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e r d n r t a d O Homenaje a los Magistrados Inmolados en
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Homenaje a los Magistrados Inmolados en el Holocausto
del Palacio de Justicia 1985-2014
Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”
L
Manuel Gaona Cruz
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
Nació el 15 de mayo de 1941 en Tunja, Boyacá, falleció el 7 de noviembre de
1985 en Bogotá, fue un abogado y jurista colombiano. Graduado en dere-
cho y con honores de la Universidad Externado de Colombia, obtuvo su doc-
e
y
torado en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas en la Universidad de la
Sorbona de París en 1968. Su tesis fue laureada por la Universidad Sorbona
de Paris y por el Gobierno de la República de Francia tras varios volúmenes
de disertación constitucional sobre el presidencialismo latinoamericano bajo
la
guía de Maurice Duverger.
i
Gaona contribuyó al desarrollo del derecho constitucional en Colombia,
1941 - 1985
por sus sentencias como juez y magistrado de la Corte Suprema de Justicia
y
presidente de la Sala Constitucional, por sus contribuciones académicas
b
como Profesor titular y visitante en varias universidades de Colombia y Lati-
noamérica. Gaona contribuyó también al control constitucional tipo integral
en Latinoamérica en contraposición a los controles constitucionales clásicos
del modelo Americano descentralizado (judicial review) y el modelo europeo
concentrado (Normancontroller o constitutional review).
Fue Secretario General de la Procuraduría, presidente de la Universidad Dis-
trital de Colombia, profesor universitario, viceministro de Justicia, ministro de
Justicia encargado, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y presidente
de la Sala Constitucional.
El magistrado Gaona fue conocido por sus decisiones relacionadas con li-
mitaciones al poder de policía, control constitucional a las fuerzas armadas,
separación de poderes, autonomía del Juez e inmutabilidad constitucional de
la
Suprema Corte, entre muchos otros trabajos, escritos y sentencias.
Como magistrado ponente de la Sala Constitucional, Gaona enfrentó a los
carteles de narcotraficantes en Colombia, especialmente debido a su posi-
ción sobre la constitucionalidad del Tratado de Extradición entre Colombia y
los Estados Unidos, de quien muchos consideran el cerebro de su interpre-
tación jurídica, lo que lo enfrentó al capo Pablo Escobar, jefe del Cartel de
Medellín.
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PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

ÉDGAR CARLOS SANABRIA MELO Presidente

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Vicepresidente

NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO RICARDO MONROY CHURCH PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA JOSÉ AGUSTÍN SUÁREZ ALBA Magistrados

ESCUELA JUDICIAL R.L.B. “RODRIGO LARA BONILLA”

MARÍA MYRIAM ÁVILA DE ARDILA Directora

JAIME JAIR PIRABÁN GUARNIZO Coordinador Académico del Área Penal

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MAURO SOLARTE PORTILLA

EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y OTROS TEMAS DE LA EJECUCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL

PROGRAMA DE FORMACIÓN ESPECIALIZADA ÁREA PENAL

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA”

ADMINISTRATIVA ESCUELA JUDICIAL “RODRIGO LARA BONILLA” 7 127702 - Ejecución de Penas y Medidas.indd 06:33:13 a.m.
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ISBN 978-958-8857-07-7

© mauro solarte portilla

© CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, 2013

Derechos exclusivos de publicación y distribución de la obra Calle 11 No. 9ª -24 piso 4 www.ramajudicial.gov.co

Primera edición: Abril de 2014, con un tiraje de 2000 ejemplares Asesoría Pedagógica y Metodológica: Carmen Lucía Gordillo Guerrero

Impresión: Imprenta Nacional de Colombia Carrera 66 No. 24-09. Tel. 457 8000. www.imprenta.gov.co

Impreso en Colombia Printed in Colombia

www.imprenta.gov.co Impreso en Colombia Printed in Colombia 8 127702 - Ejecución de Penas y Medidas.indd 06:33:13
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PLAN DE FORMACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

PROGRAMA DE FORMACIÓN JUDICIAL ESPECIALIZADA EN EL ÁREA PENAL

PRESENTACIÓN

El Módulo sobre “Ejecución de Medidas de Seguridad y otros temas de la Ejecución de la Sanción Penal” forma parte del Programa de Formación Judicial

Especializada en el Área Penal del Plan de Formación de la Rama Judicial, aprobado por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y construido por

la

Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” de conformidad con su modelo educativo

y

enfoque curricular integrado e integrador y constituye el resultado del esfuerzo

articulado entre Magistradas, Magistrados y Jueces, Juezas y la Red de Formadores

y Formadoras Judiciales, los Comités Académicos y los Grupos Seccionales de

Apoyo, bajo la coordinación del Magistrado José Agustín Suárez Alba, con la autoría del doctor MAURO SOLARTE PORTILLA, quien con su conocimiento y experiencia y con el apoyo permanente de la Escuela Judicial, se propuso responder

a las necesidades de formación desde la perspectiva de una administración de justicia cada vez más justa, oportuna y cercana a todos los colombianos.

El Módulo sobre “Ejecución de Medidas de Seguridad y otros temas de la Ejecución de la Sanción Penal” que se presenta responde a la modalidad de aprendizaje autodirigido orientado a la aplicación en la práctica judicial, con absoluto respeto por la independencia judicial, cuya construcción responde a los resultados obtenidos en los talleres de diagnóstico de necesidades que se realizaron a nivel nacional con

servidoras y servidores judiciales y al monitoreo de la práctica judicial con la finalidad de detectar los principales núcleos problemáticos, frente a los que se definieron los ejes temáticos de la propuesta educativa a cuyo alrededor se integraron los objetivos, temas y subtemas de los distintos microcurrículos. De la misma manera, los conversatorios organizados por la Sala Administrativa del Consejo Superior de

la Judicatura a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, sirvieron para

determinar los problemas jurídicos más relevantes y ahondar en su tratamiento en los módulos.

El texto entregado por el autor MAURO SOLARTE PORTALLA fue validado con los Funcionarios y Empleados de los Comités Académicos quien con sus observaciones enriquecieron este trabajo.

quien con sus observaciones enriquecieron este trabajo. 9 127702 - Ejecución de Penas y Medidas.indd 9
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Se mantiene la concepción de la Escuela Judicial en el sentido de que todos los módulos, como expresión de la construcción colectiva, democrática y solidaria de conocimiento en la Rama Judicial, están sujetos a un permanente proceso de retroalimentación y actualización, especialmente ante el control que ejercen las Cortes.

ENFOQUE PEDAGÓGICO DE LA ESCUELA JUDICIAL

“RODRIGO LARA BONILLA”

La Escuela Judicial como Centro de Formación Judicial Inicial y Continua de la Rama Judicial presenta un modelo pedagógico que se caracteriza por ser básicamente una herramienta conceptual que se construye con el fin de interpretar la realidad para lo cual es formulado; es sistémico y holístico, es decir, el conocimiento se gesta y desarrolla, como resultado de un proceso de interacción sistémica entre diferente sujetos, todos los cuales participan, de manera dinámica, como formadores, formadoras o discentes, en diferentes momentos del proceso.

El modelo pedagógico de la EJRLB, se propone desarrollar la gestión pedagógica con base en los tres ejes fundamentales alrededor de los cuales se fundamenta la sociedad el conocimiento: “La Investigación Aplicada”, “El Proceso de Formación y Educación” y, “la Proyección Social de la Formación”

1. Investigación Aplicada: La investigación Aplicada, es el conjunto de actividades que posibilita la integración de todos los elementos que contribuyen al desarrollo, la introducción, la difusión y el uso del conocimiento mediante los siguientes principios:

• Construcción de conciencia sobre la importancia del conocimiento y de la

investigación aplicada para la consolidación de la formación en la Rama Judicial.

• Construcción de condiciones prácticas para el desarrollo de investigaciones

en la Escuela Judicial, con el apoyo de la orientación y acreditación de Colciencias.

• Promoción de publicaciones en revistas indexadas en el nivel Nacional e Internacional.

• Estímulo para la competencia sana por los recursos disponibles para el desarrollo de proyectos y programas de investigación aplicada.

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2. Formación y Educación: Desarrollo de la capacidad y las condiciones

para que los sujetos construyan su propio modelo interpretativo de la realidad en búsqueda de lograr la transformación de su proyecto de vida y del contexto en el que interactúa. El aprendizaje se asume como el resultado de la interacción entre

pares que con su experiencia se convierten en insumos de los unos para con los otros

y de esta manera enriquecen los elementos y juicios para la toma de decisiones.

3. Proyección Social de la Formación: Se trata de la extensión de los

programas de Formación que realiza la EJRLB a comunidades distintas a los servidores

y servidoras de la Rama Judicial. Se concibe el rol que la Escuela Judicial tiene como integrador de conocimiento y su labor de proyectarlo no solo dentro de la Rama Judicial sino también en todas las comunidades que tienen que ver con la formación en justicia bajo todas sus manifestaciones.

Ahora, el modelo pedagógico de la Escuela Judicial responde a las necesidades

e

intereses de la población a quien va dirigido, a partir de los siguientes criterios:

• Una dimensión personalizada de la educación.

• Énfasis en una metodología activa apoyada en el uso de las TICs en educación, con especial desarrollo de las tecnologías de educación virtual B-learning.

• Compromiso socializador.

• Dimensión creativa de la educación.

• Aproximación sistémica, integral e integrada a la formación.

• Aprendizaje basado en el estudio de problemas a través del método del caso y el análisis de la jurisprudencia.

• Un modelo basado en el respeto a la dignidad humana.

• Respeto por los Derechos Fundamentales.

• Respeto por la independencia de Jueces y Juezas.

• Consideración de la diversidad y la multiculturalidad.

• Orientación hacia el ciudadano y la ciudadana.

Igualmente, el modelo pedagógico se enmarca dentro de las políticas de calidad

y

eficiencia establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Plan Sectorial

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de Desarrollo, con el propósito de contribuir con la transformación cultural y el fortalecimiento de los fundamentos conceptuales, las habilidades y las competencias de los y las administradoras de justicia, quienes desarrollan procesos formativos sistemáticos y de largo aliento orientados a la cualificación de los mismos, dentro de criterios de profesionalismo y formación integral, que redundan, en últimas, en un mejoramiento de la atención de los ciudadanos y ciudadanas.

Aprendizaje activo

Este modelo educativo implica un aprendizaje activo diseñado y aplicado desde

la práctica judicial para mejorar la organización; es decir, a partir de la observación

directa del problema, de la propia realidad, de los hechos que impiden el avance de la organización y la distancian de su misión y de sus usuarios y usuarias; invita a compartir y generalizar las experiencias y aprendizajes obtenidos, sin excepción, por todas las y los administradores de justicia, a partir de una dinámica de reflexión, investigación, evaluación, propuesta de acciones de cambio y ejecución oportuna, e integración de sus conocimientos y experiencia para organizar equipos de estudio, compartir con sus colegas, debatir constructivamente los hallazgos y aplicar lo aprendido dentro de su propio contexto.

Crea escenarios propicios para la multiplicación de las dinámicas formativas,

para responder a los retos del Estado y en particular de la Rama Judicial, para focalizar los esfuerzos en su actividad central; desarrollar y mantener un ambiente de trabajo dinámico y favorable para la actuación de todos los servidores y servidoras; aprovechar y desarrollar en forma efectiva sus cualidades y capacidades; lograr estándares de rendimiento que permiten calificar la prestación pronta y oportuna del servicio en ámbitos locales e internacionales complejos y cambiantes; crear relaciones estratégicas comprometidas con los “usuarios y usuarias” clave del servicio público; usar efectivamente la tecnología; desarrollar buenas comunicaciones, y aprender

e interiorizar conceptos organizativos para promover el cambio. Así, los Jueces,

Juezas y demás servidores y servidoras no son simples transmisores del aprendizaje, sino gestores y gestoras de una realidad que les es propia, y en la cual construyen complejas interacciones con los usuarios y usuarias de esas unidades organizacionales.

Aprendizaje social

En el contexto andragógico de esta formación, se dota de significado el mismo decurso del aprendizaje centrándose en procesos de aprendizaje social como eje

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de una estrategia orientada hacia la construcción de condiciones que permitan la transformación de las organizaciones. Es este proceso el que lleva al desarrollo de lo que en la reciente literatura sobre el conocimiento y desarrollo se denomina como la promoción de sociedades del aprendizaje “learning societies”, organizaciones que aprenden“learning organizations”,y redes de aprendizaje“learning networks” * .Esto conduce

a una concepción dinámica de la relación entre lo que se quiere conocer, el sujeto

que conoce y el entorno en el cual él actúa. Es así que el conocimiento hace posible

que los miembros de una sociedad construyan su futuro, y por lo tanto incidan en el devenir histórico de la misma, independientemente del sector en que se ubiquen.

Los procesos de aprendizaje evolucionan hacia los cuatro niveles definidos en el esquema mencionado: (a) nivel individual, (b) nivel organizacional, (c) nivel sectorial o nivel de las instituciones sociales, y (d) nivel de la sociedad. Los procesos de apropiación de conocimientos y saberes son de complejidad creciente al pasar del uno al otro.

En síntesis, se trata de una formación que a partir del desarrollo de la creatividad y el espíritu innovador de cada uno de los y las participantes, busca convertir esa información y conocimiento personal, en conocimiento corporativo útil que incremente la efectividad y la capacidad de desarrollo y cambio de la organizacional en la Rama Judicial, trasciende al nivel sectorial y de las instituciones sociales contribuyendo al proceso de creación de “lo público” a través de la apropiación social del mismo, para, finalmente, en un cuarto nivel, propiciar procesos de aprendizaje social que pueden involucrar cambios en los valores y las actitudes que caracterizan

la sociedad, o conllevar acciones orientadas a desarrollar una capacidad para controlar conflictos y para lograr mayores niveles de convivencia.

Currículo integrado-integrador

En la búsqueda de nuevas alternativas para el diseño de los currículos se

requiere partir de la construcción de núcleos problemáticos, producto de la investigación

y evaluación permanentes. Estos núcleos temáticos y/o problemáticos no son la

unión de asignaturas, sino el resultado de la integración de diferentes disciplinas académicas y no académicas (cotidianidad, escenarios de socialización, hogar) que alrededor de problemas detectados, garantizan y aportan a la solución de los mismos.

* Teaching and Learning:Towards the Learning Society; Bruselas, Comisión Europea, 1997.

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Antes que contenidos, la estrategia de integración curricular, exige una mirada crítica de la realidad.

La implementación de un currículo integrado-integrador implica que la “enseñanza dialogante” se base en la convicción de que el discurso del formador o formadora, será formativo solamente en el caso de que él o la participante, a medida que reciba los mensajes magistrales, los reconstruya y los integre, a través de una actividad, en sus propias estructuras y necesidades mentales. Es un diálogo profundo que comporta participación e interacción. En este punto, con dos centros de iniciativas donde cada uno (formador, formadora y participante) es el interlocutor del otro, la síntesis pedagógica no puede realizarse más que en la interacción- de sus actividades orientadas hacia una meta común: la adquisición, producción o renovación de conocimientos.

Aplicación de la Nuevas Tecnologías

La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, consciente de la necesidad de estar a la vanguardia de los avances tecnológicos al servicio de la educación para aumentar la eficacia de loa procesos formativos ha puesto al servicio de la Rama Judicial el Campus y el Aula Virtuales. Así, los procesos formativos de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, se ubican en la modalidad b-learning que integra la virtualidad con la presencialidad, facilitando los escenarios de construcción de conocimiento en la comunidad judicial.

La virtualización de los programas y los módulos, permite actualizar los contenidos en tiempo real y ampliar la información, ofrece la oportunidad de acceder a una serie de herramientas como videos, audios, animaciones, infografías, presentaciones multimediales, hipertextos, etc., que hacen posible una mayor comprensión de los contenidos y una mayor cobertura.

Planes de Estudio

Los planes de estudio se diseñaron de manera coherente con el modelo educativo presentado, con el apoyo pedagógico de la Escuela, los autores y autoras con el acompañamiento de la Red de Formadores y Formadoras Judiciales constituida por Magistrados, Magistradas, Jueces y Juezas, quienes con profundo compromiso y vocación de servicio, se prepararon a lo largo de varios meses en la Escuela Judicial

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tanto en los aspectos pedagógicos y metodológicos, como en los contenidos del

programa, con el propósito de facilitar el proceso de aprendizaje que ahora se invita

a desarrollar a través de las siguientes etapas:

Etapa I. Preparatoria. Reunión Preparatoria. Con esta etapa se inicia el programa de formación; en ella la red de formadores y formadores, bajo la coordinación de la Escuela Judicial, presentan los objetivos, la metodología y definen la estructura del plan de estudios. De la misma manera, en la reunión preparatoria, se precisan los módulos transversales del curso para desarrollar y se reafirma el uso delAula y CampusVirtual mediante la construcción del “Caso Integrado Integrador y su desarrollo a través del “Blog del Curso”; finalmente, esta etapa busca las estrategias técnicas, pedagógicas y didácticas necesarias que posibiliten motivar al y la discente para abordar su proceso formativo con compromiso y alcanzar los propósitos de cualificar su práctica cotidiana.

Etapa II. Integración a la Comunidad Judicial. Los resultados efectivos del proceso formativo, exigen de los y las participantes el esfuerzo y dedicación personal, al igual que la interacción con sus pares, de manera que se conviertan el uno y el otro en insumo importante para el logro de los propósitos formativos.

La Etapa 2, está conformada a su vez por 4 fases claramente identificables:

(1) La “Reunión Inicial del Módulo”, en la cual se presentan los objetivos la metodología, las guías didácticas y los materiales para su estudio; igualmente, se estudian las etapas del plan de estudios y cada una de las actividades para desarrollar

y se fijan los compromisos por parte de los y las discentes con el curso de formación que inician.

(2) El “Análisis Individual”, que apunta a la interiorización por parte de cada participante de los contenidos del programa, mediante la lectura, estudio y análisis del módulo, el desarrollo de las actividades pedagógicas, los casos y ejercicios propuestos en el mismo y la consulta de jurisprudencia y doctrina adicional a la incluida en los materiales educativos.

(3) El “ForoVirtual” constituye la base del aprendizaje entre pares cuyo propósito es el de propiciar la socialización y el intercambio de conocimiento y experiencias entre los y las participantes mediante el uso de las nuevas tecnologías, con el fin de fomentar la construcción colectiva de conocimiento en la Rama Judicial, y,

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(4) El “Conversatorio Local”, que busca socializar el conocimiento, fortalecer las competencias en argumentación, interpretación, decisión, dirección, etc., alrededor del estudio de nuevos casos de la práctica judicial previamente seleccionados y estructurados por los formadores y formadoras con el apoyo de los expertos, así como la simulación de audiencias.

Etapa III. Aplicación a la Práctica Judicial: La aplicación a la práctica judicial es a la vez el punto de partida y el punto de llegada, ya que es desde la cotidianidad del desempeño laboral de los funcionarios y funcionarias que se identifican los problemas, y, mediante el desarrollo del proceso formativo, pueda traducirse en un mejoramiento permanente de la misma y por ende una respuesta con calidad a los usuarios y usuarias.

Esta etapa se desarrolla también durante 3 fases: (1) La “Aplicación in situ”, se busca “aprender haciendo” de manera que la propuesta académica se convierta

en una herramienta útil en el quehacer judicial permitiendo identificar las mejores prácticas en los casos que se sometan al conocimiento de la jurisdicción respectiva

y que deban ser tramitados conforme a la normatividad vigente.

(2) El “Seguimiento” a través de conversatorios o videoconferencias que

posibiliten a los operadores y operadoras identificar las fortalezas y debilidades en la práctica cotidiana, con miras a reforzar los contenidos de los módulo desarrollados

y fomentar el mejoramiento continuo de la labor judicial, y El “Blog de Mejores

Prácticas”, espacio académico, en donde los participantes compartirán con sus pares aplicación a la práctica de los contenidos objeto del programa y los invita a remitir sus aportes, sugerir nuevas posibilidades de aplicación y presentar casos exitosos y ejemplificantes de su labor.

(3) “Monitorias”. Adicionalmente, los formadores y formadoras se desplazan a los distintos distritos, con el fin de observar el funcionamiento de los despachos en cuanto a la aplicación de los contenidos de los módulos o reformas, e intercambiar puntos de vista sobre dicha gestión; este ejercicio se complementa con los “conversatorios distritales” en los que participan todos los magistrados, magistradas, juezas y jueces de la sede, al igual que, otros intervinientes y usuarios involucrados en la problemática que se aborda. Todo lo anterior, con el fin de plantear nuevas estrategias de mejoramiento de la práctica, mediante la cualificación del programa formativo.

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Etapa IV. Evaluación del Curso: Todo proceso formativo requiere para su

mejoramiento y cualificación, la retroalimentación dada por los y las participantes del mismo. Con el fin de establecer el avance en la obtención de los logros alcanzados frente a los objetivos del programa, se lleva a cabo la evaluación del programa de manera permanente mediante la recopilación continua de información (evaluación de cada uno de los eventos, evaluación del curso, del taller, de la metodología, del .), la aplicación de indicadores y su respectivo análisis por mejora y finalmente, la Observatoría Académica, para la cuál se define metodología y los instrumentos de análisis con el objeto de formular conclusiones, acciones, mejoras

y su posterior publicación.

Los módulos

Los módulos son la columna vertebral en este proceso, en la medida que presentan de manera profunda y concisa los resultados de la investigación académica realizada durante aproximadamente un año, con la participación de Magistrados

y Magistradas de las Altas Cortes y de los Tribunales, de los Jueces y Juezas de

la República y expertos y expertas juristas, quienes ofrecieron lo mejor de sus conocimientos y experiencia judicial, en un ejercicio pluralista de construcción de

conocimiento.

Se trata entonces, de valiosos textos de autoestudio divididos secuencialmente en unidades que desarrollan determinada temática, de dispositivos didácticos flexibles que permite abordar los cursos a partir de una estructura que responde a necesidades de aprendizaje previamente identificadas. Pero más allá, está el propósito final: servir de instrumento para fortalecer la práctica judicial.

Cómo abordarlos

Al iniciar la lectura de cada módulo el o la participante debe tener en cuenta que se trata de un programa integral y un sistema modular coherente, por lo que para optimizar los resultados del proceso de formación autodirigida tendrá en cuenta que está inmerso en el Programa de Formación Judicial Especializada en el Área Penal. A través de cada contenido, los y las discentes encontrarán referentes o remisiones a los demás módulos del plan de formación de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, que se articulan mediante diversos temas transversales, tales como: La Ética Judicial, Igualdad de Género en la Administración de Justicia,Argumentación Judicial en Debates Orales y Escritos, Filosofía del Derecho, Estructura de la

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Sentencia, Prueba Judicial, Interpretación Constitucional, Interpretación Judicial, Derechos Humanos, Constitución Política de 1991, Bloque de Constitucionalidad, la ley específica, al igual que la integración de los casos problémicos comunes que se analizan, desde diferentes perspectivas, posibilitando el enriquecimiento de los escenarios argumentativos y fortaleciendo la independencia judicial.

Por lo anterior, se recomienda tener en cuenta las siguientes sugerencias al abordar el estudio de cada uno de los módulos del plan especializado: (1) Consulte los temas de los otros módulos que le permitan realizar un diálogo de manera sistémica y articulada sobre los contenidos que se presentan; (2)Tenga en cuenta las guías del y la discente y las guías de estudio individual y de la comunidad judicial para desarrollar cada lectura. Recuerde apoyarse en los talleres para elaborar mapas conceptuales, esquemas de valoración de argumentaciones, el estudio y análisis, la utilización del Campus y Aula Virtual y el taller individual de lectura efectiva del plan educativo; (3) Cada módulo presenta actividades pedagógicas y de autoevaluación que permiten al y la discente reflexionar sobre su cotidianidad profesional, la comprensión de los temas y su aplicación a la práctica. Es importante que en el proceso de lectura aborde y desarrolle con rigor dichas actividades para que críticamente establezca la claridad con la que percibió los temas y su respectiva aplicación a su tarea judicial. Cada módulo se complementa con una bibliografía básica seleccionada, para quienes quieran profundizar en el tema, o complementar las perspectivas presentadas.

Finalmente, el Programa de Formación Judicial Especializada Programa de Formación Judicial Especializada en el Área Penal que la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” entrega a la judicatura colombiana, acorde con su modelo educativo, es una oportunidad para que la institucionalidad, con efectiva protección de los derechos fundamentales y garantías judiciales, cierre el camino de la impunidad para el logro de una sociedad más justa.

Agradecemos el envío de todos sus aportes y sugerencias a la sede de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” en la Calle 11 No 9A -24 piso 4, de Bogotá, o al correo electrónico escuelajudicial@ejrlb.net los cuales contribuirán a la construcción colectiva del saber judicial alrededor del Programa de Formación Judicial Especializada en el Área Penal.

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CONTENIDO

JUSTIFICACIÓN

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SINOPSIS PROFESIONALY LABORAL DEL AUTOR

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OBETIVOS DEL MÓDULO

25

CONVENCIONES

27

UnIdAd 1

LA EJECUCIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

29

1.1.

Inimputabilidad

30

1.1.1. La Escuela Clásica y la Positiva: Del libre albedrío al determinismo

30

1.1.2. La legislación patria sobre la inimputabilidad

32

1.1.3. Reacción contra el trato peyorativo al inimputable

34

1.1.4. La inimputabilidad en la Constitución de 1991

36

1.1.5. La Ley 599 de 2000

39

1.2. Noción y finalidades de las medidas de seguridad

41

1.3. Clases de medidas de seguridad

47

1.3.1.

La internación en establecimiento siquiátrico o clínica adecuada

47

1.3.1.1. Para los inimputables por trastorno mental permanente

47

1.3.1.2. Para el inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica

54

1.3.2.

La internación en casa de estudio o trabajo

56

 

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1.3.3.

La libertad vigilada

58

 

1.3.4.

La inconstitucionalidad de la reintegración al medio cultural propio

63

1.4. El control judicial de las medidas de seguridad

66

1.5. El trastorno mental sin base patológica

68

1.6. Similitudes y diferencias entre la ejecución de penas y de las medidas de seguridad

69

UnIdAd 2

LA EJECUCIÓN DE PENASY MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL ACTUAL SISTEMA PROCESAL PENAL (LEY 906 DE 2004)

73

2.1.

Principales características del sistema

74

2.2. La ejecución de penas y medidas de seguridad en la Ley 906 de 2004

79

2.2.1. Las partes

81

2.2.2. La oralidad

91

2.2.3. Las pruebas

107

UnIdAd 3

PROBLEMAS RELACIONADOS CON LA COMPETENCIA EN LA EJECUCIÓN DE PENASY MEDIDAS DE SEGURIDAD

119

3.1.

Entre el juez de conocimiento y el juez de ejecución de penas

y

medidas de seguridad

120

3.1.1.

La homonimia y la suplantación

124

3.2.

Entre jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad

133

3.3.

Entre jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad

y

autoridades penitenciarias

136

3.4.

Entre jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad

y

autoridades de ejecuciones fiscales

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3.5.

Competencia para decidir sobre extinción de la sanción penal

UnIdAd 4

(artículo 1º de la Ley 937 de 2004)

142

DECISIONES SOBRE BIENES EN LA ETAPA DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

147

4.1.

Levantamiento de medidas cautelares sobre bienes muebles

e

inmuebles

148

4.1.1. Levantamiento de las medidas cautelares con fines de comiso

148

4.1.2. Levantamiento de las medidas cautelares con fines indemnizatorios

158

4.2.

Levantamiento de la prohibición de enajenar bienes de que trata

UnIdAd 5

el artículo 97 de la Ley 906 de 2004

162

OTROS ASPECTOS DE LA EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

165

5.1.

Procedimiento para la ejecución de la pena cuando el procesado y condenado nunca reveló su verdadera

166

5.2.

La vigencia y aplicación del parágrafo del artículo 29 B de la Ley 65 de 1993. La libertad inmediata por indemnización integral después de la condena

169

5.3.

Trámite para revocar los mecanismos sustitutivos de la pena

privativa de la libertad (artículos 486 de la Ley 600 de 2000

y

477 de la Ley 906 de

176

Jurisprudencia

181

Bibliografía

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JUSTIFICACIÓN

El taller de diagnóstico de necesidades, el conversatorio con la judicatura encargada de la ejecución de penas y medidas de seguridad y otros encuentros de parecida índole, han dejado al descubierto la preocupación de ella por la dificultad que entrañan asuntos como los enumerados en el capitulo antecedente. Ya se ha dicho que esa dificultad emana, sin duda, de una regulación normativa ciertamente precaria y de una línea jurisprudencial que apenas esta construyéndose.

Insistir en los principios constitucionales alusivos a la finalidad del Estado y

a los objetivos de las penas y las medidas de seguridad es contribuir a una mejor

hermenéutica que signifique una solución racional de los problemas que entraña la

referida fase ejecutiva. Se justifica entonces este nuevo módulo porque va a contribuir

a la solución de las dificultades que jueces y magistrados tienen en la resolución de casos que atinentes a los temas discriminados en antecedencia.

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SINOPSIS PROFESIONAL Y LABORAL DEL AUTOR

Mauro Solarte Portilla es abogado de la Universidad de Nariño, ha desempeñado los cargos de Juez Promiscuo Municipal de Guaduas, Cundinamarca, Juez de Instrucción Criminal de Villavicencio, Juez Penal del Circuito de Pacho, Cundinamarca, Juez Penal del Circuito de Bogotá, Juez Superior de Bogotá, Magistrado Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, Magistrado de la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Fue Presidente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Ha participado en la elaboración de las siguientes obras: “Estudios sobre los nuevos códigos penales”. Universidad de Salamanca, 2.001, “La protección de los Derechos Fundamentales

y la Jurisdicción Ordinaria”, “Daño y reparación judicial en el ámbito de la Ley

de Justicia y Paz” Deutsche Gesellschaaft, 2.010, “Temas en Contratos Estatales”,

Dike Biblioteca Jurídica, 2.010. Ha sido titular de las cátedras de Derecho Penal; Derecho Probatorio; Sistema Acusatorio; Derecho Internacional Humanitario, en

la

Universidad de Nariño, Universidad Cooperativa, Universidad Libre y Tutor de

la

Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.

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OBJETIVOS DEL MÓDULO

 

Objetivo general del módulo

og

Entender que la ejecución de penas y medidas de seguridad no es un apéndice menor del proceso penal, sino que es parte muy importante de él, de modo que sin ella éste perdería sentido y justificación.

Conseguir un entendimiento sistemático de las dispersas y volátiles reglas de la ejecución de penas y medidas de seguridad a partir de la Constitución y de las normas penales rectoras.

 

Objetivos específicos del módulo

oe

Determinar las implicaciones que tiene la vigencia del sistema penal acusatorio (acto legislativo 3 de 2002, ley 890 de 2004, ley 906 de 2004, entre otras normas) en lo atinente a la fase de ejecución de penas y medidas de seguridad.

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Definir si en esa etapa postrera es imperioso y/o conveniente

aplicar principios propios de aquel sistema como el de la publicidad

y

oralidad.

Establecer si para implementar la oralidad en ejecución de penas es o no necesario modificar la legislación vigente y en caso cierto en qué concreto sentido.

Establecer, en caso de adoptarse la oralidad en la mencionada etapa, quiénes tendrían que intervenir en las audiencias.

Entender la razón de ser del juzgamiento penal de los inimputables.

Desentrañar la naturaleza de las medidas de seguridad, lo mismo que los fines de esta especie de sanción penal.

Dilucidar la justificación del control judicial de las medidas de seguridad.

Establecer las características comunes de las penas y de las medidas de seguridad, como especies que son del género denominado “sanción penal”.

oe

Poder encontrar las diferencias entre una y otra institución penal, especialmente en lo relativo a los fines, a la forma de ejecución y

a

la suspensión o cesación.

Deslindar con precisión la competencia de los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, con el objetivo de que se eviten o se solucionen las controversias que con frecuencias se presentan con otros jueces e incluso con autoridades administrativas.

Discernir el papel del juez de ejecución de penas cuando se trate de afectaciones cautelares a los bienes, ordenadas en el decurso procesal.

Delimitar la competencia y el procedimiento para el levamiento de la medida de que trata el artículo 906 de 2004 cuando ella por alguna razón ha subsistido hasta la ejecutoria del fallo.

Analizar temas puntuales que resultan problemáticos para la judicatura encargada de ejecutar las penas y las medidas de seguridad, para que a partir de los conceptos definidos en este y en otros módulos, se intente una respuesta adecuada.

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CONVENCIONES

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ap

ae

j

b

Objetivo general

Objetivos específicos

Actividades pedagógicas

Autoevaluación

Jurisprudencia

Bibliografía

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Unidad 1

LA EJECUCión DE mEDiDAs DE sEgUriDAD

og

Comprender las particularidades de la ejecución de las medidas de seguridad y la importancia del tratamiento, de la asistencia, de la rehabilitación, de la adaptación al medio social y del tratamiento ambulatorio en dicha fase.

 

Entender la razón de ser del juzgamiento penal de los inimpu- tables.

Esclarecer la naturaleza de las medidas de seguridad, lo mismo que los fines de esta especie de sanción penal.

oe

Desentrañar la justificación del control judicial de las medidas de seguridad.

Establecer las características comunes de las penas y de las medi- das de seguridad, como especies que son del género denominado “sanción penal”.

 

Poder encontrar las diferencias entre una y otra institución penal, especialmente en lo relativo a los fines, a la forma de ejecución y a la suspensión o cesación.

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Unidad 1

Antes de entrar en materia conviene recordar que los módulos auspiciados por el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, no son de libre creación por parte del autor, pues deben ceñirse a los precisos requerimientos de la Escuela en el contexto de su plan pedagógico. Por otra parte, el temario está determinado por el resultado del taller de diagnóstico de necesidades, ocasión en la que los jueces y magistrados extraen de sus experiencias cotidianas los temas problemáticos para que el autor los estudie y sustente su opinión. De modo que el contenido de este trabajo está delimitado por ese ejercicio preparatorio y, claro, por la tabla de temas de anteriores módulos de la Escuela.

1.1. Inimputabilidad

1.1.1. La Escuela Clásica y la Positiva: Del libre albedrío al determinismo

Antes de hacer referencia alguna a las medidas de seguridad, es pertinente darle un vistazo breve al tema de la inimputabilidad, cuestión en extremo complicada, pues no en vano ha sido denominado “el fantasma errante del derecho Penal”.

Por milenios se ha discutido (y se sigue debatiendo) si el hombre es libre o está determinado por las circunstancias. Cuando la discusión alcanzó el plano jurídico dio origen a dos de las escuelas más importantes, la clásica y la positiva, cuya influencia aún no ha desparecido, pues nuevas tendencias las consultan, bien para apoyarse en ellas, bien para rechazarlas 1 .

Para la primera de ellas la responsabilidad penal se fundamenta en el libre albedrío. Es curioso, sin embargo, que Carrara, el adalid por excelencia de esta escuela se consideró dispensado de comprobar su existencia bajo la consideración

1 Sobre estos temas puede consultarse el “Un vistazo a imputabilidad por trastorno mental en la legislación y en la doctrina colombianas”. SOLARTE PORTILLA, Mauro, en Estudios sobre los nuevos códigos penales, Universidad de Salamanca, Corte Suprema de Justicia, Bogotá, 2001, Págs. 125 y ss.

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La ejecución de medidas de seguridad

de que él no se ocupaba de cuestiones filosóficas, motivo por el cual simplemente presupuso aceptada la doctrina del libre albedrío 2 .

Así pues, para la Escuela Clásica, el derecho penal solo puede dirigirse a individuos poseedores del entendimiento suficiente para comprender la naturaleza ofensiva de su conducta y con voluntad dirigida a perseguir el objetivo propuesto, pudiendo elegir con toda libertad un comportamiento de acuerdo a derecho.

Quienes carezcan de esos atributos, en cambio, no pueden ser destinatarios de la ley penal y, si acaso su conducta concuerda con la que ella describe y sanciona, el tratamiento que ha de recibir será administrativo.

Sin embargo, cuando se hizo notoria la incapacidad de regímenes libero- arbitristas para contener la creciente ola delincuencial en Europa y al amparo de propicias condiciones políticas, sociales y económicas surgió la Escuela Positivista, la que niega enfáticamente que el delito tenga su explicación y sustento en el libre albedrío, habida cuenta que éste es resultado de la confluencia de factores tanto endógenos como exógenos, por ejemplo, la herencia genética, el medioambiente, la educación, etc. La nueva concepción determinista queda muy bien resumida por Lombroso cuando decía que “el hombre nace delincuente como el ave nace rapaz” y por Garófalo para quien “el hombre llega al delito por una larga serie de hechos precedente que no le son achacables”.

Al derecho penal se le asigna una función protectora de la sociedad y particularmente de la clase dominante. En palabras de Ferri: “La función penal, por la cual el Estado hace al individuo responsable por el delito cometido por él, es la expresión y el efecto de una doble necesidad natural: de un lado preservar a la comunidad toda de las formas antihumanas de la criminalidad y, de otro, defender a una parte de la colectividad, la clase dominante” 3 .

Queda fácil entender cómo la doctrina positivista fue adoptada como propia por regímenes de corte totalitario.

Se había producido, pues, un desplazamiento del centro de atención del derecho penal, desde el delito hacia el delincuente. Esté debía entenderse como un

2 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Editorial Temis, 1978,Vol. I, Pág. 32.

3 FERRI, Enrico, evocado por GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime y GUERRERO GONZALES, Pedro, en El loco y la justicia. N.F.P. No. 12,Temis 1.982, Pag. 423.

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ser peligroso para lo sociedad, por su propensión innata a ocasionarle menoscabo. Es, pues, la defensa de la sociedad el fin primordial del derecho penal, que debe velar por el cumplimiento de tal propósito a través del castigo del delincuente que será proporcional a la dimensión de su peligrosidad. Por tal motivo no interesa a esta escuela la distinción entre sujetos imputables o inimputables, sino en más o menos peligrosos, pero siempre responsables frente a la ley.

En verdad para Ferri y sus seguidores era poco importante distinguir entre un individuo “sano de mente” y otro “enfermo mental” o simplemente “loco”, porque

al fin y al cabo al decir de Grispigni, “una persona es peligrosa porque y en tanto es psíquicamente anormal”. No obstante surge espontánea la conclusión de que, por sus propias características, éste,“el loco”, era al tiempo la comprobación y la justificación de la teoría positivista.

En efecto, si para esa escuela la responsabilidad debe tasarse en términos de peligrosidad, que también fue llamada temibilidad, “esa perversidad constante y activa del delincuente y la cantidad del mal previsto que hay que temer por parte del mismo delincuente” 4 y siendo como es el “loco” un ser peligroso por antonomasia, debe asignársele la máxima responsabilidad penal.Así, aislado, sustraído, segregado de la sociedad, ésta podía recobrar la seguridad interrumpida.

1.1.2. La legislación patria sobre la inimputabilidad

Las codificaciones conocidas desde la de 1790 hasta cuando entró en vigencia el código penal de 1936 consideraban al inimputable exento de responsabilidad. GaviriaTrespalacios y Guerrero González 5 hacen un afortunado recuento de la historia normativa patria sobre el tema enunciado, que puede resumirse del siguiente modo:

El código de 1790, el último de la legislación española que rigió en el país, señaló en el artículo 8º “No delinquen, y por consiguiente están exentos de responsabilidad criminal: 1º El imbécil o el loco, a no ser que éste haya obrado en un intervalo de razón”.

El primer código patrio se expidió por medio de la Ley 27 de 1837. En su artículo 106 dispuso: “Son excusables y no están sujetos por consiguiente a pena alguna: el

4 JIMÉNEZ DEASÚA, Luis, Lecciones de derecho penal, Biblioteca Clásica del Derecho, México, 1999, Pág. 216.

5 GAVIRIA TRESPALACIOS, Jaime y GUERRERO GONZÁLEZ, ob. cit. Págs. 424 y 425.

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La ejecución de medidas de seguridad

que se halle en estado de verdadera demencia o locura al tiempo de cometer la acción o privado involuntariamente del uso de su razón”.

Mediante la ley 112 de 1873 se expidió el código penal de los Estados Unidos de Colombia, que en su artículo 34 preceptuó: “De la misma manera ninguna sentencia en que se imponga pena al que se halle en estado de verdadera demencia,se ejecutará y ni aun se notificará hasta que sane…”

El código de 1890 reglamentó la materia del siguiente modo: Artículo 29. “Son excusables y no están, por consiguiente, sujetos a pena alguna: 1. El que se hallare en estado

de verdadera demencia o locura al tiempo de cometer la acción o privado involuntariamente del uso de la razón”.

En 1923 se creó la Comisión Revisora del Código Penal que estuvo conformada por Rafael Escallón, José A. Montalvo, Parmenio Cárdenas y Luis Rueda Concha. La Comisión tomó decidido partido por la Escuela Positiva y por los principios de defensa de la sociedad, peligrosidad y responsabilidad legal.

Su trabajo se materializó con la expedición del código penal de 1936, época para la cual la doctrina en la que estaba inspirado ya había sido derrotada en Italia.

En esta codificación se establece con nitidez la responsabilidad legal. Así, el artículo 11, reza:“Todo el que cometa una infracción prevista en la ley penal será responsable, salvo los casos expresamente exceptuados en este código”.

Así mismo el código dispuso que “cuando al tiempo de cometer el hecho se hallare el agente en estado de enajenación mental o de intoxicación crónica producida por el alcohol o por cualquier otra sustancia,o padeciere de grave anomalía síquica,se aplicarán las sanciones fijadas en el capítulo II del título II de este libro”. Ciertamente el señalado título alude a las sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad.

La peligrosidad como justificación de las medidas de seguridad es señalada de manera explícita. En tal sentido, el artículo 64 decía: “La reclusión en los establecimientos de que tratan los dos artículos anteriores subsistirá hasta que el enfermo o intoxicado deje de ser un peligro para la sociedad; pero en ningún caso podrá ser menor de dos en el manicomio criminal”.

Fue este código el que dispuso la creación del manicomio criminal que debía ser el lugar en el que con todos los recursos científicos y tecnológicos se le diera el tratamiento adecuado a los “enfermos mentales” en procura de su rehabilitación.

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Unidad 1

A pesar de tal loable propósito, la despiadada realidad es que en Colombia nunca

ha existido un establecimiento semejante con aquel nombre o con el de anexo psiquiátrico o el de pabellón psiquiátrico. Los lugares de internación de los inimputables por trastorno mental han sido tradicionalmente motivo de honda vergüenza nacional. Puntos de convergencia de toda agresión a la dignidad y a los derechos fundamentales de unos seres que llevan a cuestas la cruz y el estigma de padecer una disfunción en su psiquis.

Con la expedición del código de 1980 el legislador se propuso fundamentar

la sanción penal en la culpabilidad y desterrar la peligrosidad de sus motivaciones.

En consecuencia se define el hecho punible como una conducta típica, antijurídica

y culpable y se proscribe toda forma de responsabilidad objetiva (artículos 2 y 5).

Las funciones de la pena son de retribución, prevención, protección y

resocialización, en tanto que las de las medidas de seguridad son de curación, tutela

y rehabilitación.

Inimputable es quien “en el momento de ejecutar el hecho legalmente descrito, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión por inmadurez sicológica o trastorno mental”.

Para estos se dispone un régimen de medidas de seguridad con mínimos definidos y máximos indeterminados.

1.1.3. Reacción contra el trato peyorativo al inimputable

El abandono de los condenados (y de los sindicados) inimputables en lugares infamantes, muchas veces sin posibilidad de redención, suscitó el rechazo de la doctrina, tanto foránea como vernácula. Fuertes son, por ejemplo, las palabras de Muñoz Conde: “Del internamiento del enfermo mental en contra de su voluntad se ha dicho por algún psiquiatra que es crimen contra la humanidad,similar en todo a la esclavitud.También las corrientes psiquiátricas actuales, máxime la antisiquiatría han hecho del internamiento del enfermo mental el blanco favorito de sus críticas más demoledoras.

“Si la finalidad de la medida es la curación del enfermo mental,su imposición, cuando no sea necesaria para la curación o sea incluso inútil, significa simple y puramente represión y convierte a la medida de internamiento obligatorio en una especie de prisión por tiempo indeterminado que puede ser perpetua.Piénsese,por ejemplo,en los oligofrénicos que no pueden ser curados ¿Qué sentido tiene aquí el internamiento? Por otra parte, en la mayoría de los casos, desde el punto de vista terapéutico es suficiente incluso con un tratamiento ambulatorio,

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siendo el internamiento contraproducente y contrario a los más elementales principios de la moderna terapéutica psiquiátrica” 6 .

La asociación entre enfermedad mental y peligrosidad es fustigada por el autor y advierte que el internamiento obligatorio para el enfermo mental que ha cometido un delito, funciona como una medida sucedánea de la pena, con el mismo contenido aflictivo. “Para ello –explica- se mitifica la peligrosidad del enfermo mental, exagerando su importancia cualitativa y cuantitativa, haciendo de ella el pretexto para imponer medidas especialmente represivas y no curativas, por más que los actuales conocimientos siquiátricos demuestren que la peligrosidad permanente de algunos enfermos mentales es muy reducida y muy pocos, en efecto, son los casos de internamiento obligatorio justificado por la peligrosidad del enfermo” 7 .

En Colombia Escobar Mejía denuncia que muy a pesar de que se pregona el abandono de los criterios peligrosistas a partir de la expedición del código de 1.980, en realidad se ha decretado el enclaustramiento de por vida para los enfermos mentales, aunque su delito sea mínimo, al tiempo que describe el manicomio criminal como terriblemente oprobioso y deshumanizador 8 .

Sobre el mismo lugar Gaviria y Guerrero dicen que es “una ergástula dentro del presidio destinada a confinar al delincuente anormal”. Su función es “exclusivamente la confinación del loco, no a título de enfermo sino a título de delincuente peligroso y hasta tanto deje de ser peligroso” 9 .

Agudelo Betancur y Mejía Escobar abogan por la aplicación de criterios de necesidad en el proceso contra inimputables, pues de lo contrario la imposición de tales medidas resulta arbitraria. Solo de ese modo se puede evitar la cadena perpetua para personas que nunca van a recobrar su normalidad psíquica.Así pues, debe existir necesidad del tratamiento, siendo insuficientes razones de mera conveniencia 10 .

6 MUÑOZ CONDE, Francisco.Teoría general del delito.Temis 1984. Págs. 152 y 153.

7 Ob. Cit. Pág. 153.

8 ESCOBAR MEJIA, Guillermo. Súplica por los locos. N.F.P. No. 13. 1982. Pág. 560.

9 GAVIRIA y GUERRERO, ob. cit. Pág. 429.

10 AGUDELO BETANCUR, Nodier. Los inimputables frente a las causales de justificación e inculpabilidad,Temis, 1980, Pág. 100. MEJÍA ESCOBAR, Carlos. El criterio de necesidad como base para aplicar la medida de seguridad. N.F.P. No. 25. 1984.

para aplicar la medida de seguridad. N.F.P. No. 25. 1984. 127702 - Ejecución de Penas y
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Por otra parte, se planteaba que para proceder judicialmente contra quienes padeciesen de trastorno mental o inmadurez sicológica bastaba con demostrar la autoría de alguna conducta descrita en el código penal, puesto que estos no podían actuar culpablemente. El resultado era la negación para ellos de cualquier causal de justificación o inculpabilidad.

Contra esta posición tan absurda como injusta se alzaron sectores progresistas de la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo la Corte Suprema de Justicia en providencia del 26 de octubre de 1986 advirtió que “no existe ningún obstáculo para aceptar que un sujeto que padezca trastorno mental o inmadurez sicológica, pueda actuar justificadamente o que en su actuación ha concurrido circunstancias de exclusión de la culpabilidad, sin que sea dable calificarlo sólo por ese padecimiento como inimputable”.

De similar modo se venía expresando, al principio insularmente, Agudelo Betancur, quien proponía la inimputabilidad como criterio residual, es decir, que a

él sólo era dable llegar luego de descartar causales de atipicidad, antijuridicidad o inculpabilidad. Estos son sus términos “La inmadurez o el trastorno debe haberse volcado

o

trasuntado, o manifestado en el hecho; el hecho debe ser un producto de la anormalidad.

“Ahora bien:en un caso de legítima defensa o de coacción,por ejemplo,en un enajenado,

el

hecho es producto del ataque y no de la patología. En estos casos no estamos en presencia de

una situación de inimputabilidad: hay una enajenación pero no hay inimputabilidad.

“O sea; cuando en los casos que tratamos se absuelve a un sujeto enajenado que obra en legítima defensa, no es que estemos absolviendo a un inimputable, sino que la calidad de inimputable no existe:lo que hacemos es que tratamos a ese enajenado como si fuera una persona normal, pues obra como si tal fuera” 11 .

1.1.4. La inimputabilidad en la Constitución de 1991

La nueva Carta Fundamental instituyó la dignidad como principio fundante del Estado y regulador de todo el orden constitucional. Reconoció el multiculturalismo y el pluralismo jurídico; la igualdad material y la protección de las personas en situación de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental y dijo que se sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.También dispuso el carácter prescriptible de las penas y las medidas de seguridad.

11 Ob. Cit. Pág. 194.

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La Corte Constitucional, el 6 de mayo de 1993 debió confrontar con la Constitución las normas que señalaban mínimos determinados y máximos indefinidos para las medidas de seguridad. Por la importancia histórica de la decisión, la C 176 de 1993, sea permitido transcribir algunas de las razones en las que ella se apoyó:

“Colombia ha sido definida por la nueva Constitución de 1991 como un Estado social de derecho en el que el fin último del poder público es la realización de la dignidad humana.El hombre para gozar de una vida digna debe rodearse de ciertos elementos de orden cualitativo:

debe gozar de igualdad, de libre desarrollo de su personalidad, de libertad y de salud, entre otros atributos todos ellos esenciales.

“Ahora bien,por fenómenos naturales o accidentales no todos los hombres se encuentran ubicados en situaciones semejantes para poder aspirar y disfrutar de tan altos bienes materiales y espirituales.Aquellas personas que el derecho penal ha denominado“inimputables”,en efecto, se encuentran en inferioridad de condiciones síquicas para poder autodeterminarse y gozar a plenitud de la calidad de dignidad. Ello sin embargo no implica que tales personas carezcan de ella.Los inimputables poseen ciertamente dignidad,pero sus especiales condiciones síquicas requieren precisamente que el Estado y la sociedad los rodee de ciertas condiciones para que se rehabiliten y puedan así equilibrarse con los demás.Tal es la implicación concreta que tiene el vocablo Estado social de derecho respecto de los disminuidos síquicos. (…)

“Se ataca en la demanda el término“indeterminación”,en el sentido de que para el actor él significa la falta de límite máximo en la medida de seguridad, de suerte que ésta deviene en cadena perpetua.

“Para la Corte Constitucional el tiempo de duración máxima de la medida de seguridad es el equivalente del término de la pena prevista para ese hecho punible.Tal tope tiene dos efectos: primero, no se podrá internar a nadie en calidad de medida de seguridad más allá de dicho lapso; segundo, dicho tiempo señala igualmente el plazo para la prescripción de la medida de seguridad.

“Entonces cuando se llegue el plazo máximo de la medida de seguridad, el juez está obligado a poner en libertad al inimputable. La razón de ser de ello es que la medida de seguridad supone privación de la libertad.

“Tal conclusión es la única que se aviene con la preceptiva constitucional del artículo

28, según la cual “en ningún caso podrá haber

medidas de seguridad imprescriptibles”.

“Ahora bien, ¿quién fija el término de internación?

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“La respuesta es clara: el juez de la causa. Es de su resorte exclusivo. Sin embargo el juez debe basarse en el dictamen médico, el cual orienta pero no obliga al juez. El juez puede razonablemente separarse del experticio,por el monopolio que tiene de la conducción del proceso.

“Incluso en derecho comparado se ha establecido por parte de la Comisión Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo que la evidencia médica acerca del estado mental de un procesado constituye sólo un elemento de juicio para el juez.

“Es por ello además que Juan Fernández Carrasquilla ha criticado el condicionamiento de la finalización de la medida de seguridad a la “recuperación de la normalidad psíquica” decretada por el experto médico -siquiatra o sicoanalista-,en vez de condicionarla a la decisión del juez adoptada dentro de los términos legales.

“Por otra parte, se pregunta la Corte ¿qué pasa cuando, una vez cumplido el tiempo previsto para el máximo del hecho punible, la persona no se ha rehabilitado a nivel síquico?

“Al tenor de las líneas anteriores, la persona debe ser puesta en libertad.Termina para

ella el tiempo de reclusión en calidad de inimputable,sin perjuicio de que el Estado le garantice

el tratamiento especial que requiera, pero ya no como inimputable sino como disminuido síquico.

En estos casos deberá asegurarse la presencia de un representante legal para el disminuido síquico.Tales representantes pueden ser los padres en ejercicio de la patria potestad si el hijo es menor de edad (arts. 288 y 438 del código civil), o un curador que se nombre para el caso (arts. 428, 432, 480 y 545 a 556 del mismo código). (…)

“De conformidad con lo anterior,la Corte Constitucional estima que la expresión“y un máximo indeterminado”, de los artículos 94, 95 y 96 del Decreto 100 de 1980 es contraria

a la preceptiva constitucional y por lo tanto será declarada inexequible en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)

“En este caso la Corte estima que se encuentra en presencia de una proposición jurídica completa entre los tiempos del tratamiento de rehabilitación, pues si declara inexequible la expresión “y un máximo indeterminado”, debe en consecuencia declarar inexequible el mínimo de internamiento de dos años (artículo 94 de la norma acusada), de seis meses (art. 95 idem) y de un año (art. 95 idem). Ello por cuanto se ha establecido en esta sentencia que el tiempo de internación del inimputable no depende de la duración prevista en el tipo penal respectivo sino de la duración que tome el tratamiento.Ahora bien, la rehabilitación siquiátrica no tiene topes mínimos de duración sino que depende en cada caso del tratamiento científico pertinente. Es por ello que no se compadece con la preceptiva constitucional, particularmente con el valor y derecho a la libertad, el internar a un inimputable más tiempo del estrictamente necesario

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para lograr su rehabilitación.De allí la inconstitucionalidad de los plazos mínimos establecidos en los tres artículos estudiados.

“Así las cosas, en la parte resolutiva de esta sentencia se declararán inexequibles los mínimos de duración de las medidas de seguridad consagrados en los artículos 94 (2 años),95 (6 meses) y 96 (1 año) del Decreto N° 100 de 1980, por conformar unidad normativa con la expresión “condicional” declarada inexequible”.

La sola exposición de los argumentos de la Corte pone en evidencia que el

fallo representa la afortunada culminación de todo un movimiento impulsado por los sectores más democráticos del País que no desmayaron en su empeño de enfrentar

a una legislación ciertamente retardataria.

1.1.5. La ley 599 de 2000

En la exposición de motivos del proyecto presentado por la Fiscalía se dice que la propuesta es conservadora en todo lo concerniente con la inimputabilidad, su tratamiento y sus consecuencias. No obstante, lo cierto es que la nueva codificación contiene importantes innovaciones. Como una de ellas debe tenerse la inclusión de un nuevo motivo de inimputabilidad: la “diversidad sociocultural”.También se señaló con idéntica connotación a los “estados similares”. No se ha precisado qué debe entenderse

por tales y es difícil imaginar una situación o un estado que no quepa en los restantes supuestos. No obstante, esa indeterminación no es jurídicamente relevante, pues lo que importa como criterio delimitante, es la coincidencia, la coetaneidad y por tanto el nexo causal de estos tres elementos: un determinado estado mental (trastorno, inmadurez o diversidad sociocultural), una consecuencia sicológica en el plano afectivo, intelectivo o volitivo que se traduce en la imposibilidad de comprensión

o determinación, finalmente, y la ejecución de una conducta típica y antijurídica.

El artículo 9º del código penal dispone en su inciso final que “Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad”.

Un párrafo muy breve, que sin embargo simboliza el resultado de una

persistente lucha del pensamiento jurídico de avanzada para que se reconociera algo que ahora parece tan elemental y que sin embargo jamás se entendió o se quiso comprender: que los trastornados o inmaduros también tienen derecho a defenderse,

o a obrar en estado de necesidad, o a proceder por caso fortuito o fuerza mayor, es

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decir, a actuar al amparo de alguna causal de justificación o de inculpabilidad que el código agrupa con el genérico nombre de “ausencia de responsabilidad”.

En cuanto concierne a las medidas de seguridad y como era de esperarse, el código dispone, en concordancia con el fallo de constitucionalidad atrás reseñado, que las medidas de seguridad tienen un mínimo de duración indeterminado, que “dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto” y un máximo determinado que no podrá exceder del máximo señalado en la ley para la pena respecto de cada delito.

Con toda lógica y equidad se dispone la cesación de la medida siempre que se demuestre la rehabilitación mental del condenado. Con idéntico criterio se establece la suspensión condicional de la medida, siempre y cuando se pruebe que el sentenciado está en condiciones de readaptarse al medio social o pueda ser tratado de modo ambulatorio.

Dispone el código que no hay lugar a imponer medida de seguridad alguna en los casos de trastorno mental transitorio sin base patológica.Tampoco cuando la hay pero desaparece antes de que se dicte sentencia. En este último caso el proceso puede terminar si las víctimas son indemnizadas. Si no lo son el proceso continúa exclusivamente con fines de resarcimiento. De lo anotado se pueden extractar dos conclusiones: la primera que en vigencia de la ley 599 de 2000 tanto el decurso del proceso como la imposición de medidas de seguridad, su cesación o su suspensión condicional, dependen fundamentalmente de la naturaleza del trastorno o la inmadurez y de la evolución del tratamiento. La segunda que en casos de trastorno mental en la que ha desaparecido la base patológica antes del fallo y no se haya logrado la reparación de los damnificados, cursará un proceso penal con fines netamente reparatorios, lo cual es al menos curioso, pues se trataría de un proceso “penal” que ya no tiene fines penales.

Otra norma del código, la contenida en el artículo 76, dispone que para los casos referentes a conductas que tengan aparejada pena distinta a la privativa de la libertad, la medida de seguridad tendrá un tope máximo de dos años.

También pueden restringirse derechos distintos al de la libertad en tanto no sean incompatibles con la naturaleza de la medida de seguridad impuesta ni con sus funciones.

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En cuanto alude a la internación esta puede cumplirse en clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado. Cabe aquí esta breve consideración: si de lo que se trata es de lograr el tratamiento adecuado para el inimputable, es sensato que se cumpla en una institución que bien puede ser de carácter privado, más aún si se considera que las oficiales han fracasado categóricamente. El lado oscuro del tema es que el acceso a las mejores clínicas y establecimientos estará determinado por la capacidad económica del sentenciado y su familia. Otra exclusión para los pobres.Y de nuevo quedarán expuestas las grandes deficiencias del sistema nacional de salud, solo comparables a las del sistema penitenciario y carcelario.

Se consagra la actio liberae in causa en el inciso segundo del artículo 33, que dice textualmente: “No será inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental”. Se perdió una ocasión propicia para eliminar una figura que, con toda razón, ha sido calificada de inútil, irreal y de imposible prueba.

1.2. Noción y finalidades de las medidas de seguridad

En el derecho comparado se conocen distintas clases de medidas de seguridad, como aquellas que se adoptan contra ciertos grupos marginales (vagos, alcohólicos, drogadictos, alienados, e incluso militantes políticos) aun sin que hubiesen cometido conducta punible alguna y con el propósito precisamente de prevenirlas. La evidente (e inaceptable) justificación de estos dispositivos es la peligrosidad de estas personas, pues nada han hecho que merezcan la privación de sus derechos, especialmente su libertad. Planteado de otro modo, proceden este tipo de medidas, denominadas predelictivas o predelictuales no por lo que el sujeto haya hecho, sino por lo que puede hacer.

Otro tipo de medidas son las posdelictuales o posdelictivas que son una reacción estatal a la comisión de una conducta punible.

En el mismo plano del derecho comparado, las medidas de seguridad pueden ser aplicadas tanto a sujetos imputables como inimputables.

Por tanto, cabe advertir que este trabajo se referirá exclusivamente a las medidas de seguridad aplicadas a los inimputables a modo de sanción por la comisión de una conducta típica y antijurídica no amparada por alguna causal de ausencia de responsabilidad.

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De igual modo, aquí se considerará que para el caso colombiano, por lo que acaba de anotarse, no tiene la misma relevancia la discusión de si las medidas que se estudian son de naturaleza administrativa o penal, pues sin duda la legislación patria las cataloga como una especie perteneciente al género de las sanciones penales, a las que igualmente corresponden las penas. Como en uno y otro caso se trata de afectaciones de los derechos fundamentales del individuo, principalmente el de la libertad, que debe imponer el juez penal al declarar la responsabilidad de aquel, previo el debido proceso, por la comisión de conducta típica y antijurídica (culpable además en el caso de los imputables) ha de reconocerse la naturaleza penal de las medidas de seguridad en Colombia.

Nótese que el juez, cumplidos los supuestos de la norma, debe proceder a la aplicación de la sanción (pena o medida de seguridad). De ningún modo tiene la discrecionalidad con la que cuenta, en otras latitudes, el funcionario para la aplicación de medidas predelictuales.

Sobre el tema que aquí se está desarrollando señaló la Corte Constitucional en la ya mencionada sentencia C 176 de 1993:

“La medida de seguridad es la privación o restricción del derecho constitucional fundamental a la libertad, impuesta judicialmente por el Estado, con fines de curación, tutela y rehabilitación, a persona declarada previamente como inimputable, con base en el dictamen de un perito siquiatra,con ocasión de la comisión de un hecho punible.Es imposible desconocer que al igual que la pena, la medida de seguridad es, cuando menos, limitativa de la libertad personal,así se establezca que la medida de seguridad tiene un fin“curativo”no está sometida a la libre voluntad de quien se le impone.Ella es una medida coercitiva de la que no puede evadirse el inimputable por lo menos en relación con la internación en establecimiento psiquiátrico o clínica adecuada de carácter oficial (art. 94 del Código Penal)”.

En su momento se precisará lo que distingue a las penas de las medidas de seguridad, pero la pertenencia al mismo género sancionatorio las hermana a tal punto que en la infamante y muy triste realidad colombiana no ha habido más distinción entre unas y otras que un inadvertido rótulo puesto en algún lugar de la penitenciaría, que señala la entrada al espectral mundo del anexo o pabellón psiquiátrico.

De lo dicho en antecedencia, se puede extractar que por medida de seguridad debe formalmente entenderse una consecuencia jurídica, más exactamente una sanción penal, que afecta la libertad u otros derechos, de quien, en un debido proceso

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penal, se ha demostrado su inimputabilidad y su responsabilidad respecto de una conducta típica y antijurídica.

Cuando se busca el fundamento de las medidas de seguridad, se llega inevitablemente a la peligrosidad del agente. Por más que se retuerzan las razones es ineludible toparse con este soporte de la sanción penal de la que ahora se trata. Ante la imposibilidad de encontrar sustento en la culpabilidad del sujeto, no queda alternativa de buscarlo en esa condición que los positivistas llamaban también temibilidad, según ya se vio. El código del 36, con sinceridad o desfachatez, decía explícitamente que la reclusión en el manicomio criminal “subsistirá hasta que el enfermo o intoxicado deje de ser un peligro para la sociedad”, que obviamente en muchos casos era nunca. En la legislación actual se ha tratado de prescindir a toda costa del término, pero el fantasma peligrosista ronda por los vericuetos de la ley, como en los de las medidas de seguridad y también aparece amenazante al lomo de una nueva ola de populismo penal que crea nuevos delitos, agrava las penas existentes, recorta garantías y restringe la libertad.Todo eso a pesar de que no se ha podido refutar la razón según la cual la peligrosidad alude a la probabilidad y no a la certeza de comisión de conductas futuras; que la prueba del peligro se obtendrá extemporáneamente, cuando el comportamiento se haya realizado; que es imposible el pronóstico científico de la delincuencia futura; que la calificación de los peligros se hace por quienes tienen la potestad de hacerlo, en fin, que es un concepto amorfo, sospechoso, tautológico,“que el concepto de peligrosidad es un concepto peligroso”.

Welsen, por ejemplo anota: “Estas medidas no son impuestas con el objeto de una compensación retributiva por la transgresión culpable del Derecho, sino para la seguridad futura de la comunidad frente a las posibles violaciones del Derecho por parte de ese autor; el hecho cometido tiene aquí solo valor de conocimiento y de síntoma de la peligrosidad común del autor, comprobable también por otros medios. Por esto el tipo de extensión de las medidas de seguridad no se determina conforme a la gravedad de la culpabilidad, sino de acuerdo con el tipo de duración de la peligrosidad del autor” 12 .

12 WELZEL; Hans. Las penas y las medidas de seguridad”. Bogotá. Leyer. 2005. Pág. 18. El autor a renglón seguido les resta valor a criterios de simple utilidad o conveniencia para justificar que se afecten los derechos fundamentales, mediante las medidas de seguridad y aboga por su admisibilidad ética y la limitación del mismo tenor en el Estado. Así razona:

“Al igual que en la pena, con los principios de utilidad y finalidad de las medidas de seguridad, no se logra de modo alguno justificar la intervención en contra del individuo. La eliminación (supresión o inocuización) de seres antisociales (delincuentes, enfermos mentales, enfermos contagiosos, políticos desacreditados, etc.) puede ser considerablemente útil y efectiva para la

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En Colombia,VelásquezV., también por vía de ejemplo, reconoce que es esa (la peligrosidad) el fundamento de las medidas de seguridad, al tiempo que arremete contra las legislaciones que siguen defendiendo un “fundamento irracional” 13 .

La imposibilidad de justificar las medidas de seguridad en la culpabilidad del agente (para un sector de la doctrina en la culpabilidad plena) ha llevado a la presentación de un amplio espectro de respuestas 14 . Las más radicales abogan, con

comunidad; pero hasta qué punto y cómo la intervención frente al afectado puede ser justificada, no resulta de la sólo utilidad para la comunidad sino de su admisibilidad ética frente al afectado. Dado que la persona jamás debe ser utilizada sólo como medio para un fin, no basta para la

licitud de la intervención en la esfera de la persona, que la intervención sea útil o requerida para cualquier fin común. Lo que se dijo en relación a la pena rige todavía en mayor grado para las medidas de seguridad, esto es, que todas las consideraciones de conveniencia son incapaces de justificarlas, ya que tales consideraciones “en el mejor de los casos sólo demuestran su utilidad

y oportunidad, pero no tendrán jamás la facultad de establecer su intangibilidad ética. Aunque

sea conveniente castrar a un hombre que tiene por hábito la violación de mujeres, con ello no se resuelve el problema de si al Estado le es permitido actuar de tal manera. Para poder liberarse del utilitarismo, habría que presuponer la legitimación de un fin y, además, la da un medio, y, por lo tanto considerar el problema que nos interesa como ya resuelto” (M.E. MAYER, Parte general, Pág. 435)”.

A lo que conduce el utilitarismo de este tipo lo han demostrado los Estados totalitarios con su

lema: “derecho es lo que beneficia al pueblo (al partido, a la clase, etc.)”. Bajo el predominio de un utilitarismo se “expurgaron” sin limitaciones éticas seres antisociales –delincuentes, enfermos mentales, enfermos contagiosos, enemigos políticos. Únicamente la clara comprensión de que jamás la sola utilidad social puede justificar la aplicación de un medio, sino sólo su admisibilidad ética, y, únicamente el claro reconocimiento de una limitación ética del poder estatal nos lleva más allá del utilitarismo y nos resguarda de un Poder estatal totalitario”.

13 VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal: Parte General. 2 ed. Bogotá:

Temis S.A. 2004. P. 121-123. “Se trata de responder a la pregunta:¿Porqué o con base en qué se aplican las medidas de seguridad? Mientras que el basamento de las penas es muy discutido, como ya se dijo, no sucede lo mismo en tratándose de las medidas de seguridad, que se fundan en la peligrosidad del agente, esto es, la probabilidad de que una persona que ya ha cometido un delito vuelva a delinquir en el futuro —postdelictiva—, o que se espera que lo cometa —predelictiva—, trátese en el primer caso de imputable o de inimputable.Así, pues, la doctrina y algunas legislaciones siguen sosteniendo un fundamento irracional, científicamente indemostrado, que pugna en todo caso con ver cómo las mismas elaboraciones que critican duramente la idea de culpabilidad claudican en este ámbito. Como es obvio, si se entiende que las medidas de seguridad son una forma de pena, el fundamento no puede ser otro que el asignado a las penas,con la diferencia de que aquí no podrá hablarse de una culpabilidad plena, sino semiplena” .

14 La Corte constitucional (por ejemplo en la sentencia C 370 del 14 de mayo de 2002, con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett) reconoce la dificultad e intenta esta explicación:

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macizas consideraciones, porque quienes padecen trastorno mental o inmadurez sicológica o los diversos socioculturalmente, sean excluidos del derecho penal, pues si este se soporta en la culpabilidad y en el acto, en lo que el individuo hace y no en lo que es, aquellos en él no pueden tener cabida.

Otras corrientes niegan la responsabilidad penal del “inimputable” y unas más propenden por la abolición de las medidas de seguridad, precisamente por carencia de fundamento racional.

También las hay que aceptan las medidas a condición de un cumplimiento cabal de los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.Y aquellas para las que no bastan estas limitantes y exigen el cumplimiento de precisas condiciones éticas.

Lo cierto es que el ordenamiento jurídico colombiano ha configurado las medidas de seguridad como una sanción penal, en los términos ya reseñados

“Esta situación plantea difíciles interrogantes a los regímenes constitucionales fundados en la dignidad humana, pues esas personas no pueden legítimamente ser sancionadas penalmente por su conducta, ya que no actuaron con culpabilidad. Pero la sociedad debe también tomar medidas para evitar esos comportamientos que, a pesar de no ser realizados culpablemente, afectan gravemente bienes jurídicos esenciales, en la medida en que no sólo son típicos y antijurídicos sino que, además, existe la posibilidad de que la persona pueda volver a realizarlos, en muchos casos, por las mismas razones por las que no tiene la capacidad de actuar culpablemente. “Para enfrentar el anterior dilema, y como esta Corte lo explicó en reciente oportunidad 21 , el estatuto penal colombiano,siguiendo la doctrina nacional e internacional sobre el tema,establece dos regímenes diferenciados de responsabilidad penal. Uno para los imputables, que son las personas que al momento de realizar el hecho punible pueden actuar culpablemente, ya que gozan de la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de orientar su comportamiento conforme a esa comprensión.En estos casos,el Código Penal impone penas y exige que el comportamiento sea no sólo típico y antijurídico sino además culpable, pues la Carta excluye la responsabilidad objetiva en materia punitiva (CP art. 29). De otro lado, el estatuto prevé un régimen distinto para los inimputables, que son los individuos que al momento del delito, y por factores como inmadurez sicológica o trastorno mental,no pueden comprender la ilicitud de su conducta,o no pueden determinarse de acuerdo con esa comprensión, y por ello no pueden actuar culpablemente. En esos eventos, el Código Penal no establece penas, pues ello violaría el principio básico de un derecho penal culpabilista, sino que prevé medidas de seguridad,que no tienen una vocación sancionadora sino de protección,curación,tutela y rehabilitación.Y por ello el estatuto punitivo no exige que el comportamiento del inimputable sea culpable, ya que precisamente esa persona carece de la capacidad de actuar culpablemente.Basta entonces que su conducta sea típica, antijurídica, y que no se haya presentado una causal de exclusión de la responsabilidad. En tales circunstancias, esta Corte había señalado que en términos estructurales, en el Código Penal había dos tipos de hechos punibles, “esto es, el hecho punible realizable por el sujeto imputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito en sentido amplio)”.

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precedentemente. A tal ordenamiento debe atenerse el juez. Sin embargo, es su deber propender por una hermenéutica que consulte de mejor modo el conjunto de principios, derechos y deberes que constitucionalmente conforman el modelo de Estado Social de Derecho que se ha instituido en Colombia.

En cuanto a la función de las medidas de seguridad, está claro que ellas persiguen la prevención especial. En su vertiente positiva, en la medida en que se intente remediar la disfunción que provocó la afectación intelectiva o volitiva al punto de producir la incomprensión de la naturaleza ilícita de su conducta o la incapacidad de orientar su voluntad hacia un fin lícito. O para decirlo en términos del artículo 5º del C. P., “en el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación”.

En su arista negativa siempre está presente una finalidad no siempre explícita

que es la segregación o la inocuización del individuo para protegerlo y para proteger

a la sociedad 15 . Para que no se cause daño, ni lo cause a otros.

Hay quienes asignan a las medidas de seguridad también finalidades de prevención general, lo que entraña una afirmación cuando menos problemática, porque si bien la legislación les da a aquellas la naturaleza de sanción penal (a la que también la pena pertenece), no es posible pretender que esas medidas tengan fines retributivos, porque esta es una consecuencia de la culpabilidad, o de la culpabilidad plena para otros. No obstante lo dicho, en la práctica la cada vez más borrosa línea divisoria de las penas y las medidas de seguridad y especialmente entre la prisión y el internamiento de los inimputables, hacen difícil la distinción. El poder de aflicción, que el encerramiento (para unos y para otros) lleva aparejado, produce un resultado

a lo mejor indeseado por el legislador que es la intimidación de la sociedad frente a la internación del inimputable.

La Corte Constitucional en la ya citada sentencia C 370 de 2002, advirtió:

“La prevención que aquí se busca es la especial.De acuerdo con este objetivo se conforma su contenido. Otra cosa es que, por su carácter fuertemente aflictivo, también tenga efectos

15 Así lo ha reconocido explícitamente la Corte Constitucional, como cuando en el fallo C 176 de 1993, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, puntualizó:

“Tanto la pena como la medida de seguridad tienen finalidades similares, porque con ellas se pretende aislar a quien con su conducta ha demostrado ser un peligro para el medio social y ambas cumplen fines de readaptación, buscando la inocuización de quien mostró ser peligroso”.

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intimidatorios” 24 .Y con base en esos criterios,las sentencias C-176 de 1993 y C-358 de 1997 concluyeron que violaba la Carta la fijación de términos mínimos de duración del internamiento de los inimputables,pues si la función de la medida de seguridad es curativa y de rehabilitación, no tiene sentido prolongar esa medida más allá del tiempo necesario para el restablecimiento de la capacidad psíquica de la persona.Por ello,la imposición de términos mínimos transforma la medida de seguridad en un castigo retributivo, incompatible con la situación propia de los inimputables”. (Subrayado fuera de texto).

la

legislación colombiana atribuye expresamente a las medidas de seguridad, debe anotarse que gramaticalmente ambas tienen un significado de defensa, amparo o resguardo. Si se considera la disfunción mental de algunos inimputables, como los que padecen trastorno mental o inmadurez sicológica, las medidas de protección y tutela en su favor, estarían en perfecta concordancia con el mandato constitucional (artículo 13) que demanda del Estado la protección especial de personas que entre otras por su condición mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, al tiempo que añade que “se sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Se ha dicho que las finalidades anotadas han sido también entendidas en pro de la sociedad desde el enfoque de la prevención especial negativa.

Acerca de la curación de quien ha sido condenado como inimputable, es evidente que se enmarca dentro de la misma responsabilidad estatal a la que acaba de hacerse referencia, cuando se trata de personas que están afectadas por trastorno mental o inmadurez sicológica, especialmente si se encuentran privadas de la libertad, pues entonces las debilidades de aquellas se acentúan. Empero, es evidente que tal finalidad será de imposible cumplimiento en casos en los que la disfunción sea permanente.

En cuanto hace relación con la protección y la tutela, finalidades que

1.3. Clases de medidas de seguridad

1.3.1.

La

adecuada

internación

en

establecimiento

siquiátrico

o

clínica

1.3.1.1. Para los inimputables por trastorno mental permanente

Esta es una medida privativa de la libertad personal y por eso la similitud con la pena de prisión es evidente. Está destinada a los inimputables por trastorno

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mental permanente y por trastorno mental transitorio con base patológica, según disposición de los artículos 70 y 71 del C. P. 16 .

El término trastorno mental tiene más connotación jurídica que médica y, como ya se dijo antes, forma parte de la tríada de elementos que, inseparablemente unidos por un nexo causal, configuran la noción de inimputabilidad. Corresponde a una disfunción mental que generalmente se identifica con una patología, aunque no siempre, porque bien puede tratarse de una fuerte conmoción emocional o afectiva, con capacidad de producir temporales y notables alteraciones de la conciencia.

Jaime Gaviria Trespalacios, reconocido tratadista del tema se refiere de este modo al trastorno mental:

16 Así rezan:

Artículo 70.“Internación para inimputable por trastorno mental permanente.Al inimputable por trastorno mental permanente,se le impondrá medida de internación en establecimiento psiquiátrico,clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención especializada que requiera. “Esta medida tendrá un máximo de duración de veinte (20) años y el mínimo aplicable dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. Cuando se establezca que la persona se encuentra mentalmente rehabilitada cesará la medida. “Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. “Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. “En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito”. Artículo 71. “Internación para inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica. Al inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica, se le impondrá la medida de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, en donde se le prestará la atención especializada que requiera. “Esta medida tendrá una duración máxima de diez (10) años y un mínimo que dependerá de las necesidades de tratamiento en cada caso concreto. La medida cesará cuando se establezca la rehabilitación mental del sentenciado. “Habrá lugar a la suspensión condicional de la medida cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida. “Igualmente procederá la suspensión cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente. “En ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito”.

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“El trastorno mental señalado en el artículo 33 es aquella condición psicopatológica en que se encuentra el sujeto al tiempo del hecho,de suficiente amplitud,gravedad y afectación de las esferas cognoscitiva, volitiva o afectiva, que le impide ser consciente de la ilicitud de su conducta o determinarse conforme a dicha comprensión. Es decir, el trastorno mental ha de ser de tal dimensión que el sujeto está en incapacidad de elaborar una representación psíquica de su ilicitud o de elegir alternativas de actuación al tenor de su inteligibilidad.

“Puede tratarse de alguna de las entidades descritas en la moderna nosología psiquiátrica que responda no a los criterios diagnósticos desde el punto de vista clínico, sino a los criterios jurídico-penales de ausencia de comprensión de la ilicitud o de determinación de la conducta con arreglo a la comprensión. Pero puede tratarse también, dentro del concepto jurídico de trastorno mental,de una excepcional y profunda conmoción emocional o afectiva que obnubile en forma pasajera la conciencia o de una severa alteración de las facultades psíquicas causada por la ingestión, inhalación o inyección de drogas o sustancias de cualquier naturaleza.

“Lo que interesa en estos casos no es el origen, etiología, evolución o pronóstico del trastorno psíquico, sino su simultaneidad con el hecho ejecutado, la magnitud de la desorganización que causó en el psiquismo del ejecutor y el nexo causal que permite vincular en forma inequívoca el trastorno sufrido con la conducta realizada” (Revista Colombiana de Psiquiatría,V. 34, Bogotá, 2005) 17 .

Hasta hace muy poco tiempo, más exactamente hasta antes del 6 de mayo de 1993, la internación del “enfermo mental” condenado en un proceso penal tenía una duración mínima determinada y una máxima indefinida. Como ya se esbozó en apartes precedentes, la denodada batalla que venían librando sectores progresistas de la doctrina, la academia y la jurisprudencia, contra esa velada cadena perpetua y contra unas medidas de seguridad con hondo contenido expiatorio e inocuizador se concretó

17

El mismo autor en la misma obra se refiere a las psicopatías en el entorno de la inimputabilidad, así:

“Los trastornos mentales tributarios de una calificación de inimputabilidad comprenden una serie de condiciones psicopatológicas en las que la persona no tiene, o no tiene más de modo permanente, la posibilidad de estimar adecuadamente el valor de sus actos en sus aspectos

anticipatorio, pragmático, consecuencial y ético, o de controlar eficazmente sus impulsos conativos

o instintivos. A estos estados se puede llegar por daño en el sustrato cerebral, como ocurre en muchas patologías neuroanatómicas en las que es claramente demostrable una lesión orgánica

(procesos degenerativos cerebrales, trauma, neoplasia, infecciones, alteraciones vasculares, daños genéticos, condiciones metabólicas y endocrinas, etc.) o por procesos endógenos presumiblemente no asociados a condiciones físicas claramente evidenciables, aunque en muchos casos se puede presentar la disfunción del ambiente neuroquímico cerebral, como ocurre en la esquizofrenia,

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en buena parte en la expedición de la constitución de 1991. La nueva Carta diseñó un nuevo modelo de Estado que se fundamenta en la dignidad de las personas y que destaca criterios de igualdad material al tiempo que exige al Estado especial protección para quienes estuvieran en debilidad manifiesta, como los “enfermos mentales” y declara

la naturaleza prescriptible tanto de las penas como de

las medidas de seguridad.

En la fecha indicada La Corte Constitucional dictó la sentencia C 176, ya referida, mediante la cual declaró la inexequibilidad de las normas que establecían tales mínimos definidos y tales máximos indefinidos.

Se vuelve, entonces, por los fueros de la dignidad para quienes no tienen otra culpa que la de padecer una disfunción mental, aunque la tarea aún está muy distante de lograr niveles aceptables de justicia y dignidad.

En consecuencia, la normatividad que se está analizando no hace más que apoyarse en los antecedentes relatados. Así debía ser, entre otras razones porque, llanamente, al legislador le está terminantemente vedado reproducir normas que hayan sido declaradas inconstitucionales.

Lo cierto es que el legislador del 2000 eliminó los topes menores concretos y los mayores indeterminados. En cuanto a lo primero porque, honrando los propósitos de curación y rehabilitación, la ley hace depender las condiciones de la ejecución de la medida de seguridad, más en la evolución de la salud mental del sentenciado, que en otros factores. En cuanto a lo segundo porque las medidas de seguridad indefinidas son inconstitucionales, según lo demostró la Corte Constitucional en la sentencia que acaba de comentarse.

Por supuesto en la práctica se descubre la imposible coexistencia de los términos “trastorno mental permanente” y “curación” (este incluido en las finalidades de medida de seguridad y aquel como uno de los fundamentos de la inimputabilidad). Esto porque la calificación de “permanente” del trastorno, rechaza automáticamente la idea de curación.A menos que concepciones más humanitarias ayuden a redefinir la rehabilitación como probabilidad de un retorno pacífico y armonioso al seno de la sociedad.

Por fortuna la dificultad anotada queda en buena parte superada por la figura de la suspensión condicional de la medida que procede cuando “la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida” o cuando esa persona “sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente”.

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Obviamente, estas nociones –la adaptación al medio social y el tratamiento ambulatorio- son mucho menos exigentes que aquel de la rehabilitación, de modo que tendrá el juez unas herramientas que bien utilizadas han de servirle para disponer lo más justo. En este orden de raciocinio, debe tenerse en cuenta que tanto las penas como las medidas de seguridad deben responder a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, por orden expresa del artículo 3º del C. P. En consecuencia, cuando el juez deba resolver entre la internación y la libertad, por ejemplo, la primera opción solo ha de ser adoptada cuando ello constituya una auténtica necesidad y ni siquiera razones de “conveniencia” pueden considerarse como suficientes para orientar su decisión, para solo hacer referencia a uno de los anotados principios.

No es posible, ya ha sido dicho, la internación (ni en general medida de seguridad alguna) por término indefinido. Resta precisar cuál es el término máximo de duración de la internación para el inimputable por trastorno mental permanente.

Este tiene doble determinación. Por una parte el inciso segundo del artículo 70 del C. P. dice que esta medida tendrá un máximo de duración de 20 años. Por otra parte, el inciso final del mismo artículo establece que “en ningún caso el término señalado para el cumplimiento de la medida podrá exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito”.

Es decir, al primer límite hay que acudir de modo residual, siempre que el segundo lindero no sea inferior. Si se trata, por ejemplo, del delito de daño en bien ajeno que se encuentra descrito y sancionado en el inciso primero del artículo 265 del C. Penal, el inimputable por trastorno mental permanente que haya sido condenado por tal conducta puede estar internado, como máximo, a 90 meses de internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado.

Pero si el delito por el que se procede es el de homicidio ya no puede servir el segundo de los topes, es decir, no se podría internar al inimputable por trastorno mental hasta por 450 meses (que es la pena máxima para el delito de homicidio del ejemplo), sino a lo sumo 20 años.

Quizá no sobre insistir en que esas cifras son máximas y no se trata de que siempre se cumplan de modo rígido y fatal. Ciertamente, de dos modos se puede lograr el egreso anticipado de los establecimientos en los que se cumple la medida de

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seguridad: por la vía de la cesación definitiva o por la de la suspensión condicional, conforme se ha visto en antecedencia.

Es este un espacio propicio para dos temas pertinentes: El primero alude a la

posibilidad de revocación de la suspensión condicional de la medida de seguridad a

la que procederá el juez previo dictamen del perito, cuando a juicio de aquel se haga

necesaria su continuación. Así lo manda el artículo 78 del C. P.

De acuerdo con la concepción en la que se fundamenta el código en materia de inimputabilidad y medidas de seguridad, expuesta a lo largo de este trabajo, es razonable esta medida. En efecto la legislación penal vigente le da una naturaleza bastante dúctil a la ejecución de las medidas de seguridad, en contraposición con la rigidez que caracteriza la de las penas. En efecto éstas deben estar perfectamente determinadas en el fallo y han de cumplirse en toda su extensión, salvo lo correspondiente a los subrogados y a la redención por trabajo y estudio. Pero si se trata de una medida de seguridad, por ejemplo de una internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, no puede establecerse su duración precisa en el fallo, pues tan solo es permitido fijar sus topes máximos. Por lo mismo es posible que se ordene que cese de modo definitivo o se suspenda de modo condicional, mucho antes de que se cumpla, límite de la condena, en las precisas condiciones ya reseñadas y cuando el juez tenga la prueba y la certeza de que se cumplen a cabalidad los supuestos fácticos de las respectivas normas.

En tal contexto, no es discordante la posibilidad de la revocatoria de la suspensión condicional. La norma dice que el juez ha de apoyar su decisión en el dictamen del perito. Está bien que así sea, porque se trata de un asunto que requiere de conocimientos especializados. No conviene, empero, olvidar que quien toma la decisión es el juez, que ha de someter la prueba a un examen crítico, ya para acogerla, ora para negarle poder suasorio.

Como sea, el juez en el momento de la decisión no debe explorar si persiste

o no la anomalía síquica, porque tal no es el supuesto de hecho de la norma en

examen. Lo que tiene que determinar es si la medida de seguridad necesariamente debe continuar ejecutándose. Como lo dijo precursoramente y sapientemente Carlos Mejía Escobar, debe demostrarse la necesidad de la medida, de modo que no son suficientes razones de mera conveniencia.

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La segunda consideración marginal, tiene que ver con la medida de seguridad en casos especiales a las que se refiere el artículo 76 del C. P. en los siguientes términos:

“Cuando la conducta punible tenga señalada pena diferente a la privativa de la libertad, la medida de seguridad no podrá superar el término de dos (2) años”.

Ya se vio cómo la legislación penal vigente fijó uno de los límites temporales de la medida de seguridad en “el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito”, en consonancia con la ya comentada decisión que declaró inexequibles las normas de la codificación penal derogada que establecían para las medidas de seguridad mínimos determinados y máximos indefinidos.

Indica lo anterior que el legislador decidió que estas no dependiesen exclusivamente de la naturaleza de la disfunción mental y de la evolución del tratamiento, sino también de la naturaleza y gravedad del delito, reflejadas en las penas fijadas por aquel.

Ello sin duda para que no se rompa la proporcionalidad en contra de quien más protección necesita y merece. Un ejemplo puede servir para mayor claridad del concepto: si se trata de un delito de lesiones personales productoras de incapacidad para trabajar que no pase de 30 días, la pena máxima es de 3 años de prisión (artículo 112 del C. P.), si no existiese la limitación dada por el máximo de la pena privativa de la libertad establecida para el delito y si se juzgase a un inimputable por trastorno mental permanente, podría ordenarse su internamiento hasta por 20 años si se trata de un caso de trastorno mental permanente. Pero si el procesado fuera imputable a lo más que podría ser condenado sería a 3 años de prisión. Lo que en efecto constituiría una gran discriminación en contra del inimputable.

Siendo así, el análisis del artículo 76 del C. P. a la luz de la anotada concepción lleva a concluir forzosamente que esa norma quebranta ostensiblemente el juicio de proporcionalidad. Más concretamente: si se procede por un delito que no tenga señalada pena de prisión, el imputable será condenado a otra, la multa, por ejemplo, pero jamás su libertad estará en riesgo por esa conducta. En cambio, el inimputable podría ser privado de su libertad hasta por dos años.

Así, el internamiento para quien tenga alguna disfunción mental no consulta y en cambio contraviene los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que rigen no solo para las penas sino también para las medidas de seguridad.

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¿Qué hacer frente a un caso semejante? Sin duda el juez tiene herramientas hermenéuticas suficientes para impedir la transgresión referida en el párrafo precedente.Así por ejemplo, la pequeñez de la ofensa al bien jurídico (traducida en una sanción que no amerita la privación de la libertad) puede ser considerada como un indicador de que no hay necesidad de la imposición de medida alguna. O de que es procedente la suspensión condicional e inmediata de la misma, si se quiere mayor ortodoxia y apego al texto legal.

Tampoco sería absurdo que en el caso en comentario se disponga la libertad vigilada, que aunque está catalogada como medida accesoria puede ser lo recomendado.

1.3.1.2. Para el inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica

Como se dijo al inicio de este subtema, la internación procede igualmente para el “inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica” que en legislaciones pasadas era denominado “con secuelas”.

La doctrina ha criticado acremente la indeterminación de los términos con base patológica del artículo 71 del C. P. y sin base patológica del artículo 76 del C. P. que entraña una grande dificultad en el momento de hacer distinciones.

En tal sentido Gaviria Trespalacios en la obra ya citada anota:

“No se sabe a ciencia cierta en qué consiste la existencia o ausencia de la “base patológica” del trastorno mental transitorio a que se refieren los artículos 71 y 75.Tampoco se sabía con exactitud en qué consistían los trastornos mentales “con secuelas” y “sin secuelas” del anterior ordenamiento de los años ochenta.Tal vez estas figuras sufrieron una mutación o una metamorfosis y las entidades“con secuelas”y“sin secuelas”se convirtieron en“con base patológica” y “sin base patológica”.Ya de por sí calificar la “transitoriedad” de un trastorno mental ofrece muchas dificultades y siembra muchas dudas. Quizá en algunos casos se pueda evidenciar un sustrato anatómico o funcional, que explique el trastorno mental. Es posible que en otros casos se pueda pronosticar que desaparecido ese sustrato anatómico o funcional desaparecerá el trastorno mental.Tal vez se podrá afirmar, amparándose en datos empíricos, que sometido a tratamiento adecuado el trastorno mental, de la naturaleza que sea, revertirá y, por lo tanto, será transitorio. Pero sostener que un trastorno mental es transitorio y que, además, carece de “base patológica”, puede resultar aventurado, insustentable o irresponsable. Habrá que ver los

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malabarismos conceptuales de los jueces y los juegos semiológicos de los peritos para fundamentar en firme esta novedosa nomenclatura”.

Como sea, una vez probado el trastorno mental productor de incapacidad para comprender la naturaleza ilícita de su comportamiento (siempre según la

terminología utilizada por el C. P.) y causante de la comisión de conducta típica

y antijurídica, debe el juez, apoyado en el perito, determinar si el trastorno es

permanente o es transitorio. La transitoriedad alude, según el Diccionario de la R.A.E., a lo pasajero o temporal. Por su parte esta modalidad de trastorno (transitorio) puede tener o no tener base patológica. A esta segunda posibilidad se hará referencia breve un poco más adelante.

En cuanto a aquel que tiene base patológica hay que decir lo siguiente: se

entiende las dificultades que en la práctica tienen jueces y peritos para establecer si

se trata de trastorno permanente o transitorio. Pero cada uno de ellos en su campo

procurará rodearse de los mejores elementos de juicio. El segundo para emitir una pericia que sea verdaderamente científica y por tanto confiable. El primero para tomar la decisión correspondiente luego de someter la experticia a una adecuada

crítica probatoria. Pero si para el juez, una vez constatada sin asomo de vacilación

la existencia trastorno, resulta imposible establecer con nitidez si es permanente o

transitorio, es sensato que opte por calificarlo de la segunda manera, al amparo de principios como el del in dubio pro reo y el favor rei.

Solo resta recordar que la internación para inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica, tiene una duración máxima de 10 años y que tampoco puede exceder el máximo fijado para la pena privativa de la libertad del respectivo delito.

Del mismo modo, procede la cesación definitiva de la medida cuando se

establezca la rehabilitación mental del sentenciado y la suspensión condicional cuando

se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social

donde se desenvolverá su vida o cuando ella pueda ser tratada ambulatoriamente, según disposición de los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 71 del C. P. Al respecto son válidas las consideraciones hechas sobre el mismo tema en relación con el trastorno mental permanente.

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1.3.2. La internación en casa de estudio o trabajo

Esta medida está destinada a los inimputables que no padezcan trastorno mental. Como ahora no es posible imponer medida de seguridad alguna por diversidad sociocultural, conforme se explicará en breve, en principio, la internación en casa de estudio o trabajo solo rige para los inimputables por inmadurez sicológica.

De nuevo hay que advertir que la sola inmadurez sicológica no es sinónimo de imputabilidad, pues para ello es preciso que ella esté vinculada con la afectación de las esferas afectiva, intelectiva o volitiva de la psiquis, de modo que a la persona no le sea posible comprender la naturaleza ilícita de su comportamiento o determinarse de acuerdo con tal comprensión en el momento de la realización de conducta típica y antijurídica.

Obviamente, cuando la inmadurez de la que se habla no alcanza a producir el efecto adverso en el plano intelectivo o volitivo, la realización de la conducta no exime a esa persona para que sea sujeto de penas y no de medidas de seguridad.

Por otra parte, el término inmadurez sicológica no pertenece a las disciplinas médicas sino a las jurídicas y como en el caso del trastorno, deben coexistir los otros dos elementos determinantes de la inimputabilidad.

La inmadurez de la que se está tratando alude a un precario desarrollo afectivo, de manera que quien la padece se estanca en etapas infantiles de su desarrollo con detención también de su desarrollo sexual. Sus formas más comunes son el llamado retraso mental y la sordomudez 18 .

18 Jaime Gaviria Trespalacios en la revista ya citada anota lo siguiente sobre esta materia:

“El artículo 33 incluye la inmadurez psicológica como causal de inimputabilidad. Esta condición, del mismo modo, anticipa que el inmaduro psicológico, cualquiera sea el caso pertinente (menores, sordomudos, algunas formas de retraso mental y ciertos subtipos de trastornos de inicio en la infancia, la niñez o la adolescencia), se encuentra en un estado que le imposibilita comprender la naturaleza ilícita del acto o determinar su conducta de conformidad con esa comprensión. Las formas grave y profunda del retraso mental, especialmente las que se presentan en comorbilidad con otras condiciones, encajan mejor dentro de la figura de trastorno mental del artículo 33. Sin embargo, muchos autores propugnan porque el retraso mental se incluya dentro de la categoría de la inmadurez psicológica.Así, por ejemplo,Agudelo Betancur anota: “A mi manera de ver, la debilidad mental, en el nuevo Código Penal, se debe comprender dentro del término inmadurez psicológica.

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Aunque se ha dicho que muchos casos de inmadurez sicológica caben dentro del concepto de trastorno mental, lo cierto es que la legislación penal colombiana forma con ellos una categoría diferente y a ello hay que atenerse.

Quizá no sobre indicar aquí que este trabajo no incluye a los menores de 18 años, sencillamente porque ellos tienen su propio sistema de responsabilidad penal juvenil.

La medida de internación en casa de estudio o trabajo puede cumplirse en establecimiento público o particular, siempre que en este último caso cuente con aprobación oficial. Tales establecimientos deben proporcionar educación, adiestramiento industrial, artesanal, agrícola o similares. Por supuesto, tales actividades deben tener un contenido particular y especialmente dirigido a personas afectadas por el déficit de madurez afectiva. La medida tiene una duración máxima de 10 años y procede la limitante referida al máximo de la prisión que la ley señala para el delito.

Como en los casos de internación por trastorno mental, en esta medida son de recibo la cesación y la suspensión condicional, con igual fundamento.

Como se dijo al inicio de este subtema, la internación en casa de estudio o trabajo está destinada, en principio, a los inimputables por inmadurez sicológica, según se desprende de lo normado en el artículo 72 del C. P. Sin embargo, considerando las funciones de curación, protección, tutela y rehabilitación, no se encuentra razón valedera para que en el cumplimiento de una internación en establecimiento psiquiátrico impuesta a un inimputable por trastorno mental se

“Se debe tener en cuenta que la capacidad de entender o de querer no está ausente del todo por la circunstancia de que esté disminuida o menoscabada, como ocurre en algunos subtipos de retraso mental o de sordomudez. Estas últimas condiciones, por sí solas, no son incompatibles con la imputabilidad.También en los casos en los que se detecta, afirma o alega inmadurez psicológica es necesario probar que se cumplen los presupuestos específicos que originan la institución de inimputable. “Para que el retraso mental, la sordomudez o alguna otra condición de inicio en la infancia sean causales de inimputabilidad, es necesario que afecten de forma incuestionable la capacidad de comprender o determinarse.También aquí, lo que importa al ordenamiento penal no es que el agente se halle en estado de inmadurez psicológica, sino que esa condición lo invalide para entender la ilicitud del acto o para dirigir la conducta con arreglo a su comprensión. Afirma al respecto Agudelo Betancur: “Es por las consecuencias de los fenómenos de inmadurez o de enajenación por lo que el sujeto llega a ser inimputable. La inmadurez o la enajenación hacen que el sujeto sea inimputable sólo en la medida en que ellas produzcan la incapacidad de comprensión y/o determinarse”.

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mute esa medida por la de internación en casa de estudio o trabajo, si eso es lo que más conviene para los fines terapéuticos y de rehabilitación del condenado.Tal autorización es posible encontrarla a partir de la interpretación sistemática propuesta, pero además encuentra sustento en el numeral 2º del artículo 468 de la ley 906 de 2004 que autoriza al juez sustituir la medida de seguridad “por otra más adecuada si así lo estimare conveniente”.

Aunque la disposición no lo advierte es de puro sentido común entender que la sustitución no queda librada al arbitrio del juez, sino que debe estar apoyada en prueba confiable.

1.3.3. La libertad vigilada

Es una medida de naturaleza accesoria, es decir que siempre supone la existencia de una principal que tiene que ser de internación, según lo dispone el artículo 74 del C. P. 19 .

Empero, en este trabajo se ha sostenido la posibilidad de aplicar la medida de modo principal y en vez de la internación, respecto de los inimputables por trastorno mental permanente o transitorio con base patológica, cuando se trate de delito que no tenga señalada pena privativa de la libertad. Se reitera aquí lo afirmado entonces, pues la privación de la libertad puede resultar innecesaria y desproporcionada y en cambio aconsejable el control que se puede lograr a través de la libertad vigilada.

El primer inciso del artículo 74 sugiere que la libertad vigilada solo puede imponerse cuando se haya cumplido la medida privativa de la libertad. Sin embargo, la misma norma en su inciso final habilita su aplicación para cuando se suspenda condicionalmente la ejecución de la internación.

Como se ve, esta medida “accesoria” tiene una cobertura mayor de la que insinúa su etiquetamiento legal.A más de lo que se acaba de exponer, a tal conclusión

19 ARTÍCULO 74. LIBERTAD VIGILADA.“La libertad vigilada podrá imponerse como accesoria de la medida de internación, una vez que ésta se haya cumplido y consiste en:

“1. La obligación de residir en determinado lugar por un término no mayor de tres (3) años. “2. La prohibición de concurrir a determinados lugares hasta por un término de tres (3) años. “3. La obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años. “Las anteriores obligaciones, sin sujeción a los términos allí señalados, podrán exigirse cuando se suspenda condicionalmente la ejecución de las medidas de seguridad”.

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se arriba luego de examinar el texto del artículo 468 de la ley 906 de 2004 20 , en todo coincidente con el artículo 477 de la ley 600 de 2000.

El numeral segundo de dicho precepto, autoriza al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para sustituir la medida de seguridad por otra más adecuada “si así lo estimare conveniente”. Ya se había adelantado alguna consideración sobre esta disposición, cuando se la estimó benéfica y oportuna en cuanto dota al juez de una herramienta valiosa para el manejo de la ejecución de la medida, que ha de estar desprovisto de rigidez y en cambio estar dotado de una ductilidad tal que le permita acompasarse a la evolución del tratamiento y la asistencia.También se dijo que la facultad que la ley otorga al juez, de ningún modo puede entenderse como una licencia para el desafuero, sino que debe consultar cabalmente los principios informadores de la sanción penal a los que alude el artículo 3º del C. P.

Así, con tales fundamentos sería posible cambiar una internación en establecimiento psiquiátrico, clínica o institución adecuada de carácter oficial o privado, por la internación en casa de estudio o trabajo, aunque se diga que estos últimos lugares están reservados a inimputables que no padezcan trastorno mental. Todo desde luego con la ponderada consideración de que en efecto eso es lo que conviene al que allí llegue y a los que en ese lugar están ya.

Y, claro, también se puede mutar cualquiera de esas medidas por la libertad vigilada, proceder que encuentra concreta autorización en el inciso final del artículo 468 previa la prestación de caución por parte del beneficiado o su representante legal.

La libertad vigilada consiste, a voces del artículo 74 del C. P. en:

20 Artículo 468 “Suspensión, sustitución o cesación de la medida de seguridad. El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de oficio o a solicitud de parte y previo concepto de perito oficial y de conformidad con lo dispuesto en el Código Penal, podrá:

“1. Suspender condicionalmente la medida de seguridad. “2. Sustituirla por otra más adecuada si así lo estimare conveniente. “3. Ordenar la cesación de tal medida. “En caso de internación en casa de estudio o trabajo el dictamen se sustituirá por concepto escrito y motivado de la junta o consejo directivo del establecimiento en donde se hubiere cumplido esta medida, o de su director a falta de tales organismos. “El beneficiario de la suspensión condicional, o del cambio de la medida de seguridad por una de libertad vigilada, deberá constituir caución, personalmente o por intermedio de su representante legal, en la forma prevista en este código”.

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1. La obligación de residir en determinado lugar por un término no mayor de tres (3) años. No dice la norma qué debe entenderse por “un determinado lugar”, de manera que le corresponderá al juez precisarlo. Por supuesto por tal no puede entenderse la casa de habitación del condenado, sencillamente porque entonces no se trataría de una libertad sino de una extraña forma de “internamiento domiciliario” no previsto por la ley.Tampoco consulta el espíritu de la norma que por lugar se considere un territorio muy vasto, porque en tal caso el sentido de vigilancia que caracteriza la medida, simplemente sería de imposible observancia. Debe haber libertad, por supuesto, pero también posibilidad de control. En consecuencia, si por aquel término se entiende una municipalidad o una ciudad, se estaría interpretando con racionalidad la ley.

2. La prohibición de concurrir a determinados lugares hasta por un término de tres (3) años. Debe tener un sentido protector del inimputable o de la sociedad en general y particularmente de las víctimas, o de aquel y de éstas al tiempo. Si la presencia de aquél en un determinado lugar puede resultar nocivo para su plan de tratamiento o asistencia o puede alterar el curso normal de vida de un grupo social y especialmente de las víctimas, la medida se justifica.

3. La obligación de presentarse periódicamente ante las autoridades encargadas de su control hasta por tres (3) años, tiene la clara finalidad de concretar la vigilancia que le da sentido a la medida.

El inciso final del artículo 468 de la ley 906 de 2004 exige como condición para que se pueda cambiar “la medida de seguridad por una de libertad vigilada” (sic) la constitución de una caución ya por el propio beneficiado, ora “por intermedio de su representante legal”. Este precepto indica que si cuando se produce la sustitución de la medida el inimputable tiene un nivel de conciencia como para entender las obligaciones que de él se demanda, puede él mismo prestar la caución y suscribir el acta compromisoria. Pero si sigue siendo afectado por trastorno mental o inmadurez sicológica que le impidan comprender la naturaleza del compromiso que la ley demanda, no tendría cabida la solución anterior. En tal escenario es entendible que la respectiva acta suscrita por el representante legal. Obviamente no puede predicarse que a éste se le esté imponiendo una especie de carga por acto que no le es atribuible. El acto, así admitido, se sitúa en un contexto de solidaridad con el desvalido. Entonces el precepto se comprende y aun resulta loable. Lo mismo ocurre cuando el inimputable queda a disposición de los parientes, caso en el cual estos deben comprometerse bajo caución a ejercer la debida vigilancia y suministrar

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la información debida, de acuerdo con lo normado en los dos incisos finales del artículo 466 de la ley 906 de 2004.Tales obligaciones al ser aceptadas se convierten en la expresión de los compromisos que entraña la pertenencia a un núcleo familiar y más concretamente de las responsabilidades de los que están en condiciones de brindar apoyo, a favor de quienes necesitan de él.

La parte final del artículo 74 del C. P. permite que las obligaciones que constituyen la libertad vigilada se exijan “sin sujeción a los términos allí señalados”, cuando se suspenda condicionalmente la ejecución de las medidas de seguridad. Esta libertad opera aquí claramente como medida accesoria, lo cual es coherente con el conjunto de la reglamentación legal sobre la materia. Lo que no queda claro es a qué específicamente se refiere el legislador con la frase que se acaba de transcribir, es decir, a qué términos alude.Todo indica que estos son precisamente los indicados en el mismo artículo 74 del C. P. para el cumplimiento de las obligaciones, es decir, 3 años.

Sin embargo, lo dicho no habría solucionado del todo la dificultad que nace de una redacción equívoca, pues del solo tenor literal habría que concluir que en los casos de sustitución condicional de la medida de seguridad, la libertad vigilada puede tener duración indefinida.

Sin embargo tal conclusión sería insalvablemente contradictoria con el conjunto de normas, que a raíz del reiteradamente citado fallo de la Corte Constitucional (la sentencia C 176 de 1993), establecen invariablemente máximos determinados y mínimos indeterminados para las medidas de seguridad.Además, un planteamiento semejante desconocería claros preceptos constitucionales como aquel que proscribe las penas y las medidas de seguridad imprescriptibles.

En consecuencia, cuando la libertad vigilada, se impone coetáneamente con la suspensión condicional de la ejecución de la medida de seguridad, no rige el término de los tres años de que tratan los literales 1, 2 y 3 del citado artículo 73 del C. P., pero tampoco puede ser indeterminada. En consecuencia, debe establecerse cuál es en tal caso el límite máximo.A falta de una preceptiva claramente reguladora del asunto, debe el intérprete encontrar una solución razonable.

En este mismo orden de pensamiento, se propone que la libertad vigilada puede superar los 3 años, pero no puede exceder el tiempo que falta por cumplir, teniendo en cuenta cualquiera de los dos topes que limitan la duración de la medida de seguridad.

Unos ejemplos pueden ayudar a una mejor explicación de la propuesta: si se trata de un inimputable por trastorno mental permanente que ha sido condenado

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por un delito cuya pena máxima es de 450 meses (homicidio, por ejemplo) y lleva cumplidos 10 años de internación al momento de la suspensión condicional, puede imponérsele la libertad vigilada por diez años, que es el tiempo que le restaría al condenado para el cumplimiento total de la medida, que no puede ser mayor a los 20 años por mandamiento del inciso segundo del artículo 70 del C.P.

Si un inimputable por trastorno mental transitorio es condenado a internación por un delito cuyo máxima pena es la de 6 años de prisión, de los que ha descontado 2, puede imponérsele la libertad vigilada, por un máximo término de 4 años, que es lo que le faltaría de cumplir, respecto del tope que es precisamente de 6 años.

Nótese cómo los tres tipos de internación (para inimputable por trastorno mental permanente, para el inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica y en casa de estudio o trabajo) admiten la posibilidad de suspensión condicional “cuando se establezca que la persona se encuentra en condiciones de adaptarse al medio social en donde se desenvolverá su vida” y “cuando la persona sea susceptible de ser tratada ambulatoriamente”, según lo mandan los artículos 70, 71, y 72 del C.P. Se dice suspensión porque es una media temporal que no entraña la extinción de la pena. Es condicional, porque no se otorga de modo automático sino con sujeción a obligaciones, que son precisamente las que integran el instituto de la libertad vigilada, garantizadas con caución, conforme ha quedado expuesto precedentemente. Es decir, hay un punto de fusión entre ambas figuras que se concreta en el inciso final del artículo 74 del C.P. Para decirlo de otra manera, lo que hace que la suspensión de la internación sea condicional es el conjunto de obligaciones que constituye la libertad vigilada.

Acontece, sin embargo, que en una manifestación más de la incuria con que el legislador ha manejado tradicionalmente la ejecución de las penas y medidas de seguridad, no se señala un término para la suspensión condicional a la que se está haciendo referencia. Como ciertamente una medida indefinida no es compatible con el ordenamiento jurídico colombiano, hay que encontrar un límite, que es el mismo que se ha propuesto respecto de las obligaciones a las que se contrae el inciso final del artículo 74. Valen para la suspensión condicional, pues, lo argumentado a ese respecto sobre las obligaciones de la libertad vigilada. Ello se entiende fácilmente si se considera que las normas alusivas a dicha suspensión encuentran su complemento en la reguladora de la libertad vigilada y las obligaciones que ella conlleva.Así pues el máximo de duración de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia será

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el que resulte de restarle al máximo de internación imponible en el caso concreto, el tiempo efectivamente descontado.

1.3.4. La inconstitucionalidad de la reintegración al medio cultural propio

Se ha insistido a lo largo de este trabajo que la inimputabilidad es un concepto integrado por tres elementos que tienen entre sí íntima relación, de modo que no es posible su reconocimiento si uno cualquiera de ellos está ausente. Ellos se refieren a la ejecución de una conducta típica y antijurídica, la afectación de los planos afectivo, intelectivo y volitivo de la psiquis de una persona que le produzca incapacidad para comprender la naturaleza ilícita de su actuar y, finalmente, que tales estados sean causados por inmadurez sicológica, trastorno mental, diversidad sociocultural o estados similares.

Ya se ha estudiado en apartados anteriores lo que tiene que ver con la inmadurez sicológica y el trastorno mental. El de la diversidad sociocultural tenía prevista en el código una medida de seguridad específica, la reintegración al medio cultural propio, que fue objeto de una importante determinación judicial. Por lo tanto, estos dos temas merecían un espacio propio.

El concepto de diversidad sociocultural a la que hace referencia el artículo 33 del código penal se introdujo en la legislación colombiana, sin duda bajo la influencia de la Constitución de 1991, que le concede a la dignidad humana una naturaleza fundante de la República, destaca, entre otras, su característica pluralista y protectora de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana (artículos 1º, 7º, 8º y 70).

La norma que incluye entre las causas de inimputabilidad (cumplidos los demás elementos) a la diversidad sociocultural y la que establece como una categoría de medida de aseguramiento la reintegración al medio cultural propio, fueron demandadas ante la Corte Constitucional con la pretensión de que fueran declaradas inexequibles.

La Corporación, con tal ocasión y en fallo C 370 del dos de mayo de 2002 con ponencia del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett estimó que la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica fundamentalmente de los indígenas, aunque

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de la normatividad que regula ese tema no se descarta que en ella tengan cabida otros grupos sociales, siempre que se cumplan las exigencias legales 21 .

A renglón seguido la Corte procede a examinar si quien teniendo una concepción del mundo socioculturalmente distinta, realiza conducta típica y antijurídica, debe ser juzgado como inimputable o debe ser declarado inculpable. Opta la Corte por la segunda solución y para ello estima que la legislación penal no excluye la posibilidad de ausencia de responsabilidad por error culturalmente condicionado. Y aunque lo excluyera, tendría que reconocerse por aplicación directa de la Constitución, en cuanto trata de la dignidad y del respeto por la multiculturalidad.Argumenta la Corte que lo que la Constitución protege, no puede ser al mismo tiempo fuente de responsabilidad penal 22 .

21 Estas fueron algunas de las principales razones de la Corte sobre este específico tema:

“Por el diseño de la medida de seguridad correspondiente (reintegro a su medio cultural previa coordinación con la autoridad de la cultura), es claro que la figura de la inimputabilidad por diversidad sociocultural se predica esencialmente de los indígenas. Sin embargo, el hecho de que las normas demandadas no hubieran explícitamente limitado esa figura a los indígenas, indica que ésta podría ser aplicable en otros casos, si se dan los presupuestos previstos por las disposiciones acusadas, a saber: (i) que la persona, en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no haya tenido la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por diversidad sociocultural; (ii) que la persona haga parte de una cultura, que posea un medio cultural propio definido, a donde ese individuo pueda ser reintegrado; y (iii) que esa cultura posea autoridades, reconocidas por el Estado, con las cuales se pueda coordinar dicho reintegro”.

22 Así argumenta:

El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá lugar a responsabilidad penal cuando “se obre con error invencible de la licitud de la conducta”. Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal,sino que,además,es claro que quien no puede comprender,por su particular cosmovisión, la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su comportamiento. “Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta, inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio de ese tipo

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Con todo, a su juicio, existe la posibilidad de que el error de prohibición motivado por distinta cosmovisión deje un remanente de responsabilidad y eso ocurriría en los casos en que el error se hubiera podido evitar con diligencia. Es en estos casos en los que debe acudirse al concepto de diversidad sociocultural, precisamente para evitar la imposición de una pena.

Por eso la norma que afinca la inimputabilidad entre otras razones en la mencionada diversidad es exequible siempre y cuando se despoje al término de todo sentido de curación o de rehabilitación, pues la concepción diferente del mundo, tolerada y protegida por el Estado, no puede buscar ser curada ni rehabilitada. En consecuencia, la diversidad sociocultural solo puede tener un sentido tutelar y protector.

En cambio la medida de seguridad de retorno al medio cultural propio, no resiste en sentir de la Corporación el juicio de constitucionalidad, porque tiene un sentido de curación y de rehabilitación que ofende la diversidad cultural y además la persona es compelida a retornar a su medio hasta por diez años, con lo cual se le da un trato peyorativo que la Constitución no permite. Por tal razón la Corte resolvió:

“Primero. Declarar EXEQUIBLE la expresión “diversidad sociocultural” del artículo 33 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, bajo los siguientes dos entendidos:

i) que, la inimputabilidad no se deriva de una incapacidad sino de una cosmovisión diferente, y ii) que en casos de error invencible de prohibición proveniente de esa diversidad cultural, la persona debe ser absuelta y no declarada inimputable, conforme a lo señalado en esta sentencia.

de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en consideración por el Legislador. (…) “Muchos de los casos en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado”.

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“Segundo. Declarar InEXEQUIBLES el numeral 4° del artículo 69 y el artículo 73 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal, y el artículo 378 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal”.

Sobre el tema que se está tratando restan dos breves consideraciones: que esta sentencia de la Corte Constitucional no solo indica la procedencia de una causal de ausencia de responsabilidad para quien siendo socioculturalmente diferente realiza conducta típica y antijurídica sin que pueda comprenderlo o encauzar adecuadamente su voluntad, sino que para los casos en que el error sea vencible dispone un procedimiento penal sin consecuencias penales.

Ojalá esta importante decisión signifique el comienzo de un nuevo enfoque del tema de los inimputables (de todos). Uno que, por lo menos, respecto de ellos reivindique la finalidad tutelar y protectora. Una orientación que se traduzca en que la curación y la rehabilitación dejen de ser un mero pretexto para castigar quizá inhumanamente a quienes sufren anomalías de la mente. Ojalá los criterios humanitarios y justos que se han vertido en la sentencia que es objeto de estas consideraciones respecto de los socioculturalmente diversos, se irradien también a los restantes motivos de inimputabilidad.

Finalmente, se entiende que tanto el error con capacidad de eliminar la responsabilidad como la inimputabilidad deben estar demostrados de tal modo que no quepan dudas sobre su real existencia, pues las definitivas consecuencias penales en uno y otro caso ameritan la mayor atención.

Los jueces deben ser en extremo cuidadosos para que las normas protectoras de los diferentes y de los que padecen alguna disfunción en su psiquis, cumplan los plausibles designios queridos por la ley, pero también para que ellas no sean aprovechadas por farsantes y tramposos, que las utilicen como medios expeditos para lograr una impunidad que jamás merecen.

1.4. El control judicial de las medidas de seguridad

La ejecución de la sanción penal tiene naturaleza mixta, pues de ella participan tanto autoridades administrativas como judiciales. La parte administrativa de la ejecución de la pena la cumple la correspondiente autoridad carcelaria y la de la medida de seguridad el sistema de seguridad social en salud. El artículo 465 de la ley 906 de 2004, en todo coincidente con el 474 de la ley 600 de 2000, dispone:

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“Entidad competente. El tratamiento de los inimputables por trastorno mental estará a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a quien corresponderá la ejecución de las medidas de protección y seguridad”.

Si se lee descuidadamente la disposición que acaba de trascribirse, podría equivocadamente entenderse que la función ejecutiva de la pena es administrativa. Eso no puede ser porque no solo interviene en ella la judicatura, sino que todo cuanto implique la cesación de la medida de seguridad, o su suspensión condicional, o el cambio por otra, o la revocatoria de la suspensión y , en fin, cualquier modificación sustancial en las condiciones de ejecución de las medidas de seguridad, está sujeto a reserva judicial. Para corroborar lo que acaba de exponerse, revísese el contenido del artículo 466 de la Ley 906 de 2004 relativo a la internación de inimputables, el 467 a la libertad vigilada el 468 a la suspensión o cesación de la medida de seguridad, el 468 a la revocatoria de la suspensión condicional y el 470 a las medidas de seguridad para indígenas 23 .

23 Esta última disposición que le ordena al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad “disponer lo necesario para la ejecución de las medidas de seguridad aplicables a los inimputables por diversidad sociocultural,en coordinación con la máxima autoridad indígena de la comunidad respectiva”, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-591 del 9 de junio 2005 con ponencia de la Magistrada Clara InésVargas, en el entendido de que esta norma será aplicable cuando el legislador establezca la medida, respetando lo establecido en sentencia C-370 de 2002. Así fundamentó la Corte Constitucional su resolución:

“En este orden de ideas, distinto a lo sostenido por la demandante, la Corte no consideró, de manera absoluta, que en Colombia no puedan existir inimputables por diversidad sociocultural; pero si declaró inexequible la medida de seguridad de reintegración al medio cultural propio. “Ahora bien, la disposición legal acusada parte de que sí es posible aplicarles medidas de seguridad a los indígenas, quienes son considerados inimputables por diversidad sociocultural, y que para tales efectos, el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad dispondrá lo necesario “en coordinación con la máxima autoridad indígena de la comunidad respectiva. “Por su parte, el Acto Legislativo 03 de 2002 no introdujo modificación alguna al tema del juzgamiento penal de los integrantes de las minorías étnicas, razón por la cual, la jurisprudencia constitucional anterior a la expedición de aquél conserva todo su valor vinculante. “En este orden de ideas, el artículo 470 de la Ley 906 de 2004 alude a la ejecución de unas medidas de seguridad para los indígenas, las cuales no existen en el actual ordenamiento jurídico penal colombiano, por cuanto, se insiste, la reintegración al medio cultural propio fue declarada inexequible por la Corte en sentencia C- 370 de 2002, con lo cual, se estaría desconociendo el principio de legalidad de la pena. En otras palabras, se trata de un caso de responsabilidad penal sin medida de seguridad aplicable, por cuanto no existen aquellas destinadas a los indígenas y en el futuro aquellas que adopte el legislador deberán ajustarse a los condicionamientos señalados por la jurisprudencia constitucional”.

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Como puede verse, es la misma codificación la que se encarga de dejar muy en claro que en la ejecución de las medidas de seguridad participa la jurisdicción

y

no de cualquier manera sino de modo prioritario y fundamental. Es, sin duda,

el

juez de ejecución de, medidas de seguridad quien debe dirigir esa fase postrera

del proceso, en coordinación, claro está, con las autoridades del sistema general de seguridad social en salud.

Por si quedase al respecto alguna, el artículo 77 del C.P. se encargaría de dilucidarla al disponer bajo el título de “control judicial de las medidas” que “El Juez está en la obligación de solicitar trimestralmente informaciones tendientes a establecer si la medida debe continuar, suspenderse o modificarse”.

1.5. El trastorno mental sin base patológica

La consecuencia jurídica de la realización de una conducta típica y antijurídica por parte del inimputable, es la imposición de medidas de seguridad.

Sin embargo, la ley ha querido hacer dos excepciones. El artículo 75 del C. P. bajo el título de Trastorno mental transitorio sin base patológica, dispone:

“Si la inimputabilidad proviene exclusivamente de trastorno mental transitorio sin base patológica no habrá lugar a la imposición de medidas de seguridad.

“Igual medida procederá en el evento del trastorno mental transitorio con base patológica cuando esta desaparezca antes de proferirse la sentencia.

“En los casos anteriores,antes de pronunciarse la sentencia,el funcionario judicial podrá terminar el procedimiento si las víctimas del delito son indemnizadas”.

Están, pues, bien demarcadas las dos hipótesis: en la primera no se trata de una entidad correspondiente a la nosología psiquiátrica, sino “de una excepcional y profunda conmoción emocional o afectiva que obnubile en forma pasajera la conciencia o de una severa alteración de las facultades psíquicas causada por la ingestión,inhalación o inyección de drogas o sustancias de cualquier naturaleza” al decir de Gaviria Trespalacios.

La segunda alude a una entidad correspondiente a dicha nosología, o como dice el código a un trastorno mental transitorio con base patológica, a condición de que ella desaparezca antes de que se profiera sentencia.

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Es posible la terminación prematura del proceso en uno y otro caso si antes

del fallo las víctimas son indemnizadas. Significa ello, que en caso contrario, es decir,

si no se produce la indemnización en la oportunidad anotada, el proceso penal debe continuar, pero con la sola finalidad de indemnización.

En la determinación y ejecución de la medida de seguridad tiene que ver

la gravedad del delito o más bien la pena que este tenga señalada en la ley. Más precisamente el máximo de la pena privativa de la libertad señalado en la ley para

el respectivo delito, se erige como un límite que no puede ser rebasado al momento

de la imposición de la medida de seguridad ni, claro, en el cumplimiento de ella,

cuando sea menor que el límite establecido para cada tipo de medida: 20 años en la internación para el inimputable por trastorno mental permanente, 10 en la

internación para inimputable por trastorno mental transitorio con base patológica

y 10 en la internación en casa de estudio o de trabajo.

Sin embargo, en los casos que se están estudiando, la imposibilidad de imponer medida de seguridad significa que prevalecen razones relativas a la entidad del trastorno y a su evolución, antes que otro tipo de consideraciones, como las que conciernen a la pena que el delito lleve aparejada. Puede tratarse de un delito castigado con máxima severidad, pero si se está ante uno de los supuestos en examen, no queda alternativa diferente que dejar la conducta sin consecuencias jurídicas, vale decir sin medida de seguridad. Lo cual atiende consideraciones de la más alta jerarquía, pues ya ni siquiera la peligrosidad tendría fundamento para persistir en una medida que no es necesaria y, por supuesto, tampoco la culpabilidad cumpliría tal función.

1.6. Similitudes y diferencias entre la ejecución de penas y de las medidas de seguridad

La legislación penal vigente no ha podido evitar reconocer la naturaleza de sanción penal de las medidas de seguridad.Tal identidad puede afirmarse con mayor razón si se reconoce que en la punzante realidad, poca o ninguna diferencia existe en el cumplimiento de la prisión y la internación.

Lo cierto es que de lege data, acá son notables las similitudes entre pena y medida de seguridad, aunque también son claras las diferencias entre ambas.

Se asemejan en que ambas se imponen cuando culmina un debido proceso penal en el que es posible proponer y reconocer causales de ausencia de responsabilidad

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y el juez dicta sentencia reconociendo la responsabilidad penal por la realización

de una conducta que concuerda con la que describe y sanciona la misma ley penal.

Concuerdan en cuanto en los dos casos ha de respetarse el principio de legalidad, lo mismo que el de necesidad, el de proporcionalidad y el de razonabilidad.

Se parecen en cuanto una y otra tiene un contenido de restricción de derechos, principalmente de la libertad.

La diferencia más evidente consiste en que mientras la pena se impone por una conducta típica, antijurídica y culpable, la medida de seguridad se asigna por comportamiento típico y antijurídico aunque sin culpabilidad o sin culpabilidad plena según otros.

Esta primera diferencia determina la siguiente y se refiere a las funciones de una

y otra consecuencia jurídica, pues mientras las de la pena son de “prevención general,

retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado” (artículo 4º del C.P.), las de las medidas de seguridad son de “protección, curación tutela y rehabilitación”. Esto al menos es lo que dice la norma. Sin embargo el estado de cosas inconstitucional que de vieja data caracteriza a cárceles y penitenciarias, confirman la distancia sideral que existe entre la ley y la tozuda realidad.

En cuanto concierne específicamente a la ejecución, ya se ha dicho en este mismo trabajo que a diferencia de la pena la medida de seguridad está dotada de considerable maleabilidad, como tiene que ser si se considera que en el cumplimiento de ésta, tiene importancia capital la naturaleza de la disfunción y su evolución. Por lo mismo es posible la cesación, la suspensión o la sustitución, según ya ha sido visto 24 .

24 Sobre las similitudes y diferencias entre penas y medidas de seguridad, dijo la Corte Constitucional en la ya referenciada sentencia C 176 de 1993:

“5. Relación entre las penas y las medidas de seguridad “La consecuencia de un hecho punible puede ser una pena o una medida de seguridad.Tales resultados tienen semejanzas y diferencias, como se analiza a continuación. “5.1. Identidades “Tanto la pena como la medida de seguridad son consecuencias de la comisión de un hecho punible tipificado en las normas penales. Ambas medidas acarrean en principio la privación de la libertad en virtud de una providencia judicial de un juez de la República.En ambas se debe respetar el debido proceso.En los dos casos además se debe probar de manera plena los elementos que determinan tales medidas.

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“Tanto la pena como la medida de seguridad tienen finalidades similares, porque con ellas se pretende aislar a quien con su conducta ha demostrado ser un peligro para el medio social y ambas cumplen fines de readaptación, buscando la inocuización de quien mostró ser peligroso. “Como acertadamente lo afirmaWelzel, tanto la pena como la medida de seguridad suponen una restricción de la libertad del individuo y ambas a su vez deben tender a la resocialización, razón por la cual no hay entre ellas diferencias de estructura. “Por otra parte, la imposición de la medida de seguridad por parte del Poder Judicial del Estado, es otra característica común con las penas que las identifican en cuanto a su estructura tanto interna como externa.Ambas se imponen como consecuencia de la realización de un hecho punible y por tanto ambas son “postdelictuales”.De las dos se exige el principio de legalidad,en el sentido de que no pueden imponerse,una ni otra, si no está previamente definida en la ley, de la misma manera que exige el principio de legalidad del proceso, en el sentido de que no pueden ser aplicadas sino como consecuencia de un proceso previamente determinado por ley anterior, y sólo puede ser impuesta como consecuencia de una decisión judicial. “La responsabilidad penal es el compromiso que le cabe al sujeto por la realización de un hecho punible y conforme a la legislación vigente no existe duda alguna de qué esta se predica tanto de los sujetos imputables como de los inimputables. “Tal conclusión es consecuencia de la existencia de dos clases de hechos punibles, en términos estructurales, en el Código Penal Colombiano, esto es, el hecho punible realizable por el sujeto inimputable que surge como conducta típica antijurídica y culpable, y el hecho punible realizable por sujeto inimputable que surge como conducta típica y antijurídica pero no culpable (delito en sentido amplio). Por tanto ambas estructuras jurídicas implican responsabilidad penal, siendo la de los imputables responsabilidad subjetiva, al tiempo que para los inimputables la responsabilidad penal es objetiva. “5.2. Diferencias “No obstante las anteriores semejanzas, entre las penas y las medidas de seguridad median, entre otras, las siguientes diferencias. “5.2.1. Las penas “5.2.1.1. Noción general “La pena es la consecuencia de la responsabilidad penal de los imputables, cuando judicialmente se ha establecido que se ha cometido un hecho punible en forma típica, antijurídica y culpable. Precisamente este último elemento,la culpabilidad,es el que diferencia,desde el punto de vista conceptual,la pena de la medida de seguridad. “5.2.1.2. Fines de la pena “Según el artículo 12 del código penal, “la pena tiene función retributiva, preventiva, protectora y resocializadora”.Se advierte que,siendo imputable la persona condenada,no se le trata como a un disminuído síquico sino como a una persona normal pero que ha cometido un hecho punible. “5.2.1.3. Deber del Estado “En los casos de los imputables, el Estado tiene el deber, al privarlo de la libertad, de otorgarle ciertas condiciones mínimas de dignidad,comunes para todas las personas que se encuentren en semejante situación, sin necesidad de realizar un tratamiento penitenciario especial en cada caso. “5.2.1.4. Obligaciones del imputable condenado “El imputable condenado,por su parte,tiene el deber jurídico de soportar la privación de la libertad y demás medidas accesorias de la pena principal.

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Debe el Estado empeñarse a fondo para que estas diferencias sean notorias (lo que secularmente no ha ocurrido en estas latitudes), evidentemente, las penas y las medidas de seguridad corresponden a presupuesto bien diferentes.

responda la siguientes preguntas:

¿Considera que los inimputables deben ser juzgados penalmente? En cada caso, ¿por qué razones?

¿Cuál es su opinión el fundamento de las medidas de seguridad para los inimputables, en Colombia?

¿Es procedente la internación en casa de estudio o trabajo para los inimputables que padezcan trastorno mental?

Ap

Ae

Analice y solucione el siguiente problema:

Claudy Klomasky

Cuando Claudy Klomasky apenas lleva 2 meses de privación de la libertad en cumplimiento de pena de 10 años de prisión que se le impuso el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tunja, por el delito de acto sexual violento, según hechos ocurridos en vigencia de la ley 599 de 2000 y 906 de 2004, oficialmente se le diagnostica trastorno mental transitorio con base patológica, de tal entidad que si hubiese sido condenado como inimputable habría merecido internación en establecimiento psiquiátrico.

En el caso examinado, Como juez de ejecución de penas y enterado del hecho, ¿Qué determinaciones toma?

“5.2.1.5. Determinación del tiempo de la pena en la sentencia En el caso de los imputables, el juez en la sentencia determina un tiempo cierto y preciso de reclusión, sin perjuicio de la eventual y futura existencia de las diferentes modalidades de subrogados penales.En todo caso, y esto es lo importante para el negocio que nos ocupa, el tiempo de la pena es un tiempo determinado, fijado definitivamente en la propia sentencia de manera exacta en términos de años, meses y días”.

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LA EJECUCión DE PEnAs Y mEDiDAs DE sEgUriDAD En EL ACTUAL sisTEmA PrOCEsAL PEnAL (LEY 906 DE 2004)

og

Entender las dificultades que surgen de las deficiencias procedimentales en la ejecución de penas y medidas de seguridad en el sistema penal acusatorio y auscultar las soluciones que pueden proponerse.

oe

Determinar las implicaciones que tiene la vigencia del sistema penal acusatorio (acto legislativo 3 de 2002, ley 890 de 2004, ley 906 de 2004, entre otras normas) en lo atinente a la fase de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Definir si en esa etapa postrera es imperioso y/o conveniente aplicar principios propios de aquel sistema como el de la publicidad y oralidad.

Precisar si para establecer la oralidad en ejecución de penas es o no necesario modificar la legislación vigente y en caso cierto en qué concreto sentido.

Establecer, en caso de adoptarse la oralidad en la mencionada etapa, quiénes tendrían que intervenir en las audiencias.

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2.1. Principales características del sistema

Para que fuera posible el diseño normativo del sistema procesal penal que actualmente rige en Colombia, y que ha sido denominado acusatorio, fue necesario reformar la Constitución; en efecto, primeramente se expidió el acto legislativo 03 de 2002 25 que sentó las bases constitucionales de la reforma y luego la ley 906 de 2004 contentiva del nuevo código de procedimiento penal. Poco antes se había dictado la ley 890 de 2004 muy importante en la preparación del advenimiento del

25 Los artículos 2 y 3 de dicho acto legislativo que constituyen el núcleo normativo que posibilitaría el ulterior desarrollo del llamado Sistema Penal Acusatorio, son del siguiente tenor:

ARTÍCULO 2 o . El artículo 250 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas. El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. (Aparte tachado INEXEQUIBLE) Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación

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La ejecución de penas y medidas de seguridad en el actual sistema procesal penal

nuevo régimen procesal penal por cuanto dispuso un aumento generalizado de penas, precisamente para posibilitar un sistema de justicia premial, que mediante

de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juez de conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio

público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo

dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las

víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7.Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el

proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.

8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía

Nacional y los demás organismos que señale la ley.

9. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado. PARÁGRAFO. La Procuraduría General de la Nación continuará cumpliendo en el nuevo sistema

de indagación, investigación y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la Constitución Nacional. ARTÍCULO 3o. El artículo 251 de la Constitución Política quedará así:

Artículo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nación:

1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional,

con las excepciones previstas en la Constitución.

2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia.

3. Asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se

encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y

procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley.

4. Participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal y presentar proyectos de

ley al respecto.

5. Otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía

Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscalía General de la Nación. 6. Suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando,

cuando sea necesaria para la preservación del orden público.

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Unidad 2

la oferta de sustantivas rebajas de penas, alentara la terminación prematura del proceso por la vía de los allanamientos o por la de los preacuerdos 26 .

Tempranamente la Corte Suprema de Justicia se encargó de precisar la íntima unión entre la ley 890 de 2004 y el Sistema Penal Acusatorio, de modo que los aumentos punitivos en aquella previstos no podían aplicarse en aquellas regiones del país donde aún este no regía, de acuerdo con la gradualidad dispuesta constitucional y legalmente 27 . Como quedaría en evidencia con la expedición de la ley 906 de 2004, lo que el nuevo modelo de procesamiento pretendía era que la gran mayoría de casos penales no llegaran a juicio pleno y terminaran mediante una sentencia anticipada, posiblemente siguiendo experiencias foráneas que le sirvieron de inspiración. De no ser así, el modelo colapsaría. Es una clásica expresión de política criminal, habida cuenta de que la terminación temprana del proceso, con prescindencia del juicio oral, y por tanto de pruebas propiamente tales, obviamente no es de la esencia del sistema, pero por razones netamente prácticas es regulada y estimulada legalmente.

26 Sin embargo a poco de entrar en vigencia la nueva ley de procedimiento penal, se inició el

desmonte de la aludida justicia premial, mediante leyes prohibitivas de rebajas por aceptación de cargos o acuerdos con la Fiscalía.

27 Así por ejemplo en decisión de tutela del 7 de febrero de 2006, radicado 24020, con ponencia

del Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dijo:

“Por lo tanto, se ve obligada la Sala a aceptar que al igual que la Ley 906 de 2004, la norma de aumento general de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, debe aplicarse gradualmente en aquellos Distritos Judiciales donde se vaya implantando el sistema acusatorio y con exclusividad

a los casos que se rigen por el mismo.

“Lo contrario, que es la interpretación que se prohija en el fallo demandado, resulta inconstitucional, porque lleva a aplicar consecuencias distintas a situaciones fácticas idénticas. “Las penas menores se compadecen con un sistema que consagra rebajas menores; y las penas mayores, con un sistema amplio en concesiones y negociaciones, pues sólo dentro de esa lógica se asegura la imposición de sanciones proporcionales y racionales a la naturaleza de los delitos

que se castigan. (…) “En este caso, adicionalmente a la desigualdad que genera el criterio contenido en la decisión demandada sobre la aplicación del artículo 14 de la Ley 890 a un caso no regido por el sistema de

la Ley 906 de 2004, es evidente que los fallos cuestionados carecen de una debida fundamentación

en relación con ese aspecto, pues se limitaron a señalar que los hechos habían tenido ocurrencia después de su vigencia, sin parar mientes en las razones que llevaron a la consagración de ese aumento de penas general”.

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Pese a que en efecto el nuevo sistema procesal penal colombiano tomó sus características fundamentales de otras latitudes, es cierto que le imprimió su propio sello, que lo distingue y le da fisonomía propia.

Tan solo repárese en la intervención del Ministerio Público y de las víctimas en el procedimiento vernáculo para constatar el aserto que acaba de hacerse 28 .

En trazos muy amplios, las características cardinales del sistema son:

a. Una tajante diferenciación de las funciones de investigación y las de juzgamiento. Sin duda, el nuevo modelo de procedimiento penal se propuso tomar definitiva distancia con otros que en el pasado reciente no solo no habían señalado tales fronteras, sino que expresamente acumulaban en una misma autoridad las tareas investigativas, las de acusación y las de juzgamiento.

28 Así lo ha advertido la jurisprudencia colombiana, como cuando la Corte Constitucional en sentencia C 592 del 9 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández, señaló:

“Las menciones generales sobre el nuevo sistema procesal penal, citadas anteriormente, permiten advertir que se trata de un nuevo modelo que presenta características fundamentales especiales y propias,que no permiten adscribirlo o asimilarlo,prima facie,a otros sistemas acusatorios como el americano o el continental europeo. Se diseñó desde la Constitución un sistema procesal penal con tendencia acusatoria, desarrollado por la Ley 906 de 2004, con acento en la garantía de los derechos fundamentales del inculpado, para la definición de la verdad y la realización efectiva de la justicia,teniendo presentes los derechos de las víctimas.Se estructuró un nuevo modelo de tal manera, que toda afectación de los derechos fundamentales del investigado por la actividad de la Fiscalía,queda decidida en sede jurisdiccional,pues un funcionario judicial debe autorizarla o convalidarla en el marco de las garantías constitucionales, guardándose el equilibrio entre la eficacia del procedimiento y los derechos del implicado mediante la ponderación de intereses, a fin de lograr la mínima afectación de derechos fundamentales. El nuevo diseño no corresponde a un típico proceso adversarial entre dos partes procesales que se reputa se encuentran en igualdad de condiciones; por un lado, un ente acusador, quien pretende demostrar en juicio la solidez probatoria de unos cargos criminales, y por el otro, un acusado, quien busca demostrar su inocencia. En desarrollo de la investigación las partes no tienen las mismas potestades, y la misión que corresponde desempeñar al juez, bien sea de control de garantías o de conocimiento, va más allá de la de ser un mero árbitro regulador de las formas procesales, sino en buscar la aplicación de una justicia material,y sobre todo,en ser un guardián del respeto de los derechos fundamentales del indiciado o sindicado, así como de aquellos de la víctima, en especial, de los derechos de ésta a conocer la verdad sobre lo ocurrido, a acceder a la justicia y a obtener una reparación integral, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Con todo, en el curso del proceso penal, la garantía judicial de los derechos fundamentales, se adelantará sin perjuicio de las competencias constitucionales de los jueces de acción de tutela y de habeas corpus”.

de los jueces de acción de tutela y de habeas corpus”. 127702 - Ejecución de Penas
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Unidad 2

b. La asignación de funciones de indagación, investigación y acusación a la fiscalía, sin la posibilidad de afectar derechos fundamentales del procesado, salvo las precisas excepciones consagradas en la ley 29 .

c. La creación de los Jueces de Control de Garantías, precisamente para que puedan disponer de tales afectaciones.

d. La intervención procesal, siempre en equilibradas condiciones, de la Fiscalía y del procesado (indiciado, imputado o acusado) frente a un juez imparcial que decide.

e. La advertencia legal de que únicamente son pruebas aquellas que son practi- cadas debidamente en un juicio oral, público, concentrado, contradictorio y con inmediación. Se hace la excepción de la prueba anticipada que procede “en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la pérdida o alteración del medio probatorio” (Art. 274 del C. de P.P.), y con el lleno de estrictos

29 La jurisprudencia se ha encargado de precisar que a pesar de que el legislador, al diseñar el nuevo modelo de procesamiento, se propuso despojar de funciones jurisdiccionales a la fiscalía, como las de afectar la libertad de las personas mediante medidas de aseguramiento o los bienes con la expedición de medidas cautelares, conserva algunas que innegablemente tienen aquella condición.Así por ejemplo, la Sala Penal de la corte Suprema de Justicia, en sentencia del 23 de abril de 2008, radicado 29118, con ponencia del Magistrado Sigifredo Espinoza Pérez, sostuvo:

“En este sentido, debe recordarse cómo la implementación del sistema acusatorio en nuestro país implicó una reforma constitucional que, en lo sustancial, representó variar las competencias y funciones de la Fiscalía General de la Nación, a efectos de obtener, como se dijo en la exposición de motivos del proyecto, que esa entidad dejara de lado o minimizara al extremo sus funciones eminentemente judiciales, para que pudiera concentrarse en las tareas de investigación y acusación, inherentes a la sistemática buscada implementar. “Empero,como fácil se evidencia de lo consagrado en la Ley 906 de 2004,esas funciones judiciales no fueron expurgadas totalmente,conservándose algunas trascendentes –como las referidas al archivo de las diligencias, art. 79, la posibilidad excepcional de ordenar capturas, art. 300, la de expedir orden de allanamiento y registro,art.222,de retención de correspondencia,art.233,de interceptación de comunicaciones telefónicas y similares, art. 235, la vigilancia y seguimiento de personas, y otras tantas que significan restricción de derechos de las personas, en las cuales no se precisa de autorización previa del juez de control de garantías-, en seguimiento de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 31 de la norma citada, en cuanto dispone.“El Congreso de la República y la Fiscalía General de la Nación ejercerán determinadas funciones judiciales”. Además de ello,aunque fue objeto de profunda discusión en el Congreso de la República,la Fiscalía continuó no solo adscrita a la Rama Judicial (inciso tercero del artículo 249 de la Constitución Política), sino que

pues, la modificación

que el Acto Legislativo 03 de 2002, hizo respecto del artículo 116 de la Carta Política, en nada modificó su inciso primero, en el que expresamente se señala:“La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales

y los Jueces, administran justicia.También lo hace la Justicia Penal Militar”

sigue incólume la función primordial de administrar justicia que en ella se radica,

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requisitos, como el de que se practique en audiencia pública, ante el juez de control de garantías “y con la observancia de las reglas previstas para la práctica de pruebas en el juicio”. En consecuencia, ya no es posible la permanencia de la prueba, característica propia de regímenes derogados.

f. La introducción del principio de oportunidad como una herramienta de política criminal y como una excepción al principio de legalidad, que le da a la Fiscalía la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal,

en las precisas condiciones y según taxativas causales, reguladas en la misma ley, previo el correspondiente control de legalidad ante un juez de garantías.

2.2. La ejecución de penas y medidas de seguridad en la ley 906 de 2004

La ley 906 de 2004 se caracteriza por una minuciosa reglamentación de las diferentes materias de las que trata. Así regula lo referente a la jurisdicción y a la competencia; a la acción penal; al Ministerio Público; a las partes e intervinientes; a la actuación procesal, los términos, las providencias, los recursos; a la investigación; al juicio; a la actividad probatoria, etc. A veces es sorprendente el grado de meticulosidad de la norma. Similar observación hay que hacer respecto de la ley 600 de 2000.

En contraste, aquella codificación es extremadamente parca en lo concerniente a la ejecución de penas y medidas de seguridad. A esa temática se destina un título (el I del libro IV) con seis breves capítulos: el primero referente a la ejecución de penas (del artículo 459 al 464); el segundo a la ejecución de medidas de seguridad (del artículo 465 al 470); el tercero a la libertad condicional (del artículo 471 al 473) el cuarto a la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad (del artículo 474 al 476); el quinto a las disposiciones comunes a los dos capítulos anteriores (del artículo 477 al 479) y el sexto a la rehabilitación (del artículo 480 al 483).

Lo primero que se echa de menos, es la implementación de un procedimiento para la ejecución de penas y medidas de seguridad. Nada dijo el legislador de si las decisiones deben adoptarse en audiencia, que es la herramienta procesal utilizada para la generalidad de actuaciones tanto en la investigación como en el juicio.Tampoco

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reguló lo concerniente a quiénes podían intervenir en este segmento terminal, ni advirtió sobre la necesidad de participación de defensa técnica. Lo concerniente a la actividad probatoria, siendo como es de capital importancia para la adopción de trascendentes decisiones, casi siempre referidas a la libertad o la variación de las condiciones de la ejecución de la sanción penal, fue simplemente desatendida por el legislador.Tan evidente es la insuficiencia normativa que en los procesos culminados bajo la égida de la ley 906 de 2004, los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, encontraron que, al no haberse establecido un procedimiento oral para la fase de ejecución de penas no había norma alguna de aquella codificación que pudiera reglamentar lo relativo a notificaciones, traslados y los recursos. Esto por cuanto el nuevo código procesal penal dispuso que estas actuaciones se cumplieran en el curso de la correspondiente audiencia pública, tanto en la fase investigativa como en la de juzgamiento 30 .

Desde su creación los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad venían aplicando el sistema escritural propio de la época y al entrar en vigencia la ley 906 de 2004, ante la ausencia de la configuración de un sistema de audiencia para las decisiones propias de esta sede, simplemente continuaron con el procedimiento escrito, creando en efecto un híbrido, producto sin duda de la cortedad legislativa. Para ello tuvieron que apelar a la autorización de remitirse a otras leyes y así algunos importaron el procedimiento que reglamentaba similar materia en el C. de P. C., y otros -los más- hicieron lo propio pero respecto de la ley 600 de 2000.

30 Al respecto, el artículo 176 de la ley 906 de 2004 dispone:

“Recursos ordinarios. Son recursos ordinarios la reposición y la apelación. Salvo la sentencia la reposición, procede para todas las decisiones y se sustenta y resuelve de manera oral e inmediata en la respectiva audiencia.

“La apelación procede, salvo los casos previstos en este código, contra los autos adoptados durante

el

desarrollo de las audiencias, y contra la sentencia condenatoria o absolutoria”

Y

el 178, modificado por la ley 1395 de 2010, reza:

Trámite del recurso de apelación contra autos. Se interpondrá, sustentará y correrá traslado

a los no impugnantes en la respectiva audiencia. Si el recurso fuere debidamente sustentado

se concederá de inmediato ante el superior en el efecto previsto en el artículo anterior.

“Recibida la actuación objeto del recurso el juez lo resolverá en el término de cinco (5) días y citará a las partes e intervinientes a audiencia de lectura de auto dentro de los cinco (5) días siguientes.

“Si se trata de juez colegiado, el Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para presentar proyecto y de tres (3) días la Sala para su estudio y decisión. La audiencia de lectura de providencia será realizada en 5 días”.

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Las carencias normativas que acaban de reseñarse a mero título ejemplificativo, quizá no deberían sorprender, pues serían solamente los rezagos (que no son insulares) de un desdén generalizado, tal vez ecuménico, por la ejecución de la sanción penal, que solo últimamente está dando paso a un pensamiento más humanitario y racional. En épocas no muy lejanas, y ojalá superadas, se decía que el derecho llegaba hasta las puertas de los penales. Por supuesto, esa repulsa alcanzaba los planos ejecutivo, jurisprudencial y doctrinario 31 . Y aun más reciente es el concepto de judicialización de la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, porque por mucho tiempo el que predominaba era el de que esa función era completamente administrativa.

2.2.1. Las partes

Tanto la investigación como el juicio se caracterizan por la confrontación dialéctica de dos partes: la fiscalía que acusa y el procesado que se defiende. Como fiel de la balanza está el juez que decide de modo imparcial. Dos principios regulan la actividad de las partes: la pasividad probatoria del juez en el juicio y la igualdad

31 Este tema ya fue esbozado en el módulo Algunos Aspectos Problemáticos de Ejecución de Penas. Allí se dijo; “La justicia penal está conformada por tres conceptos: delito, proceso y pena .Todos ellos unidos indisolublemente y determinados por el principio de legalidad. Sin embargo, hay coincidencia casi unánime en lamentar que de ellos, el referente a la pena y sobre todo a su ejecución, es el que menos atención ha recibido por parte de la doctrina. “No debería ser así, si se considera que la ejecución penal cumple una función de superlativa importancia, ya que desde lo sustantivo no se limita a imponer un fallo judicial determinado, sino que tiene el objetivo de lograr que se cumpla una norma general, impersonal y abstracta, democráticamente impuesta. Dicho de modo diferente, con la ejecución lo que se ratifica es la vigencia de las normas jurídico-positivas, no la sentencia. Es esa su verdadera importancia y trascendencia desde la perspectiva de la teoría del Desde la teoría del proceso, la ejecución de la sentencia comporta una fase procesal específica:

aquella que comienza con la ejecutoria del fallo de condena y que está representada por los pasos, tiempos y espacios que se requieren para lograr que lo fallado se ejecute. “Para resaltar muy brevemente la trascendencia mayor de la ejecución de la pena, tan solo hágase abstracción de ella, a modo de simple ejercicio. Se tendrá entonces un conjunto normativo que describe y sanciona ciertas conductas consideradas lesivas de los bienes jurídicos que el Estado pretende por ese medio tutelar, amén de otro, encargado de diseñar el debido proceso que ha de seguirse respecto de a quien se le ha imputado la comisión de alguno de aquellos comportamientos. Se tendrá, del mismo modo, una investigación y un juicio a cuyo término se ha dictado una sentencia, mediante la cual se impone al procesado unas determinadas penas, como consecuencia de la responsabilidad que le ha sido declarada en decisión que alcanza firmeza”.

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de armas, ambos fusionados de modo indisoluble, porque el primero es garantía del segundo 32 .

Sin embargo, en la fase ejecutiva de las penas y las medidas de seguridad, se pierde esa característica adversarial. Salta a la vista que el protagonista por antonomasia de esta etapa es el condenado, pero de él no puede predicarse que sea la contraparte de nadie, como sí se puede decir en la investigación o el juicio. No puede serlo del juez, que no tiene por qué tener una actitud de confrontación con el condenado, ni del Ministerio Público que debe ser un abanderado del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales, ni de la víctima que ya ha colmado sus aspiraciones de verdad y justicia y por lo mismo tiene una posibilidad limitada de participación en esta sede. Además estos dos últimos tienen intervención eventual, de modo que la ejecución de la sanción penal puede cumplirse válidamente sin su participación. De hecho, eso es precisamente lo que sucede en la inmensa mayoría de tales casos, aunque como luego se dirá es altamente recomendable la intervención del Ministerio Público en la etapa ejecutiva de la sanción penal.

32 En el fallo que declaró la exequibilidad del artículo 361 de la ley 906 de 2004 (C 396 del 23 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte Constitucional, destacó la íntima relación entre la prohibición para el juez de ordenar oficiosamente pruebas en el juicio y la igualdad de armas, del siguiente modo:

“Así las cosas, la pasividad judicial en materia probatoria favorece la igualdad de trato jurídico entre los sujetos procesales y, en especial, lo que la doctrina especializada ha denominado la igualdad de armas en el proceso penal. Dicho de otro modo, la prohibición demandada tiene por objeto evitar situaciones de privilegio o de supremacía de una de las partes, de tal suerte que se garantice la igualdad de posibilidades y cargas entre las partes en las actuaciones penales cuya característica principal es la existencia de contradicción. “En efecto, la aplicación del principio de igualdad de armas en el proceso penal hace parte del núcleo esencial de los derechos al debido proceso y de igualdad de trato jurídico para acceder a la justicia (artículos 29, 13 y 229 de la Constitución), según el cual las partes deben contar con medios procesales homogéneos de acusación y defensa, de tal manera que se impida el desequilibrio entre las partes y, por el contrario, se garantice el uso de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación.Ahora, la desigualdad institucional, evidente en el sistema penal acusatorio (el aparato estatal investigativo, por regla general, tiene mayor fortaleza económica, orgánica y funcional, que la defensa a cargo de los particulares), supone la necesaria intervención legislativa para superarla y propiciar la igualdad de trato y de oportunidades de defensa. Por ello, el fortalecimiento y real aplicación de principios procesales tales como la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, las prohibiciones de doble incriminación y de autoacusación, entre otros, colocan al juez en una posición clara frente al vacío probatorio: la pasividad probatoria como instrumento de equiparación de armas entre las partes”.

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La transformación radical del escenario se explica, sin duda, en el hecho de que a esa etapa postrera se llega precisamente cuando el debate acerca de la responsabilidad penal ha fenecido, y la presunción de inocencia se ha derruido completamente, con la emisión de un fallo de condena que ha hecho tránsito a cosa juzgada.

En la ejecución se trata de velar porque lo dispuesto en el fallo de condena se cumpla, teniendo como norte los fines que la ley asigna tanto a las penas como a las medidas de seguridad y sin olvidar que no puede haber actuación que pueda sustraerse al debido proceso.

El procedimiento pasa de ser marcadamente acusatorio a claramente inquisitivo. Lo que antes solo podía hacer el juez de modo rogado (desde la afectación a la libertad personal o a los bienes hasta la imposición de una pena o medida de seguridad) ahora puede y debe hacerlo oficiosamente. Si, por ejemplo, el condenado ha purgado la totalidad de la pena, su deber es ordenar su libertad inmediata e incondicional, lo mismo que disponer la extinción de la pena y no puede justificar su omisión en la ausencia de petición del penado o de su defensor. Tampoco requiere de petición previa para cumplir su tarea de verificación de las condiciones de cumplimiento de las sanciones penales, ni para el ejercicio de ninguna de las competencias que la ley le señala. Idéntica consideración debe hacerse en materia probatoria, pues lo deseable en esta etapa es una profusa y eficaz actividad del juez, que contrarreste las falencias defensivas que suele sufrir el condenado, generalmente iletrado y pobre.

Sabido es que en la función de ejecución de penas y medidas de seguridad intervienen las autoridades administrativas penitenciarias y las judiciales, que desde el diseño legal deben actuar coordinadamente. La naturaleza bifronte de aquella, se explica, por una parte, en que el cumplimiento de la pena y particularmente de la prisión intramural, entraña toda una urdimbre de relaciones muchas veces tensas, otras hirsutas, entre vigilante y vigilado, que se cumplen en el escenario cotidiano de forzada convivencia. Ellas tienen que ver con asuntos como las condiciones de trabajo, de educación, de descanso, de salud, de recreación, con los horarios, con la disciplina, etc. Son estas tareas que por evidentes razones deben ser cumplidas por las autoridades administrativas penitenciarias.

Por otra parte, el constante proceso de judicialización de la ejecución de la sanción penal que en el país se ha venido presentando desde el derecho positivo y, claro, al impulso de la jurisprudencia y la doctrina, ha definido que hay reserva legal y judicial en todo lo que tenga que ver con la libertad del condenado, en todo

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cuanto atañe a las modificaciones sustantivas en las condiciones del cumplimiento de la sanción penal.

Ambos son, pues actores imprescindibles de la función, que deben proceder “en coordinación” 33 , propósito que dista mucho de cumplirse. Con frecuencia las autoridades penitenciarias ven a los jueces de ejecución como intrusos y éstos, ahogados en un mar de expedientes, no están en las mejores condiciones para ejercer una tarea más proactiva en la real vigilancia del cumplimiento de la sanción y, sobre todo en la obtención de los fines que la ley les asigna.

En verdad las líneas limítrofes entre una y otra autoridad, aún no se han acabado de trazar, razón por la cual se presentan discusiones en cuanto a la competencia, por fortuna cada vez menos frecuentes. Este tema será abordado en un capítulo posterior de este mismo módulo.

El Ministerio Público. En el inciso final de la norma que se acaba de citar (artículo 459 de la ley 906 de 2004) se le da expresa cabida al Ministerio Público para actuar en el decurso de la ejecución penal. Lo hace de modo que su intervención es de muy amplia cobertura: “En todo lo relacionado con la ejecución de la pena, el Ministerio Público podrá intervenir e interponer los recursos que sean necesarios”.

Esta asignación de funciones ha de entenderse dentro del marco constitucional, que cumple igual cometido, específicamente el artículo 277, cuyo numeral 7 dispone “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”.

Otras legislaciones foráneas no contemplan la intervención de un funcionario semejante. Esto ha motivado que un sector de la opinión jurídica se muestre inconforme con la variante vernácula en esta materia, al argumentar que el modelo supone un sistema de partes, que no solo requiere de un juez imparcial y sin iniciativa

33 Como lo ordena, entre otras normas, el artículo 459 de la ley 906 de 2004 (de igual contenido que el artículo 469 de la ley 600 de 2000), que a la letra dice:

Artículo 459. “Ejecución de penas y medidas de seguridad. La ejecución de la sanción penal impuesta mediante sentencia ejecutoriada, corresponde a las autoridades penitenciarias bajo la supervisión y control del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en coordinación con el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. “En todo lo relacionado con la ejecución de la pena, el Ministerio Público podrá intervenir e interponer los recursos que sean necesarios” .

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probatoria en el juicio, sino que entraña también un equilibrio tal que cualquier injerencia extraña lo altera irremediablemente. En el mismo sentido se argumenta que como la actuación del Ministerio Público no puede ser intrascendente, sino que debe corresponder a criterios de pertinencia y utilidad, forzosamente ella produciría precisamente la inclinación indeseada de la balanza, con alteración de la igualdad de armas que es esencial en el sistema. Se dice también que las actuales funciones de Ministerio Público, bien pueden ser cumplidas por el Juez de Control de Garantías. Ciertamente, el proyecto gubernamental de acto legislativo, que luego se convertiría en el 03 de 2002, contenía una propuesta en tal sentido, como lo recuerda uno de los intervinientes ante la Corte Constitucional, cuando hubo de ocuparse del examen de esa reforma, que culminaría con la sentencia C 966 del 21 de octubre de 2003, con ponencia de Marco Gerardo Monroy 34 .

34 “En un comienzo, la idea consistía en replantear las funciones del Ministerio Público en el proceso penal, ya que, tal y como se defendía en el proyecto presentado por el Gobierno, al otorgarse a los jueces de garantías el control de la legalidad de las medidas limitativas de derechos, la presencia del Ministerio Público dentro del esquema propuesto era innecesaria. “No obstante, a lo largo de las discusiones legislativas, la posición del Congreso respecto del papel de la Procuraduría en el proceso penal varió al punto que en la segunda vuelta, durante el debate en el Senado de la República, dicha célula legislativa decidió permitir el ingreso del Ministerio Público al proceso penal con el fin de armonizar sus funciones con aquellas que le confiere el artículo 277 de la Carta y permitir, fundamentalmente, la conservación y protección de las garantías sustanciales y procesales, de contenido individual y público, en el desarrollo de los procesos penales tramitados en el país. “Para esta Corporación, la discusión acerca de la presencia de la Procuraduría en el proceso penal tenía una finalidad específica y era determinar el alcance de la protección de las garantías procesales -diferentes a la libertad del procesado- y del interés público comprometido en el modelo judicial acusatorio.Así, el marco conceptual dentro del cual se presentó dicho debate no era, en sí mismo, el de la presencia de la Procuraduría en el proceso penal. Esta era apenas una discusión instrumental dirigida a solucionar el problema de la preservación de la legitimidad del proceso judicial en todos sus ámbitos. “Por la razón anterior, la Corte considera que la ‘institución política objeto de reforma’, a que se refiere el artículo 226 de la Ley 5ª cuando prohíbe las modificaciones esenciales, no es la Procuraduría como agente del proceso penal sino la protección de las garantías individuales

y públicas en dicho proceso. Es en éste contexto en el que el debate del Ministerio Público

adquiere relevancia y sentido práctico. Por ello, el Congreso, preocupado por garantizar en grado máximo la legitimidad del proceso penal, decide ampliar y reforzar la gama de protección ofrecida inicialmente por el juez de garantías y le permite al Ministerio Público seguir ejerciendo las funciones asignadas por el artículo 277 de la Carta en el trámite de las diligencias penales bajo

el nuevo sistema acusatorio”.

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Las funciones del Ministerio Público en el proceso penal están asignadas principalmente en los artículos 109 y 111 del C. de P. P. y se concretan en variadas actuaciones tanto en la investigación como en el juicio. Una buena reseña de las principales, se encuentra en la sentencia C-1154 del 15 de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, que, a propósito del tema que se trata, entre otras determinaciones tomó la de “declarar por el cargo analizado la exequibilidad condicionada del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 en el entendido de que la expresión“motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”corresponde a la tipicidad objetiva y que la decisión será motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público para el ejercicio de sus derechos y funciones. 35 La norma demandada alude al archivo de las diligencias.

En general la Corte Constitucional ha respaldado la intervención del Ministerio Público en el proceso penal reglamentado por la ley 906 de 2004, desde el ya citado

35 Así se expresó la Corte:

“Así mismo, al Ministerio Público le compete solicitar el cambio de radicación, recusar a los funcionarios, presentar querellas en los términos del artículo 71 de la Ley 906 de 2004, estar presente en la destrucción del objeto material del delito, solicitar el pronunciamiento definitivo sobre bienes cuando haya sido omitido, solicitar medidas cautelares sobre bienes en procesos en los que sean víctimas menores de edad o incapaces, solicitar la apertura del incidente de reparación integral, solicitar la práctica de pruebas anticipadas cuando esté ejerciendo funciones de policía judicial, cuando se reúnan los requisitos del artículo 284 o el evento contemplado en el último inciso del artículo 357 de la Ley 906 de 2004, solicitar el relevo del defensor discernido, estar presente en todas las audiencias de la etapa de juzgamiento, insistir en la admisión del recurso de casación, demandar la agravación de la pena, solicitar la acción de revisión, solicitar la preclusión de la investigación cuando haya vencido el plazo en los términos del artículo 294 o cuando se presenten las causales establecidas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, efectuar solicitudes en la audiencia preliminar, presentar argumentos en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, controvertir la prueba aducida por la Fiscalía en la audiencia de control de legalidad de aplicación del principio de oportunidad, participar en la audiencia de estudio de

la solicitud de preclusión, recibir copia del escrito de acusación con fines informativos, participar

en la audiencia de formulación de la acusación, efectuar solicitudes probatorias en la audiencia

preparatoria, solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba, hacer oposiciones durante el interrogatorio, una vez terminados los interrogatorios de las partes hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso, presentar alegatos atenientes

a la responsabilidad del acusado, intervenir en todo lo relacionado con la ejecución de la pena,

participar en la aplicación de las penas accesorias y asistir a las diligencias en el territorio nacional entre otras. “Por lo tanto, para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Público también debe recibir la comunicación de la decisión de archivo”.

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fallo C-966 del 21 de octubre de 2003, con ponencia de Marco Gerardo Monroy hasta el C-144 del 3 de marzo de 2010, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Henao Pérez que entre otras resoluciones adoptó las siguientes:

“Cuarto: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “Asimismo, podrá solicitar pruebas en el evento contemplado en el último inciso del artículo 357 de este código”, del artículo 112 del C.P.P.” (Se refiere a la actividad probatoria del Ministerio Público, aclaración fuera del texto original).

“Quinto: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “Excepcionalmente, agotadas las solicitudes probatorias de las partes, si el Ministerio Público tuviere conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por éstas que pudiere tener esencial influencia en los resultados del juicio, solicitará su práctica”, del artículo 357 del C.P.P.”.

“Séptimo: Declarar EXEQUIBLE, por los cargos propuestos, la proposición normativa “Una vez terminados los interrogatorios de las partes, el juez y el Ministerio Público podrán hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”, del artículo 397 del CPP”.

En esta y en otras decisiones de la Corte es notoria su preocupación por convalidar la legitimidad y la importancia de la intervención del Ministerio Público en el procedimiento de la ley 906 de 2004, pero al mismo tiempo por cuidar los precisos límites en que ha de actuar y advertir de que en caso de que fueren franqueados, el sensible equilibrio procesal se vería gravemente afectado. Por eso alude a que su actividad debe ser “importante” pero al mismo tiempo “discreta” 36 .

36 En efecto en la comentada sentencia C 140 de 2010, se lee:

“Las consideraciones que preceden permiten a la Corte concluir que el Ministerio público es a la vez un interviniente “principal” y “discreto” del proceso penal. Lo primero por cuanto desde la Constitución le ha sido reconocida una función de doble cariz consistente en velar por el respecto de los intereses de la sociedad, así como de los derechos humanos y de los derechos fundamentales afectos al proceso. Lo segundo, porque su participación debe someterse a los condicionamientos establecidos en la ley y precisados por la jurisprudencia, para no romper con los supuestos que en principio o tendencialmente articulan el sistema, relacionados con la igualdad de armas y el carácter adversarial del procedimiento. “El ejercicio de sus funciones plantea por tanto el riguroso cumplimiento de la legalidad, así como la procura de los fines para los cuales desde tiempo atrás se le ha instituido como interviniente procesal, evitando desequilibrios y excesos a favor o en contra de alguna de las partes o intereses en disputa, con el despliegue de una actuación objetiva que en definitiva mejore las condiciones

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Esas también son las preocupaciones de la Corte Suprema de Justicia. Por ejemplo, en sentencia con número de radicación 30782, del 20 de mayo de 2009 con ponencia del Magistrado Julio Enrique Socha Salamanca, anotó:

“El Ministerio Público, como interviniente, tiene unas facultades limitadas en el curso del juicio oral, de acuerdo con las cuales únicamente cuando observe la manifiesta violación de garantías y derechos fundamentales puede solicitar el uso de

la palabra ante el juez, y excepcionalmente, con el único propósito de conseguir el

“cabal conocimiento del caso”,el Representante de la Sociedad también podrá interrogar

a los testigos, de lo cual se desprende que no tiene derecho a contrainterrogar y

menos a utilizar la técnica propia de este tipo de preguntas, pues aquella facultad

no lo autoriza para suplir las deficiencias de las partes ni para introducir respuestas

a interrogantes que fueran válidamente objetados entre ellas. Lo contrario sería

permitirle que tome partido por una de las partes o se recargue y que en el juicio se desequilibre la igualdad que debe existir entre ellas”. (Subrayado fuera de texto).

Para lo que interesa examinar en este aparte, es decir la intervención del Ministerio Público en la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, adviértase que las reservas generadas por su actuación en la investigación y el juicio, obedecen al diseño adversarial del sistema en el que el equilibrio de cargas y facultades es esencial.

Sin embargo, es evidente que en aquel segmento final (el ejecutivo) ya desaparece tal característica dialéctica (de enfrentamiento entre partes) y de hecho pierde cabida la actuación de la Fiscalía General de la Nación, sencillamente porque agotada su función investigadora y acusadora con la emisión de un fallo de condena ejecutoriado, la continuidad de su gestión, resultaría completamente extraña a su naturaleza y sin respaldo alguno en la legislación vigente.

Lo dicho apunta a indicar que la presencia actuante, viva, del Ministerio Público en la fase de ejecución de penas no solo está autorizada constitucional y legalmente, sino que, al menos en teoría, es muy aconsejable. La advertencia que acaba de hacerse no tiene sentido distinto al de recalcar que, infortunadamente, no es suficiente la consagración legal para la obtención del efecto apetecido. La historia legislativa del País está tachonada de normas estériles. La expedición de la ley debe estar siempre acompañada de una decidida vocación de traducirla en

para que en el proceso se alcance una decisión justa y conforme a Derecho”. (Subrayado fuera de texto).

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01/08/2014