CAPTULO V

EL ORDENAMIENTO NORMATIVO

CONCEPTO, ESTRUCTURA Y CLASES DEL

ORDENAMIENTO NORMATIVO

1) Concepto del ordenamiento normativo

a) Definicin y funciones

338. - El ordenamiento nonnativo constituye la captncin lgica

neutral del orden de repartos.
Esta definicin es paralela a la de la norma (196). Sin embargo,
hay que poner de relieve una diferencia. Como la norma capta el
reparto y como repartos se llev3I'l a efec~o donde hay hombres, aunque
no convivan en un estado de orden sino de anarqua (110), siempre
nos encontramos con nonnas. Al contrario, un ordenamiento nonna-
tivo slo surge si hay un orden de repart.)s; no se constituye con miras
a una situacin anrquica. Las cualidades del orden y de la pacifica-
cin del orden de repartos (105) se reflejan en el ordenamiento nor-
mativo en la coherencia, lo que significa ausencia de contradicciones.
En la anarqua estalla precisamente el orden por repartos hostiles; y
este estallido real se refleja idealmente en la contradictoriedad lgica
que impide la constitucin de un ordenamiento normativo. No se con-
funda la coherencia del ordenamiento nonnativo, que es 10 esencial;
con su hermeticidad (296), sobre cuyo anlisis volveremos y que slo
caracteriza una clase de ordenamiento normativo: el sistema (359"
y ss.)!
Una norma se incorpora a un ordenamiento normativo si el
reparto descrito por la primera pertenece al orden de repartos des-
crito por el segundo, con total independencia de la eficacia de los
repartos y del orden de repartos. Esta incorporacin se conceptualiza
por medio de la nocin de la vigencia de la norma. Una nonna puede
ser exacta y no vigente, describiendo, verbigracia, con acierto un
324 LAS NORMAS

reparto realizado en una situacin de anarq1:la; y una norma puede

ser vigente y no exacta, describiendo, por ejemplo, la punicin de lan-
ees caballerescos no sangrientos.
La captacin lgica del orden de repartos por sus protagonistas
(que son todos los miembros de la comunidad) da lugar al impera-
tivo de la legalidad. Este imperativo capta mediante un deber ser
lgico, el deber ser real establecido por la colectividad de mantener
el orden de repartos existente contra el desorden, sobre todo- contra
el desorden que se produce por los intentos d_e alterarlo violentamen-
te por la revolucin. Puede ser que la colectividad no emita este
deber ser real; en este caso el oroen de repartos sucumbe sin lucha
ante la revolucin: el antiguo orden de repartos no es vencido, es
que se derrumba. Por el otro lado, el deber ser real de la legalidad
y el correspondiente deber ser lgico del imperativo, pueden ser ava-
lados por un deber ser dikelgico o divorciados de l. Las cono-
cidas palabras de Goethe de que el orden vale ms que la justicia
invierte la jerarqua de los valores, asignando al valor relativo del
orden ms fuerza que al valor absoluto de la justicia.

339. -El ordenamiento puede ser fiel (o infiel) y exacto (o in-

exacto).
El ordenamiento normativo es fiel si describe con acierto la
voluntad colectiva con respecto al orden de repartos deseado; el or-
denamiento normativo es infiel en caso contrario. El examen de ht
fideJidad del ordenamiento normativo se realiza en todo movimiento de
reforma legal. Un ordenamiento normativo es sobre todo infiel si ha
sido impuesto a la poblacin sin tener en cuenta su verdadera idiosin-
crasia y sus autnticas aspiraciones. Ello ocurre tanto en caso de
tiranas en las cuales los gobernantes colocan su bien particular sobre
el bien comn, como en regmenes modernistas que desean convertir
una comunidad de golpe en otra segn algn modelo extranjero. No
hace falta dar ejemplos de regimenes tirnicos, porque desgraciada.:
mente abundan en cualquier poca. Con respecto al segundo grupo de
casos, recordarnos que por ejemplo los "germanistas" en Alemania
siempre han mantenido la tesis de que la recepci6n del Derecho Ro-
mano (98) "traicionaba" el autntico espritu tudesco. El Derecho
suizo fue introducido en Turqua por Ataturk despus de la primera
guerra mundial, no porque crea que los turcos se asemejaban a los
suizos, sino porque, al contrario, sabiendo que eran diferentes, quera
lograr que los igualasen. Tambin procede mencionar en este orden
de ideas la adopcin del rgimen democrtico por pueblos cuyos miem-
bros no lo saben manejar. Podra estimarse infiel el ordenamiento nor-
mativo referente a la Capital Federal teniendo en cuenta su inadap-
taci6n al Gran Buenos Aires.
El ordenamiento norm:>tivo es exacto si describe con acierto el
cumplimiento del orden dt: repartos; el ordenamiento normativo es
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 325

inexacto en caso contrario. Todos los ordenamientos normativos re-

ferentes a rdenes de repartos desaparecidos resultan, verbigracia, in-
exactos; tomemos por caso el Derecho Romano. Un ordenamiento
normativo infiel puede ser exacto o inexacto segn las circunstancias.
Por ejemplo, un ordenamiento normativo referente a un orden de re-
partos tirnico es infiel (porque traiciona la voluntad colectiva de la
comunidad), pero ser exacto, porque el tirano impone este orden de
repartos con sangre y fuego, por lo cual el ordenamiento normativo
predice su cumplimiento con acierto. En cambio, un ordenamiento
normativo democrtico en un pueblo inadaptado es infiel porque est
divorciado del. espritu y de la voluntad colectivos; pero, adems, es
inexacto porque el orden de repartos desautoriza la constitucin formal
democrtica da a da, no funcionando realmente ninguna de las ins-
-tituciones democrticas solemnemente proclamadas sobre el perga-
mino de la Carta Magna.

340. - El ordenamiento normativo carece de una funcin inte-

gradora propia. La integracin del orden de repartos por entes idea-
les y por materializaciones la ejercen exclusivamente las normas ais-
ladas. Sin embargo, existe una sola excepcin: la unidad del orden
de repartos se integra por su captacin conceptual a travs del or-
denamiento normativo en su totalidad.

b) Partes del ordenamiento normativo

a') Duecho Internacional y Derecho Interno

341. - La lucha entre dualistas y monistas (242, 251) consiste,

en el fondo. en el problema de si es adecuado concebir los repartos
que se realizan en la humanidad como tantos rdenes de repartos
cuantos Estados haya ms el orden de repartos entre ellos, o como
un solo orden de repartos terrenal con diversos rdenes "partiales".
En efecto, como el orden de repartos se conceptualiza a travs de la
nocin del ordenamiento nonnativo, en el primer supuesto nos en-
contramos con un ordenamiento normativo internacional y tantos
ordenamientos normativos nacionales cuantos Estados haya, producin-
dose, pues, desde el punto de vista de cada Estado un dualismo entre
Derecho Internacional y Derecho Interno; ambos no son partes de un
solo ordenamiento nonnativo sino que son dos ordenamientos norma-
tivos diferentes, cada uno con su propio objeto (Derecho Internacional:
relaciones entre Estados; ,Derecho Interno: relaciones entre gobierno
y particulares, y relaciones entre particulares) y su propio sistema de
fuentes, su propio hontanar (Derecho Internacional: tratados y Dere-
cho consuetudinario internacional; Derecho Interno: leyes y Derecho
consuetudinario nacional). La situacin cambia si conceptual izamos
la totalidad de los repartos dentro de la humanidad a travs del con-
cepto de un solo y nico ordenamiento normativo; este..ordenamiento
326 LAS NORMAS

normativo nico comprende dentro de su seno ordenamientos norma-

tivos "partiales". ora el internacional, ora regionales, ora nacionales,
ora provinciales, etc.
Para el monismo, el ordenamiento nonnativo nico se compone,
por ende, de partes que corresponden al techo internacional, y a los
diversos pisos regionales y departamentos nacionales respectivamente.

b') Derecho Pblico y Deucho Privado

342. - La divisin ms importante dentro de la rbita del orde-

namiento normativo es la divisin entre Derecho Pblico y Derecho
Privado. Tal distincin tiene origen remoto y carcter clsico. Ya
los romanos ensean (L. 1, prrafo 2 D. de J. et J. 1, 1; prrafo 4
D. de J. et J. 1, 1) que "publicum jus est, quod ad stalum rei RomalUle
spectat: privatum, quod ad singuloTum utilitatem" (Derecho Pblico
es lo que contempla el estado de la cosa romana, Derecho Privado lo
que concierne a la utilidad de los particulares) 1.
Con ella se relaciona otra divisin: la de Derecho coactivo y
Derecho dispositivo. El primero se impone a los particulares; el se-
gundo no impera sino en defecto de una reglamentacin de las partes
(llamada autonoma de las partes, 294). El Derecho Pblico es mu-
chas veces coactivo; el Derecho Privado es, con frecuencia, dispositivo.

343. - Aun hoy en da la trascendencia prctica de la mencio-

nada distincin es grande. Los tribunales civiles y comerciales en-
juician las contiendas de Derecho Privado, mientras que los conflic-
tos de Derecho Pblico han de ser resueltos por tribunales de lo con-
tenciosa-administrativo. Los Estados extranjeros estn sometidos a los
tribunales nacionales en cuanto acten dentro de la esfera del Derecho
Privado; al contrario, movindose en la rbita del Derecho Pblico,
ellos disfrutan de la inmunidad jurisdiccional. Desde un punto de
vista ms acertado, por cierto, que plasma en la legislacin argentina,
los Estados extranjeros no estn sometidos en ningn caso a la juris-
diccin del pas, a no ser que 10 c;JDsientan o que no respeten en su
territorio la inmunidad de la Repblica Argentina. El Derecho Privado
extranjero es extraterritorial y puede ser aplicaco por los tribunales
nacionales (98); el Derecho Pblico extranjero es, en cambio, territa-

1 No falta quien estima que la distinci6n surge hacia fines de la Repblica,

y se basa realmente en la supra y subordinacin en el Derecho Pblico, a di-
ferencia de la coordinacin en el Derecho Privado. considerndose la tesis de
los interese~ como ideOlgica basada en la intencin de permitir la absorcin
del Derecho Privado por el Pblico (as el marxista ELEMb PUY, DEffom-
zlerung der Gesellschaftsnormen im antihm Rom, Budllpest, Verlag der Un-
garischen Akademie der Wissenschaften, 1964, y resea en "Rabels Zlsehrfl.".
1966, ps. sn y 593).
 EL ORDENAMIENTO r>;ORMATIVO 327

rial: en principio, nuestros tribunales no aplican sino Derecho Pblico

propio.
344. - El criterio terico de la distincin est controvertido. Se
enfrentan, entre otras, la llamada teora de los intereses y la llamada
doctrina de los sujetos:
La primera se remonta hasta la ciencia jurdica de la Roma an-
tigua. Todo depende del precepto a clasificar: si contempla el inters
particular, estamos en presencia de una disposicin del Derecho Pri-
vado, mientras que nos encontramos con una prescripcin de Derecho
Pblico si ella enfoca el inters comn. Pero en realidad toda norma
ampara a la vez intereses comunes y particulares.
La doctrina de los sujetos considera una relacin jurdica como
de Derecho Privado, si en ella no participa ninguna comunidad en su
carcter como tal, estimando la relacin jUrica, en caso contrario,
como perteneciente al Derecho Pblico.
La insuperable diversidad de criterios dio lugar a una tercera
opinin que abandona los conceptos de Derecho Privado y de Derecho
Pblico como conceptos clasificatorios, retenindolos como principios
regulativos a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jur-
dicas, las que ofrecen entonces, sin excepcin, simultneamente un
aspecto privado y otro pblico. Esta tercera posicin desconecta la
distincin entre principios regulativos, de la divisin del Derecho en
disciplinas histricamente constituidas.

345. - Teniendo en cuenta, por el otro lado, la diversidad de

intereses en las diversas naciones, no causa asombro el hecho de que
los diferentes paises califiquen a veces de diverso modo las materias
en tela de juicio. Puede ocurrir, verbigracia, que se entable demanda
ante un tribunal nacional contra un Estado extranjero en un asunto que
el pas del juez califique de Derecho Privado, mientras que la legisla-
cin del Estado demandado lo repute como de Derecho Pblico. SU-
pngase, por ejemplo, que el Estado demandado compr trigo en el
pas ante cuyos tribunales es demandado y que el primero tiene un r-
gimen de economa dirigida, mientras que el segundo adopta la eco-
noma libre! Otro ejemplo: una persona promete a otra en Alemania,
realizar en Espaa un pago en dlares sometiendo las partes el con-
trato al Derecho alemn. Para un pas con ecortoma libre, como lo es
la Repblica Federal alemana, el contrato pertenece al Derecho Pri-
vado; para un pafs, en cambio, con control de divisas como lo es
Espaa, tal contrato entra en la esfera del Derecho Pblico. Por el
otro lado, la extraterritorialidad, como es sabido (343), se limita al
Derecho Privado.
Para algunos. hay que adoptar el criterio del juez ante. el cual
se deduce la demanda. En el primer ejemplo se tratara entoncel de
un asunto de Derecho Privado; y el Estado extranjero podra quedar
336 LAS NORMAS

un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo

una codificacin.

358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un

orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a
su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del pre-
cepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, con-
venios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento nor-

mativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosufi-
ciente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin.

360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est

en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin
legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfren-
tar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legis-
lador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como
un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo
Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y

g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se

acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
 EL ORDENAMIENTO r;ORMATIVO 329

de libertad, concesin que es aceptada por los partioulares, por el uso

que hacen de ella concertando contratos entre s; tanto la concesin
de la libertad y su aceptacin, corno la aceptacin a su vez, en cuanto
se lleva a efecto mediante acuerdos entre particulares, constituyen re-
partos autnomos (72). Lo que pasa es que la teora de los intereses
parte del monopolio de la comunidad de producir el Derecho. Por ello,
dicha teora no explica la naturaleza del Derecho Internacional Pblico,
ni la estructura del Derecho en la familia.
La tercera posicin acierta cuando desconecta la distincin entre
Derecho Privado y Derecho Pblico de las divisiones histricas dentro
de la rbita del Derecho. Tradicionalmente se incluye en el concepto
de Derecho Prwado el Derecho Civil y el Derecho Comercial, mientras
que se encuadra en la nocin de Derecho Pblico el Derecho Consti-
tucional, el Administrativo, el Penal y el Procesal. No obstante, no
cJ.be duda de que dentro del rea de lo que usualmente se incluye en el
Derecho Civil, no se dan slo repartos autnomos, sino tambin re-
partos autoritarios, como tampoco es posible negar que dentro de la
esfera de 10 que se encuadra tradicionalmente en el Derecho Constitu-
cional o en el Derecho Administrativo, no cunden slo repartos auto-
ritarios, sino igualmente repartos autnomos. Lo que no nos parece
cierto es negar, en forma general, a los conceptos cientficos del Dere"
cho Privado y del Derecho Pblico, el carcter de conceptos clasifica-
torios, atribuyndoles el de ideas regulativas. Ambos conceptos siguen
siendo clasificatorios, con tal de que no se les identifique con los con-
ceptos histricos del Derecho Privado y del Derecho Pblico, sino con
los de repartos autnomos y de repartos autoritarios. La utilidad de
la clasificacin se evidencia en el supuesto del Derecho Internacional
Pblico, al que tradicionalmente ni siquiera se aplica el binomio de
Derecho Privado y de Derecho Pblico. No obstante, la divisin del
Derecho Internacional Pblico en Derecho de Paz y en Derecho de
Guerra coincide perfectamente con la divisin cientfica del Derecho
en Privado (repartos autnomos) y Pblico (repartos autoritarios).
Por no haber visto esta identificacin, muchos autores en el afn de
hallar, dentro de la rbita del Derecho Internacional, un Derecho Pri-
vado, han credo encontrarlo donde realmente no est, como, verbigra-
cia, en el llamado Derecho Internacional Privado que es Derecho Pri-
vado Nacional.

348. - La ciencia jurdica en los pases comunistas combate la

justificacin de la distincin entre Derecho Privado y Derecho Pblico
en general: estima que todo Derecho es Derecho Pblico.
Pero en realidad la ciencia comunista no niega la existencia de
repartos autnomos. Lo que eUa en el fondo sostiene es qu.e el De-
recho Privado no est en pie de igualdad con el Derecho Pblico, sino
que la elaboracin de Derecho Privado se debe a una concesin, en
cualquior momento revocable, hecha por aqul.
330 LAS NORMAS

No compartimos la tesis comunista referente al orden de prela-

cin de repartos autoritarios y autnnmos (72, 73). De todas mane-
ras, al efecto aqu consignado es suficiente retener que inclusivL en el
Derecho comunista existen diferencias entre repartos autoritarios y
autnomos, cualquiera que fuese su jerarqua valorativa.

e') De~cho objetivo y derechos subjt'livos

349. - Se suele oponer el Derecho objetivo al derecho subjetivo

(1,320). En este orden de ideas se entiende por "Derecho objetivo"
el ordenamiento normativo.
En realidad. la situacin conceptual es la siguiente: desde el
punto de vista normativo o lgico, el Derecho objetivo como con-
junto de normas que es, se enfrenta con la norma aislada y no con
el derecho subjetivo que constituye UD producto de la aplicacin de
las normas a un caso aislado (330). Desde el ngulo visual social,
las normas y su conjunto no son sino la captacin de los repartos
en que se atribuye la potencia que es el sustentculo social del derecho
subjetivo. Dikelgi.camente, el principio supremo de justicia exige la
atribucin de potencia indicando, a la vez, los lmites dentro de los
cuales aqulla ha de efectuarse y sta de mantenerse.

dI) Rt:lacwnes en're ordenamientos normativo$ "partia/el"

3~O. - Todo ordenamiento normativo se caracteriza por su im-

permeabilidad con respecto a otros ordenamientos. Precisamente por
esta cualidad los dualistas (242, 251) niegan la posibilidad de relacio-
nes entre el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno. Para
que'las haya cualquiera de ambos debe trasformarse en el otro; por
ejemplo, un tratado en una ley o un precepto constitucional en Derecho
Internacional Pblico consuetudinario determinable por precisin a
travs del Derecbo constitucional nacional En efecto, segn los dua-
listas un tratado vigente en el Derecho Internacional Pblico cobra
slo vigencia interna cuando cada pas lo convierta en una ley. Por el
otro lado, un tratado slo adquiere vigencia en el Derecho Internacional
Pblico si cada pas contratante cumple con las disposiciones constitu-
cionales referentes a la celebracin de tratados (verbigracia, autoriza-
cin del presidente a ratificarlo por ley del Congreso), disposiciones
que de este modo constituyen precisiones nacionales de una regla con-
suetudinaria del Derecho InternacionaJ Pblico. Queda ahora bien
aclarado que la ley del Congreso que autoriza al presidente a ratificar
un tratado, no es todava aquella ley que segn los dualistas es nece-
saria para trasformar el tratado en ley, toda vez que la primera es
requerida para celebrar el tratado vlidamente en la esfera internacio-
nal. mientras que la segunda supone ya un tratado vlidamente con-
certado.
 El ORDENAMIENTO i'\ORMATtVO 331

Para los dualistas existen igualmente dificultades en el mbito del

Derecho Internacion,d Privado en que los tribunales de un pas aplict.n
con frecuencia Derecho de otro (l1amada extraterritorialidad del De-
recho Privado). Tambin en este orden de ideru. los dualistas exigen
una "nacionalizacin" del Derecho extranjero que algunos estiman que
se realiza a travs de las normas de colisin (nacionalizacin legal) y
otros en cada caso en virtud de la sentencia que llega a aplicar Dere-
cho extranjero (nacionalizacin judicial).
Anlogas son las relaciones entre Derecho estatal y Derecho ca-
nnico, verbigracia en pases que, como Espaa, incorporan a su
Derecl:o Matrimonial el Derecho Cannico referente a la celebracin
de matrimonios de catlicos.

351. - Al contrario. no hay obstculo alguno a que se den re-

laciones entre partes del mismo ordenamiento normativo.
Sobre todo interesan las relaciones de prelacin de normas entre
Derecho Internacional y Derecho Interno, Derecho Federal y De-
recho Provincial, Derecho Pblico y Derecho Privado, Derecho Ob-
jetivo estatal y derechos subjetivos, etc.

2) Estructura del ordenamiento normativo

a) Estructura vertical

352. - La estructura del ordenamiento normativo se concibe, si-

guiendo a la Escuela Pura del Derecho (Escuela vienesa) de Kelsen
y de su discpulo Merkl, como una pirmide.
Nos encontramos con un orden vertical por el cual se puede
trascurrir lo mismo de arriba hacia abajo que en sentido inverso.
Si se parte de la cumbre, se empieza con la constitucin, y se atra-
viesa por medio de la individuacin normas con decreciente gene-
ralidad de las cuales cada etapa se apoya sobre la precedente: leyes,
decretos, contratos colectivos de trabajo, contratos, actos adminis-
trativos. Este orden vertical puede ser recorrido en direccin inversa,
empezando con los actos administrativos y los contratos, terminando
con la constitucin y estando incluida siempre la norma inferior en
la superior.
El contexto de las normas puede constituir el resultado de una
produccin: la nonna especial se engendra con arreglo a la norma
superior. El contexto entre las nonnas puede ser tambin el resul-
tado de una deduccin: la norma especial constituye una conclusin
o una detenninacin de la norma general. Para el formalismo de la
"Ieora pura del Derecho" se trata desde luego de un contexto de
produccin: la vigencia de 'una nonna depende del hecho de que ha
sido producida segn las indicaciones de la norma superior. Este pro-
ceso gentico se repite hasta Aue se llegue a una norma fundamental
332 LAS NORr..lAS

de la cual depende todo el ordenamiento normativo y la cual corta la

solitaria normolgica. Pese a que el contexto de produccin es el ms
importante, la "teora pura del Derecho" admite que en las capas infe-
riores de la pirmide la relacin entre normas superiores e inferiores
se da en atencin al contenido; as, verbigracia, una ley no slo debe
producirse (iniciarse, votarse, sancionarse, promulgarse y publicarse)
en virtud de las disposiciones pertinentes de la Constitucin, sino que
igualmente debe atenerse en su contenido a los principios de normacin
estatudos por aqulla. El surgimiento de una norma que infringe las
reglas de produccin o de determinacin se onvalida en virtud de la
llamada "norma de habilitacin", que declara cualquier procedimiento
y cualquier determinacin como adecuados en cuanto la lesin, o no
puede ser alegada, o no ha sido alegada con xito. Esta norma de ha-
bilitacin traduce al lenguaje nonnativo el principio dikelgico me-
dieval: "error principis jus jacit" (el error del prncipe se convierte
en Derecho).
La serie continuada de fases del proceso de creacin jurdica,
desde la norma fundamental a los actos normativo-individuaJes, a
travs de la constitucin en sentido nonnativo-positivo, las leyes y
los reglamentos, caracterzase por un peculiar paralelismo entre el he-
cho y la norma. Las normas de cada grado superior delimitan -como
elemento de su contenido- un hecho, que constituye creacin de De-
recho en un grado jnferior. Para que el proceso normativo avance,
es preciso que se reaJice el hecho determinado por la norma superior.
Es menester que el parlamento adopte, en efecto, determinado acuerdo,
que el monarca manifieste realmente su voluntad en aJgn sentido,
que los jueces dicten sentencias, etc.; en una palabra, hace falta que
se lleve a efecto un acto sicofsica que sea el soporte de la norma
inferior. De este modo, la norma superior concede a dicho acto su
calidad especfica de hecho creador de Derecho; pero, a su vez, la
norma creada en este acto detennina un nuevo hecho de creacin
normativa de grado todava inferior. Considerando]a importante di-
ferencia que media entre el acto de creacin normativa y la norma
creada en este acto, puede afirmarse lo siguiente: lo que frente al
grado superior es un hecho, es una norma con respecto al grado infe-
rior. Los dos lmites extremos de la pura norma (que ya no es hecho,
mirando hacia arriba) y el puro hecho (que tampoco es ya norma,
mirando hacia abajo) son, de una parte, la norma fundamental su-
prema, y de otra, el ltimo acto de ejecucin de la norma individua-
lizada. Si se considera el orden nonnativo como un sistema de com-
plejos normativos jerrquicamente superpuestos; por tanto, si la crea-
cin de eada nonna es reconocida como un hecho determinado por la
norma superior, de la cual es contenido, resulta que la positividad del
Derecho constituye, desde este punto de vista dinmico, una jerarqua
de actos de individualizacin; la creacin y la aplicacin del Derecho
son, pues, problemas normativos, y el orden normativo es un sistema
 EL ORDENAMIENTO NORMATrVO 333

regulador de su propia creacin y ejecucin, una cadena de creaciones

sucesivas. Por tanto, es rigurosamente exacto afirmar que un orden
normativo es positivo si se le individualiza, y en tanto que se le ndi
vidualiza (Verdross).

b) EstructuNl horizontal

353. - Tambin debemos a la "Escuela de Viena" meditaciones

:Jcerca de la estructura horizontal del ordenamiento normativo. Sobre
todo se debe agradecimiento a Flix Kaufmann y a Fritz Schreier.
El orden horizontal es consecutivo. La consecutividad descuella
partiendo de la naturaleza disyuntiva de la norma (218), que como
regla general enlaza a un gnero determinado de casos un gnero de
terminado de conductas (endonorma), o que en el supuesto de la
omisin de la conducta prescrita ordena un determinado gnero de
sancin (perinorma). Una segunda norma se refiere, luego, en su pri-
mera parte a la segunda de la precedente; en otras palabras, prescribe
en el supuesto de la infraccin de la primera norma una determinada
sancin genrica, disponiendo en su segunda parte, en la hiptesis de
la infraccin del deber de sancionar, una segunda sancin, etc. Pero
tampoco hay inconveniente en sostener la consecutividad del ordena-
miento nonnativo adoptando el carcter hipottico de la norma, ya que
la norma primaria contiene encapsulada la secundaria (218).
Lgicamente la consecutividad normativa constituye una conca-
tenacin final. En efecto, su sentido consiste en que a fin de que a
"a" siga "b" se decreta que a "non-b" siga "e", y en que a fin de
que a "nonb" siga "c" se decreta que a "non-c" siga Ud", etc. Par-
tiendo de un propsito final (por ejemplo, del de asegurar a un contra-
to su cumplimiento), se dispone la primera sancin para su incumpli
miento; la segunda, para la omisin de llevar a cabo la primera san-
cin; la tercera, para la omisin de dar cima a la segunda sancin; etc.
El problema de fondo, enfocado por la consecutividad del or-
denamiento normativo por la "Escuela de Viena", es el problema
de la vigilancia del vigilante. Se impone a los comerciantes precios
mximos amenazando con multas la infraccin de sus obligaciones.
Se nombra a inspectores para que vigilen el cumplimiento de esta
legislacin y para que decreten, en su caso, las multas pertinentes.
Luego se nombra a superinspectores para que controlen a los ins-
pectores para que no se confabulen con los comerciantes y repartan
con ellos por mitad el sobreprecio que les permiten pedir con res-
pecto al precio marcado. A continuacin necesitamos supersuper-
inspectores que fiscalicen a los superinspectores, y as ad infinitum.
El problema de la vigilancia del vigilante es insoluble, tanto si se le
da una forma lineal, ya que entonces el illtimo vigilante queda sin
control, como si se idea una forma circular en la cual el ltimo es
supervisado por el primero, toda vez que en este supuesto cabe la
 334 LAS NORMAS

confabulacin entre el ltimo y el primero, y todo el sistema se

derrumba. De paso sea dicho tan slo que en la terrible realidad de
los modernos regmenes totalitarios la implantacin del espionaje de
todos por todos es prcticamente muy eficiente.
Ahora bien, la insolubilidad del problema de la vigilancia del
vigilante lleva al absurdo la doctrina del carcter coercible del De-
recho, porque lo convierte necesariamente en algo ineficaz. Es cierto
que los kelsenianos no niegan que con independencia del Derecho
pueden operar fuerzas morales en las almas de los vigilantes, hacin-
dolos cumplir sus obligaciones sin temor a un inspector. Pero no lo
es menos que si el Derecho slo puede funcionar si interviene la Moral,
no se puede mantener la independencia del primero de la segunda.
354. - Despojando, pues, la tesis de la consecutividad del orde-
namiento normativo de la doctrina ke1seniana del carcter coercible
del Derecho, la consecutividad consiste sencillamellte en el hecho de
que las diversas normas se relacionan unas con otras estableciendo
derechos, recursos, obligaciones y sanciones correlativamente, pero
sin que haga falta que a cada derecho corresponda un recurso o a
cada obligacin una sancin en el evento de su incumplimiento.
A este efecto, hay que acudir a la norma hipottica que no
tenga que establecer una sancin en su consecuencia jurdica (216).

3) Clases de ordenamiento normativo

a) El orden normativo

355. - El orden nonnativo es aquella clase del ordenamiento

normativo que se limita a la mera descripcin normativa del orden
de repartos. En caso de carencia de normas en un caso real (y la cual
puede ser histrica o dikelgica), su elaboracin incumbe al legislador
general: l es el nico competente para la integracin del orden norma-
tivo. La fonna literaria usual del orden normativo es la recopilacin.

356. - Al describir la elaboracin de normas (293), no distin-

guamos todava los diversos supuestos segn la persona que se en-
cargaba de la elaboracin. Ahora ha llegado el momento en que nos
interesamos precisamente por este problema. El orden normativo se
caracteriza, pues, por el hecho .de que las hiptesis de carencia de
normas slo pueden solucionarse elaborando nuevas normas, por una
actividad del autor del orden; se descarta, sobre todo, como elabo-
rador de normas al juez. La integracin del orden normativo no es
nunca una integracin judicial; es una integracin legislativa.
Justiniano, al dar su Corpus Juris, prohbe todo libro original,
todo comentario sobre sus leyes, so pena de destruccin del libro y
del castigo de su autor; slo admite la enseanza oral del Corpus,
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 335

que debe limitarse a una reproQuccin mecnica del texto. La razn

no est en que Justiniano creyera que no podra haber carencia de
normas, sino en que l mismo desea resolverla mediante rescriptos
imperiales, debiendo los jueces suspender el juicio y elevar al empera-
dor sus problemas. No interesa si el legislador elabora la norma por
actividad personal, o si delega el ejercicio de su derecho en otra auto-
ridad. Esta autoridad puede ser inclusive un tribunal, pero que en
este papel no acta como juez sino como delegado del legislador. As
son, por ejemplo, las "Leyes del Estilo" en gran parte decisianes del
tribuna1 de la Corte que formaron jurisprudencia para la mterpreta-
cin del Fuero Real correspondiendo a los reinados de Alfonso X,
Sancho IV y Fernando IV. Una vuelta al monopolio integrador del
legislador se encuentra modernamente en el derecho del supremo
tribunal de un pas a resolver un caso, de suerte tal que la ratio
decidendi de la sentencia adquiera fuerza de ley (jurisprudencia le-
galmente vinculatoria, 247). En otros supuestos el rgano en que el
legislador delega la integracin del orden es una comisin. Verbi-
gracia, en el siglo XVIII, se halla en Prusia una comisin legislativa
facultada a interpretar con fuerza de ley (Derecho General Territo-
rial, de 1794).

357. - Literariamente el orden suele manifestarse en recopilacio-

nes. Recordamos el mismo Corpus uris, que contiene una recopila-
cin, como la Nueva y la NoVsima Recopilacin espaolas 2, como el
Derecho General Territorial prusiano de 1794.
No obstante, la forma de la recopilacin es slo un indicio de
que el ordenamiento normativo es un orden. Cuando, verbigracia,
se aboli la ley prusiana mencionada que obligaba al juez a acudir
a la comisin legislativa, el Derecho General Territorial de Prusia
("Preussisches Allgememes Landrecht") ya no era un orden (convir-
tindose, como a continuacin veremos, en un sistema); pero segua
siendo una recopilacin. Af revs, aunque por ley se encomendara
en Francia a la Corte de Casacin la elaboracin vincwatoria de
normas, el Derecho francs, de un sistema se habra trasformado en

11 La Nueva Recopilacin de Espaa fue Concluda por el juri5COIISuJto

BARTOLOM DE AnENZA en 1562. Durante cinco aos estuvo sometida a examen
del Consejo de CastiUa, y en 1567 se promulg por una pragmtica de Felipe 11.
con el nombre de Nueva recopilacin de las leyes de Espaa. Tratndose de
reimprimir la Nueva Recopilacin. fue nombrado don JUAN DE LA REGUERA
VALDELOM.ut, que manifest al mismo tiempo tener formado el plan para una
Novsima Recopilacin de las leyes de Espaa. Una junta nombrada por Caro
los IV aprob el plan. REGUERA VALDELOMAll puso manos a la obra, que con-
clny en diciembre de 1804. Estas recopilaciones regan, en su poca, en la
Argentina. Tambin regan las Leyes de Indias. cuya n:copilacin fue apro-
bada por Carlos n en 1680.
336 LAS NORMAS

un orden normativo; pero el Cdigo Civil francs continuara siendo

una codificacin.

358. - El ordenamiento normativo internacional constituye un

orden; tal hecho es evidente con miras a la ausencia de jurisdiccibnes
obligatorias. Sin embargC', dentro del mbito del "Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia", si los pases se hubiesen sometido a
su jurisdiccin de antemano o ad hoc, la situacin es diversa, ya que
la referencia a los principios generales de derecho reconocidos por
las naciones civilizadas (art. 38) impone el regreso a la justicia, al
menos (y sin perjuicio de la interpretacin controvertia del pre-
cepto) (305) el uso de la analoga (regreso a la justicia formal).
Urge analizar el problema de si no son rdenes contratos, con-
venios colectivos, reglamentos de trabajo, etc., de suerte tal '-lue en
caso de laguna hara falta una nueva intervencin de sus respectivos
autores.
b) El sislema normativo

359. - El sistema jurdico es aquella clase de ordenamiento nor-

mativo que refleja el orden de repartos en una totalidad normativa
que, como totalidad que es, constituye un ente orgnico autosufi-
ciente (henneticidad) que se desva en numerosos aspectos del Orden
de repartos cuyo conocimiento, sin embargo, sigue siendo su finalidad
principal. La forma literaria normal del sistema es la codificacin.

360. - La diferencia entre el orden y el sistema normativo est

en que con miras a un caso real s el primero acude a la integracin
legislativa y el segundo a la integracin judicial del ordenamiento
normativo. En el sistema normativo, en efecto, el juez debe enfren-
tar la carencia de normas y elaborar las normas adecuadas. El legis-
lador inclusive suele amenazar al juez que se niegue a realizar la
labor integradora, con UD castigo, configurando su omisin como
un delito especial denominado "denegacin de justicia" ("dni de
justice").
El Derecho Interno moderno constituye normalmente un sistema
dotado, pues, de la cualidad de la "hermeticidad" o de la "plenitud".
El Derecho argentino consigna tal carctec en el arto 16 del Cdigo
Civil. Un dbil sntoma de sobrevivencia del monopolio integrador
legislativo se halla en el art. 2 de la ley 340, que estatuye que la
Corte Suprema de Justicia y Tribunales Federales de la Nacin darn
cuenta al ministro de Justicia, en un informe anual, de las dudas y

g Con miras a casos irreales tambin en el sistema (material y formal) se

acude a la labor legislativa. La diferencia entre orden y sistema se da con mira ..
al caso real.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 337

dificultades que ofreciere en la prctica la aplicacin del Cdigo,

as como de los vacos que se encontrasen en sus disposiciones, para
presentarlas oportunamente al Congreso. De modo anlogo reza la
primera disposicin adicional del Cdigo Civil espaol de 1889 de
Alonso Martnez. No es por casualidad que ambos preceptos por lo
menos han cado en desuso; probablemente inclusive hay que repu-
tarlos derogados por costumbre contraria (258).
Como veremos, existen dos clases de sistemas: el sistema mate-
rial y el sistema formal.
361. - La forma literaria correspondiente al sistema de normas
es la codificacin. La codificacin no contiene, como la recopilacin,
una enumeracin de leyes, sea sencillamente por orden cronolgico
(como un Boletin Oficial), sea agrupadas por materias (como las
Pandectas o el Digesto del Corpus luris), sino que comprende una
exposicin cientfico-sistemtica de la disciplina. Hacer una recopi-
lacin o una codificacin no depende del capricho del legislador, sino
del nivel de la ciencia en la fecha del acto legislativo.
Cabe a Francia el honor de haber redactado el primer cdigo
del mundo. Bonaparte, primer cnsul de Francia, nombr el 24 ter-
midor del ao VIII (13 de agosto de 1800) una comisin de cuatro
juristas' (Tronchet, Bigot du Prameneu, Portalis, Maleville) para
que formulasen un proyecto de cdigo civiL Despus de una con-
cienzuda gestacin en la cual intervenan los tribunales, el Consejo
de Estado y otros rganos legislativos, el Cdigo Civil fue terminado
el 30 de ventoso del ao XII, o sea, el 21 de marzo de 1804,
a') Sistema normativo material
362. - En el sistema material el juez realiza la integracin del
ordenamiento normativo en caso de carencia histrica o dikelgica de
normas, empleando la autointegracin, o la heterointegracin. El juez
acta, pues, en papel de "justicia viviente": el juez, al encarnar la jus-
ticia, se erige en el Justicia,
Tal es la situacin, en el Derecho Privado argentino.
b") Sistema normativo formal
363. - En el sistema normativo formal tambin incumbe al juez
el deber de enfrentarse con la hiptesis de la carencia de normas. Pero
lo que pasa es que no se permite al juez elaborar una norma mediante
el recurso a la justicia, ni a la formal, ni a la material. Al contrario,
se le obliga a bendecir la carencia de normas, autorizando expresa~
mente lo que sin su autorizacin ya est ocurriendo de todas maneras.
En el Derecho Penal liberal rige, verbigracia, el llamado "prin-
cipio de reserva" ("nullum crimen, nulla poena sine lege"; art. 18,
Constitucin nacional), segn el cual el tribunal debe absolver a un
acusado si su conducta no est penada en el Cdigo Penal vigente
338 LAS NORMAS

en el momento de la perpetracin del delito. Ello es as aunque el

legislador penal no previ esta conducta (carencia histrica) o aunque
la dej adrede impune, pero lesionando los principios de justicia (ca-
rencia dikelgica), La situacin es anloga en el Derecho Administra-
tivo liberal en virtud del "principio de la legalidad de la Administra-
cin", Los funcionarios administrativos no pueden interferir en la es-
fera de libertad de los administrados, si la ley no los autoriza expresa-
m,ente al efecto. En ambas hiptesis se invoca el criterio de la hermeti-
cidad (289, 293, 296). Segn este criterio se estatuye un nmero ce-
rrado (nwnerus clau.sus) de repartos autoritarios a cargo de determina-
dos funcionarios, por ejemplo jueces en lo penal o funcionarios adminis-
trativos, si en ellos los acusados o los administradoR fuesen recipienda-
rios gravados. El criterio de la hermeticidad tiene dos formulaciones
complementarias, segn que se atienda a los funcionarios restringidos
o a los gobernados liberados. En el primer orden de ideas, cuanto no
se permite a los funcionarios, queda prohibido; en el segundo aspecto,
cuanto no se veda a los particulares, resulta para ellos lcito. Este ca-
rcter bicfalo del sistema formal hace que todo sistema formal slo
opera en una direccin, mientras que en la inversa el sistema resulta
material. As en el Derecho Penal y en el Derecho Administrativo se
prohbe la elaboracin de normas en contra del acusado o en contra
del administrado, pero no en su favor. No hay ningn obstculo a que
se aplique analgicamente una disposicin del Cdigo Penal que con-
tenga una causa de justificacin o de excusacin, o un precepto del
Derecho Impositivo que establezca una exencin tributaria.
En cuanto en el sistema formal se prolu'be la elaboracin de una
norma con miras a una carencia histrica. nos encontramos con un
supuesto de fraccionamiento de justicia que, como siempre, se tra-
duce en seguridad jurdica: se descartan del enjuiciamiento de la justi-
cia de la disposicin todas las circunstancias sobrevenidas a su con-
feccin. Al contrario, con respecto a la prohibicin de la elaboracin
de normu en atencin a la carencia dikelgica, la situacin es diversa.
En este orden de ideas intenta cJesplazar el valor relativo de la pre-
visibilidad al valor absoluto de la justicia (88). Pero no se debe per-
der de vista la posibilidad de que los criterios no se observen gracias al
Derecl.o espontneo evolutivo o revolucionario (97, 258). En efecto,
la bendicin de la carencia de normas, por ejemplo en un rgimen to-
talitario satnico, puede reputarse por el juez, a su vez, como carencia
dikelgica inaguantable de normas, en cuyo caso proceder a la inte-
gracin del ordenamiento normativo.
Se ve ahora con claridad que el criterio de la hermeticidad o de
la plenitud del ordenamiento normativo aspira decretar una poltica
de no-intervencin de la justicia en el orden de repartos (a travs de
la integracin del ordenamiento normativo). Esta no-intervencin slo
ser tolerable si el orden de repartos no se desenvuelve con una injus-
ticia insoportable.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 339

u
EL ORIGEN DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

364. - Hablamos ya de la estructura vertical del ordenamiento

normativo (352). Vimos que a partir de la constitucin se puede des-
oender a travs de diversos escalones (leyes, decretos, contratos, sen-
tencias, actos administrativos, etc.) hasta actos de ndole material.
Pero soslayamos la pregunta que ahora surge: No habremos de en-
contrar por encima de la constitucin (verbigracia, la Constitucin
nacional de 1853) alguna otra norma superior an en que aqulla
descansa?
La "Escuela de Viena", en efecto, cree que todas las normas
enumeradas que han sido puestas por hombres en el decurso hist-
rico, se basan en una norma supuesta mentalmente por los hombres
como fuente ltima de la validez de todas las dems '. Esta norma se
l1ama la "nOrma fundamental" o, tambin, la norma "hipottica",
no porque ella fuera de problemtica existencia sino porque ella'
se halla por debajo (hipo) de todas las normas puestas (tesis) como
condicin mental ineludible de su validez. Esta norma supuesta or-
dena que se obedezca al poder constituyente histrico. Por ello, se
caracteriza esta norma fundamental igualmente como la constitucin
en sentido lgico, a diferencia de la constitucin histrica de un
pafs determinado. Cambiando la constitucin histrica revoluciona-
riamente. se altera igualmente la norma fundamental, ya que ahora
hay que suponer mentalmente otra norma subyacente ("hipottica")
al nuevo ordenamiento normativo que ordena obedecer a la actual
constitucin histrica. Antes de la Revolucin Francesa la norma
fundamental mandaba obedecer a Luis XVI, y despus a quienes
le guil1otinaron. La situacin cambia si no consideramos el ordena-
miento normativo nacional como nico, sino como insertado en el
ordenamiento normativo internacional (350, 351), ya que entonces
la norma fundamental se traslada del nivel nacional al internacional,
v los ordenamientos nacionales, siendo slo "partiales" con respecto
aJ internacional, se justifican, con tal que resulten eficaces (principio
de la efectividad) .

Una de las ltimas publicaciones de KELSEN sobre la norma fundamental

es su estudio Recht, R~chtswlss~nsclwft und Logik, en "Archiv filr Recbts- und
Sozialpbilosophie", 1966, ps. ~4~ Y u. En ella KELSEN recuerda una vez mM
(ya lo hizo en Das Probl~m der Souvn"linitiit, 2' edicin, 1928, p. 96) que ya
WALTElI. JELLTNI!lt (Geutz, GeutUJanw~ndung und Zweckmilnigkeitser-wligung,
1913, ps. 26 Y ss.) emplea el concepto de la nOnDa fundamental, como com-
plemento de la clebre tesis de su padre GEORO JELLTNEJ:: de la "fuerza nOnDa-
tiva de lo fctico".
340 LAS NORMAS

Kelsen describe lo dicho del siguiente modo 6; "Existe una jerar-

qua de los distintos grados del proceso creador de Derecho. Esta
estructura jerrquica desemboca en una norma fundamental. en la
que se basa la unidad del orden jurdico en su automovimiento. Esta
norma constituye la constitucin en sentido lgico-jurdico, cuando
instituye un rgano creador del Derecho. Y la constitucin en sen-
tido juridk:o-positivo surge como grado inmediatamente inferior en
el momento en que dicho legislador establece normas que regulan la
legislacin misma. Sin embargo, la constitucin:t, esto es, el hecho
de constituir UD orden jurdico estatal, fundamentando su unidad,
consiste en la norma fundamental hipottica no positiva, que es lo
que hemos llamado constitucin en sentido lgico-jurdico, pues so-
bre dicha nonna se basa el primer acto legislativo no determinado
por ninguna norma superior de Derecho positivo. Cuando ya la an-
tigua teora del Estado orientaba el problema de la identidad del
Estado hacia la identidad de constitucin, referase ms bien, aunque
inconscientemente, no tanto al concepto jurdico-positivo como al
concepto lgico-jurdico de constitucin. El Estado es el mismo, aun
cuando vare su constitucin jurdica, es decir, si varia en la forma
prevista por la misma. La reforma puede ser tan radical como se
quiera; pero si se verifica por los medios legales, no hay ningn
fundamento para afirmar que con la constitucin reformada ha na-
cido un nuevo Estado. nicamente podra bablarse de nuevo Estado
si la reforma constitua una verdadera violacin de la constitucin;
es decir, si para considerarla vlida, precisa suponer una norma fun-
damental diferente de aquella que sirvi de base a la antigua cons-
titucin. Ahora bien, la violacin de la constitucin antigua no sig-
nifica 'ms que una relativa discontinuidad. cuando se asciende al
Derecho Internacional, como grado jerrquicamente superior a los
rdenes jurdicos estatales, y si se considera que la norma fundamen-
tal creadora de la individualidad de un orden juridico no es ms
que un hecho fundamental determinado por una norma general del
Derecho Internacional; pues lo que desde el punto de vista del orden
jurdico estatal es una infraccin jurdica, una reforma ilegal, desde
el punto de vi'ita superior del Derecho Internacional, aparece como
una modificacin legal, de acuerdo con una norma de ste".
Ke1sen (1. c.) recuerda en este orden de ideas la doctrina del
pacto social (99). "En el fondo se trata de la misma necesidad
terica: de la necesidad de partir de un supuesto unitario que fun-
damente la unidad del orden jurdico estatal en la multitud de actos
jurdicos estatales y permita comprender como relaciones jurdicas una
serie de situaciones fcticas de poder; eso es lo que ha llevado, en

I HANS KELSEN, Teora general del Estado, trad. por Legaz y Lacambra,
Labor, Barcelona, 1934, ps. 32S y ss.
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 341

el positivismo, a la formulacin de una nonna fundamental y eo el

Derecho natural, a la hiptesis del contrato social" h ..

365. - En realidad, y segn la teora trialista del mundo jurdico,

hay que distinguir sus diversos planos.
En el orden de repartos se encuentran, en pie de igualdad, el
poder y la cooperacin como principios de las dos clases de repartos
que en la humanidad ineludiblemente coexisten, sin perjuicio de
la superioridad ntica del reparto autnomo (72).
Desde el punto de vista dikelgico, el reparto autnomo disfruta
igualmente de cierto privilegio (73).
Normolgicamente, por ltimo, parece que una adecuada descrip-
cin del orden de repertos debiera reflejar la doble faz de ste.
La noona fundamental llegara a tener, de este modo, carcter disyun-
tivo, porque enunciara a la vez la prediccin del cumplimiento de
lbs acuerdos (como norma: los acuerdos sern cumplidos, "pacta
sunt servanda") , como el deber de obedecer al soberano (sea un
prncipe, sea el pueblo). Desde luego, no sera .posible as mantener
la unidad jerrquica del sistema. Pero tal unidad no corresponde a
los hechos. La situacin cambia si los interesados abandonan la es-
fera particular y acuden al juez. En este caso, en efecto, ellos se
encuentran en el orden unitario de los poderosos en el cual existen
nonnas superiores (la constitucin), a las cuales han de adecuarse
todas las dems como inferiores, para que los poderosos les presten
su atencin. Dentro de este orden de ideas, el contrato constituye
una norma inferior 8. Pero, mientras subsiste el acuerdo, la voluntad
de las partes es ley suprema. Ello se ve con particular claridad en
la rbita del Derecho Internacional, en el cual todava no se da una
organizacin estatal.
Nos parece, pues, que la doctrina del sistema nico escalonado
tiene su utilidad. restringindolo, en primer lugar, al plano normativo
(a diferencia dtl orden de repartos y del enjuiciamiento aike16gico),
y estrechndolo, en segundo lugar, a la esfera de los repartos autori-
tarios (incluyendo aquellos que se basan en repartos autnomos fra-
casados). Tampoco se debe olvidar que el escalonamiento de la
pirmide (constitucin, ley, decreto, etc.), refleja al Estado liberal.

6. En este mismo orden de ideas considera ya HEGEL (Rechtsphifosophie,

U 280, 281) la autoridad del monarca como "sin fundamento" ("grundlos"),
"inmediata" ("unmittelbar"), "ltimo ensimismamiento que no se debe rebajar
sumersi(adola en la esfera de la argumentacin" ("letzte Insichsein, das nicht in
die Spbiire des Riisonnements heruntergerogen werden darf"), "naturaleza irra
cional" ("irrationale Naturhaftigkeit").
ji El Estado respeta repartos autnomos. aunque no los comparte. As!
ocurre, verbiSlllCia, con el paso de juegos de azar, constituyendo el contrato
de juego, de cierto modo, un contrato real que no se perfecciona sino con el
Paso con que simultneamente se extinue.
342 LAS NORMAS

no sirviendo, por ejemplo, para una monarqua absoluta en la cual

todas las ordenanzas fluyen del monarca prevleciendo la ltima sobre
las anteriores.

III

EL FUNCIONAMIENTO DEL ORDENAMIENTO

NORMATIVO

366. - El ordenamiento normativo funciona a trav& del funcio-

namiento de las normas (tercer subcaptulo del captulo IV), por
medio, pues, de su interpretacin, determinacin, elaboracin y
aplicacin.
Un efecto propio lobre el ordenamiento normativo como tal
slo se produce en el supuesto de la elaboracin de normas en el
caso de su carencia, toda vez que dicha elaboracin configura la
integracin del ordenamiento normativo (293). En efecto, desde el
ngulo visual del ordenamiento normativo la carencia de normas
constituye una laguna o un vaco; y esta laguna o este vaco se col-
man o se rellenan mediante la integracin del ordenamiento: la
norma elaborada integra el ordenamiento. Desde el punto de vista
del ordenamiento, la integracin es, por ende, pasiva, por ser el
mismo su objeto (201, 293). Desde el ngulo visual de la norma
elaborada, sera lcito hablar de una integracin activa por ser la
norma elaborada la fuerza integradora. Pero esta integracin activa
de la norma elaborada que recae sobre el ordenamiento nonnativo,
debe distinguirse con rigor de la integracin activa que cualquier
norma ejerce con respecto al orden de repartos (201 y cuarto sub-
captulo del captulo IV).
La integracin del ordenamiento normativo por la norma ela-
borada, por lo dems, puede ser en atencin a la autoridad que ela-
bora la norma, principalmente, o legislativa o judicial, pudiendo ser
en atencin a los recursos mediante los cuales se elabora autointegra-
cin o heterointegracin (293; 300 Y 8$.).

IV
PRODUCTOS DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO

367. - Ya mencionamos (340) que el ordenamiento normativo

en general no ejerce una funcin integradora propia, con independen-
cia de la que realizan las nonnas que 10 componen. Sin embargo, el
ordenamiento nonnativo integra el orden de repartos en cuanto lo
conceptualiza como una unidad. ASl el ordenamiento normativo
 EL ORDENAMIENTO NORMATIVO 343

puede conceptualizar como una unidad el orden nacional o el orden

terrenal de repartos, particular que ya tratamos en varias ocasiones
(341, 350, 351, 364) '.
Con respecto a materializaciones del ordenamiento nonnativo,
slo se da la materializacin personal en el Poder Constituyente. En
efecto, el Poder Constituyente personaliza la unidad del ordenamiento
normativo que engendra.

'1 KARL LARENZ, D~r Rechtuat1. al! BestimmulfgsMl1. (en "Festachrift fr

Engiach", Klostermann, Frankfurt a. M., 1969, ps. 150 Y SIl.) concibe la DOrma
como producto del ordenamiento normativo. LAltENz, siguiendo a RBIHACH. dis-
tingue entre orden y determinacin. La orden requiere obediencia; la determina-
cin es autosuficiente. La orden es UD acto singular; la determinacin e, slo
comprensible en virtud de una totalidad. El artculo del Cdigo Civil alemn
que "determina" que la capacidad jurdica es adquirida con el nacimiento, no
ordena nada a nadie: determina la vigencia de una consecuencia dndose una
situacin. Ello no obsta a que normas puedan a veces tambin contener rdenes.
 ApNDICE A LA JURfsTICA NOltMOL60ICA

LGICA y METODOLOGI... JURIDlCA

CAPTULO NICO

LGICA Y METODOLOGA

LGICA

1) Lgica General
a) Lgica General tradicional

368. - La base de la Lgica tradicional 1 se encuentra en el

rganon de Aristteles, si bien Aristteles ni usaba para esta ciencia
la denominacin de "Lgica" (vocablo que no aparece antes del
primer siglo a.J.C.), ni tampoco daba al conjunto de sus escritos
lgicos el nombre de rganon. De estos escritos tratan tres del silo-
gismo, de los cuales el primero, en el orden cronolgico, es la Tpica,
que aborda el silogismo dialctico (que es el que se basa en premisas
slo probables), a la cual siguen los Analitica priora. que tratan del
silogismo en general, y los Analtica posterjora, que se ocupan del
silogismo apodctico. Estos tres escritos son completados por otros
dos: las Categoras, que desde un punto de vista actual ofrecen ciertos
conceptos-,. y De interpretatione, que contempla los juicios. La lgica
de Aristteles fue preparada por Scrates y Platn. A Scrates se
deben, segn el mismo Aristteles (Metafisica, 1078 b. 27), el descu-
brimiento de la definicin general y la induccin coloquial; pero, cuanto
se agradece a Scrates, lo debemos igualmente a Platn, que nos lo
relata atribuyndolo, con intencin histQrlca o literaria, 8. Scrates.
Scrates y Platn determinan sobre todo el clima lgico en el cual

1 V. a lo que sigue ERNST KAPP, Der Ursprung der Logik bei den Grie~
chen, Vandenhocck und Ruprccht, Gottinaen, 1965.
 346 LoICA y METODOLOGA

tambin Aristteles medita. Este clima es el del dilogo entre maestro

y discpulo. La lgica aristotlica no es una ciencia para un pensador
solitario, sino una instruccin para quienes ensean y quienes aprenden.
El mrito principal de Aristteles consiste en su doctrina del
silogismo. Tanto en ]a Tpica (lo que significa hbro de consulta
para hallar argumentos) como en los Analitica priora, silogismo "es
una argumentacin segn la cual de determinadas cosas presupuestas
otra cosa que la presupuesta se deriva necesariamente", Teniendo
en cuenta la lgica antigua clsica, no se trataba para Aristteles
de la tarea de ensear a un pensador solitario cmo poda llegar a
nuevos descubrimientos a partir de conocimientos ya adquiridos y a
travs del silogismo, sino lo que a Aristteles interesa es instruir a
un maestro cmo poda despertar en sus discpulos la conviccin de
la verdad de la conclusin conocida de antemano al m~tro, pero
no revelada por l todava a los discpulos, hacindolos consentir pre-
viamente las premisas y sorprenderlos de pronto con lo inevitable
de la conclusin, La lgica de Ari,stteles no es tripartita como 10
es la tradicional moderna (concepto, juicio, raciocinio y silogismo),
sino que se reduce a la silogstica 2, El punto de vista de Aristteles
es convincente. ya que slo el silogismo (ms exactamente, el racioci-
nio, inmediato o mediato) proporciona una prueba de la verdad formal
(correccin) de un pensamiento,

369. - La Lgica tradicional moderna (en oposicin a la aris

totlica) tiene su expresin clsica en la llamada Lgica de Port
Royal, cuya primera edicin se public en Pars en 1662, datando
la quinta, la definitiva, de 1683. Exposiciones ms modernas halla-
mos, en Inglaterra, en la clebre Lgica de John Stuart Mili, A sys-
tem ollogic (dos tomos, 8~ edicin, Londres, 1872), y en Alemania,
en la de Sigwart (Logik, por ejemplo, 3a edicin, Tbingen, Mohr,
dos tomos, 1904), que despus de la muerte del autor fue editada
y ampliada por su yerno Heinrich Maier,
Segn la Lgica tradicional moderna 8, nos encontramos con una
ciencia consagrada a un pensador solitario, Segn las fuertes pala-
bras de Mill, la Lgica seria idntica, aunque en todo el mundo slo
existiese una sola persona; lo que atae a la comunicacin de cono-
cimientos a otras personas, seria objeto de la Retrica.
La Lgica es la ciencia de las leyes y de las formas del pensa-
miento correcto. No se trata en la Lgica del hallazgo de la verdad

'.! P~r ello, HEINRICH MAlllit denomina su obra fundamental sobre la lgica
de ARISTOTELES Die Syllogistik des ristoUles, dos tomos, Tbingen, 1896/1900.
3 VJ a lo que sigue GERHARD SnMMLER, Deutsche Logikarbtit sti, Hegels
Tod als Kampf van Mensch, Ding und Wahrheit, tomo 1, Spekulativt Logi/(,
Verlag rr Sl88lswissen5Chaflen und Oeschichte, Berlin, 1936, 1". 16 Y ss.
 LGICA 347

material, sino del descubrimiento de las leyes que aseguran un pen-

samiento coherente, o sea, correcto; en otras palabras, de la verdad
fonnal. La Lgica constituye el presupuesto indispensable de cual-
quier verdad; y constituye, por ende, la primera disciplina filosfica.
La Lgica se divide en una Teora Elemental y en una Meto-
dologa. La Teora Elemental aborda los elementos del pensamiento
correcto (concepto, juicio y silogismo, ms detenninados princi-
pios); la Metodologa estudia, en cambio, las formas metdicas del
pensamiento.

a'} Teora Elemental

370. - El concepto comprende la totalidad de las caractersticas

esenciales de un objeto. Al lado de caractersticas esenciales, las
hay accesorias y slo indicatorias. Verbigracia, con respecto al hom-
bre, las caractersticas esenciales enuncian que se trata de un ser
vivo dotado de razn y de sentidos. Accesorias son las caracters-
ticas de ser bpedo y de tener la capacidad de rer. Meramente in-
dicatoria es la caracterstica del lbulo de oreja aa. El conte!lido del
concepto comprende la totalidad de sus caractersticas. La extensin
del concepto abarca la totalidad de los ejemplares encuadrables en
el concepto. Rige la ley de la razn inversa entre contenido y ex-
tensin: por ms caracteristicas que tenga el contenido de un con-
cepto, menor resulta su extensin, y viceversa.
Si se aade a las caractersticas de un concepto nuevas, se ha-
bla de "determinacin" del concepto. Si se suprimen caractersticas
de un concepto, se neva a cabo una "abstraccin". Un concepto con
menos caractersticas que otro es su gnero; el que tiene ms, es
la especie. Si se trata de la diferencia de una sola caracterstica, ne-
gamos respectivamente a genus proximum y a species proxima. La
extensin del gnero es, por consiguiente, mayor qe la de la es-
pecie.
Conceptos que coinciden en todas las caractersticas son idn-
ticas. Si tienen algunas caractersticas en comn, los conceptos son
semejantes. Si no comparten ninguna caracterstica, los conceptos
son dispares.
Un concepto que contiene cuanto otro no contiene, se llama
"concepto contradictorio" (non-A, en relacin con A). Especies
del mismo gnero constituyen conceptos contrarios.
371. - El juicio consiste en la unin o separacin de conceptos.
La forma ms sencilla del juicio es el juicio categrico. Este jui-
cio relaciona dos conceptos por medio de una cpula. En la frmula:

la Sin embargo. el lbulo de oreja es considerado rgano sexual secundario

por DESMOND MOIUUS, De, nackte Alfe, Droemer Knaur, 1968, p. 99.
348 LGICA y METODOLOGA

"5 es P", se afirma P (predicado) de S (sujeto), hallndose la c-

pula en el sentido de la palabra "es". En atencin a la cualidad, el
juicio puede ser afirmativo o negativo, mientras que con miras a
la cantidad puede ser universal o particular. As se llega a cuatro
formas fundamentales de los juicios: juicio afirmativo universal (a),
negativo universal (e). afirmativo particular (i) y negativo particu-
lar (o). habiendo sido tomadas las vocales simblicas de las cuatro
formas de las vocales de los verbos "affirmo" y "nego".
En atencin a la modalidad se distingue entre juicio asertrico,
problemtico y apodctico, segn que se afirma lisa y llanamente,
con reserva o con necesidad.
Kant resume las doctrinas referentes a las divisiones de los jui-
cios del siguiente modo: con respecto a la cantidad hay juicios uni-
versales, particulares y singulares; con respecto a la cualidad, los hay
afirmativos, negativos e infinitos; con respecto a la relacin, los hay
categricos, hipotticos y disyuntivos; y con respecto a la modalidad,
los hay problemticos, asertricos y apodcticos.
372. - Nuestro pensamiento est sometido a determinados prin-
cipios fundamentales para que funcione con correccin. Se distinguen
cuatro principios de este tipo.
El principio de la identidad significa que cada objeto (cosa,
concepto, juicio, etc.) es idntico a s mismo (identidad absoluta);
pero igualmente se puede afirmar de cada concepto una de sus
partes (identidad relativa).
El principio de la contradiccin (vedada) significa que algo
no puede ser y no ser en el mismo aspecto; tampoco puede tener
una cualidad y no tenerla desde idntico punto de vista. Lo que es
verdadero no puede ser falso, y viceversa. No faltan quienes con-
ciben el principio de la contradiccin (vedada) slo como la for-
mulacin negativa del principio de la identidad.
El principio del tercero excludo sostiene que no puede haber
una tercera posibilidad con respecto a las dos posibilidades de que
algo es o no es, o que algo tiene determinada cualidad o no la tiene.
Tampoco aqu faltan quienes creen poder deducir el principio del
tercero excludo de otro, ora del principio de la identidad, ora del
de la contradiccin (vedada), de suerte tal que hay quienes reducen
los tres principios al principio de la identidad.
Por ltimo, y gracias a Leibniz, se proclama el principio de
la razn suficiente: todo cuanto existe y cuanto se piensa, es y se
piensa por haber una razn suficiente.
373. - El raciocinio es la derivacin de un juicio de otro juicio
o de otros juicios conocidos. Los juicios conocidos se llaman pre-
misas, el juicio derivado se denomina la conclusin.
Si slo es menester una nica premisa, se habla de raciocinio
inmediato; en caso contrario, de raciocinio mediato o de silogismo,
 LGICA 349

El raciocinio es puro si las premisas (y, por tanto, la conclusin)

emplean una sola forma relacional, por ejemplo la categrica; en
caso contrario, el raciocinio es mixto; verbigracia, si una premisa
es categrica y otra hipottica.
En cuanto a los raciocinios inmediatos, hay que tener en cuenta,
a titulo de ejemplo, que de la verdad de un juicio universal se de-
riva la del juicio particular (subalternado), pero no a la inversa.
De la falsedad de un juicio particular se deriva la del juicio universal
(subalternante), pero no a la inversa. De la verdad de un juicio se
deriva la falsedad de un juicio contradictorio, y viceversa.
Con respecto al silogismo, su forma ms importante es la del
silogismo categrico puro. En este silogismo aparece el predicado
de la conclusin en la premisa mayor, por ser el predicado superior
al sujeto y constituir, por ello, el terminus 17Uljor. El sujeto de la
conclusin hace su aparicin en la premisa menor por estimarse el
sujeto el term;nus minoro Cada una de ambas premisas tienen como
segundo trmino un trmino comn que, por consiguiente, se de-
nomina lerminus medius y que desaparece en la conclusin. En el
fondo, corresponde este silogismo a la regla algebraica de que si dos
cantidades son iguales a una tercera. tambin lo son entre s. Esque-
mticamente, si a = e, y b = e, tambin es a = b. El ejemplo clsico
del silogismo concluye que si todos los hombres son mortales (pre-
misa mayor) y si Scrates es un hombre (premisa menor), tambin
Scrates (sujeto) es mortal (predicado). habiendo desaparecido en
la conclusin el trmino medio de hombre. El silogismo puede tam-
bin, en lugar de la premisa menor singular (Scrates es mortal).
tener una premisa menor particular (los griegos son mortales). El
silogismo se llama, por razones mnemotcnicas que no es ste el
lugar de explica{, "Brbara", y segn las dos posibilidades respec-
tivamente Brbara 2 y Brbara l. La razn suficiente de la conclu~
sin se basa en el "dictum de omni el nul/o", que significa que lo
que es cierto para cada parte de una totalidad. tambin lo es para
cualquiera de sus partesj o lo que es falso para cualquier parte de
una totalidad, tambin es falso para algunas.
Se puede caer vctima de la ambigedad de los trminos y creer
que la homC'nimia del terminus medius coincide con una sinonimia,
mientras que en realidad significa dos conceptos diversos. Esta falta
lgica se llama quaternio lerminorum.
373a. - A fin de facilitar la comprensin, brindamos en lo que
sigue algunos ejemplos jurdicos.
l. Juicios:
1) Problemticos, asertricos y apodcticos (modalidad):
Puede ser que el prestamista pida la devolucin del
prstamo.
El prestatario devolver el prstamo.

25 . UQld.chmidl.
350 LGICA y METODOLOGA

Quien aplica una norma, necesariamente la interpreta.

2) Universales, particulares o singulares (cantidad):
Todos los individuos tienen capacidad de derecho.
Algunos individuos tienen capacidad de hecho.
Vlez Sarsfield es el autor del Cdigo Civil argentino.
3) Afirmativos, negativos e infinitos (cualidad):
El homicidio se castiga.
El incumplimiento de obligaciones no se castiga.
Cuanto no se prohbe, se permite.
4) Categricos, hipotticos y disyuntivos (relacin):
A ha sido condenado por homicidio a diez aos de
prisin.
Si alguien matare, sed castigado.
Si uno est en tentacin de matar, est obligado a no
hacerlo; 0, si, no obstante, lo hiciese, el juez est obli~
gada a castigarlo.
n. Principios:
1) Identidad:
Un Estado guarda su identidad pese al cambio de su
rgimen.
2) Contradicci6n:
Un negocio vlido no es nulo.
(To be or not to be; that is the question, Hamlet, 111, 1).
3) Tercero excludo:
Un sujeto de derecho es o persona de existencia visible
o persona jurdica.
4) Raren suficiente:
Leyes, sentencias y medidas administrativas deben fun-
darse.
III. Silogismo:
Todos los contratos (maior) inmorales (medio) son nulos;
La venta de drogas sin receta mdica (menor) es inmoral,
Ergo, tal venta es nula.
IV. Ouaternio terminorum:
La personalidad de) individuo termina (exclusivamente) con
la muerte natural (en oposicin a )a muerte civil);
Quien muere asesinado, no sufre una muerte natural (en
oposici6n a muerte violenta).
Ergo; la vctima de un homicidio no pierde su personalidad.
b') Metodologfa
374. - La Metodologa elabora las formas del trabajo cientfico.
A este efecto, se requiere que se comprenda el objeto con claridad y
distinci6n (definicin); que se indague la disciplina exhaustivamente
(divisi6n); que se brinden demostraciones de los diversos juicios
(prueba); y, por 'ltimo, que se proceda con arreglo a un plan
 LGICA 351

(mtodo). El resultado del cumplimiento de los cuatro requisitos

es el sistema.

375. - La definicin de un concepto (definiendum) debe eX M

plicarlo por medio de la indicacin metdica de sus caractersticas

esenciales (definiens); no basta la mera enumeracin de aqulll'lS
(mera descripcin conceptual). La definicin sistemtica recurre a
la detenninacin (370), recordando el genus proximum del definien-
dum, aadiendo la differentia specifica. La definicin gentica mues-
tra la gnesis del concepto.
Tanto la definicin sistemtica como la gentica son definici<r
nes reales. En oposicin a ellas, se habla de definicin nominal, que
se contenta con sustituir una expresin verbal por otra equivalente~
por ejemplo, democracia es el gobierno del pueblo. Al contrario, la
definicin de Lincoln de que la democracia es el gobierno del pueblo
por el pueblo y para el pueblo, constituye una definicin real.
La definicin es viciosa si el definiens es excesivamente amplio
o demasiado estrecho con respecto al dejiniendum, o si, adems de
las caractersticas esenciales, contiene caractersticas accesorias o inM

dicatorias (abundancia) (370) o si el definiens contiene abierta o

escondidamente el dejiniendum (crculo o dialela).

376. - La divisin tiene por meta la de dar una visin exacta y

exhaustiva de la extensin de un concepto. Hay que distinguirla
de la particin, que enumera las partes del objeto de un concepto
y no las especies del concepto. La divisin se hace con miras a un
criterio. Si el criterio enfoca una caracterstica esencial, la divisin
se llama natural; en caso contrario, se habla de divisin artificial
(por ejemplo, divisin de las constituciones nacionales segn que
comprendan menos o ms de mil palabras). Segn el nmero de
miembros de una divisin, se habla de dicotomia, tricotoma o po-
litoma (divisin sta de la divisin que no pasa de ser una divisin
artificial).

377. - La prueba se puede realizar a travs del silogismo. Cada

premisa del silogismo requiere un nuevo silogismo para probarla.
As se llega, por ltimo, a los principios o axiomas que no pueden
ser objeto de una prueba por ser el presupuesto de cualquier prueba.
No obstante, estos principios o axiomas pueden ser evidentes y as
ser idneos para una mostracin. En otra hiptesis los principios no
son evidentes; entonces 10 que debe convencernos de su acierto debe
ser la evidencia o, por lo menos, el valor prctico, de sus conclusiones.
Toda prueba requiere la seguridad de sus premisas, una cadena
ininterrumpida de silogismos, ausencia del tema probandi entre los
argumentos (en caso contrario hacemos de la cuestin supuesto, tene-
352 LGICA y METODOLOGA

mos un circulus vitiosus o una petilio princlpii), y, por ltimo, evitar

un regressus in indefinitum o in infinitum.
Los errores de- la prueba pueden basarse en una infraccin de
sus cuatro requisitos. Tambin se incurrira en una falta lgica si
se alterara durante la prueba lo asegurado en las premisas (meta-
basis) , Y tampoco es lcito modliicar durante la prueba el rema
probandi (mutatio).

378. - Se llama "mtodo" el camino para hallar, ordenar y ase-

gurar los pensamientos. En este sentido amplio, todo cuanto se ex-
pone en la Metodologa abarca ya mtodos.
No obstante, en sentido estricto se comprende por mtodos el
mtodo deductivo y el inductivo. La deduccin parte de lo general
y desciende a lo particular. La induccin parte de lo singular o lo
particular y asciende a lo general.
La deduccin proporciona seguridad absoluta. En cuanto a la
induccin hay que distinguir entre la completa y la incompleta. La
induccin completa brinda igualmente seguridad, porque infiere lo
general despus de haber observado todos los casos particulares. Al
contrario, la induccin incompleta generaliza lo particular habiendo
examinado slo algunos de los casos existentes; ella ofrece, en rea
lidad, slo probabilidad.
La analoga se encuentra entre deduccin e induccin, toda vez
que parte de lo particular e infiere una regla general (induccin),
pero ello slo a fin de derivar de esta regla una consecuencia para
otro caso particular (deduccin). La analoga va, pues, de lo par
ticular a lo particular, a travs de una regla general.
La hiptesis estatuye un juicio general sin prueba. Esta prueba,
o se brinda ms tarde de modo nonnal, o ella consiste en la evidencia
o el valor prctico de sus conclusiones.

379. - Se entiende por sistema una totalidad ordenada e imper-

meable de conocimientos relacionados los unos con los otros. Para
edificar un sistema se requiere, adems de los conocimientos de
fondo, todos los instrumentos lgicos expuestos en la Teora Ele-
mental y en la Metodologa. La unidad del sistema descansa en la
unidad de sus principios bsicos.
Los vicios principales del sistema son, en cuanto a los principios,
el carcter incompleto del sistema (porque no comprende todo cuan-
to se deriva de los principios), el carcter inadecuado de ste (por-
que aparecen conocimientos no derivados de los principios), y su
desorden (las derivaciones de los principios no se hallan debida-
mente concatenadas).
 LGICA 353
b) Lgica General moderna (Logis/;ea}

380. - La Lgica moderna, Lgica Simblica o Logstica o L-

gica Matemtica, constituye un desenvolvimiento de la Lgica tra-
dicional; y debe considerarse como la misma ciencia con idntico
objeto y fin 4.
Las caractersticas de la Lgica moderna son dos: ella emplea,
en primer lugar, smbolos. Ya la Lgica tradicional haba empezado
este mtodo, pero no de manera consciente. Esta simbolizacin de
los elementos lgicos es de gran importancia, porque desconecta la
Lgica moderna, por lo menos relativamente, de la esfera real, En
efecto, sus smbolos pueden hacer las veces de cantidades, de pensa-
mientos, de juicios, de acciones y omisiones, etc. He aqu la expli-
cacin del nombre de '"Lgica Simblica" o de "Logstica". La.
Lgica moderna, en segundo lugar, es axiomatizada. Partiendo de
axi<.>mas y de conceptos fundamentales, ella sistematiza los smbolos
por medio de demostraciones y definiciones concatenadas. La for-
malizacin y la axiomatizacin de la Lgica moderna han permitido
amalgamarla con la Matemtica y derivar sta de aqulla. He aqu
la obra monumental de Whitehead y de Bertrand Russell '. Por ello,
la Lgica moderna se denomina igualmente "Lgica Matemtica".
La Lgica Moderna asi ha llegado a edificar una lgica propo-
sicional que se caracteriza por la construccin de las llamadas "tablas
de verdad" y por su trasformacin de expresiones cualesquiera en
formas llamadas normales. Sobre esta parte elemental de la Lgica
Moderna se edifica la Lgica Modal y la 'teorfa de la cuantificacin;

, V. R. C.l.flN.l.P, Abriss der logistik, Springer. Wien. 1929, ps. 1 y ss., y

70 Y SS.; tambi~n UUICH KWG, Iuristische Logik, 3' edicin, Springer, Betlio-
Gttingen-Heidelberg, Nueva York, 1966. ps. 12 Y ss. V., por 10 dems, J. M.
COPI, Introducci6n a fa lgica, Endeba, Buenos Aires, 1962; GISBERT HASEN.JAE-
GEl!., Einfbrung in die Grundbegrille und Probleme der modernen Logik. Verlag
Karl Alber, .Freiburg i. Br . Milnchen, 1962; D. HILBEI!.T Y W. ACKERMANN.
Elementos de 16gica te6rica, Editorial Tecnos, Madrid, 1962.
Existe una traduccin castellana de la primera edicin de la lgica lurtdica
de KUJO (1951) hecha por Juan David Garela Bacca, Venezuela, Caracas, Pu-
blicaciones de la Pacultad de Derecho, vo1. xxv, 1961.
Se suele distinguir entre las relaciones de tos signO! con sus usuarios (prag1
mtica), las relaciones de los signos entre sf (sintctica) y liS relaciones de los
signos con los objetos designados (semntica).
V. FERNANDO PVEYO UNERI, La infor1TUJcin IUI"fdica por computadoras, en
"Estudios de Derecho", Fac. de Demho y Cs. Po!., Universidad de Antioquia,
n9 81. p!I. 5 Y ss.
t; V. el juicio del mismo RUSSELL acerca de la importancia de su hazaa
en Hislory 01 Western Philosophy, I..ondon, G. AlJen, 1946, )S. 858 Y 859. La
obra de WHITEHDIoD y RUSSElL se Hama Principia Mathematica y se public
entre 1910 y 1913. Precursores prximos de la Lgica matemtica son el ingls
BOOlE, el alemn FREGE y el italiano PEANa, y el precursor remoto es LEIBNlZ.
354 LGICA y METODOLOGA

La Lgica proposicional tiene por objeto proposiciones cuya

formulacin idiomtica se lleva a cabo en frases. Las frmulas de la
lgica proposicional se componen de variables (simbolizados por
letras como p. q. r) y de constantes. Los constantes (simbolizados
por signos especiales) son la negacin, la conjuncin, la disyuncin,
la implicacin y la equivalencia; tambin se emplean la tautologa y
la contradiccin. En atencin a la sencllez o al carcter compuesto
de una frmula se distinguen frmulas atmicas y moleculares. Lue-
go se parte del principio de que slo hay los vjllores de verdad y
de fa1sedad; y se esboza una tabla exhaustiva de las posibles combi-
naciones de verdad y de falsedad para determinadas proposiciones.
Por ejemplo: la negacin de una determinada proposicin es verda-
dera si y slo si la proposicin determinada es falsa; o, verbigracia,
la conjuncin de dos proposiciones es verdadera si y slo si ambas
proposiciones son verdaderas.
La Lgica modal gira en torno a las nociones modales de nece-
sidad, posibilidad e imposibilidad.
La teora de la cuantificacin, a su vez, se ocupa de las nocio-
nes de "todos", "algunos" y "ninguno".

2) Lgicas especiales; en especial:

Lgica Dentica

381. - La Lgica De6ntica es representada en la actualidad, des-

pus de ensayos, de Mally y de Meuger, por las obras de Georg
Henrik von Wright, un pensador fins a quien tambin se debe el
nombre de la nueva disciplina. El primer esbozo de Wright fue pu-
blicado en 1951 en la revista "Mind". Wright parte en l de la ana-
loga asombrosa entre los conceptos "debe", "se permite" y "no se
debe", por un lado, y las nociones de la Lgica Modal, por el otro,
que son, como sabemos, las de necesidad, posibilidad e imposibilidad
(380) ~... Pero en una obra ms reciente, Norm and action, a logical"
enquiry 6, Wright coloca la "Lgica De6ntica", cuyo nombre con-
serva, sobre nuevas bases. Por lo dems, se hallan ya dentro de la
Lgica tradicional moderna contribuciones importantes a la Lgica

s. La Lgica Modal que gira en torno a los conceptos "necesidad", "posi

bilidad" e "imposibilidad" y que fue puesta en relacin por WII.IGHT con los
conceptos normativos de "debe", "se permite" y "se prohfbe", no corresponde
exactamente a la divisin de los juicios en la Lgica Tradicional segn su mo-
dalidad en "problemticos", "asertricos" y "apodcticos", que enfocan posibi-
lidad, realidad contingente y necesidad (371). En la Lgica. Modal aparece
el concepto de la imposibilidad, y en la divisin de los juicios el juicio asertrico.
-.. 6 ROUTLEOOE y PAUL KEGAN, London, 1963.
 LGICA 355

nentica 7. La especialidad de la Lgica Dentica, con respecto a

la Lgica General, consiste en que la ltima gira en tomo a la pro-
posicin enunciativa; po;r ello, se afirma que la Lgica General es
una Lgica apofntica. Al contrario, la Lgica Dentica se interesa
por las normas (preceptos, normas tcnicas, etc.) que siempre se
r~lacionan de algn modo con una imposiCin s.
Se discute sobre la posibilidad y, en caso afirmativo, sobre los
fundamentos de la Lgica Dentica, En cuanto a la posibilidad, el
problema est en resolver si las normas estn sometidas o no al valor
de verdad y falsedad (material o. al menos, formal). Wright sos-
tiene actualmente la tesis de que las normas no estn sujetas a esta
pareja de valores 11. Por ello, las normas no pueden ser objeto de la
Lgica, toda vez que sta siempre se inspira en aqullos. La Lgica
Dentica entonces no trata de las normas (que no son verdaderas,
ni falsas), sino que se ocupa de las proposiciones referentes a las
normas (que stas si que se orientan hacia la verdad o la falsedad).
Wright cree que la distincin entre frases normativas genuinas (que
formulan el precepto) y frases normativas espreas (-que enuncian
algo con respecto a las primeras), se debe al pensador sueco Inge-
mar Hedenius que la estableci en 1941. La frases idiomticas son,
por ello, frecuentemente ambiguas. Por ejemplo, la frase que "no
se debe estacionar en aquel lugar", puede querer decir que la per-
sona que la enuncia, prohba al destinatario de la frase que estacione
el coche (frase normativa genuina), como tambin puede ser que
signifique que la persona que enuncia la frase relata que la Munici..
palidad ha prohibido el estacionamiento en el lugar indicado (frase
normativa esprea). En realidad, una vez abandonado el punto de
partida de la "Deontic Logic" de 1951, que era que su objeto son
imperativos y rdenes, y adoptado en 1963 este otro que la "Lgica
Dentica" trata de juicios sobre imperativos y rdenes, ella ha perdi-
do su carcter especfico. Construirla sobre una ontologa de la
accin, no le imprime carcter de una Lgica Especial sino de una
Lgica Regional.
En lo que atae a los fundamentos de la Lgica Dentica, una

7 Nos remitimos sobre todo a HEINRICH MAIER, Psychologie des emotio-

nalen Denkens, Tbingen, Mohr, 19O5. Ya SIGWART (369) (t. n, )S. 736 Y ss.,
104) se ocupa, en sus principios de tica, de problemas de lgica de6ntica,
partiendo del anlisis de la actividad de la voluntad. V. ya 1031
8 Los "Archives de Philosophie du Droit" hicieron una encuesta en su on-
ceno volnmen, publicado en 1966, sobre la utilidad de la Lgica Moderna Ge-
neral y Dentica. Nuestra respuesll'! se halla ibdelr., ps. 21 t a 219.
11 Norm and actlon, l. e., ps. 103 Y ss. En el mismo sentido KAREL ENOLlS,
Die Norm ist kein Urteil, en "Archiv fr Rechls- und Sozialpbilosophie", 1964,
1'8. 305 Y ss. En 8U Deontic Logic WRlOHT mantuvo otro punto de vista (v.
KALINOWSXI, Possibilit el struct/Ue 'de la logique donlique, en "Archives de
Phi!. du Droll", t. 10, ps. 314 Y ss.).
356 LGICA y METODOLOGA

vez asegurada su posibilidad, se discute si es adecuada la lgica ma-

temtica, o si es menester acudir a la llamada lgica intuicionista l0,
la cual no reconoce el principio del tercero excludo. Las dos lgicas
se r~acionan con diversas ontologas. En este orden de ideas sos-
tienen los intuicionistas que si bien puede haber dominios en los
cuales es legtima la ontologa clsica con su simultaneidad y esta-
bilidad, en el universo particular del jurista con su proceso real de
creacin e interpretacin de reglas resulta ms pertinente el pensa-
miento "efectivo" de tipo intuiciorusta con la sucesin de la deduc-
cin efectiva de las reglas 11,
382. - Aunque Wright no acude a la lgica intuicionista en sen-
tido estricto, se ve obligado a abandonar la ontologa esttica y a
elaborar ontologas dinmicas.
En primer lugar, Wright edifica una ontologa del cambio. A
este ~fecto divide los hechos en "estado de cosas", "procesos" y
"acontecimientos". Son ejemplos correlativos los siguientes: "Ingla-
terra tiene una poblacin mayor que Francia"; "llueve"; "Bruto mat
a Julio Csar". Cada uno de estos hechos puede ser individual o
genrico. Luego se simbolizan las diversas posibilidades. La "T"
significa la trasformacin y la "p" a su izquierda y la "q" a su de-
recha el estado inicial y el final respectivamente. Si, verbigracia, "p"
simboliza la apertura de una ventana determinada, "pTp" significa
que la ventana sigue abierta, mientras que "no pT no p~ quiere decir
que la ventana contina cerrada.
Sobre esta ontologa del cambio se edifica la ontologa dd
comportamiento humano. este puede consistir en acciones y en
omisiones de realizar cambios. Las acciones se simbolizan mediante
la letra "d" ("doi'W"); y las omisiones pueden ser simbolizadas a
travs de la letr "r' ("forbef!rane"). As, verbigracia, la expresin
"d{no p T p)", puede significar que alguien abra la ventana, tras-
formando (T) la no-apertura de la ventana (no p) mediante una
accin (d) en una apertura de la ventana (p).
Wright analiza a continuacin la estructura lgica de la norma;
y le asigna seis partes: carcter, contenido, condicin de aplicacin,
autoridad emisora, sujeto y ocasin.
El carcter se refiere al hecho de si la norma impone, permite
o prohbe 12. El contenido de la norma comprende lo que se impone,

HI En favor de la 16gica intuicionista L. PHILlPPS, Rechflfcht Regtlung

urni lormJlle Jgik, en "Arcbiv fr Recbts- und Sozialpbilosophie". 196., ps. 317
y ss.
11 v. PmLLlPPS, 1. C., p. 328.
1\1 Manteniendo la anum:iada distincin entre m~rma y precepto, parece
que el car6cter obligacional o permbivo caracftriza al precepto, mientras qua:
pertenecera al contenido dt fa norma. Pero WlUGHT descuida DO slo en este
punto aquella distincin.
 LGICA 357

permite o prohbe. La condicin de aplicacin comprende la que

debe existir para que pueda haber una oportunidad de realizar el
contenido: s~ verbigracia, se ordena cerrar la puerta pero dejar
abierta la ventana, las condiciones de aplicacin consisten en que
puerta y ventana estn abiertas. La autoridad es la que emite la
prescripcin. El sujeto es el destinatario de ella. La ocasin es la
situacin o las situaciones en las cuales la prescripcin puede cum-
plirse. Wright llama "ncleo normativo" el conjunto de carcter,
contenido y condicin de aplicacin de la norma. Por ltimo, Wright
introduce el smbolo "O" para el carcter obligacional, y el smbold
"P" para el carcter permisivo de una norma.
Gracias a este instrumental, Wright elabora ahora su nueva
Lgica Detica. I:a subestructura de ella tiene tres fundamentos:
la Lgica proposicional, la Lgica de Cambio y la Lgica del Com-
portamiento. La primera es un estudio formal de "expresiones-p".
La segunda gira en torno a un estudio formal de "expresiones-r',
Y, por ltimo, la tercera se ocupa de un estudio formal de "expre-
siones-d;f'. La Lgica Dentica analiza formalmente los ncleos
normativos. En el-curso de sus investigaciones Wright trata de nor-
mas categricas e hipotticas, de imposiciones y permisos, de emisin
y derogacin de normas, como asimismo de sistemas normativos y
sus diferentes relaciones entre s.
3) Importancia de la Lgica para la Juristica
383. - La Lgica como ciencia del pensamiento correcto inter-
fiere en cualquier otra ciencia y, por ello, tambin en la Jurstica.
La correcci~ del pensamiento jurdico depende de su coincidencia
objetiva con los principios y leyes lgicos. Adems, el jurista, a fin
de obtener esta coincidencia objetiva, puede someterse de antemano
subjetivamente a los principios y leyes lgicos y dejarse guiar por
ellos. Por 1timo, hallamos dentro de la sicologa del pensamiento
una regla estadstica seg6n la cual los juristas (como los dems seres
pensantes) normalmente: se adaptan objetivamente en sus pensamien-
tos a los principios y las reglas de la Lgica.
Aunque, por consiguiente, el provecho de la Lgica General
tradicional (antigua y moderna) para ia Jurstica est fuera de toda
discusin, s resulta sumamente dudosa la utilidad que a la Jurstica
puede proporcionar la Lgica Moderna, tanto en su forma gene~al
como en la forma especial de la Lgica Dentica. Esta utilidad de-
pende, en el fondo, de la posibilidad de la formalizacin de los
objetos lgicos. Ahora bien, sta posibilidad es sumamente reducida,
conforme lo demuestra la realidad de la labor lgica u. Ya la dis-
cusin entre lgica no intuicionista y 16gica intuicionista pone de

n Mientras que la Lgica tradicional (antiua y mO!krna), por su vincu,

lacin a la sicoloia, se ocupa de un anlisis de los paralogismos y de los
358 LGICA y METODOLOGfA

relieve la dependencia de la Logstica de la ontologa subyacente.

Pero en la Lgica Dentica esta dependencia se pone claramente en
evidencia, cuando Wright se ve forzado a colocar su Lgica De6ntica
fonnal ceidamente sobre el fundamento de dos ontologas edifi-
cadas con miras a los hechos contemplados en ltimo lugar por la
llamada Lgica De6ntica formal. Resulta entonces que lo que en
la Lgica De6ntica formal es aprovechable para el jurista es lo que
los lgicos descubren mirando hacia la realidad de las ordenanzas y
de las nonnas, mientras que lo que al jurista no sirve es lo especfi-
camente lgico desde el punto de vista de la Logstica, o sea, lo
.;;imbolizado y lo axiomatizado. El lgico se acerca as con aquella
parte de su labor que es frtil para el jurista, a los esfuerzos que
emprenden quienes construyen la Juristica Nonnolgica. En efecto,
la Lgica Dentica del jurista es el conjunto de doctrinas ensam-
bladas en la Jurstica Nonnolgica, Parece un hecho (que, con se-
guridad, podra explicarse) que el nico campo idneo para una
formalizacin eficaz es el de las Matemticas.

II

METODOLOGIA
1) Metodologla General H
384, - "Mtodo" significa "camino" (definicin nominal), Todo

errores apodicticos (v., por ejemplo, H. LoTZE, Logik, Philosophische Biblio_

thek, t. 141, MEINER, 240 Y ss" ps. 335 Y ss" Y sus ataques al C!ilculo lgico,
1. e., p', 256 Y ss.), la Loglstica no debera interesarse por este tema (v., ver-
bigracia, VAN QRMAN QuINE, Methods of Logic, edicin revisada, HOLT, RINE_
HART Y WINSTON, New York, Chicago, San Francisco, Toronto, 1963; CH, SEKRUlt,
Trait de logique, ADbier, Paris, 1945); no obstante, a veces lo hace (v. COPI,
l. c., ps. 59 y ss., que caracteriza el paralogismo como lgicamente errneo, pero
sicolgicamente convincente).
V. igualmente GOORGES KAUNOWSKI, lntroduction a la loglque urdique,
Paris, 1965.
Originariamente en castellano v. FRANCISCO PUY MIDoz, El problema de
la Lgica jurfdica, en "Anuario de Filosofa del Derecho", Madrid, t. x, 1963,
ps. 51 y SS.; LUIS LEG.u: y LACAMBRA, La 16glca como posibilidad del pensa_
miento lurfdico, ibdem, t. v, 1957, ps, 1 y $S.; E. GARciA MYNEZ, lntroducci6n
a la Lgica jurfdica, Fondo de Cultura Econmica, M&.ico/Buenos Aires, 1951.
Importante como instrumento de trabajo AMEDEO G. CaNTE, Bibliografia
dI logica giuridica (1936-1960), en "Riv. In. di Fil. del Diritto", 1961 (38/1),
p8. 120 Y ss., Y 1962 (39/1 a 3), ps, 45 Y ss.
V. AVELINO MANUEL QUINTs, Posibilidade$ y lmites de la lgica jurfdica,
en "Anuario de Filosofa del Derecho", t. XII, ps. 95 y SS.; EOON SCHNEIDER,
Logik fUr uristen, Franz Vablen, Berlin, 1965.
H V" del autor, El problema de 10$ mtodos en el mundo jurfdico (un
ensayo), Esnaola, Buenos Aires, 1965.
 METODOLOGA 359

camino lleva a alguna meta; y a cada meta nos conduce, por lo me-
nos, algn camino.
Hemos de indicar, por consiguiente, cul es la meta que desea-
mos alcanzar en la ciencia, a fin de saber qu tipos de caminos he-
mos de buscar. La meta a lograr en la esfera de las ciencias es la
verdad. Sin embargo, no llegamos directamente a la verdad, sino
que el modo en que de ella nos apropiamos, es el de estar conven-
cidos de que algo es verdad.
Ahora bien, podemos estar convencidos que algo es verdad,
porque esta creencia se nos ha impuesto sin haberla buscado. Tene-
mos la conviccin de que algo es verdad por intuicin en sentido
estricto.
La intuicin puede ser sensorial: encontramos, verbigracia, en
la calle inesperadamente a una persona. La intuicin puede ser igual-
mente intelectual: comprendemos, por ejemplo, que el todo es mayor
que su parte. A la intuicin intelectual se refieren los llamados "in-
tuicionistas" en la Matemtica y en la Lgica (381). De paso sea
dicho tan slo, que nicamente en conjuntos finitos el todo es mayor
que la parte, ya que en conjuntos infinitos todo (por ejemplo, los
nmeros enteros positivos) y parte (verbigracia, los nmeros en-
teros positivos pares), son igualmente infinitos.
Por el otro lado, la intuicin puede basarse en la fe, o puede
estribar en la razn. Recordamos, en el primer orden de ideas, el
camino a Damasco de Saulo en 32 d.C. (Los Hechos de los Aps-
toles, cap. 9, versculos 1 a 9). Desde el segundo ngulo visual men-
cionamos a Descartes, padre de la Metodologa, quien, ellO de no-
viembre de 1619 en Neuburg sobre el Danubio en el cuartel de
invierno, comprendi que slo deba aceptar 10 que era "claro y
distinto" IS.
No se debe confundir la intuicin en sentido estricto (o intui-
cin pasiva) con la intuicin activa que es intuicin provocada y
que, por ello, constituye un verdadero mtodo. As la intuicin es-
tigmtica y la intuicin conspectiva son autnticos mtodos emplea-
dos conscientemente para la bsqueda de lo ideal, en analoga a como
lo son en la esfera de lo material la percepcin y su incorporacin
al contexto de la experiencia a las cuales aquellas intuiciones corres-
ponden. Tambin es un mtodo autntico la intuicin eidtica ads-
crita a la idealidad adyacente a la realidad material.
A la conviccin regalada por la intuicin pasiva no nos neva
ningn camino. El mtodo es la consciente bsqueda de la verdad;
y nos conduce al convencimiento de que algo lo es. En cuanto a
sus ttulos, el mtodo puede arraigar tanto en la razn (por ejem-

tri Segunda parte del Discours de fa mlthode pOUT bien condulre sa raison
el chercher la vlrill dans les sciences, Leyden, 1637.
360 LGICA y METODOLOGA

plc, deduCcin, induccin, analoga) como en la fe (ayunar, rezar,

hacer penitencias, etc.).
Oponiendo a la' intuicin pasiva la organizacin, podemos afir-
mar que el mtodo cientfico es la organizacin de un camino que nos
conduzca al convencimiento de, que algo es verdad.
385. - Los mtodos pueden o enderezarse a hallar un conoci-
miento o un tipo de conocimiento determinado (mtodos constitu-
tivos), o pueden ayudar al hallazgo de gran nmero de conocimien-
tos diversos (mtodos auxiliares). No quisiramos dejar de advertir
que 108 medios pueden considerarse como mtodos (y viceversa);
por ello, tambin los medios pueden ser constitutivos o auxiliares.
No se puede afirmar que los mtodos auxiliares sean menos va-
liosos que los mtodos constitutivos. De cierto modo, en vista de
su generalidad, los mtodos auxiliares disfrutan de preferencia; por
el otro lado, con miras a un conocimiento determinado, su mtodo
constitutivo cobra una importancia especial. Hay que tener en cuen-
ta igualmente que lo especfico puede ser de gran generalidad: as
ocurre, verbigracia, con los mtodos constitutivos de la realidad mate-
rial (espacio, tiempo, sustancia, causalidad, etc.).
Los mtodos no son constitutivos en el sentido de que crean su
objeto. He aqu el ~rror del idealismo gentico (27). El hombre no
crea jams; slo Dios crea ex nihilo. El hombre slo fabrica con
algo que ya le es dado: Los mtodos son constitutivos porque fot>-
man parte integrante del convencimiento a que nos llevan.
Si, por ejemplo, el juez procede a practicar una inspeccin ocu-
lar del lugar donde tuvo lugar el accidente de trnsito, aunque a la'
fuerza tiene que realizarla en determinado orden temporal y espa-
cial (primeramente inspeccionar un lugar y luego otro, inspeccionarlo
desde una esquina y desde otra), esta metodologa, si bien necesaria,
es auxiliar y no merece, por ello, sea relatada, una vez asegurado el
resultado de la inspeccin. ,Si el juez, en cambio, de la situacin del
coche infiere que el automovilista fue a contramano, este su convenci-
miento requiere la indicaci6n de los indicios de los cuales lo induce:
ellos tienen, pues, valor constitutivo, y deben aparecer en la sentencia
para que sta ejerza fuerza convincente. En general, los resultados y
considenndos de una sentencia (con tal de no contener obiter dicta)
comprenden mtodos constitutivos.
En el mbito intelectual, los axiomas geomtricos, verbigracia,
han sido encontrados de alguna manera; pero esta manera es exterior
a su valor convincente que se basa en su evidencia. El teorema de Pi-
tgoras, al contrario, s610 produce convencimiento en aquel que re-
cuerda y comI'rende su demostraci6n. Quien recuerde el teorema de
Pitgoras sin tener presente su demostracin, en realidad no est
convencido de su verdad, sino que meramente recuerda que haba
estado convencido de l en la poca en la cual saba todava su de-
mostracin; en cambio s puede estar convencido de poder adquirir en
 METODOLOGfA 361

cualquier momento de nuevo la conviccin de la verdad del teorema

con slo repasar su demostracin.
Los mtodos constitutivos, a su vez, pueden tener esta su cua-
lidad, o con respecto a un solo con~imiento, o con miras a un solo
gnero de conocimientos, o con miras a una ciencia entera. Los
,mtodos constitutivos de la Jurstica son el mtodo sociolgico, el
normolgico y el dikelgico, El mtodo interpretativo, en cambio
es un mtodo constitutivo del conocimiento de la norma. Los m-
todos constitutivos especficos dentro de una ciencia se vinculan a
los mtodos constitutivos generales de ella; as, para atenernos al
ejemplo dado, se incluye el mtodo interpretativo de la norma en
el mtodo normolgico seneral que, por cierto, no slo se interesa
por el conocimiento sino igualmente por el establecimiento de laS'
normas, Tambin se habla de interpretacin cuando se trata de la
comprensin de ordenanzas. Este ltimo mtodo interpretativo que no
recae sobre objetos culturales sino sobre actos humanos, est com-
prendido en el mtodo sociolgico.

386. - Los mtodos auxiliares (o generales) pueden clasificarse

segn el tipo de realidad con miras al cual buscan establecer un con-
vencimiento, o conforme al rgano que aprehende aqulla.
La realidad a su vez puede clasificarse en atencin a su origen,
desde el punto de vista del medio cognitivo y desde ambos ngulos
combinados. Desde el punto de vista del autor, y aceptando el rea-
lismo gentico creacionista cristiano (31), la realidad es naturaleza
(creada por Dios) o cultura (fabricada por el hombre) 16. Desde el
punto de vista del medio cognitivo, la realidad es material asequible
a los sentidos y a la razn, o comprensiva de nuestra propia sique (a
diferencia de la ajena que captamos a travs de la materialidad de sus
manifestaciones) asequible a la introspeccin y a la razn, o ideal
(enunciativa como los conceptos, o exigente como los valores) ase-
quible exclusivamente a la razn. Desde el ngulo visual de la com-
binacin de las clasificaciones de la realidad en atencin a su autor y
con miras al medio cognitivo, la realidad material puede ser naturaleza
o cultura, nuestra propia sique puede ser igualmente naturaleza
(conjunto de inclinaciones innatas) o cultura (vicios y virtudes), pu-
diendo ser, por ltimo, tambin la realidad ideal o naturaleza (concep-
tos referentes a la naturaleza y categoras, valores naturales) o cultura
(conceptos referentes a objetos culturales y valores artificiales, correc-
tos o falsos).

u El xito de la oposicin entre cultura y naturaleza data del libro de

R!CKERT, Ciencias de la cultura y de la naturaleza (lS99), y se debe al ambiente
cientlfico ateo para el cual entre la cultura hecha por el hombre y la naturaleza
surgida de la vida, se abre un abismo infranqueable. Para el cristianismo la
oposicin se relativiza: cultura divina (= naturaleza) y cultura humanll.
 362 LGICA y METODOLOGA

Si ahora, una vez aclarados los diferentes tipos de realidad, vol-

vemos a los mtodos generales idneos para captarlos, advertimos que
cada tipo de realidad tiene sus propios mtodos. En cuanto a la reali-
dad material, la naturaleza es explorada con el sinfn de mtodos ela-
borados y empleados por las ciencias de la naturaleza. Lo caracters-
tico del mtodo: la bsqueda organizada de la meta, se manifiesta en
el experimento que provoca conscientemente una experiencia. A los
juristas les interesa, sobre todo, la realidad material cultural. Recor-
demos como uno de los mtodos importantes la prueba que tiene por
objeto un hecho material (por ello, positivo), no admitido por las
partes, no notorio, ni ficto, ni presumido mediante una presuncin
juris el de jure. De similar importancia son los mtodos por medio de
los cuales averiguamos la realidad squica ajena, a cuyo fin, como ya
sabemos, hemos de atenernos siempre a hechos materiales (palabras,
gestos, conductas de otro tipo). Las votaciones de todo gnero (elec-
ciones, plebiscitos, iniciativas, etc.) nos revelan mediante signos ex-
teriores el estado de nimo de la poblacin. La realidad squica propia
puede explorarse mediante el mtodo de la asociacin libre (sicoan-
lisis) o del sicodrama (sociometra de J, L. Moreno). En la esfera
jurdica ha de investigar su propia sique, por ejemplo, el juez, si sos-'
pecha albergar odio o rencor, o, al revs, amistad, con respecto a una
de las partes, ya que en caso afirmativo debe abstenerse de actuar
(arts. 30 y 17, incs. 9 y 10, de la ley 17.454). En el campo de
la realidad ideal, tanto natural como cultural, empleamos todo tipo
de mtodos lgicos y matemticos, as como la intuicin eidtica feno-
menolgica. Un mtodo especialmente jurdico, por dirigirse a la ex-
ploracin del valor justicia, es el mtodo (Gutteridge) comparatista y
el de las variaciones (411).

387. - Los rganos que aprehenden la realidad son los sentidos,

la introspeccin y la razn. La ltima interviene siempre; un de-
mente no capta adecuadamente la realidad material, pese a disponer
tal vez de sentidos muy agudos, ni tampoco su propia sique. Los
sentidos se limitan al acceso a la realidad material. Y la introspeccin
contempla slo la sique propia; indirectamente la introspeccin es im-
prescindible tambin para el conocimiento de la sique ajena, toda vez
que interpretemos las manifestaciones materiales de las siques ajenas
en analoga a nuestra propia sique conforme la conocemos a travs de
la introspeccin. Existen ahora diferentes mtodos cuyo fin consiste en
agudizar los indicados medios cognitivos.
Los rganos sensoriales pueden agudizar su alcance con mtodos
diversos. Recordemos los inventos del telescopio, del microscopio, de
los rayos X, etc.
La introspeccin puede multiplicar sus facultades mediante prc-
ticas ascticas, mtodos de aislamiento del mundo exterior, etc.
La razn, por ltimo, hace uso de muchos expedientes de los
 METODOLOGA 363

cuales nos contentamos con mencionar el anlisis y la sntesis, la de

duccin y la induccin, la analoga, la hiptesis, etc. 17.
No se confunda la clasificacin de la realidad desde el ngulo
visual del rgano cognitivo (realidad material, sique propia, realidad
ideal) (386), con la clasificacin de los mtodos destinados a perfec-
cionar los rganos cognitivos!

2) Metodologas Especiales; en especial:

Metodologa Jurdica
388. - Modernamente se habla de una Lgica Jurdica de la ar
gumentacin 18. En realidad se trata de una tcnica de la exposicin
cientfica y, por ello, de un mtodo. En efecto, dicho mtodo de la
argumentacin est sometido siempre a la Lgica.
En este orden de ideas hay que mencionar la aportica de Aris-
tteles, sobre todo contenida en la Tpica, y actualmente resaltada
de manera magistral por Nicolai Hartmann. En la Edad Media este
mtodo se encuentra en la obra de Abelardo: Sic et non, y es luego
desarrollado con inigualada maestra por Santo Toms 19. Se plantea
un problema. Luego se da una contestacin con todos los argumentos
aparentes en su favor. A contmuacin se formula la respuesta acerta-
da con sus argumentos pertinentes. Y, finalmente, se dan los contra
argumentos de los argumentos aparentes de la primera contestacin.
Esta manera de exposicin se utiliza, en efecto, en la ciencia
jurdica. Se pregunta, verbigracia, si una persona jurdica responde
de los delitos y cuasidelitos de sus empleados. Luego se pasa revista
a los argumentos de la contestacin negativa. A continuacin se afirma
la pregunta. Se justifica la afirmacin. Y se repudian los argumentos
de la respuesta equivocada.
Si recordamos la divisin de los mtodos en constitutivos y auxi-
liares, no hay inconveniente en caracterizar el mtodo de la argumenta-

17 De especial importancia es la ciberntica. V., por ejemplo, SPlROS

SIMrns, Rechtliche Anwendungsmoglichkei/cn kyberne/ischer Systeme. Mobr,
TbingeD, 1966. KLUG, Jurisrische Logik. 3~ edicin, 1. C., ps. 157 Y ss. Y. en
general NOlUIBll.T WIENBll.. The human uu of human beings: cyb'ernetics and
society. 1954. En Norteamrica edila L. E. Allen Ilna revista denominada
"M.U.L.L." (= Modero Uses of Logic in Law).
18 Hay que comparar THEOOOR YIl!HWEO, Topik und Jurisprudenz, Mn-
chcn, C. H. Beck, 1953, Y 3" ed., 1965; CH. PERELMANN Y L. OLBREClITS-TYTECA,
Trai/ de I'argumenta/ion. P. Y. F . Paris, 1958.
Y.: REnrn:QLD ZlPPEl.IUS. Problemjurisprudenz und Topik. "Nelle Juristische
Wochenschrift.., 1967, Hcft 48, ps. 2229 y ss.; ERNST A. 1tAMER, Topik und
Rh/svergleichung, en "Rabcls Ztschrft. ... 1969, ps. 1 Y ss.; CELlNA A. Lb-
TOItA MENOOZA. Sobre el estructuralismo en derecho, en "El Derecho", t. 38,
ps. 1103 y ss.
19 Y. M. L~NDMANN. Problematik, Nichtwlssen und Wissenverlangen 1m
philosophischen Bewusstein, YandeDhoeck und Ruprecht, Gottingen, 1949,
364 LGICA y METODOLOGA

Clon O de la Tpica, como un mtodo constitutivo. La fuerza con-

vincente de una tesis en materia jurdica depende del engranaje de la
tesis, de sus argumentos, de las tesis opuestas y de sus argumentos
respectivos.
389. - Si pasamos revista a los diferentes tratados dedicados a
la Metodologa Jurdica 20, encontramos en ellos exposiciones de las
doctrinas jurdico-filosficas -verbigracia, se analizan las tesis de la
Escuela Exegtica francesa, de la Escuela Histrica, del positivismo,
de la Escuela del Derecho Libre, de la jurisprudencia de intereses, del
normalivismo kelseniano, etc.-. as como un anlisis de la interpreta-
cin y aplicacin del Derecho. Por el otro lado, los mismos temas
son abordados por los escritores' que se dedican a la "Introduccin
al Derecho"; y parte de aqullos, al menos, son tratados igualmente
por los jusfiIsofos.
No hemos de delimitar los respectivos campos de la "Introduccin
al Derecho" y de la Filosofa Jurdica, ya que este deslinde mutuo ha
sido llevado a cabo por nosotros con anterioridad (5, 6) Y ha plasmado
en las concepciones de una Filosofa Juridica Menor (= Jurstica) y
Mayor (= Filosofa Jurdica o Filosofa del Derecho).
Lo que s hay que emprender en este lugar es la pulcra delimi-
tacin de la Metodologa Jurdica de la Jurstica. En realidad, en
ambas disciplinas se investigan los mtodos, de suerte tal que la Me-
todologa Jurdica en sentido amplio puede ser considerada como com-
prensiva de una Metodologa Jurdica en sentido estricto y de la Jurs-
tica. La diferencia est en que la Jurstica.se ocupa de los mtodos
constitutivos del mundo jurdico (o sea, del mtodo sociolgico, nor-
molgico y dikelgico), mientras que la Metodologa Jurdica en sen-
tido estricto pasa revista a los mtodos generales (386, 387). Luego
hay, como campo comn de ambas, el anlisis de los mtodos constitu-
tivos de un solo conocimiento o de un gnero de conocimiento, sin
ser ellos constitutivos de la Jurstica como tal (385, ltimo prrafo).
De lo dicho se desprende que como los mtodos constitutivos
generales (el sociolgico, el normolgico y el dikelgico) son los ms
importantes, si en un plan de estudios no se ensea "Introduccin al
Derecho" y s Metodologa Jurdica, la ltima debe tomar la forma de
la primera; s610 habiendo ambas materias, la Metodologa puede ex-
plicarse como Metolodoga Jurdica en sentido estricto.

ZO OTro BaUSllN, Ueber das juristische Denken, Akademische Abhandlung,

Helsingfors, 1951 (existe traduccin espaola en Ediciones Jurdicas Europa-
Amrica. Buenos Aires); KARL LARENZ, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,
Springer Verlag, Bcrlin/Gottingcn/Heidelberg, 1960 (traduccin espaola, Edit.
Ediciones Ariel, 1966, por Enrique Gimbemat Ordeig); ANTONIO HEaNN-
DEZ GIL. Metodologa del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Pri-
\'ado, 1945; RAMN BADENES GASllE.T, Metodologa del Derecho. Barcelona,
Bosch, 1959; RAFAEL BIELSA. Metodologa jurdica, Santa Fe, Castcllvf, 1961.
 METODOLOGA 365

III

RELACIONES ENTRE LGICA Y METODOLOGIA

390. - Vimos que la Lgica Tradicional moderna incluye la Me.-

todologa como una de sus partes (369, 374 Y ss.). Por el otro lado,
hemos colocado en pie de igualdad en este captulo la Lgica (1) y
la Metodologa (JI).
No es ste el lugar de tratar de las relaciones entre ambas dis-
ciplinas. A este efecto, se habra de saber sobre todo cul es el ca-
rcter de la Lgica; y. en realidad, se discute si pertenece o no a
la Filosofa, como tambin est controvertido si su tema es el pensa-
miento correcto o la prueba de la correccin de un pensamiento.
Desde un punto de vista pragmtico, convendra provisionalmen-
te recluir en la Lgica los temas del concepto, del juicio y del racio-
cinio, y atribuir a la Metodologa los procedimientos ms complejos
del pensamiento correcto.

~6 . \;Io141clllll!41