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1. CONCEPTOS
En la misma lnea se ha dicho que la medida cautelar es un instituto jurdico por medio del
cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos
derivados de la demora del mismo. Para ello, el rgano jurisdiccional que conoce el proceso
cuya decisin se quiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los
presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolucin, a pedido de parte, que dispone el
otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia
(medida cautelar)[2].
Dicho de otro modo, las medidas cautelares constituyen aquel conjunto de providencias
precautorias emanadas del juez, el cual, a instancia de parte interesada, pretende asegurar
con carcter provisorio los bienes o las personas para garantizar el resultado del proceso.
Con las medidas cautelares el peticionante acude al rgano jurisdiccional para que adopte
una serie de medidas de naturaleza preventiva y que buscan asegurar la eficacia de la
sentencia definitiva, por cuanto la demora del proceso puede hacer ilusoria dicha
resolucin.
Estn destinadas, pues, a garantizar el fiel cumplimiento de las decisiones judiciales, que
puede no lograrse si, en razn de la demora propia de todo proceso, el deudor u obligado
dispone de sus bienes o realiza cualquier otra actividad que impide satisfacer el reclamo del
solicitante de la medida en el tiempo en que se dicte el fallo final. En suma, las medidas
cautelares son aquellas destinadas a asegurar las consecuencias del proceso, lo que se logra
manteniendo el estado de hecho o de derecho existente hasta que se ejecute la sentencia, o
simplemente previniendo todas aquellas repercusiones perjudiciales para el justiciable
originadas en la demora del proceso, que, en caso de darse, tornaran en ilusoria la condena
o en impracticable lo ordenado en la resolucin que decide la causa.
2. REQUISITOS GENERALES PARA LA CONCESIN EJECUCIN DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
Por su parte, la verosimilitud del derecho o bonus fumis iuris supone que la parte interesada
en el otorgamiento de una medida cautelar debe demostrar fehacientemente que le asiste el
derecho peticionado, de manera que luego que el juez haya evaluado la situacin jurdica en
que se encuentra el solicitante, quede convencido de que en gran medida le corresponde el
derecho. Es importante recalcar que esto no supone un anticipo o adelanto definitivo de
juicio por parte del juez[3], puesto que en el desarrollo del proceso este podr determinar
que el derecho le corresponde a la otra parte, surtiendo efecto la contracautela.
Ahora bien, en lo que concierne a la ejecucin de las medidas cautelares, es preciso indicar
que para que ello ocurra ser necesario que el solicitante otorgue una contracautela. Esta
puede ser entendida como la garanta que ofrece el solicitante de una medida cautelar con
la que respalda el pago de la eventual indemnizacin de daos y perjuicios al que se pudiera
ver obligado, en caso la medida cautelar obtenida haya sido ejecutada indebidamente[4].
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el
juez laboral, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o,
incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda
causar la ejecucin de la medida cautelar.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se acta a pedido del interesado, ante el juez
que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar, el que resolver lo conveniente
previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela, esta est sometida a plazo, esta quedar sin efecto, al
igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma
naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de vencido el
plazo.
Entonces, con lo expuesto queda claro que la contracautela es requisito para la ejecucin de
la medida cautelar y no uno para su concesin, como equivocadamente asumen algunos,
dado que aun sin ella la medida cautelar se configura y subsiste en cuanto instrumento
jurdico que es, no obstante, su instrumentalidad solo ser posible en la medida que se
ofrezca contracautela.
De igual manera, los artculos 100 y 101 de la Ley N 26636, disponen respectivamente que
cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la
modalidad de inscripcin o administracin, y que el juez puede disponer el pago de
una asignacin provisional y fijar su monto, que no podr exceder la remuneracin
ordinaria del demandante y con cargo a su compensacin por tiempo de servicios, en los
procesos de impugnacin del despido y de pago de beneficios sociales (las cursivas son
nuestras).
Si bien es cierto que esta normativa deja evidenciada la posibilidad de que el interesado
pueda solicitar alguna medida cautelar a fin de garantizar la efectividad de los derechos que
puedan reconocerse en la sentencia definitiva que se dicte en el futuro al finalizar el
proceso; tambin lo es que la segunda parte de la norma glosada, aparentemente, restringe
la utilizacin de estas herramientas solo a las que se encuentran reguladas expresamente en
la Ley N 26636; y decimos aparentemente, porque si tenemos en consideracin que dicha
normativa sealaba en su Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y Final que en lo
no previsto por esta Ley son de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Procesal
Civil, al fin y al cabo, por la aplicacin supletoria de la aludida norma adjetiva civil,
tambin cabra invocar las medidas cautelares contenidas en el Cdigo Procesal Civil y que
no estn expresamente reguladas por la Ley N 26636.
Es claro que en el marco de la Ley N 26636 solo proceden las medidas cautelares dentro
del proceso, excluyendo con esto toda posibilidad de solicitar una medida cautelar fuera de
l conforme lo seala el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil; no obstante, lo que no
quedaba claro era qu medidas cautelares podan invocarse.
Pero incluso existe una tercera posicin que resulta intermedia con relacin a las dos antes
mencionadas. Tomando como referencia el artculo 100 de la Ley N 26636, que establece
que si la pretensin principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo bajo la
modalidad de inscripcin o administracin, se asuma que cuando las pretensiones eran
apreciables en dinero solo era posible utilizar las medidas cautelares que la Ley N 26636
regulaba expresamente; pero cuando las pretensiones demandadas no contengan expresin
monetaria podan utilizarse incluso las medidas cautelares que contempla el Cdigo
Procesal Civil. Al margen de la deficiente normativa, consideramos que esta resulta ser la
posicin ms coherente.
Pero bien, todo esto en su momento gener un clima de confusin, sobre todo para los
administradores de justicia, quienes tomaban decisiones disimiles ante casos parecidos. Y
ello conllev a que con fecha 26 de septiembre de 2006, se publicara en el diario oficial El
Peruano, la Resolucin de Fiscala de la Nacin N 1154-2006-MP-FN, por medio de la
que la Fiscala de la Nacin declar fundadas las denuncias contra los jueces del Juzgado
Civil de Paita y del Mdulo Bsico de Justicia de Santiago-Cusco, por la comisin de
delitos de prevaricato e incumplimiento de deberes funcionales, sealando que resultaba
impertinente la admisin de medidas cautelares contempladas en la Cdigo Procesal Civil,
dado que la medida cautelar idnea se encontraba prevista en la Ley N 26636.
Postura nmero uno.- Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en
el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo no existe prohibicin de aplicar
las medidas cautelares que establece el Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.
Postura nmero dos.- En funcin al principio de legalidad solo proceden en el proceso
laboral las medidas cautelares de embargo bajo la modalidad de inscripcin o
administracin previstas en forma expresa en el artculo 100 de la Ley Procesal del Trabajo.
CONCLUSIN PLENARIA: El Pleno adopt por MAYORA (66 votos a favor contra 1
abstencin) la postura nmero uno que enuncia lo siguiente: Las medidas cautelares en
materia laboral se encuentran previstas en el artculo 100 de la Ley Procesal de Trabajo.
Asimismo, en el proceso laboral son procedentes todas la medidas cautelares previstas en el
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.
Como se aprecia, se recoge una de las posturas a que hemos hechos referencia
anteriormente, sin embargo, en ningn momento se alude a la diferencia que debe existir
entre las pretensin de valorables econmicamente y las que no lo son.
Sobre el particular, debemos ahondar en una definicin que consideramos necesaria aclarar:
la supletoriedad. El Pleno Jurisdiccional ha concluido que son aplicables todas las medidas
cautelares previstas en el Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supletoria.
Lo nico que nos dej el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral ha sido la consolidacin del
criterio jurisprudencial en materia de medidas cautelares que tiene un sector mayoritario de
la jurisprudencia, pero no ha trado ninguna novedad a la discusin laboral.
Correctamente se ha afirmado que da la impresin, ms bien, que los magistrados se han
quisieron curar en salud frente a una posible denuncia por prevaricato en caso admitan
cualquiera de las medidas cautelares contempladas en el Cdigo Procesal Civil, como
sucedi en el caso sealado lneas arriba. Esto lo decimos en el entendido que en la parte
final del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral aparece lo siguiente: Igualmente acordaron
solicitar respetuosamente al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial comunicar este acuerdo al
rgano de Control de la Magistratura del Poder Judicial, a la Fiscala Suprema de Control
del Ministerio Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura.
Entonces, el proceso cautelar laboral regulado por la Ley N 26636 resultaba ha sido
bastante catico, lo que justificaba en gran medida la emisin de una norma adjetiva que d
solucin a los diversos problemas de esta normativa, entre otros, a lo que ocurra con las
medidas cautelares. Es por ello que el 15 de enero de 2010 se public la Ley N 29497, la
que si bien no es da aplicacin an en todos los distritos judiciales del pas por lo que rige
an la Ley N 26636 en estos aparentemente ha dado solucin a algunos de estos
problemas, como desarrollaremos a continuacin.
El artculo 54 de la Ley N 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo establece los aspectos
generales del proceso cautelar laboral, lo que pasamos a desarrollar.
En primer lugar, establece que las medidas cautelares nicamente proceden ante el pedido
de la parte interesada, por lo general, el demandante, y nunca de oficio, manteniendo el
mismo fundamento que recoge la Ley N 26636, evidentemente forjada por el sistema
dispositivo. Siendo as, todo rgano jurisdiccional unipersonal o colegiado, solo ante la
solicitud del legitimado, tiene la potestad de decretar una medida cautelar o precautoria con
el objeto de asegurar la eficacia de la pretensin principal reclamada en el proceso.
3.2.2. Las medidas cautelares pueden ser solicitadas dentro y fuera del proceso
En segundo lugar, se deja en claro que medidas cautelares dentro del proceso laboral puede
ser solicitadas durante y antes del inicio del proceso, constituyendo esto una importante
diferencia con relacin a la Ley N 26636. Esta ltima hiptesis la constituye la figura de
las medidas anticipadas o fuera del proceso.
Sobre el particular, el artculo 608 del Cdigo Procesal Civil efecta las siguientes
precisiones:
a. el juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para
conocer de las pretensiones de la demanda;
b. el juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o
dentro de este;
c. todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una
misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sancin de nulidad de las
resoluciones cautelares dictadas; y
d. que, dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del superior, la medida cautelar
requiere nueva tramitacin.
3.2.3. Las medidas cautelares se tramitan sin conocimiento de la contraparte, empero esta ltima tiene
derecho a formular oposicin o apelar
En tercer lugar, se reafirma el hecho de que las medidas cautelares que se ordenen trabar en
el proceso laboral son decretadas por el juez sin conocimiento de la parte contraria, es
decir, inaudita pars, quien no se enterar de ella sino hasta el momento de su ejecucin,
todo ello con el objeto de prevenir que la parte afectada con la medida precautoria realice
actos dirigidos a tornar esta en impracticable o que dificulten la efectiva traba de la misma.
Igualmente, es importante tener en consideracin que una vez dictada la medida cautelar, la
parte afectada puede formular oposicin dentro de un plazo de cinco das, contados desde
que toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda formular la defensa
pertinente. En ningn caso, la formulacin de la oposicin suspende la ejecucin de la
medida. De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolucin
que resuelve la oposicin es apelable sin efecto suspensivo.
Es importante dejar en claro que si bien el artculo 54 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo
no refiere nada acerca de la oposicin, este mecanismo le es perfectamente aplicable al
nuevo proceso laboral no solo por la supletoriedad que emana de la Primera Disposicin
Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo y sino tambin en la medida que es
plenamente compatible con el proceso laboral, ya que no afecta en nada los derechos
invocados en l ni la naturaleza de aquellos.
Ahora bien, pero es perfectamente posible que a quien le hayan denegado su solicitud
cautelar pueda apelar la resolucin sin antes haber formulado oposicin, para lo cual
nicamente tiene el plazo de tres das. De ser el caso, el expediente ser elevado al superior
jerrquico quien, en instancia de revisin jurdica y fctica, podr confirmar, revocar o
anular la resolucin que concedi la medida cautelar.
En el caso de la apelacin, que sin duda alguna sigue un trmite ms largo, lo que se busca
no es lo antes indicado, sino, aceptando de los hechos alegados, que se revaloren las
pruebas o que se aplique, no se aplique o que se interprete de un modo distinto la normativa
pertinente. Esto es lo que justifica tomar una u otra va.
3.2.4. Las clases de medidas cautelares que pueden concederse a la luz de la Nueva Ley
Procesal del Trabajo
La gran diferencia con la Ley N 26636, es que la Ley N 29497 se despoja de la oscuridad
que tena la primera de la leyes, y de manera muy clara seala que son procedentes, adems
de las medidas cautelares reguladas en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, cualquier otra
contemplada en la norma procesal civil u otro dispositivo legal, sea esta para futura
ejecucin forzada, temporal sobre el fondo, de innovar o de no innovar, e incluso una
genrica no prevista en las normas procesales.
Siendo as, una vez cumplidos los requisitos exigibles para la concesin de una medida
precautoria, el rgano jurisdiccional puede ordenar tal medida, la que puede ser de
cualquier clase, siempre que la autoridad judicial estime que la medida es la ms
conveniente para asegurar la eficacia de la pretensin principal reclamada en el proceso. En
tal sentido, las medidas cautelares que se pueden dictar en el proceso laboral son las
siguientes:
En concreto, el embargo en forma de depsito viene a ser la a afectacin que recae sobre un
bien, de manera que una persona se constituye en retenedor y depositario a la vez de l, Se
trata de una figura de carcter o tipo real, segn el cual una persona recibe de otra una cosa
para custodiarla, obligndose a devolverla cuando lo solicite el depositante o ejecutante en
el embargo.
b. Medida cautelar de embargo en forma de inscripcin. Mediante ella, se busca que un bien
inscrito y con carcter registrable sea afectado no con su desposesin, sino con la anotacin
correspondiente en su partida registral. El artculo 656 del Cdigo Procesal Civil establece
que, tratndose de bienes registrados, la medida cautelar puede ejecutarse inscribindose el
monto de la afectacin en la partida correspondiente, siempre que esta resulte compatible
con el ttulo de propiedad ya inscrito. Cabe anotar que este embargo no impide la
enajenacin del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.
En el artculo 662 del Cdigo Procesal Civil se precisa que el rgano de auxilio judicial,
esto es, el interventor recaudador, est obligado a verificar el funcionamiento y
conservacin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias; tambin
est obligado a llevar control de ingresos y de egresos; a proporcionar, de los fondos que
recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido; a poner a
disposicin del juez dentro de tercer da las cantidades recaudadas, consignndolas a su
orden en el Banco de la Nacin; y a informar, en los plazos sealados por el juzgado, el
desarrollo regular de la intervencin.
g. Medida cautelar de secuestro. Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la
dilucidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede
afectar a este, con el carcter de secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega
a un custodio designado por el juez. No obstante, cuando la medida tiende a asegurar la
obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial,
puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secuestro
conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio. Cabe precisar que se aplican
al secuestro, en cuando sean compatibles con su naturaleza, las disposiciones referidas al
embargo.
a. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar: esto supone que el solicitante deber
sustentar los motivos por los cuales su pretensin debe ser amparada, pero principalmente
deber cumplir con acreditar la verosimilitud del derecho que invocado; la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable; y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia
de la pretensin.
c. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin: al igual que en el caso anterior, le corresponde al solicitante sealar
expresamente cules son los bienes susceptibles de ser embargados y, dentro de ellos, cul
o cules seran los afectados; del mismo modo, tambin debe precisar el monto de la
afectacin. Cabe precisar que en los casos en que esto resulte inviable, este requisito deber
ser dejado de lado, en la medida que la propia norma faculta al juez a exigirlo siempre y
cuando sea razonable. Se trata de una excepcin que debe atender a las particularidades de
cada caso concreto.
d. Ofrecer contracautela: con ello se busca garantizar el derecho del afectado de ser resarcido
si con la ejecucin de la medida cautelar se le causa un dao. La admisin de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede
aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la
que sea necesaria para garantizar los eventuales daos que pueda causar la ejecucin de la
medida cautelar. Cabe indicar que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el
Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los Gobiernos Regionales y
Locales y las universidades estn exceptuados de prestar contracautela. Tambin lo est la
parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.
Ahora bien, es de resaltar que, conforme se desprende del artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil, el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de lograr la
eficacia de la decisin definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que
considere adecuada, siempre que de lo expuesto y de la prueba presentada por el
demandante, aprecie: a) la verosimilitud del derecho invocado; b) la necesidad de la
emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por
cualquier otra razn justificable; y c) la razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensin, requisitos todos ellos que ya hemos explicado en la parte inicial
de este comentario.
Si hay algo que resaltar en el tratamiento sobre las medidas cautelares que recoge la Nueva
Ley Procesal del Trabajo, es sin duda el hecho de que se haya incluido en calidad de
medida cautelar aquella referida a la reposicin provisional.
Esta medida tiene por finalidad no solo anticipar un resultado previsible, sino tambin
evitar que se materialice un dao irreparable en contra del trabajador. Se trata de una figura
especial y excepcional.
Con esta medida cautelar se busca que el trabajador que ha sido cesado de forma
injustificada y con la manifiesta vulneracin de alguno de sus derechos fundamentales
pueda ser reincorporado a su empleo antes de la expedicin de la correspondiente sentencia,
en la medida que, independientemente de la observancia de los requisitos generales para
concesin de la medida cautelar, cumpla con ciertos requisitos especiales.
b. la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del
proceso o por cualquier otra razn justificable; y
a. Que el peticionante de la medida cautelar de reposicin provisional haya sido al tiempo del
despido que sufriera:
- Miembro de un sindicato en calidad de dirigente, lo que hara presumir que el despido tuvo
por motivo las eventuales protestas o reclamos del sindicato, lo que en trminos jurdicos
implica la vulneracin del derecho fundamental a la libertad sindical.
- Menor de edad, lo que hara conjeturar una suerte de aprovechamiento desmedido y
arbitrario por parte del empleador, en la medida que asentara an ms la desigualdad en la
relacin laboral. En este caso, dado que nuestra Constitucin[6] protege especialmente al
menor de edad, se le otorga una proteccin ms inmediata y eficaz frente al despido
injustificado. En esencia, en este caso nos estamos refiriendo a cuando el menor de edad es
vctima de discriminacin o de la vulneracin de su derecho al debido proceso.
- Madre gestante, lo que hara presumir que la causa del despido obedece al estado de
gestacin de la mujer. Se trata de un caso de discriminacin determinado. Al igual que en el
supuesto anterior, debido a la especial proteccin que recae sobre la madre gestante, se
busca una solucin inmediata y eficaz frente al acto ilegtimo del empleador.
- Persona con discapacidad, lo que hara deducir que el despido obedece a una suerte de
discriminacin contra el discapacitado, por creerse equivocadamente que su discapacidad
afecta la productividad del trabajador. Al igual que en los dos casos inmediatamente
anteriores, nuestra Constitucin le concede una proteccin especial a la persona con
discapacidad.
c. Que el fundamento de la demanda sea verosmil. Aqu no se exige la certeza del derecho
sino nicamente su verosimilitud, o sea, que dicho derecho revista la apariencia de
verdadero. Dicho en otras palabras, no es menester determinar la certeza de la existencia
del derecho a efectos de decretar una medida cautelar, porque simplemente se formula un
juicio de probabilidad sobre la existencia de tal derecho, sobre la base de una cognicin no
exhaustiva sino sumaria, como corresponde a toda medida cautelar.
Es importante precisar que la reposicin provisional no procede en cualquier caso, solo ser
viable cuando la pretensin del actor se encuentre referida a algn supuesto de despido
nulo conforme al artculo 29[7] del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, y el artculo 8 de la Resolucin Ministerial
N 376-2008-TR
Una de las medidas cautelares que recoge expresamente nuestra Nueva Ley Procesal del
Trabajo es la de asignacin provisional, la cual consiste en concederle anticipada y
temporalmente a la parte peticionante una cantidad fija mensual que no podr exceder del
monto de su ltima remuneracin y con cargo a su compensacin por tiempo de servicios,
ello con el objeto de que el demandante no pueda sufrir un perjuicio irreparable en razn de
la no percepcin de su remuneracin a causa del cese. Cabe precisar que es un
requisito sine qua non para la procedencia de esta medida cautelar que el solicitante
pretenda la reposicin, caso contrario esta medida es inviable.
Cabe recalcar que a diferencia de la Ley N 26636, que permite la asignacin provisional
en cualquier caso de impugnacin del despido o de pago de beneficios sociales, la Nueva
Ley Procesal del Trabajo restringe la utilizacin de esta medida cautelar solo a los casos en
los cuales el solicitante tiene como pretensin principal la reposicin. Por nuestra parte
consideramos que ello es correcto, pues resultaba ilgico que cuando la pretensin del actor
no era la reposicin y se conceda una medida restitutoria, lo que en buena cuenta se haca
era desnaturalizar la pretensin, ya que exista idoneidad y razonabilidad de la medida.
c. El monto de la asignacin provisional es fijada por el juez sobre la base de los medios
probatorios aportados por el solicitante; no obstante, en ningn caso podr sobrepasar la
ltima remuneracin percibida por el demandante. Tratndose de trabajadores que perciban
una remuneracin imprecisa o variable, la remuneracin base ser determinada en virtud al
promedio de la remuneracin percibida en los seis ltimos meses anteriores al cese.
d. La medida cautelar de asignacin anticipada solo ser ejecutable en la medida que exista
compensacin por tiempo de servicios, y en caso se ejecute se efectuar con cargo a ella.
e. Solo tendrn derecho a solicitar este tipo de medida cautelar aquellas personas que tuvieron
una relacin laboral de carcter formal, es decir, aquellas a las cuales se les reconocan sus
derechos y beneficios laborales. Las personas que no tuvieron una relacin de tipo formal,
esto es, a las que no se les reconoci una relacin de trabajo a pesar de que en la prctica s
se configuraba ello, no podrn solicitar esta medida, dado que es necesario haber gozado de
la compensacin por tiempo de servicios.
El artculo 615 del Cdigo Procesal Civil establece que: es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El
pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con
copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos
exigidos en los incisos 1 y 4 del artculo 610, vale decir, exponer los fundamentos de su
pretensin cautelar, y ofrecer contracautela.
Este artculo genera controversia en la judicatura nacional, pues algunos entienden que, al
existir ya una sentencia que declara fundada la demanda y establecer el artculo 615 del
Cdigo Procesal Civil que ya no es necesario que se expongan los fundamentos de su
pretensin cautelar, ya no se debera cumplir con acreditar la verosimilitud del derecho
invocado, con sustentar la necesidad o urgencia de la emisin de una decisin preventiva
por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable; y
justificar la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
Mientras que otros entienden que lo que nicamente ya no es necesario acreditar sera la
verosimilitud del derecho invocado, en vista que ello ya ha quedado probado con la
sentencia dictada.
En este sentido, cuando ya se cuenta con una sentencia que ha declarado fundada la
demanda o al menos el extremo que sustenta la solicitud cautelar, el solicitante deber
acreditar objetivamente que es necesaria la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razn justificable, y que su
pedido cautelar es razonable para garantizar la eficacia de la pretensin.
De otro modo, aunque no se trate de una pretensin que requiera de una tutela urgente o
que se trate de un pedido evidentemente irrazonable, igual se le conceder la medida
cautelar al solicitante, lo que a todas luces no solo colisiona con el artculo 611 del Cdigo
Procesal Civil y desnaturaliza la institucin de la tutela cautelar, sino que somete a
indefensin a la contraparte, a quien prcticamente se le habran restado casi todas las
posibilidades de defensa, mxime porque si no se le exigira al solicitante la exposicin de
sus fundamentos, este no tendra como ejercer su derecho de contradiccin.
5. CONCLUSIONES
Las medidas cautelares son mecanismos que buscan asegurar la eficacia final del proceso,
tratando de evitar posibles perjuicios que pudiesen ocurrir por la sola dilacin del proceso o
por actos que la contraparte o que un tercero puedan realizar, y que hagan que finalmente el
derecho que pueda ser reconocido no pueda ser efectivamente satisfecho.
Advirtiendo que en estos ltimos aos se han publicado muchos plenos jurisdiccionales, y
considerando la relevancia de estos a la luz del artculo 40 de la Nueva Ley Procesal del
Trabajo, creemos que deben abordarse los diversos aspectos conflictos derivados de la
tutela cautelar, principalmente el acotado en el prrafo anterior.
* Abogado por la Universidad de Lima. Asociado del Estudio Munz, Ramrez, Prez Taiman & Olaya, Abogados. Con
estudios completos de maestra en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la UNMSM, y estudios de
especializacin en Derecho social avanzado por la Universidad de Salamanca y la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho del trabajo del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del
Consejo Consultivo de la Comisin de Justicia y DDHH del Congreso de la Repblica. rbitro en materia laboral. Autor
de numerosos artculos y libros sobre Derecho del Trabajo. Ex Asesor Principal del Despacho Ministerial en el Ministerio
de Trabajo y Promocin del Empleo. Ex Secretario Tcnico del Consejo Nacional del Trabajo y Promocin del Empleo.
[1] MONROY GLVEZ, Juan, Temas de Derecho procesal civil, Studium, Lima, 1987, p. 42.
[2] PRIORI POSADA, Giovanni, La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental, Ara Editores, Lima, 2006,
p. 36.
[3] A este respecto, es importante tener en consideracin que el artculo 612 del Cdigo Procesal Civil establece que:
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
[4] PRIORI POSADA, La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental, cit., p. 95.
[5] NEVES MUJICA, Javier, Introduccin al Derecho laboral, 2 ed., PUCP, Lima, 2007, p. 124.
[6] Recordemos que nuestra Norma Fundamental establece en su artculo 23 lo siguiente:
Artculo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege
especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.
[] (las cursivas son nuestras).
[7] Incluidas las modificaciones producto de las Leyes Ns 29973 y 30367.