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LESTINZIONE DELLOBBLIGAZIONE

I modi di estinzione

L'obbligazione tendenzialmente un rapporto temporaneo destinato ad estinguersi.

Tipico fatto istintivo e l'adempimento: ossia, la realizzazione della prestazione dovuta,
consente al creditore di ottenere risultato perseguito. Esistono alcune ipotesi nelle quali,
bench l'obbligazione non venga adempiuta, il rapporto obbligatorio estingue
ugualmente. Ci accade nel caso di morte del debitore, quando si tratti di prestazioni
infungibili: prestazioni per il cui adempimento sono essenziali le qualit personali del
obbligato. Esistono anche nelle fattispecie che il codice designa come: modi di estinzione
delle obbligazioni diversi dall'adempimento: 1. compensazione (dal 1241 al 1252) 2.
confusione ( dal 1253 al 1255) 3. novazione (dal 1230 al 1235) 4. remissione (dal 1236 al
1240) 5. impossibilit sopravvenuta (dal 1256 al 1259)

I. LADEMPIMENTO

L'esatto adempimento

L'adempimento consiste nella esatta realizzazione della prestazione dovuta.

Nell'adempiere l'obbligazione, il bevitore deve usare la diligenza del buon padre di
famiglia: Art. 1176. Diligenza nell'adempimento. Nell'adempiere l'obbligazione il debitore
deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. ossia, deve curare con l'attenzione, la
prudenza e la perizia dell'uomo medio, sia i preparativi dell'adempimento, sia la
conformit della prestazione rispetto al contenuto dell'obbligo assunto. Le parti possono
convenire aggravamenti o attenuazioni della diligenza richiesta. peraltro nullo, il patto
con cui il creditore accetti il preventivamente di esonerare il debitore da responsabilit
per inadempienze che derivino da dolo o colpa grave di quest'ultimo (Art. 1229., Clausole
di esonero da responsabilit.). Il creditore post rifiutare un pagamento parziale e il
debitore abbia ad offrirgli; anche se la prestazione divisibile. Il debitore pu adempiere
personalmente o a mezzo di dipendenti o ausiliari, del cui comportamento responsabile
di fronte al creditore (Art. 1228.). non pu impugnare l'adempimento eseguito, neppure
ove lo abbia effettuato in stato di incapacit e neppure ove lo abbia effettuato con cose
di cui non poteva disporre. Il debitore, allorquando effettua la prestazione, pu
richiedere che, a proprie spese, diventa rilasciata la quietanza: dichiarazione scritta di
natura confessori ha, in forza del quale il creditore, attesta di aver ricevuto
l'adempimento. (Art. 1199.).

Il destinatario dell'adempimento

Art. 1188. Destinatario del pagamento. Il pagamento deve essere fatto al creditore o al
suo rappresentante ovvero alla persona indicata dal creditore o autorizzata dalla legge o
dal giudice a riceverlo. Il pagamento fatto a chi non era legittimato a riceverlo libera il
debitore, se il creditore lo ratifica o se ne ha approfittato.

Il debitore deve eseguire il pagamento direttamente al creditore, quale destinatario

dell'adempimento. Occorre, che si accerti che quest'ultimo abbia la capacit legale di
ricevere: altrimenti il bevitore potrebbe essere obbligato a pagare una seconda volta,
salvo che provi che l'incapace ha comunque tratto vantaggio dalla prestazione. Talvolta, il
debitore deve eseguire il pagamento non nelle mani del creditore, ma in quelle o del suo
rappresentante legale o della persona stabilita dalla legge o dal giudice. Il debitore pu
pagare, anzich al creditore, ad una persona che questi li abbia indicato come legittimata
a ricevere il pagamento. Se il debitore paga a chi non era legittimato a ricevere
l'adempimento non si libera dall'obbligazione, a meno che il creditore non ratifichi di
pagamento o non ne abbia approfittato. Il debitore si libera altres si paga in buona fede,
ad una persona che, in base a circostanze univoche, appariva creditore (creditore
apparente). Chi ha ricevuto il pagamento tenuto alla restituzione verso il vero creditore.

Il luogo dell'adempimento

Il luogo dell'adempimento , di regola, determinato nel titolo costitutivo del rapporto, o

dagli usi o dalla natura della prestazione. Qualora i principi richiamati non soccorrano, il
legislatore detta alcune regole suppletive:

1. l'obbligazione di consegnare una cosa certa e determinata, va adempiuta nel luogo in

cui la cosa si trovava quando l'obbligazione sorta;

2. l'obbligazione di pagare una somma di danaro va adempiuta al domicilio che il

creditore ha al tempo della scadenza;

in tutti gli altri casi l'obbligazione va adempiuta al domicilio che il debitore a al tempo
della scadenza.( Art. 1182., Luogo dell'adempimento.)

Il tempo dell'adempimento
Per quanto riguarda il tempo dell'adempimento: 1. se l'obbligazione ad esecuzione
continua, o ad esecuzione periodica, occorre determinare

il momento iniziale e il momento finale della prestazione dovuta; 2. se l'obbligazione

invece ad esecuzione istantanea, occorre determinare il dies solutionis.

Il termine , spesso, indicato nel titolo costitutivo dell'obbligazione. Quando per

l'adempimento risulti fissato un termine, si presume che esso sia a favore del debitore: il
creditore non pu esigere la prestazione prima della scadenza, mentre il debitore pu
adempiere anche prima del termine fissato (prestazione inesigibile, ma eseguibile).
Qualora, il termine risulti fissato espressamente a favore del creditore, questi pu
pretendere l'adempimento prima della scadenza, mentre il debitore non pu offrire
l'esecuzione della prestazione prima del termine (prestazione esigibile, ma ineseguibile).
Il debitore decade dal termine fissato a suo favore: il creditore pu agire in giudizio come
se il termine fosse gi scaduto; qualora il debitore sia divenuto insolvente o abbia
diminuito le garanzie che aveva dato o non abbia dato le garanzie che aveva promesso.
Di regola, le parti sono libere di definire, il tempo dell'adempimento. In deroga a siffatto
principio sono riferite, le sole obbligazioni di pagare una somma di danaro ha titolo di
corrispettivo per la fornitura di merci o la prestazione di servizi(transazioni commerciali):

1. tra Imprenditori 2. tra imprenditori e liberi professionisti, 3. tra imprenditori o liberi

professionisti e pubbliche amministrazioni.

Detta norma sanziona, infatti, con la nullit ogni accordo sulla data del pagamento che
risulti gravemente iniquo in danno del creditore. La finalit di tale norma quella di
contrastare situazioni di abuso di cui possono rimanere vittime le imprese, a fronte dello
strapotere contrattuale della controparte. qualora il titolo nulla preveda relativamente al
tempo dell'adempimento, la regola generale che il creditore possa pretendere
immediatamente il pagamento (immediata esigibilit della prestazione). Peraltro, se, per
la natura della prestazione, o per il modo o il luogo dell'esecuzione, sia necessario un
termine, la sua fissazione, in mancanza di accordo tra le parti, rimessa al giudice.

Relativamente alle obbligazioni di pagare una somma di danaro quale corrispettivo di

transazioni commerciali, per l'ipotesi in cui il termine di pagamento non sia stabilito in
contratto, lo stesso deve avvenire entro 30 giorni a decorrere da eventi specificamente
indicati dalla legge.

Limitazioni all'uso del contante

Al fine di combattere il fenomeno del riciclaggio di denaro sporco (proveniente da attivit
criminose), il legislatore ha vietato il trasferimento di denaro contante, per un importo
superiore a 12.500, dal D.M. 17 ottobre 2002. I trasferimenti di importo superiore
possono essere effettuati solo tramite intermediari abilitati: il pagamento libero
automaticamente il solvens, prima ancora della consegna della somma nelle mani del
destinatario, essendo sufficiente la comunicazione a quest'ultimo che la somma a lui
destinata stata versata a sua disposizione, presso l'intermediario.

Adempimento del terzo

Quando la prestazione infungibile, il creditore pu rifiutare la prestazione che il

debitore li proponga di far eseguire da un suo sostituto, cos come la prestazione che gli
venga spontaneamente offerta da un terzo.( Art. 1180.) Se invece la prestazione
infungibile, il creditore non pu rifiutare la prestazione che gli venga offerta da un terzo,
quand'anche in quest'ultimo agisca ad insaputa del debitore o senza suo consenso.
L'eventuale rifiuto del creditore potrebbe determinare le tipiche conseguenze della mora
accipiendi. Soltanto se il debitore li abbia comunicato la sua opposizione, il creditore pu
rifiutare l'adempimento offertogli dal terzo, pur essendo libero di accettare la
prestazione, nonostante l'opposizione del debitore. Il terzo, a meno che sia intervenuto
per spirito di libert, potr esperire contro il debitore, che si avvantaggiato del
pagamento effettuato in sua vece, l'azione di arricchimento ( Art. 2041.).

Imputazione del pagamento

Se una persona, che ha pi debiti della medesima specie verso la stessa persona, fa un
pagamento che non comprenda la totalit dei debiti, pu avere importanza stabilire
quale tra i vari debiti viene estinto. L Art. 1193., riconosce al debitore la facolt di
dichiarare, quando paga, quale debito intende soddisfare. In mancanza:

1. il pagamento deve essere imputato al debito scaduto; 2. tra pi debiti scaduti, a quello
meno garantito; 3. potr pi debiti ugualmente garantiti, al pi oneroso per il debitore; 4.
tra pi debiti ugualmente onerosi, al pi antico. 5. Se tali criteri non soccorrano,
l'imputazione va fatta proporzionalmente ai vari debiti.

Qualora il debitore abbia accettato una quietanza nella quale il creditore abbia dichiarato
di imputare il pagamento ricevuto ad un determinato debito da lui stesso indicato, il
debitore non pu pi pretendere un'imputazione diversa.

Il pagamento con surrogazione

Il pagamento pu anche dar luogo alla surrogazione del creditore con altra persona: in
tal caso, l'obbligo non si estingue, ma muta direzione. La surrogazione d luogo ad una
successione nel lato attivo del rapporto obbligatorio. La differenza tra pagamento con
surrogazione, e cessione del credito e delegazione attiva, sta in questo:

La surrogazione suppone che l'obbligazione si adempiuta, il creditore sia soddisfatto;

la cessione del credito e la delegazione attiva, suppongono che l'adempimento non si sia

ancora verificato.

La finalit della surrogazione e quella di agevolare l'adempimento verso il creditore

originario con l'attribuzione ad un terzo, che rende possibile l'adempimento, dei diritti e,
delle garanzie che infierivano al rapporto obbligatorio. La surrogazione pu avvenire:

1. per volont del creditore che, ricevendo il pagamento da un terzo, pu dichiarare

espressamente di volerlo far subentrare nei propri diritti verso il debitore;( Art. 1201.)

2. per volont del debitore che, prendendo a mutuo una somma di danaro al fine di
pagare il debito, pu surrogare il mutuante nella posizione del creditore.( Art. 1202.)

3. Per volont della legge(surrogazione legale, Art. 1203.)

La prestazione in luogo di adempimento

Il creditore pu accettare che il debitore si liberi eseguendo una prestazione diversa da

quella dovuta.( Art. 1197.) Qualora non esegua la prestazione promessa in luogo
dell'adempimento, il creditore pu sempre esigere il pagamento di quanto dovuto
all'inizio. Il contratto realizza il suo scopo soltanto quando il debitore esegue
effettivamente la prestazione sostitutiva. Quando il luogo dell'adempimento ceduto un
credito, l'obbligazione, salvo diversa volont delle parti, si estingue con la riscossione del
credito. Quando la prestazione eseguita in luogo di adempimento consiste nel
trasferimento della propriet di una cosa, il debitore tenuto alla garanzia per l'evizione
e per i vizi della cosa, secondo le norme per il contratto di vendita, salvo che il creditore
preferisca esigere la prestazione originaria ed il risarcimento del danno.

La cooperazione del creditore nell'adempimento e la mora credendi

Normalmente, per la realizzazione dell'adempimento, necessaria la cooperazione del

creditore. Tale cooperazione, salvo patto particolare, costituisce per il creditore un onere
e non un obbligo. Qualora, senza legittimo o divo, rifiuti di ricevere il pagamento
offertogli dal debitore, oppure, ometta di compiere gli atti preparatori per il ricevimento
della prestazione, il creditore viene costituito in mora, se il debitore li faccia offerta della
prestazione. L'offerta pu essere:

1. solenne, quando compiuta da un pubblico ufficiale; 1.a.se l'obbligazione ha per

oggetto la dazione e di danaro, titoli di credito o cose mobili

da consegnare al domicilio del creditore, occorre che il pubblico ufficiale porti con s i
beni, in modo che se il creditore accetta, possa essere eseguito il pagamento (offerta
reale, Art. 1209.)

1.b. se l'oggetto della prestazione diverso da quello sopra indicato, l'offerta si fa per
intimazione, mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione;

2. secondo gli usi, rispetto all'offerta formale, gli effetti della mora si verificano non dal
giorno dell'offerta, ma da quello del deposito delle cose dovute (Art. 1214.)

In ogni caso, perch il debitore ottenga la liberazione dall'obbligazione, necessario il

deposito.( Art. 1210.) Se l'offerta ed il deposito non vengono accettati dal creditore,
necessario far seguire un giudizio di convalida di offerta formale, nel quale devono
essere accertate la ritualit dell'offerta e del deposito e la legittimit o meno della rifiuto
opposto dal creditore. Non vale a costituire in mora il creditore, l'offerta formale; vale
semplicemente ad escludere la mora del debitore. (Art. 1220.)

II. I MODI DI ESTINZIONE DIVERSI DALLADEMPIMENTO

La compensazione

Art. 1243. Compensazione legale e giudiziale. La compensazione si verifica solo tra due
debiti che hanno per oggetto una somma di danaro o una quantit di cose fungibili dello
stesso genere e che sono ugualmente liquidi ed esigibili. Se il debito opposto in
compensazione non liquido ma di facile e pronta liquidazione, il giudice pu
dichiarare la compensazione per la parte del debito che riconosce esistente, e pu anche
sospendere la condanna per il credito liquido fino all'accertamento del credito opposto
in compensazione.

Quando tra due persone intercorrono rapporti obbligatori reciproci, i due rapporti
possono, ricorrendo certe condizioni, estinguersi, in modo totale o parziale, senza
bisogno di provvedere ai rispettivi adempimenti, mediante compensazione tra i rispettivi
crediti. Alcuni crediti, per la loro causa, esigono che la prestazione sia in ogni caso
eseguita: perci, non possono formare oggetto di compensazione.( Art. 1246.), il pi
importante tra essi e il credito degli alimenti. La compensazione non ammessa tra
un'obbligazione civile ed un'obbligazione naturale. La legge prevede tre tipi di
compensazione:

1. La compensazione legale; 2. La compensazione giudiziale; 3. La compensazione

volontaria.

La compensazione legale sia allorquando i crediti reciproci fra le parti presentino i

caratteri (Art. 1243.):

a. dell'omogeneit: i due crediti debbono avere per oggetto, entrambi, ho una somma di
danaro o una quantit di cose fungibili dello stesso genere;

b. della liquidit: i due crediti debbono essere gi determinati del loro ammontare; c.
dell'esigibilit: i due crediti debbono essere suscettibili di richiesta, da parte del creditore,
di

immediato adempimento. Perch la compensazione legale operi, necessario che la

parte la eccepisca in giudizio: il giudice non pu rilevarla d'ufficio. I debiti si estinguono
non dal giorno della sentenza, ma dal momento della loro coesistenza, per effetto della
legge. La compensazione giudiziale sia allorquando, nel corso di giudizio, si invocato un
credito liquido ed esigibile, e l'altra parte opponga in compensazione uno controcredito
omogeneo ed anchesso esigibile, ma non ancora liquido: il giudice pu dichiarare
l'estinzione dei due debiti fino alla quantit corrispondente, a condizione che il credito
opposto in compensazione sia di facile pronta liquidazione. La compensazione
volontaria sia allorquando le parti, in forza di uno specifico accordo, rinunciano
scambievolmente, in tutto o in parte, ai rispettivi crediti.( Art. 1252.) Dalla compensazione
volontaria si distingue quella facoltativa, che ha luogo quando la parte rinunzia ad
eccepire un ostacolo che si frapporrebbe alla compensazione legale.

La confusione

Art. 1253. Effetti della confusione. Quando le qualit di creditore e di debitore si

riuniscono nella stessa persona, l'obbligazione si estingue, e i terzi che hanno prestato
garanzia per il debitore sono liberati.

Qualora le qualit di creditore e di debitore vengano a trovarsi riunite nella stessa

persona, l'obbligazione si estingue per confusione. in caso di successione ereditaria non
sia confusione e se l'erede accetta con beneficio d'inventario. naturalmente, l'estinzione
del rapporto per confusione determina anche la liberazione degli eventuali terzi che
abbiano prestato garanzia per il debitore.

La novazione

La novazione un contratto con il quale i soggetti di un rapporto obbligatorio

sostituiscono un nuovo rapporto a quello originario. Si distingue tra:

a. Art. 1235. Novazione soggettiva. Quando un nuovo debitore sostituito a quello

originario che viene liberato;

b. Art. 1230. Novazione oggettiva. L'obbligazione si estingue quando le parti

sostituiscono all'obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo
diverso. La volont di estinguere l'obbligazione precedente deve risultare in modo non
equivoco. perch si abbia novazione oggettiva debbono concorrere due presupposti:

uno oggettivo, consistente nella modificazione dell'oggetto o del titolo; uno soggettivo,
consistente nella volont di estinguere l'obbligazione precedente, che

pu risultare anche tacitamente. Tale ultimo carattere distingue la novazione oggettiva

dalla datio in solutum.

Se l'obbligazione originaria era inesistente o nulla, la novazione manca di causa ed,

perci, senza effetto (Art. 1234.)

La remissione

Art. 1236. Dichiarazione di remissione del debito. La dichiarazione del creditore di

rimettere il debito estingue l'obbligazione quando comunicata al debitore, salvo che
questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare.

La remissione consiste in un negozio unilaterale e redditizio, in forza del quale il

creditore di rinuncia, parzialmente o totalmente, al suo credito. Produce l'effetto
estintivo dell'obbligazione nel momento in cui la dichiarazione comunicata al debitore.
Quest'ultimo pu dichiarare di non volerne approfittare. L Art. 1237. stabilisce una
presunzione assoluta di remissione: Restituzione volontaria del titolo. La restituzione
volontaria del titolo originale del credito, fatta dal creditore al debitore, costituisce prova
della liberazione anche rispetto ai condebitori in solido. Se il titolo del credito in forma
pubblica, la consegna volontaria della copia spedita in forma esecutiva fa presumere la
liberazione, salva la prova contraria.

Dalla remissione si deve distinguere il pactum de non petendo. La remissione e

estingue oggettivamente il debito; con il pactum de non petendo, il creditore si obbliga a
non chiedere l'adempimento, ad esempio, prima di un dato tempo. Mentre la
remissione, operando oggettivamente, fa cadere le garanzie inerenti al credito e libera
tutti gli altri debitori, tali conseguenze non si avverano nell'ipotesi di pactum di non
petendo: il creditore conserva le garanzie e pu agire verso gli altri debitori solidali per
l'intero ed unicamente tenuto a non rivolgersi a colui verso cui si personalmente
obbligato a non chiedere.

L'impossibilit sopravvenuta.

Art. 1218. Responsabilit del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile.

Art. 1256. Impossibilit definitiva e impossibilit temporanea.

L'obbligazione si estingue quando, per una causa non imputabile al debitore, la

prestazione diventa impossibile. Se l'impossibilit solo temporanea, il debitore, finch
essa perdura, non responsabile del ritardo nell'adempimento. Tuttavia l'obbligazione si
estingue se l'impossibilit perdura fino a quando, in relazione al titolo dell'obbligazione o
alla natura dell'oggetto il debitore non pu pi essere ritenuto obbligato a eseguire la
prestazione ovvero il creditore non ha pi interesse a conseguirla.

L'impossibilit sopravvenuta determina l'estinzione del rapporto obbligatorio, qualora

dipenda da causa non imputabile al debitore, ossia quella situazione impeditiva
dell'adempimento non prevedibile al momento del sorgere del rapporto obbligatorio, e
non superabile con lo sforzo che pu essere legittimamente richiesto al debitore. perch
si abbia impossibilit sopravvenuta, non sufficiente una maggior difficolt della
prestazione, oppure una maggiore onerosit della prestazione. Non , peraltro,
necessaria un'impossibilit assoluta, e non neppure necessaria un'impossibilit
oggettiva, per tale intendendosi quella situazione impeditiva dell'adempimento che
concerne la prestazione e se. Non neppure necessario che la situazione impeditiva
dell'adempimento sia non imputabile al debitore ha titolo di colpa, o ha titolo di dolo. in
realt, perch integri gli estremi dell'impossibilit sopravvenuta non imputabile al
debitore estintiva dellobbligazione; solo necessario che la situazione sopravvenuta,
impeditiva dell'adempimento, sia tale da non poter essere superata con lo sforzo di
gente cui il debitore tenuto. il problema diviene quello di stabilire se la condotta, che
potrebbe pervenire o superare la situazione impeditiva dell'adempimento, possa
ritenersi esigibile o meno dal debitore. Infatti, in caso di risposta affermativa,
l'obbligazione permane ed il debitore che non tenga la condotta atta a superare la
situazione sopravvenuta, incorrer nell'inadempimento; in caso di risposta negativa,
l'obbligazione si estingue ed il debitore liberato dall'obbligo della prestazione. Occorre
distinguere fra:

a. impossibilit definitiva, quella determinata da un impedimento irreversibile: essa

estingue automaticamente l'obbligazione.

b. impossibilit temporanea, quella determinata da un impedimento di natura

transitoria: essa determina l'estinzione dell'obbligazione solo se perdura fino a quando il
debitore non pu pi essere ritenuto obbligato ad eseguire la prestazione, oppure il
creditore non ha pi interesse a conseguirla. Diversamente, impossibilit temporanea
esonera il debitore dalla responsabilit per il ritardo nell'adempimento, che per dovr
essere effettuato, una volta venuta meno la causa glielo impediva.

occorre inoltre distinguere tra: 1. impossibilit totale, quella che preclude integralmente
il soddisfacimento dell'interesse

territorio: se definitiva, importa l'estinzione dell'obbligazione. 2. impossibilit parziale,

quella che preclude solo in parte il soddisfacimento dell'interesse

territorio: se definitiva, importa l'estinzione dell'obbligazione per la parte divenuta

impossibile. Il debitore dovr effettuare la parte della prestazione rimasta possibile,
senza che il creditore possa rifiutare l'adempimento parziale.

All'impossibilit sopravvenuta il legislatore equipara, lo smarrimento di una cosa

determinata, oggetto della prestazione dovuta. se la prestazione ha per oggetto una cosa
determinata e diviene impossibile per causa imputabile ad un terzo, il debitore non
incorre in responsabilit, ma tenuto a dare il creditore quanto abbia conseguito dal
terzo ha titolo di risarcimento. Al creditore altres concesso, di far valere direttamente
contro il terzo, i diritti che spettano al debitore.

Capitolo 21
LINADEMPIMENTO E LA MORA

L'inadempimento

Il debitore tenuto ad eseguire esattamente la prestazione dovuta: se non lo fa, incorre

nell'inadempimento. perch si abbia inadempimento, di regola, necessario che sia gi
maturato il tempo dell'adempimento. Pu talora avessi inadempimento ancor prima che
sia maturato il tempo dell'adempimento. l'inadempimento pu essere: 1. totale, quando
la prestazione mancata interamente; 2. parziale, quando la prestazione stata
effettuata, ma non correttamente (adempimento

inesatto) linadempimento pu ancora distinguersi in:

a. assoluto, quando ha escluso che possa essere effettuato in futuro; b. relativo, e la

prestazione non stata ancora eseguita, ma potrebbe esserlo in futuro: ritardo

nell'adempimento, che una situazione transitoria destinata a sfociare in un

adempimento tardivo, o in un inadempimento definitivo.

Nell'inadempimento parziale, l'inesattezza dell'adempimento pu riguardare,

alternativamente o cumulativamente, un ampio ventaglio di profili:

la diligenza, la perizia, la prudenza, il luogo ove deve essere eseguita la prestazione,

l'adeguatezza dei mezzi, la quantit dovuta, la qualit della cosa dovuta.

La responsabilit contrattuale

Art. 1218. Responsabilit del debitore. Il debitore che non esegue esattamente la
prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione
derivante da causa a lui non imputabile.

Se l'inadempimento determinato da causa non imputabile al debitore, l'obbligazione si

estingue ed il debitore liberato; diversamente, l'inadempimento obbliga il debitore alla
risarcimento del danno che ne sia derivato al creditore: si parla quindi, di responsabilit
contrattuale, per tale intendendosi la responsabilit per inadempimento non del
contratto, bens dell'obbligazione, qualunque ne sia la fonte. l'ipotesi di inadempimento
assoluto, la prestazione risarcitoria si sostituisce alla prestazione originaria rimasta in
eseguita e che pi non potr esserlo; in ipotesi di inadempimento relativo, la prestazione
risarcitoria si aggiunge a quella originaria. problema fondamentale quello di stabilire
quando l'obbligato debba rispondere delle conseguenze dannose che la controparte
abbia sofferto; e quando invece, le conseguenze negative debbano essere sopportate da
creditore, senza possibilit di trasferirne l'onere economico sul debitore, attraverso la
richiesta di risarcimento. l'articolo 1218 del codice civile, non detta il criterio per
individuare le cause di giustificazione del inadempimento, ma costituisce una norma di
rinvio ad una pluralit di criteri, volta a volta applicabili alle diverse ipotesi, variamente
rintracciabili nell'ordinamento. In molte ipotesi il debitore va esente da responsabilit
solo che abbia impiegato, la diligenza, la prudenza, la perizia richiestegli: in tal caso il
debitore risponde per colpa. il principio per cui il debitore risponde per colpa vale, infine,
per le obbligazione di mezzi: quelle in cui il debitore impegnato a svolgere una
determinata attivit con diligenza, prudenza e perizia, senza per garantire che detta
attivit si traduca in un risultato utile per il creditore. in tutti questi casi, il problema
diviene quello di chiarire quale sia il grado di diligenza concretamente richiesto, nel
singolo caso, al debitore. Art. 1176. Diligenza nell'adempimento.

Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di

famiglia. Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attivit
professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attivit esercitata.

La diligenza richiesta varia, a seconda del tipo di attivit dovuta, del tipo di rapporto
obbligatorio, eccetera. Una regola particolare dettata dall'articolo 2236, con riferimento
alle obbligazioni del professionista intellettuale che; nel caso in cui la prestazione in tutti i
la soluzione di problemi tecnici di speciale difficolt, risponde dei danni sofferti dal
cliente, solo in caso di dolo o colpa grave. Ci accade, per l'obbligo, gravante sul vettore
nel contratto di trasporto di cose: il vettore risponde della perdita e dell'avaria, anche se
le cose sono andate distrutte e senza sua colpa. Il lettore pu liberarsi da responsabilit
solo dimostrando il caso fortuito. discorso analogo viene fatto con riferimento alle
obbligazioni di consegnare una certa quantit di cose generiche, identificate solo con
riferimento alla loro appartenenza ad un determinato genere merceologico. Il debitore,
anche non incolpa, risponde dei rischi inerenti all'organizzazione della prestazione, visto
che quest'ultima rimane pur sempre possibile. Anche il debitore di cosa generica non
risponde per inadempimenti derivanti da sopravvenienze che sfuggono alla sua sfera
organizzativa. per la stessa ragione, anche il debitore di una somma di danaro risponde
pur in assenza di una sua condotta colpevole; salvo che l'inadempienza sia determinata
da sopravvenienze straordinarie ed imprevedibili, del tutto estranee al rischio inerente
all'organizzazione di una prestazione di denaro. un'ulteriore ipotesi di responsabilit del
obbligato che prescinde da sua colpa viene dettata dall'articolo 1228; laddove statuisce
che il debitore risponde dei fatti dolosi o colposi dei terzi (ausiliari) di cui si sia avvalso
nell'adempimento dell'obbligazione. Il dominus, risponde del fatto degli ausiliari anche
quando non possa essergli imputata n una colpa nella scelta della persona di cui
avvalersi, n una colpa nell'impartire istruzioni all'ausiliario, oppure nel sorvegliarne
l'attivit. in tutte queste ipotesi si parla di responsabilit oggettiva (quella in cui la
mancanza di colpa del obbligato non sufficiente ad esonerarlo dalla responsabilit per
inadempimento). Nel nostro ordinamento il debitore esonerato da responsabilit,
tutte le volte in cui l'adempimento risulti ostacolato da sopravvenienze che non possono
essere superate con condotte che siano esigibili dal debitore stesso. dal punto di vista
processuale, il creditore ha l'onere di fornire la prova del suo credito, potendo limitarsi
ad allegare, ma senza doverne fornire dimostrazione, l'inadempimento che lo stesso
imputa alla controparte. Sar il debitore a dover fornire la prova di aver esattamente
eseguito la prestazione dovuta. nel caso in cui il creditore con testi di inadempimento di
obbligazioni negative, il creditore ha l'onere di fornire la prova, non solo del suo diritto di
credito, ma anche quella del inadempimento del obbligato. in ogni caso, grava sul
debitore l'onere di fornire la prova dell'eventuale sussistenza di una sua causa di
giustificazione, atta ad esonerarlo da responsabilit contrattuale.

Il danno risarcibile

Il danno, di cui il creditore pu chiedere il risarcimento al debitore che non sia riuscito a
fornire la prova della causa del suo inadempimento, varia a seconda che si tratti di:

a. inadempimento assoluto, il danno risarcibile costituito dalle conseguenze negative

della definitiva inattuazione della prestazione dovuta.

b. inadempimento relativo, il danno risarcibile costituito dalle conseguenze negative del

ritardo fatto registrare nell'esecuzione della prestazione, che deve pur sempre
adempiersi (il risarcimento del danno si aggiunge alla prestazione originaria)

Art. 1223. Risarcimento del danno. Il risarcimento del danno per l'inadempimento o per il
ritardo deve comprendere cos la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno,
in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta.

In ogni caso, il risarcimento del danno deve comprendere, cos la perdita subita dal
creditore (danno emergente), come il mancato guadagno (lucro cessante). risarcibile
soltanto il danno che sia conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento.
Art. 1225. Prevedibilit del danno. Se l'inadempimento o il ritardo non dipende da dolo
del debitore, il risarcimento limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui
sorta l'obbligazione. Se l'inadempimento o il ritardo dipendono la colpa del debitore e
non da dolo, il risarcimento limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui
esorta l'obbligazione. si cos voluto che il patrimonio del debitore, non resti esposto ha
conseguenze pi gravi di quelle che aveva potuto calcolare quando si assunto, il rischio
di non riuscire ad adempiere. in ogni caso, quando pretende di risarcimento, il creditore
ha l'onere di provare le singole voci di danno, per le quali pretende di essere risarcito.
Difatti, per potersi procedere alla liquidazione del danno (per poter calcolare l'importo di
danaro), occorre accertare tutti gli elementi di cui tener conto. Per sfuggire a questo
onere, il creditore pu pattuire con il debitore, al momento della stipulazione del
contratto,1 clausola penale, in forza della quale le parti stabiliscono forfettariamente
quanto dovr il debitore in caso di inadempienza, esonerando il creditore dall'onere della
prova.( Art. 1382.) Per il caso in cui il creditore o fra prove sufficienti di avere subito un
danno, ma senza che riesca a dare la prova del preciso ammontare, il legislatore
autorizza il giudice a provvedere alla liquidazione anche con valutazione equitativa (Art.
1226) Nelle obbligazioni pecuniarie, le regole relative all'onere della prova in ordine
all'entit del danno del quale si chiede il risarcimento, sono parzialmente derogato e
dall'articolo 1224. Difatti, dal giorno della mora il debitore che non abbia puntualmente
pagato la somma dovuta tenuto a un romanticamente a pagare, in aggiunta, anche gli
interessi moratori. l'entit di tali interessi pu essere fissata convenzionalmente. se
peraltro, gli interessi convenzionali erano gi dovuti dal debitore, prima della scadenza,
in misura superiore al tasso legale, anche se il contratto nulla prevede per il caso di
mora, interessi moratori sono automaticamente dovuti in misura corrispondente a
quella stabilita per gli interessi convenzionali. nel caso in cui il credito pecuniario non era
produttivo di interessi, oppure era produttivo di interessi in misura inferiore a quella
legale: dal giorno della mora, il debitore deve, in aggiunta al capitale, gli interessi al tasso
legale. se il creditore non si accontenta di pretendere gli interessi moratori, ma sostiene
di aver subito un danno maggiore; grava su di lei gli, l'onere di fornire la prova del
supposto maggior danno, di cui chiede il risarcimento. per quanto riguarda i crediti del
lavoratore subordinato e con riferimento all'assegno spettante al coniuge divorziato,
dalla sentenza che pronuncia lo scioglimento del matrimonio; in presenza di fenomeni di
deprezzamento monetario, il creditore, pu pretendere, al titolo di maggior danno,
l'automatica rivalutazione della somma dovutagli, per il periodo corrispondente alla
mora del debitore. in ogni altro caso, la giurisprudenza ritiene necessario che il creditore
fornisca la prova che il danaro sarebbe stato utilizzato in modo da evitare, in tutto o in
parte, le conseguenze negative dell'inflazione. il creditore ha il dovere di non aggravare il
pregiudizio arrecatogli dall'inadempienza: quindi, il risarcimento non dovuto per i danni
che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (Art. 1227.)

La mora del debitore

Il ritardo (o inadempimento relativo) va distinto dalla mora del debitore. quest'ultima sia
allorquando concorrono tre presupposti:

a. il ritardo nell'adempimento dell'obbligazione; b. l'imputabilit di detto ritardo al

debitore; c. l'intimazione per iscritto, da parte del creditore, di adempiere.

tale ultimo presupposto non necessario, e quindi, la mora sia automaticamente al solo
verificarsi delle ritardo imputabile al debitore, allorquando(Art. 1219.):

a. l'obbligazione derivi da fatto illecito; b. il debitore dichiari per iscritto di non volere
adempiere l'obbligazione; c. l'obbligazione a termine e la prestazione deve essere
eseguita al domicilio del creditore; ______________ le ipotesi d ed e, non fanno parte dell
Art. 1219., ma di leggi successive. d. l'obbligazione nasce, a favore del suo fornitore nei
confronti del committente, in forza di un

contratto di subfornitura; e. l'obbligazione pecuniaria nasce, ha titolo di corrispettivo, da

una transazione commerciale:

ossia, da contratti che comportino la consegna di merci o la prestazione di servizi, contro

pagamento di un prezzo.

in tutte le altre ipotesi, e cio quando non sia fissato un termine per l'adempimento,
oppure quando, pur essendo fissato un termine, il creditore deve recarsi al domicilio del
debitore oppure altrove per ricevere la prestazione, il legislatore ritiene che l'indugio del
debitore possa trovare la tolleranza da parte del creditore. Perci, in questi casi, occorre
che il creditore faccia al debitore intimazione per iscritto: ossia, solleciti al debitore, sia
pure senza adottare formule sacramentali, l'adempimento dell'obbligazione. La
costituzione in mora vale anche ad interrompere la prescrizione. La mora del debitore
pu venire in considerazione soltanto nelle obbligazioni positive di dare, o di fare. Se
invece, l'obbligazione ha carattere negativo, evidente che basta che il debitore
contravvenire all'obbligo assunto, perch si verifichi un inadempimento assoluto; in
questo caso non possibile parlare di ritardo (Art. 1222.)

Effetti del ritardo ed effetti della mora debendi

Il semplice ritardo che non dia luogo a mora del debitore, non improduttivo di
conseguenze giuridiche: cos, anche a prescindere dalla mora, il creditore potrebbe
richiedere il risarcimento del danno, la risoluzione per inadempimento, il pagamento
della penale, eccetera. effetti della mora del debitore sono invece:

a. l'obbligo del pagamento degli interessi moratori sulle somme dovute, anche non
liquide (Art. 1224.)

b. la perpetuatio obligationis: ossia il passaggio del rischio(Art. 1221.). Se il debitore non

in mora, il rischio del fortuito a carico del creditore, nel senso che, se la prestazione
diventa impossibile per causa non imputabile al debitore, l'obbligazione si estingue.
quando invece il debitore e il mora, il rischio passa a suo carico: se per causa non
imputabile al debitore la prestazione diventa impossibile, il debitore in mora non si
libera, ma obbligato a risarcimento del danno, come se fosse responsabile della
sopravvenuta impossibilit.

il debitore pu liberarsi da questa responsabilit se fornisce la prova, che l'oggetto della

prestazione sarebbe ugualmente perito presso il creditore. Questa prova liberatoria non
concessa a chi ha illecitamente sottratto la cosa.

Differenza tra mora debendi e mora credendi; effetti della mora del creditore

In caso di mora del creditore, il debitore non deve pi gli interessi, n i frutti della cosa
che non siano stati dallo stesso percepiti; e pu pretendere il risarcimento dei danni che
il comportamento del creditore gli abbia procurato, oltre il rimborso delle eventuali
spese sostenute per la custodia e la conservazione della cosa dovuta (Art. 1207.). a
carico del creditore in mora, il rischio che la prestazione dovuta diventa impossibile per
causa non imputabile al debitore: non soltanto il debitore sar liberato dalla sua
obbligazione, ma il creditore, se il credito deriva da un contratto a prestazioni
corrispettive, non pu invocare l Art. 1463., e considerarsi, a sua volta, liberato
dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ma deve egualmente adempierla.
La mora del creditore non estingue l'obbligazione; e neppure elimina o attenua la
responsabilit del debitore, se questi, una volta cessata la mora del creditore, rende
impossibile la prestazione per colpa sua, o non provvede ad adempiere.

Capitolo 22

LA RESPONSABILIT PATRIMONIALE DEL DEBITORE

Nozione

Se il debitore adempie, il creditore dopo aver fatto accertare dal giudice

linadempimento, o promuovere il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli
espropriare (Art. 2910.). talvolta, il creditore pu ottenere l'esecuzione forzata del suo
credito in forma specifica, nel caso: di obbligo di consegnare una cosa determinata;

a. nel caso di obbligo di fare infungibile; b. nel caso di obbligo di concludere un contratto;
c. nel caso di obbligo di non fare la cui violazione si sia estrinsecata nella realizzazione di
uno

scopo. il caso pi frequente quello della sentenza che condanna al debitore al

pagamento di una somma di danaro. Detta sentenza attribuisce al creditore il diritto di
promuovere l'espropriazione dei beni del debitore: il diritto di farli vendere
giudizialmente per soddisfarsi sul ricavato (sempre che il debitore sia titolare di beni ai
credibili ed il creditore riesca ad individuarli al fine di sottoporli al pignoramento ). Tutti i
beni del debitore, di cui lo stesso sia titolare al momento dell'inizio dell'esecuzione,
anche se acquistati successivamente al sorgere dell'obbligazione, possono essere
espropriati: Art. 2740. Responsabilit patrimoniale. Il debitore risponde
dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni
della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge. tutto il
patrimonio del debitore costituisce la garanzia generica del creditore. Si parla di stato di
soggezione del debitore e rispetta i propri beni.

Concorso di creditori e cause di prelazione

Se vi sono pi creditori, purch intervengano tempestivamente nella procedura

esecutiva, hanno uguale diritto di soddisfarsi con il ricavato della vendita dei beni del
debitore. Se vi sono un creditore di 100 di 50 e dalla vendita dei beni del debitore si
ricavano solo 135, ciascuno dei creditori subir lo stesso sacrificio: il primo prender 90,
il secondo 45 (90 + 45= 135); entrambi subiranno una perdita del 10%. Le cause legittime
di prelazione sono:

a. i privilegi; b. il pegno; c. l'ipoteca.

Se la cosa soggetta privilegio, pegno od ipoteca perisce, il creditore perde la possibilit di

esercitare il diritto di prelazione. Relativamente alle somme eventualmente dovute dagli
assicuratori ha titolo di indennizzo per la perdita o il deterioramento della cosa, si verifica
la surrogazione reale: la compagnia di assicurazione non pu pagare l'indennit
all'assicurato, ma deve pagarla ai creditori privilegiati, pignoratizi o ipotecari, secondo
l'ordine di preferenza a ciascuno spettante.

Il privilegio

Art. 2745. Fondamento del privilegio.

Il privilegio accordato dalla legge in considerazione della causa del credito. La

costituzione del privilegio pu tuttavia dalla legge essere subordinata alla convenzione
delle parti; pu anche essere subordinata a particolari forme di pubblicit.

Il privilegio la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito.
I creditori privilegiati, sono considerati dal legislatore con particolare favore e sono
preferiti, nella distribuzione di quanto venga ricavato dalla vendita forzata dei beni
gravati da privilegio, rispetto ai creditori chirografari. Le parti non possono creare altri
privilegi oltre quelli stabiliti dalla legge. Il privilegio pu essere(Art. 2746.):

a. Generale, su tutti i beni mobili del debitore; o b. speciale, su determinati beni mobili o
immobili.

Il privilegio generale non costituisce un diritto soggettivo, ma un modo di essere una

qualit del credito e non attribuisce il diritto di sequela. il privilegio speciale costituisce
un diritto reale di garanzia. Per ci, di regola, il privilegio speciale sui mobili, a differenza
di quello generale, pu esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati da terzi
posteriormente al sorgere del privilegio stesso: chi acquista la cosa dopo che gi sorto il
privilegio deve subirlo. in alcuni casi l'esistenza del privilegio e fatta dipendere dalla
condizione che la cosa si trovi in un determinato luogo oppure si trovi in possesso del
creditore: privilegio processuale, Art. 2756.) Daltro canto, se la cosa mobile ed il terzo
acquirente e di buona fede, secondo l Art. 1153., la propriet degli altri diritti si
acquistano liberi dai diritti altrui, quindi, anche dei privilegi. il pegno preferito da
privilegio speciale sui mobili, il privilegio speciale sugli immobili preferito l'ipoteca.

Capitolo 23

I DIRITTI REALI DI GARANZIA (PEGNO ED IPOTECA)

A. CARATTERI GENRALI E COMUNI

Nozione

Oltre ai privilegi, sono cause legittime di prelazione anche il pegno e l'ipoteca. questi due
istituti sono diritti reali, giacch presentano il carattere comune agli altri diritti reali:
l'inerzia. Pegno ed ipoteca attribuiscono al creditore, relativamente ai beni su cui sono
costituiti, il diritto di sequela: il potere di esercitare la garanzia, espropriando il bene e
soddisfacendosi sul prezzo ricavato dalla vendita (ius distrahendi), anche se dal loro
propriet sia passata ad altri. appartengono alla categoria dei diritti reali su cosa altrui e
si distinguono dai diritti reali di godimento, che limitano il potere di godimento del
proprietario, giacch questi, detti diritti reali di garanzia, limitano il potere di
disposizione, perch l'eventuale acquisto deve tener conto del debito che il bene
garantisce a favore del creditore. il carattere della realit, distingue pegno ed ipoteca dal
privilegio generale, che non ha carattere reale. Il pegno e il ipoteca non hanno mai
carattere generale, ma concernono sempre beni determinati. Il carattere della realit,
non manca invece al privilegio speciale. La differenza tra pegno ed ipoteca, e privilegio
speciale, consiste in:

a. i privilegi sono stabiliti dalla legge per la causa del credito e quindi, il credito
privilegiato o no fin dal momento della nascita;

b. il pegno e il ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo. mentre il privilegio cade

sempre su un bene del debitore, pegno ed ipoteca possono essere concessi anche da un
terzo (terzo datore di pegno o di ipoteca). Pegno ed ipoteca danno luogo entrambi, a
rapporti accessori, nel senso che presuppongono un credito, anche in futuro, od
eventuale o condizionato, di cui garantiscono l'adempimento: perci ne seguono la sorte
e si estinguono con l'estinguersi di esso. pegno ed ipoteca sono funzionali ad assicurare
al creditore il soddisfacimento del proprio credito: ci spiega la regola secondo cui,
qualora la cosa data in pegno o sottoposta ad ipoteca, perisca o si deteriori, il creditore,
pignoratizio o ipotecario, pu chiedere che gli sia prestata altra idonea
garanzia e, in mancanza, pu esigere l'immediato pagamento del debito: applicazione del
principio della decadenza dal termine. (Art. 1186). il pegno e il ipoteca attribuiscono al
creditore:

a. il ius distrahendi: la facolt di fare espropriare la cosa, se il debitore non paga (facolt
che spetta a qualsiasi creditore, anche chirografari io, purch munito di titolo esecutivo);

b. il ius prelationis: la preferenza rispetto agli altri creditori in ordine alla distribuzione di
quanto venga ricavato dalla vendita forzata del bene oggetto della garanzia;

c. il diritto di sequela: il diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata, anche se

divenuto di propriet di terzi.

Pegno ed ipoteca: differenze

La differenza tra pegno ed ipoteca sta, nella diversit dell'oggetto: 1. il pegno ha per
oggetto beni mobili non registrati, universalit di mobili e crediti;( Art. 2784.) 2. l'ipoteca
ha per oggetto beni immobili, taluni diritti reali immobiliari (usufrutto, superficie,

enfiteusi), beni mobili registrati e rendite dello Stato.( Art. 2810.) Nel pegno, il possesso
della cosa passa al creditore, mentre nel ipoteca esso rimane al debitore. Ove il credito
non venga pagato, all'azione esecutiva del creditore pignoratizio, di solo 1.30: lo
spossessamento del titolare del bene.

Il patto commissorio

Il legislatore vuole tutelare il debitore contro il rischio che, confidando di poter riuscire a
pagare il debito, lo stesso accetti di pattuire al momento della stipulazione, per il caso di
mancato adempimento, l'automatico trasferimento in favore del creditore della
propriet del bene concesso in garanzia (non importa se con pegno o con ipoteca). un
simile patto nullo senza che assuma rilievo se viene stipulato contestualmente al
sorgere del debito oppure successivamente (Art. 2744. patto commissorio) La nullit
prevista dall'articolo suddetto, si estende pure all'ipotesi in cui, per ottenere comunque
l'effetto tipicamente discendente da un patto commissorio, le parti si accordino nel senso
di vendere un bene contro un prezzo apparente, ma con clausola risolutiva della vendita
qualora il venditore restituisca entro un tempo definito l'importo ricevuto. Art. 1344.
Contratto in frode alla legge. Si reputa altres illecita la causa quando il contratto
costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa.

B. IL PEGNO
Nozione

Art. 2784. Nozione. Il pegno costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un

terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno, i beni mobili, le universalit di mobili,
i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.

Il pegno un diritto reale su beni mobili non registrati del debitore o di un terzo, che il
creditore pu acquistare mediante un apposito accordo con il proprietario, a garanzia
del suo credito. possono essere concessi pegno crediti, universalit di mobili ed altri
diritti reali immobiliari.

vietato il suppegno: il pegno che abbia per oggetto un altro diritto di pegno, dal
momento che il creditore pignoratizio non pu n godere della cosa, n disporne. il
pegno attribuisce al creditore una prelazione: nel senso che il creditore munito di pegno
ha diritto di soddisfarsi con priorit, rispetto agli altri creditori, sul ricavato della vendita
coatta del bene costituito in pegno; purch la cosa sia rimasto in suo possesso. scaduta
l'obbligazione, se il debitore non adempie spontaneamente, il creditore, pu far vendere
coattivamente la cosa ricevuta in pegno, previa intimazione al debitore di pagare il debito
e degli accessori, avvertendolo che, in mancanza, si proceder alla vendita. La vendita
pu essere effettuata ai pubblici incanti o, a mezzo di privati autorizzati. Il creditore pu
anche domandare al giudice che la cosa gli venga assegnato in pagamento, fino alla
concorrenza del suo credito, al valore stimato da un perito, a meno che la stessa abbia
un prezzo corrente di mercato. (Art. 2798.)

Pegno irregolare

Talora a garanzia del soddisfacimento di un credito, vengono consegnate al potenziale

creditore, cose fungibili(solitamente, una somma di danaro). il creditore ne acquista la
disponibilit e di lire e debitore della somma: cauzione (o deposito cauzionale). Se sorge
il credito, il creditore lo compensa, in tutto o in parte, con il debito che ha verso chi ha
prestato la corruzione. invece, in tale ipotesi, passa creditore la propriet della quantit
di cose fungibili ricevuta, con l'obbligo di restituirne il tantundem: pegno irregolare.

Costituzione

Un diritto di pegno regolare pu essere costituito a favore del creditore, mediante

accordo contrattuale, dal debitore, oppure da un terzo. La costituzione del pegno
potrebbe avvenire, se si guarda solo agli effetti tra le parti, perfino con un accordo
verbale. indispensabile che il pegno sia reso o punibile ai terzi, in considerazione che
l'effetto principale del pegno consiste nell'acquistare una prelazione; a tal fine
necessario:

1. il contratto costitutivo del pegno, quando il credito garantito eccede la somma di

2,58, risulti d atto scritto;

2. che la scrittura abbia data certa; 3. che nella scrittura risultino specificamente indicati
sia il credito garantito ed il suo

ammontare, sia il bene costituito in pegno. Infine, occorre lo spossessamento del

debitore, o del terzo costituente. Pu anche essere mantenuta in custodia di entrambe le
parti, ma a condizione che il costituente sia nell'impossibilit di disporne senza la
cooperazione del creditore. solo ricorrendo queste condizioni il creditore acquista il
diritto di prelazione. per il pegno di un credito occorrono, ai fini della prelazione, l'atto
scritto e la notifica al debitore della costituzione del pegno, o l'accettazione da parte di
quest'ultimo con un atto di data certa.

Effetti

Gli effetti prodotti dalla costituzione del pegno sono: 1. il creditore, se la cosa data in
pegno non affidata alla custodia di un terzo, ha diritto di

trattenerla, ma ha l'obbligo di custodirla; se perde il possesso, pu esercitare l'azione di

spoglio e anche l'azione petitoria di rivendicazione, se questa spetta costituente.

2. Il creditore non pu usare o disporre della cosa; se viola questo divieto, il costituente
pu ottenere il sequestro della cosa stessa. Il creditore pu far suoi i frutti della cosa,
imputandoli prima, alle spese e agli interessi, poi, al capitale. Egli deve restituire la cosa
quando il debito stato interamente pagato.

3. Il creditore, per il conseguimento di quanto gli dovuto, pu chiedere che il bene sia
venduto ai pubblici incanti, previa intimazione al debitore, e pu anche domandare al
giudice, che la cosa gli venga assegnata in pagamento, fino alla concorrenza del debito,
secondo la stima del bene stesso.

da quest'ultima fase che si realizza l'effetto pi importante dell'istituto: il diritto di

soddisfarsi con prelazione rispetto agli altri creditori sul prezzo ricavato
dall'espropriazione.

C. LIPOTECA
Nozione

Art. 2808. Costituzione ed effetti dell'ipoteca. L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di

espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo
credito e di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione.
L'ipoteca pu avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante
iscrizione nei registri immobiliari.

L'ipoteca un diritto reale di garanzia, che attribuisce al creditore il potere di espropriare

il bene sul quale l'ipoteca costituita (ius distrahendi) e di essere soddisfatto con
preferenza (ius prelationis) sul prezzo ricavato dall'espropriazione. ipoteca presenta i
seguenti caratteri:

a. specialit, in quanto non pu cadere se non su beni determinati: necessit della

determinazione della somma per cui concessa l'ipoteca, essa permette ai terzi di
conoscere l'entit del vincolo che esiste sul bene.

b. indivisibilit: in quanto l'ipoteca grava per intero sopra tutti i beni vincolati, sopra
ciascuno di essi e sopra ogni loro parte, ipoteca resta garantire il credito fino a quando
non sia totalmente estinto.

carattere principale dell'ipoteca la sua pubblicit: non esistono ipoteche occulte;

chiunque deve essere in grado di conoscere se un bene o no ipotecato. la pubblicit
dell'ipoteca a carattere costitutivo: il diritto di ipoteca si costituisce mediante iscrizione
nei pubblici registri immobiliari. questa essenziale per il sorgere dell'ipoteca: la
convenzione tra le parti dell'ipoteca volontaria, la legge dell'ipoteca legale, e la sentenza
di condanna del debitore dell'ipoteca giudiziale; attribuiscono al creditore il diritto di
ottenere l'iscrizione; ma l'ipoteca si costituisce soltanto dopo che l'iscrizione sia stata
effettivamente eseguita.

Oggetto dell'ipoteca

L'oggetto dell'ipoteca possono essere i immobili con le loro pertinenze, i mobili registrati
e le rendite dello Stato. Possono formare oggetto d'ipoteca anche: l'usufrutto su beni
immobili, il diritto di superficie, la nuda propriet, il diritto dell'enfiteuta e il diritto del
concedente sul fondo enfiteutico. ( Art. 2810.). nel caso in cui il diritto reale di godimento
si estingue:
a. se si tratta di ipoteca costituita sul usufrutto, la garanzia si estingue con il cessare
dell'usufrutto stesso;

b. se si tratta di ipoteca costituita sulla nuda propriet, l'estinzione dell'usufrutto

determina l'acquisto della propriet piena a favore di chi ha concesso l'ipoteca
(consolidazione) e, conseguentemente, l'ipoteca si estende alla piena propriet.

poich la cosa accessoria segue il destino della cosa principale, l'ipoteca si estende ai
miglioramenti, alle costruzioni e alle altre accessioni dell'immobile e ipotecato.

Ipoteca legale

Art. 2817. Persone a cui compete. Hanno ipoteca legale: 1) l'alienante sopra gli immobili
alienati per l'adempimento degli obblighi che derivano dall'atto di alienazione;

2) i coeredi, i soci e altri condividenti per il pagamento dei conguagli sopra gli immobili
assegnati ai condividenti ai quali incombe tale obbligo; 3) lo Stato sopra i beni
dell'imputato e della persona civilmente responsabile, secondo le disposizioni del codice
penale e del codice di procedura penale.

L'ipoteca pu essere iscritta in forza: a. di una norma di legge, ipoteca legale; b. di una
sentenza, ipoteca giudiziale; c. di un atto di volont del debitore, ipoteca volontaria, o di
un terzo, che la costituisce a

garanzia del debito altrui, terzo datore di ipoteca. l'ipoteca legale attribuisce a
determinati creditori, del credito meritevole di particolare protezione, il diritto di
ottenere unilateralmente, perci senza o contro la volont del debitore, l'iscrizione
dell'ipoteca sui beni del debitore medesimo. anche in questo caso l'ipoteca non nasce se
non iscritta. l'ipoteca legale spetta:

a. all'alienante, sopra gli immobili alienati, a garanzia dell'adempimento degli obblighi

derivanti, a carico dell'acquirente, dall'atto di alienazione (ipoteca dell'alienante);

b. ha i coeredi, ai soci e agli altri condividenti, sopra gli immobili a ciascuno assegnati, a
garanzia del pagamento dei conguagli dovuti all'assegnatario in forza dell'atto di
divisione (ipoteca del condividenti).

Questi due tipi di ipoteca presentano due caratteristiche: a. sono iscritte d'ufficio dal
responsabile del competente ufficio dell'agenzia del territorio, nel
momento in cui gli viene presentato l'atto di alienazione o di divisione, a meno che vi sia
rinunzia dell'alienante o del condividente, oppure gli obblighi dell'acquirente risultino gi
adempiuti ed i conguagli pagati.

b. per meglio garantire l'alienante ed il condividente, queste due ipoteche, in deroga al

principio di pubblicit, prevalgono sulle trascrizioni o iscrizioni gi eseguite contro
l'acquirente o il condividente. Perch si verifichi tale effetto necessario, e l'iscrizione
avvenga contemporaneamente alla trascrizione del titolo d'acquisto o della divisione.

Ipoteca giudiziale

Art. 2818. Provvedimenti da cui deriva. Ogni sentenza che porta condanna al pagamento
di una somma o all'adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni
da liquidarsi successivamente titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore. Lo
stesso ha luogo per gli altri provvedimenti giudiziali ai quali la legge attribuisce tale
effetto.

Di regola il creditore non ha diritto di chiedere unilateralmente l'iscrizione di un'ipoteca a

carico di beni del debitore ed a garanzia del suo credito. Tuttavia il legislatore gli concede
un siffatto diritto quando ottenga una sentenza, anche se non ancora passata in
giudicato, ed anche se non ancora esecutiva, che condanni il debitore a pagargli una
somma di denaro, o all'adempimento di altra obbligazione, oppure al risarcimento di
danni da liquidarsi successivamente. Il creditore, presentando al responsabile del
competente ufficio dell'agenzia del territorio, copia autenticata della sentenza, ha diritto
di ottenere l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale, su un qualsiasi bene immobile
appartenente al debitore, senza bisogno che risulti il consenso di quest'ultimo, anche ove
questi vi si opponga. il creditore ha diritto all'iscrizione di ipoteca giudiziale anche se la
condanna del debitore al pagamento di una somma di danaro, risulti da un
provvedimento giudiziale diverso da una sentenza, o da un lodo arbitrale o da una
sentenza straniera (Art. 2820.).

Ipoteca volontaria

Art. 2821. Concessione d'ipoteca.

L'ipoteca pu essere concessa anche mediante dichiarazione unilaterale. La concessione

deve farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullit. Non pu essere
concessa per testamento.
L'ipoteca volontaria pu essere iscritta in base al contratto o anche a dichiarazione
unilaterale di volont del concedente. richiesta perch la convenzione o la
dichiarazione unilaterale attribuisca il diritto all'iscrizione ipotecaria, la forma scritta ad
substantiam. nell'atto devono essere contenute le dichiarazioni idonee ad individuare
l'immobile su cui si concede l'ipoteca. Legittimato alla concessione il proprietario del
bene. L'ipoteca su cosa altrui ha efficacia obbligatoria: chi l'ha concessa tenuto a
procurare il creditore l'acquisto del diritto d'ipoteca. L'iscrizione pu essere validamente
effettuata solo quando il bene entrato nel patrimonio del costituente. Per quanto
riguarda l'ipoteca su cosa futura, essa pu essere validamente iscritta soltanto quando la
cosa sia venuta ad esistenza. Prima di quel momento il negozio soltanto efficacia
obbligatoria.

La pubblicit ipotecaria

Art. 2852. Grado dell'ipoteca. L'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione,
anche se iscritta per un credito condizionale. La stessa norma si applica per i crediti che
possano eventualmente nascere in dipendenza di un rapporto gi esistente.

La pubblicit, a funzione costitutiva dellipoteca. Dalla natura costitutiva dell'iscrizione

deriva l'ordine di preferenza tra le varie ipoteche, che ha determinato non dalla data del
titolo, ma da quella dell'iscrizione: ipoteca prende grado dal momento della sua
iscrizione. Ogni iscrizione riceve un numero d'ordine, che determina il grado d'ipoteca. Se
due o pi persone si presentino contemporaneamente a chiedere l'iscrizione contro la
stessa persona che sul medesimo immobile, le iscrizioni sono eseguite sotto lo stesso
numero e i creditori concorrono tra loro in proporzione dell'importo dei rispettivi crediti.
Non vietato lo scambio del grado tra i creditori ipotecari, purch esso non leda i
creditori a 20 successivi. La surrogazione nel grado ipotecario pu avvenire anche in
forza di legge, surrogazione del creditore perdente. dire che la pubblicit e costitutiva
significa s, che senza la pubblicit, l'ipoteca non nasce, ma non vuole dire che la
pubblicit valga a sanare i vizi da cui sia eventualmente affetto l'atto di concessione
d'ipoteca. Quindi, se il negozio costitutivo, poi il titolo di concessione dell'ipoteca, nullo
o annullabile, nulla o annullabile e anche l'iscrizione. Peraltro, il negozio annullabile pu
essere convalidato e la convalida a effetto retroattivo; perci l'iscrizione d'ipoteca,
eseguita in virt di un titolo annullabile, rimane convalidata, se il titolo viene convalidato.

l'iscrizione
La pubblicit ipotecaria si attua mediante: a. l'iscrizione; b. lannotazione; c. la
rinnovazione; d. la cancellazione.

Liscrizione, l'atto con il quale l'ipoteca prende vita. Essa si esegue presso l'ufficio
dell'agenzia del territorio del luogo in cui si trova l'immobile (Art. 2827.). Se il negozio che
concede l'ipoteca risulta da scrittura privata, questa deve essere autenticata o accertata
giudizialmente. L'iscrizione dell'ipoteca a garanzia di un credito fa collocare nello stesso
grado, oltre il credito principale, i seguenti crediti accessori:

a. Le spese dell'atto di costituzione di ipoteca, quelli di iscrizione e rinnovazione; b. le

spese ordinarie occorrenti per l'intervento nel processo di esecuzione;

c. gli interessi, purch ne sia enunciata la misura, relativamente alle annate previste dalla
legge. Per ulteriori arretrati di interessi occorre un'iscrizione particolare che a effetto
dalla sua data(Art. 2855.)

L'annotazione

L'annotazione(Art. 2843.), serve a rendere pubblico il trasferimento dell'ipoteca a favore

di altra persona, oppure il vincolo che viene a riguardare l'ipoteca. L'annotazione che si
esegue in margine all'iscrizione, ha efficacia costitutiva: la trasmissione od il vincolo
dell'ipoteca non ha effetto finch l'annotazione non si eseguita. Resa pubblica, con
l'annotazione, la trasmissione o la costituzione del vincolo, la cancellazione dell'ipoteca
non si pu eseguire senza consenso dei titolari dei diritti indicati nella notazione. Un'altra
vicenda che pu subire l'ipoteca la riduzione, che ha luogo quando il valore del bene
risulta eccessivo rispetto al credito garantito.

La rinnovazione

L'iscrizione dell'ipoteca conserva al suo effetto per vent'anni: il termine in correlazione

con la durata della prescrizione estintiva dei diritti reali su cosa altrui. La rinnovazione
deve eseguirsi prima che i vent'anni siano trascorsi, altrimenti l'ipoteca si pu di nuovo di
scrivere, purch il titolo all'iscrizione conservi la sua efficacia, ma essa prende grado dalla
nuova iscrizione.( Art. 2848.). Chi ha lasciato decorrere il ventennio senza provvedere alla
rinnovazione, se il bene , anche prima del decorso del ventennio, acquistato da un
terzo, il quale ha trascritto il suo titolo, non si potr effettuare una nuova iscrizione n a
carico del terzo acquirente, n a carico del suo dante causa.

La cancellazione
La cancellazione estingue l'ipoteca e vi si ricorre, di regola, quando il credito estinto. La
cancellazione pu: a. essere consentita dal creditore(Art. 2882.), l'atto di consenso alla
cancellazione deve provenire

da persona capace(Art. 2883.) e rivestire le stesse forme richieste per il negozio di

concessione dell'ipoteca;

b. essere ordinata dal giudice: la cancellazione non pu essere effettuata, se la sentenza

passata in giudicato.( Art. 2884.)

Il terzo acquirente del bene ipotecato

Art. 2858. Facolt del terzo acquirente. Il terzo acquirente dei beni ipotecati, che ha
trascritto il suo titolo di acquisto e non personalmente obbligato, se non preferisce
pagare i creditori iscritti, pu rilasciare i beni stessi ovvero liberarli dalle ipoteche,
osservando le norme contenute nella sezione XII di questo capo. In mancanza,
l'espropriazione segue contro di lui secondo le forme prescritte dal codice di procedura
civile.

L'ipoteca ha efficacia anche nei confronti di chi acquista l'immobile dopo l'iscrizione. I
creditori possono far espropriare il bene ipotecato, anche dopo il trasferimento. il terzo
acquirente esposto all'espropriazione del bene soltanto per averlo acquistato gravato
da ipoteca. Perci la legge non ritiene meritevole di considerazione, senza sacrificare i
diritti del creditore. L'acquirente del bene ipotecato pu evitare l'espropriazione
esercitando, a sua scelta, una delle seguenti facolt:

1. pagare i crediti a garanzia dei quali iscritta l'ipoteca;

2. rilasciare i beni ipotecati, in modo che l'espropriazione non avvenga contro di lui, ma
contro l'amministratore dei beni stessi che sar nominato dal tribunale;

3. liberare l'immobile dalle ipoteche mediante un procedimento di purgazione delle

ipoteche, nel quale egli offrir ai creditori il prezzo stipulato per l'acquisto o il valore da
lui stesso dichiarato, se si tratta di beni pervenuti gli ha titolo gratuito.

Estinzione dell'ipoteca

Occorre distinguere l'estinzione degli effetti dell'iscrizione ipotecaria, che si verifica dopo
che sono trascorsi vent'anni dalla data dell'iscrizione stessa, se non si procede alla sua
rinnovazione; dall'estinzione dell'ipoteca. Per effetto della prima vengono meno soltanto
le conseguenze della pubblicit ipotecaria, ma l'ipoteca si pu nuovamente scrivere.
L'estinzione dell'ipoteca colpisce invece, lo stesso diritto d'ipoteca. Art. 2878. Cause di
estinzione. L'ipoteca si estingue: 1) con la cancellazione dell'iscrizione; 2) con la mancata
rinnovazione della iscrizione entro il termine indicato dall'articolo 2847; 3) con
l'estinguersi dell'obbligazione; 4) col perimento del bene ipotecato, salvo quanto
stabilito dall'articolo 2742; 5) con la rinunzia del creditore; 6) con lo spirare del termine a
cui la ipoteca stata limitata o col verificarsi della condizione risolutiva. 7) con la
pronunzia del provvedimento che trasferisce all'acquirente il diritto espropriato e ordina
la cancellazione delle ipoteche. Di regola, l'ipoteca, non soggetta a prescrizione.
Peraltro, a tutela del terzo acquirente del bene ipotecato, la legge prevede che,
nell'ipotesi in cui detto bene sia alienato da colui che ha concesso l'ipoteca o dal terzo
datore d'ipoteca, quest'ultima si estingue per prescrizione, col decorso di vent'anni dalla
data della trascrizione del titolo di acquisto del terzo.

Capitolo 24

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE

Premessa

Per impedire che il patrimonio del debitore possa subire diminuzioni che incidano sulla
garanzia del creditore, la legge riconosce a quest'ultimo taluni rimedi volti ad assicurare
la conservazione di tale garanzia: a. azione surrogatoria; b. azione revocatoria; c. il
sequestro conservativo.

L'azione surrogatoria

Art. 2900. Condizioni, modalit ed effetti. Il creditore, per assicurare che siano soddisfatte
o conservate le sue ragioni, pu esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al
proprio debitore e che questi trascura di esercitare, purch i diritti e le azioni abbiano
contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per loro natura o per
disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare. Il creditore,
qualora agisca giudizialmente, deve citare anche il debitore al quale intende surrogarsi.

Qualora il debitore, trascurando di compiere atti necessari per far valere i propri diritti,
determini, non soltanto un generico pregiudizio a carico del suo patrimonio, ma renda
pi rischiosa, oppure meno agevole o pi onerosa la realizzazione coattiva dei diritti dei
creditori, la legge consente a ciascuno di questi ultimi di surrogarsi al debitore inattivo
per esercitare il suo luogo, sebbene pur sempre a suo vantaggio, i diritti e le azioni che gli
spettano. Perch il creditore possa agire in surrogatoria, non basta l'inerzia del debitore,
ma occorre che da questa derivi un pregiudizio per le ragioni dei creditori. L'eccezionale
legittimazione concessa a ciascun creditore, non pu essere esercitata a vantaggio del
singolo che agisce in surrogatoria: gli effetti dell'atto compiuto in luogo del debitore
vanno a vantaggio del patrimonio di quest'ultimo e quindi, di tutti i suoi creditori. Il
creditore potr porre in essere, a favore del debitore, gli atti che avrebbe potuto
compiere quest'ultimo, senza che si possa opporgli che non lui il titolare del diritto;
fermo restando che i benefici dell'iniziativa del creditore rimangono nel patrimonio del
debitore e che il creditore se ne avvantaggia soltanto nel senso di conservare e
migliorare le garanzie del suo credito. I diritti e le azioni per i quali ammessa, in via
giudiziale o stragiudiziale, la surroga dei creditori debbono avere contenuto
patrimoniale: solo i diritti patrimoniali concorrono a formare la garanzia generica del
creditore. La valutazione sull'opportunit dell'esercizio dei diritti patrimoniali rimessa
esclusivamente al loro titolare. Questo carattere strettamente personale della
valutazione in ordine all'opportunit dell'esercizio del diritto soggettivo pu rinvenirsi
anche rispetto a taluni diritti che hanno contenuto patrimoniale: perci la legge esclude
la possibilit di agire in via surrogatoria, quando si tratti di diritti o di azioni di contenuto
patrimoniale che, per loro natura o per disposizione di legge, non possono essere
esercitati se non dal loro titolare. legittimato ad agire in via surrogatoria il creditore,
anche a termine o sotto condizione. Al creditore subordinato a condizione, il codice
riconosce al titolare di un diritto condizionato, la facolt di porre in essere le opportune
misure conservative per assicurare la realizzazione delle sue aspettative. Quando il
creditore si surroga al debitore per esercitare il luogo di quest'ultimo un'azione
surrogatoria contro un terzo, al relativo procedimento deve partecipare anche il
debitore; sicch il creditore dovr evocare il giudizio anche il debitore al quale intende
surrogarsi.

L'azione revocatoria

Art. 2901. Condizioni. Il creditore, anche se il credito soggetto a condizione o a termine,

pu domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione
del patrimonio con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando
concorrono le seguenti condizioni: 1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto
arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito,
l'atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento; 2) che,
inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e,
nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa
preordinazione. Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per
debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito
garantito. Non soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto. L'inefficacia
dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona fede, salvi gli
effetti della trascrizione della domanda di revocazione.

Oltre che con l'inerzia, il debitore pu peggiorare la situazione dei suoi creditori anche
ponendo in essere atti che rendono pi difficile il soddisfacimento dei diritti di questi
ultimi. Non si pu impedire al debitore di compiere atti che modificano la consistenza del
suo patrimonio, specie se rientrano nella sua normale attivit. Qualora il debitore
dovesse compiere atti che modificano, o dal punto di vista quantitativo, o anche solo
qualitativo, la consistenza del suo patrimonio fino a rendere incerta o difficoltosa, la
realizzazione coattiva del diritto dei creditore, a quest'ultimo concesso il rimedio
dell'azione revocatoria (detta anche Pauliana). Per l'esperimento dell'azione revocatoria
si richiedono i seguenti presupposti:

a. un atto di disposizione, in forza del quale il debitore modifica la sua situazione

patrimoniale o trasferendo ad altri un diritto che gli appartiene, o assumendo un obbligo
nuovo verso terzi, o costituendo su suoi beni diritti a favore di altri.

b. Leventus damni, un pregiudizio per il creditore, consistente nel fatto che, come
conseguenza dell'atto di disposizione compiuto, il patrimonio del debitore divenne
insufficiente a soddisfare tutti i creditori, o venga ad essere composto in modo tale da
rendere pi difficile o rischioso l'eventuale soddisfacimento ho attivo del credito. Non
produce un simile pregiudizio il semplice pagamento di un debito scaduto. La revocatoria
ammissibile rispetto alla datio in solutum, se viene data in pagamento una cosa di
valore superiore all'oggetto del debito, con pregiudizio per i creditori, ed alla novazione,
si viene assunta un'obbligazione pi onerosa di quella novata;

c. La scentia fraudis, la conoscenza del pregiudizio che la loro arreca alle ragioni del
creditore (ossia la conoscenza delleventus damni). Non occorre la specifica intenzione di
nuocere ai creditori, basta che si abbia la consapevolezza che, a seguito dell'atto
dispositivo, il patrimonio del debitore diviene incapiente o tale da rendere pi difficile ed
incerta l'esecuzione. Se l'atto ha titolo gratuito, basta che questa conoscenza sussista nel
debitore, perch la legge, tra il terzo acquirente ha titolo gratuito che cerca di realizzare
un vantaggio ed il creditore che vuole evitare un danno, non pu che favorire
quest'ultimo. Se, invece, l'atto ha titolo oneroso, poich tanto il creditore che il terzo
acquirente cercano di evitare un danno, occorre, la partecipatio fraudis anche del terzo,
ossia che il terzo sia consapevole del pregiudizio che l'atto arreca al creditore: basta che
l'acquirente abbia la consapevolezza che, con un lato di disposizione, vengono sottratte
le garanzie spettanti ai creditori. Non occorre infine di danneggiarli e neppure che il terzo
cooperi alla frode con il proprio profitto.

La prestazione di garanzie (pegno, ipoteca), anche a favore di debito altrui, si considera a

titolo oneroso se contestuale al credito garantito: se la garanzia concessa con lo stesso
negozio con cui sorge il credito. Se invece, la concessione di ipoteca o di pegno a luogo
con atto autonomo, successivo alla nascita del debito, essa avvantaggia il creditore senza
che il concedente nulla riceveva in cambio e perci, l'atto deve ritenersi ha titolo gratuito.
l'onere di provare la scentia fraudis del debitore e, in caso di atti ha titolo oneroso, anche
del terzo, spetta in ogni caso, a chi agisce in revocatoria.

Effetti dell'azione revocatoria

L'azione revocatoria non elimina l'atto impugnato, bench questo venga dichiarato
revocato: semplicemente consente al creditore che abbia agito di promuovere, nei
confronti dei terzi acquirenti, quelle stesse azioni conservative o esecutive sui beni
oggetto dell'atto impugnato e avrebbe potuto esperire se l'atto revocato non fosse stato
posto in essere. L'azione revocatoria non ha effetto restitutorio: il bene non ritorna nel
patrimonio del debitore. Essa rende inefficace l'atto impugnato, ma soltanto nei
confronti del creditore che ha agito: il quale di conseguenza, potr promuovere sul bene
oggetto di revocatoria azioni esecutive o conservative, come se il bene stesso non fosse
mai uscito dal patrimonio del debitore. Dall'esperimento dell'azione revocatoria non
potrebbero giovarsi n il debitore, n gli altri creditori, n il terzo punto nel caso in cui chi
ha acquistato dal debitore ha, a sua volta, disposto a favore di terzi, del bene oggetto del
negozio fraudolento; la legge non accorda alcuna protezione all'acquisto ha titolo
gratuito, perch ritiene pi giusto evitare il pregiudizio al creditore. Al contrario, se
l'acquisto e ha titolo oneroso, allora il creditore e il terzo subacquirente si trovano alla
pari: entrambi vogliono evitare un pregiudizio. La legge ritiene opportuno proteggere
l'affidamento che il terzi, ignari della frode, e quindi in buona fede, hanno fatto
sull'efficacia del precedente contratto. La prescrizione dell'azione revocatoria di cinque
anni dalla data dell'atto.

Il sequestro conservativo
Art. 2905. Sequestro nei confronti del debitore o del terzo. Il creditore pu chiedere il
sequestro conservativo dei beni del debitore , secondo le regole stabilite dal codice di
procedura civile. Il sequestro pu essere chiesto anche nei confronti del terzo acquirente
dei beni del debitore, qualora sia stata proposta l'azione per far dichiarare l'inefficacia
dell'alienazione.

Il sequestro conservativo una misura preventiva e cautelare, che il creditore pu

chiedere al giudice, quando ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito.
Il giudice pu autorizzare il sequestro conservativo dei beni del debitore, allorquando
concorrano due presupposti:

a. Il fumus boni iuris, elementi che consentano di ritenere fondato il diritto di credito di
cui parte ricorrente si dichiara titolare;

b. Il periculum in mora, il rischio che, nel lasso di tempo occorrente al creditore per far
valere le sue ragioni, il debitore depauperi il suo patrimonio, cos da compromettere
concretamente le prospettive di esecuzione su di esso.

l'esecuzione del sequestro, autorizzato dal giudice, su uno o pi beni del debitore,
comporta l'inefficacia degli eventuali atti dispositivi eseguiti, in futuro, per la durata del
sequestro, dal debitore.

Il diritto di ritenzione

Il diritto di ritenzione il diritto del creditore di rifiutare la consegna di una cosa di

propriet del debitore, fin quando quest'ultimo non abbia adempiuto all'obbligazione
connessa con la cosa. Il diritto di ritenzione una forma di autotutela. Poich
l'ordinamento giuridico non permette ai singoli di farsi giustizia da s, il diritto di
ritenzione consentito soltanto nei casi espressamente previsti, in cui il legislatore ha
ritenuto, per che ragioni speciali giustificavano la tutela del creditore, di derogare al
principio suddetto. Le disposizioni che prevedono il diritto di ritenzione non sono
suscettibili di applicazione per analogia.

I CONTRATTI IN GENERALE

Capitolo 25

IL CONTRATTO

Nozioni introduttive. il contratto come atto di autonomia dei privati

Il contratto un Istituto centrale ed la figura pi importante di negozio giuridico. Art.
1321. Nozione. Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o
estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. Attraverso il contratto, i privati
operano sul mercato, dove possono scambiare beni e servizi. Contratto come strumento
fondamentale del sistema economico, in quanto veicolo degli scambi. lo strumento per
realizzare determinati interessi delle persone attraverso la produzione di appositi effetti
giuridici. Tali effetti prodotti dal contratto, possono riguardare tanto diritti reali, quanto a
rapporti obbligatori.

Gli impieghi del contratto sono vari, ma soprattutto il fondamentale strumento di

esplicazione della libert, o meglio dell'autonomia, dei privati. Il termine autonomia
esprime, la condotta delle parti che dettano una regola, che compiono un atto di
disciplina dei reciproci rapporti giuridici. Non si tratta, per di una libert incondizionata
e sconfinata. Il contratto tale in quanto produca effetti rilevanti per l'ordinamento
giuridico. Ci non avviene quando il contratto stipulato, non presenti i presupposti
richiesti dall'ordinamento, per la sua validit. Il contratto anzitutto un fatto, non un
semplice atto, bens un negozio, ossia una manifestazione di volont. Essendo un
accordo, il contratto non pu nascere dalla volont di un solo soggetto, ma esiste in
quanto due o pi parti, concordino nel volere la produzione di determinati effetti
giuridici. non ogni accordo , per il diritto,1 contratto. La legge riserva la qualificazione di
contratto ad un accordo che risponda a precise caratteristiche. L'ordinamento conosce
una pluralit di altre ipotesi di accordi bi/plurilaterali, che non sono qualificabili come
contratti. Il matrimonio un atto di volont bilaterale, ma certamente non un
contratto, quanto meno perch privo di contenuto patrimoniale. Anche quando si
occupa dei profili patrimoniali dei rapporti tra i coniugi, il codice preferisce adottare il
termine convenzione, piuttosto che quello di contratto. Ma l'espressione "convenzione"
adottata per indicare un accordo non contrattuale anche in altri contesti: ad esempio
nelle convenzioni internazionali. Altre volte la legge utilizza il termine patto, per alludere
ad un accordo accessorio o parziale rispetto ad un pi ampio regolamento di interessi. In
altre ipotesi la legge impiega il termine "assenso" per esprimere una situazione di
convergenza delle volont, ma in una struttura negoziale che ha carattere non bilaterale.
Le formule lessicali appena accennate non hanno un valore giuridico preciso e costante.
Il legislatore e le adotta spesso come alternative alla formula di: contratto. Non si deve
confondere il contratto in senso proprio, che appunto l'accordo tra le parti, con il
contratto nel senso di documento contrattuale, e con il rapporto contrattuale, che attiene
agli effetti giuridici prodotti dal contratto. Cos, quando si parla di risoluzione del
contratto, non si nega l'esistenza dell'accordo, ma si scioglie il rapporto che ne derivato,
ossia si fanno cessare gli effetti del contratto; quando si parla di cessione del contratto si
allude alla subingresso di un terzo ad una delle parti nei rapporti giuridici che ne sono
derivati dal contratto.

Centralit sistematica della disciplina legale del contratto

Il contratto un negozio giuridico, al pari di moltissimi altri del tutto eterogenei. Il codice
civile italiano non detta una disciplina specifica per il negozio giuridico (di derivazione
tedesca), mentre dedica numerose norme ai contratti in generale. Art. 1324. Norme
applicabili agli atti unilaterali. Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i
contratti si osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi
contenuto patrimoniale.

Art. 1322. Autonomia contrattuale. Le parti possono liberamente determinare il

contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. Le parti possono anche concludere
contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purch siano
diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. tale
disposizione opera su due livelli:

a. il primo comma stabilisce che le parti possono liberamente determinare il contenuto

del contratto, ossia le clausole volte a regolare il loro rapporto, naturalmente
mantenendosi dei limiti imposti dalla legge. L'assetto concreto dell'accordo deriva dal
risultato delle trattative, dalla maggiore o minore abilit e potere contrattuale delle parti,
dalla loro interesse alla realizzazione dell'affare.

b. Il secondo livello dell'autonomia attiene alle "tipo" contrattuale. Per tipo, intendiamo
una figura o modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volta a realizzare
una certa operazione economica.

La disciplina codicistica del contratto si apre con la trattazione "dei contratti in generale":
titolo secondo del libro quarto. Sono la base comune e generale della disciplina di
qualsiasi contratto. Invece il titolo terzo del libro quarto del codice civile, dedicato ai
singoli contratti, descrive e disciplina un ampio numero di "tipi" contrattuale. evidente,
in questo titolo, lo specifico regime normativo di ciascun modello contrattuale. Tornando
all'autonomia delle parti, esse non devono necessariamente adottare uno degli schemi
contrattuali previsti dal codice, ma possono concludere anche contratti, che non
appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare: contratti atipici. Spesso, tali
contratti, trovano ampia diffusione nella prassi, quindi, vengono definiti "socialmente
tipici" perch ha utilizzati largamente in conformit ad un modello diffuso tra gli
operatori. In qualche caso, i contratti atipici, sono, in seguito, divenuti oggetto di apposita
disciplina legale. I contratti atipici sono validi ed efficaci, purch siano diretti a realizzare
interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. l'autonomia contrattuale
dei privati non limitata alla definizione del contenuto concreto di un contratto tipico,
ma si estende fino alla creazione di modelli di contratto nuovi, che siano funzionali a
realizzare operazioni economiche o scambi rispondenti agli specifici interessi delle parti.

Elementi essenziali del contratto

Art. 1325. Indicazione dei requisiti. I requisiti del contratto sono: 1) l'accordo delle parti;
2) la causa; 3) l'oggetto; 4) la forma, quando risulta che prescritta dalla legge sotto pena
di nullit.

I requisiti sono i connotati che devono essere presenti affinch una concreta
manifestazione di volont delle parti, possa definirsi come: contratto.

Classificazione dei contratti

a. contratti tipici e atipici; b. Contratti plurilaterali; c. Contratti a prestazioni corrispettive e

contratti con obbligazioni a carico di una sola parte.

Bilaterali imperfetti: quei contratti a carico di una parte sola, dai quali unicamente in via
eventuale possono scaturire obbligazioni anche a carico della controparte;

d. Contratti a titolo oneroso e gratuito; e. Contratti di scambio e associativi:nei primi la

prestazione di ciascuna parte a vantaggio della

controparte, mentre nei secondi la prestazione di ciascuno a vantaggio di uno scopo

comune; f. Contratti commutativi e aleatori: commutativi sono i contratti in cui i reciproci
sacrifici sono certi;

nei secondi vi incertezza sui reciproci sacrifici delle parti; g. Contratti a esecuzione
istantanea e contratti di durata: nei primi la prestazione delle parti

concentrata in un dato momento, mentre nei secondi la prestazione continua nel

tempo o si ripete periodicamente. I contratti ad esecuzione istantanea possono essere:
 ad esecuzione immediata o ad esecuzione differita (il vettore simpegna a consegnare
la merce tra 2 mesi, ed il

compratore a pagarla ad 1 mese dallarrivo); h. Contratti a forma libera (ad probationem

tantum) e contratti a forma vincolata (ad substantiam);