacional de Educao Especial na perspectiva da
Educao Inclusiva PNEE - (MEC, 2008), pessoas com deficincia so
queles que tm impedimentos de longo prazo,

de natureza fsica, mental, intelectual ou sensorial,
que em interao com diversas barreiras podem
ter restringidas sua participao plena e efetiva
na escola e na sociedade.
Transtorno mental ou global como coloca a PNEE, so aqueles

que apresentam alteraes qualitativas das interaes sociais recprocas
e na comunicao, um repertrio de interesses e atividades restrito,
estereotipado e repetitivo. Incluem-se nesse grupo as pessoas com
autismo, sndromes do espectro do autismo e psicose infantil.
Exemplos de transtornos: dislexia, disortografia, disgrafia, discalculia,
transtorno de ateno, hiperatividade, etc.
2. POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA PARA PESSOAS

DOENTES MENTAIS OU COM DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
O Cdigo Penal usa a terminologia pessoa com doena mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (art. 26). H de
salientar que o Cdigo Penal datado de 1940, apesar do art. 26 ter
sofrido alteraes em 1984.
A nfase, hoje, dada no naquilo em que a pessoa que possui
alguma deficincia NO PODE fazer, mas sim naquilo em que a
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pessoa deficiente PODE fazer isto nada mais que a INCLUSO

da pessoa com deficincia. Hoje, no o deficiente que tem que se
adaptar sociedade; ao contrrio, a sociedade que tem que se adaptar
aos deficientes, para que haja oportunidades e tratamentos igualitrios
entre todos os indivduos que a compe (princpio da isonomia).
Para o Cdigo Penal, na poca da sua criao, pessoas retardadas,
nesse linguajar antigo e preconceituoso, seriam aqueles que tinham, por
exemplo, mongolismo (hoje chamado de Sndrome de Down).
O preconceito deve ser deixado de lado e incluir as pessoas deficientes
na sociedade, deixando-as livres para que possam atingir seus prprios
limites ou, at mesmo, super-los; no ficando estagnados na ignorncia,
desinformao e preconceito da sociedade.
Pessoas com algum tipo deficincia mental, como: esquizofrenia,
paranoia, epilepsia, etc, podem provocar algum prejuzo na capacidade
de entendimento (compreenso) ou volio (vontade: culpa ou dolo)
do indivduo.
Entendimento, para o Cdigo Penal, significa entender o carter
ilcito do fato. Volio consiste na capacidade de comportar-se de acordo
com esse entendimento. So coisas distintas. s vezes, por exemplo, a
pessoa entende o carter ilcito do fato, mas a vontade de pratic-lo
mais forte (volio). Isto pode ocorrer por causa de alguma sociopatia,
deficincia mental, ou por ato de prpria vontade do indivduo (dolo).
O Cdigo Penal consigna que as pessoas que possuem doena mental
ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que no momento
da prtica do ato delituoso eram inteiramente incapazes de entender
o que estavam fazendo (carter ilcito do fato) ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento, ficaro isentas de pena por serem
absolutamente incapazes so inimputveis; inimputabilidade penal.
Logo, exige-se a absoluta incapacidade quando da prtica do ato
ilcito; nenhum entendimento do que estava fazendo na data e momento
do fato criminoso, pois o art. 26 do Cdigo Penal diz: ao tempo da
ao ou omisso.
Destacamos o aludido artigo 26 do Cdigo Penal:
isento de pena o agente que, por doena

mental ou desenvolvimento mental incompleto
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ou retardado, era, ao tempo da ao ou omisso,

inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Pargrafo nico: a pena pode ser reduzida de um a
dois teros, se o agente, em virtude de perturbao
de sade mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado no era inteiramente
capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento
(Vade Mecum compacto; ed. 1; Saraiva, 2009;
p. 511).
Portanto, a doena mental deve determinar o comportamento no

momento do fato ou data do fato para o indivduo ser isento de pena.
Se a pessoa tinha uma doena mental, mas no dia do fato (no
momento do ato), no estava em crise, isto , sabia o que estava fazendo,
no ser considerado inimputvel.
Outrossim, se uma pessoa que era s, que tinha seu juzo perfeito,
pratica um ato ilcito, mas s aps o seu cometimento que se
apresenta a doena mental, tambm no ficar isenta de pena; logo, ser
responsabilizada penalmente. Mas o que devemos salientar que para
o Processo Penal, quando acontece um caso semelhante ao citado, o
processo ficar suspenso at que retome seu juzo. Mesmo assim, poder
sofrer medida de segurana a critrio do magistrado.
Reza o art. 96 do CP:
As medidas de segurana so:

I - internao em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico ou, falta, em outro estabelecimento
adequado;
II - sujeio a tratamento ambulatorial.
Pargrafo nico: Extinta a punibilidade, no se
impe medida de segurana nem subsiste a que
tenha sido imposta.
Sendo assim, o efeito do reconhecimento da inimputabilidade

a iseno de pena (excluso da culpabilidade), consequentemente,
absolvio; o doente mental ser absolvido se ao tempo da ao ou
omisso era absolutamente incapaz de entender o que estava fazendo.
Para isso, o fato que praticou deve ser tpico e ilcito.
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Necessria uma observao: a terminologia empregada pela imprensa

para se referir a crimes sexuais contra menores, qual seja: pedofilia, trata-
se de uma doena mental. Sendo assim, o agente seria inimputvel e o
mximo que poderia sofrer como resposta do Estado seria uma medida
de segurana. Portanto, deve-se ter muito cuidado ao se utilizar essa
terminologia, vez que nem todos os indivduos que praticam crimes
sexuais contra menores so doentes mentais.
Continuando o raciocnio, se um doente mental est sendo julgado
por ter agredido algum e fica configurado que agiu em legtima defesa
ser absolvido por haver excluso de ilicitude (art. 23, II, CP); e no por
ser inimputvel (art. 26, CP). Essa tese de defesa mais favorvel ao
doente mental, que ru no processo, conforme explicaremos a seguir.
Uma pessoa que absolvida por inimputabilidade, supe-se que ela
tenha praticado um fato tpico (previsto pela lei como crime) e ilcito
(ato que vai de encontro com a previso legal). Se fosse capaz, a pessoa
seria condenada (na excludente de ilicitude o fato tpico, mas no
ilcito a lei o protege: estado de necessidade, legtima defesa, estrito
cumprimento do dever legal) fato tpico e lcito (art. 23, CP).
No entanto, quando o doente mental apresenta periculosidade
para a sociedade, seja por conta da agressividade ou por colocar a
sua prpria vida em risco e, por conseguinte, colocar a vida de outras
pessoas em risco tambm, por exemplo, esta absolvio chamada de
ABSOLVIO IMPRPRIA.
Recebe este nome porque o condenado (doente mental que apresenta
periculosidade social) submetido medida de segurana (art. 96, CP).
O pensamento jurdico tradicional diz que essa pessoa que praticou
um fato tpico e antijurdico em razo da doena mental pode apresentar
perigo para a sociedade, devendo, por isso, ser submetida a um
tratamento compulsrio, de PRAZO INDETERMINADO, chamado
MEDIDA DE SEGURANA.
Se o crime praticado for apenado com DETENO, o doente
mental ser encaminhado para tratamento ambulatorial - a pessoa se
apresentar regularmente em um hospital ou centro de tratamento.
Se o crime for punvel com RECLUSO, o doente mental ser
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internado em uma casa de custdia e tratamento, manicmio judicirio,

ou outro estabelecimento congnere (art. 97, CP); afastando-o do
contato com a sociedade (segregao FOUCAULT).
O Cdigo Penal, em seu artigo 97, 1, informa que esse tratamento
de internao ter um prazo mnimo de um a trs anos. Dentro desse
perodo, o juiz determina quando se dar o primeiro exame pericial para
verificar se a pessoa est apta ou no para voltar ao convvio social
a percia poder ser realizada aps um ano, dois anos ou ao final do
terceiro ano, por exemplo.
A partir do primeiro exame pericial, a ser realizado por uma equipe
de multiprofissionais da sade (psiclogos, psiquiatras, etc), caso o
doente mental no esteja apto a voltar ao convvio social, continuar
internado e os exames periciais subsequentes sero repetidos apenas de
ano em ano; no entanto, o juiz poder determinar que seja realizado em
qualquer tempo (art. 97, 2, CP).
Se ficar caracterizada que a periculosidade cessou, o doente mental
ser desinternado, ficando livre para conviver em sociedade e prosseguir
com a sua vida. No entanto, a depender de parecer pericial, que aconselha
tratamento ambulatorial, poder o juiz determinar sua desinternao e
submet-lo a tratamento ambulatorial.
Uma vez desinternado, ficar o doente mental submetido a uma
espcie de perodo de prova de durao de um ano (art. 97, 3, CP); caso
fique constatado ao longo desse perodo que a periculosidade persiste,
dever a situao de internao ser restabelecida.
Portanto, poder haver progresso de um regime de internao para
ambulatorial e vice-versa.
Outro ponto importante que estando o doente mental apto a voltar
para o seio social, sendo desinternado, no estar obrigado a cumprir
pena alguma por ato ilcito que tenha praticado, no possuir nenhum
antecedente criminal, tampouco ser reincidente caso venha a cometer
futuro delito.
O Cdigo Penal brasileiro adotou o SISTEMA VICARIANTE, que
significa substituio; consiste do ru ser submetido a uma pena (para
imputveis) ou uma medida de segurana (para inimputveis).
Devemos falar ainda da figura do semi-imputvel. Este indivduo
no considerado imputvel e nem inimputvel, estaria no meio termo
(pargrafo nico do art. 26, CP).
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O semi-imputvel aquele que no era inteiramente capaz de

entender a ilicitude do fato; logo, tinha uma capacidade parcial de
entender o fato ilcito, o seu ato. Mesmo assim, o tratamento jurdico
dado ao semi-imputvel ser o de imputvel, mas com pena reduzida de
um a dois teros. Sendo assim, apenas um caso de reduo de pena,
no obstante de estar inserta no pargrafo nico do artigo 26 do Cdigo
Penal, o qual trata do inimputvel.
Apesar destas consideraes, temos no artigo 98 do mesmo diploma
legal, a informao de que, nos casos de semi-imputabilidade, a pena
poder ser substituda por medida de segurana. O juiz tem uma
alternativa: poder aplicar uma pena reduzida ou aplicar uma medida de
segurana se a pessoa condenada precisar de tratamento ou for perigosa
para a sociedade.
Um doente mental sendo ABSOLVIDO pela prtica de um crime
e sendo submetido medida de segurana, ele vai, na verdade, ser
CONDENADO a uma espcie de PRISO PERPTUA. Ela ser
internada em casa especializada e dificilmente se recuperar, ficando
eternamente em uma priso perptua.
Desta feita, conclumos que uma pessoa doente mental submetida
a medida de segurana (mesmo que absolvida), tem menos direitos do
que pessoas ss condenadas. Estas tm direitos : progresso de regime,
detrao penal, prescrio, sursis, livramento condicional, liberdade
provisria com ou sem fiana, etc.
Tratamos nossos doentes mentais com mais rigor do que tratamos os
nossos criminosos, pois o criminoso aquele que pode optar pela prtica
ou no de um crime, mas opta em pratic-lo; j a pessoa portadora de
deficincia mental no teve essa opo, mesmo assim, o ordenamento
jurdico brasileiro (sistema criminal) mais rigoroso com eles.
Na verdade, a absolvio no uma absolvio. um eufemismo,
j que se absolve o indivduo por ser inimputvel, mas o condena a
uma priso perptua a um manicmio judicirio.
Portanto, no h absolvio, mas sim condenao.
No duvidamos da necessidade de uma proteo social; mas a
questo da pessoa estar presa ou ser posta em liberdade no perpassa
por nenhuma ideologia; o que se pe em questo que nenhuma pessoa
deve ser solta antes que esteja preparada para o convvio social e nem
ser mantida presa quando no for mais o momento para isso.
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Deve-se adotar a medida de segurana quando necessria, mas no

ser analisada sob um ESTIGMA penal, com um sentido de punir, de
prender, de segregar uma pessoa, um portador de deficincia mental;
deixando-a ad infinitum trancafiada em um manicmio judicirio;
tendo em vista que no Brasil, seja a quantidade de pena que for (cem,
duzentos, quinhentos anos), uma pessoa que no possui doena mental
s ficar presa, no mximo, por 30 (trinta) anos (temos doentes mentais
internados h quarenta, cinquenta anos, ou mais, isso quando conseguem
sobreviver ao ambiente hostil daqueles lugares).
Deve-se afastar a natureza penal e adotar o carter de tratamento, de
cuidados na internao, no tratamento clnico ou ambulatorial; adotar
a interdio do Direito Civil, a figura do curador e tutor, ou quaisquer
outros meios eficazes de evitar, ao mximo, de colocar pessoas com
deficincias mentais que praticaram algum ilcito em casas de custdia
para tratamento mental, manicmios judicirios ou congneres.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALBERTO, Luiz; ARAUJO, David. Defesa dos direitos das pessoas portadoras
de deficincia. So Paulo, RT, 2007.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia. DF: Senado,
1988.
________. Cdigo Penal. So Paulo: Saraiva, 2009.
FOUCAULT, Michel. Histria da loucura: na Idade Clssica. Traduo: Jos
Teixeira Coelho Neto. So Paulo: Perspectiva, 2007.
________. Os anormais. Traduo: Eduardo Brando. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
MAZZOTTA, Marcos Jos Silveira. Educao especial no Brasil: histria e
polticas pblicas. 5a ed., So Paulo: Cortez, 2005.
STAINBACK, Susan, STAINBACK, Willian. Incluso: Um guia para
educadores. Traduo MAGDA Frana Lopes.Porto Alegre: Artmed,1999.
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<htpp://WWW.araraquara.sp.gov.br/paticipacaopopular/pagina_
indice.asp?iditem=212> Acessado em 09/10/2009.
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O DIREITO DE INTEGRAO NA AMRICA DO SUL:

UMA ANLISE DA VALIDAO DE DIPLOMA DE
PS-GRADUAO EXPEDIDO POR UNIVERSIDADE
ESTRANGEIRA INTEGRANTE DO MERCOSUL
Andr Luiz Vinhas da Cruz, Procurador

do Estado de Sergipe, advogado, Professor
de Direito Empresarial da Faculdade de
Negcios e Administrao de Sergipe
(FANESE) e da Faculdade So Lus de
Frana (FSLF) e Mestre em Direito, Estado
e Cidadania pela Universidade Gama Filho
(UGF/RJ).
Arthur Cezar Azevedo Borba, Procurador

de Direito do Trabalho da Faculdade Pio
Dcimo e Especialista em Direito Pblico
pela Universidade Tiradentes (UNIT).
Mrcio Leite de Rezende, Procurador

de Direito Processual Civil da Faculdade
de Sergipe (FaSe) e Especialista em
Direito Processual Civil pela Universidade
Tiradentes(UNIT).
Monografia apresentada em conjunto, na

disciplina Seminario IV: Derecho de la
Integrcion, ministrada pelo Prof. Dr. Jorge
Horacio Schijman, a ttulo de cumprimento
parcial de crditos no Curso de Doutorado
em Cincias Jurdicas e Sociais da Universidad
Del Museo Social Argentino (UMSA).
RESUMO: O presente trabalho visa fixar um breve quadro histrico-

jurdico do processo integrativo da Amrica Latina, dando especial
enfoque ao surgimento do Tratado de Assuno como marco inicial
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do Mercosul, bem como ao sistema de regulamentao da educao

superior realizada atravs de tratados internacionais entre os Estados
partes, especificamente em matria de validao de ttulos de cursos de
ps-graduao no mbito da comunidade.
PALAVRAS-CHAVE: Direito da integrao; Amrica do Sul; Mercosul;

Tratados Internacionais; Educao Superior; reconhecimento de ttulos
por instituies de ensino superior de ps-graduao.
ABSTRACT: This work aims to establish an analysis of existing legal

arrangements for guardianship in order to defend the rights of citizens,
especially those rights relating to the honor and image, according to the
freedom of speech and press under Magna Carta.
KEYWORDS: Constitutional law and civil procedure; freedom of

speech and press; right to the honor and image; limits of the exercise
of the right; legal guardianship procedural restrictions.
SUMRIO: 1. Introduo; 1.1. Brevirio histrico-jurdico da

integrao na Amrica Latina; 2. O Tratado de Assuno e a criao
do Mercosul; 3. A educao no Mercosul; 3.1. A Educao Como
Ferramenta de Integrao Regional; 3.2. Setor Educacional do Mercosul;
3.3. Ensino Superior no Mercosul; 4. Diploma de Doutorado expedido
por Universidade estrangeira integrante do Mercosul (Universidad Del
Museo Social Argentino). Reconhecimento obrigatrio, pelo Brasil, para
fins de pesquisa e docncia, desde que preenchidos os requisitos legais;
4.1. Do Acordo Internacional firmado; 4.2. Do ingresso do acordo
internacional no ordenamento jurdico brasileiro; 4.3. Dos efeitos do
ingresso do acordo internacional no ordenamento jurdico brasileiro;
4.4. Do preenchimento dos requisitos pelo Curso de Doutorado em
Cincias Jurdicas e Sociais da Universidad Del Museo Social Argentino
para registro do ttulo de doutor no Brasil; 5. Concluses; Referncias
Bibliogrficas.
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1. INTRODUO
1.1 BREVIRIO HISTRICO-JURDICO DA INTEGRAO

NA AMRICA LATINA
O processo de integrao regional dos Estados soberanos e

independentes no mundo, e, em especial, na Amrica Latina, algo
relativamente recente, e que decorre de diversas circunstncias e
acontecimentos internos e externos, passados e presentes, nos dizeres
de Mario Midn1.
A partir da segunda metade do sculo XX, o panorama da
comunidade internacional e de suas relaes poltico-econmicas passou
a se alterar, de maneira profunda e rpida, de sorte que os Tratados de
Roma e Paris, com a criao da Comunidade Europeia, representam
o marco inicial de uma nova poltica de relacionamento internacional
aps a 2 Guerra Mundial.
Em 27/03/1957, foi firmado em Roma o acordo de criao da
Comunidade Econmica Europeia, destinada a eliminar entre os
Estados-membros as tarifas aduaneiras, restries quantitativas e outras
medidas semelhantes sobre a importao e a exportao de bens2.
Por certo, como bem salientado por Ral Granillo Ocampo, ainda se
tratavam de grande blocos econmicos desregulamentados, sob o vis
jurdico, mas com enorme poderio econmico, financeiro, tecnolgico
e poltico.3
A ideia inicial de integrao econmica, que sedimentou o surgimento
da comunidade europeia, em princpios da dcada de 50, passou a
servir de pano de fundo para a construo terica da integrao latino-
americana, com o aparecimento da Comisso Econmica para a Amrica
Latina e Caribe (CEPAL)4.
Levando-se em conta o papel secundrio da Amrica Latina no
concerto das naes mundiais, enquanto rgo meramente exportador de
matrias-primas, observou-se que, para o seu desenvolvimento, mister se
faria a utilizao de um mecanismo de protecionismo coletivo, tendente
substituio das importaes, acordada a nvel regional e orientada
industrializao induzida.
A ideia era, portanto, tentar criar blocos regionais, a exemplo
de sindicatos de empregados5, que gerassem um marco para o livre
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intercmbio de bens, servios, pessoas e capitais dentro da regio

latino-americana.
A Cepal teria por misso a industrializao por intermdio do
desenvolvimento de indstrias complementares na regio, observando-se
as vantagens comparativas que possuem cada pas, aliado a uma adequada
proteo alfandegria regional.
Tal concepo foi muito mal recepcionada pelo Fundo Monetrio
Internacional (FMI), pelo GATT (General Agreement on Tariffs and Trades6)
e pelos Estados Unidos da Amrica, principalmente aps o advento
da Revoluo Cubana de 1959. Tal fato, em especial, levou o governo
ianque a apoiar, escancaradamente, a formao do Mercado Comum
Centro-Americano, em detrimento da CEPAL; assim como o estmulo,
mais tarde, gerao do NAFTA7 e da ALCA8.
Neste exato momento histrico, a Amrica Latina ostentava um
preocupante quadro de intensa instabilidade poltica e ausncia de vis
democrtico dos governos militares em voga, um clima de desconfiana
mtua entre os pases componentes da regio, bem como um exacerbado
nacionalismo, fatores extremamente prejudiciais ao processo de
integrao.
Apesar do insuflado sentimento nacionalista que imperava entre as
naes latino-americanas, a convico gerada sobre os benefcios da
integrao econmica, assim como ocorria na Europa, permitiu alguns
avanos no processo integrativo, a exemplo da criao, respectivamente,
em 1960 e 1961, da Associao Latino-Americana de Livre Comrcio
(ALALC)9 e do Mercado Comum Centro-Americano (MCCA)10.
Louvveis foram as tentativas de integrao promovidas, no Brasil,
respectivamente, por Juscelino Kubitschek e Jnio Quadros11, como na
Argentina, por Juan Domingo Pern e Arturo Frondizi.
Apesar disto, de um modo geral, no caso latino-americano, os
governos dos pases mais desenvolvidos, dentre eles o Brasil, a Argentina
e o Mxico, primacialmente, no se comprometeram com o processo
de integrao iniciado pela ALALC, o que o diferenciou, decisivamente,
da formao da Comunidade Europeia.
Enquanto l, o processo integrativo passou por um alto grau de
formalizao, com a criao de instituies do porte da Corte de Justia,
na Amrica Latina, no houve consenso quanto ao estabelecimento de
organismos de defesa do processo nem de mecanismos supranacionais.
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Em verdade, os acordos assinados pelos pases integrantes do recm-

formado bloco econmico eram solenemente descumpridos.
Em 16/08/1966, alguns membros da ALALC (Chile, Colmbia,
Equador, Peru e Venezuela) firmaram a Declarao de Bogot,
com a posterior criao de uma comisso mista, visando projetar um
acordo de integrao subregional, que mais tarde redundou na gestao
da Comunidade Andina de Naes (CAN), com a incluso da Bolvia
e a retirada temporria do Chile (que retornou, na condio de mero
membro associado, apenas em 2006) e definitiva da Venezuela.12
O marco institucional da CAN est inserido no Sistema Andino de
Integrao (SAI), e tem por marca distintiva dos demais ordenamentos
comunitrios a obrigatoriedade automtica das decises aprovadas pelo
Conselho Andino de Ministros de Relaes Exteriores ou pela Comisso
da Comunidade Andina, e publicadas no Dirio Oficial do Acordo.13
O momento propcio para a expanso da poltica integracionista
surgiu to-somente, por volta do fim da dcada de 80 e comeo dos anos
90, com o apogeu da recuperao da democracia em todo o continente e
a aplicao de polticas econmicas pr-mercado, de forma homognea
(desregulao da economia, privatizao, abertura, eliminao de
restries ao comrcio internacional, dentre outras medidas).
A par do Mercosul, enquanto grandioso projeto de evoluo da
integrao latino-americana, e que ser esmiuado adiante, no se
pode olvidar um dos mais recentes esforos em prol deste objetivo
integracionista que foi a criao, em 2004, da UNASUL (Unio de
Naes Sulamericanas)14.
A UNASUL tem por agenda prioritria a atuao na melhoria do
dilogo poltico, integrao fsica, meio ambiente, integrao energtica e
de telecomunicaes e mecanismos financeiros sul-americanos, valendo-
se das estruturas j existentes do Mercosul, ALADI, SELA15, BID16,
OTCA17, CARICOM18 e CEPAL.
2. O TRATADO DE ASSUNO E A CRIAO DO

MERCOSUL
Como continuao dos esforos integrativos na Amrica do Sul, e

com o manifesto estancamento experimentado pela ALADI, em meados
dos anos 80, a Argentina e o Brasil iniciaram movimentos bilaterais de
formao de uma comunidade sub-regional, a exemplo do Acordo de
Entendimentos Operativos-Jurdicos Itaipu e Corpus, celebrado em
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Porto Stroessner (Paraguai), em 19/10/1979.

Com diversas semelhanas ocorridas no processo histrico-social
destes dois pases19, a exemplo da redemocratizao, a herana maldita
da hiperinflao e a adoo de planos heterodoxos de combate crise
econmica, a emisso da Declarao de Iguau, em 30/11/1985, e o
Ato para a Integrao Argentino-Brasileira, em 29/07/1986, assinada
em Buenos Aires, so os marcos antecedentes imediatos do surgimento
do Mercosul.
Tais protocolos de integrao bilateral, centrados no Programa de
Integrao e Cooperao Econmica (PICE), fixaram os lineamentos para uma
poltica de reindustrializao, tendente a gerar vantagens competitivas
atravs da modernizao tecnolgica, e versavam sobre diversos temas,
desde o trigo at o mercado de capitais20.
Em 28/11/1988, Argentina e Brasil firmaram o Tratado de
Integrao, Cooperao e Desenvolvimento, com a inteno de remoo
completa e gradual das barreiras alfandegrias, num prazo de 10 (dez)
anos.
Em julho de 1990, tais pases assinam o Ato de Buenos Aires,
pelo qual o processo de formao de um mercado comum deveria
estar definitivamente formado at 31/12/1994. Tal fato fez com que
o Paraguai e o Uruguai solicitassem sua incorporao ao processo de
integrao regional. Foi o chamada perodo de transio, que se
iniciou com a assinatura do Acordo de Complementao Econmica
n 18 (ACE n 18).21
Tal aceitao ao ingresso desses pases ao bloco econmico culminou
com a assinatura, em 26/03/1991, do Tratado de Assuno, marco inicial
da existncia oficial do Mercosul.
O Mercosul, como conhecido o Mercado Comum do Sul, a
unio aduaneira (livre comrcio intrazona e poltica comercial comum)
de cinco pases da Amrica do Sul, e que primacialmente foi regulado
pelo Tratado ALADI, e, depois, adquiriu regulamentao prpria e uma
estruturao mnima, com um Conselho do Mercado Comum(CMC),
o Grupo Mercado Comum(GMC), a Secretaria Administrativa (SAM)
e uma Comisso Parlamentria Conjunta.
O Conselho do Mercado Comum (CMC) o rgo superior, criado
em 1991, e composto por oito membros: os ministros de Economia e
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de Relaes Exteriores dos Estados partes. Renem-se ordinariamente,

uma vez por ano, com a participao dos Presidentes das Naes, sendo
que a Presidncia do CMC se alterna entre os quatro membros efetivos.
O Grupo Mercado Comum (GMC) o rgo executivo e possui
a faculdade de iniciativa para a marcha da instituio. Est integrado
por quatro membros titulares e quatro alternados por cada pas, que
representam os Ministrios de Economia e Relaes Exteriores e o
Banco Central respectivos.
A Comisso de Comrcio tem por objetivo vigiar a aplicao da
poltica comercial comum. A Comisso Parlamentria foi substituda
em 2005 pelo Parlamento do Mercosul22, que comeou a funcionar em
07/05/2007, com o estabelecimento do Foro Econmico e Social como
rgo de consulta com representantes da atividade privada.
Por ltimo, existe a Secretaria Administrativa (SAM), com sede em
Montevidu, criada em 1994, e o Tribunal Administrativo Laboral do
Mercosul, para conflitos com o pessoal da entidade internacional, criado
em 2003.
Em sua formao original o bloco era composto por quatro pases:
Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Desde 2006, a Venezuela depende
de aprovao dos congressos nacionais para que sua entrada seja
aprovada.
As discusses para a constituio de um mercado econmico regional
para a Amrica Latina remontam ao tratado que estabeleceu a Associao
Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC) desde a dcada de 1960.
Com a adeso do Paraguai e do Uruguai, os quatro pases se tornaram
signatrios do Tratado de Assuno (1991), que estabelecia o Mercado
Comum do Sul, uma aliana comercial visando a dinamizar a economia
regional, movimentando entre si mercadorias, pessoas, fora de trabalho
e capitais.
A primeira grande incorporao institucional do Mercosul foi
constituda pela aprovao de um sistema de resoluo de conflitos,
aprovado atravs do Protocolo de Braslia (1991), que criou um sistema
de tribunais arbitrais ad hoc, cujos laudos so obrigatrios e inapelveis e
cuja funo a de dirimir as controvrsias que surjam entre os Estados
membros.
Inicialmente foi estabelecida uma zona de livre comrcio, em que
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os pases signatrios no tributariam ou restringiriam as importaes

um do outro.
Entre 14 e 17/12/1994, foi firmado o Protocolo de Ouro Preto,
que dotou o Mercosul de personalidade jurdica internacional, com a
definio de uma estrutura institucional estabilizada do organismo, com
a criao da Comisso de Comrcio e do Foro Consultivo Econmico
e Social.
A partir de 1 de janeiro de 1995, esta zona converteu-se em unio
aduaneira, na qual todos os signatrios poderiam cobrar as mesmas
quotas nas importaes dos demais pases (tarifa externa comum).
No ano seguinte, a Bolvia e o Chile adquiriram o status de associados.
O Peru se tornou associado em 2003, enquanto a Colmbia, Venezuela
e o Equador se associaram em 2004.23
Outras naes latino-americanas manifestaram interesse em entrar
para o grupo, mas, at o momento, somente a Venezuela levou adiante
sua candidatura, embora sua incorporao ao Mercosul ainda dependa
da aprovao dos congressos nacionais do bloco.
Em 2003, por meio da Deciso CMC n 11, se criou a Comisso de
Representantes Permanentes do Mercosul (CRPM), que outorga a seu
Presidente a representao do Mercosul perante terceiros, sendo este
eleito por mandato de dois anos, com sede em Montevidu (Uruguai).
Em 01/01/2004, entrou em vigor o Protocolo de Olivos (Buenos
Aires, em 18/02/2002), fruto de reunio do Conselho de Mercado
Comum (CMC), que criou o Tribunal Arbitral Permanente de Reviso
do Mercosul, com sede na cidade de Assuno (Paraguai). Uma das
fontes de insegurana jurdica nesse bloco de integrao era a falta de
um tribunal permanente.
Tal tribunal um rgo que ser composto por cinco rbitros,
designados por cada Estado membro, com mandato de dois anos,
renovveis por no mais que dois iguais perodos. O quinto membro
ser designado para um mandato de trs anos, sem possibilidade inicial
de prorrogao, sendo eleito por unanimidade dos Estados membros,
de uma listagem24.
Muitos sul-americanos veem o Mercosul como uma arma contra a
influncia dos Estados Unidos na regio, tanto na forma da rea de
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Livre Comrcio das Amricas (ALCA) quanto na de tratados bilaterais.

Uma prova disso a criao da Universidade do Mercosul, que vai
priorizar a integrao regional no modelo de educao, algo iniciado
com a edio da Deciso CMC n 7/91, que estabeleceu a Reunio de
Ministros de Educao, com a misso de propor medidas que tendam
a coordenao de polticas educativas dos Estados do Mercosul25.
3. A EDUCAO NO MERCOSUL
3.1 A EDUCAO COMO FERRAMENTA DE

INTEGRAO REGIONAL
Rattner26 conceitua o fenmeno da globalizao como, verbis:
(...) o resultado de um processo histrico cujos

fatores dinmicos so a concentrao-centralizao do
capital, o desenvolvimento dos meios de comunicao
e o despertar da conscincia sobre o destino comum
da humanidade.
Indo alm, a chamada globalizao decorreria,
de igual, litteris:
(...) da difuso de padres de organizao
econmica e social, de consumo, de formas de lazer
e de expresso cultural-artstica, enfim, de um estilo
de vida decorrente das presses competitivas do
mercado, que aproximam culturas, polticas e prticas
administrativas e difundem e generalizam os mesmos
problemas e conflitos ambientais.
O Mercosul, do que se discutiu acima, a verso sul-americana do

movimento de globalizao que vem dominando a atual ordem mundial.
Os governos dos quatro Estados Partes Argentina, Brasil, Paraguai
e Uruguai -, subscreveram o Tratado de Assuno com o propsito
de acelerar os processos de desenvolvimento econmico, com justia
social, na Regio, atravs da integrao; criar um mercado comum que
amplie as atuais dimenses de seus mercados nacionais, mediante a
livre circulao de bens, servios e fatores produtivos entre os pases e
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o estabelecimento de tarifas externas comuns; alcanar uma adequada

insero internacional para os quatro pases, mediante a consolidao
de um grande espao econmico; promover esforo progressivo no
sentido da integrao da Amrica Latina, conforme os objetivos do
Tratado de Montevidu de 1980; promover o desenvolvimento cientfico-
tecnolgico dos Estados Partes; modernizar as economias para ampliar
a oferta e a qualidade dos bens e servios disponveis, a fim de melhorar
as condies de vida das populaes.
J foi dito, com razo, que, em sua peculiaridade histrica, a instituio
de um mercado integrado entre pases do cone sul americano derivaria de
uma tentativa de pases da Amrica do Sul de se

organizarem, aps os longos anos de ditadura militar,
para enfrentar conjuntamente as constantes crises
polticas, econmicas e sociais que afetam a vida do
cidado sul-americano27.
Na lio de Muoz28, verbis:
a integrao uma esperana frustrada dos pases

da Amrica Latina, mas continua sendo um
instrumento essencial para assegurar o crescimento
das economias latino-americanas e o bem-estar dos
cidados. A integrao , sem dvida, um processo
de construo paciente, um caminho longo que, agora,
nos novos tempos, torna-se mais possvel do que nunca
na histria moderna das Amricas.
O sucesso, ainda que mitigado, de um tal empreendimento estaria,

ao que parece, muito mais relacionado ao bom xito e continuidade de
polticas de integrao, do que, fundamentalmente, da certeza histrica
da globalizao em si.
Ou seja, a globalizao, mormente em sede de mercados
marcadamente empobrecidos ou, para sofismar, em desenvolvimento,
como o Mercosul, no um fim inexorvel em si, mas, ao contrrio, uma
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estratgia de acelerao poltico-econmica fortemente dependente de

um plano contnuo e racional de mtodos de integrao.
Nessa esteira, poder-se-ia arriscar uma equivalncia conceitual
filosfica entre globalizao e integrao. Aquela seria esta materializada
em ambientes internacionais de cultura poltica e econmica aproximada.
Posto dessa forma, o fenmeno teria sua permanncia condicionada
identificao e ao desenvolvimento de aes que propiciem suporte
e continuidade ao processo de integrao.
A formao de uma conscincia social favorvel ao processo de
integrao, o investimento em capacitao de recursos humanos para
contribuir para o desenvolvimento local, e, ainda, a harmonizao dos
sistemas educativos talvez possam ser localizadas como algumas das
mais relevantes dessas aes.
Todas elas, em propores aproximadas, guardam relao com o
tema educacional, pois no h que se falar em edificao de conscincia,
individual ou coletiva, nem muito menos em capacitao qualitativa de
pessoas e compatibilizao de mtodos de ensino, seno dentro de um
esforo planejado em termos de polticas educacionais.
A educao viria consagrada, por conseguinte, como o valor
estratgico mais determinante do processo de integrao regional, j
que dela dependeria a formatao qualitativa do elemento de maior
importncia nesse cenrio: o homem.
Como ensina Lampert29:
a educao, como um dos aparelhos reprodutores

do Estado, assume papel decisivo na globalizao
da economia, porm necessariamente ter que ser
redimensionada de acordo com o olhar dos neoliberais para
que o projeto global de lucratividade e de excluso social
no sofra muitas resistncias. Todo desencadeamento que
ignora os diferentes segmentos sociais perde legitimidade,
confiabilidade e credibilidade popular, porm a integrao
entre os povos, sem perder a sua identidade cultural,
condio e realidade na sociedade hodierna.
Segundo referido autor, a educao, em termos histricos, sempre

foi identificada como aparelho ideolgico apto a servir reproduo,
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manuteno e/ou transformao da dinmica social.

Afirma Lampert, verbo ad verbum:
(...) nos ltimos anos, tanto no perodo pr-globalizao,

dcadas de 50 a 80, e mais intensamente aps o
aparecimento da globalizao, devido importncia
que o conhecimento assume na hierarquia capitalista,
o valor da educao reascende no cenrio internacional.
O investimento na educao calculado em termos de
retorno econmico e no mais pelo mrito de formar
cidados ativos, corajosos, crticos, produtivos, capazes de
criar projetos alternativos de mudana paradigmtica. A
educao vista como treinamento de habilidades, algo
materialista, pragmtico, til e rentvel ao mercado e por
sua vez desprovido de tica, moralidade e solidariedade.
Independentemente do foco ideolgico que a matria possa inspirar,

eis que difcil a purificao da temtica, focando-a to somente em
sentido histrico, h que se confirmar a concluso de que a educao,
enquanto poltica de qualificao pessoal e social, constantemente
revelou-se na base, ou no princpio, de qualquer fenmeno de
transformao econmica e social.
Com a globalizao no seria diferente.
Voltando-se os olhos para os pases do Cone Sul, o fator cultural
ascende como vertente delineadora do tema educacional. Referidos
pases expem, na sua prpria cultura, os nexos necessrios e suficientes
para serem um conjunto de povos que tm uma trajetria histrica
compartida e que podem ter um destino comum. Nessas condies e
com essas caractersticas, pode-se dizer que esses pases constituem uma
comunidade natural que se singulariza frente a outros blocos que se
organizam a partir de razes econmicas, comerciais, estratgicas ou
geogrficas30.
Referidas caractersticas comuns no afastam, porm, o foco de que
os pases que integram o Mercosul tm suas peculiaridades, das quais
decorrem situaes e problemas diversos e, portanto, solues tambm
diversas. E justamente um dos graves problemas a serem resolvidos neste
contexto de globalizao sul-americana o de ajustamento dos padres
de ensino relativos aos pases do Mercosul.
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Como interesse dos Pases Partes o incremento do intercmbio

de profissionais, em nvel empresarial e acadmico, ser imprescindvel
que os currculos universitrios sejam ajustados ou compatibilizados.
J foi apurado que as situaes dos sistemas educacionais dos
pases do Mercosul mais ou menos se equivalem, ou seja, teria havido
uma acelerao no nmero de matriculados em universidades sem que
estas se ajustassem corretamente ao que precisa ter como mnimo de
preparao curricular.
Em um tal cenrio, o problema que ascende o de como dar crdito
a diplomas outorgados pelas universidades dos distintos pases a partir
de normas ou mecanismos de controle de cumprimento das mesmas,
combinadas entre si.
O presente trabalho, em seu foco especfico, tal qual tratado no item
5, frente, enfrenta, em circunstncia prpria, referida hiptese.
3.2 SETOR EDUCACIONAL DO MERCOSUL
A partir de protocolo assinado pelos ministros da Educao dos

Pases Partes, se inseriu na estrutura do Mercosul o Setor Educacional
SEM31.
Desde sua criao reconheceu-se a importncia da educao como
estratgia para o desenvolvimento da integrao econmica e cultural
do Mercosul e o peso da informao para se alcanarem esses objetivos,
o que culminou com a criao do Comit Coordenador Tcnico do
Sistema de Informao e Comunicao.
De acordo com o Plano Estratgico 2006-2010 do SEM, as principais
linhas de ao do SIC so:
- Criao e atualizao dos espaos virtuais para publicar os materiais e

produtos surgidos nos diferentes encontros e seminrios;
- Elaborao de indicadores de Educao Tecnolgica pertinentes e,
incorporao publicao do sistema de Indicadores do Mercosul
Educacional;
- Publicao dos Indicadores de Educao Bsica, Mdia e Educao
Superior;
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- Elaborao de um glossrio relativo Educao Tcnica e a Educao

Tecnolgica;
- Difuso dos programas de intercmbio existentes e as equivalncias
e protocolos acordados;
- Difundir as aes do SEM nos sistemas educacionais nacionais,
nas jurisdies responsveis pela gesto escolar, nas comunidades
educacionais e no conjunto da sociedade;
- Favorecer a circulao do conhecimento: manter atualizada a
informao promovida pelo rgo e usar os espaos de comunicao e
difuso para o setor educacional;
- Fortalecer os laos nacionais do SIC;
- Contar com polticas de informao, comunicao e gesto do
conhecimento, no mbito educacional regional.
A RME a instncia mxima decisria do SEM, responsvel pela

definio das polticas a serem implementadas na rea educacional para
apoiar o processo de integrao regional. O CCR segue como instncia
responsvel por propor polticas de integrao e cooperao no mbito
da educao, de assessorar a RME e de coordenar o desenvolvimento
da atuao do SEM.
No novo Plano de Ao se considera fundamental a vinculao
do mundo produtivo com a educao especialmente com a formao
profissional, especialmente neste momento, devido s mudanas que
se operam na regio. Perante as mesmas, os pases parte do destaque
Educao Tecnolgica como uma ferramenta de desenvolvimento e
integrao entre os povos.
Criaram-se trs Comisses Regionais Coordenadoras de rea (CRC),
por rea de ensino (Educao Bsica, Educao Tecnolgica e Educao
Superior), que tm a seu cargo a incumbncia de assessorar o CCR na
definio das estratgias de ao do SEM e de propor mecanismos para
a implementao dos objetivos e linhas de ao definidas no Plano de
Ao do Setor.
Para a elaborao e implementao desses projetos, sero convocados
Grupos Gestores de Projetos (GGP), constitudos como instncias
temporrias especficas convocadas ad hoc pelo CCR, vinculados CRC
ou ao prprio CCR. A instncia qual o GGP estar vinculado ser
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responsvel pelo acompanhamento da gesto e da execuo do projeto.

Na rea da Educao Bsica, o tratamento integral dos objetivos
estratgicos do SEM d nfase aos problemas fundamentais
compartilhados e s polticas educativas nacionais que a elas se referem.
Nesse sentido, reverter o fracasso escolar que afeta especialmente os
primeiros anos de escolaridade e os correspondentes transio de
ciclos e/ou nveis, constitui o desafio comum da rea.
Os grupos vulnerveis aos que se dar ateno educativa prioritria
para garantir seu acesso educao, permanncia e promoo so, entre
outros, os integrados por meninos e meninas com necessidades especiais
de aprendizagem, em situaes de pobreza, marginalizao urbana e
rural, grupos indgenas e outros setores populacionais em situao de
marginalidade social, cultural e econmica.
Consideram-se as escolas do Mercosul como um espao onde
culturas e identidades regionais podem constituir-se e atuar no sentido de
uma efetiva conscincia de integrao regional e de suas correspondentes
prticas sociais.
Foram estabelecidos blocos temticos que orientaro os projetos
correspondentes Educao Bsica:
- A aprendizagem como um processo cultural: Lngua, Histria,

Geografia, Cultura e Novas Tecnologias. A incorporao de projetos e
atividades relativos ao ensino das Lnguas, da Histria e da Geografia do
Mercosul, que utilizem as novas tecnologias na educao, reconhecendo a
importncia da dimenso poltica dessas reas para a integrao regional.
- Melhoramento da qualidade da educao para todos, dando nfase
na aprendizagem e gesto participativa contextualizada. Esse processo
est ligado flexibilidade e pertinncia curricular e a participao est
vinculada autonomia dos atores na construo das aprendizagens.
Foram fixadas as seguintes metas que se tero presentes na definio
dos projetos a serem executados por esta rea:
- Constituir uma rede de instituies que permita o intercmbio de

experincias e a criao de um banco de informao sobre educao
inclusiva;
- Implementar um curso de capacitao regional para professores de
Histria e Geografia;
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- Implementar um programa de intercmbio para docentes;

- Criar intercmbios entre docentes;
- Consolidar o ensino sistemtico do idioma oficial estrangeiro em
todos os pases;
- Consolidar um sistema de homologao de crditos e mobilidade de
professores das Lnguas oficiais (Portugus e Espanhol) entre os pases
do Mercosul;
- Gerar mecanismos de difuso do conhecimento produzido nos
diferentes pases;
- Desenvolver seminrios bienais sobre o ensino da Histria e Geografia,
integrando docentes de outras reas, Lnguas e Cultura;
- Produzir materiais didticos e experincias pedaggicas bem-sucedidas
de todos os pases;
- Garantir a mobilidade dos estudantes da regio e obter um acordo
com essa finalidade, por meio do convnio Andrs Bello;
- Promover o intercmbio institucional por meio de redes e a criao de
polticas educativas, para reverter o fracasso escolar em nvel regional;
- Constituir uma rede de intercmbio de estratgia de gesto, experincias
educativas, docentes e recursos didticos que atendam ao problema do
fracasso escolar.
No mbito da educao superior, a necessidade de espao acadmico

regional, a melhoria de sua qualidade e a formao de recursos humanos
constituem os elementos essenciais para estimular o processo de
integrao.
A rea de educao superior desenvolver suas atividades em trs
blocos temticos:
- Um sistema de reconhecimento de carreiras como mecanismo de

homologao de ttulos facilitar a mobilidade na Regio, estimular os
processos de avaliao para elevar a qualidade educativa e ir favorecer a
comparao entre os processos de formao para a qualidade acadmica;
- A criao de um espao comum regional para a educao superior tem
um dos seus pilares no desenvolvimento de programas de mobilidade.
Esse programa ir envolver projetos e aes de gesto acadmica e
institucional, a mobilidade estudantil, sistema de transferncia de crditos
e intercmbio entre docentes e pesquisadores. Uma primeira etapa est
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em desenvolvimento com a recuperao de programas existentes na

regio, com vistas a fortalec-los e promover a criao de novos mbitos
de cooperao, expandindo a relao entre universidades e associaes
de ensino.
- Os atores centrais do processo de integrao regional em matria
de educao superior so as prprias instituies universitrias. Nesse
sentido, considera-se de fundamental importncia a recuperao das
experincias j desenvolvidas, para promover e estimular novas aes. A
nfase ser dada nas aes conjuntas de desenvolvimento de programas
colaborativos de graduao e ps-graduao, em programas de pesquisas
conjuntas, na criao de redes de excelncia e no trabalho conjunto com
os outros nveis educacionais, em matria de formao docente.
Foram fixadas as seguintes metas, para a definio dos projetos a

serem executados:
- Colocar em funcionamento o Mecanismo Experimental de

Reconhecimento para as carreiras de graduao em Agronomia,
Engenharia e Medicina;
- Aumentar a sua aplicao para as outras carreiras;
- Aprovar um acordo de reconhecimento de cursos de graduao;
- Implementar um programa de capacitao de pares avaliadores;
- Aprovar um acordo de mobilidade;
- Colocar em funcionamento um programa de mobilidade de estudantes,
docentes, pesquisadores e administradores;
- Eliminar as restries legais que dificultam a implementao do
Programa de Mobilidade;
- Implementar um programa de ps-graduao em polticas pblicas;
- Operar um banco de dados de programas de ps-graduao na regio;
- Consolidar os programas de ps-graduao da regio no marco do
Protocolo de Integrao Educativa para a Formao de Recursos
Humanos em nvel de Ps-graduao entre os pases-membros do
Mercosul;
- Coordenar junto reunio especializada em Cincia e Tecnologia do
Mercosul, em desenvolvimento de atividades de interesses comuns;
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- Implementar aes conjuntas na rea de formao docente, com a

Comisso Regional Coordenadora de Educao Bsica;
- Aprovar um acordo de reconhecimento de ttulos de nvel tercirio no
universitrio para a continuidade de estudos nos pases do Mercosul.
Na Educao Tecnolgica os esforos se orientaram para atender

aos desafios propostos pelos avanos cientfico-tecnolgicos, as
transformaes produtivas e a necessidade de uma educao continuada e
de qualidade para todos. Nesse sentido necessrio gerar conhecimento,
atitudes, valores, competncias que conduzem profissionalizao das
pessoas e que permita inseri-las ativamente na sociedade e interagir na
regio.
Estabeleceram-se os seguintes blocos temticos:
- A educao tcnico-profissional perante a transformao dos cenrios

do setor produtivo;
- O espao da educao nos valores e na formao tcnico-profissional;
- As oportunidades de formao profissional ao longo da vida;
- O novo papel do docente na educao tcnico-profissional.
Foram fixadas as seguintes metas, tendo em conta a definio dos
projetos a serem executados para esta rea:
- Adequar o perfil profissional nas 6 reas, entre os anos de 2001 a 2005;
- Ter docentes atualizados tcnica e pedagogicamente em relao aos
perfis adequados;
- Dispor de experincias inovadoras de capacitao, qualificao e
profissionalizao na rea de formao profissional de adultos, orientadas
empregabilidade, conforme a demanda de cada pas, entre os anos de
2001 a 2005;
- Consolidar processos de disseminao de experincias bem-sucedidas
que ligam escolas ao setor produtivo;
- Contar com indicadores de qualidade que levem em conta os perfis
adequados, a atualizao tecnolgica, a vinculao com o setor produtivo,
a mobilidade da fora de trabalho e insero de egressos ao mundo do
trabalho;
- Materiais didticos, informaes e experincias, produzidos e
compartilhados entre os anos de 2001 a 2005.
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H, de igual, o projeto de Escolas de Fronteira, em fase de

ampliao. A estratgia foi definida durante a XXXI Reunio de Ministros
da Educao do Mercosul, em Belo Horizonte.
A iniciativa promove a integrao do Mercosul Educacional com a
implementao da educao bilngue no ensino fundamental voltado
para alunos de escolas pblicas. Em maro, ser realizada uma reunio
tcnica para elaborao deste projeto.
Inicialmente, o projeto envolvia as escolas na regio de fronteira do
Brasil com a Argentina. Com a ampliao, as escolas e os Ministrios
da Educao dos pases integrantes do Mercosul Educacional tero a
oportunidade de vivenciar a integrao de culturas diferentes a partir
do aprendizado do idioma do pas vizinho.
No mbito da Educao Bsica, os Ministros da Educao
anunciaram ainda a criao de um comit para discutir a produo de
materiais didticos sobre direitos humanos no Mercosul Educacional.
A medida atende ao primeiro objetivo colocado no Plano de Ao
2006-2010 que pretende contribuir com a integrao regional dos pases
estabelecendo e executando polticas educativas que promovam uma
cidadania regional, uma cultura de paz e o respeito democracia, aos
direitos humanos e ao meio ambiente.
3.3 ENSINO SUPERIOR NO MERCOSUL
Como visto at aqui, a educao, em seus diversos nveis, assume

papel de destaque na viabilizao e consolidao dos processos de
integrao regional.
Se verdade que os ensinos bsico e mdio atuam na formao inicial
de um ambiente social apto ao desenvolvimento econmico sustentvel
em termos de integrao regional, igualmente procedente a constatao
de que, sem educao superior, referido processo no evolui ou mesmo
involui, sob fora de uma limitao qualitativa cientfica, historicamente
onipresente na Amrica do Sul.
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Como bem preconiza Lampert32:
(...) considerando que o Mercosul uma realidade

desafiante, cujos aspectos favorveis e desfavorveis esto
implcita e explicitamente presentes, e que h necessidade
de rever, construir e/ou reconstruir caminhos, cabe
s universidades pblicas, comumente engajadas nos
problemas polticos, econmicos, sociais e culturais,
participar dessa integrao
E nesta senda, nos relata Silva33:
(...) a universidade pblica j provou historicamente

que desenvolveu a sensibilidade de ler a realidade do
homem, alm, muito alm, do discurso oral e escrito,
fazendo incurses profundas procurando decifrar e medir a
capacidade de assimilao com o acervo terico acumulado
a partir da leitura de diferentes alternativas metodolgicas,
as regies fronteirias devero ser consideradas efetivamente
laboratrios vivos e abertos. No papel de aprendiz o
estudante ser tambm o informante de seu processo
educativo, isto , formativo.
Miranda34, abordando o novo paradigma de conhecimento e polticas

educacionais na Amrica Latina, assinala que, litteris:
(...) a centralidade do conhecimento (da informao, da

produo do conhecimento e de sua difuso) e a implcita
mudana da concepo de conhecimento parecem ser uma
ideia para a qual convergem todos os discursos, todas as
propostas, todos os chamados atores sociais. Afinal, no
se pode negar que o impacto da globalizao, associado
revoluo tecnolgica, impe um novo padro de
conhecimento: menos discursivo, mais operativo; menos
particularizado, mais interativo, comunicativo; menos
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intelectivo, mais pragmtico; menos setorizado, mais

global; no apenas fortemente cognitivo, mas tambm
valorativo. No haver necessidade de acumular muitos
conhecimentos, porque estes podem ser buscados a
qualquer momento, graas aos novos recursos tecnolgicos.
requerido, no entanto, que se saiba como busc-los
corretamente como informao que, para ser acessada,
necessita ser permanentemente produzida. Assim, a
pesquisa e a produo do conhecimento de modo geral
assumem um papel fundamental, como tambm os
processos de organizao e distribuio de informao.
A falta de conhecimento apurado dos sistemas educativos est entre

as limitaes que dificultam o intercmbio mtuo de edificao de uma
poltica de cooperao e de desenvolvimento congregado no mbito da
educao no Mercosul e que permita viabilizar pautas reais e concretas
para as aes conjuntas.
Isto tem vez em um momento de reconhecido isolamento entre
os sistemas educativos dos quatro pases, devido aos processos de
desenvolvimento divergentes no campo econmico e social, ausncia
de polticas conjuntas e a falta de conhecimento e comunicao das
experincias, ainda que inegveis as semelhanas histricas continentais.
At mesmo a diversidade de lngua, quando estigmatizada
culturalmente, pode contribuir para a lentido do processo de integrao.
Alis, a diversidade cultural tem atuado como fator histrico de rejeio
poltica e social, mesmo nos tempos atuais, quando j se pode falar da
existncia de uma conscincia de preservao dos elementos culturais
globais.
Este cenrio de eventual isolamento interfere na circulao monetria,
na mobilidade da populao, na ampliao dos mercados de bens e
servios e na possibilidade de se alcanar metas desenvolvimentistas
sincronizadas para os pases signatrios do Tratado do Mercado Comum
do Sul.
Em verdade, a concluso que salta aos olhos, sob uma perspectiva
analtica histrica, a de que o processo de integrao do Mercosul,
ainda que fruto de um desejo poltico legtimo e de uma necessidade
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econmica inegvel, carece de uma compatibilizao das normas que

regem os sistemas sociais na Regio, em especial os educacionais.
Sob a conscincia de que a questo educacional prejudicial a
qualquer outro esforo de congregao poltico-econmica, os quatro
integrantes do mercado sul-americano tm se dedicado ao tema.
Na X Reunio de Ministros da Educao, realizada em junho de 1996,
aprovou-se, como pontuado no item anterior, a formatao do chamado
Sistema Educacional, inaugurando-se o frum poltico-administrativo
adequado para a investigao e implementao de aes voltadas
integrao educacional da regio.
Cada pas tem trabalhado, individualmente, nas informaes
nacionais de cada nvel de ensino e, conjuntamente, nas informaes
comuns: organizao de informaes sobre as negociaes no mbito
da Reunio de Ministros da Educao e sobre os sistemas educacionais
nacionais; realizao de Oficinas sobre Estatstica Educacional e
sobre Gesto da Informao; e constituio de uma rede regional de
informaes em Educao, Cincia e Tecnologia.
Seu objetivo de tornar acessvel a informao educacional dos
pases do Mercosul para apoiar a tomada de decises a nvel setorial,
disseminar dados educacionais relevantes que permitam a definio de
polticas regionais coordenadas e de programas conjuntos de mdio e
longo prazos que integram o Mercosul Educacional.
Visa ainda intensificar a cooperao acadmica, promovendo a
circulao de informao sobre os diferentes projetos, pesquisas e
demandas de grupos acadmicos, universidades ou centros de pesquisa.
Apesar do esforo e do marco poltico referido, as iniciativas nessa
rea, at aqui, so reconhecidamente acanhadas, na medida em que
enfatizam aspectos formais e conceituais, no dando nfase ao contedo
prprio da educao.
Diante da irreversibilidade do processo de equalizao do ensino dos
pases conformadores do Mercosul, o ajuste necessrio dos currculos
escolares deve acontecer com a maior rapidez possvel, sendo igualmente
necessrio que novas alternativas passem a compor o debate e as
prticas educacionais no mbito do processo de integrao dos pases
do Mercosul.
Iniciativas como a incluso, no ensino mdio, de disciplinas como o
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espanhol, no caso do Brasil, e do portugus, para os demais pases do

Grupo, representam esforo til no rumo da integrao educacional.
A iniciativa, no entanto, deve espraiar-se ao nvel superior de ensino,
diante de seu papel definidor na consolidao das polticas de integrao.
A criao de novas e melhores universidades estatais, e uma
rpida compatibilizao dos cursos profissionalizantes certamente
um caminho, mas preciso que sejam afastados os preconceitos nas
esferas discentes e docentes. aqui que o elemento cultural precisa ser
trabalhado, ainda que sob o ponto de vista normativo.
Paradigmas educacionais devem ser repensados e reformulados.
Como vaticina Lampert35, verbis:
se, sob um prisma, focam no poder central as decises

e polticas pblicas e deixam, atravs dos discursos,
transparecer a importncia da escolaridade para o
desenvolvimento dos pases, contrariamente, nas aes
concretas, descentralizam e transferem comunidade
escolar as obrigaes de manuteno, infraestrutura e
investimentos educacionais. H a premissa por parte dos
pases do Mercosul de lutar por uma educao de qualidade
e equidade em todos os nveis de ensino, capaz de formar
profissionais crticos que, alm de exercer a cidadania,
produzam conhecimentos para aumentar a capacidade
produtiva/organizacional e responder com solidez e
de forma mais tica aos desafios que a competitividade
econmica impe sociedade hodierna. Cabe educao
preparar os indivduos das classes marginalizadas para
insero ativa na sociedade, de maneira a transform-la e
adequ-la em consonncia com os interesses e necessidades
do cidado. A universidade dever desenvolver projetos
e alternativas tecnolgicas, a fim de fortalecer empresas
nacionais para garantir a propriedade da economia
interna e um equilbrio na concorrncia econmica do
Mercosul; direcionar pesquisas para resolver questes
relativas a saneamento bsico; privilegiar a ecologia,
sade e educao; reforar a identidade cultural dos pases
latino-americanos, levando-os a se assumirem sem criar
dependncias ideolgicas em relao aos pases do primeiro
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mundo; colaborar para a criao de novos campos e frentes

de trabalho atravs da formao coerente de profissionais
para o mercado. A participao em campanhas de
conscientizao na sociedade relativas a diferentes reas
alternativa da universidade para equacionar as principais
questes que afetam a sociedade dos pases componentes
do Mercosul.
Em suma, quando se tem em foco o ensino superior enquanto

elemento propulsor da integrao regional sul-americana, o caminho a
seguir longo e desafiador.
A harmonizao universitria, sob a forma de compatibilizao
de currculos e reconhecimento de diplomas, no mbito do Mercosul
elemento que condiciona, ao que se cr, a sobrevivncia de todo o
empreendimento poltico e econmico at aqui em curso.
Sem interao na rea do ensino superior, o Mercosul ser um
pseudomercado, limitado a negcios de segunda linha, que prescindam
de mo-de-obra qualificada e apurao tecnolgico-cientfica.
preciso se investir em uma moldagem educacional inter-regional
entre os Pases Partes, assentada em valores de apurao profissional
cientfica, para a superao dos problemas econmicos, sociais e polticos
crnicos.
4. DIPLOMA DE DOUTORADO EXPEDIDO POR

UNIVERSIDADE ESTRANGEIRA INTEGRANTE DO
MERCOSUL (UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL
ARGENTINO). RECONHECIMENTO OBRIGATRIO,
PELO BRASIL, PARA FINS DE PESQUISA E DOCNCIA,
DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS
4.1 DO ACORDO INTERNACIONAL FIRMADO
Os Governos da Repblica da Argentina, da Repblica Federativa

do Brasil, da Repblica do Paraguai e da Repblica Oriental do Uruguai
celebraram, para os fins de que trata o Tratado de Assuno, acordo de
admisso de ttulos e graus universitrios para o exerccio de atividades
acadmicas nos seus respectivos Estados, quando referido ttulo e/ou
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grau universitrio tenha sido obtido em outro Estado Parte do Mercosul.

O acordo firmado em 11 de junho de 1997, em Assuno, e seu
Anexo firmado em 15 de dezembro de 1997, em Montevidu, foi fruto
das deliberaes da X Reunio de Ministros da Educao dos Pases Signatrios
do Tratado do Mercado Comum do Sul, realizada em Buenos Aires, Argentina,
no dia vinte de junho de mil novecentos e noventa e seis, em que restou
recomendada a preparao de um protocolo sobre a admisso de ttulos
e graus universitrios para o exerccio de atividades acadmicas nas
instituies universitrias da Regio.
O Acordo em comento substituiu o Protocolo de Admisso de Ttulos
e Graus Universitrios para o Exerccio de Atividades Acadmicas nos
Estados Partes do MERCOSUL, feito na cidade de Assuno, capital
da Repblica do Paraguai, aos quatorze dias do ms de junho do ano
de mil novecentos e noventa e nove.
Cumprindo a deliberao mencionada, foi celebrado o acordo que
teve por base e fundamento o reconhecimento, pelos Estados Partes, de
que a educao exerce um papel central na consolidao do processo de
integrao regional e de que promover o desenvolvimento harmnico da
Regio, nos campos cientfico e tecnolgico, essencial preparao para
responder aos desafios impostos pela nova realidade socioeconmica
do continente.
Para o cumprimento do desiderato proposto (integrao atravs do
processo educacional) foi reconhecido ser o intercmbio de acadmicos
entre as instituies de ensino superior da Regio um mecanismo
eficiente para a melhoria da formao e da capacitao cientfica,
tecnolgica e cultural e para a modernizao dos Estados Partes.
No obstante este reconhecimento, o acordo celebrado registrou
que a conformao de propostas regionais nessa rea deve ser pautada
pela preocupao constante em salvaguardar os padres de qualidade
vigentes em cada pas e pela busca de mecanismos capazes de assimilar a
dinmica que caracteriza os sistemas educacionais dos pases da Regio,
que correspondem ao seu contnuo aperfeioamento.
Em decorrncia desta salvaguarda, o Acordo celebrado no gera o
pronto reconhecimento dos ttulos de graduao e de ps-graduao
obtidos em outros Estados Partes, para todos os fins. O reconhecimento
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pleno e irrestrito unicamente para os fins de exerccio de atividades

de docncia e pesquisa nas instituies de ensino superior no Brasil,
nas universidades e institutos superiores no Paraguai e nas instituies
universitrias na Argentina e no Uruguai.
O reconhecimento do direito ao exerccio das atividades de docncia
e pesquisa nas instituies nele referidas deve ser realizado por meio dos
organismos competentes dos Estados Partes, devendo o reconhecimento
de ttulos para qualquer outro efeito que no estes, reger-se pelas normas
especficas dos Estados Partes.
Fixando os limites interpretativos do que seja considerado, para os
fins previstos no Acordo, ttulos de graduao e de ps-graduao, de
plano foi estabelecido que os ttulos de graduao so aqueles obtidos em
cursos com durao mnima de quatro anos e duas mil e setecentas horas
cursadas, e os ttulos de ps-graduao tanto os cursos de especializao
com carga horria presencial no inferior a trezentas e sessenta horas,
quanto os graus acadmicos de mestrado e doutorado.
Como requisito de validade capaz de obrigar um Estado Parte a
reconhecer os ttulos de graduao e de ps-graduao de outro Estado
Parte para os fins de que trata o Acordo, foi fixado ser indispensvel
que tais ttulos estejam devidamente validados pela legislao vigente
no Estado Parte de origem.
Para assegurar a efetividade do quanto pactuado foi fixada regra
isonmica assecuratria aos postulantes dos Estados Partes do Mercosul
o direito submisso de regras idnticas previstas para os nacionais do
Estado Parte em que pretendem exercer atividades acadmicas.
A previso tem por escopo conferir cumprimento ao objetivo
integrativo de inspira a avena.
4.2 DO INGRESSO DO ACORDO INTERNACIONAL NO

ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
consabido que em face das transformaes mundiais recentes

surgiu a necessidade de unio de pases em blocos. Este processo
guarda em si caracterstica dicotmica: enaltece a importncia do direito
internacional e pe em xeque o conceito do exerccio da soberania.
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Da necessidade de colaborao internacional surge o Direito

Internacional como o complexo de normas que regulam a conduta
recproca dos Estados que so sujeitos especficos36, o que culmina, no
h dvida, por desgastar os poderes tradicionais do Estado soberano,
sendo indispensvel a reavaliao deste conceito de soberania.
Todavia, no se pode deixar de considerar que no h verdadeiro
conflito entre a ordem internacional e a ordem interna, na medida em
que um ato internacional somente ter fora normativa se referendado
pelo Estado integrante da relao internacional.
A Constituio do Brasil erige a soberania como um dos fundamentos
da nossa Repblica Federativa (Art. 1, I), ao tempo em que, no seu Art.
4, pargrafo nico, pontifica que:
o Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e

cultural dos povos da Amrica Latina, visando formao
de uma comunidade latino-americana de naes..
Ao assim proceder, o Constituinte fixou como regra para a nossa

Repblica, a necessidade de buscar a integrao regional. Tal integrao
no pode, sob pena de violar princpio fundamental da Repblica
Brasileira, ofender a soberania nacional, sendo indispensvel, portanto,
a ratificao interna dos acordos internacionais firmados.
Ao proceder a tal ratificao, o pas demonstra, internamente,
concordar com os termos da diretriz internacional previamente
fixada, preservando sua soberania e possibilitando a integrao
programaticamente estabelecida.
Este procedimento harmoniza a distribuio interna entre os Poderes
Constitudos (Executivo, Legislativo e Judicirio). Seno vejamos:
De acordo com a previso constitucional, compete Unio a
manuteno das relaes com os Estados (art. 21, I), que se perfaz
atravs do Presidente da Repblica (art. 84, VII), a quem foi atribuda
a competncia para celebrar tratados, convenes e atos internacionais
(art. 84, VIII37).
A celebrao do tratado, conveno e atos internacionais, contudo,
no ingressam imediatamente no ordenamento jurdico brasileiro.
Necessrio se torna, ainda, que estes sejam referendados pelo Congresso
Nacional e promulgado o Decreto Presidencial.
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Ao apreciar o referendo ao ato internacional, no pode o Congresso

Nacional adentrar no seu mrito, limitando-se aprovao ou rejeio
do mesmo. Esta a participao do Poder Legislativo.
Referendado o ato internacional, ao Poder Executivo compete, ainda,
promulgar Decreto do Presidente da Repblica. Trata-se de ato jurdico
de natureza unicamente interna, atravs do qual o governo afirma
a existncia de um tratado por ele celebrado e o preenchimento das
formalidades exigidas para a sua concluso, ordenando a sua execuo
dentro dos limites a que se estende a competncia estatal.
Esta a participao do Poder Executivo.
Ao Poder Judicirio, logicamente, no compete participar da
celebrao, do referendo ou da ratificao dos atos internacionais, mas
sim o controle de adequao do ato internacional Constituio Federal,
o que se d ou de forma difusa atravs dos seus rgos, ou de forma
concentrada pelo Supremo Tribunal Federal.
No Brasil, cada uma das etapas para o reconhecimento e validade
do ACORDO DE ADMISSO DE TTULOS E GRAUS
UNIVERSITRIOS PARA O EXERCCIO DE ATIVIDADES
ACADMICAS NOS ESTADOS PARTES DO MERCOSUL,
firmado em 11 de junho de 1997, em Assuno, e seu Anexo firmado
em 15 de dezembro de 1997, em Montevidu, foi devidamente cumprida.
Celebrado o Acordo em apreo, o Congresso Nacional Brasileiro,
atravs do Decreto Legislativo 800/03, aprovou o seu texto.
O Presidente da Repblica, atravs do Decreto Presidencial 5518/05,
promulgou o Acordo, decretando, aps tecer os considerandos de que o
Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo no 800,
de 23 de outubro de 2003, o texto do Acordo de Admisso de Ttulos
e Graus Universitrios para o Exerccio de Atividades Acadmicas
nos Estados Partes do Mercosul, celebrado em Assuno em 14 de
junho de 1999; que o Governo brasileiro depositou seu instrumento
de ratificao em 21 de maio de 2004; que o referido Acordo entrou
em vigor internacional e para o Brasil em 20 de junho de 2004, que:
O acordo ser executado e cumprido to inteiramente como nele se
contm; ficam sujeitos aprovao do Congresso Nacional quaisquer
atos que possam resultar em reviso do mencionado Acordo ou que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional,
nos termos do art. 49, inciso I, da Constituio; e que o Decreto entra
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em vigor na data de sua publicao.

Referido Decreto Presidencial 5518/05 foi publicado no Dirio
Oficial da Unio, edio do dia 24/08/2005, passando, a partir desta data,
a integrar o ordenamento jurdico brasileiro, produzindo seus feitos,
contudo, a partir de 20/06/2004, em face de sua expressa previso.
Sistematizando, temos que o Brasil aprovou o Acordo de Admisso
de Ttulos e Graus Universitrios para o Exerccio de Atividades
Acadmicas nos Estados Partes atravs do Decreto Legislativo n
800/03 que, posteriormente, foi ratificado mediante a edio do Decreto
Presidencial de nmero 5.518/05, que fixou como marco inicial de
vigncia para o Brasil, o dia 20/06/04.
4.3 DOS EFEITOS DO INGRESSO DO ACORDO

INTERNACIONAL NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO
Fixado que o Acordo ingressou no ordenamento jurdico brasileiro,

impera estabelecer, agora, quais as consequncias deste ingresso,
notadamente no diz respeito Lei de Diretrizes e Bases da Educao
(LDB), Lei Ordinria Federal n 9.394/96.
O Acordo Internacional pode tratar de forma diversa o quanto
previsto na Lei de Diretrizes e Bases (LDB)? O n grdio deste
questionamento remonta discusso sobre a prevalncia dos tratados
internacionais sobre a legislao interna do pas.
Um levantamento da historiografia constitucional brasileira leva-nos a
constatar que as Constituies brasileiras de outrora no fixavam normas
para a aplicao dos tratados internacionais como, inovadoramente,
realizou a Constituio Federal de 1988.
Como decorrncia da previso insculpida no j mencionado
pargrafo nico do artigo 4 e com as limitaes impostas nos incisos
vinculados ao caput, a Constituio Brasileira inovou seu texto, incluindo
previso expressa de que o rol dos direitos e garantias individuais previsto
no artigo 5 pode ser ampliado, fazendo-se constar outros direitos e
garantias individuais resultantes de tratados internacionais de que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Consequncia lgica desta previso, em ocorrendo aparente conflito
entre a norma interna infraconstitucional e o tratado internacional, a
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prevalncia do tratado internacional, que altera a lei anterior e no

podem ser revogados por lei posterior.
Neste sentido a lio de Rosembuj38:
Los tratados internacionales no pueden derogarse,

modificarse o suspenderse sino en la forma prevista en los
proprios tratados, o de acuerdo com las normas generales
del Derecho Internacional. As, como afirma Santaolalla,
una norma posterior, incluso una ley aprobada por las
cortes no puede prevalecer sobre lo dispuesto en un tratado...
los tratados y convenios internacionales tienem primacia
sobre las leyes y dems fuentes del Derecho Interno.
O raciocnio tem fundamento sob a tica de que os tratados

internacionais no se comparam s leis federais. Estas so editadas para
regular os aspectos relativos Unio na qualidade de Ente Federado
enquanto os tratados internacionais que so firmados, referendados
e ratificados na qualidade de representante da Nao, ou seja, como
representante de todos os Entes Federados.
Lus Roberto Barroso39, ao analisar os pronunciamentos adotados
pelo Supremo Tribunal Federal, concluiu ser a orientao deste preclaro
Sodalcio a de que o tratado incorporado ao direito interno em nvel
hierrquico idntico ao nvel hierrquico da lei ordinria, sujeitando-se
ao princpio consolidado em matria de exegese normativa: havendo
conflito e no se tratando de questo relativa dicotomia regra geral
versus regra particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior.
E complementa sua afirmao, citando categoricamente:
...existem apenas duas ordens de excees a

essa equiparao entre tratado e lei ordinria
na jurisprudncia do Supremo. A primeira
d-se em matria fiscal, onde o Cdigo
Tributrio Nacional (art. 98), como visto,
expresso quanto prevalncia da norma
internacional. A segunda exceo colhe os
casos de extradio, onde se considera que
a lei interna (Lei 6.815 de 19.8.1980), que
regra geral, cede vez ao tratado, que regra
especial.
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Por fora da Emenda Constitucional 45/04, os tratados e convenes

internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs-quintos dos votos
dos respectivos membros, equivalem s emendas constitucionais, sendo,
portanto, hierarquicamente superiores lei ordinria.40
Pode-se concluir, ento, que no caso do Acordo de Admisso de
Ttulos e Graus Universitrios para o Exerccio de Atividades Acadmicas
nos Estados Partes do Mercosul, este ingressou no ordenamento jurdico
brasileiro como lei ordinria, publicada em 24/08/2005 e produzindo
seus feitos desde 20/06/2004, por expressa previso.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educao, n 9.394, de 20/12/1996,
tambm lei ordinria anterior incorporao do Acordo ao
ordenamento jurdico brasileiro.
Neste toar, tendo o multicitado Acordo sido ratificado e passando a
ter eficcia no Brasil, observando-se o quanto estabelecido pelo art. 40
do Protocolo de Ouro Preto, restam revogadas as disposies de leis
ordinrias (inclusive as da Lei 9.394/96) antecedentes ratificao que
disponham em contrrio ao Acordo.
Efetuadas estas consideraes iniciais, passemos a realizar a anlise
comparativa especfica entre o texto da Lei de Diretrizes e Bases da
Educao Brasileira e o Acordo celebrado.
Estabelece o Artigo 48, 3, da LDB:
Art. 48 [...]
1 Os diplomas expedidos pelas universidades sero
por elas prprias registrados, e aqueles conferidos por
instituies no-universitrias sero registrados em
universidades indicadas pelo Conselho Nacional de
Educao.
[...]; 3 Os diplomas de Mestrado e de Doutorado
expedidos por universidades estrangeiras s podero ser
reconhecidos por universidades que possuam cursos de
ps-graduao reconhecidos e avaliados, na mesma rea
de conhecimento e em nvel equivalente ou superior.41
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Da leitura do dispositivo em comento, depreende-se que antes

do ingresso do Acordo no ordenamento jurdico brasileiro, os ttulos
de mestrado e doutorado expedidos por universidades estrangeiras
s poderiam ser reconhecidos se a universidade brasileira possusse
cursos de ps-graduao reconhecidos e avaliados, na mesma rea de
conhecimento e em nvel equivalente ou superior.
Era necessrio, portanto:
1. Reconhecimento por universidade brasileira;

2. A universidade brasileira deveria possuir cursos de ps-graduao
reconhecidos e avaliados;
3. Os cursos deveriam ser da mesma rea de conhecimento; e
4. O nvel do curso deveria ser equivalente ou superior.
Havia, portanto, um procedimento de avaliao a ser realizado pela

universidade brasileira, que precisava reconhecer o ttulo expedido da
universidade estrangeira. Para tal reconhecimento, deveria observar os
requisitos constantes do citado 3, do Art. 48, da LDB.
A ratificao do Acordo que ingressou no ordenamento jurdico
brasileiro como lei ordinria com vigncia a partir de junho/04 e,
portanto, em data posterior edio da Lei 9.394 que de dezembro/96,
modificou a forma e o procedimento para o reconhecimento dos ttulos
de ps-graduao, mestrado e doutorado expedidos por universidades
integrantes de outros Estados Partes do MERCOSUL, para os fins
acadmicos de docncia e pesquisa nas entidades de ensino superior
do Brasil.
Em situaes deste jaez no mais se aplica a Lei de Diretrizes e Bases
da Educao, mas sim o Acordo ratificado pelo Decreto Presidencial
n 5.518/05, que estabelece:
Artigo Primeiro - Os Estados Partes, por meio

de seus organismos competentes, admitiro, unicamente
para o exerccio de atividades de docncia e pesquisa nas
instituies de ensino superior no Brasil, nas universidades
e institutos superiores no Paraguai, nas instituies
universitrias na Argentina e no Uruguai, os ttulos de
graduao e de ps-graduao reconhecidos e credenciados
nos Estados Partes, segundo procedimentos e critrios a
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serem estabelecidos para a implementao deste Acordo.

Artigo Segundo - Para os fins previstos no presente
Acordo, consideram-se ttulos de graduao aqueles obtidos
em cursos com durao mnima de quatro anos e duas mil
e setecentas horas cursadas, e ttulos de ps-graduao tanto
os cursos de especializao com carga horria presencial
no inferior a trezentas e sessenta horas, quanto os graus
acadmicos de mestrado e doutorado.
Artigo Terceiro - Os ttulos de graduao e ps-
graduao referidos no artigo anterior devero estar
devidamente validados pela legislao vigente nos Estados
Partes.
[...]
Artigo Nono - O presente Acordo, celebrado sob o
marco do Tratado de Assuno, entrar em vigor, para os
dois primeiros Estados que o ratifiquem 30 (trinta) dias
aps o depsito do segundo instrumento de ratificao. Para
os demais signatrios, aos trinta dias do depsito respectivo
e na ordem em que forem depositadas as ratificaes.
Assim, para o reconhecimento dos ttulos de ps-graduao,

mestrado e doutorado cursados em universidades integrantes de outros
Estados Partes do MERCOSUL, para fins nicos de docncia e pesquisa,
o Brasil deve observar os seguintes requisitos:
1. Curso presencial;
2. Carga horria de aula no inferior a 360 (trezentas e sessenta horas);
3. Validao dos ttulos pela legislao vigente no Estado Parte de
origem;
4. Haver ratificao do acordo pelos Estados Partes de origem do
ttulo e de destino.
Preenchidos estes 4 (quatro) requisitos, o registro dos ttulos de

ps-graduao, mestrado e doutorado afigura-se obrigatrio, no sendo
permitido universidade em que fora solicitado o registro, indeferi-lo
ou solicitar documentos, criando pressupostos no constantes do elenco
normativo.
Tem-se, portanto, que no obstante o Art. 48, 3, da Lei 9.394/96
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contenha previso de uma revalidao do diploma estrangeiro, a norma

do acordo internacional, de mesma hierarquia normativa e reforada
pela especialidade, a que se aplica ao caso, tornando despicienda a
revalidao quando se tratar de diploma oriundo de um dos Estados
Partes.
Aos detentores destes ttulos e para os fins que especifica o Acordo,
basta a adoo da norma aplicvel aos nacionais: aquela preconizada pelo
1, do Artigo 48, da LDB, que prev o simples registro do diploma
como tal, ainda que com a anotao de que esse registro somente vale
para as atividades acadmicas de docncia e pesquisa.
4.4 DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PELO

CURSO DE DOUTORADO EM CINCIAS JURDICAS
E SOCIAIS DA UNIVERSIDAD DEL MUSEO SOCIAL
ARGENTINO PARA REGISTRO DO TTULO DE DOUTOR
NO BRASIL
Consoante afianado em linhas anteriores, para que um ttulo de

doutoramento obtido em universidade originria de outro Estado Parte
do MERCOSUL seja reconhecido e registrado no Brasil, imprescindvel
observar os seguintes requisitos:
1. Curso presencial;
2. Carga horria de aula no inferior a 360 (trezentas e sessenta horas);
3. Validao dos ttulos pela legislao vigente no Estado Parte de
origem;
4. Haver ratificao do acordo pelos Estados Partes de origem do
ttulo e de destino.
O curso de Doutorado em Cincias Sociais e Jurdicas ministrado

nas dependncias da Universidad Del Museo Social Argentino, na Cidade
Autnoma de Buenos Aires, em 4 (quatro) mdulos concentrados de
15 (quinze dias), um mdulo por semestre, com aulas de segunda a
sbado, sendo, de segundas-feiras s sextas-feiras, das 08:00h s 20:00h,
com intervalo das 12:00h s 15:00h e aos sbados das 08:00h s 12:00h,
perfazendo um total de 98 (noventa e oito) horas-aula por mdulo, num
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total de 392 (trezentas e noventa e duas) horas-aula.

Preenchidos, portanto, os requisitos estabelecidos nos itens 1 e 2
acima apontados: Curso presencial com durao superior a 360 (trezentas
e sessenta) horas de aulas.
A verificao de reconhecimento e validade, pelas autoridades
pblicas argentinas, do curso de doutorado em referncia pode ser
pesquisada atravs de stios da internet, notadamente as resolues
da CONEAU - Comisin Nacional de Evaluacin y Acreditacin
Universitria, do Ministerio de Educacin Ciencia y Tecnologia, da
Repblica Argentina.
A resoluo da CONEAU que reconheceu a validade do Doutorado
em Cincias Sociais e Jurdicas da UMSA foi a de nmero 510/00
que, em seu Artigo primeiro, expressamente pontifica reconhecer o
doutorado em apreo, muito embora, em seu Artigo segundo faa
diversas recomendaes. Verifique-se a parte dispositiva da Resoluo:
Artculo 1.- ACREDITAR Doctorado en Ciencias

Jurdicas y Sociales de la Universidad del Museo Social
Argentino por un perodo de tres aos.
Artculo 2.- RECOMENDAR:
- Celebrar convenios de intercambio institucional o
educativo con otros centros cientficos o universidades
extranjeras para enriquecer el acervo de la carrera.
- Complementar la carrera estructurada con un plan
de mayor personalizacin y seguimiento del doctorando
en cada caso, de conformidad con el espritu estatutario
del propio reglamento de la carrera.
- Establecer un mtodo de evaluacin del desempeo
docente.
- Crear estmulos para que los alumnos finalicen sus tesis
en el plazo establecido.
- Incorporar a los requisitos de admisin en la carrera el
conocimiento de algn idioma extranjero, por lo menos a
nivel de comprensin de textos.
- Reducir la desproporcin entre la masa crtica docente y
el bajo nmero de inscriptos y de graduados.
- Constituir cuanto antes el Comit Acadmico de la
carrera.
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Esta a Resoluo que reconheceu, inicialmente, o curso de doutorado,

datada de 14 de agosto de 2000 e que tem como prazo de sua validade,
consoante previso constante da parte final do Artigo 1, 3 (trs) anos
de validade.
Por seu turno, a CONEAU no ano de 2001 editou a Resoluo
534/01 que disciplina a validade dos reconhecimentos dos cursos de
ps-graduao.
Estabelece o Artigo 3 da citada Resoluo 534/01 que os cursos de
ps-graduao que tenham sido reconhecidos por resolues anteriores
da CONEAU e cujas vigncias so posteriores data constante do inciso
c do seu Artigo 1, ficam prorrogadas at que haja uma convocao de
reconhecimento especfica para elas, realizada pela CONEAU.
Leiam-se os mencionados dispositivos da Resoluo 534/01:
ARTCULO 1.- Convocar para su acreditacin

a las siguientes carreras de posgrado de especializacin,
maestra y doctorado:
[]; c) Carreras y proyectos de carreras que fueron
acreditados en anteriores convocatorias y cuyo plazo de
validez se cumpli antes del 1 de enero de 2000.
[]; ARTCULO 3.- La validez de las acreditaciones
ya otorgadas, cuyo plazo de vigencia venci despus de la
fecha mencionada en el inciso c del artculo 1 o venza ms
adelante, queda prorrogada hasta la prxima convocatoria
que haga para ellas la CONEAU.
A situao do curso de Doutorado em Cincias Jurdicas e Sociais da

Universidad Del Museo Social Argentino enquadra-se perfeitamente na
moldura legal delineada pelo Artigo 3 da Resoluo 534/01.
O reconhecimento do curso operou-se em 14/08/2000, com
validade de 3 (trs) anos, portanto, at 14/08/2003. O Artigo 3 da
Resoluo 534/01 estabelece que a validade dos reconhecimentos de
cursos que j foram outorgados e cujos prazos de vigncia venceram
depois de 01/01/2000 ou vencero em data posterior a esta, ficam
automaticamente prorrogados at que seja realizada uma convocao
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especfica pela CONEAU.

Referida convocao especfica (terceira convocao para o
reconhecimento de cursos de ps-graduao para as carreiras de Cincias
Econmicas, Jurdicas e Sociais) foi realizada pela CONEAU atravs
da Resoluo 741/07, datada de 18 de dezembro de 2007 que, em sua
parte conclusiva expressa:
ARTCULO 1.- Convocar para su acreditacin

a las carreras de posgrado de especializacin, maestra y
doctorado pertenecientes al rea disciplinar de Ciencias
Econmicas, Jurdicas y Sociales que renan las siguientes
caractersticas:
a) Carreras que nunca fueron evaluadas a los fines de
su acreditacin.
b) Carreras que solicitaron su acreditacin en anteriores
convocatorias sin haberla obtenido.
c) Carreras que fueron acreditadas en anteriores
convocatorias y cuyo plazo de validez caduc antes de la
fecha de aprobacin de la presente resolucin.
d) Posgrados que obtuvieron el reconocimiento oficial
provisorio del ttulo en el marco de la Res. Ministerial
532/02 y que se han implementado, siendo por lo tanto
carreras en funcionamiento.
ARTCULO 2.- Organizar la convocatoria segn
se establece a continuacin:
a) Formalizacin de la participacin en la convocatoria
y presentacin de los planes de estudio de las carreras de
posgrado comprendidas en el ARTCULO 1-: 21 de
mayo de 2008.
b) Presentacin de las solicitudes de acreditacin y las
autoevaluaciones de las carreras de posgrado pertenecientes
a los CPRES Sur, Centro-Oeste, Centro-Este, Noroeste
y Noreste: 27 de agosto de 2008.
c) Presentacin de las solicitudes de acreditacin y las
autoevaluaciones de las carreras de posgrado pertenecientes
a los CPRES Metropolitano y Bonaerense: 3 de diciembre
de 2008.
ARTCULO 3.- La formalizacin de la participacin
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en la convocatoria ser ratificada por la mxima

autoridad de la institucin, de acuerdo con el formulario
electrnico que se encontrar disponible en la pgina de la
CONEAU en Internet.
ARTCULO 4.- Prorrogar la validez de todas
las acreditaciones ya otorgadas y cuya vigencia caduque
despus de la fecha de emisin de la presente resolucin
hasta la prxima convocatoria que haga para ellas la
CONEAU.
Nesta oportunidade, o curso de Doutorado em Cincias Jurdicas e

Sociais da Universidad Del Museo Social ser avaliado. Tudo o quanto
aqui se defende encontra respaldo e ratificado pela declarao fornecida
pelo Dr. Luis M. Fernandez, Vice-Presidente da CONEAU, a pedido do
Vice-Reitor de Ps-graduao e Investigao da UMSA, Dr. Eduardo
Sisco, datada de 11/11/2008.
Na referida declarao, afirmado que o reconhecimento do curso
de Doutorado em Cincias Jurdicas e Sociais da UMSA foi realizado
pela Resoluo 510/00, da CONEAU, que se encontra em pleno
vigor at que nova resoluo, decorrente da terceira convocao para
reconhecimento da carreira de ps-graduao de que trata a Resoluo
741/07, seja expedida.
O curso em apreo, destarte, preenche o terceiro dos requisitos do
Acordo ratificado pelo Brasil pelo Decreto Presidencial 5.518/05, qual
seja, ser reconhecido e vlido no Estado Parte de origem.
Resta, por fim, o preenchimento do quarto e ltimo dos requisitos:
ter, Brasil e Argentina, ratificado o Acordo celebrado. Dvidas no
restam de que o Acordo foi ratificado pelo Brasil atravs do Decreto
Presidencial 5.518/05.
Conforme reconhecido pela sentena judicial proferida no Processo
2007.70.00.018550-1/PR, movido por Vilson Jos Masutti versus
Universidade Federal do Paran, em trmite no Tribunal Regional Federal
da 4 Regio, a Argentina depositou seu instrumento de ratificao em
26.04.2002, cumprindo o ltimo dos requisitos.
5. CONCLUSES
Desde a assinatura do Tratado de Assuno, em 1991, j se reconhecia

a importncia da educao como estratgia para o desenvolvimento da
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integrao econmica e cultural do Mercosul e o peso da informao

para se alcanarem esses objetivos, o que culminou com a criao do
Setor Educacional (SEM) e de um Comit Coordenador Tcnico deste
sistema. Dentre as diversas metas dos projetos desenvolvidos pelo
referido setor do Mercosul, uma das principais era a aprovao de um
acordo de reconhecimento de ttulos de nvel tercirio no universitrio
para a continuidade de estudos nos pases do Mercosul.
Uma das mais instigantes questes que hoje se pe em discusso
o reconhecimento da validade jurdica dos ttulos de ps-graduao,
em especial de doutoramento, obtidos em Estados-partes do Mercosul
por alunos estrangeiros, a exemplo de brasileiros em cursos argentinos.
Como consequncia lgica da anlise realizado do ordenamento jurdico
brasileiro, as regras a serem aplicadas para o registro, no Brasil, dos
cursos de doutorado ministrados na Argentina, so aquelas preconizadas
pelo Decreto Presidencial 5.518/05 que ratifica o Acordo de Admisso
de Ttulos e Graus Universitrios para o Exerccio de Atividades
Acadmicas nos Estados Partes do Mercosul, concomitante com o
1, do Artigo 48, da Lei 9.394/96.
No caso particular apreciado, o curso de Doutorado em Cincias
Jurdicas e Sociais da Universidad Del Museo Social Argentino, preenche
todos os requisitos fixados no citado Decreto Presidencial, tornando-se
compulsrio o seu registro por quaisquer das universidades brasileiras,
para fins acadmicos de docncia e pesquisa em instituies de ensino
superior no Brasil. Por outro vis e realizando-se interpretao a
contrrio senso, o reconhecimento para quaisquer outros fins que
no os especificados no Acordo do MERCOSUL, dever observar o
quanto estabelecido pelo 3, da Lei de Diretrizes e Bases da Educao
(9.394/96).
Notas
1
MIDN, Mrio A. R. Derecho de la integrcion. Aspectos institucionales Del Mercosur. Santa F:
Rubinzal-Culzoni, 1998, pp. 23 e ss.
2
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio do. Manual de direito
internacional pblico. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 215.
3
GRANILLO OCAMPO, Ral. Derecho pblico de la integrcion. 1 ed. Buenos Aires: baco de
Rodolfo Depalma, 2007, p. 437.
4
A Comisso Econmica para a Amrica Latina e o Caribe (CEPAL) foi criada pela Resoluo n
106, de 25/02/1948, editada pelo Conselho Econmico e Social das Naes Unidas com o objetivo
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de incentivar a cooperao econmica entre os seus membros. Um dos grandes incentivadores de

sua criao foi o Dr. Ral Prebisch, depois um de seus diretores. Ela uma das cinco comisses
econmicas da Organizao das Naes Unidas (ONU) e possui 43 Estados e oito territrios
no independentes como membros. Alm dos pases da Amrica Latina e Caribe fazem parte da
CEPAL, o Canad, Frana, Japo, Pases Baixos, Portugal, Espanha, Reino Unido e Estados Unidos
da Amrica. Cf. GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 518-521.
5
Tal comparao, apesar de forte, reflete, com fidelidade, a noo que se almejou passar, consoante
feliz lio de Miguel Ekmekdjian. Cf. EKMEKDJIAN, Miguel . Introduccin al derecho comunitrio
latinoamericano. Buenos Aires: Depalma, 1996, passim.
6
O GATT (Acordo Geral sobre Tarifas e Comrcio) foi estabelecido em 1947, tendo em vista
a busca da harmonizao das polticas aduaneiras dos Estados signatrios. um organismo
contemporneo do Banco Mundial e do FMI, enquanto organizadores do sistema regulatrio
dos aspectos financeiros, monetrios e comerciais do mundo ocidental. Est na base da criao
da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), enquanto consequncia do Acordo de Marrakesh
(1994). um conjunto de normas e concesses tarifrias, criado com a funo de impulsionar a
liberalizao comercial; combater as prticas protecionistas e regular, provisoriamente, as relaes
comerciais internacionais. O artigo XXIV do GATT regula a formao de unies aduaneiras e
zonas de livre comrcio, bem como, mais tarde, durante a Rodada Tquio (28/11/1979), a Clusula
de Habilitao, se transformaram nos grandes propulsores do surgimento dos acordos regionais, a
exemplo da ALALC, na Amrica Latina. Cf. GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 476-478;
VALVERDE URRUTIA, lvaro. Iniciativa para las Amricas: El sistema de la ALADI y el GATT. In
Integracin Latinoamericana, ns. 171-172, Intal, Buenos Aires, setembro-outubro 1991, pp. 26-38.
7
O Tratado Norte-Americano de Livre Comrcio (North American Free Trade Agreement)
ou NAFTA um pacto, firmado em 12/08/1992, atravs do Tratado de Livre Comrcio da
Amrica do Norte (TLC) envolvendo Canad, Mxico e Estados Unidos da Amrica e tendo
o Chile como associado, numa atmosfera de livre comrcio, com custo reduzido para troca de
mercadorias entre os trs pases. O NAFTA entrou em vigor em 1 de janeiro de 1994. Em
1988, os EUA e o Canad assinaram um Acordo de Liberalizao Econmica, formalizando o
relacionamento comercial entre aqueles dois pases. Em 13 de agosto de 1992, o bloco recebeu
a adeso dos mexicanos. O atual NAFTA entrou em vigor em 1994, com um prazo de 15 anos
para a total eliminao das barreiras alfandegrias entre os trs pases, estando aberto a todos os
pases da Amrica Central e do Sul. As opinies sobre este acordo dividem-se: enquanto que alguns
consideram que consolidou o comrcio regional na Amrica do Norte, beneficiou a economia
mexicana e ajudou-a a enfrentar a concorrncia representada pelo Japo e pela Unio Europeia,
outros defendem que apenas transformaram o Canad e o Mxico em colnias dos EUA,
piorou a pobreza no Mxico e aumentou o desemprego nos EUA. Restries tambm deviam ser
removidas de vrias categorias, incluindo veculos automotores e peas automotivas, computadores,
tecidos e agricultura. O tratado tambm protegeu os direitos de propriedade intelectual (patentes,
copyrights, e marcas registradas) e esboou a remoo de restries de investimento entre os trs
pases. Medidas relativas proteo do trabalhador e do meio ambiente foram adicionadas mais
tarde em consequncia de acordos suplementares assinados em 1993. Este acordo foi uma expanso
do antigo Tratado de livre comrcio Canad-EUA, de 1989. Diferentemente da Unio Europeia,
a NAFTA no cria um conjunto de corpos governamentais supranacionais, nem cria um corpo de
leis que seja superior lei nacional. A NAFTA um tratado sob as leis internacionais. Sob as leis
dos Estados Unidos ela classificada melhor como um acordo congressional-executivo do que
um tratado, refletindo um sentido peculiar do termo tratado na lei constitucional dos Estados
Unidos que no seguida pela lei internacional ou pelas leis de outros estados. Cf. GRANILLO
OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 529-536.
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8
A rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA) um acordo comercial idealizado pelos
Estados Unidos. Este acordo foi proposto para todos os pases da Amrica, exceto Cuba, segundo
o qual seriam gradualmente derrubadas as barreiras ao comrcio entre os estados-membros e
prev a iseno de tarifas alfandegrias para quase todos os itens de comrcio entre os pases
associados. Este acordo foi delineado na Cpula das Amricas, realizada em Miami(EUA), em
9/12/1994. O projeto resultado da tendncia, no contexto da globalizao, de estreitamento
das relaes comerciais entre os pases por meio de uma integrao mais efetiva, onde as trocas
comerciais possam acontecer de forma menos burocrtica e com maiores incentivos. A ALCA
seria composta por 34 pases americanos, na prtica os mesmos que integram a Organizao dos
Estados Americanos (OEA), exceto Cuba (os EUA alegam que o pas da Amrica Central pratica
atos antidemocrticos e de desrespeito aos direitos humanos, alm de ser acusado de crimes polticos
e humanitrios). Sua populao ficaria com aproximadamente 800 milhes de habitantes e com
o PIB superior a US$ 13 trilhes. Na Cpula de Miami(EUA), realizada em novembro de 2003,
diante de graves divergncias entre os EUA e o Mercosul(capitaneado por Argentina e Brasil),
quanto negociao de subsdios agrcolas e abertura de licitaes governamentais, o processo
integrativo quase que parou de avanar, diante do unilateralismo praticado pelos EUA, estando
a ALCA praticamente fora de vigor. Cf. GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 540-541.
9
Em verdade, a Associao Latino-Americana de Livre Comrcio (ALALC) foi uma tentativa
no bem-sucedida de integrao estritamente comercial da Amrica latina na dcada de 60. Os
membros, com enormes disparidades de desenvolvimento econmico, eram Argentina, Brasil,
Chile, Mxico, Paraguai, Peru e Uruguai. Pretendiam criar uma rea de livre comrcio na Amrica
Latina. Para tanto, os mesmos celebraram o Tratado de Montevidu, em 18/02/1960, que, em
seu art. 54, previa a constituio de um Mercado Comum Latino-americano, com a fixao de um
prazo de doze anos para o atingimento da zona de livre comrcio (art. 2). Na prtica, a ALALC
se limitou a ser um meio atravs do qual se realizavam negociaes de reduo de impostos,
produto a produto, com a confeco de listas comuns, especialmente formadas de matrias-primas
e importaes no-competitivas. Em 1967, a ALALC se expandiu com a adeso de novos membros:
Bolvia, Colmbia, Equador, e Venezuela. Em 12/08/1980, novamente em Montevidu, se tornou
Associao Latino-americana de Integrao (ALADI), que permitiu acordos multilaterais e sem
prazos rigidamente fixados, com o estabelecimento de preferncias tributrias regionais. Permaneceu
com essa composio at 06/11/1998, quando Cuba passou a ser membro. Os motivos de seu
fracasso se ligam aos ambiciosos e irreais objetivos fixados, que no se detiveram disparidade
econmica existente entre seus membros. De mais a mais, nem a ALALC to pouco a ALADI
previram a existncia de um direito comunitrio prprio, o que dificultou o processo integrativo.
Cf. ARNAUD, Vicente G. Mercosur, Unin Europea, NAFTA y los procesos de integracin
regional. 2 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996, p. 123; RUIZ DAZ LABRANO, Roberto.
Mercosur, integracin y derecho. Buenos Aires: Intercontinental-Ciudad Argentina, 1998, p.
187; GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 468-474; EKMEKDJIAN, Miguel . Introduccin
al derecho..., p. 122; VACCHINO, Juan M. Integracin latinoamericana. De la ALALC a la ALADI.
Buenos Aires: Depalma, 1983, pp. 215 e ss.
10
O Mercado Comum Centro-Americano (MCCA) adveio da Carta de San Salvador (14/10/1951),
com a criao da Organizao de Estados Centro-americanos (ODECA), ratificada em 1962, e
formado at hoje pelos pases fundadores, quais sejam: Costa Rica, Guatemala, Honduras, Nicargua
e El Salvador. Nasceu da tentativa de promover a paz na regio, afetada por graves conflitos blicos,
como a Guerra do Futebol. Em Tegucigalpa, em 1958, foi firmado o Tratado Multilateral de Livre
Comrcio e Integrao Econmica Centro-americana. Em 4 de junho de 1961 foi assinado em
Mangua, o Tratado Geral de Integrao Centro-Americana, com o objetivo de criar um mercado
comum nessa regio. Na mesma poca foi criado o Parlamento Centro-Americano (Parlacen) e
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a Corte Centro-Americana de Justia, que ainda no possui carter permanente. Em junho de

1990, numa reunio presidencial realizada em Antigua (Guatemala), se aprovou o Plano de Ao
Econmica para a Amrica Central (PAEAC). Hoje, os Estados-Membros do MCCA designaram
um grupo de trabalho para preparar o processo de constituio da Unio Centro-Americana, nos
mesmos moldes da Unio Europeia. Surgiu, ento, o Protocolo de Tegucigalpa (1991), que criou
o Sistema de Integrao Centro-americana (SICA), sediado em So Salvador. O bloco rene uma
populao de 33,7 milhes de habitantes, possuindo um PIB de US$ 59,2 bilhes, com exportaes
no valor de US$ 18,0 bilhes e importaes alcanando os US$ 24,3 bilhes. Cf. CASTRILLO
ZELEDN, M. El rgimen de libre comercio en Centroamrica. So Jos da Costa Rica: EDUCA, 1970,
passim; ZAPATA, R.; PREZ, E. Pasado, presente y futuro del proceso de integracin centroamericano.
Mxico: CEPAL, 2001, passim.
11
O projeto de maior colaborao, nesta poca, entre o Brasil e a Argentina, foi o firmamento de
uma declarao poltica conjunta em 1961 e um Convnio de Amizade e Consulta (novembro do
mesmo ano), que tiveram a inteno de fortalecimento dos laos entre os dois pases vizinhos e
da regio como um todo. Cf. LANS, Juan A. De Chapultepec al Beagle. Buenos Aires: Emec, 1984,
pp. 290 e ss.; GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., p. 450.
12
A Comunidade Andina de Naes (CAN) um bloco econmico sul-americano, dotado de
personalidade jurdica internacional, formado por 4 membros efetivos: a Bolvia, Colmbia, Equador
e Peru. Na condio de membros associados, esto o Brasil, Argentina, Chile, Paraguai e Uruguai.
Em 19/04/2006, a Venezuela retirou-se do bloco, sob a alegao de prejuzos causados por acordos
firmados pela CAN com os EUA. Tal pas aderiu ao Mercosul no mesmo ano. O bloco foi chamado
Pacto Andino at 1996 e surgiu em 1969 com o Acordo de Cartagena das Indias. A cidade-sede da
secretaria Lima, no Peru. A comunidade andina possui 120 milhes de habitantes, em uma rea
de 4.700,000 quilmetros quadrados, com um produto interno bruto nominal de 280 bilhes
de dlares. Em 8 de dezembro de 2004, os pases membros da Comunidade Andina assinaram
a Declarao de Cuzco, que lanou as bases da Unio de Naes Sul-Americanas(UNASUL),
entidade que unir a Comunidade Andina ao Mercosul, em uma zona de livre comrcio continental.
O Acordo de Cartagena prev o desenvolvimento de um programa de liberao do intercmbio
comercial mais avanado que os compromissos assumidos e derivados do Tratado de Montevidu
(1960). Cf. SANABRIA SILVA, J.; NNEZ, G. El Grupo Andino: origen, evolucin y situacin actual.
In Comercio Exterior, v. 35, n 1, Cidade do Mxico, 1985; AVERY, W.; COCHRANE, J. Subregional
integration in Latin America: the Andean Common Market. In Journal of Common Market Studies, v. XI,
Oxford, 1972, pp. 85 e ss.; GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., p. 454.
13
A propsito, o Conselho Presidencial Andino o rgo mximo do SAI e est conformado
pelos Chefes de Estados dos pases membros do Acordo de Cartagena, tendo sido criado em
23/09/90 em reunio feita em Machu Picchu (Peru) e incorporado formalmente ao SAI atravs
do Protocolo de Trujillo, de 1996. MORALES MOLINA, H. El Tribunal de Justicia del Acuerdo de
Cartagena. In El Derecho de la Integracin en el Grupo Andino, la CEE,el CAME y la ALADI. Lima:
JUNAC, 1983, passim; GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 465-466.
14
A Unio de Naes Sul-Americanas (UNASUL), anteriormente designada por Comunidade
Sul-Americana de Naes (CSN), ser uma zona de livre comrcio continental que unir as duas
organizaes de livre comrcio, Mercosul e Comunidade Andina de Naes, alm do Chile, Guiana e
Suriname, nos moldes da Unio Europeia. Foi estabelecida com este nome(CSN) pela Declarao de
Cuzco, assinada em 08/12/2004, e teve sua denominao alterada durante a Reunio de Margarita,
realizada entre 16 e 17/04/2007. De acordo com entendimentos feitos at agora, a sede da Unio
ser localizada em Quito, capital do Equador, enquanto a localizao de seu banco, o Banco do
Sul ser na capital da Venezuela, Caracas. O seu parlamento ser localizado em Cochabamba,
na Bolvia. A integrao completa entre esses dois blocos foi formalizada durante a reunio dos
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presidentes de pases da Amrica do Sul, no dia 23 de maio de 2008 em Braslia. Cf. GRANILLO
OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 512-514; EKMEKDJIAN, Miguel . Introduccin ao derecho..., p. 128.
15
O Sistema Econmico Latinoamericano (SELA) foi criado em 1975, sob a iniciativa do ento
Presidente do Mxico, Luis Echeverra, mediante a celebrao do Convnio do Panam, subscrito
por 20 pases latinoamericanos e do Caribe, com a ntida inteno de estabelecer um frum de
discusso autenticamente latinoamericano e caribenho, sem a presena marcante dos EUA. Cf.
TAMAMS, Ramn. Introduccin a la economia internacional. Madrid: Alianza, 1983, pp. 183 e ss.
16
O Banco Interamericano de Desenvolvimento ou BID (em ingls Inter-American Development
Bank, IDB) uma organizao financeira internacional com sede na cidade de Washington, E.U.A, e
criada no ano de 1959 com o propsito de financiar projetos viveis de desenvolvimento econmico,
social e institucional e promover a integrao comercial regional na rea da Amrica Latina e o
Caribe. Atualmente o BID o maior banco regional de desenvolvimento a nvel mundial e serviu
como modelo para outras instituies similares a nvel regional e sub-regional. Possui atualmente
43 membros (todos os pases americanos, a exceo de Cuba, e mais a Alemanha, ustria, Blgica,
Dinamarca, Espanha, Finlndia, Frana, Itlia, Japo, Holanda, Portugal, Reino Unido, Sucia, Sua
e Iugoslvia). Ainda que tenha nascido no seio da Organizao de Estados Americanos (OEA)
no guarda nenhuma relao com essa instituio pan-americana, nem com o Fundo Monetrio
Internacional (FMI) ou com o Banco Mundial, os quais dependem da Organizao das Naes
Unidas. Em 2005, o capital ordinrio do banco atingiu a importncia de 101000 milhes de dlares
estado-unidenses. Cf. GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., p. 528.
17
A Organizao do Tratado de Cooperao Amaznica (OTCA) pretende proporcionar
a preservao do patrimnio natural da Amaznia atravs dos princpios de desenvolvimento
sustentvel. Seus pases membros so: Bolvia, Brasil, Colmbia, Equador, Guiana, Peru, Suriname e
Venezuela. A OTCA surgiu em decorrncia do Tratado de Cooperao Amaznica, que foi assinado
em 3 de julho de 1978. Os objetivos do tratado so a preservao do meio ambiente e o uso racional
dos recursos naturais da Amaznia. Em 1995, as oito naes decidiram criar a OTCA para fortalecer
e implementar os objetivos do Tratado. O protocolo de emenda ao TCA foi assinado em Caracas,
capital venezuelana, em 14 de dezembro de 1998. A OTCA tem a convico que a Amaznia,
por possuir um dos mais ricos patrimnios naturais do Planeta, estratgica para impulsionar o
futuro desenvolvimento de nossos pases e da regio; um patrimnio que deve ser preservado, mas
essencialmente, promovido, em consonncia com os princpios de desenvolvimento sustentvel.
18
A CARICOM, antigo Comunidade e Mercado Comum do Caribe e atual Comunidade do
Caribe, um bloco de cooperao econmica e poltica, criado em 1973, formado por quatorze
pases e seis territrios da regio caribenha. Estabelecido em 4 de Julho de 1973 pelo Tratado
de Chaguaramas (Trinidad e Tobago) e com sede em Georgetown (Guiana), a CARICOM veio
substituir a CARIFTA (Associao de Livre Comrcio do Caribe), que existia desde 1965, gerada
pelo Tratado de Dickenson Bay, modificado em 1968 pelo Tratado de St. Johns. O bloco foi
formado por 15 ex-colnias de potncias europeias que, aps a sua independncia, viram-se
na contingncia de aliar-se para suprir limitaes decorrentes da sua nova condio e acelerar
o seu processo de desenvolvimento econmico. So elas: Trinidad e Tobago, Guiana, Jamaica,
Barbados, Antigua e Barbuda, Bahamas, Belize, Repblica Dominicana, Granada, Montserrat, So
Cristvo e Nevis, Santa Lcia, So Vicente e Granadinas, Suriname e Haiti. Alm de incentivar
a cooperao econmica entre os membros, a organizao participa da coordenao da poltica
externa e desenvolve projetos comuns nas reas de sade, educao e comunicao. Este bloco
de integrao regional visa promover o livre comrcio, o livre movimento do trabalho e do
capital; coordenar a agricultura, a indstria e poltica estrangeira entre os seus pases membros.
Desde 1997 defendem o tratamento diferenciado para economias pouco desenvolvidas, incluindo
prazos maiores para o cumprimento de futuros acordos de comrcio. Em 1998, Cuba foi admitida
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como observadora do Caricom. O bloco marcou para 1999 o incio do livre comrcio entre seus
integrantes, mas a deciso no se efetivou. Em maio e em julho de 2000 a Repblica Dominicana e
Cuba, respectivamente, firmam acordos de livre comrcio com o bloco. Na cpula da Caricom, em
julho, ficou estabelecida a criao de uma Corte Caribenha de Justia e foi marcada para dezembro
a finalizao da estruturao do livre comrcio entre os membros. Os pases da Caricom tm no
turismo uma de suas principais fontes de renda, recebendo cerca de 15 milhes de turistas por ano.
A CARICOM tem uma populao de 14,6 milhes de habitantes, um PIB de US$ 28,1 bilhes,
exportaes girando em torno dos US$ 12,6 bilhes e importaes alcanando os US$ 15,9 bilhes.
Representa 0,25 % do PIB total dos blocos econmicos que negociam a formao da Alca. Cf.
GRANILLO OCAMPO, Ral. Ob. Cit., pp. 488-491; BOXILL, I. Ideology and Caribbean Integration.
Kingstown: Consortium Graduate School of Social Sciences, 1980, passim.
19
MIDN, Mario. Ob. Cit., p. 29; ARNAUD, Vicente G. Ob. Cit., p. 131; RUIZ DAZ LABRANO,
Roberto. Ob. Cit., pp. 256 e ss.
20
HALPERIN, Marcelo. Dilemas jurdicos e institucionales en el proceso de integracin entre Argentina y
Brasil. In Revista de Derecho Industrial, ano 13, n 38, maio-agosto de 1991, Depalma, Buenos
Aires, pp. 268 e ss.
21
BARBOZA, Julio. Derecho internacional pblico. 2 ed. Buenos Aires: Victor P. de Zavala, 2008, p. 660.
22
Este rgo veio a institucionalizar a necessidade de contar com um governo de democracia
representativa para poder formar parte do Mercosul, o que tem gerado problemas para o
enquadramento da Venezuela como membro efetivo. Cf. BARBOZA, Julio. Ob. Cit., p. 662.
23
O status de membro associado se adquire por acordos bilaterais, denominados Acordos de
Complementao Econmica, firmados entre o Mercosul e cada pas associado. A Venezuela
formalizou sua associao, juntamente com Colmbia e Equador, mediante a assinatura do Acordo
CMC n 59/2004. A Venezuela ratificou o protocolo de entrada em 04/07/2006, sendo firmado o
protocolo para se converte em Estado membro (CMC n 29/05), ainda no ratificado. Cf. BASSO,
Maristela. Mercosul: do Passado ao Futuro. In BASSO, Maristela (Org.). Mercosul: estudos em
homenagem a Fernando Henrique Cardoso. So Paulo: Atlas, 2007, p. 25.
24
DREYSIN DE KLOR, Adriana. El Protocolo de Olivos. In Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni, Santa F, t. 2003-1, p. 615.
25
DROMI, Roberto et all. Derecho Comunitario. 2 ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina,
1996, pp. 569-570.
26
RATTNER, H. Globalizao: em direo a um mundo s? Braslia, v. 15, n. 65, pp.19-30, jan./mar.
1995. Apud LAMPERT, Ernani. Educao e Mercosul: Desafios e Perspectivas. Revista da Faculdade
de Educao, v. 24, n. 02, dez./1998, So Paulo.
27
LAMPERT, Ernani. Ob. Cit., passim.
28
MUOZ, H. A nova poltica internacional. So Paulo: Alfa Omega, 1996, p. 121.
29
30
Cf. A equalizao do ensino visando o Mercosul. Disponvel em: http://members.tripod.com/
educacao/Cap3E.htm Acesso em 07 fev 2009.
31
Disponvel em http://www.sic.inep.gov.br/index.php?option=com_content&task=view&id=5
2&Itemid=75. Acesso em Jan. 2008.
32
33
SILVA, P. C. A preparao do professor de espanhol no mbito do Mercosul: uma questo de investimentos.
In CASTELLO, I.R. et al. (Org.) Prticas de integrao nas fronteiras: temas para o Mercosul. Porto
Alegre: UFRGS, Instituto Goethe/ICBA, 1998, pp. 212-216.
34
MIRANDA, M. G. Novo paradigma de conhecimento e polticas educacionais na Amrica Latina.
Cadernos de Pesquisa, So Paulo, n.100, p.49-56, mar. 1997.
35
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36
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. de Joo Baptista Machado. 4 ed. So Paulo: Armnio
Amado Editor, [ ], p. 427.
37
Eis a sua redao, litteris: VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do
Congresso Nacional; Cf. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro
de 1988. Dirio Oficial [da Unio], Braslia, [ s. d.], [s. v.].
38
ROSEMBUJ, Tulio. Elementos de derecho tributrio. Barcelona: Editorial Blume, 1982, p. 55, apud Hugo
de Brito Machado. Isenes Tributrias no Mercosul, IOB, junho/97, n 11/97, caderno 1, p. 268.
39
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 19.
40
O primeiro (e, at o momento, o nico) tratado aprovado conforme este rito a Conveno das
Naes Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, juntamente com o seu Protocolo
Facultativo, celebrada em Nova Iorque em 30 de maro de 2007 e referendada pelo Congresso
Nacional por meio do Decreto Legislativo 186, de 9 de julho de 2008.
41
BRASIL. Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal n 9.394, de 1996. Dirio Oficial [da
Unio], Braslia, [ s. d.], [s. v.].
ACCIOLY, Hildebrando; NASCIMENTO E SILVA, Geraldo Eullio

do. Manual de direito internacional pblico. 12 ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
ARNAUD, Vicente G. Mercosur, Unin Europea, NAFTA y los procesos de
integracin regional. 2 ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1996.
AVERY, W.; COCHRANE, J. Subregional integration in Latin America:
the Andean Common Market. In Journal of Common Market Studies, v. XI,
Oxford, 1972.
BARBOZA, Julio. Derecho internacional pblico. 2 ed. Buenos Aires: Victor
P. de Zavala, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. So
Paulo: Saraiva, 1996.
BASSO, Maristela. Mercosul: do passado ao futuro. In BASSO, Maristela
(Org.). Mercosul: estudos em homenagem a Fernando Henrique
Cardoso. So Paulo: Atlas, 2007.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de
outubro de 1988. Dirio Oficial [da Unio], Braslia, [s. d.], [s. v.].
_______. Lei de Diretrizes e Bases da Educao, Lei Federal n 9.394,
de 1996. Dirio Oficial [da Unio], Braslia, [s. d.], [s. v.].
BOXILL, I. Ideology and caribbean integration. Kingstown: Consortium
Graduate School of Social Sciences, 1980.
CASTRILLO ZELEDN, M. El rgimen de libre comercio en Centroamrica.
So Jos da Costa Rica: EDUCA, 1970.
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ASPECTOS DA LEGITIMIDADE PARA A COMPOSIO

E DESIGNAO DE JUZES DE TRIBUNAIS
CONSTITUCIONAIS NO DIREITO COMPARADO
Andr Ribeiro Leite, bacharel em Direito

pela Universidade Federal de Sergipe,
mestrando em Direito Judicirio e
Organizao Judiciria pela Universidade
do Minho Portugal, e Procurador do
Municpio de Nossa Senhora do Socorro/
SE.
RESUMO: O artigo trata sobre aspectos da legitimidade para a

composio e designao de juzes de Tribunais Constitucionais no
direito comparado, como o processo de escolha e mandato. Apresenta
o sistema adotado por diversos pases.
PALAVRAS-CHAVE: Direito comparado; designao de juzes;

tribunal constitucional; legitimidade.
ABSTRACT: The article is a comparative law study about the legitimacy

of the procedure for the appointment of judges in Constitutional Courts.
Many points are discussed, like the tenure of its members. It is also
presented the procedure adopted in several countries.
KEYWORDS: Comparative law; appointment of judges; constitutional

court; legitimacy.
1. INTRODUO
A composio e designao de juzes de Tribunais Constitucionais

representa matria que ainda porta certa controvrsia, mormente porque
se relaciona com a acepo de legitimidade para o exerccio do poder,
que nas sociedades contemporneas decorre do princpio democrtico,
segundo o qual o titular da soberania, o povo, exerce-a atravs de
representantes escolhidos em processo de sufrgio.
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No entanto, em razo de sua particular natureza, a funo jurisdicional

demanda conhecimento especializado, o que impossibilita seu exerccio
por indivduos desprovidos de formao jurdica. Como consequncia,
restringe-se o mbito de escolha de seus membros, o que pode acarretar
desarmonia entre a vontade dos titulares do poder e o pequeno segmento
social que o exerce, em evidente ameaa ideia de legitimidade.
Em sentido oposto, caso adotado sistema de escolha direta de juzes
via amplo processo eleitoral, emergir o risco de politizao do Poder
Judicirio, haja vista a possibilidade de subverso de sua estrutura a dados
grupos ou segmentos polticos, alm do potencial advento de severos
danos independncia que deve possuir a magistratura para a efetiva
defesa dos direitos fundamentais dos cidados.
Sob estes parmetros, o presente artigo prope-se a abordar as
solues encontradas para a questo da legitimidade em diversos
ordenamentos jurdicos no que se relaciona composio e designao
de juzes dos Tribunais Constitucionais, rgos a que incube a funo de
guardio da Constituio e, qui por isto, a mais importante atribuio
do Poder Judicirio. Nesse contexto, exemplificar-se-o os sistemas
adotados por diversas naes na Europa, Amrica e frica.
2. O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO RGO DE

NATUREZA JURISDICIONAL
Questo inicial a ser enfrentada refere-se natureza que porta um

Tribunal Constitucional, ou seja, identificar se constitui ou no rgo
jurisdicional. Tal dilema relaciona-se com a funo de controle de
constitucionalidade que lhe inerente, em especial o abstrato, motivo
pelo qual se chegou a formar doutrina que o classificava como rgo
de natureza legislativa. o que assim salienta SEGADO, ao expor que
La construccin kelseniana del control de la

constitucionalidad de la leyes iba a desembocar
en um rgano ad hoc que no se iba a presentar
propiamente como un rgano jurisdiccional, en
tanto en caunto no aplicaba normas previas a
hechos concretos, sino que limitaba su funcin
a declarar si una ley era o no compatible con la
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Constitucin, eliminando las no compatibles; de

ah que el Tribunal que Kelsen diseera era (...)
ms un rgan legislativo que jurisdiccional; se
trataba en realidad de un rgano legislativo que
abrogaba leyes hasta esse momento perfectamente
eficaces; en definitiva, de un legislador negativo.1
Sobre o assunto, a doutrina costuma indicar soluo fundamentada

nos prprios textos da Constituio e legislao em vigor2. Em
Portugal, por exemplo, a frmula no diversa. Nesse sentido,
destaca-se CANOTILHO, que a despeito de reconhecer que a CRP
no especifica concretamente a posio jurdico-constitucional do
Tribunal Constitucional (TC)3, considera (...) indiscutvel tratar-se de
um tribunal (cfr. arts. 209./1 e 221.), com as caractersticas de um
rgo constitucional, institucional e funcionalmente autnomo (cfr. art.
221)4. Ideia da qual compartilha COSTA5, mas que a justifica com
argumentos mais robustos, ao expor que o Tribunal Constitucional
integra o Judicirio e representa seu rgo de cpula
(...) em razo da competncia cassatria de que

dispe relativamente s decises de todos os
outros tribunais (sem excluir o Supremo Tribunal
de Justia e o Supremo Tribunal Administrativo),
em matria de constitucionalidade das normas
que a estes caiba explicar e matrias equiparadas
(infra, II, 2.1). Competncia cassatria essa
acrescente-se cujo exacto mbito lhe pertence,
em ltimo termo, e em exclusivo concretizar,
como resulta do disposto no art. 76, n 4 LTC.6
Com efeito, so essas caractersticas que, caso observadas pelos

diversos ordenamentos jurdicos, possibilitam classificar o Tribunal
Constitucional - quando existir - como rgo de natureza jurisdicional.
3. O TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO RGO DE

SOBERANIA E SUA NATUREZA POLTICA
Por possuir natureza de rgo jurisdicional, o Tribunal Constitucional

igualmente se apresenta como rgo de soberania. Afinal, necessrio
recordar que o poder soberano do Estado uno e indivisvel, mas
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seu exerccio ocorre pela prtica de trs diferentes manifestaes,

usualmente designadas de funes ou poderes7, que seriam: a funo
legislativa, a funo administrativa e a funo jurisdicional8. Como se
percebe, a jurisdio representa uma dessas funes, da porque o rgo
que titularizar o respectivo exerccio ser caracterizado como rgo de
soberania. Opinio da qual compartilha CANOTILHO, para quem os
tribunais so rgos constitucionais aos quais especialmente confiada a
funo jurisidicional exercida por juzes. Organizatria e funcionalmente,
o poder judicial , portanto, separado dos outros poderes: s pode
ser exercido por tribunais (...)9.
Deste modo, em razo de o Tribunal Constitucional, como rgo
jurisdicional que , representar diretamente uma das funes do poder
soberano do Estado, incide a particularidade aludida por COSTA de
que lhe caberia, (...) logo pela natureza e relevncia das matrias de sua
jurisdio, e, depois, pela competncia cassatria acabada de assinalar,
o lugar de topo na hierarquia dos tribunais10, o que tambm finda por
lhe evidenciar natureza poltica11. Como consequncia, poder praticar
atos especiais, os quais so classificados como atos polticos, conforme
assim explana QUEIR, ao expor que
(...) nem tudo na aco do Estado se confina

a legislar, a julgar e a administrar havendo
ainda uma quarta, meio misteriosa, dificilmente
discernvel, funo estadual: a funo poltica
ou funo governamental. Meio misteriosa
e dificilmente discernvel, dizemos, porque,
realmente, o seu contedo no fcil de reduzir
a uma categoria homognea de actos.
Em primeiro lugar, h que salientar que os actos
de que aqui se trata so actos das competncia
de rgos superiores do Estado, quer daqueles
que so expressamente configurados pela
Constituio como rgos da soberania
quer dos agentes e entidades organizatrias,
constitudas dentro desses rgos, que se
verifica terem, na estrutura constitucional,
uma individualidade e independncia tais que
se justifica conceb-los juridicamente como
agentes e rgos constitucionais autnomos.
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Isto significa que a competncia para a prtica de

actos polticos , se s pode ser, conferida pela
Constituio, a rgos e agentes que, por isso
mesmo, se ho de considerar rgos e agentes
supremos do Estado. (...).12
No obstante, talvez a mais perceptvel vertente poltica do

Tribunal Constitucional relaciona-se com o prprio controle de
constitucionalidade13. Afinal, ao declarar a inconstitucionalidade de uma
lei, assume o papel de legislador negativo, pois a lei ou ato normativo
incompatvel com a ordem constitucional vigente imediatamente
retirada do ordenamento jurdico, sem que isso necessariamente
corresponda resoluo de qualquer controvrsia concreta. Deste modo,
exerce a mesma atribuio delegada comumente ao Legislativo, s que
em sentido inverso. No por outra razo, alis, que CANOTILHO, ao
tratar do Tribunal Constitucional portugus, ressalta que ao
(...) exercer a funo jurisdicional de controlo

dos actos normativos segundo o parmetro
normativo da Constituio, o Tribunal acaba,
de facto, por se transformar em legislador
constituinte atravs da via da concretizao das
normas constitucionais.14-15.
Tambm SEGADO, ao discorrer sobre o Tribunal Constitucional

espanhol, compartilha dessa opinio de que (...) el Tribunal es la
verdadera corporeizacin de la Constitucin, tanto para su garantia
y proteccin como para su desarrollo y adaptacin a lo largo del
tiempo. En este sentido, es un verdadero comisionado del poder
constituyente (...)16. E de modo diverso no ocorre na ustria, pois,
consoante ressalta HINTERAUER em harmonia com os citados autores
portugus e espanhol,
a la vista de las competncias mltiples del

Tribunal Constitucional austraco, que acabamos
de descobrir, resulta manifiesta la significacon
poltica de sus decisiones. Aqui debe recordarse
brevemente que, entre otras cosas, es tambin
competencia suya la de interpretar autnticamente
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los preceptos competenciales de la Constitucon

federal con fuerza vinculante general y
prescindiendo de su modificacon por mdio de
ley constitucional federal de modo inmutable
y en forma de precepto jurdico, as como
declarar con fuerza vinculante general la nulidad
leyes y decretos por vcios, respectivamente, de
constitucionalidad o de legalidade.17
Outrossim, ainda se verifica vertente poltica indireta - talvez melhor

classificada como relevncia poltica -, vez que no raro o presidente do
Tribunal Constitucional integra rgos polticos como o Conselho da
Repblica ou o Conselho do Estado, o que bem demonstra a influncia
dos magistrados desse rgo em assuntos inerentes ao Governo. Em
Portugal, por exemplo, o presidente do Tribunal Constitucional possui
assento como membro nato de rgo de consulta poltica do Presidente
da Repblica, que o Conselho de Estado (CRP; art. 142, c). Tambm
assim ocorre em Cabo Verde (art. 249), Angola (art. 76), Moambique
(art. 164, 2, c), Guin-Bissau (art. 74, 1, c) e So Tom e Prncipe (art.
88).
4. A QUESTO DA LEGITIMIDADE DO TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DE ACORDO COM AS FRMULAS DE
COMPOSIO
Ao representar a funo jurisdicional do poder soberano, ou seja,

em razo de ser rgo de soberania e assim possuir natureza poltica
mesmo que na acepo ampla do termo: como componente orgnico
do Estado enquanto construo poltica , o Tribunal Constitucional, tal
como os demais rgos de soberania que titularizam poder ou umas das
funes do poder soberano, imprescinde de instncia de legitimao.
o que alerta ROMO, ao lecionar que o poder necessita de se alicear
numa legitimidade, de modo a ser reconhecido enquanto tal e os seus
governantes aceites pela comunidade que pretendem chefiar18.
Nesse sentido, questo relevante condiz com o acesso aos cargos de
juzes componentes do Tribunal Constitucional. Reporta-se, pois, aos
critrios que conferem a legitimidade que os respectivos magistrados
necessitam possuir enquanto representantes do poder soberano do
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povo. Alis, no somente no que tange a esse rgo jurisdicional, mas

a todo o Poder Judicirio, cujos cargos so em regra preenchidos por
via diversa do que a escolha direta pela populao atravs de sufrgio.
Para tanto, deve-se inicialmente atentar que a legitimidade do
Judicirio nas sociedades contemporneas que adotam o princpio
democrtico enfrenta problema que no , pelo menos aparentemente,
compartilhado pelas demais funes do poder soberano. Isso porque, ao
contrrio do Legislativo e Executivo, cujas atribuies precpuas so a de
representar os nacionais e defender seus novos anseios e demandas, ao
Judicirio compete a aplicao do direito posto, o que deve fazer de modo
a harmonizar os inmeros preceitos normativos vigentes sem, porm,
sacrificar nenhum dos diversos e muitas vezes contraditrios valores
encontrados na sociedade19. Implica, como se percebe, indissocivel
aspecto tcnico, o que impossibilita a escolha de pessoas sem formao
especfica. o que salienta RODRGUEZ-AGUILERA, ao aduzir que
La participacin del pueblo en la Administracin

de justicia sigue siendo un hecho polmico, ms
que nada a la hora de determinar las formas de
esta participacin. Si la soberania radica (en el
Estado moderno) en la comunidad, parece natural
que corresponda a sta una participacin en el
ejercicio de todos los poderes y funciones del
Estado; mas como la aplicacin del Derecho tiene
un importante aspecto tcnico, la coordinacin
de funciones del juez profesional y del juez
lego se convirte en la ms importante de los
problemas de la participacin del pueblo en la
Administracin de justicia.20
Alguns sistemas jurdicos adotam a participao popular atravs do

sistema de jurados. Todavia, no que se refere aos rgos de cpula21 do
Judicirio como o Tribunal Constitucional, a questo se dificulta. Afinal,
alm do aspecto tcnico j salientado o qual maior devido alta
complexidade das demandas tratadas por esse rgo , h tambm outro
problema mencionado pelo citado autor espanhol, segundo o qual, caso
dado juiz seja escolhido por (...) designacin democrtica, (...) puede
convertilo en una expresin directa de la clase poltica dominante22.
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Observa-se, mormente em decorrncia do ltimo comentrio, que a

legitimidade do Poder Judicirio tambm se encontra relacionada com
a garantia de independncia que ele deve possuir para bem executar
suas funes. Com efeito, o Judicirio, a despeito da referida atribuio
de realizar o direito posto, assim o deve fazer em respeito pluralidade
cultural que constitui a sociedade. Da o alerta efetuado por QUEIRZ
sobre a necessidade de se evitar que a dita (...) verdade nica, que
tpica de concepes totalitrias e fundamentalistas de Estado, possa
penetrar no Estado constitucional23. O Poder Judicirio, enquanto rgo
de soberania, no representa um segmento social, mas sim a vontade
conjunta de toda a sociedade, a qual declarada atravs das leis. Ideia
compartilhada por ALMEIDA, para quem a jurisdio constitucional
(...) no pode dispensar a existncia de tribunais

prprios, cuja legitimao democrtica seja
evidente para o poder poltico e cuja composio
assegure o pluralismo, em resultado de uma opo
transparente e no como mero fruto do acaso24.
Contudo, enquanto eleies democrticas para os cargos do Poder

Judicirio podem representar a expresso direta de uma classe dominante,
a escolha de juzes por outros poderes ou funes do poder soberano
tambm pode atingir o mesmo efeito, qual seja, de vincular os rgos
julgadores a um determinado segmento poltico.
nesse contexto que diversos sistemas jurdicos apresentam frmulas
com a inteno de combater o dilema de legitimidade do qual padece
a funo jurisdicional e, deste modo, garantir sua independncia, em
especial de seu rgo mximo, o Tribunal Constitucional25. Tais frmulas
variam desde a adoo de um sistema complexo de nomeao que se vale
de atos conjuntos dos Poderes Executivo e Legislativo, at a estipulao
de mandato para os juzes, o que permitiria o rodzio e a consequente
desvinculao ideolgica desses magistrados face dada administrao.
No entanto, aspecto que ganha relevo e tambm constncia nos vrios
ordenamentos a possibilidade de nomeao de pessoas estranhas
aos quadros da magistratura, mas no por isso libertas da exigncia de
slidos conhecimentos jurdicos26.
Um dos modelos indicados no pargrafo anterior e que pode
ser considerado relevante para a atribuio de legitimidade quanto
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nomeao de juzes do Tribunal Constitucional a manifestao do

rgo a que compete a funo legislativa do poder soberano no processo
de designao. Haveria, a partir da, participao indireta da populao
na escolha dos integrantes do tribunal, o que ocorreria atravs de seus
representantes diretamente eleitos. o que dispe COSTA ao tratar do
caso portugus, para quem o rgo judicial desse pas
(...) se diferencia pelo modo singular da sua

composio e da designao dos seus juzes
a qual no se inscreve no quadro e nos
procedimentos comuns de designao dos juzes
dos restantes tribunais. uma tal singularidade
ditada pela natureza daquela particular funo e
pelo propsito de conferir a quem vai exerc-
la uma qualificada legitimao e so seus
traos caractersticos a interveno directa
de um rgo poltico (emergente do sufrgio
universal) na designao dos juzes do Tribunal
e o facto de o campo de recrutamento destes
no estar circunscrito carreira ou ao corpo dos
magistrados judiciais. Todavia, no reconhecimento
de que a justia constitucional, no obstante a sua
especificidade, ainda uma parcela da funo
judicial (e no j uma actividade essencialmente
poltica), no deixa a Constituio de exigir, como
requisito para o desempenho desse mnus, a
posse de uma adequada qualificao acadmica
ou profissional para o exerccio de actividades
jurdicas.27
Entretanto, a simples participao do rgo legislativo no , por si

s, garantia de legitimidade. Para que esta exista, o processo de seleo
tambm deve possuir mecanismos aptos a impedir a partidarizao.
Nesse sentido, uma das solues usualmente encontradas o
estabelecimento de qurum qualificado. Consoante leciona TRGER a
respeito do Tribunal Constitucional da Repblica Federal da Alemanha,
la necesidad de una mayora de dos tercios para la eleccon impide
una seleccon partidarista de los magistrados y obliga, normalmente,
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a un entendimiento entre las diversas tendencias polticas, tanto en el

Bundestag como en el Bundesrat28.
A legitimao igualmente pode decorrer da estipulao de mandato
para os juzes integrantes do Tribunal Constitucional, bem como da
vedao de reeleio, o que se justifica em face de a criao de um sistema
de rodzio natural e ideologicamente desvincular os magistrados de um
Governo. o que ainda argumenta TRGER sobre o rgo de cpula
judicial alemo, ao afirmar que
La duraccon de las funciones del magistrado

es de doce aos, siendo el lmite de edad para
el ejercicio de las funciones el de sesenta y
ocho aos. Queda excluida la posibilidad de
reeleccon inmediata o mediata. A travs de las
renovaciones sucesivas se otorga nuevo impulso
al Tribunal as se afirma en la exposicon de
motivos del proyecto de ley de reforma de la Ley
del Tribunal Constitucional federal -, a la que no
debe renunciar la jurisprudencia constitucional,
que debe seguir el cambio de las situaciones.
Uma designacon vitalicia de los jueces que en
algn tiempo se daba para parte de ellos sera
contradictoria con el principio democrtico
que exige que los rganos constitucionales o
sus representantes elegidos slo puedan tener
una legitimacon temporal. La posibilidad de
reeleccon queda excluida por los peligros que
podra representar para la independencia de
los magistrados. Por outra parte, la duracon
del mandato doce aos permite dar uma
importante continuidad a la jurisprudencia.29
Contudo, conforme se alerta ao final do comentrio supra, o mandato

deve ser fixado de forma a possibilitar a construo de jurisprudncia
slida, sob pena de o Tribunal Constitucional no firmar a sensao de
segurana jurdica perante a populao, ponto igualmente fundamental
para sua legitimidade. Afinal, constantes alteraes na interpretao de
dispositivos constitucionais podem gerar a incongruncia de julgados
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em situaes fticas idnticas, especialmente porque as decises do

Tribunal Constitucional orientam os demais rgos jurisdicionais,
quando no diretamente os vinculam. A consequncia nefasta poderia
ser a busca de meios alternativos extrajudiciais ou vedados por lei
para a resoluo de demanas, bem como a perniciosa sensao qual
alerta LCIO, de que muitas vezes, (...) vale mais um mau acordo do
que uma boa demanda30.
Outrossim, em sentido contrrio, um mandato de curta durao
poderia minar a independncia do Tribunal Constitucional, pois,
consoante aduz ALMEIDA em crtica ao sistema portugus antes do
advento da quarta reviso constitucional,
(...) Seis anos , efectivamente, muito pouco

tempo para se ser juiz constitucional, porque
o exerccio dessas funes no pode traduzir
apenas um momento, ainda que privilegiado,
de uma carreira poltico-profissional, antes
tem de ser assumido como um objectivo em
si. A independncia do juiz , pelo menos nas
aparncias, claramente diminuda e afectada,
quando ele exerce as suas funes como um
hfen de uma carreira poltica ou de uma carreira
profissional.31
No obstante as ponderaes tericas acima expostas sobre possveis

frmulas de composio do Tribunal Constitucional, imprescinde-se
considerar que sua legitimidade sempre estar sujeita a questo subjetiva,
qual seja, a prpria postura de independncia que o rgo julgador
assumir no desenvolver de suas atribuies. Isso porque, diga-se, nem
sempre a total liberdade de escolha por um ente do Governo implicar
submisso do respectivo magistrado indicado, bem como a nomeao
advinda de um ato complexo lavrado por dois ou mais poderes, como
o Executivo e o Legislativo, significar independncia para o exerccio
das funes judicantes. No h, pois, frmula perfeita e nica para
todos os Estados.
Com efeito, basta recordar-se da Frana, que muito embora no
possua um Tribunal Constitucional, criou o Conselho Constitucional,
o qual, entre outras atribuies, detm a competncia para exercer o
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controle de constitucionalidade, o que permite equipar-lo aos Tribunais

Constitucionais, ao menos nesta seara. Assim, conforme destacam
SEGORBE e TRABUCO, inicialmente
Um factor de desconfiana em relao ao

Conselho Constitucional foi sempre o da total
liberdade que caracteriza a escolha dos seus
membros pelas autoridades polticas a quem
compete a sua designao. Contrariamente ao
que acontece em outros pases, nomeadamente
em Portugal, onde a prpria Constituio assinala
requisitos que devem ser reunidos pelos membros
dos tribunais constitucionais, em Frana no
lhes sequer exigida qualquer condio de
qualificao jurdica, (...)32
No entanto, a despeito da ausncia de ditos critrios tcnicos

e a mencionada total liberdade quanto indicao, SEGORBE e
TRABUCO relatam que (...) a legitimao da actividade do Conselho
Constitucional no tem resultado, assim, do texto constitucional, mas
da sua prpria actividade e da forma como esta tem sido acolhida pela
opinio pblica33.
J em pases como o Brasil, que assim como a Frana, no possui
um Tribunal Constitucional, mas em verdade um rgo de natureza
similar - o Supremo Tribunal Federal -, no a complexidade do ato
de nomeao de seus juzes indicao pelo Presidente da Repblica
e posterior ratificao pelo Senado suficiente para lhe garantir
independncia. Primeiro, porque o Senado brasileiro quase sempre
aparenta assumir postura subserviente s indicaes da presidncia34,
o que finda por desintegrar a ideia de legitimao popular via ato
praticado por representantes eleitos. Segundo, porque so comuns na
imprensa brasileira denncias sobre parcialidade e suposta fidelidade
dos juzes ao chefe de Estado que os indicou, o que demonstra estar a
ser constantemente questionada a legitimidade do Tribunal35.
5. CONCLUSO
Sob a tica das breves consideraes aqui feitas, observa-se que

a criao de frmulas para a composio de Tribunal Constitucional
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com a inteno de garantir a imparcialidade e consequente legitimidade

para esse rgo julgador de nada servir caso seus integrantes no
assumam postura isenta e que possibilite ao Tribunal angariar aludida
legitimidade. Afinal, consoante adverte BRITO, mesmo se se realizasse
sua composio via sufrgio universal, deve-se perceber que esse
instituto, por si s,
(...) no assegura o carcter democrtico da

deciso. De outro modo, todas as decises
do povo ou dos rgos designados pelo povo
seriam democrticas, independentemente do
contedo. O carcter democrtico duma deciso
depende, por um lado, da sua adopo directa
ou indirecta pela maioria, mas depende tambm
da sua conformidade com as prprias razes do
princpio democrtico, com a democracia como
sistema de princpios. E isto que nos leva aos
direitos do homem.36
A legitimidade no , pois, conquistada apenas pelo estabelecimento

de regras objetivas, mas sim pelo regular exerccio de quem titulariza o
poder, o que implica no somente adequao aos preceitos legais, mas
tambm publicidade, transparncia e acesso ao pblico37 via direito
de petio, por exemplo. No por outra razo, alis, que ROMO
salienta que
A linha, fundamental e histrica, para o Ocidente,

em que assenta a legitimidade poltica tambm
no nosso tempo, a de que a relao entre
uma colectividade, agregada, e o seu lder, (...),
no pode ser arbitrria, mas deve obedecer a
determindas regras, conhecidas e respeitadas por
todos. (...). A legitimidade no apenas a razo
de estar de um determinado poder, a razo
de ser desse poder. Baseia-se numa relao de
confiana fundamental, originria e permanente
entre o governante e o seu povo quebrada, por
algum motivo, essa relao, certamente que o
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governante depressa se tornar ilegtimo, e, como

tal, insuportvel comunidade38.
Da porque se conclui que, para a aquisio de legitimidade,

mais importante do que o estabelecimento das regras as quais so
necessrias, evidente - o seu cumprimento, bem como a percepo
do respectivo contedo pela populao. Afinal, a legitimidade advm
da transparncia, vez que, conforme sintetiza o j citado ROMO,
(...) aparece mais clara a percepo de que o universo da legitimidade
transcende o da legalidade (...)39.
6. FRMULAS DE COMPOSIO E DESIGNAO DE

JUZES, TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS OU RGOS
COM FUNES JURISDICIONAIS SEMELHANTES PELO
MUNDO
6.1 TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS
6.1.1 PORTUGAL
O Tribunal Constitucional portugus composto por treze juzes

(art. 222, n 1), cujo mandato ser de nove anos e no renovvel (art.
222, n 3). Do total de membros, dez so designados pela Assembleia
da Repblica, que os eleger mediante a concordncia de dois teros
dos deputados presentes, desde que tal nmero seja superior maioria
absoluta dos deputados em efetividade de funes (art. 163, h). Os trs
membros restantes so cooptados pelos juzes eleitos pela Assembleia
(art. 222, n 1). No entanto, seis de entre os juzes designados pela
Assembleia da Repblica ou cooptados so obrigatoriamente escolhidos
de entre juzes dos restantes tribunais e os demais so escolhidos
entre juristas (art. 222, n 2). O Presidente do Tribunal eleito pelos
respectivos juzes (art. 222, n 4).
6.1.2 ESPANHA
O Tribunal Constitucional da Espanha composto por doze

membros nomeados para mandato de 09 anos e escolhidos entre
magistrados, fiscais, professores universitrios, funcionrios pblicos e
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advogados, com a particularidade de que haver a renovao de tera

parte de sua composio a cada trs anos. As escolhas so repartidas
entre Congresso, Senado, Governo e Conselho Geral do Poder Judicirio,
respectivamente em nmero quatro indicaes para os dois primeiros
e duas para os restantes (art. 159). As escolhas feitas pelo Congresso
e Senado devem contar com a aceitao de maioria de trs quintos de
seus membros. O Presidente do Tribunal Constitucional ser nomeado
pelo Rei aps indicao do Plenrio. Cumprir o perodo de trs anos
(art. 160).
6.1.3 ALEMANHA
A Corte Constitucional Federal da Alemanha composta por juzes

e outros membros estranhos magistratura. Metade deles so eleitos
pelo Parlamento (Bundestag) e a outra metade pelo Conselho Federal
(Bundesrat). Eles no podem ser membros de nenhuma dessas duas
Casas, do Governo Federal ou de quaisquer rgos correspondentes
aos Estados (Lnder) (art. 94, 1). A organizao da Corte delegada
lei (art. 94, 2).
6.1.4 USTRIA
A Corte Constitucional da ustria composta por um presidente,

um vice-presidente, doze membros adicionais e mais seis substitutos
(art. 147, 1). Destes, o presidente, o vice-presidente, seis membros
adicionais e trs substitutos so indicados pelo Presidente da Federao,
sob recomendao do Governo Federal. Tais integrantes devem ser
selecionados de entre juzes, oficiais administrativos e professores
titulares de cadeira em Direito. Os seis outros membros e os trs
substitutos restantes so indicados pelo Presidente da Federao com
base em recomendaes de lista de trs candidatos por cada vaga
submetidas pelo Conselho Nacional para trs membros e dois substitutos
e, pelo Conselho Federal, para trs membros e um substituto. Trs
membros e dois membros substitutos devem ter domiclio fora da
Capital Federal, Viena (art. 147, 2). O presidente, o vice-presidente e os
outros membros adicionais e substitutos devem ter por completo seus
estudos em Direito e Cincia Poltica e, h pelo menos dez anos, ter
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exercido alguma profisso da rea (art. 147, 3). No podem ser membros
da Corte Constitucional integrantes dos Governos Federal e Estadual,
dos Conselhos Nacional e Federal, ou qualquer representante do povo
at o trmino do pertinente mandato, bem como pessoas empregadas
ou que possuam cargo em partido poltico (art. 147, 4). Quem, nos
ltimos quatro anos, haja exercido tais funes, no pode ser nomeado
Presidente ou Vice-Presidente da Corte Constitucional.
6.1.5 CABO VERDE
O Tribunal Constitucional de Cabo Verde, a despeito de ainda no

instalado, encontra-se previsto no art. 219, da Constituio. composto
pelo mnimo de trs juzes eleitos pela Assembleia Nacional de entre
personalidades de reputado mrito, competncia e de reconhecida
probidade, exigida a formao em Direito (art. 219, 3). Para a eleio,
exige-se a maioria de dois teros dos deputados presentes, desde que tal
nmero seja superior maioria absoluta dos deputados em efetividade
de funes (art. 180, 1). O mandato de seus membros ser de nove
anos e vedada a renovao (art. 219, 5). Seu presidente eleito pelos
respectivos juzes (art. 219, 4).
Como no foi instalado, suas atribuies so exercidas pelo Supremo
Tribunal de Justia (art. 290), o qual atualmente composto por cinco
membros, conforme assim estabelecido por resoluo da Assembleia
Nacional, sob proposta do Governo. Destes, um nomeado pelo
Presidente da Repblica, um eleito pela Assembleia Nacional de entre
magistrados ou juristas e trs so designados pelo Conselho Superior
da Magistratura Judicial de entre magistrados que no sejam, salvo por
inerncia, membros desse Conselho (art. 290).
Para o exerccio da funo, os designados ainda devem ser cidados
nacionais de reputado mrito, licenciados em Direito e no pleno gozo
dos seus direitos civis e polticos, bem como, que data da designao,
tenham exercido pelo menos durante cinco anos atividade profissional
na magistratura ou em qualquer outra atividade forense ou de docncia
de Direito, alm de preencher requisitos a serem eventualmente previstos
em lei (art. 290, 4).
6.1.6 ANGOLA
O Tribunal Constitucional de Angola encontra previso no art.

134, da Lei Constitucional n 23, de 16 de setembro de 1992, que
fixa sua composio no nmero de sete juzes indicados entre juristas
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e magistrados para mandato de sete anos. Das pertinentes indicaes,

trs cabem ao presidente da Repblica, trs Assembleia Nacional
mediante acordo da maioria de dois teros dos deputados em efetividade
de funes e, por fim, um eleito pelo Plenrio do Tribunal Supremo
(art. 135). O presidente da Repblica indica o Presidente do Tribunal
(art. 135, 1, a).
O Tribunal foi recentemente implantado aps o incio da vigncia
da Lei n 2, de 17 de junho de 2008, a qual instituiu atravs do seu
art. 12 condies para exerccio da funo. Para tanto, o membro do
Tribunal deve ser cidado angolano com idade no inferior a 35 anos,
possuir licenciatura em Direito legalmente reconhecida h pelo menos
15 anos, ter idoneidade moral, estar no pleno gozo dos direitos civis e
polticos e, por fim, no haver sido punido por crime doloso com pena
de priso maior.
6.1.7 CHILE
O Tribunal Constitucional do Chile composto por dez membros,

com mandato de nove anos, com a particularidade de que sua
composio renovar-se- por parcialidades a cada trs anos. Trs de seus
membros so designados pelo Presidente da Repblica, quatro eleitos
pelo Congresso Nacional - dois propostos pelo Senado e dois pela
Cmara de Deputados, que dever ser ratificado posteriormente pelo
Senado. Em ambas as casas exige-se a concordncia de dois teros dos
membros em exerccio - e trs eleitos pela Suprema Corte em votao
secreta que ser especialmente convocada para tal finalidade (art. 92).
A Constituio estabelece que os indicados devem possuir ao
menos quinze anos de ttulo de advogado, haver se destacado na
atividade profissional, universitria ou pblica, alm de no possurem
impedimento algum que os inabilite para desempenhar o cargo de juiz.
O exerccio da funo de juiz do Tribunal Constitucional incompatvel
com o exerccio da advocacia (art. 92, c).
6.1.8 BOLVIA
Em fevereiro de 2009, foi promulgada nova Constituio na Bolvia,

cujo texto porta patentes alteraes na sistemtica legal daquele pas,
pois se fundamenta no conceito de Plurinacionilidade.
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O novo texto maior cria o Tribunal Constitucional Plurinacional,

que ser composto por magistrados eleitos com critrios de
plurinacionalidade, com representao primria entre o sistema ordinrio
e o sistema indgena originrio campesino (art. 198, I).
Atribui tambm nova Assembleia Legislativa Plurinacional a funo
de pre-selecionar as candidaturas e os candidatos para a constituio
do Tribunal (art. 159, I, 5). Os magistrados do Tribunal Constitucional
Plurinacional sero eleitos mediante sufrgio universal segundo o
procedimento, mecanismos e formalidades do Tribunal Supremo de
Justia (art. 199). No podem pertencer a partidos polticos ou fazer
campanha a favor de seus nomes (art. 183, III). Lei a ser sancionada 180
dias aps a promulgao da Constituio definir as regras do processo
(Segunda Disposio Transitria).
Como requisito ser exigido, alm daqueles pertinentes ao servio
pblico, haver cumprido trinta e cinco anos. Os postulantes que
provierem do sistema ordinrio devero possuir o ttulo de advogado,
bem como haver desempenhado com honestidade e tica funes
judiciais, a profisso de advogado ou ctedra universitria durante oito
anos. Igualmente no podero contar com sano de destituio do
Controle Administrativo Disciplinar da Justia. Os postulantes que
provierem do sistema indgena originrio campesino devero haver
exercido a qualidade de autoridade originria sob seu sistema de justia
(art. 200). As candidaturas sero propostas por organizaes sociais
das naes e povos indgenas originrios campesinos e da sociedade
civil em geral.
O art. 201 confere ao Tribunal Constitucional Plurinacional o
mandato para seus membros igual ao aplicado aos magistrados do
Tribunal Supremo de Justia, ou seja, seis anos (art. 184, I).
6.2 CONSELHOS CONSTITUCIONAIS
6.2.1 FRANA
Na Frana, um rgo chamado Conselho Constitucional faz as

vezes de Tribunal Constitucional. composto por nove membros
com mandato de nove anos que admite prorrogao. A composio do
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Conselho renovada a cada trs anos em um tero de seus componentes.

Trs membros so indicados pelo presidente da Repblica, trs pelo
presidente da Assemblia Nacional e trs pelo presidente do Senado. O
presidente do Conselho Constitucional nomeado pelo presidente da
Repblica, seu voto de qualidade e sua voz preponderante em caso
de impasse. Ex-presidentes da Repblica Francesa tambm integraro
o Conselho (art. 56).
H incompatibilidade entre as funes de membro do Conselho
Constitucional e as de ministro ou membro do Parlamento. Ato
institucional poder fixar outras incompatibilidades (art. 57).
6.2.2 MOAMBIQUE
Moambique tambm adotou Conselho Constitucional, cuja

composio de sete juzes conselheiros. Um deles um nomeado
pelo presidente da Repblica e ser o presidente do rgo (art. 242),
mas tal nomeao dever ser ratificada pela Assembleia da Repblica
(art. 179, 2, h). A Assembleia tambm designar outros cinco segundo
o critrio da representao proporcional e, por fim, um ser designado
pelo Conselho Superior da Magistratura (art. 242, 1). O mandato de
cinco anos e renovvel. Como exigncias para a investidura no cargo,
deve-se possuir data da designao idade igual ou superior a trinta e
cinco anos alm de, pelo menos, dez anos de experincia profissional
na magistratura ou em qualquer atividade forense, includa a docncia
em Direito (art. 242).
6.3 TRIBUNAIS SUPERIORES
6.3.1 BRASIL
O rgo que possui funes anlogas aos de um Tribunal

Constitucional no Brasil o Supremo Tribunal Federal. composto por
onze ministros, escolhidos de entre cidados com mais de trinta e cinco
e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notvel saber jurdico
e reputao ilibada (art. 101). A nomeao compete privativamente
ao presidente da Repblica (art. 84), a qual, no entanto, subordina-se
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a aprovao do Senado Federal (art. 84, XIV), que somente decidir

a favor da escolha pela maioria absoluta de seus membros (art. 101,
pargrafo nico).
6.3.2 ESTADOS UNIDOS
Nos Estados Unidos da Amrica, a Seo 1 do artigo terceiro concede

ao Poder Judicirio dos Estados Unidos a obrigao de ser investida
em uma Suprema Corte e Cortes inferiores medida que o Congresso,
de tempos em tempos, considere pertinente. Esta a nica passagem
constante na Constituio. A Suprema Corte composta por nove
juzes indicados pelo presidente dos Estados Unidos, a qual depende
de aprovao de maioria dos senadores.
Notas
1
SEGADO, Francisco Fernandez. La jurisdiccin constitucional en Espana. Madrid: Dykinson. 1984,
p. 51.
2
nessa direo que segue o prprio SEGADO, que sobre o Tribunal Constitucional de seu pas,
afirma sem hesitar que (...) en Espaa, no cabe duda alguna de que nuestro Tribunal Constitucional
es un rgano de naturaleza jurisdiccional. Su procedimiento, el estatuto de sus miembros y el valor
de sus decisiones, estn (...) en la rbita de la jurisdiccin. Incluso el art. 80 de LOTC determina
la aplicacin, con carcter supletorio de la propia LOTC, de los preceptos de la Ley Orgnica del
Poder Judicial y de la Ley Enjuciamiento Civil. (SEGADO: 1984: 51).
3
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed., Coimbra: Livraria
Almedina. 2003, p. 678.
4
Id. Ibid. p. 678.
5
Nesse sentido, consultar: COSTA, Jos Manuel M. da. A jurisdio constitucional em Portugal. 3 ed.
Coimbra: Livraria Almedina. 2007, p. 22.
6
Id. Ibid. p. 23.
7
O termo poder s se revela adequado se compreendido como poder constitudo, pois, conforme
explanado, o poder soberano uno, da porque mais adequado o termo funo.
8
Nesse sentido, consultar: CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil. Tomo I.
T raduo para o espanhol de Jose Casais y Santal. Madrid: Reus S.A. 2000, p. 368; CINTRA,
Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini; DINARMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. So Paulo: Malheiros. 16 ed. 2000, p. 134.
9
CANOTILHO. J.J. Gomes. Op. cit. p. 657.
10
COSTA, Jos Manuel M. da. Op. cit. p. 23.
11
O prprio COSTA, alis, chega a classificar o Tribunal Constitucional de Portugal como um
rgo de soberania parte, conforme assim se percebe de sua lio: Vistas as coisas, porm, de
uma perspectiva organizatria, j o Tribunal Constitucional escapa ao sistema ou sub-sistema
judicirio ( organizao dos tribunais), pois que antes verdadeiramente se perfila como um
sub-sistema a se, no quadro do sistema poltico global: a Constituio, de facto, ao autonomiz-lo
em ttulo prprio (o Ttulo VI) da sua Parte III (relativa Organizao do poder poltico), no o
trata simplesmente como uma outra ordem de jurisdio, ao lado ou em paralelo com as restantes
(v.g., a jurisdio comum e a jurisdio administrativa), mas como um outro rgo de soberania,
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a par (ou para alm) dos classicamente enunciados (o Presidente da Repblica, a Assemblia da
Repblica, o Governo e os Tribunais todos e cada um em geral) em suma, como um outro
dos poderes do Estado. (COSTA: 2007: P. 23).
12
QUEIR, Afonso Rodrigues. Lies de direito administrativo. Coimbra. 1976, p. 72-73.
13
Nesse sentido, ao abordar o aspecto poltico do controle de constitucionalidade, COSTA deixa
claro que (...) Ao fim e ao cabo tambm ele contribui, ao seu nvel e ao seu modo, para a formao
da vontade poltica do Estado e participa nessa direco superior deste. (COSTA: 2007 : p. 103).
14
CANOTILHO. J.J. Gomes. Para uma teoria pluralstica da jurisdio constitucional no estado constitucional
democrtico portugus. Lisboa, 1988. p. 15.
15
O autor, a despeito do argumento, no classifica o Tribunal Constitucional como rgo poltico.
No entanto, h que se ter em mente que, apesar de prevalecer a atividade jurisdicional, tambm
exerce funo poltica, consoante assim se discorre no presente trabalho.
16
SEGADO, Francisco Fernandez. Op. cit. p. 54.
17
HINTERAUER, Werner. Tribunal constitucional de ustria. In: Tribunales Constitucionales
Europeos y Autonomias Territoriales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales Tribunal
Constitucional. 1985, p. 123.
18
ROMO, Miguel Lopes. O conceito de legitimidade poltica na revoluo liberal. Coimbra: Coimbra
Editora. 2001, p. 907.
19
Nesse contexto, ao relembrar a diversidade cultural que constitui as sociedades contemporneas
e a que o Judicirio deve permanecer atento, ensina QUEIRZ que o Estado constitucional no
conhece uma nica forma de verdade, mas um conceito de verdade no plural. A democracia
pluralista apela simultaneamente a um conceito relativista e plural de verdade (QUEIROZ,
Cristina. A verdade e as formas jurdicas. In: Estudos em Homenagem Professora Doutora Isabel
de Magalhes Collao. Vol. II, Coimbra: Almedina. 2002, p. 925).
20
RODRGUEZ-AGUILERA, Cesreo. El poder judicial en la constitucin. Barcelona: BOSH Casa
Editorial S.A. 1980, p. 47.
21
No presente artigo, o termo cpula utilizado para se referir aos tribunais superiores, que apesar
de no possurem poder hierrquico sobre as demais cortes, so a ltima instncia de deliberao
de causas na competncia jurisdicional.
22
Id. Ibid. p. 48.
23
QUEIROZ, Cristina. Op. Cit. p. 937/939.
24
ALMEIDA, Lus Nunes de. Da politizao independncia. In: Legitimidade e Legitimao da
Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora. 1995, p. 245
25
Consultar nota n 6.
26
Nesse aspecto, a recm promulgada Constituio da Bolvia (fevereiro de 2009), baseada no novo
conceito de Plurinacionalidade populaes indgenas originrias e descendentes de colonizadores
-, possibilita o acesso ao novo Tribunal Constitucional Plurinacional por sufrgio universal, o
qual ser composto com representao primria entre o sistema ordinrio e o sistema indgena
originrio campesino (art. 198, I).
27
COSTA, Jos Manuel M. da. Op. cit. p. 16.
28
TRGER, Ernst. Tribunal constitucional de la R. F. de Alemania. In: Tribunales Constitucionales
Europeos y Autonomias Territoriales. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales Tribunal
Constitucional. 1985, p. 69.
29
TRGER, Ernst. Op. Cit. p. 70.
30
LCIO, lvoro Laborinho. Palcio da Justia. Porto: Conselho Distrital do Porto da Ordem dos
Advogados. 2007, p. 16.
31
ALMEIDA, Lus Nunes de. Op. Cit. p. 253.
32
SERGOBE, Beatriz. TRABUCO, Cludia. O conselho constitucional francs Legitimidade e vias de
legitimao da justia constitucional. Coimbra: Quarteto. 2002, p. 93.
33
Id. Ibid. p. 62.
34
Consoante relata MELLO FILHO, ministro do Supremo Tribunal Federal do Brasil, ao longo
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de mais de um sculo de histria republicana brasileira, o Senado apenas rejeitou cinco indicaes
feitas pela presidncia, todas elas, entretanto, durante o governo de Floriano Peixoto (1891 a 1894),
o segundo presidente brasileiro, poca em que no somente a prpria Repblica, mas tambm suas
instituies eram incipientes. Por outro lado, com sistema semelhante ao brasileiro, nos Estados
Unidos da Amrica, entre os anos de 1789 e 2003, o Senado norte-americano rejeitou 12 (doze)
indicaes presidenciais para a Suprema Corte daquele pas. (MELLO FILHO, Jos Celso de. Notas
sobre o Supremo Tribunal Federal: Imprio e Repblica. Braslia: STF. 2007).
35
Nesse sentido, consultar: PEGORARO, Joana Cristina. A poltica na corte: uma anlise da forma
de escolha dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Dissertao de Mestrado em Filosofia e Cincias
Humanas defendida perante a Universidade Federal do Rio Grande do Sul. 2006, p. 87-96.
Disponvel em: (http://www.lume.ufrgs.br/handle/10183/8673). Acesso em 13 de maro de 2009.
36
BRITO, Jos de Sousa. Jurisdio constitucional e princpio democrtico. In: Legitimidade e Legitimao
da Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora. 1995, p. 42
37
Sobre a conquista da legitimidade mediante a observncia de regras que sejam claras e cognoscveis
a todos, bem como pela potencial aco de interveno, mesmo que no no instante inicial de criao
do sistema, consultar: LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Braslia: Ed. Universidade
de Braslia, 1980. J sobre a importncia da transparncia como fator de legitimao, consultar:
LCIO, lvaro Laborinho. Op. cit., p. 28-50.
38
ROMO, Miguel Lopes. Op. cit. p. 907.
39
ROMO, Miguel Lopes. Op. cit. p. 915.
BIBLIOGRAFIA
CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio.

7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.
________________________ Para uma Teoria Pluralstica da Jurisdio
Constitucional no Estado Constitucional Democrtico Portugus. Lisboa, 1988.
CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de Derecho Procesal Civil. Tomo I.
Traduo para o espanhol de Jose Casais y Santal. Madrid: Reus S.A.,
2000.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pelegrini;
DINARMARCO, Cndido Rangel. 16 ed. Teoria Geral do Processo. So
Paulo: Malheiros., 2000.
COSTA, Jos Manuel M. da. A Jurisdio Constitucional em Portugal. 3 ed.
Coimbra: Livraria Almedina., 2007.
LCIO, lvoro Laborinho. Palcio da Justia. Porto: Conselho Distrital
do Porto da Ordem dos Advogados, 2007.
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo Procedimento. Braslia: Ed.
Universidade de Braslia, 1980.
MELLO FILHO, Jos Celso de. Notas sobre o Supremo Tribunal Federal:
Imprio e Repblica. Braslia: STF, 2007.
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PEGORARO, Joana Cristina. A Poltica na Corte: uma Anlise da Forma de

Escolha dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Dissertao de Mestrado
em Filosofia e Cincias Humanas defendida perante a Universidade
Federal do Rio Grande do Sul. 2006. Disponvel em: (http://www.
lume.ufrgs.br/handle/10183/8673). Acesso em 13 de maro de 2009.
QUEIR, Afonso Rodrigues. Lies de Direito Administrativo. Coimbra,
1976.
QUEIROZ, Cristina. A Verdade e as Formas Jurdicas. In: Estudos em
Homenagem Professora Doutora Isabel de Magalhes Collao. Vol. II, Coimbra:
Almedina, 2002.
RODRGUEZ-AGUILERA, Cesreo. El Poder Judicial en la Constitucin.
Barcelona: BOSH Casa Editorial S.A., 1980.
ROMO, Miguel Lopes. O Conceito de Legitimidade Poltica na Revoluo
Liberal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001.
SEGADO, Francisco Fernandez. La Jurisdiccin Constitucional en Espana.
Madrid: Dykinson, 1984.
Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995.
Tribunales Constitucionales Europeos y Autonomias Territoriales. Madrid: Centro
de Estdios Constitucionales Tribunal Constitucional, 1985.
SEGADO, Francisco Fernandez. La jurisdiccin constitucional en Espana.
Madrid: Dykinson, 1984.
Legitimidade e Legitimao da Justia Constitucional. Coimbra: Coimbra
Editora, 1995.
Tribunales Constitucionales Europeos y Autonomias Territoriales.
Madrid: Centro de Estdios Constitucionales Tribunal Constitucional,
1985.
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O PRINCPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL,

LIBERDADE DE IMPRENSA E A TELEVISO: UMA
ANLISE TRANSDISCIPLINAR
Bernardo Montalvo Varjo de Azevedo,

Mestrando em Direito Pblico na linha de
Limites Validade do Discurso Jurdico
junto Faculdade de Direito da Universidade
Federal da Bahia. Ps-Graduado em Cincias
Criminais junto Fundao Faculdade de
Direito vinculada ao Programa de Ps-
Graduao da Universidade Federal da
Bahia. Professor de Direito Penal e Processo
penal da Universidade Catlica do Salvador,
Professor de Direito Penal da Universidade
Salvador - UNIFACS. Analista Previdencirio
do INSS-BA junto Procuradoria Federal
Especializada.
RESUMO: A publicidade valor caro democracia. A publicidade

redimensionada na sociedade ps-moderna contempornea. A
publicidade cria uma realidade virtual mais real do que a real. A
publicidade invade os lares e redesenha, atravs da tecnologia, a sociedade
fluida, heterognea, complexa, paradoxal e consumerista atual. A
publicidade amplificada pelas ondas do rdio, artificializada por meio
dos sinais da televiso e globalizada atravs da internet, a qual insere
o homem no ciberespao, cria a aparncia de incluso para o excludo;
constri, destri e reconstri o significado de democracia; transforma
o homem em produto descartvel.
ABSTRACT: Publicity is a expensive value to democracy. Advertising is

scaled in the contemporary post-modern society. Advertising creates a
virtual reality more real than the real one. Advertising invades homes and
designs in different ways, through technology, the fluid, heterogeneous,
complex, contradictory and consumption actual society. Advertising is
amplified by the radio waves, artificalized by signals of television and
globalized through the internet, which puts man in cyberspace, creates
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the appearance of inclusion to the excluded; constructs, destroys and

reconstructs the meaning of democracy; transforms man in disposable
product.
PALAVRAS-CHAVE: Princpio da publicidade; liberdade de imprensa;

processo penal; anlise transdiciplinar; sociedade contempornea.
KEYWORDS: Principle of publicity, freedom of the press; criminal

procedure; transdiciplinar analysis; contemporary society.
SUMRIO: 1. Introduo; 1.1. O princpio da publicidade e sua

relao com a liberdade de imprensa; 2. O princpio da publicidade na
sociedade contempornea: uma anlise transdiciplinar; 2.1. O princpio
da publicidade e o mal-estar da modernidade; 2.2. O princpio da
publicidade e o mal-estar na ps-modernidade; 2.3. O princpio da
publicidade e a televiso; 2.4. O princpio da publicidade e a sensao
de insegurana; 3. Concluso.
1. INTRODUO
Estudar o princpio constitucional da publicidade nos dias atuais no

tarefa fcil. Isto porque tal princpio, concebido como norma1, foi e
continua a ser alvo de um intenso e aodado processo de transformao
social e de inovaes tecnolgicas. A intensidade e celeridade desse
processo, que provoca nas pessoas a impresso de que, nunca antes
na histria da humanidade, a sociedade evoluiu2 to rpido e em to
pouco tempo, que recomenda um novo olhar acerca do princpio da
publicidade. Afinal, desde a promulgao da Constituio, em 1988,
quando esta dedicou o inciso LX do artigo 53 para tratar da matria,
j se passaram quase vinte anos at os dias de hoje. E no demasiado
asseverar que, nesses ltimos vinte anos, o mundo experimentou mais
inovaes tecnolgicas do que durante todo o sculo XIX4.
Nos ltimos vinte anos, o homem descobriu a telefonia mvel,
criou e incrementou a internet, aprimorou a comunicao via satlite,
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aperfeioou a transmisso de dados por meio de cabos de fibra tica e

transformou a televiso em utenslio domstico de primeira necessidade.
Ou seja, nos ltimos vinte anos, o homem revolucionou a sua maneira
de se comunicar. Foi a revoluo dos meios de comunicao e o
aprimoramento dos meios de transporte que viabilizaram o incremento e
a velocidade5 do processo de globalizao. A globalizao financeira6,
ou melhor, a mundializao7, que, em 1988, era uma promessa posta em
discusso, , hoje, uma realidade inafastvel. Constatar esta circunstncia
admitir como lugar comum8, a um s tempo, a revoluo dos meios de
comunicao e a busca por uma nova concepo em torno do princpio
da publicidade.
Esse o binmio fundador: meios de comunicao e princpio
da publicidade. Aplicar e/ou interpretar o princpio da publicidade,
compreendido enquanto norma, hoje, exige uma nova concepo.
Uma concepo que, por exemplo, por um lado, no ignore o efeito
estigmatizante potencializado pela explorao sensacionalista promovida
pela mdia acerca de um fato supostamente delituoso, e que, por outro,
no presuma a citao do ru quando esta foi feita por edital9. Enfim,
o novo quadro social que se apresenta reclama uma reconstruo do
princpio da publicidade, quer para inibir a informao perniciosa aos
direitos fundamentais10 (direito imagem, honra etc.), quer para
potencializar a informao relevante s garantias fundamentais (o
contraditrio, a ampla defesa etc.).
em meio necessidade por uma nova concepo em torno do
princpio da publicidade, que se faz mister destacar, tambm, que a
revoluo pela qual passa tal princpio, deve ser analisada com cautela.
Isto porque, no mundo ps-moderno contemporneo, tal revoluo
marcada pela lgica da performance11 e tem na velocidade12 seu valor
fundamental. Ou seja, a revoluo ps-moderna do princpio da
publicidade exige no apenas a mxima divulgao da informao, mas
tambm a mxima velocidade desta. Isto ocorre porque, na sociedade
ps-moderna, a informao a nova moeda de troca da sociedade, do
que se pode inferir que a televiso meio de produo capitalista.
Neste cenrio, ento, a publicidade torna-se o melhor veculo para o
consumo13 da informao, ao passo que a velocidade constitui-se garantia
de satisfao do cidado. Cidado que, em verdade, tende a desaparecer e
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a se transformar num novo agente social: o consumidor14. Isto se d, pois,

no mundo ps-moderno, o mesmo meio de comunicao que viabiliza a
publicidade, intensifica a fragmentao social15 (o outro visto como um
estranho16), o meio de comunicao que deveria promover a interao
social, mas que, em verdade, acaba por potencializar o abismo existencial
entre os indivduos e fomentar a crise do sistema representativo
democrtico. Sendo assim, o cidado tende a desaparecer medida
que o indivduo desconfia do outro, que intensificado o processo de
fragmentao social, que a participao d lugar acomodao, que o
desempenho torna-se o rtulo de qualidade do conhecimento produzido
e a verdade17, por sua vez, descartvel.
Se certo que tal cenrio que caracteriza a ps-modernidade no
encontra consenso entre os socilogos18 e os filsofos19, que nem a
prpria ps-modernidade um consenso (da o emprego da locuo
modernidade tardia20) entre eles, tambm certo que a transformao
pela qual est passando a publicidade, a partir de meados do sculo
XX, fato inegvel. a partir desse momento que o cidado, at ento
aferrado s ondas do rdio e preso aos grilhes das letras de imprensa,
deixa de ser o cidado-leitor (ou cidado-ouvinte) para se tornar, ento,
o cidado-telespectador. A televiso reconstri a relao do cidado com
a informao e a sua funo na sociedade democrtica. No demasiado
afirmar que o surgimento da televiso marco que divide a histria da
democracia contempornea. preciso refletir acerca das repercusses
trazidas pela televiso para democracia.
Com efeito, se a televiso propiciou a deflagrao do processo
de metamorfose do princpio da publicidade, tambm certo que
a informtica e, notadamente, a internet tambm contriburam em
muito para a velocidade desse processo. A combinao dos avanos
proporcionados pela informtica e pela televiso veio a desencadear
uma nova lgica, qual seja, a do hiper-real21. Mas, antes de abordar esta,
bem como outras questes relevantes, necessrio analisar o mal-estar
produzido pela modernidade, sobre o qual disserta Sigmund Freud, e
refletir em que medida o princpio da publicidade j reclamava, ou no,
uma reconstruo sob o prisma da sociedade moderna e do mal-estar
por esta causado. Tal reflexo ganha ainda mais importncia quando
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se pe em relevo, por mais uma vez, que a prpria terminologia, qual

seja, ps-modernidade, e a sua existncia no so lugares comuns na
seara acadmica.
Portanto, compreender o princpio da publicidade tarefa que requer
uma abordagem transdisciplinar22, que recorte o aludido princpio seja a
partir de um vis sociolgico, seja com espeque num vis psicanaltico.
E isso se faz indispensvel tanto porque o Direito no se resume
Constituio, tomada em seu sentido formal, quanto porque o princpio
da publicidade, nela inscrito, considerado enquanto norma, requer no
apenas o exame do texto da lei, mas tambm e, sobretudo, a anlise
do fato da vida. Ora, se Direito prudncia23 e se a norma no lei,
mas a sntese dual e pulsante de texto e fato voltada resoluo de
um problema, o princpio da publicidade no pode ser exclusivamente
apreciado sob o prisma jurdico, sob pena de o Direito afastar-se de sua
razo legitimadora, qual seja, a realizao da justia.
Se Direito e Justia no se confundem, mas este deve estar voltado
a alcanar aquela, o princpio da publicidade, como norma que , deve
ser examinado sob a perspectiva sociolgica, de sorte a melhor se
compreender a sua repercusso no seio social e os usos e abusos que a
aplicao deste princpio tem ocasionado nos dias atuais em nome da
Justia. Ou seja, a interpretao do princpio da publicidade nos dias
atuais que no esteja atenta aos efeitos sociais por esse causados, , antes
de mais nada, uma interpretao deficitria, incompleta e que conduz
prtica de injustias.
Em outros termos, a aplicao e interpretao do princpio da
publicidade alheia s consequncias sociais, nefastas ou no, afronta a
Constituio tomada em seu sentido material, isto , colide com outros
valores caros Constituio, a exemplo da intimidade. Como salienta
Eros Roberto Grau, no se deve interpretar a Constituio em tiras24, ora,
se assim , no se deve interpretar o princpio da publicidade de forma
isolada, descolado do contexto social no qual se situa a Constituio, os
seus valores e o intrprete. Se a Constituio um corpo harmnico de
valores, a interpretao do princpio da publicidade deve ser sistmica,
medida que este se encontra entrelaado na teia de valores que a
Constituio material25. Se a Constituio no mera folha de papel26,
esta e o princpio da publicidade nela encerrado devem ser interpretados,
teleolgico e axiologicamente27, de sorte a poderem ser compreendidos
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enquanto sistema aberto28 e mutvel29.

De outro lado, se o princpio da publicidade norma, isto tambm
implica que o estudioso do direito, ao interpretar a Constituio e as
normas nelas insertas, no deve se ater apenas e to-somente ao seu
texto, mas deve tambm deter sua ateno para com o sujeito que realiza
a interpretao, enquanto sujeito que conhece e que concebe a norma.
Se assim , fora convir que a refundao do princpio da publicidade
exija que este seja apreciado tambm sob o ngulo psicanaltico, medida
que tomado enquanto esforo de interpretao e ato ideologicamente
controlado30, e, nesse sentido, no pode se descurar quer da pr-
compreenso do intrprete31, quer do crculo hermenutico32 no qual
este se encontra envolto, quer do dilema que assalta a modernidade,
decorrente da civilizao, o embate entre segurana nas relaes e
liberdade individual.
Mas tais palavras iniciais no estariam completas sem antes delimitar
mais precisamente o objeto do presente trabalho, qual seja, uma nova
concepo do princpio da publicidade no processo penal face s
inovaes tecnolgicas e ao papel marcante que a televiso desempenha
nos dias atuais. Ou seja, o que se pretende, portanto, propor uma nova
concepo para o princpio da publicidade, diante dos malefcios que
podem ser causados ao cidado que responde a um inqurito policial ou
a um processo penal em decorrncia da explorao jornalstica do fato.
Em outros termos, o que motivou a realizao da presente pesquisa a
circunstncia de perceber como um suposto autor de um delito, mesmo
antes do inqurito policial e do devido processo legal, mesmo abrigado
pela presuno constitucional de inocncia, pode ser transformado do
dia para noite pelos meios de comunicao, em especial pela televiso,
no inimigo nmero um de uma nao.
Portanto, uma nova concepo acerca do princpio da publicidade
no processo penal demanda que se discuta com seriedade a maneira
como as autoridades pblicas divulgam as informaes, bem como a
forma como tais autoridades do acesso informao decorrente do
inqurito ou do processo penal aos mecanismos de imprensa, em especial
a televiso. As autoridades pblicas, por um lado, no podem negar o
acesso informao de maneira injustificada, mas, por outro, no devem
realizar o seu trabalho para a televiso ou em razo desta. Ou seja, as
autoridades publicitrias no podem usar o processo penal como
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forma de se promoverem perante a opinio publicada, de sorte a, no

momento seguinte, pleitearem novos aumentos salariais e valorizarem
as suas carreiras profissionais.
Ademais, estas mesmas autoridades no podem se prostiturem
perante os meios de comunicao, na busca de sua autopromoo. Em
outras palavras, neste jogo, no qual os meios de comunicao obtm o
furo jornalstico e com isso ganham preciosos segundos de audincia,
ao mesmo tempo em que valorizam seu minuto publicitrio, no se pode
admitir a possibilidade das prprias autoridades pblicas venderem o
referido furo para os meios de comunicao e cobrarem caro por isso.
Isto seria mais do que a espetacularizao do processo penal, seria o
cmulo da falta de escrpulo. No se pode tolerar a possibilidade de o
processo penal ser utilizado por suas autoridades contra o prprio Estado
e os seus cidados como mecanismo de barganha, como, por exemplo,
em negociao de planos de carreira. preciso estabelecer um limite!
Neste cenrio de situaes tormentosas, no se quer restringir
a liberdade de informao, o que se deseja compatibiliz-la com
o princpio da publicidade no processo penal, bem como com a
inviolabilidade honra e vida privada e a proteo imagem, todas
tambm garantias constitucionais, sob pena de responsabilizao do
agente divulgador pelos danos materiais e morais. No h direitos
ou garantias absolutos. bom lembrar que nenhum dos dispositivos
constitucionais que se possa mencionar a esse respeito so normas, pois
no passam de textos. No se deve jamais esquecer disso!
Justamente por isso, no se visa, com uma nova concepo acerca
do princpio da publicidade no processo penal, uma lei que restrinja a
liberdade de informao jornalstica, at mesmo porque esta acabaria
sem qualquer utilidade prtica. O que se busca uma anlise diferenciada
de cada caso a partir de um prisma respaldado na equidade, afinal no
existem solues fceis ou inquestionveis. As decises so sempre
possveis, persuasivas e argumentveis.
No se tem aqui a pretenso de proteger criminosos, mas a inteno
de resguardar inocentes. No se trata de um hino impunidade, vez que
qualquer cidado pode se ver diante da circunstncia de responder a um
processo penal, mas de uma conclamao racionalidade. Enquanto a
televiso opera com a emoo com a finalidade de alcanar altos ndices
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de audincia, o processo penal subordina-se lgica do devido processo

penal. A televiso precisa de viles e de heris, as telenovelas so maior
exemplo disso, mas o processo penal no pode ser palco para as cmeras,
mas espao para a racionalidade.
Diga-se, ainda, que no se tratar aqui do sigilo no inqurito policial
em especial, mas no processo penal, tomado numa concepo ampla.
Logo, no se aguarde que seja feita qualquer anlise de artigo ou texto
de lei, como, por exemplo, do artigo 20 do Cdigo de Processo Penal:
esse no o escopo. A finalidade reconstruir o princpio constitucional
da publicidade no que toca sua aplicabilidade no processo penal num
sentido amplo.
De sorte a percorrer este caminho, buscar-se-, primeiramente,
esclarecer a relao do princpio da publicidade com a liberdade de
imprensa e com a garantia de acesso informao. Tal providncia
torna-se necessria seja para evitar que se faa qualquer confuso entre
tais institutos jurdicos, seja para destacar que no se cometeu aqui o
equvoco de tratar sobre o princpio da publicidade, quando, em verdade,
dever-se-ia analisar a liberdade de imprensa, seja, ainda, para demonstrar
os laos estreitos que tais institutos mantm entre si. Por conseguinte,
medida que se examina a relao travada entre o princpio da publicidade
e a liberdade de imprensa, dirimem-se dvidas, evitam-se equvocos e
confere-se consistncia aos argumentos.
1.1 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E SUA RELAO

COM A LIBERDADE DE IMPRENSA
Convm esclarecer, ainda, nessa introduo, que no se faz aqui

o equvoco de confundir o princpio da publicidade com a liberdade
de imprensa33. Em verdade, o que se busca estabelecer uma relao
necessria e dialtica entre ambos, de sorte a obter como resultado uma
nova concepo acerca do princpio da publicidade que permita extrair
desse outras consequncias ainda no obtidas. Mas para que se possa
estabelecer os limites desta relao, impe-se como pressuposto precisar,
ainda que de forma perfunctria, o que se entende por princpio da
publicidade e por liberdade de imprensa.
A expresso princpio da publicidade, apesar de singela, contm uma
densa carga semntica. Carga esta que possui carter de norma e natureza
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de garantia34. Se assim , impende extrair dessa circunstncia algumas

consequncias. A primeira que o princpio da publicidade, enquanto
norma, , simultaneamente, texto e fato. Mas, quanto a isto, no se faz
necessrio discorrer nesta ocasio, vez que algumas linhas prvias j
foram escritas. Contudo, uma outra consequncia tambm pode ser
obtida a partir do princpio da publicidade, qual seja, este se trata de
uma garantia e, como tal, uma norma assecuratria35. Sendo assim, o
princpio da publicidade escudo que protege o direito. Mas qual seria
este direito e de quem este deve ser protegido?
O direito que se protege depende do caso, de quem o exerce e
contra quem ele exercido. Nos limites do presente trabalho, o direito
em questo o da liberdade de imprensa. Por conseguinte, a liberdade
de imprensa tem natureza jurdica de direito, direito este que tem como
titulares imediato e mediato, respectivamente, a imprensa e a sociedade
civil36. Ora, se assim , cada cidado, enquanto elemento participativo
integrante da sociedade civil tambm titular do referido direito. V-se,
desta forma, que a liberdade de imprensa no direito de titularidade
exclusiva, o que j contribui, portanto, para se perceber que a imprensa
no pode exercer tal direito de forma totalitria. Mas, em que medida tal
constatao encontra-se interligada ao princpio da publicidade? Bem, se
o princpio da publicidade garantia inserta no catlogo constitucional
dos direitos e deveres individuais e coletivos37, isto implica algumas
decorrncias.
A primeira delas que a garantia da publicidade deve se dirigir a
proteger o cidado do Estado e, nesse sentido, obrigar o Estado, na
prtica de seus atos, a providenciar a publicao dos mesmos, seja
durante a sua realizao, seja quando de sua concluso. Contata-se a o
princpio da publicidade como garantia individual, ou seja, o cidado se
protege do Estado. Contudo, entender o princpio da publicidade como
uma garantia individual no significa que o Estado sempre deva conferir
publicidade ampla e irrestrita aos atos que pratica, pois, do contrrio,
em nome de obedecer tal garantia, acabaria, na verdade, aniquilando-a.
Em outros termos, a garantia individual no pode ser exercitada
contra aquele que o seu titular, o indivduo. Conferir a mxima
efetividade garantia individual da publicidade ponderar de acordo com
o caso concreto como esta deve ser exercitada, pois, em alguns casos, a
otimizao do princpio da publicidade ir significar a publicidade ampla
e irrestrita dos fatos seja atravs do Estado, como, por exemplo, por
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meio do Dirio Oficial, seja com a vnia do Estado, ainda que implcita,
como, por exemplo, atravs dos meios de comunicao.
Todavia, em outros casos, obter a mxima efetividade do princpio
significar nada publicar acerca dos fatos ou publicar com restries.
Nada publicar ou publicar com restries implicar, ento, imposio a
ser feita quer sobre o Estado quer sobre os meios de comunicao. Isto
porque, tomado como garantia individual, o princpio da publicidade
no pode ser desvirtuado, seja diretamente pelo Estado, seja com a sua
vnia, ainda que tcita, atravs dos meios de comunicao, vez que,
em qualquer caso, uma garantia individual estaria sendo utilizada para
produzir um estigma em torno do cidado que o seu titular e que
deveria, em nome dela, ser protegido.
Portanto, diante do exposto, o sigilo no alheio ao princpio da
publicidade, decorrncia deste. Em melhores palavras, se o sigilo
exceo regra que o princpio da publicidade, convm lembrar que
toda exceo um desdobramento da regra, ou seja, no so linhas
paralelas, mas linhas que se cruzam38. Insta destacar, ainda, que nada
publicar ou publicar com restries requer um aparato de fiscalizao,
quer com o escopo de conservar o sigilo, quer com o objetivo de
preservar as restries impostas. Do contrrio, o princpio da publicidade
no seria uma garantia, mas um monumento em runa.
No se desconhece o risco do qual o sigilo pode importar para
a democracia, nem tampouco o passado totalitrio da histria da
humanidade e a fragilidade do sistema democrtico, por exemplo, na
Amrica Latina e na frica. No se compartilha aqui com este captulo
odioso da histria. O que tal raciocnio acima desenvolvido busca pr
em evidncia que uma garantia individual, como o princpio da
publicidade, no pode ser desvirtuada de sorte a acabar estigmatizando
cidados antes mesmo do devido processo legal. Isto , o desvirtuamento
de uma garantia constitucional, o princpio da publicidade, por meio
da lgica que preside os meios de comunicao, no pode fazer tabula
rasa de uma outra garantia constitucional, o princpio da presuno de
inocncia (a dimenso externa e material do princpio da presuno de
inocncia).
Ademais, convm destacar que o sigilo j admitido em nosso
ordenamento, seja no inqurito policial, seja no processo penal em
juzo, na hiptese de defesa do interesse social, como, por exemplo, em
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nome do sucesso das investigaes. Logo, a defesa que aqui se faz a da

maximizao da hiptese de aplicabilidade do sigilo no caso de defesa da
intimidade do suposto autor do delito. Isto , o que se busca o mesmo
respeito que se confere ao sigilo em nome da sociedade, argumento que
guarda muito mais vnculo com os antigos sistemas totalitrios, do que
aquele que deva se fazer em nome do indivduo. Afinal, lembre-se, uma
vez mais, o princpio da publicidade uma garantia individual.
Uma segunda consequncia a de que a garantia da publicidade
deve se destinar a proteger o cidado no apenas do Estado, mas de
outro cidado ou de uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado39.
Ora, uma primeira razo para que assim se compreenda o referido
princpio a constatao de que se este se presta a proteger o cidado
frente aos possveis abusos do Estado, deve ter tambm a capacidade
de proteg-lo diante dos abusos que possam vir a ser perpetrados por
entidades jurdicas de menor envergadura. Isto , se protege contra o
maior, o Estado, deve proteger tambm diante do menor, uma emissora
de televiso. Outra razo que se pode arrolar a que decorre da relao
recproca entre o referido princpio e a liberdade de imprensa. Se a
liberdade de imprensa direito que pode ser exercitado pelos meios de
comunicao, tambm verdade, como se destacou acima, que direito
que tem como titular toda a sociedade civil, logo, o prprio cidado. Ora,
se isso verdade, no possvel que a liberdade de imprensa sacrifique
um de seus titulares, o prprio cidado, mesmo diante de hipteses
excepcionais como as do processo penal. Note-se que, se a liberdade de
imprensa um conquista da humanidade, a preservao da inocncia e
a aplicabilidade ponderada do princpio da publicidade tambm o so.
Mas os argumentos no se encerram aqui. A correlao entre o
mencionado princpio e a citada liberdade fica mais evidenciada quando
se vislumbra que uma nova concepo do princpio da publicidade
demanda que haja uma fiscalizao rigorosa em torno dos prprios
agentes estatais encarregados da investigao criminal e do processo
penal no sentido de como estes divulgam as informaes referentes
suposta autoria do delito. dizer, se o princpio da publicidade demanda
do Estado que divulgue as informaes dos atos que pratica, com maior
razo, aquele tambm exige do Estado que no as divulgue de forma
precipitada e manipulada. Por tudo isso, torna-se imperioso uma anlise
do princpio da publicidade no contexto da sociedade contempornea
e sob o enfoque transdisciplinar.
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2. O PRINCPIO DA PUBLICIDADE NA SOCIEDADE

CONTEMPORNEA: UMA ANLISE TRANSDICIPLINAR
Insta destacar, primeiramente, que abordagem que ser feita nos itens
subsequentes tem por finalidade analisar o princpio da publicidade a
partir de uma perspectiva transdisciplinar. Ao se proceder desta forma,
convm salientar que se buscar realar a relao entre o princpio da
publicidade no processo penal, a publicidade, enquanto ferramenta de
expresso da liberdade de imprensa, e a televiso. A interao entre tais
fatores permitir compreender melhor este fenmeno complexo, bem
como propiciar uma apreciao mais acurada das repercusses nocivas
por ele produzidas no processo penal.
Por ter se feito aqui a opo por uma anlise transdisciplinar que,
nos itens seguintes, analisar-se- a relao do princpio da publicidade
no processo penal e a publicidade (instrumento da liberdade de
imprensa) tanto com o mal-estar produzido pela modernidade e pela
ps-modernidade quanto com a televiso, bem como com a sensao de
insegurana. Note-se que tal esforo empreendido seja com o objetivo
de desmascarar os efeitos criminolgicos do princpio da publicidade,
seja com o escopo de oferecer uma nova concepo deste a partir de
uma perspectiva tpica e argumentativa.
2.1 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E O MAL-ESTAR DA

MODERNIDADE
Inicialmente, impe-se consignar que fazer um esforo para desvelar

os sintomas e as patologias do mal-estar na civilizao e a relao destes
com o princpio da publicidade no processo penal requer um exame de
pelo menos trs obras da lavra de Sigmund Freud. So elas: a) Totem e
Tabu (1912-13) Vol. XIII40; b) Futuro de Uma Iluso (1927) Vol. XXI; e c) O
Mal-Estar na Civilizao (1930) Vol. XXI41. Tal esforo, ainda que de forma
breve, se impe no presente caso, pois tais obras refletem em grande
medida problemas relevantes com os quais a sociedade contempornea
convive, e tais problemas, por sua vez, acabam por apresentar algumas
de suas repercusses na seara da cincia penal, mais especificamente,
no que toca ao princpio da publicidade.
Insta salientar, desde j, que os textos mencionados dizem respeito a
um grupo de pensamentos que podem ser denominados como: Freud e
as questes culturais, filosficas e o processo de civilizao dos seres humanos42. No
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se quer com isto traar uma linha demarcatria precisa entre os trabalhos
produzidos por Freud acerca do psiquismo e os voltados cultura, vez
que tal escopo restaria, desde sua origem, frustrado. O que se deseja
perceber em que medida tais nuances, na obra de Freud, permitem
que se possa entrever uma relao de complementaridade entre as ditas
obras e, mais que isso, em que medida tal relao repercute no Direito
Processual Penal e no princpio da publicidade.
Em Totem e Tabu, o psicanalista austraco desenvolve a ideia do mito da
horda primeva mostrando a ligao do psiquismo humano com a cultura.
Segundo tal mito, o homem comedor, dono da verdade e de todos
os participantes da horda, morto e comido por ela. De acordo com
Freud, os humanos so descendentes tanto desse homem quanto dessa
horda e, por tal razo, trazem dentro de si, simultaneamente, o desejo de
comer a todos, mas tambm o desejo de no querer ser comido, alm de
saber o quo ameaador ter um s comendo a todos. Sendo assim,
possvel afirmar que esse o grande dilema que Freud tenta demonstrar
na obra e que angustia o homem, qual seja, a ambivalncia43 inerente
condio humana e que, assim como marca o homem, impregna tudo
aquilo que decorre dele, no presente caso, a cincia criminal e o princpio
da publicidade. , alis, tal ambivalncia que marca o princpio da
publicidade no processo penal e que acabou por resultar na circunstncia
de que uma garantia individual viesse a ser transformada numa causa
amplificadora dos estigmas decorrentes do processo penal.
Por sua vez, no que toca obra O Futuro de Uma Iluso, possvel
asseverar que esta demarca bem o incio das reflexes mais profundas
que Freud viria a fazer acerca da cultura, bem como revela o tom de
desencanto deste em torno da civilizao. Alis, como paradigma desta
desiluso, Freud afirma que o trabalho revela, em vrios momentos, o
limite do ser humano, qual seja, o de ser um animal enclausurado na
cultura. Nesse sentido que, anos mais tarde, Foucault viria a consignar
que o trabalho, em verdade, um processo social de adestramento do
homem44. Diga-se por oportuno que, na mesma obra, Freud analisa
a religio e a funo que esta exerce na sociedade, aps o que vem
a concluir que a religio est relacionada com a iluso, ou seja, com
a civilizao45, e que, por isso, desempenha um papel estratgico na
sociedade. Disto resulta perceber a relao que h entre o processo de
civilizao e o princpio da publicidade. Quanto mais pblicos os atos se
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tornam, mais estes so ditos civilizados. Contudo, como salienta Walter

Benjamin46, tanto maior a civilizao, maior ser a barbrie. Ou seja, a
civilizao traz em si o grmen da barbrie, pois, medida que aquela
se torna mais complexa, essa se aperfeioa47.
Convm esclarecer que, segundo Freud, todo indivduo virtualmente
inimigo da civilizao, embora suponha que esta constitui um objeto de
interesse humano universal. Em outros termos, a civilizao um mal
criado pelo homem na busca de resolver algumas de suas inquietaes,
mas tambm o mal que enclausura o homem no crcere criado por
ele mesmo. Sendo assim, no difcil perceber que o Direito, enquanto
produto da civilizao, no foge a tal regra e que esta se faz mais ainda
sentida no que toca cincia penal. Portanto, pode-se afirmar que a
cincia penal, nesse sentido, , a um s tempo, o maior depsito de iluses
do homem e o maior crcere criado pelo prprio homem48. E, mais que
isso, que essa iluso e/ou crcere sero tanto maior quanto maior for a
publicidade49. Confere-se publicidade aos atos das autoridades pblicas
em geral para conferir maior segurana ao cidado, mas essa mesma
publicidade, no caso do processo penal, acaba por se tornar hoje fonte
de uma crescente sensao de insegurana por parte da sociedade, bem
como causa multiplicadora dos estigmas penais.
Na esteira desse raciocnio que Freud averba que h incontveis
pessoas civilizadas que se recusam a cometer assassinato ou a praticar
incesto, mas que no se negam a satisfazer sua avareza, seus impulsos
agressivos ou seus desejos sexuais, e que no hesitam em prejudicar
outras pessoas por meio da mentira, da fraude e da calnia, desde
que possam permanecer impunes; isso, indubitavelmente, foi sempre
assim atravs de muitas pocas da civilizao. Se nos voltarmos para as
restries que s se aplicam a certas classes da sociedade, encontraremos
um estado de coisas que flagrante e que sempre foi reconhecido.
de esperar que essas classes subprivilegiadas invejem os privilgios das
favorecidas e faam tudo o que podem para se liberarem de seu prprio
excesso de privao50.
Percebe-se, assim, que o dilema que marca a existncia do homem
e que reverbera em todas as suas aes e (cri)aes (e o princpio da
publicidade no processo penal uma delas) o que William Shakespeare
retratou com tanta fidelidade na fala de Hamlet: Ser ou no ser... Eis a
questo. Que mais nobre para a alma: suportar os dardos e arremessos
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do fado sempre adverso, ou armar-se contra um mar de desventuras e

dar-lhes fim tentando resistir-lhes?51. Qual o mal maior para civilizao:
aplicar e interpretar o princpio da publicidade no processo penal como
poca em que a Constituio foi confeccionada ou redimensionar tal
procedimento?
Por isso a relao do homem com a cincia uma relao tormentosa,
como observou Freud, pois, ao mesmo tempo que identifica as
limitaes da cincia, constata que a mesma a nica estrada que leva
a um conhecimento da realidade externa a si prprio, ainda que tal
conhecimento no seja seguro, mas pelo menos proporcione ao homem
um momento de iluso, ou, por que no dizer, o frescor dessa sensao.
Note-se que o princpio da publicidade, enquanto produto da civilizao,
sofre do mesmo mal, vez que se, por um lado, aparenta ser um caminho
seguro, por outro, tambm uma iluso. Alis, esta iluso que motiva
o homem na sua busca voraz por mais informao e pelo mximo de
publicidade. Perceba-se, no entanto, que a maximizao da publicidade e
inflao informativa so, a um s tempo, a dose de iluso necessria para
sanidade mental do homem e causa potencializadora da refutabilidade52
do conhecimento por ele produzido.
Mas em meio a esta situao que o homem tambm, como salienta
Freud, ao mesmo tempo em que convive com a cincia, cria para si a
figura de Deus, ou seja, no mesmo instante que busca refgio em
tal figura, gaba-se de ter identificado este conceito mais elevado e
puro como produto de sua capacidade. Por isso, Freud identifica que a
religio e a figura de Deus tm um aspecto em comum com a cincia,
qual seja, elas no so uma iluso, pois os muros erguidos por elas se
fazem sentir ao longo da vida do homem e, mais que isso, ambas so
frutos da civilizao. Contudo, adverte ainda Freud, que iluso tambm
imaginar que aquilo que a civilizao no pode dar ao homem, este pode
conseguir de outra forma, ou seja, iluso acreditar na soluo singela
de que os problemas do homem diminuiriam na mesma proporo que
este se destitusse da civilizao. Ou seja, a civilizao permite enxergar o
horizonte, mas de forma turva. Todavia, sem ela, o homem nem sequer
enxergaria o horizonte. O mesmo se d no que toca ao princpio da
publicidade, pois, se, de um lado, inegvel que este amplifica o acesso
informao, potencializa o espao pblico, viabiliza a fiscalizao da
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discricionariedade do ato administrativo e possibilita o exerccio da

democracia, por outro, multiplica a refutabilidade do conhecimento,
maximiza a fragmentao social, evidencia a crise da democracia,
estigmatiza o acusado no processo penal53, manipula o julgamento pelo
Tribunal do Jri54 e proporciona a criao de um simulacro55.
So com estas linhas preparatrias traadas por Freud em O Mal-
Estar na Civilizao (1930) Vol. XXI que o mesmo se indaga: enfim, de
que nos vale uma vida longa se ela se revela difcil e estril em alegrias,
e to cheia de desgraas que s a morte pode ser recebida como uma
libertao?56. Note-se que a indagao formulada pelo psicanalista
austraco , em grande medida, a indagao intrnseca e crescente do
homem moderno: se a vida uma angstia contnua, um desenrolar de
contradies complementares, no seria a morte o nico momento de
libertao do homem? Insta destacar, desde j, que tal indagao revela, a
um s momento, diversas mensagens possveis, a saber: a) o desencanto
do homem moderno com a civilizao e com tudo que desta decorre e b)
a atrao e o prazer que a morte exerce sobre o homem. Assinale-se, por
oportuno, que a refundao do princpio constitucional da publicidade
no processo penal no pode desconhecer o desencanto do homem
moderno com a civilizao, o qual ser tanto maior quanto maior for
a publicidade dos casos criminais, vez que o dimensionamento gradual
da publicidade ao longo da Era Moderna, simultaneamente, estende as
fronteiras do mundo civilizado (na Era Ps-Moderna, so diminutos os
lugares do globo que no tenham sido tocados pela civilizao57), mas
tambm aumenta o descontentamento do homem moderno para com a
civilizao. Isto permite, por um lado, melhor compreender o aumento
dos casos de suicdio58, a larga disseminao do uso de drogas59 e a
disseminao da prtica de assassinatos em srie pelo homem moderno
e, por outro, entender que tal ciclo ser tanto mais vicioso quanto
maiores forem os estigmas produzidos pelo princpio da publicidade
no processo penal.
Todavia, o mesmo Freud que se indaga sobre as agruras do viver
o mesmo que, no instante seguinte, reconhece a importncia da
civilizao na vida do homem e que, ainda, consigna que a primeira e
mais importante exigncia da civilizao a justia, isto , a garantia de
que uma lei, uma vez criada, no ser violada em favor de um indivduo.
Sendo assim, Freud reconhece a importncia da Justia (bem como
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do Direito) para o processo civilizatrio e, ainda, consigna que a sua

relevncia, em verdade, torna-se ainda mais evidente medida que o
curso ulterior do desenvolvimento cultural parece tender no sentido de
tornar a lei no mais expresso da vontade de uma pequena comunidade,
mas um estatuto legal para o qual todos - exceto os incapazes de ingressar
numa comunidade - contriburam com um sacrifcio de seus instintos60.
Releva notar, contudo, que o homem, ao optar pela civilizao, no
abandona os seus instintos, mas apenas os reprime, pois est disposto
a ceder a sua quota-parte de prazer em busca de segurana, de sorte,
em tese, a no se ver merc da fora bruta61. Ou seja, a civilizao
compreendida, ainda que equivocadamente, como mtodo de conteno
da barbrie. Em suma, a civilizao moderna uma opo do homem
pela segurana em prejuzo do prazer. Veja-se, assim, traando-se um
paralelo, que o princpio da publicidade no processo penal foi construdo
historicamente como estratgia de conteno dos excessos e abusos das
autoridades pblicas, mas, hoje, tem sido utilizado de forma desvirtuada
como fonte de autopromoo daquelas e como causa amplificadora dos
estigmas que recaem sobre o suposto autor do delito.
em nome dessa busca pela segurana, se que ela existe para poder
ser buscada, que a civilizao moderna reduz os espaos das liberdades
(de locomoo, de vida ntima, dentre outras), o que faz, dentre outras
formas, por meio da ampliao gradual da publicidade e pela redefinio
da funo social desempenhada por esta. Imagina-se o princpio da
publicidade no processo penal como elemento multiplicador da justia,
medida que aumenta o controle do ato, sem, no entanto, perceber que
a amplificao desvirtuada de tal princpio tambm causa que confere
maior capacidade de castrao civilizao medida que dimensiona
os estigmas decorrentes do processo penal.
Cumpre destacar, ainda, com espeque na lio de Freud, que, se
a justia62 desempenha um grande papel na civilizao, vez que tenta
proporcionar segurana ao homem, esta no cria o conceito de liberdade,
em outras palavras, a liberdade no uma ddiva da civilizao63. Ou
seja, o princpio da publicidade no processo penal, ao mesmo tempo em
que visa proporcionar segurana para o cidado perante as autoridades
pblicas, reduz a sua autonomia diante da sociedade, que agora o
etiquetar como excludo.
Se a liberdade foi maior antes da existncia de qualquer civilizao,
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tambm verdade que, naquele momento, aquela no possua o valor

que hoje possui, j que dificilmente o indivduo se achava em posio
de defend-la64. Convm lembrar, com apoio em Georg Simmel65, que
qualquer valor s um valor graas perda de outros valores que se
tem de sofrer a fim de obt-lo. Perceba-se, portanto, que o novo papel
que, gradativamente, ao longo da Era Moderna, vai sendo atribudo
ao princpio da publicidade, implica, neste momento, conteno das
liberdades e apelo segurana, o que acaba por conferir ao referido
princpio uma funo de destaque na sociedade, medida que meio
para viabilizao do valor posto em voga, qual seja, a segurana66.
Convm salientar, no entanto, que, na Era Ps-Moderna, o princpio da
publicidade deixa de ser meio para se tornar um novo valor67.
Sendo assim, sabe-se que o desenvolvimento da civilizao impe
restries liberdade ao passo que o Direito exige que ningum fuja
dessas restries68. Estas restries sero tanto mais vigorosas quanto
mais estas se tornam controladas pelo princpio da publicidade. Desta
forma, o que provoca o sentimento num agrupamento humano do
desejo de liberdade pode ser tanto a sua revolta contra alguma injustia
existente69, como, por exemplo, a exposio do suposto autor do delito
execrao pblica (e, desse modo, esse desejo pode se mostrar favorvel
a um maior desenvolvimento da civilizao), quanto o prazer reprimido
pelo mandamento de justia da civilizao70, neste ltimo caso, serve
de exemplo a inflao de leis criminais que, auxiliada pelo princpio da
publicidade, reduz, gradativamente, os espaos de autonomia privada.
Seja como for, tanto no que refere revolta contra a uma injustia
existente quanto no que toca ao prazer reprimido pelo mandamento
de justia da civilizao, o certo que o princpio da publicidade, em
qualquer caso, colabora para amplificao dessa sensao71. Nesse
sentido, ento, a mesma publicidade que se volta pela busca da segurana
ser a mesma que provocar no homem ps-moderno o desejo incontido
de liberdade.
Entretanto, o anseio por liberdade pode tambm originar-se dos
remanescentes de sua personalidade original, que ainda no se acha
domada pela civilizao, e, assim, nela se torna a base da hostilidade
civilizao. Nesse caso, ento, constata-se que o impulso de liberdade
dirigido contra as formas e exigncias especficas da civilizao ou
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contra a civilizao em geral. Tal circunstncia acaba por requerer um

aprimoramento da civilizao, ou seja, das tcnicas de represso do id72,
vez que no qualquer influncia da civilizao que tem a capacidade de
induzir o homem a transformar sua natureza na de um co adestrado73,
pois o homem, de acordo com Freud, e o capitalismo74 bem soube se
aproveitar desta circunstncia, sempre defender sua reivindicao
liberdade individual contra a vontade do grupo. Note-se, assim, mais
uma vez, a ambivalncia da natureza humana e, por consequncia, o
carter dual e pulsante do princpio da publicidade. O mesmo princpio
da publicidade que protege o cidado do Estado o mesmo que refora o
adestramento do cidado de acordo com as regras impostas pelo Estado
e que viabiliza que o rtulo de excludo que recai sobre ele, caso no se
ajuste s regras impostas.
nesse quadro at aqui pintado que Freud se vale de uma metfora
entre pai e filhos, para, em seguida, afirmar que os filhos, sobrepujando
o pai, descobriram que uma combinao pode ser mais forte do que
um indivduo isolado, ou seja, que a interao entre sim e o no75
mais frutfera do que a escolha por uma das duas opes. Nesse sentido,
Freud pontua que a cultura totmica baseia-se nas restries que os
filhos tiveram de impor-se mutuamente, a fim de conservar esse novo
estado de coisas. Os preceitos do tabu constituram o primeiro direito
ou lei 76. A vida comunitria dos seres humanos teve, portanto, um
fundamento duplo: a compulso para o trabalho, criada pela necessidade
externa, e o poder do amor77, que fez o homem relutar em privar-se de
seu objeto sexual - a mulher - e a mulher em privar-se daquela parte de
si prpria que dela fora separada - seu filho. Ou seja, a metfora trazida
por Freud em muito esclarecedora da nova concepo que o princpio
da publicidade deve desempenhar na sociedade moderna, qual seja, o
princpio da publicidade no processo penal no pode ser nem positivo
nem negativo, nem segurana nem liberdade, deve ser dual, heterogneo,
ambivalente e complexo, medida que tambm fruto da civilizao e
produto da natureza humana.
Logo, os tabus, as leis e os costumes estabelecem novas limitaes
e acabam por induzir as aes tanto dos homens quanto das mulheres.
Ademais, a estrutura econmica da sociedade tambm exerce funo
de destaque, pois essa acaba por limitar, segundo Freud, o espao
de liberdade remanescente. E, neste contexto, a mesma necessidade
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econmica que manipula a sexualidade ser aquela que condiciona

o princpio da publicidade. Enfatize-se, o princpio da publicidade
tambm se torna um fiel guardio do poder econmico e, ao mesmo
tempo, o espao de explorao da violncia. O princpio da publicidade,
ento, passa a explorar economicamente os instintos, fato que, alis,
habilmente executado pelas autoridades pblicas (principalmente a
polcia) em conjunto com a televiso contempornea.
Portanto, em meio a esse quadro, qual seja, da civilizao, de
seu aspecto econmico, da justia, da valorizao da liberdade e da
sexualidade de cada um de seus membros, que se confirma a hiptese
de que a dificuldade do desenvolvimento cultural , em verdade, uma
dificuldade geral de desenvolvimento e, nesse sentido, tal confirmao
remete anlise de sua origem, de sorte a remontar inrcia da libido,
falta de inclinao desta para abandonar uma posio antiga por
outra nova, isto , o estado de comodidade78 que inerente condio
humana79. O princpio da publicidade distorcido pela televiso da Era
Moderna tem conscincia de tal circunstncia e, ciente disso, trata de, a
um s tempo, aguar o ldico e a libido, como instrumentos condutores
das massas, e atiar o esprito de acomodao das minorias intelectuais.
Ou seja, o princpio da publicidade no processo penal manipulado pelas
autoridades e pela televiso, de um lado, manipula as massas, de outro,
promove a acomodao das elites intelectuais. Se assim , como destaca
Ciro Marcondes Filho80, no pode o jurista do sculo XXI se descurar
do exame acurado do princpio da publicidade, pois este, enquanto
norma, tambm fato e, enquanto fato, tambm um fenmeno social.
Desta forma, torna-se mais fcil perceber que, se a civilizao impe
sacrifcios to grandes, no apenas sexualidade do homem, mas tambm
sua agressividade, podemos compreender melhor porque lhe difcil
ser feliz nessa civilizao81. Sendo assim, percebe-se que, se, por um
lado, o homem rudimentar se achava em situao melhor, sem conhecer
limitaes ao seu instinto, por outro, suas perspectivas de atingir o gozo,
por qualquer perodo de tempo, eram bastante frgeis. Na Era Moderna,
a interao entre o princpio da publicidade no processo penal e a
televiso acabou por mercantilizar o gozo82, por incitar a agressividade
humana medida que se tornam produtos consumveis. Em suma, a
referida combinao eterniza o gozo, antes efmero, proporcionado
por meio da violncia, com o escopo de comercializ-lo, mas tambm
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deprime o homem desencantado com o mundo. Em outras palavras,

o enlace entre o princpio da publicidade e o ecr cria um mundo real
mais real do que o real (um mundo de plasma)83, no qual o homem
capaz de alcanar o gozo, mas que acaba levando-o depresso com o
mundo no-real (natural) que o cerca.
Destarte, o homem civilizado trocou uma medida de sua possibilidade
de prazer por uma medida de sensao de segurana. No se deve
olvidar, entrementes, que na famlia primeva somente o lder desfrutava
da liberdade instintiva; os demais membros estavam sujeitos opresso
servil. Durante o perodo mais rudimentar da civilizao, o contraste
entre uma minoria que desfrutava das vantagens da civilizao e uma
maioria privada dessas, era, portanto, levada ao extremo. Extremo que
explorado pela juno entre o princpio da publicidade e a televiso,
ao mesmo tempo em que reconstrudo por essa. Publicidade que,
num primeiro momento, exibe o desfrute de uns e destaca a privao
de muitos, mas que, no momento seguinte, insere o homem no
ciberespao84, cria a aparncia de incluso para o excludo.
Convm ressaltar ainda que, no que tange aos povos primitivos que
ainda hoje existem, que esto sob forte risco de desaparecimento, a vida
instintiva desses no , de maneira alguma, passvel de ser desejada, por
fora da liberdade que gozam, por parte da civilizao. Note-se, como
adverte Freud, que tais povos primitivos esto subordinados a restries
de outra natureza, talvez mais drsticas do que aquelas que dizem respeito
ao homem moderno. E tais restries a despeito de serem, por si s,
elementos motivadores do processo de civilizao, so tambm, em
grande medida, reconstrudas e disseminadas por meio da conjuno
entre o princpio da publicidade no processo penal e a televiso. Em
outros termos, a publicidade vende o mundo civilizado, seja por meio do
ldico seja por meio do instinto e, desta forma, aprimora o mecanismo
cultural que enreda o homem moderno nas teias da civilizao.
Seja como for, esse embate entre a civilizao e a horda primeva, no
contexto da liberdade dos instintos, apresenta uma grande relevncia
que se quer destacar aqui, qual seja, medida que, com a civilizao,
a agressividade do homem moderno introjetada e internalizada, ou
seja, reprimida, esta remetida de volta para o lugar de onde proveio,
isto , dirigida ao ego do homem civilizado85. Em outros termos, esta
reprimida pelo superego, enviada ao ego e, desta forma, acaba por ocasionar
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duas circunstncias, so elas: a) a ecloso do sentimento de culpa86; e b)

a construo de uma mgoa, a qual acaba por marcar o id do indivduo
civilizado87. Em quaisquer das hipteses, a relao entre o princpio
da publicidade no processo penal e a televiso desempenha um papel
proeminente, seja porque colabora decisivamente para o processo que
reprime a agressividade, seja porque fomenta o sentimento de culpa,
seja, enfim, porque manipula o sentimento de mgoa.
Por isso que Freud, em determinada passagem de seu texto88,
parece insinuar que se fosse possvel colocar essa circunstncia em
maior harmonia com o que j se sabe sobre a histria da origem da
conscincia, ficar-se-ia tentado a defender a afirmativa paradoxal de que
a conscincia o resultado da renncia instintiva89, ou que a renncia
instintiva (imposta ao homem de fora para dentro) cria a conscincia,
a qual, ento, exige mais renncias instintivas. De uma maneira ou de
outra, a interao entre o princpio da publicidade no processo penal e
a televiso tambm aqui se apresenta de forma relevante, visto que, de
um lado, colabora para o processo de renncia instintiva e, de outro,
auxilia no processo de criao da conscincia.
Diante do at aqui exposto, a obra de Freud nos provoca, dentre
outras, as seguintes reflexes: a) O sentimento ocenico realmente
existe?; b) O que o primitivo de um ser humano?; c) Quais as origens
do sofrimento humano?; d) O que resulta desse primitivo quando em
contato com esse sofrimento?; e) O que faz o homem diante do conflito
entre o instante de prazer e a sensao de segurana?; e, por fim, f) Em
que medida estas indagaes encontram-se relacionadas a uma nova
concepo acerca do princpio da publicidade no processo penal?
A tais indagaes no se pretende formular solues, mas
aproximaes. Nesse sentido, possvel afirmar, por exemplo, no que
tange aos aspectos primitivos que o ser humano traz consigo, que as
condies da formao do psiquismo infantil se assemelham s psicoses e
ao mito do pai primevo, e que, nas trs situaes, os limites da conscincia
decorrentes da civilizao no se encontram constitudos. Nesse sentido,
ento, a unio entre o princpio da publicidade no processo penal e
a televiso, na Era Ps-Moderna, sabedora de tal circunstncia, ir
trabalhar com tal dado, de sorte a aperfeioar a manipulao do discurso
da linguagem90 e a explorao do ldico91.
Por outro lado, quanto s origens do sofrimento humano, cabvel
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consignar que o limite ao primitivo provm quer do prprio corpo

quer do mundo externo, ou, ainda, dos relacionamentos com os
outros homens. De qualquer forma, o importante a destacar que este
sofrimento exercer um papel relevante tanto para as cincias em geral
quanto para a cincia penal. Ou seja, o sofrimento, assim, trabalhado
pela interao entre o princpio da publicidade no processo penal e a
televiso quer no que se refere ao relacionamento do homem com o
seu prprio corpo, quer no que concerne o relacionamento do homem
com o outro. A publicidade cria e recria o corpo, tomando este como
limite do ser primitivo e fonte de conflito com o ser civilizado92. Mas
a mencionada interao tambm reconstri o outro, o qual, a Era Ps-
Moderna, tornar-se-, cada vez mais, o estranho93.
Por sua vez, no que concerne dualidade do homem entre o prazer e
a realidade, dualidade que tatua de forma indelvel a existncia humana94,
o homem se v coagido ou a buscar de forma voluntria o isolamento
ou a passar para o ataque natureza e sujeit-la a sua vontade seja por
meio das drogas, seja atravs do trabalho, seja pela via da religio, seja,
ainda, por meio da arte95. Seja como for, o que Freud procura deixar
bem destacado em sua obra que no h frmulas, no existe uma regra
de ouro, no h padres ou modelos que se apliquem a todos, isto ,
todo ser humano precisa descobrir atravs de si mesmo de que forma
singular pode alcanar a sua autorrealizao. Contudo, em meio a esse
contexto, torna-se imperioso consignar que os mais diferentes tipos de
fatores iro operar a fim de dirigir sua escolha. Em outros termos, fatores
decorrentes da civilizao e do mundo externo iro interferir, de sorte
a tornar complexo o ato de escolha. De outro lado, convm lembrar
que qualquer escolha levada a um extremo condena o indivduo a ser
exposto a perigos. Enfim, nesse sentido, pode-se afirmar que a escolha
um problema. A interpenetrao entre o princpio da publicidade no
processo penal e a televiso manipula o ato de escolha, seja porque oculta
a natureza problemtica deste, seja porque se substitui a escolha feita
pelo homem. Em termos mais claros, a combinao entre o princpio da
publicidade no processo penal e a televiso, na Era Ps-Moderna, no
ir dar ao homem a possibilidade de escolha, far, antecipadamente, a
escolha em seu lugar. Note-se, contudo, que a prpria filosofia adverte
que a escolha, no mundo hiper-real96, pode ser apenas uma iluso de
liberdade, diante dramaticidade da existncia97.
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Portanto, seja qual for a maneira por meio da qual se possa definir o
conceito de civilizao, constitui fato incontroverso que todas as coisas
que o homem busca a fim de se proteger contra as ameaas oriundas
das fontes de sofrimento fazem parte dessa mesma civilizao. Logo,
medida que o homem civilizado, este almeja uma sensao da
segurana98, mas, ao mesmo tempo, o homem se v (ex)posto a novos
e misteriosos perigos. Desta forma, percebe-se que a civilizao um
processo e que, como tal, encontra-se em constante retroalimentao. Por
isso que Freud, na presente obra, conclui com a indagao de que se
deve aqui lembrar por mais uma vez: de que nos vale uma vida longa se
ela se revela difcil e estril em alegrias, e to cheia de desgraas que s
a morte por ns recebida como uma libertao?99. nesse contexto,
como se ver a seguir, que a interao entre o princpio da publicidade
no processo penal e a televiso, no mundo ps-industrial, brinca com
os riscos, ironiza o cotidiano e explora com humor a prpria desgraa
humana.
O certo que o homem em meio a tais angstias constri seu Deus
de prtese, quer como refgio, quer como marca da civilizao, quer
como estratgia de autoafirmao. Nesse sentido, este Deus no um
Deus ao qual o homem serve (um Deus cristo), mas o qual serve ao
homem (um Deus judeu)100. Um Deus de plstico exibido numa vitrine101.
O mesmo homem que se integra a uma comunidade e que deve obedecer
ao poder desta medida que este poder reconhecido como Direito.
Mas o homem que cria o Direito o mesmo que se v subordinado,
por si prprio, a ver seu instinto, sua agressividade identificada como
fora bruta. Nesse sentido, ento, pode-se asseverar que, de acordo com
Freud, a exigncia primordial da civilizao a da justia, ou seja, a
garantia de que uma lei, uma vez criada, no ser violada em favor de
um indivduo. Todavia, a lei , a um s tempo, o monumento maior da
civilizao e o instrumento mais aprimorado da violncia humana102. Por
isso que, no mundo moderno, preciso assegurar a publicidade da
lei ou, pelo menos, a presuno, ainda que retrica, de sua publicidade,
vez que esta acabar por conferir lei, na Era Moderna, a qualidade de
argumento de autoridade103.
Contudo, a civilizao no um processo de fcil realizao, pois,
por vezes, at mesmo de forma inconsciente, o homem se boicota e
no absorve cultura, de sorte a no abandonar uma posio antiga por
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outra nova. Nesse sentido, o embotamento processo de resistncia

desenvolvido de forma inerente e inconsciente pelo homem para
manuteno de seu status quo104. Nestes termos, pode-se afirmar que a
civilizao moderna tambm provoca um mal-estar medida que tem
como projeto o incremento de uma nova ordem. Dito em melhores
palavras, o mal-estar gerado pela civilizao decorre da imposio de
uma mudana. Mudana que no tem ponto de chegada, que no meio,
mas que o prprio fim105. A mescla entre o princpio da publicidade no
processo penal e a televiso, nesse sentido, ao mesmo instante que acelera
o processo de mudana ocasionado pela civilizao, trata de ocult-lo e
ministr-lo em doses homeopticas mais constantes, de sorte a diluir as
possveis resistncias e a proporcionar uma acomodao106 diante das
transformaes sociais, polticas, econmicas e culturais.
Releva-se notar, ento, que, nesse contexto, a crtica ao outro acaba
por se constituir a repetio deste outro. Dito em outros termos, a crtica
ao outro a projeo que o homem faz de si prprio sobre o outro,
medida que o homem no o outro, mas deseja ser ele. Destaque-se, j
aqui, que a publicidade, na era ps-moderna, utilizar-se- habilmente de
tal circunstncia, seja quando repete o ato de fala ao esmo, no limite do
insuportvel, seja quando repete os modelos estereotipados na tentativa
de diluir as diferenas entre os homens e manipular o seu ato de escolha.
A repetio segura e cmoda, ao passo que a escolha problemtica e
tormentosa107. Disto decorre, dentre outros aspectos, que a agressividade,
uma vez desconstruda, se transforma em sentimento de culpa e se
reconstri em forma de pedido de desculpa. Sendo assim, quanto mais
culpa, mais se pede desculpa e mais agressividade se instala e mais culpa
se deflagra. E assim sucessivamente108. Instala-se, assim, um ciclo vicioso
que se retroalimenta. O certo que, diante deste quadro repetitivo, a
conscincia surge atravs da represso de um impulso agressivo, sendo
subsequentemente reforada por novas represses do mesmo tipo e
que, em ltima anlise, de acordo com Freud, Jesus Cristo, ao mesmo
tempo, que perdo, culpa; no mesmo instante que misericordioso,
tambm o pai primevo comedor, o senhor do castigo109. Neste quadro
que a unio entre o princpio da publicidade no processo penal e
a televiso, no mesmo instante que enaltece, estigmatiza, no mesmo
momento que cria heris, fabrica viles, no mesmo tempo que constri
mitos, os descarta110.
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Ante o exposto, Freud conclui: a questo fatdica para a espcie

humana parece-me ser saber se, e at que ponto, seu desenvolvimento
cultural conseguir dominar a perturbao de sua vida comunal causada
pelo instinto humano de agresso e autodestruio. Talvez, precisamente
com relao a isso, a poca atual merea um interesse especial. Os
homens adquiriram sobre as foras da natureza um tal controle, que, com
sua ajuda, no teriam dificuldades em se exterminarem uns aos outros,
at o ltimo homem. Sabem disso e da que provm grande parte
de sua atual inquietao, de sua infelicidade e de sua ansiedade. Agora
s nos resta esperar que o outro dos dois Poderes Celestes, o eterno
Eros, desdobre suas foras para se afirmar na luta com seu no menos
imortal adversrio. Mas quem pode prever com que sucesso e com que
resultado?111. exatamente a fragilidade da segurana proporcionada
pela civilizao durante a Era Moderna e os seus elevados custos para
natureza humana que levam o homem, no momento seguinte, agora
na Era Ps-Moderna, ao primado da liberdade sobre a segurana. E,
nesse novo contexto que se desenha, que se faz necessrio, uma vez
mais, redefinir o papel o princpio constitucional da publicidade no
processo penal.
2.2 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E O MAL-ESTAR NA

PS-MODERNIDADE
Somente a sociedade moderna refletiu sobre si mesma como

um produto da cultura ou da civilizao e atuou sobre esse
autoconhecimento com os resultados que foram aprofundadamente
analisados por Freud, conforme foi destacado anteriormente. Sendo
assim, a expresso civilizao moderna, como bem destaca Bauman112,
, por essa razo, um pleonasmo, vez que toda civilizao moderna,
medida que s nesta era o homem se perguntou sobre si mesmo e
se questionou sobre os resultados da civilizao. Portanto, o princpio
publicidade enquanto conquista da civilizao demanda que o intrprete,
ao aplic-lo, questione-se sobre si prprio e, principalmente, sobre os
resultados decorrentes de sua aplicao no tecido social.
Se certo que na Era Moderna a segurana foi o grande farol a
iluminar o caminho da humanidade, tambm preciso que esta mesma
segurana (ou ordem) trouxe consigo os mal-estares denunciados por
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Freud, quais sejam, a compulso, a regulao, a supresso ou a

renncia forada, os quais, em grande medida, so consequncias
evidentes do binmio: excesso de ordem e escassez de liberdade113.
A busca desesperada da modernidade pela segurana, diante da tripla
ameaa oculta na fragilidade do corpo, na natureza selvagem do mundo
emprico e na agressividade nsita ao homem, acaba por justificar o
sacrifcio da liberdade do indivduo na busca pelo prazer. Neste quadro,
ento, a busca pelo prazer compreendida como causa de mal-estar
ao mesmo tempo em que o excesso de ordem tambm acabava por
redundar neste. Ora, se isto verdade, a interpretao e aplicao do
princpio da publicidade, o qual no , diga-se uma vez mais, um mero
texto, requer do intrprete a cautela em no se deixar obcecar pela busca
de segurana, face aos mal-estares por esta causados.
Diante disso, ento, como anttese tese instalada no seio social,
na Era Ps-Moderna, o homem prefere a desregulamentao ordem
normativa, vez que, agora, o prazer o juiz que sentencia a condenao
da segurana. Nesta nova era, da qual nos fala Edgar Morin114, a
liberdade o valor de referncia, sem, no entanto, olvidar a beleza, a
ordem e a pureza, os quais, agora, devem ser perseguidos por meio da
espontaneidade, do desejo e do esforo individual. Por esta razo
que Bauman115 assevera que a ps-modernidade no deve ser serva da
liberdade, mas, sim, combatente da interao entre essa e a segurana, isto
, a civilizao no deve ser parte, mas todo, logo, deve ser ambivalente,
como dual a natureza humana e, portanto, tudo que decorre do homem,
logo, o prprio princpio da publicidade.
Negar a ordem negar a insegurana inerente existncia humana,
bem como pregar o fenecimento da liberdade, castrar o demasiadamente
humano instinto de prazer. Talvez, por isso, sculos antes de Freud,
Aristteles j houvera afirmado, referindo-se justia116, que esta est no
meio e no nas extremidades117. Mas o ponto de equilbrio no frmula
fcil, no modelo, mas diferena, prpria da perptua autocriao do
humano. E , neste diapaso, que deve se inserir uma nova concepo
acerca do princpio da publicidade, pois, se este norma, esta tambm
ambivalente, medida que geral e especial a um s tempo, vez
que, enquanto texto redigido pelo legislador, genrica e, enquanto
frmula de deciso do magistrado, especfica. Mas, no apenas isto.
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A aplicao e interpretao do princpio da publicidade no podem

negar a ordem nem tampouco sustentar a excluso da liberdade, pois,
de um lado, tal princpio conduziria ao drama da insegurana inerente
condio humana e, de outro lado, levaria castrao do prazer. Ou
seja, o princpio da publicidade nem pode ser levado ao extremo, na
busca pela fiscalizao de todos os atos e reduo dos espaos de vida
ntima, a exemplo do reality show118, nem tampouco deve ser restringido
por apreo excessivo liberdade individual.
Desta forma, o homem e mulher ps-modernos trocaram um
quinho de suas possibilidades de segurana por uma poro de
felicidade119. Se, na modernidade, o mal-estar proveio da circunstncia da
segurana tolerar uma liberdade diminuta demais na busca da felicidade
individual, na ps-modernidade, o mal-estar decorre de uma espcie
de liberdade de procura do prazer que admite uma frao irrisria de
segurana individual. De qualquer forma, tanto a liberdade quanto a
segurana so valores, valores que s permaneceram como valores em
razo do descarte de outros valores, o qual precisa acontecer afim de
que esses sejam auferidos120.
Todavia, se, por um lado, o descarte determina o valor, por outro,
esse implica maior necessidade. Ou seja, quando a liberdade encontra,
num dado momento, o seu valor mximo, no momento seguinte esta
ser sacrificada no altar da segurana, quando, ento, logo em seguida, a
segurana ser abatida no templo da liberdade individual. Em quaisquer
das situaes, a felicidade soobra. Desta forma, fica perceptvel que
aferir o sentido do princpio da publicidade ponderar valores, quais
sejam, segurana versus liberdade, certo de que tal ponderao no
nunca generalizvel, mas sempre singular121 enquanto resultante de um
esforo de equidade122. Entenda-se, portanto, neste contexto, felicidade
como mandato de otimizao123, no caso, do princpio da publicidade.
Alis, Freud, cnscio de tal circunstncia, que assevera que
(...) supomos, assim, que s se pode extrair intenso deleite de um
contraste, e muito pouco de um estado de coisas124. Algum poderia
se perguntar: por qu? Porque o que chamamos de felicidade (...) vem
da (preferivelmente repentina) satisfao de necessidades represadas
at um alto grau e, por sua natureza, s possvel como fenmeno
episdico125. Ou seja, de acordo com Freud, a felicidade fenmeno
que pressupe castrao e fugacidade. Logo, a liberdade sem segurana
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no implica maior felicidade, nem o inverso verdade. Sendo assim, se

a ps-modernidade requer a reavaliao de valores, e se reavaliar pode
propiciar um momento de felicidade, no se deve olvidar, tambm, que
reavaliar no garante necessariamente um estado de satisfao.
No h ganho sem perda, por isso, a virtude, no caso a otimizao
do princpio da publicidade, est no ponto de equilbrio, mas o ponto
de equilbrio no o resultado de uma anlise matemtica dos custos e
benefcios126, vez que o que agora custo, no momento seguinte, pode
ser benefcio, logo, o custo e o benefcio no so, mas esto, e isto torna
a busca pelo equilbrio ainda mais tormentosa. E este tormento se
agrava medida que se percebe que o ponto de equilbrio do princpio
da publicidade no uma verdade demonstrvel, mas argumentvel127.
Portanto, enquanto esforo de argumentao, o meio, do qual fala
Aristteles, no resultado exclusivo de ato de conhecimento, mas
combinao deste com o ato de persuaso128. Logo, uma nova concepo
do princpio da publicidade no esttica, no produto de cincia, vez
que , a um s tempo, ato de interpretao e argumentao. Desta forma,
o princpio da publicidade escorado num catlogo de argumentos129
deve ser o resultado do esforo para se alcanar um lugar comum130,
aps terem sido testados os argumentos que o legitimam e a resistncia
destes diante do auditrio131. Este auditrio ser tanto maior, quanto
maior for a comunidade de intrpretes132 e, nesta mesma razo, maior
ser tambm a possibilidade de refutao do argumento.
Neste sentido, ento, foroso se questionar: em que medida no
apenas a democracia, mas, tambm, a prpria comunidade de intrpretes
foram, ou no, aperfeioadas com o surgimento da televiso e com o
papel que esta desempenha na sociedade contempornea? Apreciar a
televiso, em si, e as repercusses trazidas por esta na interpretao
e aplicao do princpio da publicidade, quer sob uma perspectiva
sociolgica, quer sob uma perspectiva psicanaltica, trabalho do qual
o jurista do sculo XXI no pode se afastar, vez que quanto mais este
ignora a repercusso da televiso no contexto social e, por consequncia
no Direito, mais esta avana sem qualquer conteno ou contrapeso133.
Por conseguinte, interpretar o princpio da publicidade (norma)
jamais olvidar a circunstncia ftica que manipulada, amplificada,
recortada, editada e distorcida pela televiso134. A televiso uma
componente fundamental desta mudana de sculo porque um
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duplo: um componente da era moderna ou da modernidade, que se

encerra no sculo XX, assim como do sculo XXI, em tempos de ps-
modernidade135. Negar isto correr o risco de ser taxado de ingnuo
ou de alienado.
2.3 O PRINCPIO DA PUBLICIDADE E A TELEVISO
Convm destacar, assim, que analisar a televiso e suas repercusses

em torno da interpretao e aplicao do princpio da publicidade
demanda do jurista a cautela de no proceder de forma aodada diante
deste fenmeno complexo que a televiso. A televiso, que deixou
de ser a caixa falante da dcada de sessenta do sculo XX, , hoje, a
melhor amiga do homem ps-moderno136. Constatar tal fato revela a
importncia que a televiso desempenha na sociedade contempornea,
entretanto, nada esclarece como e por que este processo aconteceu.
Sendo assim, um estudo srio em torno do princpio da publicidade,
seja no que toca ao seu carter normativo, enquanto realidade complexa,
seja no que se refere sua interpretao e aplicao, demanda do
jurista que no proceda a um recorte caolho da realidade, ou seja, a
um recorte exclusivamente jurdico quer do aludido princpio, quer da
sua relao com a televiso. Por conseguinte, examinar o princpio da
publicidade requer um estudo aprofundado da televiso, seja por um
vis filosfico, seja por um ngulo sociolgico, seja, ainda, por uma
apreciao psicanaltica.
Por isso, impe-se se fazer, de logo, a seguinte pergunta: a televiso
representa um perigo para a democracia? Esta a pergunta que motivou
Karl Popper e John Condry a se dedicarem em torno do tema137. Antes
de responder a tal pergunta, convm perceber que o s fato de formular
tal indagao j razo suficiente para que se pense seriamente acerca
da interao entre o princpio da publicidade no processo penal e a
televiso e as consequncias danosas que tal binmio pode ou no
propiciar democracia.
O certo que a televiso um fenmeno moderno, afinal, s o
sculo XX e sua fabulosa civilizao vieram a conviver com este
eletrodomstico inofensivo. Sendo assim, qualquer anlise que se
faa em torno da televiso, sempre um exame que se inicia a partir
do sculo XX. Contudo, se, por um lado, esta circunstncia provoca a
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pouca produo literria em torno do tema, por outro, torna o mesmo

matria de singular relevncia, uma vez que fenmeno tpico do
cotidiano atual, desconhecido das eras passadas e que ocupa grande
parte do tempo da rotina diria das pessoas (tudo passa pelo vdeo, o
uso das redes bancrias, o uso do computador, os jogos eletrnicos,
as salas de bate-papo etc.)138. Em suma, o princpio da publicidade no
processo penal e sua relao com a televiso so pouco estudados, mas,
por outro lado, integram o cotidiano da vida das pessoas, cada vez mais
cercada por notcias sobre violncia.
Se impossvel negar tais circunstncias, logo, se conclui que analisar
a democracia no mundo ps-moderno e o princpio da publicidade no
processo penal requer uma apreciao meticulosa da televiso. A famlia
contempornea, clula de uma sociedade democrtica, marcada por uma
nova relao entre capital e trabalho139, na qual o tempo foi elevado
condio de valor maior do sistema capitalista, demanda cada vez menos
tempo na tarefa de educar seus filhos140, ao passo que tal espao cada
vez mais preenchido pela televiso, a qual tudo sabe e nunca mente141,
afinal a televiso sempre diz a verdade142.
A televiso, que, antes mais nada, espetculo, dedica cada vez
mais do seu precioso tempo, dos minutos de sua audincia, violncia,
o que leva Giancarlo Bosetti a afirmar que a famlia da sociedade
contempornea educa os seus filhos para a violncia atravs da televiso
e de outros rgos de comunicao143. Alis, tal circunstncia acaba
por conduzir Karl Popper, defensor maior do liberalismo e terico
da sociedade aberta, a defender, em nome da democracia, o remdio
amargo da censura mitigvel. Seja como for, tal raciocnio remete, ento,
o jurista a ponderar acerca do princpio da liberdade de manifestao
do pensamento e da aplicao do princpio da publicidade no mbito
processual penal.
Mas no apenas isto. preciso refletir sobre os danos infligidos
sociedade por uma expanso incontrolada do poder da televiso, seja
em termos de tempo perdido, seja no que toca influncia nefasta que
exerce sobre os comportamentos, seja no que tange concorrncia
que instaura com a famlia e com a escola, seja no que diz respeito
distoro do debate pblico, seja, por fim, no que concerne inflao
desmesurada dos mitos e da vedetizao144. A compreenso de
tais circunstncias em muito auxilia a entender como o princpio da
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publicidade no processo penal, em dias atuais, tem sido distorcido por

partes das autoridades estatais, nomeadamente certos profissionais da
polcia, que se aproveitam da televiso para se promoverem perante os
seus superiores hierrquicos e a grande populao.
Contudo, como a televiso expresso e manifestao de um
princpio de liberdade de imprensa, a tarefa de limitar o seu poder num
ambiente democrtico no nada fcil. Seja como for, o fato que,
diante do poder da televiso na sociedade contempornea, o princpio
da publicidade no processo penal no pode continuar a ser interpretado
como outrora, ou seja, indiferente s repercusses estigmatizantes
produzidas pelo processo e amplificadas pela televiso. Note-se que, se
a essncia do Estado Democrtico de Direito a no violncia, quanto
mais a cultura que alimenta este Estado se inspirar no culto violncia,
maior ser a necessidade de interveno do Estado sobre a televiso145,
pois, do contrrio, ter-se- uma sociedade constituda por homicidas146.
Com efeito, a televiso, que obstculo no caminho que conduz
a uma sociedade aberta147 e tolerante, , tambm, filha do progresso
tecnolgico e consequncia da liberdade148. Se certo que o homem
precisa da liberdade para impedir o Estado de abusar de seu poder, e a
se compreende o princpio da publicidade enquanto garantia individual,
tambm certo que o mesmo necessita do Estado para impedir a
liberdade de provocar abusos, no caso, por parte da televiso149. claro
que a relao entre o princpio da publicidade no processo penal e a
televiso e suas consequncias danosas para o cidado no so problema
que possa ser resolvido no plano abstrato por intermdio de leis150, mas
tarefa que demanda a anlise de cada caso. Esta anlise poder implicar,
sim, na inevitvel restrio da liberdade de imprensa como uma exigncia
indispensvel coexistncia humana.
Insista-se, mais uma vez, a televiso instila a violncia no seio
da sociedade, promove o espetculo da guerra dos grandes centros
urbanos, o que acaba por produzir perturbaes catastrficas no
mago da sociedade. Tais perturbaes acabam por provocar a perda da
sensibilidade diante da desgraa alheia151 e o convvio com o crime. E,
mais ainda, a interpenetrao desvirtuada entre o princpio da publicidade
e a televiso acaba redundando na utilizao por parte da mdia da
curiosidade humana diante do mrbido (o cadver decapitado e exposto
em via pblica, diante do qual todos param para ver), seja despertando
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o gozo a partir do sofrimento do outro, seja, por fim, potencializando

a fragmentao social152. Triste fim de Policarpo Quaresma153.
Releva notar que, em face de a televiso ser uma relativa novidade,
bem como em razo da inrcia das instituies polticas, incapazes de
reagir com rapidez, e da conivncia, por exemplo, de algumas autoridades
policiais, que a televiso se tornou um poder incontrolado. Qualquer
poder incontrolado contradiz os princpios de democracia154e, por
consequncia, o princpio da publicidade no processo penal. Mas
a televiso no apenas explora a violncia, ela tambm provoca os
desequilbrios da vida poltica, a corrupo do discurso pblico, bem
como torna cada vez mais difcil captar a diferena entre realidade e
fico155, o que acaba por tornar a reflexo156 mais profunda acerca
desta e de sua relao com o princpio da publicidade uma necessidade
de primeira grandeza nos dias de hoje.
Certamente, os defensores da televiso, diante da proposta que aqui
se faz por uma nova concepo do princpio da publicidade no processo
penal, no hesitaro em afirmar que tal proposta , em verdade, uma
censura camuflada. Mas que os cidados mais avisados no se deixem
levar por tal blasfmia, vez que a maior defensora da liberdade tambm
a maior praticante da verdadeira censura157.
Isto mesmo, a maravilhosa caixa de imagens e sons que mais
exercita a censura158 em pleno tempo de democracia, medida que corta,
edita e manipula imagens e falas, medida que soberana sobre sua
grade de programao, seja para no exibir ou atrasar a apresentao
de dilogos e imagens, seja para alocar, em horrios de pouqussima
visibilidade (a exemplo dos sbados noite e das madrugadas dos dias
teis), falas e imagens inoportunas159. Ou seja, a televiso destaca ou
no os atos praticados pelas autoridades pblicas de acordo com a sua
convenincia e oportunidade, ou melhor, de acordo com os dividendos
que podem lhe render, desprezando os fatos de relevncia cultural,
como, por exemplo, a exposio de uma mostra de arte moderna num
museu da cidade, e colocando em evidncia, com chamadas bombsticas,
as notcias referentes aos crimes mais sangrentos e hediondos que
aconteceram nas ltimas vinte e quatro horas. A busca pela audincia
a maior de todas as censuras.
Ressalte-se, portanto, que a lgica do consumo que permeia os
meios de comunicao de massa decreta a produo de manchetes
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bombsticas e a comercializao da violncia como produto de

consumo. Alis, convm pr em relevo, com espeque na lio de Jean
Baudrillard160, que a violncia na sociedade do consumo, bem como
a conjuno entre o princpio da publicidade no processo penal e a
televiso, desempenham diversas funes. A primeira delas que a
grande massa pacificada quotidianamente alimentada pela violncia
consumida e pela violncia alusiva a toda substncia apocalptica do
mass media, como forma de dar vazo agressividade e ao instinto
destrutivo inerente ao ser humano (alm do fascnio poder e prazer
exercido pela morte).
Uma segunda funo a relativa violncia como estratgia para
despertar uma obsesso por segurana e bem-estar e provocar uma febre
de consumo blico. Esta, por sua vez, seguida por uma outra funo,
a qual pe em destaque a violncia espetacularizada e o conformismo
da vida quotidiana como realidades abstratas que se alimentam de mitos
e signos. Uma quarta funo a que ressalta a violncia ministrada em
doses homeopticas pela mdia como forma de realar a fragilidade
real da vida pacificada, vez que o espectro da fragilidade que assedia
a civilizao da abundncia, medida que evidencia o equilbrio
precrio que firma a ordem de contradies que constitui a sociedade
contempornea. Note-se, tambm, que uma outra funo a da violncia
inexplicada como uma imposio de reviso das ideias de abundncia e
das taxas de crescimento da economia, face s contradies fundamentais
da abundncia.
Ademais, cabe, ainda, ressaltar como funo a relativa violncia
que desperta como consequncias, dentre outras, a destrutividade das
instituies e a depressividade contagiosa da populao, passando
por condutas coletivas de fuga (como, por exemplo, o aumento do
consumo de drogas ilcitas ou no). Mas no apenas isto. Cumpre
destacar a violncia que resulta da pulso desencadeada pelo consumo,
o condicionamento do espectador diante do apelo do espetculo
como estratgia de manipulao do desejo. No fosse isso suficiente,
conveniente, ainda, pr em evidncia a violncia que conduz a reabsoro
das angstias atravs da proliferao das terapias, dos tranquilizantes, ou
seja, a sociedade de abundncia, produtora de satisfao sem finalidade,
esgota os recursos a produzir o antdoto para a angstia derivada da
satisfao.
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Ao se propor, portanto, um exame acurado da relao imbricada

entre o mundo de plasma e o princpio da publicidade no processo
penal, preciso despertar para circunstncia de que a deslumbrante
caixa de imagens e sons no foi feita para ser um instrumento de
educao em larga escala, afinal, quase impossvel constituir uma
grade de programao, todos os dias, durante vinte e quatro horas
consecutivas, que apenas exiba programas de bom nvel cultural. Alis,
quanto mais numerosas so as emissoras de televiso, mas difcil
encontrar profissionais verdadeiramente capazes de produzir programas,
simultaneamente, atraentes e de boa qualidade e mais acirrada tornar-
se- a disputa pela ateno do telespectador. A busca pela audincia e
a concorrncia entre as emissoras acabam por censurar a informao
sobre o caso penal, medida que essa padronizada e no reflete nem
a inteireza do fato da vida nem ao menos a realidade do processo penal.
A diferena na elaborao e divulgao da notcia no lucrativa.
O que est por detrs dos picos de audincia no a construo
de uma grade de programao de qualidade, mas a manipulao dos
instintos humanos, o jogo do ldico, a lgica do gozo161, o estmulo
ao desejo, a disponibilizao do prazer imediato, a maquiagem da
realidade enfadonha. Isto , a televiso, de um lado, estimula a massa
de telespectadores, de outro, fomenta o individualismo e a acomodao
das elites intelectuais, podendo-se, assim, falar numa refeudalizao.
O que resulta deste fenmeno que tudo passa a ser extremamente
fragmentado, diludo e essas fragmentaes162 marcam uma grande
multiplicidade e difuso de atuaes, interferncias sem mais nenhum
sentido nico, geral para todos na sociedade. No preciso demandar
grande esforo de raciocnio para perceber os srios riscos que correm
a democracia diante de tais circunstncias e a implicncia destas na
interpretao e aplicao do princpio da publicidade no processo penal.
A televiso suprime as noes de futuro e passado, inaugurando
a ditadura do presente (como nos sonhos e nas representaes do
inconsciente163, situaes, pessoas, fatos das mais distintas pocas
misturam-se com harmonia num conjunto completamente incoerente164),
que se desdobra a cada dia, como as edies do telejornal que nunca
deixam de ir ao ar. O resultado disso que o telespectador no pensa
sobre notcia, mas com a notcia, ou melhor, pensa a partir da notcia. O
apresentador (ncora) do telejornal guindado qualidade de paladino
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da justia, da moral e dos bons costumes. E, pior do que isto, a televiso

acaba por manipular o princpio da publicidade no processo penal, de
sorte a adestrar as pr-compreenses dos intrpretes sociais.
A televiso, ento, alm de fiel companheira do telespectador, a
preencher o vazio existencial165 deixado pelo afastamento do outro166,
torna-se uma suposta fonte de cultura, medida que toda informao
que dela provm, alm de verdadeira, neutra de valores, segura e
confivel167. Quando se pensa a partir da notcia, e no sobre esta,
tende-se a distorcer o princpio da publicidade no processo penal,
vez que se um fato, objeto de um inqurito policial, por exemplo, for
habilmente desconstrudo nas mesas de edio do estdio de televiso,
esta poder contar o mesmo fato de diferentes formas, e, certamente,
o que ir determinar a maneira como o fato ser levado ao ar para o
grande pblico no ser a busca da verdade, mas, sim, a busca pela maior
audincia. Alis, para que um delito saia do noticirio, necessrio que
outro escndalo acontea.
Portanto, a televiso estabelece um pseudodilogo168 com o cidado
telespectador, ou melhor, o consumidor, formulando o questionamento,
investigando as hipteses, elaborando as justificativas e trazendo
uma resposta pronta, fcil e rpido de ser consumida, de sorte que
o consumidor no precise pensar. Afinal, pensar demanda tempo, e
tempo, na sociedade contempornea, dinheiro. No preciso pensar,
pensar cansa. Por isso, fique tranquilo consumidor, a televiso far
isso por voc169. Por conseguinte, a televiso inaugura um sistema de
adestramento coletivo, reformulando o modelo do panptico170,
medida que se esmera na tarefa diria de vigiar o que cada consumidor
pensa, de sorte a lhe poupar esta rdua tarefa171.
A reformulao do modelo panptico agora por meio da televiso,
confere um potencial de vigilncia e controle fantstico aos fatores reais
de poder. Nesse sentido, pode-se dizer que a distoro do princpio da
publicidade no processo penal, que vem sendo operada pelas autoridades
pblicas e pelos meios de comunicao, no se constitui num fracasso
perante o sistema punitivo, mas num sucesso retumbante172, vez que
delimita com muito mais vigor o rol dos excludos e refora o estigma
que recai sobre eles173. Em outras palavras, o sistema punitivo encontrou
na combinao princpio da publicidade, liberdade incontrolada da imprensa e
televiso a ferramenta ideal de reforo e multiplicao de estigmas174.
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Com efeito, a televiso baseada numa linguagem autorreferencial que

tem por escopo criar uma realidade mais real do que a real, um simulacro,
no qual a sociedade torna-se um teatro de fantoches. Desabam-se os
mitos. A televiso instila uma descrena generalizada, ela que mosaico
de peas eletrnicas, fascnio do telespectador, ao mesmo tempo em
que se torna o relgio da sociedade ps-moderna175. Os eventos tm
seus horrios marcados pela televiso, a exemplo da conhecida cena
na qual a autoridade policial, diante de todas as cmeras e para todos
os flashes, coloca as algemas176 no suposto acusado. Eis que, ento, a
televiso tem uma histria para contar, na qual o mocinho exibe o
vilo. Por conseguinte, no demais dizer que a televiso, instrumento
aperfeioado da barbrie moderna177, , num mesmo instante, ladra do
tempo e deformadora da realidade178.
A televiso devassa as intimidades, no deixa espao para os mistrios,
no deixa espao para a imaginao e participao do receptor, ou seja,
a linguagem televisiva no um dilogo, mas um monlogo, ao qual
o receptor no convidado a interferir, mas a consumir. O resultado
disso que a televiso que diz combater a criminalidade e a violncia
com a divulgao da notcia, em verdade, induz cada vez mais esta
por meio da repetio alucinante e neurtica179 das mensagens180, do
discurso incessante e vazio, do prolongamento infinito da histria. A
televiso fala o tempo todo e no cessa de falar181. Alis, a verborragia,
a interminvel produo contnua de falas sobre falas faz parte da
sintomatologia clnica da esquizofrenia182.
Talvez, por isso, Ciro Marcondes Filho assevere que:
consensual em todas as grandes teorias

psicanalticas da loucura, principalmente a
escola norte-americana de Gregory Bateson,
a escola francesa de Jacques Lacan e a alem
de Alfred Lorenzer, que o detonador de todos
esses processos o prprio processo da comunicao.
No momento em que as pessoas tm acesso
linguagem, ocorre a criao de condies para
que, mais tarde, segundo estmulos maiores ou
menores do ambiente, cresam sem problemas
ou tornem-se patologicamente prejudicadas. A
comunicao social em grande escala, para massas
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imensas de audincia, apenas um amplificador

fantstico de loucuras engendradas em cenas
muito mais remotas183.
A televiso redesenha os costumes, debocha das tradies e se

aproveita do uso comum. Nesse sentido, a televiso, a um s tempo,
angustia o homem ps-moderno por meio de uma inflao informativa184,
o que potencializa a sua sensao de insegurana185, bem como torna a
sua memria preguiosa186, em razo da sobreposio de imagens e falas
que acabam por cultuar o tempo presente. O homem no se lembra da
ltima novela, do que almoou ontem, mas apenas do que fez no minuto
anterior. Por isso, a televiso se aproveita da solido e da curiosidade
desse homem e dissemina a ideia de que o processo penal deve ser
rpido como a sucesso de mensagens publicitrias durante o intervalo
comercial. Contudo, a complexidade do caso penal no permite que se
tenha um processo penal em trinta segundos, sob pena de se ofender
seriamente o princpio do devido processo legal.
Alis, arrimado na relao dialtica entre os princpios da
publicidade no processo penal e do devido processo legal que no se
pode permitir o avano descontrolado do poder da televiso. A televiso
de hoje a arena romana de ontem, ao mesmo tempo em que diverte
a massa (no Brasil, em grande parte analfabeta) com a desgraa alheia,
permite aos fatores reais de poder manter aquela sob controle por meio
de seus instrumentos anestsicos.
Mas a televiso no se contenta com tal estratgia, vale-se, tambm, da
ideia psicanaltica da transferncia187, no momento em que interage com
o princpio da publicidade. Em outros termos, a interpenetrao entre a
televiso e o princpio da publicidade no processo penal proporciona que
o excludo se projete na celebridade e sinta, ainda que instantaneamente,
includo. E, mais ainda, induz o excludo a ver no crime um meio de
obter visibilidade, de se tornar celebridade, de se tornar existente para
a sociedade. Afinal, Ser, na sociedade ps-moderna, Ser percebido. E
Ser percebido Ser percebido pela televiso188.
No demais dizer, ento, que a televiso aparelho privado
de hegemonia responsvel pela disseminao do pensamento
dominante189. E esta informao repetida at o limite do suportvel,
at que a mensagem viscosa fique impregnada no subconsciente das
massas190, numa s palavra, a mdia como aparelho privado de hegemonia191.
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Nesse sentido, Vencio A. de Lima averba que:
O advento dos meios de comunicao eletrnicos,

sobretudo da televiso, transforma a mdia no
aparelho privado de hegemonia mais eficaz na
articulao hegemnica (e contra-hegemnica),
vale dizer, na capacidade de construir/definir os
limites do hegemnico (da realidade) dentro dos
quais ocorre a disputa poltica192.
A televiso concorre com o Congresso Nacional193. Em dias atuais,

os temas de apelo popular so primeiro discutidos na televiso para,
s no momento seguinte, repercutirem nas Casas Legislativas, pode-se
falar, assim, numa crise de representatividade e legitimidade do Poder
Legislativo, a qual se no produzida pela televiso, certamente
agravada por essa. Alis, no mundo ps-moderno, a televiso, ao mesmo
tempo em que elege o Presidente da Repblica, fiscaliza a atuao do
Poder Judicirio. Note-se, bem, no se afirma aqui que a televiso seja
um poder, ou, ainda, que seja possvel falar em tripartio de poderes.
O poder uno e no a tev que o encarna, mas instrumento
deste, assim como a religio foi em pocas passadas. Diga-se, desde
logo, que no demasiado afirmar que a televiso intimida o magistrado,
vez que agora ela tanto a Corregedoria, a fiscalizar e punir os juzes
autnomos e desobedientes, quanto o Tribunal de segunda instncia, a
reformar as decises por ela questionadas. Numa s palavra, a televiso
um formidvel instrumento de manuteno da ordem simblica194.
Com efeito, o trabalho da televiso manejar smbolos, seja para
induzir comportamentos junto s massas, seja para entorpecer o
indivduo com a sua dose diria de iluso necessria subsistncia195.
Da mesma maneira que a televiso manipula os smbolos, as autoridades
policiais, dentre outras, distorcem o princpio da publicidade no inqurito
policial, selecionando os casos com potencial para a primeira capa do
jornal. A boa notcia acerca de um caso penal no aquela que bem
informa, mas aquela por meio da qual o reprter pode buscar seu
reconhecimento profissional. V-se, desta forma, que o princpio da
publicidade ajuda a reescrever as cifras ocultas196.
preciso que se perceba que, quando a imagem da televiso se
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tornou digital graas aos avanos da tecnologia, isto acabou por conferir
a esta um conjunto de possibilidades infinitas para a manipulao das
mensagens transmitidas, vez que a imagem passa a ser uma sequncia de
pontos, conversveis em nmeros. No por outra razo que Edmund
Couchot assevera que a imagem numrica no mais a transposio de
um modelo determinado, no mais a reproduo mais ou menos exata
de um original, uma duplicata ptico-qumica como a fotografia, uma
imagem com possibilidades infinitas197. A televiso torna-se, assim, um
instrumento ainda mais perigoso a servio do poder198.
As imagens da televiso nunca so mudas, de sorte a permitir a
interpretao do receptor, so sempre acompanhadas por uma voz ao
fundo, a qual se encarrega de guiar a interpretao. Mas no apenas isto.
A imagem sempre est em close, de sorte que o telespectador apenas
veja o que foi selecionado, sem que tenha a possibilidade de perceber o
que no foi enquadrado. Disto resulta que a televiso no democratiza
a informao proporcionada pelo princpio da publicidade dos atos das
autoridades pblicas, pelo contrrio, seleciona um fragmento dos fatos
e o divulga como se fosse o prprio fato. Pode-se dizer, assim, que o
close da imagem televisiva e a sntese da complexidade do caso penal
so instrumentos da seletividade do sistema punitivo e mecanismos
inviabilizadores do exerccio pleno da ampla defesa. O que dizer dos
casos de apelo popular (Caso Isabela Nardoni199, Caso Suzane von
Richthofen200, Caso Joo Hlio201, dentre outros) levados ao Tribunal
do Jri, aps semanas de massificao da mensagem de condenao
pela mdia?
Portanto, no possvel falar de uma televiso realmente interativa, a
interatividade uma aparncia, um discurso, mas no uma realidade.
Em outros termos, a interatividade uma estratgia aprimorada da
televiso a servio dos fatores reais de poder, de sorte a preservar a
hegemonia desse ltimo e a manter os excludos em excluso. A tev,
por conseguinte, no exibe o excludo, somente o faz quando visa
reforar essa qualidade.
Mais do que isso, a interatividade possui um diferencial ainda
mais pernicioso, os excludos, por meio dela, sentem-se, ainda que
instantaneamente, includos. Quando a televiso leva ao pblico as
suas manchetes, ela parece incluir a todos os telespectadores, levando
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aos receptores a mesma informao. Todavia, trata-se apenas de uma

aparncia, pois enquanto os excludos no foram convidados a elaborar
a notcia, aqueles que se encontram no poder interferem diretamente
na produo daquela202.
Destaque-se, mais uma vez, a linguagem da televiso marcada por
uma pulsao, por meio da qual, conforme destaca Umberto Eco, ela no
transmite fatos, mas produz esses203. Ela no divulga crimes, ela explora
esses. Nas palavras de Arthur Kroker, na cultura ps-moderna, no
a tev que o espelho da sociedade, mas exatamente ao contrrio: a
sociedade que o espelho da tev204. Talvez por conta dessa constatao,
Marshall McLuhan tenha asseverado que a televiso no um meio
frio205 como o rdio ou o jornal, vez que ela no apenas manipula os
sentidos da viso e audio, ela tenta ser o mundo todo206.
Veja-se, desta forma, que a tev narcsea, e disto resulta que, agora,
ela no tem mais qualquer compromisso com a verdade e com os fatos,
ela olha para si mesma, fala de si mesma, ela o prprio mundo207. Se
a televiso no tem compromisso com os fatos, mas com a audincia,
por que ela teria compromisso com a garantia individual do princpio
da publicidade? A televiso , portanto, veculo de ideologia que se
empenha, dia aps dia, para sufocar as ideologias rivais208. Numa s
palavra, as cmeras de hoje so as fogueiras da inquisio de ontem,
queimam muitos inocentes, a custa de alguns culpados.
Logo, a televiso no emite a opinio pblica, se que isso
existe, ela fabrica e propala a sua opinio, medida que se autoelege
representante dos interesses da sociedade, ao mesmo tempo em que
a mobiliza. Resta a pergunta: quem lhe conferiu tais poderes? Em
razo dos limites do presente trabalho, no ir se especular aqui em
torno das possveis respostas referida pergunta. O certo que a tev
no um poder, mas um dos melhores instrumentos dele. Alis, em
razo disso, no se perca de vista, que a opinio publicada, em regra,
insufla o confronto direto entre os cidados como estratgia ideal de
encobrimento das falhas do Estado, seja promovendo linchamentos
pblicos, seja elegendo um determinado delinquente como o inimigo
nmero um da populao.
Diga-se, por mais uma vez, que a televiso guia a atividade das
autoridades pblicas. O que dizer do juiz que interroga os acusados diante
das cmeras? O que dizer do juiz que decreta uma priso preventiva
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em nome da ordem pblica209? Note-se, assim, que, medida que o

tempo passa, a combinao perniciosa entre o princpio da publicidade
no processo penal e a televiso produz cada vez mais efeitos nocivos
(por exemplo, destri a imagem e a honra do acusado). E, se o estigma
causado ao suposto autor do delito um deles, o comprometimento
dos princpios da imparcialidade e do sistema acusatrio, no que toca
ao ltimo exemplo acima mencionado, , sem dvida, um outro.
Seja como for, constatar tal fato, por si s, permite perceber no s
a relao que o princpio da publicidade mantm com a televiso, bem
como o enlace entre aquele e uma sensao disseminada pela sociedade
ps-moderna: a sensao de insegurana.
2.4 O PRINCIPIO DA PUBLICIDADE E A SENSAO DE

INSEGURANA
Parafraseando Bauman210, pode-se dizer que o mal-estar da ps-

modernidade, pelo menos no Brasil, se que realmente se pode falar
em ps-modernidade em terras tupiniquins, o mal-estar, ou melhor, a
sensao de insegurana. medida que a televiso repete at a exausto
as mensagens sobre violncia a partir da publicidade dos atos das
autoridades pblicas, dissemina-se, cada vez em maior escala, a sensao
de insegurana.
Note-se que a sensao de insegurana o elemento motivador
pela busca incessante por cada vez mais notcia que tenha por objeto a
violncia. essa sensao que fomenta a procura por mais informao
em torno da violncia, apesar da oferta diria e excessiva dessa. Ou seja,
a sensao de insegurana inverte a lgica econmica da procura e da
oferta e, nesta medida, torna-se um excelente instrumento lucrativo para
aqueles que se lambuzam na combinao ftida entre a incapacidade
do aparelho estatal e a explorao da desgraa alheia. O que dizer da
televiso, ou, ainda, das empresas de segurana privada?
Mas no apenas isso. A crescente sensao de insegurana desnorteia
a racionalidade do cidado, medida que este consente com a barbrie
praticada pelos rgos do Estado, notadamente a polcia. Ou seja, o
cidado no se revolta diante da cena na qual o policial atira pelas
costas de um preso provisrio que tenta fugir da casa dos horrores
que a priso. Mais que isso, o cidado no se sensibiliza diante da
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tortura diria das celas superlotadas. como se a opinio publicada

estivesse levando o cidado a entender que aquele que no colabora com
o Estado conivente com a marginalidade. O homem se esquece de
sua dignidade humana.
, ainda, esta crescente sensao de insegurana que desnorteia a
racionalidade da opinio publicada, que fomenta o culto segurana.
Acredita-se na existncia de uma segurana. Ora, a segurana em si
um mito, tanto porque, no que toca sua abordagem fenomenolgica,
esta fundamentalmente uma sensao, quanto porque, no que toca
ao seu aspecto simblico, essa tem a pretenso (se tem capacidade
de proporcionar o fim a que se prope, isso bastante duvidoso)
utilitria de proporcionar determinados fins, quais sejam, econmicos
(principalmente), polticos e psicolgicos, dentre outros, todos eles
eivados de contedo ideolgico211. Enquanto mito212 que , a segurana
no um dado, nem admite demonstrao, um objeto de f, para uns,
e de manipulao e venda, para outros.
Contudo, o homem ps-moderno no se apercebe de que a mesma
informao que lhe traz um momento de segurana ser aquela que lhe
propiciar, num instante seguinte, um estado de insegurana. Consome-
se informao no porque o mundo globalizado esteja orientado por
valores altrustas educacionais. Consome-se porque preciso consumir,
porque o consumo a razo, o prprio Ser (Deisen) do mundo ps-
moderno. medida que se consome, o homem levado a consumir
mais. Todavia, medida que se consomem novas informaes, outras
so massificadas, e estas novas informaes aumentam a probabilidade
de refutao do conhecimento, das cincias, das verdades fsicas,
da segurana, o que provoca no homem uma crise de abstinncia
informativa e o leva a novamente consumir.
A interao nociva entre o princpio da publicidade no processo
penal, a liberdade de imprensa, a televiso e a sensao de insegurana,
acabam por inculcar no inconsciente coletivo que agora o inimigo no
tem mais rosto. Isto mesmo, o inimigo no usa farda, no identificvel
e muito bem camuflado. Ele anda entre os cidados e pode ser um
deles. O inimigo muitas vezes o prprio Estado e a sua polcia. No
Rio de Janeiro, por exemplo, a polcia mata mais do que aqueles ditos
margem da lei213. J no se sabe quem o mocinho ou o vilo,
quem a polcia ou o ladro. Numa sociedade que depende de heris,
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esse o problema em se tentar identificar o inimigo: morre mais um

inocente custa de um suposto bandido.
O fruto dessa combinao explosiva entre princpio da publicidade,
liberdade de imprensa e televiso que, como a prpria mdia em matria
relativamente recente divulgou, a sensao de insegurana no Brasil a
maior do mundo, diz ONU214:
A sensao de insegurana atinge 70% dos

brasileiros e a maior do mundo, segundo
relatrio divulgado nesta segunda-feira pela
Organizao das Naes Unidas (ONU). A
estatstica faz parte do Relatrio Global sobre
Assentamentos Humanos, do Programa das Naes
Unidas para Assentamentos Urbanos (UN-Habitat),
que este ano aborda o tema da segurana em
vrias cidades do planeta. O relatrio tambm
mostra que a cidade de So Paulo responde por
1% de todos os homicdios do planeta - apesar
de ter apenas 0,17% da populao mundial.
De acordo com o coordenador de anlise e
planejamento da Secretaria de Segurana Pblica
de So Paulo, Tlio Khan, a violncia no Estado
est diretamente relacionada com o uso de bebidas
alcolicas e o porte de arma de fogo.
Segundo o relatrio, no Rio de Janeiro os ndices

de homicdios triplicaram desde a dcada de
70, enquanto que em So Paulo o nmero
quadruplicou. No Brasil, mais de 100 pessoas so
mortas por armas de fogo todos os dias, sendo
que no Rio de Janeiro a taxa de mortes por armas
maior que o dobro da mdia nacional. De acordo
com a ONU, a guerra entre traficantes, a invaso
policial e a alta densidade populacional pioram
a qualidade de vida nas favelas. Rio e So Paulo
registram mais da metade dos crimes violentos
no pas.
O estudo da ONU tambm mosta que crime

est crescendo assustadoramente em grandes
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aglomerados urbanos na Amrica Latina - onde

80% das populao vive em cidades - e na frica
- onde 40% da populao no est nos campos.
Sobre o Brasil, o levantamento tambm aponta

que existem 35 mil automveis blindados no
pas, e que entre 40% e 70% da populao das
principais cidades vivem em assentamentos
irregulares.
O relatrio mostra que as taxas de crime em

nvel global e regional cresceram constantemente
entre 1980 e 2000, aumentando cerca de 30%,
ou seja, de 2.300 para mais de 3.000 por 100 mil
pessoas. Crimes violentos, em particular, esto
aumentando.
Enquanto as taxas de crime pessoal variam

significativamente entre regies e pases, foi
estimado que 60% do total de moradores de locais
urbanos dos pases em desenvolvimento foram
vtimas de crimes. Na Amrica Latina e na frica,
essas taxas chegam a at 70%.
A estatstica confirma que a cultura do medo do

crime e da violncia est enraizada na maioria
dos pases. A pesquisa foi feita em cidades de 35
pases desenvolvidos e em desenvolvimento. Os
entrevistados responderam pergunta: sentem-
se seguros quando voltam para casa noite? Os
ndices mais elevados de medo vieram do Brasil
(70%) e o menor ndice foi da ndia (13%). Os
dez primeiros lugares esto divididos entre pases
da frica (4%) e da Amrica Latina (6%).
O documento ressaltou que o rpido processo de

urbanizao da cidade resultou no aumento de
criminalidade, destacando que em 1999 So Paulo
registrou 11.455 assassinatos, 17 vezes mais que
Nova York, com 667.
Os nmeros do medo do crime (que diferente

da percepo e reconhecimento da iminncia do
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crime) esto associados violncia da polcia,

sensao de insegurana e aos registros oficiais
de violncia e mortes, assuntos frequentes nos
jornais e noticirios.
Diante do exposto preciso repensar esta relao complexa e

manipulada que tem sido, at ento, a interao entre o princpio da
publicidade no processo penal, a liberdade de imprensa e a televiso. No
porque esta seja a nica sada para a crescente sensao de insegurana,
ou porque se constitua no caminho que leva ao pote de ouro atrs do
arco-ris. Mas porque se revela na estratgia mais consciente e racional
possvel. preciso que se pare de brincar com a segurana pblica, que
se contenha o avano desmedido da televiso, que se puna severamente
as autoridades pblicas que desvirtuam o princpio da publicidade no
processo penal custa de seu prprio benefcio e, por fim, que sejam
adotadas polticas de segurana pblica racionais e civilizadas, do
contrrio, logo-logo, no se ter mais do que se proteger, pois j se
estar morto.
3. CONCLUSO
Diante do exposto, o princpio da publicidade no processo penal,

face ao papel desempenhado pela televiso na sociedade contempornea,
necessita ser repensado. E repensar tal princpio demanda uma
sria reflexo crtica acerca das repercusses criminolgicas que a
interpretao e aplicao de tal princpio acabam por ocasionar ao
suposto autor do delito. Poder-se-ia atribuir tal desvirtuamento a um
rano positivista entranhado no esprito das autoridades pblicas
proveniente da racionalidade moderna.
Mas se tal explicao no absurda, certamente ingnua, medida
que se presta a encobrir o verdadeiro motivo do desvirtuamento do
princpio da publicidade no processo penal pelas autoridades pblicas,
qual seja, a manuteno do status quo. Em outras palavras, a manipulao
do princpio da publicidade no processo penal uma estratgia de
hegemonia. Tal estratgia aprimorada por meio da televiso, medida
que se multiplicam os segregados e estes so mantidos sob controle.
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Portanto, uma nova concepo do princpio da publicidade no

processo penal , antes de mais nada, uma concepo atenta da
interpenetrao que este hoje mantm com a liberdade de imprensa, a
televiso e a sensao de insegurana. Esta nova concepo que aqui
se prope ter tanto mais xitos quanto maior for a sua vinculao
compreenso do caso penal como um topoi a ser resolvido por meio da
argumentao. No se pode mais admitir a interpretao e aplicao do
princpio da publicidade no processo penal de forma alienada realidade,
ou seja, de maneira descomprometida com a ponderao dos valores que
se encontram em jogo. Um processo penal que no respeita o problema
trazido ao seu conhecimento um processo penal falido.
Notas
1
Norma compreendida como fruto da interpretao resultante da combinao do texto legal com
o fato da vida e que se subdivide em duas espcies, so elas: regras e princpios. Nesse sentido,
entre ns, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4 ed. So
Paulo: Malheiros, 2006. p. 170-205.
2
O vocbulo evoluo pode ser compreendido sob diversos enfoques que se adote acerca da
histria, so eles, dentre outros: o linear, o circular e o helicoidal. A concepo linear sustenta que a
histria uma linha em constante progresso acumulativo, a qual nunca experimenta retrocessos. A
abordagem circular sufraga a tese de que a histria um cclica, marcada por avanos e retrocessos.
E, por fim, a proposta helicoidal, defende que a histria uma linha evolutiva cclica que admite
avanos e retrocessos, havendo uma preponderncia daqueles sobre esses. Disso resulta que
os vocbulos evoluo e/ou progresso, demandam cautela, vez que a opo por qualquer uma
das vertentes de histria mencionada sempre, em ltima anlise, uma opo ideolgica. Desta
circunstncia, tanto o jurista quanto o operador do Direito devem ter conscincia. Nesse sentido,
consulte-se: MORRISON, Wayne. Filosofia do direito Dos gregos ao ps-modernismo. Traduo Jefferson
Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 193-324. Consulte-se, ainda, KHN, Thomas.
A estrutura das revolues cientficas. 3 ed. So Paulo: Perspectiva, 1991.
3
CF, Artigo 5. LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa
da intimidade ou o interesse social o exigirem.
4
Cf. SANTOS, Boaventura de Sousa. Introduo a uma cincia ps-moderna. 4 ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1989, p.121-128.
5
A velocidade como o tempo do lucro da sociedade capitalista. Note-se, assim que a revoluo dos
sistemas de comunicao atua no tempo e no espao fazendo-os adquirir novos valores, adaptados
modernidade tardia. O tempo, que, na sua gnese uma conveno humana, cada vez deixa
mais clara a sua proporo de feitor do homem. Ou seja, o tempo na sociedade ps-moderna
no o tempo da contemplao, mas o tempo da comunicao, ou, por que no dizer, o tempo
da angstia, da produo. Cria-se o tempo interrompido, rapidinho, descontinuando tudo, impondo
a adivinhao do resto.
6
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988. 6 ed. So Paulo: Malheiros,
2001, p. 40.
7
BASTOS, Celso Ribeiro. O abuso do poder econmico e o projeto de lei n 3.712. So Paulo: Max Limonad.
revista 13.indd 161 29/11/2010 15:14:56

Revista do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUC/SP, 1995, p. 13. FARIA, Jos Eduardo
(Org.). Direito e globalizao econmica: implicaes e perspectivas. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 48.
8
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 138.
9
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. A importncia dos atos de comunicao para o processo
penal: o esboo de uma teoria geral e uma anlise descritiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 12-32.
10
Note-se, assim, com espeque na lio de Tobias Barreto, que o Direito um produto da cultura
humana. Por conseguinte, ele no uma entidade metafsica, superior e anterior ao homem, mas sim
produto do desenvolvimento histrico. O direito , pois, uma disciplina social, portanto, nenhum
instituto jurdico, por mais elevado que seja na escala evolucional, deixa de carregar consigo um
carter finalstico. Sendo assim, o direito um instituto humano; um dos modos de vida social, a
vida pela coao, at onde no possvel a vida pelo amor; o que fez Savigny dizer que a necessidade
e a existncia do direito so uma conseqncia da imperfeio do nosso Estado. BARRETO,
Tobias. Introduo do estudo do direito poltica brasileira. So Paulo: Landy Editora, 2001, pp. 31-36.
11
LYOTARD, Jean-Franois. A condio-ps moderna. Traduo: Wilmar do Valle Barbosa. Rio de
Janeiro: Editora Jos Olympio, 2006, p. 80.
12
MARCUSE, Herbert. Ideologia da sociedade industrial. 3 ed. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1969.
De acordo com o autor, todo pensamento das sociedades industriais avanadas, nesse sentido,
seria pautado por uma imediaticidade que racionalizava o irracional.
13
BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicao, 2007.
14
BOURDIEU, Pierre. La distincion criterio y bases sociales del gusto. Madrid: Taurus, 2000, p.323.
15
BAUMAN. Zygmunt. Modernidade lquida. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 1999, p. 46.
16
BAUMAN. Zygmunt. Identidade. Traduo: Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
2005, p. 35.
17
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito - Uma crtica verdade na tica e na cincia. 3 ed.
So Paulo: Saraiva, 2007.
18
BAUMAN. Zygmunt. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo: Mauro Gama, Claudia Martinelli
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 52. CASTORIADIS, Cornelius. A instituio
imaginria da sociedade. Florianpolis: Paz e Terra, 2007.
19
MORRISON, Wayne. Filosofia do direito - Dos gregos ao ps-modernismo. Traduo Jefferson Luiz
Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 157.
20
RORTY, Richard. Contingncia, ironia e solidariedade. Traduo: Vera Ribeiro. So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 133.
21
BAUDRILLARD, Jean. Simulacros e simulao. Traduo: Maria Joo Pereira. Lisboa: Relgio
Dgua, 1997, p. 27.
22
Note-se que, em certa medida o eidos pode ser compreendido como o prenncio da ambivalncia
e liquidez que marcam o conhecimento peculiar pos-modernidade, que nem binrio, nem
conciliatrio, mas que busca suplantar esta ciso artificial. Nesse sentido, Boaventura de Souza
Santos preleciona que a cincia ps-moderna sabe que nenhuma forma de conhecimento , em si
mesma, racional; s a configurao de todas elas racional. Tenta, pois, dialogar com outras formas
de conhecimento deixandose penetrar por elas. A mais importante de todas o conhecimento
do senso comum, o conhecimento vulgar e prtico com que no quotidiano orientamos as nossas
aces e damos sentido a nossa vida. A cincia moderna construiu-se contra o senso comum que
considerou superficial, ilusrio e falso. A cincia ps-moderna procura reabilitar o senso comum
por reconhecer nesta forma de conhecimento algumas virtualidades para enriquecer a nossa relao
com o mundo. Consulte-se, SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as cincias. 4 ed.
revista 13.indd 162 29/11/2010 15:14:56

So Paulo: Cortez, 2006, p. 88-89.

23
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4 ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 87.
24
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito. 4 ed. So Paulo:
Malheiros, 2006. p. 184.
25
NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de direito constitucional. 6 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2007, p. 125.
26
LASSALE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
27
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 3 edio.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 9-24.
28
Quando trata da abertura do sistema, Canaris sustenta que o sistema aberto quer quanto sistema
cientfico, quer quanto sistema objetivo. Enquanto sistema cientfico, o sistema aberto em razo
da incompleitude do conhecimento cientfico, ao passo que, enquanto sistema objetivo, o sistema aberto
em razo da modificabilidade dos valores fundamentais da ordem jurdica. Note-se que a abertura do
sistema desempenha um importante significado para as possibilidades do pensamento sistemtico
e para a formao do sistema na Cincia do Direito. Ademais, convm destacar que h uma relao
entre as modificaes do sistema objetivo e as modificaes do sistema cientfico. A modificao
do sistema objetivo implica modificao no sistema cientfico, mas a recproca no verdadeira.
Sendo tambm importante salientar que a modificao do sistema cientfico no uma caracterstica
peculiar do sistema jurdico, ao passo que a modificao do sistema objetivo uma caracterstica
prpria desse sistema.
29
Convm salientar, assim, que o que se entende por natureza aberta a combinao da
incompletude do conhecimento cientfico com a modificabilidade dos valores fundamentais da
ordem jurdica e, por natureza mutvel, a conjugao de igualdade fundamental de categoria,
mtua substituibilidade dos critrios adequados de justia e renncia simultnea formao de
previses normativas fechadas.
30
FERRAZ JR. Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao. So Paulo:
Atlas, 2007, p. 233-246.
31
MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. Traduo: Peter Naumann. 2
edio. So Paulo: Max Limonad, 2000, p.70-96.
32
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica.
Traduo: Flvio Paulo Meurer. 7 ed. Petrpolis: Vozes Universidade So Francisco, 2005. p.
354-405.
33
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa anotada.
Volume I. 1 edio brasileira. So Paulo: RT e Coimbra Editora, 2007, p.577.
34
BAZDRESCH, Luiz. Curso elementar de garantias constitucionale. Mxico: Editorial Jus, 1977, p.
120-132.
35
Acerca da distino entre direitos e garantias e as dificuldades acerca do tema, consulte-se
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. Uma reflexo acerca dos pactos e convenes
internacionais e sua aplicao no ordenamento jurdico ptrio. Revista de direito constitucional e
internacional. v. 43. So Paulo: RT, 2003, p. 31-48.
36
Volume I. 1 edio brasileira. So Paulo: RT e Coimbra Editora, 2007, p. 577-595.
37
Ttulo II, Captulo I da Constituio de 1988.
38
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituio. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, pp.88/89.
39
Volume I. 1 edio brasileira. So Paulo: RT e Coimbra Editora, 2007, p.577-595.
revista 13.indd 163 29/11/2010 15:14:57

40
FREUD, Sigmund. Totem e tabu. Volume XIII. Traduo: rizon Carneiro Muniz. 2 ed. Rio de
Janeiro: Imago Editora, 1995.
41
FREUD, Sigmund. O futuro de uma iluso/O mal-estar na civilizao. Volume XXI. Traduo: rizon
Carneiro Muniz. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1999.
42
SARTRE, Jean-Paul. Freud, alm da alma. Traduo: Jorge Laclette. Rio de Janeiro: Editora Nova
Fronteira, 1986.
43
FREUD, Sigmund. Ob. cit., p. 57.
44
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979.
45
46
BENJAMIN, Walter. Para uma crtica de la violencia. Disponvel em: http:// http://www.ddooss.
org/articulos/textos/walter_benjamin.pdf. Acesso em: 20.05.2008.
47
MORIN, Edgar. Breve historia de la barbrie em ocidente. Buenos Aires: Paidos, 2007, p. 33-46.
48
Carneiro Muniz. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1999, p. 25-32.
49
LYOTARD, Jean-Franois. Lo inhumano: charlas sobre el tiempo. Buenos Aires: Manantial, 1998,
p. 23-36.
50
FREUD, Sigmund. Ob. cit., p. 82-83.
51
SHAKESPEARE, William. Hamlet. Traduo: Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2003,
p. 23-24.
52
Nesse passo, Karl Popper, lecionando sobre o conhecimento e a ignorncia, assevera que se
possvel dizer que a cincia, ou o conhecimento, comea por algo, [...] o conhecimento no
comea de percepes ou observaes ou de coleo de fatos ou nmeros, porm, comea,
mais propriamente, de problemas. Poder-se-ia dizer: no h nenhum conhecimento sem
problemas; mas, tambm, no h nenhum problema sem conhecimento. Mas isto significa que o
conhecimento comea da tenso entre conhecimento e ignorncia. [...] no h nenhum problema
sem conhecimento; [...] no h nenhum problema sem ignorncia. [...] cada problema surge da
descoberta de que algo no est em ordem com nosso suposto conhecimento; descoberta de uma
contradio interna entre nosso suposto conhecimento e os fatos [...]. Consulte-se POPPER,
Karl. Lgica das cincias sociais. Traduo: Estevo de Rezende Martins, Apio Cludio Muniz, Vilma
de Oliveira Moraes e Silva. 3 ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2004, p. 14-15.
53
BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica do direito penal - Introduo sociologia do direito
penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999; ANIYAR DE
CASTRO, Lola. Criminologia da reao social. Trad. E. Kosowski, Rio de Janeiro: Forense, 1983.
54
STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do jri Smbolos e rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, 159
55
O meio de comunicao antecipa-se ao real, atravs de seus mecanismos, e este vem como
uma espcie de efeito tardio de sua transmisso. O real passa a ser uma espcie de confirmao
daquilo que ficticiamente havia sido apresentado na televiso; busca sua afirmao copiando a
fico, tentando ser simulacro de si mesmo. BAUDRILLARD, Jean. Simulacros e simulao. Traduo:
Maria Joo Pereira. Lisboa: Relgio Dgua, 1997, p. 27-39.
56
57
Editor, 1999, p. 71.
58
BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicao, 2007, p. 65-67.
59
60
FREUD, Sigmund. Ob.cit. p. 56-57.
revista 13.indd 164 29/11/2010 15:14:57

61
FOUCAULT, Michel. Os anormais. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.48-53.
62
63
64
65
SIMMEL, Georg. Filosofia do amor. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
66
67
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p.18.
68
FREUD, Sigmund. Ob.cit., p. 80.
69
70
71
ANDRADE, Jose Helder de Souza. Segurana X sensao de segurana. So Paulo: Cincia Moderna,
2002.
72
Janeiro: Imago Editora, 1995, p. 64.
73
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrpolis: Vozes, 2003, p. 45-57.
74
PASUKANIS, Eugeni B. Teora general del derecho y marxismo. Trad. Virglio Zapatero, Barcelona:
Labor, 1976.
75
Editor, 1999, p. 52.
76
FREUD, Sigmund. Ob. cit. p. 87.
77
AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. O amor como fundamento legitimador do direito.
Revista Forense. V. 383. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 489-495.
78
CHAU, Marilena. Conformismo e resistncia - aspectos da cultura popular do Brasil. So Paulo: Editora
Brasiliense, 1986.
79
LYOTARD, Jean-Franois. Lo inhumano: charlas sobre el tiempo. Buenos Aires: Manantial, 1998,
p. 39-42.
80
FILHO, Ciro Marcondes. Televiso. So Paulo: Editora Scipione, 1994.
81
82
LACAN, Jacques. Televiso. Traduo: Antonio Quinet. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1993, p. 32.
83
MAFFESOLI, Michel. Notas sobre a ps-modernidade - O lugar faz o elo. So Paulo: Atlntica Editora,
2004, p. 35.
84
LEVY, Pierre. Cibercultura. So Paulo: Editora 34, 1999.
85
86
87
88
89
90
WITTGENSTEIN, Ludwig. Tratado lgico filosfico Investigaes filosficas. 3 ed. Traduo M. S.
Loureno. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.283-298. Note-se que no se desconhece
aqui as duas fases principais pelas quais passaram o pensamento do referido filsofo lingista.
Com efeito, utiliza-se nessa passagem especfica sua primeira fase, no convencionalista, ao invs
de sua segunda preponderantemente convencionalista.
91
LACAN, Jacques. Televiso. Traduo: Antonio Quinet. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor,
1993, p. 42.
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92
93
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p.25-36.
94
95
96
Convm salientar, por oportuno, com espeque na lio de Jean Baudrillard, que a Sociedade de
Consumo, em certa medida, vale-se da mesma estratgia, ou seja, destri o natural e por meio do
signo reconstri este de forma potencializada, produzindo a sensao ao final de que o artificial
mais real do que o real e que o real uma iluso equivocada. Nesse sentido, que o socilogo
francs denuncia que a lgica que permeia o consumo a da carncia e a da diferenciao social.
Consulte-se, BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte & Comunicao, 2007.
97
Nesse passo, convm destacar a acepo de Ponty acerca do cogito, o qual assinala que entre
mim, que analiso a percepo, e o eu que percebe, h sempre uma distncia. Mas, no ato concreto
de reflexo, eu transponho essa distncia, provo pelo fato que sou capaz de saber aquilo que eu
percebia, domino praticamente a descontinuidade dos dois Eus, e finalmente o cogito ter por
sentido no revelar um constituinte universal ou reconduzir a percepo inteleco, mas constatar
este fato da reflexo, que ao mesmo tempo domina e mantm a opacidade da percepo, vide:
MERLEAU-PONTY, Maurice. Fenomenologia da percepo. Traduo: Carlos Alberto Ribeiro de
Moura. 3 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 74.
98
A segurana em si um mito, tanto porque, no que toca sua abordagem fenomenolgica,
esta fundamentalmente uma sensao, quanto porque, no que toca ao seu aspecto simblico,
essa tem a pretenso (se tem capacidade de proporcionar o fim a que se prope, isso bastante
duvidoso) utilitria de proporcionar determinados fins, quais sejam, econmicos (principalmente),
polticos e psicolgicos, dentre outros, todos eles eivados de contedo ideolgico. Enquanto mito
que , a segurana no um dado, nem admite demonstrao, um objeto de f para uns, e de
manipulao e venda para outros.
99
100
BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: a psicanlise e as novas formas de subjetivao. 2 ed. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000.
101
MAFFESOLI, Michel. Notas sobre a pos-modernidade - o lugar faz o elo. So Paulo: Atlntica Editora,
2004, p. 47.
102
MORIN, Edgar. Breve historia de la barbrie em ocidente. Buenos Aires: Paidos, 2007, p. 33-46.
103
Atlas, 2007, p. 308.
104
FREUD, Sigmund. Totem e tabu. Volume XIII. Traduo: rizon Carneiro Muniz. 2 edio. Rio
de Janeiro: Imago Editora, 1995, p. 69.
105
ARISTTELES. tica a nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 23-27.
106
CHAU, Marilena. Conformismo e resistncia - aspectos da cultura popular do Brasil. So Paulo: Editora
Brasiliense, 1986, p. 43-57.
107
A escolha o pice da sensao de mal-estar.
108
DERRIDA, Jacques. Gramatologia. So Paulo: Perspectiva, 1973.
109
Janeiro: Imago Editora, 1995, p. 53-67.
110
Contudo, o homem ps-moderno no se apercebe de que a mesma informao que lhe traz
um momento de segurana, ser aquela que lhe propiciar, num instante seguinte, um estado de
insegurana. Consome-se informao no porque o mundo globalizado esteja orientado por valores
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altrustas educacionais. Consome-se porque preciso consumir, porque o consumo a razo,

o prprio Ser (Deisen) do mundo ps-moderno. medida que se consome o homem levado a
consumir mais. Todavia, medida que se consomem novas informaes outras so massificadas, e
estas novas informaes aumentam a probabilidade de refutao do conhecimento, das cincias,
das verdades fsicas, da segurana, o que provoca no homem uma crise de abstinncia informativa
e o leva a novamente consumir.
111
112
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 7.
113
BAUMAN, Ob. cit., p. 7.
114
MORIN, Edgar. Cultura e barbrie europias. Lisboa: Instituto Piaget, 2007.
115
MORIN, Ob. cit., p. 8.
116
ARISTTELES. tica a nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2001, p. 23.
117
ARISTTELES, Ob. cit., p. 26.
118
O Grande Irmo (em ingls: Big Brother) um personagem fictcio no romance 1984 de
George Orwell, o enigmtico ditador da Oceania. Na sociedade descrita por Orwell, todos as
pessoas esto sob constante vigilncia das autoridades, principalmente por teletelas (telescreen), sendo
constantemente lembrados pela frase propaganda do Estado: o Grande Irmo zela por ti ou o
Grande Irmo est te observando (do original Big Brother is watching you). A descrio fsica do
Grande Irmo assemelha-se a Josef Stalin ou Horatio Herbert Kitchener. O conceito originado
transposto para a sociedade moderna o domnio das massas por mdias, se no totalitrias, mas
na condio de quase monoplio de audincia. Elas podem ditar regras nos costumes, fazer e/ou
desfazer idolatrias e fazerem- -se de vias para a conduo de uma cultura.
119
Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1998, p. 8.
120
BAUMAN, Ob. cit. p. 8.
121
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos e
Constitucionales, 2002. p. 86.
122
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Jferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo:
Martins Fontes, 2007, p. 32-43.
123
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo: Virgilio Afonso da Silva. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 92.
124
Carneiro Muniz. 2 ed. Rio de Janeiro: Imago Editora, 1999, p. 27.
125
FREUD, Ob. cit., p. 25.
126
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Polticos e
Constitucionales, 2002. p. 97-101.
127
PERELMAN, Cham; TYTECA, L. Olbrechts. Tratado da argumentao. a nova retrica. Traduo:
Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2005.
128
Atlas, 2007, p. 312.
129
CCERO, Marco Tlio. Retrica a hernio. Traduo: Adriana Seabra e Ana Paula Celestino Faria.
So Paulo: Hedra, 2005, passim.
130
Atlas, 2007, p. 294.
131
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurispudncia. Uma contribuio investigao dos fundamentos jurdico-
cientficos. Traduo: Kelly Alfen da Silva. Porto Alegre: Safe, 2008.
revista 13.indd 167 29/11/2010 15:14:57

132
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 15-16.
133
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 4 ed. Coinbra: Almedina,
2000, p. 235-240.
134
Ressalte-se, nesse passo, a lgica do consumo que permeia os meios de comunicao de massa,
notadamente com a produo de manchetes bombsticas e a comercializao da violncia como
produto de consumo. Alis, convm pr em relevo, com espeque na lio de Jean Baudrillard, que
a violncia na sociedade do consumo desempenha as seguintes funes e apresenta os seguintes
aspectos: a) a grande massa pacificada quotidianamente alimentada pela violncia consumida
e pela violncia alusiva toda substncia apocalptica do mass media, como forma de dar
vazo agressividade e ao instinto destrutivo inerente ao ser humano (alm do fascnio poder
e prazer exercido pela morte); b) a violncia como estratgia para despertar uma obsesso por
segurana e bem-estar e provocar uma febre de consumo blico; c) a violncia espetacularizada
e o conformismo da vida quotidiana como realidades abstratas que se alimentam de mitos e signos;
d) a violncia ministrada em doses homeopticas pela mdia como forma de realar a fragilidade
real da vida pacificada, vez que o espectro da fragilidade que assedia a civilizao da abundncia,
medida que evidencia o equilbrio precrio que firma a ordem de contradies que constitui a
sociedade contempornea; e) a violncia inexplicada como uma imposio de reviso das ideias
de abundncia e das taxas de crescimento da economia, face s contradies fundamentais da
abundncia; f) a violncia que desperta como consequncias, dentre outras, a destrutividade das
instituies e a depressividade contagiosa da populao, passando por condutas coletivas de fuga
(como, por exemplo, o aumento do consumo de drogas ilcitas ou no); g) a violncia que resulta
da pulso desencadeada pelo consumo, o condicionamento do espectador diante do apelo do
espetculo, como estratgia de manipulao do desejo; h) a violncia que conduz a reabsoro das
angstias atravs da proliferao das terapias, dos tranquilizantes, ou seja, a sociedade de abundncia,
produtora de satisfao sem finalidade, esgota os recursos a produzir o antdoto para a angstia
derivada da satisfao. Consulte-se, BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: 70 Arte
& Comunicao, 2007, p. 184-191.
135
MARCONDES FILHO, Ob. cit., p. 18.
136
A televiso torna a memria descartvel. O passado embolorado, o futuro demanda o tempo,
por isso, custoso. Logo, a televiso o altar no qual se celebra o tempo presente, o imediato.
Mas no apenas isto. A televiso desperta no homem a preguia de pensar, pois ela pensa por ele.
A televiso no espao democrtico de participao, pelo contrrio, veculo sufragado numa
linguagem autoRrefencial. Desta forma, a televiso no fala o homem, ela fala de si, no a arte
que imita a vida, a vida que manipulada pela arte. Por isso, o homem ps-moderno, alm de
no possuir identidade, sofre de amnsia crnica. Por conseguinte, a memria, que a evidncia
da historicidade e da existncia, resduo radioativo que deve se ter bem distncia do cidado.
Por outro lado, a memria viabiliza a construo do conceito de tempo, potencializa a recordao
de uma impresso do passado e a imaginao de um futuro, ou, como prefere Jacques Lacan, a
memria uma combinao lingustica. Por conseguinte, possvel asseverar, assim, que o tempo
uma conveno de linguagem, dentro da qual o homem ps-moderno se enclausurou. LACAN,
Jacques. Televiso. Traduo: Antonio Quinet. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1993, p. 42-63.
137
POPPER, Karl; CONDRY, John. Televiso: um perigo para a democracia. Traduo: Maria Carvalho.
3 ed. Lisboa: Gradiva, 2007.
138
MARCONDES FILHO, Ciro. Televiso. So Paulo: Editora Scipione, 1994, p. 36.
139
O mais absurdo que nunca so mostradas pessoas a trabalhar nem o modo como adquiriram
os bens que exibem. No se estabelece qualquer relao entre riqueza e trabalho. As crianas, que
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preferem as solues mais fceis, aspiram felicidade tal como definida na televiso, ou seja,
possuir bens materiais, mas no sabem o que precisam fazer para os obterem. POPPER, Karl;
CONDRY, John. Ob. cit., p. 49.
140
Karl Popper compreende que a televiso representa um perigo para a democracia, tambm
porque esta amolda a criana de hoje e o cidado de amanh a uma lgica nefasta e violenta. As
crianas de hoje so cruis umas com as outras, e so desprovidas de compaixo, se troam dos
fracos e desprezam quem precisa de ajuda, ser que isso se deve ao que vem na televiso?.
POPPER, Karl; CONDRY, John. Ob. cit., p. 15 e 48.
141
O sensacionalismo miditico em torno da criminalidade o fruto mais amargo da cumplicidade
entre um aparelho policial ineficiente e uma imprensa que ouve e publica. rotina: crimes
complexos, intrincados, embalados por paixes e mistrios, so desvendados instantaneamente para
jornalistas, aos quais no ocorre perguntar: Como o senhor descobriu tudo isso em to pouco
tempo? Se o jornalista pergunta, perde a notcia. Ademais, no verdade que os jornais s publicam
informaes de fontes oficiais, quase sempre a vtima a fonte mais segura e inquestionvel das
informaes divulgadas. MARCONDES FILHO, Ob. cit., p. 3-4.
142
BOURDIEU, Pierre. Acerca de la television. Traduo: Roberto Marafiotti. Disponvel em:
http://metrallapoetika2.googlepages.com/BourdieuPierre-Acercadelatelevisiond.doc. Acesso
em: 15/06/08.
143
POPPER; CONDRY, Ob. cit., p. 7.
144
145
146
147
POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. Volume I. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Itatiaia,
1998, passim.
148
149
150
151
152
BOURDIEU, Ob. cit., p. 16.
153
LIMA BARRETO, Afonso Henriques de. Triste fim de Policarpo Quaresma. Disponvel: http://
www.cce.ufsc.br/~nupill/literatura/quaresma.html. Acesso em: 02/01/07.
154
155
A televiso reconstitui o mundo de uma forma especial. A telenovela torna-se o mundo real
e o telejornal o mundo ficcional. A novela to cotidiana quanto a prpria vida. Tornou-se um
componente necessrio da existncia, uma espcie de preenchimento da necessidade de vivncia.
O mundo do homem na medida de seus anseios e angstias. MARCONDES FILHO, Ob. cit.,
p. 38-41.
156
Reflexo que apresentaria o seguinte conjunto de medidas: a censura aos programas violentos,
a imposio de um compromisso legal aos que trabalham com a televiso, a instituio de
uma autorizao revogvel. O que se visa no a censura da televiso, mas uma televiso com
compromisso moral. POPPER; CONDRY, Ob. cit., p. 12.
157
POPPER; CONDRY, Ob. cit., p.13.
158
BOURDIEU, Ob. cit., p. 4-5.
159
160
161
LACAN, Ob. cit., p.49-60.
162
Entre os valores finais havia um que dominava todos os outros: a felicidade. Este valor surgia
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em quase 60% das seqncias publicitrias, ou seja, duas vezes mais, pelo menos, do que qualquer
outro. O reconhecimento pessoal vinha em segundo lugar. Os valores finais que preconizavam o
egosmo ou o egocentrismo (tais como a felicidade pessoal, uma vida interessante, o reconhecimento
social) eram citados muito mais vezes do que valores altrustas com a igualdade e a amizade.
163
A condio do inconsciente a linguagem, por isso o pensamento s tem com o alma-corpo
uma relao de ex-sistncia e muito pouco do que se chama de real provm do que se entende
por real. Mas no apenas isto. S existe estrutura de linguagem medida que a lngua a condio
do sentido. Nestes termos, basta um significante para fundar o significante Um. No se iluda,
bicho-homem, no h harmonia entre o Ser e o mundo. LACAN, Ob. cit., p. 17-25.
164
165
(...) as pessoas no vem mais necessidade de uma troca real, fsica com aqueles que esto ao seu
redor, que com elas convivem, mas satisfazem-se apenas com a substituio a partir desse aparelho
eletrnico. A televiso funcionando como a mquina narcsica, atravs da qual, no existindo mais a
comunidade, a famlia, os amigos, vira apenas uma maneira de cada um embebedar-se, organizando
sua programao, compondo sua satisfao por si e exclusivamente para si, num universo autista.
166
Separao cada vez mais marcante entre si mesmo e o mundo com a rejeio subseqente
da conscincia do mundo exterior, um auto-recolhimento estimulado e anulao das diferenas
temporais em funo de um presente permanente. MARCONDES FILHO, Ob. cit., p. 85.
167
MARCONDES FILHO, Ob. cit., p. 58-59.
168
Comunicao instantnea por meio de ideias recebidas no comunicao, pois o receptor da
mensagem no pensa sobre essa, mas a repete.
169
170
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 67-81.
171
POPPER; CONDRY, Ob. cit., p. 78-79.
172
ZAFFARONI, Eugnio Raul. Em busca das penas perdidas. A perda de legitimidade do sistema penal.
Traduo: Vnia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceio. Rio de Janeiro: Revan, 1991, p. 45-70.
173
CARVALHO, Salo de. Antimanual de criminologia. Rio de Janeiro: ITEC & Lumen Juris, 2008,
p. 57-78.
174
FIGUEIREDO DIAS, Jorge; ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. Coimbra: Coimbra
Ed., 2006. passim.
175
176
STF, SMULA VINCULANTE n 11: S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e
de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
177
178
O telejornal no tem razo para ter qualquer conta com a realidade. Se a deformao da
realidade permite captar a ateno dos telespectadores, no h que hesitar. POPPER; CONDRY,
Ob. cit., p. 46.
179
LACAN,.Ob. cit., p. 29-30.
180
(...) no decurso de dois dias de programao televisiva referenciamos 149 mensagens relacionadas
com drogas. Nesse total havia 121 mensagens favorveis (81,2%) e 22 desfavorveis (14,8%),
sendo 6 ambguas. Em suma, para cada mensagem desfavorvel havia seis mensagens favorveis
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e, para certas drogas, a proporo era ainda mais forte: no que toca ao lcool, por exemplo, havia
dez mensagens favorveis por cada mensagem desfavorvel. POPPER; CONDRY, Ob. cit., p.
51. Ou seja, para cada mensagem que diz recuse as drogas, seis afirmam se no se sente bem,
tome qualquer coisa, que melhora. POPPER; CONDRY, Ob. cit., p. 52.
181
182
183
184
185
ANDRADE, Jose Helder de Souza. Segurana X sensao de segurana. So Paulo: Cincia Moderna,
2002, p. 45-57.
186
187
LACAN, Ob. cit., p.74-86.
188
BOURDIEU, Ob. cit., p.3.
189
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190
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192
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193
A mdia substitui algumas das tradicionais funes do partido, tais como: definir a agenda
dos temas relevantes para a discusso na esfera pblica, gerar e transmitir informaes polticas,
fiscalizar a ao das administraes pblicas e canalizar as demandas da populao junto ao governo.
Ao aparecer como o principal (mas de forma alguma nico) aparelho privado de hegemonia, os
meios de comunicao aparecem como um espao de luta poltica fundamental na construo
contra-hegemnica. RODRIGUES DE SOUZA, Rafael Bellan. Gramsci e a comunicao: a mdia
como aparelho privado de hegemonia. Disponvel em: http://www.faac.unesp.br/eventos/jornada2005/
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Apud MARCONDES FILHO, Ob. cit., p.23.
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203
Apud MARCONDES FILHO, Ob. cit., p. 32.
204
205
206
207
208
MSZROS, Istvn. O poder da ideologia. So Paulo: Boitempo, 2004.
209
Expresso ambgua que veicula o arbtrio estatal sob o manto de uma suposta discricionariedade.
Discricionaridade sempre pressupe legalidade. Expresso vazia destituda de carter cautelar e
serviente a uma ideologia de antecipao da pena, submissa a uma compreenso preventiva da
priso provisria.
210
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A REAL EFETIVIDADE DOS MECANISMOS TRAZIDOS

PELA LEI MARIA DA PENHA
Flvia Franco do Prado Carvalho, tcnica

judiciria do Tribunal de Justia de Sergipe,
bacharela em Direito pela Universidade
Tiradentes.
RESUMO: O presente trabalho tem como desiderato maior examinar

a real efetividade dos meios de defesa contra a violncia domstica
trazidos pela Lei Maria da Penha, n 11.340/2006, fazendo uma
abordagem jurdica sobre o texto da lei, e as normas constitucionais,
penais e processuais penais aplicveis espcie. Nesse pensar, este
estudo mostrar a necessidade de se dispensar uma maior ateno
dos estudiosos do Direito Lei em comento, a fim de que sejam
implementadas polticas pblicas que visem a prevenir e combater
a violncia domstica, obtendo-se uma viso mais ampla sobre um
problema cujas consequncias atingem no apenas a mulher agredida,
mas todos os membros da famlia envolvida. Mostrar-se- que a
aplicabilidade da lei em estudo depende da estruturao a ser promovida
pelo Estado, a fim de salvaguardar a integridade fsica e psicolgica
da mulher. Nesse compasso, primeiramente ser estudada a violncia
domstica, seu conceito, os sujeitos, suas formas, a entidade familiar e os
princpios vetores que a resguardam. Por derradeiro, ser demonstrada a
efetividade e a amplitude dos mecanismos de proteo mulher trazidos
pela Lei Maria da Penha, de forma que se enfatizar a garantia de respeito
clusula geral de tutela da pessoa humana, na busca de minorar e,
posteriormente, erradicar a prtica da violncia domstica no Brasil.
PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha; violncia domstica;

mecanismos de defesa; efetividade e amplitude.
ABSTRACT: This work has as desideratum to examine the largest real

effectiveness of the means of defense against domestic violence brought
by Maria da Penha Law, n 11.340/2006, making a legal approach on the
text of the law, reviewed on the basis of the guidelines constitutional,
criminal and procedural criminal law applicable to the species. In this
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thinking, this study shows the need to dispense more attention from
scholars of the right to comment on Law, in order to implement
public policies aimed at preventing and combating domestic violence,
resulting in a broader view on a problem whose consequences affect
not only assaulted the woman, but all the family members involved. It
will show that the applicability of the Act under consideration depends
on the structure being promoted by the state in order to safeguard the
physical and psychological integrity of women. In this bar, will be first
studied domestic violence, its concept, the characters, their forms, the
family entity and the principles that protect vectors. For ultimate, you
demonstrated the effectiveness and range of mechanisms to protect
women brought in by Maria da Penha Law, so that if emphasize the
assurance to the general clause on protection of the human person, in
seeking to alleviate and, subsequently, to eradicate practice of domestic
violence in Brazil.
KEYWORDS: Maria da Penha Law; domestic violence; defense

mechanisms; effectiveness and range.
1. INTRODUO
O presente estudo tem por objetivo demonstrar aos aplicadores

do direito a anlise e a interpretao da Lei Maria da Penha, Lei n
11.340, de 7 de agosto de 2006, pretendendo analisar a real efetividade
dos mecanismos de defesa trazidos pela Lei Maria da Penha contra a
violncia a que so submetidas as mulheres no lugar em que deveriam
sentir-se mais protegidas, o seu lar.
A violncia domstica o resultado da agresso fsica ou psicolgica
contra a mulher na casa onde vive ou em razo de uma relao ntima
de afeto. Qualquer que seja a natureza ou o grau de sua manifestao
sempre um crime, cujo enfoque deve ser realado, tendo em vista
que suas consequncias no atingem apenas a pessoa da ofendida, mas
envolvem todos os membros da entidade familiar, principalmente as
crianas que tendem a se espelhar no comportamento que vivenciam
dentro do seio familiar.
A lei objeto de estudo trouxe novos mecanismos de proteo que
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buscam salvaguardar a integridade fsica e psicolgica da mulher,

havendo inclusive a possibilidade de decretao da priso preventiva do
agressor. Agora, de acordo com a lei a vtima ser ouvida, sempre estar
acompanhada de defensor e receber a proteo no s da autoridade
policial, mas da prpria justia que, de forma imediata, dever adotar
medidas protetivas de urgncia.
A lei goza de constitucionalidade, uma vez que se trata de uma
ao afirmativa haja vista que alguns sujeitos de direitos necessitam de
uma resposta especfica e diferenciada. Em relao efetividade social,
diferente do que ocorria antes de seu advento, quando a violncia contra
a mulher estava banalizada, agora a lei trouxe mecanismos que protegem
mais eficazmente a mulher, dependendo, no entanto da estruturao
a ser promovida pelo Estado e o cumprimento das polticas pblicas
trazidas pela legislao.
Como se trata de um crime peculiarmente repugnante, mais do que
uma lei, a Maria da Penha deve ser vista como um estatuto, microssistema
que deve ser conhecido por todos e todas, com a implementao de
polticas pblicas que visem a prevenir e combater a violncia domstica.
2. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR
2.1 CONCEITO DE VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR
A Lei 11.340/2006, mais popularmente conhecida como Lei Maria

da Penha, inovou no ordenamento jurdico ptrio, trazendo mecanismos
de combate violncia domstica e familiar contra a mulher. A Lei Maria
da Penha surgiu com a finalidade de proteger as mulheres oprimidas no
seio de sua prpria famlia ou em razo de alguma relao ntima de afeto.
A lei possui esse nome como forma de homenagear uma mulher
chamada Maria da Penha Maia Fernandes, farmacutica, a qual foi vtima
de violncia por parte de seu esposo. A farmacutica realizou diversas
denncias, todavia o agressor somente foi preso dezenove anos e seis
meses aps a ocorrncia dos fatos e cumpriu apenas dois anos de priso.
Em razo de tais fatos, o Brasil foi condenado internacionalmente
em 2001 pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos da
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Organizao dos Estados Americanos a pagar a Maria da Penha uma

indenizao de vinte mil dlares e recomendou a adoo de vrias
medidas a serem tomadas em face da violncia domstica.
Para uma melhor compreenso do que vem a ser o objeto da aludida
lei, mister analisar o conceito da violncia combatida. Note-se que a lei
especifica o conceito de violncia domstica e familiar em seus artigos
5 e 7, os quais, por pertinncia, transcrevo:
Art. 5 Para os efeitos desta Lei, configura

violncia domstica e familiar contra a mulher
qualquer ao ou omisso baseada no gnero que
lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual
ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
[...]
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas
neste artigo independem de orientao sexual.
Art. 7o So formas de violncia domstica e

familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer
conduta que ofenda sua integridade ou sade
corporal;
II - a violncia psicolgica, entendida como
qualquer conduta que lhe cause dano emocional
e diminuio da autoestima ou que lhe prejudique
e perturbe o pleno desenvolvimento ou
que vise degradar ou controlar suas aes,
comportamentos, crenas e decises, mediante
ameaa, constrangimento, humilhao,
manipulao, isolamento, vigilncia constante,
perseguio contumaz, insulto, chantagem,
ridicularizao, explorao e limitao do direito
de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause
prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
III - a violncia sexual, entendida como qualquer
conduta que a constranja a presenciar, a manter
ou a participar de relao sexual no desejada,
mediante intimidao, ameaa, coao ou uso da
fora; que a induza a comercializar ou a utilizar, de
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qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea

de usar qualquer mtodo contraceptivo ou que
a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto
ou prostituio, mediante coao, chantagem,
suborno ou manipulao; ou que limite ou anule
o exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como
qualquer conduta que configure reteno,
subtrao, destruio parcial ou total de seus
objetos, instrumentos de trabalho, documentos
pessoais, bens, valores e direitos ou recursos
econmicos, incluindo os destinados a satisfazer
suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer
conduta que configure calnia, difamao ou
injria.
Como se v, o conceito trazido pela Lei 11340/2006 bastante

amplo, no prevendo somente a violncia fsica, mas tambm a violncia
psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Ademais, o legislador englobou
qualquer ao ou omisso, desde que enquadradas nas situaes descritas
pelo artigo 7 e nos mbitos delineados pelo art. 5.
Assim, depreende-se que o diploma legal tem por objetivo punir os
crimes praticados contra a mulher em razo do convvio familiar ou de
qualquer relao ntima de afeto, visando proteger a mulher que continua
oprimida na sociedade moderna e, por conseguinte, proteger o Estado
Democrtico de Direito.
Ressalte-se, inclusive, que para a proteo desse diploma legal, no se
faz necessria a convivncia no mesmo teto entre agressor e vtima. Basta
que ambos j mantenham ou tenham mantido alguma relao de afeto.
2.2 ENTIDADE FAMILIAR E RELAES DE AFETO
A Lei 11340/2006, como dito anteriormente, pune os crimes

praticados com violncia contra a mulher que tenham ocorrido em
razo de um vnculo de relao domstica, familiar ou de afetividade.
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Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico Kumpel (2007, p.21) assim

conceituam entidade familiar: Entidade familiar ou famlia, na sua acepo
mais ampla, abrange todos os indivduos ligados por vnculo de sangue ou afinidade,
chegando at a incluir agregados como pessoas do servio domstico ou que so mantidas
por membros da famlia.
Com a evoluo da sociedade, no pode ser considerado como
entidade familiar to-somente os ncleos que surgem com o casamento.
clara a inteno do constituinte em elevar a unio estvel, consistente
no vnculo jurdico informal estabelecido entre o homem e a mulher, de
carter duradouro, pblico e contnuo e com a finalidade de constituir
famlia, a status de entidade familiar. E no s.
Tambm devem ser includas no conceito de entidade familiar as
famlias decorrentes do concubinato, da relao homoafetiva, do namoro,
bem como da famlia monoparental.
No tocante ao namoro, ainda no h um posicionamento pacfico
sobre o tema na doutrina e jurisprudncia. Na relao decorrente do
namoro ainda no h a formao de uma famlia, contudo entendemos
que esse vnculo tambm deve ser tutelado pela Lei Maria da Penha,
uma vez que no namoro h uma ntima relao de afeto que deve ser
protegida.
O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Habeas Corpus
92875, decidiu que a Lei Maria da Penha pode ser aplicada em casos
de violncia domstica cometida por ex-namorado. A desembargadora
convocada Jane Silva esclareceu, inclusive, que no julgamento dos
Conflitos de Competncia n 91980 e 94447, o STJ apenas decidiu que
a violncia praticada contra a mulher no decorria da relao de namoro,
mas no afastou a aplicao da Lei 11340/2006 para esses casos quando
restar configurada a violncia domstica.
2.3 SUJEITOS ATIVO E PASSIVO
A Lei Maria da Penha trata o sujeito ativo do crime como ofensor e

o sujeito passivo como ofendida. Dvidas no h em relao ao sujeito
passivo, haja vista que o objeto de proteo do aludido diploma legal
a mulher, aqui entendido como toda a pessoa que possua a identidade
como mulher, podendo ser lsbicas, transexuais ou travestis.
No que tange ao sujeito ativo dos crimes tutelados pela Lei
11340/2006, muito embora a lei utilize a expresso ofensor, ela no
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se refere apenas ao homem. O sujeito ativo desses crimes pode ser

tanto o homem como a mulher que praticaram delitos com violncia
domstica ou familiar contra a mulher. Ressalte-se que no h qualquer
obrigatoriedade de que o agressor e a ofendida sejam marido e mulher,
tampouco que tenha havido coabitao entre ambos.
No entanto, h uma exceo regra apresentada. Trata-se da hiptese
prevista no artigo 129, 9 e 11 do Cdigo Penal. A modificao
imposta pela Lei n 11.340/2006 ao Cdigo Penal criou uma causa de
aumento de pena, na proporo de 1/3 (um tero), ao crime de leso
corporal praticado com violncia domstica se a vtima, enquadrada na
qualificao imposta pelo 9, for pessoa portadora de deficincia. Nesta
hiptese, portanto, independente do sexo do ofendido, a proteo da
Lei n 11.340/2006 ser estendida.
2.4 PRINCPIOS VETORES DA PROTEO DA ENTIDADE

FAMILIAR E DOMSTICA
O princpio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1,

inciso III da Constituio Federal, trata-se de um princpio informador de
todos os demais. Esse princpio, enquanto direito fundamental, assegura
a todos os cidados viver com dignidade. Trata-se de uma clusula geral
que so conceitos indeterminados e traz um corpo de valores e sua
interpretao fica a cargo do juiz em cada caso concreto.
O princpio ora estudado possui uma grande importncia, uma vez
que repercute em todo o ordenamento jurdico. Por consistir em valor
e princpio a um s tempo, ele irradia efeitos sobre outras normas e
princpios. Como foi dito, o Estado deve conceder a todas as pessoas
condies mnimas para uma vida digna. De nada adianta adotar um
ordenamento jurdico avanado se no dado a todos os cidados o
mnimo para viverem com dignidade.
Esse princpio, em matria de Lei Maria da Penha, consiste no dever
de eliminar todas as formas de violncia contra a mulher, considerando
a sua condio de vulnerabilidade, dando-lhe possibilidade de viver
dignamente. Frise-se, ainda, que o artigo 6 da Lei 11.340/2006 dispe
que a violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das
formas de violao aos direitos humanos.
O princpio da proteo, amparado no artigo 226, 8 da Constituio
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Federal, preceitua que dever do Estado assegurar a assistncia famlia

na pessoa de cada um dos membros que a integram, criando mecanismos
para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
A Lei n 11.340/2006 foi editada com base nesse princpio
constitucional, visando salvaguardar a integridade fsica e mental das
mulheres no mbito familiar, domstico e decorrente de relao ntima
de afeto. cedio que o princpio da proteo visa salvaguardar todos os
membros da famlia e no somente as mulheres. Entretanto, considerando
o histrico na sociedade brasileira, na qual so noticiados inmeros casos
de violncia contra a mulher e pela situao de vulnerabilidade em que
se encontra, o legislador achou por bem proteger mais eficazmente a
sade fsica e mental das mulheres.
O princpio da isonomia, por sua vez, insculpido no artigo 5
da Constituio Federal, prev a vedao de qualquer forma de
discriminao perante a lei e, notadamente em relao entidade familiar,
ele encontra subsdio no artigo 226, pargrafo 5 da Constituio Federal.
Tal dispositivo reza que os direitos e deveres decorrentes da sociedade
conjugal sero exercidos igualmente entre o homem e a mulher.
Ademais, o princpio em comento possui duas vertentes, ou seja, a
igualdade formal e substancial. A isonomia material ou substancial, a qual
interessa neste momento, prev a possibilidade de tratar desigualmente
os desiguais na medida de sua desigualdade.
Desse modo, infere-se que a Lei Maria da Penha nada tem de
inconstitucional, uma vez que trata a mulher de forma desigual dos
homens em alguns momentos, visando exatamente observar esse vetor
constitucional, tudo com base na situao de vulnerabilidade da mulher
e seu histrico de opresso durante a evoluo da sociedade brasileira.
A doutrinadora Flvia Piovesan (Internet, 2007), em obra
dissertiva acerca das aes afirmativas, ensina que estas constituem
medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado
discriminatrio, objetivam acelerar o processo com o alcance da
igualdade substantiva por parte de grupos vulnerveis, com as minorias
tnicas e raciais e as mulheres, entre outros grupos.
Assim, a Lei Maria da Penha se mostra como uma poltica afirmativa
no sentido de procurar remediar o passado de opresso das mulheres
vtimas de violncia domstica e familiar, no havendo que se falar em
qualquer discriminao para com os homens.
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Ainda no sentido da constitucionalidade da Lei Maria da Penha, trago

baila um trecho do artigo das doutrinadoras Flvia Piovesan e Silvia
Pimentel (Internet, 2007):
A Constituio Federal de 1988, marco jurdico

da transio democrtica e da institucionalizao
dos direitos humanos no pas, consagra, dentre os
objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil, promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao
(artigo 1o, IV). Prev, no universo de direitos e
garantias fundamentais, que homens e mulheres
so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio. O texto constitucional
transcende a chamada igualdade formal,
tradicionalmente reduzida frmula todos so
iguais perante a lei, para consolidar a exigncia
tica da igualdade material, a igualdade como
um processo em construo, como uma busca
constitucionalmente demandada. Tanto assim
que a mesma Constituio que afirma a igualdade
entre os gneros, estabelece, por exemplo, no
seu artigo 7o, XX, a proteo do mercado
de trabalho da mulher, mediante incentivos
especficos.
Dessa forma, dvidas no restam quanto constitucionalidade

da Lei Maria da Penha. Ressalte-se que tambm no h falar-se em
qualquer inconstitucionalidade no procedimento adotado pela aludida lei
infraconstitucional, visto que visa dar operacionalidade legislao, tal
como fez o Estatuto do Idoso e o Estatuto da Criana e do Adolescente,
tema que ser oportunamente estudado.
3. PRINCIPAIS TUTELAS TRAZIDAS PELA NOVA

LEGISLAO
O artigo 8 da Lei 11.340/2006 trouxe algumas providncias de

natureza administrativa a serem adotadas em conjunto articulado
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pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e aes no-

governamentais. Preceitua o dispositivo legal:
Art. 8 - A poltica pblica que visa coibir a

violncia domstica e familiar contra a mulher
far-se- por meio de um conjunto articulado de
aes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal
e dos Municpios e de aes no-governamentais,
tendo por diretrizes:
I - a integrao operacional do Poder Judicirio,
do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica
com as reas de segurana pblica, assistncia
social, sade, educao, trabalho e habitao;
II - a promoo de estudos e pesquisas,
estatsticas e outras informaes relevantes,
com a perspectiva de gnero e de raa ou etnia,
concernentes s causas, s consequncias e
frequncia da violncia domstica e familiar
contra a mulher, para a sistematizao de dados,
a serem unificados nacionalmente, e a avaliao
peridica dos resultados das medidas adotadas;
III - o respeito, nos meios de comunicao social,
dos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia,
de forma a coibir os papis estereotipados que
legitimem ou exacerbem a violncia domstica e
familiar, de acordo com o estabelecido no inciso
III do art. 1o, no inciso IV do art. 3o e no inciso
IV do art. 221 da Constituio Federal;
IV - a implementao de atendimento policial
especializado para as mulheres, em particular nas
Delegacias de Atendimento Mulher;
V - a promoo e a realizao de campanhas
educativas de preveno da violncia domstica
e familiar contra a mulher, voltadas ao pblico
escolar e sociedade em geral, e a difuso desta
Lei e dos instrumentos de proteo aos direitos
humanos das mulheres;
VI - a celebrao de convnios, protocolos, ajustes,
termos ou outros instrumentos de promoo de
parceria entre rgos governamentais ou entre
estes e entidades no-governamentais, tendo
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por objetivo a implementao de programas de

erradicao da violncia domstica e familiar
contra a mulher;
VII - a capacitao permanente das Polcias Civil
e Militar, da Guarda Municipal, do Corpo de
Bombeiros e dos profissionais pertencentes aos
rgos e s reas enunciados no inciso I quanto
s questes de gnero e de raa ou etnia;
VIII - a promoo de programas educacionais
que disseminem valores ticos de irrestrito
respeito dignidade da pessoa humana com a
perspectiva de gnero e de raa ou etnia;
IX - o destaque, nos currculos escolares de todos
os nveis de ensino, para os contedos relativos
aos direitos humanos, equidade de gnero
e de raa ou etnia e ao problema da violncia
domstica e familiar contra a mulher.
Num primeiro momento, a Lei Maria da Penha previu a adoo de

medidas integradas do Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria
Pblica nas reas de segurana pblica, assistncia social, sade,
educao, trabalho e habitao. Para a execuo dessa medida, segundo
ensina Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico Kumpel (2007, p. 78)
faz-se necessria a criao de grupos de trabalho para colher os dados
de violncia domstica e familiar contra a mulher, para, assim, conseguir
evitar tal prtica.
A Lei 11.340/2006 tambm preconiza o respeito aos valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia nos meios de comunicao como
forma de coibir papis que exaltem a violncia domstica ou familiar,
bem como a realizao de programas educacionais e o destaque nos
currculos escolares de todos os nveis de ensino, com a finalidade de
disseminar o conhecimento da legislao existente entre os estudantes
e a sociedade em geral.
Caso essas medidas preventivas no sejam suficientes para coibir a
prtica da violncia, o artigo 9 traz medidas repressivas ou reagentes
para proteger o interesse tutelado pela legislao.
Inicialmente ele alberga a possibilidade de incluso da mulher em
cadastros de programas assistenciais do governo de todos os nveis para a
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recuperao de sua dignidade. Tal dispositivo tambm traz a possibilidade

de remoo prioritria das servidoras pblicas da administrao direta
ou indireta para comarca distinta daquela que ocorreu a violncia, com
o intuito de salvaguardar a integridade fsica e mental da mulher, estando
assegurado seu retorno com o fim da violncia e o afastamento semestral
do trabalho para as demais trabalhadoras.
No que tange ao afastamento pelo perodo de seis meses, alguns
doutrinadores tm discutido a obrigatoriedade do empregador manter o
afastamento remunerado da trabalhadora. Note-se que o artigo fala to-
somente no direito ao afastamento com a manuteno do vnculo. Impor
tal nus ao empregador somente traria mulher mais discriminao,
uma vez que poderia acarretar a no concesso de empregos a mulheres
em geral.
Pedro Rui da Fontoura Porto (Internet, 2007) assim explica acerca
da no onerao do empregador:
A omisso dessa obrigao, portanto, implica na

hiptese de suspenso do contrato de trabalho,
razo pela qual no haver contagem do tempo
de servio, pagamento de salrios, FGTS e nem
recolhimento de contribuies para o INSS.
Cr-se que inteno do legislador, nesse caso, foi
possibilitar que a mulher se retire da localidade
por um tempo, indo morar com os pais em outra
localidade, etc, garantido a fonte de subsistncia,
quando retornar1. De qualquer modo, preciso
convir que, em se onerando exclusivamente o
empregador com mais esta garantia de vnculo,
se estar criando, por vias transversas, outra causa
de discriminao contra a mulher no trabalho,
a exemplo do que j ocorre com a licena-
maternidade.
Acredita-se, portanto, que o melhor entendimento para a

resoluo desse impasse seria retirar esse encargo do empregador,
assegurando apenas o vnculo empregatcio quando a funcionria
retornasse do afastamento temporrio.
Por derradeiro, impende destacar outras importantes providncias
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gerais de carter administrativo. O artigo 35 da Lei Maria da Penha

rev a criao, pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, de
grupo multidisciplinar de atendimento compostos de profissionais
especializados para a proteo da mulher vtima de violncia domstica
ou familiar; a criao de lares provisrios garantindo uma moradia
temporria para as mulheres e seus dependentes; a criao de aparato
estatal protetivo, tais como a criao de delegacias especializadas no
atendimento mulher; programas erradicadores da violncia domstica
e familiar contra a mulher e centros de educao e reabilitao para os
agressores.
No tocante tutela penal, depreende-se que a Lei Maria da Penha
no trouxe em seu texto novo tipo penal incriminador da violncia
domstica ou familiar contra a mulher, porm trouxe alteraes no
Cdigo Penal referentes a essas prticas, tais como a majorante do
artigo 61, inciso II, f do Cdigo Penal, a causa de aumento de pena
prevista no artigo 129, pargrafos 9 e 11, bem como previu a concesso
de medida cautelar administrativo-penal, a renncia representao e
o tipo de sano aplicvel.
O artigo 16 da Lei Maria da Penha prev que nas aes penais pblicas
condicionadas representao da ofendida, a renncia representao
somente ser admitida perante o juiz e em audincia especialmente
designada para tal finalidade, antes do recebimento da denncia e com
a presena do representante do Ministrio Pblico.
H discusso na doutrina se a necessidade de audincia especfica
se estende para a retratao da representao, uma vez que a legislao
se referiu to-somente renncia da representao. Os doutrinadores
Luiz Antnio de Souza e Vitor Frederico Kumpel (2007, p. 129)
sustentam que como a norma em estudo possui natureza processual
material, no se admite a analogia in malam partem e, portanto, sendo a
designao de audincia um obstculo criado para dificultar a renncia da
representao por parte da ofendida, no poderia estend-la retratao
da representao.
Frise-se que a participao do representante do Ministrio Pblico
nesta audincia cinge-se em verificar a existncia de eventual presso
sofrida pela ofendida.
Por fim, cumpre ressaltar a existncia do artigo 17 da Lei Maria da
Penha, o qual veda a aplicao de pena de cesta bsica ou outras de
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prestao pecuniria, bem como a substituio da pena que acarrete o

pagamento isolado de multa, o que no significa que no seja possvel a
aplicao da pena de multa quando somente esta for prevista no preceito
secundrio do tipo penal ou quando houver previso de pena privativa
de liberdade ou multa.
A Lei Maria da Pena tambm trouxe algumas inovaes em matria
de direito processual penal. Ela criou uma espcie de foro universal
para as causas cveis e criminais em seu artigo 14 e uma competncia
transitria para as varas criminais enquanto no forem criados os
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a mulher, mas no
alterou a competncia prevista no artigo 70 do Cdigo de Processo Penal.
Muito se tem discutido acerca da natureza da ao penal no crime
de leso corporal simples, visto que a Lei Maria da Penha afastou a
aplicao da Lei dos Juizados Especiais. Sustentam alguns autores
que com o afastamento da aludida legislao, passa a ser vedada a
aplicao de qualquer dispositivo daquela legislao infraconstitucional,
incluindo o artigo 88 e outros defendem que o afastamento da Lei
9.099/1995 somente eliminou a possibilidade de aplicar os instrumentos
despenalizadores ali previstos.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justia, em recente deciso
proferida em sede de Habeas Corpus impetrado por Jos Francisco da
Silva Neto, a desembargadora convocada Jane Silva decidiu que nos
casos de crimes de leso corporal leve, bem como leso corporal culposa,
a ao penal pblica incondicionada, sendo dever do Ministrio Pblico
mover essas aes, tendo sido acompanhada dos Ministros Hamilton
Carvalhido e Paulo Gallotti.
Desse modo, a natureza da ao penal nos casos de crime de leso
corporal leve e leso corporal culposa pblica incondicionada, estando
derrogado o artigo 88 da Lei 9.099/1995 neste particular.
3.1 INAPLICABILIDADE DOS JUIZADOS ESPECIAIS

CRIMINAIS
A Lei Maria da Penha reza em seu artigo 41 que aos crimes praticados
com violncia domstica e familiar, independentemente da pena
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cominada, no aplicvel o regramento da Lei 9.099/1995. Muito se

tem discutido acerca da constitucionalidade do aludido dispositivo legal.
Em que pese entender que o legislador andou na contramo da eficcia
trazida pela Lei dos Juizados Especiais Criminais, no h falar-se em
inconstitucionalidade do afastamento da Lei 9.099/1995.
Note-se que a legislao infraconstitucional quis tratar mais
severamente os crimes praticados com violncia domstica e familiar,
afastando os institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados
Especiais, tratando-se de medida que tem por finalidade a proteo da
mulher vtima desse tipo de violncia.
Muito embora entenda inaplicveis todos os institutos trazidos pela
Lei 9.099/1995, o afastamento da disciplina dos Juizados Especiais
trouxe uma situao desfavorvel s vtimas da violncia domstica e
familiar. A Lei Maria da Penha alm de desprestigiar o regramento dos
Juizados Especiais, que j mostrou sua eficincia em relao aos crimes
de menor potencial ofensivo, ela penalizou de forma rgida e engessada
as condutas praticadas com violncia domstica ou familiar.
As penas e os procedimentos previstos na lei levam o agressor,
na maioria das vezes, priso, finalidade nem sempre almejada pelas
mulheres vtimas desse tipo de violncia, as quais deixam muitas vezes
de denunciar o agressor em razo da possibilidade de priso do mesmo.
A composio civil restou praticamente superada com o advento da
Lei 11340/2006, fato que no serve para proteger as vtimas e sim para
afastar as possveis denncias por elas efetuadas.
Maurcio e Marcelo Gonalves Saliba apud Ronaldo Batista Pinto
e Rogrio Sanches Cunha (Internet, 2007) acerca do tema em anlise
assim afirmaram:
[...] a composio civil permitia que o autor da

agresso e a ofendida buscassem, com o auxlio
de mediadores, a soluo adequada para os
problemas vivenciados no ambiente domstico e
familiar. A conversa entre as partes sem dvida
alguma o nico e eficaz caminho para se combater
a violncia, no se apresentando a punio mais
severa como forma de resoluo dos conflitos. A
violncia contra a mulher no um ponto isolado
na histria, mas sim fruto de um processo cultural
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da sociedade moderna.
Alm disso, a Lei Maria da Penha voltou a tratar a mulher de forma

vitimizada quando o avano da sociedade j demonstrava que esse no
era o meio adequado para a mulher ser tratada. As mulheres precisam
de um papel ativo na sociedade para possibilitar o enfretamento das
situaes de violncia pelas quais passarem e se sentirem fortes o
suficiente para super-las.
Wnia Pasinato (Internet, 2007), em repdio ao tratamento
vitimizante das mulheres assim ensina:
Na base do argumento que est sendo aqui

elaborado est uma rejeio explcita abordagem
vitimizante aplicada s mulheres que vivem em
situao de violncia. No se trata, contudo, de
afirmar que a violncia denunciada seja falsa, ou
histrias inventadas pelas mulheres que querem
apenas chamar a ateno sobre seus problemas.
No h como duvidar da violncia, histrica e
culturalmente justificada contra as mulheres.
Seus efeitos so reais e podem ser verificados
no movimento dirio nas delegacias de polcia
especializadas, nos servios de sade. Tambm
no possvel ignorar que cada mulher vive essa
histria de um jeito particular. Limitadas por
condies socioeconmicas, ou culturais, podem
se mostrar mais vulnerveis e sem alternativas
para enfrentar a violncia, mas ainda assim
possuem suas estratgias de sobrevivncia.
Dessa forma, restou demonstrado que o afastamento da aplicao

da Lei dos Juizados Especiais pode prejudicar o combate violncia
domstica e familiar contra a mulher, indo de encontro finalidade do
legislador ao aprovar a Lei Maria da Penha.
Note-se que necessrio para a efetividade no combate violncia
domstica e domiciliar contra a mulher no a inaplicabilidade dos
institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 e a imposio da priso
como principal pena, mas sim uma estruturao mais eficiente desses
Juizados e a imposio de penas mais eficazes tais como as medidas
socioeducativas.
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Herman apud Wnia Pasinato (Internet, 2007) j se manifestou

nesse sentido, sustentando que as alternativas de despenalizao e
informalidade, previstas na legislao dos Juizados Especiais, devem
ser estimuladas pela proposio de respostas para o enfrentamento
do conflito que ocorra fora do sistema penal clssico ou formal, mas
que estejam comprometidas com a eficcia da soluo em termos de
pacificao social. Defende que as medidas despenalizadoras podem se
constituir num bom caminho, uma vez que contemplam possibilidades
como a resoluo atravs da conciliao, assim como o encaminhamento
de decises com carter social, devendo contemplar tambm a
imposio de medidas socioeducativas que tenham como finalidade a
conscientizao a respeito dos direitos das mulheres e a construo de
uma cidadania de gnero que se baseie na equidade.
Assim, andou mal o legislador ao afastar a aplicao da Lei dos
Juizados Especiais, na medida em que poderia to-somente torn-los
mais eficazes e especializados no combate aos crimes praticados com
violncia domstica e familiar contra a mulher.
4. EFETIVIDADE E AMPLITUDE DOS MECANISMOS

INSTALADOS
A Lei Maria da Penha, como dito anteriormente, decorrente de uma

punio imposta ao Estado Brasileiro pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos em razo
dos fatos ocorridos com a farmacutica Maria da Penha, que morava
no Cear. Em que pese a aludida lei ter por objetivo salvaguardar a
integridade fsica e psquica contra a mulher, muito se tem discutido
acerca de sua real efetividade em virtude do afastamento dos institutos
despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/1995), bem
como pelo enrijecimento das punies dos delitos que envolvem
violncia domstica ou familiar contra a mulher, finalidade nem sempre
almejada pelas mulheres vtimas desse tipo de violncia.
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (Internet, 2008) trouxe um estudo
interessante publicado no jornal O Estado de So Paulo, no qual h dados
estticos acerca da aplicao da Lei 11340/2006 durante os seis primeiros
meses de sua vigncia, a saber:
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Como se constata em matria publicada pelo

jornal O Estado de So Paulo de 20 de maio de 2007,
so no mnimo duvidosos os efeitos produzidos
pelas mudanas legais introduzidas pela Lei
11.340/06. Conforme a matria, fundamentada
em dados fornecidos pelas delegacias da mulher
de So Paulo, em seis meses de vigncia da Lei n
11.340/06, o nmero de denncias caiu 18,8%.
A queda no nmero de denncias foi registrada
no perodo de outubro de 2006 a maro de 2007,
quando foram registrados 132.649 boletins de
ocorrncia. Entre outubro de 2005 e maro de
2006, foram 163.441.
A explicao pode ser buscada na manifestao
do Promotor de Justia Camilo Pileggi, da
Comarca de Santana (SP), onde se verifica a
resistncia das vtimas para judicializar o conflito,
mesmo no mbito dos JECrim, pelo receio da
possibilidade de priso do agressor. Segundo ele,
uma constante se presenciava nas audincias de
instruo antes do advento da Lei n 9099/95:
negativa de existncia da agresso; negativa de
autoria ou at a admisso de fato inverdico
como a vtima lesionou-se porque bateu a
cabea na mesa, pois escorregara quando lavava
a cozinha, dentre outras histrias. Acabava o
Magistrado absolvendo por falta de provas ou
por poltica criminal. Na Promotoria de Justia
Criminal de Santana demorou-se vrios anos
para convencer as mulheres que o oferecimento
de representao no acarretaria a priso do
marido ou companheiro, mas somente com
esta manifestao se poderia aplicar medidas
restaurativas ou mediadoras. (Pileggi, 2007).
De um estudo mais aprofundado dos mecanismos trazidos

pela Lei Maria da Penha, fcil constatar que ao invs da legislao
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infraconstitucional trazer instrumentos alternativos para a administrao

e soluo dos conflitos, que possivelmente seriam mais eficazes para
alcanar os objetivos da reduo da violncia, preferiu utilizar mais
veementemente da tutela penal, enrijecendo o tratamento dos crimes
praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, afastando-
se, assim, de uma real efetividade na salvaguarda da integridade fsica e
psicolgica da mulher.
Denota-se tambm que a Lei Maria da Penha se afastou da Justia
Restaurativa que consiste na participao coletiva e ativa entre vtima
e agressor ou entre membros da comunidade afetados pelo crime na
construo de solues para a restaurao dos traumas e perdas causados
pelo delito, para voltar ao modelo clssico da Justia Retributiva, a qual
no dispe de instrumentos adequados para a composio do conflito,
visto que a ideia deste sistema e apenas a simples imposio de uma
sano penal, sem qualquer preocupao com os fatores de interao
social, como ensina Augusto Reis Bittencourt Silva (Internet, 2008).
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo (Internet, 2008) ainda sobre a
eficcia da legislao afirmou:
As medidas no-penais de proteo mulher

em situao de violncia, previstas nos artigos
9, 22 e 23 da Lei Maria da Penha, mostram-se
providncias muito mais sensatas para fazer
cessar as agresses e, ao mesmo tempo, menos
estigmatizantes para o agressor, assim como
a ampliao da definio da violncia contra
as mulheres. Entretanto, inseridas em um
contexto criminalizante, pode-se imaginar que
logo estaremos assistindo colonizao das
medidas protetivas pelas iniciativas tendentes
punio (mesmo antes da condenao) dos
supostos agressores, nos casos que conseguirem
ultrapassar a barreira do inqurito e alcanarem
uma audincia judicial, quem sabe quanto tempo
depois do momento da agresso. E ainda, como
lembra Maria Stella de Amorim (2008, p. 15),
embora festejada por todos, inclusive pelos
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autores aqui citados e que no lhe pouparam

observaes, a operacionalizao e a eficcia
da Lei Maria da Penha pode sofrer da mesma
fragilidade institucional que os JECrim. Se este
despenalizava, a Lei Maria da Penha penaliza a
violncia contra a mulher. Se o JECrim falhou,
por falta de polticas auxiliares no combate desta
violncia grave e ainda bastante arraigada nas
sociedades atuais, inclusive na brasileira, a Lei
11.340/06 amparou-se em rede de proteo do
Judicirio, do Ministrio Pblico, da Defensoria
Pblica, dos Executivos Federais, Estaduais e
Municipais, de equipes multidisciplinares e de
organizaes no-governamentais. Mas, estar
esse extenso manto protetor suficientemente
articulado para conceder proteo mulher
vtima da violncia domstica e familiar?
No se olvide, no entanto, que muito embora existam crticas sobre

o tratamento trazido pela Lei Maria da Penha, a promulgao da Lei
11.340/2006 foi um importante marco no combate violncia domstica
contra a mulher, uma vez que foi o primeiro diploma legal a tratar
sobre o tema de forma a buscar solues concretas para esse problema
histrico e social to recorrente no Estado Brasileiro e esquecido pelos
governantes durante sculos de marginalizao.
Muito embora no tenha havido a diminuio, tampouco a
erradicao da violncia domstica e familiar contra a mulher com o
advento da Lei Maria da Penha, imperioso reconhecer os avanos
alcanados pela legislao, haja vista que ao menos vozes silenciadas
durante sculos de opresso atravs da dominao masculina podem
agora ser ouvidas dignamente.
A doutrinadora Stela Valria Soares de Farias Cavalcanti (2008, p.
240) assim se manifestou acerca da efetividade da Lei Maria da Penha:
A Lei 11.340/2006 cria mecanismos eficazes para
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coibir a violncia domstica e familiar contra

a mulher no Brasil. Ao mesmo tempo em que
estabelece diretrizes para a preveno e punio
dos delitos de violncia domstica, assegura
proteo integral vtima e seus familiares.
Iniciativa da Secretaria Especial de Polticas para
as Mulheres, a proposta foi amplamente discutida
com representantes da sociedade civil, sendo um
projeto inovador e de grande importncia para
o Brasil. Esta lei, dentre outras modificaes:
a) Tipifica e define a violncia domstica e
familiar contra a mulher; b) Estabelece as
formas da violncia domstica e familiar contra
a mulher como sendo fsica, psicolgica, sexual,
patrimonial e moral; c) Retira dos juizados
especiais a competncia para julgar os crimes de
violncia domstica; d) Probe a aplicao destas
penas; e) Prope a criao de juizados especiais
de violncia domstica e familiar contra a mulher
com competncia cvel e criminal para abranger
todas as questes; f) Prev um captulo especfico
para o atendimento pela autoridade policial para
os casos de violncia domstica contra a mulher;
g) Veda a entrega de intimaes pela mulher ao
agressor.
A violncia domstica um grave problema
com o qual convivem milhares de mulheres
brasileiras, portanto, necessita urgentemente que
sejam envidados esforos pblicos e privados a
fim de erradic-lo do Brasil. No temos dvida
de que no tarefa fcil em razo dos fatores
sociais, culturais e polticos que fazem parte de
sua gnese, porm as polticas pblicas voltadas
para essa finalidade e o engajamento da sociedade
podem contribuir para o esclarecimento das
mulheres quanto aos seus direitos, para assistir
s vtimas minorando o seu sofrimento, para o
tratamento dos agressores com o intuito maior
de conter o avano do fenmeno.
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E continua a citada doutrinadora (2008, p. 241):
Entendemos que o momento no o de criticar a

Lei nova que, apesar de no ser perfeita, constitui
um importante avano da legislao brasileira.
Com o tempo e a experincia os institutos e
normas jurdicas podero ser aperfeioados e
aplicados da melhor forma possvel, no interesse
das mulheres vitimadas e de toda a sociedade.
Antes de critic-la devemos buscar conhec-la.
Alm, claro, de procurar estudar esse complexo
fenmeno que a violncia domstica contra a
mulher.
Alguns homens tambm passaram a atuar mais eficazmente no

combate violncia domstica e familiar contra a mulher. No Brasil h
alguns programas que buscam a participao do homem no combate
a essa violncia, tais como a Campanha Brasileira do Lao Branco que
objetiva sensibilizar, envolver e mobilizar os homens no engajamento
pelo fim da violncia contra a mulher por meio de aes em sade,
educao, trabalho, ao social, justia, segurana pblica e direitos
humanos e emerge que atua com homens que cometem ou j cometeram
algum tipo de violncia contra suas companheiras.
Daniel Costa Lima, Ftima Buchele e Danilo de Assis Climaco
(Internet, 2008) assim se manifestaram sobre a participao dos homens
no combate violncia domstica e familiar contra a mulher:
A implementao da Lei Maria da Penha

representa um estmulo e d um carter de
urgncia para a realizao de novos estudos e
pesquisas voltados a este novo olhar sobre o
lugar dos homens no debate e nas aes sobre
a violncia contra a mulher. necessrio, no
entanto, que o discurso feminista no seja
deslocado, pois foi a partir de seus esforos que
a violncia contra a mulher foi percebida como
um grave problema de sade pblica e violao
dos direitos humanos. Nesse sentido, Gomes
(2003) afirma a validade tanto das iniciativas
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em sade que enfocam as mulheres, quanto as

voltadas para os homens, desde que as mesmas
no percam a perspectiva relacional entre os gneros e
no se distanciem da promoo da sade voltada para as
necessidades humanas em geral (2003, p. 826).
Note-se que o combate violncia domstica e familiar contra a

mulher um dever de todos os representantes da sociedade civil, a fim
de erradicar uma histria de sculos de marginalizao e opresso das
mulheres na sociedade brasileira, decorrente da discriminao de gneros
ainda existente na sociedade contempornea.
Dessa forma, depreende-se que para dar real efetividade aos
mecanismos trazidos pela Lei n 11.340/2006 cabe ao Poder Pblico
implementar as polticas pblicas trazidas no bojo da Lei Maria da Penha
e criar varas e juizados especializados no combate aos crimes praticados
com violncia domstica e familiar contra a mulher, bem como cabe
sociedade engendrar esforos na luta contra esse tipo de crime e cobrar
dos governantes que tambm ajam nesse sentido.
No se discute a existncia de imperfeies na Lei Maria da Penha
como disposto no decorrer desse trabalho. No entanto, preciso se
utilizar dela para que se possa tentar minorar os efeitos da marginalizao
sofrida pelas mulheres durante longo perodo de tempo.
Denota-se, assim, que a Lei n 11.340/2006 veio para dar concretude
aos mecanismos garantidores previstos na Constituio Federal,
especialmente ao princpio fundamental da dignidade da pessoa humana,
servindo como vetor para a erradicao da violncia domstica e familiar
praticada contra a mulher. O doutrinador Rui Stoco (2004, p. 13) traz um
excelente significado de cidadania, apontando a necessidade de edio
de leis eficientes para alcan-la, a saber:
Cidadania, em um Estado Social e Democrtico

de Direito, o exerccio pleno do direito e
forma de torn-lo eficaz, protetor, garantidor da
igualdade, da liberdade, da erradicao da fome,
da extino do analfabetismo e da conteno
da violncia. portanto, viver as garantias
fundamentais.
Mas para alcanar a cidadania aplicada no
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basta o preceito garantidor da Magna Carta.

Necessitamos de leis que lhe dem concreo. De
boas leis, despidas de preceitos oportunistas, ou
que tenham origem em sentimento de emoo,
comoo ou decorrentes de um fato isolado,
como vem se tornando comum.
5. CONCLUSO
Pelas razes explanadas acerca do tema, infere-se que o fenmeno da

violncia domstica e familiar exige um estudo mais detalhado do tema,
principalmente dando enfoque aos sculos de marginalizao e opresso
por que passaram as mulheres, contextualizado em determinado espao-
tempo, tendo por escopo a garantia de respeito clusula geral de tutela
da pessoa humana.
Para a consecuo dos objetivos da Lei Maria da Penha imperiosa
se faz uma atuao eficaz das autoridades na elaborao de polticas
pblicas visando combater a desigualdade de gneros ainda existente da
sociedade contempornea, bem como a capacitao dos profissionais
envolvidos no atendimento das vtimas desse tipo de violncia para que
esse atendimento seja mais humano e eficiente a fim de alcanar em
sua plenitude o princpio da dignidade da pessoa humana, insculpido
no artigo 1 da Constituio Federal.
Como foi demonstrado, o afastamento dos institutos despenalizadores
dos Juizados Especiais com o enrijecimento do tratamento dos crimes
praticados com violncia domstica e familiar no trouxe a diminuio
da violncia domstica. Ao contrrio. Diminuiu o nmero de denncias
realizadas pelas mulheres que, muitas vezes, no desejam ver seu
companheiro na priso e acabam deixando de fazer valer seus direitos.
Mais eficiente seria a busca de solues mais amistosas para esses
conflitos decorrentes da violncia domstica e familiar contra mulher.
No entanto, a Lei Maria da Penha tambm traz alteraes muito
significantes para o combate dessa violncia, apresentado diversas
medidas educativas e preventivas para as mulheres vtimas da violncia
domstica que podero ser tomadas a requerimento do Ministrio
Pblico ou da prpria ofendida, cabendo ao Poder Pblico atuar para
dar efetividade a essas medidas trazidas ao ordenamento jurdico ptrio.
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Ficou demonstrado que no h falar-se em qualquer

inconstitucionalidade nos dispositivos da Lei 11.340/2006, uma vez
que traz aes afirmativas de proteo mulher, com a finalidade de
remediar o passado de opresso e acelerar o processo de reduo da
descriminao, pondo em prtica o princpio da igualdade substancial
previsto no artigo 5 da Carta Magna.
Sendo assim, pode-se aferir que muito embora a Lei 11.340/2006
possua algumas imperfeies em seu bojo e possa ter andado na
contramo do avano para a Justia Restaurativa, na qual h uma ao
conjunta entre vtima e agressor para restaurao de traumas, ela um
importante instrumento nas mos da sociedade e dos representantes
polticos para acabar de vez com a marginalizao da mulher e,
consequentemente, com todo o tipo de violncia praticado em razo
de relaes de parentesco ou de simples afeto.
REFERNCIAS
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dos Tribunais, 2004.
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A COISA JULGADA OBJETIVA LEGITIMADORA DA

PRONTA INTIMAO DO DEMANDADO: CUMPRIMENTO
DE SENTENA DE OBRIGAES DE FAZER E NO FAZER
NAS AES TEMTICAS
Gensia Marta Alves Camelo, bacharela

em Direito pela Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Especialista em
Direito Pblico pela Universidade Cndido
Mendes. Procuradora Federal.
RESUMO: No Estado Democrtico de Direito os critrios do opt out, opt

in e coisa julgada secundum eventum litis devem ceder lugar coisa julgada
objetiva oriunda da formao participada do mrito. A legitimidade dos
referidos provimentos judiciais conduzir a necessidade de imediata
intimao do demandado visando ao efetivo e clere cumprimento das
obrigaes de fazer e no fazer.
PALAVRAS-CHAVE: Estado democrtico de direito; participao;

coisa julgada objetiva; cumprimento de sentena; obrigaes de fazer
e no-fazer.
ABSTRACT: In the democratic state of law the criteria of the opt

out, opt in, and res judicata secundum eventum litis must give rise to
res judicata objective deriving from formation participatory of merit.
The legitimacy of such judicial decisions will lead to immediate need
for the defendants subpoena seeking the effective and expeditious
compliance with the obrigations to do and not to do.
KEYWORDS: Democratic state of law; participation; res judicata

objective; implementation sentence; obrigations to do and not to do.
SUMRIO: 1. Introduo; 2. Os regimes de coisa julgada no processo

coletivo; 2.1. A coisa julgada nos pases de civil law; 2.1.1. Os critrios
do opt out e do opt in; 2.1.2. O critrio da coisa julgada secundum eventum
litis; 2.1.3. O critrio da coisa julgada secundum eventum probationem; 2.1.4.
A coisa julgada nos direitos difusos e coletivos; 2.1.5. A coisa julgada
nos direitos individuais homogneos; 2.2. A coisa julgada nos pases de
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common law; 2.2.1. Class Action da Rule 23; 2.2.2. Os critrios do opt out e
do opt in no common law; 2.2.3. Mais algumas consideraes sobre a coisa
julgada no common law; 3. A coisa julgada objetiva; 3.1. As aes coletivas
como aes temticas; 3.2. A formao participada do mrito nos
processos coletivos; 3.3. A coisa julgada objetiva resultante da formao
participada do mrito nas aes temticas; 4. A coisa julgada objetiva
legitimadora da pronta intimao do demandado para o cumprimento de
sentena nas aes coletivas temticas; 4.1. A necessidade de intimao
pessoal nas obrigaes de fazer e no fazer; 4.2. A necessidade de
pronta intimao do demandado para o efetivo e clere cumprimento
de sentena nas aes temticas; 5. Concluses; 6. Referncias.
1. INTRODUO
O objetivo deste trabalho demonstrar a existncia de vrios regimes

de coisa julgada no processo coletivo com especial enfoque para a coisa
julgada objetiva resultante da formao participada do mrito.
Importante frisar que este estudo no pretende esgotar a matria
sob anlise.
A justificativa desse artigo se deve necessidade de se estudar as aes
coletivas sob o enfoque objetivo, afastando-se das teorias subjetivistas.
Para tanto, adotamos como marco terico a teoria das aes temticas
preconizada pelo professor Vicente de Paula Maciel Jnior.
Assim, proceder-se- anlise da coisa julgada sob o paradigma do
Estado Democrtico de Direito, indicando a necessidade de se proceder
imediata intimao do demandado com a finalidade de se obter o
efetivo e clere cumprimento da sentena.
2. OS REGIMES DE COISA JULGADA NO PROCESSO

COLETIVO
2.1 A COISA JULGADA NOS PASES DE CIVIL LAW
2.1.1 OS CRITRIOS DO OPT OUT E OPT IN
Mister se faz consignarmos que a coisa julgada coletiva orientada

basicamente por dois critrios.
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Como explica Kasuo Watanabe (GRINOVER, WATANABE,

MILLENIX, 2008,p.304) o critrio do opt out consiste em permitir que
cada indivduo, membro da classe requeira a sua excluso da demanda
coletiva, no se sujeitando coisa julgada. Ao passo que o critrio do
opt in possibilita aos membros do grupo, devidamente notificados,
ingressar voluntariamente na demanda coletiva. Apenas os indivduos
que requererem seu ingresso na demanda coletiva, tornando-se parte
se sujeitaro aos efeitos da coisa julgada.
Note-se que o critrio do opt in encontra-se em perfeita consonncia
com o princpio do contraditrio, uma vez que apenas os indivduos
que participaram da demanda se sujeitaro aos efeitos da coisa julgada,
respeitando o princpio da limitao da coisa julgada s partes. Ao
contrrio, o critrio do opt out permite que pessoas que no exercitaram
o direito de se auto exclurem da demanda coletiva sejam consideradas
parte, se sujeitando aos efeitos da coisa julgada. Assim, o critrio do opt
out requer ampla divulgao atravs dos meios de comunicao, bem
como atravs de notificaes, a fim de possibilitar que os indivduos que
no desejarem se submeter aos efeitos da coisa da julgada efetivamente
exeram o direito de autoexcluso da demanda coletiva. O critrio
do opt out aplicado isoladamente apenas na Holanda e em Portugal.
(GRINOVER, WATANABE, MILLENIX, 2008, p. 240-243)
No entanto o critrio do opt in mitiga um dos principais objetivos
do processo coletivo que consiste na prestao jurisdicional sem
a necessidade de participao dos titulares de direitos individuais,
evitando-se a multiplicidade de demandas, decises contraditrias e a
fragmentao da prestao jurisdicional.
A maioria dos pases de civil Law preferem o critrio do opt in
adotando-o isoladamente (Alemanha, Colmbia, Frana, Itlia, Provncia
Argentina de Catamarca, Sucia) ou em combinao com o critrio do
opt out, reservado para questes em que os membros do grupo possuem
pouco interesse em ingressar na demanda coletiva, como por exemplo
questes de pequeno valor econmico (Israel, Sucia, Projeto da
Dinamarca). (GRINOVER, WATANABE, MILLENIX, 2008, p. 243)
Ricardo de Barros Leonel preconiza a adoo do opt-out pelo sistema
brasileiro, estabelecendo algumas crticas:
O direito de excluso, denominado no sistema

norte-americano de right to opt out, foi adotado
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no ordenamento brasileiro. O Cdigo do

Consumidor prev que os efeitos da coisa julgada
erga omnes ou ultra partes no beneficiaro os
autores das aes individuais se no for requerida
sua suspenso, no prazo de trinta dias a contar da
cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva.
Em funo da interao das vias de tutela, o
dispositivo aplica-se a qualquer hiptese coletiva,
mesmo fora do Cdigo do Consumidor.
Todavia, o exerccio do direito de excluso
do indivduo dos efeitos da sentena coletiva
depende: a) do ajuizamento de ao individual
com fundamento na mesma situao indicada
na demanda coletiva; b) da cincia do indivduo,
nos autos de sua demanda, da existncia da ao
civil pblica; c) da inrcia do autor individual,
ou seja, que no formule pedido de suspenso
do andamento da demanda individual no prazo
legal de trinta dias.
Este procedimento merece simplificao. Se
possvel exercer o direito de excluso com todas
essas formalidades, por que no permitir o seu
exerccio de forma mais singela?
Uma boa forma de simplificar o procedimento
para o exerccio do direito de excluso seria
estabelecer que, aps a publicao de editais para
conhecimento pblico sobre o ajuizamento da
ao coletiva, o indivduo, que por qualquer razo
pretendesse ficar excludo do julgado coletivo,
efetuasse requerimento nos prprios autos da
demanda coletiva.
No haveria modificao essencial no right to opt
out, mas meramente formal, facilitando-se sua
implementao.
Note-se que, atualmente, pelo modo truncado
de exerccio do direito, a pessoa que pretende
excluir-se do julgado coletivo obrigada a propor
a demanda individual, mesmo que esta no seja,
no momento, a melhor soluo ou no tenha
condies econmicas para faz-lo, tornando-se
imperativo o exerccio do direito de ao.
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Diversamente, na soluo aqui preconizada o

simples requerimento positivaria o direito de
excluso, sem qualquer prejuzo para o indivduo
ou para o sistema de tutela coletiva.
Ademais, esta simplificao reforaria a
plausibilidade de concesso de legitimao ao
cidado para as demandas coletivas. Qualquer
indivduo que no concordasse com a ao
coletiva popular poderia facilmente colocar-
se fora do mbito de abrangncia da tutela
jurisdicional. Isto mitigaria o temor, suposto,
da concesso da habilitao para demandar
coletivamente ao indivduo, em razo do virtual
prejuzo a terceiros por aes formuladas
temerariamente, com finalidade de fraudar a lei,
ou para obteno de sentena de improcedncia
de encomenda, destinada a legalizar condutas
ilcitas. (LEONEL, 2002, P. 425-426)
2.1.2 O CRITRIO DA COISA JULGADA SECUNDUM

EVENTUM LITIS
Este critrio adotado pela maioria dos pases ibero-americanos,

os quais no acolhem os critrios do opt out e opt in (exceto Colmbia
e Portugal). O referido critrio tem por fundamento o princpio
da igualdade real, no permitindo que um membro de uma classe
seja prejudicado pela coisa julgada desfavorvel quando no teve a
oportunidade de optar pela excluso, no critrio opt out, ou evitando o
esvaziamento dos processos coletivos, o que pode ocorrer na tcnica
do opt in.
O Cdigo de Defesa do Consumidor brasileiro adotou este critrio
ao preconizar que a coisa julgada se estende a terceiros que no foram
parte no processo sempre que lhes resultar em benefcio.
Kasuo Watanabe, citando Chiovenda, esclarece que o princpio da
limitao da sentena s partes significa que os terceiros no podem ser
por ela prejudicados, mas que podem, sim, ser beneficiados por ela.
(GRINOVER, WATANABE, MILLENIX, 2008, p. 244-245)
Luiz Norton Baptista de Mattos sustenta que o sistema da extenso
subjetiva secundum eventus litis conduz violao do princpio da isonomia,
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a uma porque no a questo comum no resta definitivamente conduzida

podendo gerar milhares de aes individuais e consequentemente de
julgados distintos, conferindo tratamento diferenciado aos interessados,
e a duas, porque a sentena confere proteo apenas para o autor, tendo
em vista que o ru estar sujeito a nova demanda, de natureza individual,
mesmo diante de sentena que declarou a inexistncia do direito material.
(GRINOVER, MENDES, WATANABE, 2007, p. 2008)
2.1.3 O CRITRIO DA COISA JULGADA SECUNDUM

PROBATIONEM
Kasuo Watanabe ensina que alguns pases da Amrica Latina

estabelecem que a prova nova, superveniente sentena pode ensejar
a propositura de nova ao idntica anterior, desde que idnea
para modificar seu resultado. Nessa hiptese a coisa julgada incide
exclusivamente sobre as provas produzidas, no abrangendo as
supervenientes sentena. (GRINOVER, WATANABE, MILLENIX,
2008, p. 245)
O mencionado critrio adotado no Cdigo Modelo de Processos
Coletivos para Ibero-Amrica, Colmbia e previsto no Projeto do Brasil.
2.1.4 A COISA JULGADA NOS DIREITOS DIFUSOS E

COLETIVOS
A regra geral aplicada nas demandas coletivas que tutelam direitos

difusos e coletivos consiste na coisa julgada erga omnes, seja ela favorvel
ou desfavorvel; sendo que alguns pases ibero-americanos (Brasil,
projeto de Costa Rica, Portugal, Uruguai e jurisprudncia da Colmbia)
adotam a regra secundum eventum litis, segundo a qual se exclui a eficcia da
coisa julgada em relao s sentenas de improcedncia da demanda por
insuficincia de provas. A regra da coisa julgada secundum eventum litis teve
origem na lei brasileira sobre Ao Popular, de 1965, com a finalidade
de se evitar coluso entre demandante e demandado na formao de
coisa julgada erga omnes improcedente por deficincia de provas. Portugal
admite a repropositura de ao idntica com base em novas provas por
outro legitimado. A doutrina brasileira permite a repropositura de ao
idntica pelo mesmo autor. (GRINOVER, WATANABE, MILLENIX,
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2008, p. 240-241)
A Alemanha, Itlia, Sua, o Cdigo Modelo de Processos Coletivos
para Ibero-Amrica, Chile, Costa Rica, Uruguai, Venezuela e o Brasil
consideram que a sentena condenatria coletiva inclui a condenao
pelos danos individuais oriundos dos mesmos fatos que fundamentaram
a demanda coletiva, consistindo, tambm, ttulo executivo individual,
operando-se a ampliao objetiva do objeto da demanda.
2.1.5 A COISA JULGADA NOS DIREITOS INDIVIDUAIS

HOMOGNEOS
A maioria dos pases ibero-americanos, inclusive o Brasil, adotam

a regra da coisa julgada secundum eventum litis apenas na hiptese de
acolhimento da demanda. Sendo assim, no caso de procedncia da
demanda os indivduos pertencentes ao grupo podero iniciar a
liquidao e execuo da sentena. Todavia, na hiptese de improcedncia
da demanda haver apenas coisa julgada no plano coletivo, podendo ser
propostas aes individuais.
Kasuo Watanabe esclarece que:
Essa soluo leva em conta as

peculiaridades desses pases, como a
falta de informao e de conscientizao
de sua populao quanto aos direitos que
lhe assiste, a dificuldade de comunicao,
a distncia, a precariedade dos meios
de transporte, a dificuldade de acesso
justia, e em razo dessas condies
especiais descartam seja o critrio do
opt in, seja o do opt out. (GRINOVER,
WATANABE, MILLENIX,2008, p.306)
O referido autor salienta que os demais pases de civil Law possuem

a tendncia de adoo do critrio do opt in, ou do opt out, ou ainda da
combinao de ambos os critrios; sendo que Portugal conjuga o critrio
do opt out com a coisa julgada secundum eventum litis. (GRINOVER,
WATANABE, MILLENIX, 2008, p. 306).
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2.2 A COISA JULGADA NOS PASES DE COMMON LAW
2.2.1 CLASS ACTION DA RULE 23
A professora Linda S. Mullenix, citada por Watanabe, leciona que

as Federal Rules of Civil Procedere de 1938, posteriormente alteradas pelas
emendas de 1966 Rule 23, nos Estados Unidos, criaram trs espcies
de class actions:
(...) e que as duas primeiras 23 (b) (1) e

23 (b) (2) exigem que os membros do
grupo tenham interesses homogneos
[na terminologia do direito brasileiro,
seriam interesses ou direitos indivisveis,
que reclamam uma deciso unitria] e por
isso so obrigatrias (mandatory) essas class
actions, e nelas no h o direito de excluso
(opt out) dos membros do grupo, e nem h
notificao pessoal (notice) deles.
Em razo dessas caractersticas, essas
class actions so muito similares s aes
coletivas brasileiras para a tutela de direitos
difusos. (...) Nessas duas modalidades de
class actions, a coisa julgada, seja positiva
ou negativa, tem eficcia erga omnes,
abrangendo todos os membros do grupo.
A terceira categoria de class action a
prevista na Rule 23 (b) (3), que se destina
postulao de indenizao de danos por
leses individuais, seria correspondente
ao coletiva para a tutela de direitos
individuais homogneos do sistema de
civil Law.
Nessa modalidade de class action, os
membros do g r upo tm direito
notificao (notice) e oportunidade de
autoexcluso (opt out) da ao coletiva. A
coisa julgada, seja negativo ou positivo
o resultado da ao, ser erga omnes, mas
a ela no ficam sujeitos os membros do
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grupo que tiverem exercido o direito de

autoexcluso da demanda (opt out).
Em geral, entre os pases de common
Law, adotado o critrio da eficcia
vinculante a todos os membros do grupo,
portanto eficcia erga omnes, das sentenas
proferidas em common issues, o
que impede a repropositura da mesma
demanda. (GRINOVER, WATANABE,
MILLENIX, 2008, p. 307)
2.2.2 OS CRITRIOS DO OPT OUT E DO OPT IN NO

COMMON LAW
Kasuo Watanabe assim discorre sobre os critrios do opt out e do opt

in no common Law:
Na class action americana, no h a adoo

do critrio do opt in. Na Austrlia,
enquanto o estatuto de class action adota
o critrio de opt out, a Trade Practices Act,
que confere Comisso Australiana de
Direito de Concorrncia e de Direito do
Consumidor a faculdade de propor ao
em nome de um ou mais consumidores
lesados, prev o regime de opt in para os
membros do rupo. No Canad, vrias
provncias adotaram diferentes solues
para a incluso do membro do grupo
no residente. Na provncia de Ontario
e nas que seguem a mesma orientao,
as decises de class action somente tero
efeito extraterritorial em relao aos
membros no-residentes que tenham tido
oportunidade de exercer o direito de opt
out. Na provncia de British Columbia,
ao contrrio, a coisa julgada somente
abranger o membro do grupo no-
residente que tenham ingressado no feito,
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mediante o exerccio do direito de opt

in. No Reino Unido, o processo GTLO
(Group Litigation Order) adota o critrio
do opt in.
O entendimento comum, nos pases
de common Law, no sentido de que
a coisa julgada da sentena coletiva
frequentemente limitada pelos termos
declarados na deciso de certificao da
ao coletiva, e no somente pelos termos
do julgamento final da ao. igualmente
importante, em todos os pases de common
Law, a especificao ou definio da classe
ou do grupo vinculado ao julgamento
d a a o c o l e t iva . ( G R I N OV E R ,
WATANABE, MILLENIX, 2008, p. 308).
2.2.3 MAIS ALGUMAS CONSIDERAES SOBRE A COISA

JULGADA NO COMMON LAW
Linda Mullenix discorrendo sobre a coisa julgada no common Law

relata que todos os pases do common Law tm aplicado a doutrina da
coisa julgada, considerando os efeitos das decises vinculantes proferidas
no processo coletivo na anlise dos processos posteriores. Geralmente,
os julgamentos no common Law obrigam todos os membros do grupo
e impedem a repropositura da mesma ao. Nos pases do common Law
que adotam o critrio do opt-out, os julgamentos das aes de classe no
atingiro os membros da classe que exerceram o seu direito de excluso.
Salienta, ainda, que nos pases do common Law so emergentes duas
reas de controvrsias. A primeira consiste na aplicao da chamada
regra de Henderson para o processo de classe, o qual consiste em
relevante problema em United Kingdom e Austrlia. Esta ampliao
da regra da coisa julgada poderia impedir a repropositura de questes
que deveriam ter sido trazidas no processo de classe, mas no o foram.
A jurisprudncia tem aplicado esta regra de acordo com o contexto do
grupo. A segunda controvrsia com relao aos efeitos da coisa julgada
consiste em abrangerem os membros do julgamento de classe extra
territorialmente. Este problema tem gerado decises conflitantes no
Canad, alm de gerar vises dspares sobre os procedimentos de opt-
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in e opt-out, o que dever ser dirimido pela Suprema Corte do Canad.

Por fim, conclui salientando que um dos maiores desafios
relativamente s aes coletivas nos pases de common Law consiste na
determinao dos efeitos da coisa julgada nos julgamentos de classe.
(GRINOVER, WATANABE, MILLENIX , 2008, p. 299-300)
3. A COISA JULGADA OBJETIVA
3.1 AS AES COLETIVAS COMO AES TEMTICAS
Na linha da orientao fixada pelo professor Vicente de Paula Maciel

Jnior, idealizador das aes coletivas, como aes temticas, no Estado
Democrtico de Direito a norma passa a desempenhar papel central,
estabelecendo, inclusive, os critrios para o exerccio do poder. Acontece
que a vontade que deve ser executada pelo agente poltico a vontade
descrita na norma.
Depreende-se, pois, que a demanda coletiva possui grande fora
participativa podendo gerar relevantes modificaes nos atos praticados
pelos agentes polticos. Nesse diapaso, o direito de ao no um
poder de agir de um sujeito sobre o outro. Portanto, surgido o conflito
de interesses os sujeitos possuem a faculdade de propor ou no a ao
judicial.
digno de registro salientar que o atual sistema de processo coletivo
brasileiro bem como o Cdigo Modelo de Processos Coletivos para
Ibero-Amrica e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processo
Coletivo se fundam no conceito de direitos subjetivos, no operando
qualquer distino entre direito e interesse. Veja-se que o direito
subjetivo sempre a posteriori, surgindo apenas aps o procedimento
de legitimao social ou como resultante do processo observando-se
os direitos fundamentais do processo constitucionalizado. Ao revs, o
interesse a manifestao de um sujeito em face de um bem para suprir
suas necessidades. So manifestaes unilaterais de vontade, anteriores
ao prprio direito. Ou seja, uma vez configurado o conflito, se verificar
a presena de vrias afirmaes de interesses em face de um ou mais
bens e perante o direito objetivo vigente, ao passo que o direito apenas
surgir aps a validao espontnea ou judicial do interesse. (MACIEL,
2006, p.37-57)
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Nessa ordem de ideias, o direito subjetivo no condicionante

da ao. Antes da propositura da ao judicial se apresenta apenas
a existncia de conflitos de interesses, salvo se a parte procedeu ao
reconhecimento do interesse (processo de validao espontneo). O
direito sempre um fenmeno cultural, fruto de uma aceitao geral
ou resultante de um processo em contraditrio.
Dentro dessa perspectiva, pode-se enunciar que as aes coletivas
como aes temticas se afastam do subjetivismo, retirando o sujeito
do centro, a fim de privilegiar os fatos e o bem da vida que se pretende
tutelar.
A garantia constitucional do acesso justia bem como o modelo
atual de Estado Estado Democrtico de Direito exige que a
legitimao para a demanda coletiva seja conferida a todos aqueles que
sejam afetados pela situao jurdica que atinge determinado bem. Infere-
se, portanto, que qualquer interessado poder ingressar na demanda
coletiva, sendo-lhe garantido ampla participao.
interessante notar, como dito alhures, que a teoria das aes
coletivas como aes temticas, preconizada por Vicente de Paula
Maciel Jnior, afasta-se da concepo eminentemente subjetiva at
ento adotada, para fundamentar-se em bases objetivas. O processo
deixa de ser meio para garantir os direitos subjetivos para se constituir
na proteo dos direitos fazendo atuar o direito objetivo.
Neste ponto ainda pondera o mestre Vicente de Paula Maciel Jnior:
Entendemos que a ao coletiva deve ser uma

demanda que viabilize a discusso de temas.
Esses temas so os fatos ou situaes jurdicas
que afetam os interessados. Assim, por exemplo,
a construo de uma praa pblica que gere a
destruio de uma grande rea verde em um
determinado bairro de uma cidade, podendo
afetar o manancial de gua ou mesmo a qualidade
do ar, suscita uma questo ambiental onde
diversos interessados podero ter entendimentos
divergentes sobre a questo. Essa questo
ambiental referente a determinado fato concreto
de uma cidade ser o tema da ao coletiva.
Essas divergncias so naturais e fundamentais
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em nossa sociedade complexa e que se pretende

democrtica e devem ser trazidas para discusso
na demanda coletiva.
Podemos ter o Poder Executivo local defendendo
a implementao do projeto. Por outro lado,
alguns moradores que tenham conhecimento
tcnico sobre engenharia ambiental podem
reputar absurda a proposta em face da legislao
ambiental e da lei de uso e ocupao do solo
da cidade. Associaes de bairro, o Ministrio
Pblico bem como outras entidades podem
contribuir com teses diferentes na discusso na
ao coletiva. exatamente essa diversidade de
posies dos interessados difusos que constri
o contedo do processo coletivo em torno de
um fato ou situao jurdica.
A ao coletiva deve ser a demanda que prope
um tema, abrindo a possibilidade de que o
prprio contedo do processo seja definido
de modo participativo. O processo coletivo
demanda, portanto, uma fase inicial na qual o
seu objeto seja formado. O mrito do processo
construdo, dentro de um determinado perodo
de tempo fixado na lei, at quando ser possvel
que os diversos interessados compaream na
demanda e formulem seus pedidos.
Uma vez proposta a ao coletiva o juiz dever
abrir prazo em edital para que os interessados
difusos compaream e expressem seus interesses.
Findo o prazo, as diversas manifestaes dos
interessados formaro o contedo do processo,
o mrito da demanda coletiva.
Quanto maior a participao dos interessados
na formao do mrito do processo maior ser
a possibilidade de que esse processo represente
o conflito coletivo de forma ampla. Isso de
extrema importncia porque ter repercusses
nos efeitos da sentena coletiva e na extenso
da coisa julgada. (MACIEL, 2006, p. 178-179)
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Neste ponto, ainda, pondera que as aes coletivas temticas

evitam a propositura de diversas demandas com objetos distintos
e, consequentemente, decises contraditrias, pois contemplam em
um s processo diversas teses conflituosas, que resultaro em uma
nica deciso. Perceba-se que se parte do fato para a identificao dos
interessados difusos.
3.2 A FORMAO PARTICIPADA DO MRITO NOS

PROCESSOS COLETIVOS
A questo nuclear em um Estado Democrtico de Direito consiste

na possibilidade de participao de todos os interessados. O que se
deseja realar que o processo coletivo um dos instrumentos em
que o povo pode exercer a fiscalidade e efetivamente atuar como
intrprete da Constituio e das Leis. preciso perceber, portanto,
a imprescindibilidade de participao de todos os interessados na
formao do mrito do processo coletivo.
Surge nessa ambientao que, se todos os interessados tiverem
possibilidade de participar da discusso do tema do processo coletivo,
contribuindo para a formao do seu objeto mrito -, atravs da
explicitao das diversas manifestaes de vontade, certamente, no
subsistir interesse jurdico para a propositura de nova ao judicial
concernente ao mesmo tema.
Com efeito, o mrito da ao coletiva no formado apenas pelo
pedido constante na petio inicial, englobando a efetiva oportunidade
de ingresso na ao do maior nmero de interessados difusos, os quais
apresentaro teses distintas a respeito do tema em discusso, ampliando
ou alterando o mrito da ao proposta. (MACIEL, 2006, p. 180)
Como obtempera o professor Vicente de Paula Maciel Jnior,
quanto maior fosse a participao na formao do mrito, maior seria
a legitimao da deciso do processo coletivo em relao aos efeitos que
produziria em face dos interessados difusos. (MACIEL, 2006, p. 181)
De qualquer forma, importante notar, como ensina Vicente de
Paula Maciel Jnior, que o processo coletivo deve ter momentos fixos
a partir dos quais no se permite mais alterao do objeto daquela ao
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proposta, sob pena de uma indefinio que paralise o processo e impea

a tutela. (MACIEL, 2006,p. 184)
3.3 A COISA JULGADA OBJETIVA RESULTANTE DA

FORMAO PARTICIPADA DO MRITO NAS AES
TEMTICAS
Percebe-se, pois, com clareza solar, que as aes coletivas temticas

contemplam um maior nmero de questes a serem discutidas,
abrangendo as diversas manifestaes conflituosas. Foroso afirmar,
que aps esse longo debate processual em que se permitiu a apreciao
dos mais diversos interesses explicitados pelos interessados difusos, em
plena observncia ao devido processo legal, restar pouca ou nenhuma
litigiosidade.
Nesta seara nota-se, em suma que todos os interessados difusos
sero convocados para participar da demanda coletiva e construrem
o seu mrito. Acontece que todos os interessados podero apresentar
teses distintas, inclusive resultando em modificao do pedido inicial.
Dentro dessa perspectiva, todos os interessados difusos que
participaram da demanda sero parte, sendo-lhes assegurado os meios
necessrios ao pleno exerccio do contraditrio, alm de sujeitar-lhes
aos efeitos do provimento.
Alis, os efeitos do provimento no se realizaro apenas inter partes,
operando-se erga omnes, pois se origina de amplo debate em que se
discutiram praticamente todas as questes afetas ao mrito, atingindo
inmeros interessados difusos. Note-se que a eficcia subjetiva da coisa
julgada est diretamente relacionada com a participao dos interessados
na demanda coletiva. Assim, a ampla participao dos interessados
imprescindvel nas aes temticas, pois refletir na formao da coisa
julgada erga omnes.
De mais a mais, em decorrncia da natureza dos direitos tutelados,
no h que se falar em limitao da coisa julgada pela competncia
territorial fixada.
Infere-se, portanto, que a coisa julgada objetiva que se formou no
est sujeita aos inconvenientes dos critrios do opt-out e opt-in, uma
vez que o que importa a discusso na demanda coletiva das teses
contempladas pelos interessados difusos e no a presena destes no
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processo. Nisso deflui que o princpio do contraditrio foi plenamente

observado, em virtude da efetiva discusso das questes concernentes ao
tema, atravs da formao participada do mrito da demanda coletiva.
Sobreleva tambm o argumento de que a coisa julgada nas aes
coletivas temticas possibilita a adoo de um sistema de coisa julgada
erga omnes, pro et contra, eliminando os inconvenientes do sistema da
coisa julgada secundum eventum litis, posto que em consonncia com os
princpios da isonomia, ampla defesa, contraditrio e acesso justia.
Nem se diga de outro lado, que a coisa julgada objetiva originria
da formao participada do mrito nas aes temticas diminui
sensivelmente a possibilidade de conluio, fraudes, decises desfavorveis
por insuficincia ou desconhecimento de provas, em virtude da ampla
possibilidade de ingresso de interessados difusos com as mais distintas
teses e meios de provas na demanda coletiva conferindo legitimidade
ao provimento.
Assim sendo, a possibilidade de participao efetiva dos legitimados
naturais na formao do provimento na demanda coletiva temtica
permite aos interessados difusos exercerem o controle de diversos atos,
pblicos ou privados, o que prprio do Estado Democrtico de Direito.
Enfim, a coisa julgada objetiva, resultante da formao participada
do mrito bem como da construo compartilhada do provimento,
certamente representar com maior legitimidade os anseios da sociedade.
Merece aluso, o projeto de Cdigo de Processo Coletivo baseado
na obra do professor Vicente de Paula Maciel Jnior Teoria das Aes
Coletivas: As aes coletivas como aes temticas apresentado como trabalho
de concluso de curso da disciplina Teoria Geral do Processo Coletivo
ministrada pelo referido professor no curso de ps-graduao stricto
sensu, linha de pesquisa: O Processo na Construo do Estado Democrtico de
Direito, da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais no primeiro
semestre letivo de 2007.
Na oportunidade, transcrevemos os artigos correlatos disciplina
da coisa julgada:
Art. 3. Possuem legitimao para propor a

demanda coletiva todos os interessados.
Art. 12: As aes para a tutela dos direitos
difusos seguiro a forma procedimental a seguir
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delineada:
1 As aes que tratem de atos, fatos, situaes
jurdicas e objetos que interessam a um nmero
indeterminado de interessados sero classificados
como aes temticas.
2. A ao temtica ser autuada e o juiz da
causa identificar na capa dos autos proposta
temtica em discusso no processo e o mbito
de abrangncia territorial da questo.
3. Ao receber a inicial o juiz determinar a
citao por carta, com aviso de recebimento,
daquelas pessoas indicadas na petio inicial
e que possuam endereos certos e, por edital,
com o prazo mnimo de 30 (trinta) dias, para
que qualquer interessado possa comparecer e
participar do processo.
4. O juiz dever dar ampla publicidade ao
temtica nos meios de comunicao mais eficazes
disponveis na comarca, sendo obrigatria a
publicao no rgo de comunicao oficial da
Unio, Estados e Municpio, em local prprio e
de fcil visualizao. Dever ainda ser publicado
o edital pelo menos uma vez em jornal de grande
circulao local, e divulgado em rede de rdio
local pelo menos trs vezes por semana, em
horrios diferentes do dia, at o trmino do prazo
do edital. O jornal e rdio locais no podero
recusar a divulgao, sob pena ser imposta multa
diria pelo juiz at o cumprimento da ordem, bem
como ser expedido ofcio para o Ministrio das
Telecomunicaes para as penalidades cabveis.
Art. 29. Nas aes coletivas de que trata este
Cdigo, a sentena far coisa julgada erga omnes,
exceto se o pedido for julgado improcedente
por insuficincia de provas, hiptese em que
qualquer legitimado poder intentar outra ao,
com mesmo tema, valendo-se de prova nova.
1. Mesmo na hiptese de improcedncia
fundada nas provas produzidas, qualquer
interessado poder ajuizar outra ao, sob o
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mesmo tema, no prazo de 5 (cinco) anos contados

da descoberta de prova nova, superveniente, que
no poderia ser produzida no processo ou prazo
de 10 (dez) anos contados do fato ou ato.
2. Os efeitos da coisa julgada nas aes
coletivas, se procedente o pedido, beneficiaro
os interessados e seus sucessores, que podero
proceder liquidao e execuo, nos termos dos
artigos dos Livros II e III deste Cdigo.
3. A competncia territorial do rgo julgador
no representar limitao para a coisa julgada
erga omnes.
4. A COISA JULGADA OBJETIVA LEGITIMADORA

DA PRONTA INTIMAO DO DEMANDADO PARA O
CUMPRIMENTO DE SENTENA NAS AES COLETIVAS
TEMTICAS
4.1 A NECESSIDADE DE INTIMAO PESSOAL NO

CUMPRIMENTO DAS OBRIGAES DE FAZER E DE NO
FAZER
Encontra-se pacificada na jurisprudncia a necessidade de se proceder

intimao pessoal do ru nas obrigaes de fazer e no fazer para que
incida as astreintes ou configure crime de desobedincia ordem judicial.
Seno vejamos.
A G R AV O I N T E R N O . R E C U R S O
ESPECIAL. EXECUO DE
ASTREINTES. INTIMAO PESSOAL.
NECESSIDADE. INEXIGIBILIDADE
D O T T U L O. C U M P R I M E N T O
D A O B R I G A O. A N T E R I O R
INTIMAO. DESCABIMENTO DOS
HONORRIOSADVOCATCIOS. DECISO
AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO.
I. necessria a intimao pessoal do devedor
quando aplicada multa diria pelo descumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer.
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II. Cumprida a obrigao de fazer antes mesmo

da intimao ser efetuada - o que se extrai do
acrdo recorrido (fl. 87) - no h como incidir
honorrios advocatcios.
III. Os agravantes no trouxeram nenhum
argumento capaz de modificar a concluso do
julgado, a qual se mantm por seus prprios
fundamentos.
IV. Agravo improvido.Relator. Sidnei Beneti
(1137). Terceira Turma. Data do Julgamento:
21/10/2008. Data da Publicao/Fonte: DJe
18/11/2008.
AgRg no REsp 993209 / SEAGRAVO
REGIMENTAL NO RECURSO
ESPECIAL2007/0232037-8
Processo civil. Agravo no recurso especial.

Execuo de astreintes.Inscrio do nome do
devedor em cadastro de inadimplentes. Multa
diria. Obrigao de fazer. Intimao pessoal.
Necessidade.- A parte a quem se destina a ordem
de fazer ou no fazer deve ser pessoalmente
intimada da deciso cominatria, especialmente
quando h fixao de astreintes. Precedentes.
Agravo no recurso especial improvido. AgRg
no Ag 774196 / RJAGRAVO REGIMENTAL
N O AG R AVO D E I N S T R U M E N T O
2006/0102641-9. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi (1118). Terceira Turma. Data do
Julgamento: 18/03/2008. Data da Publicao/
Fonte: Dje 04/04/2008 REPDJe 12/05/2008.
Comunga desse entendimento o mestre Alexandre Freitas Cmara

em Lies de Direito Processual Civil, vol. II, Rio de Janeiro, editora Lmen
Jris, 2005, pg. 253:
Tratando-se de execuo de obrigao de fazer

fundada em sentena, aplica-se o disposto
no art. 461 do CPC. Neste caso, ter-se- um
processo misto, sincrtico, composto por uma
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fase cognitiva e outra executiva. As regras do

Livro II do CPC, neste caso, s so aplicveis
em carter subsidirio, como forma de suprir as
lacunas do art. 461 (conforme estabelece o art.
644 CPC, com a redao que lhe deu a Lei n
10.444/2002). Encerra-se, pois, a fase cognitiva
com a condenao do demandado a cumprir
a obrigao de fazer no prazo assinado na
sentena, que estabelecer tambm uma multa (de
ofcio ou a requerimento do demandante) pelo
atraso no cumprimento do comando contido
na sentena. A partir do momento em que a
sentena comear a produzir efeitos, seja por ter
transitado em julgado, seja por ter sido admitido
recurso desprovido de efeito suspensivo, o juiz,
de ofcio ou mediante requerimento, determinar
a intimao do demandado para cumprir a
prestao no prazo assinalado na sentena, sob
pena de incidir multa peridica pelo atraso no
cumprimento da obrigao (multa essa que
poder, mesmo depois de transitada em julgado
a sentena, ser modificada, para mais ou para
menos, conforme seja insuficiente ou excessiva).
Essa multa, conhecida como astreinte, um
poderoso meio de coero, destinado a pressionar
psicologicamente o demandado, a fim de que este
cumpra a obrigao. (grifos nossos)
Assim, aps o trnsito em julgado da r.sentena, se faz necessria

a intimao pessoal do ru para o devido cumprimento da sentena,
tendo em vista que a obrigao a ser adimplida depende de atividades
a serem desenvolvidas pelo ru, sob pena de incidncia de astreintes ou
de configurao de descumprimento de ordem judicial.
4.2 A NECESSIDADE DE PRONTA INTIMAO

DO DEMANDADO PARA O EFETIVO E CLERE
CUMPRIMENTO DE SENTENA NAS AES TEMTICAS
No constitui demasia assinalar que em um Estado Democrtico de

Direito o Poder Judicirio no possui apenas a funo de acertamento
do direito, devendo garantir a sua realizao atravs de atos executrios.
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certo que a tutela das obrigaes de fazer e no fazer, bem como

da entrega de coisa, estabelecidas nos artigos 84 CDC e 461 e 461A
do CPC, no exige mais para a efetivao do julgado a propositura de
processo autnomo de execuo, possuindo fora executiva prpria.
As sentenas podero ser executiva no requer a participao do
demandado ou mandamental, em que se requer a sua participao.
Posteriormente a Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005, previu o
procedimento pertinente ao cumprimento de sentena, o qual instituiu
o processo sincrtico no tocante s decises judiciais que impunham
obrigao de pagar. Destarte, a atividade executiva realiza-se no mesmo
processo em que se efetivou o acertamento do direito, no sendo
necessrio efetivar nova citao pessoal do demandado.
Entrementes, o artigo 461 CPC estabeleceu o princpio da primazia
da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer. O mencionado
princpio preconiza que se deve dar ao credor tudo aquilo e exatamente
aquilo que ele obteria se o devedor tivesse cumprido espontaneamente
a obrigao que lhe cabia. Evidente que a tutela jurisdicional almejada
se refere recomposio do dano e no a sua mera monetizao.
Noutro giro, verifica-se que o mesmo fato pode ocasionar dano
coletivo e individual. Assim, uma nica ao coletiva poder conter
pretenses difusa, coletiva e de direito individual homogneo.
No se pode olvidar que o princpio da obrigatoriedade da demanda
coletiva executiva impositivo. Assim, transitada em julgado a sentena
de procedncia, o Estado tem o dever de garantir a satisfao do direito.
No tocante ao cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer de
natureza difusa e de direito coletivo em sentido estrito, provenientes do
provimento judicial transitado em julgado, no prazo assinalado pelo juzo,
no pode simplesmente ficar a merc dos representantes adequados.
Como ensina Guadalupe Louro Turos Couto, a doutrina e
jurisprudncia tm aplicado nesses casos o art. 15 da Lei de Ao Civil
Pblica, o qual dispe que decorridos 60 dias do trnsito em julgado
da sentena condenatria sem que o autor lhe promova a execuo
dever faz-lo o Ministrio Pblico, facultada igual iniciativa aos demais
legitimados. (GRINOVER, MENDES, WATANABE, 2007, p. 298)
Questo delicada consiste em saber se o juiz pode de ofcio dar
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incio fase executiva nos processos em que se visa tutelar obrigaes

de fazer e no fazer.
A propsito, veja-se que a fase executiva fundada em cognio
plena e exauriente realizada no mesmo processo.
Dentro desta perspectiva, citamos os ensinamentos de Marcelo Lima
Guerra referendado por Fredie Didier Jr. e outros in Curso de Direito
Processual Civil, vol. 2, Salvador, edies Podivm, 2007, p. 332-335:
Cumpre observar que a adoo da execuo

per officium iudicis, em tais casos, no chega a
comprometer nenhum dos valores fundamentais
relativos ao processo, nem mesmo o princpio
dispositivo, uma vez que, como j se demonstrou,
ao requerer a prestao da tutela condenatria, o
que o titular do direito realmente quer a tutela
executiva, a qual est, nesse caso, por opo
do legislador, condicionada prvia declarao
judicial do direito a ser tutelado. (GUERRA,
Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do
credor na execuo civil, So Paulo, RT, 2003, p. 74)
Ora, se a execuo obrigatria nas aes coletivas, por que esperar

60 dias do trnsito em julgado da sentena para simplesmente iniciar o
cumprimento de sentena. Interessante registrar que as aes coletivas
normalmente se referem a questes de altssima relevncia para a
sociedade atingindo inmeros interessados.
Isso posto, sugerimos a retirada da referida norma do ordenamento
jurdico, a fim de que nas aes coletivas para cumprimento de obrigao
de fazer e no fazer, o juiz determine a intimao do demandado para
o efetivo cumprimento da sentena.
Alis, como dito alhures, o cumprimento de sentenas que
determinam obrigaes de fazer e no fazer exige prvia intimao
pessoal do demandado. Assim, no crvel que a tutela de direitos difusos
e coletivos stricto sensu fique aguardando que algum interessado ou o
Ministrio Pblico requeira a intimao do demandado para s ento
comear a fluir o prazo estabelecido na sentena para o cumprimento
da obrigao.
De qualquer forma importante notar que no h que se falar em
violao ao princpio dispositivo. Vale destacar que o art.878 CLT
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preconiza que o juiz pode promover o processo de execuo trabalhista

de ofcio. Na linha da orientao fixada, citamos os ensinamentos de
Guadalupe Louro Touro Couto:
O verbo promover nesse dispositivo no

significa, apenas, dar incio, mas impulsionar o
procedimento at o final. Longe de representar
uma ofensa ao princpio do dispositivo, o artigo
em tela representa a materializao da esperada
eficincia e celeridade do processo, demonstrando
a mais pura assimilao do propugnado pelo
sincretismo processual quando, ao admitir o
incio da execuo trabalhista pelo prprio juiz,
retira da execuo o seu carter de processo
autnomo, definindo-o como um simples
captulo ou fase sequente do processo de
conhecimento, de que se originou.
Ainda que se apegue relevncia social e
magnitude das aes coletivas que versem sobre
direitos difusos e coletivos em sentido estrito, no
faz sentido aguardar a inrcia do autor coletivo
pelo lapso temporal fixado (120 dias para o
Anteprojeto paulistano e, 60 para o carioca) para
que o Ministrio Pblico obrigatoriamente d
incio liquidao e/ou execuo ou para que os
demais co-legitimados, facultativamente, tomem
a iniciativa.
Por que no adotar os ensinamentos trazidos
pelo sincretismo processual e permitir que
at o prprio juiz, de ofcio, possa dar incio a
essas fases procedimentais, seja ordenando, v.g.,
s partes que ofeream clculos ou a remessa
dos autos ao contador para que este elabore os
clculos, seja nomeando rbitro e, aps serem
ouvidas as partes, homologue a conta ou o laudo?
Na maioria das vezes, essa possibilidade de o juiz
agir ex officio restringe-se mera provocao do
autor coletivo pelo juiz, imediatamente aps o
trnsito em julgado da sentena.
Ao incluir esta possibilidade, o processo no
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ficar merc da iniciativa do autor coletivo pelo

prazo de 60 ou 120 dias, de forma que se estar
adotando uma sistemtica mais clere, menos
onerosa e mais eficiente s execues coletivas.
Sugere-se, ento, que a redao do artigo acerca
da legitimao para a liquidao e execuo
coletiva contemple a possibilidade de o juiz de
ofcio promover esses procedimentos, nos
temos do j estabelecido no art. 878 da CLT. (ob.
cit., pg. 299).
O aumento da legitimidade dos provimentos finais resultante da

ampliao da legitimao, possibilitando a participao dos interessados
diretamente e no somente por representao, implica na necessidade
de efetiva e pronta execuo do julgado.
Ademais, o prprio art. 461 CPC confere, violando o Estado
Democrtico de Direito e os princpios da legalidade, ampla defesa,
contraditrio e da congruncia entre pedido e sentena, elevada
margem de discricionariedade e amplos poderes ao magistrado,
visando ao estabelecimento das medidas executivas necessrias
satisfao do direito. Nessa seara surge o seguinte questionamento:
por que o magistrado no estaria autorizado a iniciar de ofcio a fase
executiva? Note-se que constitui princpio prprio das aes coletivas
a obrigatoriedade da execuo. Por que a mera determinao de
intimao do demandado para cumprir a sentena deveria ser precedida
de requerimento do interessado? No se verifica na hiptese nenhuma
violao ampla defesa ou ao contraditrio.
No se pode olvidar que a Constituio da Repblica do Brasil
de 1988 j contemplava a razovel durao do processo, a qual foi
explicitada pela Emenda Constitucional n 45/04.
Nesse sentido, citamos as preciosas lies do mestre Alexandre de
Moraes em Direito Constitucional. 19.ed. So Paulo: Atlas, 2006, p. 94:
Os processos administrativos e judiciais devem

garantir todos os direitos s partes, sem, contudo,
esquecer a necessidade de desburocratizao de
seus procedimentos e na busca de qualidade e
mxima eficcia de suas decises.
(...) A EC n 45/04, porm, trouxe poucos
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mecanismos processuais que possibilitem maior

celeridade na tramitao dos processos e reduo
na morosidade da Justia brasileira. O sistema
processual judicirio necessita de alteraes
infraconstitucionais, que privilegiem a soluo
dos conflitos, a distribuio de Justia e maior
segurana jurdica, afastando-se tecnicismos
exagerados.
Na verdade, no defendemos que o juiz possa realizar livremente atos

executrios, pois violaria o Estado Democrtico de Direito. No entanto,
no cumprimento de sentenas de obrigaes de fazer e no fazer, em
consonncia com o princpio da razovel durao do processo, salutar
que o juiz logo aps o trnsito em julgado determine a intimao do
demandado, iniciando a execuo.
De mais a mais, o juiz no est autorizado a realizar atos de execuo
propriamente dito. Acrescente-se, inclusive, que defendemos to
somente o incio da fase de cumprimento de sentena pelo magistrado, o
qual determinar a intimao pessoal do demandado para cumprimento
da obrigao, devendo os atos subsequentes serem promovidos pelos
legitimados.
mister colocar que no se trata de ampliao dos poderes do juiz e
tampouco violao ao princpio dispositivo e sim mero impulso oficial
para o incio da fase de cumprimento de sentena, cujos atos executrios
sero desenvolvidos pelas partes.
H de se asseverar, mais uma vez, que a deciso transitada em julgado
dotada de ampla legitimidade por ter resultado da formao participada
do mrito, devendo ser iniciado prontamente o seu cumprimento
mediante a determinao de intimao do demandado pelo juiz, para o
efetivo cumprimento das obrigaes de fazer e no fazer. Note-se que
a referida deciso representa o exerccio da fiscalidade pelos legitimados
naturais no Estado Democrtico de Direito.
5. CONCLUSO
O presente trabalho pretendeu enfocar a coisa julgada sob o aspecto

objetivo preconizado pela Teoria das Aes Temticas, defendida pelo
professor Vicente de Paula Maciel Jnior.
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interessante notar que o processo coletivo no tem a finalidade de

atingir apenas quem parte formal nas aes coletivas. Assim, no sistema
de defesa dos direitos coletivos, os efeitos da coisa julgada atinge quem
no foi propriamente parte no processo.
Foroso afirmar, que a Teoria das Aes Temticas preconizada
pelo professor Vicente de Paula Maciel Jnior afasta-se das concepes
subjetivas at ento adotadas, para com bases objetivas, defender a
legitimao de todos os interessados para as aes coletivas.
Em um Estado Democrtico de Direito, a legitimidade do
provimento est diretamente relacionada com a formao participada
do mrito. Assim, o poder passa a ser regulado por processos discursivos
dentro da sociedade. Os sujeitos e grupos na sociedade reivindicam a
participao poltica para fixar as competncias dos agentes do poder.
Com efeito, a demanda coletiva possui grande fora participativa
porque o seu resultado poder gerar modificaes nos atos praticados
por agentes polticos. uma forma de controle participativo.
Assim sendo, a coisa julgada resultante da formao participada
do mrito nas aes temticas apresenta-se revestida de alto grau de
legitimidade, conduzindo determinao pelo magistrado da intimao
do demandado para o efetivo cumprimento da sentena no prazo fixado.
Impende registrar que se trata apenas de mero impulso oficial,
posto que se trata de incio de mera fase processual e no de processo
autnomo, no se caracterizando em violao ao princpio dispositivo.
Outrossim, no faz sentido estabelecer o prazo de sessenta dias para
que o Ministrio Pblico inicie o cumprimento de sentena, mediante o
requerimento de intimao pessoal do demandado, para s ento iniciar
a contagem do prazo para cumprimento do julgado.
Dessa forma, nesse trabalho sugerimos a excluso da referida
determinao legal para que a referida intimao seja prontamente
determinada pelo magistrado.
O que cumpre enfatizar na concluso deste estudo consiste no
fato das aes coletivas constiturem-se em poderoso instrumento de
fiscalidade no Estado Democrtico de Direito, devendo-se zelar para que
a coisa julgada objetiva, resultante da formao participada do mrito,
seja prontamente efetivada sem dilaes indevidas.
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6. REFERNCIAS
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um

novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 235-249,
554-559, 560-579.
CMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil, vol. II, Rio
de Janeiro, editora Lmen Jris, 2005, pg. 241-281.
Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto/
Ada Pelegrini Grinover. [et al] 6.ed. Rio de Janeiro, Forense Universitria,
2000, p. 802-834.
DIDIER, Fredie Jr.; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso
de direito processual civil, v. 2, Salvador, edies Podivm, 2007, pg. 323-
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DIDIER, Fredie Jr. ZANETI, Hermes Jr. Curso de direito processual civil
Processo coletivo, v. 4, Edies Podivm, Salvador, 2007, p. 95-130, 337-350.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Os processos coletivos nos pases de civil Law
e common Law: uma anlise de direito comparado/Ada Pellegrini Grinover,
Kazuo Watanable, Linda Mullenix, So Paulo, Editora Revista dos
Tribunais, 2008, p.17-228;240-252;287-300; 303-365.
GRINOVER, Ada Pellegrini. MENDES, Alusio Gonalves de Castro
e WATANABE, Kasuo. Direito processual coletivo e o anteprojeto de cdigo
brasileiro de processos coletivos. So Paulo, editora Revista dos Tribunais. So
Paulo, 2007, p. 156-230, 263-308)
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 249-285; 343-347; 420-443.
MACIEL Jnior. Vicente de Paula. Teoria das aes coletivas: as aes coletivas
como aes temticas. So Paulo: LTr, 2006, 224 p.
MARINONI, Luiz Guilherme. Processo de conhecimento, 7 ed, 2 tir., So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008 (Curso de Processo Civil,
v.2), p. 737-773.
MENDES, Alusio Gonalves de Castro. Aes coletivas no direito comparado
e nacional. 2 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010. (Temas
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MORAES, Alexandre de Direito constitucional, 19.ed. So Paulo: Atlas,
2006. p. 92-95.
PESSOA, Alessandra, et all. Cdigo de processo coletivo brasileiro. Trabalho
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de concluso de curso da disciplina Teoria Geral do Processo Coletivo

ministrada pelo professor Vicente de Paula Maciel Jnior no curso de
ps-graduao stricto sensu, linha de pesquisa O processo na construo do
Estado Democrrico de Direito.
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A EFICCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAES PRIVADAS: CRITRIOS OBJETIVOS PARA UMA
INCIDNCIA IMEDIATA
Simielle Barros dos Santos, Analista do

Ministrio Pblico do Estado de Sergipe,
graduada em Direito pela Universidade
Federal de Sergipe.
RESUMO: Desde meados do sculo XX, o tema da eficcia dos

direitos fundamentais nas relaes privadas tem sido objeto de diversos
estudos no direito estrangeiro, notadamente no direito alemo e no
norte-americano. Nada obstante, no Brasil, a matria relativamente
nova e poucos foram os trabalhos que enfrentaram o tema com a devida
profundidade. Em apertada sntese, questiona-se se os particulares,
ao lado do Estado, tambm esto obrigados a respeitar os direitos
fundamentais. No direito norte-americano, por exemplo, sob a doutrina
da State Action, defende-se que estes direitos vinculam exclusivamente
o Estado e, portanto, os indivduos no esto subordinados a eles. De
forma diversa, prevalece na Alemanha a tese de que tais direitos incidem
no mbito privado atravs de uma mediao do legislador ordinrio, a
quem cabe decidir sobre a forma como e a intensidade com que eles
devero penetrar na esfera privada. No caso brasileiro, uma eficcia direta
e imediata dos direitos fundamentais no mbito das relaes particulares
se afigura mais adequada.
PALAVRAS-CHAVE: Direitos Fundamentais; relaes particulares;

eficcia direta.
ABSTRACT: Since the mid-twentieth century, the issue of the

fundamental rights effectiveness in private relations has been object
of many studies in Foreign Law, notably in Germany and in the U.S.A.
However, in Brazil, the subject is relatively new and few were the works
that faced the topic with proper depth. In sumary, the crux of the
matter is whether the individuals, alongside the State, are also obliged
to respect fundamental rights. In U.S.A., for example, under the State
Action Doctrine, the studious defend that these rights only tie the State
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and, therefore, the individuals are not subordinate to them. Differently, in

Germany, predominates the thesis that the fundamental rights penetrate
in the private ambit through a mediation of the ordinary legislator, to
whom fits to decide about the form as and the intensity with these rights
must be applied in the private field. In brazilian case, a direct effectiveness
of fundamental rights in particular relations seems to be more adequate.
KEYWORDS: Fundamental Rights; particular relations; direct

effectiveness.
1. INTRODUO
Os textos constitucionais contemporneos exceo das

Constituies de Portugal (1976), da Rssia (1993) e da Sua (1998)
no se referem expressamente aos particulares como destinatrios1 dos
direitos fundamentais. Em regra, as Constituies contemporneas, a
exemplo da Constituio Brasileira de 1988, so omissas no que tange
possibilidade de vinculao dos particulares aos citados direitos.
Essa omisso do constituinte deu azo ao debate acerca da eficcia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas. Mesmo em ordenamentos
jurdicos como o de Portugal, em que h norma constitucional expressa
impondo a vinculao de pessoas fsicas e entidades privadas aos
referidos direitos2, a controvrsia sobre a forma como se d a referida
vinculao perdura.
Na verdade, o objeto da discusso no mais consiste em saber se os
direitos fundamentais devem ser aplicados s relaes jurdicas privadas.
Esse ponto praticamente pacfico na doutrina e jurisprudncia brasileira
e aliengena. Admite-se, ressalvados pontuais entendimentos divergentes
notadamente o adotado pelo direito norte-americano, que os direitos
fundamentais incidem no mbito das relaes privadas. Nada obstante,
h uma celeuma quanto ao modo como e intensidade com que os
mencionados direitos emergem na esfera privada.
O presente artigo tem por objetivo a anlise das principais teorias
que tratam do tema da (in)oponibilidade dos direitos fundamentais
aos particulares. Outrossim, examinar-se- a abordagem da matria na
jurisprudncia brasileira, debruando-se sobre julgados do Supremo
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Tribunal Federal e acrdos do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.

Por fim, sero apresentados argumentos favorveis a uma aplicao
imediata dos direitos fundamentais no mbito privado e sero propostos
parmetros que permitam uma sistematizao da incidncia direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas, com vistas proteo dos
princpios da segurana jurdica e da autonomia da vontade.
2. A EFICCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS

RELAES PRIVADAS
2.1 CONSIDERAES INICIAIS
Ao longo do modelo liberal, era incontestvel a premissa de que os

direitos fundamentais vinculavam nica e exclusivamente o Estado e
visavam a assegurar uma esfera de liberdade dos indivduos em face de
condutas abusivas perpetradas pelos poderes pblicos. Nesse contexto,
no se cogitava da aplicao de direitos fundamentais s relaes jurdicas
estabelecidas entre particulares.
Assim, inicialmente os direitos fundamentais representavam to
somente um limite ao poder estatal, porquanto, nessa poca, prevalecia a
tese de que o poder era atributo exclusivo do Estado e de que a sociedade
no representava qualquer ameaa liberdade dos indivduos. O papel
de inimigo dos direitos fundamentais era protagonizado, de forma
privativa, pelo Estado. Por outro lado, concebia-se a sociedade como o
espao onde todos os indivduos eram livres e iguais e, por conseguinte,
os entes pblicos deveriam intervir o mnimo possvel ao estabelecer
regras de convivncia entre os particulares.
Sem embargo, aps o advento do Estado Social, verificou-se que o
fenmeno do poder no exclusivo das relaes com o Estado, mas
tambm se manifesta no seio da sociedade civil (PEREIRA, 2006b,
p. 144). Superou-se a ideia de que o Estado o poder e de que s h
poder no Estado (STEINMETZ, 2004) ao se perceber que, na sociedade
contempornea, no s os entes pblicos, mas tambm os atores da vida
privada so responsveis pela opresso dos indivduos. Nesse passo, so
de grande valia as lies de Daniel Sarmento (2006a, p. 26), que pondera:
No Estado Social, o poder se pulveriza na
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sociedade, distribuindo-se por uma srie de

instituies intermedirias entre o Estado e o
indivduo. Este poder pode revelar-se ainda mais
perigoso para os direitos humanos do que o
exercido pelas autoridades pblicas, por ser mais
opaco, mais fugidio ao controle e no se encontrar
democraticamente legitimado.
Desse modo, constata-se que o indivduo, alm de ser potencial vtima

de abusos quando se relaciona com o Estado, tambm est sujeito a
uma srie de constrangimentos ao se relacionar com particulares que
se encontram em franca posio de superioridade.
Partindo-se da premissa de que os direitos fundamentais foram
concebidos como limites impostos ao poder e considerando, ainda, que
este no um fenmeno exclusivo do Estado, mas tambm de atores
da vida social, comeou-se a defender a incidncia dos citados direitos
nas relaes entre particulares quando referidas relaes pudessem ser
qualificadas como desiguais ou de submisso.
Conquanto seja embaraosa a tarefa de identificar o pas no qual
se manifestou de forma indita o debate acerca da vinculao dos
particulares a direitos fundamentais, h quem sustente que o referido
tema autntico produto do direito alemo. Em sentido contrrio,
afirma-se que a discusso sobre a incidncia de direitos fundamentais
nas relaes privadas surgiu nos Estados Unidos, pas em que foi
desenvolvida a state action doctrine.
Controvrsias parte, admite-se, com certa tranquilidade, que na
Alemanha do sculo XX o citado debate ganhou maior consistncia e
ateno da doutrina e da jurisprudncia. Nesse sentido, pontua Sarlet
(2005, p. 200):
[...] no h como negar ter sido na Alemanha,

especialmente a partir da Lei Fundamental
de 1949, que o tema encontrou seu maior
desenvolvimento, gerando acirrada controvrsia
na doutrina e na jurisprudncia, acabando por
atrair (e influenciar) as atenes da doutrina em
geral [...]
Impende registrar que o tema da vinculao dos particulares aos
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direitos fundamentais no recebeu a mesma abordagem na Alemanha

e nos Estados Unidos. Neste pas, adota-se a State Action Doctrine, teoria
que recusa a eficcia de direitos fundamentais nas relaes privadas.
Diferentemente, na Alemanha, a teoria que nega a vinculao dos
particulares aos citados direitos no teve maior aceitao pela doutrina
e pela jurisprudncia. No direito alemo, prevalece o posicionamento
de que os direitos fundamentais incidem nas relaes jurdicas privadas,
embora no haja um consenso no que tange forma como se d a
referida incidncia. Nesse passo, h duas teorias principais que buscam
estabelecer o modo como se estabelece a vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, a saber: (i) teoria da eficcia indireta ou mediata;
(ii) teoria da eficcia direta ou imediata.
Todas as teorias acima referidas sero minuciosamente analisadas
nos tpicos que seguem.
2.2 A STATE ACTION DOCTRINE
Coube doutrina e jurisprudncia norte-americana desenvolver,

sob a designao de State Action Doctrine, a teoria que conclama a
impossibilidade de os particulares invocarem proteo aos direitos
fundamentais quando a ofensa no for perpetrada por um ente estatal.
Ao discorrer sobre o tema, Jane Pereira (2006b, p. 170) expe que,
como regra, a jurisprudncia norte-americana s admite a invocao
dos preceitos concernentes a direitos e liberdades constitucionais nos
casos em que se identifique uma ao estatal (state action).
Com efeito, nos Estados Unidos, sustenta-se que as normas
constitucionais (ressalvada a 13 Emenda, que foi responsvel por abolir
a escravido) e, por conseguinte, os direitos fundamentais se dirigem
exclusivamente s autoridades pblicas. Esse posicionamento tem por
base um pressuposto de carter histrico, a saber: a Constituio e, mais
especificamente, os direitos fundamentais surgiram no Estado Liberal
com o fito de proteger os indivduos contra arbitrariedades praticadas
pelos poderes pblicos. Sob esse fundamento, sustenta-se que, quando
da elaborao das Constituies modernas, no se cogitou da incidncia
dos direitos fundamentais nas relaes privadas.
Essa viso, fundada em resqucios do liberalismo clssico, pressupe
que os direitos fundamentais so direitos pblicos subjetivos (ou direitos
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de defesa) e, portanto, s podem ser opostos em face do Estado.

A recusa em se admitir que os direitos fundamentais vinculam os
particulares tambm se justifica pelo fato de o texto constitucional norte-
americano, na maior parte de suas clusulas, apontar expressamente
o Estado como destinatrio dos direitos individuais. De mais a mais,
sustenta-se que a incidncia dos citados direitos nas relaes entre
particulares aniquilaria o princpio da autonomia da vontade e, por via
de consequncia, desnaturaria o prprio Direito Privado.
Por fim, outro argumento que fundamenta a no incidncia de
direitos fundamentais nas relaes privadas o de que a possibilidade
de o particular invocar os referidos direitos quando se relacionar com
seus pares operaria o rebaixamento da Constituio e o consequente
arrefecimento de sua fora normativa.
Esses, basicamente, so os fundamentos utilizados por aqueles
que recusam a eficcia de direitos fundamentais nas relaes entre
particulares.
Registre-se que, a fim de evitar que determinadas leses a direitos
fundamentais praticadas por particulares ficassem imunes ao controle
do Poder Judicirio, a jurisprudncia norte americana socorreu-se de
uma interpretao extensiva da state action doctrine. Atravs da ampliao
do conceito de state action, possibilitou-se ao Judicirio controlar
determinadas atuaes privadas que, em princpio, no estariam sujeitas
s limitaes constitucionais.
Segundo construo da jurisprudncia norte-americana, enquadra-
se no conceito de state action as situaes em que o particular esteja no
exerccio de uma funo tipicamente estatal (public fuction theory), bem
como os casos nos quais a atividade privada tenha alguma conexo
ou implicao estatal3. Nessas situaes excepcionais, admite-se a
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes interprivatos. Sobre o
tema, leciona Steinmentz (2004, p. 179):
O estratagema judicial simples e inteligente:

amplia-se o campo de abrangncia do conceito
de state action operando eficcia de direitos
fundamentais nas hipteses em que um particular
demanda contra outro particular alegando
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violao de direito fundamental individual e, ao

mesmo tempo, preserva-se a tese segundo a qual
os direitos fundamentais vinculam somente os
poderes pblicos.
Com base na State Action Doctrine, a Suprema Corte, no caso Marsh v.

Alabama, reconheceu a obrigatoriedade de uma empresa privada respeitar
o direito fundamental liberdade de religio de uma testemunha de
Jeov. A referida empresa possua terrenos sobre os quais foi construdo
um vilarejo e o administrava com certa autonomia. Ocorre que, em
determinada ocasio, Marsh, praticante da religio testemunha de Jeov,
professava a sua crena dentro da propriedade privada quando, ento,
foi convidada a se retirar. Por ter se recusado, a ela foi aplicada sanes
penais com base em lei do Alabama que proibia a entrada e permanncia
de pessoas em propriedade alheia.
Narra Jane Pereira (2006b, p. 174) que a Suprema Corte anulou a
condenao, adotando o entendimento de que a empresa, ao atuar como
poder pblico, devia obedincia liberdade de religio. Em suma,
sustentou-se que, por se tratar de uma cidade privada e, portanto, aberta
ao pblico, no poderia a empresa ter impedido que Testemunha de Jeov
professasse sua religio no interior do vilarejo. Nesse caso, considerou-se
que a atividade prestada pela empresa equiparava-se atuao estatal e,
por isso, estava vinculada ao direito liberdade de culto.
Em sentido contrrio, a Suprema Corte entendeu que os shopping
centers privados, por no se enquadrarem no conceito de state action, no
estariam obrigados a respeitar os direitos fundamentais.
Como se pode perceber, o conceito amplo de ao estatal fica
merc do subjetivismo da Suprema Corte. No h um critrio objetivo
que permita enquadrar, com segurana, determinada conduta privada na
definio de state action. Por ser considerada volvel, vez que sujeita ao
discricionarismo dos juzes, a interpretao extensiva da state action tem
sido alvo de inmeras crticas. No bastasse isso, so poucos os juristas
que ainda negam a vinculao dos particulares a direitos fundamentais
e, por isso, a construo norte-americana, ao menos para o direito
brasileiro, no tem qualquer relevncia prtica, mas somente se presta
para fins didticos.
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2.3 TEORIA DA EFICCIA MEDIATA OU INDIRETA
A teoria da eficcia mediata (ou indireta) uma construo

intermediria entre a teoria que simplesmente nega a incidncia dos
direitos fundamentais nas relaes privadas e a teoria da eficcia
imediata, que ser estudada no tpico seguinte. Referida construo
terica foi formulada em 1956 por Gnther Drig na obra Grundrechte
und Zivilrechtsprechung e a concepo que mais conquistou adeptos na
doutrina e jurisprudncia alems.
Parte do pressuposto de que os direitos fundamentais ingressam
no mbito das relaes privadas atravs de normas e parmetros de
aplicao e interpretao prprios do direito privado. Noutros termos, os
direitos fundamentais so protegidos no campo privado no atravs dos
instrumentos do Direito Constitucional, e sim atravs de mecanismos
tpicos do Direito Privado, cujas normas tm de ser interpretadas ao seu
lume (SARMENTO, 2006a, p.199). Assim, sustenta-se que os referidos
direitos no incidem diretamente nas relaes entre particulares, visto
que imprescindvel a intermediao legislativa para que produzam os
seus efeitos na esfera privada.
Nessa senda, tarefa do legislador determinar, atravs de mecanismos
prprios do direito privado, o modo e a intensidade com que os direitos
fundamentais vincularo os particulares. Por outro lado, em um segundo
momento, cabe ao juiz, ante a ausncia de norma infraconstitucional
especfica, possibilitar a incidncia dos direitos fundamentais nas
relaes privadas mediante uma interpretao conforme das normas
imperativas de direito privado, mormente daquelas normas que contm
clusulas gerais4 (STEINMETZ, 2004, p. 138). Em suma, nas palavras
de Steinmetz (2004, p. 141):
[...] compete ao legislador, ao criar as normas

de direito privado, e ao juiz e aos tribunais, ao
interpretarem os textos de normas imperativas
de direito privado sobretudo os enunciados
legislativos com clusulas gerais , mediarem a
eficcia das normas de direitos fundamentais nas
relaes entre particulares.
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Consoante Drig, a irrupo dos direitos fundamentais na esfera

privada promover-se-ia principalmente atravs das referidas clusulas
gerais. Estas so conceitos abertos que permitem ao juiz desenvolver,
com certa discricionariedade, o seu significado, a partir de valores
objetivos consagrados na Constituio.
Assim, verifica-se que a funo do juiz meramente subsidiria,
complementar atuao legislativa. Segundo a teoria da eficcia mediata,
os juzes e os tribunais no podem invocar a aplicao direta dos
direitos fundamentais nas relaes entre particulares, visto que esto
condicionados s disposies previstas nas normas de Direito Privado.
A irrupo dos direitos fundamentais no mbito privado s pode ser
realizada pelo juiz mediante o recurso da interpretao conforme ou
mediante o preenchimento das clusulas gerais. Dito de outra forma,
os direitos fundamentais, no mbito das relaes privadas, no podem
ser tutelados ex constituitione, mas somente ex lege.
Um dos argumentos levantados por Drig ao advogar a tese da
eficcia mediata o de que h um direito geral de liberdade a impedir
que os direitos fundamentais tenham um efeito absoluto nas relaes
privadas (SILVA, 2008, p. 75). Drig sustenta que o mencionado direito
geral de liberdade inclui o direito dos particulares de disporem sobre a
incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, faculdade
que no seria admissvel nas relaes Estado-indivduo. Alega que, se
fosse negada essa possibilidade de contornar a aplicao dos direitos
fundamentais, a liberdade contratual restaria comprometida.
Outrossim, os defensores desse modelo sustentam que a relao
entre particulares no pode ser equiparada relao indivduo-
Estado, porquanto, naquela, ambas as partes so titulares de direitos
fundamentais5. Nessa linha, afirmam que, diferentemente do que ocorre
no mbito das relaes pblicas, os direitos fundamentais no incidem
nas relaes privadas como direitos subjetivos, e sim como valores
objetivos que devem ser observados pelo legislador no momento da
edio de normas infraconstitucionais e pelo juiz ao aplicar as citadas
normas. Sobre o tema, expe Sarlet (2005, p. 222):
Em ltima anlise, isso significa que os direitos

fundamentais no so segundo essa concepo
diretamente oponveis, como direitos subjetivos,
nas relaes entre particulares, mas carecem de
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uma intermediao, isto , de uma transposio a

ser efetuada precipuamente pelo legislador e, na
ausncia de normas legais privadas, pelos rgo
judiciais, por meio de uma interpretao conforme
aos direitos fundamentais e, eventualmente,
por meio de uma integrao jurisprudencial
de eventuais lacunas, cuidando-se, na verdade,
de uma espcie de recepo dos direitos
fundamentais pelo Direito Privado.
A teoria da eficcia mediata ganhou maior notoriedade e aceitao

ao ser adotada pelo Tribunal Constitucional Alemo no famoso caso
Lth (1958).
Eric Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, liderou
um boicote ao filme Unsterbliche Gelibte (Amante Imortal), do diretor
Veit Harlam. O filme, que tinha previso de estreia nos principais
cinemas alemes, no continha nenhuma cena ofensiva. No entanto,
o diretor Harlam havia produzido vrios filmes anti-semitas na poca
do nazismo, em notvel apoio ao regime em vigor. Em razo desses
fatos, Lth proferiu discurso no sentido de que os diversos produtores
e distribuidores de filme no divulgassem a obra do cineasta, visto que,
no passado, o diretor tinha patrocinado a causa nazista.
Diante do boicote, o produtor do filme ajuizou ao em face de
Lth a fim de que ele fosse obrigado a suspender a manifestao
pblica contrria divulgao do filme, bem como para que ele fosse
condenado a indenizar os prejuzos causados. A sentena julgou os
pedidos procedentes com base no 826 do Cdigo Civil alemo, que
prescreve: aquele que, de forma contrria aos bons costumes, causa
prejuzo a outrem, fica obrigado a indeniz-lo.
Inconformado com a sentena, Lth recorreu ao Tribunal
Constitucional, que anulou a citada deciso sob o argumento de que o
826, especificamente em relao clusula geral dos bons costumes,
deveria ser interpretado luz do direito fundamental livre manifestao
de pensamento. Assim, o Tribunal Constitucional assegurou a Lth o
direito de defender o boicote ao filme do diretor Veit Harlam.
Na famosa sentena proferida pelo Tribunal Constitucional no caso
Lth, perfilhou-se o entendimento de que o contedo dos direitos
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fundamentais como normas objetivas se desenvolve no direito privado

por meio das disposies que diretamente regem esse mbito jurdico
(STEINMETZ, 2004, p. 147), primordialmente atravs das clusulas
gerais, que constituem a principal forma de irrupo dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares.
2.4 TEORIA DA EFICCIA IMEDIATA OU DIRETA
A tese segundo a qual alguns direitos fundamentais incidem

diretamente nas relaes particulares foi formulada em meados do sculo
XX pelo juiz do Tribunal Federal do Trabalho Hans Carl Nipperdey e,
posteriormente, desenvolvida por Walter Leisner.
Consoante Nipperdey, determinados direitos fundamentais
constituem autnticos direitos pblicos subjetivos e, por conseguinte,
so oponveis somente em face do Estado. Sem embargo, sustenta haver
outros direitos que, pela sua natureza, vinculam de forma imediata
os particulares, independentemente de interveno legislativa ou do
preenchimento de clusulas gerais pelo juiz.
Nipperdey invoca o fenmeno dos poderes privados como um dos
fundamentos para defender a incidncia direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. No entanto, expe que no s nas relaes
entre particulares marcadas pelo poder tm os direitos fundamentais
eficcia direta. Tambm nas relaes privadas que tm por caracterstica
uma tendencial igualdade referidos direitos vinculam diretamente os
particulares.
A teoria da eficcia imediata parte da premissa de que os direitos
fundamentais so direitos constitucionais subjetivos, pblicos ou
privados. Assim, podem ser invocados pelos particulares em face de
outros indivduos ou de pessoas jurdicas privadas.
Conquanto no tenha experimentado grande receptividade na
doutrina e na jurisprudncia alems, a teoria da eficcia direta encontrou
em pases como Portugal e Espanha um terreno frtil para desenvolver
as suas premissas bsicas. Com efeito, a Constituio Portuguesa de
1976 prev, expressamente, em seu art. 18.1 a vinculao direta dos
particulares a direitos fundamentais, nos seguintes termos: os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas.
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Por sua vez, na Espanha, embora o texto constitucional seja omisso

quanto incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, a
teoria da eficcia imediata tem encontrado ampla aceitao doutrinria
e jurisprudencial.
3. A VINCULAO DE PARTICULARES A DIREITOS

FUNDAMENTAIS NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
A incidncia de direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas

ainda no foi objeto de sistematizao pela jurisprudncia brasileira.
Conquanto haja algumas decises nas quais se proclama a vinculao
direta dos particulares a direitos fundamentais, no h uma anlise mais
aprofundada acerca da matria nem dos critrios que devem servir de
parmetro para determinar o modus vinculandi dos referidos direitos no
mbito privado.
Nessa linha, Eduardo Ferreira Fischer (2006, p. 76), em tese de
mestrado sobre o tema, expe:
[...] no raras so as decises que, insufladas

pela aplicao direta dos Direitos Fundamentais
nas relaes privadas, simplesmente privam as
partes da devida fundamentao terica e at
mesmo discusso acerca da eficcia horizontal
dos Direitos Fundamentais, ou seja, o intrprete/
aplicador acaba na verdade praticando o modelo
subsuntivo dos Direitos Fundamentais s relaes
interprivadas, sem tomar conscincia de como
isso est se realizando.
Feita essa considerao inicial, passa-se anlise de alguns dos casos

de aplicao de direitos fundamentais nas relaes entre particulares
encontrados na jurisprudncia brasileira.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso
Extraordinrio 210.819-8/RJ, considerou que sociedade civil sem fins
lucrativos estava obrigada a observar os princpios do contraditrio e da
ampla defesa ao promover a excluso de um dos seus scios. Referido
recurso foi interposto pela Unio Brasileira de Compositores - UBC
contra acrdo do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio de
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Janeiro que determinou a reintegrao de scio excludo da citada pessoa

jurdica de direito privado sem que antes lhe fosse dada oportunidade
de defesa.
No julgamento do citado recurso, a Ministra Relatora Ellen Gracie,
acompanhada pelo Ministro Carlos Veloso, entendeu descabida a
invocao do princpio constitucional da ampla defesa para declarar
a nulidade da sano aplicada pela UBC sob o argumento de que a
excluso de um scio de entidade privada resolve-se a partir das regras
do estatuto social e da legislao civil em vigor.
De modo contrrio, o Ministro Gilmar Mendes sustentou que,
no caso sob anlise, os direitos fundamentais deveriam ser aplicados
direta e imediatamente nas relaes entre particulares e, portanto, que
a penalidade imposta pela associao deveria ser anulada. No mesmo
sentido, pronunciaram-se os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de
Mello. Assim, a turma, por votao majoritria, negou provimento ao
recurso extraordinrio interposto contra acrdo do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro.
No Recurso Extraordinrio 158.215/RS6, o STF j tinha se
manifestado sobre caso semelhante e, do mesmo modo, reconheceu
a aplicabilidade direta dos direitos fundamentais na esfera privada.
Tratava-se de recurso em que se discutia a excluso de associados de
uma cooperativa sem que lhes fosse dada a oportunidade de exercer
o direito de defesa. Consoante Daniel Sarmento (2006b, p. 261), no
acrdo, a discusso sobre a aplicabilidade das garantias constitucionais
s relaes privadas sequer foi travada, mas, de qualquer forma, acabou
sendo acolhida a pretenso dos associados excludos, por fora da
aplicao direta ao caso do direito fundamental ampla defesa, nos
seguintes termos:
C O O P E R AT I VA - E X C L U S O D E
ASSOCIADO - CARTER PUNITIVO -
DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese
de excluso de associado decorrente de conduta
contrria aos estatutos, impe-se a observncia
ao devido processo legal, viabilizado o exerccio
amplo da defesa. Simples desafio do associado
assembleia geral no que toca excluso, no
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de molde a atrair adoo de processo sumrio.

Observncia obrigatria do prprio estatuto da
cooperativa.
Nessa mesma linha de raciocnio, o Supremo Tribunal Federal, ao

julgar o Recurso Extraordinrio 161.243-6/DF7, entendeu que deveria
ser estendido a trabalhador brasileiro da empresa area Air France
os mesmos direitos trabalhistas assegurados pelo Estatuto Pessoal
da Empresa aos trabalhadores de nacionalidade francesa. Permita-se
transcrever a ementa do referido julgado:
C O N S T I T U C I O N A L . T R A B A L H O.
P R I N C P I O DA I G UA L DA D E .
TRABALHADOR BRASILEIRO
EMPREGADO DE EMPRESA
E S T R A N G E I R A : E S TAT U T O S D O
PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO
TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO
TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967,
art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput.
I. - Ao recorrente, por no ser francs, no
obstante trabalhar para a empresa francesa,
no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do
Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos
empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao
princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1;
C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao
que se baseia em atributo, qualidade, nota
intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o
sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso,
etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag
110.846(AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/ 465.
III. - Fatores que autorizariam a desigualizao
no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e
provido.
No mbito dos Tribunais de Justia dos Estados, tambm possvel

encontrar casos de aplicao de direitos fundamentais nas relaes
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privadas. guisa de exemplo, pode-se citar a Apelao Cvel n.

70024253312/RS8. A referida apelao foi interposta contra sentena
cvel que julgou improcedente pedido de anulao de penalidade aplicada,
sem observncia da garantia constitucional do devido processo legal,
pelo Jockey Clube do Rio Grande do Sul a um de seus associados.
No julgamento do mencionado recurso, o Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul deu provimento apelao por entender que os
direitos fundamentais vinculam tambm os particulares e, portanto,
a associao deveria ter observado os princpios do devido processo
legal, contraditrio e ampla defesa ao impor penalidade a um de seus
associados. No tendo procedido dessa forma, a sano aplicada pelo
Jockey Clube foi considerada nula pelo tribunal.
Ao julgar o citado recurso, a Desembargadora Relatora Judith dos
Santos Mottecy discorreu, de forma clara e sucinta, sobre a possibilidade
de violao de direitos fundamentais pelos particulares, nos seguintes
termos:
[...] encontra-se superada aquela viso de

que apenas o Estado pode violar os direitos
fundamentais dos cidados, isso porque os
particulares (pessoas fsicas e/ou jurdicas)
tambm tm ampla aptido para realizar tal
transgresso, razo pela qual sua conduta,
igualmente, deve respeitar os direitos fundamentais
de terceiros. Entendimento contrrio redundaria
em autorizar pelos particulares a violao das
normas jusfundamentais, o que vai de encontro
finalidade do ordenamento jurdico (pacificar
conflitos sociais, defender o cidado em face dos
seus pares).
Como se v, no so poucos os casos encontrados nos Tribunais

Brasileiros que versam sobre a eficcia dos direitos fundamentais na
esfera privada. Nada obstante, as decises proferidas no abordam a
matria com a profundidade que o assunto demanda. De fato, como
sustenta Daniel Sarmento (2006b, p. 260):
[...] na jurisprudncia brasileira ocorre um

fenmeno de certa forma curioso. No so
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to escassas as decises judiciais utilizando

diretamente os direitos fundamentais para
dirimir conflitos de carter privado. Porm,
com rarssimas excees, esses julgamentos no
so precedidos de nenhuma fundamentao
terica que d lastro aplicao do preceito
constitucional ao litgio entre particulares.
Na verdade, ainda no encontrou eco nos
nossos pretrios a frtil discusso sobre os
condicionamentos e limites para aplicao dos
direitos humanos na esfera privada.
Destarte, faz-se imprescindvel a propositura de critrios objetivos que

viabilizem uma incidncia direta sistemtica dos direitos fundamentais
nas relaes privadas. justamente essa a proposta do tpico seguinte.
4. INCIDNCIA DIRETA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

NAS RELAES ENTRE PARTICULARES
4.1 ARGUMENTOS FAVORVEIS TEORIA DA

EFICCIA IMEDIATA
Poderia uma universidade particular impedir que um grupo de

estudantes organizasse, dentro de suas instalaes, uma manifestao
pacfica contra o aumento exorbitante da mensalidade? permitido
a locais abertos ao pblico, como, por exemplo, cinemas, bares e
restaurantes, restringir a entrada de pessoas em razo de raa, sexo ou
religio? Poderia uma escola privada se recusar a receber determinado
aluno portador de deficincia fsica? Pode uma escola islmica ser
compelida a acatar matrcula de alunos no mulumanos? (PEREIRA,
2006b, p.189) legtimo defender publicamente boicote a determinada
obra de arte? (PEREIRA, 2006b, p. 140) Uma associao pode excluir
um de seus scios sem antes lhe dar a oportunidade de defesa? Esses
so, dentre muitos, os exemplos formulados pela doutrina para ilustrar
a complexidade que permeia o tema da eficcia de direitos fundamentais
nas relaes privadas.
Como j se pde observar ao longo deste trabalho, a controvrsia
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no se assenta na possibilidade de extenso dos direitos fundamentais

s relaes privadas. Conforme salientado outrora, a teoria que recusa
a eficcia de direitos fundamentais no mbito privado no tem grande
prestgio nos dias atuais e praticamente pacfico o entendimento de
que tais direitos tambm so oponveis aos particulares.9 Em verdade,
o cerne da questo consiste em saber como e com que intensidade se
d a vinculao dos particulares aos mencionados direitos.
A teoria da eficcia mediata e a teoria da eficcia imediata apresentam
diferentes solues para esses questionamentos. Para a primeira teoria,
por exemplo, os particulares no podem invocar a aplicao direta da
Constituio para anular penalidade imposta por determinada associao.
A anulao da pena s seria possvel se houvesse descumprimento de
algum dispositivo do Cdigo Civil ou mesmo do estatuto da pessoa
jurdica de direito privado. Diferentemente, para a teoria da eficcia
imediata, a no observncia dos direitos constitucionais da ampla defesa e
do contraditrio gera a nulidade da sano aplicada por entidade privada.
Contrapondo-se incidncia imediata dos direitos fundamentais nas
relaes inter privatos, defensores da teoria da eficcia mediata sustentam
que a vinculao direta dos particulares a direitos fundamentais
provocaria o aviltamento do princpio da autonomia da vontade e,
por conseguinte, a perda de identidade do Direito Privado, que seria
subjugado pelo Direito Constitucional.
De outra banda, defende-se que a eficcia imediata constitui um
processo antidemocrtico, vez que atribui ao juiz, e no ao legislador, o
poder de decidir sobre a forma como e a intensidade com que os direitos
fundamentais incidiro no mbito privado. Nesse passo, argumenta-se
que o legislador, eleito pelo povo atravs de sistema democrtico, teria
maior legitimidade do que o Judicirio para determinar a maneira pela
qual os direitos fundamentais penetrariam nas relaes entre particulares.
Outrossim, afirma-se que a segurana jurdica restaria comprometida
acaso prevalecesse a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais,
sob o argumento de que as normas constitucionais, diferentemente das
regras de Direito Privado, so dotadas de um maior grau de abstrao
e indeterminabilidade.
Ocorre que esses argumentos no resistem a uma anlise mais
aprofundada do tema. Ao contrrio do que argumentam os defensores
da teoria oposta, a adoo da teoria imediata no traz consigo o grmen
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da insegurana jurdica. Ora, se forem propostos critrios objetivos para

determinar a incidncia direta dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, o princpio da segurana jurdica estaria preservado. Nessa
linha, Daniel Sarmento (2006a, p. 343) lembra que existem vrias
formas e frmulas para reduzir a incerteza decorrente da aplicao
judicial de normas constitucionais abertas, como as que consagram
direitos fundamentais.
Demais disso, calha recordar que as clusulas gerais tambm so
conceitos vagos e indeterminados que conferem ao juiz uma certa
margem de discricionariedade ao preencher o seu contedo. Como bem
obtempera Steinmetz (2004, p. 162), do ngulo da segurana jurdica,
qual o ganho real ao afastar a aplicao imediata das normas de direitos
fundamentais em favor da aplicao de clusulas gerais preenchidas
pelo contedo valorativo-objetivo dos direitos fundamentais?
Tambm no merece guarida o argumento consoante o qual a
incidncia direta dos direitos fundamentais na esfera privada um
procedimento antidemocrtico. No se nega que o legislador ordinrio
tem a funo de decidir sobre a forma de vinculao dos particulares
a direitos fundamentais. No entanto, essa tarefa tambm atribuda ao
juiz quando se deparar com o caso concreto, independentemente da
utilizao de clusulas gerais ou de norma de direito privado que regule
a relao privada.
De outro turno, rebatendo o argumento de que a incidncia direta dos
direitos fundamentais nas relaes privadas provocaria uma dominao
do Direito Constitucional sobre o Direito Privado, Steinmetz (2004, p.
156) aduz que, embora no seja desejvel uma jusfundamentalizao
do direito civil, mais indesejvel ainda uma legalizao dos direitos
fundamentais ou, em outros termos, a substituio do princpio da
constitucionalidade pelo princpio da legalidade.
Ora, negar a eficcia de direitos fundamentais nas relaes entre
particulares ou condicion-la vontade do legislador ordinrio recusar
a prpria fora normativa da Constituio. considerar que a Lei Maior,
ao menos quanto s normas consagradoras de direitos fundamentais, tem
carter normativo e vinculante somente no mbito pblico, porm jamais
no mbito do direito privado. dizer: a Constituio somente pode ser
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tida como norma suprema de um Estado nas relaes indivduo-poder

pblico ou poder pblico-poder pblico. Nas relaes entre particulares,
a legislao civil que deve ocupar o patamar de norma superior e
somente ela deve inspirar a atividade privada.
Essa concepo, fruto do rano do liberalismo burgus ainda
entranhado nas sociedades contemporneas, representa verdadeiro
menoscabo aos princpios da fora normativa e da mxima efetividade
da Constituio. A supremacia e a normatividade da Constituio
fundamentam e, mais do que isso, impem a eficcia direta dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. Professar o contrrio
retroceder poca do Estado Legislativo de Direito e negar, ainda que
parcialmente, a to aclamada fora normativa das normas constitucionais.
bem verdade que a aplicao irrestrita dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares configura uma ameaa preocupante ao
princpio da autonomia da vontade e ao prprio Direito Privado. Nesse
sentido, Lus Virglio Afonso da Silva (2005, p. 175) expe que os
direitos fundamentais, nessas relaes, tendem a sufocar a autonomia
privada se no houver uma forma de compreender ambos em harmonia.
Entretanto, a teoria da eficcia imediata no ignora que a autonomia
privada tambm um bem constitucionalmente protegido e, ainda,
que a incidncia assistemtica de direitos fundamentais nas relaes
particulares provocaria o esvaziamento desse princpio. Nessa senda,
a referida teoria, sem desprezar a relevncia e o status constitucional
atribudo autonomia da vontade, apenas prope uma limitao a esse
princpio quando houver leso a direito fundamental. Sobre o tema,
oportunas as lies de Jane Reis Gonalves Pereira (2006b, p. 181-182),
que consigna:
[...] a proteo constitucional da autonomia

privada no , de modo algum, incompatvel com
a eficcia direta dos direitos fundamentais nas
relaes jurdicas entre particulares. Se a tutela
da autonomia for posta como um obstculo
intransponvel incidncia direta dos direitos
fundamentais nas relaes privadas, o que se tem,
em verdade, uma regra abstrata de preferncia
em favor daquela.
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Nessa perspectiva, a crtica de que a eficcia

direta compromete o valor constitucional da
autonomia escamoteia o verdadeiro ponto de
divergncia: a questo no se encontra em saber
se a autonomia privada deve ou no ser protegida,
mas sim se esta deve prevalecer em face dos
demais direitos fundamentais quando se tratar de
relaes jurdicas entre particulares. Ao admitir-
se a eficcia direta dos direitos fundamentais
nas relaes inter privatos, a autonomia no
amesquinhada, e sim colocada no mesmo plano
dos demais bens jurdicos fundamentais.
Acrescente-se, ainda, que a finalidade da teoria imediata no

pr-estabelecer a prevalncia dos direitos fundamentais sobre a
autonomia privada em todo e qualquer caso. Como dito alhures,
concebe-se a problemtica da incidncia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas como uma questo de conflito entre normas de
direitos fundamentais que deve ser solucionada mediante um juzo de
ponderao.
Assim, no se pretende determinar a precedncia definitiva de um
direito fundamental sobre o princpio da autonomia da vontade. A
soluo para o conflito entre normas de direito fundamental deve ser
construda ante o caso concreto, e no em abstrato. A prevalncia de uma
ou de outra norma somente possvel de ser determinada em funo
das peculiaridades do caso concreto.
Nessa linha, a teoria da eficcia imediata apenas parte do pressuposto
de que a autonomia da vontade no princpio absoluto e, portanto,
comporta restries quando em confronto com outros direitos
fundamentais. Sustenta-se que a autonomia da vontade pode ser limitada
quando colocar em risco um direito constitucionalmente assegurado a
uma das partes.
E a deciso sobre a forma como se dar essa limitao no tarefa
exclusiva do legislador. Os juzes, mesmo que no haja norma de direito
privado regulando a relao privada nem clusula geral a ser preenchida,
tambm podem restringir o princpio da autonomia da vontade quando,
ante o caso concreto, verificarem leso a direito fundamental.
Sem embargo, saliente-se que essa restrio ao princpio da autonomia
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da vontade no pode ser realizada de forma indiscriminada, desordenada.

Com efeito, como registrado por Daniel Sarmento (2006a, p. 261):
preciso avanar neste ponto, para construir

alicerces mais firmes na [...] matria, tornando a
aplicao dos direitos fundamentais no mbito
privado intersubjetivamente controlvel e, na
medida do possvel, relativamente independente
dos humores e das inclinaes espirituais e
ideolgicas dos magistrados.
Nessa senda, no pode o juiz, ao lidar com um conflito entre normas

de direito fundamental, simplesmente alegar que determinado direito
prevalece sobre a autonomia da vontade, sem, todavia, proceder devida
fundamentao. De fato, no admissvel que o magistrado determine a
prevalncia de um certo princpio sobre outro e sepulte a questo sem
ao menos apresentar as justificativas plausveis que o fizeram chegar a
esse entendimento.
A ausncia de fundamentao entenda-se aqui uma fundamentao
verdadeira, e no apenas a simples invocao de uma norma de
direito fundamental furtaria s partes a possibilidade de controlar
os atos judiciais que restringissem a autonomia da vontade, princpio
estruturante de todo o Direito Privado. Possibilitar que o juiz resolva
um conflito de normas mediante singela alegao de que o princpio da
autonomia da vontade, em determinado caso que est sob o seu crivo,
deve sucumbir ante um direito fundamental permitir uma verdadeira
tirania do Judicirio sobre as relaes privadas.
Pelo exposto, em que pese no seja possvel eliminar completamente
o subjetivismo do julgador, faz-se mister estabelecer certos critrios que
permitam um maior controle das decises judiciais, sob pena de estas
se tornarem intangveis e insuscetveis de questionamentos.
preciso encontrar parmetros que propiciem uma maior segurana
jurdica e um menor subjetivismo judicial quando da aplicao direta
dos direitos fundamentais no mbito privado. Enfim, critrios que
possibilitem o controle desse procedimento, evitando, assim, o excesso
de subjetividade e a quase total liberdade dos juzes na soluo dos casos
concretos (SILVA, 2005, p. 175-176).
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4.2 CRITRIOS OBJETIVOS PARA UMA APLICAO

IMEDIATA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
PRIVADAS
No presente tpico, sero elencados alguns parmetros que permitem

uma sistematizao da incidncia direta dos direitos fundamentais
nas relaes entre particulares. Como registrado alhures, a ausncia
de critrios objetivos que possibilitem a aplicao da teoria imediata
poderia acarretar uma verdadeira tirania do Judicirio sobre as relaes
privadas. preciso controlar o subjetivismo dos juzes, embora no seja
possvel elimin-lo completamente. Outrossim, no se pode negar s
partes a devida fundamentao terica e a possibilidade de controlar a
justia das decises.
Antes de propor os critrios citados acima, cumpre, com base nas
lies de Jane Reis Gonalves Pereira, fazer uma advertncia:
A possibilidade de invocar os direitos nas relaes

privadas no deve ser pautada por critrios de
excluso, mas de gradao. Isso significa dizer
que a presena ou no de certos fatores poder
implicar uma maior ou menor intensidade da
vinculao das pessoas privadas aos direitos
fundamentais, no sendo possvel cogitar de
um aplicao incondicionada destes ou da
existncia de setores completamente imunes sua
incidncia. (PEREIRA, 2006b, p. 187)
O primeiro critrio proposto pela doutrina para possibilitar a

incidncia direta dos direitos fundamentais no mbito privado a
desigualdade material entre as partes de uma relao. Sustenta-se que
quanto maior for a desigualdade entre os indivduos, quanto mais
evidente for o fenmeno do poder privado, menor ser a proteo
outorgada ao princpio da autonomia privada. Assim, estabelece-se uma
precedncia prima facie do direito fundamental em relao autonomia
da vontade quando as partes no estiverem em posio de igualdade.
Aqui, cabe uma ressalva. A disparidade entre os particulares s deve
assegurar uma maior proteo ao direito fundamental quando no houver
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sinceridade no exerccio da autonomia da vontade (SILVA, 2005, p.

176). Noutros termos, se a posio de superioridade de uma das partes
no influenciar no poder de deciso da outra, no necessariamente o
direito fundamental que dever prevalecer.
Nessa mesma linha, Steinmetz sustenta no ser correto utilizar
o quantum do poder de que dispe o particular-violador dos direitos
fundamentais como causa para se justificar a incidncia direta e imediata
dos mencionados direitos nas relaes privadas. Aduz que proceder
dessa forma significa ignorar a leso ao direito fundamental e focalizar
to somente a posio de vantagem da parte que viola esse direito.
Permita-se, nesse passo, transcrever excerto de sua obra:
Ter o quantum de poder do particular-violador

e no a prpria violao como critrio para
determinar a eficcia imediata um equvoco.
Pouco importa se o particular-violador tem mais
ou menos poder do que o particular-violado.
O pressuposto de que quanto maior o poder
econmico e/ou poder social do particular maior
ser a intensidade da leso incorreto. No h
uma relao necessria entre uma coisa e outra.
algo que s pode ser verificado a posteriori. Um
particular, sem poder econmico e/ou social,
pode causar leses a direitos fundamentais
to ou mais graves do que um particular com
poder social e econmico. Leso de direito
fundamental leso de direito fundamental e,
portanto, inconstitucional e, por consequncia,
razo suficiente para impedir, anular ou invalidar,
total ou parcialmente, e.g., um ato de autonomia
privada. (STEINMETZ, 2004, p. 159)
Consoante Steinmetz, a desigualdade ftica entre os particulares

no deve ser tomada como fundamento a justificar a incidncia direta
dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pois, segundo ele,
a aplicao imediata dos referidos direitos no mbito privado deve
ocorrer sempre, mesmo que as partes estejam em verdadeira situao de
igualdade. Sustenta o citado autor que a desigualdade substancial10 entre
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as partes deve apenas servir de parmetro no momento da ponderao

dos interesses colidentes em uma relao privada. Assim, afirma que
somente nessa conjuntura a desigualdade ftica um importante
elemento emprico a ser considerado (STEINMETZ, 2004, p. 159).
Sarlet faz uma relevante distino quanto aos destinatrios dos direitos
fundamentais nas relaes entre particulares. O citado autor sustenta que
existem as relaes (manifestamente desiguais) que se estabelecem entre
o indivduo e os detentores de poder social (tambm sujeitos particulares)
e as relaes entre particulares em geral, caracterizadas por uma pelo
menos tendencial igualdade (SARLET, 2005, p. 17).
Em ambos os casos, os direitos fundamentais devem incidir direta
e imediatamente no mbito privado. No entanto, a soluo de conflitos
entre as normas de direitos fundamentais ser diferente a depender do
tipo de relao estabelecida entre os particulares.
Como exposto alhures, quando a desigualdade entre as partes for
sincera, autntica, ser outorgada uma menor proteo ao princpio
da autonomia privada. Caso contrrio, se uma das partes detm poder
social, mas no faz uso deste quando se relaciona com outro particular,
dever prevalecer a liberdade contratual das partes. Dito de outra
forma, se a desigualdade material no interferir, necessariamente, na
autenticidade das vontades (SILVA, 2005, p. 176), ao se proceder
tcnica da ponderao, autonomia da vontade ser assegurada uma
maior proteo.
Outro critrio a que faz referncia a doutrina a natureza da
autonomia privada. Consoante lio de Daniel Sarmento (2006a, p. 267),
a autonomia privada pode estar relacionada a aspectos existenciais ou
a questes contratuais. Nesse vis, sustenta o citado autor que quanto
mais a autonomia da vontade estiver ligada a questes existenciais, maior
a proteo que dever ser outorgada a este princpio. De outro turno,
se o princpio da autonomia da vontade estiver relacionado a questes
contratuais, ser estabelecida uma precedncia prima facie em favor do
direito fundamental em jogo.
Calha registrar, demais disso, que, se a relao contratual envolver
bens essenciais ao desenvolvimento da dignidade do outro contratante,
tambm ser conferida maior proteo ao direito fundamental. Se, ao
revs, a relao eminentemente patrimonial referir-se a bens suprfluos,
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ser outorgada maior proteo ao princpio da autonomia da vontade.

Nesse sentido, leciona Daniel Sarmento (2006a, p. 267):
Alm disto, no campo das relaes econmicas,

a essencialidade do bem um critrio importante
para aferio da intensidade da proteo conferida
autonomia privada. Portanto, quanto mais o
bem envolvido na relao jurdica em discusso
for considerado essencial para a vida humana,
maior ser a proteo ao direito fundamental
em jogo, e menor a tutela da autonomia privada.
Ao inverso, quando o bem sobre o qual versar
a relao privada puder ser qualificado como
suprfluo, a proteo da autonomia negocial ser
maior, e menos intensa se far a tutela ao direito
fundamental contraposto.
Outro parmetro a ser levado em considerao a proximidade

entre a relao particular e a esfera pblica. Quanto mais acentuada for
a caracterstica privada da relao, menor proteo ser conferida ao
direito fundamental em jogo. Noutros termos, quanto mais prxima
esfera privada revelar-se uma relao jurdica, menor a possibilidade
de um direito fundamental vir a prevalecer sobre a autonomia privada
(PEREIRA, 2006b, 189).
Ademais, particularmente em relao ao princpio da igualdade, a
doutrina prope como parmetro para aplicao da teoria imediata
a razoabilidade do critrio discriminatrio (BARROSO, 2005, p. 39).
Nesse toar, defende-se que, se o elemento discriminante for plausvel,
a autonomia da vontade dever prevalecer no caso concreto. Por outro
lado, se a discriminao for desarrazoada, ser concedida uma maior
proteo ao princpio constitucional da igualdade.
Por fim, Jane Pereira defende a necessidade de se preservar a
pluralidade no mbito social. Afirma que a eficcia direta de direitos
fundamentais nas relaes entre particulares no pode conduzir
homogeneizao da sociedade, devendo-se preservar a identidade dos
diversos atores sociais.
Elencados os critrios objetivos a serem observados no momento
da ponderao de interesses, retorne-se ao exemplo da manifestao de
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estudantes face ao aumento exorbitante da mensalidade. De tudo quanto

exposto, novamente indaga-se: poderia uma universidade particular
proibir a realizao de protesto pacfico em suas instalaes?
A resposta que se impe negativa. A universidade particular,
indubitavelmente, goza de uma posio de superioridade em relao aos
seus alunos. Mas no s isso. As universidades particulares, muitas das
vezes, usam do atributo do poder para limitar a autonomia da vontade
dos seus alunos e limitar, restringir ou condicionar o exerccio de direitos
pela outra parte contratante.
Percebe-se que, nesse caso, a liberdade de uma das partes puramente
formal. Como bem salienta Daniel Sarmento (2006a, p. 240), s existe
efetivamente autonomia privada quando o agente desfrutar de mnimas
condies materiais de liberdade.
Assim, mesmo que no haja dispositivo no Cdigo Civil que respalde
a realizao do protesto e ainda que as normas da universidade probam
expressamente manifestaes pacficas dentro do estabelecimento, seria
legtima a manifestao contra o aumento da mensalidade, com base no
art. 5, IV da Constituio Federal. Ilegtimo seria proibir a realizao
do citado protesto, em evidente afronta ao direito fundamental livre
manifestao de pensamento.
Como se pode observar, a soluo a ser adotada depende das
peculiaridades do caso concreto. No possvel determinar a priori se tal
ou qual direito dever ser respeitado. Os critrios supra-referidos apenas
constituem uma carga de argumentao em favor de um princpio e,
por conseguinte, contra outro princpio. Por outro lado, permitem um
maior controle da justia das decises judiciais e preservam o princpio
da segurana jurdica, mas no proporcionam uma soluo in abstrato para
conflitos de normas de direitos fundamentais, j que a soluo dever
ser construda ante as peculiaridades do caso concreto.
5. CONCLUSO
Longe de tentar exaurir e solucionar a complexa problemtica

da eficcia de direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
o presente trabalho teve apenas a modesta pretenso de suscitar um
tema que ainda no recebeu a merecida ateno por parte da doutrina
e da jurisprudncia brasileiras. Como consignado ao longo deste
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estudo, uma aplicao imediata dos direitos fundamentais no mbito

privado se mostra mais adequada realidade constitucional brasileira.
Admitir que os direitos fundamentais se aplicam somente s relaes
Estado-indivduo e Estado-Estado ou, ainda, atribuir exclusivamente ao
legislador ordinrio a tarefa de determinar a forma da vinculao dos
particulares aos referidos direitos o mesmo que tornar a Constituio
letra morta.
Ao longo do presente trabalho, foram apresentados alguns julgados
encontrados na jurisprudncia brasileira que tratam, embora de maneira
superficial e assistemtica, da vinculao dos particulares a direitos
fundamentais. Alm disso, foram propostos alguns critrios objetivos
para viabilizar a moderada e racional aplicao dos referidos direitos
s relaes privadas e, ainda, para possibilitar s partes o controle da
justia das decises. Cumpre registrar que os critrios expostos no
tpico antecedente so apenas exemplificativos, pois, certamente, uma
anlise mais aprofundada do tema pode ensejar a propositura de novos
parmetros.
Por fim, frise-se que os referidos critrios tm por finalidade apenas
estabelecer precedncias prima facie entre a autonomia privada e outros
direitos fundamentais. A soluo do problema, no entanto, deve ser
formulada ante as peculiaridades do caso concreto.
Notas
1
O termo destinatrios quer designar os sujeitos que esto obrigados a respeitar os direitos
fundamentais.
2
Dispe o art. 18. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976, in verbis: os preceitos
constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam
as entidades pblicas e privadas.
3
No que concerne interpretao extensiva da State Action Doctrine, pondera Bilbao Ubillos (2006,
p. 320): Simplificando mucho, la cuestin que se plantea es, en la primera hiptesis, si la actividad
desarrollada por actores privados puede considerarse, analogicamente, uma funcin prpria del
Estado; y en la segunda, si el poder pblico est suficientemente involucrado em esa actividade:
los tribunales se encarregaran de medir la intensidad de los contactos o las complicidades que
pueden descubrirse. Son dos enfoques diferentes, aunque muchas decisiones aparecen yuxtapuestos.
Y ambos conducen al mismo resultado: una prolongacin de esa especial tutela de las libertades
constitucionales, de tal suerte que determinadas controversias surgidas entre particulares, excluidas,
en principio, de este mbito, quedan compreendidas finalmente en mismo. Y esto se consigue
mediante una interpretacin extensiva del concepto de poder pblico, que se dilata hasta cubrir
um gran nmero de actividades em apariencia privadas, que someten entonces a ciertas limitaciones
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constitucionales.
4
Steinmetz (2004, p. 147) esclarece que no direito privado, as clusulas gerais so havidas como
recurso interpretativo-aplicativo, que o legislador pe disposio do juiz, para a restrio, in concreto,
da autonomia privada e do exerccio de direitos ou interesses subjetivos legais.
5
No que concerne diferena entre as relaes particulares e as relaes indivduo-Estado, Bilbao
Ubillos (2006, p. 310) leciona que en la esfera de las relaciones Estado-ciudadano el conflicto se
plantea entre el titular de un derecho fundamental y un poder pblico que, en principio, no lo es.
En cambio, el conflicto en la esfera de relaciones ciudadano-ciudadano surge normalmente entre
titulares de derechos fundamentales que entran en colisin.
6
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 158.215/RS. Recorrentes: Ayrton
da Silva Capaverde e outros. Recorrido: Cooperativa Mista So Luiz Ltda. Relator: Ministro Marco
Aurlio. Braslia, 07 de junho de 1996.
7
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 161.243-6/DF. Recorrentes:
Joseph Halfin. Recorrido: Compagnie Nationale Air France. Relator: Ministro Carlos Veloso.
Braslia, 19 de dezembro de 1997.
8
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70024253312/RS. Apelante:
Marcos Rizzon. Apelado: Jockey Clube do Rio Grande do Sul. Relatora: Desembargadora Judith
dos Santos Mottecy. Porto Alegre, 11 de setembro de 2008.
9
Nesse sentido, Jane Reis Gonalves Pereira (2006b, p. 180) esclarece que na teoria constitucional
contempornea, h relativo consenso no sentido de admitir alguma forma de incidncia dos direitos
fundamentais nas relaes entre pessoas privadas. As concepes que negam qualquer forma de
vinculao dos particulares a direitos fundamentais encontram, no dilogo jurdico, cada vez menos
ressonncia, refletindo hoje uma abordagem mais ideolgica do que descritiva do ordenamento.
10
Por desigualdade substancial deve-se entender a situao em que uma das partes, detentora de
um poder e, portanto, em franca posio de superioridade, utiliza dessa prerrogativa para aniquilar
ou restringir a liberdade da outra.
6. REFERNCIAS
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27 de outubro de 2006.
______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 158.215/
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Cooperativa Mista So Luiz Ltda. Relator: Ministro Marco Aurlio.
Braslia, 07 de junho de 1996.
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A REPERCUSSO GERAL DA QUESTO

CONSTITUCIONAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO
Daniela Protsio dos Santos, Analista do

Ministrio Pblico do Estado de Sergipe,
graduada em Direito pela Universidade
Federal de Sergipe.
RESUMO: O tema ora analisado, a repercusso geral da questo

constitucional no recurso extraordinrio, foi inserido no Ordenamento
Jurdico brasileiro por meio da Emenda Constitucional de n. 45. Trata-
se de um requisito de admissibilidade que funciona como verdadeiro
filtro de recursos extraordinrios, impedindo que estes sejam conhecidos
quando a questo constitucional discutida seja restrita ao interesse das
partes. Inicialmente, foi feito um panorama dos mecanismos processuais
de conteno do recurso extraordinrio at o surgimento da repercusso
geral. Em seguida, h uma anlise do tema propriamente dito, ou seja,
a repercusso geral, sua conjuntura no ordenamento jurdico, seus
aspectos, conceituao e finalidade. Foi abordada, ainda, a correlao
entre a repercusso geral e o controle de constitucionalidade.
PALAVRAS-CHAVE: Recurso extraordinrio; repercusso geral;

requisito de admissibilidade; filtro recursal.
ABSTRACT: The theme to be discussed, general effect of the

extraordinary appeal, was inserted by the Constitutional Amendment
45 of 2005. It is a condition of admissibility that functions as real filter
extraordinary resources, preventing them from being known when
the constitutional issue discussed is restricted to the interest of the
parties. First, will the creation of the Federal Supreme Court and an
overview of the procedural mechanisms to contain this appeal until the
emergence of the impact general. Will be examined, that is the general
effect, juncture in its legal system, its aspects, concepts, purpose, and
its main procedural and substantive rules. Will be addressed, although
the implications that the overall effect has resulted in the legal positions
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of the Federal Supreme Court and the correlation between the general
effect and control of constitutionality.
KEYWORDS: Extraordinary appeal; general effect; condition of

admissibility; filter appeal.
1. INTRODUO
No Brasil, muitas propostas tm sido apresentadas com o fim de

descongestionar os tribunais, abarrotados de processos. Esta situao,
no entanto, ganha maior relevncia e alvo de maior preocupao dos
estudiosos quando se est a tratar do Supremo Tribunal Federal, a mais
alta instncia do Poder Judicirio nacional.
Nesse cenrio, no ano de 2004, a Emenda Constitucional de n
45 trouxe, em seu bojo, uma srie de medidas destinadas a minimizar
a morosidade judiciria. O presente artigo tem por escopo analisar,
especificamente, uma dessas medidas, qual seja, a repercusso geral da
questo constitucional no recurso extraordinrio.
Assim, o art. 1 da Emenda de n 45 acrescentou o 3 ao art. 102
da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, introduzindo o
requisito da repercusso geral para fins de admissibilidade do recurso
extraordinrio, nos termos da lei. Estabeleceu-se que o recorrente teria
o nus de demonstrar, em preliminar devidamente fundamentada,
a repercusso geral da questo constitucional objeto do recurso
extraordinrio. Esse filtro recursal, que veio tona por meio de um
conceito jurdico indeterminado, deveria ser regulamentado por meio
de lei.
Em 2006, a Lei n 11.418 veio cumprir o seu desiderato, inserindo
algumas inovaes no Cdigo de Processo Civil, a fim de regulamentar
o novo instituto da repercusso geral. Os art. 543-A e 543-B, ento,
consubstanciaram a regulamentao legal da norma constitucional.
No ano de 2007, o regimento interno do Supremo Tribunal Federal
foi modificado pela Emenda Regimental n 21, que concluiu a
regulamentao do instituto da repercusso geral.
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2. GNESE DA REPERCUSSO GERAL
2.1 ORIGEM DO SISTEMA BRASILEIRO DE

UNIFORMIZAO DO DIREITO FEDERAL
Na tentativa de esclarecer a gnese da crise de nmeros pela qual

passa o Supremo Tribunal Federal brasileiro h anos, e que funcionou
como uma verdadeira mola propulsora na introduo do instituto da
repercusso geral pela Emenda Constitucional n 45 de 2004, faz-se
necessrio discorrer, ainda que de forma sucinta, sobre o federalismo
brasileiro, bem como sobre a consequente interpretao legislativa
federal.
Nesta senda, avulta notar que o modelo de federalismo implementado
pelos Estados Unidos da Amrica tornou-se verdadeiro paradigma
na organizao de outros Estados, incluindo-se, neste rol, o Estado
brasileiro. Nesse sentido, no mbito do pacto federativo, cada Estado
cedeu parcela de sua soberania para um rgo central, formando os
Estados Unidos da Amrica, autnomos entre si.
No que concerne especificamente ao Brasil, no decorrer de sua
histria constitucional, conheceu as duas clssicas formas de Estado,
quais sejam, Estado Unitrio e Estado Federal. Sob a gide da
Constituio do imprio de 1824, adotou-se a forma unitria de Estado.
Em 1889, com a Proclamao da Repblica e com a promulgao da
Constituio de 1891, o Estado brasileiro, inspirado na Constituio
norte-americana de 1787, passou a adotar a forma federativa de Estado.
comum a afirmao na doutrina de que a formao da Federao
dos Estados Unidos da Amrica se deu atravs de um movimento
centrpeto, de fora para dentro, ou seja, Estados soberanos cedendo
parcela de sua soberania. Em contrapartida, no Brasil a formao se deu
atravs de um movimento centrfugo, do centro para fora, ou seja, um
Estado unitrio centralizado descentralizando-se. Percebe-se, ento, o
porqu de os Estados norte-americanos terem muito mais autonomia
que os Estados-membros brasileiros. Nesse sentido, Jos Afonso da
Silva (1963, p.9):
Partimos do unitarismo para a forma federativa,

num processo inverso ao das federaes
americana e sua; estas formaram-se da unio de
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Estados soberanos, os quais conferiram Unio

parte de sua competncia. No caso do Brasil, o
contrrio se deu, isto , o Poder Central, nico,
foi quem transferiu, s comunidades regionais, a
parcela de poder que, depois, vieram a possuir,
constituindo-se em Estados autnomos.
Dessa forma, considerando que o federalismo norte-americano foi

importado para o Brasil, o legislador brasileiro, seguindo essa mesma
linha, buscou, na Amrica do Norte, um modelo para nosso sistema de
uniformizao do Direito federal.
Os pioneiros no Federalismo reconheciam que a segurana jurdica
era um valor que interessava ao Estado preservar e defender. No
federalismo, tinha-se claro que seria impossvel manter essa segurana
diante da circunstncia de que uma mesma lei federal poderia ser
interpretada de forma definitiva por diversos tribunais estaduais.
Adhemar Ferreira Maciel (2006, p.32), ao descrever o histrico do
federalismo norte-americano e a estruturao do seu Poder Judicirio
aduz, ainda, o seguinte:
Em 1925, depois de muito lobby, o Congresso

cedeu e alterou a lei orgnica do Judicirio: o Judges
Bill aumentou ainda mais o discricionary power da
Suprema Corte. Em outras palavras, as apelaes
de conhecimento obrigatrio (mandatory appeals)
diminuram e, em compensao, cresceu o
nmero de petitions for writ of certiorari. Nesse
ltimo caso, o recurso s seria conhecido se
contasse com o aval de quatro dos nove juzes da
Corte. Seu primeiro requisito era que a causa ou
controvrsia, julgada em ltima instncia pelos
tribunais estaduais ou federais, se apresentasse
substancialmente relevante para todo o pas.
Em 1988, as mandatory appeals foram eliminadas do ordenamento

jurdico norte-americano. Assim, o acesso Corte Suprema nos Estados
Unidos da Amrica somente se materializaria por intermdio da petition
for writ of certiorari. Era o desfecho histrico da insero de um filtro
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recursal no sistema processual norte-americano.

Como j foi dito em linhas pretritas, o sistema de uniformizao
do Direito federal brasileiro se inspirou no sistema norte-americano.
Assim, como no poderia ser diferente, o Supremo Tribunal Federal
foi concebido sob a influncia da criao da Suprema Corte norte-
americana. Acontece que, j em 1891 o legislador norte-americano
atentou para a possibilidade de congestionamento da Corte Suprema e
consequente desnaturao de seu papel institucional.
Merece destaque que o nosso Supremo Tribunal Federal, quando
criado pelo Decreto n. 848 de 11 de outubro de 1890, era responsvel
pela uniformizao de todo o direito federal, tanto constitucional quanto
infraconstitucional. Tocava ao Supremo Tribunal Federal, portanto, por
meio de recurso posteriormente denominado de extraordinrio, zelar
pela inteireza de vasta gama do direito federal aplicado por tribunais,
tanto estaduais quanto federais.
H que se considerar, entretanto que, ao contrrio do que acontecia
nos Estados Unidos da Amrica, onde os Estados tinham uma parcela
de autonomia muito maior, incluindo a legislativa, os ramos do direito
de competncia federal, aqui, eram maioria, restando uma parcela
insignificante de competncia legislativa para os Estados. Tal fato
explica-se pela forma como o federalismo aqui foi adotado: do centro
para fora. Ou seja, o federalismo foi construdo partindo-se do poder
central para os Estados, como j foi dito anteriormente.
A primeira Constituio Republicana, promulgada pouco tempo
depois da criao do Supremo Tribunal Federal, atribua Unio
competncia para legislar sobre direito civil, penal e comercial. Ademais,
a Constituio de 1934 agravou o monoplio federal atribuindo a
competncia exclusiva para legislar sobre direito processual Unio.
Assim, copiamos o modelo de uniformizao do direito federal
norte-americano sem, no entanto, atentarmos para o detalhe de que
nosso federalismo no era integral. Conquanto a Constituio de 1891
tivesse formalizado a forma de Estado adotada, qual seja, a Federal, o
carter centralista estava bastante enraizado no nosso sistema, tanto no
plano legislativo, quanto no plano judicirio. Assim, nos Estados Unidos
a autonomia judicial dos Estados era acompanhada por uma substancial
autonomia legislativa, de modo que era excepcional a aplicao de leis
federais pelos Tribunais Estaduais, ao passo que, no Brasil, ocorria
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justamente o inverso.
Foi, portanto, com a incumbncia de zelar pela integridade de todo o
direito federal que o Supremo Tribunal Federal foi criado e, considerando
a amplitude da sua competncia, resta cristalina a razo pela qual j
no incio do sculo XX discutia-se uma forma de descongestionar o
Supremo, abarrotado de processos, especialmente do denominado
recurso extraordinrio. Eis a origem da to falada crise do Supremo
Tribunal Federal.
Durante toda a trajetria histrica do recurso extraordinrio observa-
se que seus requisitos de admissibilidade sofreram inmeras alteraes,
visando sempre a diminuir o nmero de casos que alcanam o Supremo
Tribunal Federal. A exigncia de demonstrao da repercusso geral
das questes constitucionais no recurso extraordinrio, veiculada pela
Emenda Constitucional n. 45 de 2004 e objeto deste estudo, segue a
mesma tendncia.
Assim, aps diversas tentativas de superao da crise, que sero mais
bem abordadas no tpico seguinte, a Constituio de 1988 fracionou
a competncia do Supremo Tribunal Federal, transferindo para o
mais novo Tribunal Superior, o Superior Tribunal de Justia - STJ-, a
competncia para uniformizar a jurisprudncia respeitante ao direito
federal infraconstitucional. Restava ao Supremo Tribunal Federal zelar
pela integridade e uniformidade do direito federal constitucional.
2.2 A CRISE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O volume excessivo de processos no Supremo Tribunal Federal

sempre foi fonte de preocupao por parte de estudiosos e,
particularmente, daqueles que compe o Poder Judicirio nacional.
O que deveria ser extraordinrio, a manifestao da Suprema Corte,
tornou-se mais do que ordinrio. como se todos acreditassem que o
acesso ao Supremo traduz um terceiro grau obrigatrio de jurisdio.
No se pode perder de vista que o Supremo Tribunal Federal
nasceu com o claro propsito de assegurar a autoridade e supremacia
da Constituio e leis federais. No foi ele concebido como mais uma
instncia recursal, afinal, o duplo grau de jurisdio j se fazia presente
no nosso sistema processual por meio dos Tribunais Estaduais e Federais.
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O problema, alm de antigo, universal. No se trata de uma

exclusividade do sistema processual brasileiro. O problema brasileiro
residiu, frise-se, na demora para identificar e implementar uma soluo
estrutural. Os Estados Unidos vivenciaram uma situao parecida, mas,
como j dito anteriormente, conseguiram atentar para o problema com
muito mais antecedncia, implementando mecanismos para desafogar
a Suprema Corte j em 1925.
Conquanto seja um fenmeno mundial, o crescimento sem
parmetros do nmero de recursos dirigidos para os tribunais de cpula
tem, no Brasil, algumas agravantes que merecem destaque. Em primeiro
lugar, a importao cega do federalismo norte-americano. Em segundo
lugar, o fato de a Constituio brasileira ser do tipo analtica, ou seja,
imiscuir-se nos mais diversos assuntos dos mais diversos ramos do
direito.
2.3 TENTATIVAS DE SUPERAO DA CRISE
2.3.1 SISTEMTICA PR-1988
J em 1958 foi promulgada a Lei 3.396, que possibilitou aos

presidentes dos Tribunais de Justia proceder seleo dos recursos
extraordinrios a serem remetidos para o Supremo Tribunal Federal,
todos por meio da anlise de seus requisitos de admissibilidade. Em
seguida, por meio da emenda regimental de agosto de 1963, foi criada
a smula, enunciado decorrente de decises reiteradas a respeito de
determinada matria, com o intuito de facilitar a fundamentao dos
julgados e, logicamente, de tornar a prestao jurisdicional mais clere.
Em 1965, foi promulgada a Emenda Constitucional de nmero 16. Tal
emenda outorgou ao Supremo competncia para julgar representaes
de inconstitucionalidade de leis e atos normativos com o claro propsito
de possibilitar-lhe, em um nico julgamento, o pronunciamento a
respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade das normas
em questo.
Dois anos depois, com base no pargrafo nico do artigo 115 da
Constituio de 1967, que dava ao tribunal competncia legislativa
para, em seu regimento interno, dispor sobre o processo e julgamento
dos feitos de sua competncia originria ou de recurso, o Supremo
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Tribunal Federal passou a legislar, impondo diversos tipos de bices

admissibilidade do recurso extraordinrio.
A Emenda Constitucional n 1 de 1969 modificou o texto da
Constituio de 1967, acrescentando pargrafo nico ao seu artigo
119; assim, foi permitido que as hipteses de cabimento do recurso
extraordinrio, relativas s alneas ae d pudessem ser definidas pelo
prprio regimento interno do Tribunal.
Valendo-se dessa prerrogativa, em 12 de junho de 1975, o Supremo
aprovou a Emenda Regimental n 3, responsvel por modificao
considervel no regime do recurso extraordinrio. Essa emenda alterava
substancialmente o art. 308 do regimento interno do Supremo Tribunal
Federal, de modo que nele se previu, pela primeira vez no direito
brasileiro, a referncia relevncia da questo federal como critrio para
anlise de admissibilidade dos recursos extraordinrios.1 Foi o que se
denominou Arguio de relevncia.
2.3.2 ARGUIO DE RELEVNCIA
A exigncia de demonstrao da repercusso geral das questes

constitucionais guarda estreita conexo com o mecanismo, j extinto,
da arguio de relevncia da questo federal. Esta vigorou no passado,
quando o Supremo era o responsvel pela apreciao da matria que
hoje do Superior Tribunal de Justia.
A sistemtica adotada consistiu em criar uma permisso geral de
cabimento do recurso extraordinrio, com exceo das causas elencadas
no artigo 308 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
Assim, a relevncia da questo federal teria a funo de viabilizar a
admissibilidade dos recursos extraordinrios em causas que haviam sido
expressamente vedadas.
Segundo Bruno Dantas (2008, p. 251), pela redao dada ao art. 308
do Regimento interno do Supremo Tribunal Federal, antes de representar
propriamente um requisito de admissibilidade, a relevncia da questo
federal significava uma ltima oportunidade para admisso de causas
que haviam sido expressamente excludas pelo Regimento interno do
Supremo Tribunal Federal.
Avulta notar que tal instituto no escapou das severas crticas
advindas da doutrina, de magistrados, enfim, de profissionais atuantes na
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rea jurdica. O alvo maior das crticas residia no fato de que a Emenda
de 1969 previa to-somente a possibilidade de a Corte se valer de critrios
relativos natureza, espcie e valor pecunirio da causa. No havia,
portanto, no texto constitucional, qualquer brecha que desse ao Supremo
a possibilidade de criar um novo critrio que no os supra aludidos. O
Supremo teria, portanto, atuado fora da competncia constitucional, pois
a relevncia da questo federal no tinha qualquer amparo na Lei Maior.
Em 1977, como meio de elidir definitivamente as crticas pelas quais
estava passando o instituto da arguio de relevncia, a previso desse
mecanismo que antes era infraconstitucional, constitucionalizou-se por
meio de Emenda n 7.
A aludida emenda incluiu expressamente esse novo requisito de
admissibilidade no texto constitucional. Com isso, o artigo 119 ganhou
o pargrafo primeiro dispondo que as causas a que se refere o item III,
alneas a e d deste artigo, sero indicadas pelo Supremo Tribunal
Federal, no seu regimento interno, que atender a sua natureza, espcie,
valor pecunirio e relevncia da questo federal.2
J em 1980, o Supremo Tribunal Federal ampliou, por meio de nova
emenda regimental, o rol de causas que seriam excludas da apreciao
do Supremo, salvo se apresentassem uma questo federal relevante3
Com Emenda Regimental n 2 de 1985, inverteu-se a lgica da
especificao dos casos. O art. 325 do regimento interno do STF alterou
a sistemtica at ento vigente, destacando que a exigncia da relevncia
da questo federal era obrigatria para todos os feitos, exceto para
aqueles enumerados nos incisos I a X do art. 325, j que, quanto a estes
ltimos, a relevncia passou a ser presumida pelo dispositivo regimental.
O instituto da arguio de relevncia da questo federal foi alvo
de constantes crticas, mormente pelo fato de que a deciso pelo
acolhimento ou no da relevncia dispensava motivao. Neste passo,
cabe colacionar a ponderao de Rodolfo de Camargo Mancuso (2006,
p.81):
Em que pesem as crticas que a instituio sofreu

em seus quase 13 anos de existncia (v.g., que seu
procedimento era complexo e oneroso, que a
aferio do que fosse relevante ficava ao absoluto
critrio, incontestvel, do STF; que a relevncia de
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uma questo um dado axiolgico a ser levado

em conta pelo legislador quando faz a norma e
no pelo julgador quando a aplica; que no se
justifica a aferio da relevncia em julgamento
secreto e no expressamente motivado), o fato
que vozes respeitveis defenderam esse sistema.
A seu turno, Jos Carlos Moreira Alves (apud KOZIKOSKI, 2007,

p. 246) realou o carter poltico subjacente arguio de relevncia:
O julgamento em tese de relevncia ou no

da questo federal antes ato poltico do
que propriamente de prestao jurisdicional,
e isso porque no se decide o caso concreto,
mas apenas se verifica a existncia ou no de
um interesse que no o do recorrente, mas
que superior a ele, pois o interesse federal
de se possibilitar ao tribunal Supremo do
pas, a manifestao sobre a questo jurdica
que objeto daquele caso concreto, mas que
transcende dele, pela importncia jurdica.
Assim, conquanto a arguio de relevncia da questo federal,

vigente sob a gide da Constituio revogada, seja compreendida como
antecedente histrico da repercusso geral, tendo em vista a existncia
de alguns referenciais comuns, as distines so extremamente visveis.
Antnio Carlos Machado (1986, p. 66), discorrendo sobre a arguio
de relevncia da questo federal, afirmava que:
Em verdade, a arguio de relevncia um

incidente preliminar ao juzo de admissibilidade
do recurso extraordinrio, instaurando como
que um juzo de pr-admissibilidade, destinado
nica e exclusivamente a apreciar a relevncia
ou no da questo federal, suscitada no mbito
do recurso extraordinrio. Ultrapassada esta pr-
admissibilidade, com o julgamento positivo da
relevncia, que o recurso extraordinrio passar
a ser examinado quanto sua admissibilidade,
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antes do julgamento do seu mrito como, de

resto, sucede com todos os recursos.
A anlise da repercusso geral das questes constitucionais, por sua

vez, no se revela como um juzo de pr-admissibilidade. Trata-se, na
verdade, de mais um requisito de admissibilidade, como ser exposto
mais adiante. Ademais, no h que se falar em julgamento secreto e
imotivado na deciso a respeito da existncia ou no da repercusso
geral, diferentemente do que ocorria com a arguio de relevncia da
questo federal.
2.3.3 SISTEMTICA PS-1988
Com a promulgao da Constituio de 1988, operou-se mudana

significativa na regulamentao do recurso extraordinrio. A arguio
de relevncia foi extinta e afastou-se da competncia do Supremo as
questes federais infraconstitucionais, instituindo-se novo Tribunal de
superposio para analis-las, o Superior Tribunal de Justia. Dessa
forma, o Supremo Tribunal Federal passou a ser competente para
processar e julgar recursos extraordinrios que poderiam versar
apenas sobre as formas de infrao Constituio enquanto o
Superior Tribunal de Justia adquiriu competncia para processar e
julgar os recursos especiais cabveis em face da infrao lei federal
propriamente dita.
A ideia que se tinha era que, com a criao de uma nova Corte,
possibilitar-se-ia a diminuio da carga de trabalho no Supremo Tribunal
Federal. Frise-se, entretanto que, infelizmente, a criao do Superior
Tribunal de Justia no resolveu a crise do recurso extraordinrio. Como
observa Barbosa Moreira (2008, p.583): [...] a bipartio do antigo
recurso extraordinrio causou problemas de ordem prtica, vez que
passamos a ter dois recursos em vez de um s, interponveis ambos,
em larga medida, contra as mesmas decises.
De acordo com estatsticas do Banco Nacional de Dados do Poder
Judicirio (BNDPJ), em 1989, foram distribudos 6.103 processos para
o Superior Tribunal de Justia. No ano seguinte, 1990, esse nmero
mais do que dobrou: foram 14.087. Tais dados revelam o equvoco do
constituinte de 1988 ao tentar solucionar o problema do excesso de
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recursos perante o Supremo Tribunal Federal com a simples criao de

uma nova Corte de Justia.
Assim, na prtica, a Constituio de 1988 no logrou xito em seu
intento de descongestionar o Supremo Tribunal Federal. Ademais, a
Constituio de 1988 tornou constitucional uma infinidade de matrias
dentro dos diversos ramos do direito, dando ensejo a um crescimento
ainda maior de recursos dirigidos Corte Suprema.
O Supremo Tribunal Federal, em site oficial, disponibiliza uma
tabela estatstica em que se pode analisar o crescimento exponencial
dos recursos extraordinrios de 1990 ao ano de 2008. A ttulo de
curiosidade, mostra-nos a referida tabela que em 1990 foram distribudos
para o Supremo 10.780 recursos extraordinrios. J no ano de 2006,
essa estatstica subiu para o nmero de 54.575 recursos extraordinrios
distribudos.
No obstante todas essas tentativas de reduzir a carga excessiva
de processos ao Supremo Tribunal Federal, notadamente de recursos
extraordinrios, tais instrumentos no lograram xito. A incluso do
requisito da repercusso geral, por meio da Emenda Constitucional
n 45 de 2004, consubstancia a mais recente tentativa na busca pelo
desafogamento da mais alta Corte do Judicirio Nacional.
3 . R E F L E XO S DA R E P E RC U S S O G E R A L N O
PROCESSAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINRIO
O recurso extraordinrio deve ser interposto, conforme artigo 541

do CPC, mediante petio dirigida ao presidente ou ao vice-presidente
do tribunal de origem, no prazo de quinze dias. Frise-se, ainda, que,
sendo recurso de fundamentao vinculada, as hipteses de cabimento
do recurso que ora se analisa esto previstas na Constituio Federal,
mais especificamente no art. 102, III. Com efeito, o recorrente deve
fundamentar o seu pedido limitado aos permissivos constitucionais.
O recurso extraordinrio interposto ser submetido, inicialmente, ao
juzo de admissibilidade no tribunal a quo. Neste momento, o presidente
(ou o vice-presidente) far o juzo de admissibilidade provisrio do
recurso, analisando todos os requisitos de admissibilidade, exceto a
existncia ou no da repercusso geral. Esta de exclusiva anlise do
plenrio do Supremo Tribunal Federal.
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Abre-se, aqui, um parntese no intuito de esclarecer que, conquanto

a emenda constitucional que introduziu a exigncia da repercusso
geral seja datada de 2004, bem como a lei que a regulamentou seja de
2006, a exigncia da demonstrao formal e fundamentada no recurso
extraordinrio da repercusso geral das questes constitucionais
discutidas s incide quando a intimao do acrdo recorrido tenha
ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicao da Emenda
Regimental 21, de 30 de abril de 20074.
Caso entenda o presidente do tribunal a quo que o recurso merece ter
seu mrito analisado, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade,
remete-o para o Supremo Tribunal Federal. No obstante a anlise da
repercusso geral ser atribuio exclusiva do Supremo Tribunal Federal,
no custa relembrar que o recorrente deve abrir um tpico, em suas razes,
tratando da repercusso geral, sob pena de o recurso ser inadmitido no
tribunal de origem. Explica-se. No estar o presidente do tribunal
afirmando a inexistncia de repercusso geral. Absolutamente. Caso
assim o fizesse, estaria usurpando a competncia constitucionalmente
atribuda ao Supremo. Estar, to-somente, negando seguimento a um
recurso carente de regularidade formal.
No sendo o caso de inadmisso pelo presidente do Supremo
Tribunal Federal, o recurso extraordinrio ser distribudo. De acordo
com as normas regimentais do Supremo, a anlise preliminar do recurso
extraordinrio caber ao relator, que dever, quando no for o caso
de inadmisso monocrtica, submeter aos demais ministros, por via
eletrnica, sua manifestao a respeito da repercusso geral (art. 323).
Assim, manifestando-se sobre o processamento eletrnico, afirma Didier
(2008, v.3, p. 321):
[...] Pretendeu-se eliminar entraves que ocorreriam

na rotina do tribunal com a necessidade de remeter-
se ao Plenrio todo o recurso extraordinrio em
que se suspeitasse da ausncia da repercusso
geral. A criao da repercusso geral, antes de
sua regulamentao, gerou certa perplexidade:
criou-se um mecanismo de filtragem, limitando a
admissibilidade de recursos extraordinrios, com
vistas a racionalizar a atividade da Corte Suprema.
Por outro lado, exigiu-se que tal mecanismo fosse
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exercido pelo Plenrio, impondo duplicidade de

pautas e excesso de casos erigidos ao crivo do
Supremo [...] para evitar isso, o Regimento interno
do STF passou a contar com regras que permitem
a deliberao por meio eletrnico.
Ao relator, dessa forma, toca a anlise dos requisitos de admissibilidade

do recurso extraordinrio. Caso entenda que falta algum dos requisitos
tais como tempestividade, cabimento, preparo, etc., decide pela
inadmissibilidade do recurso.
Caso, no entanto, estejam satisfeitos os aludidos requisitos, e no
sendo um recurso idntico a outro cuja repercusso geral j tenha
sido examinada anteriormente - caso em que o relator dever aplicar o
precedente, nos termos do art. 543-B, 3 CPC e arts. 323, 1 e 327,1
do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal -, nem de recurso
que impugne deciso contrria smula ou jurisprudncia dominante
do prprio Supremo caso em que h presuno absoluta de existncia
de repercusso geral, nos termos do art. 543-A, 3 do CPC-, dever
o relator manifestar-se a respeito da repercusso geral e, em seguida,
submeter a questo aos demais ministros via processamento eletrnico.
Estes tero o prazo de 20 dias para pronunciar-se. Findo o prazo sem
manifestao suficiente para rejeio, ou seja, dois teros dos membros
do Supremo, restar confirmada a existncia de repercusso geral e
o recurso extraordinrio poder ter seu mrito analisado pelo rgo
fracionrio competente.
Muito se questiona a respeito da legitimidade de uma deliberao
colegiada sem o debate entre os integrantes do rgo. O que no pode
acontecer, em hiptese alguma, a supresso da publicidade do exame
da repercusso geral, tal como era feita na antiga Arguio de Relevncia.
Cabe lembrar que na sesso administrativa do dia 26 de novembro
de 2008, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram que os
julgamentos sobre existncia de repercusso geral sero abertos ao
pblico. Os votos da Corte sobre a admissibilidade dos processos que
chegam ao Tribunal, vindos de instncias inferiores, so computados
por um sistema chamado Plenrio Virtual, conforme dito alhures. Esse
sistema exigia uma senha de acesso restrita aos ministros do Supremo
Tribunal Federal e aos tribunais cadastrados, mas, aps a deciso, ficou
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desbloqueado e disponvel para consultas na internet pelo site do

Supremo.
Outra novidade trazida pela Lei n. 11.418 de 2006 foi o julgamento
por amostragem, procedimento j observado no julgamento de
recursos extraordinrios oriundos de decises do Juizado Especial
Federal. Em apertada sntese, quando houver multiplicidade de
recursos extraordinrios que versem sobre a mesma controvrsia
constitucional, caber ao tribunal a quo selecionar em torno de trs
recursos representativos da controvrsia (com preliminar de repercusso
geral e que preencham os demais requisitos para a sua admissibilidade)
e encaminh-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais
at pronunciamento definitivo da Corte.
Note-se que a representatividade do recurso extraordinrio est
na tima exposio da cinca, abordando-a eventualmente em tantas
perspectivas argumentativas quantas forem possveis. Acaso um nico
recurso no contemple toda a argumentao possvel concernente
controvrsia, de rigor que se encaminhem ao Supremo dois ou mais
recursos, a fim de que, conjugadas as razes, possa-se alcanar um
panorama que represente de maneira adequada a questo constitucional
debatida.
Nos dizeres de Marinoni e Daniel Mitidiero (2008, p. 62), a escolha
para remessa ao Supremo Tribunal Federal tem de ser a mais dialogada
possvel a fim de que se selecione um ou mais recursos que representem
adequadamente a controvrsia.
Cabe lembrar, tambm, que inexiste direito da parte escolha de seu
recurso para remessa ao Supremo Tribunal Federal para aferio, a partir
dele, da existncia ou da inexistncia da repercusso geral.
Interessante o posicionamento de Fredie Didier (2008, v.3, p. 320)
no tocante ao julgamento por amostragem. Para ele, tal procedimento,
inserido pela Lei 11.418 de 2006, mais uma manifestao do fenmeno
da objetivao do controle difuso de constitucionalidade, ou seja,
transformao do recurso extraordinrio, que, embora instrumento de
controle difuso de constitucionalidade das leis, tem servido, tambm, ao
controle abstrato, conforme se depreende do trecho abaixo transcrito:
possvel concluir, sem receio, que o incidente

para apurao da repercusso geral por
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amostragem um procedimento de carter

objetivo, semelhante ao procedimento da ADIN,
ADC e ADPF, e de profundo interesse pblico,
pois se trata de exame de uma questo que diz
respeito a um sem-nmero de pessoas, resultando
na criao de uma norma jurdica de carter
geral pelo STF. mais uma demonstrao do
fenmeno da objetivao do controle difuso de
constitucionalidade das leis, que ser examinado
no item seguinte.
4. REPERCUSSO GERAL: UM CONCEITO JURDICO

INDETERMINADO
No obstante esteja a exigncia da repercusso geral no mbito do

juzo de admissibilidade, no pode ela ser examinada pelo tribunal a quo,
como o podem os demais requisitos da mesma espcie. A anlise dessa
questo preliminar deve ser feita pelo Pleno do Supremo, que somente
pode negar a sua existncia pela manifestao de dois teros de seus
membros. H, na verdade, uma presuno em favor da existncia da
repercusso geral.
digno de nota o fato de que o qurum de dois teros exigido pela
norma constitucional encontra paralelo no nosso ordenamento jurdico
to-somente nos procedimentos para edio, reviso e cancelamento de
enunciados de smula vinculante (art. 103-A, caput) e na Lei 9.868/99,
especificamente em seu art. 27, para modulao dos efeitos da declarao
de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
A exigncia de um qurum to alto para negar a existncia
de repercusso geral no desproporcional ou desarrazoada.
Absolutamente. No se pode olvidar que o requisito que ora se analisa
um conceito jurdico indeterminado, ou seja, no possui um contedo
semntico facilmente identificvel no mundo emprico. Com efeito, a
sua aferio, pelos Ministros do Supremo, pode revelar-se contaminada
por uma dose sensvel de subjetividade.
certo, portanto, que o legislador constituinte utilizou-se de um
conceito vago, indeterminado ao exigir a repercusso geral da questo
enfrentada na fundamentao do recurso extraordinrio, nos termos
do 3 do art. 102. A Lei Federal 11.418/2006, por sua vez, que veio
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a lume com o escopo de regulamentar tal exigncia, tambm fez uso

de outros conceitos jurdicos indeterminados ao inserir, no Cdigo de
Processo Civil, o 1 do art. 543-A: Ser considerada a existncia, ou
no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Muitos foram os que criticaram a insero de uma restrio a
recurso de estatura constitucional por meio de um conceito que
necessita de preenchimento valorativo pelo intrprete. Seria temerrio
conceder ao Supremo Tribunal Federal um poder que poderia revelar-se
discricionrio, limitando o acesso dos jurisdicionados Corte Suprema
do pas e gerando insegurana na comunidade jurdica.
No h como negar que conceitos jurdicos indeterminados trazem
sim, em seu bojo, uma parcela de insegurana jurdica. H que se
considerar, entretanto, que no havia outra frmula adequada para servir
de filtro recursal Corte Suprema. No se poderia cogitar de um rol
taxativo de casos enquadrados no rtulo de detentores de repercusso
geral, haja vista a impossibilidade de o legislador vislumbrar, em
abstrato, a infinidade de controvrsias constitucionais suscetveis de
gerar impacto na coletividade ou em parte considervel dela.
Cabe ainda reiterar que o uso do conceito jurdico indeterminado
permite, ao menos em tese, que o Supremo Tribunal Federal, no uso
de sua competncia constitucional, profira decises mais rentes
realidade. Segundo Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina (2005, p. 101), a interpretao de
conceitos vagos vem adquirindo cada vez mais importncia no mundo
contemporneo porque o uso destes conceitos consiste numa tcnica
legislativa marcadamente afeioada realidade que hoje vivemos, que
se caracteriza justamente pela sua instabilidade, pela imensa velocidade
com que acontecem os fatos, com que se transmitem informaes, se
alteram verdades sociais.
5. A OBJETIVAO DO RECURSO EXTRAORDINRIO
A insero do instituto da repercusso geral das questes

constitucionais tem operado significativa mudana no papel do recurso
extraordinrio frente ao controle de constitucionalidade.
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Primeiramente, cabe, aqui, lembrar que a fiscalizao abstrata da

constitucionalidade se consubstancia em um processo do tipo objetivo,
ou seja, um processo onde no existem partes formais e onde no h
aferio de interesses concretos e casusticos, pois o que se visa a
prpria questo da constitucionalidade de lei ou ato normativo. Dito de
outra forma, o nico interesse a supremacia da norma constitucional
em face de uma norma que lhe seja inferior e com a qual esteja em
conflito.
Em contrapartida, a fiscalizao de constitucionalidade tambm
pode ser realizada diante de um caso concreto. Explica-se. Pede-se algo
ao juzo fundamentando-se na inconstitucionalidade de uma lei ou ato
normativo. Trata-se de um processo subjetivo, com partes formais e
aferio de interesses concretos. Nesses casos, visa-se assegurar direitos
subjetivos s partes, sendo a questo da constitucionalidade decidida de
forma incidental, prejudicial ao mrito.
correto afirmar que, no recurso extraordinrio, a questo da
constitucionalidade analisada de forma incidental, como prejudicial
ao mrito. Acontece que no menos certa a afirmao de que, com a
implantao do instituto da repercusso geral, o recurso extraordinrio
deixou de ter por principal escopo a tutela imediata do interesse do
recorrente. Priorizou-se, portanto, a funo institucional do Supremo
Tribunal Federal de guardio da Constituio.
Ainda sob a gide da arguio de relevncia, Jos Carlos Moreira
Alves (apud KOZIKOSKI, 2007, p. 246, grifo nosso) registrou:
[...] o julgamento em tese de relevncia ou no

da questo federal antes ato poltico do que
propriamente ato de prestao jurisdicional, e
isso porque no se decide o caso concreto,
mas apenas se verifica a existncia ou no de
um interesse que no o do recorrente, mas
que superior a ele, pois o interesse federal
de se possibilitar ao tribunal Supremo do pas a
manifestao sobre questo jurdica que objeto
daquele caso concreto, mas que transcende dele
pela importncia jurdica.
O que se pode concluir que o recurso extraordinrio foi ( poca
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da arguio de relevncia) e tem sido, atualmente, instrumento por meio

do qual o recorrente leva ao Supremo Tribunal Federal um caso que no
seu, mas da coletividade ou parte dela. Por meio desse instrumento, o
Supremo se manifesta em questes que realmente ameaam a supremacia
e a inteireza da Constituio, zelando pela fiel interpretao e aplicao
da Lei Maior.
Ora, diante do que foi exposto, no se pode negar que a repercusso
geral mais uma manifestao da abstrativizao do controle concreto
de constitucionalidade, ao lado das smulas vinculantes e da ainda
no pacificada aplicao da Teoria da Transcendncia dos motivos
determinantes da sentena. A corroborar tal entendimento, est o
seguinte trecho de obra de Andr Ramos Tavares (2007, p. 218):
[...] A combinao da smula vinculante com

o instituto aqui analisado da repercusso geral
cria uma ntida conexo entre o modelo de
controle difuso-concreto e o modelo de controle
abstrato-concentrado, aproximando aquele das
caractersticas prprias deste ltimo, o que talvez
seja realmente o caminho mais apropriado para
pases que pretendam manter ambos os modelos
concomitantemente.
Esclarece-se. Com a repercusso geral, tem-se reforado a ideia de

que o papel do Supremo Tribunal Federal no o de julgar conflitos
individuais; no o de assegurar to-s direitos das partes. Estes podem
e devem ser resolvidos por juzes de primeiro grau e outros tribunais.
Toca ao Supremo a anlise de questes com alguma repercusso na
sociedade, pois por meio dessa anlise que a Corte ir exercer o seu
verdadeiro papel de guardi da Constituio, papel este que por muito
tempo foi relegado ao segundo plano, sendo observado exclusivamente
nos julgamentos de aes de controle concentrado-abstrato de
constitucionalidade.
Neste sentido, oportuna a lio de Gilmar Mendes (apud DIDIER,
2007, p. 493) sobre a aludida mudana que vem se operando nos
contornos do recurso extraordinrio:
O recurso extraordinrio deixa de ter carter

marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse
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das partes, para assumir, de forma decisiva,

a funo de defesa da ordem constitucional
objetiva. Trata-se de orientao que os modernos
sistemas de Corte Constitucional vm conferindo
ao recurso de amparo e ao recurso constitucional.
(...) A funo do Supremo nos recursos
extraordinrios- ao menos de modo imediato-
no a de resolver litgios de fulano ou beltrano,
nem a de revisar as Cortes inferiores. O processo
entre as partes, trazido Corte via recurso
extraordinrio, deve ser visto apenas como
pressuposto para uma atividade jurisdicional que
transcende os interesses subjetivos.
A repercusso geral, ento, tende a resgatar, como j dito algumas

vezes neste trabalho, o verdadeiro papel do Supremo Tribunal Federal,
qual seja, o de guardio da Constituio, haja vista a imposio de que a
causa versada no recurso extraordinrio s merea anlise pelo Supremo
se, realmente, ameaar a ordem constitucional, o que s possvel
quando a controvrsia constitucional possua uma amplitude razovel,
no sendo restrita aos interesses das partes.
Sobre o tema, salutar trazer baila a lio de Ulisses Schwarz Viana
(2008, p. 61-62):
[...] a repercusso geral implica em um passo

adiante na objetivizao do controle incidental
(difuso) de normas no sistema constitucional
brasileiro. A nfase subjetivista de soluo de
conflitos interindividuais fica em segundo plano
e, deste modo, passa-se a focar primariamente o
aspecto objetivo, qual seja o de assegurar o Direito
Constitucional objetivo (Hrbele).
A expectativa que gira em torno desse novo perfil, segundo

o supracitado autor, a de que a ndole objetiva das decises
proferidas no Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso
de constitucionalidade, ir redundar em avano inestimvel no
constitucionalismo brasileiro rumo efetividade da Carta de 1988, por
meio de um processo mais eficaz e efetivo, garantindo sociedade o
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direito fundamental de acesso justia mediante soluo rpida e segura

de matrias constitucionais relevantes.
6. CONCLUSO
No h dvidas de que o instituto da repercusso geral insere-

se no movimento de alteraes operado na sistemtica processual
brasileira, mormente no tocante ao sistema recursal. Tais alteraes
visam a imprimir maior celeridade e efetividade na prestao da tutela
jurisdicional. cedio, ainda, que o Supremo Tribunal Federal est
assoberbado de processos e que, consequentemente, a insero de um
filtro recursal da natureza da repercusso geral era algo necessrio.
nesse cenrio que a repercusso geral comea a mostrar efeitos
positivos na reduo da distribuio de processos Corte. Quanto ao
aspecto quantitativo, assim, certo afirmar que anda bem a reforma
inovadora.
O instituto da repercusso geral dotado de um enorme potencial.
Entretanto, tambm verdade que a anlise da repercusso geral traz
consigo um elevado grau de subjetividade. A Suprema Corte no pode
exercer tal competncia de forma discricionria, ferindo de morte
princpios e direitos fundamentais conquistados ao longo dos anos.
No h que se fechar os olhos para o quadro atualmente vivido pela
Corte Suprema; no se pode esquecer que a funo do Supremo Tribunal
Federal a de protetor e defensor da ordem constitucional vigente.
Afinal, h um desejo generalizado de que a Suprema Corte se ocupe
primordialmente de julgamentos mais importantes para a conduo
do destino do pas, especialmente na fase atual de turbulncias na vida
poltica, econmica, social e jurdica.
Notas
1
Eis o teor do art. 308: Salvo nos casos de ofensa Constituio ou relevncia da questo federal, no
caber o recurso extraordinrio, a que alude o seu art. 119, pargrafo nico, das decises proferidas:
I - nos processos por crime ou contraveno a que sejam cominadas penas de multa, priso
simples ou deteno, isoladas, alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurana
com eles relacionadas;
II - nos habeas corpus, quando no trancarem a ao penal, no lhe impedirem a instaurao ou
a renovao, nem declararem a extino da punibilidade;
III - nos mandados de segurana, quando no julgarem o mrito;
IV - nos litgios decorrentes: a) de acidente do trabalho; b) das relaes de trabalho mencionadas
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no art. 110 da Constituio; e) da previdncia social; d) da relao estatutria de servio pblico,

quando no for discutido o direito Constituio ou subsistncia da prpria relao jurdica
fundamental; V - nas aes possessrias, nas de consignao em pagamento, nas relativas locao,
nos procedimentos sumarssimos e nos processos cautelares; VI- nas execues por ttulo judicial;
VII - sobre extino do processo, sem julgamento do mrito, quando no obstarem a que o autor
intente de novo a ao; VIII - nas causas cujo valor, declarado na petio inicial, ainda que para
efeitos fiscais, ou determinado pelo juiz, se aquele for inexato ou desobediente aos critrios legais,
no exceda de 100 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas, na data do seu ajuizamento, quando
uniformes as decises das instncias ordinrias; e de, quando entre elas tenha havido divergncia,
ou se trate de ao sujeita a instncia nica.
2
- Art. 119. Compete ao Supremo tribunal Federal:
(...)
III- julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decidias em nica ou ltima instncia por
outros tribunais, quando a deciso recorrida:
(...)
1 As causas a que se refere o item III, alneas a e d, deste artigo sero indicadas pelo Supremo
tribunal Federal no regimento intero, que atender sua natureza, espcie, valor pecunirio e
relevncia da questo federal.
(...)
3 O regimento interno estabelecer:
(...)
c) o processo e o julgamento dos feitos de sua competncia originria e recursal e da argio de
relevncia da questo federal; (...).
3
- Eis o teor do Art. 325: Salvo nos casos de ofensa Constituio, manifesta divergncia com
a smula do Supremo Tribunal Federal, ou relevncia da questo federal, no caber recurso
extraordinrio a que alude o seu art. 119,1, das decises proferidas: I nos processos por crime
ou contraveno a que sejam cominadas penas de multa, priso simples ou deteno, isoladas ou
alternadas ou acumuladas, bem como as medidas de segurana a eles relacionadas; II- nos habeas
corpus, quando no trancarem a ao penal, no lhe impedirem a instaurao ou renovao, nem
declararem a extino da punibilidade, e quando oriundos de processos referidos no inciso I;
III- nos mandados de segurana que versarem matria compreendida nos incisos IV e VII; e em
qualquer outro caso , quando no julgarem o mrito; nos litgios decorrentes: a) de acidente de
trabalho; b) das relaes de trabalho mencionadas no art. 110 da Constituio; c) da previdncia
social; d) da relao estatutria de servio pblico, civil ou militar, quando no for discutido o
direito constituio ou subsistncia da prpria relao jurdica fundamental; V - nas seguintes
aes e processos : a) ao rescisria, quando julgada improcedente; b) aes que a lei submeter
a procedimentos sumarssimos; c) procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, salvo os
de depsito, de usucapio de terras particulares, de diviso e demarcao, quando discutido o
domnio de inventrio, partilha e de embargos de terceiro; d) processos cautelares e medidas
provisionais concedidas ou indeferidas liminarmente na ao principal; e) procedimentos especiais
de jurisdio voluntria , salvo os relativos a tutela e curatela; f) procedimentos enumerados no
art. 1218 do Cdigo de processo civil, salvo os relativos dissoluo e liquidao de sociedade;
VI - nas execues por ttulo judicial, bem assim nas por ttulo extrajudicial, a partir da avaliao
inclusive; VII - sobre questes de direito processual civil relativas representao judicial das partes;
despesas e multas; competncia relativa; suspeio; forma e lugar dos atos processuais;; intimao
e notificao; nulidades no cominadas; valor da causa; suspenso e extino do processo sem
julgamento do mrito, quando no obstarem a que o autor intente de novo a ao; cabimento de
recurso ; e ordem dos processos no tribunal .
4
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A PENA DE PRISO PERPTUA E O TRIBUNAL PENAL

INTERNACIONAL: ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Fbio Vctor de Aguiar Menezes, Bacharel

em Direito pela Universidade Federal de
Sergipe, Tcnico Judicirio do Tribunal de
Justia do Estado de Sergipe.
RESUMO: Discorre sobre a proibio de penas de priso perptua,

comparando a forma como se procede a tal proibio em diversos pases
latino-americanos e no Brasil. Ressalta que a proibio constitucional
das penas de carter perptuo e a individualizao das penas so regras
tradicionalmente estabelecidas no Direito brasileiro, como corolrios da
orientao humanitria de nosso Direito Constitucional. Conclui serem
insuperveis os bices ratificao, por parte do Brasil, do Estatuto
de Roma da Corte Penal Internacional, uma vez que o mesmo, no
admitindo ratificao com reservas, prev a recluso perptua e ainda
no individualiza a pena para cada um dos tipos penais nele previstos,
dois dispositivos que, no entender do autor, no podem ser alterados
mediante emenda constitucional, mas somente com a revogao da
atual Carta Magna.
PALAVRAS-CHAVE: Tribunal Penal Internacional; Estatuto de Roma;

direitos humanos; Direito Penal internacional; Constituio Federal;
priso perptua; pena perptua; pena individualizao, princpio da
humanizao e clasula ptrea.
ABSTRACT: It discourses about the prohibition of life imprisonment,

comparing the form as such prohibition is proceeded between
several Latin-American countries and in Brazil. It points out that
the constitutional prohibition of the life punishment and the
individualization of the punishments are rules traditionally established
in the Brazilian Law, as corollary of Brazilian Constitutional Law
Humanitarian orientation. It concludes that the obstacles to the
ratification are insuperable, concerning to Brazil, the Rome Statute of the
International Criminal Court, once the same, not admitting ratification
with reservations, it foresees the perpetual reclusion and it doesnt still
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distinguish the punishment for each one of the penal types foreseen in
itself, two dispositives that, in the authors understanding, they cannot be
altered by constitutional amend, but only with the repeal of the current
Brazilian Constitution.
KEYWORDS: International Criminal Court; Rome Statute; Human

Rights; International Criminal Law; Brazilian Constitution; life
imprisonment; punishment - adequacy.
I. INTRODUO
Pela primeira vez na histria foi protocolado no Supremo Tribunal

Federal, em 16.07.2009, atravs da Petio 4625-1, o primeiro pedido
de cooperao judiciria que objetiva a deteno para ulterior entrega
ao Tribunal Penal Internacional de Chefe de Estado estrangeiro, em
pleno exerccio de suas funes como Presidente da Repblica do Sudo.
Explicitando a alta relevncia da questo em seu despacho inicial,
reconhecendo necessidade de prvia audincia da Procuradoria-Geral da
Repblica, o Ministro Celso de Melo enumera diversos temas que devero
ser discutidos na anlise deste pleito, dentre os quais: o reconhecimento,
ou no, da competncia originria do Supremo Tribunal Federal sobre
a matria em causa; - a possibilidade de entrega da pessoa reclamada,
ao Tribunal Penal Internacional, pelo Governo do Brasil, considerado
o modelo constitucional entre ns vigente (CF,art. 5, XLVII, b),
nos casos em que admissvel, pelo Estatuto de Roma, a imposio da
pena de priso perptua (Artigo 77, n. 1, b); - a imprescritibilidade
de todos os crimes previstos no Estatuto de Roma (Artigo 29);- a
impossibilidade de invocao, por Chefe de Estado, de sua imunidade de
jurisdio em face do Tribunal Penal Internacional (Estatuto de Roma,
Artigo 27);- a questo pertinente s relaes entre o Estatuto de Roma
(que descreve os denominados core crimes), complementado pelo
Anexo referente aos Elements of Crimes, adotado em 09/09/2002,
e o postulado constitucional da reserva de lei formal em matria de
definio (que h de ser prvia) de tipos penais, bem assim das respectivas
sanes, notadamente em face da indeterminao das penas por parte
do Estatuto de Roma, eis que no foram por ele cominadas de modo
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especfico e correspondente a cada tipo penal;- o reconhecimento,

ou no, da recepo, em sua integralidade, do Estatuto de Roma pela
ordem constitucional brasileira, considerado o teor do 4 do art. 5
da Constituio, introduzido pela EC n 45/2004.
Especialmente no tocante a este ltimo tema, o Eminente Decano
da Suprema Corte destaca que:
... cabe assinalar que se registram algumas dvidas

em torno da suficincia, ou no, da Pet 4.625 /
REPBLICA DO SUDO14 clusula inscrita
no 4 do art. 5 da Constituio, para efeito de se
considerarem integralmente recebidas, por nosso sistema
constitucional, todas as disposies constantes do Estatuto
de Roma, especialmente se se examinarem tais dispositivos
convencionais em face das clusulas que impem limitaes
materiais ao poder reformador do Congresso Nacional
(CF, art. 60, 4).1
A possibilidade da adeso do Brasil jurisdio do Tribunal Penal

Internacional j era prevista na Constituio muito antes da Emenda
Constitucional 45, haja vista que o art. 7 dos Atos das Disposies
Constitucionais e Transitrias2 estabelecia que o Brasil lutaria em defesa
da formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
Nessa perspectiva, o Brasil assinou o aludido estatuto em 07/02/2000
e o Congresso Nacional o aprovou, atravs do Decreto Legislativo
n 112, tendo sido promulgado pelo Decreto Presidencial n 4.388 e
depositado a carta de ratificao em 20/06/2002 e, nos termos do seu
art. 126, passou a vigorar internacionalmente para o nosso pas em 1
de setembro de 2002.
Entretanto, a adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional no foi
to tranquila como possa parecer. As inmeras questes complexas de
constitucionalidade do tratado impuseram discusses mais srias sobre
o tema, como bem salientou Saulo Jos Casali Bahia, que analisando o
seu contexto afirmou:
No caso do Tribunal Penal Internacional, a

assinatura do plenipotencirio brasileiro ao
Tratado de Roma, formulada em 07/02/00, no
foi suficiente para que o tratado entrasse em
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vigor para o Brasil. E no bastava encaminhar

ao Presidente da Repblica o texto do tratado
assinado para que este pudesse, de logo, ratific-lo,
ou conferir referendo assinatura, pois o tratado
do tipo que cria encargos ou compromissos
gravosos ao pas, devendo, por esta razo,
ser submetido apreciao do Congresso
Nacional, que, analisando a convenincia e a
constitucionalidade da sua ratificao, poder
autorizar, atravs da edio de um Decreto
Legislativo, que o chefe do Executivo federal
promova a manifestao definitiva da inteno
brasileira de assumir as obrigaes resultantes
do pacto (ou seja, proceda ratificao do
mesmo). Da a importncia da discusso acerca
da constitucionalidade do Tratado de Roma,
pois as dvidas que ainda permeiam a sua
constitucionalidade vm inibindo o Executivo
ptrio de encaminhar o texto, atravs de
mensagem presidencial, ao Congresso Nacional,
e, ainda que o Presidente da Repblica promova
o referido encaminhamento, o problema da
constitucionalidade do tratado ser reavivado no
mbito das duas Casas Legislativas, com solues
imprevisveis, inclusive com a eventual rejeio do
projeto de Decreto Legislativo, selando, assim,
a sorte da vinculao do Brasil iniciativa de
participao nesta Corte internacional inovadora.3
O Estatuto de Roma que criou o Tribunal Penal Internacional

um tratado do tipo que cria encargos ou compromissos gravosos ao
pas que repercutem sobremaneira em diversos temas constitucionais
e especialmente por envolver questes de relacionamento entre as
jurisdies internas e internacional, dentre as quais a previso no art.
77, I, b, do referido estatuto, de aplicao da priso perptua em
determinados casos, que, dentro do nosso ordenamento constitucional,
expressamente proibida, podendo afetar, assim, a soberania nacional.
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II. A PRISO PERPTUA NO TRIBUNAL PENAL

INTERNACIONAL E A CONSTITUIO BRASILEIRA
Historicamente j uma tradio no Direito brasileiro a vedao

pena de carter perptuo. Por isso, no momento em que se cria uma
possibilidade de sua aplicao faz-se necessrio um cuidado a fim de
que no haja um retrocesso em toda evoluo humanitria conquistada
pelo direito no decorrer da histria. Nestes termos relata Luiz Vicente
Cernicchiaro:
No poderemos jamais analisar um instituto

do ponto de vista material, no exclusivamente
formal, sem analisar o que seja o prprio Direito,
o que seja a expresso moderna, atual das normas
jurdicas. O Direito, como tudo que acontece,
tende a um desenvolvimento, a um progresso, a
um aperfeioamento e, na hiptese, vinculados
a determinados princpios axiolgicos, que
no podem penso eu ser desprotegidos ou
esquecidos, sob pena de haver um retrocesso.4
Verifica-se que o direito de punir, como regra, evoluiu no sentido de

cada vez mais atender aos princpios democrticos balizadores do Estado
Democrtico de Direito, ou seja, visando proteger o pleno exerccio
do direito de liberdade e demais direitos e garantias fundamentais
asseguradas pela Carta Magna.
No tocante ao Tribunal Penal Internacional, a adoo da pena de
priso perptua representou uma tentativa de conciliar duas correntes
opostas representadas na Conferncia de Plenipotencirios, uma
encabeada pelos Estados Unidos, representando os Estados da common
law, que defendiam a pena de morte por darem nfase ao carter
retributivo da pena; e a segunda corrente composta pelas naes da
civil law, favorveis pena mxima de 30 anos por acreditarem no
cunho utilitrio da pena. Acerca dessa discusso explica Artur de Brito
Gueiros Souza:
Com efeito, o anteprojeto da Comisso de

Direito Internacional (CDI) no previa a pena de
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morte, mas inclua a pena perptua. No Comit

Preparatrio, que antecedeu a Conferncia de
Roma, as discusses foram acirradas, j que
diversas delegaes insistiam na incluso da
pena de morte, ao argumento de que, sem a
possibilidade de haver essa pena, o objetivo
intimidatrio da Corte seria diminudo, bem como
sua credibilidade reduzida. Outros, contrrios
pena capital, como os pases ibero-americanos,
acenavam com a incompatibilidade entre tal
pena e disposies expressas em Convenes
de Direitos Humanos, o que tornaria invivel a
ratificao do Estatuto. Contudo, verificou-se que
a preocupao maior das delegaes que insistiam
na previso de pena de morte era no sentido de
que sua excluso pudesse ser entendida como
uma revogao implcita dessa espcie de pena
no seu direito interno, caso viessem a ratificar o
Estatuto.5
A pena de priso perptua pode ser traduzida pela a ideia de privao

do direito de liberdade at a morte do condenado. Entende-se que a
pena de priso perptua, por ser uma punio que afasta o condenado
da sociedade e retira toda sua esperana de rever seu direito fundamental
de viver em liberdade, considerada uma sano desumana e degradante,
conforme expe com propriedade Anbal Bruno:
A priso perptua uma pena de segurana. A

sociedade defende-se, afastando definitivamente
do seu seio o homem que gravemente delinquiu.
Mas uma pena cruel e injusta. Priva o condenado
no s da liberdade, mas da esperana da liberdade,
que poderia encoraj-lo e tornar-lhe suportvel a
servido penal. Torna impossvel quer graduao
segundo a natureza e circunstncias do crime e
as condies do criminoso, e retira todo objetivo
funo atribuda primordialmente pena,
que o reajustamento social do condenado. ,
em geral, excessiva e no atende necessria
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determinao no tempo, porque no findar em

uma data fiada na sentena, mas durar enquanto
o homem exista.6
Por no atender a funo reeducadora e socializante da pena, a

priso perptua tem sido proibida em diversos textos constitucionais.
A Constituio de Portugal de 1982, em seu art. 30, dispe que no
pode haver penas nem medidas de segurana, privativas ou restritivas de
liberdade com carter perptuo, ou de durao ilimitada ou indefinida.
A atual Constituio da Costa Rica, em seu art. 40, estipula que
ningum ser submetido a tratamentos cruis ou degradantes, nem a
penas perptuas, nem a pena de confisco. O texto constitucional da
Nicargua de 1987, em seu art. 37, tambm dispe que no se impor
pena ou penas que, isoladamente ou em conjunto, durem mais de 30 anos.
Bem como a Constituio da Venezuela de 1961 prev, em seu art. 65,
que ningum poder ser condenado a penas perptuas ou infamantes.
Tambm a Constituio espanhola no admite a pena de priso perptua
em seu ordenamento jurdico.
No Brasil, a proibio das penas perptuas esteve presente em
diversos textos constitucionais. A primeira Constituio a vedar a priso
perptua foi a de 1934 ao dispor no inc. XXIV, do art. 113, que no
haver penas de banimento, morte, confisco, ou de carter perptuo,
ressalvadas quanto pena de morte, as disposies da legislao militar
em tempo de guerra com pas estrangeiro.
A Constituio de 1937, no inc. XIII, do art. 122, tambm
expressamente ordenava que no haveria penas perptuas. A
Constituio de 1946, no art. 141, repete a Constituio de 1934. O
texto da Constituio Federal de 1967 disps, no 11 do art. 150, que
no haver pena de morte, de priso perptua, de banimento, nem de
confisco, com as excees relativas pena de morte em tempo de guerra
nos casos previstos na legislao penal militar.
O dispositivo presente no 11 do art. 153 da Emenda Constitucional
de 17 de outubro de 1969 tambm diz que no haver pena de morte,
de priso perptua, banimento ou confisco, salvo em caso de guerra
externa, psicolgica adversa, ou revolucionria ou subversiva nos termos
que a lei determinar.
Na Carta Magna atualmente em vigor o dispositivo previsto na
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alnea b do inc. XLVII do art. 5 que probe a aplicao da pena de

carter perptuo. Assim, pelo ordenamento jurdico ptrio, qualquer pena
imposta a um agente do delito deve ser aplicada de forma temporria,
no se admitindo que o autor do crime permanea no crcere durante
toda sua existncia.
Entretanto, estabelece-se que com a aprovao da Emenda
Constitucional n. 45 de 2004, que submete o Brasil jurisdio do
Tribunal Penal Internacional, trazendo consigo a previso da aplicao,
sem ressalva, da priso perptua em determinados casos suscitou-se
uma discusso acerca de como resolver o conflito latente entre esses
dois institutos constitucionais.
A doutrina, em sua maioria, entende que a submisso do Brasil ao
Estatuto de Roma no acarretaria em inconstitucionalidade da Emenda
Constitucional n. 45, pois defende-se que a ordem constitucional
ptria encontra-se voltada para o direito interno, no podendo, nesse
sentido, ser projetada para a ordem internacional. Esse o entendimento
consubstanciado nas palavras de Sylvia Helena Steiner:
O Tribunal Penal Internacional cuida de crimes

diversos dos previstos nas Leis Penais ordinrias,
e de danosidade que transcende o territrio
nacional. Assim, a vedao constitucional
no poderia estender-se para o tipo de crime
submetido jurisdio da Corte. Ademais, se
a prpria Constituio prev como princpio
da Repblica reger-se o Pas, nas suas relaes
internacionais, pela prevalncia dos direitos
fundamentais, certo que nas suas relaes
com a comunidade internacional no poderia
contrapor normas que dizem exclusivamente com
a disciplina de suas instituies internas.7
Dessa forma, teramos apenas um conflito aparente entre esses

dispositivos, pois o Estatuto de Roma e a Constituio Brasileira atuariam
em esferas diferentes de competncia: o Tribunal Penal Internacional
punindo os autores de crimes de relevncia mundial; e as Constituio
Federal, restringindo a esfera de poder punitivo estatal no mbito interno.
Os adeptos dessa teoria sustentam seus argumentos no entendimento
do Supremo Tribunal Federal, fundado na premissa de que nada impede a
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concesso da extradio passiva quando h possibilidade de o extraditado

vir a sofrer, no Estado requerente, pena de priso perptua. Acontece
que esse entendimento foi reformado. A atual jurisprudncia da Suprema
Corte, retratada no voto do ministro do Supremo Celso de Melo, assenta:
A extradio somente ser deferida pelo Supremo

Tribunal Federal, tratando-se de fatos delituosos
punveis com priso perptua, se o Estado
requerente assumir, formalmente, quanto a ela,
perante o Governo brasileiro, o compromisso
de comut-la em pena no superior durao
mxima admitida na lei penal do Brasil (CP,
art. 75), eis que os pedidos extradicionais -
considerado o que dispe o art. 5, XLVII, b
da Constituio da Repblica, que veda as sanes
penais de carter perptuo - esto necessariamente
sujeitos autoridade hierrquico-normativa da
Lei Fundamental brasileira. Doutrina. Novo
entendimento derivado da reviso, pelo Supremo
Tribunal Federal, de sua jurisprudncia em tema
de extradio passiva.8
Ratificando a mesma linha de pensamento o Ministro Carlos Ayres

Brito em seu julgado, afirma que:
Finalmente, importa considerar que, na legislao

estadunidense, a pena mxima pelo cometimento
do crime de conspirao a de priso perptua.
Em face dessa possibilidade cominatria,
de se ver que a jurisprudncia desta Suprema
Corte, a partir da Ext. 855, da relatoria do Min.
Celso de Mello, mudou para exigir do Estado
requerente o compromisso de no aplicar esse
tipo de reprimenda, menos ainda a pena capital,
em caso de condenao do ru. Pelo que, por
ocasio do julgamento daquela extradio, votei
pela necessidade de o Supremo Tribunal Federal,
ao deferir pedido, condicionar a efetivao do
ato de entrega do extraditando ao compromisso
formal de o Estado estrangeiro comutar a priso
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perptua em pena privativa de liberdade no

superior a trinta anos.9
Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal somente deferir a

extradio se o Estado requerente considerar o que dispe o art. 5,
XLVII, b e se obrigar, perante o Estado brasileiro, em comutar a
pena de priso perptua em pena no superior durao mxima de
30 anos estabelecida no art. 75 do Cdigo Penal Brasileiro, sujeitando
autoridade hierrquico-normativa da Constituio Brasileira.
Inaceitvel, portanto, o argumento de que a ordem constitucional
brasileira encontra-se voltada apenas para o direito interno, pois a norma
constitucional, dentro da teoria do constitucionalismo global, alm
de disciplinar as relaes no mbito interno do pas, o instrumento
que sustenta os princpios constitucionais fundamentais nas relaes
internacionais, dentre eles a dignidade da pessoa humana, permitindo
ao Brasil intervir no mbito internacional no apenas para defender tais
princpios, mas tambm para, como visto, dar-lhe materialidade efetiva.
Na mesma linha doutrinria que defende a constitucionalidade
da priso perptua prevista no Tribunal Penal Internacional, existem
doutrinadores que pregam a adoo do princpio da ponderao dos
interesses como a soluo da presente questo, ao argumento de que a
justia e o combate impunidade se sobrepujariam aplicao da priso
perptua, como argumenta Piovesan:
lgico que a grande maioria vai negar a priso

perptua, ningum pode ser simpatizante ou
defender esse tipo de pena; no entanto, nessa
balana, tenho de optar, e esse conflito de
valores deve ser solucionado luz da condio,
essa pauta valorativa que nos vai orientar a
detectar a racionalidade abraada pelo sistema
e a racionalidade da dignidade humana, essa a
alma do constitucionalismo de 1988. Portanto,
com toda a convico, entendo que a balana deve
pesar em prol do direito justia, do combate
impunidade, quando se trata de crimes que
afrontam a humanidade.10
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Entretanto, a possibilidade de um ser humano vir a cumprir pena de

priso perptua pela submisso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional,
transcende o simples binnimo combate impunidade e a aplicao
da pena de priso perptua, tornando-se um problema que envolve
diversos aspectos constitucionais de imensurvel relevncia, atingindo
princpios constitucionais caracterizados como clusulas ptreas da
Constituio Federal.
O primeiro deles, diz respeito ofensa ao princpio da humanizao
das penas, previsto em diversos dispositivos constitucionais e na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao preconizar que
ningum ser submetido tortura nem a tratamentos ou punies cruis,
desumanos ou degradantes.
O presente princpio, como foi visto no decorrer do presente
trabalho, fruto de uma longa evoluo histrica para no se admitir
qualquer punio cruel, desumana ou degradante como a priso
perptua. A Constituio Federal, tambm seguindo essa linha evolutiva,
prev esse princpio expressamente no seu art. 3, inciso III, como bem
explica Shecaria e Corra Junior:
O Estado Democrtico de Direito, constitudo

pela Carta de 1988, possui como um de seus
fundamentos a dignidade da pessoa humana (art.
1, III, da CF). Portanto, a pessoa humana deve
ser a medida primeira para a tutela do Estado,
alcanando ainda maior destaque no Direito
Penal, pois o condenado dever ser encarado
como sujeito de direitos e dever manter todos
os seus direitos fundamentais que no forem
atingidos pela condenao. Note-se que a pena
de priso, por exemplo, privativa de liberdade,
e no da dignidade, respeito e outros direitos
inerentes ao ser humano.11
O segundo aspecto a ser atentado que a Constituio Federal no

inc. XLVI do art. 5 consagra o princpio da individualizao da pena,
que consiste, de maneira geral, em aplicar a pena de acordo com o
caso concreto, sendo que a pena dever ser prevista de modo certo e
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especfico. O presente princpio desenvolve-se em trs momentos: o

legislativo, o judicial e o executrio ou administrativo, explicando os
dois primeiros, afirma Luisi:
Na primeira etapa, por meio da lei, fixa-se para

cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais
importncia do bem tutelado e gravidade
da ofensa. O juiz, no segundo momento da
individualizao da pena, j tem predeterminada,
para cada crime, a espcie da pena, e limitada a
sua quantificao entre um mnimo e um mximo.
Importante ressaltar que, pelo princpio da individualizao das

penas, o legislador deve atentar para as vedaes constitucionais do
art. 5, inciso XLVII da Carta Magna, dentre elas a aplicao da pena
de priso perptua para qualquer delito. Alm disso, para ocorrer a
individualizao da pena, mister que seja fixado o mnimo e o mximo
de tempo de cumprimento da sano criminal. Ocorre que no foi
essa a frmula adotada pelo Estatuto do Tribunal Penal Internacional,
conforme preceitua Luisi:
No caso brasileiro, os empecilhos ratificao

no se restringem ao problema da disposio
que no Estatuto prev a recluso perptua.
O conflito tambm se verifica por no ter o
Estatuto individualizado a pena para cada um
dos tipos penais nele previstos. Preferiu a frmula
indeterminada do art. 77, na qual se noticia
apenas o mnimo e o mximo da pena aplicveis
genericamente e indistintamente a todos os
delitos. No leva em conta a especificidade de
cada tipo penal e a maior ou menor relevncia do
bem jurdico tutelado. No considera a maior ou
menor gravidade da ofensa que especificamente
cada um dos diferenciados fatos descritos como
delitos acarreta aos diferentes bens jurdicos
protegidos nos arts. 6, 7 e 8 do Estatuto.12
Finalmente, o ltimo e principal aspecto a ser ressaltado que a

prpria previso que probe a priso perptua tambm uma clusula
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ptrea da Magna Carta, nos termos do 4 do artigo 60 da Lei Maior,

que dispe no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente
a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal
e peridico, a separao dos Poderes, os direitos e garantias individuais.
As clusulas ptreas, no dizer de Alexandre Cmara, formam o ncleo
intangvel da Constituio Federal que limita o poder do constituinte
reformador. Desta maneira, a proibio da pena de priso perptua s
poderia ser relativizada pela Emenda Constitucional 45 se houvesse uma
ruptura da ordem constitucional vigente, pois se trata de uma garantia
do condenado de carter imutvel, expressamente prevista no rol do
artigo 5 ao tratar dos direitos e garantias individuais. Nesse diapaso,
afirma Luiz Flvio Gomes:
A via da emenda constitucional que viabilizaria

no nosso pas a priso perptua (ou a pena
de morte) acha-se bloqueada pelo que est
previsto no art. 60, 4., IV , da CF, que
cuida de uma das chamadas clusulas ptreas
(normas supraconstitucionais). Referida norma
constitucional probe a deliberao de qualquer
proposta de emenda tendente a abolir os direitos
e garantias individuais. A vida e a liberdade,
indiscutivelmente, constituem direitos individuais
(CF, art. 5., caput), razo pela qual no podem
ser afetados por nenhuma emenda constitucional.
Particularmente no que diz respeito priso
perptua, semelhante iniciativa legislativa
tambm encontraria o obstculo do princpio
da individualizao da pena prevista no art. 5.,
XLVI, da CF. Como sabemos, este princpio exige
que a pena seja individualizada em vrios nveis:
da cominao penal, da aplicao e especialmente
da execuo. Na medida em que a priso perptua
impede qualquer progresso de regime prisional,
assim como o livramento condicional, colidiria
frontalmente com o mencionado princpio. Caso
fosse aprovada uma emenda criando a pena de
morte ou a priso perptua ela poderia ser taxada
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de inconstitucional? A questo foi enfrentada h

muito tempo por Bachof, na Alemanha, e hoje
ningum discute a possibilidade da existncia
de norma constitucional inconstitucional. O
que deve predominar a vontade do legislador
constituinte. O legislador com poder derivado,
que o agente das Reformas, no pode violar
as limitaes criadas pelo legislador ordinrio. 13
Importante salientar que nada obsta que a Emenda Constitucional

45, ao criar uma possibilidade de aplicao da priso perptua, seja
taxada de inconstitucional, pois o que deve preponderar a vontade
do legislador constituinte originrio, a qual no pode ser lesada pelo
legislador reformador, conforme explica o Ministro Gilmar Ferreira
Mendes:
Tais clusulas de garantia traduzem, em verdade,

um esforo do constituinte para assegurar a
integridade da Constituio, obstando a que
eventuais reformas provoquem a destruio,
o enfraquecimento ou impliquem profunda
mudana de identidade, pois a Constituio
contribui para a continuidade da ordem jurdica
fundamental, medida que impede a efetivao
do trmino do Estado de Direito democrtico
sob a forma de legalidade, evitando-se que
o constituinte derivado suspenda ou mesmo
suprima a prpria Constituio.
Desta forma, todos esses aspectos constituem verdadeiras

restries constitucionais possibilidade da aplicao da pena de
priso perptua prevista no Estatuto de Roma, sendo latente, portanto,
a inconstitucionalidade do 4 do art. 5 da Constituio Federal,
introduzido pela Emenda Constitucional 45, e, por consequncia,
inadmissvel constitucionalmente a submisso, sem ressalvas nem
restries, do Brasil ao Tribunal Penal Internacional.
No h dvida de que a criao do Tribunal Penal Internacional
um avano no tocante proteo dos direitos humanos. Entretanto,
ao instituir a possibilidade de aplicao da pena de priso perptua,
o Estatuto de Roma foi de encontro a toda evoluo histrica do
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Direito Penal humanitrio que preconiza a aplicao das penas estritas

e evidentemente necessrias, consagradas s garantias individuais, em
que no se permite nenhuma forma de desrespeito dignidade da
pessoa humana.
Notas
1
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petio n. 4625-1. Disponvel em: http://www.stf.jus.br/
portal/processo/pesquisarProcesso.asp>.Acesso em: 05 ago. 2009.
2
Art. 7. O Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional dos direitos humanos.
BRASIL. Constituio Federal. op.cit. p. 148.
3
BAHIA, Saulo Jos Casali. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio Brasileira. Disponvel em:
http://www.direitoufba.net/mensagem/saulocasali/tribunalinternacional.doc.
Acesso em: 05 ago. 2009.
4
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. A criao do Tribunal Penal Internacional. Disponvel em:
<http://www.cjf.gov.br/revista/numero11/PainelIV-1.htm>. Acesso em: 05 ago. 2009.
5
SOUZA, Artur de Brito Gueiros Souza. O Tribunal Penal Internacional e a proteo aos direitos humanos.
Disponvel em: http://www.esmpu.gov.br/boletins/boletim_12/Boletim_12_artigo_01.pdf.
Acesso em: 02. mar. 2006.
6
BRUNO, Anbal. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1962, p.230.
7
STEINER, Sylvia Helena apud SHECAIRA, CORRA JNIOR, Alceu Srgio Salomo,. op.cit.
p.117.
8
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradio n.855, do Tribunal Pleno. Disponvel em: <www.
stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>.Acesso em: 12 mar. 2009.
9
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Extradio n.944, do Tribunal Pleno. Disponvel em: <www.
stf.gov.br/jurisprudencia/nova/pesquisa.asp>. Acesso em: 12 mar. 2009.
10
PIOVESAN, Flvia. O Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira. Disponvel em:
<http://www.cjf.gov.br/revista/numero11/PainelVI-2.htm>. Acesso em: 02 mar. 2009.
11
CORRA JNIOR, Alceu, SHECAIRA, Srgio Salomo;. op.cit. p.86.
12
LUISI, Luiz Benito. A criao do Tribunal Penal Internacional. Disponvel em: <http://www.cjf.gov.
br/revista/numero11/PainelIV-3.htm>. Acesso em: 02 mar. 2009.
13
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O SISTEMA CROSS EXAMINATION NA REFORMA

PROCESSUAL
Jayme Walmer de Freitas
1. INTRODUO
Tem o presente a finalidade de analisar com a imprescindvel

profundidade os dispositivos atinentes prova testemunhal e demonstrar
quais fundamentos justificam a no-assuno pelo Cdigo de Processo
Penal brasileiro do sistema cross examination em sua inteireza aps a
reforma introduzida pela Lei 11.689/08.
2. OS DISPOSITIVOS LEGAIS
Como se sabe o sistema anglo-americano foi adotado na nova

redao do art. 212 ao dispor que As perguntas sero formuladas pelas
partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir
a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra
j respondida. Pargrafo nico. Sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder
complementar a inquirio.. Cumpre anotar, desde j, que o dispositivo
alterado um entre no mnimo seis outros que tratam do depoimento
judicial da testemunha e que, embora o intento do legislador fosse a
adoo do mecanismo comentado, no conseguiu. Diferentemente
de outros pases, como a Itlia, em que o sistema de pergunta direta e
cruzada foi adotado em sua plenitude, no Brasil a alterao limitou-se
s partes, mantendo o contexto anterior.
3. A TESTEMUNHA E SEUS DEVERES
A testemunha tem o dever de comparecer ao ser intimada para

a audincia de instruo. Na dico do art. 203 (A testemunha far, sob
palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado,
devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residncia, sua profisso, lugar
onde exerce sua atividade, se parente e em que grau, de alguma das partes, ou quais
suas relaes com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razes
de sua cincia ou as circunstncias pelas quais possa avaliar-se sua credibilidade).
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Em seguida, ser identificada, prestar o compromisso e advertida do

dever de falar a verdade. O compromisso consiste na promessa de
prestar o seu depoimento, sob palavra de honra, de dizer a verdade
sobre o que souber e lhe for indagado.
De cunho doutrinrio, enfatize-se que o compromisso no integra as
elementares do crime de falso testemunho, que somente incidir quando
do depoimento propriamente dito. As testemunhas tm o dever de dizer a
verdade e o juiz deve adverti-las das penas do perjrio. Ressalva h de ser
feita em face das testemunhas que no prestam juramento, denominadas
de informantes, como o deficiente mental, os menores de 14 anos (a
lei deveria dizer menor de 18 anos, porque estes so inimputveis), os
doentes e tambm os familiares do acusado.
No Brasil no existe o juramento promissrio, anterior ao depoimento,
nem o juramento confirmatrio, prestado depois, forma solene e de carter
religioso pela qual Deus invocado como fiador da testemunha.
4. O DEPOIMENTO
o ltimo ato da cadeia. Identificada, compromissada e advertida,

a testemunha, por fim, prestar o depoimento, que dividido em
perguntas e reperguntas. A doutrina ao interpretar a redao do art.
212 praticamente unnime em sustentar que foi afastado o sistema
presidencialista de conduo das audincias e adotado, exclusivamente,
o sistema anglo-americano, denominado cross examination, em que os
questionamentos das partes so feitos diretamente s testemunhas,
ficando para o juiz os esclarecimentos remanescentes e o poder de
fiscalizao. No sistema presidencialista as perguntas e reperguntas
so centralizadas na pessoa do juiz. Ele faz suas perguntas e as partes
reperguntam atravs dele. Para citar alguns nomes que defendem esta
interpretao: Damsio E. de Jesus, Fernando da Costa Tourinho Filho,
Ren Ariel Dotti, Eugnio Pacelli de Oliveira, Fernando Capez, Antonio
Magalhes Gomes Filho, dentre outros. Filiamo-nos ao entendimento
de Guilherme de Souza Nucci e Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto que pensam como ns.
5. A FALSA APARNCIA
Veremos que a modificao quanto s reperguntas no tem o condo

de abranger as perguntas judiciais.
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Pergunta 01 - Se o art. 212, histrica e tradicionalmente, cuidou

exclusivamente das perguntas das partes (reperguntas ou reinquirio),
qual o fundamento para concluir que o depoimento, por completo,
foi atingido? Para ns, h equvoco nessa interpretao. O que a nova
redao do art. 212 trouxe de inovador diz respeito s reperguntas, no
mais do que isso. Pela anlise detida dos dispositivos que compem
o captulo VI Das Testemunhas, esta concluso inevitvel.
E dois fundamentos sistmicos a impem. So os seguintes: a) a
sequncia lgica dos dispositivos dentro do microssistema do captulo
permaneceu inalterada; b) a reforma processual buscou identidade entre
o procedimento comum e o do tribunal do jri, na fase de formao
da culpa.
Detalhando:
a) INTERPRETAO LGICA E SISTEMTICA
A interpretao lgica ou racional pesquisa o esprito da disposio,

dessume-se de fatores racionais, da gnese histrica, da conexo com
outra norma e com o inteiro sistema. J, na interpretao sistemtica,
o trabalho de comparao do intrprete vai mais longe, buscando a
fixao de princpios norteadores do sistema, para, de seu confronto
com a norma, dela extrair o significado que com eles se compatibilidade,
segundo a lio do eminente Desembargador Luiz Roldo de Freitas
Gomes, no artigo Norma Jurdica. Interpretao e Aplicao, publicado
pela Revista Dir. Procuradoria-Geral de Justia RJ n 31 1990.
O captulo VI Das Testemunhas com a disciplina, organizao e
estrutura inalteradas manteve a distino no depoimento entre perguntas
e reperguntas, pois a alterao no extrapolou as lindes do dispositivo
alterado. Ao contrrio, as perguntas judiciais restaram intocadas,
inclumes, imodificadas. Manteve-se a sequncia consistente em
qualificao, compromisso, advertncia e inquirio judicial. Aps esta,
as perguntas das partes dentro do sistema cross examination representam
o prximo passo. Aqui a alterao, i.e., pela disciplina incorporada, as
partes reperguntaro diretamente testemunha (direct e cross examination
pergunta direta por quem arrolou e cruzada pela parte contrria), sem
intermediao judicial, mas sob sua fiscalizao, facultando-se ao juiz,
na dvida sobre algum ponto obscuro ou a ser esclarecido, formular
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outras perguntas, como ltimo passo.

E por que esta concluso? Os dispositivos do captulo do a resposta.
No art. 203 o juiz cuida da qualificao, do compromisso e da advertncia
testemunha; no art. 204 a oralidade deve ser o meio de execuo do ato;
e no art. 205 se d a iniciao do depoimento (com ou sem dvida sobre
a identidade da testemunha). O art. 205 dispe que: Se ocorrer dvida
sobre a identidade da testemunha, o juiz proceder verificao pelos
meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento
desde logo. (g.n.). Na dvida sobre a identidade da testemunha, caber
ao juiz a verificao, determinando que lhe seja apresentado documento
adequado. Sanada ou no a dvida sobre a identificao da testemunha,
o juiz tomar o depoimento desde logo. Pois bem, se persistir a dvida
sobre a identidade da testemunha, o juiz a inquire, com muito mais razo
passar sua inquirio estando certo de sua identidade.
Atente-se que no art. 205, a lei no utiliza a terminologia pergunta
abraada pelo art. 212, mas tomada de depoimento. Portanto, com a
devida vnia, no houve excluso do sistema presidencialista. A reforma
processual penal afastou o presidencialismo, sim, mas para adotar um
sistema misto ou ecltico (presidencial quanto s perguntas do juiz e
de pergunta direta ou cross examination para as partes), conhecido h
muito nos debates dos julgamentos pelo tribunal do jri. At porque a
testemunha tem o dever de depor (art. 206).
Pergunta 02 Reforando e questionando: ser que o art. 212 refere-
se unicamente a perguntas das partes, doutrinariamente chamadas de
reperguntas ou reinquirio? A resposta afirmativa, sem permitir outras
ilaes. No outra a lio de Espnola Filho que, ao dissertar sobre o art.
212, ensina que as partes tm, tambm, o direito de submeter perguntas
s testemunhas. Por isso que aps a inquirio direta do juiz, este lhes
d a palavra para as suas perguntas; chama-se, alis impropriamente, de
reinquirio (Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, vol. 3, p. 103).
Frederico Marques, na mesma toada, leciona que aps a qualificao
e advertncia o prprio juiz far indagaes ao depoente, a que se
seguiro as perguntas das partes requeridas ao juiz, o qual tambm
que as formular testemunha (artigo 212). Reinquire, em primeiro lugar,
a parte que arrolou a testemunha, vindo depois as reperguntas da outra
parte (Elementos, vol. II, p. 312). Pela nova sistemtica, a reinquirio
ser com perguntas diretas (da parte que arrolou direct examination) e
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depois cruzadas (quando a parte contrria repergunta cross examination).

Pergunta 03 - Mais uma indagao: se a novidade atingiu somente um
de dois itens que compem o depoimento perguntas das partes ,
por que defender o fim do sistema presidencialista? Ora, a alterao de
parte de um instituto no pode se estender ao todo, salvo se a norma
expressamente consignar. E no o que se extrai da redao do art. 212.
Partindo de um exemplo, podemos compreender a melhor concluso: na
posse de um veculo antigo, seu proprietrio decide trocar o motor por
um de ltima gerao. A mudana de motor afeta o restante do veculo,
tais como rodas, direo, pneus e outros componentes? Logicamente,
no. O automvel permanecer o mesmo, porm com performance
muito superior. o que ocorreu com a inovao legislativa no tocante
s perguntas das partes que passaram a ser pelo sistema anglo-americano.
Ressalte-se que o novo mtodo, misto, muito superior ao anterior,
propiciando maior agilidade e celeridade na produo da audincia de
instruo e julgamento.
b) UNIFORMIDADE DE PROCEDIMENTOS
A reforma processual alterou profundamente o rito atinente ao jri.

E, como apontado acima, durante a fase do sumrio da culpa as vtimas
e testemunhas so inquiridas pelo sistema misto. A redao do art. 411
clara: Na audincia de instruo, proceder-se- tomada de declaraes
do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela
acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos
dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas,
interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate.
Questo: se o rito do jri adota o sistema misto, por que no se supor
que a voluntas legis teve em mira harmonizar os procedimentos em todas
as perspectivas? O intuito do legislador foi o de uniformizar a coleta
dos depoimentos nos distintos procedimentos, criando identidade nica
e facilitando o desempenho de todos os protagonistas na audincia de
instruo.
6. O JUIZ E SUA CAPACIDADE PROFISSIONAL
Um ltimo argumento para reflexo. O juiz preparado para os

questionamentos, cioso na tomada dos depoimentos e da busca da
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verdade. A transferncia de tamanha responsabilidade para a parte pode

enfraquecer a colheita da prova. A preponderncia de maior habilidade
tender a beneficiar uma parte em detrimento da outra. E, visando a
um tratamento igualitrio e equilibrado das partes, estamos convencidos
que a adoo do sistema misto o melhor caminho.
Ainda que se interprete que o sistema cross examination foi adotado por
completo, inexistir nulidade na tomada dos depoimentos pelo sistema
misto. que no h nulidade sem prejuzo, em especial porque o juiz
pessoa talhada para tal desiderato.
Para ilustrar este convencimento sobre o sistema ecltico, em nossa
rotina diria de audincias, salvo uma nica exceo, todos que militam
nas Varas de Sorocaba, advogados, defensores pblicos e membros do
Ministrio Pblico, de forma unnime, pleitearam pela manuteno do
sistema presidencialista, iniciando o juiz a inquirio da testemunha para,
depois, passar-se inquirio direta pelas partes.
Malgrado o entendimento ora esposado, o STJ em recente deciso,
declarou nula audincia realizada sem observncia ao sistema cross
examination. O teor da deciso foi o seguinte:
H A B E A S C O R P U S. N U L I DA D E .
R E C L A M A O A J U I Z A DA N O
TRIBUNAL IMPETRADO. JULGAMENTO
IMPROCEDENTE. RECURSO INTERPOSTO
EM RAZO DO RITO ADOTADO EM
AU D I N C I A D E I N S T RU O E
JULGAMENTO. INVERSO NA ORDEM
DE FORMULAO DAS PERGUNTAS.
EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A
REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008.
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL.
CONSTRANGIMENTO EVIDENCIADO.
1. A nova redao dada ao art. 212 do CPP, em
vigor a partir de agosto de 2008, determina que
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as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam

perquiridos direta e primeiramente pela acusao
e na sequncia pela defesa, possibilitando ao
magistrado complementar a inquirio quando
entender necessrios esclarecimentos.
2. Se o Tribunal admite que houve a inverso
no mencionado ato, consignando que o Juzo
Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza
constrangimento, por ofensa ao devido processo
legal, sanvel pela via do habeas corpus, o no
acolhimento de reclamao referente apontada
nulidade.
3. A abolio do sistema presidencial, com a
adoo do mtodo acusatrio, permite que
a produo da prova oral seja realizada de
maneira mais eficaz, diante da possibilidade do
efetivo exame direto e cruzado do contexto das
declaraes colhidas, bem delineando as atividades
de acusar, defender e julgar, razo pela qual
evidente o prejuzo quando o ato no procedido
da respectiva forma.
4. Ordem concedida para, confirmando a
medida liminar, anular a audincia de instruo
e julgamento reclamada e os demais atos
subsequentes, determinando-se que outra seja
realizada, nos moldes do contido no art. 212 do
CPP. (HC 121216/DF, Relator Ministro Jorge
Mussi, 5 T., j. 19/05/2009, DJ 01/06/2009).
Esperamos, sinceramente, que seja repensado o decidido pelos

integrantes daquela Corte e pelos demais Tribunais, eis que, s.m.j.,
esta deciso vulnera o microssistema contido no captulo VI Das
testemunhas.
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7 . E S Q U E M A C O M PA R A T I V O D O S I S T E M A
PRESIDENCIALISTA PARA O DE PERGUNTA DIRETA E
CRUZADA E MISTO
Sistema Fiscalizao/
Perguntas Reperguntas Respostas Complementao
adotado
das perguntas
Presidencialista Pelo juiz Atravs do juiz Dirigidas ao juiz Pelo juiz

CPP 1941 (arts. 203 a 205) (antigo art. 212) (antigo art. 212) (antigo art. 212)
Cross examination Diretas pela Diretas pela Dirigidas parte Pelo juiz (art. 212)
posio dominante parte que arrolou parte ex adversa que pergunta
Lei 11.690/08 sistema direct sistema cross
examination examination Sobre pontos a esclarecer
Diretamente
Misto Perguntas pelo testemunha, Respostas Pelo juiz (art. 212)
Posio do autor juiz primeiro por quem dirigidas ao
Lei 11.690/08 (arts. 203 a 205) arrolou - juiz
cross examination (art. 212) Sobre pontos
(art. 212) a esclarecer
8. CONCLUSO
Compreendemos e aceitamos o entendimento exarado pela

majoritria doutrina nacional, no entanto pedimos vnia para que sejam
analisados os tpicos alvitrados neste trabalho como a contribuio
de um pensamento diverso, mas que encontra na praxe forense, na
interpretao lgico-sistemtica dos dispositivos que compem o
microssistema do captulo e na finalidade da Lei 11.689/08 elementos
relevantes em sentido contrrio.
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A POLITICIDADE DO ATO JURISDICIONAL COMO

IMPERATIVO CONSTITUCIONAL
Netnio Bezerra Machado,

Desembargador do TJSE
A SOCIALIDADE PREVALENTE
INTRODUO
Mais do que falar em direitos, formulei, a ttulo de possibilitar

reflexes e dilogos, este breve ensaio sobre a politizao do ser humano
como acidentalmente juiz, e a consequente politicidade dos atos que
venha, nessa condio, a praticar. Politicidade, neste caso, como correlata
da socialidade.
Situo, aqui, a anlise sob os aspectos scio-antropolgico e poltico,
dando nfase criatura humana como ser moral e, como tal, predestinado
a conviver com as outras criaturas humanas.
Mas para essa convivncia carece o homem comunicar-se consigo
mesmo, j que esse apaziguamento consigo mesmo o primeiro e
insubstituvel passo para propiciar a capacidade de comunicao com
os outros.
dizer: como o eu-mesmo a nica pessoa de quem jamais poderei
separar-me, a ele estando eu irrevogavelmente unido muito melhor estar
em desacordo com o mundo inteiro do que, sendo um, estar em desacordo comigo
mesmo como explicitado por Aristteles em sua tica A Nicmaco.1
Bem verdade que eu posso inverter essa equao e optar por viver em
desacordo comigo mesmo para estar de acordo com os outros, mas no
posso evitar que, embora apresentado aos outros como esses querem,
no aparea para mim mesmo como o inverso dessa apario pblica.
De um outro modo, temos nessas formas de aparecer ou parecer,
uma atuao inscrita na esfera privada do indivduo (o que ele ,
efetivamente, no mais recndito do seu sentimento) e uma apario
pblico-poltica (como ele quer ser visto publicamente no mbito da sua
cidade, do seu Estado, do seu Pas) empenhado em manter ou modificar
os instrumentos de conformao da sociedade, seja para perseverar nos
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valores em que acredita, seja amoldando-se a eles para preservar suas

convenincias.
Seja como for, o homem construindo a realidade social de acordo
com o significado que para ele tenham as coisas, os outros e o prprio
mundo.
Scrates, citado por Hanah Arendt, nos d um ideal conselho sobre
essa incoerncia, como forma de pacificar o conflito do eu-mesmo
consigo prprio e estabelecer a tica entre o privado e o pblico-poltico,
ao dizer: seja como gostaria de aparecer aos outros, isto , aparea a si prprio tal
como gostaria de aparecer quando visto pelos outros2.
E essa advertncia deflui de uma inafastvel circunstncia de que,
como voc nunca estar completamente s, ningum seno voc poder
reconhecer a sua prpria realidade.
E at nesses momentos dedicados ao dilogo com a solido,
estritamente s comigo mesmo, no estou absolutamente s, porque
mantenho sempre, de alguma forma, um vnculo mais acentuado ou
menos acentuado, mas sempre um vnculo com o mundo dos homens,
mundo esse que costumamos chamar de humanidade.
Como no dizer de Hanah Arendt, essa humanidade, ou antes, essa
pluralidade, j est indicada no fato de que sou dois-em-um3.
Quer esclarecer a notvel filsofa que, alm dos homens existirem
no plural, eles trazem dentro de si uma indicao dessa pluralidade.
Essa percepo decorre do reconhecimento de que, no podendo
o meu eu-mesmo ter as mesmas formas ou caractersticas nicas e
definitivas com as quais eu percebo as outras pessoas, o meu prprio
eu-mesmo levado a ser mutvel e, por vezes, equivocado, e nessa
mutabilidade e equivocidade ele representa para mim, quando estou s
comigo mesmo, a humanidade de todos os homens.
Essa preocupao de ser diferente para o outro em relao ao que sou
para mim, do meu eu-mesmo , ou de tentar converter o outro minha
maneira de ver o mundo destaca, sem dvida, a minha dependncia do
outro ao aparecer como ele espera que eu aparea, ou a tentar fazer dele
a minha singular imagem.
Detecta-se nessa inquietude interior a necessidade da convivncia
social a reclamar compreenso e disposio para compreender, resultando
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dessa interao a possibilidade da convivncia social harmoniosa.

No ser, assim, o ato isolado do indivduo que ter relevncia
poltica, mas a maneira como o indivduo percebe o mundo e participa
da realidade poltica, no sentido de construo/reconstruo desse
mundo em que vive.
Sob essa perspectiva, mesmo vivendo aparentemente s
aparentemente isolado, cada um s consigo mesmo, todos ns
contribumos para uma constante mudana do mundo humano, ainda
que no tenhamos conscincia dessa contribuio.
E, como o homem capaz de agir, podemos nutrir-nos da expectativa
de Hanna Arendt, para quem
se pode esperar dele o inesperado, que ele capaz de

realizar o infinitamente improvvel. E isto, por sua vez,
s possvel porque cada homem singular, de sorte que, a
cada nascimento, vem ao mundo algo singularmente novo.
Desse algum que singular pode-se dizer, com certeza, que
antes dele no havia ningum. Se a ao, como princpio,
corresponde ao fato do nascimento, se a efetivao da
condio humana da natalidade, o discurso corresponde
ao fato da distino e a efetivao da condio humana
da pluralidade, isto , do viver como ser distinto e singular
entre iguais.4
, portanto, a pluralidade contida na individualidade da criatura

humana.
1. SOBRE O SENTIDO AMPLO DA POLITIZAO

CVICA
1.1- Penso que a politizao cvica traduz-se, sem dvida,

originariamente, na conscientizao de que o ser humano, no seu suposto
isolamento individual carece de condies para preservar razoavelmente
sua prpria existncia e realizar seu bem-estar como parte do bem-estar
geral.
Da afirmar Aristteles que o homem um animal cvico, a
necessitar da convivncia com outras pessoas, destacando na espcie
humana como na dos animais a insupervel reunio do macho com a
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fmea para garantir a perpetuao das respectivas espcies.

Nasce da, entre humanos, a principal sociedade material: a famlia,
produto da natureza, composta de pessoas que comem o mesmo po
e se esquentam com o mesmo fogo.
Essas famlias tinham suas moradas, o conjunto dessas moradas
formou aldeias e o conjunto dessas aldeias era o precursor de uma
sociedade embora ainda incipiente, porm, j mais ampla do que a
sociedade familiar.
Da reunio de aldeias constituiu-se a cidade, a polis, demandando
uma organizao mais elaborada para assegurar sua administrao ou
a administrao dos interesses dos que nela viviam. O interesse ou a
vontade geral ala-se, ento, ao patamar de fundamento de legitimao
das aes dos administradores, estes escolhidos que foram pela maioria
dos qualificados, naquela cultura, para expressar sua vontade como
influente na organizao da polis.
Temos, ento, na doutrina do contrato social, defendida por
Rousseau, a convergncia de vontades geradas no ventre da necessidade,
alando-se s alturas de fonte da sociedade.
Resta, pois, indissocivel a relao entre essa doutrina e a Escola
de Direito Natural, a vertente sociolgica da necessidade (direito
natural) produzindo como consequncia a convergncia de vontades a
transformar bandos em um conjunto de pessoas unidas por interesses
comuns, nascendo assim a sociedade cvica que se aprimora e evolui para
uma mais acentuada organizao na qual so definidos os interesses mais
relevantes da sociedade, a forma de administrao desses interesses, a
criao de rgos para tanto, as funes desses rgos, o detalhamento
dessas funes, a forma de conduzir esse processo que levar ao
critrio das escolhas dos administradores, enfim, a noo de comando
e subordinao. a sociedade como fonte de criao do Estado.
Da o acerto aristotlico com a significao da evidncia de que toda
Cidade est na natureza e que o homem naturalmente feito para sociedade poltica.
Chega a certificar o filsofo grego que a sociedade poltica
consubstanciada no Estado
at mesmo o primeiro objeto a que se props a

natureza, isto porque, segundo ele As sociedades
domsticas e os indivduos no so seno as partes
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integrantes da Cidade, todas subordinadas ao corpo

inteiro, todas distintas por seus poderes e suas funes, e
todas inteis quando desarticuladas, semelhantes s mos
e aos ps que, uma vez separados do corpo, s conservam
o nome e a aparncia sem a realidade, como uma mo
de pedra. O mesmo ocorre com os membros da Cidade:
nenhum pode bastar-se a si mesmo. Aquele que no precisa
dos outros homens, ou no pode resolver-se a ficar com eles,
ou um deus, ou um bruto. Assim, a inclinao natural
leva os homens a este gnero de sociedade5, no caso, a
sociedade poltica.
Penso que o conceito grego de sociedade acima transcrito autoriza

a formulao de uma noo de sistema a permear o conceito de
politizao, mesmo do modo aligeirado como aqui exposto, entendendo
a sociedade como um corpo (sistema) integrado pela sociedade domstica
(a famlia), os indivduos, e neles os interesses comuns fundamentais a
serem administrados de modo a corresponder o mais aproximadamente
possvel ao ideal da vontade geral, que ser a vontade poltica do grupo
de indivduos assim organizados.
A homogeneizao desses estmulos, na esfera da vertente sociolgica
da necessidade de organizao poltica alimenta o processo de criao
da sociedade e esta, por sua vez, cria o Estado.
Urge ser entendida a politizao ou a poltica a que me reporto aqui,
sob uma perspectiva republicana,
como forma de reflexo de um contexto vital tico como

o medium no qual os membros de comunidades
solidrias, mais ou menos naturais, tornam-se conscientes
de sua dependncia recproca e, na qualidade de cidados,
continuam e configuram, com conscincia e vontade, as
relaes de reconhecimento recproco j existentes, como
preleciona Habermas, em sua obra Direito e
Democracia - Entre Facticidade e Validade.6
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2. SOBRE A POLITICIDADE DO ATO JURISDICIONAL
2.1- Como j enfatizado, mesmo sob uma perspectiva do direito

natural, a vocao do homem para a convivncia social, nela buscando
fortalecer-se para a sua autopreservao e para seu desenvolvimento a
matriz da politizao cvica, que tem nos valores supremos estabelecidos
no seu Regulamento Poltico a definio das condutas a serem adotadas
pelo cidado e pelos poderes constitudos para a administrao da
Sociedade, a includa a administrao da justia.
Ou seja, cada ato de qualquer ente da Sociedade, especialmente dos
rgos oficiais do Estado por ela criados, deve ter por finalidade realizar
esses desideratos polticos-jurdicos predeterminados na Carta Poltica
com a qual a Sociedade formulou o Estado que deseja ter: no nosso caso,
um Estado Democrtico de Direito, de cunho eminentemente social.
Para a efetividade desse primado constitucional, o Judicirio deve
abstrair a assero extremamente formalista de Jonh Locke quando, em
seu Segundo Tratado do Governo Civil, proclamou que entre o legislador
e o povo ningum na terra juiz.
A correta opo a ser adotada pelo Judicirio na fase do ps-
positivismo a da resposta do povo americano que, contrariando a
Locke, afirma que: os juzes so competentes para medir as leis segundo a medida
da Constituio. Eles so os juzes entre o povo e o legislador7
E se assim , carece o juiz compreender no apenas a grandeza da
sua misso jurdico-poltica, mas garimpar no sistema da Constituio,
nos seus valores fundantes, no contedo explcito e implicitado em
suas normas, nos seus princpios a eminncia poltica do seu elemento
material de contedo como norteadora da aplicao da lei, conferindo
essencialidade sua deciso.
Da prelecionar Miguel Reale:
Tudo depende, em suma, da maneira como deve ser posto

o judicirio perante o poder-dever de prestar servio
sociedade, a qual no pode ser vista como unidade macia
e massificadora, mas sim como associao ou comunho
de homens livres, cada qual com sua personalidade
intangvel. Indo raiz do problema, importa saber o que
se deve entender por sociedade, a fim de se saber a favor de
quem ou de que so prestados os servios reclamados da
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magistratura, a qual como frisa Gomes Canotilho,

termo correlacionado com a jurisdio, que constitui o seu
fim e medida, sob pena de sua nefasta burocratizao8,
recomendando equilbrio e justia no ato de socializar,
no podendo o juiz agir como um burocrata incumbido
de servios sociais, obedecendo a ordens superiores,
rematando que a misso do judicirio, em razo de
sua prpria destinao jurisdicional, servir sociedade
sem perder jamais o seu papel de guardio da Constituio
e da Lei9
Como atualmente h uma tendncia para os modelos jurdicos

abertos, reconhecendo-se a absoluta impossibilidade de uma legislao
cerrada na qual esteja previsto e disciplinado todo e qualquer fato a
ocorrer na dinmica e complexa fenomenologia social, sem dvida que,
na expresso de Reale,
a nova ordem constitucional exige uma nova Magistratura,

mais achegada ao viver comum, mais compenetrada de sua
misso de tornar concretamente eficazes os mandamentos
legais, na viso mais prospectiva dos modelos jurdicos,
superando a viso retrospectiva das fontes formais, as quais
regem a validade, mas no a aplicao in fieri, isto , a
real eficcia dos atos normativos10.
Essa exigncia resta inafastvel, principalmente quando se tem

uma Carta Poltica consagradora de princpios jurdico-polticos
que garantem, a um s tempo, valores do indivduo e valores da
coletividade e, diante de tais situaes apresentadas no caso concreto
posto apreciao do juiz, este ter de decidir sem perder de vista a
natureza da elevada importncia dispensada pela Constituio a esses
bens jurdicos dotados de fundamentalidade, tais como, a ttulo de
exemplo, o direito inviolabilidade do sigilo das correspondncias, das
comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas e,
ao lado dessas garantias, a possibilidade de sua quebra (inciso XII, art.
5); ou, como no caso emblemtico do caput do art. 170, verdadeira
obra de engenharia e arte na construo do modelo poltico-jurdico
de uma ordem econmica na qual, ao mesmo tempo em que se optou
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pela livre iniciativa, atribuiu-se como finalidade desse modelo assegurar

a todos existncia digna sob uma perspectiva da justia social e, no seu
inciso IV assegura a livre concorrncia, ao mesmo tempo em que, no
seu inciso V, tambm confere fora de princpio constitucional defesa
do consumidor inscrito como direito fundamental do indivduo (inciso
XXXII, do art. 5); ou no caso da liberdade de pensamento, embora ao
mesmo tempo proba o anonimato (inciso IV, do art. 5); ou, ainda, na
garantia da livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena (inciso IX, do
art. 5), ao mesmo tempo em que o inciso IV, do art. 221 fixa princpios
a nortearem a programao do rdio e da televiso; ou a garantia do
direito de propriedade (inciso XXII, do art. 5), mas desde que atenda
a sua funo social (inciso XIII, art. 5), podendo ser ainda quebrada
essa garantia por fora de desapropriao pelo Poder Pblico (inciso
XXIV, art. 5) ou expropriados esses bens, em razo do cultivo ilegal
nessas glebas de plantas psicotrpicas (art. 243 e seu pargrafo nico),
alm de tantas outras situaes concretamente submetidas ao crivo do
Judicirio para a filtragem valorativa.
A frequncia da abstrao do devido peso desses elementos na
operatividade da ponderao dos seus respectivos valores, produziu no
j nomeado jus-filsofo nativo uma certa desolao, levando-o a registrar
a sua irresignao quanto
a Justia nacional nem sempre ter feito prevalecer,

prontamente, os ditames constitucionais sobre desmandos
oriundos de leis, decretos e portarias, havendo frequentes
decises nas quais os juzes se conformam em discutir os
critrios aplicados pelos rgos administrativos nos atos
de interveno estatal, acolhendo-os ou corrigindo-os, sem
preliminarmente indagar da inconstitucionalidade qua
tale da interferncia estatal baseada em normas anteriores
ao Estatuto de 1988 e, como vimos, insuscetveis de serem
por ele recebidas11.
Diante dessas situaes exige-se, sim, do juiz, uma viso prospectiva

do direito em sua dimenso material tanto sob uma perspectiva
antropolgica, como poltica, como econmica e social, garimpando no
universo de fenmenos sociolgicos os elementos que tenham conexo
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com os problemas enfrentados, sob uma tica informada pelos valores

fundantes e inspiradores da nova ordem constitucional.
Em suma: recolhendo para anlise todo e qualquer elemento que se
correlacione com o problema posto.
Essas razes levaram Miguel Reale, por exemplo, a reconhecer que
o art. 127 do CPC, ao editar que
o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei,

no foi integralmente recepcionado pela Carta de 1988,
chegando mesmo a atestar que, hoje em dia, a
equidade, alm de ser essencial ao suprimento de lacunas
da legislao, constitui sempre critrio requerido para a
justa interpretao das leis em vigor, de tal sorte que, em
consonncia com a Carta Magna de 1988, o juiz deve
ser considerado sempre autorizado a decidir por equidade,
desde que no contrarie norma legal expressa12.
Alis, o insigne Vicente Ro, em seu sempre atual compndio

O Direito E A Vida Dos Direitos, j conferia a importncia devida
equidade, assimilada no seu conceito moderno no como direito, mas
como atributo do direito, seja tal atributo conferido pelo legislador
ao formular a lei, seja ele levado em conta pelo juiz ao aplicar a lei,
estabelecendo trs regras fundamentais justificadoras do seu emprego,
sempre permeando o direito, a saber: 1- a de que
por igual modo devem ser tratadas as coisas iguais e

desigualmente as desiguais; 2- todos os elementos que
concorrem para construir a relao sub judice, coisa ou
pessoa, ou que, no tocante a estas tenham importncia, ou
que sobre elas exeram influncia, devem ser devidamente
considerados; 3- entre vrias solues possveis deve-se
preferir a mais suave e humana, por ser a que melhor
atende ao sentido de piedade, e de benevolncia da justia:
jus bonum et aequm13.
Da tambm o seu magistrio no sentido de serem funes da

equidade:
a)- a adaptao da lei a todos os casos que devem

incidir em sua disposio, mesmo aos no previstos
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expressamente, devendo estes ltimos ser tratados

em p de rigorosa igualdade com os contemplados por
modo expresso; b)- a aplicao da lei a todos esses casos,
levando-se em conta todos os elementos de fato, pessoais e
reais, que definem e caracterizam os casos concretos; c)- o
suprimento de erros lacunas ou omisses da lei, para os
fins acima; d)- a realizao dessas funes com benignidade
e humanidade14.
Chega mesmo o laureado autor a admitir, embora em raros casos,

a deciso judicial contra a lei, quando deparar-se o juiz com uma lei
obsoleta, ou
manifestamente inqua, no mais correspondente s

condies sociais do momento e cuja aplicao rgida e
formal possa causar dano ordem pblica, ou social.
Nesta hiptese, melhor ser considerar-se a lei inadaptvel
ao caso concreto por dissonncia com os elementos de fato e
socorrer-se para a soluo dos conflitos, das demais fontes
do direito15.
Registre-se que essas assertivas remontam poca anterior ao

nosso Estatuto Fundamental de 1988 que nos convoca para uma
nova hermenutica homenageante dos princpios e sua hierarquizao
contempornea de valores, para muito alm da concepo de princpios
gerais de direito fornecida pela Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em
seu art. 4.
E, independentemente da Constituio que temos, oportuno o
esclio de Perelman sobre a equidade, ao registrar que,
Se o direito natural forneceu uma tcnica secular no

Ocidente medieval para limitar o exerccio do poder de
forma que ele seja digno de um monarca cristo, se a ideia
de um direito racional pde cumprir a mesma funo nos
sculos XVII e XVIII, esse mesmo papel cumprido,
nas sociedades democrticas contemporneas, por juzes
que compreendem seu papel, que o de conciliar o respeito
pelo direito com o respeito pela equidade e pela justia,
de eliminar-lhe as consequncias desarrazoadas, portanto
inaceitveis16.
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E, sem dvida, mais ainda na trilha do sistema jurdico da nova ordem

poltico-jurdico nacional disponibiliza a Carta ao aplicador do direito
recursos tcnico-jurdicos propiciadores de uma maior aproximao com
o justo, distanciando-se da teoria estruturstica jurdica e incorporando
a teoria do estruturalismo jurdico.
Esse distanciamento justifica-se, uma vez que a primeira cinge-se
apenas a uma anlise esttica das estruturas, enquanto a segunda (o
estruturalismo jurdico) permite ao operador do direito incorporar sua
anlise os elementos dinmicos que modificam a realidade, que no caso
passa a ser uma realidade jurdica.
Nesta teoria (estruturalismo jurdico) temos o direito em permanente
dilogo com a realidade social, passando o jurista e o seu operador a serem
vistos no mais apenas como meros observadores ou modificadores do
direito, mas tambm como partes ou atores, evidenciando ainda mais a
interao de todos os agentes da construo social da realidade.
essa a inspirao fornecida por Calliess, baseado na sociologia
de Luhman, entendida como teoria dos sistemas sociais e explicando o
Direito como estrutura dialgica de sistemas sociais, isto , como
algo situado entre as categorias sujeito e objetivo, ou seja, uma espcie
de esfera autnoma e conciliatria em relao a ambas, como esclarece
Paulo Bonavides17.
E, de certa forma, no outra a patente compreenso de Candido
Rangel Dinamarco (para os que sacralizam o Direito Processual), ao
dizer em seu livro Fundamentos do Processo Civil Moderno, quando discorre
sobre a efetividade da tutela jurisdicional, que
Um dos grandes males da Justia reside no conformismo

do prprio juiz diante de certos preconceitos que
tradicionalmente limitam a efetividade da tutela e o levam
a atitudes passivas diante da inocuidade de certas decises.
Associado indesejvel estagnao das legislaes, esse
comportamento responsvel pela fraqueza da Justia e
pela generalizada insatisfao em face dela18.
Mesmo no mbito do Processo Civil, Cndido Dinamarco,

revolucionando o conservadorismo antpoda do ativismo judicial, passa a
impor ao juiz moderno a iniciativa probatria em determinadas situaes,
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invocando o solidarismo do Estado moderno,
que no permanece naquele laissez faire, laissez

passer da filosofia liberal, exige que o juiz seja um
personagem participativo e responsvel, no figurante de
uma comdia. Afinal, o processo hoje encarado como um
instrumento pblico que no pode ser regido exclusivamente
pelos interesses, condutas e omisses dos litigantes ele
uma instituio do Estado, no um negcio em famlia
(Liebman)19.
E, pouco adiante, adverte para a conscientizao de que o processo

civil moderno repudia a ideia do juiz Pilatos, que, em face de uma instruo mal
feita, resigna-se a fazer injustia atribuindo a falha aos litigantes20.
Essa pletora de transformaes que vm ocorrendo e que so
imprescindveis que ocorram; essa ampliao de poderes conferidos
ao juiz s se justificam e s se legitimam porque proporcionam, por
seu intermdio, a efetividade da vontade jurdico-poltica da Sociedade,
manifestada nos valores, nas regras e nos princpios consagrados na sua
Carta Poltica e nela sistematizados.
Por isso, essa necessria compreenso a posteriori e no a priori do juiz,
implica a sua identificao com uma nova hermenutica que fornea os
meios e mostre os caminhos a serem modernamente percorridos pelo
jurista e pelo aplicador do direito, de modo a permitir uma interpretao
efetivadora do princpio da unidade da Constituio, que requer unidade
lgica expressa atravs de uma unidade formal de normas dispostas
em sequncia hierrquica, e de unidade axiolgica materializada
na unidade de valores e princpios, que so a essncia, o esprito, a
substncia mesma da Carta Magna, nesta sobrepairando o princpio da
dignidade da pessoa humana pelo qual, segundo o mestre Bonavides,
as Constituies da liberdade se guiam e se inspiram, sendo tal princpio
em verdade, o esprito mesmo da Constituio, feita principalmente para
o homem e no para quem governa. , enfim, o valor dos valores na
sociedade democrtica e participativa21.
Da a preocupao de Habermas22, alertando-nos para a armadilha
do apriorismo das proposies normativas insuscetveis, em sua
generalidade de, s por si, fornecerem a justificao a um caso concreto
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sem que antes nos propusemos a deslindar a questo da verdade

moral aninhada no problema posto apreciao, em confronto com a
suposta norma de incidncia e o conjunto de valores supremos eleitos
na Carta Poltica.
a busca da essencialidade do direito, a inaceitao contempornea
de um direito meramente formal, tendo como fins, no Estado
Democrtico e social como se pretende o estabelecido pela nossa Carta
Poltica de 2008, a realizao dos princpios fundantes estabelecidos em
seus artigos 1, 2, 3 e 4, ao lado de outros princpios nela contidos,
calhando bem a opinio de Norberto Bobbio ao assinalar que
O princpio destes fins ou valores, adotado para

distinguir no mais apenas formalmente, mas tambm
conteudisticamente um regime democrtico de um regime
no democrtico, a igualdade, no a igualdade jurdica
introduzida nas constituies liberais mesmo quando estas
no eram formalmente democrticas, mas a igualdade
social e econmica (ao menos em parte). Assim foi
introduzida a distino entre democracia formal, que diz
respeito precisamente forma de governo, e democracia
substancial, que diz respeito ao contedo desta forma23.
Temos, ento, que o contratualismo social contemplado na Carta de

1988 de natureza formal porque expresso no Texto e material porque
voltado para instrumentalizar a igualdade jurdica (art. 5, caput e seu
inciso I), a parcial igualdade social e econmica (art. 3, III e IV), sob um
iderio de liberdade, justia e solidariedade (art.3, I), tendo como um
dos fundamentos do Estado a dignidade da pessoa humana (art. 1, III).
Evidencia-se, pois, o Estatuto Poltico vigente como um programa
de democracia substancial, baseado na vontade geral, condensada na
expresso da Assembleia Nacional Constituinte.
Porm, a grande questo suscitvel aferir-se se, apesar desses
elementos conotativos (elemento formal e elemento material)
teoricamente inseridos no texto da Constituio, eles encontram ou no,
do ponto de vista material, correspondncia na prtica das instituies
nacionais destinadas a dar vida s promessas constitucionais.
Infelizmente a resposta tende a ser, ainda, negativa.
Os fatores reais de poder de que nos fala Lassalle continuam
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exercendo a sua nociva influncia na atuao subterrnea das nossas

instituies, em detrimento do aperfeioamento do ideal republicano e
democrtico mais puro.
Muda-se, por emenda constitucional, uma tradio republicana
de no se admitir a possibilidade de reeleio imediata de chefes dos
executivos nacional, estadual e federal sem, sequer, ouvir-se o povo
atravs de um plebiscito.
Enquanto isso, transcorridas duas dcadas da promulgao da Lei
Maior, o Congresso Nacional ainda no encontrou tempo para regular
o direito de greve dos funcionrios pblicos (art. 37, VII, da CF),
procedimento a ser exercido, agora, por simples lei ordinria.
Mas houve tempo para editar a Emenda Constitucional que suprimiu
o 3 do art. 192 do texto constitucional que fixava em 12% a.a. a taxa
de juros bancrios. Este registro aqui feito no deve ser confundido com
o insurgimento contra a supresso deste pargrafo o qual, diga-se de
passagem, continha matria que, a exemplo de outras ainda constantes
do Texto, no se inscrevia como matria constitucional. O registro aqui
feito apenas para demonstrar como o Congresso Nacional, quando
tem vontade poltica, promove reforma na Constituio e quando no
lhe convm falta-lhe tempo para editar simples lei ordinria.
Falta tempo, assim, para regular o mesmo artigo 192, que trata do
sistema financeiro nacional.
Outras matrias constitucionais tambm continuam aguardando
o despertar do Congresso Nacional para regul-las, causando graves
prejuzos Nao.
A hipertrofia do Executivo, aliada inapetncia legislativa do
Congresso Nacional, tem concorrido para esse torpor no Parlamento
nacional e estimulado a avalanche de medidas provisrias editadas pelos
chefes da Nao malferindo, quase sempre, os interesses nacionais,
desnaturando a finalidade do Legislativo e ofendendo o princpio da
separao dos poderes, vulnerando a sua independncia em absoluto
desprezo ao art. 2 da Magna Carta.
A par disso, um aparato conceptual formalista permeia alguns
segmentos responsveis pela efetividade da Constituio, mantendo-
os agrilhoados a mtodos de interpretao extremamente formalistas e
impermeveis s observaes mais sutis e agudas que s uma mudana
do paradigma arraigadamente positivista e hermtico imune dialogia
com a mutante realidade social, permite.
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Todos esses aspectos comprometem a efetividade da democracia

substancial prometida na Constituio.
E, como na correta advertncia de Paulo Bonavides,
Quanto mais largo o hiato entre a realidade, o Estado

e a sociedade, a norma e a sua eficcia, os governantes e
os governados, a lei e a justia, a legalidade e legitimidade,
a constitucionalidade formal e a constitucionalidade
material, mais exposta e vulnervel crise constituinte
fica o arcabouo do ordenamento estatal, por cujas juntas
e articulaes estalam todas as estruturas do poder e
da organizao social (Do Pas Constitucional
ao Pas Neocolonial A Derrubada da
Constituio E A Recolonizao Pelo Golpe
do Estado Institucional)24
Alis, o mesmo Paulo Bonavides quem diagnostica a causa nuclear

do descompasso entre o dizer da Constituio e o seu cumprir pelos
governantes como tendo origem na prpria crise constituinte.
dizer, com rarssimas excees individuais, que o discurso da
Constituio no encontra sinceridade sequer no corpo da Assembleia
Constituinte, merecendo aqui referncia conceituao de Mansour
Chalita quando em seu livro A Arte da Poltica, embora um tanto
assodadamente, chega a afirmar que, para o poltico a palavra a arte de
dissimular o pensamento.
Evidentemente peca Mansour Chalita pela genaralizao, mas por
outro lado, com o maior respeito aos bons polticos que existem, e em
profuso, h aqueles cuja palavra se ajusta perfeitamente a esse conceito
jocosamente concebido pelo tradutor de Gibran.
No , pois, no texto constitucional de 1988 que se encontrar a
explicao para o descumprimento das suas promessas.
A razo dessa inadimplncia fundamental iremos encontrar na
tibieza das instituies como resultante da ausncia de comunho entre
a promessa constitucional e a vontade dos que podero materializ-la
na realidade social, a includo o chamado poder constituinte do povo.
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Da asseverar Friedrich Mler em seu livro Quem o povo? A Questo

Fundamental da Democracia, que
a espcie de legitimidade, que se venha a inferir do poder

constituinte do povo, pode ser formulada em graduaes: a
incorporao dessa pretenso ao texto tem por interlocutor
o povo enquanto instncia de atribuio; o procedimento
democrtico de pr em vigor a Constituio dirige-se ao
povo ativo; e a preservao de um cerne constitucional (que
sempre tambm democrtico) na durao do tempo investe
o povo-destinatrio nos seus direitos25.
Como aqui no Brasil h quase que uma total fico quanto a esses
imperativos de legitimao democrtica, o dizer da Constituio e
o prprio povo ao qual ela se destina no passam de meros cones
convenientemente invocados, como refere Friedrich Mler reportando-
se ao constitucionalismo alemo.
Porm, seja como for, a preservao do cerne constitucional no
tempo ir condicionando, gradativamente, os homens de governo,
as instituies por eles representadas e ensinando ao prprio povo
vivamente pressionante, a necessidade e a utilidade da observao e
cumprimento desses postulados. nesse sentido, talvez, que deva ser
assimilada a autnoma fora normativa da Constituio, de que nos
fala Konrad Hess.
Talvez o maior empeo encontrado pelos positivistas mais afeitos ao
formalismo legalista para a compreenso da teoria do caso concreto a
realizar a justia com equidade, construindo uma realidade social mais
afeioada aos princpios fundantes do Estatuto Poltico, consista na
dificuldade em perceber e assimilar os princpios constitucionais, em toda
a sua extenso, princpios que esto positivados na prpria Constituio.
Essa percepo da positividade dos princpios colhidos na
explicitao e na implicitude da Constituio contribuir para a adoo
de uma hermenutica filosfica estruturante, compreendendo
a inseparabilidade de reconhecimento do sentido e

aplicao num processo unitrio, que inclui necessariamente
o sujeito compreendente e concretiza e leva a termo em
primeira instncia esse sentido a ser entendido, no
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obstante a simultnea vinculao integral ao sentido do

texto26, conforme lecionamento de Friedrich
Muller, em sua Teoria Estruturante do Direito.
Para tanto, restar, com Agustin Gordillo, citado por Paulo

Bonavides apreender o significado do que seja princpio e sua
hierarquizao normativa na contemporaneidade, ao afirmar que, para ele
os princpios de Direito Pblico contidos na Constituio

so normas jurdicas; mas no s isso, enquanto a norma
um marco dentro do qual existe uma certa liberdade,
o princpio tem substncia integral. A norma limite, o
princpio limite e contedo. O princpio estabelece uma
direo estimativa, em sentido axiolgico, de valorao,
de esprito. O princpio exige que tanto a lei como o ato
administrativo lhe respeitem os limites e que alm do mais
tenham o seu mesmo contedo, sigam a mesma direo,
realizem o seu esprito27.
E, em Celso Antnio Bandeira de Mello iremos encontrar um

conceito talvez mais abrangente de princpios, dilucidando:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um

sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental
que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso
e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a
racionalidade de sistema normativo, no que lhe confere a
tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento
dos princpios que preside a inteleco das
diferentes partes do todo unitrio que h
por nome de sistema jurdico positivo. Violar
um princpio muito mais grave que transgredir uma
norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a
todo o sistema de comandos. a mais grave forma de
ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalo
do princpio atingido, porque apresenta insurgncia contra
todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais,
contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de
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sua estrutura mestra. Isto porque, com ofend-lo, abatem-

se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura neles
esforada28. (Grifei).
Temos aqui a noo do comprometimento com uma tica material de

valores pela qual deve orientar-se o juiz, cuja tica no pode ser reduzida
a um catecismo de deveres abstratos; pressupe, ao contrrio, a vivncia
do direito em sua circunstancialidade cultural.
Sabe-se que juiz , antes de tudo um homem ou uma mulher, porm,
tragicamente, essa inafastvel condio humana geralmente esquecida,
e assim olvidada essa natureza humana, alguns agem como se o juiz
fosse um mero enunciador de decises e sentenas, uma espcie de
rob a elaborar silogismos com fora obrigatria, como observa Reale.
Ou um semideus, pairando acima das realidades das coisas que so
mutveis, e da necessidade das pessoas de que as coisas mudem como
resultado de uma tomada de conscincia baseada no estudo aprofundado
e na vontade firme e corajosa de interao com a vida.
De incidir aqui, portanto, para encerrar essas nossas reflexes, a
perplexidade manifesta por Goethe no imaginrio dilogo entre o Esprito
da Terra e Fausto quando, ante a pretensa superioridade deste, aquele o
interroga: Por que, em vez disso voc no luta para se tornar um Mensch um
autntico ser humano?.
esta a mensagem que trago para vocs, meus colegas.
Muito obrigado.
Notas
1
ARISTTELES. tica a Nicmaco. So Paulo: Martins Fontes, 2001.
2
ARENDT, Hannah. A condio humana. 5 ed. revista. So Paulo: Forense Universitria Ltda, 1991.
3
ARENDT, Hannah. A promessa da poltica DIFEL Rio de Janeiro: Bertrand Brasil Ltda, 2008,
pp. 63/66.
4
ARENDT, Hannah. A condio humana. 5 ed. revista. So Paulo: Forense Universitria Ltda,
1991, p. 191.
5
ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p.5.
6
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia Entre a facticidade e validade. Vol I. Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1997, p. 333.
7
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2 ed., 1998, p. 54.
8
CANOTILHO, J.J. Gomes. Op. Cit. p., 54.
9
REALE, Miguel. Questes de direito pblico. Saraiva, 1997, p. 48.
10
REALE, Miguel. Op. Cit., p. 76.
11
12
13
RO, Vicente. O direito e a vida dos direitos. 5 ed, RT, pp. 88/92.
14
RO, Vicente. Op. Cit.. p. 95.
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15
RO, Vicente. Op. Cit.. p. 95.
16
PERELMAN, Chaim. tica e direito. Martins Fontes. 1996, p. 457.
17
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7 ed, 2 tiragem, Malheiros Editores, 1998,
p. 105.
18
DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. 5 ed., vol. II, Malheiros
Editores, 2002, p. 755.
19
DINAMARCO, Candido Rangel. Op. Cit., vol. I, pp. 133/134.
20
DINAMARCO, Candido Rangel. Op. Cit., vol. I, p. 134.
21
BONAVIDES, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa. Malheiros Editores, 2001,
pp. 10/11.
22
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989,
p.77.
23
BOBBIO, Norberto. Estado Governo Sociedade. Paz e Terra, 1995, p.155/157.
24
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial A derrubada da constituio e a
recolonizao pelo golpe de estado institucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 76.
25
MLLER, Friedrich. Quem o povo A questo fundamental da democracia. Max Limonad, 1998, p. 108.
26
MLLER, Friedrich. Teoria estruturante de direito. RT, 2008, p. 55.
27
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial A derrubada da constituio e a
recolonizao pelo golpe de estado institucional. So Paulo: Malheiros Editores, 1999.
28
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 5 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1994, pp. 450/451.
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ABOLIO DO PROTESTO POR NOVO JRI
Patrcia Cunha B. de Carvalho,

magistrada em Sergipe. Graduada em
Direito pela Universidade Federal de
Sergipe. Formada pela Escola Superior
da Magistratura de Sergipe ESMESE.
Especialista em Direito Pblico pela
Universidade Cndido Mendes - UCAM
e em Cincias Penais pela UNISUL
IPAN LFG. Autora do livro
Crimes Hediondos e a Lei 11.464/2007.
Ps-graduanda em Direito Penal e
Processual Penal pela Faculdade de
Sergipe FASE e em Direito Processual
Civil pela PUC/SP ESMESE.
O protesto por novo jri, at a entrada em vigor da Lei 11.689, em

09 de agosto de 2008, era previsto nos artigos 607 e 608 do Cdigo
de Processo Penal Brasileiro, inseridos no Captulo IV (Do protesto
por novo jri), do Ttulo II (Dos recursos em geral), do Livro III (Das
nulidades e dos recursos em geral).
Sempre foi tratado, desde os primrdios, como um recurso sui
generis exclusivo da defesa, contra as decises do Tribunal do Jri que
acarretassem ao ru uma pena igual ou superior a 20 (vinte) anos.
Nunca houve controvrsias na doutrina acerca de sua natureza
jurdica. Sempre foi tratado como recurso taxativamente previsto,
inserido no captulo que elenca os tipos de recursos disponveis no
processo penal e dotado de caractersticas atinentes a tais instrumentos
jurdicos.
sim, pois, um recurso propriamente. Embora no seja a ele
garantido o duplo grau de jurisdio, j que a sua interposio apenas
acarreta uma nova oportunidade de julgamento por outro Tribunal do
Jri de igual instncia, substituindo-se o julgado anterior, clarividente
que a ausncia desta caracterstica no lhe subtrai a qualidade recursal.
Ressalte-se que a dita garantia no imprescindvel para a
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configurao da sua natureza jurdica. Ao contrrio, denota-se no

ordenamento jurdico brasileiro a existncia de outros tipos de recurso
que tambm dela prescindem, no admitindo julgamento por um juzo
ad quem, a exemplo dos embargos de declarao.
Destarte, no h dvidas de que o protesto por novo jri se reveste
de todas as caractersticas atinentes aos recursos, excepcionando-se o
duplo grau de jurisdio, e que sempre foi tratado como tal durante
toda a sua existncia.
Com o advento da novel legislao, que o extinguira, discute-se
acerca da retroatividade ou mesmo da ultra-atividade da nova regra.
Ser que foi abolido o protesto por novo jri mesmo para os acusados
de crimes cometidos antes da sua extino, como no caso miditico
dos Nardoni? Ser que a nova regra seria inconstitucional por ofensa
garantia da plenitude de defesa? E se for mesmo inconstitucional,
seria o protesto por novo jri dotado de ultra-atividade para abarcar
crimes cometidos mesmo aps a sua extino, a exemplo de outro caso
miditico conhecido como Elo?
Vrias opinies surgiram a respeito do tema, defendendo-se a
irretroatividade da nova regra e a possibilidade de protesto por novo
jri para os crimes cometidos at 09 de agosto de 2008.
Dentre elas, a de Rmulo de Andrade Moreira, em artigo jurdico
intitulado O fim do protesto por novo jri e a questo do direito intertemporal, em
que defende o carter misto da norma, sendo ao mesmo tempo penal e
processual penal, em razo do duplo grau de jurisdio, seno vejamos:
O duplo grau de jurisdio tem carter de

norma materialmente constitucional, mormente
porque o Brasil ratificou a Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da
Costa Rica) que prev em seu art. 8, 2, h, que
todo acusado de delito tem direito de recorrer
da sentena para juiz ou tribunal superior, e
tendo-se em vista o estatudo no 2, do art. 5,
da CF/88, segundo o qual os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em
que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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Ratificamos, tambm, o Pacto Internacional sobre

Direitos Civis e Polticos de Nova Iorque que no
seu art. 14, 5, estatui que toda pessoa declarada
culpada por um delito ter o direito de recorrer da
sentena condenatria e da pena a uma instncia
superior, em conformidade com a lei. Assim,
conclui-se que os arts. 607 e 608 do Cdigo
de Processo Penal, a par de serem normas
processuais, inseriam-se tambm no mbito
do Direito Material por constiturem garantia
ao duplo grau de jurisdio. Nestas condies,
ditas normas no so puramente processuais
(ou formais, tcnicas), mas processuais penais
materiais. (...) Diante do exposto, entendemos
que os dispositivos revogados e que tratavam
da possibilidade do protesto por novo jri
tero incidncia em relao queles agentes que
praticaram a infrao penal anteriormente
entrada em vigor da nova lei, atentando-se para
o disposto no art. 2 da Lei de Introduo ao
Cdigo de Processo Penal e no art. 2 do Cdigo
Penal. (grifo nosso)1
Tambm o renomado jurista Luiz Flvio Gomes entende que a nova

regra irretroativa, por se revestir de natureza penal.2
No obstante os entendimentos doutrinrios esposados, a resposta
para tais questionamentos no reside na investigao da natureza jurdica
da Lei 11.689/2008, mas, ao revs, na do prprio instituto do protesto
por novo jri que, como vimos, um recurso privado do duplo grau
de jurisdio.
E, sendo um recurso, possui o protesto por novo jri natureza
processual to-somente. que a sua interposio no altera a situao
de direito material do ru, pois a sua existncia no tem o condo de
influir na aplicao de qualquer sano ao indivduo.
Por tal razo, detendo o protesto por novo jri carter recursal e
processual, est sujeito disciplina contida no art. 2 do Cdigo de
Processo Penal, regendo-se pela lei em vigor na data em que a deciso
foi publicada.
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Sobre o tema, ensina Andrey Borges de Mendona que:
Nesta senda, entendemos que a norma que

extingue ou cria um recurso tipicamente
processual. Realmente, a existncia ou no de
um recurso no ir alterar a situao material
do acusado, no permitir que o Estado aplique
ou deixe de aplicar o seu direito de punir ou,
ainda, no sujeitar o acusado a qualquer sano.
Apenas ser uma alterao do direito de ao do
qual o recurso retira a sua natureza, por ser seu
prolongamento sem qualquer reflexo no direito
de punir. Assim sendo, no temos dvidas em
asseverar que as normas que tratam de recursos
so tipicamente processuais. Justamente por isto,
sua disciplina intertemporal a prevista no art.
2 do CPP.3
E cita Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e

Antnio Scarance Fernandes, que asseveram:
Pode ocorrer que a lei superveniente crie algum

recurso contra decises que eram irrecorrveis, ou
suprima algum recurso existente, ou modifique
os efeitos ou os requisitos de admissibilidade
dos recursos. A matria regida pelo princpio
fundamental de que a recorribilidade se rege
pela lei em vigor na data em que a deciso foi
publicada. A norma processual superveniente
respeita os atos j praticados e os efeitos
produzidos antes de sua vigncia. O princpio,
alis, foi expressamente consagrado no art. 2
CPP: A lei processual aplicar-se- desde logo,
sem prejuzo da validade dos atos realizados
sob a vigncia da lei anterior (...). Assim, se
a lei nova concede recurso antes inexistente,
a deciso permanece irrecorrvel, mesmo que
ainda no tenha decorrido o prazo para o novo
recurso. Se a lei nova suprimir recurso existente,
a recorribilidade subsiste pela lei anterior.4
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Denota-se, portanto, que a natureza recursal do protesto por novo

jri acarreta o reconhecimento de seu carter processual e a aplicao
imediata da nova disciplina, no cabendo a retroatividade e, qui, a
ultra-atividade.
O pensamento de que a norma em vigor detm natureza mista,
baseado no duplo grau de jurisdio, deve ser rechaado, j que o
protesto sempre fora tido como recurso, mesmo sendo desprovido
de uma segunda anlise por um Tribunal ad quem, fato que no tem o
condo de retirar a caracterstica que lhe inerente.
Alis, destaque-se, mais uma vez, que o duplo grau de jurisdio no
um requisito que qualifica um determinado recurso como tal, sendo
prescindvel, pois, como ocorre com os embargos de declarao.
Com efeito, o principal objetivo de um recurso a modificao de
um julgado anterior, seja atravs da anulao ou substituio da deciso
outrora firmada, estes sim so atributos intrnsecos para a conceituao
dos recursos.
Sobre a extino do protesto por novo jri e seu carter processual,
Guilherme de Souza Nucci enfatiza que:
...todo ru que estiver respondendo a processo,

no contexto do jri, ao atingir a sentena
condenatria, proferida em plenrio, com pena
fixada em 20 anos ou mais, j no ter direito
de invocar o protesto por novo jri. Afinal, no
momento processual em que alcanou a deciso
condenatria e, portanto, poderia, em tese, fazer
uso de um recurso colocado sua disposio pela
legislao, em autntica expectativa de direito, o
mencionado recurso deixou de existir.
Normas processuais aplicam-se de imediato, sem
qualquer retroatividade. Essa a regra.5
Ressalta ainda que:
O ru no ser condenado e ir para a priso

porque se alterou uma norma processual.
Ser preso, se for o caso, porque foi julgado e
considerado culpado. No entanto, o Direito Penal
resta inclume, sem qualquer alterao.
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O protesto por novo jri no passava de uma

segunda chance, concedida ao acusado, porque
se entendia que a pena fora fixada em patamar
elevado. (...)
No se pode considerar o antigo direito ao
protesto por novo jri como norma processual
penal material somente pelo fato de que a sua
interposio condicionava-se a um determinado
patamar de pena. Essa situao no tem o condo
de transformar a norma processual pura em
norma processual material.6
No mesmo sentido, Andrey Borges:
De mais a mais, no protesto por novo jri no

h uma absolvio imediata do acusado. Apenas
se rescinde o julgamento anterior, para que o
acusado seja submetido novamente a julgamento,
por outros jurados. No h garantia de que ser
absolvido ou um afastamento automtico do
ius puniendi.7
No h dvidas, portanto, acerca da natureza processual do protesto

por novo jri e tambm da imposio imediata da nova regra em todo
e qualquer processo em andamento, mesmo que os crimes tenham sido
cometidos antes de 09 de agosto de 2008.
Alis, caso a extino de um recurso fosse considerada norma
mista e no apenas processual, a sua criao tambm, por sua vez,
acarretaria a reabertura de prazos processuais para que os acusados que
no dispuseram do recurso eventualmente criado detenham a mesma
oportunidade.
Com este raciocnio, defende Andrey Borges que:
Partindo do pressuposto de que a norma penal

benfica deve retroagir, inclusive alcanando a
coisa julgada em caso de condenao (como
ocorre com a abolitio criminis), pensemos na
hiptese inversa, em que se cria um novo
recurso, favorvel ao acusado, que no era
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previsto na legislao anterior. Caso se entenda

que as normas que tratam de recursos seriam
predominantemente penais e, portanto,
retroativas na hiptese, seria necessrio reabrir
todos os processos em que houve condenao
transitada em julgado para que os acusados
pudessem se valer do recurso criado. Esta
concluso seria consequncia lgica daquela
premissa (normas referentes a recurso seriam
penais), pois ningum discute que as normas
penais benficas no possuem limites para a sua
retroatividade, sequer na coisa julgada.8
H ainda quem argumente que a nova regra seria inconstitucional

porque, alm de violar a ampla defesa, ofende tambm algo bem maior,
que a plenitude de defesa assegurada constitucionalmente no art. 5,
inciso XXXVIII, alnea a.
Ressalte-se, desde logo, que, se houvesse realmente a referida
inconstitucionalidade, ela no seria apenas para fins de ser permitida a
retroatividade e o protesto por novo jri aos crimes cometidos antes da
novel legislao, mas tambm para que fosse permitida a ultra-atividade
aos crimes cometidos mesmo depois de seu advento.
Com isso, mesmo extinto formalmente o protesto por novo jri,
estaria sendo ele aplicado indiferentemente, tanto para os crimes
passados, como para os crimes futuros, sem distines.
Contudo, no h qualquer violao plenitude de defesa e sequer
ampla defesa com a abolio do recurso em destaque.
A plenitude de defesa garantia que assegura a utilizao de
argumentao no jurdica aos julgamentos proferidos pelos juzes leigos
que perfazem o Tribunal do Jri. Ela no assegura a existncia de um
recurso processual.
Nos comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal, de
autoria conjunta dos juristas Luiz Flvio Gomes, Rogrio Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto, consta captulo referente s regras
constitucionais que regem o jri, que explicita o conceito de plenitude
de defesa:
A instituio do Jri informada por quatro

regras bsicas, todas elas mencionadas no art.
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5, XXXVIII, a a d, da Constituio Federal, a

saber: plenitude de defesa, sigilo das votaes,
soberania dos veredictos e competncia mnima
para julgamentos dos crimes dolosos contra a
vida.
A primeira delas, que trata da plenitude de defesa,
significa dizer que nos processos de Jri, mais
que a ampla defesa, exigida em todo e qualquer
processo criminal (art. 5, LV, da CF), vigora a
plenitude de defesa. De tal forma que no Jri no
apenas a defesa tcnica, relativa aos aspectos
jurdicos do fato pode ser produzida. Mais que
isso, dada s peculiaridades do processo e ao fato
de que so leigos os juzes, permite-se a utilizao
de argumentao no jurdica, com referncias
a questes sociolgicas, religiosas, morais,
etc. Ou seja, argumentos que, normalmente,
no seriam considerados fosse o julgamento
proferido por um juiz togado, no Jri ganham
especial relevncia, podendo ser explorados
exausto. Esse, alis, um dos pontos positivos
salientados pelos defensores da instituio, pois
o Jri propicia um julgamento que vai alm
da frieza da lei e da tecnicidade do processo,
na medida em que os jurados, inclusive, no
podem fundamentar suas decises e julgam
conforme suas conscincias, no ficando
adstritos severidade da prova dos autos. De se
ver, contudo, que dentre os constitucionalistas
prevalece o entendimento de que a plenitude de
defesa mencionada no texto nada mais do que
uma consequncia natural do princpio da ampla
defesa, tambm de ndole constitucional, no
havendo qualquer distino entre um e outro.9
Com efeito, a plenitude de defesa sim assegurada constitucionalmente,

assim como a ampla defesa, mas a abolio total do protesto por novo
jri no representa qualquer leso a tais garantias.
Ademais, a supresso do protesto por novo jri no prejudica em
nada a ampla defesa, pois existem outros meios de impugnao da
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sentena condenatria penal, a exemplo da apelao e reviso criminais.

Citando Mougenot Bonfim, aduz Andrey Borges Mendona que:
Em relao ao princpio da ampla defesa, deve-

se ressaltar que o referido princpio no assegura
uma infinitude de produo defensiva a qualquer
tempo, conforme adverte Mougenot Bonfim,
mas ao contrrio, que esta se produza pelos
meios e elementos totais de alegaes e provas
no tempo processual oportunizado por lei.10Se a nova
legislao extinguir um recurso, deixa de existir
a oportunidade de impugnar a deciso daquela
forma embora outras incontveis formas
de impugnao continuem a existir -, sem que
isso atinja a relao entre o jus puniendi e o jus
libertatis.11
Ressalte-se tambm que a existncia do protesto por novo jri sempre

foi questionada porque o seu principal requisito era apenas a quantidade
de pena fixada, no havendo qualquer censura ao julgamento em si,
como ocorre na apelao e revises criminais.
Com ele, era conferida to-somente uma nova oportunidade ao
acusado, o qual poderia receber idntica penalidade, no afetando o
direito de punir do Estado. Neste sentido, Nucci:
O protesto por novo jri no permitia a

soltura do acusado, nem gerava a extino da
punibilidade. Em suma, deferido ou no, nenhuma
consequncia no campo penal desencadeava. A
sua utilizao no afetava o direito de punir do
Estado. Alis, cabia ao Tribunal do Jri, por
intermdio de outro Conselho de Sentena, julgar
novamente o caso. Nada mais.12
Por isso conclui que:
A sua extino, em boa hora determinada pelo

legislador, confere modernidade ao sistema
recursal no processo penal brasileiro e a norma
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puramente processual tem, indubitavelmente,

aplicao imediata, colhendo todos os feitos em
andamento, pouco importando quando o fato
criminoso foi cometido.13
A revogao do protesto por novo jri, portanto, apenas veio

consolidar um pensamento da maioria da doutrina brasileira a respeito
de sua desnecessidade e ausncia do fundamento que o justificava em
tempos de outrora.
Diante de tais consideraes, constata-se que realmente o protesto
por novo jri foi definitivamente abolido do nosso sistema processual
penal, sendo descabida a sua utilizao a partir de 09 de agosto de
2008, tanto para os crimes cometidos antes desta data, como para os
posteriores, j que no h qualquer violao plenitude de defesa, e
tampouco ampla defesa, bem como por se revestir a nova regra de
carter puramente processual, de aplicao imediata e incontestvel.
Notas
1
O fim do protesto por novo jri e a questo do direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12,
n. 1808, 13 jun. 2008. Disponvel em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11385
2
Palestra Caso Nardonie os reflexos do novo procedimento do jri. Contedo: As mudanas no
procedimento do jri a extino do protesto por novo jri, 27/05/2008. Disponvel em: http://
www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080529155547706
3
MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por
artigo/Andrey Borges de Mendona So Paulo: Mtodo, 2008, p. 149.
4
Nulidades no processo penal, p. 61-62.
5
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri/Guilherme de Souza Nucci So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2008, p. 408.
6
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri/Guilherme de Souza Nucci So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008, p. 409.
7
8
9
GOMES, Luiz Flvio. Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e da Lei de Trnsito: novo
procedimento do jri (Lei 11.689/08).../Luiz Flvio Gomes; Rogrio Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto.
So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 19 e 20.
10
Curso de processo penal, p. 43
11
12
13
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NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri/Guilherme de Souza Nucci

So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
GOMES, Luiz Flvio. Comentrios s reformas do Cdigo de Processo Penal e
da Lei de Trnsito: novo procedimento do Jri (Lei 11.689/08).../Luiz Flvio
Gomes; Rogrio Sanches Cunha; Ronaldo Batista Pinto. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008
MENDONA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Cdigo de Processo
Penal: comentada artigo por artigo/Andrey Borges de Mendona So
Paulo: Mtodo, 2008.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. O fim do protesto por novo jri e a questo
do direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1808, 13
jun. 2008. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=11385>. Acesso em: 28 out. 2008.
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O ARBITRAMENTO DA PENSO DECORRENTE DOS

DANOS FSICOS INCAPACITANTES
Bianco S. Morelli.. Advogado da Caixa

Econmica Federal com Ps-Graduao
latu sensu em Direito Civil, para mercado de
trabalho e exerccio do Magistrio Superior,
pela Universidade do Sul de Santa Catarina
UNISUL.
RESUMO: O presente artigo volta seu foco de interesse para o

pensionamento previsto no artigo 950 do Cdigo Civil em decorrncia
da responsabilidade civil por danos fsicos incapacitantes. O maior
objetivo adequar a interpretao do dispositivo legal ao carter tico e
educativo que se busca com a reparao civil para evitar o enriquecimento
ilcito das partes envolvidas. Para tanto, foram apresentados e analisados
os posicionamentos atualmente adotados pelos tribunais e doutrinadores
nacionais sobre a quantificao e a durao da penso paga s vtimas de
danos fsicos ocupacionais, para identificar a natureza e a finalidade da
penso e construir critrios identificadores da real extenso dos danos
fsicos sofridos pelas vtimas incapacitadas para o trabalho.
PALAVRAS-CHAVE: Incapacidade; penso; finalidade; valor; durao.
ABSTRACT: The present article turns his focus of interest for the
pensionamento predicted in the article 950 of the Civil Code as a
result of the civil responsibility for physical damages incapacitantes.
The biggest objective is to adapt the interpretation of the legal device
to the ethical and educative character for that one looks with the civil
mending to avoid the illicit enrichment of the wrapped parts. For so
much, the posicionamentos at present adopted by the courts were
introduced and analysed and doutrinadores national on the quantificao
and the duration of the boarding house paid to the victims of physical
occupational damages, to identify the nature and the finality of the
boarding house and to build criteria identificadores of the real extension
of the physical damages suffered by the victims incapacitated for the
work.
KEYWORDS: Incapacity; pension; purpose; value; duration.
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1. INTRODUO
O Cdigo Civil trata da responsabilidade civil, no Ttulo IX do Livro

I da Parte Especial, mais especificamente, entre o artigo 927 e 954.
Evidentemente que se encontram regras a respeito do assunto em outros
dispositivos, como nos arts. 186 a 188, que versam sobre a culpa e os atos
ilcitos, pressupostos para grande parte dos casos de responsabilidade.
Dentro deste vasto ramo do direito civil, encontra-se um dos assuntos
da maior relevncia: a responsabilidade civil decorrente de danos fsicos
incapacitantes para as funes ocupacionais e a indenizao de parte dos
danos materiais sob forma de penso. O assunto de grande importncia
e envolve as mais diversas situaes do cotidiano, como, por exemplo,
acidentes de trnsito e do trabalho.
E por ser de tamanha relevncia, a matria impregnada de
altercaes, principalmente, no que tange o carter tico e educativo da
reparao por danos fsicos em face das normas previstas artigo 950
do Cdigo Civil. A vivncia de calorosos debates nos tribunais do pas
sobre a penso como reparao por danos fsicos e a sua mensurao
demonstra que ainda no existe um posicionamento pacfico da doutrina
sobre o assunto.
Enquanto alguns estudiosos defendem a compensao entre a
penso previdenciria e a civil, a maioria repugna a hiptese. Diante
disso, o debate que j era antigo permanece atual de forma que nos
Fruns Estaduais, Federais e Trabalhistas h grande controvrsia sobre
os critrios adotados para o pensionamento estabelecido pelo caput do
artigo 950 do Cdigo Civil.
Deste modo, o presente artigo que ora se apresenta procura dar uma
viso do pensionamento dentro da realidade vigente, sempre enfatizando
as interpretaes predominantes, mormente a viso dos pretrios ptrios,
com base na construo doutrinria sobre a aplicabilidade das normas
do art.950 do CCB.
2. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO E O ARTIGO 950

DO CDIGO CIVIL
O dano patrimonial a afetao dos bens de uma pessoa, que lhe

so economicamente teis, o que, por conseguinte, ocasiona-lhe perdas
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materiais. Para Maria Helena Diniz
o dano patrimonial vem a ser a leso concreta, que afeta

um interesse relativo ao patrimnio da vtima, consistente
na perda ou deteriorao, total ou parcial, dos bens
materiais que lhe pertencem, sendo suscetvel de avaliao
pecuniria e de indenizao pelo responsvel1.
A professora, embasada na lio de Aguiar Dias, aponta como leses

que constituem danos patrimoniais: a privao do uso da coisa, os estragos
nela causados, a incapacitao do lesado para o trabalho, a ofensa a sua
reputao quando tiver repercusso na sua vida profissional ou em seus negcios
(grifou-se)2.
Deste modo, entre as consequncias de uma ofensa fsica encontra-se
a inabilitao para a profisso que a vtima exercia antes do infortnio.
Trata-se de uma afronta com graves repercusses materiais e morais.
um prejuzo duradouro capacidade laborativa do ofendido, e, s vezes,
chega a ponto de impedir totalmente o exerccio do trabalho. Por isso,
possvel se falar em reduo da capacidade laborativa ou simplesmente
em inabilitao total da vtima para sua profisso.
O artigo 950 do Novo Cdigo Civil tratou de regular a responsabilidade
civil decorrente dos atos ilcitos determinantes da incapacidade para a
profisso. Segundo o citado dispositivo, aquele que ofender a integridade
fsica de outrem a ponto de resultar defeito pelo qual o ofendido no possa
exercer o seu ofcio ou profisso, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho dever
indeniz-lo.
Tal indenizao, na tica do legislador, subdivide-se em trs
situaes: ressarcimento pelas despesas do tratamento, compensao
pelos lucros cessantes at o fim da convalescena e uma penso
correspondente importncia do trabalho para o qual a vtima ficou
inabilitada, ou equivalente a depreciao que ela sofreu.
Destarte, a indenizao abranger o tratamento da vtima e os demais
prejuzos verificados, mesmo que de cunho patrimonial, como lucros
cessantes em face da impossibilidade de desenvolver suas atividades
profissionais, perda de clientela, danos em bens e sofrimento moral.
O ressarcimento das despesas tem por objeto todos os gastos
realizados pelo enfermo com o tratamento indispensvel para se
recompor das leses pelas quais passou, incluindo-se as intervenes
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cirrgicas, internaes, mdicos especialistas, aparelhos especficos,

terapia, medicamentos e etc.
Por outro lado, a indenizao dos lucros cessantes englobar
justamente a perda dos acrscimos patrimoniais que eram previsveis,
baseada nas regras gerais da experincia comum, e perdurar at que
o ofendido obtenha alta do tratamento a que se submeteu, ou at ficar
em condies de retornar ao trabalho normal.
Alm disso, o caput do artigo 950 do atual Cdigo Civil, equivalente
ao artigo 1.539 do revogado Cdigo Civil de 1916, estabelece que haver
a favor da vtima o pensionamento correspondente importncia do trabalho
para que se inabilitou, ou da depreciao que ele sofreu. Trata-se sem dvida
alguma do aspecto material da incapacidade, plena ou relativa.
A respeito da matria predomina o entendimento de que a
interpretao do artigo 950 deve ser literal, segundo o qual no seu clculo
deve ser considerada apenas a real reduo da capacidade laborativa da
vtima para o trabalho, independentemente de outros fatores, tais como
o exerccio de outra profisso pela vtima ou recebimento de benefcios
previdencirios.
Assim, no caso de sofrer a vtima ferimento ou ofensa sade que
lhe acarrete temporria ou permanente reduo da capacidade laborativa,
a penso seria fixada com base nos seus ganhos e na proporo da
reduo de sua capacidade laborativa, arbitrada por percia mdica. Sobre
o assunto vale transcrever o ensinamento do professor Srgio Cavalieri
Filho citando J. M. Carvalho Santos:
O art. 950 do Cdigo Civil (que corresponde

ao art. 1539 do Cdigo revogado) tratou
unicamente da impossibilidade do exerccio da
profisso ou ofcio que exercia o ofendido antes
do acidente. No levou em conta a possibilidade
de exercer ele outra profisso ou atividade
compatvel com o defeito que o inabilitou para
o servio que fazia anteriormente. Por isso J. M
Carvalho Santos sustenta ser esta um soluo
justa e equitativa, uma vez que as profisses
ou atividades que podem ser exercidas por
portadores de defeitos fsicos de certa monta
no devem ser obrigatrias, por importarem
sacrifcio imenso, que se no tem o direito de
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exigir de ningum, principalmente quando da

resultar constrangimento e humilhao forados
pela necessidade (Cdigo Civil interpretado, v.
XXI/146)3.
Vejamos tambm as palavras do professor Arnaldo Rizzardo:
No entanto, cumpre se d o exato alcance do

art. 950 (art.1.539 do Cdigo revogado). A
reparao consistir na taxao de um percentual
correspondente incapacidade resultante.
Nada mais que isso. Apurando os peritos que
a diminuio da habilitao para o trabalho
foi de 30%, compensa-se tal dficit com uma
penso do mesmo percentual, calculada sobre
os rendimentos apurados.4
A teoria comumente aplicada nos tribunais consiste no raciocnio

de que os benefcios previdencirios so referentes s contribuies
pagas pela vtima, de maneira que deve ser revertida somente em seu
prprio favor ou de seus beneficirios, e no de seu ofensor. No h
compensao da indenizao com a penso auferida pela vtima junto
previdncia pblica ou privada; no se afigura lcito que as contribuies
pagas pela vtima para o seguro social revertam em favor do ofensor,
mitigando sua responsabilidade.
Por isso, a responsabilidade prevista no artigo 950, caput, como
reporta a doutrina majoritria, no poderia ser mitigada, com a
diminuio, do total apurado, da quantia paga pela Previdncia Social
ou pelo seguro. O catedrtico Srgio Cavalieri Filho entende que a
reparao de Direito Comum no comporta compensao com a que a vtima h
de perceber em decorrncia de sua vinculao a sistema previdencirio ou securitrio
(RSTJ 132/133)5. Novamente nos utilizamos dos ensinamentos do
professor Arnaldo Rizzardo que segue na mesma esteira e fundamenta-
se na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
Em outras manifestaes do STJ: A indenizao

previdenciria diversa e independente da
contemplada no direito comum, inclusive porque
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tm elas origens distintas: uma, sustentada pelo

direito acidentrio; a outra, pelo direito comum,
uma no excluindo a outra, (enunciado n 229/
STF), podendo, inclusive, cumularem-se6.
Em suma, se do ato ilcito emanar defeito ou diminuio da

capacidade ou incapacidade total pelo qual o indivduo no possa exercer
a sua profisso ou tenha diminudo o valor do seu trabalho, a indenizao
abranger uma penso correspondente importncia do trabalho, no
todo ou em parte, alm de todas despesas do tratamento fsico e psquico
e lucros cessantes at o fim da convalescena (CCB, art. 950).
3. CARTER TICO E EDUCATIVO DA PENSO
O Cdigo Civil de 2002 previu, em duas hipteses distintas,

a concesso de valor mensal ou prestao de trato sucessivo aos
beneficirios da vtima falecida ou prpria vtima que tenha sofrido
leso incapacitante, ou seja, defeito pelo qual no possa exercer o seu
ofcio ou profisso, ou tenha a sua capacidade de trabalho reduzida.
No art. 948, em caso de homicdio, alm de outras reparaes, dever
o ofensor prestar alimentos a quem o morto os devia. Por sua vez,
segundo a dico do art. 950, que objeto do presente estudo, se da
ofensa resultar incapacidade total ou parcial para o trabalho, a vtima
ter direito a uma penso correspondente ao valor que auferia antes
do infortnio.
Para analisarmos a penso prevista no artigo 950 do Cdigo Civil
necessrio, antes de qualquer coisa, entender o sentido do termo
penso. A expresso, por si s, remete obrigao de pagamento
peridico de um determinado valor a algum, seno vejamos o seu
significado:
PENSO. (1) S. f. (lat. Pensio) Dir. Civ. Termo

polissmico. 1. Benefcio peridico destinado
a prover regularmente a subsistncia de
algum. 2. Hotel de pequenas propores, com
alimentao includa na diria. 3. na enfiteuse,
o mesmo que foro ou laudmio. Cognatos,
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todos atinentes primeira acepo: pensionar

(v.), dar penso; pensionrio (s.m.) e pensionista
(s. 2 g.), aquele que recebe penso (aplicveis
segunda acepo); pensioneiro (s.m.), quem paga
penso(g.n.).7
Alm disso, o termo tambm denuncia a natureza de prestao

alimentar, independentemente do fato que tenha causado o seu
surgimento. que a penso, seja em razo de aposentadoria, seja por
causa de ato ilcito ou decorrente de obrigaes familiares, sempre ter
como seu objetivo primeiro a manuteno da subsistncia de uma pessoa.
Significa dizer que o pensionamento possui cunho alimentar, natureza
que torna bvia a periodicidade mensal da obrigao.
Logo, ambas as hipteses so de pensionamento mensal, seja aos
dependentes do morto, seja prpria vtima, de modo que a utilizao
das expresses alimentos no art. 948 e penso no art. 950 no
significa que haja diferena ontolgica e substancial entre uma e outra.
Nas hipteses supracitadas, ambas tm natureza de prestao
alimentcia.
Assim sendo, conveniente transcrever, mais uma vez, o pensamento
do mestre Arnaldo Rizzardo, especificamente sobre os alimentos ou
penso prevista no artigo 948:
O Superior Tribunal de Justia revela forte

inclinao para essa exegese: A perda de filho
recm-nascido causa sofrimento e dor me
e a todos os familiares, a atingir o patrimnio
moral. Contudo, na esfera patrimonial, inexiste
prejuzo a ser reivindicado pelos pais, porquanto
a indenizao por dano material, em forma de
penso, visa restabelecer a situao financeira
anterior ao ato ilcito, recompondo a renda
que no mais ser auferida em razo da morte
de quem recebia. Sem a caracterizao de um
prejuzo econmico, no se indenizam os
danos materiais(grifos nossos)8.
No caso especfico do artigo 950, caput, do Cdigo Civil, a

indenizao por dano material, em forma de penso, tambm
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visa restabelecer a situao financeira anterior ao ato ilcito,

recompondo a renda que no mais ser auferida em decorrncia
da reduo da capacidade laborativa.
A natureza alimentar da penso se entrelaa com a finalidade de
ressarcimento, isto , a necessidade da manuteno dos proventos
mensais do prejudicado durante o perodo de incapacidade. Quer o
dispositivo legal que a vtima no seja prejudicada em seus proventos nas
hipteses de supresso, reduo ou impossibilidade de gerao da renda.
A penso mensal por danos materiais, no apenas uma dvida
alimentar, mas a recomposio dos proventos da vtima, de modo que
o seu objetivo intrnseco e principal no outra renda na inatividade,
mas que permaneam os mesmos rendimentos que ela percebia quando
exercia a sua profisso, nem mais, nem menos. A penso somente
conservar o seu carter tico e educativo se o seu objetivo for alcanado
e no ultrapassado.
Outra no pode ser a concluso. No Brasil, o ordenamento jurdico
rechaou, no acolheu, em termos de responsabilidade civil, a reparao
PUNITIVA e, sim, aplica nos julgados a reparao INDENIZATRIA,
ou seja, o ressarcimento dos danos ocasionados. Pela reparao
indenizatria busca o julgador restabeler o status quo ante, ressarcindo
adequadamente o lesado do prejuzo que sofreu com o erro mdico,
procurando o restitutio ad integrum do patrimnio do prejudicado.
O dano corolrio natural que leva responsabilidade civil de modo
que para gerar o ressarcimento, mesmo no caso de culpa presumida,
obrigada a vtima a comprovar o prejuzo sofrido com o ato perpetrado
contra ela. Uma vez realizada tal demonstrao, com provas concretas
e cabais do dano sofrido, o normal que tenha por objeto a reposio
das coisas como eram antes do evento causador. Sobre o assunto vale
transcrever o ensinamento do professor Arnaldo Rizzardo:
O r e s s a r c i m e n t o p r o p r i a m e n t e d i t o,
diferentemente, estabelece uma situao
econmica equivalente quela que foi
comprometida pelo dano, atravs de uma
indenizao em dinheiro. Est contemplada
esta maneira no Cdigo Civil, Captulo II, Ttulo
IX do Livro I da Parte Especial, iniciando no art.
944 e indo at o art. 954 (no Cdigo anterior,
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vinha nos Captulos I e II do Ttulo VIII do

Livro III da Parte Especial, iniciando no art.
1.533 e se estendento at o art. 1553). Revelando
carter pecunirio, se expressa na prestao, ao
prejudicado, de uma soma, em dinheiro, adequada
para originar um estado de coisas equivalente ao
anterior. Para Serpa Lopes, ao prejudicado assiste
o direito de exigir uma importncia destinada a
reequilibrar a sua posio jurdica, de modo
a tanto quanto possvel retornar ao estado
em se encontraria, se o devedor houvesse
realizado a prestao no tempo e forma
devidas.9
A finalidade ideal do procedimento reparatrio restabelecer o status

quo, de maneira a evitar que o lesado fique mais pobre ou mais rico
do que estaria hiptese de inocorrncia do ato ilcito. E com este
norte que o artigo 950 deve ser interpretado, de forma sistemtica, em
conjunto com as normas constitucionais e com os demais artigos do
mesmo Cdigo Civil, em especial com o artigo 884, caput, sendo certo
que a penso prevista somente ser devida para restabelecer o status
quo, ou seja, se existir perda ou reduo da capacidade financeira
da pessoa.
Explica-se. Segundo o artigo 884, caput, do CC/2002, toda vez
que ocorrer qualquer vantagem de cunho econmico com prejuzo de
outrem, sem justa causa, estaremos diante da figura do enriquecimento
ilcito, assim entendido, aquele proveniente de ato jurdico desprovido
de razo, em face da lei.
Temos, assim, que o enriquecimento ilcito seria oriundo de qualquer
ato que contrarie o direito. que sendo produto de ao ilcita ou de
concesso indevida por deciso judicial, a penso pode, em vez de fazer
a vtima retornar para o status quo ante, ultrapass-lo, tendo um efetivo
plus, um ganho que no deveria.
A concesso da penso ao ofendido na forma literal do artigo 950,
caput, do Cdigo Civil, pode afrontar o ordenamento jurdico e a moral,
porquanto pode resultar na duplicao dos seus rendimentos. Ora,
caso a vtima sofra apenas uma reduo da sua capacidade laborativa,
mas continue exercendo outra profisso sem reduo dos seus proventos,
o arbitramento da penso lhe proporcionar rendimentos superiores
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aos que recebia.

E como foi explanado anteriormente, a penso no envolve os
eventuais tratamentos mdicos nem os lucros cessantes, no
podendo se arguir que o aumento de renda decorreria da necessidade
da vtima arcar com despesas extras. Por isso, inexistindo perda
remuneratria com o afastamento do trabalho, no se deve falar em
prejuzo ou dano material sofrido no tocante profisso.
Fica evidente, ento, que a penso possui simultaneamente carter
alimentar e indenizatrio, significando dizer que o seu valor deve
corresponder importncia do trabalho ou da depreciao que ele sofreu,
para estabelecer uma condio financeira anloga quela que foi
comprometida pelo dano, ou seja, considerando a necessidade de
subsistncia da vtima.
A finalidade da penso estabelecida no artigo 950, caput, do CC/2002
a manuteno dos proventos mensais do prejudicado durante o
perodo de incapacidade para evitar prejuzos maiores nas hipteses de
supresso, reduo ou impossibilidade de gerao de outros proventos.
O objetivo no outra renda na inatividade e superior ao que recebia em
atividade. Se houve diminuio, a penso deve recompor os proventos e
no super-la. Se no existiu a reduo, no se constituiu o dano material.
Por tal motivo, na hiptese do ofendido receber provento mensal,
previdencirio ou de outra origem, idntico ao que percebia quando
se encontrava em atividade, sem deixar de auferir o valor integral, por
ocasio do afastamento da profisso, no existiu prejuzo algum, pelo
menos quanto remunerao.
Observa-se, por exemplo, a situao em que a vtima foi aposentada
por invalidez decorrente de acidente de trabalho e alm dos proventos
do INSS, recebe complementao por uma entidade de previdncia
privada alcanando o mesmo patamar da atividade. No houve revs
na sua situao econmica. Seus proventos permaneceram os mesmos.
No se trata de compensao entre institutos diferentes, mas de se
auferir se a estabilidade financeira se transformou em instabilidade. A
origem dos proventos foi alterada, entretanto, a situao financeira,
no. J. CRETELLA JR., comentando o artigo 7, inciso XXVIII, da
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CF/88, que versa sobre a possibilidade de indenizao civil em caso de

dolo ou culpa do empregador preleciona que:
A responsabilidade que denominaremos civil,

ainda que o termo se preste a alguma ambiguidade,
para distingui-la dos aspectos precedentemente
indicados, o referente aqui ordem patrimonial.
Um caso de responsabilidade civil supe, antes
de tudo, um equilbrio econmico a ser
restabelecido entre dois patrimnios (Paul
Duez, La responsabilit de la puissance publique, en
dehors du contrat, 1.927, p. 7)
O dano patrimonial implica sempre ntido
desnvel em relao a valores econmicos
ou ticos. Comparando-se o quanto anterior
- minuendo - e o restante - o resto - , aps o
resultado do evento - subtraendo -, obtm-se
a medida da leso, o dano, propriamente dito,
objeto da reparao. (g. n.)10.
E, ainda que a soma do valor da aposentadoria do INSS e de uma

complementao paga por uma entidade de previdncia privada no
chegue ao mesmo patamar dos proventos auferidos pelo ofendido na
ativa, no haver razo ftica ou jurdica que autorize a sobreposio
com o pagamento de penso em valor igual ao salrio ou proventos
que recebia.
A concluso nessas condies causaria enriquecimento ilcito,
pois a vtima receberia uma remunerao dobrada, ou seja, um amplo
favorecimento financeiro para uma pessoa que no teve diminuio nos
seus proventos mensais.
O Cdigo Civil ao prever a penso o fez visando todo o tipo de
situao: empresrios, autnomos, empregados, trabalhadores eventuais,
etc. Vejamos o exemplo de um motorista particular que no contribua
para a previdncia privada. Caso este se tornasse inteiramente capaz
em razo de acidente automobilstico durante a sua jornada de trabalho
e ele percebesse remunerao que ultrapassasse em R$ 1.000,00 o teto
do INSS, a sim poderia se falar em penso, porquanto haveria uma
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reduo de R$ 1.000,00.
A penso significa uma renda substitutiva aos proventos da
vtima e auferida de forma vitalcia ou temporria para prover o seu
sustento e dos seus dependentes. Uma condenao desproporcional
aos prejuzos sofridos pela parte ofendida pode lesar diretamente o
ofensor, pois este correr o risco de ver seu patrimnio diminudo
tambm desproporcionalmente e sem razoabilidade alguma. Ela deve
ser arbitrada considerando a verdadeira extenso dos danos materiais
sofridos, conforme dispe a regra do artigo 994, caput, do Cdigo Civil
vigente.
Por fora do caput do art. 944 continua vigendo, portanto, o princpio
da restitutio in integrum, retornando-se, preferencialmente, ao statu quo
ante ou indenizando o equivalente em dinheiro, quando isto no seja
possvel, embora o pargrafo nico do art. 944 do Cdigo Civil de 2002
estabelea que se houver excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e o
dano, poder o juiz reduzir, equitativamente, a indenizao.
Caso o Judicirio feche os olhos para a real situao econmico-
financeira da vtima, isto , a existncia ou no de reduo patrimonial e
em que grau, considerando a percepo de quaisquer outros proventos
ou remunerao, estar desprezando tambm a regra da extenso do
dano como medida da indenizao e da vedao ao enriquecimento
ilcito, ferindo tambm o princpio da legalidade e o direito fundamental
de propriedade da CEF, ambos constitucionalmente assegurados atravs
do artigo 5, incisos II e XXII, da Carta Magna.
Repita-se, qualquer entendimento diferente ensejar a aplicao
do artigo 884, caput, do CC/2002, haja vista a indenizao por danos
materiais buscar o restabelecimento da situao patrimonial anterior
do lesado, ou seja, o equilbrio econmico rompido. A respeito do
assunto importante citar o entendimento do Tribunal de Justia de
Santa Catarina no seguinte julgamento:
Apelao Cvel
Nmero: 2005.000020-1
Des. Relator: Des. Luiz Czar Medeiros.
Data da Deciso: 19/04/2005
Apelao Cvel n. 2005.000020-1, de Pomerode.
Relator: Des. Luiz Czar Medeiros.
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R E S P O N S A B I L I DA D E C I V I L -
MUNICPIO - SERVIDOR PBLICO -
MORTE - ACIDENTE DE TRABALHO
- CF, ART. 7, INC. XXVIII; CC, ARTS 186
E 927 - INDENIZAO COM BASE NO
DIREITO COMUM - RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA - CULPA CONCORRENTE -
DANOS MORAIS - REPARAO - DANOS
MATERIAIS - ALIMENTOS - PREJUZO
INOCORRENTE
1. O servidor pblico vtima de acidente do
trabalho, para o efeito de responsabilidade civil
pelo direito comum (Cdigo Civil, arts. 186 e
927), no se equipara ao terceiro aludido no
6 do art. 37 da Constituio Federal. Desse
modo, para fins do estabelecimento da obrigao
indenizatria decorrente de infortnio laboral,
excluda a esfera previdenciria, que adota a
teoria da responsabilidade objetiva, alm da
comprovao do evento danoso e do nexo
de causalidade entre o ocorrido e a atividade
profissional, indispensvel a demonstrao da
culpa do empregador, seja ele empresa ou pessoa
jurdica de direito pblico.
Demonstrado o nexo de causalidade e a culpa
pelo acidente laboral envolvendo preposto do
Municpio, o dever de indenizar recai sobre o
ente pblico.
2. Na fixao do valor dos danos morais deve o
julgador, na falta de critrios objetivos, estabelecer
o quantum indenizatrio com prudncia, de
modo que sejam atendidas as peculiaridades e a
repercusso econmica da reparao, devendo
esta guardar proporcionalidade com o grau de
culpa e o gravame sofrido.
3. Sendo a vtima servidor pblico municipal
e correspondendo a penso previdenciria
aos vencimentos integrais do falecido (CF,
art. 40, 7), no est o ente pblico obrigado
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a pagar alimentos a seus dependentes(g.n.).

(...)
Mutatis mutandis essa a situao dos
autos. Se do acidente tivesse resultado a
invalidez do servidor pblico, passaria este
a perceber penso no valor exatamente igual
ao da sua remunerao quando em atividade.
Tendo ele falecido, a penso devida aos
seus dependentes tambm no inferior ao
da remunerao auferida pelo funcionrio
falecido.
4. Ante o exposto, em sede de reexame necessrio,
reformo parcialmente a sentena e julgo
improcedente o pedido de penso alimentcia
deduzido na inicial, uma vez que a autora j
vem percebendo o benefcio previdencirio
da penso por morte. No mais, confirmo os
termos da respeitvel sentena.
III - DECISO:
Nos termos do voto do relator, por votao
unnime, em sede de reexame, reformaram
parcialmente a sentena.
Participaram do julgamento os Excelentssimos
Senhores Desembargadores Francisco Oliveira
Filho e Newton Trisotto.
Florianpolis, 19 de abril de 2005.
E com muito acerto o Dignssimo Relator Des. Luiz Czar Medeiros

cita o voto do eminente Des. Newton Trisotto proferido nos autos da
Apelao Cvel n. 2002.017820-4 naquele Tribunal:
No h prova de que em razo da reduo

da sua capacidade laborativa tambm sofreu
reduo na remunerao. Ou seja, no se
encontram presentes os pressupostos que
poderiam autorizar a condenao na verba
em referncia. Sobre a quaestio, permito-
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me reproduzir, parcialmente, o voto inserido

no acrdo relativo Apelao Cvel n.
2000.007087-4:
(...)
Se o empregador obrigado a mensalmente
recolher as contribuies previdencirias
que constituem o fundo de previdncia
(Seguridade Social) para que seus
empregados usufr uam dos benefcios
previstos na Constituio e na Lei 8.213/91,
no justo, lgico e razovel que se lhe negue
o direito de deduzir da indenizao a que for
eventualmente condenado o quantum do
auxlio-acidente ou da penso que o obreiro
ou seus dependentes venham a dele receber.
Equivaleria a negar ao causador de acidente de
trnsito o mesmo direito em relao ao seguro
obrigatrio, pago por todos os proprietrios de
veculos automotores.
A hiptese de acidente do trabalho com
reduo da capacidade laborativa ainda
mais ilustrativa da necessidade de ser revista
a quaestio. Exemplifico: O empregado
que percebia salrio mensal de R$ 500,00
(quinhentos reais) passa a receber auxlio-
acidente de 50% (cinquenta por cento)
do salrio-de-benefcio, conforme a Lei
9.032/95. Se culpado pelo acidente, o
empregador condenado a pagar, tambm
para compensar a reduo da capacidade
laborativa, idntica quantia. O empregado,
que continua a trabalhar na empresa,
exercendo outras funes, ter a sua renda
mensal duplicada: perceber R$ 1.000,00
(mil reais).
Ao contrrio do que se tem afirmado, penso
que a cumulao das indenizaes resulta em
enriquecimento ilcito. Para evit-lo, deveria a
lei prever a possibilidade de o INSS sub-rogar-se
no direito do empregado, at o limite do benefcio
pago a este, permitindo que ajuizasse demanda
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contra o empregador que deu causa ao sinistro.

Nessa hiptese, a seguridade social teria uma
atuao com as caractersticas prprias de uma
seguradora no contrato de seguro facultativo.
Outro exemplo para ilustrar a necessidade
de ser reformulado o entendimento busco na
Administrao Pblica. O servidor contribui com
uma parcela inexpressiva - varivel de 4% a 12% -
para o instituto de assistncia municipal, estadual
ou federal. No nosso Estado, essa contribuio
destinada ao Instituto de Previdncia do Estado
de Santa Catarina. Vindo a falecer o servidor, os
seus dependentes tero direito a penso em valor
equivalente ao da sua remunerao (CF, art. 40,
7). Comprovado que o bito ocorreu por culpa
do empregador, ou seja, do Estado, seria justo que
fosse ele condenado a pagar aos dependentes da
vtima penso de valor igual quela que recebero
do Ipesc?(g.n.)
Do mesmo modo o Des. Vanderlei Romer daquele Tribunal, como

relator da Apelao Cvel n. 2004.034122-1, em caso similar, interpretou
o artigo 1539 do CC/1916, correspondente ao artigo 950 do Cdigo
Civil vigente, enfocando o requisito da suspenso ou reduo de renda
como autorizador da concesso de penso:
O artigo 1539 do Cdigo Civil de 1916 previa

o pagamento de penso na hiptese da
ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido
no possa exercer seu ofcio ou profisso ou,
ainda, lhe diminusse o valor do trabalho.
Nenhuma destas hipteses se afigura in casu,
pois pelo que exsurge dos autos, no houve
qualquer espcie de reduo remuneratria.
Esta tambm a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas

Gerais:
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Nmero do processo: 1.0000.00.233476-

1/000(1)
Relator: EDUARDO
ANDRADE
Relator do Acordo: EDUARDO
ANDRADE
Data do acordo: 18/06/2002
Data da publicao: 21/06/2002
EMENTA: AO DE INDENIZAO
- ACIDENTE DE TRABALHO
- RESPONSABILIDADE SUBJETIVA -
LER - CULPA DA EMPREGADORA -
COMPROVAO.
Com relao ao civil de reparao do
dano derivada do acidente do trabalho, a
responsabilidade subjetiva, exigindo-se a
comprovao de culpa do empregador ou seus
prepostos, nos termos do artigo 7, XXVIII,
da CF.
Age a empregadora com culpa ao permitir que
seu empregado trabalhe como digitador durante
6:30 h em ambiente imprprio, sem intervalo para
descanso, sem orientao sobre a segurana do
trabalho e estimulando uma espcie de disputa
entre os funcionrios, com aumento de salrio
para quem digitar maior nmero de toques por
hora.
No havendo prova de que a empregada
exercia sua profisso e nem do valor de
seus rendimentos, aliado ao fato de que a
empregada recebe sua aposentadoria do
INSS e mais complementao pela Forluz,
em valores superiores ao salrio que recebia
quando em atividade, no se h falar em
dano material indenizvel, respondendo
a empregadora apenas pelo dano moral
comprovado.
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possvel ver o mesmo entendimento na esfera trabalhista. Para

elucidar a questo vale transcrever o voto do Excelentssimo Dr.
FRANCISCO SRGIO SILVA ROCHA, Desembargador da 1 Turma
do Egrgio TRT da 8 Regio e Revisor no julgamento do Recurso
Ordinrio n 01128-2003-008-08-00-9:
RO 01128-2003-008-08-00-9
RECORRENTES: INDSTRIA DE BEBIDAS
ANTARCTICA DA AMAZNIA S/A e
AMBEV COMPANHIA DE BEBIDAS DAS
AMRICAS
Dr. Jos Rubens Barreiros de Leo
RECORRIDO: EDINALDO SILVA DOS
SANTOS
Dr. Thiago Carlos de Souza Dias
(...)
DO DANO MATERIAL
(...)
Indenizao por Danos Materiais
A indenizao por danos materiais, em sua
quantificao, deve observar a comprovada
reduo patrimonial, experimentada pela
vtima, em razo do ilcito. Mede-se,
pois, pela exata extenso do dano (art.
944 CC), havendo este de ser aquilatado
segundo aquelas condies concretamente
presentes data do sinistro, sem a
possibilidade de se fazerem suposies,
como, por exemplo, aquela efetuada no
voto do Exmo. Desembargador Relator, de
que, em razo do acidente, o empregado,
embora haja passado a perceber, a ttulo de
benefcio previdencirio, valor equivalente
remunerao que auferia data do acidente
(R$ 226,75), viu-se impossibilitado de
ascender profissionalmente ou de obter
aumentos salariais ou melhores colocaes
no mercado de trabalho.
Ora, do mesmo modo como poderia ascender
profissionalmente, absolutamente possvel
tambm que viesse o reclamante a amargar
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longo perodo desempregado, ou mesmo at

que viesse a morrer prematuramente.
Em suma, na fixao da indenizao por danos
materiais, no h como ser feito exerccio
de futurologia, havendo o quantum de ser
fixado segundo a situao concretamente
existente poca da verificao do ato ilcito:
o reclamante estava empregado, percebendo
a remunerao mensal de R$226,75 - fl. 04
(e no aquela de R$ 528,00 - fl. 424 - a partir
de qual o Juzo de primeiro grau fixou o
quantum indenizatrio por danos materiais).
O acidente de trabalho ocorreu em 13.06.95,
sendo que, aps essa data, o empregado
ainda continuou trabalhando, normalmente,
por, mais ou menos, um ms, quando
se manifestou a paraplegia. A partir de
9.07.95, passou a perceber auxlio-doena
por acidente do trabalho no montante de
R$ 206,31 (fl. 18), benefcio esse que foi
convertido em aposentadoria por invalidez
em 02.01.96, com idntico valor de provento
(fl. 17).
Levando em conta a no incidncia de exao
previdenciria sobre o valor do benefcio,
pode-se concluir que o patamar de ganhos
mensais do reclamante, aps o acidente,
quedou-se, praticamente, inalterado,
inexistindo, pois, reduo patrimonial a ser
reparada.
Dou, assim, parcial provimento ao apelo
da empresa para excluir da condenao o
valor da indenizao por danos materiais,
fixada em primeiro grau, no montante de
R$ 171.022,00.
O TRT da 8 Regio julgando caso mais grave, de morte, cuja deciso

foi publicada em 17/01/2006, manteve a interpretao:
RO 01695-2004-114-08-00-6
RECORRENTE: HARNISCHFEGER DO BRASIL
COM*RCIO E INDUSTRIA LTDA. ( P & H
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MINEPRO SERVICES)
Dr. Joseane Maria da Silva
RECORRIDO: ESP*LIO DE RAIMUNDO
OLIVEIRA LIMA
Dr. Rmulo Oliveira da Silva
DA INDENIZAO POR DANO MATERIAL
PENSIONAMENTO PELO INSS. A fixao
do valor devido a ttulo de indenizao por dano
material, nos casos em que da leso resultar a
morte do empregado, importar em compensao
aos familiares pelo tratamento e luto provocado
e tambm na prestao em dinheiro, levando-se
em conta a dor moral pela privao dos familiares
em ter a presena daquela pessoa que ajudava na
composio do oramento familiar, como membro
produtivo. Ocorre que se o trabalhador passa a ser
pensionado pelo INSS, como o caso dos autos,
nada mais existe a ser indenizado pela empresa-
reclamada.
De igual maneira, acertou o TST ao decidir pela permanncia do

acrdo regional que ordenou a empresa apenas a complementar o
benefcio previdencirio e assim restaurar a situao financeira que a
vtima detinha antes do ilcito:
PROCESSO: AIRR NMERO: 771957

ANO: 2001
PUBLICAO: DJ - 12/05/2006
PROC. N TST-AIRR-771957/2001.5
ACRDO
4 Turma
JCMDN/DJR
AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1. DANO
MORAL INCOMPETNCIA DA JUSTIA
DO TRABALHO. A deciso regional encontra-
se em perfeita harmonia com o entendimento
consagrado pela Smula n 392 desta Corte, de
sorte que o recurso de revista no merece trnsito.
2. DANO MORAL. Arestos oriundos do TJ/SP,
TAC/SP e TJ/MG no se prestam prova de
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dissenso pretoriano diante da regra estabelecida no

artigo 896, a da CLT. 3. VERBA HONORRIA
ADVOCATCIA. Estando a deciso regional
em perfeita harmonia com o entendimento
consagrado pelas Smulas ns 219 e 329 desta
Corte, o recurso de revista no merece trnsito.
Smula n 333 do TST. Agravo de instrumento
no provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n
TST-AIRR-771957/2001.5 em que Agravante
DELPHI AUTOMOTIVE SYSTEMS DO
BRASIL LTDA. e Agravado BELANISIA
PEREIRA COSTA.
(...)
3. DANO MORAL
(...)
Tambm acertou a r, sentena ao condenar
a reclamada a complementar os ganhos
mensais da reclamante em relao a penso
paga pelo INSS e o salrios pagos ao pessoal
da ativa que exercem a mesma funo da
reclamada, como meio de neutralizar os
prejuzos materiais causados mesma, o que
se mantm pelos seus prprios fundamentos
acrescidos a estes....
As divergncias trazidas colao para o cotejo
de teses relativas ao
tema dano moral transcritas nas razes de fls.
358/361 no se prestam ao fim colimado, eis
que oriundas de Turmas do Tribunal de Justia
de So Paulo, Tribunal de Alada Cvel de So
Paulo e Tribunal de Alada de Minas Gerais, em
dissonncia com a regra do artigo 896, a, da CLT.
Ilesos, por outro lado, os artigos 129 do CP, 159
e 1.538 do CPC, e 51 e 52 da Lei n 5.250/67,
at porque a matria no foi analisada na origem
com espeque nos referidos preceitos, no tendo a
parte cuidado de prequestion-los junto ao rgo
julgador de origem.
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Nesse contexto, concluo que a matria no restou

devidamente prequestionada, nos termos do
entendimento consubstanciado na Smula-TST
n 297, que assim prescreve:
N 2 9 7 P R E Q U E S T I O N A M E N T O.
OPORTUNIDADE.
CONFIGURAO - Nova redao - Res.
121/2003, DJ 21.11.2003
I. Diz-se prequestionada a matria ou questo
quando na deciso impugnada haja sido adotada,
explicitamente, tese a respeito.
II. Incumbe parte interessada, desde que a
matria haja sido invocada no recurso principal,
opor embargos declaratrios objetivando o
pronunciamento sobre o tema, sob pena de
precluso...
Com efeito, referido Verbete Sumular exige
que a matria objeto de recurso tenha sido
explicitamente abordada na deciso impugnada,
cabendo parte interessada a interposio
de Embargos de Declarao objetivando o
pronunciamento sobre o tema, sob pena de
precluso.
Ausente o devido prequestionamento, mostra-
se impossvel o confronto jurisprudencial
pretendido, diante da completa ausncia de
manifestao do Regional a respeito da matria
articulada pela agravante.
(...)
Ante o exposto, NEGO provimento ao agravo
de instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por
unanimidade, negar provimento ao agravo de
instrumento.
Braslia, 26 de abril de 2006.
JUZA CONVOCADA MARIA DORALICE
NOVAES
Relatora
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Outrossim, no se pode desconsiderar o fato do ofendido continuar

trabalhando, com menor remunerao, ou dele se dedicar a outra
atividade que lhe proporcione os mesmos rendimentos ou at superiores.
Neste sentido, j se posicionou o STJ:
A norma do art. 1.539 do Cdigo Civil traz a

presuno de que o ofendido no conseguir
exercer outro trabalho. Evidenciado que a
vtima continuou a trabalhar nesse perodo,
ainda que em atividade distinta, mas com a
mesma remunerao, a penso descabida,
por ausncia de prejuzo. (STJ, 4 Turma,
RESP 235393, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira,
relator, j. 23.11.1999).
Acordo Origem: STJ - SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 569351
Processo: 200301288840 UF: MG rgo
Julgador: TERCEIRA TURMA
Data da deciso: 07/12/2004 Documento:
STJ000600620
Fonte DJ DATA:04/04/2005 PGINA:304
Relator(a) CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO
Deciso Vistos, relatados e discutidos
os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Turma do
Superior Tribunal de Justia, prosseguindo o
julgamento, aps o voto-vista do Sr. Ministro
Castro Filho, por unanimidade, conhecer do
recurso especial da autora e dar-lhe provimento
e no conhecer do recurso especial da instituio
financeira. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi,
Castro Filho e Antnio de Pdua Ribeiro votaram
com o Sr.
Ministro Relator. No participou do julgamento
o Sr. Ministro Humberto Gomes de Barros.
Ementa Indenizao. Dano material
e dano moral. Acidente do trabalho. DORT
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(Distrbio Osteomuscular Relacionado ao

Trabalho). Artigo 1.539 do Cdigo Civil de
1916 (950 do vigente). Prova do dano. Lucros
cessantes. Juros moratrios. Precedentes da
Corte.
1. O art. 1.539 do Cdigo Civil de 1916 (art. 950
do vigente), na parte final, estabelece que a penso
ser correspondente importncia do trabalho,
para que se inabilitou, ou da depreciao que
ele sofreu. Com isso, o que vale para a fixao
do percentual, em princpio, a incapacidade
para o trabalho que exercia no momento do ato
lesivo, pouco relevando que haja incapacidade
apenas parcial para outras atividades, salvo a
comprovao de que o ofendido efetivamente
exerce outro emprego remunerado. A mera
possibilidade de faz-lo est fora da presuno
legal.
2. Os juros moratrios, em se tratando de
acidente de trabalho, esto sujeitos ao regime da
responsabilidade extracontratual, aplicando-se,
portanto, a Smula n 54 da Corte.
3. pertinente a condenao por dano moral
quando h leso sade,
por menor que seja, ainda mais quando, como no
caso, gera incapacidade absoluta e permanente do
ofendido para o exerccio da
sua profisso.
4. A questo dos lucros cessantes fica ao
desabrigo, no caso, porque no provado pela
instituio financeira que no poderia ter
ocorrido.
5. A mais atualizada jurisprudncia da Corte
entende cabvel a constituio de capital para
assegurar o pagamento da condenao, no
examinando o acrdo recorrido a possibilidade
de sua substituio pela incluso em folha.
6. Vivo o ofendido, a penso vitalcia, na forma
de montona jurisprudncia da Corte.
7. Recurso especial da autora conhecido e provido
e recurso especial
da instituio financeira no conhecido.
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A soluo a complementao do benefcio previdencirio ou da

renda que porventura ainda possua a vtima, para recompor o valor dos
proventos que vinha recebendo anteriormente. Este o exato objetivo
da lei, que coaduna a indenizao ao grau de depreciao da remunerao
paga pelo trabalho a que a doena ou o ferimento inabilitou, e a penso
somente cumprir o seu carter tico e educativo se ele for alcanado.
4. PERODO DE DURAO DA PENSO
Outra questo controvertida a definio do perodo de durao do

pensionamento. Ele deve ser estabelecido com base na expectativa de
vida da vtima de incapacidade ou de forma vitalcia, at a sua morte?
Para a maioria, a vtima de leses com sequelas permanentes tem direito
a penso vitalcia; no at o seu tempo provvel de sobrevida. Aqui,
voltamos a utilizar os ensinamentos do professor Arnaldo Rizzardo:
A penso pela reduo da capacidade de trabalho,

quando paga prpria vtima do acidente, alonga-
se por toda a vida e no pelo tempo de vida
provvel. Enquanto viver, ela ter direito. A
limitao de penses desta natureza, ao tempo
de vida provvel da vtima, s tem pertinncia
naqueles casos em que o beneficirio da penso
no a prpria vtima do dano; assim, por
exemplo, na hiptese da mulher que recebe penso
pela morte do marido.11
Assim, o causador do dano pagar a indenizao enquanto viver a

vtima. Aspectos particulares envolvendo esse tema so examinados
nos seguintes acrdos:
Acrdo Origem: STJ - SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 324149
Processo: 200100551936 UF: SP rgo Julgador:
QUARTA TURMA
Data da deciso: 06/03/2003 Documento:
STJ000486835
Fonte DJ DATA:26/05/2003 PGINA:362
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RST VOL.:00170 PGINA:91

Relator(a) A L D I R PA S S A R I N H O
JUNIOR
Deciso Vistos e relatados estes autos,
em que so partes as acima indicadas, decide a
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia,
unanimidade, conhecer em parte do recurso
e, nessa parte, dar-lhe parcial provimento,
na forma do relatrio e notas taquigrficas
constantes dos autos, que ficam fazendo parte
integrante do presente julgado. Participaram do
julgamento os Srs. Ministros Barros Monteiro,
Ruy Rosado de Aguiar e Fernando Gonalves.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Slvio
de Figueiredo Teixeira.
Ementa CIVIL E PROCESSUAL.
AO DE INDENIZAO. ACIDENTE
DE TRABALHO. LESO NO JOELHO.
INCAPACIDADE PARCIAL PERMANENTE.
DANO MORAL CONFIGURADO. PENSO.
AUMENTO VINCULADO AO REAJUSTE
DA C AT E G O R I A P RO F I S S I O N A L .
CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL.
AUSNCIA DE INDICAO DA NORMA
VIOLADA. DISSDIO LIMITADO. JUROS
MORATRIOS. SMULA N. 54-STJ.
HONORRIOS. SUCUMBNCIA DEVIDA.
I. Bastante configurao do dano moral a
demonstrao da ocorrncia do acidente de
trabalho por culpa do empregador, em que o
autor sofreu leso permanente, percebendo,
inclusive, penso vitalcia.
II. Os juros de mora incidem a partir do evento
danoso, nos termos da Smula n. 54 do STJ.
III. Legtimo o critrio de atualizao da penso
devida ao ex-empregado em consonncia com
base no reajuste da categoria profissional a que
pertencia o autor.
IV. A ausncia de indicao da norma violada,
adicionada limitada extenso do dissdio
pretoriano proposto, impede o conhecimento
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do especial sobre todas as questes suscitadas

da parte.
V. Alterao do critrio de fixao da verba
honorria sucumbencial, em face do substancial
xito do autor na demanda.
VI. Recurso especial conhecido em parte e
parcialmente provido.
Processo Ag 695676
Relator(a)
Ministro FERNANDO GONALVES
Data da Publicao
DJ 28.10.2005
Deciso
AGRAVO DE INSTRUMENTO N 695.676 -
PR (2005/0121169-6) RELATOR: MINISTRO
FERNANDO GONALVES
AGRAVANTE: ELECTROLUX DO BRASIL
S/A
A DV O G A D O : FA B O L A P O L AT T I
CORDEIRO FLEISCHFRESSER E OUTROS
AGRAVADO: FREDERICO RAMOS
ADVOGADO: JOSENEY CARNEIRO
DECISO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ELECTROLUX DO
BRASIL S/A contra deciso do Vice-Presidente
do extinto Tribunal de Alada do Estado do
Paran indeferindo o processamento de recurso
especial com fundamento no art. 105, inciso
III, letras a e c da Constituio Federal,
manejado frente a acrdo assim ementado:
Ao ordinria de indenizao. Ilegitimidade
passiva. Inexistncia. Julgamento extra petita.
Inocorrente. Nexo de causalidade. Termo da
penso aos 65 anos do beneficiado. Aplicvel
somente em caso de morte. Valor da penso e
da indenizao corretamente fixados.
(...)
Em relao ao termo final do pensionamento,
firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de
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que, viva a vtima, a penso vitalcia.

Nesse sentido:
Indenizao. Dano material e dano moral.
Acidente do trabalho. DORT (Distrbio
Osteomuscular Relacionado ao Trabalho).
Artigo 1.539 do Cdigo Civil de 1916 (950 do
vigente). Prova do dano. Lucros cessantes. Juros
moratrios. Precedentes da Corte.
1. O art. 1.539 do Cdigo Civil de 1916 (art. 950
do vigente), na parte final, estabelece que a penso
ser correspondente importncia do trabalho,
para que se inabilitou, ou da depreciao que
ele sofreu. Com isso, o que vale para a fixao
do percentual, em princpio, a incapacidade
para o trabalho que exercia no momento do ato
lesivo, pouco relevando que haja incapacidade
apenas parcial para outras atividades, salvo a
comprovao de que o ofendido efetivamente
exerce outro emprego remunerado. A mera
possibilidade de faz-lo est fora da presuno
legal.
(...)
6. Vivo o ofendido, a penso vitalcia, na
forma de montona jurisprudncia da Corte.
7. Recurso especial da autora conhecido e provido
e recurso especial
da instituio financeira no conhecido. (Resp
569.351/MG, Terceira
Tur ma, rel. Min. CARLOS ALBERTO
MENEZES DIREITO, DJU de 04.04.2005)
Por fim, consoante iterativa jurisprudncia deste
Tribunal, o valor da indenizao por dano moral
s pode ser alterado na instncia especial quando
nfimo ou exagerado, o que no ocorre no caso
em tela.
A quantia fixada pelo Tribunal a quo a ttulo de
danos morais, cem salrios mnimos, no escapa
razoabilidade, nem se distancia do bom senso e
dos critrios adotados por esta Corte para casos
semelhantes, devendo, por isso, ser prestigiado o
aresto hostilizado.
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Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

Publicar.
Braslia, 20 de outubro de 2005.
MINISTRO FERNANDO GONALVES,
Relator
Por outro lado, o Tribunal Superior do Trabalho recentemente definiu

de forma contraditria a previso de penso vitalcia at os 70 anos
para vtima de acidente de trabalho. Incoerente, obviamente, porque
se vitalcia o seu termo final a morte e no uma determinada idade.
Mesmo assim, vale transcrever:
Acrdo Inteiro Teor

PROCESSO: RR NMERO: 784730
ANO: 2001
PUBLICAO: DJ - 11/04/2006
PROC. N TST-RR-784.730/2001.6
C: A C R D O
4 TURMA
MAC/mc3m
R E C U R S O D E R E V I S TA DA R E D E
FERROVIRIA FEDERAL. COMPROVAO
DE RECOLHIMENTO DO DEPSITO
RECURSAL. PRAZO. SMULA N. 245-TST.
(...)
VOTO
(...)
3 DA PENSO VITALCIA
Requer o Recorrente o restabelecimento da
deciso originria quanto ao pagamento de penso
vitalcia, invocando os termos dos arts. 159 e 1539
do Cdigo Civil. Estes os argumentos de que se
valeu o rgo julgador regional para afastar da
condenao a parcela em comento (a fls. 734):
Relativamente penso vitalcia at os 70
anos de idade, entendo que o artigo 1539 do
Cdigo Civil Brasileiro a estabelece no caso de
incapacidade laborativa total, para qualquer
atividade, o que no o caso do Recorrido.
O prprio INSS, ao constatar a doena, o
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encaminhou ao Centro de Reabilitao,

onde se verificou que, apesar da Disacusia
neurosensorial bilateral, tem potencial para
RP. A hiptese dos autos no reclama a
soluo pretendida pela parte Autora, luz
dos elementos de prova consignados nos
autos, j que evidenciada a incapacidade
relativa do empregado. O preceito de ordem
legal invocado no foi violado, na forma da
Smula n. 221-TST.
Revista no conhecida.
(...)
Braslia, 22 de maro de 2006.
JUZA CONVOCADA MARIA DE ASSIS
CALSING
Relatora
Contudo, no parece que a durao do pensionamento deve ser

estabelecida nas formas expostas nos julgamentos acima. Isto porque
elas no consideram a finalidade do instituto, da penso como forma
de reparar com ntido carter alimentar, tico e educacional.
Primeiro, porque fere o bom senso a previso de uma obrigao
vitalcia onerando o ofensor por tanto tempo, s vezes superior a sua
prpria vida, e se estendendo aos seus herdeiros, cada um na medida
de seu quinho. Segundo, porque a finalidade da penso como j foi
exaustivamente demonstrado propiciar o retorno ao status quo ante, isto
, a mesma situao financeira que o ofendido possua antes do ato ilcito.
Assim, sendo o caso de reduo parcial da capacidade laborativa da
vtima a penso dever ser arbitrada proporcionalmente reduo da
sua renda que a importncia de seu trabalho.
O critrio da vitaliciedade para a penso serviria se a sua finalidade
fosse to somente para repor os proventos da vtima incondicionalmente
e independentemente da existncia ou no de um efetivo prejuzo
material. Entretanto, como a penso busca ressarcir o dano material que
nada mais nada menos que a real reduo ou a eliminao dos proventos
de modo que a vtima volte a perceber o mesmo valor que recebia em
atividade, ela deve ser arbitrada pelo tempo provvel de vida produtiva.
Ora, a penso no deve durar at a provvel data ou efetiva morte
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do ofendido, mas pelo tempo que lhe restava at uma aposentadoria

normal, ou seja, por tempo de contribuio, idade, a depender do caso
concreto. O que deve ser considerado, ento, a expectativa de vida
produtiva, at quando o indivduo trabalharia em condies normais.
O raciocnio simples. A pessoa que teve uma reduo nos seus
proventos obter direito a penso correspondente ao mesmo valor dessa
diminuio e chegar determinado momento que ele se aposentar de
acordo com as suas contribuies e as do empregador, se for empregado.
Caso os proventos pagos pelo INSS sejam no mesmo valor daqueles
recebidos antes do ato ilcito e, posteriormente, ao valor da soma
entre os proventos reduzidos e a penso civil que os complementou,
a situao financeira permanecer inalterada. Assim no haver razo
para continuar o pagamento da penso.
A situao melhor visualizada com o seguinte exemplo: o indivduo
A possua uma renda mensal no valor de R$1000,00 e contribua
com R$80,00 para o INSS. Com o dano, houve uma reduo de
50% da importncia do seu trabalho e da sua capacidade. Por isso, a
vtima continuou trabalhando em outra funo, percebendo R$500,00
e contribuindo com R$40,00. Sem dvida a penso deveria ento ser
calculada com base na efetiva reduo sofrida de modo a recompor a
capacidade financeira do lesado.
Portanto, a penso seria tambm em R$500,00 mais R$40,00 de
contribuio. Imaginando-se que restaria um prazo de 28 anos para
a aposentadoria do ofendido, a penso duraria pelo mesmo tempo
e acompanharia os mesmos reajustes da categoria da ativa. Na data
da aposentadoria, ele receberia de forma integral pelo INSS e no
necessitaria mais da penso, ficando o devedor/ofensor exonerado da
obrigao.
O raciocnio tambm serve para a hiptese de incapacidade absoluta.
Se o mesmo indivduo A recebesse mensalmente R$10.000,00 e
contribusse com R$800,00 para a previdncia pblica e fosse vtima
de acidente de trnsito, ficando totalmente incapaz, a penso seria
a diferena entre a aposentadoria por invalidez paga pelo INSS e os
R$10.000,00 mais R$800,00.
Desta forma, a vtima receberia o mesmo valor at a data que se
aposentaria em condies normais, quando provavelmente auferiria
apenas o beneficio previdencirio para o qual estava contribuindo e
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tinha se planejado.
O mesmo entendimento aplicvel na hiptese da vtima contribuir
para previdncia privada. Caso a vtima embolsasse mensalmente
R$10.000,00, com de R$800,00 e R$1000,00 para as previdncias pblica
e privada, o pensionamento seria a diferena entre o que recebia na ativa
e o somatrio da aposentadoria por invalidez paga pelo INSS com a
complementao da previdncia privada, at a data prevista para a sua
aposentadoria por contribuio.
Afinal, por qual razo deveria o ofensor pagar um valor superior e por
mais tempo do que a prpria vtima tinha planejado para o seu futuro?
Se a parte ofendida tinha planejado se aposentar recebendo R$4000,00
a menos do que ganhava em plena atividade com 65 anos, por que pagar
uma penso equivalente ao que ele recebia na ativa e para a vida toda?
No parece razovel tampouco proporcional e por certo fere estes
princpios constitucionais to utilizados pela doutrina e jurisprudncia.
5. CONCLUSO
A inteno do legislador ao prever a penso no artigo 950 do Novo

Cdigo Civil para as hipteses de incapacidade parcial ou total (invalidez)
foi de evitar o empobrecimento da vtima e resguardar o padro da sua
vida social e financeira. E para a norma cumprir a sua finalidade, o
magistrado dever considerar toda e qualquer circunstncia vivenciada
pela vtima em seu cotidiano antes e aps o dano fsico.
O benefcio previdencirio pago pelas instituies de previdncia
pblica e privada a vtima incapaz deve ser considerada no clculo da
penso prevista pela norma do artigo 950 do Cdigo Civil. No se
trata de compensao, mas de averiguao da realidade financeira da
vtima e, portanto, da verdadeira extenso do dano e da necessidade
do pensionamento.
Portanto, a penso busca ressarcir a real reduo ou a eliminao
dos proventos de modo que a vtima volte a perceber o mesmo valor
que recebia em atividade e uma vez estabelecida ela dever ser paga
mensalmente durante o tempo provvel de vida produtiva. Tratando-se
de uma relao continuada fica sujeita a rotineira comprovao da sua
necessidade, de modo que desaparecendo ou alterando-se a sua causa
possvel a desonerao ou reviso do valor estabelecido, respectivamente.
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Notas
1
Maria Helena Diniz, conceitua as duas espcies de dano em sua obra Curso de Direito Civil.
2004, p. 68, vol. VII.
2
Maria Helena Diniz, conceitua as duas espcies de dano em sua obra Curso de Direito Civil.
2004, p. 68, vol. VII.
3
Programa de Responsabilidade Civil, 6 Edio, Malheros Editores, p. 135.
4
Responsabilidade Civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 234.
5
Programa de responsabilidade civil, 6 Edio, Malheros Editores, p. 136.
6
Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 235/236.
7
Sidou, J. M. Othon. Dicionrio jurdico: academia brasileira de letras jurdicas. 4 ed. Rio de Janeiro,
Forense Universitria, 1996, p. 586.
8
9
10
Comentrios Constituio de 1988, pgs. 1002/1003, Vol. II, 1. Ed. 1.989.
11
Responsabilidade civil: Lei n 10.406, de 10.01.2002, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 235.
REFERNCIAS
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo civil comentado. Vol.02 Negcio Jurdico.

Atos Jurdicos Lcitos. Atos Ilcitos. 1. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de responsabilidade civil. 6 ed. So
Paulo: Malheiros, 2005.
COSTA, Carlos Celso Orcesi da. Cdigo civil na viso do advogado. Vol.03.
1. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. Vol. 3. 22 ed. So
DIREITO, Carlos Alberto M. e CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentrios
ao novo C.C: da responsabilidade civil. das referncias e privilgios creditrios. arts.
927 a 965. Vol. 13. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso
de direito civil: responsabilidade civil. Vol. 3. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2005.
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. Responsabilidade civil subjetiva e
objetiva in Aspectos controvertidos do novo cdigo civil: escritos em
homenagem ao Ministro Jos Carlos Moreira Alves / Coordenadores
Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira Csar, Roberto Rosas;
apresentao Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
GONALVES, Carlos Roberto. Comentrios ao cdigo civil: Arts. 927 a
965. Vol.11. 1. ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigaes e responsabilidade
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: das obrigaes.
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NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo civil
comentado e legislao extravagante. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
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VIOLNCIA FSICA CONTRA O IDOSO: UM ESTUDO NO

AMBIENTE DOMSTICO EM ARACAJU
Giclia Oliveira de Santana, Licenciada em

Letras Vernculas pela UFS, Bacharela em
Direito graduada pela UNIT, Especialista em
Gerontologia Social pela UFS, Especialista
em Direito Civil pela UNIT, Auditora Fiscal
da Receita Federal do Brasil (aposentada),
Advogada (exerceu a advocacia de 02/2001
a 11/2007). Atualmente Tabeli, por
aprovao em concurso do TJSE. Aluna
da Ps-Graduao em Processo Civil pela
PUC/Esmese/CPCMarcato.
RESUMO: Este trabalho tem como objetivo conhecer o fenmeno da

violncia contra os idosos na cidade de Aracaju. A violncia, em geral,
palavra usada em abundncia pela mdia, em face da insatisfao da
populao brasileira com a segurana pblica. Diuturnamente nossas
casas so invadidas com imagens degradantes de violncia praticadas
contra o cidado que se dirige ao trabalho, que est na rua ou que volta
para a sua casa. Dentro dos lares, concomitantemente com esta violncia
urbana, o fenmeno tambm est sendo praticado contra os idosos, e
desta feita, os agressores so os prprios membros da famlia, cuidadores,
profissionais vizinhos ou amigos, enfim, pessoas das quais se espera que
sejam, de fato, cuidadores zelosos dos idosos. A complexidade desta
questo, neste trabalho, foi analisada com base nos inquritos policiais
da Delegacia de Grupos Vulnerveis, dos Procedimentos administrativos
da Promotoria de Justia de Defesa dos Idosos em Situao de Risco,
nas Resenhas dos Processos adquiridas via internet e nas entrevistas
realizadas com as autoridades ligadas ao tema, em pesquisa efetivada
em 2007. A seguir buscou-se tecer algumas consideraes a respeito
da violncia fsica, a partir de um referencial terico baseados em
aspectos legais e bibliogrficos. Atravs da anlise qualitativa do
referencial terico e dos dados obtidos na pesquisa, chegou-se a alguns
resultados que apontam para a existncia real da agresso domstica
contra os idosos, perpetradas pelos seus familiares. As famlias
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pesquisadas foram exclusivamente das classes mais pobres, j que no

encontramos registros de denncias das classes mais altas. As famlias
so desestruturadas afetiva e financeiramente, estando os agressores
quase sempre desempregados sendo, tambm, usurios de drogas lcitas
ou ilcitas. Encontrou-se indcios de que a desestruturao afetiva pode
ser causa endgena da violncia. O grau de escolaridade das vtimas e
dos agressores baixssimo. As vtimas, na quase totalidade do universo
pesquisado, so portadoras de enfermidades fsicas ou mentais, fator
este que propicia maior fator de risco para todo tipo de violncia. Por
razes processuais os agressores, poca da pesquisa, ainda no tinham
sido punidos. Por fim, constatou-se que a violncia existente nos lares,
no s interpessoal, ela , essencialmente, estrutural e institucional. As
desigualdades sociais e a omisso dos poderes pblicos colocam o idoso
em situao de risco e prejudicam a sua qualidade de vida.
PALAVRAS-CHAVES: Violncia; famlia; idoso.
SUMMARY: The aim of this work is to know aspects of violence

against elderly people in Aracaju city. Violence is the word which is
generally used on the world midia, dissatisfied with the public security.
Daily, we can watch on television channels degrading images of citizens,
being attacked by any kind of violence on the way to work or just
going home. The urban violence phenomenon is happening with older
adults at their own houses by members of the family, neighbor and
carers. All information we have got in this work comes from research
in police stations which take care of vulnerable groups and from legal
proceedings on the internet, carried out in the year of 2007. We take
into consideration physical violence, based on theoretical references
and legal bibliographic aspects. The result takes us to some real acts
of domestic aggressions against the elderly by his family. It was not
possible to research high class families, so the population studied were
poor communities. It was observed that unemployment and the use of
licit and illicit drugs are in the root of the problem as well poverty and
the low level of education. The victims are almost carrier of physical
and mental disease, reason why all kind of violence is possible. As the
legal processes delay a long time, the aggressors were not punished until
the end of this research. Finally, the study demonstrates that there is
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valence at home, but not only among members of the same family. It is
something essentially structural and institutional. And that is a fact that
the huge gap between rich and poor and the absence of public sectors
are responsible for the bad of quality of life in the older adults.
KEYWORDS: Violence; family; the elderly.
INTRODUO
A violncia contra idosos deve ser analisada no contexto das grandes

mudanas familiares. Os idosos so vtimas dos mais diversos tipos de
violncia que vo desde insultos e agresses fsicas perpetradas pelos
prprios familiares e cuidadores (violncia domstica), maus-tratos
sofridos em transportes pblicos e instituies pblicas e privadas,
at a prpria violncia decorrente de polticas econmicas e sociais,
que mantenham ou aumentem as desigualdades socioeconmica ou
de normas socioculturais que legitimem o uso da violncia (violncia
estrutural). A questo da violncia contra idosos no se prende to
somente aos conflitos intrafamiliares, conflitos estes muitas vezes
invisveis sociedade, necessrio que se esteja atento construo
do ser idoso, quase sempre associado obsolescncia, se traduzindo,
assim, em violncia estrutural. Isto coloca a questo da violncia contra
idosos numa amplitude maior, ou seja, a construo da cidadania em
um ambiente democrtico.
A implementao do Estatuto do Idoso, Lei n 10.741/2003, resultou
que a questo dos maus-tratos passasse a contar com um instrumento
legal que regula os direitos s pessoas com idade igual ou superior a
60 (sessenta) anos, com previso de pena pelo seu descumprimento.
Ainda de acordo com o Estatuto, no seu artigo 6, prevenir a ameaa ou
violao dos direitos dos idosos passa a ser um dever de toda a sociedade
brasileira, bem como torna obrigatria a sua denncia aos rgos
competentes (autoridades policiais, Ministrio Pblicos, Conselhos do
Idoso, etc.).
A partir da entrada em vigor da referida lei surgem questes sobre
a disponibilidade, as condies de funcionamento dos servios de
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denncia e proteo aos idosos e sobre a necessidade de criao de

servios especficos para este grupo populacional. A partir da necessrio
se faz a presena dos cidados, cumprindo com o seu dever de comunicar
as formas de violncia que tm contato. Ser, no entanto, que este
dever est sendo cumprido? E se efetivo o cumprimento, que tipos
de denncias ocorrem com mais frequncia? Em situaes em que se
confirmem os maus-tratos, o Estado brasileiro est apto para exercer seu
papel de mediador dos conflitos? Estas questes tm sido levantadas,
cotidianamente, pela sociedade em geral.
O presente trabalho teve como objetivo conhecer e estudar o
fenmeno da violncia fsica contra os idosos no ambiente familiar
e procurou dar respostas s questes inerentes ao estudo e, dentro
deste princpio, realizou-se uma anlise nos inquritos policiais, nos
procedimentos administrativos da Procuradoria de Justia de Defesa
dos Idosos em Situao de Risco e nas resenhas dos processos judiciais
abertos para apurao dos delitos denunciados, alm de se ter realizado
entrevistas com a autoridade policial, o representante do MP e a
presidente do Conselho Municipal do Idoso.
Esperamos que possam os resultados finais, de alguma forma,
contribuir para a formulao de polticas e aes governamentais que
permitam criar/aperfeioar os mecanismos que facilitem o acesso s
informaes e aos direitos dos idosos, principalmente no que diz respeito
defesa de sua dignidade.
FUNDAMENTOS TERICOS
Os princpios das Naes Unidas visam assegurar que seja dada

ateno prioritria s pessoas idosas. Os pontos bsicos considerados
so: dignidade, participao, independncia, cuidados e autorrealizao.
A preocupao com a populao idosa no final do sculo passado surge
pela constatao de que uma das maiores conquistas sociais do sculo
XX foi o aumento da longevidade. Jamais uma vida adulta to longa
foi experienciada de forma to massiva pela populao de quase todo
o mundo. O fenmeno da longevidade provocou verdadeira revoluo
no curso de vida das pessoas, redefinindo relaes de gnero, arranjos
e responsabilidades familiares e alterando o perfil das polticas pblicas.
A preocupao em saber como o idoso est sendo tratado, isto ,
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se est sendo violentado ou no, no seio de uma famlia que est se

adaptando nova realidade, foi o elemento norteador deste trabalho;
e para dar resposta a esta pergunta fundamentamos o estudo num
referencial terico, que parte do trip: conflito, agressividade e violncia,
e vai at a insero do idoso na famlia atual.
CONFLITO, AGRESSIVIDADE E VIOLNCIA
Existe uma associao ntima neste trip e convm que seja

esclarecida. O homem um ser social. Vive com outros homens, no lar,
na escola, no trabalho, no clube e na rua. Cada cabea um mundo,
como se diz popularmente. De fato, cada cabea carrega emoes,
interesses e desejos que muitas vezes no se coadunam com os interesses
do outro que est ao seu lado espordica ou comumente.
Quando esta diversidade de interesses entra em confronto, d-se
o conflito. O conflito, portanto, inerente ao ser humano. No existe
nada de anormal no antagonismo entre pessoas, mas a forma de
como administrar esse antagonismo poder no ser to simples como
aparenta. Conforme LISBOA (2006), o procedimento aconselhvel para
solucionar um conflito o dilogo pacfico.
No entanto, nem sempre o conflito pode ser resolvido de forma
pacfica necessitando, pois, de que os opositores imponham o seu ponto
de vista. Todos ns j passamos por um momento semelhante.
Dependendo do nosso opositor, precisaremos de argumentos verbais
convincentes, argumentos estes que muitas vezes falham e, por isso,
lana-se mo de procedimentos belicosos. Estes procedimentos podem
ser formais, quando se procura os meios jurdicos apropriados, ou
informais, quando se tenta resolver o confronto, embora belicosamente,
mas apenas entre os opositores. Esta forma de soluo uma soluo
agressiva. A agresso, portanto, natural e saudvel, pois nela se usa
meios honestos e prudentes para soluo do conflito, segundo GAIARSA
(1993). Precisamos nos defender, nos impor quando necessrio.
Conforme CARAM (1977), a existncia de vrias teorias mostra
a complexidade e a divergncia do problema da agressividade. Esta
divergncia e amplitude criam, ao mesmo tempo, certos mitos
populares sobre a agresso e algumas polmicas ideolgicas que levam
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deformao da realidade. A falta de unanimidade sobre o assunto

nada mais do que a pulso da vida e da morte.
Dentro de construo por ns formulada, a agressividade est
relacionada com os fatores sociais e pode ser positiva ou negativa.
Quando positiva, ela uma adaptao social e, quando negativa, a sua
inadaptao s estruturas sociais. Relacionando-a assim, a agressividade
tanto serve para fins construtivos quanto destrutivos. Em pequenas
doses ela estimulante. Em altas doses veneno.
Todo homem deseja conquistar o respeito do seu prximo, adquirir
posio social, vencer e, para tanto, utiliza a agressividade para atingir
estes fins. o lado positivo da agressividade e est a servio das estruturas
sociais. As instituies, na medida em que serve os indivduos, absorvem
uma boa parte da agressividade, mas ideologicamente, transformam esta
agressividade em violncia. Este o lado negativo. Este fenmeno
acontece porque o indivduo, com o intuito de crescer, mobiliza-se para
a participao, porque deseja mudanas. Se estas mudanas, no entanto,
no so acolhidas pelas estruturas sociais, haver uma fora para a
desmobilizao. A aparece a violncia nas estruturas sociais gerando um
desequilbrio e uma insegurana no indivduo. Esta atitude por parte das
instituies leva o homem ao medo, revolta e consequente violncia.
, portanto, a violncia superior legitimando a inferior.
Vista desta maneira a violncia est vinculada inexistncia de formas
consensualmente aceitas e de expectativas razoveis para promover a
sua administrao, conforme VELHO (1996).
GAIARSA (1993) diz, tambm, que na raiz de toda represso est a
agressividade, a qual evolui para a violncia, se no tivermos habilidade
no uso desta agresso. O controle da agressividade adquirido. E
necessrio estabelecer relaes interpessoais, aprender a dominar-se e
ter habilidade para no ser afetado pela agressividade do outro. (op. cit)
LISBOA (2006), saindo um pouco dessa ligao com as estruturas
sociais, nos diz que a violncia uma agressividade sem sentido. E
uma luta no para resolver o conflito, mas para destruir ou prejudicar o
oponente. A violncia no natural e a chave para a invalidade, para
a falta de solidariedade e dos desafetos. E uma luta no para resolver
o conflito, mas para destruir ou prejudicar o oponente. Ela um
sentimento sem sentido porque, desde quando o Estado se organizou
atravs do contrato social, ns delegamos o poder de punir a este mesmo
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Estado. Ns podemos buscar os meios legais para termos acesso aos

bens de consumo, bem como a aplicar a punio devida a cada um, isto
, no podemos fazer justia com as prprias mos. Neste sentido, pois,
a violncia um ato sem sentido.
VIOLNCIA: CONCEITO, CAUSAS E CLASSIFICAES
Aps a anlise do trip: conflito, agressividade, violncia, esmiuamos

alguns conceitos de violncia e conclumos que buscar um consenso
destes conceitos no uma tarefa fcil, j que um fenmeno
macroestrutural, inserido dentro do microcosmo das relaes sociais
travadas cotidianamente.
Segundo LISBOA (2006) (o.p. cit.): Violncia um fenmeno
gerado nos processos sociais que leva as pessoas, os grupos, as
instituies e sociedades a se agredirem mutuamente e tomarem fora
a vida, o psiquismo, os bens ou o patrimnio alheio (pg. 15).
Para BOBBIO ( 1983): Violncia a interveno fsica de um
indivduo ou grupo contra outro indivduo ou grupo ou contra si mesmo
e tem como finalidade destruir, ofender ou coagir (pg.1.291).
FERNANDEZ (2004) entende que: Violncia um comportamento
de agressividade gritante e cruel que denigre e prejudica tanto o agressor
como a vtima (pg 24).
MINAYO (2004): Violncia uma noo referente aos processos
e s relaes sociais interpessoais, de grupos, de classes, de gnero,
ou objetivadas em instituies, quando empregam diferentes formas,
mtodos e meios de aniquilamento de outrem, ou de sua coao direta
ou indireta, causando-lhes danos fsicos, mentais e morais (pg. 13).
Observa-se que os conceitos tm pontos em comum. Todos eles
indicam que a violncia um fenmeno interpessoal, (embora o suicdio
seja uma forma de autoviolncia), existe na violncia o emprego da fora,
que pode ser fsica ou intelectual e, ainda, que a violncia consiste em
um abuso de poder. O conceito de MINAYO (2004) foi o adotado por
esta pesquisa, por entendermos como o mais completo. A autora nos
apresenta, neste conceito, todas as variveis da violncia, desde os tipos
de relaes at o produto final, que o dano.
As causas da violncia foram analisadas luz de LISBOA (2006)
que diz que esta possui uma causa exgena e outra endgena, sendo
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esta ltima, intrnseca ao comportamento humano. E por ser interna se

instala desde a concepo at os seis primeiros anos de vida. A criana
que abandonada pela me, que no recebe amor e carinho de uma me
substituta, nela se instala a semente da violncia. O autor deixa claro
que no existe criana violenta na primeira infncia, mas estes fatos
so determinantes no seu comportamento. a causa determinante de
todo violncia.
As causas exgenas esto fora do indivduo. So as injustias, as
desigualdades, a misria, o narcotrfico, a corrupo, ou seja, todo e
qualquer fato que detone o ato violento. Dentro das exgenas esto as
causas predisponentes e as desencadeantes.
Quanto classificao MINAYO (2004) diz que a violncia
estrutural, interpessoal e institucional. Adotando outra classificao, as
sociais so a estrutural e institucional.
No que pese a Constituio Federal/88, em seu artigo 5 frisar
que todos so iguais perante a lei sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana
e propriedade, esta conquista ainda no foi alcanada por ns e
esta forma cruel de desigualdades o que MINAYO (2004) chama de
violncia estrutural.
A violncia interpessoal a que se concretiza no cotidiano. E a
violncia urbana, a domstica, etc.
Por violncia institucional entende-se a omisso dos poderes pblicos
na gesto das polticas sociais pelo Estado e pelas instituies. E uma
forma de discriminao.
HISTRIA NATURAL DA VIOLNCIA
LISBOA (2006) trata a violncia como uma epidemia e como tal

deve ser, segundo o mesmo autor, combatida com a preveno. O autor,
tambm, define a sade como resultado do equilbrio dinmico entre
o indivduo e seu meio ambiente e a doena como um desequilbrio
biolgico e comportamental. Com este desequilbrio o indivduo poder
ser portador de um distrbio de personalidade e de carter.
Ressalte-se que no sculo XIX o mdico penitencirio LOMBROSO,
adepto da escola positivista, classificou os criminosos em natos, loucos,
por paixo ou por ocasio. Esta classificao era determinista, pois
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rotulava os homens de criminosos baseados no seu perfil biolgico.

FARIAS JR (1996) traz a lume este posicionamento de LOMBROSO,
advertindo, contudo, que esta uma posio ultrapassada.
Convm ressaltar que o pensamento de LISBOA (2006), quanto
diviso da histria natural da violncia, nem de longe se assemelha s
ideias de LOMBROSO, pois este rotulava os homens como criminosos
pela sua cor, raa, etc. enquanto LISBOA entende que o desamor poder
moldar a personalidade de uma criana. O desamor a causa, a violncia
a consequncia.
A histria natural da violncia est dividida em dois perodos: o pr-
patolgico e o patolgico. O pr-patolgico por sua vez est dividido em
duas partes que so o de susceptibilidade, que est presente nas crianas
que passaram por privao materna, que desmamou precocemente, que
no teve afeto, no foi amada, no foi tocada e o pr-clnico que existe
quando esta mesma criana com as privaes j descritas passa a ser
humilhada, espancada, etc. Segundo o autor a semente da violncia est
adubada, mais um pouco e ela se torna um delinquente.
Como doena que , deve ser tratada desde a concepo com
aconchego, com a presena da me biolgica ou substituta, com amor.
O ambiente deve ser sadio e amoroso.
O autor enumera trs tipos de violncia: a preponderante, as
predisponentes e as desencadeantes. A preponderante surgida com a
privao materna e comea desde a concepo, as predisponentes surgem
no perodo pr-clnico e so aquelas que podem se originar dos maus
tratos com a criana antes dos seis anos, e as desencadeantes surgem em
qualquer momento da vida quando um fato qualquer detona o desejo,
sem sentido, de agredir.
Na adolescncia, fase que a pessoa est passando por vrias
transformaes fsicas, psquicas e emocionais, o perigo para que estas
causas desencadeantes detonem, muito grande.
Partindo do raciocnio do autor todo o combate violncia, para ser
eficaz, ter que partir da causa preponderante. preciso tratar a famlia
no seu cerne, visando formar bons cidados.
VIOLNCIA CONTRA IDOSOS
Conforme BEAUVOIR (1970) a violncia contra idosos sempre

existiu. Em muitas sociedades primitivas o velho no era respeitado e
quando j no cumpria o seu papel era banido com o isolamento ou
com a morte.
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Estas sociedades viviam de forma utilitarista, se o velho no mais

contribua para o seu sustento prprio ou dos outros eram deixados
de lado. A violncia era extrema. A autora descreve a situao de uma
velha que ainda tinha dentes tendo, ela mesma, quebrado os seus dentes,
porque no era justo naquela idade ainda possu-los j que s os mais
jovens precisavam deles. Era uma afronta aos mais jovens. No entanto,
quando havia afeto dos filhos e netos para com seus ancios, as medidas
de banimento eram tomadas, com muito sofrimento por estes membros,
mas no deixavam de ser tomadas. Era uma violncia institucionalizada.
A violncia intrafamiliar ocorria desde os primrdios da humanidade,
tendo variaes para culturas e sociedades diferentes. Muitos estudos
documentam a existncia de violncia contra os idosos, mas no trazem
clareza nas informaes antecedentes para causas e consequncias das
situaes avaliadas. Verificam-se diferentes reaes ao envelhecimento
humano, como os esquims, que trabalhavam at o momento em que
no conseguiam mais prover a si mesmos; ento esse era o momento
de cometer o suicdio, pois pessoas incapacitadas e velhas para a vida
normal deveriam desaparecer dessa sociedade. Existiam diversas formas
de tratar os idosos em sociedades unanimemente culminando com o
sacrifcio dos seus velhos.
Continuando sobre o relato da situao dos velhos na Antiguidade,
ressalte-se que os membros do grupo Inuit (esquims) ao mesmo
tempo demonstram carinho e afeio aos indivduos mais velhos de
sua comunidade, mas tambm podem abandon-los em uma estrada,
ou auxili-los a cometer suicdios por afogamento ou estrangulamento.
Por outro lado, observa a negao do envelhecimento pela sociedade
Cuiva, onde os idosos so tratados como se a velhice no existisse, a fim
de evitar um processo de ruptura social causado pelo envelhecimento.
Prossegue com alguns relatos e poucos momentos de apreo ao idoso
por parte destes povos antigos.
Por fim, conclui-se o estudo dizendo que as solues prticas
adotadas pelos primitivos com relao aos problemas que os velhos lhes
colocavam so muito diversas: pode-se mat-los, deixar que morram,
conceder-lhes um mnimo vital, assegurar-lhes um fim confortvel, ou
mesmo honr-los e cumul-los de ateno.
No relatrio mundial sobre violncia, da Organizao Mundial da
Sade - OMS, tambm so encontrados relatos de sociedades tradicionais
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em algumas partes da frica e da ndia, onde mulheres vivas idosas

so abandonadas e suas propriedades so tomadas ou lhes so infligidas
prticas de casamento forado, violncia sexual e expulso de seus lares.
Verifica-se, na frica Subsaariana, a expulso de mulheres idosas de
seus lares, para viver na pobreza em reas urbanas, devido acusao
de bruxaria, que tambm ocorre na Repblica Unida da Tanznia, onde
cerca de 500 mulheres idosas, so assassinadas, todos os anos, por este
motivo.
BEAUVOIR (1070) nos transmite, portanto, uma viso da velhice na
fase histrica e no ocidente podendo se ver que alguns povos, como os
romanos, descartavam os velhos afogando-os. Ser velho e pobre na Roma
antiga era ser inservvel. No entanto, nem todos os povos violentavam
os seus velhos, alguns povos tinham-nos como sbios. Enfim, a sorte
do velho neste perodo da humanidade estava condicionada ao seu
poder econmico.
Na poca atual, segundo a mesma autora, os povos ditos civilizados
aplicam aos idosos os mesmos tratamentos, apenas o assassinato
proibido, quando no disfarado. Hoje a Organizao Mundial da
Sade - OMS considera a violncia contra o idoso uma questo de sade
pblica e por isto merece a proteo dos poderes constitudos. Neste
diapaso foram criadas leis de proteo do idoso.
Atualmente os estudiosos esto conscientes que a violncia contra
o idoso, em sua grande maioria, parte do seu ncleo familiar. Esta
a violncia interpessoal, no entanto, deve ser ressaltada a violncia
estrutural e institucional.
SOUZA (2004) coloca a importncia do desenvolvimento de leis
que atendam necessidade e garantam o direito dessa faixa etria da
populao que est se ampliando, pois dever do Estado e da famlia
a manuteno de uma velhice digna aos seus idosos, preferencialmente
no mbito familiar. dever do Direito em conscientizar e normatizar a
famlia do seu papel em relao tutela jurdica e amparo desses idosos,
uma vez que o Estado no poder oferecer tal condio optando pelo
contexto institucional, afastando-o de sua famlia.
No Brasil existia, antes da CF/88, uma dificuldade em nomear essa
faixa da populao, que j foram chamados de velhos, ancios, terceira
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idade, melhor idade, etc, mas a Constituio Federal/88, no artigo 230,

Lei 8.842/94 e a Lei 10.741/03, a define como pessoas idosas ou
idosos.
No que pese toda a complexidade da questo, os idosos tm, desde a
CF/88, a inteno de proteo legal, como no artigo 230 que esclarece:
a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas
idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua
dignidade e o bem-estar e garantindo-lhes o direito vida.
Em 1994, a Lei n 8.842, que dispe sobre a Poltica Nacional do
Idoso, cria o Conselho Nacional do Idoso, que tem por objetivo assegurar
os direitos sociais do idoso, fornecendo condies para respeitar sua
autonomia, integrao e participao efetiva na sociedade, sendo que
nesta lei, em seu captulo IV, 3, fica explcito o dever de todo cidado
denunciar qualquer forma de negligncia e maus tratos ao idoso. Ainda
nesta lei, artigo 10, inciso IV, fica esclarecido o papel da Justia no trato
com o idoso: promover e defender os direitos da pessoa idosa, zelar
pela aplicao das normas sobre o idoso, determinar aes para evitar
abusos e leses a seus direitos.
A criao do Estatuto do Idoso, em 2003, a mais nova conquista
dos idosos, tendo o intuito de regular os direitos assegurados s pessoas
com idade superior ou igual a 60 anos, embora ainda passvel de anlise
e aperfeioamento.
Embora as leis existam, ainda h muito que se elaborar neste iceberg
da violncia contra o idoso, porque, mais do que leis que amparem o
idoso, vtima da violncia, h, por trs disso, agressores muitas vezes
familiares a esses idosos que, portanto, deveriam ampar-los nessa
situao. Para o idoso pode ser angustiante utilizar as leis para denunciar
agressores, muitas vezes gerados por ele. O Estatuto do Idoso, por ser
uma lei tambm processual, trata dos crimes e de suas penas, no entanto,
a denncia do agressor no uma soluo. Punir com recluso quem
violenta o idoso, muitas vezes significa prender a nica pessoa capaz de
cuidar desse idoso, se bem orientada.
COSTA (2003) em seu estudo, traz referncia famlia como uma
criao do ser humano e que no basta viver juntos, mas manter a relao
profunda de famlia de plena reciprocidade entre os sexos e as geraes.
Porm, o idoso na sua vida familiar nem sempre consegue desempenhar
em papel de relevncia.
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A Organizao Mundial da Sade - OMS considera, hoje, a violncia

como uma questo de sade pblica, e por assim consider-la definiu-a
como: uma noo referente aos processos e s relaes sociais,
interpessoais, de grupos, de classes, de gnero, ou objetivadas em
instituies, quando empregam ou meios de aniquilamento de outrem,
ou de sua coao direta ou indireta, causando-lhes danos fsicos, mentais
e morais. E contra o idoso o j citado organismo internacional da
Sade definiu a violncia como um ato de acometimento ou omisso,
que pode ser tanto intencional como involuntrio. O abuso pode ser de
natureza fsica ou psicolgica ou pode envolver maus tratos de ordem
financeira ou material. Qualquer que seja o tipo de abuso, certamente
resultar em sofrimento desnecessrio, leso ou dor, perda ou violao
dos direitos humanos e uma reduo na qualidade de vida para o idoso.
O Ministrio da Sade, no documento de Poltica Nacional de
Reduo de Acidentes e Violncias contra Idosos, nas suas classificaes
epidemiolgicas define maus tratos contra idosos como aes nicas
ou repetidas que causam sofrimento ou angstia, ou ainda, a ausncia
de aes que so devidas, que ocorrem numa relao em que haja
expectativa de confiana, conforme. MINAYO (2006) o termo mau
trato sinnimo de abuso.
Atualmente, verifica-se uma maior atuao dos idosos na populao,
em decorrncia do desenvolvimento tecnolgico e cientfico, maiores
possibilidades mdicas de melhorias nas condies de sade, estimulao
de informaes pela mdia. Assim, o idoso permanece atuante na
sua comunidade durante mais tempo, o que lhe traz possibilidade de
gratificao, quando bem aceito, ou decepo e possvel depresso, se
frustradas as suas expectativas.
Antigamente, era visto quase em todas as sociedades que o
idoso transmitia o conhecimento aos mais jovens mas, hoje, com o
desenvolvimento tecnolgico e a globalizao das informaes, os
mais jovens, tm acesso a informaes que nem sempre so atingidas
pelos idosos e j no identifica-se mais quem ensina e quem aprende.
Portanto, essa conscincia mundial sobre a violncia pode modificar uma
estrutura que est se formando de maneira frgil e, se o envelhecimento
mundial mantiver esse padro atual, em breve a situao de violncia ser
muito semelhante vivida pelas mulheres e crianas. Mas se os jovens
forem conscientes da possvel relao de troca que existe com o idoso,
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e no mais v-lo como parte a ser desprezada na sociedade, talvez seja

o princpio de uma companha de conscientizao e preveno contra a
violncia em nvel mundial.
CONSIDERAES SOBRE O IDOSO
BEAUVOIR (1970) nos diz na introduo da sua obra A Velhice,

que os seres humanos no esto preparados para o envelhecer e como
mecanismo de fuga ignoram a velhice (pg. 7).
E por que esta ignorncia, este silncio? Segundo ela porque a
sociedade de consumo substituiu a conscincia infeliz para a conscincia
da felicidade. Ignorando a velhice, a sociedade no s culpada, mas,
sobretudo criminosa, porque a velhice avana e o silncio nos paralisa
impedindo que exijamos polticas pblicas para proteo do idoso.
A sociedade, para com os velhos, tambm ambgua. Ora nos
apresenta um velho Sbio, cheio de experincia, ora nos apresenta
uma imagem que se ope primeira, isto , de um velho louco objeto
de zombaria das crianas. Com esta dubiedade a sociedade tem seus
interesses econmicos, polticos, enfim, ideolgicos, que petrificam as
pessoas fazendo-as ignorar que caminham para a velhice. A velhice ,
portanto, uma realidade bem definida. Mas quais so os critrios que
nos indicam a chegada da velhice? Inegavelmente esta um fenmeno
biolgico. O organismo da pessoa idosa sofre transformaes no corpo,
mas no se pode dizer que o critrio biolgico o nico. O indivduo
sofre transformaes psicolgicas e todas estas situaes humanas tm
dimenses existenciais.
Do ponto de vista biolgico, a velhice um processo que comea na
concepo e termina com a morte. A velhice , portanto, um processo
progressivo de mudanas desfavorveis ligado passagem do tempo. Da
se determinar uma idade limite para a entrada na velhice, que no Brasil
a partir de 60 anos de idade. A lei determina que no Brasil velha a
pessoa que atingiu 60 anos, para efeito de alguns direitos, a exemplo da
gratuidade ou do meio ingresso nos espetculos culturais e de lazer, e
para outros direitos como o recebimento da assistncia social prevista
na Lei Orgnica de Assistncia Social, mais conhecido como o BPC, a
idade limite 65 anos. No entanto, a questo no to simples assim,
pois a velhice deve ser encarada como uma multiplicidade de aspectos.
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CONFORT (1977) diz que o envelhecimento deve ser estudado luz

do critrio biolgico e do sociognico. Por sociognico, o autor entende
como os papis impostos ao idoso pela sociedade. Como BEAUVOIR,
ele critica a presso da sociedade sobre o idoso e conclui que os
maiores estragos do envelhecimento no esto no critrio biolgico
e sim no sociognico. Neste ponto, os dos dois autores estudados se
interpenetram, pois ambos dizem que atingido o limite cronolgico do
envelhecimento as pessoas so rotuladas de insensatas, imprestveis,
caducos e assexuados.
A pessoa no deixa de ser cidad ao atingir a idade cronolgica, dita
como limite para a passagem velhice, pois continua pagando impostos,
votando, exercendo os mesmos deveres e usufruindo dos mesmos
direitos que uma pessoa jovem, no entanto, a sociedade rotula-os como
diferentes, parte.
Por tudo que ns dissemos, fundamentado nas leis e nas obras citadas,
a velhice deve ser compreendida no s do ponto de vista biolgico,
mas, tambm cultural e psicolgico.
EVOLUO DEMOGRFICA
O crescimento demogrfico brasileiro, do qual resulta uma crescente

participao da populao idosa, se caracterizou por elevadas taxas de
crescimento nos anos 50 e 60. A partir da, essas taxas tm reduzido
continuamente e estima-se que o envelhecimento da populao brasileira
se acentuar nas prximas dcadas. As taxas de crescimento da populao
brasileira que estiveram em torno de 3% em 50 e 60 declinaram para 1,4%
ao ano na primeira metade de 90. Espera-se que esta queda continue e
esta taxa se situe abaixo de 1% em 2020.
Com a taxa de crescimento da populao jovem diminuindo, o
resultado o crescimento da populao idosa. Este o crescimento
pela base, isto , a populao idosa aumenta porque a populao jovem
diminui. Este crescimento tpico dos pases subdesenvolvidos.
Nos pases desenvolvidos, no entanto, o crescimento da populao
idosa se d pelo topo, isto , o aumento se d na populao idosa, no
ocorrendo alterao na populao jovem. Isto est ocorrendo atualmente
na Europa e Estados Unidos: a diminuio na taxa de natalidade j
havia ocorrido h mais tempo e, agora, a populao idosa continua
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crescendo em face das polticas pblicas de sade ou outros fatores, o

que possibilita cada vez mais uma melhoria na qualidade de vida dos
idosos e, em consequncia, existe uma reduo da mortalidade adulta
ocasionando um aumento da populao idosa.
A melhoria nas condies de vida do idoso est ocorrendo tambm
no Brasil. Com certeza o idoso de hoje vive melhor do que nos anos
60, no entanto, o nosso aumento populacional ainda pela base, isto ,
reduo do aumento de fecundidade.
O aumento da populao idosa no mundo , portanto, um fato
irreversvel. No Brasil, segundo dados do IBGE a populao de idosos
em 2000 era de 8,7 milhes (5,2%) da populao total e a projeo
para 2020 de 17,8 milhes da populao total (18,6%). Segundo
MENEZES (2002), o envelhecimento populacional de Sergipe no foge
regra nacional, isto , envelhecimento pela base. Em 2000 em termos
percentuais equivalia a 7,4% da populao total, portanto, percentual
maior que a mdia nacional, enquanto que o ndice de Aracaju era de
10,7% maior que a mdia nacional e sergipana.
O principal componente do envelhecimento populacional em
Aracaju est na reduo da fecundidade, mas no se pode desprezar o
componente especfico da migrao, sobretudo da populao do interior
do Estado, em face da construo dos vrios conjuntos habitacionais.
(op. cit.)
Este crescimento da populao idosa no Brasil, em Sergipe e em
Aracaju, refora os conflitos capazes de desembocarem atos de violncia
contra esta populao.
A FAMLIA, UMA REALIDADE SEMPRE DIFERENTE
De acordo com o pensamento de ICETA (1999). A famlia

fundamentada nos valores cristos. Para o autor a clula-mter da
sociedade, mas se esta afirmativa for tomada de uma maneira esttica,
torna-se uma abstrao, e o porque esta afirmativa refere-se famlia
de uma maneira impessoal, mas quando a mesma analisada de forma
concreta, sem teorizar, mergulhando no interior de cada famlia, v-
se que esta dinmica. Est em constante evoluo. Esta famlia no
teorizada tem momentos estelares, tem suas angstias e encaram seus
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desafios de acordo com os princpios e critrios dos seus membros.

As famlias so, portanto, diversas. Tm propostas e circunstncias
originais e irrepetveis. A famlia com filhos, s vezes deficientes; a famlia
na qual falta um dos pais; a famlia sem filhos; a famlia ninho vazio, em
cada uma, um mundo parte.
Uma famlia sem recursos, vtima de qualquer violncia, semelhante s
pesquisadas, que vive na guerra, pouco tem a ver com a famlia que vive
num constante bem-estar.
Portanto, no existem critrios para falar da famlia sem maiores
especificaes, muito menos neste momento, no qual em nossa
prpria cultura se admite como familiares, formas de vida s vezes
desconcertantes.
Sobre a famlia se construiu toda a trama, no s do casal, como da
sociedade. A famlia, tambm, uma realidade concreta e diferente. Mas
o que tem s famlias em comum, se que os tem? Tm os seguintes
valores: a transmisso da vida, a educao dos filhos, a transmisso da
cultura e do sentido da vida e incorporao da sociedade em que vive.
Pari passu a estes valores comuns deve-se atentar para os valores
tradicionais da famlia que so: amor, casamento e fidelidade; obedincia
e respeito aos pais; amor e respeito aos ancios; transmisso do
sentido transcendente da vida; primeira escola de conhecimentos, da
tolerncia, de liberdade e solidariedade, de sacrifcio e de fidelidade;
lugar de acolhida, de hospitalidade, de fraternidade. Qualquer um desses
valores pode corresponder a um contravalor, isto , a autoridade pode
se transformar em autoritarismo, etc. A famlia, como vemos, uma
realidade dinmica, por isto novos valores emergiram ao longo dos
tempos.
O processo de urbanizao e industrializao brasileira que se deu no
incio do sculo XX alterou sobremaneira a estrutura da famlia patriarcal,
visto que o capitalismo exigiu a presena da mulher no mercado de
trabalho tornando-a produtora de rendimentos, faz-nos pensar que
provocou uma reduo na autoridade marital. No obstante, isso nem
sempre se concretiza, posto que a crena de muitas mulheres e homens
na superioridade do marido ou companheiro continua a ser sustentada
por representaes diversas e no s econmicas.
Aqui convm citar Machado de Assis em seu conto O captulo dos
chapus, nele o escritor nos transmite a verdade de que quando algum
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submetido, por um longo tempo, vontade de outrem, no consegue

libertar-se desta submisso com facilidade.
Como j disse ICETA (1999), valores emergentes alteraram a famlia
patriarcal e um destes valores foi a promoo da mulher. Evidentemente
que esta promoo no foi gratuita, foi custa de mobilizao e, tambm,
da mudana por conta do processo de industrializao e urbanizao.
Estas mudanas refletiram no ordenamento jurdico brasileiro, dando
maior proteo mulher.
Cdigo Civil de 1916 foi alterado, em 1943, pelo Estatuto da Mulher,
que amenizou os rigores da lei civil vigente, mas mesmo assim a mulher
ainda precisa de autorizao marital para comercial, ainda estava sujeita
ao dbito conjugal, etc. Mas o direito dinmico e outras mudanas
aconteceram a exemplo de 1977 com a lei do divrcio, no entanto, s
em 1988, com a Constituio Federal que vige atualmente, o homem
deixou de ser considerado o cabea do casal.
Na verdade a Constituio Federal/88, e todas as leis posteriores, s
vieram dar um cunho de legalidade a uma situao que de fato existia.
Hoje o que existe uma famlia de poder compartilhado, em relao
prole e tudo que se refere famlia.
A Constituio de 1967, assim rezava: a famlia constituda pelo
casamento, e merece a proteo dos poderes pblicos. A Constituio
de 1988 j no mais remete a famlia ao casamento e assim diz no seu
artigo 226: a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
E no pargrafo 3 diz que reconhece a unio estvel entre o homem e a
mulher, na forma da lei. Este pargrafo foi regulamentado pela Lei n.
9.278/1996, mais conhecida como a lei da unio estvel.
Esta a situao da famlia brasileira nos tempos modernos e, com
ICETA (1999) diremos: Em pocas conturbadas, a esperana, o saber
erguer os olhos sobre a aparncia das coisas, o ver tudo o que essas
mudanas tornam possvel, o saber transcender, criam a confiana
de ser um homem e uma mulher novos. Precisamos de homens e
mulheres assim, novos. Que saibam estruturar-se naquilo que permanece
purificado e renovado, assumindo o que de melhor trazem os novos ares
que sacodem a histria. Que saibam criar uma famlia nova e capaz de
dar resposta aos tempos e aos seres humanos de hoje. (pg 75). Mas
este no o panorama vivido pelas famlias pesquisadas.
Conforme os documentos avaliados, a famlia objeto desta pesquisa,
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no entanto, desestruturada. Nela prevalecem os contravalores de

ICETA (1999), no est fundamentada no amor, no respeito mtuo na
fidelidade, constituda de membros carentes economicamente e, quase
sempre, usurios de drogas lcitas e ilcitas. Os idosos, membros dessas
famlias, no tm, no lar, a acolhida, a fraternidade e a solidariedade que
lhes so devidas.
A famlia, portanto, no mais slida e capaz de dar suporte
emocional aos seus membros, mas ela persiste e , ainda, o princpio
bsico da existncia humana.
METODOLOGIA
O estudo ora apresentado de natureza qualitativa numa abordagem

descritiva e de cunho documental e de campo. A caracterstica da
pesquisa qualitativa o compromisso expresso de enxergar eventos,
aes, normas, valores, etc. da perspectiva das pessoas estudadas.
O estudo descritivo busca descrever caractersticas de determinada
populao ou fenmeno (GIL/1996). A pesquisa foi realizada na cidade
de Aracaju, no ano de 2006.
Optamos por este tipo de pesquisa por considerarmos que o objeto
em estudo busca, atravs da anlise dos documentos analisados e da
subjetividade dos entrevistados, descrever como e por que ocorre a
violncia no ambiente domstico, apreendendo os significados expressos
pelos mesmos.
O estudo documental teve como matria os inquritos policiais
obtidos na Delegacia de Grupos Vulnerveis, os procedimentos
administrativos oriundos da Promotoria de Defesa de Acidentados do
Trabalho, Portadores de Deficincia, Idosos em Situao de Risco e
Direitos Humanos e, ainda, as resenhas dos processos judiciais, nos quais
os idosos aparecem como vtimas e obtidas via internet. Na pesquisa
de campo utilizamos, como instrumento de coleta, entrevistas com a
Delegada, a Promotora e a Presidente do Conselho, contendo questes
que poderiam nos dar subsdios para responder s nossas questes sobre
o objeto do estudo e atender ao nosso objetivo inicial.
Para anlise dos inquritos policiais utilizamos o mtodo da
amostragem intencional. Dentre os 67 inquritos policiais abertos
naquela Delegacia escolhemos 20, por entendermos ser o tamanho
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da amostra significativo, j que corresponde a 30% do universo. As

notcias crimes chegadas Delegacia foram de 269, no entanto, por
razes tcnico-processuais, s 67 inquritos foram abertos, sendo este o
nosso universo de anlise. Os inquritos abertos correspondem a todas
as formas de violncia contra idosos, mas a ns interessava os casos de
violncia fsica e, na amostra escolhida, encontramos 5 casos.
Conforme estatstica anexa, o Ministrio Pblico realizou, no perodo
pesquisado, 106 procedimentos, sendo que apenas 4 foram de violncia
fsica. O critrio usado por ns para escolha dos documentos que iramos
analisar foi, tambm, o da amostragem aleatria. 20 procedimentos
foram, aleatoriamente, escolhidos e dentro desta amostra 3 agresses
fsicas foram encontradas. Ressalte-se que este nmero corresponde a
75% da totalidade de agresses fsicas do perodo pesquisadas.
Considerando que a populao de Aracaju em 2006 foi de 505.286
habitantes, segundo dados do IBGE, e que as denncias na Delegacia
e no MP, no mesmo perodo, somam 375 casos, temos que este
total equivale a 0,08% da populao. Os 8 casos de violncia fsica
pesquisados equivalem a, aproximadamente, 8,25% do total das
violncias denunciadas.
Como havamos previsto anteriormente, a pesquisa documental
no respondia a todo o nosso questionamento, portanto, optamos por
uma complementao atravs das entrevistas com as autoridades que
acompanham estes casos de violncia.
As autoridades aceitaram participar do estudo e assinaram o Termo
de Consentimento Livre. As Sras. Delegada e Presidente do Conselho
Municipal de Idosos, preferiram responder entrevista por escrito, j a
Promotora de Justia o fez verbalmente.
Como forma de preservar o anonimato e no identificar os sujeitos
da pesquisa e, ainda, para atender ao pedido da Sra. Delegada, nenhuma
referncia nominal foi feita em relao aos denunciadores, s vtimas e
aos indiciados.
RESULTADO E DISCUSSO
O Jornal da Cidade, em sua edio de 7/8 de janeiro de 2007, como

referncia da violncia em Aracaju, publicou notcia sobre agresso de
familiares contra idosos. Segundo este peridico, a Delegacia de Grupos
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Vulnerveis recebeu, no ano de 2006, 269 notcias crime (queixas) de

violncia contra este grupo. Numa primeira anlise pode-se pensar
que este um nmero pequeno, no entanto, nenhum cidado deve
ser violentado, para tanto existe a persecutio criminis. Este nmero,
segundo os nossos entrevistados, mnimo em relao realidade.
Do total de notcias crime apenas 67 inquritos policiais foram
instalados. Esta divergncia de nmeros deve-se ao que prescreve a
Constituio Federal/88, a Lei 9.099/95 e o Cdigo de Processo Penal.
O artigo 5 da Constituio Federal prescreve: todos so iguais perante
a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no Pas inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos
seguintes: (grifo nosso).
A Lei Magna, portanto, protege tanto a vida quanto a liberdade dos
indivduos e, dentro deste princpio, no se abre um procedimento para
apurar um delito, se da anlise inicial constatar-se que uma notcia que
carece de fundamento. Nesta primeira triagem muitas notcias crime
no vingam.
Com o advento da Lei n 9.099/95, conhecida como Lei dos Juizados
Especiais, todos os delitos de baixo potencial ofensivo, isto , aqueles
que tm pena mxima inferior a 2 anos, no esto sujeitos abertura
de inqurito. Muitos crimes cobertos pelo Estatuto do Idoso esto fora
desta restrio, pois tm pena mxima superior a 3 anos.
Este prembulo uma justificativa para a divergncia entre a
informao da autoridade policial ao Jornal da Cidade, em 07/08/2006,
e o nmero de inquritos encontrados e pesquisados para este trabalho.
Duas hipteses podero ter ocorrido para impor esta divergncia, como
j salientado: ou as denncias careciam de fundamento ou os casos eram
de baixo potencial ofensivo, sujeitos, portanto, Lei 9.099/95.
Existe, em Aracaju, uma promotoria de grupos vulnerveis
para proteger os interesses indisponveis dos idosos. So interesses
indisponveis: a liberdade, a integridade fsica, a vida, dentre outros. E
como guardio destes interesses, assim que o MP toma conhecimento
de uma situao de risco contra os idosos, instaura, em princpio, um
procedimento administrativo.
Apurados os fatos e constatada a situao de risco, o MP coloca os
responsveis a par da gravidade das sanes que da podero advir. Se o
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caso for passvel de correo administrativa, os responsveis assinaro

um termo de ajustamento de conduta e sero acompanhados por quele
rgo para o efetivo cumprimento dos termos. Se necessrio, o fato
ser comunicado autoridade policial para inqurito ou para o Poder
Judicirio.
Segundo FALCO (2006), a violncia contra o idoso onipresente
e se expressa de maneira variada nos nveis individual, familiar,
institucional, comunitrio e em mbito nacional e internacional. Afeta
negativamente a qualidade de vida das pessoas, provoca medo, desarticula
as estruturas familiares, limita a autonomia dos indivduos e sua liberdade
de ao. Alm disso, ocasiona enorme impacto na economia, gerando
crescentes gastos com sade, seguridade e diminuindo a produtividade.
De acordo com o Relatrio Mundial sobre Violncia e Sade (2002) da
Organizao Mundial da Sade (OMS), atualmente a violncia o maior
e mais crescente problema de sade pblica do mundo, provocando
evidente impacto fsico, psquico e social (MINAYO/2004).
Constatamos, na pesquisa, a veracidade da onipresena da violncia
contra os idosos no mbito familiar, de acordo com o universo
pesquisado. Em face do modesto nmero de casos encontrados, somos
tentados a pensar que os ndices so irrisrios e que, portanto, nenhum
impacto poder trazer do ponto de vista econmico e social. Porm, os
nossos entrevistados foram unnimes em afirmar que os nmeros no
refletem a realidade porque no h essa conscincia quanto ao dever
de denunciar. E ainda: sabemos que grande o nmero de abusos e
violncias contra o idoso, mas o registro dessa violncia mnimo em
relao realidade dos mesmos.
Diante dos fatos apurados, podemos sim, afirmar, que existe
violncia, no mbito familiar, contra os idosos. Ressalte-se, no entanto,
que a totalidade do universo pesquisado refere-se a pessoas das classes
D/E, isto , de baixssimo poder aquisitivo. Esta descoberta gerou uma
pergunta que foi feita aos nossos entrevistados: As denncias de violncia
fsica so comuns a todas as classes sociais ou s existem nas classes
mais baixas? Os entrevistados responderam que existem denncias das
classes mais altas, mas em nmero muito menor, tendo em vista que
estas pessoas procuram outras instncias para fazer esta denncia, at
por receio de escndalos envolvendo seus nomes.
Retratando a problemtica da violncia domstica, a maioria das
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pesquisas enfatiza a violncia contra mulheres e crianas. O nosso foco

o idoso, portanto, a criana e a mulher no idosa no sero enfatizadas
no nosso trabalho, a mulher quando idosa, no entanto, ser objeto do
nosso estudo.
Houve, nos casos pesquisados, uma prevalncia no sexo feminino.
Conforme nosso estudo terico, desde a antiguidade essa dinmica da
vitimizao prevalente da mulher observada. Em algumas culturas,
como na frica Subsaariana, as mulheres idosas tm sua sabedoria e
experincia compreendidas como bruxaria e sofrem as consequncias
violentas de tal acusao. Esse padro de vulnerabilidade se mantm
como mostram pesquisas mais atuais e, muitas vezes, associa-se a
relatos de violncia contra a mulher em perodos antecessores ao
envelhecimento, o que leva a refletir a questo da relao dos casos
de violncia domstica em um contexto mais amplo: essas mulheres
vitimizadas na juventude podero ser as idosas violentadas no futuro.
Foi possvel verificar que os idosos agredidos esto na faixa etria de
70, 80 e 90 anos. Apenas em dois casos pesquisados as vtimas tinham
65 e 67 anos, respectivamente. Convm ressaltar que a vtima de 65
anos era do sexo masculino, no estava acamado, mas era alcolatra e
era sempre agredido pela companheira e os filhos desta, tendo sido o
caso denunciado por um filho da vtima. A vtima de 67 anos do sexo
feminino, goza de sade fsica e mental, no dependente qumica e
trabalha. Estava sendo agredida pelo companheiro e foi ela mesma que
denunciou.
Embora acreditemos ser a idade um fator de risco para a violncia,
convm ressaltar que todos os agredidos eram pessoas com problemas
de sade fsica, emocional ou mental. Portanto, pode-se afirmar que o
maior fator de risco a dependncia, e no a idade. Outro fator relevante
o estado civil do idoso. Geralmente solteiro, separado ou vivo.
Prevalentemente as vtimas estavam acamadas e necessitando de
cuidados especiais sendo, ironicamente, agredidas pelos seus filhos,
filhas, netos, netas, genros, noras e, em uma gradao menor, pelo seu
companheiro ou companheira. Em apenas um caso a vtima, que era do
sexo masculino, no estava acamado, sendo, no entanto, dependente de
lcool e foi agredido por sua companheira. Na quase totalidade dos casos
pesquisados, os agressores eram pessoas nas quais os idosos confiavam.
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Esta dependncia do idoso , s vezes, fsica e mental, e em nenhum

caso houve dependncia financeira. O universo estudado formado por
pessoas de baixo poder aquisitivo, de pouca escolaridade e grande o
nmero de pessoas residentes na mesma casa, no entanto, quase sempre
todos so financeiramente dependentes do idoso.
Concluindo o perfil do idoso agredido, este , em sua maioria mulher,
est necessitando de cuidados especiais por ser portador de deficincia
fsica, emocional ou mental. Em sua totalidade no dependiam
financeiramente dos agressores, e esta no dependncia at um fator de risco,
pois ocasiona no agressor o sentimento de apropriao dos rendimentos
ou do imvel que o idoso possui. Quando da resistncia por parte do
idoso, gera a violncia fsica.
Geralmente o idoso no denuncia e, quando um terceiro procede a
esta denncia, o idoso nega-a, s vezes por medo, s vezes por no ter
opo de quem cuide dele e, s vezes, porque lhe pesa denunciar seus
descendentes.
Conforme FALCO (2006) o abuso contra o idoso pode advir
da natureza violenta transgeracional (familiar), da sociedade (cultural)
ou da prpria personalidade do cuidador. Alm disso, situaes
estressantes e a histria de vida do agressor so igualmente relevantes
para a violncia contra o idoso. Nos grandes centros, a desordem
urbanstica, o estresse, a misria e o desemprego so fatores causais de
distrbios comportamentais e mentais, confundem-se com a questo das
drogas e pairam no tempestuoso cu da violncia nos conglomerados
populacionais brasileiros. Fadiga por excesso de trabalho, poucas
horas de sono, tenso e ansiedade configuram importantes fatores
desencadeantes. Algumas caractersticas dos que maltratam idosos
so: baixa autoestima, falta de recursos, pouco controle dos impulsos,
angstia, falta de capacidade para enfrentar situaes, doenas e
frustraes. Em geral, eles so pessoas nas quais os idosos depositam
confiana, como familiares, cuidadores, empregados, profissionais da
rea de sade, entre outros. Verificou-se que os agressores possuem
maiores chances de apresentar distrbios mentais, emocionais, de
isolamento social ou alcoolismo. Pesquisas tm estabelecido que amide
trata-se de pessoas que sofreram abuso na infncia.
Dentre os trabalhos e pesquisas revisados, os filhos, netos e
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cnjuges/companheiros so os campees entre os agressores, no

mesmo percentual. Alguns trabalhos mostraram que filhos homens,
solteiros, com menos de 49 anos so mais agressivos do que os demais
descendentes. Os valores divergiram de acordo com as peculiaridades de
cada pas, povo ou estado. As pesquisas envolveram pases de todos os
continentes, confirmando que a violncia contra o idoso um problema
universal. Detectou-se, ainda, relao entre o baixo nvel socioeconmico
e a violncia contra o idoso, principalmente no que concerne violncia
pelo uso de lcool/drogas e agresso por vizinhos. Dessa maneira, o
idoso passa a apresentar um sentimento de incapacidade de lidar com
filhos, netos e companheiro ou companheira e enfrentar o mundo que
o cerca.
Em geral possvel perceber no agressor falta de responsabilidade e
interesse em cuidar do idoso, irritao, hostilidade e estresse por diversas
causas. Pode-se identificar, por parte dos idosos, a negao da ajuda
de terceiros, seja da sociedade em geral ou de profissionais da rea de
sade, em virtude da opresso.
O abusador pode depender do idoso agredido, tanto emocionalmente
quanto financeiramente em termos de transporte e de alojamento.
Cuidadores em relao de dependncia com a famlia do ancio
podem abusar ou violentar os idosos como forma de compensar
seus sentimentos de inferioridade e inadequao. Muitos cuidadores
esto inseridos num contexto de estresse e necessidade de cuidar, no
qual vivenciam um dilema: eles desejam desprender-se da carga de
cuidados, mas se sentem com a obrigao de cuidar. Consequentemente
experimentam uma mistura de emoes, como a de amor e dio. O
cime e os conflitos familiares, por vezes, fazem com que idosas sejam
maltratadas por suas noras.
Mais de 50% dos idosos, cujos familiares so usurios de drogas/
lcool, sofrem algum tipo de abuso fsico ou emocional. Quando a pessoa
que cuida do idoso apresenta problemas de alcoolismo, dependncia de
drogas ou dificuldades emocionais aumenta o risco de violncia.
No universo de nossa pesquisa as famlias eram desestruturadas,
de baixssimo poder aquisitivo e escolaridade e usurios de droga. Em
apenas um caso de senhor de 90 anos, a sua filha agressora no era usuria
de droga. Pelo menos no ficou configurado no inqurito policial. Tambm
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no ficou demonstrado se a mesma encontrava-se desempregada. Em

todos os outros casos, o agressor ou usurio de drogas ou alcolatra
ou est desempregado. Detectamos, tambm, existir uma agressividade
interna no controlada em alguns descendentes. Houve prevalncia de
sexo feminino.
Segundo LISBOA (2006), a violncia uma agressividade sem
sentido. uma luta no para resolver o conflito, mas para destruir ou
prejudicar o oponente. A violncia no natural e a chave para a
invalidade, para a falta de solidariedade e dos desafetos e esta afirmativa
foi validada na nossa pesquisa.
A violncia possui uma causa endgena, isto , intrnseca ao
comportamento humano. E por ser interna se instala desde a concepo
at os seis primeiros anos de vida. A criana que abandonada pela me,
que no recebe amor e carinho de uma me substituta, nela se instala a
semente da violncia (op.cit.) O autor deixa claro que no existe criana
violenta na primeira infncia, mas estes fatos so determinantes no seu
comportamento. a causa determinante de toda e qualquer violncia.
As causas exgenas esto fora do indivduo. So as injustias, as
desigualdades, a misria, o narcotrfico, a corrupo, ou seja, todo e
qualquer fato que detone o ato violento. Estas causas exgenas so as
predisponentes e as desencadeantes da violncia.
Encontramos, nos inquritos e procedimentos analisados, situaes
que nos apontam para as causas endgenas. Ser que so atos gratuitos,
destitudos de sentido, ou so histrias de violncia familiar passada,
rejeio infantil, cujo rejeitado est descarregando seus rancores na
forma de violncia, no presente? Acreditamos nesta hiptese.
Os entrevistados ratificam o nosso posicionamento quando dizem:
os seus agressores quase sempre so envolvidos com a questo da
droga lcita ou ilcita, desconhecem as leis de proteo ao idoso ou
foram maltratadas quando crianas pelo prprio idoso. Ressalte-se que a
afirmao foi destacada pelo prprio entrevistado. Outro entrevistado
assim responde: a forma como eles receberam cuidados determina a
forma como prestaro cuidados no futuro.
Quanto s causas predisponentes e desencadeantes ficou patente a
presena destas quando detectamos a agresso dos descentes para com
os seus ascendentes, em face de uso de drogas, alcoolismo, desemprego,
baixa escolaridade, baixo poder aquisitivo e desestrutura familiar.
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Perguntado autoridade policial quais as causas da violncia contra os

idosos, ela assim respondeu: o fator econmico o principal motivo
para existncia das prticas delituosas contra os idosos, alm do fator
cultural inserido no pensamento de muitas pessoas que no do o devido
valor s pessoas mais velhas. Enfim, o prprio cotidiano atarefado dos
entes da famlia que laboram o dia inteiro e quando retornam para
suas casas no tm pacincia e disponibilidade com a pessoa idosa que
como uma criana necessita de um cuidado especial. Conforme esta
autoridade, um conceito novo aparece como predisponente violncia
contra o idoso: o preconceito.
MINAYO (2004) classifica a violncia como estrutural, institucional
e interpessoal. Por violncia estrutural entende-se toda forma de
desigualdade e discriminao. A Constituio Federal/88 prev, em seu
artigo 5 que todos so iguais perante a lei, no entanto, este direito no
foi alcanado por todos. Enquanto houver um brasileiro sem direito
vida, segurana, moradia, sade e ao lazer, estamos diante de
uma forma de violncia estrutural. Recentemente, a mdia divulgou o
resultado de um concurso escolar de redao, patrocinado pela ONU,
cuja vencedora foi uma criana brasileira de 9 anos. Destaca-se, no
trabalho da criana, a preocupao com a fome e, no trabalho, ela diz:
enquanto houver brasileira deixando de comer por vaidade e brasileiros
deixando de comer por que no chega comida a sua mesa, este Pas no
um pas civilizado.
Por violncia institucional (op.cit.) entende que seja a omisso
dos poderes pblicos na gesto das polticas sociais pelo Estado e
pelas instituies e por violncia interpessoal a que se concretiza no
cotidiano. a violncia urbana, a domstica, etc. Comungamos com
esta afirmativa.
Numa leitura superficial podemos dizer que a violncia domstica
exclusivamente interpessoal, no entanto, assim no pode ser entendido,
pois a velhice no uma questo privada e sim pblica. O lar o
locus onde essas violncias ocorrem, mas preciso reconhecer que a
sociedade contempornea colocou novas demandas na vida familiar que
alteram os papis sociais tradicionais e as estruturas que sustentam os
modos de vida em famlia. At h poucas dcadas, o papel da cuidadora
atribudo mulher podia ser desempenhado sem o acmulo de tarefas
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que hoje lhe imposta. Familiares prximos deixaram de ser cuidadores

principais das geraes precedentes, e o que se verifica hoje que grande
parte das violncias contra idosos ocorre em casos em que diferentes
geraes convivem na mesma unidade domstica, uma evidncia de que
o convvio plurigeracional no pode ser visto como garantia de velhice
bem-sucedida, e nem mesmo sinal de relaes mais amistosas entre as
sucessivas geraes.
O convvio entre as geraes tem sido imposto pelo empobrecimento
da populao, pela estrutura e crescimento desorganizado das cidades,
fatores que se associam ausncia de polticas pblicas voltadas para a
sade e a assistncia, contribuindo para que a populao idosa fique
merc da violncia social, fsica e psicolgica. Desse modo, a precariedade
social e econmica tm contribudo de forma contundente na construo
e na constituio do fenmeno da violncia. Em outras palavras, a
violncia estrutural pode ser o fio condutor da violncia que atinge o
homem e a famlia e, dentro desta, o idoso.
Todos os inquritos pesquisados demonstraram que as famlias
viviam em situao de extrema pobreza e que esta pobreza era o efeito
da ausncia do Estado, na prestao do que preconiza a Constituio
Federal/88, ou seja, moradia digna, alimentos, segurana e sade, que so
direitos fundamentais previstos no seu artigo 5. Esta ausncia coloca
o idoso em situao de risco dentro da famlia. Concluindo, a violncia
contra o idoso, mesmo acontecida no ambiente domstico , tambm,
de ordem estrutural e institucional, porque o Estado no est preparado
para cumprimento dos princpios que Ele mesmo instituiu.
O artigo 1 da Carta Magna Brasileira enumera os princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, dentre estes esto a
cidadania e a dignidade humana.A cidadania expressa um conjunto de
direitos que d pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida
e do governo de seu povo. Quem no tem cidadania est marginalizado
ou excludo da vida social e da tomada de decises, ficando numa posio
de inferioridade dentro do grupo social.
Embasados neste conceito, podemos dizer que o idoso objeto do
nosso estudo e inserido no universo pesquisado, um cidado? Nossa
resposta no. Qual o valor que os familiares atribuam aos seus idosos?
Qual o valor que estes idosos atribuam a si prprios? Se o ser humano
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no possui um valor, ele no possui dignidade, porque dignidade valor.

Portanto, entre o que a Constituio Federal/88 preconiza e o que
na prtica o Estado concede aos seus nacionais, existe um fosso enorme
e, assim, est validada a nossa hiptese de que a ausncia do Estado no
oferecimento de servios adequados assistncia sade do idoso, assim
como a falta de suporte social, torna o papel a ser exercido pelas famlias
muito penoso, caracterizando-se como fator de risco para a violncia.
Portanto, o Estado est aparelhado com os instrumentos legais, mas
na prtica, ainda no houve a implantao dos instrumentos adequados,
isto , polticas pblicas capazes de assessorar a famlia no cuidado com
seus idosos. A falta destas polticas est contribuindo para o agravamento
da violncia domstica e o consequente declnio da qualidade de vida do
idoso. Este o nosso entendimento, aps estudos tericos e pesquisa
documental e de campo.
Um dos objetivos especficos do trabalho saber quais as penas
imputadas aos agressores. Numa viso simplista e imediata, este objetivo
cumprido com a simples compreenso do tipo de delito cometido, e
esta compreenso advm da leitura dos inquritos policiais, pois se todos
cometeram leses corporais mdias, este crime est tipificado no Cdigo
Penal Brasileiro e na Lei n 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), j que esta
lei processual, isto , trata dos delitos e das penas. No entanto, a busca
deste entendimento no to simples tendo em vista os vrios princpios
constitucionais que amparam a liberdade do indivduo. O artigo 5 da
Constituio Federal/88, diz que a liberdade um bem protegido pelo
Estado, bem este que est no mesmo patamar de proteo que est,
tambm, a vida, portanto, nem sempre possvel a punio esperada pela
sociedade. Constatamos isto nos casos analisados que teve os inquritos
concludos, mas, aqueles enviados justia, at concluso da pesquisa,
estavam pendentes de julgamento, talvez em face do tempo decorrido,
que para justia era um tempo curto, ou em face de erro na conduo
do processo e, ainda, por outros fatores alheios ao nosso conhecimento.
CONCLUSO
Uma grande conquista da humanidade, j no final do sculo XX,

foi o crescimento da expectativa de vida. Este crescimento no se
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deu abruptamente, ao contrrio, foi fruto de trabalho rduo, com

estudos e pesquisas na busca do controle das doenas, principalmente
as infecciosas, que ceifavam vidas preciosas em plena capacidade
produtiva. Uma das consequncias desta conquista, evidentemente, foi
o surgimento da populao idosa, trazendo, no entanto em seu bojo,
outro tipo de conflito.
No sculo passado, pari passu com esta conquista, surgiu uma
grande dificuldade: crescimento desordenado dos centros urbanos,
evidentemente, com reflexos na qualidade de vida dos cidados.
Ora, o envelhecimento da populao, aliado ao desgaste da vida
moderna, ampliou os problemas do homem e da famlia, surgindo mais
conflitos capazes de produzirem as exploses de violncia.
Apesar da conquista do aumento da expectativa de vida no ter
surgido abruptamente, s agora, com a populao j envelhecida,
que os pesquisadores despertaram o interesse na busca de soluo
das consequncias dos conflitos, gerados por este envelhecimento, no
Estado, na sociedade e na famlia.
Um destes conflitos a violncia contra o idoso, que est longe
de ser solucionado, pois exige de todos os envolvidos, aes rpidas
e efetivas e, no entanto, os programas de combate a esta violncia
no tm dado resposta eficaz. Na verdade estes programas so quase
inexistentes e, quando existem, esquecem a famlia, que efetivamente
cuida cotidianamente, presta os primeiros socorros e, ironicamente,
autora de grande parcela da violncia.
Vimos que estas famlias so estruturalmente desorganizadas,
possuem dificuldades econmicas e emocionais, portanto, esto nos
seus limites, e a ausncia do Estado, num laissez-faire odioso, atinge
mortalmente a dignidade humana, valor ontolgico do homem, capaz
de liberdade. Temos que educar as pessoas para que elas sejam capazes
de encontrar a liberdade como expresso de dignidade. S um homem
livre capaz de respeitar o seu prximo.
Apesar de o Brasil possuir um ordenamento jurdico eficaz, com
leis, s vezes superiores aos pases desenvolvidos, peca, no entanto, na
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aplicao destas leis e, por isto, ns operadores do direito, geriatras,

gerontlogos, e toda a sociedade, temos que nos mobilizar para exigir
do Estado o cumprimento efetivo dos direitos que estas leis asseguram
aos idosos.
A violncia familiar contra o idoso s ser resolvida com o resgate da
dignidade do indivduo, com o reconhecimento de sua existncia cidad
e com a efetiva implantao dos princpios que as leis anunciam, pois
dignidade e cidadania so princpios fundamentais da pessoa humana
e s atravs da criao de servios e programas que possam dar maior
suporte famlia brasileira para cuidar dos seus idosos em seus lares,
como por exemplo, a criao de centros-dia, hospitais-dia, etc, seremos
capazes de conter a violncia dentro da famlia e diminuir os ndices
de negligncia e abandono contra este segmento da populao. As
causas endgenas da violncia so agravadas, portanto, com a omisso
do Poder Pblico na implantao dos servios essenciais ao resgate da
dignidade humana.
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A VALIDAO DAS AES AFIRMATIVAS NO PROCESSO

CIVIL BRASILEIRO E SUAS CONSEQUNCIAS EM PROL
DOS DESIGUAIS
Sara Araujo Alves, advogada, ps-graduanda

em Direito Processual Civil e em Direito do Estado.
RESUMO: Este breve estudo pretende uma reflexo acerca da

efetividade das aes afirmativas no Processo Civil brasileiro, como
proposta para a ratificao do princpio da isonomia, em prol dos
desiguais. Intencionou-se revelar, como proposta prioritria, que as aes
afirmativas no apenas consagram a igualdade perante a lei, mas sim o
direito igualdade diante das desigualdades. A partir da percepo da
necessidade de uma Justia mais rpida, principalmente no que tange
aos processos em que uma das partes est no rol dos desiguais, que
se entendeu a imprescindibilidade da utilizao das aes afirmativas
em prol destes. No se pode, como bem asseverava Rui Barbosa,
entender uma Justia tardia, pois, Justia tardia no Justia, injustia
manifesta. A inteno , justamente, fazer com que estes desiguais
sejam igualados no Processo Civil, priorizando-se suas necessidades
advindas de suas limitaes. Na verdade, o que se pretende denotar
a necessidade de o magistrado, atravs das aes afirmativas, fazer jus
ao direito em favor dos litigantes, fazendo com que ambos participem
do processo de forma igualitria. Atravs deste breve estudo, h de se
evidenciar a defesa efetiva da desigualdade processual em consonncia
com o princpio da isonomia.
PALAVRAS-CHAVE: Aes afirmativas; princpio da isonomia;

processo civil; direitos; garantia.
ABSTRACT: This brief study is to reflect on the effectiveness of

affirmative action in Civil Procedure, as proposed for the ratification
of the principle of equality, in favor of uneven. Purposed to reveal, as
proposed priority, that affirmative action not only to equality before the
law, but the right to equality before the inequalities. From the perception
of the need for quicker justice especially when it comes to cases where
one party is on the list of unfair, is that you understand how essential
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the use of affirmative action in favor of. Can not, as asserted and Rui
Barbosa, understand that justice delayed, because Justice delayed is not
justice, is manifest injustice. The intention is precisely to make them
unequal to be matched in the civil case, prioritizing their needs arising
from their limitations. Indeed, the aim is to denote the need for the
judge, through affirmative action, to do justice to the law in favor of
the parties, so that both parties participate equally. Through this brief
study is to demonstrate the effective defense of procedural inequality
according to the principle of equality.
KEYWORDS: Affirmative action; principle of equality; civil procedure;

rights; guarantee.
1. INTRODUO
O tema aqui discutido versa sobre a efetividade das aes afirmativas

como proposta de utilizao no Direito Processual Civil, a fim de que
se possa garantir e ratificar, atravs delas, o princpio da igualdade
substantiva, viabilizando, assim, uma Justia mais rpida, principalmente
no que tange aos processos em que uma das partes est no rol dos
desiguais. No se pode, como bem asseverava Rui Barbosa, entender uma
Justia tardia, pois, Justia tardia no Justia, injustia manifesta.
O sistema normativo processual civil passa, mais uma vez, por
modificaes, a fim de melhor igualar as condies dos desiguais que so
parte do processo. Este novo instituto altera os artigos 1211-A, 1211-B,
1211-C, no CPC, e acrescenta o art. 69-A Lei no 9.784.
Destarte, percebe-se que a inteno , justamente, fazer com que
estes desiguais sejam igualados no Processo Civil, priorizando-se suas
necessidades advindas de suas limitaes.
O Direito, como sendo cincia social, deve sempre estar atento s
necessidades da sociedade e garantir que todos sejam tratados de forma
igualitria. A Justia, quando tardia, torna-se uma injustia, visto que no
vai garantir um real direito ao cidado que dele necessita para continuar
a viver de forma digna.
Por ser fato notrio, a discriminao acontece a todo momento em
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nossa sociedade, seja ela em relao cor, ao gnero, orientao sexual,

idade, condio socioeconmica, dentre tantas outras formas de
excluso social. Entretanto, ela no pode e no deve alcanar os ditames
legais, vez que a lei prioriza a igualdade entre todos.
Por isso que as aes afirmativas so um tema atual e de importante
relevncia, apesar de ser to polmico, merecendo destaque no nosso
ordenamento jurdico, notadamente no Direito Processual Civil.
2. AES AFIRMATIVAS
sabido que, a partir da Declarao Universal de 1948, inmeros

tratados internacionais foram firmados visando proteo dos direitos
fundamentais. Nessa primeira fase (ps-nazismo), os direitos humanos
voltavam-se proteo geral, expressada pelo temor da diferena,
embasando-se na igualdade formal. Numa fase posterior, fez-se
necessria a proteo do sujeito de direito, visto em sua individualidade
e particularidades, surgindo, ao lado do direito igualdade, o direito
diferena e diversidade.
Como bem esclareceu o Doutor e Mestre em Direito pela
Universidade Federal da Bahia, o Professor Universitrio Ricardo
Maurcio Freire Soares, em artigo publicado em 2008:
(...) Como bem observa J. J. Gomes Canotilho

(1998, p. 221), o ser humano passou a despontar
como fundamento da Repblica e limite maior ao
exerccio dos poderes inerentes representao
poltica. Perante as experincias histricas
de aniquilao do ser humano (inquisio,
escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo,
genocdios tnicos) a dignidade da pessoa humana
significa, sem transcendncias ou metafsicas, o
reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do
indivduo como limite e fundamento do domnio
poltico da Repblica.
Embora o primado da dignidade da pessoa

humana j pudesse ser depreendido da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de
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agosto de 1789, fruto da Revoluo Francesa, e

da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
aprovada pela Assembleia Geral das Naes
Unidas de 10 de dezembro de 1948, a sua
positivao constitucional s foi ocorrer com o
advento da Lei Fundamental Alem de 1949, que
preceituava, no seu art. 1.1., que a dignidade do
homem intangvel e os poderes pblicos esto
obrigados a respeit-la e proteg-la. A partir
deste momento, o princpio da dignidade da
pessoa humana passou a ser exteriorizado como
princpio do constitucionalismo ocidental. (...) 1
Em nosso ordenamento jurdico, a Constituio Federal de 1988

estabeleceu, em diversos de seus dispositivos, o repdio pela igualdade
processual e sua opo pela concepo de igualdade dita material
ou de resultados, podendo ser citados, como exemplo, os artigos 3,
7, inciso XX, 37, inciso VIII, e art. 170.
Nessa linha de pensamento, enfatiza o Professor Ricardo Maurcio,
no artigo aqui j mencionado, verbis:
Na Constituio Federal de 1988, o princpio

da dignidade da pessoa humana foi elevado
ao patamar de fundamento do Estado
Democrtico de Direito (art. 1, III),
integrando a categoria dos princpios
fundamentais, ao lado de outras normas
principiolgicas, a saber: princpio republicano,
princpio do Estado Democrtico de Direito,
princpio federativo, princpio da separao de
poderes (arts. 1 e 2), objetivos fundamentais da
Repblica (art. 3), e os princpios que orientam
as relaes internacionais (art. 4).
Nesse sentido, oportuna a lio de Flvia

Piovesan (2000, p. 54-55), ao destacar a
essencialidade deste princpio, quando salienta
que a dignidade da pessoa humana
est erigida como princpio matriz da
Constituio, imprimindo-lhe unidade de
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sentido, condicionando a interpretao das

suas normas e revelando-se, ao lado dos
direitos e garantias fundamentais, como
cnone constitucional que incorpora as
exigncias de justia e dos valores ticos,
conferindo suporte axiolgico a todo o
sistema jurdico brasileiro.
Encontra-se tambm a traduo do princpio no

ttulo VII da Carta Magna brasileira, quando o
art. 170, caput, estabelece que a ordem econmica,
fundada na valorizao do trabalho humano e
na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia
social.
Discorrendo sobre este aspecto, sustenta

Andr Ramos Tavares (2003, PP. 138-139) que
se trata, sem dvida, no art. 170, do mesmo
princpio constante do art. 1, aplicado
(especificado) no mbito econmico, j
que a dignidade da pessoa humana ou a
existncia digna tem, por bvio, implicaes
econmicas. Segundo ele, verifica-se que
a liberdade caminha com a dignidade,
mas o significado mais forte desta est na
privao de ofensas e humilhaes. No
campo econmico, pois, impe-se que a
todos sejam garantidas condies mnimas
de subsistncia. (...) (grifou-se)2
Como bem ensina o Ministro Joaquim Barbosa, em artigo publicado

sobre as aes afirmativas:
V-se, portanto, que a Constituio Brasileira

de 1988 no se limita a proibir a discriminao,
afirmando a igualdade, mas permite, tambm,
a utilizao de medidas que efetivamente
implementem a igualdade material. E mais: tais
normas propiciadoras da implementao do
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princpio da igualdade se acham precisamente

no Ttulo I da Constituio, o que trata dos
Princpios Fundamentais da nossa Repblica,
isto , cuida-se de normas que informam
todo o sistema constitucional, comandando
a correta interpretao de outros dispositivos
constitucionais. Como bem sustentou a ilustre
Professora de Direito Constitucional da PUC
de Minas Gerais, Carmen Lcia Antunes
Rocha, a Constituio Brasileira de 1988
tem, no seu prembulo, uma declarao
que apresenta um momento novo no
constitucionalismo ptrio; a ideia de que
no se tem a democracia social, a justia
social, mas que o Direito foi ali elaborado
para que se chegue a t-las (...) O princpio
da igualdade resplandece sobre quase todos
os outros acolhidos como pilastras do edifcio
normativo fundamental alicerado. guia
no apenas de regras, mas de quase todos os
outros princpios que informam o modelo
constitucional positivado, sendo guiado
apenas por um, ao qual se d a servir: o da
dignidade da pessoa humana (art. 1, III,
da Constituio da Repblica). E prossegue
a ilustre jurista, fazendo aluso expressa aos
dispositivos constitucionais acima transcritos:
Verifica-se que todos os verbos utilizados na
expresso normativa construir, erradicar, reduzir,
promover so de ao, vale dizer, designam um
comportamento ativo. O que se tem, pois,
que os objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil so definidos em termos de
obrigaes transformadoras do quadro social e
poltico retratado pelo constituinte quando da
elaborao do texto constitucional. E todos os
objetivos contidos, especialmente, nos trs incisos
acima transcritos do art. 3, da Lei Fundamental
da Repblica, traduzem exatamente mudana
para se chegar igualdade.3 (...) (grifou-se)
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Observa-se, portanto, que a Constituio brasileira est em sintonia

com o atual Direito Internacional dos Direitos Humanos. Com efeito, o
Brasil signatrio dos principais instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao
de Todas as Formas de Discriminao Racial e a Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher,
os quais permitem expressamente a utilizao das medidas positivas
tendentes a mitigar os efeitos da discriminao.
Observa-se que a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial, ratificada hoje por 167 Estados, dentre eles o
Brasil (desde 27 de maro de 1968) define, em seu 1, a discriminao
racial como:
...qualquer distino, excluso, restrio ou

preferncia fundada na raa, cor, ascendncia
na origem nacional ou tnica que tenha
como objectivo ou como efeito destruir ou
comprometer o reconhecimento, o gozo ou o
exerccio, em condies de igualdade, dos direitos
do homem e das liberdades fundamentais nos
domnios poltico, econmico, social e cultural
ou em qualquer outro domnio da vida pblica.
A referida Conveno, ainda em seu artigo 1, n 4, preceitua:
Art. 1 - 4. No sero consideradas discriminao

racial as medidas especiais tomadas com o nico
objetivo de assegurar o progresso adequado de
certos grupos raciais ou tnicos ou de indivduos
que necessitem da proteo que possa ser
necessria para proporcionar a tais grupos ou
indivduos igual gozo ou exerccio de direitos
humanos e liberdades fundamentais, contanto que
tais medidas no conduzam, em consequncia,
manuteno de direitos separados para diferentes
grupos raciais e no prossigam aps terem sido
alcanados os seus objetivos.
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Dispositivo de igual teor tambm figura no art. 4 da Conveno

sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (1979), ratificada pelo Brasil em 1984, com reservas na rea de
direito de famlia, reservas essas que foram retiradas em 1994, verbis:
Art. 4 1. A adoo pelos Estados-partes de

medidas especiais de carter temporrio destinadas
a acelerar a igualdade de fato entre o homem e
a mulher no se considerar discriminao
na forma definida nesta Conveno, mas de
nenhuma maneira implicar, como consequncia,
a manuteno de normas desiguais ou separadas;
essas medidas cessaro quando os objetivos
de igualdade de oportunidade e tratamento
houverem sido alcanados.
Cumpre ressaltar que, embora tenha ganhado visibilidade na mdia

com as polticas de cotas raciais e com o projeto de lei que cria o
Estatuto da Igualdade Racial, as aes afirmativas no se restringem
incluso de afrodescendentes na sociedade, mas se aplicam tambm a
outros grupos minoritrios, como mulheres, portadores de necessidades
especiais, minorias tnicas, idosos, crianas, e at a determinadas pessoas
jurdicas como associaes com finalidade de proteo a certos grupos
ou empresas de pequeno porte.
Denota-se, portanto, que as aes afirmativas se utilizam de polticas
pblicas compensatrias, que visam, em ltima instncia, aliviar e
remediar as condies resultantes de um passado de discriminao,
cumprindo, assim, o projeto democrtico traado pela sistemtica
constitucional de 1988. Por meio delas, transita-se da igualdade formal
para a igualdade material e substantiva.
Como bem asseverou o Juiz Federal Edilson Pereira Nobre Jnior:
...o direito existncia digna no assegurado

apenas pela no absteno do Estado em afetar
a esfera patrimonial das pessoas sob a sua
autoridade. Passa tambm pelo cumprimento
de prestaes positivas. No foi toa que a
nossa Lei Fundamental imps, ao Estado e
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sociedade, a realizao de aes integradas para

a implementao da seguridade social (art. 194),
destinada a assegurar a prestao dos direitos
inerentes sade, previdncia e assistncia
social.4
2.1 DEFINIO
As aes afirmativas so uma criao pioneira do Direito dos Estados

Unidos como polticas discriminatrias positivas em contraposio
discriminao negativa.
Ela no pode ser confundida com ao estatal, vez que os particulares,
ao desenvolver programas que favoream a superao das desigualdades,
tambm esto trabalhando com as aes afirmativas.
Sobre as aes afirmativas, enfatiza a Ministra Carmen Lcia:
A expresso ao afirmativa, utilizada pela primeira

vez numa ordem executiva federal norte-americana
do mesmo ano de 1965, passou a significar,
desde ento, a exigncia de favorecimento de
algumas minorias socialmente inferiorizadas,
vale dizer, juridicamente desigualadas, por
preconceitos arraigados culturalmente e que
precisavam ser superados para que se atingisse
a eficcia da igualdade preconizada e assegurada
constitucionalmente na principiologia dos direitos
fundamentais.5
Enfatiza, por oportuno, a professora Carmen Lcia, no trabalho

acima citado: No se toma a expresso minoria no sentido quantitativo, seno
no de qualificao jurdica dos grupos contemplados ou aceitos com um cabedal menor
de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detm o poder.
Seus objetivos so os seguintes, segundo lio do Ministro Joaquim
B. Barbosa Gomes, no artigo aqui j mencionado, verbis:
Assim, alm do ideal de concretizao da

igualdade de oportunidades, figuraria entre os
objetivos almejados com as polticas afirmativas
o de induzir transformaes de ordem cultural,
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pedaggica e psicolgica, aptas a subtrair do

imaginrio coletivo a ideia de supremacia e de
subordinao de uma raa em relao outra,
do homem em relao mulher. O elemento
propulsor dessas transformaes seria, assim, o
carter de exemplaridade de que se revestem certas
modalidades de ao afirmativa, cuja eficcia
como agente de transformao social poucos
at hoje ousaram negar. Ou seja, de um lado
essas polticas simbolizariam o reconhecimento
oficial da persistncia e da perenidade das
prticas discriminatrias e da necessidade de sua
eliminao. De outro, elas teriam tambm por
meta atingir objetivos de natureza cultural, eis que
delas inevitavelmente resultam a trivializao, a
banalizao, na polis, da necessidade e da utilidade
de polticas pblicas voltadas implantao do
pluralismo e da diversidade. Por outro lado, as
aes afirmativas tm como objetivo no apenas
coibir a discriminao do presente, mas sobretudo
eliminar os efeitos persistentes (psicolgicos,
culturais e comportamentais) da discriminao do
passado, que tendem a se perpetuar. Esses efeitos
se revelam na chamada discriminao estrutural,
espelhada nas abismais desigualdades sociais entre
grupos dominantes e grupos marginalizados.
[...] Por fim, as aes afirmativas cumpririam
o objetivo de criar as chamadas personalidades
emblemticas. Noutras palavras, alm das metas
acima mencionadas, elas constituiriam um
mecanismo institucional de criao de exemplos
vivos de mobilidade social ascendente.6
Como se pode observar, as aes afirmativas se constituem em

armas potenciais no combate a qualquer tipo de discriminao. Nesse
momento, vale refletir como essas aes podem se tornar efetivas no
Direito Processual Civil, a fim de viabilizar a paridade de armas entre as
partes, ratificando, assim, a igualdade substancial no mbito do processo.
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2.2 AES AFIRMATIVAS E O PRINCPIO DA IGUALDADE
No se pode alcanar a exata dimenso do princpio da igualdade sem

que se compreenda, primeiramente, uma das melhores concepes de
justia da atualidade, dada por John Rawls. Esse doutrinador ensina que:
A justia a virtude primeira das instituies

sociais, assim como a verdade o dos sistemas
de pensamento. Por mais elegante e econmica
que seja, deve-se rejeitar ou retificar a teoria que
no seja verdadeira; da mesma maneira que as
leis e as instituies, por mais eficientes e bem
organizadas que sejam, devem ser reformuladas
ou abolidas se forem injustas. Cada pessoa
possui uma inviolabilidade fundada na justia
que nem o bem-estar de toda a sociedade pode
desconsiderar. Por isso, a justia nega que a
perda da liberdade de alguns se justifique
por um bem maior desfrutado por outros.
No permite que os sacrifcios impostos a
poucos sejam contrabalanados pelo nmero
maior de vantagens de que desfrutam
muitos. Por conseguinte, na sociedade
justa as liberdades da cidadania igual
so consideradas irrevogveis; os direitos
garantidos pela justia no esto sujeitos
a negociaes polticas nem ao clculo de
interesses sociais. A nica coisa que nos
permite aquiecer a uma teoria errnea a
falta de uma melhor; de maneira anloga, a
injustia s tolervel quando necessria
para evitar uma injustia ainda maior. Por
serem as virtudes primeiras das atividades
humanas, a verdade e a justia no aceitam
compromissos. (grifou-se)7
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A ideia da igualdade sofreu, ao longo do tempo, uma notvel evoluo

em sua acepo, no restando dvidas de que a Constituio de 1988
acolheu a transformao do princpio da igualdade, passando este de um
conceito constitucional esttico e negativo, para um conceito dinmico
e positivo. Esta nova noo exige do legislador e dos operadores do
Direito uma maior ateno, a fim de que o dogma da igualdade formal
no venha a ser um obstculo em defesa dos interesses das pessoas
socialmente fragilizadas e desfavorecidas.
Como enfatiza a melhor doutrina, se soubermos quando podemos
discriminar, conheceremos o contedo jurdico do princpio da igualdade.
Sobre a matria, bem enfatiza o jurista portugus Guilherme
Machado Dray, citado por Joaquim Barbosa em seu artigo sobre as
aes afirmativas, aqui j mencionado:
Paulatinamente, porm, a concepo de igualdade

puramente formal, assente no princpio geral
da igualdade perante a lei, comeou a ser
questionada, quando se constatou que a igualdade
de direitos no era, por si s, suficiente para tornar
acessveis a quem era socialmente desfavorecido
as oportunidades de que gozavam os indivduos
socialmente privilegiados. Importaria, pois,
colocar os primeiros ao mesmo nvel de partida.
Em vez de igualdade de oportunidades, importava
falar em igualdade de condies.8
Percebe-se, portanto, que as aes afirmativas compreendem que a

igualdade deixa de ser apenas um princpio jurdico, passando a ser um
objetivo constitucional a ser alcanado pelo Estado e pela sociedade.
Em se tratando de discriminao, o princpio da isonomia que vai
control-la e, atravs da no-discriminao, vai funcionar como norte
para coibir o tratamento diferenciado a qualquer cidado. Como bem
enfatizou o Ministro Joaquim Barbosa:
...no se deve perder de vista o fato de

que a histria universal no registra, na era
contempornea, nenhum exemplo de nao que
tenha-se erguido de uma condio perifrica de
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potncia econmica e poltica, digna de respeito

na cena poltica internacional, mantendo no plano
domstico uma poltica de excluso, aberta ou
dissimulada, legal ou meramente informal, em
relao a uma parcela expressiva de seu povo.
(...)
Com efeito, a discriminao, como um
componente indissocivel do relacionamento
entr e os ser es humanos, r eveste-se
inegavelmente de uma roupagem competitiva.
Afinal, discriminar nada mais do que uma
tentativa de se reduzirem as perspectivas de
uns em benefcio de outros. Quanto mais
intensa a discriminao e mais poderosos
os mecanismos inerciais que impedem o seu
combate, mais ampla se mostra a clivagem
entre discriminador e discriminado. Da
resulta, inevitavelmente, que aos esforos de
uns em prol da concretizao da igualdade
se contraponham os interesses de outros
na manuteno do status quo. curial,
pois, que as aes afirmativas, mecanismos
jurdicos concebidos com vistas a quebrar essa
dinmica perversa, sofram o influxo dessas
foras contrapostas e atraiam considervel
resistncia, sobretudo da parte daqueles que
historicamente se beneficiaram da excluso dos
grupos socialmente fragilizados. (grifou-se)9
Hodiernamente, mesmo com todo o aparato legal que impe a no-

discriminao, ainda se percebe uma forte tendncia a se discriminar as
pessoas atravs de diversas maneiras. Essa prtica est mais arraigada na
questo da raa, gnero, religio, opinio poltica, ascendncia nacional
ou origem social.
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2.3 AES AFIRMATIVAS E AS QUESTES DE GNERO
Falar da discriminao de gnero perceber toda a histria evolutiva

da sociedade mundial. Mesmo que a mulher tenha alcanado um
patamar atual de ascenso profissional, ainda assim, a discriminao em
relao a ela latente e imperante. Notoriamente, esta discriminao
era ratificada at mesmo legalmente. No Brasil, com o advento da
Constituio de 1988, esta discriminao foi combatida, permitindo
a existncia de mecanismos capazes de super-la. Foi justamente com
o intuito de combater esta discriminao de gnero que surgiram as
Leis 9.100/1995 e 9.504/1997, que estabeleceram cotas mnimas de
candidatas mulheres para as eleies. Estas leis revelam que o Estado
reconhece a discriminao existente entre homens e mulheres na
sociedade. Estas leis vieram efetivamente implementar a isonomia em
matria de gnero.
Sobre a matria, bem enfatizou a Desembargadora Maria Berenice
Dias:
Frgeis e insuficientes, no entanto, so os

mecanismos de promoo da igualdade de gnero,
pois, em nome da preservao ao princpio da
isonomia, acaba-se consagrando a desigualdade.
A incorporao, em textos legais, de dispositivos
de proteo mulher por meio de incentivos
especficos, funda-se na concepo, includa em
textos de convenes internacionais, de que no
seriam consideradas discriminatrias medidas
ou aes afirmativas com o propsito de sanar
situaes de desigualdade.
A Plataforma de Aes aprovada na IV
Conferncia Mundial sobre a Mulher, em
Beijing, no ano de 1.995 - documento subscrito
pelo Brasil -, reafirma e recomenda a adoo de
aes afirmativas, por meio de quotas, incentivos
fiscais e medidas legais que busquem superar a
desigualdade entre homens e mulheres.10
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Outro notvel avano contra a discriminao de gnero foi a

publicao da Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha.
Essa senhora, Maria da Penha, foi homenageada na referida lei, diante de
sua notvel superao na vida pessoal, cuja histria cabe destacar, verbis:
Maria da Penha protagonizou um caso simblico

de violncia domstica e familiar contra a mulher.
Em 1983, por duas vezes, seu marido tentou
assassin-la. Na primeira vez por arma de fogo
e na segunda por eletrocusso e afogamento. As
tentativas de homicdio resultaram em leses
irreversveis sua sade, como paraplegia e outras
sequelas. Maria da Penha transformou dor em
luta, tragdia em solidariedade. sua luta e a de
tantas outras devemos os avanos que pudemos
obter nestes ltimos vinte anos.11
A Lei 11.340/2006 resultado do trabalho conjunto de diversas

ONGs, juntamente com a sociedade civil e o Governo Federal,
constituindo um notvel avano na efetivao dos Direitos Humanos e
das aes afirmativas no Brasil. Sobre essa lei, cabe enfatizar:
(...) O novo texto legal foi o resultado de

um longo processo de discusso a partir de
proposta elaborada por um consrcio de ONGs
(ADVOCACY, AGENDE, CEPIA, CFEMEA,
CLADEM/IP e THEMIS). Esta proposta foi
discutida e reformulada por um grupo de trabalho
interministerial, coordenado pela Secretaria
Especial de Polticas para as Mulheres, e enviada
pelo governo federal ao Congresso Nacional.
Atravs da relatoria do projeto de lei foram

realizadas audincias pblicas em assembleias
legislativas das cinco regies do pas, ao longo
de 2005, que contaram com intensa participao
de entidades da sociedade civil e resultaram
em um substitutivo acordado entre a relatoria,
o consrcio de ONGs e o executivo federal
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que terminaria aprovado por unanimidade

no Congresso Nacional e sancionado pela
Presidncia da Repblica.
Em vigor desde o dia 22 de setembro de 2006, a
Lei Maria da Penha d cumprimento, finalmente,
Conveno para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher, da OEA (Conveno
de Belm do Par), ratificada pelo Estado
brasileiro h 11 anos, bem como Conveno
para a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (CEDAW), da
ONU. (...)12
Cabe lembrar que a constitucionalidade da referida lei chegou a ser

questionada. Os que sustentaram a sua inconstitucionalidade, afirmaram
que a lei fere o princpio da isonomia, na medida em que estabelece
uma desigualdade somente em funo do gnero, alm de que a mulher
vtima estaria sendo beneficiada com melhores instrumentos de proteo
e punio contra o agressor, fato este no observado em benefcio do
homem, quando este fosse vtima da violncia domstica ou familiar.
Cabe enfatizar, por oportuno, que a lei visa proteo das mulheres
em relao aos membros da sua comunidade familiar, formada por
vnculos de parentesco natural (pai, me, filha etc), civil (marido, sogra,
padrasto ou outros), por afinidade (primo ou tio do marido, por exemplo)
ou afetividade (amigo que mora na mesma casa). Isto , assegura maior
proteo frente queles indivduos que deveriam proporcionar vtima
(mulher) um mnimo de amor, respeito e dignidade, valores que devem
estar presentes em qualquer entidade familiar.
Ademais, no mbito domstico e familiar, dentre os casos de violncia
domstica, quase absoluto se tratar de violncia cometida contra
mulheres e crianas. raro algum presenciar ou noticiar um caso de
violncia domstica em que a vtima era o companheiro/marido e a
mulher, a agressora.
No podemos deixar de lembrar que a questo da violncia
domstica, no perodo anterior ao advento da Lei 11.340/2006, recebia
tratamento negligente e descompromissado por parte do Estado, para
dizer o mnimo. Com efeito, os crimes de leso corporal e ameaa,
delitos mais constantes no mbito da violncia familiar e domstica,
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eram conceituados como crimes de menor potencial ofensivo. Destarte,

recebiam o tratamento legal previsto pela Lei 9099/95, que, na grande
maioria das vezes, ensejava, quando no a renncia do direito de
representao por parte da vtima o que acarretava a extino da
punibilidade do agressor , a imposio de transao penal ao autor do
fato, sob a forma mais comum de doao de cestas bsicas entidade
pblica ou privada com destinao social (nos termos ditados pelo
pargrafo 1. do artigo 45 do CPB).
Tal situao configurava, obviamente, um estmulo impunidade e
servia de incentivo para o agressor manter-se numa postura arrogante
e desafiadora ao aparelho estatal de represso violncia.
O Judicirio mostrou-se sensvel ratificao dessa modalidade de
ao afirmativa, com a implementao da Lei Maria da Penha, conforme
se observa com os julgados abaixo relacionados:
LEI MARIA DA PENHA. HABEAS CORPUS.

MEDIDA PROTETIVA. RELAO DE
NAMORO. DECISO DA 3 SEO DO STJ.
AFETO E CONVIVNCIA INDEPENDENTE
DE COABITAO. CARACTERIZAO
DE MBITO DOMSTICO E FAMILIAR.
L E G I T I M I DA D E D O M I N I S T R I O
PBLICO PARA A MEDIDA. PRINCPIO DA
ISONOMIA. DECURSO DE TRINTA DIAS
SEM AJUIZAMENTO DA AO PRINCIPAL.
AUSNCIA DE MANIFESTAO DO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE
INSTNCIA. PEDIDO PARCIALMENTE
CONHECIDO E, NESSA EXTENSO,
DENEGADO.
1. A Terceira Seo do Superior Tribunal de
Justia, ao decidir os conflitos ns. 91980 e 94447,
no se posicionou no sentido de que o namoro
no foi alcanado pela Lei Maria da Penha,
ela decidiu, por maioria, que naqueles casos
concretos a agresso no decorria do namoro.
2. Caracteriza violncia domstica, para
os efeitos da Lei 11.340/2006, quaisquer
agresses fsicas, sexuais ou psicolgicas
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causadas por homem em uma mulher com

quem tenha convivido em qualquer relao
ntima de afeto, independente de coabitao.
3. O namoro uma relao ntima de afeto que
independe de coabitao; portanto, a agresso do
namorado contra a namorada, ainda que tenha
cessado o relacionamento, mas que ocorra em
decorrncia dele, caracteriza violncia domstica.
4. O princpio da isonomia garante que
as normas no devem ser simplesmente
elaboradas e aplicadas indistintamente a
todos os indivduos, ele vai alm, considera
a existncia de grupos ditos minoritrios e
hipossuficientes, que necessitam de uma
proteo especial para que alcancem a
igualdade processual.
5. A Lei Maria da Penha um exemplo de
implementao para a tutela do gnero
feminino, justificando-se pela situao de
vulnerabilidade e hipossuficincia em que se
encontram as mulheres vtimas da violncia
domstica e familiar.
6. O Ministrio Pblico tem legitimidade para
requerer medidas protetivas em favor da vtima
e seus familiares.
7. Questo ainda no analisada pela instncia
a quo no pode ser objeto de anlise por este
Superior Tribunal de Justia, sob pena de indevida
supresso de instncia.
8. Pedido parcialmente conhecido e, nessa
extenso, denegado. (STJ, Sexta Turma, HC 92875
/ RS, Relatora Desembargadora Convocada do
TJMD, Ministra Jane Silva, data do julgamento
30/10/2008, grifou-se)
APELAO CRIMINAL - CRIME
DE LESES CORPORAIS
(ART.129, 9, CP) - PRELIMINAR
-INCONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 41 DA LEI N 11.340/2006 (LEI
MARIA DA PENHA) - INEXISTNCIA
DE VIOLAO AO PRINCPIO
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CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA -
MRITO - MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVAS COMPROVADAS - PALAVRA
DA VTIMA - COERNCIA COM OS
DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA -
CONDENAO MANTIDA - APELO
IMPROVIDO. I - A Lei Maria da Penha foi
resultado de inmeras reivindicaes de
diversos setores da sociedade brasileira,
inconformados com a crescente violncia
domstica praticada contra a mulher, e
tambm de compromissos internacionais
assumidos pelo Brasil, a exemplo dos
institudos na Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher - Conveno de Belm
- ratificada em 27 de novembro de 1995 e
promulgada por meio do Decreto n 1.973, de
1 de agosto de 1996. II - Inexiste qualquer
afronta ao princpio constitucional da
isonomia, pois segundo a acepo deste
necessrio tratar os desiguais na medida de
suas desigualdades e a Lei Maria da Penha
objetiva a concretizao deste princpio,
coibindo prticas violentas crescentes contra
a mulher, a qual, historicamente, vtima
de discriminao. III - No cabe a absolvio
quando o acervo probatrio constante nos autos
oferece a segurana necessria para embasar um
juzo condenatrio, que o caso. IV - A palavra
da vtima, estando em harmonia com a concluso
do laudo pericial de leses corporais, ganha
especial relevo, sendo suficiente para embasar
um juzo condenatrio. V - Apelo improvido.
Unnime. (TJSE, Cmara Criminal, Apelao
Criminal n 0665/2008, Relator Desembargador
Edson Ulisses de Melo, julgado em 22 de junho
de 2009, grifou-se)
EMENTA: APELAO CRIMINAL
- VIOLNCIA DOMSTICA - LEI
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N 1 1 . 3 4 0 / 0 6 ( L E I M A R I A DA
PENHA) - MEDIDAS PROTETIVAS -
I N C O N S T I T U C I O N A L I DA D E -
INOCORRNCIA - RECURSO PROVIDO.
O princpio da isonomia no pode entendido de
maneira absoluta, pois apesar da Constituio
Federal considerar todos iguais perante a lei
(isonomia formal), o texto constitucional
possui mecanismos para dar proteo aos
hipossuficientes, como se depara no 8 do art.
226 (isonomia material). Assim, a Lei Maria da
Penha constitui um mecanismo constitucional
de proteo mulher discriminada nas relaes
familiares, no havendo inconstitucionalidade em
seus dispositivos. (TJMG, 5 Cmara Criminal,
Apelao Criminal n 1.0672.06.226189-2/001
- COMARCA DE SETE LAGOAS, Relator do
Acrdo Ds. Adilson Lamounier, julgamento
20/05/2008, grifou-se)
2.4 AES AFIRMATIVAS E OS PORTADORES DE

DEFICINCIAS
Segundo o Programa de Ao Mundial13, no mundo, existe atualmente

um grande nmero de pessoas portadoras de deficincia. Na maioria dos
pases, em cada dez pessoas, uma portadora de deficincia.
A Constituio Brasileira, em seu artigo 37, VIII, prev expressamente
a reserva de vagas para deficientes fsicos na Administrao Pblica. As
Leis n 7.835/89 e 8.112/1990, que regulamentaram o mencionado
dispositivo constitucional, implementaram as aes afirmativas em prol
dos deficientes fsicos.
Com efeito, a Lei 8.112/90 (Regime Jurdico nico dos Servidores
Pblicos Civis da Unio) estabelece, em seu artigo 5, 2, que s pessoas
portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico
para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de
que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento)
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das vagas oferecidas no concurso.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matria, atuou de forma
a referendar a discriminao positiva, seno vejamos:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO

PBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA
PORTADORES DE DEFICINCIA. ARTIGO
37, INCISO VIII, DA CONSTITUIO
FEDERAL. A exigncia constitucional
de reserva de vagas para portadores de
deficincia em concurso pblico se impe
ainda que o percentual legalmente previsto
seja inferior a um, hiptese em que a frao
deve ser arredondada. Entendimento que
garante a eficcia do artigo 37, inciso VIII, da
Constituio Federal, que, caso contrrio, restaria
violado. Recurso extraordinrio conhecido e
provido. (STF, Primeira Turma, RE 227299/
MG, Rel. Min. Ilmar Galvo, julgamento em
14/06/2000, grifou-se)
2.5 AES AFIRMATIVAS E A LEI N 12.008, DE 29 DE

JULHO DE 2009
Em 2009, atravs da promulgao da Lei 12.008/2009, houve a

alterao dos artigos 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C, todos do Cdigo de
Processo Civil, abaixo transcritos, seno vejamos:
Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em

que figure como parte ou interessado pessoa com
idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou
portadora de doena grave, tero prioridade de
tramitao em todas as instncias.
Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obteno do

benefcio, juntando prova de sua condio, dever
requer-lo autoridade judiciria competente
para decidir o feito, que determinar ao cartrio
do juzo as providncias a serem cumpridas.
revista 13.indd 439 29/11/2010 15:15:16

1o Deferida a prioridade, os autos recebero

identificao prpria que evidencie o regime de
tramitao prioritria.
Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa no

cessar com a morte do beneficiado, estendendo-
se em favor do cnjuge suprstite, companheiro
ou companheira, em unio estvel.
A Lei 12.008/2009 trouxe ainda uma importante inovao ao

acrescentar o art. 69-A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que
regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal, in verbis:
Art. 69-A. Tero prioridade na tramitao,
em qualquer rgo ou instncia, os
procedimentos administrativos em que figure
como parte ou interessado:
I - pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos;
II - pessoa portadora de deficincia, fsica ou
mental;
[...]
IV - pessoa portadora de tuberculose ativa,
esclerose mltipla, neoplasia maligna, hansenase,
paralisia irreversvel e incapacitante, cardiopatia
grave, doena de Parkinson, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia
grave, estados avanados da doena de Paget
(ostete deformante), contaminao por radiao,
sndrome de imunodeficincia adquirida, ou
outra doena grave, com base em concluso da
medicina especializada, mesmo que a doena
tenha sido contrada aps o incio do processo.
1 o A pessoa interessada na obteno do
benefcio, juntando prova de sua condio,
dever requer-lo autoridade administrativa
competente, que determinar as providncias a
serem cumpridas.
2o Deferida a prioridade, os autos recebero
identificao prpria que evidencie o regime de
tramitao prioritria. [...] (grifou-se)
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Pelo que se pode observar, os referidos artigos revelam a prioridade

oferecida s pessoas com mais de sessenta anos, portadoras de deficincia
e com doenas graves, com relao tramitao dos processos no
apenas no mbito judicirio, mas tambm no administrativo.
H de se ressaltar que, em se tratando dos idosos, esta prioridade j
era garantida pelo Estatuto do Idoso, Lei 10.173 de 2001.
Imprescindvel que a pessoa interessada requeira nos autos do
processo e comprove, atravs de documentos, que se enquadra nas
hipteses acima mencionadas. A prioridade vai acontecer depois de
constatada a adequao da parte solicitante. Neste momento, h o
benefcio da prioridade do processo e o mesmo passa a ser visto de
forma especial.
Pode-se dizer que estas reformas do Cdigo do Processo Civil podem
propiciar uma prestao jurisdicional mais clere.
Percebeu-se que o legislador teve a preocupao de no apenas
favorecer os idosos, mas tambm aquelas pessoas que, por algum motivo,
podem ser prejudicadas pelo retardamento da prestao jurisdicional.
Como notria, a demora na prestao jurisdicional fator
prejudicial a qualquer pessoa, no entanto, o legislador intuiu a urgncia
na efetividade da prestao jurisdicional ao grupo de pessoas tratadas pela
Lei 12.008/2009, dando efetividade, portanto, aos ditames trazidos pela
Carta da Repblica de 1988 ao referendar o meta princpio da dignidade
da pessoa humana como um paradigma de nosso ordenamento jurdico.
2.6 AES AFIRMATIVAS E O PROCESSO CIVIL
de se notar que as aes afirmativas so instrumentos que j

so utilizados, na atualidade, pelos Poderes do Estado, notadamente
o Judicirio e o Executivo, nas mais diversas oportunidades, a fim de
se efetivar a igualdade material entre as partes. Podem-se citar alguns
exemplos de sua aplicao, consoante se observa das transcries legais
abaixo citadas.
O Estatuto da Criana e do Adolescente Lei 8.069, de 13 de julho
de 1990, em seu artigo 4, traz como princpio norteador a prioridade
absoluta dada s crianas e aos adolescentes:
Art. 4. dever da famlia, da comunidade,

da sociedade em geral e do poder pblico
assegurar, com absoluta prioridade, a efetivao
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dos direitos referentes vida, sade,

alimentao, educao, ao esporte, ao lazer,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunitria.
Pargrafo nico. A garantia de prioridade
compreende:
a) primazia de receber proteo e socorro em
quaisquer circunstncias;
b) precedncia de atendimento nos servios
pblicos ou de relevncia pblica;
c) preferncia na formulao e na execuo
das polticas sociais pblicas;
d) destinao privilegiada de recursos
pblicos nas reas relacionadas com a
proteo infncia e juventude. (grifou-se)
Pode-se ainda visualizar a aplicao das aes afirmativas com a

adoo da Lei 1.060/50, no mbito do Direito Processual Civil, na
medida em que a parte menos favorecida economicamente no se ver
inviabilizada de requerer a produo de uma prova pericial, por exemplo,
por no poder arcar com os honorrios periciais, nem, muito menos, ter
obstacularizado o seu acesso ao Judicirio, por no dispor de recursos
para o pagamento das custas iniciais do processo. Como se observa,
essa lei d plena efetividade ao art. 5, inciso XXXV que preconiza:
a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;.
Observando-se as diretrizes trazidas pela Lei 1.060/50:
Art. 1. Os poderes pblicos federal e estadual,
independente da colaborao que possam receber
dos municpios e da Ordem dos Advogados do
Brasil, - OAB, concedero assistncia judiciria
aos necessitados nos termos da presente Lei.
(Redao dada pela Lei n 7.510, de 1986)
Art. 2. Gozaro dos benefcios desta Lei os

nacionais ou estrangeiros residentes no pas, que
necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar
ou do trabalho.
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Pargrafo nico. - Considera-se necessitado,

para os fins legais, todo aquele cuja situao
econmica no lhe permita pagar as custas do
processo e os honorrios de advogado, sem
prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
Art. 3. A assistncia judiciria compreende as

seguintes isenes:
I - das taxas judicirias e dos selos;
II - dos emolumentos e custas devidos aos Juzes,
rgos do Ministrio Pblico e serventurios da
justia;
(....)
V - dos honorrios de advogado e peritos.
VI das despesas com a realizao do exame de
cdigo gentico DNA que for requisitado pela
autoridade judiciria nas aes de investigao de
paternidade ou maternidade. (Includo pela Lei
n 10.317, de 2001)
VII dos depsitos previstos em lei para
interposio de recurso, ajuizamento de ao e
demais atos processuais inerentes ao exerccio da
ampla defesa e do contraditrio. (Includo pela
Lei Complementar n 132, de 2009).
(...)
Art. 4. A parte gozar dos benefcios da

assistncia judiciria, mediante simples afirmao,
na prpria petio inicial, de que no est em
condies de pagar as custas do processo e os
honorrios de advogado, sem prejuzo prprio
ou de sua famlia. (Redao dada pela Lei n
7.510, de 1986)
Art. 5. Omissis
(...)
2. Se no Estado no houver servio de
assistncia judiciria, por ele mantido, caber a
indicao Ordem dos Advogados, por suas
Sees Estaduais, ou Subsees Municipais.
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3. Nos municpios em que no existirem

subsees da Ordem dos Advogados do Brasil,
o prprio juiz far a nomeao do advogado que
patrocinar a causa do necessitado.
(...)
Referidas diretrizes foram tambm ratificadas com o 1 do art. 22

da Lei 8.906/94:
Art. 22. Omissis

1 O advogado, quando indicado para patrocinar
causa de juridicamente necessitado, no caso de
impossibilidade da Defensoria Pblica no local da
prestao de servio, tem direito aos honorrios
fixados pelo juiz, segundo tabela organizada pelo
Conselho Seccional da OAB, e pagos pelo Estado.
(...) (grifou-se)
Outra no a ideia trazida pelas aes afirmativas no mbito do

Processo Civil, quando se autoriza a inverso do nus da prova, a fim
de viabilizar a paridade de armas em proveito do consumidor, a teor do
que preconiza o Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078, de 11
de setembro de 1990, em seu artigo 6, abaixo transcrito:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

(...)
VIII - a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a
seu favor, no processo civil, quando, a critrio
do juiz, for verossmil a alegao ou quando for
ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias
de experincias; (...)
Denota-se, pela sistemtica adotada pelo Cdigo de Processo Civil,

o poder conferido ao juiz de direcionar a instruo processual, visando,
sempre, um equilbrio equnime entre as partes, sem comprometer a
durao razovel do processo e os princpios decorrentes do devido
processo legal. o que se depreende da leitura dos artigos abaixo
colacionados:
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Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a

requerimento da parte, determinar as provas
necessrias instruo do processo, indeferindo
as diligncias inteis ou meramente protelatrias.
Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova,

atendendo aos fatos e circunstncias constantes
dos autos, ainda que no alegados pelas partes;
mas dever indicar, na sentena, os motivos que
lhe formaram o convencimento.
Pode-se visualizar ainda a incidncia das aes afirmativas com a

nova Lei do Mandado de Segurana Lei 12.016, de 7 de agosto de
2009, ao preconizar, verbis:
Art. 20. Os processos de mandado de segurana

e os respectivos recursos tero prioridade sobre
todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
1o Na instncia superior, devero ser levados
a julgamento na primeira sesso que se seguir
data em que forem conclusos ao relator.
2o O prazo para a concluso dos autos no
poder exceder de 5 (cinco) dias.
No se pode olvidar a importncia da prioridade quanto aos

precatrios alimentares, a teor do que preconiza o art. 100 da
Constituio Federal.
Em relao aos precatrios, no se pode deixar de mencionar a
Emenda Constitucional n 62, que altera o regime de pagamento dos
precatrios devidos pela Unio, Estados e Municpios. Referida emenda
preconiza que os entes federativos, que possurem dbitos judiciais
superiores ao valor previsto em oramento, podero pagar primeiro
os precatrios considerados de pequeno valor e aqueles pertencentes a
pessoas com mais de 60 anos.
Como se pode observar, diversos so os institutos que hoje so
utilizados pelo Estado na facilitao e na efetividade dos direitos das
minorias, seja em nvel endoprocessual, seja em nvel extraprocessual.
No entanto, cabe ressaltar que tais medidas ainda so insuficientes
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para atender enorme necessidade de um pas perifrico como o

Brasil, com tantas deficincias na aplicao das polticas pblicas em
reas essenciais, como a educao, sade, dentre tantas outras.
No mbito do Poder Judicirio, constata-se a ausncia da adequada
oportunizao de Defensorias Pblicas em todos os Estados, a no
obedincia durao razovel do processo, a falta de preferncia de
julgamento aos portadores de doenas graves, dentre tantas outras
situaes que, por serem notrias, fazem parte da conscincia coletiva
de nossa sociedade.
Entretanto, e como neste estudo procurou se ressaltar, h grande
movimentao por mudanas, tanto em termos de produo legislativa,
como aqui observado, mas tambm como um anseio da populao, j to
sofrida, e dos prprios operadores do Direito que, em ltima instncia,
devero ser os grandes incentivadores de novos paradigmas cada vez mais
significativos, a fim de que possamos minorar a desigualdade substancial.
Nessa nova dimenso, os juzes tm um significativo papel como agentes
transformadores das mudanas demandadas pela sociedade.
Nesse sentido, bem enfatizou o doutrinar e Juiz Federal da Seo
Judiciria da Bahia e Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP,
Dirley da Cunha Jnior, sobre a atuao do Magistrado:
A expanso do papel do Juiz uma exigncia

da sociedade contempornea, que tem dele
reclamado, mais do que uma mera e passiva
inanimada atividade de pronunciar as palavras
da lei, um destacado dinamismo ou ativismo na
efetivao dos preceitos constitucionais, em geral,
e na defesa dos direitos fundamentais e valores
substanciais, em especial. Essa demanda social,
fruto das novas condies sociais e econmicas,
tem propiciado um crescente reconhecimento do
fenmeno da criao judicial do Direito, por meio
de uma interpretao constitucional criativa e
concretizadora, em virtude da qual os juzes e
tribunais investem-se da aptido e legitimidade
para inovar a ordem jurdica, constituindo ex
novo o Direito, desenvolvendo e efetivando
diretamente os preceitos constitucionais, ainda
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que dependentes de legislao concretizadora.

(...)
...O Juiz, no Estado Social da sociedade de
massas, deve assumir novas responsabilidades
e aceitar a nova misso de interventor e
criador das solues reclamadas pelas novas
demandas sociais, tornando-se co-responsvel
pela promoo de interesses finalizados por
objetivos socioeconmicos. Do contrrio,
mostrando-se incapaz de garantir a efetividade
dos direitos fundamentais, mxime dos direitos
sociais, na prtica acaba sendo conivente com
sua sistemtica violao. Ns no precisamos
de Juzes assim.14
este o fim ltimo buscado e ansiosamente almejado no Estado de

Direito, por intermdio, especialmente, das aes afirmativas, em seus
mais diversos matizes.
3. CONCLUSO
Ao trmino deste estudo, percebeu-se que, atravs da criao das

aes afirmativas, houve uma maior efetivao da cidadania para uma
parcela da populao que est em condio desfavorvel.
No h como se exercer a cidadania de forma plena se no for
respeitado o princpio da dignidade da pessoa humana. Imprescindvel,
pois, que todos possam ter uma vida digna, atravs da garantia de seus
direitos fundamentais. Entretanto, o que se evidencia no contexto atual
uma desigualdade social latente, notadamente no mbito processual.
Porm, as aes afirmativas vm justamente trabalhar no sentido oposto
desta discriminao, garantindo a dignidade e a incluso social aos
grupos sociais potencialmente visados, tais como os afrodescendentes,
os deficientes fsicos, os ndios, as mulheres e os idosos. Elas se tornam
instrumentos de efetivao dos direitos destes grupos.
Algumas pessoas, por conta de situaes debilitantes as mais diversas,
deveriam gozar de tratamento especial no processo, fazendo com que
a celeridade fosse uma prerrogativa a elas assegurada. O magistrado,
ainda que na ausncia de lei, deve valer-se dos princpios norteadores
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do processo, a fim de propiciar, durante todo o trmite processual, a

paridade de armas entre os litigantes, seja na elaborao da prova, seja na
nomeao de defesa tcnica aos necessitados, objetivando, sempre, uma
prestao jurisdicional adequada e eficiente, diante das peculiaridades
do caso concreto.
Durante muito tempo, desde a promulgao do Cdigo do Processo
Civil, os menos favorecidos estavam merc da morosidade e nem
sempre conseguiam usufruir de seus reais direitos. A partir da Lei n
12.008/09, este problema foi resolvido e deu-se mais uma chance de
garantia de igualdade material aos idosos, deficientes fsicos e portadores
de doenas graves.
H de se ressaltar, porm, que no bastam apenas mecanismos legais
que diminuam a morosidade do processo. Estas alteraes devem ser
vistas como ferramentas potenciais para uma prestao jurisdicional
mais justa e clere aos que mais precisam de urgncia na resoluo das
lides nas quais estejam envolvidos.
Por fim, no se pode afastar a cautela recomendada pela Professora
Carmen Lcia Antunes Rocha (Apud Gomes) na aplicao das aes
afirmativas, verbis:
importante salientar que no se quer verem

produzidas novas discriminaes com a ao
afirmativa, agora em desfavor das maiorias,
que, sem serem marginalizadas historicamente,
perdem espaos que antes detinham face aos
membros dos grupos afirmados pelo princpio
igualador no Direito. Para se evitar que o
extremo oposto sobreviesse que os planos
e programas de ao afirmativa adotados
nos Estados Unidos e em outros Estados
primaram sempre pela fixao de percentuais
mnimos garantidores da presena das
minorias que por eles se buscavam igualar,
como o objetivo de se romperem preconceitos
contra elas ou pelo menos propiciarem-se
condies para a sua superao em face da
convivncia juridicamente obrigada. Por ela,
a maioria teria que se acostumar a trabalhar,
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a estudar, a se divertir etc. com os negros, as

mulheres, os judeus, os orientais, os velhos
etc., habituando-se a v-los produzir, viver,
sem inferioridade gentica determinada
pelas suas caractersticas pessoais resultantes
do grupo a que pertencessem. Os planos e
programas das entidades pblicas e particulares
de ao afirmativa deixam sempre disputa
livre da maioria a maior parcela de vagas em
escolas, empregos, em locais de lazer etc., como
forma de garantia democrtica do exerccio da
liberdade pessoal e da realizao do princpio
da no discriminao (contido no princpio
constitucional da igualdade jurdica) pela prpria
sociedade. (grifou-se) 15
Partindo-se dessas premissas, pode-se ir alm, e contemplar o

objetivo primaz das aes afirmativas: tornar o princpio da igualdade
substancial uma realidade concreta, vivida e sentida por nossa sociedade,
que, assim, dever incorporar o valor da igualdade como objeto de um
direito primrio de ordem constitucional, como um valor universal a
permear e infundir todas as relaes sociais.
Assim ocorrendo, pode-se esperar pelo dia em que trs objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (construir uma
sociedade livre, justa e solidria, reduzir as desigualdades sociais e
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor,
idade e quaisquer outras formas de discriminao) deixem de ser uma
proclamao meramente retrica, e, a partir dessa construo diuturna
das aes afirmativas, sejam incorporados ao cotidiano das pessoas,
nossa realidade nacional.
Notas
1
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, justia e princpios constitucionais. Salvador: Jus Podivm,
2008, pg 77 a 92. Material da 1 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito
Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do
Estado - AnhangueraUniderp|Rede LFG, pg. 04.
2
SOARES, Ricardo Maurcio Freire, Op. Cit., pg. 5.
3
GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo direito constitucional brasileiro.
Artigo publicado na Revista de Informao Legislativa, Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001 P. 129-152.
Material da 2 aula da Disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada
no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE
revista 13.indd 449 29/11/2010 15:15:16

LFG, pg. 12.

4
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana.
Fonte disponvel em: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc. Material da 7 aula da Disciplina
Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato
Sensu TeleVirtual em Direito do Estado
Anhanguera-Uniderp|Rede LFG, pg. 11.
5
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico do princpio da igualdade
jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico, So Paulo, n 15, p. 85-99, 1996.
6
GOMES, Joaquim B. Barbosa, Op. Cit., pg. 08.
7
RAWLS, John. Uma teoria da justia. 3a ed. So Paulo: Martins Fontes, 2008, pg. 04.
8
9
10
DIAS, Maria Berenice. Aes afirmativas: uma soluo para a desigualdade. Disponvel em < http://
www.universia.com.br/materia/imprimir.jsp?id=8459> Acesso em 13 de maio de 2010.
11
<http://www.trabalho.df.gov.br/paginas/imprensa/download/leimariadapenha.pdf>, pg. 07.
Acesso em 16 de maio de 2010.
12
<http://www.trabalho.df.gov.br/paginas/imprensa/download/leimariadapenha.pdf>, pg. 10.
Acesso em 16 de maio de 2010.
13
Programa de ao mundial para pessoas deficientes Biblioteca virtual de Direitos Humanos.
Disponvel em <www.direitoshumanos.usp.br>Acesso em 13 de maio de 2010.
14
CUNHA JNIOR, Dirley da. Interpretao constitucional e a criao judicial do direito: contributo para
a construo de uma doutrina da efetividade dos direitos fundamentais. Revista Baiana de Direito, Salvador,
n 01, p. 181-200, jan./jun. 2008. Material da 5 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do
Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito
do Estado Anhanguera-Uniderp|Rede LFG, pginas 02 e 13.
15
GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. Cit., pg. 19.
4. BIBLIOGRAFIA
SOARES, Ricardo Maurcio Freire. Direito, justia e princpios constitucionais.

Salvador: Jus Podivm, 2008, pg 77 a 92. Material da 1 aula da Disciplina
Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no
Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado
- Anhanguera -Uniderp|Rede LFG.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. A recepo do instituto da ao afirmativa pelo
Direito Constitucional Brasileiro. Artigo publicado na Revista de Informao
Legislativa, Braslia a. 38 n. 151 jul./set. 2001 P. 129-152. Material da 2
aula da Disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais,
ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em
Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG.
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da
dignidade da pessoa humana. Fonte disponvel em: http://www.jfrn.gov.
br/docs/doutrina93.doc. Material da 7 aula da Disciplina Teoria Geral
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do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-

Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado Anhanguera-
Uniderp|Rede LFG.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao afirmativa o contedo democrtico
do princpio da igualdade jurdica. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, n 15, p. 85-99, 1996.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. 3a. Ed. So Paulo: Martins Fontes,
2008
DIAS, Maria Berenice. Aes afirmativas: uma soluo para a desigualdade.
Disponvel em < http://www.universia.com.br/materia/imprimir.
jsp?id=8459> Acesso em 13 de maio de 2010.
BRASIL. Lei n 11.340/2006. Disponvel em: http://www.trabalho.
df.gov.br/paginas/imprensa/download/leimariadapenha.pdf, Acesso
em: 16 de maio de 2010.
BRASIL, Programa de ao mundial para pessoas deficientes Biblioteca
virtual de Direitos Humanos. Disponvel em <www.direitoshumanos.
usp.br >Acesso em 13 de maio de 2010.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Interpretao constitucional e a criao judicial
do direito: contributo para a construo de uma doutrina da efetividade dos cireitos
fundamentais. Revista Baiana de Direito, Salvador, n. 01, p. 181-200, jan./
jun. 2008. Material da 5 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e
do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato
Sensu TeleVirtual em Direito do Estado Anhanguera-Uniderp|Rede
LFG.
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revista 13.

indd 1 29/11/2010 15:14:12

Presidente do Conselho Administrativo e Pedaggico

revista 13.indd 2 29/11/2010 15:14:45

Revista da ESMESE N 13, 2010

revista 13.indd 3 29/11/2010 15:14:45

Conselho Editorial e Cientfico

Coordenao Tcnica e Editorial: Angelo Ernesto Ehl Barbosa

Tiragem: 500 exemplares

Tribunal de Justia do Estado de Sergipe

R454 Revista da Esmese.

1. Direito - Perodico. I. Ttulo.

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Aracaju, julho de 2010.

Juiz Jos Anselmo de Oliveira

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brasileiros, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao

Desembargadora Clara Leite de Rezende

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ASPECTOS PRTICOS DA APLICAO DA LEI MARIA DA PENHA

POLTICA CRIMINAL BRASILEIRA PARA PESSOAS DOENTES

O DIREITO DE INTEGRAO NA AMRICA DO SUL: UMA ANLISE

ASPECTOS DA LEGITIMIDADE PARA A COMPOSIO E

O PRINCPIO DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL, LIBERDADE

A REAL EFETIVIDADE DOS MECANISMOS TRAZIDOS PELA LEI

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EFICCIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES

A REPERCUSSO GERAL DA QUESTO CONSTITUCIONAL NO

A PENA DE PRISO PERPTUA E O TRIBUNAL PENAL

O SISTEMA CROSS EXAMINATION NA REFORMA PROCESSUAL

A POLITICIDADE DO ATO JURISDICIONAL COMO IMPERATIVO

ABOLIO DO PROTESTO POR NOVO JRI

O ARBITRAMENTO DA PENSO DECORRENTE DOS DANOS

VIOLNCIA FSICA CONTRA O IDOSO: UM ESTUDO NO AMBIENTE

A VALIDAO DAS AES AFIRMATIVAS NO PROCESSO CIVIL

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Desembargador Osrio de Arajo Ramos Filho

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ASPECTOS PRTICOS DA APLICAO DA LEI MARIA DA

Cludia do Esprito Santo, Bacharela em

RESUMO: A Lei n 11.340/2006 trouxe diversas opinies contraditrias

PALAVRAS-CHAVE: Lei Maria da Penha; Lei 11.340/2006; violncia

ABSTRACT: Law n 11340/2006 brought many conflicting views about

KEYWORDS: Maria da Penha Law, Lei 11.340/2006; domestic

SUMRIO: 1. Introduo; 2. Requisitos para aplicao da LMP; 3.

A Lei n 11.340/2006, ou Lei Maria da Penha, batizada com o nome

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de mulheres que so vtimas de condutas baseadas no preconceito de

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moral ou fsica, ou por entenderem que o Estado no deve interferir na

2. REQUISITOS PARA APLICAO DA LMP

Uma das dificuldades na aplicao da Lei 11.340/2006 identificar

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cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral

(...) no seria possvel, por questo de proteo

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a mulher esteja no plo passivo para que merea a aplicao da LMP,

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