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TABLA DE CONTENIDOS
I. Organizacin del Programa
Tema 2. El Delito
Tema 4. La Punibilidad
2
4.4.3 Extincin de la Responsabilidad Penal
4.5 Reglas de Punibilidad
4.6 Autores y Partcipes
4.7 Concurso Ideal y Formal
5.1 El Causalismo
5.2 La Accin Social
5.2.1 Teora Sociologista
5.3 El Finalismo
5.4 Teoras Psicologista y Normativista
5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal
5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs
4
1.3. Criterios y Procedimientos de Evaluacin y
Acreditacin
Tema 2. El Delito
6
2.8.1 Legtima Defensa
2.8.2 Estado de Necesidad
2.8.3 El Ejercicio de un Derecho
2.8.4 Cumplimiento de un Deber
2.8.5 Impedimento Legtimo y Obediencia Jerrquica
Tema 4. La Punibilidad
5.1 El Causalismo
5.2 La Accin Social
5.2.1 Teora Sociologista
5.3 El Finalismo
5.4 Teoras Psicologista y Normativista
5.5 El Modelo Lgico en Derecho Penal
5.6 El Funcionalismo de Roxin y de Jakobs
8
II. Programa de Actividades
El curso est planteado para revisarse en 2 sesiones presenciales, sin embargo el tiempo
para efectuarlo depender de la organizacin autnoma del estudiante, tomando en cuenta
el Calendario Escolar.
2.5.1 La Accin
2.5.2 La Omisin: Propia e Impropia
2.5.3 El Resultado Material y el Nexo de
Causalidad en la Accin y en la
Omisin
2.5.4 La Ausencia de Conducta:
2.5.4.1 Vis Absoluta
2.5.4.2 Mayor
2.5.4.3 Movimientos Reflejos
2.5.4.4 Sueo
2.5.4.5 Sonambulismo
2.5.4.6 Actos Automticos y Otros
10
2.6 El Tipo Penal y la Tipicidad
2.6.1 Importancia del Tipo Penal, Funcin
de Garanta y el Bien Jurdico
2.6.2 Elementos del Tipo Penal
2.6.3 Clasificacin de los Tipos
2.6.4 El Tipo Objetivo y el Tipo Subjetivo
2.6.5 Elementos Normativos
2.6.6 Tipo de Delito Doloso y Tipo de
Delito Culposo
2.6.7 Tipicidad
2.6.8 Atipicidad y Ausencia de Tipo
2.7 Antijuridicidad
3.2 Inimputabilidad
3.3.1 Concepto
3.3.2 Elementos
3.3.3 Especies o Formas
3.3.4 La Culpabilidad en los Sistemas
Tericos
UNIDAD 4. LA PUNIBILIDAD
4.3 La Punibilidad
12
4.4 El Aspecto Negativo de la Punibilidad
4.4.1 Ausencia de Punibilidad: Excusas
Absolutorias
4.4.2 El Perdn
4.4.3 Extincin de la Responsabilidad
Penal
5.1 El Causalismo
5.3 El Finalismo
1. DERECHO PENAL
5. SISTEMAS
DOCTRINALES
2. EL DELITO
RELACIONADOS AL
DELITO
TEORA DEL
DELITO
3. ELEMENTOS DEL
DELITO QUE
4. LA PUNIBILIDAD SUSTENTAN LA
RESPONSABILIDAD
PENAL PERSONAL
14
1. Derecho Penal
TEMA 1
Todo proceso evolutivo tiene su propio concepto del hombre, del mundo y de la vida; no
obstante, existen determinadas coincidencias que han permitido a los estudiosos ubicar
que comnmente los pueblos han pasado por cuatro etapas respecto a sus ideas penales,
esto es, a su forma de concebir al delito, las penas y, en general, al derecho penal. Ello no
significa que todos los pueblos han pasado por estos cuatro perodos, algunos tal vez
evitaron uno de ellos, o bien no se comportaron exactamente como se sealar aqu, pero
insistimos, esas etapas constituyen, en trminos generales, la forma de desenvolvimiento
de la mayor parte de las civilizaciones. Esos cuatro perodos son:
a) La Venganza Privada
b) La Venganza Divina
c) La Venganza Pblica
d) Perodo Humanista o Humanitario
Es en los primeros tiempos de la humanidad. El hombre acta por instinto para protegerse
a s mismo y a su familia. El castigo se deposit en manos de los propios particulares; de
modo que si alguien sufra un dao tena derecho a tomar revancha y, por tanto, reprimir al
responsable. Para evitar excesos en la "venganza" se sirvieron del principio contemplado
en la Ley del Talin, que significa "ojo por ojo, diente por diente", mediante la cual la
comunidad slo reconoca al ofendido el derecho de causar un dao de la misma magnitud
que el inferido.
En relacin a este periodo, Cuello Caln nos comenta: "La venganza dio origen a graves
males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de nume-rosas
familias. Como los vengadores al ejercitar su derecho no reconocan limitacin alguna y
causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible, para evitar las perniciosas
consecuencias de una reaccin ilimitada, atenuase sta por medio del Talin, segn el cual
no poda devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su vctima. Su frmula
fue "ojo por ojo, diente por diente". Con el trans-curso del tiempo apareci otra limitacin
de la venganza, la composicin, mediante la cual el ofensor y su familia rescataban del
ofendido y de los suyos, .mediante el pago de una cantidad, el derecho de venganza.1
1
CUELLO CALON. Eugenio, Derecho Penal, 9a. ed., Mxico, Ed. Nacional, 1961, pp. 55 - 56.
16
La "divinidad" ofendida actuaba con dureza en contra del infractor, segn la interpretaba
la propia clase sacerdotal.
Cuello Caln dice: "Ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, se desenterraban los
cadveres y se les procesaba; reinaba en la administracin de justicia la ms irritante
desigualdad, pues mientras a los nobles y a los poderosos se les imponan las penas ms
suaves y eran objeto de una proteccin penal ms eficaz, para los plebeyos y siervos se
reservaban los castigos ms duros y su proteccin era en muchos casos tan slo una
caricatura de la justicia.
2
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., pp. 56 - 57.
"La filosofa penal se concreta en el pensamiento de Beccaria en una frmula jurdica que
resultaba del Contrato Social de Rous-seau, el principio de la legalidad de los delitos y de
las penas: nadie podr ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente
previstos por una ley, y a nadie podr serie impuesta una pena que no est previamente
establecida en la ley.3
ESCUELA CLSICA
Los pensamientos que originan esta corriente, procedieron de Emmanuel Kant, Federico
Hegel, Pablo Juan Anselmo Von Feuerbach, Giandomnico Romagnosi y Francisco
Carrara. Ellos en general, sostuvieron los propios lineamientos de Beccaria, pero
plantearon de manera es-pecial, las siguientes ideas:
3
JIMNEZ DE ASUA, Luis, Principios del Derecho Penal. La ley del Delito, 3a. ed., Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 1990,
p. 34.
18
Feuerbach: Continuador de las doctrinas de Kant, y de la teora utilitaria, considera que la
pena es una coaccin psicolgica; se le atribuye ser el autor del principio nullum crime
sine lege, nulla poena sine lege, mismo que en su momento comentar.
Romagnosi: Coincide en que la pena se basa en una teora utilitaria donde su prevencin
se da por defensa por la aplicacin de pena se debe preservar el bienestar social;
asegura que el delito debe prevenirse en lugar de castigarse.
Jimnez de Asa: Nos seala que la Escuela Clsica tiene caractersticas comunes, las
cuales transcribimos:
ESCUELA POSITIVISTA
La Clasificacin de la Ciencia
La Religin de la Humanidad
La Clasificacin de los Tres Estadios
Segn Jimnez de Asa, las caractersticas de la Escuela Positivista son opuestas a las
clsicas y en ellas se destacan:
POSTURAS ECLCTICAS
4
Ibdem p. 51 - 52
20
Tanto la Escuela Clsica como la Positivista tuvieron sus momentos de xito y de
decadencia; los ltimos provocaron la presencia de autores que trataron de unir el
pensamiento clsico y positivista, por lo menos pretendieron tomar 10 que consideraron
ms importantes de cada una de ellas; a estos autores y a la escuela que fundaron se les
conoce con el nombre de eclcticos. Entre las escuelas ms destacadas tenemos a:
a) Teora Correccionalista
Representantes: Carlos David Augusto Roeder en Alemania, y en Francia Marquet-
Vasselot. Se defendi la idea de la conexin moral de la pena
b) Terza Scuola
Representantes: Carnevale y B. Alimena. Sostiene que el Derecho Penal no
depende de nadie y que el Estado est obligado a realizar la reforma social.
c) Escuela Sociolgica
Representantes: Franz von Liszt. Acepta tanto los mtodos jurdicos y los
experimentales; reconoce al delito como entidad jurdica y como fenmeno natural.
d) Escuela Tcnico-Jurdica
Representantes: Manzini. Se opone a la filosofa, el Derecho Penal se dedica a
realizar la exgesis del derecho positivo.
e) Tendencia Dualista
Representantes: Birkmeyer. Consider prudente crear dos cdigos: el penal
retributivo y otro, preventivo, donde debieran estar las medidas de seguridad.
g) Idealismo Activista
Representantes: Spirito, Orestes y Maggiore. Aseguran que la nica realidad es el
espritu: entre responsables e irresponsables no hay diferencia, los dos son
imputables; la diferencia es la punicin.
5
cfr. POI.AINO NAVARRETE. Miguel. /Fundamentos dogmticos del moderno derecho penal. Mxico. Porra, 2001, p. 60
La Ciencia del Derecho Penal, tambin tiene por finalidad sentar los cimientos para el
ulterior Derecho Penal. As lo sostiene Gonzalo Rodrguez Mourullo, cuando indica que
"el jurista al formular las conclusiones que le ha sugerido la interpretacin y anlisis
dogmtico del derecho vigente, est poniendo ya las bases de lo que debe ser el derecho
futuro.7
Con la finalidad apuntada apreciamos que el dogmtico o cientfico del Derecho Penal,
tom como punto de partida para su trabajo la ley penal asumiendo la actitud de "un
creyente dogmtico", pero a diferencia del telogo que tambin es dogmtico "el jurista
no ha de limitarse a ver un 'dogma' en el ordenamiento positivo sino tan slo a proceder
metdicamente 'como si' lo fuera.11
Con lo hasta aqu apuntado, podemos concluir que la dogmtica jurdico penal, es la serie
de "Los conceptos y del sistema de los mismos mediante los cuales los juristas del
Derecho Penal, aplican el Derecho Penal a los casos que lo requieren. Los conceptos de la
dogmtica tienen por lo tanto, una finalidad prctica", como bien reitera Enrique
Bacigalupo.12
6
PAVN VASCONCELOS. Francisco. Derecho penal mexicano, 14a. ed., Mxico, Porra, 1999, p. 33.
7
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, Derecho Penal, Parte General. Madrid. Civitas, 1977.p. 14.
8
PORTE PETT MOURULLO, Celestino, Apuntamientos de la parte General de Derecho Penal, 12 a. ed., Mxico, Porra,
1989, p. 26
9
Ibdem
10
SOLER. Sebastin. Derecho penal argentino. 2a. ed., Buenos Aires. Tipogrfica
11
Ibdem, p. 12, (apunta RODRIGUEZ MOURULLO).
12
BACIGALUPO, Enrique, Manual de Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis, 1989, p. 19
22
Por ltimo, cabe recordar que por Ciencias Penales se ha entendido el "conjunto de
disciplinas o ciencias referentes al delito, al delincuente, a las penas y medidas de
seguridad, es decir, a los elementos del Derecho Penal sea desde un plano filosfico,
jurdico o causal explicativo13, y que contienen tantas disciplinas cuantas se refieren a los
elementos sealados, ya sea desde un aspecto filosfico, jurdico o causal explicativo.
Por Ciencias Auxiliares, en cambio, podemos entender que son "Aquellas de las cuales
se sirve el Derecho Penal para resolver los problemas que se presentan con motivo de la
aplicacin del mismo.14
Analizada que fue la dogmtica jurdico penal, pasemos a ilustrar que se entiende por
Poltica Criminal. Entendemos como la "poltica referente al fenmeno delictivo y, como
tal no es ms que un captulo de la poltica penal", tal y como lo afirma Zaffaroni.15
La poltica criminal no es otra cosa que aqulla que utiliza o emplea el Estado, para su
lucha contra el delito y su autor.
Empero, la poltica criminal utilizada en manos del Estado sin un freno, deriva en el
llamado terror penal. Por ende, el Cdigo Penal (instrumento infranqueable del Estado
para su lucha contra el delito y su autor) es el lmite que tiene el Estado y constituye as
la Carta Magna del delincuente.
Previamente al desarrollo de este tema, cabe recordar que la "historia del derecho penal
no ha sido pacfica ni siquiera en lo referente a su denominacin",16 como afirma Juan
Bustos.
13
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. Cit, p. 29
14
Ibdem, p. 31
15
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1988, tomo
I, p. 150.
16
BUSTOS, Juan, Introduccin al Derecho Penal, Parte General, Bogot, Temis 1986, p. 3
17
cfr. PORTE PETTT GANDAUDAP, Celestino, op cita, p. 43
Ral Carranc y Trujillo: Seala que "es el conjunto de leyes mediante las cuales el
Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la
aplicacin concreta de las mismas a los casos de incriminacin." 19 Para este autor, el
Derecho Penal debe velar por la defensa de la sociedad mediante la pena y las medidas
de seguridad; por la significacin, valoracin social y jurdica de la conducta humana, en
los casos de violacin a la ley impuesta por el Estado para salvaguardar los intereses
jurdicos comunes de sus miembros.
Eugenio Cuello Caln: Define al Derecho Penal como "el conjunto de normas jurdicas
establecidas por el Estado y que determinan los delitos y las penas." 20 Las normas son
establecidas por el Estado, porque para Cuello Caln y estamos de acuerdo con l es el
nico titular del 'Derecho Penal y las normas jurdicas que lo constituyen se dirigen a todos
los individuos sometidos a esta ley del Estado. Resuelve este autor, que el delito, la pena y
las medidas de seguridad, son los elementos esenciales del Derecho Penal.
Reinhart Maurach: Establece que "el Derecho Penal es el conjunto de normas jurdicas
que asocian los efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal a un determinado
comportamiento humano, el delito."22 Slo se impondr la pena, segn este autor, siempre
y cuando la conducta del agente se encuentre determinada como delictiva dentro del
18
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op cita, p. 26
19
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, Derecho Penal Mexicano. Parte General. 5a. ed., Mxico, Antigua Librera Robredo,
1958, p. 17
20
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 8
21
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 18
22
MAURACH, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1962, p. 3.
24
ordenamiento jurdico penal previamente establecido, en virtud a que al hablar de los
efectos jurdicos exclusivos del Derecho Penal, se refiere a la pena.
Edmundo Mezgel: Indica que "es el conjunto de las normas jurdicas que vinculan la pena
como consecuencia jurdica, a un hecho cometido."23
La conducta del hombre se encuentra limitada y cuando causa dao a un tercero, est
pasando esos lmites impuestos por el Estado y es cuando el autor comete un delito y
entonces es sometido a una prdida o disminucin de sus derechos personales,
deter-minada por la pena.
23
MEZGER, Edmundo, Derecho Penal, Parte general, 2a. ed., Mxico, Crdenas EDITOR Y DISTRIBUIDOR, 1990, P. 27.
24 MAGGIORE, Giuseppe, Derecho Penal, Bogot, Temis, 1989, tomo I, P.4
25 MIR PUIG, Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Barcelona Bosch, 1975, p. 17
Explica el autor que esta definicin es esencialmente objetiva, la cual comprende las
normas prohibitivas, o sea aquellas que nos obligan a no realizar determinadas conductas
o hechos, las cuales, si llevamos a cabo, se nos impone una sancin. Tambin sobre esta
definicin observamos, que si efectuamos ciertas acciones, debidamente instituidas en la
ley, se nos impondr un castigo. De esta manera nos seala el maestro veracruzano, que
en la definicin de Derecho Penal deben comprenderse:
Este penalista considera que el Derecho Penal tiene dos entidades diferentes, en una se
designa al conjunto de leyes penales, es decir, la legislacin penal; en la otra, el sistema
de interpretacin de esa legislacin, que es, el saber del Derecho Penal, caracterstica
inherente a cualquier ciencia. Zaffaroni menciona que la violacin a ese conjunto de leyes,
tiene como consecuencia una coercin jurdica, que en materia penal consiste en la pena,
misma que distingue a la penal de las dems legislaciones; siendo que debe procurar ser
directa e inmediata con el fin de que el autor de dicha violacin no cometa nuevos delitos.
Por nuestra parte, consideramos que el Derecho Penal en sentido objetivo, es un conjunto
de normas, cada una de ellas contiene un precepto (que prohbe u ordena ciertas
conductas) y una sancin (que puede ser una pena o una medida de seguridad).
26 PORTE PETT CANDAUDAP, Celestino, Programa de Derecho Penal, Parte General, 2a. edic., Mxico, Trillas, 1990, p. 20
27
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Mxico, Crdenas Editor y distribuidor; 1991, pg.
42
26
El titular del poder punitivo es solamente el Estado como representante de la comunidad
jurdica; este poder lo ejerce a travs de rganos estatales encargados de la
administracin de justicia penal.
En este orden de ideas, el Derecho Penal constituye una parte integrante del derecho
pblico, en el que se establecen las relaciones entre el Estado y los particulares, frente a la
necesidad de salvaguardar el orden pblico; concretamente el delito implica una relacin
de derecho entre el delincuente y el poder pblico, cuya misin es perseguirle y castigarle;
esta relacin implica que el Derecho Penal es una rama del "Derecho Pblico Interno",
como lo considera Cuello Caln.28
Lo que confirma que el Estado es el titular del poder positivo creador del ordenamiento
jurdico penal.
Hemos ubicado al Derecho Penal en el campo del Derecho en general, dentro del Derecho
Pblico, por lo que es preciso mencionar que se divide en externo y en interno; el primero
comprende el Derecho Internacional y el interno se refiere al Derecho Nacional, es decir, el
Derecho vigente dentro del territorio de un Estado, donde colocamos al Derecho Penal.
El Derecho Pblico interno vincula a los hombres de una nacin entre s y a todos ellos con
el Estado, este ltimo en un plano de supra ordinacin, jurdicamente establecido con la
facultad de imponer normas y penas.
El Derecho Penal abarca varias partes, en general los autores coinciden al mencionarlas;
sealaremos algunas de esas opiniones:
28
CUELLO, Eugenio, op. Cit., p. 8
29 JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit. p. 19
Eugenio Cuello Caln dice: "los tratadistas suelen distinguir dos partes: una denominada
parte general que se ocupa de la doctrina del delito y de la pena en general, a cuyo estudio
se aade hoy el de las medidas de seguridad y otra llamada parte especial que trata de los
diversos delitos y de las penas y medidas de seguridad correspondientes. "31
El Derecho Penal comprende dos partes, una general y otra especial, situacin que se ve
reflejada en nuestro Cdigo Penal, en el Libro Primero y Libro Segundo res-pectivamente.
Jimnez de Asa, al hablar de las caractersticas, del Derecho Penal manifiesta que ste
es "un Derecho Pblico, normativo, valorativo y finalista que tiene la norma y el bien
jurdico como polos de su eje y cuya naturaleza es eminentemente sancionadora.33
Porte Petit, seala que las caractersticas del Derecho Penal son:
Positivo o Jurdico
Pblico
Constitutivo o Sancionador
Original
Autnomo
Normativo
Valorativo
Cultural
Finalista
Imperativo
Personal
Social
Poltico
Aflictivo
Preventivo34
28
El Derecho Penal forma parte del Derecho Positivo Mexicano; es Derecho vigente. Es de
carcter pblico, porque las sanciones impuestas por el Estado, son en razn de un inters
pblico; el delito crea una relacin jurdica entre el sujeto activo del delito y el Estado, en
cuanto aquella facultad exclusiva del Estado de determinar los delitos, las penas y las
medidas de seguridad.
Por lo que se refiere al carcter constitutivo del Derecho Penal, los autores de esta
corriente consideran que tanto el precepto como la sancin, son partes constitutivas de la
Ley Penal, que existen bienes que tienen nicamente una tutela o proteccin penal, por lo
que el Derecho Penal tiene autonoma de contenido.
En cuanto al carcter sancionatorio, los autores sealan que el Derecho Penal no tiene
otro papel que el de sancionar conductas o hechos ya regulados en otras ramas del
Derecho, que la norma penal presupone otra norma de naturaleza no penal, producindose
una doble anti juridicidad.
El maestro Porte Petit plantea el problema de la autonoma del Derecho Penal en relacin
con la Criminologa, ciencia causal36
Es valorativo, porque evala las conductas o hechos realizados por el hombre, tutelando
los valores ms importantes y fundamentales de una sociedad.
La norma penal surge por la exigencia previa de la norma cultural. Jimnez de Asa
acota:
34
PORTE PETITT CANDAUSAP, Celestino, Programaop. cit., pp. 27-28.
35
PORTE PETIT CANDADAP, Celestino, Apuntamiento op. cit., p. 25.
36
Ibdem, p. 26.
El Derecho Penal es imperativo, porque la norma penal obra siempre como un mandato,
ordena en todo momento obrar de un modo determinado y con la amenaza de una pena se
hace ms eficaz.
Aunque un bien est tutelado penalmente, la tutela penal no gira alrededor de un inters
particular, sino en torno a un inters social, de ah el carcter social del Derecho Penal.
Es personal porque la pena se aplica al delincuente, por haber cometido el delito, sin
sobrepasar su esfera personal; no se puede transmitir la responsabilidad penal, ni an con
la muerte del agente.
Para Sebastin Soler es una disciplina normativa, finalista y valorativa; considera que:
37
JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit.. p. 20.
38
SOLER, Sebastin, op. Cit, pp. 37 y 38
30
En el mbito penal, esa esencia se configura por el anlisis y conocimiento de los
principios bsicos de naturaleza penal.
Dentro de ellos se encuentra la propia norma que origina a la ley penal, la que en
combinacin con otras disposiciones jurdicas del orden civil, administrativo, constitucional,
etctera; crea o da lugar al estado de Derecho, mediante el cual las sociedades y los
individuos pueden convivir.
Subjetivo Objetivo
El Derecho Penal subjetivo se identifica con el ius puniendi, que significa el derecho o
facultad del Estado para castigar. El ius puniendi slo es potestativo del Estado, pues es el
nico con facultades para conocer y decidir sobre la existencia de un delito y la aplicacin
de una pena.
El Derecho Penal objetivo o ius penale se define como el conjunto de normas dirigidas a
los ciudadanos a quienes se les prohbe, bajo la amenaza de una sancin, la realizacin o
comisin de delitos.
El Estado puede imponer sanciones que se dividen en penas y medidas de seguridad; las
primeras son castigos que se aplican a quienes han cometido delitos. Las segundas,
aunque son tambin castigos, van dirigidas a sujetos peligrosos, con el propsito de evitar
que vuelvan a delinquir.
A mayor abundamiento, en cuanto a las dos clases de Derecho Penal, Santiago Mil' Puig
nos dice:
"El Derecho Penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En
sentido subjetivo apunta a la facultad de imponer penas al derecho a castigar que
corresponde a un determinado sujeto, en la actualidad al Estado. En sentido objetivo
Consideramos que tanto el Derecho Penal subjetivo (ius /puniendi) como el Derecho Penal
objetivo (ius penale), son fundamentales, puesto que uno autoriza y entrega al Estado de
derecho a castigar, a sancionar; y el otro regula, ordena, esa facultad punitiva mediante el
establecimiento de penas y medidas de seguridad.
La Ley Penal es la nica fuente o lugar donde se origina el Derecho Penal; en este sentido
Eugenio Cuello Caln afirma:
"Que slo la ley es fuente del Derecho Penal y domina como principio
40
fundamental la mxima nullum crimen nulla poena sine lege."
Precisa con acierto tan distinguido maestro, que esta mxima latina no proviene del
Derecho Romano; su autor es el alemn Feuerbach, quien ya al inicio del siglo XIX
sealaba que: "los ms elevados principios del Derecho Penal son: I. Toda imposicin de
una pena presupone una Ley Penal (Nulla poena sine lege). II. La imposicin de una pena
est condicionada por la existencia de una accin conminada con ella (Nulla poena sine
crimine). III. El hecho conminado por una ley est condicionado por una pena legal (Nullurn
crimen sine poena legali)."
As los delitos y las penas requieren, para su existencia, de la ley penal, en ello radica
precisamente su importancia. Algunos autores coinciden en sealar que adems de la ley
existen otras fuentes del Derecho Penal, como la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.
39
MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parle general, 2a. ed., Barcelona, Promociones Publicaciones Universitarias, 1985,
p. 2.
40
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., 69.
41
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 92.
32
La jurisprudencia se define como la interpretacin que hacen los tribunales competentes
al aplicar la ley a los supuestos en conflicto que se someten a su conocimiento.
La doctrina constituye una serie de estudios que en el mbito jurdico llevan a cabo los
investigadores y los doctos de la ciencia jurdica. Sobre esto, debe decirse, todos los
estudios que realizan los conocedores del Derecho son sumamente tiles, pues coadyuvan
a desentraar muchas dudas y aclaran diversas cuestiones. Los puntos de vista de los
grandes estudiosos del Derecho o doctrinarios slo tienen valor si la ley expresamente lo
dispone y aprueba.
De lo anterior, se desprende que las leyes son la nica fuente efectiva del Derecho
Penal. La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina pueden tambin ser fuente en la
medida y forma que as lo disponga la propia ley penal.
En sentido habitual la ley es una regla que procede del poder pblico, cuyas caractersticas
principales son la de ser general, abstracta, permanente y coercible. Es general porque va
dirigida a todos sin distincin alguna; abstracta porque implica que no va dirigida a nadie
en especial, es decir, de manera indefinida hasta que la misma sea revocada por los
mecanismos adecuados.
De lo antes expuesto, podemos definir a la ley penal como la expresin del poder pblico
debidamente establecido, en la cual se sealan de manera objetiva y justa los delitos, las
penas y las medidas de seguridad.
La ley penal como nica expresin del Derecho Penal tiene una misin muy importante que
cumplir, la de permitir la grata convivencia social; en esa medida, como dice Maurach, "no
Con la ley penal se garantiza plenamente al individuo, que supuestamente haya cometido
un delito, la demostracin previa antes de sancionarlo de su plena responsabilidad. Es, de
esta manera, como se considera a la ley penal poseedora de una garanta individual de
primer orden, al exigir, para imponer sanciones, el que se tenga probada su
responsabilidad.
La garanta de orden procesal consiste en asegurarse, mediante las pruebas que sean
necesarias, de que un sujeto ha cometido un delito. Se busca no slo la posibilidad, sino la
plena seguridad, y para ello se utilizan los medios imprescindibles; y para el caso de no
llegar a esa absoluta conviccin durante el proceso, el individuo sujeto al mismo recobrar
su plena libertad.
Para concluir, podemos afirmar que la ley penal tiene la importante misin de proteger
bienes jurdicos vitales para la convivencia humana como lo son: la vida humana, la
integridad corporal, el patrimonio, la libertad personal, la paz pblica, la seguridad interior y
exterior de una nacin, etctera. Esa proteccin se hace a travs del poder coactivo del
Estado, valindose de las penas y medidas de seguridad.
En lneas precedentes se dijo que la ley penal tiene una funcin protectora de bienes
jurdicos, pero tal funcin slo podr tener xito en la medida que se presente o se d una
conciencia colectiva de responsabilidad, a fin de que los individuos se percaten de la
necesidad de abstenerse de lesionar o de poner en peligro los bienes jurdicamente
protegidos. Cuando se alcance ese nivel se estar en el momento deseable de una
sociedad, de lo contrario se corre el peligro de abusar en la aplicacin de la ley penal.
Cuando en un Estado, por todo y para todo la autoridad quiere aplicar leyes penales,
provoca una situacin de tensin social sumamente perniciosa, le resta respetabilidad a la
ley penal y la sociedad ve con indiferencia o bien, con verdadero pnico, como, por
cualquier e insignificante motivo, se aplica una ley penal.
El abusar en la aplicacin de la ley penal conlleva una violacin a los derechos humanos.
Los derechos humanos son principios por los cuales se asegura la libertad de los
individuos, misma que requieren para garantizar la plena existencia de su personalidad.
Cuando se da un exceso en la aplicacin de la ley penal, necesariamente se afectan los
derechos humanos.
42
MAURACH. Reinhart. op. cit., p. 111.
34
Ese abuso al que nos hemos referido provoca tambin la existencia de un rgimen injusto
contrario al estado de derecho, el cual nunca debe de abandonar sus principios de
legalidad y excluir el abuso en la imposicin de las leyes penales.
Recordemos que el Estado tiene la ineludible misin de combatir al delito y su autor; para
ello, se sirve de una ciencia llamada Poltica Criminal.
Por esta ltima, se entiende aquella que se "ocupa de cmo hayan de recogerse
correctamente los elementos de los tipos penales para responder a la realidad de aqul,
intenta determinar los efectos de las sanciones empleadas en el Derecho Penal, considera
hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho Penal para no restringir la esfera
de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente indispensable, y examina si el
Derecho Penal material se encuentra configurado de manera que pueda realizarse en el
proceso penal."43
En su poltica criminal, el Estado debe tener siempre presente que no todo lo que
parece conveniente es asimismo justo."44 Como criterios de justicia se enarbolan los
siguientes principios, los cuales constituyen los lmites al derecho a castigar:
2. Principio de Legalidad: Indica que tanto el delito como la pena deben estar
precisamente, a su comisin e imposicin, previstos con anterioridad en la ley
penal.
43
JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, 4a. ed., Granada, Ed. Comares, 1993, p. 18.
44
Ibdem
8. Principio del Hecho: Es evidente que para que el Estado intervenga en materia
penal, debe previamente cometerse un hecho (acto u omisin), por parte de un
sujeto. Merced a esto, se excluyen del mbito penal los actos internos, pues, el
pensamiento no delinque (cogilationis poenan, nemo patitur).
36
D) Teora de la Norma Penal
Sin olvidar que el concepto tcnico de norma parece una estructura compleja, diremos que
el planteamiento normativo del Derecho surge del hecho incuestionable de que est
dirigido al hombre y en funcin de ste.
Por norma se ha entendido toda regla de conducta. Empero, en Derecho Penal no slo
es una regla de conducta, sino adems es aquella que contiene mandatos y prohibiciones,
as como la respectiva sancin (pena o medida de seguridad). En consecuencia norma
penal "es aquella disposicin jurdica que determina el delito y la sancin respectiva (pena
o medida de seguridad)", como apunta Porte Petit.45
En base a ello, se desprenden diversas clases de normas: unas que se clasifican por la
descripcin, y otras por el lugar de la sancin, ya sea se contenga en el mismo precepto
legal o se halle en otro ordenamiento legar As tenemos:
NORMAS EN BLANCO
Su descubrimiento se debe a Binding y de ellas dice Enrique Cury: "Junto con verificarle,
Binding advierte que, mientras que la mayora de las leyes penales son plenas o
completas, porque en ellas tanto el precepto como la sancin se encuentran totalmente
determinados, existen otras que solo precisan la sancin, al paso de que el precepto ofrece
una descripcin parcial, remitiendo, para su complemento, a otro texto legal preexistente o
futuro; a estas las denomina leyes penales en blanco."46
En otro sentido, las normas penales en blanco, son aquellas que utilizan en demasa
elementos normativos de valoracin cultural y jurdica que otorgan la facultad de
completarlas a reglas cuyo autor no es el Poder Legislativo (ejemplo: el juez), violando
con ello el principio de precisin del tipo.
Existen leyes penales en blanco propias e impropias: las primeras son aquellas que
dejan la facultad de su complemento a una disposicin surgida de otra instancia legislativa
(contienen elementos normativos de valoracin jurdica); la impropia, es la que deja en
manos del juzgador el complementarla o rellenarla por as decirlo (contiene elementos de
valoracin cultural).
Tipos de normas en blanco son las que describen una comisin por omisin u omisin
impropia, en donde el juzgador debe acudir a postulados que no vienen en la ley, para
determinar la fuente del deber de garantas.
NORMAS COMPLETAS
45
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p, 109.
46
CURY, Enrique, La Ley penal en blanco, Bogot, Temis, 1988, p. 24.
NORMAS INCOMPLETAS
NORMAS PRIMARIAS
Son aquellas que contienen la descripcin legal o la figura delictiva, que puede ser
positiva cuando manda u ordena; y negativa, cuando contiene la prohibicin.
NORMAS SECUNDARIAS
"La interpretacin es el acto por el cual el juez aplica una norma a un caso particular y une
as el derecho a la vida. Sin este acto, la ley, aislada en su abstraccin y generalidad, sera
letra muerta, un ser inexistente ("las leyes existen, pero quin se ocupa en ellas?"). De
modo que la interpretacin no es un fenmeno contingente, sino un momento necesario
para la existencia del ordenamiento jurdico. Toda ley debe ser interpretada, no slo la
imprecisa y oscura. La mxima inclaris non fit interpretatio (lo claro no se interpreta),
carece de sentido."47
"Esa estricta legalidad -dice Carranc y Trujillo- o estricta aplicacin de la Ley Penal no
obsta para que sea posible su interpretacin, ya que interpretar no es otra cosa que
desentraar el sentido de una cosa, y si la leyes confusa, interpretarla ser aclarar su
sentido y si es clara, ser entender su contenido para adecuarla al caso especfico en
cuestin, referir el precepto abstracto a la vida real a que se aplica. Esa bsqueda y
explicacin del sentido verdadero de la norma, de la voluntad de la ley, o sea su
47
MAGGIORE, Giuseppe, op, cit. p. 167.
38
interpretacin, pertenece todava a la esttica del Derecho, mientras que su dinmica es ya
la aplicacin misma. "48
Gramatical Lgica
"El Derecho vigente -comenta Jimnez de Asa- no urge de una vez, ni por capricho o
arbitrariedad, sino que es producto de la evolucin histrica. El intrprete debe seguirle
paso a paso y para conocerle pueden ser interesantsimos los trabajos preparatorios, las
discusiones parlamentarias, la exposicin de motivos, etctera."53
Para el maestro Porte Petit, 54 el elemento histrico comprende los cdigos anteriores y
los trabajos preparatorios, que a su vez abarcan: ponencias, discusiones, actas
respectivas, proyectos elaborados y exposicin de motivos.
51
PORTE PETIT, Celestino, Apuntamientos, op. Cit. p. 125.
52
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op, cit., p, 78,
53
JIMENEZ DE ASUA, Luis, oP. cit., p. 115.
54
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 133.
55
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 116.
40
Este mtodo comparativo en el Derecho Penal "se ha generalizado -segn Zaffaroni- en el
ltimo siglo, dando lugar en nuestro campo al llamado "Derecho Penal Comparado"56
Este Derecho Penal comparado no se debe considerar como una rama jurdica, ni tampoco
en sentido estricto podra considerarse como un mtodo; se trata nicamente de una
actividad auxiliar del Derecho Penal, mediante la cual se pueden comparar los problemas
legislativos a nivel mundial, enriqueciendo nuestro trabajo interpretativo.
Los elementos extrajurdicos que forman parte de la interpretacin lgica, son todos
aquellos que no son jurdicos; los autores han coincidido en establecer como elementos
extrajurdicos, al poltico, al sociolgico, al tico, al psicolgico y al criminolgico.
Esta interpretacin tambin es llamada estricta, lata o normal, en virtud a que hay
conformidad entre el texto de la ley con la voluntad de sta.
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen menos que su verdadera intencin,
es ah cuando el intrprete extiende para desentraar su voluntad. Esta interpretacin,
expresada en otros trminos, dilata la letra de la ley, porque extiende el alcance ms all
de las palabras.
56
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit.. p. 140.
57
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 79.
58
CUELLO CALN, Eugenio, op. cit., p. 185.
59
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 137.
Cuando las palabras empleadas por el legislador dicen ms que su verdadera intencin, al
interpretarla, para favorecer su sentido hay que restringirla.
Esta interpretacin "es restrictiva -opina Cuello Caln- cuando hallando el intrprete que la
letra de la ley por su amplia significacin va ms all de su espritu, restringe el alcance de
las palabras del texto legal." 62
Para Maggiore la interpretacin restrictiva "le atribuye a ley un alcance menos amplio que
el que resulta de sus palabras. 64
Zaffaroni nos dice al respecto, que "el principio in dubio pro reo es ampliamente aceptado
por el Derecho Procesal Penal, pero se ha puesto seriamente en cuestin en el campo
penal. En el campo penal el principio nos obligara a una interpretacin siempre restrictiva
de la punibilidad." 65
Nosotros pensamos que el principio in dubio pro reo no es una regla de interpretacin,
sino un principio que nos seala la actitud que debe tomarse cuando una expresin tiene
sentido doble o diverso, que pudiera ser contradictorio en la ley.
Es necesario hacer mencin en este apartado de las lagunas de la ley en materia penal.
Las lagunas de ley son aquellos vacos que existen en sta, y que el juez tiene que llenar
al momento de aplicarla, a virtud de que no puede alegar oscuridad en la ley o falta de
previsin; no puede dejar de resolver por falta de norma aplicable.
Cuando se presente este problema, tiene que resolver utilizando los principios generales
del derecho, la equidad y la analoga.
El maestro Porte Petit seala que "el sujeto debe en primer lugar, saber cul es la fuente
del Derecho Penal, despus tener conocimiento de lo que es la norma; luego interpretarla
60
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 137.
61
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 80.
62
CUELLO CALON, Eugenio, op. cit., p. 185.
63
JIMENEZ ASA, Luis, op. cit., p. 116.
64
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 173.
65
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op. cit., p. 143.
42
para desentraar su voluntad, posteriormente debe integrarla en caso de que existan
lagunas, y finalmente aplicarla. Las lagunas pueden originarse:
El propio autor nos habla de integracin de la norma, la cual debe realizarse, precisamente
cuando se encuentra el legislador con esos espacios o vacos, utilizando los medios de
integracin a que ya hemos hecho referencia: principios generales de Derecho, equidad y
analoga.
En materia penal tambin hay divergencias, relacionadas con la existencia de las lagunas
legales: unos las niegan, invocando el principio nullum crimen, nulla poena sine lege,
mientras que los de opinin contraria, explican que en ocasiones hay necesidad de integrar
la ley para llenar esas lagunas.
El maestro Porte Petit enfoca el problema de las lagunas en Derecho Penal de la forma
siguiente: "El ordenamiento penal est constituido por un conjunto de normas, las cuales
se dividen en dos clases:
Estamos de acuerdo con el maestro Porte Petit, en virtud de que no se pueden afirmar
lagunas respecto a la ley penal en sentido estricto, porque estaramos transgrediendo el
precepto nmero 14 de nuestra Constitucin, del que emana el principio de legalidad o de
reserva, al prohibir claramente la aplicacin en los juicios del orden criminal, de analoga y
mayora de razn.
No obstante, esto no debe ser un impedimento para integrar las restantes normas jurdicas
penales cuando se presente la necesidad de llenar los vacos que dej legislador para
aplicar la ley.
66
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 139.
67
PAVN VASCONCELOS, Francisco, op. cit., p. 83.
68
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 141
La norma de cultura a que hace referencia Jimnez de Asua, est por encima de
cualquier norma legal, constituye el origen de ella misma, porque es la realidad social en
que se encuentra inmersa.
Los principios generales del Derecho son fundamentos tico sociales y son la base y
cimentacin de un sistema jurdico.
Otro medio de integracin de la ley penal para colmar las lagunas legales, es la "analoga
que es -segn nos dice Maggiore- la aplicacin de un principio jurdico que establece en la
ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurdicamente semejante al
primero. Significa pues, armona, igualdad, proporcin y parangn entre relaciones
semejantes."71
Mediante la integracin analgica, podemos aplicar unas normas que regulen determinado
hecho, semejante a otro que no se encuentra colmado por la ley. Para concretar, los
requisitos que la analoga exige son:72
69
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 90
70
MAGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 29 y 31.
71
ibdem, pp. 176 y 177.
72
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 142.
44
Podemos concluir que la imposibilidad de colmar lagunas en materia penal, se presenta
cuando se trata de normas que configuran delitos o prescriben penas, esta imposibilidad
tiene su fundamento legal en el artculo 14 Constitucional que consagra el principio de
legalidad o reserva, que prohbe imponer pena alguna por analoga o por mayora de
razn; en esta materia deben aplicarse las penas segn han sido decretadas por una ley
que sea aplicable al delito de que se trata.
a) Validez Personal
b) Validez Espacial
c) Validez Temporal
d) Validez Material
e) Validez en cuanto al Carcter del rgano Jurisdiccional
El valor de la ley penal guarda una relacin directa con el conocimiento y la respetabilidad
que de ella se tienen en el entorno social. A continuacin analizaremos cada uno de los
mbitos sealados.
Toda regla general tiene sus excepciones y el principio de igualdad contiene dos de ellas:
el fuero y la inmunidad diplomtica.
El fuero es una institucin que se otorga a funcionarios importantes para que antes de ser
juzgados por la comisin de un delito ordinario, sea un rgano competente el que resuelva
sobre la procedencia en caso de ser sometido a la jurisdiccin comn; en nuestro pas se
otorga fuero a diversos funcionarios tanto en el mbito federal como local y se apoya en
distintas disposiciones.
De manera que en el pasado se habl de "fuero", en ciertos pases como Espaa, el cual
consista en una serie de derechos y privilegios que les otorgaba el soberano; tal sera
el caso del fuero de Castilla. Tambin se le dio la denominacin de fuero al conjunto de
leyes dadas en cierta poca, como aconteci en el fuero juzgo y el fuero real.
Pero, ciertamente, tal situacin se tornara imposible, no slo por la imperfeccin natural
del ser humano y de las sociedades, sino inclusive debemos reconocerlo por la misma
necesidad social, para la buena marcha de actividades gubernamentales, se vuelve
indispensable el fuero; sera gravsimo que a los importantes funcionarios, por conflictos
polticos con sus oponentes se les estuviera sometiendo a procesos penales, muchos de
ellos tal vez "maquinados" y por asistir a las diversas diligencias, tuvieran que abandonar
su delicada actividad gubernamental; a ese funcionario se le debe otorgar el beneficio del
"fuero", cuya inmunidad, slo consiste en un beneficio pasajero, mientras dura el ejercicio
de sus funciones impidiendo ser sometido a un proceso penal, sin que previamente haya
sido despojado de su cargo.
46
De esta manera el fuero, de acuerdo con nuestro derecho lo definimos, como el beneficio
que tiene un funcionario pblico, durante el tiempo de su encargo, de no ser sujeto
a un proceso penal hasta en tanto no sea despojado mediante la va legal, de ese
beneficio.
Lo anterior significa que el Presidente de la Repblica no puede ser acusado por delitos
menores. Estamos en esta circunstancia frente a una inmunidad, consistente en una
inaplicacin total y absoluta de la ley penal; en el fuero, insistimos, dura hasta que se le
quita ese veto o beneficio, en cambio la inmunidad es absoluta, perenne al presidente, en
su cargo; jams se le puede juzgar por delitos menores, ni aun dejando el cargo (por
supuesto de hechos cometidos durante el perodo de su ejercicio).
Respecto a dicho juicio de procedencia, regulado en el artculo 111, podemos realizar las
siguientes consideraciones:
En el Distrito Federal y en los Estados existen otras clases de fuero, entre ellas la otorgada
a ciertos funcionarios de menor jerarqua como los jueces, agentes del Ministerio Pblico,
etctera.
Sobre este tema el internacionalista Modesto Seara Vzquez comenta que: "La persona
de un agente diplomtica es inviolable y no podr ser sometido a detencin o arresto en
cualquiera de sus formas. El Estado receptor lo tratara con todo respeto y tomar las
medidas adecuadas para impedir que se ataque a su persona, su libertad o su dignidad. El
agente diplomtico tambin gozar de inmunidad respecto a la jurisdiccin criminal del
Estado receptor. 73
Los Estados han firmado diversos acuerdos internacionales por los cuales se
comprometen a respetar la inmunidad diplomtica, sobresaliendo entre ellos el Congreso y
Conferencia de Viena de 1815 y 1961 respectivamente, pero en particular destaca la
convencin sobre privilegios e inmunidades de las Naciones Unidas, del 13 de febrero de
1946, donde se concedieron inmunidades y privilegios a los representantes de los Estados
miembros.
Una prctica reiterada en materia internacional ha sido incluir como destinatarios del
beneficio de la inmunidad a los funcionarios y a sus familiares integrantes de organismos
conocidos internacionalmente, ejemplo: ONU, UNESCO, etctera.
73
SEARA VAZQUEZ, Modesto, Derecho Internacional Pblico, 12a. ed., Mxico, Porra, 1988, p. 235.
48
Lo ms grave, en esos casos excepcionales, es que generalmente se acta por venganza
poltica, lo cual es con toda certeza incorrecto.
En cierta forma el espacio vendr a ser el territorio donde se aplica una ley. El espacio se
define como el medio homogneo, continuo, limitado y debidamente ubicado en que
situamos los cuerpos; se entiende este concepto como el lugar debidamente delimitado e
implica asimismo, la existencia de tres dimensiones: longitud, latitud y profundidad.
Entendido el territorio de un Estado con un sentido amplio (espacio terrestre, areo, mares,
barcos, aviones, etc.), cabe sealar que los pases tienden de manera arraigada a que se
aplique su Derecho, y no el de otra nacin en su territorio, dndose as un principio
territorial de la aplicacin de la ley penal.
De esta forma, la ley penal mexicana se aplica en todo el territorio de la nacin, segn se
enuncian los elementos que lo integran en el artculo 42 de la Constitucin Poltica.
En su artculo 1:
"Este cdigo se aplicar en toda la Repblica para los delitos del orden federal."
El artculo 2:
II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su personal,
cuando no hubieren sido juzgados en el pas en que se cometieron."
En este precepto podemos observar una aplicacin extraterritorial de la ley penal, puesto
que se prev la aplicacin de la ley penal mexicana en el extranjero.
"Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra mexicanos o contra
extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, sern penados en la Repblica, con
arreglo a las leyes federales, si concurren los requisitos siguientes:
I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en alta mal; a bordo de buques
nacionales;
II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en aguas
territoriales de otra nacin. Esto se extiende al caso en que el buque sea mercante, si el
delincuente no ha sido juzgado en la nacin a que pertenezca el puerto;
50
III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en aguas
territoriales de la Repblica, si se turbare la tranquilidad pblica o si el delincuente o el
ofendido, no fueren de la tripulacin. En caso contrario, se obrar conforme al derecho de
reciprocidad;
Otro punto importante, dentro del tema de la validez espacial de la ley penal, es el que se
refiere a la extradicin, consistente en la reintegracin al territorio donde se ha cometido
un delito, de un individuo que ha huido a otro pas.
En un pas como el nuestro, conformado por Estados libres y soberanos, tambin se puede
dar el fenmeno de que los delincuentes o presuntos huyan de un Estado a otro,
dificultando seriamente la buena administracin de justicia; algunos autores,
equivocadamente le llaman extradicin interregional a la entrega que hace una provincia o
Estado en sentido restrictivo a otro, pero ambos pertenecientes a la misma nacin (estado
latu sensu). En este caso no debe hablarse de extradicin sino ms bien de cooperacin
judicial para la administracin de justicia. Las bases de esta institucin jurdica se
establecen en el artculo 119 prrafo segundo de nuestra Constitucin Poltica Federal.
La ley penal tiene una vigencia en funcin del tiempo; en nuestros das las leyes de la
Colonia o del periodo precortesiano carecen de valor, simplemente porque en la actualidad
ya no son vigentes, porque fueron derogadas o abrogadas.
En efecto, para que una ley penal se pueda aplicar en la actualidad, requiere ser derecho
positivo; o sea que est vigente. La pregunta obligada al respecto es: Cundo entra en
vigor una ley penal? La respuesta: cuando as lo determine la propia ley, siempre y
cuando la fecha de iniciacin de su vigencia sea posterior a la de su publicacin.
En este sentido el Cdigo Civil, al ser la ley federal, acta en suplencia, esto es, en
substitucin de las disposiciones de orden penal que no se refieren a ese problema. El
artculo 4 del sealado ordenamiento confirma lo expuesto: "Si la ley, reglamento,
circular, o disposicin de observancia general fija el da en que debe comenzar a regir;
obliga desde ese da con tal de que su publicacin haya sido anterior."
El problema se concentra ms bien en los casos en que la ley no seala cundo entra en
vigor; el legislador por descuido o con intencin, no indica la fecha de iniciacin de
vigencia; en este caso, tambin el propio Cdigo Civil Federal resuelve el problema en su
artculo 3: "Las leyes, reglamentos, circulares o cualesquiera otras disposiciones de
observancia general, obligan y surten sus efectos tres das despus de su publicacin en el
peridico oficial.
Una ley puede dejar de estar vigente por abrogacin o derogacin. La abrogacin consiste
en la supresin total de la vigente ley. En cambio la derogacin se presenta cuando hay
una supresin parcial de la vigencia de la ley. Ambas pueden ser expresas o tcitas. Son
expresas cuando la abrogacin o derogacin se seala textualmente en una nueva ley;
ser tcita cuando se publica una nueva ley que, sin sealarlo, entra en contradiccin con
la ley anterior y hay incompatibilidad; de acuerdo con el principio jurdico de que una ley
posterior abroga a la anterior, o si en cambio es parcial la deroga.
"La ley slo queda abrogada o derogada por otra posterior que as lo declare
expresamente o que contenga disposiciones total o parcialmente incompatibles con
la ley anterior."
a) Algunos autores opinan que s debe aplicarse retroactivamente la ley, puesto que si se
ha decidido crear unas leyes para que sta tenga pleno valor aun para hechos anteriores.
Este fue, por ejemplo, el punto de vista que imper durante los juicios a criminales de la
Segunda Guerra Mundial. Esta opinin tiene infinidad de detractores, se considera
gravsimo el solo pensar que una ley se aplique para actos pretritos, se estara frente a
una evidente falta de seguridad jurdica.
En efecto, si una persona acusada de cierto delito, est sujeta a proceso, y apareciera una
nueva ley que despenalizara el delito que sustenta su acusacin, al aplicarse
retroactivamente quedara en absoluta libertad. El Cdigo Penal Federal comparte la
opinin expresada al sealar en su artculo 56, lo siguiente:
52
"Cuando entre la comisin de un delito y la extincin de la pena o medida de
seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estar a lo dispuesto en la ms
favorable al inculpado o sentenciado.
La autoridad que este conocindose del asunto o ejecutando la sancin, aplicar de oficio
la ley ms favorable. Cuando el reo hubiese sido sentenciado al trmino mnimo o al
trmino mximo de la pena prevista y la reforma disminuya de dicho termino, se estar a la
ley ms favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el termino
mnimo y el termino mximo, se estar a la reduccin que resulte en el trmino medio
aritmtico conforme a la nueva norma.
De acuerdo con la organizacin poltica del Estado mexicano, subsiste un sistema federal y
otro local. As el artculo 40 de la Constitucin Federal precepta: "Es voluntad del pueblo
mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta
de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos
en una Federacin establecida segn " principios de esta ley fundamental."
Con base en este artculo, en nuestro pas hay dos mbitos de validez material de la ley
penal:
FEDERAL LOCAL
Segn la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, son delitos del orden federal:
c) Los cometidos en el extranjero por los agentes diplomticos, personal oficial de las
legaciones de la Repblica cnsules mexicanos.
m) Los previstos en los artculos 366, fraccin III; 366 ter y 366 quter del Cdigo
Penal Federal, cuando el delito sea con el propsito de trasladar o entregar al
menor fuera del territorio nacional.
E) mbito de Validez de Aplicacin de la Ley Penal por cuanto hace al Carcter del
rgano Jurisdiccional
a) rgano Juzgador
b) Sistema con Tcnica Jurdica
c) Comportamiento Imparcial
d) Resoluciones Motivadas y Fundadas
Para que una ley penal sea vlida debe estar aplicada por un rgano jurisdiccional
competente, con capacidad para aplicar las normas penales a los casos concretos. Un
tribunal es competente cuando deba resolver sobre el fondo de un asunto en materia penal
lo ser en la medida en que est obligado a resolver sobre la existencia de un delito y del
castigo que merece un inculpado, si en ambas situaciones fuera el caso.
54
Con frecuencia varias normas penales pueden tener aplicacin para un caso concreto, en
esta circunstancia, tcnicamente se dice que hay concurso de normas. Para algunos
autores, esta figura puede denominarse como concurso de leyes, concurso de tipos,
conflicto de leyes penales, coalicin de normas penales o concurrencia de normas penales.
Por nuestra parte sealamos que hay concurso de normas, cuando una conducta realizada
puede tipificarse o encuadrarse dentro de dos o ms disposiciones penales.
Es necesario distinguir este concurso de normas, del concurso de delitos. Hay concurso de
delitos cuando con una conducta se infringen varias disposiciones penales. El cambio
habr concurso de normas penales cuando haya varias disposiciones que sea factible se
apliquen a una sola conducta.
A este respecto, Celestino Porte Petit encuentra cuatro diferencias entre lo que l llama la
concurrencia de normas incompatibles entre s (concurso de normas) y el concurso ideal
de delitos:
74
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 220.
75
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 222.
a) Principio de la Especialidad
b) Principio de Consuncin
c) Principio de Subsidiaridad
d) Principio de la Alternatividad
Puig Pea defiende este principio al indicar: "es aqul por virtud cuando dos leyes penales
protectoras del mismo bien jurdico una de ellas contiene, sin embargo, respecto de la
otra algn elemento singular que concrete ms el supuesto, debe ser aplicada aqulla con
exclusin de la segunda."76
Sobre este tema expresa Mir Puig: "Conduce a afirmar que precepto desplaza a otro
cuando por s solo incluye (consume) ya el desvalor que ste supone, por razones distintas
a la especialidad y a la subsidiaridad."1
Al comentar el principio de consuncin, Porte Petit seala las hiptesis que pueden
presentase en ella:
76
PUIG PEA, Federico, Coalicin de Normas Penales, Barcelona, 1955, pp. 99 y 192.
56
1.5.3 Principio de Subsidiaridad
Consiste en la aplicacin de la norma principal o primaria en lugar de la secundaria o
subsidiaria. En este caso es vlido el principio de lex primaira derogat legem
subsidiariam (La ley primaria deroga la subsidiaria).
Cuando un precepto penal expresa de manera clara su propia aplicacin, no existe ningn
problema; tal sera el caso de una ley que dijera "se aplicar X sancin siempre y cuando
no se cometa otro delito ms grave". El problema mayor podra darse en la subsidiaridad
tcita, y Mir Puig expone algunos ejemplos de ello: "Varios grupos de casos suelen
incluirse entre los supuestos de subsidiaridad tcita. Por una parte, aqullos en que el
sujeto interviene al mismo tiempo como partcipe y autor, o con distintas modalidades de
participacin (as, induccin y complicidad).
No existe un criterio nico para resolver el problema del concurso aparente de normas.
Con frecuencia se acude a los principios de especialidad y de absorcin, pero insistimos,
no existe una regla absoluta al respecto.
Cuando se cometa un delito no previsto en este Cdigo pero s en una ley especial
o en un tratado internacional de observancia obligatoria en Mxico, se aplicarn
stos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente Cdigo
y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo.
77
MIR PUIG, Santiago, op. cit. pp. 606-607
Por nuestra parte estimamos, si bien es cierto que el principio de especialidad es bastante
claro para el problema del concurso aparente de normas, optaramos por una aplicacin
jerrquica de estos principios; as, primero recomendaramos la aplicacin del principio de
especialidad; si ello no resuelve el problema, debera de acudirse al principio de
absorcin, en tercer lugar al de subsidiaridad y como ltima eleccin al de la
aIternatividad. Lo fundamental con este criterio, es que el delito no debe dejar de
sancionarse; si as fuere, ello atentara contra los intereses de la sociedad.
58
2. El Delito
TEMA 2
Jurdico Sustancial:
Cuando Hablamos de
la Esencia del Delito
Jurdico Personal:
Cuando Hablamos
del Conjunto de
Presupuestos del
Delito
"El delito es la infraccin a la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los
ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo, moralmente
imputable y polticamente daoso".
Existe otra clase de delitos, vistos como fenmenos jurdicos; estos delitos legales o
artificiales se darn cuando una persona quebranta una ley sin afectar los sentimientos
naturales de piedad y de probidad.
En trminos del artculo 7 del Cdigo Penal Federal, delito "es el acto u omisin que
sancionan las leyes penales." Esta definicin, que no aclara nada y resulta tautolgica,
puede hacerse consistir en:
a) Una conducta de accin (hacer) positiva: quebrantamos una norma que prohbe
esos comportamientos.
60
Para la existencia de un delito se requiere la concurrencia de determinados sujetos y
circunstancias, tanto de hechos como jurdicas.
En la doctrina hay dos corrientes, una niega la existencia de los presupuestos del delito y
otra los acepta; dentro de esta ltima, Manzini crea la doctrina del presupuesto del
delito, al conceptualizarlos como elementos jurdicos positivos o negativos anteriores a la
ejecucin del hecho y dependiendo de la existencia o inexistencia de stos est
condicionada la configuracin del delito de que se trate.
Podemos definir a los presupuestos del delito como aquellos antecedentes jurdicos
necesarios para la realizacin de la conducta o hecho descrito por el tipo penal, de cuya
existencia depende el delito.
Se han dividido a los presupuestos del delito en generales y especiales; los primeros son
los comunes a todos los delitos Y los especiales son los exclusivos de cada uno de los
mismos.
Como presupuestos del delito especiales encontramos, entre otros, la relacin del
parentesco, tipificada en el homicidio en razn del parentesco o relacin, as como la
calidad de funcionario, en los delitos cometidos por servidores pblicos.
Por otra parte, la ausencia de los presupuestos de la conducta o del hecho, implica que
sea imposible encuadrarlos en un tipo penal, ocasionando la inexistencia de un delito.
De esta manera, el hombre es sujeto activo cuando realiza la conducta o el hecho tpico,
antijurdico, culpable y punible; o bien, cuando participa en la comisin del delito,
contribuyendo a su ejecucin ya sea proponiendo, instigando o auxiliando al autor, con
anterioridad a su realizacin, concomitante con ella, o despus de su consumacin.
78
PORTE PETIT, CANDAUDAP, Celestino, op. Cit. 259.
En este mismo sentido los positivistas establecieron que no hay delitos sino
delincuentes" y consecuentemente, No hay delincuentes, sino hombres".
Esto es, cuando el tipo exige determinada calidad del sujeto activo para poder ser autor del
delito y de integrar el mismo, con relacin a aqul que no tiene la calidad exigida.
Mezger hace un singular pronunciamiento en torno a los delitos especiales, los que
poseen, a su decir, destacada significacin prctica en la teora de la codelincuencia,
indicando que la limitacin del crculo de los posibles autores en los llamados delitos
especiales, no supone que las personas no pertenecientes a dicho crdito, esto es, los "no
cualificados (extraos)" no puedan en absoluto ser sujetos de delitos, pues si bien no
pueden ser autores en el sentido estricto de la palabra, queda la posibilidad de que
participen en el hecho como cmplices y sean, por tanto, sujetos del delito, advirtindose
de todo esto, que el sujeto activo del delito slo podr ser quien cuenta con la calidad
exigida por el tipo penal.
Existen diversas formas de intervencin, a cada una de ellas se les otorga un tratamiento
especial, dependiendo del modo en que cada sujeto participa en la comisin del ilcito.
Sobre ello ahondaremos en la unidad relativa a la punibilidad.
Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con
capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico,
no es difcil precisar que un ente ficticio no tiene estas cualidades y por lo tanto no puede
ser sujeto activo de un delito.
"La ms certera crtica contra la responsabilidad penal de las personas morales puede
resumirse as: la imputabilidad de dichas personas llevara a prescindir de la persona
62
fsica o individual que le dio la vida, como sujeto sancionable; por otra parte, la pena que
se aplicase a la corporacin se reflejara sobre todos sus miembros, sobre todos los
socios, culpables o inocentes."79 Sobre ello abundaremos ms adelante.
En este tema, diversos autores se han pronunciado por crear algunas teoras,
considerando, por ejemplo, en el caso de los delitos patrimoniales, que "preciso es
distinguir entre sujeto pasivo de la conducta y sujeto pasivo del delito. El primero lo es
la persona a quien se arrebata la cosa; el segundo, la que tena sobre ella un poder de
disposicin".80
La persona humana es el titular del mayor nmero de bienes jurdicos tutelados, ya que el
Derecho Penal lo protege lo largo de toda su vida.
Solo los seres humanos pueden ser sujetos pasivos del delito, ni los animales, ni las cosas
pueden serlo, ya que se debe atender al titular del derecho daado o puesto en peligro,
descartndose por completo que los animales y las cosas sean titulares de alguno.
El sujeto pasivo y el perjudicado por la comisin del delito no siempre recaen sobre la
misma persona, tal es el caso, por ejemplo, del homicidio, en el que el sujeto pasivo ser el
titular del bien jurdico protegido por la ley penal: la vida, en este caso el "de cujus",
siendo los perjudicados sus familiares (esposa, hijos).
En otro ejemplo, en el caso de los derechos patrimoniales, "no puede afirmarse que el
pasivo sea precisamente el dueo o poseedor de la cosa robada, pues tal carcter no
constituye propiamente una calidad especfica requerida en la norma, y aunque es cierto
que en la mayora de los casos quien sufre el desapoderamiento tiene esos atributo, los
mismos se infieren de la relacin jurdica existente entre el sujeto y el objeto de la
proteccin penalista, mas no de la descripcin legal referida al sujeto."81
Se puede dar una confusin en el caso especfico del delito de robo, en definir si el sujeto
pasivo es el poseedor o el propietario, "sujeto pasivo del hurto es el titular del Derecho de
Propiedad y de modo subordinado, del de posesin."82 Sin embargo, se debe considerar
como sujeto pasivo, a aquel titular del bien jurdico protegido.
79
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 56.
80
JIMENEZ HUERTA, Mariano, Derecho Penal Mexicano. Parte Especial, Mxico, Porra, 1977, tomo IV, p. 64.
81
PAVON VASCONCEI.OS, Francisco, Comentarios de Derecho Penal. Parte Especial, Mxico, Ed, Jurdica Mexicana,
1964, p. 31.
82
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p, 21.
Ello, de inicio, porque una persona jurdico-colectiva, no es un ente fsico sino un ser
ficticio, creado por el Derecho Civil, para facilitar las actividades de un grupo de personas
reunidas para lograr un fin comn, y por otra parte, el sujeto activo de un delito es un ser
fsico, un ser humano.
Si analizamos que en un principio definimos al sujeto activo de un ilcito como un ser con
capacidad de razonar y tener la voluntad de realizarlo, as como de ser un ente fsico, no
es difcil precisar que un ente ficticio no tiene cualidades y por lo tanto no puede ser sujeto
activo de un delito.
Como han sealado diversos autores, afirmar la posible responsabilidad penal de una
persona jurdica en su conjunto, implicara una situacin de sumara justicia, en la que
pudieran ser imputables penalmente, en conjunto, todas las personas fsicas que la
conformaran, ya inocentes como efectivamente responsables.
Una situacin que adems de repugnar al positivismo penal moderno, repugna tambin a
la equidad y aun al sentido comn. A lo que puede agregarse que es imposible considerar
como responsable de un delito, al miembro de una corporacin que no ha podido impedir el
acuerdo tomado o que ni siquiera lo ha conocido; que el delito de la persona jurdica no
es, en suma, ms que el de las individualidades que la componen y que slo por analoga
o por una peligrosa metfora puede, hablarse de una voluntad o de una conciencia
corporativa capaz de delinquir.
64
No obstante, es necesario resaltar que de tomar a las personas jurdico-colectivas como
sujetos activos del delito, se estara violando el principio de la personalidad de la pena
juzgndose a culpables e inocentes, sin que importara la justicia, y, si se aplicara la idea
de sancionar a los miembros de una persona jurdico-colectiva conforme a su participacin
en el delito, ya no se estara juzgando a la persona moral, sino al individuo en particular.
Por lo expuesto con anterioridad, podemos afirmar que todo delito requiere el
comportamiento humano. El sujeto de la accin y por tanto del delito, slo podr serlo el
hombre individual.
Con base en ello, la legislacin aplicable en torno al sujeto activo en la comisin del delito,
seala nicamente a los seres humanos como susceptibles de adquirir una
responsabilidad penal y no as las personas jurdico-colectivas; ya que en nuestro Cdigo
se aplican sanciones individuales, personales, sin que exista alguna para un ente ficticio.
Al respecto, Ceniceros Garrido ha sealado que: "es inexacto lo que establece el artculo
11, ya que hace una excepcin al principio reconocido por el Cdigo de 31 de que solo el
hombre puede ser sujeto activo del delito, porque la responsabilidad colectiva a que se
refiere este artculo no existe sin la existencia previa de una responsabilidad individual;
porque mientras las personas que forman parte de una persona moral no infrinjan la ley
represiva, valindose de los medios que sta les proporciona, no hay responsabilidad
colectiva y por lo mismo, sta no tiene existencia sin la responsabilidad individual de la
cual se deriva."83
Es importante sealar que si bien, el artculo 11 del Cdigo Penal, hace mencin de la
persona jurdico-colectiva, sancionndola en el supuesto de que un miembro o
represntate de alguna persona moral, cometa un delito a nombre o en beneficio de ella,
con la suspensin o la disolucin de la misma, a juicio del juez; a pesar de ello, sera
imposible seguir un proceso en contra de las personas jurdico-colectivas, porque no existe
un procedimiento para juzgar sus conductas y en virtud de que estaramos violando el
artculo 14 constitucional.
Por otra parte, es necesario mencionar que estas personas si pueden ser sujetos pasivos
de un delito, por ser dos supuestos muy diferentes, uno como el creador, ejecutor y
sancionado por el delito cometido y otro como el titular de los bienes jurdicamente
daados o puestos en peligro.
La cosa puede ser el objeto material, se define como la "realidad corprea e incorprea
susceptible de ser materia considerada como bien jurdico."84 La Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, ha determinado, que "cosa, en nuestra, leyes, es considerada como
sinnimo de bienes, aunque con mayor connotacin. Las cosas consideradas en s mismas
se han dividido en corporales e incorporales; siendo corporales, las que pueden tocarse o
se hayan en la esfera de los sentidos, e incorporales, las que no existen sino
intelectualmente o no caen en la esfera de los sentidos, como las obligaciones, las
servidumbres y todos los derechos." (Semanario Judicial de la Federacin, XXVIII, p. 811
5. poca.)
De esta forma, podemos citar como ejemplo, que el objeto material en el robo es cualquier
cosa susceptible de apropiacin y con un valor econmico o afectivo, que debe tener tres
atributos:
83
CENICEROS Y GARRIDO, La Ley Penal Mexicana, pp. 42 Y 43, citado en: PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Hacia
una Reforma del Sistema Penal, Mxico, Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1985, p. 356.
84
DE PINA, Rafael, Diccionario de Derecho. Mxico, Porra, 1970, p.119.
66
Corporeidad
Valor Econmico o Afectivo
Susceptible de Apropiacin
La manera en que el delito afecta al objeto jurdico tutelado, puede ser a travs de un dao
directo, o con la simple puesta en peligro del mismo.
El dao penal, se diferencia del dao civil, en tener por efecto la destruccin total del bien
jurdicamente tutelado o una deterioracin de l, que le quite o disminuya su valor,
pudiendo recaer en la persona o en las cosas; y, el dao civil es exclusivamente contra el
patrimonio.
El dao puede dar lugar a la comisin de otros delitos especiales, por ejemplo, si el dao
recae sobre una nave, puede surgir el peligro de naufragio; si se causan daos a vas
frreas, a mquinas y a vehculos, de manera de nacer el peligro de un desastre
ferroviario."86
Para el caso de la mera puesta en peligro, se considera que delito de peligro, es aquel
cuya realizacin crea la posibilidad de ocasionar una lesin a un bien jurdico tutelado.
El Derecho Penal, no sanciona nicamente a los delitos que ocasionan lesiones efectivas
a los bienes jurdicos tutelados, sino tambin se va a preocupar por las acciones que los
ponen en peligro.
85
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit, p.14
86
Ibdem, p. 115.
Las castiga en general; porque tienen una idoneidad genrica para crear peligros y causar
daos. Estos son los delitos llamados de peligro en abstracto."87 En los delitos de peligro
basta para su punibilidad la peligrosidad general de una accin para configurar el tipo
penal.
P Autor Material
R Persona Humana Coautor
E Sujeto Activo Autor Intelectual
S Autor Mediato
U Cmplice
P Persona Jurdico-Colectiva Encubridor
U Asociacin o Banda
E Delincuente
S Muchedumbre
T Persona Humana
O
S Sujeto Pasivo
Persona Jurdico-Colectiva
D
E
87
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 15.
68
L
Objeto Material Sobre quien recae la ejecucin del delito
D
E
L Objeto Jurdico Dao
I
T Puesta en Peligro
O
Los elementos del delito que son conocidos como ya lo indicamos anteriormente y que no
todos los autores aceptan, son siete:
Aspectos Positivos:
1. Conducta
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Imputabilidad
5. Culpabilidad
6. Condicionalidad Objetivada
7. Punibilidad
Aspectos Negativos:
1. Ausencia de Conducta
2. Ausencia del Tipo o Atipicidad
3. Causas de Justificacin
Por otra parte, segn el nmero de elementos que se acepten para la formacin del
mismo, se estar dentro de la concepcin atomizadora, en una postura que va desde la
dicotmica o biatmica, hasta la heptatmica, pasando por la triedrica, tetratmica,
pentatmica y hexatmica.88
a) Conducta
E b) Tipicidad
S c) Antijuricidad
T Elementos Positivos del Delito d) Imputabilidad
R e) Culpabilidad
U f) Condicionalidad
C g) Condicionalidad Objetiva
88
cfr. PORTE CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit.. p. 243.
70
T h) Punibilidad
U
R
A a) Ausencia de Conducta
b) Ausencia de Tipo
D Elementos Negativos del Delito c) Causas de Justificacin
E d) Causas de Inimputabilidad
L e) Causas de Inculpabilidad
f) Falta de Condiciones Objetivas
D g) Excusas Absolutorias
E
L
I
T a) Concepcin Clsica, Casual Naturalistica o
O Tradicional
Teoras b) Concepcin Neoclsica, Valorativa o Casual,
Sistema Teleolgico
c) Sistema Finalista
d) El Modelo Lgico
Como podemos ver, el delito tiene un gran contenido en cuanto a elementos que lo
componen; precisamente, en relacin a la estructura sistemtica del delito, existen diversas
teoras:
89
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin del concepto del delito en Alemania desde Beling, comparada con la doctrina
Austriaca", Cuadernos de los Institutos, Crdoba, Argentina, Instituto de Derecho Penal, No. 63, 1962, p. 36.
90
GALLAS, Wilhem, La Teora del delito es su momento actual, Barcelona, Bosch, 1959, p. 7.
91
JESCHEK, Hans-Heinrich, Tratado , op., cit. p. 182.
92
BUSCH, Richard, Modernas transformaciones en la teora del delito, Bogot, Temis, 1980, p. 3.
Ahora bien, la accin (en sentido amplio) consista en un mero causar guiado por la
voluntad, o sea, voluntad de movimiento corporal: mero acontecer (delitos de resultado,
material).
La tipicidad era eminentemente neutral (no referida a valores) pues no exiga juicios de
valor por parte del analista. Era una mera descripcin de un suceso por parte del
legislador; por ende, Beling lo describi como imagen rectora o cuadro de un suceso de la
vida real, carente de valoracin, empero, indicio simple de la antijuridicidad.
La culpabilidad era el aspecto subjetivo del delito como ya se indic, y era considerada
como la "relacin psquica existente entre l -sujeto- y el hecho realizado, esto es, cuando
el sujeto imputable ha cometido el hecho dolosa o culposamente", ensea Gallas.93
Aclara Jescheck,94 quien agrega: "Resultado de esto fue una estructura sumamente
simple y clara que posibilit ir paso a paso del aspecto externo al interno",95 culminando:
"Caractersticas fueron sobre todo, el ordenamiento de los distintos elementos del delito,
con arreglo a criterios formales, en la accin concebida naturalsticamente; el tipo
entendido en sentido objetivo descriptivo, la antijuridicidad estructurada en forma objetiva
93
GALLAS, Wilhelm, op. cit. p. 8.
94
JESCHECK, Hans-Heinrich. "La evolucinop. cit., p. 39.
95
Idem.
72
normativa; y el concepto de culpabilidad desde el punto de vista psicolgico, as como la
separacin rigurosa entre los elementos objetivos y subjetivos, con arreglo a la cual deba
determinarse la diferencia entre antijuridicidad y culpabilidad.96
Este esquema tan claro, sencillo y preciso, siempre tan sugestivo "por su claridad lgica y
capacidad de ser llevada a la prctica", como asienta Gallas,97 fue poco a poco
reestructurado por la polmica y pluralidad de crticas desde sus cimientos filosficos y
poltico criminales, as como por el mtodo producindose una transformacin profunda.
Resultado de esto fue una concepcin valorativa tambin denominada neoclsica o causal
valorativa.
Este sistema del Derecho Penal bajo el influjo del neokantismo fue desarrollado sobre la
base esencial de los fines y valores esenciales para el Derecho Penal (criterio teleolgico),
es decir, "la simple lgica legal abstracta comprendida dentro de los lmites
estrechos del positivismo cientfico, fue sustrada por el sistema de referir el
derecho a fines poltico-criminales, el cual constituy la lnea directriz metodolgica
determinante",98 precisa Jescheck; quien agrega, que "la ideologa de esta poca fue
determinada por la teora del conocimiento de la escuela neokantiana de Alemania
suboccidental (Rickert y Lask), que estableci por primera vez, al lado del mtodo
cientfico-causal de la ciencia natural, de nuevo un peculiar mtodo cientfico espiritual del
entendimiento y de la apreciacin de los sucesos teniendo en cuenta fines y valores";99
ciencia de cultura y norma.
Algunos lo conocen como el Sistema Mezger-Mayer empero, otros afirman que los
principales representantes son Radbruch-Sauer-Wolf; otros Radbruch-Frank. Lo cierto
es que todos ellos -hasta el propio Liszt, y otros ms cuya lista sera larga-, contribuyeron
a la elaboracin de la nueva sistemtica.
96
Ibdem, p. 40.
97
GALLAS, Wilhelm, op., cit., p. 8.
98
JESCHECK. Hans-Heinrich. La evolucin op.ci. p. 46.
99
Idem.
Luego entonces, la accin (lato sensu) fue concebida como comportamiento humano,
de acuerdo con Mezger, o como realizacin de la voluntad de un ser humano segn Mayer:
Concepto de accin que pretendi abarcar tanto los actos positivos (accin en sentido
estricto), como los negativos (omisin); a su vez pretendi ser un concepto unitario, pero
sigui siendo causal ya que respet la separacin, voluntad (para el movimiento corporal)
de su contenido (dolo). Seguidores del neokantismo, restaron al concepto de accin
otorgndosela en mayor medida las categoras tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad ya
que son en stas en donde se expresan juicios de valoracin.
La tipicidad de ser una descripcin no valorativa del acontecer humano (neutra) pasa a
ser el primer juicio de valoracin. En efecto, la "concepcin descriptiva y carente del
valor del tipo, fue sacudida por el descubrimiento de las caractersticas normativas del
tipo", seala Jescheck.104
A par con la tipicidad, la antijuridicidad tambin registr cambios. De ser una oposicin
formal a la ley, se exigi que existiera dao o perjuicio social, es decir, junto a la
antijuridicidad formal se exigi el nuevo concepto de antijuricidad material. Empero, juntas
tipicidad valorativa y antijuricidad, constituyen un solo elemento: el tipo injusto. As el
delito "constituye un injusto en cuanto lesiona o pone en peligro bienes protegidos por el
ordenamiento" dice Gallas,105 siendo el tipo penal "el recurso del legislador para sealar
las caractersticas de lo injusto peculiar del tipo de delito, aade Jescheck.106
Recordemos que los elementos subjetivos, como las intenciones, los motivos y las
tendencias eran tocados en la culpabilidad, por el sistema clsico, habida cuenta que la
antijuridicidad era slo un juicio valor-objetivo.
Con el descubrimiento, de los elementos subjetivos de lo injusto, Fischer en el derecho
civil, demostr que no es suficiente una concepcin objetiva de la ilicitud, y Nagler hizo la
observacin de que los elementos subjetivos bien podran constituir la misma. Esta teora
fue sostenida en el Derecho Penal por Hegler y Mayer, y desarrollada principalmente por
Mezger y a partir de l obtuvo una aceptacin mayor.107
100
STRATENWERTH, Gnther; Derecho Penal. Parte General. l. El hecho punible, Madrid, Edersa. 1982, p.51.
101
cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin, op. cit., p. 48.
102
cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado, op. cit., p. 185
103
Idem
104
JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cil. p. 48.
105
GALLAS, Wilhehm. op. cit., p. 8.
106
JESCHEK, Hans-Heinrich, "La evolucin..., op. cit. p. 51.
107
cfr. BUSCH, Richard. op. cit.. p. 6.
74
concepcin psicolgica ya que era intil comprobar en la culpa la relacin squica del autor
con un resultado, tampoco lograba comprobar en una prelacin lgica el dolo del
inimputable, as como el dolo en la legtima defensa, estado de necesidad, etctera.
Surge entonces la llamada teora normativa de la culpabilidad con la cual se busc y trat
de encontrar otra caracterstica comn en la que "se pudieran abarcar (...) el dolo y la
culpa, como atributos alternativos del delito, y esa caracterstica se encontr en la
reprochabilidad, concepto normativo de referencia elaborado especialmente por Frank",
ensea Busch.108
Con ello el objetivo del juicio de culpabilidad debe ser algo que reside en el nimo del
autor, aclara Jeschcek quien culmina: "A los fines del reproche de culpabilidad, lo que
interesa no es tan slo la imputabilidad y el conocimiento del tipo, sino sobre todo la
cuestin de si el autor pudo actuar personalmente en la forma debida."109
Sac de la misma a los elementos subjetivos para pasarlos al injusto o tipo de injusto, pero
formndose un concepto normativo complejo o mixto de culpabilidad ya que segua
aceptando los componentes psicolgicos -dolo y culpa- en la misma. Respecto a la
segunda esfera en nada vari el sistema.
C) Sistema Finalista
Tomando como punto de partida la funcin tico social, como la misin ms importante
del derecho penal;110 y la elaboracin de sus consecuencias dogmticas, superando las
tendencias naturalistas-utilitarias en la ciencia del derecho penal,111 Welzel hace un estudio
crtico al relativismo valorativo y al normativismo del pensamiento penal neokantiano.
108
Ibdem, p. 3
109
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cit. p. 52.
110
WELZER, Hans, La teora de la accin finalista, Buenos Aires, Depalma, 1951, p.13
111
Ibdem, pp. 13-18
112
JESCHECK, Hans-Heinrich, "La evolucin..op. cit. p. 52.
"Las normas del Derecho no pueden ordenar o prohibir nuevos procesos causales, sino
slo actos dirigidos finalmente (por consiguiente acciones) o la omisin de tales actos",114
aclarando que el Derecho no puede "ordenar a las mujeres que aceleren el embarazo y
que a los seis meses traigan al mundo nios viables, no puede prohibirles tam-poco que
tengan abortos. Puede exigirles, en cambio, que se comporten de modo que no se
produzca ningn aborto y puede prohibirles que provoquen abortos."115
113
WELZEL., Hans, El nuevo sistema de Derecho Penal, Barcelona, Ariel, 1964, p.14.
114
Idem
115
Idem
116
STRATENWERTH, Gnther, op. cit., p. 56.
76
Omisivos TIPOS DE Activos
Culposos INJUSTO Culposos
Omisivos
Dolosos
Ahora bien, al trasladar el dolo al tipo de injusto y separar del mismo la conciencia de la
antijuridicidad, la cual queda ubicada dentro de la culpabilidad, quedan como elementos de
la misma, la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la
conducta adecuada al derecho (a lo justo).
En cuanto a la segunda esfera del delito, sta se desintegra: el iter criminis est contenido
en el tipo de injusto. Ahora es un problema de tipicidad penal, la autora y participacin se
desgaja. Algunos estudian a la primera despus del tipo y antes de la antijuridicidad: en el
injusto a saber. La participacin se deja en la segunda esfera, otros la tratan
conjuntamente en la tipicidad y algunos ms en la antijuridicidad, o bien, hay quien la
comenta en la segunda esfera (autora y participacin conjuntamente).
Hasta aqu el recorrido de la evolucin de la teora del delito en cuanto su sistemtica,
fases que han operado solamente en Alemania, empero con repercusiones en el resto de
los pases del mundo occidental. Por ende, cabe recordar las palabras de Schnemann:
Las construcciones sistemticas de la ciencia penal alemana le resultan al profano,
aunque sea culto, a menudo extraas; al estudiante, ininteligibles, y al prctico
superfluas. Sin embargo constituyen actualmente una de las ms importantes
exportaciones de la ciencia jurdica alemana y la obra que verdaderamente le ha dado
renombre internacional. Son dos las principales corrientes del finalismo:
Finalismo
Naturalista
* Welzel y Hans
Joachim Hirsch
* Tambin llamado
Ortodoxo
Finalismo
Radical
* Armin Kaufmann
* Richard Horn
* Zielinski
TEORA DEL DELITO
77
D) Tesis Funcionalistas
Para superar los desaciertos de las diversas corrientes finalistas, se crearon las tesis
funcionalistas. Los funcionalistas consideraron como fallas:
Se han presentado diferentes clasificaciones del delito, por algunos tratadistas. En seguida
expondremos algunos de los criterios ms sobresalientes.
.
A) Por su Gravedad
Primero se dividi por su gravedad, con dos sistemas que clasifican a las infracciones
penales:
78
Clasificacin
Clasificacin
Bipartita: Las
Tripartita: Las
clasifica
Divide en
unicamente en
Crmenes, Delitos
delitos e
e Infracciones
infracciones.
La clasificacin que atiende a la existencia de crmenes, los considera como aquellos que
lesionan los bienes jurdicos de vala, derechos naturales como la vida, la libertad, entre
otros; los delitos, vienen a ser aquellos que violan los derechos nacidos por el contrato
social, como la propiedad.
En la actualidad, derivado del mbito del derecho internacional, se reconoce la existencia
de crmenes de esa humanidad, como aquellos actos delictivos de la mayor gravedad.
Aunque en nuestro derecho, la distincin entre crmenes y delitos no existe, por lo que
ambos son considerados simplemente delitos.
Delitos de
Delitos de Omisin :
Accin: Acto Innacin en la
material y positivo, abstencin de la
peligroso, que gente, cuando la
viola una ley impone la
prohibicin de la ejecucin de un
ley penal. hecho
determinado.
Se distingue entre delitos de accin, como aquellos delitos en los que se requiere que
el sujeto activo realice movimientos corporales para la ejecucin del mismo. Y de
omisin respecto a los cuales Jimnez de Asa seala que: la omisin simple y la
comisin responden a la naturaleza de la norma. Si sta es prohibitiva: no matars, su
C) Por el Resultado
Para Jimnez de Asa no existe delito sin resultado. El resultado no es solamente el dao
cometido por el delito, tampoco el cambio material en el mundo exterior sino tambin en
mutaciones de orden moral. Distingue entre delitos formales: "son delitos de simple
actividad o meros delitos de accin",118 y materiales: "son delitos de resultados
externos."119
Se cree que lgicamente existe en todo delito una actividad y un resultado, en los
delitos formales o de simple actividad, esos dos momentos coinciden en el tiempo y se
sueldan ntimamente. En ellos, el delito se consuma por el solo hecho de la accin o de la
omisin del culpable, sin que sea precisa la produccin de un resultado material.
Ilcitos de Lesin: "son los que aparecen con ms frecuencia en las legislaciones
penales y en ellos pertenece a la tipicidad, la lesin de un determinado bien
jurdico, por ejemplo, la muerte en el homicidio y las heridas en las lesiones."120
De Peligro: "slo se exige que se haya puesto en riesgo, el bien jurdico protegido
por el derecho penal. Puede ser relevante en derecho penal, no slo la realidad del
curso causal de hecho (delitos de peligro)."121
Segn Cuello Caln, los delitos de lesin son aquellos que con su ejecucin, "causan un
dao directo y efectivo, en intereses o bienes jurdicamente tutelados por la norma violada.
Son la mayora de los delitos sancionados en el Cdigo Penal."122
Respecto a los delitos de peligro, el mismo Cuello Caln considera que son aquellos que
"no causan un dao efectivo y, directo en los bienes jurdicamente tutelados, pero crean
para stos una situacin real de peligro."123
117
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. Cit., p. 216
118
JIMENEZ ASUA, Luis, op. cit., p. 215.
119
dem.
120
dem.
121
dem.
122
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit. p. 266.
123
dem.
80
El peligro es la posibilidad inmediata, la posibilidad cognoscitiva de la produccin de un
acontecimiento daoso determinado.
E) En cuanto a su Duracin
Esta divisin parte de la diferenciacin que se debe efectuar del hecho con el acto,
situado al primero, como todo acaecimiento proveniente o no de la mano del hombre y
al segundo como la conducta humana que tiene relevancia en el orden jurdico.
Asimismo, de la accin, que es la conducta positiva que realiza el ser humano, con la
omisin, que es el aspecto negativo de la accin.
En esta tesitura, el delito instantneo, es el que se consuma en un momento con una
sola actuacin de la voluntad criminal, situacin que ocurre en la mayora de los
delitos. El delito permanente o continuo, implica una persistencia en el resultado del delito,
durante el cual mantiene la voluntad criminal, como podra ser el caso de la detencin
ilegal y el rapto, entre otros.
De acuerdo con Cuello Caln, los delitos instantneos son "aquellos en los que la
violacin jurdica realizada en el momento de la consumacin, se extingue con sta.
Son delitos permanentes aquellos en los que despus de su consumacin, contina
ininterrumpida la violacin jurdica perfeccionada en aqulla.124 La permanencia que
va mas all del lmite establecido, puede constituir una agravante especfica del delito.
De esta manera, en el delito permanente, continuo, sucesivo o de duracin, debe haber
una persistencia en el resultado del mismo, durante la cual mantiene su actuacin la
voluntad criminal. Puede distinguirse adems entre el delito necesariamente
permanente, el cual requiere para su existencia un resultado antijurdico permanente, y de
los delitos eventual y alternativamente permanentes, que son aquellos que siendo
instantneos, eventualmente pueden ser permanentes al prolongarse la consumacin.
124
Ibdem, p. 267.
Un delito de culpa, es cuando se realiza un acto que pudo y debi ser previsto, y
que por falta de previsin en el agente, produce un resultado daoso. Esta definicin
se fundamenta en la teora de la voluntad, pero si nos basamos en la doctrina de la
representacin, tendramos que explicar que es la conducta del sujeto, sin representacin
de un resultado tpico, o con la representacin del evento, pero al mismo tiempo, movido
con la esperanza de que el resultado no se produzca.
G) Por su Estructura
Delitos Simples
Daan a un nico bien
juridicamente tutelado o a un Delitos Complejos
solo inters jurdicamente
protegido. Son constituidos por la infraccin de
diversos bienes jurdicos mediante
hechos diversos, cada uno de los
cuales constituye por s un delito.
125
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op, cit., p. 365.
82
Es importante enfatizar que no debe de confundirse a los delitos complejos con los casos
en que una sola accin de lugar a diversos delitos, como las lesiones causadas a un
agente de la autoridad en ejercicio de su cargo o con ocasin de l, en cuyo caso existen
dos delitos, uno de atentado y otro de lesiones, hecho que nuestro derecho penal
denomina delito compuesto.
H) Numero de Actos
Delitos Plurisubsistentes: Cuando para su consumacin se requiera de la
concurrencia de varios actos.
Delitos Unisubsistentes: El que se consuma con la realizacin de un solo acto.
I) Participacin de Sujetos
Delitos Unisubjetivos: Cuando el tipo se colma con la participacin de un solo
sujeto.
Delitos Plurisubjetivos: Cuando el tipo penal requiere de dos o ms sujetos.
Delitos a Instancia
Delitos Perseguibles
de Parte: La parte
de Oficio: Cualquiera
ofendida es la nica
puede denunciarlos y
que puede denunciar
basta que la autoridad
el hecho antijurdico,
tenga conocimiento
y sin su requerimiento
del acto delictivo para
la autoridad no puede
que proceda a actuar.
actuar.
Comunes
Por su Materia Federales
Militares
84
D Por el Elemento Interno Dolosos
E Culposos
L
Preterintencionales
D Simples
E Por su Estructura Complejos
L
I
T
O Unisubsistentes
Por el Nmero de Actos Plurisubsistentes
Unisubjetivos
Por el Nmero de Sujetos Plurisubjetivos
Primer Elemento
Bsico del Delito
Se define como el
comportamiento
humano voluntario,
positivo o negativo,
encaminado a un
propsito
Significa que slo los seres humanos pueden cometer conductas positivas o negativas, ya
sea una actividad o inactividad respectivamente. Es voluntario dicho comportamiento
porque es decisin libre del sujeto y es encaminado a un propsito, porque tiene una
finalidad al realizarse la accin u omisin.
La conducta tiene varios sinnimos que son utilizados por diversos autores: se encuentran
el de hecho, accin, acto, etctera, pero estas expresiones no contemplan la posibilidad
de una inactividad, por ello resulta ms conveniente la denominacin de conducta.
La conducta puede ser cometida por accin o por omisin, esta ltima a su vez se
subdivide en omisin simple y comisin por omisin. Entre algunas teoras que explican
concretamente este elemento del delito, podemos mencionar adems de los
paradigmas generales causalista, finalista y sociologista de la accin; la teora
sintomtica, explicada por Jimnez de Asa.
86
Tiene sus antecedentes en la escuela
Diversos autores se han opuesto a este criterio, en virtud que no se puede negar la
conducta o acto como entidad primordialmente jurdica, y parte de los elementos del delito.
La teora sintomtica al negar a la conducta como elemento fundamental del delito,
contradice al Derecho Positivo, al Derecho vigente que establece acciones concretas
reprochables, constitutivas de delitos.
Nuestro Derecho Positivo Mexicano se ocupa de estos actos y debemos entender la accin
en sentido amplio, comprendindola en su aspecto positivo como tal y en su aspecto
negativo como omisin.
Como ya mencionamos, para expresar este elemento del delito, los autores emplean
diversos vocablos, accin; acto, acaecimiento, conducta o hecho. Sobre este ltimo
Jimnez de Asa, con quien estamos de acuerdo, manifiesta: "El primer carcter del delito
es ser un acto. Empleamos la palabra acto (e indistintamente lato sensu) y no de hecho,
porque hecho es todo acontecimiento de la vida y lo mismo puede proceder de la mano del
hombre que del mundo de la naturaleza. En cambio acto supone la existencia de un ser
dotado de voluntad que lo ejecuta."128
Este acto, a que hace referencia Jimnez de Asa, no es otra cosa sino una conducta
humana voluntaria que produce un resultado; el Derecho no regula hechos en general, sino
slo la conducta humana, siendo sta una especie de , hecho.
En efecto, hay autores que utilizan el vocablo "hecho siendo posible su origen en el ser
humano o en la naturaleza; en los primeros participa el hombre, en los de la naturaleza no.
Al Derecho le interesan en los que el hombre participa. Dentro de los humanos
encontramos los voluntarios e involuntarios; los primeros, se refieren precisamente a la
conducta, porque toda conducta debe ser voluntaria; dicho de otra forma, sin voluntad no
hay conducta.
126
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 284 y 285.
127
Ibdem, p. 286.
128
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.
88
Abarca:
Maggiore:
Jimnez de Asa:
2.5.1 La Accin
En sentido estricto, la accin se define como aquella actividad que realiza el sujeto,
produciendo consecuencias en el mundo jurdico, en dicha accin debe de darse un
movimiento por parte del sujeto, de esta manera, la conducta de accin tiene tres
elementos:
a) Movimiento
b) Resultado
c) Relacin de Causalidad
129
ABARCA, Ricardo, El Derecho Penal Mexicano, Mxico, Ed. Cultura, p. 337
130
MAGGIORE, Giuseppe, op, cit., p.309.
131
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 210.
Es importante mencionar, que el Derecho no crea conductas humanas, "la ley no crea la
conducta porque la describa o individualice: la conducta es tal, sin que la circunstancia de
que un tipo penal la describa afecte en nada; ser conducta humana."132 Se trata de una
desvaloracin del Derecho sobre una conducta al considerarla negativa, as sta se genera
con la prohibicin, lo cual, no la crea, sino se limita a sealar el carcter anti normativo.
Esto no se contrapone a que el Derecho no vea conductas, sino valora cules son "malas"
para la convivencia del individuo en sociedad y simplemente las describe; al Derecho
Penal solo le interesan las conductas prohibidas, descritas en la ley. Si vemos nuestro
Cdigo Penal, en su libro segundo, todas sus disposiciones se refieren a conductas
humanas, porque slo el hombre es capaz de realizar stas; las sanciones penales a las
cosas y a los animales han quedado en la historia; el problema actual es que con el
crecimiento de la delincuencia, se ha tratado de penar a las personas jurdicas, siendo que
no son susceptibles de Derecho Penal.
132
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op. cit., p. 43.
133
Idem
90
La conducta como elemento del delito, es antijurdica, es decir, contraria al Derecho; Mir
Puig afirma: "La concepcin de la antijuricidad como infraccin de una norma imperativa
o directiva conduce a exigir como primer requisito de la misma, que concurra un
comportamiento humano -lo que se llama tambin accin- o slo el comportamiento
humano puede intentar ser evitado por la norma. La exigencia de comportamiento humano,
as como el sentido en que debe entenderse este concepto, no son previos a las
exigencias del concepto de antijuricidad, sino que se derivan de stas. La categora de
comportamiento humano no ha de anteponerse, pues, a la antijuricidad en el concepto de
delito, sino englobarse en ella como su primer presupuesto."134
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin, dice respecto a este tema: "dentro del
significado de conducta debe entenderse el comportamiento corporal voluntario
(Semanario Judicial de la Federacin, CXII, p. 1850). Esta definicin no hace referencia al
resultado, porque algunos consideran que el resultado no corresponde al concepto por no
formar parte de la accin sino constituir su consecuencia.
Porte Petit:
La voluntad se refiere al querer de la accin, por eso se dice que existe una relacin de
causalidad, al presentarse un nexo psicolgico entre el sujeto y la actividad, donde la
voluntad va dirigida a la realizacin del tipo de injusto.
134
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 126
135
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestillo. Op. cit., p. 300.
136
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit. p. 317.
Esto quiere decir que existen situaciones en las que no se puede atribuir ciertas conductas
a los sujetos en virtud de que han actuado en forma involuntaria o inconsciente,
presentndose la ausencia de conducta, como es el caso de los movimientos reflejos,
fuerza mayor, fuerza fsica superior irresistible, etctera.
Zaffaroni se ha preocupado por analizar estas formas, para lo cual ha creado el concepto
de estructura de la conducta mediante la anticipacin "biociberntica" en la que explica
que no podemos hablar de 'elementos de la conducta' como si esta se compusiese de una
suma de aqullos, pero podemos considerar en el anlisis aspectos de la conducta y
bsicamente distinguir el aspecto interno del aspecto externo. Al aspecto interno de la
conducta pertenece la proposicin de un fin:
137
MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 214 Y 215.
92
"Terminada esta etapa, pasamos a la exteriorizacin de la conducta (aspecto externo),
consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direccin a la produccin del
resultado. Ejemplo: Nos proponemos ir a Pars (1) nos representamos nuestra presencia
en Pars y desde all seleccionamos los medios para llegar a Pars (viajar por avin, por
buque, etc.); tambin nos representamos los resultados concomitantes (por buques
tardamos ms tiempo y ello nos har perder ms das de trabajo) (2); como tercera etapa,
ya en el mundo externo, ponemos en marcha la causalidad para llegar a Pars: tomamos el
avin, el buque, etc."138
1
F
Segn el esquema descrito por Zaffaroni, son "los tipos dolosos los que prohben
conductas atendiendo a la prohibicin de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo
prohbo es la puesta en marcha de la causalidad en direccin al fin tpico (muerte de un
hombre, dao en la propiedad ajena, etc.). Ninguna duda cabe de que aqu los tipos captan
este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno.
Los tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los
medios para obtener el fin, y no en razn al fin mismo. En tanto que la prohibicin en el
tipo doloso atiende a los movimientos 1 y 3 del esquema [ver esquema anterior] la
prohibicin del tipo culposo atiende a los movimientos 2 y 3 del mismo esquema.
La seleccin de los medios para la obtencin de cualquier fin debe hacerse de acuerdo a
un cierto deber de cuidado, que resulta violado cuando, pudiendo preverse que la
causalidad en movimiento puede afectar a otro, no se lo prev, o cuando, habindolo
previsto, se confa en que la lesin no habr de sobrevenir. Queda claro que tambin aqu
el tipo prohbe una conducta final, slo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la
forma defectuosa en que ese fin se procura."139
138
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op. cit., p. 362.
139
ZAFFARONI, Eugenio Ral. op. cit., pp. 267 y 365.
La omisin, dice Cuello Caln, es "la inactividad voluntaria cuando existe el deber
jurdico de obrar:"140 En el mismo sentido, "Los tipos omisivos son los que describen la
conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que e no coincide con la
conducta debida."141
Maggiore dice que la omisin es "toda conducta humana, dolosa o culposa, que sin
necesidad de una accin material (movimiento corpreo), produce algn cambio en el
mundo exterior."142 Los delitos de omisin consisten en la abstencin del sujeto, cuando la
ley ordena la realizacin de un acto determinado.
Manifestacin de la voluntad.
Una conducta pasiva (inactividad).
Deber jurdico de obrar.
Resultado tpico jurdico.
140
CUELLO GALON, Eugenio. op. cit.. p. 288.
141
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado op. cit., p. 367.
142
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit. p. 354.
94
Algunos autores han afirmado que en los delitos de omisin falta un hacer y un querer, con
lo que no estamos de acuerdo, porque la omisin es una inactividad voluntaria;
generalmente este tipo de delitos son formales, en los cuales el resultado es de peligro, es
decir, ponen en riesgo el bien jurdicamente tutelado por la ley penal.
En los delitos de comisin por omisin "existe un delito de resultado material por comisin,
cuando se produce un resultado tpico y material por un no hacer voluntario o no (culpa),
violando una norma preceptiva (penal o de otra rama de derecho) y una norma
prohibitiva."145 Aqu no se sanciona la omisin en s, sino el resultado producido. Es
importante distinguir a la simple omisin de la comisin por omisin; veamos las
diferencias fundamentales:
En los delitos de simple omisin, se viola una norma preceptiva penal, mientras en los
de comisin por omisin se viola una norma preceptiva penal o de otra rama del derecho
y una norma prohibitiva penal.
Este tipo de delitos de omisin (simple omisin y comisin por omisin) se enfrentan a
dificultades tericas y prcticas, cuando se necesita fincar responsabilidad de un acto
externo positivo, a un sujeto que no ha obrado positivamente. Pero la problemtica
fundamental la encontramos en la relacin de causalidad de los delitos de omisin.
143
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 338.
144
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 175.
145
PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino. op. cit.. p. 311.
TEORAS
1. Teora del aliud actum: Apunta que la causalidad la encontramos en el acto positivo
realizado por el sujeto al abstenerse de una conducta esperada y exigida por la ley, y el
resultado producido por la accin va aliado a la omisin.
Estas teoras han tenido un sinnmero de objeciones; la primera, la teora del aliud actum,
no es aceptada ya que no puede ser la causa de una accin diversa a la omisin, se
rompera el nexo causal de la omisin con el resultado, porque como ya dijimos con
anterioridad, la causa se encuentra en la omisin misma y al no realizar la conducta
exigida y esperada produce el resultado. El maestro Porte Petit hace las siguientes
crticas:
96
b) El absurdo de la teora del aliad agere aparece de modo ms evidente si se
tiene presente que la obligacin de realizar la accin impuesta por el Derecho,
dura a veces un tiempo indefinido, que puede ser largusimo, y durante el cual se
pueden realizar sin lmite, acciones diversas de aqulla debida, en relacin a las
cuales es absurdo pensar que constituyan el elemento fsico de la omisin
impugnable al sujeto.
El lmite para la imputacin est sealado por esta pregunta: cundo el orden jurdico
impone a un individuo el deber de evitar un resultado, bajo la amenaza de imputarle ese
resultado como si fuera obra suya? La mera abstencin (causal) se transforma en omisin
(causal y punible) cuando el acto que habra evitado el resultado era jurdicamente
exigible."146
146
SOLER, Sebastin. op. cit. pp. 340 Y 341.
Maggiore define al resultado como "la consecuencia de la accin, que la ley considera
decisiva para la realizacin del delito, o lo que es lo mismo, la realizacin del tipo de
delito fijado por la ley, -pretende despus este autor, integrar esta nocin especificando
que- el resultado es el efecto voluntario en el mundo exterior, o ms precisamente, la
modificacin del mundo exterior como efecto de la actividad delictuosa."147 El resultado
alude exclusivamente a las modificaciones que la conducta produce en el mundo exterior,
lo que la ley considera decisivo para la realizacin del delito.
"El resultado no es slo dao cometido por el delito, no consiste nicamente en el cambio
material en el mundo exterior sino tambin en mutaciones de orden moral. El peligro
corrido, de que habl elegantemente, Carrara, es el resultado en la tentativa. No se produjo
muerte del sujeto en el conato de homicidio, pero se alter el mundo exterior, lesionando la
seguridad, la tranquilidad de la vctima. Para nosotros no existe delito sin resultado. La
vieja categora de delitos formales era falsa.
147
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 357
148
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 338.
98
Lo que acontece en ciertas infracciones es que la manifestacin de voluntad y el resultado
aparecen contemporneamente y con aspectos inseparables. As suele decirse: si se
prohbe bajo pena el paso por un puente, la manifestacin de voluntad que consiste en el
trnsito por encima de l y el resultado de pasar; son dos momentos coetneos unidos
inseparablemente, pero el resultado existe."149
Al producir la accin un resultado, se comete una violacin a un bien jurdico, as, por el
dao que causan, los delitos pueden ser de lesin y de peligro, los primeros causan un
menoscabo a un bien jurdico; los de peligro no lesionan ningn bien jurdico, slo lo ponen
en peligro.
Para algunos autores, el resultado y la relacin causal no son componentes del elemento
accin, por ejemplo, Maurach sostiene: "la consecuencia de la manifestacin de la
voluntad, el resultado, no pertenece a la accin, sino a un concepto distinto puramente
jurdico-penal; el tipo basado en ella. La separacin entre el 'producir' y la 'produccin',
esto es, la no inclusin del resultado en el concepto de accin, est en primer lugar
prescrita por la necesidad de trasladar ntegramente el concepto de accin de la vida al
derecho penal. La separacin entre resultado y accin se encuentra asimismo justificada
por la estructura misma del derecho penal.
149
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 214
150
MAURACH, Reinhart. op. cit., p. 219
Generalizadora: Toma en cuenta todas las condiciones como causa del resultado.
Tambin llamada teora de la equivalencia de las condiciones.
El maestro Porte Petit nos dice al respecto: "Nosotros aceptamos la teora que sostiene
que la relacin causal debe hallarse en la omisin misma, lo que significa, que el sujeto
est obligado a realizar una conducta (accin), o sea que la accin esperada es adems
exigida, y si de llevarse a cabo tal accin, el resultado no se produce, indudablemente
existe un nexo causal entre la omisin y el resultado acaecido."151
100
configuracin del elemento del delito conocido como conducta. Si no se presentan dichos
elementos el delito no existe. Es importante mencionar que habr accin cuando el sujeto
realice el hecho, causa del resultado producido, por su propio esfuerzo, as como cuando
se valga de fuerzas que l ponga en movimiento, o utilice para ejecutar el hecho delictivo.
El Sueo
El Hipnotismo
El Sonambulismo
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha dicho respecto a la vis absoluta que: "De
acuerdo a la doctrina y la jurisprudencia, debe entenderse que el sujeto actu en virtud
de una fuerza fsica exterior irresistible, cuando sobre l se ejerce directamente una
fuerza superior a las propias a la cual se ve sometido, por cuya circunstancia su acto es
involuntario.
Lo que quiere decir que la integracin de esta figura requiere que la fuerza sea material,
fsica, producida por hechos externos y que quien la sufra no puede resistirla y se vea
obligado a ceder ante ella. (Semanario Judicial de la Federacin., XCIII, p. 2018). A mayor
abundamiento, se seala que: "Por fuerza fsica exterior irresistible, debe entenderse cierta
violencia hecha al cuerpo del agente que da por resultado que ste ejecute
irremediablemente, lo que no ha querido ejecutar." (Semanario Judicial de la Federacin,
84, p. 175).
Cuando un sujeto comete un delito por una fuerza fsica superior e irresistible proveniente
de otro sujeto, no hay voluntad en la realizacin y no se puede presentar el elemento de
Los movimientos reflejos son otra causa de ausencia de conducta, porque al igual que en
las anteriores, tampoco participa la voluntad del sujeto. Sin embargo, se ha considerado la
posibilidad de culpabilidad del sujeto, cuando ste haya previsto el resultado o cuando no
lo haya previsto, debindolo hacer en donde se presentarn tanto la culpa con
representacin como sin representacin.
Los movimientos reflejos son actos corporales involuntarios, no funcionarn como factores
negativos de la conducta, si se pueden controlar o retardar. Tambin son considerados por
algunos autores el sueo, el hipnotismo y el sonambulismo como causas de ausencia de
conducta.
En relacin al sueo, varios investigadores se han inclinado por catalogarlo como aspecto
negativo de la imputabilidad, pero consideramos ms certero clasificarlo como ausencia
de conducta. Tampoco en este estado se dar la voluntad del sujeto; por estar dormido, no
tiene dominio sobre s mismo.
En este sentido se considera al durmiente cuando comete un hecho tipificado por la ley,
estar en una hiptesis de ausencia de conducta. Tambin ser responsable el sujeto que
se encuentre en estado de sueo, cuando se le haya impuesto el estado de vigilia como
obligacin.
102
1 Es responsable el durmiente cuando en ese estado realiza una conducta o hecho
tipificado en la ley penal?
En esta hiptesis el sujeto es responsable, pues estamos ante la actio liberae in causa,
cuando el sujeto se coloc intencionalmente en ese estado para cometer el delito.
En esta ltima hiptesis, el sujeto es responsable de un delito culposo, con culpa con
representacin o sin ella, segn el caso. El sonambulismo es el estado psquico
152
Ibdem, pp. 419 y 420
CONDUCTA
a) Causalista
b) Finalista
Teoras que la c) Sociologista
Aplican d) Sintomtica
e) De la accin de pendiente de la imputabilidad de la
153 antijuricidad o del tipo
Ibdem, p. 420. f) De la accin acromtica
104
a) Movimiento Corporal
b) Resultado
c) Relacin de Casualidad
De la ltima condicin
Teoras De la condicin ms eficaz
Individualizadoras De la prevalencia
De la causa eficiente
De la adecuacin
a) Concepto
CONDUCTA
a) Omisin simple
Delitos de b) Clases b) Comisin por
Omisin omisin
2. Como dispositivo jurdico, vela por la seguridad y permanencia del orden social al
permitir la identificacin y determinacin de aquellas conductas que, por ser las
ms lesivas a la vida social, el Estado debe encargarse de prevenir, y en su caso,
de reprimir.
En cuanto a la funcin de garanta que el tipo reviste, la existencia de los tipos legales es la
clara expresin del principio de legalidad que debe regir en la materia penal, segn el
principio de que no hay delito sin ley previa que lo establezca. Como consecuencia, el tipo
es a su vez, insisto una garanta de seguridad jurdica para el gobernado quien,
conducindose con respeto a la norma, queda a salvo de toda intervencin arbitraria con
fines punitivos en su esfera de derechos, pues sta slo puede legitimarse, cuando el
gobernado mismo la motive, al incurrir en alguna conducta tipificada previamente como
delictiva.
Constituye, por tanto, un principio que a la vez que opera como la limitante ms importante
a la funcin punitiva del Estado, define su esencia: el poder pblico no puede someter a un
ciudadano a la jurisdiccin penal de forma arbitraria, sino nicamente en los casos en que
la conducta de dicho individuo, se adecue estrictamente a alguna de las descripciones
tpicas del ordenamiento penal.
A lo cual se aade, que la tipificacin de dichas conductas tampoco puede darse como un
ejercicio arbitrario del poder, u obedeciendo a intereses parciales; ya que slo est
legitimada la tipificacin de aquellos comportamientos humanos que ponen en peligro o
lesionan, bienes que la sociedad en su conjunto considera ms preciados, denominados
como bienes jurdicos.
Mismos que se entienden, como aquellos valores o intereses que resultan esenciales
para la misma vida en colectividad, sin cuyo respeto, la convivencia humana en
sociedad resultara insostenible, pues dicha sociedad existe precisamente para garantizar
la proteccin de dichos bienes a todos sus integrantes. Entre ellos, la vida humana o la
libertad. De acuerdo con Jescheck, "el bien jurdico es un valor ideal del orden social no
percep-tible a travs de los sentidos, sino deducible intelectualmente."154
A manera de corolario, las palabras de Jimnez Huerta sobre la importancia de los tipos:
"las figuras tpicas geometrizan lo antijurdico, corrigen la intuicin, frenan la emocin y
dotan al derecho penal de una mstica noble y de una reciedumbre segura y grandiosa que
154
JESCHCK, Hans-Heinrich, Tratadi , op. cit., p. 353.
106
cercenan los arrebatos de la ira, los despotismos, las arbitrariedades y dems excesos
emotivos inherentes a la feble condicin humana."155
De esta manera ser muy diverso el tipo penal, cuando en l se describa un resultado
material y tangible, como en el caso de presentarse conductas normadas por alguna
especial situacin del sujeto que acta.
De este modo, podemos sealar que en la descripcin de los tipos penales, plasmados en
el Cdigo Penal o en alguna ley especial, siempre intervendrn elementos de alcance
diverso. Por consiguiente, el comportamiento antijurdico descrito por el legislador en el
tipo penal, ser puntualizado en algunas ocasiones mediante la descripcin de los
elementos objetivos de la conducta; otras, ser haciendo referencia a la valoracin
normativa de la misma y algunas ms lo har mediante el especial aprecio del fondo
mismo de la intencin o nimo del autor.
Tambin debe integrarse la accin de otra parte subjetiva, "constituida siempre por la
voluntad -bien dirigida al resultado (en los delitos dolosos de resultado), bien a la sola
conducta (en los delitos imprudentes y en los de mera actividad)-, y a veces por especiales
elementos subjetivos (por ejemplo, el nimo de ocultar la deshonra, en la madre que mata
a su hijo recin nacido, necesario para que concurra el delito de infanticidio)".157
SUJETOS
La mayora de los autores destacan la importancia de estos tres sujetos en toda norma
penal, describiendo la conexin existente entre ellos como un conjunto de expectativas
recprocas, ya que cada uno de ellos espera de los otros no slo determinados
comportamientos, sino tambin la existencia de expectativas frente a l.
De esta forma, el Estado espera con la amenaza de la pena, que el sujeto activo se
abstenga de realizar su conducta antijurdica; por su parte, el sujeto activo est consciente
en la actitud del Estado quien lo perseguir y castigar; el sujeto pasivo confa en que la
punicin del delito, haga desistir a los posibles delincuentes de la ejecucin del hecho
delictivo.
El objeto es el otro elemento del delito, y puede distinguirse entre objeto material y objeto
jurdico. El primero se halla constituido por la persona o cosa donde recae materialmente
la accin, por lo que tambin se conoce como objeto de la conducta. Asimismo, pueden
156
MIR PUIG, Santiago. Op, cit... p. 162.
157
dem
108
coincidir en una misma persona tanto el objeto jurdico como el objeto material; empero,
esto no es necesario que ocurra siempre. Por otra parte, el objeto jurdico es el bien
protegido por la ley penal, es decir, el bien jurdicamente tutelado; ste no recae siempre
sobre el objeto material.
Delitos de Resultado:
Delitos de Accin: Son aqullos donde la ley prohbe la realizacin de una conducta
positiva.
Delitos Resultativos: Basta cualquier conducta que cause el resultado tpico, sin existir
alguna limitacin de modalidades de accin.
Regresando a la divisin del tipo segn las modalidades de la accin, vamos a encontrar
otra vertiente, sta es la divisin por la relacin de la parte subjetiva con la objetiva.
En esta divisin, se presentan tres supuestos:
3. En el que los tipos con elementos subjetivos pueden ser mutilados de dos actos, de
resultado cortado o de tentativa interna intensificada, distinguindose por la
intencin del autor al ejecutar la accin tpica deba dirigirse a realizar otra actividad
posterior del mismo sujeto, o a un resultado independiente de l.
Otra clasificacin del autor Mir Puig, es segn los sujetos activos, en la cual nos dice que
en los ordenamientos jurdicos se seala "el que...", con esto nos manifiesta que en todos
los tipos donde se presente esto, sern delitos comunes, a diferencia de los delitos
especiales, en los cuales slo pueden ser sujetos activos quienes tengan determinadas
condiciones que la ley seala.
Delitos en Orden al Tipo: Cuando el tipo requiere la lesin del bien jurdico protegido,
ser un delito de lesin, y, cuando nicamente se porte en riesgo el bien jurdico ser de
peligro, dividindose, stos a su vez en delitos de peligro en concreto y de peligro en
abstracto, considerndose a los primeros como una situacin real de peligro, porque as lo
requiere la misma ley en los de peligro en abstracto, no es preciso que la conducta
produzca un peligro efectivo.
Lo que no podra admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre
que se pruebe que a posteriori no result peligro. Admitir esto borrara la diferencia que la
ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto al exigir slo para los primeros
el resultado de proximidad de una lesin.
158
Ibdem, p. 169.
110
Pero, sobre todo se contradira el fundamento poltico-criminal de los delitos de peligro
abstracto, que ha de verse en la conveniencia de no dejar a juicio de cada cual la
estimacin de la peligrosidad de acciones que normalmente lo son en alto grado. As, el
conducir embriagado, en principio ha de prohibirse siempre, sin necesidad de que resulte
inminente una lesin, pues de lo contrario muchos conduciran en este estado confiando
que en su caso no iba a producirse tal resultado.159
BSICOS
ESPECIALES COMPLEMENTARIOS
Los bsicos se estiman tales en razn de su ndole fundamental y por tener plena
independencia; los especiales suponen el mantenimiento de los caracteres de tipo bsico,
pero aadindole alguna otra peculiaridad, cuya nueva existencia excluye la aplicacin del
tipo bsico y obliga a subsumir los hechos bajo el tipo especial, de tal manera que ste
elimina al bsico; por ltimo los tipos complementarios presuponen la aplicacin del tipo
bsico al que se incorporan.
A) Por su Composicin
Anormales: Son los tipos penales que adems de contener elementos objetivos,
tambin se conforman con elementos subjetivos o normativos.
Fundamentales o Bsicos: Son los tipos con plena independencia, formados con
una conducta ilcita sobre un bien jurdicamente tutelado.
Autnomos: Son los tipos penales con vida propia, no necesitan de la realizacin de
algn otro.
D) Por su Formulacin
112
De Lesin: Requieren de un resultado, es decir, de un dao inminente al bien
jurdicamente tutelado.
De Peligro: No se precisa del resultado, sino basta con el simple riesgo en que se
pone al bien jurdicamente tutelado.
Desde la creacin de la teora del tipo penal, enunciada en 1906 por Beling, se concibi
en forma objetiva, es decir, abarcando slo el aspecto externo de la conducta antijurdica
plasmada en el tipo penal. Era tal su concepcin que en alemn se le denomin al tipo
penal "Tatbestand" cuyo significado es "supuesto de hecho".
As es como surgen las modalidades, relaciones o referencias que ataen al sujeto pasivo,
a un tercero, al objeto donde la conducta recae, a los medios o instrumentos de ejecucin,
lugar, tiempo, etctera. No siempre va a existir una disposicin penal para cada
comportamiento, aunque la mayora de las veces as acontece; algunas otras, en razn de
economa legislativa y al ser igual el cuadro del comportamiento antijurdico dominante, en
una misma disposicin son recogidos varios comportamientos tpicos, para los cuales, se
fija una misma sancin.
Estas conductas tienen una relacin formal acumulativa, es decir, se renen en un mismo
precepto; por ejemplo, la fraccin VIII del artculo 244 del Cdigo Penal, donde se
describen diversas conductas de falsedad documental, primero, expedir un testimonio
supuesto (documentos que no existen; segundo, otorgarlo de otro existente, pero que
carece de los requisitos legales, afirmando falsamente que los tiene, y tercero, darlo de
otro que no carece de dichos requisitos, pero agregando o suprimiendo algo que importe
una variacin substancial.
Por ltimo, podemos sealar cuando el objeto material es una persona, sta ser el sujeto
pasivo, si es tambin el titular del bien o inters tutelado. Pero se presentan otros casos en
los que no existe unidad entre la persona sobre la que recae la accin del sujeto activo y el
sujeto pasivo del delito.
Los elementos subjetivos del tipo penal van a atender a la intencin, al nimo que tuvo
el sujeto activo o debe tener, en la realizacin de algn ilcito penal, es decir, atienden a
circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor.
Se dice que cuando se describe una conducta humana, no pueden pasarse por alto los
aspectos psquicos; asimismo el legislador penal, tampoco procede a la descripcin de lo
"externo" nicamente. Como ejemplo, tenemos el tipo doloso, que implica siempre la
causacin de un resultado, que sera el aspecto externo, pero tambin requiere de la
voluntad de causar ese resultado, lo que sera el aspecto o elemento subjetivo del tipo
penal.
Todos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo;
pero se puede dar el supuesto en el que baste slo con el elemento subjetivo, es decir, que
contenga slo el querer la realizacin del tipo objetivo. De esta forma, podemos decir: hay
tipos penales en los que se requiere el elemento subjetivo, para que la conducta
pueda ser tipificada como delito; a manera de ejemplo, podemos citar lo dispuesto en el
artculo 246, fraccin VII del Cdigo Penal, en el cual la conducta antijurdica no adquiere
relevancia tpica, sino cuando el sujeto activo del delito hiciera uso "a sabiendas", de un
documento falso.
"Cuando el legislador tipifica conductas que slo son delictivas si se toma en cuenta la
situacin anmica del sujeto que acta, ha de hacer referencia, en forma explcita o
implcita, a dichos elementos subjetivos, que, desde el momento en que dejan su impronta
en la estructura del tipo, se convierten en verdaderos elementos del mismo."160
160
JIMENEZ HUERTA, Marianom Derecho, op., cit., p. 90.
114
Los elementos subjetivos del tipo penal surgen de la misma naturaleza del hombre,
ya que ste es un ser esencialmente pensante, que ante la ejecucin de la mayora de sus
actos, siempre va a participar su psique, elemento subjetivo del tipo penal.
Estos elementos sern fundamentales para la tipificacin de algunas conductas ilcitas, por
lo que es necesario que en los tipos que se requieren o contienen stos, se efecte una
interpretacin muy minuciosa para evitar una malversacin de la intencin del legislador.
Por ltimo, es necesario sealar que: "la importancia de los elementos tpicos subjetivos es
extraordinaria, pues aparte de condicionar la posible aplicacin de la figura, sirven para
excluir apriorsticamente las configuraciones basadas en los contornos y perfiles del actuar
culposo. Slo los tipos delictivos que no contengan expresas o implcitas referencias a
estos subjetivos elementos, son susceptibles de entrar en juego con base en la
"imprevisin, negligencia, impericia, falta de reflexin o de cuidado que causa igual dao
que un delito intencional (...)"161
Los elementos subjetivos se refieren a los estados anmicos del autor en orden al
injusto. "Este aspecto subjetivo de la antijuridicidad liga a sta con la culpabilidad,
estableciendo as un contacto entre ambas caractersticas del delito. El legislador, como
hemos dicho, los incluye a menudo en el tipo y son elementos tpicos subjetivos de lo
injusto, que han sido valorados de distinto modo."162
As pues, son elementos subjetivos en relacin al dolo, los expresados con las palabras:
"maliciosamente", "voluntariamente", "intencin de matar", entre otros, que con la
forma de decirlos se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, lesiones, de los
otros de naturaleza culposa.
"Son propiamente alusivas al fin o al mvil las expresiones siguientes: para alguno de
estos fines... , para derrocar al Gobierno o para cambiar la Constitucin, para poner a los
nacionales al servicio de otra nacin, con un fin injurioso para retardar u omitir algn
asunto, con el objeto de constreir a hacer o a omitir algn acto a la autoridad, violencias o
amenazas para impedir o perturbar las reuniones de cuerpos polticos, electorales,
etctera, o que tengan por objeto impedir la captura del autor de un delito, asociarse para
cometer delitos, actos que tengan por objeto exponer alguna parte de la Repblica a la
devastacin o al saqueo; secuestrar para obtener rescate; destruir cosa propia con el
objeto de cobrar la prima de seguro, etctera."163
161
Ibdem, p. 92.
162
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 255.
163
Ibdem, p. 256.
En algunas ocasiones, para tipificar una conducta, es necesario insertar juicios normativos
del hecho, poder efectuar una evaluacin especial de la conducta plasmada en el tipo
penal. En este contexto, tambin hay quienes no estn de acuerdo con la existencia de los
elementos normativos del tipo penal, dentro de los cuales encontramos a Beling, quien
niega su existencia y considera que todos los elementos del tipo son puramente
descriptivos, ya que en ellos no se expresa la valoracin jurdica que califica lo
antijurdico.
Beling, tambin expresa que los conceptos jurdicos que contienen los tipos penales se
presentan simplemente como materia de reglamentacin, y por ende, no tienen naturaleza
normativa.
"El legislador ha extrado sus figuras delictivas recortndolas del dominio general de lo
ilcito, y por eso es que se dice correctamente que el requisito de la 'tipicidad', y con l el
de la adecuacin al del delito-tipo, no van junto a la de la antijuridicidad, sino que se
insertan en ste ('una accin antijurdica, ello es, antijurdica de ste u otro modo'). Pero
aqu debe considerarse que al legislador no le es posible construir los tipos de manera que
los modos de conducta abarcados por los tipos caigan totalmente en el dominio de lo ilcito:
todo tipo, creado a fin de ser empleado como tipo de ilicitud, presenta una imagen
representativa que, considera en su particular carcter 'de tipo', puede entrar en ambas
mitades del Derecho: lo antijurdico y lo no antijurdico."164
No obstante, no es posible pensar que el tipo penal tenga slo elementos descriptivos,
puesto que el propio tipo, ya contiene la valoracin jurdica calificante de lo antijurdico. Por
otra parte, las figuras tpicas, tambin contienen conceptos jurdicos, los cuales slo
pueden ser determinados a travs de valoraciones normativas.
164
BELING, Ernst Von, Esquema de Derecho Penal. La Doctrina del Delito-tipo, Buenos Aires, Depalma, 1994, pp. 54 Y
55.
116
normativos, se trata de presupuestos del injusto tpico que slo pueden ser determinados
mediante una especial evaluacin de la situacin de hecho.
En este mismo sentido, Mezger afirma, todos los elementos del tipo tienen carcter
normativo, ya que todos son conceptos jurdicos y por lo tanto, conceptos valorativos
teleolgicamente tipificados.
De la teora de Beling, donde niega por completo la existencia de elementos normativos del
tipo, frente a la de Mezger, quien expresa todos los elementos del tipo son normativos y no
descriptivos como deca Beling, encontramos una tercera teora de Baumann, quien
manifest que "son descriptivas las caractersticas, cosa, 'mueble', 'sustraer', y
normativa la caracterstica 'cosa ajena', a propsito de la cual el intrprete de la ley
debe recurrir al ordenamiento de la propiedad, del Derecho civil.
Existen conductas que normalmente son lcitas, pero excepcionalmente, cuando son
realizadas injusta, indebida o ilcitamente, adquieren relevancia penal; es aqu donde el
legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos.
Los elementos normativos son una llamada de atencin al juez, en los que se le trata
de advertir que debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos
elementos, un hecho aparentemente lcito puede pasar a ser un hecho ilcito; asimismo
puede ocurrir lo contrario, es decir, que un hecho aparentemente ilcito no lo sea.
Finalmente, Baumann manifiesta que "es muy oportuno que el legislador tienda siempre a
emplear circunstancias de hecho en lo posible descriptivas. Debe describir lo que de
alguna manera puede describirse y emplear slo excepcionalmente caractersticas
normativas del hecho. Lo malo es que el legislador moderno a menudo procede a la
inversa (...) Al respecto no se tiene en cuenta que al Derecho penal no interesa
mayormente ocuparse de cualquier conducta de alguna manera merecedora de pena."166
165
BAUMANN, Jurgen, Derecho Penal, Conceptos Fundamentales y Sistemas, Buenos Aires, Depalma, 1973, pp. 78 Y 79.
166
Ibdem
118
puesta en peligro del objeto de la accin, sino que no tom conciencia de ste al adoptar
su decisin.
De esta manera, podemos decir que la imprudencia slo se puede penalizar, cuando
provenga de defectos en la actitud interna, por ejemplo, indiferencia, falta de cuidado y
desconsideracin, entre otros. En este tipo de delitos tambin puede concurrir alguna
causa de justificacin, del mismo modo que en el hecho doloso.
"Mucha mayor importancia que la distincin de culpa consciente y culpa inconsciente, tiene
en nuestro Derecho la de imprudencia temeraria o imprudencia o negligencia simple,
porque es la que se halla en la base de la regulacin del Cdigo Penal. La imprudencia
simple puede, a su vez, entallar o no infraccin de reglamentos, lo que el Cdigo toma en
consideracin para valorar su gravedad. Estas diversas clases de imprudencia no se
diferencian en cuanto a su estructura psicolgica y nada tienen que ver con la distincin de
culpa consciente e inconsciente.
167
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 226.
2.6.7 Tipicidad
Adecuacin
TIPICIDAD de la
Conducta al
Tipo Penal
Francisco Blasco y Fernndez de Moreda, afirma que: "la accin tpica es slo aquella
que se acomoda a la descripcin objetiva, aunque saturada a veces de referencia a
elementos normativos y subjetivos del injusto de una conducta que generalmente se reputa
delictuosa, por violar, en la generalidad de los casos, un precepto, una norma, penalmente
protegida."168
La Suprema Corte de justicia de la Nacin, ha establecido que: "Para que una conducta
humana sea punible conforme al derecho positivo, es preciso que la actividad desplegada
por el sujeto activo, se suma en un tipo legal, esto es, que la accin sea tpica, antijurdica
y culpable, y que no concurra en la total consumacin exterior del acto injusto, una causa
de justificacin o excluyente de la culpabilidad. Puede una conducta humana ser tpica,
168
BLASCO Y FERNANDEZ DE MOREDA, Francisco, "La tipicidad, la antijuridicidad y la punibilidad como caracteres del
delito en la nocin tcnica jurdica", Criminalia, Mxico, Academia Mexicana de Ciencias Penales, 1974, IX, p. 443
169
LANDABURU, Laureano, "El delito como estructura", Revista mexicana de derecho penal, Mxico, Procuradura General
de Justicia del Distrito Federal, 1997num. 1, p. 471.
170
JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, 2 ed., Buenos Aires, Ed. Losada,
171
1963, tomo III, p. 744.
120
porque la manifestacin de voluntad, o la modificacin del mundo exterior, es decir, la
produccin del resultado lesivo, enmarquen dentro de la definicin de un tipo penal, como
puede ocurrir, por ejemplo, tratndose de homicidio o fraude, pero si se demuestra que el
occiso fue privado de la vida, por el sujeto activo, cuando ste era objeto de una agresin
injusta, real, grave, desaparece la antijuridicidad del acto incriminado y consecuentemente
al concurrir la causa justificadora de la accin, resulta no culpable, o si, tratndose del
segundo de los delitos, no se satisfacen los presupuestos de tipicidad al no integrarse sus
elementos constitutivos." (Semanario judicial de la Federacin, CXVII, p.731).
172
CUELLO GALON, op, cit p, 302.
Jimnez de Asa manifiesta: "Ha de afirmarse, pues, que existe ausencia de tipicidad en
estos dos supuestos:
a) Cuando no concurren en un hecho concreto todos los elementos del tipo descrito
en el Cdigo Penal o en las leyes penales, y puesto que son varias las relaciones y
elementos de los tipos, distintas son tambin las hiptesis que pueden concebirse
(atipicidad, propiamente dicha).
b) Cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en realidad se nos presenta con
caracterstica antijurdica (ausencia de tipicidad, en sentido estricto)."173
Para Beling, habr carencia del tipo cuando "la accin no presenta todas o algunas de
las partes de las caractersticas requeridas y tpicas o esenciales."174
Sauer estima que se da ausencia de tipo "cuando no se presenta un carcter del tipo
legal en el caso singular."175
173
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 940.
174
BELING, Ernest von, op., cit., p. 37
175
SAUER, Guillermo, Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1956, p. 116.
122
c) Cuando falte el medio de ejecucin especialmente exigido por la ley.
d) Cuando falte la referencia local o espacial exigida por la ley.
e) Cuando falte una referencia de otra ndole, exigida especialmente por la ley.
De estas teoras, podemos decir que para encontrar las atipicidades, se deben sealar los
elementos negativos del tipo penal, siendo los siguientes:
Ausencia de las
modalidades de
conducta
(referencias
temporales, Ausencia del Ausencia del
espaciales, a otro elemento elemento subjetivo
hecho punible, a normativo del injusto
otra ndole exigida
por el tipo, de los
medios
empleados
2.7 Antijuridicidad
Antijuricidad: Elemento
positivo del delito, es decir,
cuando una conducta es Se considera como el choque de
antijurdica, es considerada la conducta con el orden jurdico,
como delito. el cual tiene adems del orden
normativo, los preceptos
permisivos.
Para un sector doctrinal, la antijuridicidad no surge propiamente del Derecho Penal, sino de
todo orden jurdico, ya que puede presentarse un permiso que puede provenir de cualquier
parte del Derecho; as, si alguien lleva su automvil a reparar a un taller mecnico y no
paga la reparacin, el dueo del taller puede retener el automvil, realizando una conducta
que es tpica, pero que no es antijurdica porque est amparada por un precepto permisivo
que no proviene del Derecho Penal, sino del Derecho Privado.177
Pero, sin embargo, para algunos penalistas alemanes, determinados hechos delictivos
contienen un marcado carcter subjetivo, sobresaliendo la actitud psicolgica de la gente
en la realizacin de la conducta; por esto una conducta exterior puede ser catalogada
conforme al Derecho o antijurdica, dependiendo del sentido que el agente atribuya a su
acto.
176
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op., cit., p. 478.
177
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual, op., cit., p. 512.
124
Dentro de las teoras ms importantes encontramos la que considera a la antijuridicidad
como un carcter del hecho punible, ya que si fuera un elemento, sera posible, que se
presentara como un dato conceptualmente aislado, entre otras hiptesis; pero que como
esto no puede suceder; constituye la sntesis integral del fenmeno punible y cada uno de
los elementos que lo componen, es decir, slo es un atributo del delito y de sus
componentes.
Concibe a la
Concibe a la
antijuricidad como un
antijuricidad como un
concepto legal,
concepto sociolgico,
denominndola
llamndola "material"
En "formal" la
En Alemania, a finales del siglo XIX, partiendo de la idea de antijuridicidad como algo
socialmente daoso, independientemente de la ley, surgi la justificacin "supralegal",
as como el injusto "supralegal"; la primera fue relegada al estructurarse perfectamente
las causas de justificacin en el Cdigo Penal.
Por otro lado tenemos a la antijuridicidad "formal", en la cual se considera que para que
sea delito una conducta, debe infringir una norma estatal, un mandato o una prohibicin del
orden jurdico.
Son muchos los autores que han hablado de la antijuridicidad "formal" y "material"; la
mayora de stos se han pronunciado por la "formal", en base al principio nullurn crimen
sine lege. Es indudable, que para encontrar el concepto de la antijuridicidad formal,
debemos utilizar el sistema de excepcin regla, que nos lleva a la conclusin de que una
conducta o hecho son antijurdicos, cuando no son lcitos. Es decir, el concepto que
se da de la antijuridicidad, es un concepto negativo."179
Algunos penalistas italianos, han delimitado las causas de justificacin y las causas de
inimputabilidad; las primeras, como hechos externos, como la legtima defensa, el estado
de necesidad, etctera, y las segundas, tienen su causa exclusiva o principal en la psique
del sujeto, como es el caso de las enfermedades mentales y la edad, entre otras.
178
Ibdem, p. 513.
179
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, op. cit., p. 481.
180
Ibdem, p. 539.
126
Para Manzini, las causas de inimputabilidad comprenden el caso fortuito y la fuerza mayor,
la ignorancia, el error y la embriaguez, sin tratar en estas causas las enfermedades
mentales, ni la edad; considerando a los locos, menores, etctera, como incapaces del
Derecho Penal.
Otro autor Eugenio Florin, sustenta una posicin diferente a la planteada por los
penalistas italianos; l divide a las causas excluyentes en tres grupos:
Existen diversas teoras en relacin a cules son las causas de justificacin aplicables,
como ya lo explicamos con anterioridad. En nuestro Derecho Positivo Mexicano, las
causas de justificacin se sealan en el artculo 15 del Cdigo Penal, en las siguientes
fracciones:
En las reformas al Cdigo Penal Federal del 10 de enero de 1994, la obediencia jerrquica
y el impedimento legtimo han quedado excluidos de este artculo.
Su Esencia
Mezger considera la desaparicin del inters que en otro caso sera lesionado por el
injusto, o surge frente a este inters otro de mayor valor, transformando a la conducta
conforme al Derecho; lo que en otro caso hubiera constituido un injusto. Para este autor,
las causas de justificacin se basan o en la falta de antijuridicidad, segn el principio
de la ausencia del inters, o por la preponderancia de un bien jurdicamente tutelado.
Por otra parte Jimnez de Asa, expone que el fundamento de las causas de
justificacin se encuentra en la preponderancia del inters, ya sea porque es de mayor
inters jurdico-social, en el caso del que triunfa en la legtima defensa o el que se acta al
ejecutar un derecho o cumplir un deber; o porque es superior el bien jurdico
salvaguardado en el estado de necesidad y en los casos de justificacin supralegal.
En suma, slo la preponderancia del inters con que se acta (ejercicio de un derecho),
protege (estado de necesidad) o defiende (legtima defensa), o del deber que se cumple,
fundamentan las causas de justificacin. Asimismo, Jimnez de Asa, rechaza la ausencia
de inters, planteada por Edmundo Mezger; no slo porque no es necesaria en nuestro
sistema en que no aceptamos la zona intermedia entre lo justo y lo antijurdico, ni el
consentimiento del titular del Derecho, sino porque no puede haber esa ausencia de
intereses.
Otra teora sobre la esencia de las causas de justificaciones la llamada del "fin"; segn
sta, no es antijurdica la conducta que se efecta para alcanzar el fin de convivencia que
el Estado regula. Esta teora, basada en el fin de la coexistencia, demanda en ciertas
situaciones conflictivas se concedan derechos a realizar conductas antinormativas,
teniendo por lmite el propio fin del que emergen.
Se ha considerado que la legtima defensa fue creada para conservar el orden jurdico
y garantizar el ejercicio de los derechos. Para algunos autores, realmente el
fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie
128
puede ser obligado a soportar lo injusto. Es una situacin en la que el sujeto puede actuar
en defensa de sus derechos o bienes jurdicos tutelados, en virtud de que el derecho no
tiene otra forma de garantizar los mismos.
En relacin a este tema han surgido algunas teoras, destacando la de la escuela clsica,
la cual fundamenta la legtima defensa en la necesidad, explicando que se presenta ante la
imposibilidad de la presencia del Estado para repeler la agresin y proteger al injustamente
atacado, siendo justo y lcito que ste se defienda. As, esta causa viene a ser sustitutiva
de la defensa pblica, cuando la necesidad as lo requiera.
Para que se pueda dar esta causa de justificacin, la doctrina y las legislaciones han
exigido como requisitos los siguientes:
El ataque o agresin debe ser actual e inminente, pues antes de que el peligro
aparezca, no es necesaria la defensa, pero el amenazado no necesita esperar que
sean daados efectivamente sus intereses jurdicos.
La defensa debe ser necesaria, esto es, se tienen que agotar todos los medios no
violentos, para recurrir a la legtima defensa.
Todas las legislaciones, consideran como eximente a la legtima defensa, pero ha sido
reglamentada en forma muy diversa. Varios cdigos la consideran como eximente de todos
los delitos; otros, como aplicable slo al homicidio y lesiones; unos ms, autorizan la
Para un sector doctrinal, la extensin de la legtima defensa a todos los bienes jurdicos es
fruto del industrialismo, pues con anterioridad, slo era aplicable a unos determinados,
pero al crecer la necesidad de asegurar la riqueza, se extendi esta causa de justificacin
al grado de aceptarla a favor de la propiedad, an a costa de la muerte del agresor.
No proceder la legtima defensa contra una conducta lcita. Para el caso de legtima
defensa contra el exceso de la misma, algunos autores se han pronunciado por la admisin
de sta, en el sentido de que el exceso en la repulsin del ataque, se vuelve contrario a
derecho.
130
Existen diversas definiciones de este tema; as, Liszt ha manifestado: el estado de
necesidad es un estado de peligro presente, que amenaza los intereses protegidos por la
ley y en el cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurdicamente
protegidos, siendo este concepto, uno de los ms sobresalientes, al caracterizar con
exactitud la situacin de la que surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los
intereses jurdicos, sin otra solucin que el sacrificio de alguno de ellos.
La teora del conflicto de intereses, contempla el aspecto objetivo del estado de necesidad,
teniendo como fundamento jurdico, ante un conflicto de intereses desiguales, el sacrificio
del de menor valor.
La tesis unitaria, acepta dos vertientes: una considera al estado de necesidad como
causa de justificacin o licitud, y la otra lo considera como una causa de
inculpabilidad, estimndose que el estado de necesidad funciona en ambos sentidos.
Est invocada siempre como causa de licitud Puede ser causa de sta o de inculpabilidad
La Suprema Corte de Justicia de la Nacin establece que "el estado de necesidad es una
causa de justificacin que por su naturaleza, choca con la legtima defensa, ya que en el
181
dem.
Este peligro debe ser real, es decir, debe tener una verdadera existencia, ya que si
no es as, el sujeto no podr ampararse, con esta causa de justificacin.
Tambin debe de ser grave, tenindose en cuenta la personalidad del sujeto y las
circunstancias del caso en concreto.
Asimismo debe ser inminente, estimando como tal al que amenaza, al que est
por suceder o lo que es inmediato.
Otro aspecto negativo es el que considera al sujeto que por su empleo o cargo
tenga el deber legal de sufrir el peligro, ya que ste no podr ejercer el estado
de necesidad.
En este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ha establecido, "si por una
imprudencia del chofer y su ayudante, se incendi el camin que tripulaban, y el chofer en
vez de tratar de salir por la puerta y facilitar as la salida de los pasajeros, se arroj por una
ventanilla, dejando abandonado el vehculo; tales datos hacen probable la responsabilidad
de los hoy quejosos, en los hechos delictuosos que se les imputan; y en lo que concierne
al excluyente de responsabilidad, caso de necesidad, que se aduce por va de agravios, no
resulta fundado, toda vez que los hoy quejosos, atentos a los cargos de chofer y ayudante
del camin que tenan, estaban obligados a soportar los riesgos, en casos anlogos a lo
ocurrido." (Semanario Judicial de la Federacin, cm, p. 3067).
= Robo de Indigente =
132
En la Edad Media existi un caso tpico de estado de necesidad, configurado por el robo
de alimentos o vestidos, verificado por un indigente para aplacar su hambre o cubrir su
desnudez.
Esta figura ha sido concebida como una consecuencia de las guerras ocurridas, por las
luchas revolucionarias o por los bloqueos sufridos por algunas naciones, as como la
situacin econmica que padecieron los pases ocupados por los nazis, durante la
Segunda Guerra Mundial.
Para algunos autores, esta disposicin es de las ms avanzadas, mientras que para otros
ha sido cuestionada, al manifestar que la especfica frmula, ms restringe que ampla la
necesidad del indigente, por lo que consideran que no es necesaria la subsistencia del
citado artculo, ya que no aclara, ni agrega nada, a la causa de incriminacin.
Existen diversas teoras al respecto, siendo una de ellas, la que considera al robo de
indigente como causa atenuante, defendida por algunos juristas franceses, quienes
manifiestan que el hambre y la miseria, son ciertamente atenuantes delos delitos, pero
sera tan inmoral como peligroso proclamaren este caso la justificacin completa del
agente, pues ello implicara reconocer que las reglas de la justicia moral tienen sus lmites
y sus excepciones, por lo que consideran, esta circunstancia, debe ser nicamente un
atenuante.
Rossi absuelve al ladrn famlico por violencia moral, destaca la ilegtima, pero
disculpable, sealando la existencia de un Derecho imperfecto por no existir ms relacin
que el vnculo general de la humanidad entre el mendigo y el panadero, por ejemplo.
Al respecto, Carrara proclam el derecho del hambriento y por ende lo considera como
una forma del ms amplio concepto de la necesidad. Asimismo, destaca la ndole jurdica
del acto famlico, negando al propietario el derecho de rechazar al hambriento que sustrae
sus cosas, sabiendo se encuentra en un estado de peligro, reconociendo culpable al dueo
de la cosa que se le quita.
Partiendo de los diversos criterios, se ha considerado al hurto o robo de indigente, como un
estado de necesidad como un estado perfecto. La sustraccin cometida para aplacar el
Por ltimo podemos expresar que tambin ha sido considerado por algunos autores, el
artculo 379 del Cdigo Penal como un vestigio de aejas doctrinas, cuando el estado de
necesidad se refera a cosas excepcionales y extremos de la defensa de la vida.182
En este sentido, Grocio deca que originalmente todos los bienes eran comunes a los
hombres; el acaparamiento de los bienes de los individuos, tiene como lmite el derecho
natural a que se permita la subsistencia de los dems hombres, de manera que cuando el
acaparamiento llega al punto de que algn individuo se encuentra desposedo de todo,
tiene el derecho de tomar lo que necesita de los bienes de los dems.
El Estado otorga a los particulares, derechos que slo podrn ejercer en determinadas
ocasiones, y sea para proteger los bienes jurdicos tutelados o para ayudarlo en sus
funciones policacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un
mismo tiempo, ante la transgresin de las leyes. Asimismo, a algunos funcionarios les
otorga determinados derechos para poder violentar la esfera jurdica de una persona,
siempre y cuando sta haya cometido un ilcito.
Un ejemplo muy claro lo encontramos en los funcionarios del Poder Judicial, cuyas
resoluciones y sentencias pueden causar menoscabo y dao a los intereses particulares.
El funcionario a quien la ley le otorga determinadas facultades, puede agraviar
injustamente con sus resoluciones, pero el agraviado tiene los recursos legales y en ltimo
trmino, puede acudir al amparo para evitarse un dao injusto.
182
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 296.
134
causar alteraciones a la salud, como consecuencia de la aplicacin de medicamentos y las
lesiones de la ciruga, sino como un derecho de ejercitar stos para los fines y con los
procedimientos que aconsejan las ciencias mdicas.
Esta causa de justificacin tambin es aplicable para algunos deportes en los que se
pueden causar lesiones, por ejemplo, en el pugilismo hay una evidente intencin de causar
lesiones de una parte hacia la otra de los participantes, pero como ese es el fin mismo del
deporte, siempre que haya un reglamento, podr aplicarse la causa de justificacin, de
ejercicio de un Derecho.
Por lo contrario, si alguna pelea es concertada sin los requisitos legales, ya sea de
exhibicin o de prctica, no podrn quedar amparadas por esta causa de justificacin, ya
que el lmite de stas son los reglamentos que autorizan estos deportes.
Actualmente, esta posibilidad ya no existe, pues dicho numeral 295 ahora establece que
"Al que ejerciendo la patria potestad o la tutela infiera lesiones a los menores o pupilos
bajo su guarda, el juez podr imponerle, adems de la pena correspondiente a las
lesiones, suspensin o privacin en el ejercicio de aquellos derechos."
Con lo anterior; podemos afirmar que nuestro orden jurdico no admite el ejercicio de la
violencia para obtener un derecho. Por lo tanto est prohibida la violencia en los
tribunales, ya que stos estn expeditos para impartir justicia; pero esta circunstancia no
existe, resultar justificado que el particular acuda a la violencia. La ley, previendo este
caso, slo justifica la violencia cometida en estado de necesidad o en legtima defensa.
= Aborto Teraputico =
En este contexto, el artculo 334 de este mismo ordenamiento jurdico estatuye que "no se
aplicar sancin: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto,
corra peligro de muerte, a juicio del mdico que la asista, oyendo ste el dictamen de otro
mdico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora."
En el supuesto planteado en el artculo 333 del Cdigo Penal Federal, estamos hablando
de la violacin a un bien jurdico tutelado, que sera la muerte dada al producto de la
concepcin, pero en s, existe el peligro de otra violacin a un bien jurdico, que sera la
vida de la madre. De tal forma, se ha considerado; en este caso de aborto por imprudencia,
encuentra la madre suficiente castigo en la prdida del hijo y en el peligro mismo de su
vida y es por esto que la ley la excusa de la pena.
136
Sin embargo, se ha pensado, la ley no puede justificar que el derecho de la libertad sexual
de la mujer sea causa plena para dar muerte a un feto, permitindose el aborto en virtud de
los sentimientos de repugnancia de la mujer hacia el hijo, cuando la maternidad le es
impuesta violentamente.
En el mbito local del Distrito Federal, han sido reformados diversos preceptos legales
relacionados con el delito del aborto, a fin de cambiar el tipo penal que prev la
interrupcin del embarazo. Indudablemente dichas reformas originaron mltiples y diversas
opiniones, ya que mientras algunos se encuentran a favor de respetar el derecho de una
mujer para tomar la decisin de continuar o no con un embarazo, otros opinan que se est
atentando contra el derecho a la vida de un nuevo ser.
No obstante, lo controvertido del tema es que en 2007 fueron aprobadas las reformas al
Cdigo Penal y a la Ley de Salud ambos del Distrito Federal; virtud de lo cual, la mujer
que cuente con hasta doce semanas de gestacin, tiene el derecho a abortar por su simple
voluntad, sin recibir sancin alguna y slo ser considerado como delito de aborto, aqul
que sea practicado a partir de la semana nmero trece.
El de los deberes del testigo; en su realizacin como tal, puede llevar a testificar
sobre acciones o conductas ajenas que lesionan la reputacin de aqullos, sobre
cuyos negocios, intereses o actos depone en juicio.
Por ltimo, podemos precisar dentro de las funciones de los servidores pblicos a quienes
la ley otorga el arbitrio o la autonoma para resolver, en algunos casos pueden agraviar
injustamente los recursos legales, y en ltimo trmino se podr recurrir al amparo para
evitarse el dao injusto.
138
Antes de las reformas del 10 de enero de 1994 nuestra ley penal, estableca el
impedimento legtimo como una excluyente de responsabilidad, sealndose como tal,
contravenir lo dispuesto en una ley penal, dejando de hacer lo que manda.
"Esta causa de justificacin, se caracteriza porque slo se refiere a las omisiones que
contravienen la ley penal; pero la ley penal formalmente no expresa sino las normas de
punibilidad, cuyo cumplimiento corresponde a los funcionarios del Estado encargados de la
justicia penal en sus distintas fases, de manera que, en principio solamente estos
funcionarios podran incurrir en las omisiones que contravienen la ley penal."183
En este sentido, cabran las omisiones cometidas por testigos, peritos y defensores, entre
otros, as como el caso del secreto profesional.
En las jerarquas oficial y del ejrcito, el subordinado no puede discutir las rdenes que se
le impongan y su desobediencia tendr consecuencias legales que han sido creadas para
garantizar esa disciplina, y la eficacia de las funciones pblicas, pudindose dar el
supuesto de que el superior mande la comisin de un delito, ante lo cual el subordinado no
est obligado a cumplirlo, ya que entre la ley que ordena un acto y el mandato de su
superior, debe imperar la ley, ya que el superior no est facultado para ordenar la comisin
de delitos.
En el supuesto anterior realmente ocurre que la accin mandada es disfrazada, por lo que
el sujeto subordinado no se percata del ilcito que se le ha encomendado; en atencin a
esto, el Derecho pone como lmite el conocimiento del ilcito por parte del subordinado,
183
Ibdem, p. 323.
140
3. Elementos del Delito que
Sustentan la Responsabilidad
Penal Personal
TEMA 3
Es interesante mencionar el pensamiento del jurista espaol Luis Jimnez de Asa, quien
afirma que "La culpabilidad y la responsabilidad son consecuencias tan directas, tan
inmediatas de la imputabilidad, que las tres ideas son a menudo consideradas como
equivalentes y las tres palabras como sinnimos. Pero estos tres conceptos pueden
distinguirse y precisarse."184
Morfolgica Intelectual
Sin estas dos caractersticas no se les puede considerar como una persona o sujeto capaz
de cometer el delito. Para que exista el delito, es necesario contar con los siguientes
elementos:
142
realizar algo voluntariamente, y entender es tener la capacidad mental y la edad biolgica
para desplegar esa decisin.
Algunos penalistas son de opinin que el delito es parte de la imputabilidad, para lo cual
analizaremos la nocin de que la imputabilidad es el presupuesto de todo el delito, esto es,
el presupuesto es un acontecimiento previo al delito y ocupa un lugar en el tiempo y
el espacio.
Concepto
Capacidad de Accin
Capacidad de Culpabilidad
Capacidad de Deber
Capacidad de Pena
Capacidad Jurdico-Penal
Capacidad de Delito
Capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma y de determinarse
espontneamente
Luis Jimnez de Asa expone que "la imputabilidad criminal no es cosa distinta de la
imputabilidad moral, sino esta misma aplicada en concreto al autor de un delito, y puede
definirse, con el padre Jernimo Montes, como el conjunto de condiciones necesarias
para que el hecho punible pueda y deba ser atribuido a quien voluntariamente lo ejecut,
como a su causa eficiente y libre."186
Capacidad de Culpabilidad
Jescheck define:
185
Diccionario Jurdico Mexicano, Mxico, Porra, 1985, tomo V, p. 51.
186
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 326.
"Las leyes determinan de un modo tpico negativo qu personas no son capaces o lo son,
slo restringidamente, de obrar de modo culpable. Este presupuesto de la culpabilidad est
dentro, no fuera, de la culpabilidad misma; los casos en tipos puros de culpabilidad",188
dice Guillenno Sauer en la parte general de su obra Derecho Penal.
Ricardo Abarca en su obra El Derecho Penal en Mxico, hace una muy clara y completa
definicin acerca de la imputabilidad, diciendo: "significa capacidad espiritual para que
pueda atribuirse al hombre, como a su causa eficiente, su conducta externa. Supone dos
elementos: razn clara y voluntad libre.
Para la escuela clsica, las condiciones que el sujeto debe reunir a fin de que pueda
imponrsele justamente la obligacin de responder por su hecho, son la capacidad de
comprender y la de determinarse libremente; es decir, la inteligencia y la libertad.
Ambas cualidades deben de ser entendidas en su ms amplio y general significado, pues
187
JESCHECK, Hans- Heinrich, Tratado op., cit., pp. 595 y ss
188
SAUER, Guillermo, op., cit., pp. 282 y 283.
189
ABARCA, Ricardo, op., cit., p. 143
144
esta teora se construye en base a la idea del hombre como ser moral, dotado de libre
arbitrio.
"Como consecuencia de ese punto de vista, no slo de la pena sino del Derecho Penal
quedan excluidos aquellos sujetos que cometen un delito en condiciones de alteracin de
sus facultades mentales, que les priven de la capacidad de comprender y de determinarse:
el hombre es responsable porque es inteligente y libre; antes de violar la ley en los hechos
la ha violado en su corazn y es de esa falta de lo que responde."190
En esta teora, se manifiesta desde el punto de vista del sujeto, que existen factores
determinantes de la criminalidad, los cuales son psquico orgnicos, principalmente, que
llevan al mismo a cometer hechos delictivos. Dentro de esta doctrina, resalta la
investigacin de Lombroso, quien sostiene una situacin opuesta a la escuela clsica, al
decir que el mbito de la criminalidad es totalmente o casi totalmente patolgico,
mientras que la escuela clsica considera al anormal radicalmente fuera del Derecho
Penal.
190
SOLER, Sebastin, op. cit.. p. 24.
191
Ibidem, p. 35
"La imputabilidad -dice Maggiore-, es la piedra angular de todo el Derecho Penal. Canara
construy sobre ella la estupenda arquitectura de su sistema -y concluye diciendo-:
Imputabilidad es la expresin tcnica para denotar la personalidad, la subjetividad, la
capacidad penal. "192
Maggiore expresa que la capacidad "es una categora jurdica universal. Entendindola
como posibilidad abstracta de recibir los efectos del ordenamiento jurdico (de ser
sujetos del Derecho, titulares de derechos y obligaciones), es comn a todo el Derecho
Pblico y Privado, Civil y Penal. Coincide con la cualidad misma del hombre."193
192
MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. pp. 478 Y 479.
193
Ibdem,, p. 480.
194
Diccionario Jurdico Mexicano, op. cit., p. 38.
146
= Capacidad de Entender =
Segn Maggiore es: "la facultad de aprender las cosas en sus relaciones necesarias y
universales, y por lo mismo, de medir y prever las consecuencias de la conducta propia. El
que mejor prev, ms entiende. Inteligencia no es sino previsin. "195
"La nocin de imputabilidad requiere no slo el querer del sujeto, sino adems su
capacidad de entendimiento, pues nicamente quieren por su desarrollo y salud mental; es
capaz de representar el hecho, conocer su significado y mover su voluntad al fin concreto
de violacin de la norma, puede ser reprochado en el juicio integrante de la culpabilidad.
De tenerse presente la corriente psicolgica, esa capacidad habr de dar significacin al
nexo psquico entre el hecho y su autor."196
195
MAGGIORE, Giuseppe, oP. cit., p. 500.
196
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit., p. 340.
197
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 500.
Maggiore dice: "El juicio de imputabilidad no retrocede nunca ms all de la comisin del
delito, sino que se refiere siempre a ella. En otras palabras: coincide con el juicio de
culpabilidad. La nica diferencia consiste en que la imputabilidad se refiere tanto al bien
como al mal, a lo moralmente indiferente y a lo delictuoso, en tanto que la culpabilidad
implica una atribucin de mal, y en todo caso, un juicio de demrito."199
198
Ibdem, p. 488.
199
Ibdem, pp. 498 y 499.
200
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 206
201
MAURACH, Reinhart, op., cit., pp. 93 y 94
148
Carranca y Trujillo menciona un tipo de imputabilidad disminuida, y expone; "Zonas
intermedias, formas de paso, estados limtrofes, se ha llamado a los perodos intermedios
entre la razn y la locura, entre la conciencia y la inconsciencia, entre la minora y la
mayora de capacidad penal por la edad. Imputabilidad disminuida o atenuada, seal a
estos casos la Escuela Clsica: para la libertad disminuida, por estado la inteligencia y la
voluntad, pena atenuada proporcionalmente a la disminucin de ambas y a la de cada una.
Pero la defensa social combate por absurda tal solucin, con razn suficiente a nuestro
juicio, ya que se somete a pena menor a los sujetos ms peligrosos o que puedan resistir
menos a sus impulsos perversos. Puesto que el defectuoso, menos responsable, puede al
mismo tiempo ser el ms peligroso, la imposicin de una pena reducida comprometera el
orden pblico. Para tales sujetos medidas de seguridad a fin de imposibilitar sus actos
antisociales."202
3.2 Inimputabilidad
El aspecto negativo de la imputabilidad es la inimputabilidad; consiste en la incapacidad
de querer y entender en el mundo del Derecho. Pensamos que la frmula sobre la
inimputabilidad, debe suprimir la enumeracin de las causas que la producen.
La menor edad se reconoce en los Cdigos como eximente; pero vara el plazo de
exencin, que en los ms antiguos se fija en los diez aos de edad; en otros en los
202
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, oP. cit., p. 232.
203
JIMENES DE ASUA, Luis, op. cit., p. 339.
204
MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, tomo II, pp. 64 y 65.
El sexo y la vejez por s solos jams pueden ser causas de inimputabilidad; a lo sumo lo
sern de atenuacin de pena, pero no de responsabilidad penal. Si los trastornos de la
mujer (menstruacin, embarazo, menopausia) y la evolucin de la senectud causan
estados psicopticos o psicticos, stos se aprecian como tales, pero no por ser mujer o
anciano quienes lo padecen."205
Del mismo modo, a los enfermos mentales siempre se les ha reconocido como
inimputables, y los diferentes cdigos hacen mencin a ese estado patolgico,
definindolos como imbciles, locos, dementes, idiotas, lunticos, etctera, pero nosotros
coincidimos con el acertado punto de vista del maestro Jimnez de Asa al afirmar, que el
trmino ms exacto, que valora el trastorno mental en cuestin es el enajenado.
A este respecto, Sebastin Soler opina que "la sordomudez no presenta un problema
especfico de inimputabilidad, sino que en cada caso concreto deber investigarse si existe
una insuficiencia de las facultades que conduzca a la aplicacin de la causal genrica de
inimputabilidad. Constituye pues, una hiptesis posible y tpica de insuficiencia."206
205
JIMENEZ DE ASUA, Lius, op., cit., pp 339 y 340.
206
SOLER, Sebastin, op. cit., p. 47.
150
"Las causas de inimputabilidad no se refieren a conductas jurdicas, porque en ellas el
agente acta produciendo un dao indebido, pero falta la responsabilidad penal la cual
requiere del dolo, cuyos elementos no concurren en el agente."207
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 15 seala tal como lo expusimos, las causas de
inimputabilidad en la siguiente fraccin:
Es importante sealar que con motivo de las reformas efectuadas el 10 de enero de 1994
al Cdigo Penal, el miedo grave y el temor fundado quedaron eliminados del artculo en
mencin. Pero a pesar de ello, explicamos estas dos figuras para lograr un mayor
conocimiento de la inimputabilidad.
207
ABARCA, Ricardo, op. cit., p. 228.
"Tan pronto como se sospeche que el inculpado est loco, idiota, imbcil o sufra
cualquiera otra debilidad, enfermedad o anomala mentales, el tribunal lo mandar
examinar por peritos mdicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la
forma ordinaria. Si existe motivo fundado, ordenar provisionalmente la reclusin
del inculpado en manicomio o en departamento especial" (art. 495).
Para concretizar, podemos decir que las causas de inimputabilidad son las siguientes:
a) Menores: Respecto a los menores, estn fuera del Derecho Penar y sujetos a los
procedimientos que rigen en el sistema de justicia para adolescentes. Podemos
decir son totalmente capaces y no se les puede considerar inimputables como a un
enajenado mental, lo que sucede es que estn sujetos a un rgimen diverso, al
igual que lo estn los militares; ese rgimen es, el de los menores de edad.
152
b) Trastorno Mental: Es la falta de desarrollo mental, que es la potencia intelectual,
del pensamiento, propsito y voluntad, que no permite llegar al sujeto a un estado
mental normal acorde a su edad.
Sebastin Soler dice respecto a este estado que: "crea sin duda alguna, un estado de
inimputabilidad cuando se caracteriza como una alteracin morbosa -y agrega- la admisin
de un trastorno mental transitorio puro, sin base patolgica, es un error frente a nuestra
ley."208
Cuello Caln hace la observacin de que es una perturbacin de las facultades mentales
pasajera, de corta duracin, y esto hace que desde el punto de vista legal sea diferente a
la enajenacin. El trastorno mental transitorio se caracteriza porque adems de su rpida
aparicin, pasa sin dejar rastro alguno. Cuello Caln expresa: "Para que el trastorno
mental transitorio cause efecto eximente es preciso que no haya sido buscado de propsito
para delinquir, por tanto, el que con nimo de cometer un delito se coloca en aquella
situacin, y hallndose en ella, perpetra el hecho, no podr ser declarado exento de
responsabilidad criminal."209
Porte Petit comenta al respecto: "El Cdigo Penal Mexicano, antes de su reforma de 1984,
segua una orientacin muy particular, pues en cuanto a los sordomudos y enajenados
mentales, adoptaba la responsabilidad social, quedando nicamente como causa de
inimputabilidad el trastorno mental transitorio a que se refiere la fraccin II del artculo 15,
del ordenamiento mencionado, antes de la reforma de 1984. Por ello, con toda razn, la
Iniciativa de Reformas asienta que frente a esta confusin sistemtica y terminolgica, el
Proyecto plantea, como excluyente de responsabilidad, un concepto de inimputabilidad
explorado por la doctrina. Obviamente, incluye la accin libre en su causa como
complemento a dicha disposicin e introduce a una reforma de gran trascendencia, al
reconocer el principio de la proporcionalidad de la medida de seguridad en relacin con los
inimputables.
"El art. 15, fraccin 11, establece que es circunstancia excluyente de responsabilidad penal
padecer el inculpado, al cometer la infraccin, trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado que le impida comprender el carcter ilcito del hecho, o conducirse de acuerdo
con esa comprensin, excepto en los casos en que el propio sujeto activo haya provocado
208
SOLER, Sebastin, op., cit., p. 53
209
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 431
Jimnez de Asa sostiene que "a pesar de ser partidarios de la teora normativa, la
imputabilidad no es un elemento o caracterstica de la culpabilidad, sino que asume el
papel de presupuesto de ella."211 De aqu podemos afirmar: las acciones libres en su causa
se presentan no solamente en los delitos dolosos, sino tambin frecuentemente se
presentan en los culposos.
Maurach expone: "Actio libera in causa es una accin cuya causa decisiva ('causa') es
interpuesta por el sujeto en estado de imputabilidad ('libre'), producindose el resultado
tpico en un momento de inimputabilidad."213
210
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa..., op. cit., pp. 585 y 586.
211
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 74.
212
SOLER, Sebastin, op. cit., pp. 40 Y 41.
213
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 113.
154
Estamos frente a una conducta libre en su causa, cuando el sujeto con capacidad de
culpabilidad, se pone por su propia decisin en forma dolosa o culposa en un estado de
inimputabilidad, produciendo un resultado tpico.
En este tipo de conductas, el Sujeto hace uso de su persona como medio, como un
instrumento, ya que en el momento de tener una capacidad de querer y entender, se pone
l mismo en un estado de inconsciencia (inimputable), para realizar el delito (provoca la
inimputabilidad).
El multicitado artculo 15, fraccin VII del Cdigo Penal determina que: al momento de
realizar el hecho tpico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carcter ilcito
de aqul o de conducirse de acuerdo con esa comprensin, en virtud de padecer trastorno
mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser -especifica- que el agente hubiere
provocado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responder por el
resultado tpico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible.
De lo que se concluye que de una manera expresa el Cdigo admite que la conducta
libre en su causa, se puede presentar en forma dolosa o culposa. La Suprema Corte
de Justicia de la Nacin establece que: "cuando un quejoso, sabiendo cmo reacciona su
naturaleza a estmulo de bebidas alcohlicas, se embriaga -hacer activo- precisamente
para matar durante la borrachera a otra persona, para cuyo acto le falta, como l sabe el
valor en estado normal, la actividad as desplegada no puede fundar la inimputabilidad de
la conducta por no satisfacerse las exigencias de tal excluyente, pues de considerarse tal
comportamiento como una de las llamadas actiones liberaes in causa, de todas formas es
reprochable la conducta desaprobada del sujeto, supuesto que al embriagarse, se utiliza a
s mismo como instrumento aportando la causa decisiva del dao habido, siendo punible a
ttulo de dolo, sin que el fallo que as lo declare sea violatorio de garantas" (Informe de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ao de 1955, p. 22).
Carranca y Trujillo dice que: "se llaman actiones liberae in causa las que en su causa son
libres, aunque determinadas en sus efectos. "214
La conducta libre en su causa o actio libera in causa, dice Mezger, "puede, segn las
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta dolosa o
culposa."215 Liszt hace referencia a que de "ordinario, aunque no exclusivamente son las
omisiones las que pueden ser cometidas en esta forma ms raros son los delitos culposos
de comisin; y rarsimos y muy dudosos sern los casos en que una comisin dolosa se
presente como actio libera in causa. "216
Para que pueda presentarse la accin libre en su causa es necesario que concurran los
siguientes requisitos:
214
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op. cit., p. 233.
215
MEZGER, Edmundo, Tratado..., op. cit., p. 56
216
LISZT, Franz von, Tratado de Derecho Penal, 3a. ed., Madrid, Rens, 1927, p.
Una conducta
Un estado de
dolosa o culposa,
inimputabilidad por
previa al estado
parte del sujeto
de inimputabilidad
156
Que no se quiera el estado de inimputabilidad, que no se previ por ser
imprevisible, causndose un resultado.217
3.3 La Culpabilidad
3.3.1 Concepto
El concepto de la culpabilidad, depender de la teora que se adopte, pues no ser igual el
de un psicologista, el de un normativista o el de un finalista. As, el primero dira, la
culpabilidad consiste en el nexo psicolgico que une al sujeto con la conducta o el
resultado material, y el segundo, en el nexo psicolgico entre el sujeto y la conducta o el
resultado material, reprochable, y el tercero, afirmara, que la culpabilidad es la
reprochabilidad de la conducta, sin considerar el dolo como elemento de la culpabilidad,
sino de la conducta. La culpabilidad en la tesis finalista se reduce a la reprochabilidad y a
diferencia de la teora normativa el dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad
porque son contenido del tipo.
Mientras que Jimnez de Asa la define como "el conjunto de presupuestos que
fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. "220
El concepto de culpabilidad como tercer aspecto del delito y de acuerdo a las definiciones
anteriores, nos seala cuatro importantes elementos que la conforman y son:
217
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 565.
218
BAUMANN, Jurgen, op. cit., p. 209.
219
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 451.
220
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 352.
221
ZAFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op., cit., p. 12.
222
MEZGER, Edmundo, Derecho..., op. cit., p. 189.
El
conocimiento
de esta Culpabilidad Una Accin
situacin
Un contraste
entre esta
accin y esta
ley
3.3.2 Elementos
Para Jimnez de Asa los elementos de la culpabilidad son los motivos, las
referencias de la accin a la total personalidad del autor.
Maggiore seala que: "Culpable es el que, hallndose en las condiciones requeridas para
obedecer a una ley, la quebranta consciente y voluntariamente.
Desde nuestro punto de vista los elementos de la culpabilidad, con base en la teora
finalista de la accin, son:
158
La imputabilidad
La posibilidad concreta de reconocer el carcter ilcito del hecho realizado
Especies o
El Dolo La Culpa Formas de la
Culpabilidad
Sin embargo, para algunos autores existe una tercera forma de culpabilidad, la
preterintencionalidad, ultra intencionalidad o exceso en el fin, que para otros,
constituyen una forma, sino una hiptesis de culpabilidad. Misma que ha sido excluida del
Cdigo Penal, en las reformas realizadas el 10 de enero de 1994.
Respecto al dolo y a la culpa, Edmundo Mezger dice: "Estas formas de culpabilidad son, a
la vez, grados determinados de la culpabilidad y se encuentran, por lo tanto, en una
determinada relacin de orden. Son:
223
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado, op., cit.. p. 639.
224
JIMENEZ DE ASUA, Luis. op. cit.. p. 358.
160
a) La forma legal bsica de la culpabilidad, denominada habitualmente dolo (dolus).
b) La forma ms leve de la culpabilidad, llamada culpa (culpa).
c) La unin especial entre estas dos formas fundamentales.225
= El Dolo =
El Dolo
El dolo, a travs de su evolucin dentro del Derecho Penal, ha pasado por diversas etapas,
primeramente, lo encontramos en el Derecho Romano de la primera poca y en el
primitivo Derecho Germnico, donde los castigos se descargaban por mero resultado,
sin importar la intencin del agente.
Algunos autores slo haban percibido la teora de la voluntariedad, por lo que definan al
dolo como el orden a la consecuencia directa que el autor ha previsto y ha deseado. Se ha
citado como ejemplo el delito de homicidio, como un delito doloso, ya que el sujeto activo
se propone dar muerte a una persona, poniendo todos los medios necesarios para la
consumacin del mismo, deseando el resultado.
225
MEZGER, Edmundo, Derecho, op., cit., p. 199.
Para Maggiore son dos los elementos del dolo; si alguno de estos dos elementos faltase,
no puede haber dolo:
Nosotros afirmamos que el dolo est compuesto por los siguientes elementos:
Intelectual: Implica el conocimiento por parte del sujeto que realiza circunstancias
pertenecientes al tipo.
Emocional: Es la voluntad de la conducta o del resultado.
226
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 360.
227
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 576.
162
c) Conocimiento de la realidad REALIDAD JURIDICA PENAL O
D jurdica penal o extrapenal EXTRAPENAL
E Eximentes punitivas: Error de
L licitud o error de permisin.
D Ignorancia de ley
O d) Conocimiento de la
L significacin antijurdica de la Falso
O conducta conocimiento de la Error de
misma Derecho
E
M
O
C
I Querer o aceptar Coaccin
O
N
A
L
Liszt ha afirmado que el dolo debe captar las circunstancias del hecho y cree, en cambio,
no se necesita la consciencia de lo injusto. De lo cual se han concedido consecuencias
inaceptables en orden a la defensa punitiva.
Binding exiga que el dolo debiera tener como elemento tico a la antijuridicidad, es decir,
el sujeto deba tener consciencia de que el acto que realizaba era antijurdico.
Podemos afirmar, que todos, hasta los ms ignorantes saben lo que es un automvil y una
pulmona, todos lo saben; pero es imposible que todos tengamos el conocimiento tcnico
al igual de quienes se han preparado en su saber; nuestro conocimiento podra decirse que
es profano. Por todo lo expuesto, debemos tener presente que los elementos
intelectuales del dolo deben ser el conocimiento de la naturaleza de los hechos y de
su significacin jurdica; de esa manera profana y no tcnica, es como se han salvado
todos los escollos.
Al aparecer la escuela criminal positiva, el autor Ferri manifiesta que no es suficiente con
la voluntad y la consciencia, ya que estos elementos carecen de profundidad, por lo que es
necesario se haga un anlisis ms profundo en el que participe la voluntad, la intencin y el
fin, para que se pueda dar la existencia del dolo.
De esta forma, Ferri nos da un ejemplo en el que seala: si podemos disparar un revlver
queriendo matar o se nos dispara casualmente, el acto en s es el mismo; pero es muy
diferente en cuanto al problema doloso, ya que si el revlver se nos dispara casualmente,
no existir el dolo, de lo contrario, si queremos efectuar un homicidio, y no solamente es el
deseo, sino que se vuelve un fin dentro de nuestra conducta, habr dolo.
De tal manera que requiere primero tener la voluntad de disparar el arma, despus, la
intencin de matar a alguien y por ltimo, el mvil de matar por venganza y no por defensa.
"Ya hemos dicho que, deben unirse la teora de la voluntad y la representacin, para que el
elemento afectivo del dolo quede perfecto. La voluntad sola no basta, debindose distinguir
claramente la mera voluntad del dolo propiamente dicho. Hemos afirmado repetidamente
que el enajenado y el menor obran con voluntad aunque no con dolo. Del mismo modo
deben separarse deseo e intencin. Podemos tener afn de que una persona muera y
aunque obtengamos el resultado, puede no ser ste doloso. Ello se ve muy bien en el
ejemplo que se hace en los casos de Franz Von Liszt. Un sujeto incita a otro a que se
guarezca bajo un rbol un da de tormenta, a fin de que la chispa elctrica le fulmine. Si el
rayo le mata, no podramos, ciertamente, construir un homicidio doloso. En suma: el deseo
no puede identificarse con el dolo. De igual modo, segn veremos ms adelante, un sujeto
puede no desear la muerte de otro; ms, por estar sta indisolublemente ligada, como
consecuencia, a la accin que quiere y que desea, ha de ser aceptado por dolo si
inexorablemente se produce. "229
228
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., pp. 361 y 362
229
Ibdem, p. 363.
164
Teora de los Mviles
Esta teora, surge de la escuela positiva italiana; pretende construir el dolo con
independencia de la doctrina de la voluntad y de la representacin. El autor Ferri llega a
darle un valor esencial al mvil de la accin en el dolo, ya que segn l, si el agente
comete un delito y los mviles no son egostas, todo queda reducido a una contravencin
de polica. Asimismo, Carmignani reconoci al motivo toda su importancia, cuando
afirmaba que la ausencia de l, deba inducir al juez a negar la existencia del delito. Dentro
de esta doctrina se han concebido cuatro funciones del mvil:
1. Debe servir para la investigacin sobre la calidad del motivo psicolgico del delito.
4. Cuando el motivo sea de tal naturaleza que haga desaparecer en el acto que se
ejecut toda huella de temibilidad; puede, excepcionalmente, cuando no se
opongan otros factores, decidir que no procede la aplicacin de medida defensiva
alguna, porque sera superflua.
Respecto a esta teora, en Francia, en 1830, surgi una doctrina sobre los delitos polticos,
en la que se us el mvil en orden a la clase de pena que haba de imponerse. Finalmente,
algunos autores consideraron como ingenua a esta doctrina, optando por no tomarla en
consideracin.
A) Dolo Directo
Que el
sujeto Que lo
prevea el quiera
resultado
B) Dolo Eventual
Hay autores como Maurach que consideran la expresin dolo eventual, equivoca; en
cambio, Maggiore dice: solo una categora puede decirse que no es ni intil ni estorbosa
la del dolo llamado eventual, cuya funcin es sealar los limites entre el dolo y la
culpabilidad consciente.230
En el dolo eventual hay una representacin del resultado, pero no hay voluntariedad del
mismo, porque no se quiere el resultado, sino se acepta en caso de que se produzca. Aqu
el sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo,
acta para que se verifique, sin siquiera tratar de impedir que se realice.
Representacin
Aceptacin del
del Probable
Mismo
Resultado
a) Determinado
230
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585.
231
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit.. p. 366.
166
Este tipo de dolo forma la intencin directa. Maggiore expone: "Se tiene dolo
determinado cuando la intencin exclusiva e inequvocamente se dirige hacia el delito
cometido."232
b) Indeterminado
Para Maggiore, dolo indeterminado "se llama aqul en que la intencin no se dirige a
un resultado nico y exclusivo, sino indiferentemente a varios resultados, ms o menos
graves."233
a) Inicial o Precedente
El dolo inicial es aquel que ya existe antes de la consumacin del delito, precede al
inicio del iter criminis. Maggiore explica: "El agente es responsable, sea que llegue con
igual estado de nimo a la consumacin, sea que sta se realice despus de haber l
mudado de propsito."235
b) Subsiguiente
a) Genrico
232
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 587.
233
dem
234
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., p. 368
235
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 591
236
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., p. 591
b) Especfico
Para Carranca y Trujillo, dolo especfico "es la intencionalidad predicada por una
voluntad daada especial; la ley debe conseguirlo en cada caso, y no se presume si no
que debe probarse correspondiendo su prueba al Ministerio Pblico. "237
Algunos autores clasifican al dolo especfico en nico o alternativo. Maggiore dice que
es especfico "cuando la voluntad tiende a conseguir un fin especial, requerido por la
ley para distinguir de otro un ttulo de delito."238
b) Dolo Simple
Es cuando el sujeto activo del delito, lleva la idea de realizar la conducta ilcita, prepara
todos los medios necesarios para la realizacin del hecho antijurdico y para la
obtencin del resultado esperado. El dolo, como la consciencia en general, nunca se
presume, siempre debe de probarse. La teora de la presuncin es un prejuicio antiguo,
que en la actualidad ha sido desechado, y es un vestigio del materialismo jurdico la
mxima dolus inest in re ipsa, es decir, el dolo est dentro del hecho mismo.
Carrara considera que los dos elementos que conforman la premeditacin son la
perseverancia y la frialdad. Maggiore cree que "la esencia del dolo premeditado,
consiste en el propsito deliberado y persistente de cometer un delito, acompaado de
la preordenacin de los medios."240
237
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op., cit., p. 241
238
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 585
239
Ibdem, p. 593.
240
Ibdem, p. 594.
168
El dolo en cuanto a su contenido se divide en:
a) De Dao
b) Dolo de Peligro
ste se produce cuando el agente inicia una accin encaminada a realizar un dao
efectivo, y el producto es nada ms un peligro.
LA CULPA
Cuello Caln expresa: "Existe culpa cuando obrando sin intencin y sin la diligencia
debida se causa un resultado daoso, previsible y penado por la ley. "242
Carrara, por su parte, expuso que la culpa es una voluntaria omisin de diligencia, donde
se calculan las consecuencias posibles y previsibles del mismo hecho.
241
Ibdem, p. 590.
242
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 466.
243
MEZGER, Edmundo, Tratado, op., cit., p. 171.
"Comete un delito imprudente, quien en los casos previstos por la ley, cause un resultado
tpicamente antijurdico, sin dolo, pero como consecuencia de un descuido por l
evitable."245
El maestro Pavn Vasconcelos define la culpa como "aquel resultado tpico y antijurdico,
no querido ni aceptado, previsto o previsible, derivado de una accin u omisin voluntarias,
y evitable si se hubieran observado los deberes impuestos por el ordenamiento jurdico y
aconsejables por los usos y costumbres."246
Clases de Culpa
Cuello Caln afirma que "la culpa es consciente cuando el agente se representa como
posible, que de su acto se originen consecuencias perjudiciales, pero no las toma en
cuenta confiando en que no se producirn."249
Pavn Vasconcelos sostiene que existe culpa consciente cuando el sujeto "ha
representado la posibilidad de causacin de las consecuencias daosas, a virtud de su
244
Semanario Judicial de la Federacin, tomo LVIII, Sexta poca, Segunda parte, pp. 24 25
245
Semanario Judicial de la Federacin, vol. 83, Segunda parte, Sptima poca pp. 30-31
246
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op., cit., p. 371
247
MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Penal, Buenos aires, Ediar, 1948, p. 290.
248
Anuales de Jurisprudencia, XIII, p. 605.
249
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., p. 470
170
accin o de su omisin, pero ha tenido la esperanza de que las mismas no
sobrevengan."250
Jimnez de Asa refirindose a la culpa inconsciente dice que es: "ignorancia de las
circunstancias del hecho, a pesar de la posibilidad de previsin del resultado (Saber y
Poder). Esta ignorancia descansa en la lesin de un deber concreto, que el autor hubiera
debido atender; porque su cumplimiento poda ser exigible en su calidad de miembro de la
comunidad. La conducta causante del resultado puede revestir las formas de hacer u
omitir, pero tambin puede descansar en una mera inconsecuencia de la voluntad
(olvido)."251
Cuello Caln seala que la culpa en cuanto a la intensidad suele dividirse en tres
grados:
Mezger difiere de lo anterior al opinar: "La ley no conoce, en general, grados de la culpa.
En especial, la distincin entre culpa consciente e inconsciente slo representa una
aclaracin conceptual, pero no una gradacin de la culpa con arreglo a su valoracin
jurdico-penal; en el caso concreto, puede suponer la culpa consciente un reproche de
menor cuanta que la culpa inconsciente."252
Hay ciertos delitos en los que no puede funcionar la culpa, y estos son:
250
PAVON VASCONCELOS, Francisco. op. cit., p. 372.
251
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., p. 378.
252
MEZGER, Edmundo, Tratado, op., cit., p. 170
Esta se presenta como el conjunto de elementos subjetivos del hecho. Por otro lado, as
como el injusto se define a partir del concepto de causalidad, como causacin de un
estado lesivo, la culpabilidad se concibe como una relacin de causalidad psquica como
el nexo que explica el resultado como producto de la mente del sujeto. El dolo y la culpa se
ven como las dos formas posibles de esta conexin psquica entre el autor y su hecho.
El delito aparece, pues, como el resultado de una doble vinculacin causal. La relacin de
causalidad material que da lugar a la antijuridicidad, y la conexin de causalidad psquica
en que consiste la culpabilidad.
"En esta concepcin el dolo y la culpa no slo pertenecen a la culpabilidad, son las dos
clases o especies de culpabilidad que constituyen el gnero. No slo son formas de la
culpabilidad, porque son la culpabilidad misma en una u otra de sus dos posibles
especies."253
a) La Psicolgica
b) La Normativista; propuesta por Frank
253
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 467
172
c) El Normativismo Puro; que traslada al dolo y a la culpa en el tipo, y deja nicamente
en la culpabilidad la reprochabilidad.
Podemos sealar que la teora psicologista, no se puede aceptar, ya que no basta el dolo o
la culpa para integrarla. De esta manera, si un sujeto obrara en un sentido ilcito pero tiene
la proteccin de alguna eximente de responsabilidad, sera culpable tan slo por haber
deseado el resultado. Entonces, caeramos en un conflicto mayor, y no se podra concebir
a la legtima defensa, y al estado de necesidad, entre otras, como excluyentes de
responsabilidad.
Algunos penalistas piensan que para hacerle a una persona algn reproche sobre su
comportamiento, se necesitan dar: la imputabilidad que es la aptitud espiritual normal del
autor; una cierta relacin psquica del autor con el hecho y por ltimo la normalidad de
las circunstancias en las cuales el autor obra.
Luis Jimnez de Asa, hace una aclaracin, la cual consiste en precisar la importancia de
separar la concepcin normativa de la culpabilidad, de otras doctrinas, que pueden usar;
sin que se las acuse de usurpadoras, el nombre de teoras normativas. A juicio del maestro
espaol, la teora normativa se sintetiza de la siguiente manera:
254
BUSCH, Richard, op., cit
255
PAVON VASCONCELOS, Francisco, op., cit., p. 334
Jimnez de Asa considera que la teora de James Gold Schmidt presenta el ms puro
normativismo. Esta no incluye a los elementos de hecho como la imputabilidad, la intencin
y la negligencia, e incluso la "motivacin normal" y la "libertad", estn fuera de ella; son
presupuestos de la culpabilidad.
Toda excluyente de responsabilidad lo es, porque elimina uno de los elementos del delito;
asimismo, habr inculpabilidad siempre que por error o ignorancia inculpable falte tal
conocimiento y siempre que la voluntad sea forzada de modo que no acta libre y
espontneamente. Quien realiza un hecho en apariencia delictiva, pero obra de esta forma
por una fuerza fsica a la que no puede resistir, no ser culpable.
Se ha dicho que la inculpabilidad operar en favor del sujeto, cuando previamente medie
una causa de justificacin en lo externo o una de inimputabilidad en lo interno, por lo cual,
para que sea culpable un sujeto, deben concurrir en la conducta el conocimiento y la
voluntad de realizarla.
Asimismo, se han dado definiciones sobre las causas de inculpabilidad; dentro de las ms
destacadas encontramos la de Mayer, quien las llama causas de inculpabilidad o causas
de exculpacin Las causas de exculpacin excluyen la culpabilidad, es decir, son las que
absuelven al sujeto en el juicio de reproche. Se ha considerado importante diferenciar a
stas, con las causas de inimputabilidad, sealando que en estas ltimas el sujeto es
psicolgicamente incapaz para toda clase de acciones ya sea permanente o
256
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado, op., cit., p. 164
174
transitoriamente; en cambio el inculpable es completamente capaz, pero no le es
reprochada la conducta, porque es resultado de un error o por no podrsele exigir otra
forma de actual por lo que en el juicio de culpabilidad se le absuelve.
IGNORANCIA Y ERROR
Error de Derecho
Error de Hecho
Para que el error esencial de hecho tenga efectos de inculpabilidad, debe ser
invencible, ya que de lo contrario dejar subsistente la culpa. En el error esencial, el
Error Accidental
Error en el golpe; es cuando hay una desviacin del mismo en el hecho ilcito,
provocando un dao equivalente, menor o mayor al propuesto por el sujeto, es decir, el
sujeto enfoca todos sus actos relacionados al ilcito, hacia un objetivo, que es la
realizacin del mismo; no recae sobre ese objetivo por un error, y sin embargo, s
provoca dao a otra, por lo que el sujeto, responder de un ilcito doloso, siendo
indiferente para la ley, que el mismo haya recada en un bien jurdico protegido,
distinto.
Error en el delito; que ocurre cuando un sujeto piensa inexactamente que realiza un
acto ilcito determinado, cuando en realidad se encuentra en el supuesto de otro.
De esta forma surge la teora unificadora, dentro de la cual algunos autores como
Binding, manifiestan que el error de Derecho es un error de hecho, pero siempre resulta
de una percepcin inmediata de los hechos.
Para Liszt, no tiene ninguna importancia para el valor jurdico del error, que la repulsa
errnea de la presuncin de que el acto est previsto por la ley, descanse sobre una
apreciacin inexacta del hecho, o sobre una concepcin equivocada de las reglas jurdicas
aplicables al mismo. La distincin entre error de hecho y error de derecho no
encuentra fundamento en la ley. Y es completamente errneo distinguir, adems, dentro
176
del error de Derecho, el error referente a las reglas, del Derecho Penal, del error relativo a
otras reglas jurdicas, y colocar este ltimo, es decir, el error de Derecho extra penal, en el
mismo plano que el error de hecho.
Esta distincin fracasa ya, puesto que no hay conceptos jurdicos penales; el Derecho
Penal, como derecho protector toma ms bien sus conceptos de las restantes ramas
jurdicas.
Dentro de las teoras, surge una importante concepcin del error por parte de Binding,
para quien no es correcta la diferenciacin que hacen algunos autores que dividen al error,
en error de derecho y error de hecho, ya que al hacer sta, se contradice todo sentimiento
de justicia, afirmando que slo se puede tener un conocimiento falso, sobre lo que se
puede conocer siendo esto para los tratadistas alemanes, los hechos, ya que slo sobre
ellos se puede conocer y errar. Tambin nos explica que los hechos no son slo
acontecimientos, es decir, sucesos en la historia de la naturaleza animada e inanimada,
sino que son asimismo estados, existencias de los ms diversos gneros, o
propiedades de las mismas.
257
CUELLO GALON, Eugenio, op, cit., p. 468.
258
cfr. Diccionario Jurdico Mexicano. op. cit., tomo 11, pp. 67 y 68.
178
4. La Punibilidad
TEMA 4
Para Liszt y Schmidt, las circunstancias exteriores nada tienen que ver con la accin
delictiva, pero su presencia condiciona la aplicabilidad de la sancin.
259
BELING. Ernst von, oo., cit.,., p. 31.
Para el maestro Celestino Porte Petit, las condiciones objetivas de punibilidad no son
elementos constitutivos del delito, ya que no se requiere su existencia. Pannain considera
a las condiciones objetivas de punibilidad como "elementos esenciales, porque cuando se
requieren, y no estn presentes no hay punibilidad y, por lo tanto, no hay delito; sin
embargo, anota, no son elementos constitutivos, porque no intervienen en la construccin
de la figura criminosa, y su funcin es la de acondicionar la existencia de un delito ya
estructuralmente perfecto, pero no vital."
Florian dice que "no se puede considerar la condicin objetiva fuera del delito, si es
precisamente tal condicin la que determina la calidad delictuosa del delito, supuesto que
no es posible considerar como ilcita una conducta humana desprovista de sanciones, esto
es, antes de que sea punible." Por tanto, las condiciones objetivas de punibilidad se
contaran entre los elementos constitutivos del delito, aunque no sean elementos del
hecho, porque no son producidos por la actividad del agente y no se refieren al hecho por
l mismo ejecutado.
Battaglini sostiene que la punibilidad es elemento del delito; es por ello que la condicin
de punibilidad se cuenta como elemento de la estructura del mismo, porque cuando no hay
punibilidad no hay delito.
Existen varias diferencias entre las condiciones objetivas de punibilidad y los elementos
constitutivos del delito:
Los elementos
Los elementos constitutivos se Los elementos
constitutivos refieren al precepto constitutivos son
integran el hecho contra el cual se esenciales e
vivificado por el realizan; las imprescindibles
elemento condiciones de para todo delito; las
psicolgico; las punibilidad se condiciones de
condiciones de refieren a la punibilidad existen
punibilidad lo sancin cuya slo
presuponen aplicabilidad excepcionalmente
suspenden
180
El maestro Maggiore formula unos corolarios respecto a las condiciones objetivas de
punibilidad y dice que:
El maestro Luis Jimnez de Asa, hace un estudio de las divisiones de las condiciones
objetivas de punibilidad, en cuadros explicativos que a continuacin enunciamos:261
260
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 383.
261
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op. cit., pp. 419 y ss.
Casos en los que adems del resultado de la accin, que tiene que ser abarcado por el
dolo del autor, se necesita la produccin de un segundo resultado que rebasa del
anterior, como, por ejemplo, las lesiones que originan imbecilidad, impotencia, ceguera
o prdida de un miembro.
Casos en que el resultado no tiene que ser producido por la accin del autor, como en
el supuesto de que la revelacin de secretos polticos o militares perturbare las
relaciones amistosas de la Repblica con otro Gobierno.
182
Condiciones que adems de esta relacin de causalidad tienen de comn con el
acto delictivo el idntico objeto.
Clasificacin de Carnelutti
Condiciones penales modificadas. Las ya citadas del consentimiento del ofendido y del
impedimento del dao por el agente.
Suele sostenerse -agrega Zaffaroni- que hay tal violacin del principio de culpabilidad y no
se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones serviran para restringir el
campo de la punibilidad y, en tanto se las use con ese objetivo no se les puede formular
objeciones.
Para concretar, la idea que el maestro Zaffaroni trata de darnos supone que son elementos
del tipo objetivo unas de las consideradas objetivas de punibilidad, que como tales deben
ser contenidas en el conocimiento (dolo) o en la posibilidad de conocimiento (culpa)
mientras que en otras condiciones son requisitos de perseguibilidad (condiciones
procesales de operatividad de la coercin penal).
Los requisitos penales procesales, sin embargo, se refieren a otras condiciones; por
ejemplo, si un diputado mata a una persona, se le puede acusar?, s, pero lo primero que
hay que efectuar es quitarle el fuero; esto es desaforarlo y despus iniciar el proceso
penal. Tambin en el caso que un diplomtico lesionara a una persona, se le puede
juzgar?, s, pero primeramente se requiere de un procedimiento para despojarlo de su
inmunidad, y as poder iniciar el procedimiento penal.
262
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 688 y 689.
184
"La ausencia de las condiciones objetivas de punibilidad, es el aspecto negativo de las
mismas"
El lugar que ocupen dentro de la teora del delito depender del criterio, que se sustente,
ya que algunos autores consideran que la ausencia de dichas condiciones, ser el aspecto
negativo de un elemento del delito, al considerar las condiciones objetivas de punibilidad
elemento del delito, y otros estimarn que no constituyen un aspecto negativo del delito, al
negar a las condiciones objetivas el carcter mismo de elemento.
Jimnez de Asa expresa que "cuando en la conducta concreta falta la condicin objetiva
de punibilidad es obvio que no puede castigarse; pero as como la carencia del acto, la
atipicidad, la justificacin, la inimputabilidad, la inculpabilidad y las excusas absolutorias,
hacen para siempre imposible perseguir el hecho, y si se produce la denuncia o la querella
despus de sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, podr alegarse de
adversa la excepcin de cosa juzgada, la falta de ciertas condiciones objetivas de
penalidad -las por nosotros estimadas como ms propias- permite, una vez subsanado el
presupuesto procesal ausente, reproducir la accin contra el responsable."263
Maggiore por su parte dice que "las condiciones objetivas de punibilidad se diferencian de
los elementos, en que si no se verifican, el delito existe ontolgicamente, aunque no pueda
ejecutarse la pretensin punitiva del Estado; en tanto que si falta uno slo de los
elementos, no hay delito."264
De esto podemos deducir que los efectos producidos como consecuencia de la ausencia
de las condiciones objetivas de punibilidad son diversos de los efectos de los restantes
aspectos negativos del delito.
El maestro Porte Petit dice: "Cuando existe una hiptesis de ausencia de condiciones
objetivas de punibilidad, concurre una conducta o hecho, adecuacin al tipo, antijuridicidad,
imputabilidad y culpabilidad, pero no punibilidad en tanto no se llene la condicin objetiva
de punibilidad, lo que viene a confirmar que sta no es un elemento sino una consecuencia
del delito."265
Incumplimiento
263
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principios, op., cit., p. 425
264
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., p. 279.
265
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Apuntamientos..., op. cit., p. 285
4.3 La Punibilidad
Concepto de Punibilidad
Consiste en el
merecimiento de
La punibilidad es
una pena, en
un elemento
funcin o por
secundario del
razn de la
delito
comisin de un
delito
Pavn Vasconcelos afirma que la punibilidad es "la amenaza de pena, que el Estado
asocia a la violacin de los deberes consignados en las normas jurdicas, dictadas para
garantizar la permanencia del orden social. "266
Bettiol define a la punibilidad como "el tratamiento de una consecuencia jurdica del
delito".267
Jimnez de Asa precisa que es "el carcter especfico del crimen"268 pues slo es
delito el hecho humano que al describirse en la ley recibe una pena.
266
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual, op. cit., p. 395.
267
BETTIOI, Giuseppe, Parte General, 4a. ed.. Bogot, Temis, 1965, p. 139.
268
JIMENEZ DE ASUA, Luis, op., cit., p. 426
186
Guillermo Sauer dice que la punibilidad "es el conjunto de los presupuestos
normativos de la pena, para la ley y la sentencia, de acuerdo con las exigencias de la
idea del Derecho."269
Porte Petit nos dice: Para nosotros que hemos tratado de hacer dogmtica sobre la ley
mexicana, procurando sistematizar los elementos legales extrados del ordenamiento
positivo, indudablemente la penalidad es un carcter del delito y no una simple
consecuencia del mismo. El artculo 70 del Cdigo Penal que define el delito como el acto
u omisin sancionado por las leyes penales, exige explcitamente la pena legal y no vale
decir que slo alude a la garanta penal nulla poena sine lege, pues tal afirmacin es
innecesaria, ya que otra norma del ordenamiento jurdico, el artculo 14 constitucional,
alude sin duda de ninguna especie a la garanta penal. Tampoco vale negar a la penalidad
el rango de carcter del delito con base en la pretendida naturaleza de las excusas
absolutorias.
Se dice conducta ejecutada por el beneficiario de una excusa de esa clase, es tpica,
antijurdica y culpable y, por lo tanto, constitutiva de delito y no es penada por
consideraciones especiales. Sin embargo, cualquiera que sea la naturaleza de la excusa
absolutoria, obviamente, respecto a nuestra legislacin, imposibilita la aplicacin de una
pena, de suerte que la conducta por el beneficiario de ella, en cuanto no es punible, no
encaja en la definicin del delito contenida en el artculo 7 del Cdigo Penal.270
Podemos citar opiniones como la de Carranca y Trujillo, quien al referirse a las excusas
absolutorias afirma que tales causas dejan subsistir el carcter delictivo del acto y excluyen
slo la pena. De esto se infiere que para l la punibilidad no es un elemento esencial del
delito.
Por su parte, Ignacio Villalobos, tampoco considera a la punibilidad como elemento del
delito, ya que el concepto de ste no concuerda con el de la norma jurdica.
"Una accin o una abstencin humana son penadas cuando se les califica de
delictuosas, pero no adquieren este carcter porque se les sancione penalmente. Las
conductas se revisten de delictuosidad por su pugna con aquellas exigencias establecidas
por el Estado para la creacin y conservacin del orden en la vida gregaria y por ejecutarse
culpablemente. Mas no se pueden tildar como delitos por ser punibles."271
269
SAUER, Guillermo, op., cit., p. 36
270
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Importancia de la dogmtica jurdico penal, Mxico, Porra, 1954, p. 59.
271
VILLALOBOS, Manual de Derecho Penal Mexicano, 7a. ed., Mxico, Porra, 1985, p. 455.
En algunos sistemas jurdicos, no se incorpora dentro de las doctrinas como carcter del
delito, sino como una consecuencia de su existencia. La diversidad de tesis referentes a la
punibilidad, han provocado confusin, ya que de acuerdo a esas definiciones, el trmino
puede tener varios sentidos; puede ser la oportunidad de aplicar una pena, o puede ser la
obligacin o merecimiento de recibirla.
Un delito genrico puede tener carcter parcialmente punible, le es dable tener diferentes
penas dependiendo de la cantidad de tipos de delitos agravados o atenuados que haya
creado la legislacin. "Todas las notas que caracterizan un delito y tambin un crimen en
tanto est en contradiccin con determinada norma, son sus caractersticas de
antinormatividad, brevemente caractersticas del delito."273
A estas caractersticas debern sumarse otras para poder hacer una distincin entre la
parte del delito genrico que queda sin pena de la que s es punible y determinar el
contenido penal de esta parte punible. Kaufmann dice que stas se llaman "caractersticas
de punibilidad" y las ubica dentro de las llamadas "razones de imposicin de la pena."
Todos los delitos que estn formados a partir del mismo delito genrico, todos los
homicidios, hurtos, lesiones corporales, participan de todas las caractersticas de
antinormatividad y se diferencian entre s slo en virtud de las caractersticas de
punibilidad.
272
KAUFMANIW, Armin, Teora de las normas, Buenos Aires, Depalma, 1977, pp. 280 Y 284.
273
Ibdem
188
El dolo y la negligencia, consideradas especies de la culpabilidad, son caractersticas
de la punibilidad y por ende las ms importantes. Su funcin es bsica en la determinacin
de la punibilidad y de la no punibilidad y en la determinacin del tipo y medida de la pena.
Binding llama a todas las caractersticas de punibilidad, tambin calificantes legales del
contenido de la pena, y para el delito tienen un significado netamente criminalstico. Una
porcin de estas caractersticas o calificantes es objetiva, es decir "totalmente
independiente del saber del actor".
Este autor cita el infanticidio, el abandono del hijo por parte de sus padres, la ofensa a los
principios federales, el favorecimiento de parientes. Tambin es considerada como tal la
malicia o la intencin fraudulenta. Asimismo, estima que todos ellos exigen conocimiento
por parte del autor respecto a las propiedades destacadas de la persona a las cuales se
refiere la accin.
Kaufmann expone: "La expresin error acerca de las caractersticas de la punibilidad sera
en verdad ms caracterstica, pero no del todo correcta, porque la caracterstica de
punibilidad consiste no tanto en la paternidad de la vctima como en el conocimiento de
esta propiedad."274
1. Proporcional al Delito: Esto es, los delitos graves deben sancionarse con penas
graves y viceversa.
274
Ibdem, pp. 44 y 45
3. Igualdad: Implica que las penas deben aplicarse por igual, sin importar
caractersticas de la persona, como lo pueden ser su posicin social, econmica,
religiosa, etctera.
Existe diversidad de criterios para clasificar a las penas; tal vez el ms interesante de ellos
sea el proporcionado por Maggiore,275 quien considera que desde el punto de vista
cientfico las penas pueden clasificarse:
Atendiendo a la primera clasificacin, la que toma en cuenta el bien jurdico injuriado por el
delincuente, pueden darse la existencia de cinco clases de penas:
275
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 271 y ss.
190
Capitales: Privan
de la libertad al reo
Restrictivas de la
Aflictivas: Procuran
Libertad: Limitan la
algn sufrimiento al
capacidad de accin
delincuente sin
del individuo,
quitarle la vida
restringindolo a
(marca, mutilacin,
ciertas zonas como
azotes, cadenas)
puede ser la prisin
Infamantes:
Pecuniarias: Causan dao en el
Disminuyen de honor del
alguna manera el delincuente (picota,
patrimonio del estigma, obligacin
delincuente de llevar vestidos
especiales)
De acuerdo a la calidad de los delitos cometidos por el delincuente, las penas pueden ser:
Segn los efectos producidos, las penas a su vez se pueden clasificar en:
Eliminatorias Semieliminatorias
Marginan Recluyen al
definitivamente al culpable,
delincuente de la separndolo de la
sociedad sociedad por un
tiempo
determinado
Correccionales
Tienden a obtener la
rehabilitacin social del
delincuente pero sin
segregarlo
192
El Cdigo Penal Federal en su artculo 24, seala de manera genrica cules son las
penas y las medidas de seguridad, precisando un total de 17, a saber:
1. Prisin.
2. Tratamiento en libertad, semi libertad y trabajo en favor de la comunidad.
3. Internamiento o tratamiento en libertad de inimputables y de quienes tengan el hbito o
la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrpicos.
4. Confinamiento.
5. Prohibicin de ir a un lugar determinado.
6. Sancin Pecuniaria.
7. (Se Deroga)
8. Decomiso de instrumentos, objetos y productos del delito.
9. Amonestacin.
10. Apercibimiento.
11. Caucin de no Ofender.
12. Suspensin o privacin de derechos.
13. Inhabilitacin, destitucin o suspensin de funciones o empleos.
14. Publicacin especial de sentencia.
15. Vigilancia de la autoridad.
16. Suspensin o disolucin de sociedades.
17. Medidas tutelares para menores.
18. Decomiso de bienes correspondientes al enriquecimiento ilcito.
Los numerales del 25 al 50 bis del mismo ordenamiento legal, establecen en qu consisten
la mayora de esas penas. Cabe hacer notar, la propia Ley Penal en cita, prev la
posibilidad de imponer otras sanciones no previstas en el artculo 24, pero respetando el
principio de legalidad; y seala que al imponer otras penas, stas deben de estar fijadas en
las leyes. Precisaremos desde el punto de vista del Cdigo Penal Federal, en qu consiste
cada una de las penas y medidas de seguridad expuestas en l.
Privacin de la libertad corporal con una duracin mnima de tres das hasta
cuarenta aos, con un lmite mximo de cincuenta aos.
Confinamiento
Se refiere a la disposicin dictada por el juez para que un sujeto no asista a ciertos
lugares donde su presencia ofende a las vctimas del delito. .
276
MAURACH, Reinhart, 011. cit., pp. 500 y ss.
194
4.3.3 La Sancin Pecuniaria
Las penas pecuniarias son aquellas que afectan el patrimonio del delincuente.
Tienen como caracterstica la de ser autnomas, esto es, la nica sancin impuesta
por un delito de poca importancia.
Tambin puede ser pena alternativa, o sea, que se seale que se aplica la pena
pecuniaria, o bien una pena de prisin breve.
Puede ir incorporada a otra sancin, tal es el caso de que adems de una pena se
obliga a la reparacin del dao.
El artculo 30 del Cdigo Penal dice que la reparacin del dao comprende:
I.- La restitucin de la cosa obtenida por el delito y si no fuere posible, el pago del
precio de la misma;
II.- La indemnizacin del dao material y moral causado, incluyendo el pago de los
tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la
recuperacin de la salud de la vctima. En los casos de delitos contra la libertad y el
normal desarrollo psicosexual y de violencia familiar, adems se comprender el pago
de los tratamientos psicoteraputicos que sean necesarios para la vctima, y
1. El ofendido.
2. En caso de fallecimiento del ofendido, el cnyuge suprstite o el concubinario o
concubina, y los hijos menores de edad; a falta de stos los dems
descendientes, y ascendientes que dependieran econmicamente de l al momento
del fallecimiento.
Los instrumentos del delito, as como las cosas que sean objeto o producto de l, se
incautarn si son de uso prohibido. Si son de uso lcito, se decomisarn cuando el
delito sea intencional. Si pertenecen a un tercero, slo se decomisarn cuando el
tercero que los tenga en su poder o los haya adquirido bajo cualquier ttulo, sea
encubridor.
Amonestacin
196
Suspensin de Derechos
Es de dos clases: la que por ministerio de la ley resulta de una sancin como
consecuencia necesaria de sta; y la que por sentencia formal se impone como
sancin. La pena de prisin produce la suspensin de los derechos polticos y los de
tutela, curatela, ser apoderado, defensor, albacea, perito, depositario o interventor
judicial, sndico o interventor en quiebras, arbitrador o representante de ausentes o
rbitro.
Vigilancia de la autoridad
Es la orden dada por el juez para que concluyan las actividades de una sociedad cuyos
miembros, al utilizarla han cometido delitos.
Destructiva
Irreparable
Durante el siglo XX, en el derecho punitivo mexicano, la pena capital se mantuvo como una
posibilidad, que no lleg a ser ejercida ampliamente ni a regularse con precisin. El texto
original del artculo 22 constitucional, la prohiba para los delitos polticos, y la consideraba
aplicable slo a delitos de extrema gravedad, como traicin a la patria en guerra extranjera,
parricidio, homicidio con todas las agravantes, incendio, plagio, asalto de caminos,
piratera, y aquellos delitos graves del orden militar.
Por lo contrario, se mantiene como tema de un debate constante, que oscila, de forma muy
sinttica, entre las posturas que desde una esfera respetuosa de la vida como mximo
derecho humano, la repudian absolutamente; y las de quienes consideran que la
posibilidad de matar intencional y legtimamente, es una institucin presente en todo
sistema jurdico, y se trata de un derecho que se presenta no slo en la legtima defensa
del individuo, sino an, en el derecho a la guerra de los estados. De lo cual puede
derivarse que toda justificacin inicial de la pena capital, debe partir de la reivindicacin del
ius puniendi, de la facultad y obligacin que tiene el orden estatal para perseguir y
sancionar a quienes infringen las normas penales.
198
Desde una perspectiva estrictamente jurdica, la pena de muerte, no debiera, como hacen
los abolicionistas, considerarse de manera separada, su existencia y aplicacin no es ms
que una forma de expresin de este derecho estatal a sancionar, por medio de las medidas
o penas que la sociedad, en un momento histrico dado, considera justas y adecuadas, y
que se expresan en sus cuerpos legales por medio del proceso legislativo; as, la pena de
muerte, si bien es la sancin de mxima lesin jurdica y mayores consecuencias, en
esencia no necesita ms justificaciones que otras penas como la prisin, el tratamiento en
libertad, la semi libertad, el trabajo en favor de la comunidad, el confinamiento, las
pecuniarias, entre otras, que en conjunto no son sino manifestaciones del poder punitivo
del estado.
Mir Puig seala que las medidas de seguridad son de naturaleza diversa a las penas "no
suponen la amenaza de un mal para el caso de que se cometa un delito, sino un
tratamiento dirigido a evitar que un sujeto peligroso llegue a cometerlo. Mientras que la
pena se infringe por un delito cometido, la medida de seguridad se impone como
medio de evitarlo. Por ejemplo, la ley prev determinadas medidas tendientes a la
deshabituacin de drogadictos que manifiesten tendencia a delinquir as, s es previsible
que pretendan procurarse el acceso a la droga por medios delictivos. "277
Para Mir Puig, las medidas de seguridad, estn relacionadas con el peligro que implican
despus de cometido un delito, esto es, en forma paralela al merecimiento de la pena; para
este autor, la medida de seguridad supone a menudo privacin de derechos bsicos de la
persona en un grado no menor al de la pena. Afirma en la actualidad, las penas y las
medidas de seguridad coinciden en procurar la prevencin de delitos.
Algunos penalistas consideran las penas y las medidas de seguridad como sinnimos.
Tal opinin es totalmente infundada, puesto que cada una de ellas tiene sus propias
caractersticas y por ello son diversas; basta sealar tres de esas diferencias:
277
MIR PUIG;, Santiago, op. cit., p. 3.
Personales
Patrimoniales
Son personales aquellas que van dirigidas a cambiar la conducta del individuo y a su vez
pueden ser:
Correctivas: Llevan un fin educacional como puede ser la asistencia a una escuela
de trabajo.
Las medidas de seguridad son disposiciones sealadas en la ley y son aplicadas por un
juez competente, cuya finalidad es la de evitar la comisin de delitos, siendo de esta
manera su fin de carcter preventivo y curativo.
Analizando el artculo 24 del Cdigo Penal Federal, seala por igual y clasifica sin ninguna
diferencia a las penas y a las medidas de seguridad; del anlisis del propio artculo 24, en
concreto del punto tres que se refiere al "internamiento o tratamiento en libertad de
inimputables y de quienes tengan el hbito o la necesidad de consumir estupefacientes o
psicotrpicos", es evidentemente una medida de seguridad, e inclusive para mayor
precisin de otra medida de seguridad, sealaremos el artculo 68 del mismo cdigo que
se refiere a los incapaces. Textualmente estatuye dicho precepto:
200
"Las personas inimputables podrn ser entregadas por la autoridad judicial o ejecutora, en
su caso, a quienes legalmente corresponda hacerse cargo de ellos, siempre que se
obliguen a tomar las medidas adecuadas para su tratamiento y vigilancia, garantizando,
por cualquier medio y a satisfaccin de las mencionadas autoridades el cumplimiento de
las obligaciones contradas. La autoridad ejecutora podr resolver sobre la modificacin o
conclusin de la medida, en forma provisional o definitiva, considerando las necesidades
del tratamiento, las que se acreditarn mediante revisiones peridicas, con la frecuencia y
caractersticas del caso."
Otra clase de medidas de seguridad se refiere a los menores de edad, quienes se rigen por
disposiciones especiales. An dentro de la limitante establecida por el texto del artculo 14
Constitucional, las medidas de seguridad son aplicadas por los rganos judiciales
mexicanos, tal vez no con la intensidad deseable, pero s constituye su aplicacin una
facultad plena del rgano judicial.
Varios penalistas exponen con relacin a stas. Jimnez de Asa dice que son excusas
absolutorias las causas que hacen que a un acto tpico, antijurdico, imputable a un autor y
culpable, no se asocie pena alguna por razones de utilidad pblica.
Carranca y Trujillo divide a las excusas absolutorias desde el punto de vista subjetivo o
escasa temibilidad que el sujeto revela y dice que son:
278
CARRANCA Y TRUJILLO, Ral, op., cit., p. 378
Las excusas en razn del inters social preponderante, se refieren a que debido al
inters social vinculado al derecho profesional o al ejercicio de una funcin pblica, es
punible el no procurar impedir por todos los medios lcitos que estn al alcance del sujeto,
la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse o que se estn cometiendo.
279
dem
202
4.4.2 El Perdn
De acuerdo con el artculo 93 del Cdigo Penal federal, "El perdn del ofendido o del
legitimado para otorgarlo extingue la accin penal respecto de los delitos que se persiguen
por querella, siempre que se conceda ante el Ministerio Pblico si ste no ha ejercitado la
misma o ante el rgano jurisdiccional antes de dictarse sentencia de segunda instancia.
Una vez otorgado el perdn, ste no podr revocarse."
Es procedente tambin, segn el mismo artculo, en los delitos que slo pueden ser
perseguidos por declaratoria de perjuicio o por algn otro acto equivalente a la querella
(prrafo segundo).
En trminos de los prrafos terceros y cuarto de este numeral, "cuando sean varios los
ofendidos y cada uno pueda ejercer separadamente la facultad de perdonar al responsable
del delito y al encubridor, el perdn slo surtir efectos por lo que hace a quien lo otorga. El
perdn slo beneficia al inculpado en cuyo favor se otorga, a menos que el ofendido o el
legitimado para otorgarlo, hubiese obtenido la satisfaccin de sus intereses o derechos,
caso en el cual beneficiar a todos los inculpados y al encubridor:" El perdn puede ser
judicial o extrajudicial.
Extincin de la Accin
Penal
Extincin de la Pena
II. Amnista: Implica olvido del delito, y es la que otorga el Poder Legislativo con la
finalidad de restablecer un ambiente social adecuado. Es frecuente observar
este tipo de extinciones en los delitos polticos.
III. Perdn del Ofendido o Legitimado para Otorgarlo: Procede en los casos de
delitos perseguidos a peticin de parte (por querella).
280
GARCIA RAMIREZ, Sergio, Derecho Penal, Mxico, UNAM, 1990, p. 107.
204
Los plazos de la prescripcin se duplicarn para quien se encuentre fuera
del territorio nacional.
VIII. Vigencia y Aplicacin de una Nueva Ley ms Favorable. Cuando hay una
nueva ley ms favorable, sea porque disminuya la sancin o porque
desaparezca el ilcito, se aplicar siempre dicha ley; si estuviese en proceso, se
aplica la nueva ley que disminuya la sancin, y si desapareciese el delito,
quedar de inmediato en libertad. Si ya hubiese sido sentenciado, se le
disminuir proporcionalmente lo que haya disminuido la sancin, y si
desaparece el delito, se le otorgar la libertad.
IX. Existencia de una sentencia anterior, dictada en proceso seguido por los
mismos hechos. Si se le sigue proceso a una persona por los mismos hechos,
se dejar sin efectos el segundo proceso; si hubiesen dos sentencias sobre los
mismos hechos, quedar sin efecto la dictada en segundo trmino.
Entonces la concibe como un obrar incompleto. Contina afirmando el mismo autor que en
la tentativa no hay resultado debido a que el sistema jurdico protege a los bienes no slo
de peligros graves, sino tambin de lesiones.
Por su parte, Mir Puig seala: "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin
del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecucin
que debieran producir el delito, por causa o accidente que no sea su propio y voluntario
desistimiento. "282
281
SAUER, Guillermo, op. cit., p. 159.
282
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 288.
En la parte objetiva
En el rengln
un inicio de
subjetivo se La ausencia de
ejecucin y la no
presenta una desistimiento
realizacin de todos
voluntad de voluntario
los actos ejecutivos
consumacin
necesarios
El maestro hispano precisa que se origina tanto en la voluntad criminal como en el peligro
en que se encuentra el bien jurdico que se ataca, ocasionando una alarma social. La
tentativa es un grado en la vida del delito, y de hecho se convierte en un delito imperfecto.
La tentativa aparece cuando el sujeto ha realizado todos los actos encaminados para la
consumacin del delito, y este no se presenta por causas ajenas a su voluntad. En ese
contexto, la tentativa tiene un inicio, un comienzo en la ejecucin, donde se utilizan actos
idneos; pero en el transcurso de los actos necesarios o al final de los mismos, el resultado
deseado no llega a presentarse.
La naturaleza de esta figura se encuentra ntimamente ligada con los aspectos punitivos;
esto es, tanto en el delito consumado como en la tentativa tiene que darse un dolo
plenamente, pero su diferencia estriba en que en un caso, cuando se consuma el ilcito, la
transgresin a la norma se dio en toda su forma; en cambio, en la tentativa, su punicin
ser menor que en el delito consumado.
206
truncada porque el delito no se concluye, emerge la tentativa. Es importante subrayar que
el dolo es fundamental, ya que sin la intencin del autor se carecera la capacidad para
consumar un hecho tpico, y que no se dio por causas ajenas a su voluntad. Con estos
argumentos desechamos la posibilidad de que la tentativa pueda presentarse en su forma
culposa, porque, insistimos, para que el ilcito no se consume por causas ajenas al agente,
necesariamente requiere de ste el nimo de delinquir.
Maggiore define la tentativa como "un delito iniciado y no cumplido por interrupcin de la
accin o por la irrealizacin del resultado". Adems, establece con base en esta definicin
que los elementos de la tentativa son tres:
Para que exista la tentativa tiene que darse, por lo menos, "un acto idneo". Ese acto que
puede ser de cualquier naturaleza, resulta indispensable; la idoneidad debe concretarse,
es decir, ser capaz de producir el resultado que se ha propuesto el activo, sin que lo pueda
conseguir por causas ajenas a su voluntad.
De acuerdo con el artculo 12 del Cdigo Penal Federal, "Existe tentativa punible, cuando
la resolucin de cometer un delito se exterioriza realizando en parte o totalmente los actos
ejecutivos que deberan producir el resultado, u omitiendo los que deberan evitarlo, si
aqul no se consuma por causas ajenas a la voluntad del agente."
Sobre la punibilidad, en el mismo numeral se define que (prrafo segundo): "Para imponer
la pena de la tentativa el juez tomar en cuenta, adems de lo previsto en el artculo 52, el
mayor o menor grado de aproximacin al momento consumativo del delito."
284
MAGGIORE, Giuseppe, op. cit., pp. 77 y ss.
Del texto de la ley positiva mexicana, se desprende que son dos elementos bsicos y
esenciales de la tentativa:
La Resolucin
Delictiva: Elemento El Principio de la
subjetivo, ntimamente Ejecucin: Elemento
relacionado con la objetivo, comprobable y
decisin tomada por el de evidente existencia
sujeto activo
Luego entonces, la tentativa es la resolucin que toma un sujeto para cometer un delito,
realizando para ello una conducta tendiente a producirlo, u omitiendo un acto
indispensable; dando como consecuencia que el ilcito no se presente por causas ajenas a
la voluntad del activo. Existen dos formas de tentativa: la tentativa acabada, y la tentativa
inacabada.
Conforme a la definicin anterior sobre tentativa, es fcil observar que caben en s misma
dos tipos de presentacin:
Ricardo Abarca nos ilustra, en forma por dems interesante; se refiere a estas dos clases
de tentativa diciendo que: "La tentativa o conato se hace consistir en los actos de ejecucin
que no produce el resultado del delito. En este punto, siguiendo a Romagnosi, la doctrina
208
distingue las tentativas acabadas y las inacabadas, refirindose con el autor citado, al
delito frustrado que es la tentativa acabada del delito. En ella, el agente llega a la ejecucin
de todos los actos que deban producir el resultado delictuoso. Por ejemplo, una persona
dispara sobre su enemigo para causarle dao en su persona, pero la bala no toca al
presunto ofendido (...)".
La postura de Abarca acerca de las dos clases de tentativa, las distingue as: Es una en la
que el sujeto realiza todos los actos idneos para la consumacin del delito, pero el
resultado deseado no se presenta por causas ajenas a su voluntad; y es otra donde el
agente sin su voluntad omiti uno de los actos indispensables para la consumacin del
delito y obviamente, ste no llega a presentarse.
En la tentativa deben presentarse los actos dentro de un perodo lgico, que respondan a
una idoneidad, y por esto sin lugar a dudas, los actos preparatorios, por su naturaleza,
estn ajenos a esa idoneidad necesaria. Nuestro Cdigo Penal vigente, para evitarse el
conflicto de explicar la tentativa acabada y la inacabada, slo seala la existencia de
tentativas punibles; pero al hablar de la no consumacin por causas ajenas a la voluntad
del agente, est dando pauta y reconociendo la existencia de ambas formas de tentativa.
Dado que nuestro Cdigo Penal Federal trata por igual a la tentativa acabada como a la
inacabada, para efectos de la sancin, entraremos al anlisis de esta ltima. El artculo 63
seala: "Al responsable de tentativa punible se le aplicar a juicio del juez y teniendo en
consideracin las prevenciones de los artculos 12 y 52, hasta las dos terceras partes de la
sancin que se le debiera imponer de haberse consumado el delito, que se quiso realizar,
salvo disposicin en contrario." Y aade que: "En los casos de tentativa en que no fuere
posible determinar el dao que se pretendi causal, cuando ste fuera determinante para
la correcta adecuacin tpica, se aplicar hasta la mitad de la sancin sealada en el
prrafo anterior."
En un tercer prrafo, el mismo numeral dispone que: "En los casos de tentativa punible de
delito grave as calificado por la ley, la autoridad judicial impondr una pena de prisin que
En el texto del artculo se habla de tentativas punibles, de donde inferimos que acepta
tanto la acabada como la inacabada, y la que se realiza de accin y por omisin,
imponiendo una sancin atenuada, esto es, menor que de haberse consumado el delito. El
arbitrio judicial es bastante, puesto que no habla de un mnimo aunque s de un mximo; el
juez no puede imponer ms de las dos terceras partes de la sancin que le correspondiera
si el delito se hubiera consumado.
Por ello, la idoneidad, mientras permanezcamos dentro de los lmites de la mera tentativa,
para que exima de pena debe ser no slo objetiva o concreta (esto es, en los actos
considerados en su relacin con el fin especial al cual los diriga el agente) sino asimismo
subjetiva o abstracta es decir en los actos abstractamente considerados. "286
Como se ve, cuando los medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o
bien, cuando es irrealizable el ilcito penal por ser imposible, se elimina la punibilidad de
una tentativa. Pero si el sujeto activo emplea medios idneos para la consumacin de un
delito, aunque sea imposible su realizacin, ser punible en el grado de tentativa.
"El delito, no obstante la voluntad del agente y los actos por l ejecutados -dice Cuello
Caln- puede no llegar a su consumacin por dos causas:
b) Cuando falta el objeto material del delito (verbigracia, las maniobras abortivas
realizadas sobre una mujer no encinta).287
Cabe afirmar que para que la tentativa sea punible, es necesario que los actos realizados
en la ejecucin del delito sean adecuados e idneos, para que el delito se pueda producir
tambin se requiere el objeto material del delito, el cual al no existir no se presenta la
tentativa.
Sobre esto ltimo expresa Carrara: "El delito es un ente jurdico, y por lo tanto, las aludidas
condiciones de los actos externos deben mirarse tambin en sus relaciones jurdicas. Y en
285
PORTE TETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa, op. cit., p. 781.
286
CARRARA, Francisco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Bogot, Temis, 1956, vol, pp. 249 y 251
287
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 501 y 502.
210
esa forma, la inidoneidad puede derivarse tambin de ciertas relaciones existentes entre
los actos existentes y el sujeto pasivo del delito cuando dichas relaciones constituyen un
obstculo legal, que hace imposible desde su comienzo la creacin, en ese determinado
orden o forma de hechos, del ente jurdico que se llama delito. La inexistencia del sujeto
pasivo contra el cual se dirige la accin puede, en los casos congruentes equivaler a la
inidoneidad."288
La inexistencia del sujeto pasivo u objeto material, que es todo aquello sobre lo que recae
el acto de ejecucin; para ejemplificar el delito de aborto en grado de tentativa, ser
imposible si el sujeto pasivo no estaba en estado de preez no pudiendo haber muerto el
producto, se estara frente a un delito impunible.
Para concluir el tema de las tentativas punibles, es conveniente indicar que la tentativa
acabada e inacabada se puede dar tanto en los delitos de actividad como en los de
inactividad u omisin, tal como lo prev el artculo 12 del Cdigo Penal Federal.
Casi todas las legislaturas le dan valor pleno y reconocimiento absoluto al desistimiento
como una figura no punible. Quien se desiste de su accin pecaminosa merece todo el
respeto y la consideracin de la sociedad y obviamente no se le sanciona.
As, Maggiore dice: "Desde el punto de vista de la poltica criminal, debe observarse que el
que desiste de una accin delictuosa, incoada o completa, demuestra menor maldad y
ciertamente menor peligrosidad que el que persiste en ella; por otra parte, es inters del
Estado estimular el desistimiento y evitar un delito, prometiendo la impunidad, o un trato
ms benigno, al que se detiene ante las ltimas consecuencias de la mala obra. Con razn
dice Liszt: HA delincuente que desiste, puente de oro."289
Se discute si slo debe ser vlido el desistimiento cuando sea voluntario, esto es, cuando
no sea aconsejado por otro. Esta diferencia ha hecho que el individuo se desista por su
propia voluntad o por sugerencia de un tercero, no llegando a consumar su delito por as
haberlo decidido, aunque haya sido producto de un consejo.
En efecto, el arrepentimiento implica sin lugar a dudas una mayor peligrosidad del sujeto,
puesto que despus de realizada su accin delictuosa, reflexiona que actu mal y por lo
288
CARRARA, Francisco, op. cit., pp. 251 y 252.
289
MAGGIORE, Giuseppe, op., cit., p. 84.
Respecto al desistimiento, la mayor parte de autores coinciden en sealar que tiene dos
elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento objetivo es un inicio de ejecucin
encaminado a la consumacin y el subjetivo es la decisin de suspenderla, de interrumpir
la conducta.
C) Tentativa Imposible
Se considera que hay tentativa imposible cuando, por falta de idoneidad del objeto, de
los medios o del sujeto, no puede llegarse a la consumacin del delito querido.
Reiteramos que tanto el delito como la tentativa imposible se presentan cuando hay falta
de objeto, de medios o de sujetos requeridos para que el delito efectivamente se logre.
Asimismo, sealamos que existe opinin casi unnime de que este tipo de ilcitos no deben
sancionarse, e inclusive en este sentido se ha orientado la jurisprudencia mexicana:
290
Ibdem, p. 297.
212
"La imposibilidad para cometer un delito elimina la punibilidad de una tentativa cuando los
medios empleados son notoriamente inadecuados o no idneos, o bien cuando es
irrealizable porque es imposible, mas no cuando uno de los copartcipes desiste de su
propsito criminal y exclusivamente por esta causa los dems copartcipes no logran
consumar la infraccin penal."291
Del delito y tentativa imposible, debe distinguirse el delito putativo, porque ste se define
como la conducta no penada por la ley, cuando el autor cree errneamente que s lo
est. Supone el agente, bajo los efectos de un error, de que existe un tipo penal aplicable a
la conducta por l desplegada. En la tentativa imposible es tpico lo que se pretende
conseguir y que se intenta en forma inadecuada; en cambio en el delito putativo se tiene en
mente que est penado, o sea que es tpico, lo que no lo es, y la conducta que se
despliega es la idnea.
Autora Mediata: El autor mediato es quien realiza el delito valindose de otro que
acta como instrumento para la comisin del mismo.
En el mbito del Derecho Positivo Mexicano, nuestro Cdigo Penal Federal, en su artculo
13, establece en ocho fracciones los "autores o partcipes del delito" y seala que
responder cada uno en la medida de su propia culpabilidad. El sujeto activo del delito,
como persona humana, se ha clasificado en:
Autor Material
Muchedumbres Coautor
Asociacin o
Banda Autor Intelectual
Delincuente
Cmplice
1. Autor Material
Es quien fsicamente realiza el evento delictivo, lo ejecuta directamente; "el que por s
mismo ejecuta los actos externos descritos por la ley como elementos del delito."293 Otra
292
ZAFFARONI. Eugenio Ral, Tratadoop. cit., p. 288.
293
ABARCA, Ricardo. op. cit.. p. 159.
214
opinin nos expresa que: "es quien fsicamente ejecuta los actos descritos en la ley. Son
autores en el orden material y por ello inmediatos, quienes realizan la ejecucin de la
accin tpica."294
Maggiore, expresa: "es aquel que con su accin, completa por el aspecto fsico y por el
aspecto psquico, comete el acto delictuoso. Autor es el agente, el sujeto activo, el reo, en
sentido primario, a que se refiere la ley cuando establece el modelo del delito. Por regla
general se le indica con la expresin, el que."295
La autora material, puede darse tanto por accin como por omisin, es decir, la conducta
de este autor es positiva o negativa, de un hacer o no hacer respectivamente, segn
requiera la norma jurdico penal.
2. Coautor
294
PAVON VASCONCELOS, Francisco. Manual op. cit., pp. 448 y 449.
295
MAGGIORE, Giuseppe. op. cit.. p. 107
Es muy importante precisar que en los delitos de omisin, tambin cabe la coautora al
dejar de hacer un deber jurdico, pues como indica Jescheck, sta se presenta en el caso
de "evitacin de un resultado contrariando un deber jurdico de actuar que concierne a
varias personas conjuntamente."296
El artculo 13, fraccin III del Cdigo Penal, establece que son responsables del delito:
"los que lo realicen conjuntamente"; as es como hace referencia a la coautora nuestra ley
penal.
3. Autor Intelectual
Se le ha considerado en la fraccin 1, del artculo 13 de nuestra ley penal, al decir que son
responsables del delito, "los que acuerden o preparen su realizacin". Es quien prepara
la realizacin del delito y cuando al proyectarlo provoca o induce a otro a la ejecucin de
un ilcito, se convierte en instigador, pudiendo ser aplicables entonces las fracciones IV
"Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro"; y V "Los que determinen dolosamente a otro
a cometerlo"; del mismo artculo 13.
El sujeto inducido es el autor material, porque es el ejecutor directo del hecho delictivo.
Zaffaroni nos dice al respecto: "el autor o autores de un delito, pueden cometerIo
personalmente, realizando paralela, individual o mancomunadamente la accin tpica, o
bien, pueden valerse de otro sujeto, al que determinan al delito, de distinta forma, es decir,
con diferente intensidad. Cuando la determinacin del otro tenga una intensidad tan grande
que el determinado no tenga el dominio del hecho, slo el determinador ser autor.
296
JESCHECK, Hans-Henrich, Tratado, op., cit.,pp 621 - 622
297
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado, op., cit., p. 311
216
El autor intelectual no tiene el dominio del hecho, slo acta culpablemente, ya que para
obtener un resultado se vale de otra persona, quien puede cometer o no el hecho delictivo,
por esto nicamente lo motiva y lo induce a cometerlo, siendo dicha motivacin subjetiva e
individual, por lo que no nos puede dar el dominio del hecho. De esta forma quien tiene
dicho dominio de ste es el inducido a cometerlo, en virtud de que ste puede o no
realizarlo.
4. Autor Mediato
No realiza el delito directa ni personalmente, acude a otra persona extraa que utiliza como
instrumento para su perpetracin. En trminos de la fraccin IV del artculo 13 del Cdigo
Penal, se trata de "Los que lo lleven a cabo sirvindose de otro."
El autor mediato es aquel que est prximo a la persona empleada para cometer el delito,
en tiempo, lugar o grado. Puede suceder mediante el empleo de una persona inimputable,
ya sea un nio, una persona con trastornos mentales o un hipnotizado, a quien le ordene y
lo dirija de modo tal que provoque la perpetracin de una conducta delictiva, o bien puede
ser mediante el aprovechamiento del error esencial de hecho en que se encuentra una
persona, ya porque el autor mediato lo haya originado, o porque se haya aprovechado de
l. En el primer supuesto, se puede dar por ejemplo, que el autor material le da una pistola
a quien tiene trastornos mentales y lo conduce de tal forma que provoca que dispare en
contra de otra persona, a quien el autor mediato pretenda causarle el dao.
Zaffaroni seala que cuando el autor mediato "se vale de quien acta tpicamente o
cuando se vale de quien acta justificadamente, el autor por determinacin se est
valiendo de la conducta de otro, es decir, que no realiza personalmente el tipo, sino que
interpone a otro que realiza la conducta por l. Dado que no realiza directamente la
conducta tpica, esta forma de autora por determinacin se llama autora indirecta, o ms
comnmente, autora mediata."298
El autor mediato tiene el control del hecho y utiliza como instrumento a otro individuo,
quien no ejecuta ninguna conducta tpica ni culpable; puede darse el caso de que el autor
mediato se valga del error esencial de hecho en que se encuentre el sujeto que ser
utilizado como instrumento para la comisin del delito, en este caso, el individuo al realizar
la conducta delictiva ignora lo que hace; o bien, puede darse el caso de un inimputable, de
igual manera su conducta ser atpica e inculpable.
5. Cmplice
298
Ibidem, p. 319.
6. Encubrimiento
Es cuando se oculta a los culpables del delito, los efectos, objetos o instrumentos del
mismo, con el fin de eludir la accin de la justicia. Tambin se manifiesta el encubrimiento
cuando una persona auxilia al agente para aprovecharse de los efectos del delito o
ventajas, o el mismo encubridor busca disfrutar de dichos beneficios.
Se presenta cuando un grupo de sujetos se une para delinquir, pero esta unin no es
ocasional o momentnea, sino que debe prolongarse en el tiempo, es decir, para que sea
una asociacin se requiere de esta permanencia.
8. Muchedumbre
218
En trminos de la fraccin VIII del multicitado artculo 13, se trata de "los que sin acuerdo
previo, intervengan con otros en su comisin, cuando no se pueda precisar el resultado
que cada quien produjo."
Mir Puig explica: "Existe, concurso de delitos cuando un hecho constituye dos o ms
delitos o cuando varios hechos de un mismo sujeto constituyen otros tantos delitos. En el
primer caso se habla de concurso ideal, mientras que en el segundo se produce un
concurso real. Dentro de este ltimo el Cdigo Penal distingue el supuesto de que uno de
los delitos sea medio necesario para cometer otro (concurso medial). El concurso ideal y el
medial reciben el mismo tratamiento jurdico en nuestro Derecho, contraponindose al
rgimen general del concurso real."299
El concurso de delitos es un problema objetivo, en donde una sola accin produce varias
infracciones a la ley penal. Veamos un ejemplo; Juan Prez dispara su arma de fuego con
la cual atraviesa el crneo de Juan Lpez, la misma bala atraviesa el brazo de Juan
Gmez y esa misma bala rompe un jarrn de cristal.
De esta manera, con una misma conducta se han cometido los delitos de: homicidio,
lesiones y dao en propiedad, ajena. Aqu hay en un sentido estricto, un concurso de
delitos, esto es, varios delitos se han cometido con una sola conducta.
Concurso Ideal
Entendemos por concurso ideal, cuando con una sola conducta se infringen dos o ms
disposiciones penales .
299
Mir Puig, Santiago, op., cit., p. 598
El concurso ideal es para Cuello Caln, una unidad de accin y una unidad de fin; en
el agente deben darse varios fines criminosos, esto es, para que opere en el ejemplo que
anotamos anteriormente del homicidio, las lesiones y el dao en propiedad ajena, el agente
debi haber tenido la finalidad de causar esos tres daos. Aqu incluye el caso que, sin
lugar a dudas, es factible el que se cometa un delito como medio para la ejecucin de otro,
tal sera el caso de que para matar a Juan, coloc una bomba en su coche; para que
pueda morir Juan, es indispensable que sufra daos el automvil, de tal suerte que para
cometer el delito de homicidio, previamente se comete el delito de dao en propiedad
ajena.
Delito
Delito
Complejo:
Compuesto:
Cuando uno de
Cuando un solo
los delitos sea
hecho
medio necesario
constituye dos o
para cometer el
ms delitos
otro
Para definirlo nos dice: "El delito compuesto requiere un nico propsito delictivo en el
agente, no obstante producir resultados varios que, aun no siendo queridos directamente,
son resultado natural de su accin. Incurrir, por tanto, en delito compuesto, el que causa
lesiones a un agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, pues con su accin
perpetra un delito de lesiones y uno de atentado. Asimismo, comete delito de esta clase el
que con nimo de matar a otro dispara contra l causndole la muerte y mata adems a
una persona que pasaba casualmente, pues existe un solo propsito delictivo."301
Respecto al delito complejo expone: "es preciso que uno de los hechos que lo integran
sea medio necesario para cometer el otro, de modo que entre ellos exista relacin de
medio afn. Un delito, es medio necesario para la ejecucin de otro, cuando ste no pueda
realizarse sino mediante la previa comisin de aqul."302
300
CUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 570 y ss.
301
Ibdem, p. 571.
302
Ibdem, p. 572
220
Para ejemplificar el propio penalista dice: habr delito complejo cuando "el funcionario de
correos abre una carta y sustrae los valores en ella contenidos"; en efecto, en este caso se
estar cometiendo el delito de violacin de correspondencia como acto previo para
cometer el robo.303
Tambin sobre el tema del concurso ideal de delitos, Mir Puig, nos ofrece algunas
novedades: "La doctrina distingue el concurso ideal heterogneo del concurso ideal
homogneo. El primero se produce cuando el hecho realiza delitos distintos, mientras que
el segundo se dar cuando los delitos cometidos son iguales. Ejemplos: causar lesiones a
un agente de la autoridad, constituye un concurso ideal heterogneo (concurren el delito de
lesiones y el de atentado, delitos distintos), mientras que el matar a varias personas con
una sola bomba originar un concurso ideal homogneo (concurren varios asesinatos, que
son delitos iguales)."304 Lo expuesto por Mir Puig resulta por dems preciso, en cuanto a la
justa y legtima opcin de clasificar la calidad de los delitos que participan en el concurso.
Concurso Material
Tambin denominado real, se define cuando se han realizado varias conductas y se han
infringido varias disposiciones penales.
Pavn Vasconcelos expresa sobre el tema: "Existe concurso real de los delitos cuando
una misma persona realiza dos o ms conductas independientes que importan cada una la
integracin de un delito, cualquiera que sea la naturaleza de ste, si no ha recada
sentencia irrevocable respecto de ninguno de ellos y la accin para perseguirlos no est
prescrita."305
Segn Pavn Vasconcelos, el tema del concurso real est ntimamente ligado con el de
acumulacin, por ello deben de darse, para que exista concurso real, los siguientes
requisitos:
Por su parte Mir Puig, tambin respecto al concurso real, nos expone: "Existe concurso
real, cuando una pluralidad de hechos de un mismo sujeto constituye una pluralidad de
delitos. Excluimos aqu la consideracin de los casos de pluralidad de hechos que dan
lugar a varios delitos unidos en relacin de medio a fin, que constituye el supuesto especial
de concurso medial ya examinado."306
303
Ibdem, p. 560 y 570
304
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.
305
PAVON VASCONCELOS, Francisco, Manual..., op. cit.. p. 468.
306
MIR PUIG, Santiago, op., cit., p. 598.
A nuestro juicio, y sin quitarle respetabilidad al concurso real de delitos, sentimos que el
nico y verdadero concurso de delitos es el ideal, ya que en l se est dando de manera
muy clara la participacin o la presencia de varios ilcitos, por una sola conducta.
Consideramos de especial inters, la opcin de denominar concurso real, cuando con una
conducta se han infringido varias normas penales, ya que en este caso estaramos
tratando -segn algunos autores- de concurso ideal, y para otros de concurso material,
dependiendo si el agente quera o no cometer varios delitos. Si el agente quera cometer
varios delitos con una nica conducta, ser un concurso ideal; en cambio, si con una sola
conducta se cometieron varios delitos, pero no los deseaba, se dice que hay concurso
material.
Estos planteamientos son nuevos y respetables, pero para efectos prcticos y siguiendo la
orientacin de la mayora de los estudiosos, aceptaremos que el concurso ideal,
independientemente de la voluntad del agente, se presenta cuando con una sola conducta
se infringen varias disposiciones penales.
La Acumulacin
La acumulacin se presenta cuando se han realizado varios delitos y los mismos no han
sido sancionados; si alguno de ellos hubiese sido sancionado se podran presentar otras
figuras que estudiaremos en su oportunidad, denominadas la reincidencia y la habitualidad.
222
Por el sistema de absorcin, el mecanismo es bastante sencillo, ya que el delito ms
grave y de mayor penalidad absorbe a los otros. En el mismo ejemplo que ofrecimos,
se aplicaran slo 15 aos de crcel; el delito de homicidio, absorbe al de lesiones y al de
dao a propiedad ajena. Al contrario del sistema de acumulacin material, este mtodo es
criticado por benvolo, y expresan que sera injusto el dejar -de hecho- sin sancionar
algunos ilcitos.
Nuestra ley positiva, el Cdigo Penal Federal, se refiere a los concursos ideal, material y al
rengln de la acumulacin. En el captulo quinto del Ttulo Primero, el Cdigo Penal
Federal en su artculo 18 define al concurso ideal y al concurso real en los siguientes
trminos:
"Existe concurso ideal, cuando con una sola conducta se cometen varios delitos. Existe
concurso real, cuando con pluralidad de conductas se cometen varios delitos."
Respecto a la acumulacin y a los sistemas que hemos expuesto, el Cdigo Penal prev
en su artculo 64 las siguientes opciones: "En caso de concurso ideal, se aplicar la pena
correspondiente al delito que merezca la mayor, que se aumentar hasta una mitad del
mximo de su duracin, sin que pueda exceder de las mximas sealadas en el Ttulo
Segundo del Libro Primero." Y "En caso de concurso real, se impondrn las penas
previstas para cada uno de los delitos cometidos, sin que exceda de las mximas
sealadas en el Ttulo Segundo del Libro Primero. Si las penas se impusieran en el mismo
proceso o en distintos, pero si los hechos resultan conexos, o similares, o derivado uno del
otro, en todo caso las penas debern contarse desde el momento en que se priv de
libertad por el primer delito."
Como se observa, nuestro Cdigo Penal no sigue un sistema de los tres sealados en
forma ortodoxa. En el caso del concurso ideal tiene bastante parecido su punicin a la
acumulacin jurdica; en el caso del concurso real se asemeja ms a la acumulacin
material; en ambos casos, con un lmite al nmero de aos de prisin, factibles de imponer.
El mencionado artculo 64, determina en su tercer prrafo que "caso de delito continuado,
se aumentar de una mitad hasta las dos terceras partes de la pena que la ley prevea para
Respecto a este artculo 64, la jurisprudencia ha marcado que es obligacin del juez
aumentar la pena, y textualmente seala: "El aumento de penalidad, que es consecuencia
de la acumulacin, no es potestativo sino ineludible. El tiempo verbal futuro podr respecto
del aumento de pena en la acumulacin de delitos, segn el texto del artculo 64 del
Cdigo Penal, no trae implcito el arbitrio judicial, porque no es potestativo del juzgador, en
las especies acumulativas, aumentar o no la pena del delito mayor sino que ese aumento
es obligatorio, dentro de los lmites legales."307
Reincidencia
La prescripcin de la reincidencia.
La reincidencia internacional.
Si es requisito indispensable para que exista la reincidencia, el que haya una
sentencia irrevocable.309
307
Boletn de Informacin Judicial, tomo I, p. 287
308
CUELLO GALON, Eugenio, op., cit., pp. 504 y 505
309
Ibdem, pp. 506 y 507.
224
Respecto a la prescripcin de la reincidencia, las opiniones se dividen. Hay quien
considera que debe de ser cometido el nuevo delito dentro de cierto tiempo; en cambio
algunos otros exponen que la misma reincidencia puede ser permanente. En realidad, es
sano el dar a la reincidencia validez dentro de cierto tiempo; si despus de muchos aos,
por ejemplo 20, un individuo vuelve a delinquir no debemos considerar que tenga una
inclinacin delictiva.
El Cdigo Penal Federal, en su artculo 20 establece que: "Hay reincidencia: siempre que
el condenado por sentencia ejecutoria dictada por cualquier tribunal de la Repblica o del
extranjero, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido, desde el cumplimiento de la
condena o desde el indulto de la misma, un trmino igual al de la prescripcin de la pena,
salvo las excepciones fijadas en la ley." Y en el segundo prrafo del mismo numeral
dispone que: "La condena sufrida en el extranjero se tendr en cuenta si proviniere de un
delito que tenga este carcter en este Cdigo o leyes especiales."
En el artculo 22, nuestra ley positiva penal prev como factible para considerar la
reincidencia, cuando los delitos cometidos hayan quedado en tentativa; dice textualmente:
"En las prevenciones de los artculos anteriores se comprenden los casos en que uno solo
de los delitos, o todos, queden en cualquier momento de la tentativa, sea cual fuere el
carcter con que intervenga el responsable."
Tambin, el artculo 23 excluye el que se tome en cuenta para la reincidencia, tanto delitos
polticos como delitos donde se haya indultado por ser inocente. Este ltimo caso, es lo
que se conoce como indulto en reconocimiento de inocencia del agente.
Asimismo, los tribunales en cita, consideran que para que se apliquen las reglas de la
reincidencia, stas deben ser solicitadas por el Ministerio Pblico; textualmente han
sealado: "Son reincidentes quienes delinquen de nuevo cuando se hallan disfrutando del
beneficio de la condena condicional, dentro de los tres aos siguientes a la fecha en que
caus ejecutoria la sentencia que les otorg el beneficio, pero no se les puede agravar la
pena, en atencin a la reincidencia, si no lo solicita as el Ministerio Pblico en sus
conclusiones acusatorias."311
Habitualidad
310
Boletn de Informacin Judicial, tomo II, p. 18
311
Anuales de Jurisprudencia, tomo XVIII, p. 300.
226
El delincuente reincidente, al persistir en su conducta criminal, se convierte en un
delincuente habitual; debe tenerse especial cuidado en considerar, que al volver a reincidir
se est dando pauta a una habitualidad. Es necesario que la persistencia en esa conducta
mantenga particulares requisitos; de esta manera, Cuello Caln seala, que slo existe
delincuente habitual cuando hay:
El propio penalista Cuello Caln nos comenta, que el delincuente habitual es en realidad
un delincuente incorregible; as textualmente seala: "El concepto de delincuente habitual
tiene ntima relacin con el de delincuente incorregible y hasta puede decirse que ambos
se identifican. La doctrina cientfica, con frecuencia los emplea como sinnimos y algunas
legislaciones no hablan de delincuentes habituales sino de delincuentes incorregibles. Es
lgica tal identificacin pues el que despus de haber sido condenado reiteradas veces y
cumplido numerosas penas delinque de nuevo, muestra que stas no han podido
reformarle o al menos contener su inclinacin al delito. Delincuente habitual equivale
pues a delincuente incorregible."313
En efecto, debe reconocerse el alto grado de peligrosidad que conlleva el ser sealado
delincuente habitual; por ello debe tenerse especial cuidado en precisar a quin le vamos a
dar ese calificativo. Cuando hablamos del reincidente, se expuso que ste podra ser de
dos tipos: el genrico y el especfico.
De esta manera, es a nuestro juicio indispensable, que el delincuente habitual haya sido un
reincidente especfico y que inclusive la tercera recada lo sea por delitos de la misma
naturaleza. Aqu mismo se impone, y con mayor fuerza, el que para considerar la
habitualidad sea imprescindible el haber sido condenado reincidente por delito de la misma
naturaleza en condena ejecutoriada, y es de acuerdo a nuestro criterio, tambin factible y
312
CUUELLO GALON, Eugenio, op. cit., pp. 512-513.
313
Ibdem, p. 515.
El Cdigo Penal Federal acepta de manera substancial los principios expuestos, al sealar
en su artculo 21 lo siguiente: "Si el reincidente en el mismo gnero de infracciones
comete un nuevo delito procedente de la misma pasin o inclinacin viciosa, ser
considerado como delincuente habitual, siempre que las tres infracciones se hayan
cometido en un periodo que no exceda de diez aos."
314
Manuales de Jurisprudencia, tomo XX, p. 856.
228
5. Sistemas Doctrinales
Relacionados al Delito
TEMA 5
5.1 El Causalismo
La accin es un aspecto del delito y para la teora causalista "es un comportamiento
humano dependiente de la voluntad (voluntario), que produce una determinada
consecuencia en el mundo exterior. Dicha consecuencia puede consistir tanto en el puro
movimiento corporal (delitos de mera actividad), como en este movimiento corporal
seguido del resultado ocasionado por l en el mundo exterior (delitos de resultado)."315
315
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Principiosop. cit., p. 208.
En este orden de ideas, a la accin se le considera como un hacer voluntario, pero en esa
voluntad no hay contenido. No contempla el actuar lleno de sentido, sino la simple
produccin de dicha actuacin referida al mundo exterior, a la que le llama resultado. "El
contenido de la voluntad -dice Maurach- separado, declarado irrelevante para la accin,
debe aparecer en otro lugar de la construccin del delito, en la configuracin del dolo, en el
sentido propio de un dolus malus, ser albergado como caracterstica de la culpabilidad,
en el ltimo piso del edificio del delito."316
Se concibe a la accin como un proceso causal natural y extrajurdico, libre de valor, como
simple causacin, sin tomar en cuenta la voluntad rectora, contempla la sola produccin
del acto en el mundo externo y no el actuar lleno de sentido, separan el contenido de la
voluntad, es decir, la finalidad, el propsito con qu o porqu se hace algo, limitando a la
accin a aparecer nicamente como funcin causal.
Desde este punto de vista, la accin es considerada como un proceder con dependencia
en la existencia, como reflejo instintivo, en el que no se considera a la accin con la
finalidad del movimiento, sino simplemente como voluntad de hacer el movimiento. Las
teoras causales, proporcionan el concepto de accin como la simple produccin de una
conducta referida al mundo exterior y no el actuar lleno de sentido. Para los causalistas el
contenido de la voluntad, separado y declarado irrelevante para la accin, debe aparecer
en otro lugar de los elementos del delito, concretamente en la configuracin del dolo, forma
o especie de la culpabilidad.
No podemos aceptar las teoras causalistas, porque la accin es actividad final humana; el
sujeto piensa y medita la realizacin de la accin delictiva, escogiendo los medios para su
realizacin, es decir, el sujeto tiene el propsito de que el resultado se produzca. El
Derecho Penal no puede formar un concepto de accin separado del contenido de la
voluntad; los causalistas slo agregan el momento voluntad sin contenido, lo que no es
suficiente para el Derecho Penal. No basta que se haya querido realizar una accin, para
haber una conducta o comportamiento humano, en determinada direccin al mundo
exterior, debe anticiparse el resultado; lo esencial en el acto no es solamente la
316
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 202.
317
ZAFFARONI, Eugenio Ral, Manual..., op. cit., pp. 369 y 370.
230
manifestacin de la voluntad y el resultado, porque al Derecho Penal no le interesa lo que
deba producirse como fenmeno natural, por no ser de importancia para la accin.
Se le design como natural por querer trasladar las leyes de la ciencia de la naturaleza
al Derecho Penal, y considerar el cumplimiento del tipo como una simple consecuencia
(naturalmente condicionada) del proceso causal precedente. Es el producto del
pensamiento naturalista dominante en el ltimo tercio del siglo XIX, infiltrado en las
ciencias del espritu. Al igual que todo suceso de la naturaleza, el delito es el resultado de
una cadena causal.
Como bien menciona el autor en comento, para el Derecho Penal slo tiene relevancia un
resultado tpico, idea inaceptable para los naturalistas, en virtud de sostener como
imposible que un proceso natural produzca un resultado jurdico, ya que el resultado tpico
no se da en la naturaleza. Por lo tanto, el concepto natural de accin se mantiene dentro
de los efectos naturales de la causalidad.
318
MAURACH, Reinhart, op., cit., p. 198
Zaffaroni piensa que "los autores que se alinean bajo este estandarte, comienzan a
divergir, hasta que la misma teora deja de ser tal para quedar reducida a escombros
tericos diversiformes que dan pie a estructuras del delito con injusto objetivo o con injusto
complejo, con culpabilidad mixta o con culpabilidad normativa, es decir que, segn las
preferencias del autor que toma la 'teora', debido a la nebulosidad de la misma, adoptar
la estructura del delito que se compagina con la teora finalista o con la causalista. "319
Este autor explica respecto a la teora finalista, que para que la accin sea relevante
socialmente, se debe entender finalsticamente, porque lo social se caracteriza por el
interaccionar psquico y para su existencia, debemos conocer el contenido de las
voluntades (el fin de la voluntad). Explica este mismo autor "es un problema de tipicidad
y no de conducta",320 es decir, la necesidad de la conducta de un individuo en trascender
a la esfera de otro, es la relevancia social a la que se refiere la teora sociologista, es
considerada por Zaffaroni, como un requisito de tipicidad y no de conducta como algunos
autores pretendieron demostrar. La concepcin sociologista proviene de la escuela
positiva, como sealamos anteriormente, en donde Garfalo, uno de los mximos
exponentes del positivismo, elabor el concepto natural.
319
ZAFFARONI, , Eugenio Ral, op. cit., p. 374.
320
Ibdem, p. 273.
321
CUELLO GALON, Eugenio, op. Cit. P. 255
232
Garfalo atribuye al delito como caractersticas primordiales, la oposicin a la vida social y
su pugna con la moralidad media, quedando fuera algunas figuras delictivas, en virtud de
existir otros sentimientos, que pueden ser lesionados, como el patriotismo; adems de ser
relativo el concepto, al referirse a la medida media en que son posedos los sentimientos
de piedad y probidad.
Tampoco son acciones en sentido jurdico-penal las mltiples actividades sociales que
proceden de personas jurdicas. El requisito de un comportamiento trascendente al exterior
excluye, por ltimo, del concepto jurdico-penal de accin, todos los procesos de la vida
Como podemos ver, no son acciones relevantes para el Derecho Penal segn los
sociologistas, los actos reflejos, la inactividad, las actividades sociales que proceden de
personas jurdicas y todos los procesos de la vida psquica; esta pretensin de que no es
accin lo que no trasciende del individuo y no es socialmente relevante porque no afecta a
la sociedad, trae consigo una limitacin al legislador, porque todas las actividades que
describe Jescheck como irrelevantes para el Derecho Penal, segn la concepcin
sociologista, son reguladas por el Derecho Penal.
"El concepto 'social' de accin aparte de introducir en la conducta problemas que son
propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. Ms an, si expurgamos a este
concepto de los componentes que pertenecen a la problemtica de la tipicidad, no
podemos hallar otra cosa que el concepto final.
Para que una accin tenga relevancia 'social' requiere, necesariamente, ser entendida
finalsticamente. Si lo social se caracteriza por el interaccionar psquico, creemos que es
claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado de otro sin dirigirse la
palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psquico, a menos que consultemos los
contenidos de sus respectivas voluntades: pueden no haberse visto en cuyo caso no
habra interaccionar psquico alguno o pueden haberse ignorado mutuamente porque
media entre ellos una enemistad o algn sentimiento parecido.
Tambin Zaffaroni nos habla de la infecundidad del concepto social de accin: "no es
posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que por nebulosa se ha
pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. El requerimiento de la
"relevancia social", como lesividad social es inadmisible. Una conducta es tal aunque no
sea socialmente lesiva. Por otra parte, la lesividad social de la accin en el plano pretpico
no puede ser otra cosa que un juicio tico, lo que en una sociedad pluralista es sumamente
difcil y, adems, extremadamente peligroso. Implica un sociologismo apresurado, cuyas
consecuencias son imprevisibles. Se ha pretendido que esta teora puede solucionar el
322
JESCHECK, Hans-Heinrich, op. cit., pp. 297 a 299.
323
ZAFFARONI, Eugenio Ral op.. cit., p. :174.
234
problema de la omisin, pero (...) tampoco aqu ofrece otra solucin que un apresuramiento
sociolgico peligroso por la incertidumbre que introduce en el sistema. "324
Por lo anteriormente expuesto, una accin tendr relevancia social, cuando sea
entendida finalsticamente. Ya hemos dicho, que la teora social pertenece a la corriente
causalista, por lo mismo, niega contenido a la voluntad; de ah la nebulosidad de que habla
Zaffaroni, porque no es posible que sea admisible el concepto de accin como el
requerimiento de relevancia social por lesividad social, por lo cual se desprende que para
que una conducta sea lesiva socialmente debe ser finalista; esto en virtud de que lo social
se caracteriza por el interaccionar psquico, que necesariamente estn provistas de
contenido sus respectivas voluntades.
Hemos dicho que las teoras causales, donde encaja el concepto social de accin,
supuestamente para llenar las exigencias del Derecho Penal, contemplan la accin como
la simple produccin del actuar referida al mundo exterior, considerando esta produccin
como resultado, segn hemos dicho, separa el contenido de la voluntad, declarndolo
irrelevante para la accin. Ante esta posicin se han dado diversas objeciones, porque el
Derecho Penal no puede aceptar un concepto de accin separado del contenido de
la voluntad; no es suficiente que los causalistas agreguen nicamente la voluntad, es
decir, se puede aceptar que el acto puede ser un fenmeno social, pero tambin es
necesario que la accin sea un obrar lleno de sentido, por eso Welzel determina a la
accin como una totalidad real, llena de sentido, dentro de la vida social, con lo que
estamos de acuerdo.
Para que exista una accin, sta debe estar provista de voluntad, es decir, llevar un
propsito su realizacin, la simple voluntariedad de la conducta no basta, para dar lugar a
la existencia de una accin en el requerido sentido social.
Antes que nada se exige la referencia de la conducta a lo social. No basta, pues, que algo
se haya querido, para que exista accin debe concurrir ms bien una conducta orientada
en determinada direccin hacia el mundo exterior. Lo que los criterios causales califican de
accin, integra por el contrario tan slo el torso de una accin, la manifestacin de la
voluntad rectora, perceptible en el mundo exterior; en pocas palabras, un proceso de
causalidad.
La "anticipacin del resultado" es, para la accin, tan irrelevante como la seleccin y
direccin de los medios. Con todo, la accin de la voluntad rectora no se separar, por
324
Ibidem, p. 375
325
MAURACH, Reinhart, op. cit., p. 201.
Pero la meta final del asesino no ser ya elemento integrante de la accin; la cuestin de si
el autor quera matar no es objeto de la teora de la accin, sino del "examen de
culpabilidad l", que se debe llevar a cabo, por primera vez, tras haberse verificado la
muerte de la vctima y la ausencia de una situacin de legtima defensa. El que el criterio
causal fusione en el concepto global de "accin" la manifestacin de la voluntad y el
resultado, no basta para poder entender la esencia del acto. El que la tentativa -una
manifestacin de voluntad sin resultado- se opone a la admisibilidad de un tal concepto,
puede en principio dejarse a un lado, para la teora de la accin lo importante es que su
consideracin, como proceso causal, no guarda conformidad con el natural proceso de
desarrollo. La situacin previamente dada resultar desplazada, de modo inadmisible,
desde el punto de vista temporal, lgico y estructural. Lo nico que parece esencial es el
obrar causal: lo que deba producirse carece de importancia para la accin.
La finalidad, parte integrante del concepto de accin propio de la vida, resultar no slo
privada de su prioridad sistemtica, sino eliminada por completo del concepto de accin.
La voluntad rectora aparecer ms tarde como dolo, transformndose en un ulterior "reflejo
subjetivo" de un suceso puramente causal. "326
5.3 El Finalismo
Para la teora finalista, "La accin no es slo un proceso causal mente dependiente de la
voluntad, sino por su propia esencia, ejercicio de la actividad final. La finalidad obedece a
la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos lmites, las consecuencias de su
comportamiento causal y de conducir el proceso segn un plan a la meta perseguida
mediante la utilizacin de recursos. "327
Para los finalistas, la accin es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa
su objetivo, eligiendo los medios para lograrIo, finalmente concluye su objetivo con la
realizacin de la accin manifestada al mundo externo. Para esta corriente la accin es un
comportamiento anticipado mentalmente de carcter consciente.
El concepto final de accin no cubre a todas las formas de comportamiento humano del
mundo jurdico-penal; tal es el caso de los delitos cometidos por imprudencia, en los que el
agente no tiene la intencin de cometerlos, pero por descuido los realiza. Segn los
finalistas, la imprudencia consiste "en la ejecucin descuidada de la accin final, pero el
carcter descuidado de la ejecucin, no es precisamente momento alguno de su finalidad.
326
Ibdem, pp. 203 y 204
327
JESCHECK, Hans-Heinrich, op., cit., p. 293
236
La infraccin de la norma de cuidado no puede equipararse a la accin final, pues el juicio
de incorreccin puede formularse slo a la vista del resultado que haba que evitar el cual
se halla en el hecho imprudente precisamente fuera de la relacin final."328
Los finalistas consideran que "si la conducta siempre tiene una finalidad, al no tomarIa en
consideracin, no se est tomando en cuenta a la conducta, sino a un proceso causal. Por
ende, dentro de este sistema, el ncleo del injusto no ser una conducta, sino un proceso
causal. Esta afirmacin es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho; lo
tpico y antijurdico no ser para esta concepcin un orden regulador de conductas, sino de
procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula 'hechos', sino slo hechos
humanos voluntarios, es decir, conductas. "329
Se ha criticado a la teora finalista con respecto a los delitos imprudentes, ya que pueden
darse hechos finales no dolosos, "una accin de muerte la comete tanto el que dispara
apuntando con voluntad de matar, como el que al limpiar su escopeta la descarga sobre
otro, olvidan la referencia del actuar con el resultado. En el primer caso, el sujeto acta
finalmente en relacin al homicidio (comete una accin de muerte); en el ltimo, la finalidad
est limitada a la conducta de limpiar la escopeta (se lleva a cabo una accin de limpieza,
final irrelevante para el tipo, que por un descuido, causa el resultado tpico)."330
Para Bettiol, "el vnculo psicolgico que une un evento a un sujeto agente, puede ser de
este modo doloso o culposo; doloso cuando ste ha sido previsto y querido; culposo
cuando el evento, no querido, fue previsto o era por lo menos previsible"332 anotando, "la
concepcin psicolgica de la culpabilidad se basa, pues, sobre un vnculo de carcter
328
Ibdem, p. 294
329
ZAFFARONI, Eugenio Ral, op., cit., p. 372
330
MAURACH, Reinhart, op. cit. p. 208
331
BAUMANN, .Jurgen, op. cit, p. 206
332
BETTIOL, Giuseppe, op., cit., p. 320
Anotando a continuacin, "en realidad, concebir tal conexidad, sera posible quiz en el
caso de la culpa consciente (luxuria), porque el autor que acta con luxuria, al menos se
representa la remota posibilidad del resultado; construccin psicolgica que es
absolutamente imposible en el caso del ms importante fenmeno de la culpa, que es el de
la culpa inconsciente (negligencia), pues el autor de un crimen cometido por negligencia,
no piensa en la posibilidad del resultado; ste queda fuera de su pensamiento; la culpa
inconsciente se caracteriza por la falta absoluta de nexo psicolgico entre el autor y el
resultado de su accin; en otras palabras, la negligencia no es un hecho psicolgico sino
un juicio de apreciacin exclusivamente: la comprobacin hecha por el juez, de que el
autor tena posibilidad de prever las consecuencias de su accin."336
Jimnez de Asa nos hace ver que; Welzel "desde la primera edicin de su libro que era
slo de la parte general (...) la sistemtica de la culpa ha cambiado radicalmente. La vemos
saltar de un sitio a otro con enorme desasosiego que est indicando, en efecto, la falta de
seguridad con respecto a ese punto."338
333
Idem
334
Ibdem, p. 321
335
MAURACH, Reinhart, op., cit. p. 321.
336
dem.
337
dem
338
JIMENEZ DE ASUA, Luis, Bases para la restructuracin del Derecho Penal Democrtico, 1957, p. 40
339
BUSCH, Richard, op., cit., p. 12
238
manera existira la culpabilidad en los casos de legtima defensa", estado de necesidad y
en las mismas eximentes punitivas, en las cuales el sujeto acta dolosamente pero no
culpablemente. Es decir, un individuo es agredido injustamente, al defenderse obrara lcita
y culpablemente, porque quiso el resultado.
Frank, piensa, que "para que a alguien se le pueda hacer un reproche por su
comportamiento, tiene que darse un triple presupuesto: 1 Una aptitud espiritual normal del
autor a lo que llamamos imputabilidad; 2 Una cierta concreta relacin psquica del autor
con el hecho en cuestin o an la posibilidad de sta, y 3 La normalidad de las
circunstancias en las cuales el autor obra."340
"si se pretende considerar que la culpabilidad se apoya sobre bases psicolgicas, se llega
a admitir que se puede hablar tambin de accin culpable cuando se acta en legtima
defensa o en cumplimiento de orden de autoridad pblica". Bettiol. Giuseppe. op. cit... p.
321.
"El psicologismo -dice Porte Petit- llevara a sostener que un individuo que es agredido de
manera injusta al defenderse, obr dolosamente porque quiso el resultado. Del mismo
modo, un individuo, al creer encontrarse ante una agresin legtima, sera un inculpable
culpable, porque, no obstante que hay error esencial e invencible a su favor, sera culpable
porque quiso el resultado -explica el maestro- ahora bien, si para el psicologismo la base
es el nexo psicolgico entre el resultado y la conducta o el resultado material, y para el
normativismo es el reproche de esa conducta, fcilmente se observa la diferencia entre
una y otra teora de la culpabilidad, en orden a su aspecto negativo, pues la inculpabilidad
en el psicologismo se presentar cuando se anule el hecho psicolgico, y en el
normativismo se originar an sin afectar el hecho psicolgico, o sea, porque no le es
reprochable su conducta, en virtud de que las circunstancias que lo llevaron a obrar dolosa
o culposamente no le perjudican."341
340
Jimnez de Asua. Luis. Tratado, op. Cit. P. 177.
341
PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino, Programa.,op. cit.. p. 591.
Para explicar su teora los doctores Islas y Ramrez utilizan dos latices, las cuales se
pueden definir como las representaciones grficas ordenadas de un conjunto de
proposiciones lgicas. La primera se proyecta sobre la segunda, teniendo esta ltima la
funcin dellatiz interpretativo.
Para tratar de explicar su teora, adems de las latices, se refieren a las aportaciones a la
teora del tipo obtenidas del modelo lgico matemtico del Derecho Penal, mismas que
sintetizan en ocho, siendo las siguientes:
1. La ubicacin del tipo frente a la teora del delito. En este punto, el tipo ocupa un
lugar preferente y fundamental.
240
7. Se incluye como aportacin el vocablo "kernel" mismo que significa "ncleo": se
utiliza la palabra "kernel", en un sentido de conducta tpica, entendida tal como la
describe el tipo, es decir, la sola conducta.
El teleologismo de Roxin, parte del esquema bsico del sistema tripartita del delito, que
reconoce la existencia de tres elementos esenciales: tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, herencia del finalismo. La reformulacin que l hace de estos tres elementos
bsicos del delito, consiste en que los dota de un contenido poltico-criminal, a travs de la
inclusin de elementos de utilidad social. Con ello, Roxin ha generado un sistema abierto;
ejemplo de ello, es su teora de la pena, misma que para este autor, debe tener intereses
exclusivamente preventivos, rechazando las posturas tradicionales que afirman la
retribucin como fin de la pena.
De esta forma, de acuerdo con Roxin, la pena desempea tanto fines de prevencin
general, como de prevencin especial, puesto que busca evitar los delitos, influyendo tanto
sobre el particular, como sobre la colectividad en su conjunto.
342
POLAINO NAVARRETE, Miguel, "Evolucin de la dogmtica penal postfinalista", en POLAINO NAVARRETE Miguel, et
al., Funcin de la pena estatal y evolucin de la dogmatica postfinalista (Estudios de derecho penal funcionalista), Mxico,
Porra, 2006, pp. 104 y ss.
Se engloba a la
Se reorienta la
El tipo objetivo culpabilidad y a
teora del delito
La conducta se se delimita a la necesidad de
bajo criterios de
fundamenta en travs de la pena en una
poltica criminal,
su significado criterios de sola categora
principalmente
social imputacin denominada
basados en los
normativa responsabilidad
fines de la pena
personal
Por su parte, dentro de su esquema terico, Jakobs propugna por la normativizacin del
sistema jurdico penal, suprimiendo de su seno criterios naturalistas u ontolgicos. Ello,
sobre la base de afirmar que el derecho penal, ms que garantizar bienes jurdicos, tiene
como finalidad garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.
Siguiendo a Welzel, Jakobs sostiene que el derecho penal no tiene como misin inmediata
la proteccin de bienes jurdicos, pues por lo general, llega demasiado tarde; es decir,
interviene cuando el bien ya ha sido lesionado.
Yendo ms all, Jakobs sostiene que como consecuencia de ello, la funcin del derecho
penal, y en concreto de la pena, es salvaguardar la identidad normativa de la sociedad, es
decir, la vigencia de la norma. No repara bienes lesionados, sino que responde frente a un
hecho, en cuanto ste implica quebrantamiento de una norma. Esta normativizacin, se
extiende a la definicin de conceptos como la accin (que para Jakobs se convierte en
accin culpable pasando la culpabilidad a ser un presupuesto de dicha accin); el de
imputacin objetiva, as como los de autora y participacin.343
343
cfr., POLAINO NAVARRETE, Miguel, evolucin op, cit., pp 107 y ss.
242
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