ASPECTOS DESTACADOS DA ARBITRAGEM:

Uma anlise legal e doutrinria

Alcides Fleiberger
Pery Saraiva Neto

Resumo

Nesta pesquisa estudou-se o instituto da Arbitragem, inserido no contexto dos meios

alternativos para soluo dos conflitos de interesse, demonstrando-se os motivos que
impulsionam a maior busca por estas formas extrajudiciais de soluo dos conflitos, diante
dos problemas enfrentados pela prestao jurisdicional. A partir dos primeiros dados
colhidos j se percebem os motivos da adjetivao da Lei da Arbitragem, n 9.307/1996,
como moderna e eficiente, bem como sua sustentabilidade no atual sistema, tanto em tema de
constitucionalidade (art. 5, XXXV da CRFB), como em sua efetividade e natureza da
derradeira deciso arbitral (art. 1; inciso VII do art. 267; inciso IX e 4 do art. 301; e art.
466-B todos do CPC). O trabalho mostra como os meios alternativos de soluo dos conflitos
so importantes para a diminuio das demandas judiciais, mas tambm demonstra a
importante funo social, pela maior participao e aproximao dos interessados na
soluo do conflito em busca da paz.

Palavras-chave: Arbitragem. Soluo extrajudicial do conflito. Paz.

Abstract

This research studied the institute of the Arbitration, inserted in the context of alternative
ways for solution conflicts of interest, demonstrating the reasons that stimulate the biggest
search for these extrajudicial forms of conflicts solution, ahead the problems faced by the
jurisdictional. From the first data collected is already realize the reasons for the adjective of
the Law of Arbitration, n 9.307/1996, as modern and efficient, as well as its sustainability in
the current system, both in theme of constitutionality (art. 5, XXXV of the CRFB), as its
effectiveness and ultimate nature of arbitration (art. 1; section VII of art. 267; section IX and
4 of art. 301; e art. 466-B all of the CPC). The work shows how the alternative ways of
conflicts solution are important for the reduction in litigation, but also demonstrates the
important social function, the greater participation of interested and approach on resolving
the conflict in search of peace.

Keywords: Arbitration. Extrajudicial solution of conflict. Peace.

Advogado, Ps-graduando em Processo Civil pelo Centro Universitrio para o desenvolvimento do Alto Vale
do Itaja - UNIDAVI.

Advogado. Mestre em Direito/UFSC. Especialista em Direito Ambiental/UFSC. Professor dos Cursos de

Especializao em Direito e Gesto Ambiental do CESUSC/Florianpolis e em Direito Processual Civil da
UNIDAVI/Rio do Sul. Professor de Direito Ambiental da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa
Catarina/ESMESC. Professor do Curso de Graduao em Direito da UNOESC/Chapec. Autor da obra A prova
na jurisdio ambiental (Livraria do Advogado/2010) e de artigos sobre Direito Ambiental e Processual.
 2

1 INTRODUO

Por meio de pesquisa bibliogrfica realizou-se este trabalho com enfoque substancial
na Lei da Arbitragem (LArb), Lei n 9.307 de 23/09/1996, mas envolvendo tambm aspectos
doutrinrios.

Objetiva-se demonstrar que a LArb uma lei de fcil compreenso, o que corrobora
com o fato dos comentrios a ela frequentemente recorrem conceituao de termos jurdicos
ou repetio ou parfrase do texto legal, no entanto, atividades estas importantes para
interpretao dos dispositivos.

Abordam-se algumas das principais caractersticas do instituto da Arbitragem, seu

acolhimento no contexto jurdico-social, conquanto se cogitou inclusive de suposta violao
do princpio constitucional do pleno acesso ao judicirio (art. 5, XXXV da CRFB).

Visa-se demonstrar tambm as funes e a distino entre a clusula arbitral, o

compromisso arbitral e a derradeira deciso arbitral, bem como os processos e procedimentos
afetos, inclusive fazendo-se uma ponte com o Cdigo de Processo Civil - CPC que, quando da
inobservncia da clusula arbitral, permite a extino do processo sem resoluo do mrito
(art. 267, inciso VII), exige que o ru suscite preliminarmente a existncia do pacto arbitral
(art. 301, inciso IX) e, por fim, tambm dispe de procedimento que corrobora com o
suprimento judicial do compromisso arbitral (art. 466-B).

Nesta ponte com o CPC ponto polmico que ser abordado refere-se natureza
jurdica da sentena arbitral e qual a consequncia desta natureza.

Ao ensejo de concluso demonstra-se, neste trabalho, a credibilidade e efetividade que

despontam em uma justia que advenha da efetiva participao dos conflitantes, desde as
fases iniciais, anteriores aos conflitos, escolhendo o rbitro ou a forma de sua escolha por
ocasio da instituio do compromisso e apontando a forma de julgamento, inclusive com
possibilidade de optarem pela equidade como parmetro de deciso.

2 DA AUTOTUTELA ARBITRAGEM

Para se entender o papel da Arbitragem no atual cenrio jurdico/social necessrio

regredir no histrico evolutivo dos meios de soluo dos conflitos de interesses.

Nessa regresso, nota-se que a forma mais primitiva de defesa dos direitos era o
sistema da autotutela, ou seja, quando o prprio indivduo fazia valer seus interesses.
(WAMBIER, 2006, p. 36)

Gradativamente surgiu a necessidade de soluo dos conflitos por uma terceira pessoa,
que dotada de imparcialidade, serviu de fonte inspiradora para os atuais sistemas de justia.
(TEIXEIRA, 1997, p. 27)

Hodiernamente, conforme reconhece Silva (1998, p. 40), componente essencial do

ato jurisdicional a condio de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relao ao
interesse sobre o qual recai sua atividade.
 3

Mas antes de chegar ao atual estgio, a eleio de uma terceira pessoa para soluo
dos litgios passou de facultativa para obrigatria (assim resultando na fase da arbitragem
facultativa e depois da arbitragem obrigatria), nesta ltima fase, surgiram regras para eleio
e forma de atuao do terceiro desinteressado.

Somente aps essas etapas que a tarefa de soluo dos litgios acabou por cair nas
mos do Estado, primeiramente na figura do Soberano, para posteriormente, com a
transformao do Estado em Estado de Direito, aos organismos do Poder Judicirio, aos quais
se conferiu garantias institucionais e pessoais para a imparcialidade de suas decises.

No obstante Wambier (2006, p. 36) destaca que a histria mostra que, em quase
todos os momentos, esses diferentes sistemas conviveram uns com os outros, ora com
preponderncia de um, ora com preponderncia de outro.

E o autor arremata que ainda hoje essa concomitncia se verifica com muita clareza
apesar da evidente predominncia da atividade jurisdicional estatal.

Como se nota, a tarefa atribuda ao Estado passou a ser chamada de jurisdio que,
conforme conceitos colecionados por Wambier (2006, p. 43), configura em sua essncia a
atividade de aplicao da lei. Para o autor, a funo dos rgos jurisdicionais (juzes e
tribunais) essencialmente aplicar a lei, na condio de terceiro estranho, alheio ao caso
concreto.

Theodoro Jnior (2007, p. 6) ao elencar as funes soberanas do Estado

(administrativa, executiva, jurisdicional), quanto jurisdicional salienta que:

[...] incumbe ao Poder Judicirio, e que vem a ser a misso pacificadora do Estado,
exercida diante das situaes litigiosas. Atravs dela, o Estado d soluo s lides ou
litgios, que so os conflitos de interesse, caracterizados por pretenses resistidas,
tendo como objetivo imediato a aplicao da lei ao caso concreto, e como misso
mediata restabelecer a paz entre os particulares e, com isso, manter a da
sociedade.

Mas Wambier (2006, p. 36) adverte que esse carter monopolizador da atividade
jurisdicional do Estado no impede que, autorizados por lei, possam os interessados optar por
meio no estatal de exerccio da jurisdio, isto , da realizao de atividade capaz de por fim
lide (arbitragem).

Essa deduo corrobora com as disposies contidas no art. 1 do CPC e no art. 18 da

Lei da Arbitragem. Pois o aludido dispositivo do Estatuto processual determina que a
jurisdio civil, contenciosa e voluntria, exercida pelos juzes [...]. E o art. 18 da Lei da
Arbitragem aduz que o rbitro juiz de fato e de direito, [...].

Esse raciocnio consubstancia uma das razes que levam Nery Jnior (2004, p. 105-
109) a afirmar que a escolha pelas partes de um rbitro para solucionar as lides existentes
entre elas no ofende o princpio do juiz natural. E o autor conclui que a atividade
jurisdicional tpica, mas no exclusiva do Poder Judicirio.

Nesse contexto, no vingaram as alegaes de inconstitucionalidade da lei que

instituiu e regula a arbitragem, valendo transcrio as palavras do Senador Marco Antnio de
Oliveira Maciel (2005, p. 9), responsvel pelo projeto da atual Lei de Arbitragem, in verbis:
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A CF no obriga ningum a utilizar-se da justia pblica para soluo de seus

direitos, aos quais, se disponveis, poder at abrir mo ou mesmo renunciar. Quem
se submete arbitragem o faz por sua livre e espontnea vontade. Alis, to antiga
quanto o gnero humano, pelo seu princpio da imparcialidade, a arbitragem
anterior justia estatizada, qual no vem fazer confronto, e sim, cooperar na
administrao da justia, naquilo que de seu mbito os direitos patrimoniais
disponveis.

Cumpre asseverar, conforme informa Gajardoni (2008, in: LEITE, 2008, p. 189), que
o Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria do dia 12.12.2001, concluindo o julgamento
do Agravo Regimental na Homologao de Sentena Estrangeira (Espanha) n 5.206, decidiu,
por maioria de votos, pela constitucionalidade de todos os dispositivos da Lei da Arbitragem.

Na sua maioria, as alegaes de inconstitucionalidade giravam em torno de suposta

violao ao princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5, XXXV da CRFB).
Nesse mrito, convm registrar que o Projeto da Lei da Arbitragem foi elaborado por uma
comisso, da qual tambm fez parte o processualista Carlos Alberto Carmona, que por sua
vez, segundo Shimura (1997, p. 234), contribuiu para o estatuto da Arbitragem em esplndida
monografia1 e:

[...] ao falar sobre a jurisdicionalidade da arbitragem, sublinha que parece ser

universal a tendncia de ampliar o conceito de jurisdio, na medida em que
aumenta o grau de participao e o interesse popular na administrao da justia
(escopo poltico da jurisdio). No possvel conceber um conceito estatstico e
imutvel de jurisdio ao longo da Histria; bem ao contrrio, os mtodos lgicos do
juzo tm um valor contingente, que no pode ser determinado a no ser em relao
a um certo momento histrico.

Ainda, atentando ao atual estado da sociedade, adverte Leon Frejda Szklarowsky

(2004, p. 39) que:

No se pe mais dvida necessidade de se reforar a cultura da arbitragem, como

remdio necessrio e suasrio, acompanhando o progresso econmico, cientfico e
tcnico do ser humano que, em segundos, comunica-se com seu semelhante em
qualquer ponto da terra e realiza contratos em minutos, sem contato pessoal, graas
aos modernos meios de comunicao.

No obstante, alguns juristas lanam ponderaes cautelosas Arbitragem, sendo

importante o registro desses apontamentos. Assim, asseverou o processualista Arruda Alvim
(2002, p. 8):

O que nos parece a respeito da indagao, de serem ou no serem, a Arbitragem e a

Mediao instrumentos eficazes, demanda que se considere, fundamentalmente, o
aspecto cultural e o da tradio. O Poder Judicirio, detentor apesar de suas
deficincias da confiana da populao, ao passo que, tanto a arbitragem, e, mais
ainda, a mediao, no lograram ocupar espao suficiente na cultura brasileira.
Enquanto a arbitragem, por exemplo, no vier a ocupar esse espao, certo que no
poder ser considerada propriamente um instrumento eficaz entre ns.

de se destacar que algumas crticas e apontamentos observados e direcionados ao

instituto da Arbitragem demonstram o descontentamento com sua formatao anterior, j
ultrapassada.

1
Monografia intitulada como A Arbitragem no Processo Civil Brasileiro, realizada antes da Lei da Arbitragem
(Lei n 9.307/1996).
 5

Nesse sentido, Guido Fernando Silva Soares em trabalho coordenado por Yussef Said
Cahali (1995, p. 192), pondera que:

Em que pense a existncia de regulamentaes da arbitragem no Cdigo Civil

(disposies sobre o compromisso) e no Cdigo de Processo Civil (do compromisso,
dos rbitros, do procedimento e da homologao do laudo, sees do Captulo XIV,
Do Juzo Arbitral, do Ttulo I, Dos procedimentos Especiais de jurisdio
contenciosa, do Livro IV, Dos Procedimentos Especiais), so elas letra morta na
realidade brasileira, pela inexistncia de prtica ao recurso arbitral nas solues de
litgios no direito comercial interno.

Aps realizar pesquisa de campo a respeito da Arbitragem, precedida de anlise de

direito comparado entre os pases do Mercosul, Pucci (1997, p. 240) pondera que na realidade
a arbitragem um instituto pouco conhecido em nossa regio. Observa-se que seu
desconhecimento d-se no somente entre os empresrios, mas tambm entre os profissionais
de direito.

Igualmente ressalta a autora que no Brasil existe um grande preconceito contra a

arbitragem; circunstncia razovel se avaliarmos o j estudado em relao legislao e
jurisprudncia sobre a arbitragem vigente no pas com anterioridade sano da Lei n
9.307.

Em comentrios do ano de 1987 ao Cdigo de Processo Civil, Lima (p. 278) defendia
a necessidade de homologao do laudo arbitral para se admitir sua execuo, in verbis:

Quanto ao laudo arbitral, a sentena judicial homologatria uma necessidade

poltica para determinar a interveno estatal, por via de rgo jurisdicional, a fim de
a execuo poder ser movida, se for preciso. Se o juiz no homologasse o laudo no
seu aspecto formal, mesmo sem se imiscuir-se no mrito do julgamento -, ou no
poderia ser executado ou, ento, a execuo se processaria perante os prprios
rbitros. Essa ltima hiptese seria absurda, pois eles estariam investidos de um
poder acima e fora do que coubesse a particulares, ferindo a diretriz que decorreu da
conquista do progresso jurdico-processual da civilizao.

Com efeito, o progresso da sociedade escolheu outros caminhos e como se demonstra

adiante, implantou-se a desnecessidade da homologao judicial do laudo arbitral para
conferir-lhe fora executiva, elencando-se, no entanto, a sentena arbitral entre os ttulos
executivos judiciais (art. 475-N do CPC).

Mas diante do posicionamento citado, de relevncia contextual, a respeito do instituto

da Arbitragem, ao ltimo autor restou fazer a insubsistente previso de que [...] se bem que o
instituto seja pouco usado, de escassa influncia prtica, no havendo inconvenincia alguma
em ser abolido (LIMA, 1987, p. 208).

Bem ao contrrio, Martins (2008, p. 252) afirma que a lei pegou. Disso no tenho
dvidas, pois so muitas as circunstncias que confirmam essa afirmao. Entre essas
circunstncias, o autor cita as inmeras publicaes doutrinrias a respeito do tema; as vrias
conferncias, cursos e seminrios nacionais e internacionais; a constituio de novas cmaras
ou centros de arbitragem; a criao do Comit Brasileiro de Arbitragem (CBAR) e do
Conselho Nacional das Instituies de Mediao e Arbitragem (CONIMA).

Como se observa nesse pequeno campo de debate, a Arbitragem experimentou uma

grande evoluo (ultrapassando excessos de formalismos que a tornava intil, privilegiando a
economia processual e convenincia jurdica) a resultar na lei que hoje vigora no pas, que
 6

antes da sua anlise, cumpre observar que h razes que levam o jurisdicionado a procurar
cada vez mais as solues alternativas dos conflitos de interesse, conforme item que segue.

3 CRISE DO SISTEMA DE JUSTIA

Inobstante a prestao jurisdicional incumbir ao Judicirio, Silva (2008, in: LEITE,

2008, p. 19) preceitua que muitos cidados, porm, tm indagado se a sentena judicial
representa o fim das controvrsias postas apreciao do judicirio. Humberto Theodoro
Jnior (2001, p. 109) j advertiu que nem sempre se pode esperar da deciso judicial a
verdadeira e efetiva pacificao dos conflitos. Da a importncia do papel reservado s
solues alternativas de litgios, antes do processo ou em seu curso.

Doutra banda, a atual situao da jurisdio estatal, ou melhor, do Estado de um modo

geral (pois se o problema a crescente demanda de aes o culpado no o Poder Judicirio),
outra grande razo para a eleio de formas extrajudiciais para soluo dos conflitos.

Os problemas que geram a grande demanda de aes so consequncias da falta de

presena do Estado e todos conhecem, pois veiculados diariamente nos canais de
comunicao: a desigualdade, a falta de polticas sociais e de um bom sistema de ensino; a
indiferena diante da explorao do homem e da natureza, seja por prticas econmicas,
tributrias ou predatrias; a inobservncia dos princpios da administrao pblica e muitos
outros problemas sociais, culturais e econmicos.

Em decorrncia desses problemas do Estado que surge no Judicirio a lentido como

efeito da grande demanda de aes. Assim, todos os dias cresce a necessidade de se abolirem
atos processuais que se mostram morosos e a estrutura e aparelhamento rotineiramente
avanam deficincia.

A grande demanda de aes tambm faz com que o Estado recorra a solues
aparentes, como cargos comissionados e estgios, situaes que muitas vezes trazem pessoas
que no esto capacitadas para a prestao jurisdicional.

Aps relatar alguns dos problemas pelos quais passa o judicirio, Abreu (2008, p. 107)
proporcionando uma pequena noo da justia alternativa no direito comparado, destaca que:

[...] forma de equacionamento de conflitos, margem do sistema estatal de

jurisdio, a eleio de vias alternativas, como a arbitragem e a mediao que, nos
ltimos anos, tm se popularizado no pas, a exemplo do que j sucedeu, em larga
escala, na Europa ocidental, nos Estados Unidos e no Canad e que, igualmente,
podem ser disponibilizadas, de forma integrada num modelo de justia democrtica
e cidad.

E em nota ao citado fragmento conclui que a arbitragem uma das alternativas no-
adversariais de soluo de conflitos posta disposio das partes nos juizados especiais
cveis, assim como j era no juizado de Pequenas Causas.

Contudo, a implantao dessa forma de soluo dos conflitos exige a reviso de alguns
paradigmas sociais, especialmente a predisposio das partes para realmente solucionar o
conflito, ao invs de us-lo para finalidades diversas da pacificao social.
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4 PACIFICAO E SOLUO DE LITGIOS

Segundo destaca Abreu (2008, p. 34) mais do que reconhecida a desconfiana do

pobre de que a justia oficial do Estado no igual para todos, circunstncia que tem
estimulado a violncia [...]. E em outra passagem aduz o nobre Juiz Desembargador
catarinense que:

consabido que a desconfiana e a ineficincia do sistema de justia tm

repercusso direta no meio social, e seus efeitos so detectados notadamente no
recrudescimento da violncia, na desordem e no descrdito do prprio Judicirio
(p. 50).

Cumpre destacar, contudo, que a Arbitragem no acessvel s camadas mais pobres,

pois tem custo relativamente alto, se comparado ao Judicirio e no existe, na Arbitragem,
gratuidade da justia.

Porm o sentimento de desigualdade na prestao jurisdicional acaba por afetar, de um

modo geral, a sociedade, levando-se a descrena ao Judicirio.

No obstante, uma das razes que impulsionam a maior opo pelos meios
alternativos de soluo dos conflitos de interesse, talvez a principal por partir dos operadores
do direito, a eticidade, ou seja, o papel fundamental que a tica vem assumindo na
sociedade, bem como a boa-f, em ateno necessidade de pacificao social.

Nessa esteira, a Justia somente existe quando sentida pela sociedade, mas a
burocracia do processo judicial, a especificidade do vocabulrio jurdico e a complexidade
dos procedimentos, nem sempre despontam em uma Justia palpvel pelos cidados.

Doutra parte, como consequncia da tica vir se tornando um valor comum e pulsante
na sociedade, tem-se que a pacificao social passa a ter um valor maior que o litgio.

O fato que, se buscado o conflito de interesse puramente com o desejo de solucionar

determinada controvrsia, da forma mais justa possvel, ele no precisa necessariamente
ocorrer dentro do processo, podendo-se afirmar hoje que sequer precisa haver um prejudicado
(como de forma amena h na Arbitragem), pois as partes podem optar pela mediao, forma
alternativa de soluo dos conflitos assemelhada arbitragem, mas que em vez de a soluo
ser dada por um terceiro, so as prprias partes que convergem seus interesses a um ponto
comum (TEIXEIRA, 1997, p. 28).

Mais relacionado mediao, aps desenvolver trabalho intitulado como A Arte do

Pacificador, Buhr (2007, p. 24) ressalta ao conceituar paz, que existe quando se resolve um
conflito por intermdio de uma soluo encontrada em conjunto pelas Partes, normalmente,
por meio de concesses mtuas, diz-se que a Paz foi alcanada.

Assim, diante da utilidade e eficcia das formas alternativas de soluo dos conflitos,
est se reformando a cultura da justia imposta, mas muito h que se mudar na mentalidade
dos operadores do direito para que implantem e busquem sempre, preliminarmente, uma
soluo produzida pelas prprias partes.

Cintra, Grinover e Dinamarco (1996, p. 45) fizeram a advertncia de que tudo que j
se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, efetividade do processo
 8

como meio de acesso justia. E a concretizao desse desiderato algo que depende menos
das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do
sistema.

Portanto, essencial que os envolvidos na soluo dos litgios tenham, primeiro,

conscincias dos caminhos diferentes que podem tomar para encontrar a soluo do conflito,
segundo, que incorporem a misso e o objetivo de pacificao social.

Tambm no prescrevem as lies de Ihering (1818-1892, CRETELA JNIOR e

CRETELA, 1998), segundo as quais os meios (formas) de realizao de justia decorrem
antes do temperamento e do grau de cultura. E aproveitando-se dessa afirmao que se pode
constatar que a culpa no est somente na defasagem dos institutos, porm tambm nas
intenes com as quais se movimentam os institutos.

Pois no h dvida de que a Justia efetiva a que gera a pacificao social, e assim
por ser o direito o nico controle social que tem mais possibilidade de garantir a ordem, a
paz e a segurana sociais, viabilizando, assim, a sociedade em todas as etapas de sua
evoluo (GUMO, 2003, p. 31).

Ocorre que determinados conflitos, seja pela sua natureza, pela personalidade dos
envolvidos, ou pela sociedade que fazem parte, podem encontrar soluo com maior
eficincia somente no sistema estatal.

O problema , conforme relata Buhr (2007, p. 72), que na verdade, muitas vezes, as
Partes usam a questo inicialmente posta para pacificao apenas como um instrumento para
se agredirem mutuamente.

Em outro vrtice, das lies de Ihering (1818-1892, traduo de Richard Paul Neto,
1983) sintetiza-se que h lides em que o objetivo do conflito pode ser insignificante, mas
representa a afirmao da prpria pessoa e seu sentimento de Justia.

Revelam Cretela Jnior e Cretella (1998, p. 41) ao traduzirem a mesma obra de

Ihering (1818-1892), que por vezes o processo deixa de ser mera questo de interesse para
transformar-se em questo de carter, pois est em jogo a afirmao ou a renncia da sua
prpria personalidade.

A infelicidade est no fato de que nem todos possuem uma personalidade apta
submisso aos interesses sociais. Dado que se deve somar ao fato de a justia estatal vir
acumulando um elevado grau de ineficincia, principalmente no que diz respeito pacificao
social.

Para muitos a declarao da derrota ainda mais atraente que o objetivo que o
processo visa tutelar, contudo uma soluo aparente, que no deveria ficar a cargo do
processo, pois este gera custos ao Estado e na maioria das vezes aos prprios interessados.

A doutrina adverte que de alguma forma deve-se conter o esgotamento dos sentidos
da modernidade que nos coloca frente a uma agressividade sem medida, o rechao das
regras e valores que nos fizeram civilizados e que nos levam ao confronto de um contra
todos, a inveja, as tendncias destrutivas e a busca desenfreada de prestgio e bens que
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dominam a cena existencial da transmodernidade. Alm do fomento para essas queixas, em

nota n 21, Abreu (2008, p. 34-35) tambm registra lamento de Warat2, in verbis:

Continuo preocupado por uma sociedade que no encontrou uma cura satisfatria
para suas prprias tendncias destrutivas. Uma violncia desenfreada que pode
representar a desintegrao do social, do poltico e da subjetividade. Do humanismo
iluminista estamos caminhando para a brutalidade atravs dos meios de
comunicao que glorificam a violncia, o horror, e a morte do outro; medos que
transformam em heris os protagonistas de todas estas brutalidades.

Para contraponto dessa crtica, com base na obra de Burh (2007, p. 37-63), citam-se
algumas das virtudes que se devem reunir para o mister da pacificao social, como a
necessidade de ter a mente aberta para mudanas; a imprevisibilidade (para se manter alm
das intenes que no visam pacificao social); a habilidade na estratgia; a humildade; a
compaixo; a vontade; a espiritualidade; a pacincia; o perdo; a serenidade; a conscincia da
morte; a retrica; o talento; a coragem; a lealdade; a alegria; o amor; a impecabilidade; o
poder.

Por fim, no se olvida tambm que h questes que somente ganham soluo por meio
do processo judicial, contudo se constata que parte dos jurisdicionados evitam que
determinadas lides ascendam aos trmites judiciais, preferindo a soluo por meio da eleio
de rbitros especializados, o que induvidosamente tambm fator que a longo prazo
colaborar para a popularizao da arbitragem.

5 DA ARBITRAGEM

Diante da crise da justia estatal as partes frequentemente buscam meios alternativos

de soluo das disputas, instrumentos previstos legalmente e que esto disposio daqueles
que preferirem evitar os riscos do processo judicial.

Um desses meios a arbitragem, que se traduz na conveno privada geradora de

poder a um terceiro, ou terceiros, para instruir e decidir uma causa sem a interveno do
Estado.

Demonstra importncia fundamental atualmente a arbitragem, ao assegurar a

realizao de grandes obras pblicas que exigem parceria entre o Estado e a iniciativa privada.
Segundo Arnold Wald (2007, p. 39), a arbitragem tem sido um mtodo feliz e eficaz de
encontrar frmulas conciliatrias e garantir solues equilibradas nas eventuais divergncias
entre o poder pblico e o empresariado.

Igualmente se destaca a arbitragem na soluo de controvrsias decorrentes das

compras e vendas internacionais. Soares (1995, p. 190) destaca que a arbitragem a soluo
mais antiga, largamente utilizada na atualidade, podendo mesmo dizer-se que norma
costumeira no comrcio internacional os contratos de compra e venda deverem,
obrigatoriamente, conter clusulas arbitrais.

Segundo Ada Pellegrini Grinover (2007, p. 25) at mesmo a Unio pode se submeter
arbitragem privada, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, bem como a

2
Luis Alberto Warat. Por quem cantam as sereias; informe sobre ecocidadania, gnero e Direito. Trad. Julieta
Sabria Cordeiro. Porto Alegre: Sntese, 2000b. 163-4.
 10

administrao pblica de uma forma geral desde que se tratem de direitos disponveis,
registrando a autora a lio de Selma Ferreira Lemos (uma das integrantes da comisso
elaboradora do projeto da atual Lei de Arbitragem - Schimura, 1997, p. 234):

luz desses novos paradigmas, escudados nos princpios jurdicos da igualdade,

legalidade, boa-f, justia, lealdade contratual, do respeito aos compromissos
recprocos das partes etc., a Administrao conduzida a perfilhar novos caminhos
que busquem a soluo de controvrsias de modo mais rpido e eficaz para as
divergncias que envolvem direitos patrimoniais disponveis nos contratos
administrativos e que gravitam em torno das clusulas econmicas e financeiras
(equilbrio econmico-financeiro).

No entanto, registra-se, segundo explica Hilst (2008, p. 334-335), que h um impasse

entre a doutrina administrativista clssica que no admite a arbitragem nos contratos
administrativos e a doutrina moderna, que orienta de forma contrria.

Inobstante a polmica, que renderia tema especfico, para se ter uma ideia do nmero
de causas que podem submeter-se arbitragem, afere-se estatstica informada por Arnoldo
Wald e Ives Gandra da Silva Martins (2006, p. 42), in verbis:

Do nmero insignificante de processos arbitrais em 96, ano de promulgao da nova

lei, passou-se para cerca de 4.000 arbitragens anuais, das quais, aproximadamente
90% realizadas nos campos trabalhistas e do direito do consumidor, e as demais, em
questes comerciais, internacionais e domsticas.

Resta claro o vasto rol de controvrsias que o processo arbitral apto a solucionar, no
estando restrito s matrias que exijam a atuao de especialistas, nem mesmo s causas
envolvendo valores elevados. No se olvidando que at o ano de 2001, quando da
manifestao da Corte Constitucional sobre o tema, pairavam srias dvidas no cenrio
jurdico quanto constitucionalidade da Lei de Arbitragem, o que certamente tem reflexo nas
estatsticas.

Feito este apanhado, convm registrar que a arbitragem no Brasil regulada pela Lei
n 9.307/96, tambm conhecida como LArb, sendo que de acordo com seu art. 3, as partes
interessadas podem submeter a soluo de seus litgios ao juzo arbitral mediante conveno
de arbitragem, assim entendida a clusula compromissria e o compromisso arbitral.

Segundo a LArb, a clusula compromissria a conveno atravs da qual as partes

em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato (art. 4). Devendo esta ser estipulada por escrito, podendo estar
inserta no prprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira ( 1 do art. 4).

Portanto, a clusula compromissria possui a vantagem de ser pactuada antes da

ocorrncia de qualquer conflito entre as partes.

So aplicveis redao da clusula compromissria os ditames gerais de redao de

contratos. Especialmente deve ela demonstrar a prevalncia da autonomia da vontade das
partes, deve citar os possveis litgios que possam surgir na relao contratual, sem ser ampla
ou genrica. Deve indicar o (s) arbitro (s) ou o procedimento para eleg-los, obviamente, no
podendo fazer remisso cmara de Arbitragem ou a rbitros inexistentes, nem mesmo lei
revogada.
 11

A clusula arbitral, segundo ensina Santos (2008, p. 282-301), ser cheia quando
contiver a indicao do rbitro ou do procedimento para se realizar a sua escolha, hiptese
em que a instaurao do juzo arbitral imediata. Doutra banda, explica Santos, que em sendo
vazia (no contiver as indicaes do rbitro ou procedimento de escolha) tem entendido a
jurisprudncia que necessria a realizao do compromisso arbitral (art. 6 e 7 da Lei de
Arbitragem) antes da instaurao do juzo arbitral.

Nesse contexto, a doutrina adverte que muito mais eficaz a pactuao da clusula
arbitral cheia, pois nessa ocasio ainda no h conflitos entre as partes e tudo pode ser mais
bem dirimido, do contrrio, postergada a eleio do rbitro para quando da realizao do
compromisso, quando j existente a lide, vrios empecilhos podem surgir, inclusive dando
ensejo ao impedimento da instaurao do juzo arbitral.

No obstante, a LArb trouxe a possibilidade da execuo da clusula compromissria,

ou seja, se uma das partes se recusar a firmar o compromisso, poder a parte interessada
requerer a citao da outra parte para comparecer em juzo a fim de lavrar-se o compromisso,
designando o juiz audincia especial para tal fim (art. 6, pargrafo nico e art. 7 da LArb).

Evidentemente que esta medida conferiu maior eficincia aos mecanismos da LArb e
no se afasta dos princpios fundamentais do ordenamento ptrio. Basta se ater ao disposto no
art. 466-B do CPC que expe que se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no
cumpriu a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder
obter uma sentena que produza o mesmo efeito.

A deduo depende de anlise sistemtica do Cdigo, cumulando-a ao que preceitua o

inciso VII do art. 267 do CPC, com redao atribuda pela LArb, no sentido de que extingue-
se o processo, sem resoluo de mrito pela conveno de arbitragem.

Ao comentarem o dispositivo, Nery Jnior e Nery (2003) asseveram que havendo

conveno de arbitragem (LArb 3 ss), as partes renunciam jurisdio estatal, preferindo
nomear um rbitro que resolva a lide eventualmente existente entre elas.

E Nery Jnior (2004, p. 106), ao tratar da clusula compromissria, assevera que cria
apenas obrigao de fazer, caracterizando-se como pacto preliminar cujo objeto a realizao
do compromisso arbitral futuro.

Por essas razes o art. 301 do CPC elenca entre as matrias que devem ser alegadas na
contestao, antes de se discutir o mrito, a conveno de Arbitragem (inciso IX), sendo que o
4 do dispositivo impede que o juiz aprecie de ofcio tal matria, medida que parece
sintonizar-se natureza privada da arbitragem, no que difere das demais questes
preliminares, que so de natureza pblica.

Esse tratamento dado arbitragem pelo Cdigo de Processo Civil pode levar alguns a
taxarem a Lei da Arbitragem como inconstitucional. Perceba-se que o Cdigo que atribui a
efetividade e alcance da Lei que, na verdade, assegura e assegura-se da ordem constitucional,
sem negar soluo aos conflitos de interesses e sem negar vigncia s garantias
constitucionais.

Ainda nesse mrito, registrou Nelson Nery (2004, p. 133) que:

O fato de as partes constiturem conveno de arbitragem no significa ofensa ao

princpio constitucional do direito de ao. Isto porque somente os direitos
 12

disponveis podem ser objeto de conveno de arbitragem, razo por que as partes,
quando o celebram, esto abrindo mo da faculdade de fazerem uso da jurisdio
estatal, no lhes sendo negada a aplicao da atividade jurisdicional.

Cumpre bem observar que embora obste a ao judicial, a conveno de arbitragem

no impede a execuo judicial, pois a atividade executiva compete somente ao Poder
Judicirio, nesse sentido assevera Dinamarco (2004, p. 83) que:

A conveno de arbitragem, que impede a tutela jurisdicional cognitiva por via

judicial (art. 267, inc. VII), no impeditiva da execuo forada, porque os rbitros
jamais podem ser investidos do poder de executar; existindo um ttulo executivo
extrajudicial, lcito instaurar o processo executivo perante a Justia estadual apesar
da existncia da conveno de arbitragem, porque do contrrio a eficcia do ttulo
seria reduzida a nada.

No que se refere deciso arbitral, ter esta a mesma fora que a deciso de um
tribunal judicial (art. 31 da Larb), mas o tribunal arbitral no se confunde com o tribunal
judicial, pois este exerce poder soberano, e exatamente nesta caracterstica reside a diferena
entre as instituies.

Para o Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (1997, p. 28), a arbitragem significa

deciso por rbitro equidistante entre as partes, mas desprovido de poder estatal e no
integrante do quadro dos agentes pblicos jurisdicionais.

Embora atualmente no inspire a arbitragem a mesma confiana que o jurisdicionado

tenta manter para com o Estado-Juiz, convm asseverar, enfim, que entre as diferenas entre
um e outro meio de soluo de conflitos est uma caracterstica que faz preferir-se
Arbitragem, que a possibilidade de nesta, mediante autorizao das partes (art. 11, II da Lei
n 9.307/1996), poder ser decidido com base na equidade, no que difere da sentena judicial,
pois o juiz est, seno impedido, limitado utilizao da equidade somente em ltima
hiptese e em sendo a lei omissa (art. 127 e 335 do CPC e art. 4 e 5 da LICC).

Nessa esteira, no item que segue perfilham-se alguns apontamentos prticos a respeito
da discusso em torno da natureza jurdica da deciso arbitral.

6 DA NATUREZA JURDICA DA DECISO ARBITRAL

Ao acentuar a efetiva diferena entre a sentena judicial e a arbitral, Nery Jnior

(2004, p. 110) aduz que:

Ambas, ao nosso ver, constituem exteriorizao do poder jurisdicional. Apenas se

distanciam quanto ao aspecto da confiana, que preside o negcio jurdico de
compromisso arbitral, estando ausente na jurisdio estatal, cujo rgo no pode ser
escolhido pelas partes e cuja sentena imposta coativamente aos litigantes.
Enquanto no compromisso arbitral as partes convencionam acatar a deciso do
rbitro, na jurisdio estatal o ru compelido a responder ao processo, ainda que
contra sua vontade, sendo as partes obrigadas a obedecer o comando emergente da
sentena.

No obstante o art. 31 da Lei de Arbitragem prev que a sentena arbitral produz,

entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentena proferida pelos rgos do
 13

Poder Judicirio e, sendo condenatria, constitui ttulo executivo. Desse modo, a sentena
arbitral figura entre os ttulos executivos judiciais (art. 475-N, IV do CPC).

Por essas razes, a sentena arbitral ser objeto de cumprimento de sentena (art. 475-
I e seguintes do CPC), contra o qual se pode mover a impugnao prevista no 1 do art. 475-
J do CPC que, em princpio, possui restrio quanto s matrias passveis de alegao (art.
475-L do CPC).

Doutra parte, caso a sentena arbitral estivesse prevista entre os ttulos extrajudiciais,
seria possvel alegar-se contra ela, por meio de embargos (art. 745, V do CPC), qualquer
matria passvel de alegao em processo de conhecimento.

Confirma Wambier (2006, p. 395) que a consequncia mais notria da distino

reside no grau de limitao das matrias suscetveis de serem arguidas na impugnao
execuo de ttulo judicial (CPC, art. 475-N) e nos embargos execuo fundada em ttulo
extrajudicial.

O autor ainda recorre elucidativa concluso de Enrico Tlio Liebmann, de que a

amplitude da discusso que se permite, limita-se diversamente, conforme a qualidade do ttulo
executrio.

Nesse sentido, Destefenni (2006, p. 537) adere concluso de Teori Albino Zavaski, e
adverte que inapropriada a incluso da sentena arbitral entre os ttulos executivos
judiciais. Em primeiro lugar porque, ao contrrio dos demais ttulos judiciais arrolados no art.
584 do CPC (atualmente no art. 475-N), a sentena arbitral produzida sem a participao do
Poder Judicirio [...].

No aludido fragmento Zavaski tambm ressalta que os embargos execuo de

sentena arbitral admitem, como se percebe, que o devedor invoque fatos tanto anteriores
como posteriores formao do ttulo, o que, do ponto de vista estritamente sistemtico, , em
princpio, incompatvel com os ttulos executivos judiciais, importando configurao de ttulo
extrajudicial. (DESTEFENNI, 2006, p. 537-538).

Araken de Assis (2006, p. 209) em comentrios ao art. 475-N, IV, ressalta que
interessa apenas notar que se trata de sentena transparente, na medida em que seus vcios
(art. 32 da Lei n 9.307/96) se veicularo atravs de embargos (art. 33, 3).

Essa constatao denuncia que a Lei n. 11.232/2005 deveria ter reformulado a

redao do 3 do art. 33 da LArb, no obstante a tenha revogado por evidente contrariedade
lei mais nova, pois com a reforma operada no CPC, o executado no pode mais se utilizar
dos embargos, mas sim da impugnao ao cumprimento da sentena. Nem h que se falar que
o esquecimento da Lei (11.232) foi proposital, pois estaria em franco confronto com o
pargrafo nico do art. 475-N do CPC, que no exclui a sentena arbitral do procedimento de
cumprimento da sentena, contra o qual admitida to somente a impugnao e no os
embargos.

Portanto, no se pode desviar da concluso segunda a qual a Lei de Arbitragem

equipara a deciso do rbitro sentena judicial, contudo uma coisa o que a lei determina,
outra pode ser sua natureza.
 14

Doutra parte, cumpre observar que o Cdigo de Processo Civil quando no permite o
reconhecimento de ofcio da conveno arbitral, porm permite seja reconhecida sem
manifestao da parte a litispendncia e a coisa julgada, entre outras questes preliminares (
4 do art. 301 do Cdigo), no est contrariando o que dispe a Lei de Arbitragem, mais
especificamente, no est afastando a natureza judicial da sentena arbitral.

Ocorre que o 4 do art. 301 do CPC regula o tratamento das matrias alegveis em
contestao no processo de conhecimento, ou seja, no havendo ainda uma sentena arbitral.

Quando houver a sentena arbitral, impe-se o mesmo tratamento dispensado

sentena judicial, especialmente a sua nulidade pode ser alegada judicialmente dentro de 90
dias da notificao (art. 33, 1 da LArb).

Indubitvel que a conferncia de natureza judicial sentena arbitral fator que gera
segurana sobre o instituto, natureza que somente a incompatibilidade prtica poderia
desmerecer.

Alm do mais, note-se que entre as matrias passveis de alegao contra o ttulo
executivo judicial est a inexigibilidade do ttulo e qualquer causa superveniente deciso
que impea, modifique ou extinga a relao (art. 475-L, II e VI), pelo que no ter dificuldade
o executado para afastar possveis vcios.

Por esses dados, somados s demais caractersticas da Arbitragem, ela serve como
advertncia ao Estado, pois desvestida de todas as burocracias do processo, advm com ntida
capacidade de solucionar todos os conflitos de interesses que chegam ao judicirio e digam
respeito a direitos disponveis, alm de tudo, sem dispor a arbitragem do aparato estatal.

Nesse sentido, em estudo intitulado como O ofcio do mediador, e a partir desse

enfoque, suplantando o papel da norma no Direito pela cidadania ou outridade cidad,
Warat (2001, citado por ABREU, 2008, p. 94) acentua que:

O Direito da cidadania e a justia cidad so duas ideias novas que surgem no

pensamento jurdico transmoderno como formas de humanizao do Direito e da
Justia, distanciando-se de uma concepo normativa de soluo de conflitos que
burocratizou o estabelecimento de litgios e desumanizou seus operadores.
Humanizar o Direito reduzir sua mnima expresso o poder normativo.

Dessa forma, sem prescindir da norma para a vida, as solues alternativas dos
conflitos de interesses ganham espao no cenrio social tendo como principal razo o fato de
prescindir da burocracia do processo judicial.

Especialmente quanto arbitragem, deve-se entend-la muito mais como um costume

a ser implantado na sociedade do que uma necessidade do sistema jurdico. Costume ao qual a
sociedade vem formando na medida em que atende com maior eficcia necessidade de
pacificao social.

7 CONSIDERAES FINAIS

Apesar da vigncia da Lei da Arbitragem j superar uma dcada, a abordagem e o

aclaramento quanto finalidade e natureza dos institutos afetos mostram-se de vital
importncia para a sociedade.
 15

De uma banda necessria a conscincia de que a prestao jurisdicional estatal, alm

do atual quadro de ineficincia diante da demanda de conflitos que diariamente so recebidos,
dificilmente se aproxima da realidade em que as partes esto inseridas.

Por outro lado, o jurisdicionado precisa estar ciente da evoluo e da segurana dos
meios de soluo dos conflitos de interesses, que apesar de no disporem de toda a
formalidade do processo judicial, tambm no desconsideram os direitos que emergiram a
garantias fundamentais e que sustentam o Estado Democrtico de Direito.

Desse modo, os meios alternativos otimizam-se pela proximidade do conflito e pela

possibilidade de melhor entend-lo, para ento se tomar soluo contundente e incisiva, dando
guarida aos reais e imediatos interesses das partes.

Tem-se claro que os meios de soluo dos conflitos de interesses possuem como
objetivo principal a pacificao social.

Inobstante se conserve a arbitragem acessvel a uma determinada frao da sociedade,

imprescindvel que com a conscincia da sua eficcia todo operador do direito proceda j no
primeiro contato com a parte (advogado com cliente) ou com as partes (juiz, promotor,
rbitro, mediador, conciliador, advogado com os jurisdicionados).

Nessa esteira, a arbitragem possui assim uma funo pedaggica e social, reflete
mesmo nos mais variados casos, mesmo que no emprega formalmente.

Cumpre concluir quanto natureza da sentena arbitral, que o legislador agiu

corretamente ao mant-la entre os ttulos executivos judiciais, pois embora nasa de uma
relao contratual, representa a vontade e interesse das partes, inclusive de submeter
deciso.

Mas conforme se verificou neste trabalho, para que ela vingue todos devem ter por
objetivo a pacificao social e em cada instrumento de soluo dos conflitos de interesses
(seja no processo judicial ou por meio de formas alternativas), realizar os atos necessrios
para atingir a soluo do litgio, sem abrir mo das garantias constitucionais, porm usando-as
livre de sentimentos de dio, vingana ou qualquer outro sentimento menor.

Enfim, avalizando-se totalmente toda a explanao, finaliza-se a pesquisa da qual se

espera, com a relevante e precisa orientao do Professor Pery Saraiva Neto, ter contribudo
para o entendimento e incentivo da utilizao da arbitragem em prol da pacificao social.

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