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DIREITO DO
Pedro Romano
Martinez

TRABALHO I 2016/2017

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LOCATIO LABORIS

ndice
Situao Jurdica Laboral ................................................................................................................. 3
Sujeitos ....................................................................................................................................... 3
Trabalho subordinado ............................................................................................................ 10
Retribuio ............................................................................................................................... 12
Fontes de Direito do Trabalho ..................................................................................................... 14
Fontes internas ........................................................................................................................ 14
Interpretao, integrao e aplicao das normas de Direito do Trabalho .................... 23
Contrato de Trabalho ..................................................................................................................... 36
I Aspetos Gerais ...................................................................................................................... 36
Noo; elementos ................................................................................................................... 36
II Distino de Figuras Afins ................................................................................................ 38
Figuras no equiparadas ao contrato de trabalho .............................................................. 38
III Sujeitos ................................................................................................................................ 45
Direitos de personalidade ...................................................................................................... 45
Trabalhador: ............................................................................................................................ 49
IV Formao ............................................................................................................................ 66
Questes prvias ..................................................................................................................... 66
Pressupostos do contrato de trabalho ................................................................................. 67
Encontro de vontades ............................................................................................................ 69
Forma do contrato.................................................................................................................. 78
V Invalidade ............................................................................................................................. 80
Particularidades ....................................................................................................................... 80
VI Contedo ............................................................................................................................ 85
Prestao da atividade ............................................................................................................ 85
Retribuio ............................................................................................................................. 109
Deveres acessrios do empregador.................................................................................... 129
Poderes do empregador ....................................................................................................... 130
Liberdade de estipulao ..................................................................................................... 136
Clusulas acessrias .............................................................................................................. 140
VII Vicissitudes ..................................................................................................................... 145
Modificaes contratuais ..................................................................................................... 145
Reduo da atividade e suspenso do contrato ................................................................ 153
Transmisso ........................................................................................................................... 156
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Pedro Romano Martinez |


Pedro Romano Martinez

No dispensa a consulta dos


manuais


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Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

Situao Jurdica Laboral1

Sujeitos:
1. Questes prvias: evita-se a terminologia relao jurdica, para se utilizar outra com
um alcance mais amplo. No se quer com isto dizer que no Direito do Trabalho no
haja vrias relaes jurdicas; estas existem, todavia, a expresso situao jurdica
abrange, no s estas relaes jurdicas que se estabelecem no mbito do Direito do
Trabalho, bem como outras realidades dificilmente reconduzveis ao conceito de
relao jurdica. Os sujeitos da situao jurdica laboral so aqueles a quem se podem
imputar normas de Direito do Trabalho, ou seja, os titulares de situaes que tais
normas pretendem regular. De entre os sujeitos do Direito do Trabalho h que
distinguir dois nveis:
a. A relao individual de trabalho: a identificao dos sujeitos no levanta
grandes problemas: por um lado, o trabalhador e, por outro, o empregador.
Os sujeitos no contrato de trabalho podem ser pessoas singulares. A dvida
reside em saber se s pessoas coletivas facultada a possibilidade de serem
partes no contrato de trabalho; e
b. A relao coletiva de trabalho: os sujeitos so as associaes sindicais e as
associaes de empregadores. Ambas tm capacidade jurdica, podendo para
alm de outras atribuies, negociar convenes coletivas de trabalho. Em
certos casos, os prprios empregadores podem, por si s, negociar uma
conveno coletiva de trabalho; tal faculdade no conferida aos
trabalhadores, pois s as associaes sindicais tm capacidade jurdica neste
mbito. Entre os sujeitos das relaes coletivas de trabalho h tambm a
aludir s comisses de trabalhadores, que, em nome dos trabalhadores de
uma determinada empresa, tm determinadas funes representativas junto
do respetivo empregador.
2. Trabalhador:
a. Determinao: o trabalhador aquele que presta, de forma livre, uma
atividade produtora para outrem, estando subordinado a este ltimo na
realizao dessa prestao. No contrato de trabalho, apresenta-se como
devedor da atividade e credor da retribuio. o sujeito passivo na parte que
respeita sobredita atividade e sujeito ativo no que toca ao pagamento da
retribuio. Tendo por base o artigo 11. CT, conclui-se que o trabalhador
ser aquele que presta uma atividade a outra pessoa (ou outras pessoas), sob
a autoridade e direo desta. Desta noo juslaboral de trabalhador excluem-
se os trabalhadores autnomos (podendo haver equiparao artigo 13. CT)
e, em razo do vnculo, os trabalhadores em funes pblicas, normalmente
designados por funcionrios. Em termos juslaboralistas, a expresso
trabalhador tem um sentido prprio, mais restrito, pois nele no se incluem
todos aqueles que trabalhem, sem estar vinculados por um contrato de
trabalho de Direito Privado.
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b. Pessoa singular ou coletiva: recentemente, tem-se discutido se a noo de


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trabalhador respeita to-s a uma pessoa singular ou se, eventualmente, se

1MARTINEZ, Pedro Romano; Direito do Trabalho; 7. Edio; Almedina Editores, S.A.; Coimbra, janeiro
2015.

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poder estar tambm perante uma pessoa coletiva. Um possvel ponto de


partida reside no facto de o contrato de trabalho ter inicialmente na sua base
uma relao comunitrio-pessoal, estabelecida entre o patro e o trabalhador,
que deixou de se verificar hoje em dia, na maioria das relaes laborais.
Muitas das vezes, o trabalhador de uma dada empresa desconhece para quem
trabalha. Tratando-se de uma sociedade, at frequente que no se conheam
os scios, e, por vezes, d-se o caso de a sociedade em questo ainda ser
controlada por uma outra. Deixou, pois, de existir a tradicional relao
pessoal patro/empregado. Na medida em que a ideia tradicional de
subordinao, baseada na relao pessoal, deixou de existir, o contrato de
trabalho deve ser encarado noutra perspetiva. A subordinao de que hoje se
fala j no se reporta subordinao pessoal, devendo ser entendida num
sentido tcnico-jurdico. No fundo, trata-se de subordinao numa
perspetiva psicolgica, que era a tradicional, por uma subordinao tcnico-
jurdica, a qual valer, tanto para pessoas singulares, como coletivas. Nestes
termos, admitir-se-ia a possibilidade de pessoas coletivas serem sujeitos
passivos do dever de prestar uma atividade no domnio do Direito do
trabalho. Nada obstaria a que o trabalhador fosse uma pessoa coletiva,
porque esta tambm pode estar sujeita a uma subordinao tcnico-jurdica.
Esta posio justificvel de um ponto de vista terico, embora seja
necessrio ponderar algumas crticas que se lhe podem tecer:
i. Histrico-cultural: nesta aceo trabalhador entende-se por pessoa
singular. Este argumento pode ser rebatido atendendo s razes
invocadas no sentido da admissibilidade de o trabalhador ser uma
pessoa coletiva, porque se demonstrou que o ponto de vista
histrico-cultural foi ultrapassado.
ii. Igualmente em contestao, pode-se acrescentar que o objeto do
Direito do trabalho pressupe a realizao de uma atividade humana,
no englobando prestaes a cargo de pessoas coletivas; mas esta
crtica poder-se- rebater sabendo-se que as atividades sero sempre
desenvolvidas por pessoas fsicas, em nome ou por conta da pessoa
coletiva contratada.
iii. Anlise de normas reguladoras do contrato de trabalho: analisando
algumas normas que incidem sobre a relao individual de trabalho,
verifica-se que as mesmas foram feitas partindo do pressuposto de o
trabalhador ser uma pessoa individual. Quando o legislador elaborou
os textos legislativos teve em conta o trabalhador como um sujeito
individual, e no como uma pessoa coletiva. De facto, h normas que
no tm qualquer sentido quando aplicadas a pessoas coletivas. Estas
normas foram elaboradas partindo do pressuposto de que quem ia
realizar o trabalho era uma pessoa singular. Em suma, a
especificidade do Direito laboral assenta, em grande parte, na
humanizao do trabalho, atendendo a que quem o realiza um
homem (pessoa singular) e no uma pessoa coletiva.
1. Em contestao a esta crtica argumentou-se que, em certas
situaes, quando as normas destinadas a regular o contrato
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de trabalho tm em vista exclusivamente o prestador de


trabalho como uma pessoa singular e no uma pessoa coletiva,

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recorre-se figura da desconsiderao ou do levantamento da


pessoa coletiva. Nestes termos, tais normas aplicar-se-iam
pessoa singular que estando por detrs da pessoa coletiva,
efetivamente presta a atividade. Entendendo a pessoa coletiva
como mscara, no sentido de encobrir pessoas singulares, h
que desconsiderar ou levantar essa mscara e descobrir, atrs
da pessoa coletiva, quem so as pessoas singulares que a
integram.
2. Cabe ento perguntar: de que serve admitir que o trabalhador possa ser
pessoa coletiva, para depois desconsiderar a sua personalidade? No
fundo, aceitar como trabalhador uma pessoa coletiva e,
depois, levantar a sua personalidade, para aplicar as normas
reguladoras da relao laboral pessoa singular que est
encoberta pela pessoa coletiva, constitui uma operao
intelectual desnecessria, complicando uma situao que,
partida, seria simples.
Em concluso, os argumentos apresentados parecem suficientes para se
concluir no sentido da inadmissibilidade de o trabalhador ser uma pessoa
coletiva, devendo ser sempre uma pessoa singular. No obstante esta
concluso (quase unanimemente aceite na doutrina laboral) e o facto de a
jurisprudncia ter sempre entendido o trabalhador como uma pessoa singular,
na reviso de 2009 o legislador decidiu esclarecer (desnecessariamente) que o
contrato de trabalho ajustado por uma pessoa singular (artigo 11. CT).
3. Empregador:
a. Determinao: o empregador, entidade patronal ou patro aquele que, no
contrato de trabalho, ocupa a posio de credor da atividade, e prestao de
trabalho, sendo devedor da remunerao. Em princpio, o empregador ser
uma nica pessoa (singular ou coletiva), mas pode o contrato de trabalho ser
celebrado por vrias pessoas na qualidade de empregador com um
trabalhador, tendo em vista, principalmente no caso de pequenas empresas,
a partilha das tarefas do trabalhador, que no poderiam ser aproveitadas por
todos os empregadores a tempo integral. Havendo pluralidade de
empregadores alm de se aplicarem as regras de Direito das obrigaes sobre
pluralidade de devedores e de credores, em particular o disposto nos artigos
512. e seguintes CC, h que atender ao regime institudo no artigo 101. CT,
sobre pluralidade de empregadores. Em segundo lugar, nos termos do
preceito em causa, s sero empregadores pessoas de Direito Privado. No
entanto, por vezes, as pessoas coletivas de Direito Pblico, para alm de
terem ao seu servio funcionrios pblicos, em determinados casos, podem
celebrar contratos de trabalho regulados pelo Direito Privado. Deste modo,
as normas de Direito de trabalho aplicam-se s entidades patronais de Direito
Privado, bem como s de Direito Pblico, desde que estas ajustem contratos
de trabalho nos termos comuns. Afirma-se igualmente que o empregador tem
de ser titular de uma empresa. Todavia, h empregadores que no so uma
empresa. Na realidade, na legislao laboral, por via de regra, esto em causa
situaes em que a entidade patronal entendida como uma empresa, mas
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nada obsta existncia de empregadores no compreendidos na noo de


empresa. Da definio legal, infere-se ainda que o empregador tem de ter,

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habitualmente, trabalhadores ao seu servio. Pe-se, ento, o problema de


saber se no empregador quem tiver, esporadicamente, trabalhadores ao
seu servio. O termo habitualmente est desajustado, pois pode haver
empregadores que s contratem trabalhadores por determinados perodos,
sem que isso obste sua qualificao como entidade patronal. Por ltimo, na
definio constante do preceito em causa fala-se em trabalhadores, no plural,
mas no necessrio que se tenha mais de um trabalhador ao seu servio
para se ser considerado entidade patronal, pois o empregador pode ter um s
trabalhador.
4. Sujeitos das relaes coletivas de trabalho: os sujeitos das relaes coletivas de
trabalho so as associaes sindicais e as associaes de empregadores, podendo, em
certos casos, estas ltimas ser substitudas pelos prprios empregadores. E com um
campo de aplicao mais restrito importa atender s comisses de trabalhadores e
aos conselhos de empresa europeus. Apesar de limitao de poderes destas ltimas,
na sequncia adotada pelo Cdigo de Trabalho de 2003 (artigo 451. CT) que
acompanha a sistematizao da Constituio inicia-se a referncia aos sujeitos
coletivos pelas comisses de trabalhadores.
a. Comisses de trabalhadores: as comisses de trabalhadores criadas depois
da Revoluo de 1974, como alternativa ou para complementar a atividade
sindical, encontram previso no artigo 54. CRP. Deste artigo retira-se que
direito dos prestadores de trabalho subordinado constiturem comisses de
trabalhadores, com vista defesa dos seus interesses e interveno
democrtica na vida da empresa. As comisses de trabalhadores encontram-
se hoje a sua disciplina nos artigo 415. e seguintes CT, onde se estabelecem
regras quanto constituio e respetivas atribuies. As comisses de
trabalhadores so constitudas pelos trabalhadores de uma empresa e as suas
atribuies respeitam, essencialmente, informao sobre a vida da empresa
e fiscalizao da sua atividade (artigo 423. CT). No obstante a consagrao
constitucional e a extensa regulamentao constante do Cdigo de Trabalho,
na prtica, as comisses de trabalhadores tm um papel francamente
reduzido. Depois de alguma incerteza no mbito da legislao precedente, no
Cdigo do Trabalho, ficou esclarecido que as comisses de trabalhadores tm
personalidade jurdica (artigo 416., n.1 CT), sendo-lhes atribuda capacidade
para o exerccio de direitos e obrigaes necessrios ou convenientes para a
prossecuo dos seus fins (artigo 416., n.2 CT).
b. Conselhos de empresa europeus: depois de a Diretiva 94/94/CEE, de
22/4/1994, ter institudo os conselhos de empresa europeus, por via da
transposio para a ordem jurdica portuguesa desta Diretriz pela Lei n.
40/99, 9 junho, foram constitudos em Portugal os designados conselhos de
empresa europeus.
c. As associaes sindicais: nas relaes coletivas de trabalho, em termos
histricos, os sindicatos tm precedncia sobre as organizaes de
empregadores. O termo sindicato deriva da palavra grega 2, que
significava defensor, mas que ter sido introduzido no nosso lxico por
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adaptao do termo francs syndicat. As associaes sindicais encontram a


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sua previso nos artigos 55. e 56. CTP e nos artigos 440. e seguintes CT.

2 syndikos

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Como resulta do n.3 do artigo 440. CT, a expresso associao sindical engloba
o sindicato (associao de base), a unio (com suporte regional), a federao
(de base profissional) e a confederao geral (de mbito nacional), sendo, por
conseguinte, mais abrangente do que o termo sindicato, no obstante, s
vezes, por simplificao, se usarem em sinonmia. Sindicato, nos termos do
artigo 442., alnea a) CT, a associao permanente de trabalhadores para a
defesa e promoo dos seus interesses socioprofissionais. Analisando a
noo legal de sindicato dela retiram-se quatro concluses:
i. O sindicato uma associao de pessoas qual se aplicam as regras gerais do
Cdigo Civil (artigos 157. e seguintes, em particular, artigos 167. e
seguintes), como dispe o artigo 442. CT, com as excees previstas
nomeadamente nos artigos 447., 449. e 450. CT, bem como a
ressalva da inconstitucionalidade determinada quanto aplicao dos
artigos 162., 2. parte e 175., n.2, 3 e 4 CC s associaes sindicais
(Ac. TC . 64/88, 159/88 e 449/91);
ii. Os sindicatos tm de ser associaes de carter permanente; no se admitem,
pois, associaes ocasionais a integrar a noo de sindicato. Se os
trabalhadores se associarem num determinado momento no
constituem um sindicato;
iii. Os associados tm de ser necessariamente trabalhadores. Para este efeito,
tendo em conta a noo constante do artigo 11. CT, trabalhador
aquele que presta a sua atividade a outra pessoa sob direo desta.
Por isso, s podem estar filiados em sindicatos trabalhadores
subordinados.
iv. O sindicato prossegue uma finalidade especfica: a promoo e defesa dos
interesses socioprofissionais dos associados, entre os quais se destaca
a negociao de convenes coletivas de trabalho e a conduo de
lutas coletivas, em particular a greve. Para alm disso, h ainda a
referir a interveno dos sindicatos nas decises polticas, tanto por
via da concertao social, como pela participao (consultiva) na
elaborao de legislao de trabalho.
Os sindicatos so pessoas coletivas de tipo associativo e de Direito privado,
nos termos dos artigos 157. e seguintes e, em especial, artigos 167. e
seguintes CC. Poder-se-ia considerar o sindicato como uma pessoa coletiva
de Direito pblico, tendo em conta, por um lado, a interveno estadual, e,
por outro, o facto de participarem na elaborao de convenes coletivas de
trabalho, e onde constam normas jurdicas. Como o artigo 447., n.1 CT
prescreve que a associao sindical adquire personalidade jurdica pelo registo
dos seus estatutos por parte do servio competente no ministrio responsvel
pela rea laboral, por via estadual que os sindicatos adquirem personalidade
jurdica. Mas desta situao no se pode concluir que o sindicato seja uma
pessoa coletiva de Direito pblico. As associaes previstas nos artigos 167.
e seguintes CC, para terem personalidade jurdica, tambm devero
preencher os requisitos constantes desses preceitos. O facto no a transforma
numa pessoa coletiva de Direito pblico. Do mesmo modo, o artigo 447.,
n.1 CT no confere s associaes sindicais carter pblico. Apesar de aos
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sindicatos ter sido atribudo o poder de celebrar convenes coletivas, no


razo para qualificar as associaes sindicais como entidades pblicas, pois

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no lhes foi conferido qualquer poder legislativo, mas to-s a possibilidade


de, por via convencional, impor regras em determinadas relaes laborais.
Acresce um outro argumento no sentido de os sindicatos deverem ser
qualificados como associaes de Direito privado. Atento o princpio de
liberdade sindical, os trabalhadores tm liberdade de iniciativa quanto
constituio de associaes sindicais (artigo 55., n.2, alnea a) CRP e artigos
440., n.1, e 444. CT), tendo os sindicatos liberdade de se associarem em
unies, federaes e confederaes (artigo 55., n.5 CRP), no havendo
obrigatoriedade por parte dos indivduos (trabalhadores) de se filiarem em
sindicatos, como se infere do artigo 55., n.2, alnea b) CRP e do artigo 444.
CT. A liberdade no existe s no que respeita constituio, mas tambm
em relao organizao e regulamentao interna das associaes sindicais
(artigo 55., n.2, alnea c) CRP e artigos 445. e seguintes CT) e ainda quanto
ao exerccio das suas funes, em particular, as associaes sindicais tm a
liberdade de negociar, nos termos que entenderem, dentro dos pressupostos
legais, as convenes coletivas de trabalho (artigo 56. CRP). A liberdade
conforma-se com os princpios de Direito privado e no com os de Direito
pblico, pelo que os sindicatos devem ser considerados como associaes de
Direito privado. Importa ainda referir que, no artigo 267., n.4 CRP, se
contrapem as associaes sindicais s associaes pblicas para efeito de
delimitao do mbito de competncias. Segundo o artigo 460. e seguintes
CT cabe aos delegados sindicais, comisses sindicais e comisses
intersindicais o exerccio da atividade sindical na empresa, nos termos
previstos no artigo 55., n.2, alnea d) CRP. As comisses sindicais e as
comisses intersindicais encontram-se definidas no artigo 442.,
respetivamente, alneas g) e h) CT, e nelas l-se:
g) Comisso sindical de empresa, a organizao dos delegados sindicais do
mesmo sindicato na empresa ou estabelecimento;
h) Comisso intersindical de empresa, a organizao, a nvel de uma
empresa, dos delegados das comisses sindicais dos sindicatos representados
numa confederao, que abranja no mnimo cinco delegados sindicais, ou de
todas as comisses sindicais nela existentes.
As funes dos delegados sindicais, das comisses sindicais e das comisses
intersindicais so, essencialmente, duas:
Prestar informaes aos trabalhadores e ao respetivo sindicato de
que fazem parte;
Fiscalizar a atividade empresarial, no que respeita ao
cumprimento das regras de trabalho.
So, pois, finalidades muito especficas. Em relao a estas entidades pe-se
o problema da sua personalidade jurdica. Perante a omisso da lei, tendo em
conta que lhes so conferidas certas atribuies que no correspondem
atividade individual dos seus membros e considerando que h uma atividade
coletiva, talvez se pudesse admitir a existncia de personalidade jurdica. Mas
a atribuio de personalidade s comisses sindicais e comisses
intersindicais , sem dvida, controversa, at porque, quando, por no haver
comisso, o delegado sindical atua individualmente no se lhe atribu tal
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personalidade autnoma. Parece mais curial considerar que os delegados

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sindicais, as comisses sindicais e as comisses intersindicais so meros


representantes dos sindicatos dentro das empresas.
d. Associaes de empregadores: a matria referente s associaes de
empregadores surge, hoje, nos artigos 506. e seguintes CT. No artigo 44.,
n.2 CT dispe:
os empregadores tm o direito de constituir associaes de empregadores a
todos os nveis para a defesa e promoo dos seus interesses empresariais.
H, pois, a possibilidade de vrios empregadores se associarem para a defesa
e promoo de interesses empresariais. Empregador aquele que contrate
um ou mais trabalhadores, mediante a celebrao de contrato de trabalho e a
associao de empregadores corresponde, tendencialmente, a um
agrupamento de empresrios que so empregadores. Das associaes de
empregadores s podem fazer parte entidades privadas (artigo 442., n.2,
alnea a) CT); o empregador que se agrupa numa associao de empregadores,
tem de ser uma entidade e Direito privado e entidades de Direito pblico,
que sejam empregadores, no se podem filiar nestas associaes. Do disposto
no n.4 do artigo 440. CT retira-se que as associaes de empregadores se
podem agrupar em unies (de base regional), federaes (do mesmo ramo de
atividade) e confederaes (de mbito nacional). Na medida em que o Cdigo
do Trabalho, tal como a legislao precedente, assenta no pressuposto de o
empregador ser uma empresa, levanta-se a dvida quanto a saber se s as
empresas poderiam constituir associaes de empregadores, delas ficando
excludo todo o empregador que no fosse empresa. Esta dvida tem
particular pertinncia na medida em que na alnea a) do n.2 do artigo 442.
CT se indica que na associao de empregadores se associam pessoal titulares
de uma empresa. Tal concluso no parece admissvel, porque nada parece
obstar a que um empregador, que no constitua uma empresa, se possa filiar
numa determinada associao de empregadores para defesa ou seus interesses.
Em suma, no parece que esteja vedada a empregadores, no enquadrveis
no conceito de empresa a sua filiao em associaes de empregadores.
evidente que, na maioria dos casos, so empresas que se agrupam nas
associaes de empregadores, mas isso no obsta a que delas tambm faam
parte outros empregadores, que no so empresas. Acresce que nas
associaes de empregadores, nos termos do disposto no artigo 444., n.4
CT, podem associar-se empresrios que no empreguem trabalhadores.
Deste modo, nas associaes de empregadores filiam-se empregadores
sejam ou no empresas e empresrios sem trabalhadores. Quanto
qualificao jurdica, as associaes de empregadores devem entender-se
como pessoas coletivas de Direito privado, de base associativa, nos termos
dos artigos 167. e seguintes CC, pelas mesmas razes invocadas a propsito
dos sindicatos. Tal como acontece em relao s associaes sindicais, nos
artigos 447. e seguintes CT tambm se estabelecem excees s regras gerais
do Cdigo Civil relativas constituio de associaes. No que respeita
celebrao de convenes coletivas de trabalho e demais instrumentos
negociais de regulamentao coletiva do trabalho, como corolrio da
personalidade jurdica das associaes de empregadores, bem como das
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unies, federaes e confederaes (artigo 447., n.1 CT), tm capacidade


para celebrar convenes coletivas de trabalho (artigo 443., n.1, alnea a)

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CT); mas, em determinadas circunstncias, tm igualmente capacidade


negocial os prprios empregadores (artigo 491., n.1 CT). Por conseguinte,
do lado dos empregadores, a capacidade negocial foi conferida, tanto s
associaes de empregadores, como aos prprios empregadores; mas, por
parte dos trabalhadores, a capacidade negocial s reconhecida s
associaes sindicais.
Trabalho subordinado: para se estar perante uma situao jurdica laboral necessrio
que a atividade seja desenvolvida de forma subordinada, pelo que, se o trabalhador
desempenhar uma atividade independente, no h contrato de trabalho. Como se dispunha
no artigo 10. CT 2003, a atividade tem de ser prestada sob a autoridade e direo do
empregador; apesar de a expresso no se manter no atual artigo 11. CT 2009 a soluo a
mesma, aludindo se agora a atividade prestada no mbito da organizao e sob a autoridade
do empregador. A existncia de uma subordinao jurdica imprescindvel e vale, no s
no domnio do contrato de trabalho, mas tambm das relaes coletivas de trabalho; s h
contrato de trabalho se a atividade for desenvolvida de forma subordinada e, da mesma
forma, as relaes coletivas de trabalho, designadamente as convenes coletivas de trabalho,
s se estabelecem relativamente ao trabalho subordinado. O critrio da subordinao, como
elemento integrador do contrato de trabalho, vlido, tanto na ordem jurdica portuguesa,
como em sistemas jurdicos estrangeiros. A subordinao pode ser entendida em dois
sentidos:
1. Subordinao econmica: melhor designada por dependncia econmica,
entende-se que o trabalhador necessita da remunerao para sustentar a sua famlia,
pois esse o seu nico ou primordial meio de subsistncia. Este critrio
socioeconmico encara a relao laboral numa perspetiva subjetivista e esteve na
base do aparecimento do Direito do trabalho; de facto as regras de Direito do
Trabalho tiveram a sua origem relacionada como motivos da parte economicamente
mais fraca (o trabalhador). No artigo 10., parte final CT diz-se, concretamente, que
o prestador de trabalho deva considerar-se na dependncia econmica do
beneficirio da atividade. Trata-se de um entendimento que no deve ser tido em
conta para efeitos de Direito do trabalho, porque para o trabalho subordinado
interessa apenas a dependncia jurdica. A dependncia econmica existir,
eventualmente, com respeito a um trabalhador independente, que pode encontrar-se
na dependncia econmica daquela para quem trabalha; mas no se est perante uma
tpica situao jurdica laboral. Deste modo, no designado trabalho para-subordinado,
por apresentar, do ponto de vista econmico e social, afinidades com a relao laboral,
pode justificar-se a aplicao de normas de Direito do Trabalho, por exemplo,
contratos equiparados (artigo 10. CT).
2. Subordinao tcnico-jurdica: a subordinao ser entendida como dependncia
jurdica, significando que o trabalhador executa uma atividade sob a autoridade e a
direo do empregador. Isto implica que o trabalhador receba instrues e ordens,
bem como esteja sujeito ao poder disciplinar do empregador. Neste sentido, estar-
se- perante a subordinao em sentido tcnico-jurdico, em que prevalece uma
perspetiva objetivista. A subordinao tcnico-jurdica pode ser entendida num
sentido amplo, abrangendo trs realidades:
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a. A alienabilidade: significa que o trabalhador exerce uma atividade para


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outrem, alienando a sua fora de trabalho; o trabalhador pe disposio de

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outra pessoa a sua atividade, sem assumir os riscos. Assim, os resultados


dessa atividade entram, desde logo, na esfera jurdica do empregador. No
fundo, a ideia de alienar o trabalho corresponde ao que, no Direito Romano,
se entendia por locao de atividade; algum punha disposio de outrem a
sua fora de trabalho, mediante uma remunerao.
b. Dever de obedincia: encontra vrias referncias na lei, em particular no
Cdigo do Trabalho. Assim, no artigo 128., n.1, alnea a) CT, diz-se que o
trabalhador deve cumprir as ordens e instrues do empregador respeitantes
a execuo ou disciplina do trabalho, bem como a segurana e sade no
trabalho; no artigo 97. CT refere-se que compete ao empregador estabelecer
os termos em que deve ser prestado o trabalho; e no artigo 128., n.2 CT
estabelece-se que o dever de obedincia respeita tanto s ordens e instrues
dadas diretamente pelo empregador como s emanadas dos superiores
hierrquicos do trabalhador, dentro dos poderes que por aquele lhes forem
atribudos. O dever de obedincia est relacionado, por um lado, com a
generalidade e a falta de concretizao da atividade laboral, bem como, por
outro, com a mtua colaborao, que prpria da relao laboral. No artigo
126. CT encontra-se estabelecido o princpio da boa f. O dever de
obedincia, na estrutura da relao laboral, tal como foi concebido na lei, faz
parte do princpio da boa f. Deste princpio resulta igualmente o dever de o
trabalhador obedecer ao empregador. A obedincia significa uma
obrigatoriedade de acatar as ordens emitidas pelo empregador, mas no
pressupe uma emisso permanente de comandos; para haver subordinao
jurdica basta que o trabalhador esteja na disponibilidade de receber ordens.
O dever de obedincia a contrapartida do poder de direo conferido ao
empregador. O poder de direo e o correspondente dever de obedincia tm
limites, tal como se infere da 2. parte da alnea e) do n.1 do artigo 128. CT
e do artigo 331., n.1, alnea b) CT. No h um direito ilimitado de o
empregador dar ordens, tendo o trabalhador direito desobedincia legtima.
Quanto aos limites, uns so de ordem genrica, resultando da lei (artigo 331.,
n.1, alnea b) CT) e das convenes coletivas de trabalho onde se determina
como deve o poder de direo ser exercido, e outros so especficos,
constando de cada contrato de trabalho, tendo em conta as particularidades
da relao laboral em concreto. Mesmo que os limites no tenham sido
estipulados no contrato de trabalho ou no resultem diretamente das regras
gerais, podem ser determinados em funo das particularidades daquela
relao de trabalho e da prpria atividade que realizada, pois o dever de
obedincia pode ser maior ou menor atendendo a circunstncias vrias. Do
que se l no artigo 128., n.2 CT, infere-se que o poder de direo pode ser
exercido no s pelo empregador, mas tambm por outros trabalhadores. Na
realidade, com alguma frequncia, as empresas encontram-se estruturadas
hierarquicamente, e aquelas que ocupam os postos cimeiros, que tambm so
trabalhadores, do ordens aos inferiores hierrquicos; por isso, estes ltimos
esto sujeitos ao dever de obedincia em relao a outros trabalhadores.
c. Sujeio ao poder disciplinar do empregador: a subordinao
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representada pela sujeio ao poder disciplinar do empregador. O poder


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disciplinar est previsto nos artigos 328. e seguintes CT e, destes preceitos,


depreende-se que este poder inerente relao laboral, fazendo parte do

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contrato de trabalho. O trabalhador tem de sujeitar-se s sanes que o


empregador entenda aplicar, sempre que viole deveres impostos pela relao
laboral. No Cdigo de Trabalho (artigos 328. e seguintes e 351. e seguintes),
o poder disciplinar visto na sua faceta punitiva, apresentando-se como a
faculdade de o empregador aplicar sanes disciplinares ao trabalhador
inadimplente. Da que o poder disciplinar se inclua no Captulo referente ao
incumprimento do contrato de trabalho: um poder conferido ao
empregador perante o incumprimento por parte do trabalho de obrigaes
emergentes do contrato de trabalho. O poder disciplinar uma consequncia
do poder de direo. Como a entidade patronal pode emitir determinadas
ordens e h o dever de obedincia em relao s mesmas, se estas no forem
respeitadas pelo trabalhador, a entidade patronal tem a possibilidade de o
punir. Mas o poder disciplinar existe no s em caso de desrespeito de ordens,
como tambm na hiptese de incumprimento de regras contratuais e legais,
relativas relao laboral, que vigoram na empresa. A imagem do que ocorre
com o poder de direo, o poder de punir tambm tem limites, sendo
abusivas as sanes aplicadas em contrariedade aos parmetros legais (c.f.,
entre outros, artigos 328., n.3, 330., n.1 e 331. CT).
Os trs elementos indicados permitem distinguir o trabalho subordinado do trabalho
independente. De facto, numa situao de trabalho autnomo, o prestador de servio
no aliena a sua atividade; ele trabalha por sua conta, e poder, se assim estiver
acordado, alienar o resultado do seu trabalho. O trabalhador autnomo no est
sujeito a um dever de obedincia, no recebe ordens do beneficirio da atividade, o
qual se limita, no momento da celebrao do contrato, a dar indicaes quanto ao
resultado a obter. Por ltimo, o trabalho autnomo no est sujeito ao poder
disciplinar, podendo, em caso de incumprimento dos deveres contratuais, ser-lhe
exigida uma indemnizao com base em responsabilidade civil. Estas duas ultimas
(Dever de obedincia e sujeio ao poder disciplinar) correspondem subordinao
em sentido restrito, que se pode traduzir pela sujeio laboral.
Retribuio: os termos retribuio, remunerao, salrio, ordenado, vencimento, etc. so
sinnimos; utiliza-se, de preferncia, a palavra retribuio, de acordo com a terminologia
legal (artigos 258. e seguintes CT). A retribuio a prestao que deve ser efetuada pelo
empregador ao trabalhador, como contrapartida da atividade por este desenvolvida. A
existncia de retribuio um pressuposto do contrato de trabalho, como se deduz do
disposto no artigo 11. CT, ao caracterizar o contrato de trabalho como aquele pelo qual uma
pessoa se obriga, mediante retribuio. Alm disso, no artigo 127., n.1, alnea c) CT
considera-se que um dos deveres do empregador o de pagar pontualmente a retribuio.
Nesta sequncia, nos artigos 258. e seguintes CT inicia-se um captulo sob a epgrafe
Retribuio e outras prestaes patrimoniais. Assim sendo, o contrato de trabalho classificar-se-
como um negcio jurdico oneroso e sinalagmtico. O contrato de trabalho sinalagmtico,
porque a remunerao funciona como contrapartida da atividade desenvolvida pelo
trabalhador, mas a natureza sinalagmtica deste contrato apresenta particularidades. Primeiro,
na relao entre a prestao da atividade e o pagamento do salrio verifica-se que, por um
lado, o risco corre por conta do empregador e, por outro, estabeleceu-se um regime especial
12

quanto mora no pagamento da retribuio. Segundo, dos artigos 126. e seguintes CT


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infere-se da existncia de um princpio de boa f, baseado no clssico dever de assistncia.

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

Por isso, na alnea b) do n.1 do artigo 127. CT, a retribuio no vista verdadeiramente
como um preo, determinado pelas regras de mercado. Na remunerao, para alm das regras
de mercado, h a ponderar as exigncias do bem comum, bem como a justia e a sua
adequao ao trabalho realizado. Aos critrios de justia que tm de ser ponderados na
remunerao, acresce que o artigo 59., n.1, alnea a) CRP estabelece vrios pressupostos
em que a retribuio se baseia: deve ter em conta a quantidade, natureza e qualidade do
trabalho; deve ser observado o princpio de que para trabalho igual salrio igual; deve garantir
uma existncia condigna ao trabalhador. Seguidamente, o mesmo artigo 59., n.2, alnea a)
CRP considera como incumbncia do Estado estabelecer e atualizar o salrio mnimo
nacional, para o que se deve ter em conta: as necessidades dos trabalhadores: o aumento do
custo de vida; o nvel de desenvolvimento das foras produtivas; as exigncias da estabilidade
econmica e financeira; e a acumulao para o desenvolvimento. Estas regras constitucionais
so completadas, por exemplo, pelo artigo 23., n.3 DUDH, pelo artigo 7. Pacto sobre
Direitos Econmicos Sociais e Culturais e pela Conveno da OIT n. 131. H, pois, vrios
fatores que interferem na determinao da retribuio, fatores esses condicionados, as mais
das vezes, pela poltica socioeconmica. No obstante estas consideraes, parece
indiscutvel que, na fixao do salrio, tambm pesa a lei de mercado; alm disso, preciso
ter em conta que a retribuio do trabalhador no cobre todo o custo do fator de produo
trabalho; neste h a ponderar outros custos, como sejam a segurana social, os seguros de
trabalho, a higiene e segurana no trabalho, obras realizadas para conforto dos trabalhadores,
etc. Por isso, a retribuio surge como contrapartida do trabalho, numa perspetiva
sinalagmtica, mas h certos fatores que a condicionam, em especial a poltica
socioeconmica do Estado, na qual tem de se ter em conta que o salrio corresponde, no
raras vezes, nica fonte de rendimento para muitas famlias. Mas a poltica socioeconmica
de um governo tambm prosseguir outros objetivos, como, por exemplo, o combate
inflao, atravs de uma conteno salarial. Para finalizar, resta referir que a retribuio tem
trs elementos identificadores. Primeiro, corresponde, dentro de certos limites, a uma
contrapartida da atividade prestada. Segundo, ter de ser uma prestao patrimonial, em
dinheiro ou em bens avaliveis em dinheiro, mas a remunerao em bens avaliveis em
dinheiro s pode corresponder a uma parcela do salrio. Terceiro, tem de se apresentar como
uma prestao peridica, a efetuar com regularidade, no sendo retribuio um pagamento
espordico.
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Fontes de Direito do Trabalho

Fontes internas:
1. Constituio: da Constituio de 1976, na sequncia de outras experincias
constitucionais estrangeiras, em particular a Constituio Mexicana de 1917 que se
pode considerar a primeira constituio social e a Constituio Alem de 1919,
conhecida pela Constituio de Weinmar, constam vrias normas que diretamente
regulam a matria do Direito do trabalho. A aluso Constituio Laboral pode ter
interesse para explicar que, no domnio constitucional, h um conjunto de normas
sobre aspetos laborais, mas preciso ter em conta que, ao falar-se em constituio
laboral, no se deve particularizar a Constituio. A Constituio representa um todo
e no se podem considerar os artigos da mesma s naquele bloco, que respeita ao
domnio laboral. A referncia Constituio Laboral como conjunto de normas
constitucionais que disciplinam matria de Direito do Trabalho tem interesse, mas as
normas laborais devem ser entendidas no conjunto mais vasto da Constituio, na
sua globalidade. Da constituio constam direitos fundamentais dos trabalhadores,
que visam assegurar condies de vida dignas, sendo, em grande parte, direitos sociais,
apesar de tambm constarem direitos de participao e liberdades. Pode assentar-se,
pois, no pressuposto de a Constituio assegurar direitos subjetivos aos trabalhadores,
muitas das vezes, independentemente da existncia de uma tpica relao laboral. Das
normas da Constituio importa fazer uma distino entre
a. Aquelas que regulam matrias laborais: de entre as normas constitucionais
interessam, em particular, as regras que disciplinam questes laborais e que
se aplicam diretamente no domnio do Direito do Trabalho. Quanto a estes
preceitos constitucionais, tendo em conta o que indicado pelos estudiosos
de Direito Constitucional, pode fazer-se uma distino entre
i. normas programticas: sendo normas que carecem de uma
conformao posterior, cabe referir, em primeiro lugar, o artigo 58.
CRP (direito ao trabalho), em cujo n.1 se l todos tm direito ao
trabalho. Trata-se de uma norma programtica, porque apesar de na
Constituio se afirmar que todos tm direito ao trabalho, no
significa que todos tenham um contrato de trabalho, na medida em
que, para alm de haver desempregados (involuntrios ou
voluntrios), h quem opte por trabalhar por conta prpria. Em
qualquer caso, no h o direito de exigir de outrem uma ocupao
remunerada. Esta norma programtica est ainda relacionada com
outras regras constantes do mesmo preceito. H alguma correlao,
por exemplo, com o n.2, alnea a), onde fala de pleno emprego, com
o n.2, alnea b) que alude igualdade de oportunidades na escolha
de profisso e com o n.2, alnea c), quando se fala da formao
cultural, tcnica e profissional dos trabalhadores. Depara-se, assim,
no artigo 58. CRP com vrias normas programticas que tm
aplicao no domnio laboral. Em segundo lugar, na sequncia de
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normas programticas cabe fazer aluso ao artigo 59. CRP (direito


dos trabalhadores). Neste preceito encontram-se duas normas de
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aplicao mediata.

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

1. Na alnea a), o direito retribuio do trabalho, segundo a


quantidade, natureza e qualidade, observando-se o princpio
de que para trabalho igual salrio igual, de forma a garantir
uma existncia condigna. O dever de pagar a retribuio no
programtico, nem sequer a obrigao de o salrio ser
fixado em funo da quantidade, natureza e qualidade carece
de qualquer conformao, mas a obrigao de garantir uma
existncia condigna programtica. A entidade patronal tem
de pagar o salrio mnimo estabelecido por lei, mas no lhe
cabe determinar qual o mnimo que garante a existncia
condigna at porque se trata de um conceito indeterminado,
de difcil concretizao ; tal dever no impede diretamente
sobre o empregador. Quanto ao princpio da remunerao h
aspetos de aplicao direta, que implicam o seu carter
percetivo.
2. Na alnea b), quando se estabelece o direito organizao do
trabalho em condies socialmente dignificantes, de forma a
facultar a realizao pessoal, estabeleceu-se uma norma que
no vincula diretamente os empregadores.
O incumprimento destas normas programticas acarreta a
responsabilidade poltica do Estado. No se pode exigir aos
empregadores emprego. O incumprimento de tais normas conduz a
uma responsabilidade do Estado, em princpio, s no campo poltico,
mas eventualmente no plano da responsabilidade civil
(Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais
Entidades Pblicas, Lei n. 67/2007, 31 dezembro). Refira-se ainda
que estes direitos fundamentais, enunciados na Constituio em
normas programticas, so direitos em que o tempo e o modo de
realizao depende da evoluo da prpria sociedade.
ii. normas preceptivas: sendo normas que valem independentemente de
qualquer concretizao; com respeito a estas normas no domnio
laboral de referir que a incluso de alguma delas na Constituio
est, de certa forma, relacionada com o perodo revolucionrio. O
legislador, em 1976, pretendeu atribuir um estatuto constitucional a
vrios aspetos que, em princpio, deveriam ter sido deixados para leis
ordinrias, como, por exemplo, a questo relativa s comisses de
trabalhadores, s associaes sindicais, etc., poendo, por isso,
questionar-se se constituem direitos fundamentais em sentido
material. De facto, a matria constante dos artigos 54., 55. e 56.
CRP, em toda a sua extenso, no tem dignidade constitucional, mas
encontrando-se na Constituio, h que lhe fazer referncia a esse
nvel. As normas percetivas que se referem a matria laboral
respeitam tanto
1. s relaes individuais de trabalho: importa, em primeiro
lugar, mencionar o artigo 53. CRP, que trata do direito
15

segurana no emprego e da proibio de despedimento sem


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justa causa, nem por motivos polticos ou ideolgicos.


Seguidamente, a proteo das condies de trabalho vem

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estabelecida no artigo 59. CRP. No n.1, alnea c), deste


preceito estabelece-se o direto prestao de trabalho em
condies de higiene, segurana e sade e no mesmo nmero,
na alnea d). Para alm disso, no n.1, alnea d) e no n.2, alnea
b), o direito ao limite mximo de uma jornada de trabalho.
Por ltimo, o n.2, alnea a), faz-se aluso ao direito a um
salrio mnimo atualizado. Para alm do artigo 59. CRP,
quanto proteo das condies de trabalho, h ainda a ter
em conta o artigo 68., n.3 CRP, que confere um especial
amparo s mulheres trabalhadoras durante a gravidez e aps
o parto. Do artigo 47., n.1 CRP consta igualmente uma
norma percetiva, ao estabelecer-se o direito escolha da
profisso ou gnero de trabalho. H, como determina o
preceito constitucional, liberdade de escolha da profisso ou
do gnero de trabalho, pelo que ningum pode ser coagido a
seguir uma profisso, nem impedido de desenvolver uma
determinada atividade. Esta norma no tem qualquer
particularidade no domnio do Direito do trabalho; trata-se
de um princpio geral de liberdade dos cidados, mas que no
n.1 do artigo 47. CRP respeita tambm ao Direito do
Trabalho; como,
2. s relaes coletivas de trabalho: h a ter em conta vrios
artigos da Constituio. Primeiro, o artigo 54. CRP que trata
do direito constituio de comisses de trabalhadores,
indicando como e constituem, que poderes tm, etc., com
uma regulamentao talvez demasiadamente pormenorizada.
Depois, no artigo 55. CRP consagra-se a liberdade sindical
que, no fundo, um corolrio dos direitos, liberdades e
garantias pessoais (artigos 24. e seguintes CRP), mais
propriamente da liberdade de associao (artigo 46. CRP).
Neste caso, a liberdade est relacionada com a sindicalizao,
tanto no que respeita constituio de sindicatos, como
inscrio. Esta regra j constava do artigo 16. LS (hoje, artigo
444. CT), mas veio a ser precisada e alargada na Constituio.
Alm da liberdade sindical, o artigo 55. CRP trata de
questes conexas como a no discriminao de trabalhadores.
Dos artigos 54. e 56. CRP ainda cabe destacar o direito
conferido s comisses de trabalhadores e aos sindicatos de
participarem na elaborao da legislao do trabalho (artigos
54., n.5, alnea d), e 56., n.2, alnea a) CRP), assim como
as recentes alteraes constitucionais no que toca
participao das comisses de trabalhadores e sindicatos nos
processos de reestruturao da empresa (artigos 54., n.5,
alnea c), e 56., n.2, alnea e) CRP). No artigo 56., n.3 e 4
CRP, respeitante ao direito de negociao coletiva, foi
16

atribudo nvel constitucional aos instrumentos autnomos


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de regulamentao coletiva de trabalho. Por ltimo, o artigo


57. CRP, estabelece o direito greve (no n.1) e probe o

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

lock-out (no n.4). A consagrao constitucional do direito


greve justifica-se, pois na Constituio de 1933 estabelecera-
se a proibio da greve. Como na Constituio anterior se
proibia a greve, na atual Lei Fundamental justifica-se o artigo
57., n.1 CRP em sentido contrrio, admitindo a greve. O
lock-out pode ser a reao dos empregadores relativamente
greve e no permitido. Na 1. Repblica, ao mesmo tempo
que se admitiu a greve em 1910, tambm se permitiu o lock-
out. Tratava-se de uma perspetiva igualitria, j que os
trabalhadores podiam recorrer greve, os empregadores
usariam o lock-out. Depois, com o Estado Novo, qualquer
das situaes foi proibida e hoje permite-se to-s a greve,
mas no o lock-out. Na reviso constitucional de 1997,
acrescentou-se um n.3 ao artigo 57. CRP, de modo a evitar
uma interpretao ampla e desrazovel do n.2 do mesmo
preceito, permitindo que a lei defina as condies de
prestao dos servios mnimos e das atuaes necessrias
segurana e manuteno do equipamento e instalaes. Resta
fazer referncia ao artigo 63. CRP que trata da matria
respeitante segurana social, a qual, indiretamente, mantm
um nexo com o direito do trabalho. Tambm relacionado de
modo indireto com questes laborais, h a aludir ao artigo
92. CRP, que prev a constituio do Conselho Econmico
e Social. As normas constitucionais perceptivas a que se
aludiu j foram regulamentadas por Lei da Assembleia da
Repblica e Decretos-Leis do Governo. As normas
perceptivas da Constituio encontram-se assim quase todas
concretizadas em legislao ordinria, em particular no
Cdigo do Trabalho. Para alm disso, nos termos do artigo
18., n.1 CRP, os preceitos constitucionais respeitantes aos
direitos, liberdades e garantias so diretamente aplicveis e
vinculam as entidades pblicas e privadas; razo pela qual, nas
relaes laborais, mesmo na falta de legislao ordinria, as
normas constitucionais que respeitem a direitos, liberdades e
garantias dos trabalhadores, sendo perceptivas, so aplicveis
s entidades patronais. Acresce que as leis de reviso
constitucional tero de respeitar os direitos dos trabalhadores,
das comisses de trabalhadores e das associaes sindicais
(artigo 288., alnea e) CRP), constituindo limites materiais da
reviso.
iii. normas laborais que se integram nos direitos, liberdades e garantias
(Ttulo II): entre estas incluem-se os artigos 47. e 53. a 57. CRP;
iv. normas que esto includas entre os direitos e deveres econmicos,
sociais e culturais (Ttulo II): em especial, os artigos 58. e 59. CRP;
preceitos a que se fez aluso anteriormente, e que, no obstante a
17

diferente localizao sistemtica, prescrevem todos eles direitos


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fundamentais aplicveis no domnio laboral. Entre estes direitos

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fundamentais, independentemente da sua localizao sistemtica, no


se estabelece qualquer hierarquia.
b. Aquelas outras que, no obstante fazerem referncia a trabalho ou trabalhadores, no tm
diretamente aplicao no domnio laboral, isto , no mbito do designado trabalho
subordinado: por vezes, a Constituio usa os termos trabalhadores ou trabalho
sem estarem em causa, diretamente, questes laborais, mas sim aspetos
econmicos. Por exemplo, os artigos 83., n.1 (verso de 1976), 80., alnea
f) (verso 1992), 82., n.4, alnea c) e 93., n.1, alnea b) (verso atual) CRP.
Os exemplos referidos esto relacionados com a poltica econmica, e, no
obstante a Constituio, em alguns artigos, fazer aluso a trabalhadores, tais
normas no regulam aspetos de Direito do trabalho. Noutro plano, algumas
referncias constitucionais ao trabalho so feitas em sentido amplo, como
atividade, ainda que exercida de modo autnomo. Assim, quando se
prescreve a liberdade de escolha da profisso ou gnero de trabalho (artigo
47., n.1 CRP) ou o direito ao trabalho (artigo 58., n.1 CRP) abrange-se
tanto o trabalho subordinado como o trabalho independente, e este ltimo
no se inclui no Direito do trabalho.
Os direitos constitucionais estabelecidos na Constituio (e a Constituio de 1976
foi prdiga no estabelecimento de direitos constitucionais neste domnio) tm um
interesse particular no Direito do Trabalho, porque a referncia constitucional leva a
que, neste ramo do Direito, se tenha de fazer a ponte entre a Constituio e as normas
de Direito privado; uma forma de relacionar o Direito privado com as normas
constitucionais e de levar a que a aplicao das normas de Direito do trabalho seja
vista no plano constitucional, o que corresponde, no fundo, ao recurso frequente a
uma interpretao conforme Constituio. A interpretao de normas de Direito
privado num sentido conforme Constituio no especfica do Direito do
Trabalho, pois advm da primazia da Lei Fundamental; mas, no caso concreto,
decorre da proliferao de regras constitucionais em sede laboral, que tm de ser
aplicadas e da necessidade de desenvolvimento deste ramo do Direito num sentido
conforme Constituio; ou, como j se afirmou, a Constituio, neste domnio, tem
uma importncia decisiva na refundao do Direito do Trabalho e na sua
sistematizao.
2. Leis ordinrias: em relao s leis ordinrias, h a ter em conta, em especial, as Leis
da Assembleia da Repblica e os Decretos-lei do Governo. Quanto s Leis da
Assembleia da Repblica, importa referir que, nos termos do artigo 165., n.1, alnea
b) CRP, da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica legislar sobre
direitos, liberdades e garantias, salvo autorizao concedida ao Governo. Parte das
normas da chamada Constituio Laboral inserem-se na regulamentao
constitucional sobre direitos, liberdades e garantias (Parte I, Ttulo II, Captulo II).
Por conseguinte, os artigos 47. e 53. a 57. CRP regulam questes laborais e so
normas que, segundo o artigo 165., n.1, alnea b) CRP, fazem parte da competncia
relativa da Assembleia da Repblica. Diferentemente, os artigos 58. e 59. CRP,
inseridos no Ttulo III, Captulo I, da Parte I, no esto no domnio da reserva relativa
da Assembleia da Repblica e, por conseguinte, estas matrias podem ser legisladas
pelo Governo, sem autorizao do Parlamento. Na medida em que as questes
18

constantes dos artigos 47. e 53. a 57. CRP constituem reserva relativa de
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competncia relativa da Assembleia da Repblica, o Parlamento pode autorizar o


Governo a legislar sobre esses assuntos, mediante uma autorizao legislativa. Tendo

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

em conta as disposies da Constituio, tanto do Cdigo do Trabalho de 203 como


a Legislao Especial foram aprovados por Lei da Assembleia da Repblica (Lei n.
99/2003, 27 agosto e Lei n. 35/2004, 29 julho); de igual modo, a reviso do Cdigo
do Trabalho de 2009 foi aprovada por lei (Lei n. 7/2009, 12 fevereiro), assim como
a reviso de 2012 (Lei n. 23/2012, 25 junho). As restantes matrias, constantes dos
artigos 58. e 59. CRP, so reguladas diretamente pelo Governo, por Decreto-Lei.
Quanto feitura das leis ordinrias, importa ter em conta algumas particularidades
no Direito do Trabalho, que advm da prpria Constituio, concretamente, do
artigo 54., n.5, alnea d) CRP, onde se l que constituem direitos das comisses de
trabalhadores participar na elaborao da legislao do trabalho; e do artigo 56., n.2,
alnea a) CRP, que diz constiturem direitos das associaes sindicais participar na
elaborao da legislao do trabalho. Nesta sequncia, nos artigos 469. e seguintes
CT regula-se a participao das organizaes representativas de trabalhadores
(comisses de trabalhadores e associaes sindicais) e de empregadores na
elaborao da legislao do trabalho. Depois de ser dada a noo de legislao do
trabalho (artigo 469. CT), fixam-se os parmetros em que as mencionadas
organizaes participam na feitura das leis do trabalho (artigos 470. e seguintes CT);
assim, a legislao laboral carece de uma prvia apreciao pblica, pressupondo a
consulta das referidas organizaes representativas dos trabalhadores (artigos 472. e
473. CT). A apreciao pblica, nos termos do artigo 472. CT, impe a publicao
dos projetos de legislao laboral, a fim de as organizaes representativas de
trabalhadores e de empregadores, posteriormente, emitirem parecer, que
meramente consultivo. No se pode, contudo, depreciar este papel consultivo, pois
ele tem sido o fundamento da participao da Comisso Permanente da Concertao
Social do Conselho Econmico e Social, e, no sendo o processo legislativo
precedido de consulta, h motivo para a declarao de inconstitucionalidade do
diploma.
3. Costume: o costume fonte imediata de Direito que advm de uma prtica reiterada
(uso) com convico de obrigatoriedade. Hoje, atenta a enorme produo legislativa,
no s no Direito do Trabalho, mas em quase todos os ramos, difcil encontrar
situaes de costume; sempre que, atravs de uma prtica reiterada, comea a criar-
se uma norma com convico de obrigatoriedade, imediatamente o legislador
intervm. Num sistema jurdico como o portugus e, em particular, no Direito do
Trabalho, onde, para alm de uma produo legislativa frequente, h a referir que,
no raras vezes, as convenes coletivas consagram regras consuetudinrias, resta ao
costume verificar que as normas no so aplicadas; ou seja, se uma determinada
norma ou diploma, por via consuetudinria, deixou de ser aplicado, se ningum
respeitar aquela norma, pode conceder-se ao costume o papel de, pelo menos,
revogar as disposies que caram em desuso.
4. Usos: os usos correspondem a uma prtica social reiterada, mas sem a convico de
obrigatoriedade. O artigo 3. CC d valor aos usos quando a lei o determine e o artigo
1. CT faz uma remisso para os usos. No que respeita aos usos das empresas, torna-
se, por vezes, particularmente difcil distingui-los das liberalidades concedidas aos
trabalhadores; a diferena poder eventualmente encontrar-se no animus que preside
a tal concesso. No parece de aceitar a tese de o regulamento interno de empresa
19

constituir fonte de Direito do Trabalho. De facto, o regulamento interno tem o seu


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fundamento no contrato de trabalho, em particular no poder de direo do


empregador e na correspondente subordinao do trabalhador, e o contrato no

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fonte de Direito; mesmo na parte organizativa e disciplinar do trabalho, o


regulamento de empresa funda-se num poder do empregador que emerge do
contrato. Independentemente destas consideraes, seria estanho que uma fonte do
trabalho proviesse de uma parte, que a impe outra.
5. Fontes coletivas:
a. Aspetos comuns: o Direito do Trabalho apresenta, neste ponto, uma
especificidade, pois, ao lado das fontes heternomas, comuns a todos os
ramos do Direito, surgem as fontes autnomas, produto da
autorregulamentao de interesses. As fontes coletivas so os instrumentos
de regulamentao coletiva de trabalho, fontes tpicas do Direito do Trabalho,
que podem regulamentar aspetos vrios e destinam-se a vigorar para uma
determinada categoria profissional, ou setor empresarial. As fontes coletivas,
para alm de previso constitucional (artigo 56., n.3 e 4 CRP) e de serem
includas entre as fontes de Direito do Trabalho (artigo 1. CT), vm, depois,
reguladas nos artigos 476. e seguintes CT. De entre os instrumentos de
regulao coletiva de trabalho, tal como prescreve o n.1 do artigo 2. CT,
importa distinguir os:
i. Negociais: produto da autorregulao de interesses:
1. Conveno coletiva de trabalho;
2. Acordo de adeso;
3. Deciso arbitral.
ii. Normativos: impostos por via Estadual:
1. Portaria de extenso;
2. Portaria de condies de trabalho.
b. Conveno coletiva: a conveno coletiva um fenmeno de
autorregulamentao de interesses, sendo negociada pelos representantes de
trabalhadores e empregadores; os intervenientes na celebrao das
convenes coletivas so os interessados na concertao dos seus interesses.
Tendo em conta o artigo 496. CT, verifica-se que, no n.1, est consagrado
o princpio da filiao, nos termos do qual as convenes coletivas obrigam
os empregadores que as subscrevam ou inscritos nas associaes signatrias,
assim como os trabalhadores sindicalizados numa das associaes sindicais
celebrantes, desde que trabalhem para um empregador abrangido pela mesma
conveno. As convenes coletivas surgem entre as fontes de Direito do
Trabalho, no artigo 1. CT. Nos termos do artigo 2., n.3 CT, a conveno
coletiva subdivide-se em trs tipos:
i. Contratos coletivos: so convenes celebradas entre associaes
sindicais e associaes de empregadores;
ii. Acordos coletivos: a conveno ajustada entre associaes sindicais e
vrios empregadores, no associados, titulares de distintas empresas;
iii. Acordos de empresa: so convenes celebradas entre associaes
sindicais e um nico empregador.
Existem algumas diferenas entre elas, nomeadamente, a nvel de aplicao.
Na conveno coletiva distingue-se usualmente o contedo obrigacional
que no apresenta particularidades com respeito aos negcios jurdicos de
20

Direito civil e o contedo regulamentar ou normativo (artigo 492., n.2


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CT). As solues estabelecidas numa conveno coletiva, na parte


regulamentar, aplicam-se aos contratos de trabalho que vinculam

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empregadores e trabalhadores por ela abrangidos, no podendo, nestes, em


princpio, dispor-se de forma diversa da que consta na conveno (artigo
476. CT). No entanto, nos termos do citado artigo 476. CT, h casos em
que o contrato de trabalho pode dispor de forma diversa da conveno
coletiva, admitindo-se a validade da clausula se a soluo estabelecida for
mais favorvel ao trabalhador do que a prevista na conveno coletiva. O
contrato de trabalho s pode estabelecer de forma diversa se da advier uma
situao mais favorvel, mas necessrio que das disposies do instrumento
no resulte o contrrio; isto , que no haja oposio por parte da
regulamentao convencional. Entende-se que, por via de regra, na
conveno coletiva se estabelece um mnimo: aquilo que no pode ser
afastado pela vontade das partes; e no contrato de trabalho pode-se ir alm
do disposto na conveno coletiva, no sendo lcito ficar aqum. No que
respeita ao concurso, necessrio distinguir entre diferentes instrumentos de
regulamentao coletiva e entre vrias convenes coletivas aplicveis a
alguns trabalhadores.
i. No concurso entre diferentes instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho,
tendo em conta o disposto no artigo 3. CT, d-se preferncia aos
instrumentos negociais em detrimento das no negociais;
ii. No concurso entre vrias convenes coletivas aplicveis a alguns
trabalhadores estabelecem-se no artigo 482. CT vrias solues:
1. No n.1, alnea a) determina-se que prevalece a conveno
coletiva em funo de um critrio de especialidade, sendo esta
especialidade aferida em relao a empregadores: preferem os
acordos de empresa e os acordos coletivos aos contratos
coletivos; dito de outro modo, prefere a conveno coletiva
firmada entre uma associao sindical e um s empregador
conveno coletiva celebrada entre uma associao sindical e
um s empregador conveno coletiva celebrada entre uma
associao sindical e uma associao de empregadores, na
medida em que, por princpio, no acordo de empresa,
celebrado entre uma associao sindical e um s empregador,
foram tidas em conta as particularidades daquela empresa,
enquanto o contrato coletivo destina-se a vigorar numa
multiplicidade de empresas. Nesta sequncia, esclarece-se na
alnea b) do n.1 do mesmo preceito que o acordo coletivo,
por ter um campo de aplicao mais especfico, afasta a
aplicao do contrato coletivo;
2. No n.2 do artigo 482. CT determina-se que prevalece a
conveno coletiva escolhida pelos trabalhadores;
3. No sendo vivel nenhum destes meios, aplica-se o
instrumento mais recente (artigo 482., n.3, alnea a) CT) e,
por ltimo, prefere a conveno que regular a principal
atividade da empresa (artigo 482., n.3, alnea b) CT).
Tendo em conta o disposto no artigo 2., n.2 CT, verifica-se que a
21

regulamentao coletiva de trabalho, para alm de conveno coletiva,


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pode ser feita por acordo de adeso, deciso arbitral e via


administrativa.

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c. Acordo de adeso: o acordo de adeso, previsto no artigo 504. CT,


corresponde a um ajuste celebrado por uma entidade que no foi parte na
conveno coletiva, mas que pretende que esta se lhe aplique. Esse
interessado celebrar o acordo com as entidades que seriam contraparte, caso
ele tivesse negociado a conveno coletiva. O acordo de adeso constitui uma
forma de alongamento do mbito inicial de aplicao de uma conveno
coletiva de trabalho, cujas regras passaro, a partir de ento, a vincular
igualmente trabalhadores ou empregadores no abrangidos pela conveno.
d. Deciso arbitral: a deciso arbitral difere da conveno coletiva na medida
em que o acordo no foi conseguido pela via da negociao, mas produz os
mesmos efeitos (artigo 505., n.3 CT). A deciso arbitral, prevista nos artigos
505. e seguintes CT, em princpio, tem em vista to-s dirimir conflitos
concretos, que possam advir da celebrao ou da reviso duma conveno
coletiva, sendo voluntria, a arbitragem pressupe um acordo entre a
associao sindical e a associao de empregadores ou o empregador.
e. Portarias de extenso e de condies de trabalho: por via de uma
interveno estadual, a regulamentao coletiva pode ser feita nos termos
previstos nos artigo 514. e 517. CT. So instrumentos que dependem da
autoridade do Estado, mas relacionam-se, assemelham-se e at se
subordinam (artigo 3. CT) s convenes coletivas.
i. A portaria de extenso uma forma de estender a conveno coletiva a
quem no seja filiado nas associaes signatrias da mesma:
trabalhadores e empregadores no associados. Nos termos do artigo
496. CT, vigora o princpio da filiao, que sofre excees no caso
das portarias de extenso, previstas nos artigos 514. e seguintes CT.
A portaria de extenso tem uma provenincia governamental, e
determina a ampliao do mbito de destinatrios duma dada
conveno coletiva, aplicando-se a empregadores do mesmo setor de
atividade e a trabalhadores da mesma profisso ou de profisso
anloga, que no estejam filiados nas associaes signatrias. Com a
portaria de extenso procede-se ao aproveitamento de contedos
normativos j existentes, concretamente, negociados para ajuste de
conveno coletiva. No preceito em causa (artigo 514. CT),
determina-se que a extenso da conveno coletiva tem de ser feita
s circunstncias sociais e econmicas e sua identidade
relativamente aos trabalhadores e empresas a abranger, podendo por
via da extenso aplicar-se a empresas e trabalhadores de rea diversa,
havendo identidade econmica e social.
ii. A portaria de condies de trabalho: o Governo pode ainda, nos termos
do artigo 517. CT, atravs de portarias de condies de trabalho, em
vez de mandar aplicar convenes j celebradas, criar um conjunto
de normas especficas para regular situaes concretas. Recorre-se a
estes regulamentos (portarias) quando estiverem preenchidas as
seguintes condies:
1. No ser possvel o recurso a uma portaria de extenso, por no estarem
22

verificados os pressupostos destas;


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2. No existirem associaes de empregadores ou sindicais naquele setor;

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3. necessrio que estejam em causa circunstncias econmicas e sociais


que justifiquem a emisso da referida portaria.
Estes regulamentos so, portanto, similares s convenes coletivas,
mas no assentam num acordo, so impostas pelo Governo.
Diferentemente do que ocorre com as portarias de extenso, no
frequente o recurso a portarias de condies de trabalho.
Interpretao, integrao e aplicao das normas de Direito do Trabalho:
1. Questes prvias: contrapor a interpretao integrao e aplicao das normas
pressupe uma distino entre estas figuras, que no passa de um formalismo, pois,
na realidade, no h fases separadas. A diferenciao referida corresponde a uma
inverso metodolgica. O mtodo da subsuno pressupe a dissociao de fases,
por vezes, at de forma mais pormenorizada, mas o jurista, na prtica, trabalha como
um todo, na medida em que a realizao do Direito corresponde a um processo
unitrio. A distino entre interpretao, integrao e aplicao faz-se, todavia, por
razes didticas, sem descurar que o Direito um todo. Alm disso, existe Direito
do Trabalho, no s na soluo jurdica de casos concretos, como tambm quando
se discutem questes hipotticas e ainda, sempre que, independentemente de casos
concretos, se procura o sentido de normas jurdicas. Aos motivos de ordem geral, j
referidos, acresce a frequente aluso, em Direito do Trabalho, ao favor laboratoris, que
justifica um estudo diferenciado da interpretao, integrao e aplicao de normas
laborais. A esta especificidade h ainda que incluir as particularidades da interpretao
de convenes coletivas de trabalho por comisses paritrias (artigo 492. n.3 CT)
e por assentos do Supremo Tribunal de Justia (artigo 186. CPT).
2. Interpretao:
a. Aspetos gerais: a interpretao das normas de Direito de Trabalho est
sujeita s regras gerais do artigo 9. CC, encontrando-se igualmente na
dependncia do estabelecido nos artigos 236. e seguintes CC. Relativamente
interpretao das leis no h dvida que se aplica o artigo 9. CC, mas com
respeito s convenes coletivas de trabalho, pelo menos na parte
obrigacional, ser antes de ter em conta o disposto nos artigos 236. e
seguintes CC; mesmo na parte regulativa, as convenes coletivas de trabalho
continuam a assentar nos parmetros de uma figura negocial, distinta da lei.
Quanto s convenes coletivas de trabalho na parte obrigacional dever-se-
o aplicar os artigos 136. e seguintes CC. Partindo do pressuposto de que
as convenes coletivas de trabalho, na parte regulativa, como produzem
efeitos em relao a terceiros, se aproximam da lei, quanto sua interpretao
deve recorrer-se ao artigo 9. CC. Mas preciso ter em conta que a conveno
coletiva de trabalho se distingue da lei, no tendo as mesmas caractersticas;
por outro lado, as normas de uma conveno coletiva provm de negociaes
entre sujeitos privados (associaes sindicais e associaes de empregadores),
no emanado unilateralmente do poder central ou regional. Por isso, das
negociaes havidas podem, nalguns casos, retirar-se elementos importantes
para a interpretao das regras constantes da conveno coletiva de trabalho.
Em qualquer dos casos, a interpretao objetiva; prevalece o sentido
23

objetivado no texto, tanto da lei, como do negcio jurdico. Alm disso, o


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pensamento do autor da regra no pode ser atendido se no tiver um mnimo

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de correspondncia verbal no texto; deste modo, se da letra da lei ou do


escrito no documento no se puder depreender um determinado sentido,
nunca se poder obter uma interpretao com esse teor (artigos 9., n.2 e
238., n.1 CC). s convenes coletivas de trabalho no se aplica o disposto
no artigo 236., n.2 CC, que admite uma interpretao segundo a vontade
real das partes, apesar de no corresponder vontade declarada. Tal regra
no vale quanto s convenes coletivas de trabalho, por fora do disposto
no artigo 238., n.1 CC, nos termos do qual, segundo o negcio formal
como o caso (artigo 477. CT) , a vontade das partes tem de estar
minimamente expressa no texto; no se pode, pois, interpretar uma
conveno coletiva em sentido diverso daquele que consta no texto do
respetivo documento. Por conseguinte, apesar de as clusulas da parte
regulativa da conveno coletiva no serem normas legais deve-se-lhes aplicar
o disposto no artigo 9. CC, mas a diferena entre a interpretao de leis e de
convenes coletivas de trabalho (na parte obrigacional) acaba por no ser
relevante. H, no entanto, uma particularidade, que respeita interpretao
dos casos duvidosos, estabelecida no artigo 237. CC; preceito que, na parte
final, para as situaes duvidosas de interpretao de negcios jurdicos
onerosos, aponta para uma soluo de equilbrio, o que no ocorre com
respeito ao artigo 9. CC. A interpretao de regras dbias no sentido que
conduza a um maior equilbrio poderia valer no domnio das convenes
coletivas de trabalho e ter tambm cabimento no que respeita interpretao
dos contratos de trabalho. Mas h a ter em conta uma particularidade do
Direito do Trabalho: o princpio do tratamento mais favorvel ao trabalhador.
Para alguns autores, este princpio de relevncia extrema, no sendo as
situaes duvidosas tanto as que advenham da interpretao do contrato,
como de conveno coletiva e ainda da lei interpretadas no sentido que
conduza a um maior equilbrio, devendo, antes, procurar-se a soluo mais
favorvel ao trabalhador.
b. Princpio do tratamento mais favorvel: poder-se-ia comear por
questionar se existe um princpio do tratamento mais favorvel ao
trabalhador. Estar-se-ia a pensar em princpios gerais de Direito, tambm
designados princpios fundamentais de Direito. Baptista Machado alude a
princpios jurdicos transcendentes s decises positivadoras do legislador
que representam postulaes eliciadas da prpria ideia de Direito. Explicita
o autor que estes princpios vinculam o prprio legislador constituinte, como
a gramtica vincula o uso da linguagem, pois pretende-se que as normas sejam
justas e vlidas por fundadas em princpios regulativos superiores.
Consequentemente, so princpios que no podem ser derrogados sem
perverso da prpria ordem jurdica por outro lado, so princpios universais
de Direito, por imporem as suas exigncias a todo e qualquer ordenamento
jurdico. Como princpios fundamentais de Direito, o autor indica: o
princpio democrtico e princpios expressos na Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Acrescenta-se ainda princpios gerais do ordenamento
portugus que se podem induzir de uma pluralidade de normas dispersas
24

pelos textos legais. Na mesma senda, Santos Justo, indica princpios


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constantes da Constituio, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade


perante a lei e o princpio do nullum crimen sine lege. E segundo este autor,

Direito do Trabalho I |
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apesar de o Cdigo Civil, diferentemente de outros congneres, no lhes ter


feito referncia, no deixou de os consagrar, podendo exemplificativamente
indicar-se: a no retroatividade da lei, a liberdade contratual, a
responsabilidade civil por culpa e a proibio de enriquecimento sem causa.
Por ser turno, Oliveira Ascenso, refere que os princpios gerais, como o da
boa f, emancipam-se das fontes que os indicam, sendo, assim, decisivo o
papel da jurisprudncia. Mas esclarece este autor que os princpios no
podem corresponder expresso de necessidades sociais e os princpios no
so normas, so orientaes de carter mais flexvel. Posto isto, no se pode
entender que o designado princpio do tratamento mais favorvel se
enquadre entre os princpios gerais de Direito, no sentido de integrar uma
grande orientao da ordem positiva, assente em travejamento bsico e
estruturante da ordem jurdica. Contudo, na medida em que o favor laboratoris
se filie no princpio da igualdade, nesse mbito, poder ser atendido como
princpio fundamental. A base legal do princpio do tratamento mais
favorvel ao trabalhador, tambm designado por favor laboratoris, encontrava-
se nos artigos 13., n1 e 14., n.2 LCT e no artigo 14., n.2, alnea b) LRCT,
onde, a propsito do conflito de normas, se considerava que, em
determinadas circunstncias, valia a soluo mais favorvel para o
trabalhador; hoje, com algumas diferenas, importa atender ao artigo 4. CT,
assim como ao artigo 476. CT. Daqui se poderia retirar a prova da existncia
do favor laboratoris, como princpio geral do Direito do Trabalho. Mas os
artigos acima referidos pretendem s resolver os conflitos de normas, pelo
que, apenas nessas situaes, aplica-se a norma onde se estabelea um regime
mais favorvel para o trabalhador; no se pode generalizar esta soluo a
todos os casos de interpretao de regras de Direito do Trabalho. Dito de
outro modo, os artigos 4. e 476. CT no consagram um princpio geral de
interpretao. Para explicar o princpio do tratamento mais favorvel,
importa relembrar que o Direito do Trabalho se autonomizou do Direito
Civil com vista a proteger o trabalhador. Enquanto o Direito Civil coloca as
partes no negcio jurdico em p de igualdade, o Direito do Trabalho surge
para favorecer a parte mais fraca, e o favor laboratoris, num sistema jurdica
incipiente, serve para combater a desproteo do trabalhador, concedendo-
lhe um estatuto privilegiado. O princpio do tratamento mais favorvel tem,
contudo, de ser entendido num contexto atual. Hoje, o Direito do Trabalho,
autonomizado do Direito Civil, continua a privilegiar a proteo do
trabalhador subordinado, mas com normas prprias. As normas de Direito
do Trabalho foram elaboradas tendo em vista a proteo do trabalhador, e
como elas constituem, em si, um sistema coerente, retomar a ideia tradicional
do favor laboratoris um contrassenso. Antes de o Direito do Trabalho se ter
autonomizado, precisava de recorrer aos preceitos de Direito Civil, que
assentam no pressuposto de as partes se encontrarem num plano igualitrio,
e fazia sentido que fosse concedido ao trabalhador um estatuto privilegiado;
mas hoje essa justificao no persiste. absurdo que, existindo normas
especificamente destinadas a proteger o trabalhador, se v interpret-las num
25

sentido mais favorvel ao prprio trabalhador. Isso s tinha sentido quando


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o Direito do Trabalho era um ordenamento incipiente e se interpretavam as


normas de Direito Civil no sentido mais favorvel ao trabalhador. O favor

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laboratoris deve ser hoje entendido numa perspetiva histrica, sem uma
aplicao prtica; o Direito do Trabalho existe em defesa de um interesse
geral, onde se inclui toda a comunidade. A comunidade, de que fazem parte
trabalhadores e empregadores, beneficia da mtua colaborao e da paz
social. A ideia de que no Direito do Trabalho se pretende favorecer o
trabalhador contra o empregador dificulta inclusivamente a criao de novos
empregos, pelo receio que os empregadores tm das consequncias que da
podero advir. Do ponto de vista jurdico, o princpio do favor laboratoris leva
ao empirismo e ao subjetivismo na aplicao da lei, j que, admitindo-se o
postulado do favorecimento de uma das partes em litgio, colide-se com um
dos princpios fundamentais do Direto, que o da certeza das decises,
relacionado com a segurana jurdica. Por estas razes, o favor laboratoris deve
ser entendido tal como no Direito das Obrigaes se alude ao favor debitoris,
do qual no se retiram consequncias prticas. O legislador de Direito do
Trabalho consagrou um regime favorvel ao trabalhador; neste sentido que
se deve entender o favor laboratoris. Assim, as normas de Direito do Trabalho,
quanto interpretao, regem-se pelas regras gerais do artigo 9. CC e no h
que recorrer, nem sequer em situaes de dvida, a uma interpretao mais
favorvel ao trabalhador, pois nada na lei permite tal concluso. A segurana
jurdica posta em causa sempre que, contrariando a soluo legal, num
ativismo jurdico, se pretenda encontrar uma soluo jurdica mais favorvel
ao trabalhador. A soluo do caso concreto atendendo a uma soluo de
justia particular segundo a conscincia do julgador, contrariando o sentido
da norma, especialmente preocupante por violar a segurana jurdica atento
o facto de existir uma regra de dupla conforme, que potencia uma diferente
jurisprudncia em cada Tribunal da Relao. Relacionado com a
interpretao, importa ainda contestar o favor laboratoris como modo de
apreciao da prova, no sentido de, havendo dvida na produo da prova,
se presumir que ela foi feita a favor do trabalhador. Na repartio do nus
da prova h a ter em conta a existncia de presunes legais, estabelecidas
pelo legislador, com vista a atingir certas finalidades, como o caso do artigo
331., n.2 CT. Mas ao intrprete, perante a omisso do legislador, no cabe
estabelecer presunes legais. Sempre que o legislador no estabelea
nenhuma presuno, ter de recorrer-se regra geral da repartio do nus
da prova, prevista no artigo 342. CC, sob pena da incerteza das solues.
Assim, nos termos da regra geral, se aquele que a quem incumbe o nus da
prova, no conseguir faz-la, os factos tm-se por no verificados. Deste
modo, a repartio do nus da prova no apresenta qualquer particularidade
no Direito do Trabalho. Apreciar a prova a favor do trabalhador corresponde
a um subjetivismo inaceitvel e sem qualquer fundamento legal.
c. Especificidades na interpretao: quanto interpretao dos preceitos de
convenes coletivas prev-se uma soluo excecional no artigo 492., n.3
CT. Nos termos do n.3 deste artigo, na conveno coletiva deve prever-se a
constituio de uma comisso mista paritria com competncia para
interpretar as suas disposies. Esta comisso ser composta por igual
26

nmero de membros das associaes sindicais e de empregadores (ou


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empregadores somente) que negociaram a conveno, sendo, por isso,


paritria e mista. A referida comisso ter de ser prevista na conveno, pois

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no se constitui automaticamente. Sempre que a comisso mista paritria, por


unanimidade, interpretar em determinado sentido uma norma da conveno
coletiva, essa interpretao integra-se no instrumento (artigo 493., n.4 CT),
sem o valor da interpretao autntica do artigo 13. CC. A segunda
especificidade a ter em conta respeita interpretao judicial de clusulas de
convenes coletivas, para a qual se estabeleceu um processo especial (artigos
183. e seguintes CPT). O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de
interpretar uma clusula de conveno coletiva tem o valor ampliado de
revista (artigo 186. CPT), vinculando essa interpretao os outorgantes e os
destinatrios do instrumento. Esta interpretao judicial, imagem da
interpretao feita pela comisso mista paritria, mas diferentemente da
interpretao autntica (artigo 13. CC), no tem eficcia retroativa, pois a lei
no lhe atribui esse efeito. Como terceira e ltima especificidade
interpretativa, h a assinalar o facto de os preceitos legais de onde consta o
seu carter supletivo em relao a convenes coletivas no poderem ser
afastados por clusula de contrato de trabalho (artigo 3., n.5 CT). Este
princpio, defendeu-se que valia no s no domnio da LCT, pois
correspondia a uma particularidade interpretativa de todo o Direito do
Trabalho, justificada pela complexidade de fontes e pelo papel atribudo aos
instrumentos de regulamentao coletiva. A soluo veio a ser consagrada no
Cdigo de Trabalho, onde o artigo 3., n.5 CT, estabelece como princpio
geral esta regra de interpretao, que se aplica a todas as disposies deste
diploma, mas igualmente em outros diplomas reguladores de matria laboral,
como os regimes especiais, por fora do artigo 9. CT.
3. A integrao: integrao das lacunas de Direito do Trabalho aplicam-se os artigos
10. e 239. CC. As lacunas das leis de trabalho so integradas nos termos do disposto
no artigo 10. CC, nos mesmos moldes em que se procede em outros ramos de
Direito. A integrao de lacunas de convenes coletivas de trabalho pode suscitar
alguma perplexidade. Tendo em conta o que foi referido a propsito da interpretao
das normas de convenes coletivas de trabalho, parece que em sede de integrao
da parte regulativa, dever valer o disposto no artigo 10. CC, aplicando-se o artigo
239. CC integrao de lacunas da parte obrigacional da conveno coletiva. A
integrao de lacunas na parte regulativa do instrumento coletivo apresenta uma
particularidade, na medida em que no parece que se possa recorrer analogia entre
diferentes instrumentos; a lacuna de uma conveno coletiva no poder ser
integrada com base na soluo anloga constante de outra conveno, pois cada
instrumento, em razo da sua autonomia, no se compadece com uma viso unitria
que justifique tratamentos idnticos. Importa referir que, no obstante a distino
legal (artigos 10. e 239. CC), na grande maioria das situaes, as diferenas prticas
no sero relevantes, porque tanto o artigo 10. CC como o artigo 239. CC apontam
para a mesma soluo: em qualquer deles a integrao dever ser feita num parmetro
objetivista. Poder-se-ia pensar o contrrio tendo em conta que o artigo 239. CC
remete para a vontade hipottica das partes e, como tal; estaria em causa uma
perspetiva subjetivista. Porm, na leitura do artigo em causa denota-se que a vontade
hipottica das partes est na dependncia de uma boa f objetiva, e como esta
27

prevalece sobre a vontade hipottica, prepondera a conceo objetivista. Acresce


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ainda que a boa f objetiva, a que se recorre na integrao dos negcios jurdicos, vai
determinar a vontade hipottica de uma pessoa coletiva, ou seja, de uma associao

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sindical ou de uma associao patronal. A vontade hipottica de uma pessoa coletiva


dificilmente no redunda numa perspetiva objetivista. Por isso, no haver diferenas
substanciais entre a integrao de lacunas feita nos termos de qualquer um dos dois
artigos: ambos apontaro para uma soluo objetivista. Quanto a especificidades cabe
salientar as regras j enunciadas a propsito da interpretao, que valem igualmente
em sede de integrao. Concretamente, a integrao de lacunas de uma conveno
coletiva por parte da comisso paritria (artigo 492., n.3 CC) e a integrao de
lacunas de convenes coletivas por via de um acrdo do Supremo Tribunal de
Justia (artigo 186. CPT). Estas particularidades no mbito da interpretao seguem
o regime enunciado anteriormente, relativa interpretao. Ainda relativamente
integrao das normas de Direito do Trabalho, h a referir que neste ramo do Direito
existem algumas omisses, as quais so imprescindveis, pois h aspetos no
regulados no Direito do Trabalho, uma vez que no se justificaria a sua previso neste
ramo do Direito. Essas situaes que, aparentemente, poderiam ser consideradas
lacunas, no fundo representam a normal falta de plenitude de um ramo do Direito
que vai sendo preenchido pelo Direito Civil, em especial pelas regras da Teoria Geral
e do Direito das Obrigaes. O Direito do Trabalho continua, no obstante a sua
autonomia, dependente de regras gerais; por conseguinte, tais lacunas, por serem
aparentes, so preenchidas por normas de Direito Civil, no se recorrendo s regras
de integrao.
4. Aplicao:
a. Aplicao no tempo: a questo de conflito decorrente da sequente vigncia
de regimes jurdicos usualmente analisada a propsito da sucesso de leis
no tempo, sabendo-se que, como princpio geral, a lei nova revoga a antiga e
rege as relaes jurdicas aps a sua entrada em vigor. A lei nova, ao pretender
diretamente substituir a lei antiga ou porque regula a mesma matria, revoga
esta ltima (lex posterior derrogat legi priori artigo 7. CC). O princpio geral da
aplicao imediata determina que a lei nova, no momento em que entra em
vigor, substitui, ipso facto, a lei antiga (artigo 12., n.1 CC). Apesar de a
aplicao da lei nova ser imediata, por via de regra, s regula para o futuro,
no valendo para situaes passadas; a lei nova no regula factos passados e
a lei antiga no rege as situaes jurdicas para o futuro. o princpio da no
retroatividade da lei. Este princpio basilar do ordenamento jurdico pode ser
afastado sempre que a lei pretenda ser retroativa. No h nenhum imperativo
constitucional no que respeita irretroatividade da lei exceo para a lei
criminal e a fiscal (artigos 20. e 103. CRP) a que acresce o limite do caso
julgado (artigo 282., n.3 CRP) , mas, por via da regra, a lei no retroativa.
A dificuldade est em saber at quando se aplica a lei antiga e a partir de que
momento a lei nova rege as situaes jurdicas em curso. Formalmente, a
resposta simples, sendo relevante a data de incio de vigncia da lei nova.
Mas como a vida dinmica e no para em cada dia, importa precisar a
mencionada delimitao de vigncia de dois regimes jurdicos. Se o facto ou
a situao jurdica se prolonga no tempo, tendo incio durante a vigncia da
lei antiga, mas continua na vigncia da lei nova, tem particular relevo a
questo do conflito.
28

b. Hierarquia de fontes:
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i. Aspetos gerais: em Direito do Trabalho, aos conflitos hierrquicos de


fontes tem sido dada uma importncia acrescida, comparando com o

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que sucede nos outros ramos do Direito. Esta relevncia deve-se,


essencialmente, a dois fatores:
1. A multiplicidade de fontes, na medida em que, para alm das
fontes comuns aos outros ramos do Direito, no Direito do
Trabalho acrescem os instrumentos de regulamentao
coletiva de trabalho;
2. As vrias fontes de Direito do Trabalho tm provenincia diversa;
podem ter a sua origem no Estado, no domnio internacional,
ou advir da vontade das partes (associaes sindicais e
associaes de empregadores).
Para alm destes dois aspetos, ainda h a ter em conta o princpio do
tratamento mais favorvel ao trabalhador, estabelecido na lei a
propsito dos conflitos hierrquicos, nos artigos 3. e 476. CT. Os
conflitos hierrquicos resolvem-se mediante uma ordenao formal,
tendo em conta a respetiva prevalncia das fontes, que se relaciona
com as entidades das quais emanam as normas. O Direito do
Trabalho, no que respeita ordenao hierrquica das fontes, no
apresenta qualquer particularidade, devendo recorrer-se s regras
gerais de Introduo ao Direito. Todavia, atendendo ao princpio do
favor laboratoris, os conflitos de normas em Direito do Trabalho
podero ter alguma especificidade. As normas de Direito do Trabalho
estabelecidas a propsito do conflito hierrquico so os citados
artigos 3. e 476. CT. Nestas regras, aludindo ao conflito hierrquico
de normas, poder-se-ia entender que se estabeleceu o princpio de ser
dada prevalncia aos preceitos de modo a favorecer os trabalhadores.
O conflito de normas em Direito do Trabalho solucionado com
recurso hierarquia estabelecida em moldes idnticos ao dos outros
ramos do Direito. E, assim, o primeiro lugar ocupado pelas normas
constitucionais, depois as regras de Direito Internacional geral e
convencional, em terceiro lugar as normas emanadas de rgos
estaduais, na sua ordem normal, em quarto lugar, os instrumentos de
regulamentao coletiva de trabalho e, por ltimo, se houver omisso
no contrato de trabalho, os usos da profisso e da empresa. Perante
este elenco de fontes, poder-se-ia concluir no sentido de estar
solucionado o problema de conflito hierrquico de normas em
Direito do Trabalho. No entanto, preciso ter em conta o princpio
do tratamento mais favorvel aos trabalhadores. No artigo 3. CT
dispe-se que as normas legais reguladoras de contrato de trabalho
podem ser afastadas por instrumento de regulamentao coletiva de
trabalho, salvo quando delas resultar o contrato (n.1) e s podem ser
afastadas por contrato individual que estabelea condies mais
favorveis para o trabalhador, se delas no resultar o contrrio (n.4).
Aludindo-se ao tratamento mais favorvel para o trabalhador. No
n.1 do artigo 3. CT, o princpio do tratamento mais favorvel ao
trabalhador nem sequer invocado na resoluo de um conflito
29

hierrquico de normas, no tendo qualquer aplicao na situao


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usual de conflito entre a lei e o instrumento de regulamentao


coletiva de trabalho. Esta regra de conflito tem, contudo, uma

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Pedro Romano Martinez

exceo que respeita a um tipo de instrumento de regulamentao


coletiva de trabalho: a portaria de condies mnimas, que no afasta
a aplicao das normas do Cdigo (artigo 3., n.2 CT). Porm, no
n.4 do artigo 3. CT alude-se ao tratamento mais favorvel ao
trabalhador. Na relao entre as normas do Cdigo de Trabalho e
clusulas contratuais s se admite que estas afastem a aplicao
daquelas se estiverem preenchidos dois pressupostos:
1. Se as clusulas contratuais estabelecerem condies mais
favorveis para o trabalhador do que as resultantes da lei;
2. Se as normas do Cdigo de Trabalho forem supletivas,
permitindo o seu afastamento por clusula contratual.
Por ltimo, no artigo 476. CT reitera-se soluo idntica,
determinando que as disposies de instrumento de regulamentao
coletiva de trabalho podem ser afastadas por clusula de contrato de
trabalho quando estas estabelecerem condies mais favorveis para
o trabalhador. No h normas imperativas de conveno coletiva,
pois todas podem ser afastadas por contrato de trabalho em sentido
mais favorvel. Mas estas duas regras, em que se alude ao tratamento
mais favorvel para o trabalhador, no trazem nada de novo
relativamente aos pressupostos em que assenta o conflito de normas
Em primeiro lugar, no est em causa um conflito de fontes, mas uma
divergncia entre clusulas contratuais e normas legais ou disposies
de instrumento de regulamentao coletiva de trabalho; ora, as regras
contratuais no so fonte de Direito. Em segundo lugar, admite-se
que as normas legais ou as disposies de instrumento de
regulamentao coletiva de trabalho posam ser afastadas por clusula
contratual, na medida em que daquelas resulte o contrrio; ou seja, a
prpria lei ou a disposio de no se aplicarem. Dito de outro modo,
a possibilidade de aplicao de clusulas contratuais em detrimento
de norma (legal ou de instrumento coletivo) assenta no carter
supletivo desta, que aceita o seu afastamento. Em suma, a referncia
ao princpio do tratamento mais favorvel nestas duas normas (artigo
3., n.4 e 476. CT) no constitui um regime de exceo, pois do
contrato de trabalho no podero constar regras em violao de
preceitos imperativos, mesmo para consagrar regimes mais
favorveis. No contrato de trabalho tem de se estipular um regime
adequado lei, e s poder estabelecer-se uma soluo mais favorvel,
desde que esta o permita. No decorre daqui nenhuma exceo
regra geral do conflito hierrquico de normas. O princpio do
tratamento mais favorvel ao trabalhador, que tem sido considerado
um dos basties da autonomia do Direito do Trabalho, em sede de
conflito hierrquico de normas, no impe nenhum regime especial.
O teor dos preceitos mencionados no se afasta dos princpios gerais
de Direito nesta matria.
ii. Princpio do tratamento mais favorvel: para explicar o princpio do
30

tratamento mais favorvel ao trabalhador, no caso de conflito de


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normas, tradicionalmente, tm-se debatido vrias teorias:

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

1. Teoria do Cmulo: a soluo mais favorvel para o trabalhador


ser aquela que for aferida regra a regra. Deste modo, perante
cada regra, em concreto, h que verificar qual a soluo mais
favorvel para o trabalhador. As regras so, pois, analisadas
isoladamente; em cada diploma, e tendo em conta cada uma
das suas disposies, chega-se concluso qual a que
constitui a melhor soluo, somando-se, depois, os resultados
mais vantajosos de diferentes diplomas.
Esta teoria pode ser criticada atendendo ao facto de as regras
no poderem ser vistas em separado, na medida em que, dentro
de cada diploma, elas constituem um conjunto homogneo. Esta
teoria incoerente, porque pe em causa a unidade do diploma,
na medida em que as regras, no seu conjunto, tm um
determinado sentido, que se perde caso as mesmas sejam vistas
isoladamente. No parece admissvel destacar uma norma de
um diploma, para a aplicar conjuntamente com a de outro.
2. Teoria da conglobao: considera que o tratamento mais
favorvel dever ser determinado tendo em conta o diploma,
na sua globalidade.
Esta teoria critica-se pela grande dificuldade que existe em
efetuar uma comparao entre conjuntos de normas. Cada
diploma, no seu conjunto, parte de pressupostos diversos e, por
isso, comparar regras, mesmo no seu conjunto, que assentam em
parmetros diferentes, pode levar, eventualmente, a solues
aberrantes. De facto, se um determinado conjunto de regras
assenta num dado pressuposto, e, em outro diploma, as solues
baseiam-se em fundamento diverso, pode chegar-se a uma
concluso errada quanto ao tratamento mais favorvel, sempre
que se proceda comparao de conjuntos de normas de
distintos diplomas. Alm disso, no pacfico que num diploma
se possam destacar grupos de normas com alguma relao entre
si; isto porque, cada grupo de normas pode, por sua vez, estar
na dependncia de outras disposies. Importa concluir que,
mesmo os grupos de normas, podem no ter uma verdadeira
autonomia, sendo difcil chegar-se a uma soluo vivel atravs
da teoria da conglobao.
3. Teoria da conexo Interna: como uma subespcie da teoria da
conglobao, considera necessrio procurar grupos de
normas incindveis, de modo a compar-los. So esses grupos
de normas de cada diploma, por se encontrarem numa
conexo interna, que vo ser comparados, de modo a chegar
soluo mais favorvel para o trabalhador.
Mantm-se aqui, de certa forma, todas as crticas feitas teoria
da conglobao. Para alm disso, em relao teoria da
conexo interna acresce a dificuldade de saber quando que as
31

normas fazem parte de um grupo em conexo interna, pois no


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ser pacfica a determinao da existncia de um grupo


incindvel de normas.

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Qualquer uma das trs teorias indicadas revela-se, por um lado,


inadequada ao assentar em parmetros subjetivos, e, por outro lado,
torna-se difcil encontrar utilidade nas solues preconizadas. Tendo
em cona as consideraes feitas deve concluir-se que, em Direito do
Trabalho, o conflito hierrquico de normas deve ser resolvido de
acordo com as regras gerais. No parece que existam razes para
estabelecer solues diversas das que vigoram nos outros ramos do
Direito. Assim, o conflito hierrquico de normas no Direito do
Trabalho deve ser resolvido nos seguintes termos:
1. Como princpio bsico vale a regra de a norma superior sobre
a inferior, mas importa distinguir duas situaes:
a. sabido que a norma proveniente de fonte superior
prevalece sobre a de fonte inferior, mas preciso
saber se a disposio de fonte superior estabelece
uma norma imperativa (ou injuntiva). No caso de
constar da fonte superior uma norma imperativa, a
regra proveniente de fonte inferior tem,
necessariamente, de a respeitar; no pode esta ltima
estabelecer contra o disposto numa norma injuntiva
de fonte superior, mesmo que seja em sentido mais
favorvel ao trabalhador.
b. Quando emana de fonte superior uma regra
dispositiva, designadamente supletiva, nada impede
que uma norma inferior estabelea um regime mais
favorvel ao trabalhador. De facto, se a norma
superior dispe num determinado sentido, no sendo
imperativa, admitiu-se to-s uma soluo supletiva,
que no se imps. Neste caso, a norma inferior pode
estatuir em sentido diverso, dentro de uma marem de
liberdade conferida pelo regime institudo por fonte
superior, estabelecendo uma regra mais favorvel ao
trabalhador. Mas, em contrapartida, atendendo ao
disposto no artigo 3., n.1 CT, nada obsta a que,
sendo a norma dispositiva, uma conveno coletiva
estabelea um regime mais gravoso para os
trabalhadores do que o prescrito na lei. Em relao a
esta ltima hiptese (norma legal dispositiva),
importa ainda distinguir:
i. A norma de fonte superior, sendo permissiva,
pode estabelecer um limite mximo
imperativo;
ii. A norma permissiva superior pode
estabelecer o limite mnimo;
iii. A norma superior estabelece uma margem de
discricionariedade entre, nomeadamente,
32

uma vantagem mxima e mnima, dentro da


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qual a norma inferior pode dispor.

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

Estes so as nicas possibilidades que existem


relativamente ao conflito hierrquico. Todos os casos
devero ser resolvidos dentro destes parmetros. Em
suma, o conflito hierrquico de normas no Direito do
Trabalho deve ser resolvido nos termos gerais.
2. Do disposto nos artigos 3. e 476. CT pode concluir-se que,
em Direito do Trabalho, no h qualquer particularidade no
que respeita ao conflito hierrquico de normas, pois vale o
regime regra, com a exceo constante do n.3 do artigo 3.
CT. Com efeito, das expresses salvo quando delas resultar o
contrrio (artigo 3., n.1 CT), se delas no resultar o contrrio
(artigo 3., n.4 CT), de concluir que vigora a regra geral de
aplicao de normas, em detrimento do favor laboratoris. A
aplicao preferencial do instrumento de regulamentao
coletiva ou de clusula contratual em detrimento da lei s vale
na medida em que a norma legal o admita. Tendo em conta
que o Direito do Trabalho, antes de se autonomizar, fazia
parte do Direito Civil, o princpio do tratamento mais
favorvel justificava-se por uma razo de ordem histrica;
pretendia-se aplicar as normas de Direito Civil de forma
diversa, o mesmo se passando quanto aos conflitos
hierrquicos. Mas, em 1969, por altura da elaborao da Lei
do Contrato de Trabalho, assentou-se no pressuposto de no
ser necessrio estabelecer o princpio do tratamento mais
favorvel. O Cdigo do Trabalho (primeiro no artigo 4. e
agora no artigo 3.), nesta senda histrica de limitao do
princpio do tratamento mais favorvel, estabeleceu que o
conflito hierrquico se resolve nos termos gerais, podendo a
norma de fonte inferior, na medida em que a norma de fonte
superior o permita, estabelecer num sentido mais ou menos
favorvel ao trabalhador.
Como indicado, o regime regra encontra uma exceo no artigo 3.,
n.3 CT. A conveno coletiva s pode dispor em sentido contrrio
ao de norma legal reguladora do contrato de trabalho em sentido mais
favorvel ao trabalhador nas matrias indicadas nas alneas desse
nmero. Este regime suscita o problema supra mencionado da
determinao do sentido mais favorvel, que pode resultar de uma
globalidade de solues do instrumento de regulamentao coletiva.
O facto de se considerar que, por via de regra, no h qualquer
particularidade em sede de conflito hierrquico de normas no retira
ao Direito do Trabalho a sua autonomia. O Direito do Trabalho
continua a ser um ramo do Direito autnomo, no obstante a
inexistncia de um princpio de tratamento mais favorvel. A soluo
contrria, admitindo que em caso de conflito hierrquico prevaleceria
a norma mais favorvel ao trabalhador, ainda que proveniente de
33

fonte inferior, levaria ao puro subjetivismo, incerteza das decises


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e a solues injustas. Deve, pois, prevalecer a norma de fonte


hierarquicamente superior e no aquela que conduza melhor

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soluo, dentro dos parmetros j indicados. Assim, o princpio do


tratamento mais favorvel ao trabalhador, relativamente ao conflito
hierrquico de normas, imagem do que se referiu a propsito da
interpretao, ser entendido como um mero resqucio histrico, no
se retirando dele qualquer soluo concreta. Porm, como na grande
maioria das situaes, a norma de fonte superior estabelece uma regra
genrica, com limites mximo ou mnimo, a norma da fonte inferior,
tendo um campo de aplicao mais restrito, mais delimitado,
prevalecer; esta prevalncia no tem por base o princpio do
tratamento mais favorvel, trata-se de uma razo de especialidade;
entendida no mbito genrico de supletividade da norma superior. A
norma de fonte superior, por ser mais genrica, deixa um campo de
atuao especfico norma de fonte inferior e, nessa medida, esta
aplica-se. Mas mesmo neste aspeto no tem relevncia o princpio do
tratamento mais favorvel, pois a norma de fonte hierarquicamente
inferior (instrumento de regulamentao coletiva), no seu campo de
aplicao especfico, mais concreto, pode estatuir de forma mais ou
menos vantajosa do que, em termos genricos, era pretendido pela
norma de fonte superior (artigo 3., n.1 CT). Dito de outra forma,
naquela margem de liberdade que a norma superior deixa inferior,
esta pode dispor no sentido mais ou menos vantajoso para o
trabalhador, tendo em conta o parmetro determinado na norma de
fonte superior.
iii. Conflito entre instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho: no se trata
de um verdadeiro problema de conflito hierrquico de normas, mas
de oposio entre regras que se encontram no mesmo plano. S h
verdadeiramente conflito quando as duas convenes coletivas se
mantm em vigor, pois havendo substituio, a que se aludiu
anteriormente, est-se perante uma hiptese de sucesso no tempo
de instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho. Sempre que
duas ou mais convenes se encontrem em oposio, h que
distinguir:
1. Nos termos do artigo 481. CT, importa averiguar se se est
perante uma sucesso entre uma conveno coletiva,
chamada horizontal e uma conveno coletiva, denominada
vertical. Nos termos do artigo 481. CT, o conflito entre as
convenes coletivas profissionais (horizontais) e as
convenes coletivas de um setor de atividade (verticais)
dirimido a favor destas ltimas; prevalecem as convenes
verticais porque so mais especficas, pois as convenes
coletivas profissionais, chamadas horizontais, ao abrangerem
uma ou mais profisses, apresentam-se com um mbito de
aplicao mais genrico.
2. O artigo 482., n.1, alnea a) e b) CT dispe que, sendo o
conflito entre acordos de empresa e acordos coletivos, por
34

um lado, e contratos coletivos, por outro, prevalecem os


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primeiros, porque o acordo de empresa um instrumento


coletivo mais especfico, na medida em que foi negociado por

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

uma associao sindical com uma s empresa, atendendo s


especificidades desta. O mesmo argumento vale no
confronto entre os acordos coletivos e os contratos coletivos.
Dos artigos 481. e 482., n.1 CT retira-se que o conflito entre
instrumentos de regulamentao coletiva se resolve mediante um
princpio de especialidade. Este regime, contudo, pode ser afastado
por instrumento de regulamentao coletiva, nos termos previstos no
n.5 do artigo 482. CT. Mas no se estando perante um conflito entre
convenes coletivas especficas e genricas, em que prevalecem as
primeiras, recorre-se ao disposto no artigo 482., n.2 CT, e, nesse
caso, vale a regra da escolha por parte dos destinatrios
(trabalhadores) sem se atender ao princpio do tratamento mais
favorvel. Na ausncia de escolha, vale o instrumento de publicao
mais recente (artigo 482., n.3, alnea a) CT).
35
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Contrato de Trabalho

I Aspetos Gerais

Noo; elementos:
1. Negcio jurdico bilateral: o contrato de trabalho um negcio jurdico
obrigacional, ou seja, estruturalmente, apresenta-se como um contrato de Direito
Civil, em particular, de Direito das Obrigaes, correspondendo a um dos contratos
em especial (artigos 874. e seguintes CC). No Cdigo Civil, o contrato de trabalho
inclui-se, pois, entre os regimes especiais previstos no Ttulo II, do Livro respeitante
ao Direito das Obrigaes. Sendo o contrato de trabalho um negcio jurdico
obrigacional aplicam-se-lhe, nomeadamente, as regras gerais do negcio jurdico
(artigos 217. e seguintes CC), dos contratos (artigos 405. e seguintes CC), do
cumprimento das obrigaes (artigos 762. e seguintes CC) e do no cumprimento
das obrigaes (artigos 790. e seguintes CC). A noo de contrato de trabalho
encontra-se no artigo 11. CT, que transcreve, com ligeira alteraes, o disposto no
artigo 1152. CC:
Contrato de trabalho aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuio,
a prestar a sua atividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e
direo desta.
Como definio legal, no vincula o intrprete, aplicador do Direito, mas deve ser
tida em conta para dela se retirarem os elementos identificadores do contrato de
trabalho. Antes disso, cabe esclarecer que, por vezes, tanto a legislao, como a
doutrina e a jurisprudncia empregam a expresso contrato individual de trabalho; por
oposio a contrato coletivo de trabalho, desnecessria, pelo que, tal como se fixou
corretamente no Cdigo do Trabalho, se utilizar to-s a locuo contrato de trabalho.
Por vezes, distingue-se o contrato de trabalho da relao laboral, correspondendo
esta execuo de prestaes laborais, ainda que no exista um contrato de trabalho
formal ou que essa execuo j no corresponda ao prescrito inicialmente no negcio
jurdico. Todavia, utilizar-se-, em regra, a expresso contrato de trabalho como vnculo
dinmico que, por ser de execuo continuada, se modifica pela sua prpria execuo.
O primeiro elemento constante da noo transcrita respeita ao facto do se estar
perante um negcio jurdico bilateral; sendo um produto da autonomia privada e
resultado do encontro entre uma proposta e uma aceitao. Como negcio jurdico
bilateral, pressupe duas declaraes de vontade contrapostas, que esto na origem
do contrato de trabalho. Apesar de a definio legal no circunscrever a relao
laboral a um tipo especfico, muitas das vezes, mormente no Cdigo do Trabalho, o
legislador relaciona o contrato de trabalho com a atividade realizada. Parte do
pressuposto de que o contrato de trabalho um negcio jurdico bilateral ajustado
para produzir efeitos no seio empresarial.
2. Prestao de uma atividade: o segundo elemento que se retira da definio
constante do artigo 11. CT implica a obrigao de prestar uma atividade por parte
do trabalhador; ou seja, o objeto principal do negcio jurdico, o que melhor
36

identifica o contrato de trabalho, a prestao de uma atividade humana, intelectual


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ou manual. O pagamento da retribuio, sendo uma contrapartida indispensvel, no

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

corresponde ao elemento mais representativo do contrato de trabalho. No domnio


da relao laboral pressupe-se a existncia de uma prestao de facto. De entre as
prestaes de facto, a atividade laboral corresponde a uma obrigao de meios, que
impe uma atividade a prosseguir, independentemente da obteno do seu fim; deste
modo, a no obteno do fim , em princpio, irrelevante, pois no afeta, nem a
validade, nem a perfeita execuo do contrato de trabalho. Assim, se o trabalhador
desenvolver a atividade diligentemente, mas, por causa que no lhe seja imputvel, o
fim pretendido pelo empregador no se verificar, a remunerao continua a ser
devida. O empregador ter de providenciar no sentido de a atividade desenvolvida
atingir o fim pretendido; se este no for obtido um risco da entidade patronal, na
medida em que tem de pagar a retribuio devida pela atividade do trabalhador, no
obstante o objetivo no se ter atingido. Pelo contrrio, a prestao de resultado
caracterstica do contrato de prestao de servio (artigo 1154. CC). A atividade
laboral no ter de ser, nem efetiva, nem proveitosa para o empregador, basta que o
trabalhador esteja disposio da entidade patronal para a realizar. Sendo o objeto
do contrato de trabalho uma prestao de facto, errnea a ideia de que o trabalhador
vende a sua fora de trabalho. O trabalho no se vende, presta-se.
3. Retribuio: como terceiro elemento da noo constante do artigo 11. CT, cabe
aludir ao carter oneroso do contrato; a atividade tem de ser prestada mediante
retribuio. A retribuio, sendo contrapartida da atividade desenvolvida,
imprescindvel, pois h contrato de trabalho sem retribuio; ou seja, o contrato de
trabalho no poder ser gratuito.
4. Atividade subordinada: a atividade deve ser exercida de forma subordinada. O
artigo 11. CT prescreve:
no mbito de organizao e sob autoridade destas [empregador(es)];
a designada subordinao jurdica do trabalhador ao empregador. A subordinao
jurdica, para alm da alienabilidade e do poder disciplinar, na sua vertente mais
caracterstica, tem duas facetas:
a. O dever de obedincia, que recai sobre o trabalhador: o trabalhador tem
este dever de obedincia relativamente s ordens emanadas do empregador
(artigo 128., n.1, alnea e) CT).
b. O poder de direo conferido ao empregador: resulta de dois fatores:
i. A falta de concretizao, prpria da atividade laboral: corresponde a uma
peculiaridade do contrato de trabalho, pois, por via de regra, nele no
se especifica, ao pormenor, de forma exaustiva, a atividade a
desenvolver, em cada momento, pelo trabalhador; admite-se que o
trabalhador possa desempenhar vrias atividades dentro do
parmetro determinado, em particular pelo objeto do contrato.
ii. A Mtua colaborao, que caracteriza a relao de trabalho: como normal
que haja um acordo genrico quanto atividade a desenvolver, torna-
se necessrio que o empregador possa, em cada momento,
concretizar a atividade a realizar efetivamente. Esta faculdade de
especificar a atividade, derivada da natural indeterminao laboral, ,
por vezes, designada por heterodeterminao do servio
O poder de direo tem em vista individualizar a prestao do trabalhador,
37

concretizando a atividade a desenvolver. Da afirmar-se que a prestao


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realizada sob as ordens e a direo do empregador.

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Estes aspetos, associados com a alienabilidade da atividade e a sujeio ao poder


disciplinar, consubstanciam a subordinao jurdica. O poder de direo e o
correspondente dever de obedincia tm limites; por isso, a definio e a
determinao do trabalho a executar pelo trabalhador no podem ser feitos em
termos que excedam os parmetros dentro dos quais o contrato foi ajustado. Em
segundo lugar, a boa f na realizao da atividade, prevista nos artigo 126. CT, a
propsito dos direitos e deveres das partes no contrato de trabalho, pressupe que o
trabalhador e o empregador cooperem na prossecuo de vantagens mtuas. Para
que no cumprimento das respetivas obrigaes e no exerccio dos correspondentes
direitos as partes procedam de boa f, torna-se necessrio que, entre outros aspetos,
a um seja conferido o poder de dirigir o trabalho, devendo o outro acatar essas ordens.
A subordinao jurdica apresenta-se como imprescindvel; uma necessidade
tcnica, em especial nas modernas produes empresariais, onde se exige da parte do
trabalhador uma permanente adaptao ao trabalho a executar, porque cada vez mais
difcil estabelecer, no contrato, uma atividade concreta a desenvolver.

II Distino de Figuras Afins

Figuras no equiparadas ao contrato de trabalho:


1. Contrato de prestao de servio:
a. Dificuldade de delimitao: o trabalho subordinado corresponde
prestao de uma atividade mediante contrato de trabalho, contrapondo-se
ao trabalho autnomo, em que a atividade exercida sem dependncia
jurdica e que pode enquadrar-se em diversas figuras negociais,
nomeadamente os contratos de prestao de servio, de mandato, de agncia
ou de empreitada. O contrato de trabalho poderia ter sido qualificado como
um subtipo de contrato de prestao de servios. Em sentido amplo, a
prestao de servios abrange o prprio contrato de trabalho, mas o
legislador portugus, na sistematizao do Cdigo Civil, contrape o contrato
de trabalho ao contrato de prestao de servios, como se verifica na relao
entre os artigos 1152. e 1154. CC. Regulamenta-se, por um lado, o contrato
de trabalho e, por outro, o contrato de prestao de servios que, como refere
o artigo 1155. CC, se divide em trs subtipos: o mandato, o depsito e a
empreitada. Em termos tericos, podemos aceitar que h um contrato de
prestao de servios em sentido amplo, o qual engloba a prestao de
servios subordinada onde se inclui o contrato de trabalho e a prestao
de servios autnoma, que corresponde ao contrato de prestao de servio
propriamente dito. Este, por sua vez, subdivide-se em quatro categorias: a
prestao de servios atpica, o mandato, o depsito e a empreitada. O
contrato de prestao de servio encontra-se definido no artigo 1154. CC.
Comparando esta definio com a noo do contrato de trabalho, constante
dos artigos 1152. CC e 11. CT, verifica-se que h, realmente, vrias
afinidades. Mas da dita comparao, detetam-se, essencialmente, trs
38

diferenas:
i. No contrato prestao de servio uma das partes proporciona outra
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certo trabalho, enquanto, no contrato de trabalho, presta a sua

Direito do Trabalho I |
LOCATIO LABORIS

atividade. No contrato de trabalho, a obrigao de meios e no


contrato de prestao de servios tem-se em vista, por via de regra, a
obteno de um certo resultado. Contudo, no contrato de trabalho,
muitas das vezes, est igualmente em causa a obteno de um
resultado. Assim, sendo o contrato de trabalho a termo incerto para
a execuo, direo e fiscalizao de trabalhos de construo civil,
denota-se um papel relevante do resultado a atingir. Mas, em qualquer
outro contrato de trabalho, atendendo s regras da boa f na
realizao da atividade, no se pode concluir que o resultado no seja
tido em conta. Em contrapartida, no contrato de prestao de servio,
frequentemente, tem-se em vista uma prestao de meios.
ii. O contrato de trabalho , necessariamente, oneroso. A retribuio
corresponde a um elemento essencial deste negcio jurdico sem a
qual no h contrato (artigo 1152. CC); diferentemente, o contrato
de prestao de servio pode ser celebrado com ou sem retribuio
(artigo 1154. CC). Portanto, o contrato de prestao de servio pode
ser gratuito ou oneroso.
iii. A atividade que objeto do contrato de trabalho tem de ser prestada
sob autoridade e direo do empregador; deste modo, a atividade ser
exercida com base na subordinao jurdica do trabalhador
relativamente ao empregador. No contrato de prestao de servio
no h subordinao jurdica, o prestador de servios exerce a sua
atividade com autonomia. Esta ltima a distino mais
frequentemente usada para contrapor o contrato de trabalho ao
contrato de prestao de servio. Atendendo s dificuldades de
concretizao da designada subordinao jurdica tem-se tentado
recorrer a outros critrios, como a alienabilidade da tarefa, ou admitir
a existncia de situaes hbridas, entre as quais importa destacar a
para-subordinao. Por outro lado, h quem sustente que a distino
no se deve fazer entre trabalho subordinado e trabalho autnomo,
pois a colaborao com autonomia e carter continuado deve
tambm ser protegida como uma relao de trabalho para-
subordinado.
b. Concretizao da dificuldade de delimitao: na prtica, a distino entre
as duas situaes nem sempre fcil. Frequentemente, estando em causa uma
atividade enquadrvel no objeto das designadas profisses liberais, tendo em
conta a autonomia que a caracteriza, pode ser difcil entender que a relao
jurdica se qualifique como um contrato de trabalho. Dvidas tambm tm
surgido a propsito da qualificao de contratos celebrados entre instituies
de ensino e os respetivos professores, atendendo autonomia tcnica destes
na lecionao e s especificidades da organizao do ensino, que pressupem,
anualmente, alteraes de horrio, de carga horria e at, eventualmente, de
remunerao. H uma multiplicidade de outras profisses que podem ser
exercidas com autonomia ou mediante contrato de trabalho. A autonomia
tcnica no constitui, por si, bice qualificao da situao jurdica no
39

mbito laboral, como se depreende do disposto no artigo 116. CT. A


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autonomia tcnica no conferida ao trabalhador pelo empregador, pois ela


resulta da natureza da atividade e da qualificao profissional do trabalhador;

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em tal caso, o trabalho continua a ser organizado, orientado, controlado e


utilizado pelo empregador, substituindo um contrato de trabalho com uma
responsabilidade acrescida para o trabalhador. Todavia, em sede de
profisses liberais surgem, com frequncia, dvidas de qualificao. Quando
celebram um contrato de prestao de servio, em princpio, a sua obrigao
costuma ser de meios e no de resultado. Por outro lado, no obstante
poderem celebrar um contrato de trabalho, em que predomina a autonomia
tcnica, os profissionais liberais, por via de regra, no ficam sujeitos a um
horrio de trabalho e, muitas as vezes, no exercem a profisso junto do
empregador. perante cada hiptese concreta que os tribunais tm de
qualificar as situaes, podendo haver algum casusmo na respetiva resoluo.
Casusmo, no no sentido de arbtrio, mas tendo em conta a especificidade
de cada caso concreto, que ser um fator relevante. Tal como em relao aos
docentes e profissionais liberais, em que a autonomia tcnica dificulta a
qualificao, no domnio de atividades artsticas, nas quais a criatividade tem
um papel relevante, podem-se suscitar dvidas quanto integrao no mbito
laboral. Para estas situaes, justificar-se-ia o estabelecimento de regimes
laborais diferenciados, em que, nomeadamente, no deveria prevalecer o
princpio da estabilidade no emprego, pois o contrato de trabalho no modelo
paradigmtico no se ajusta bem a modalidades em que predomina a
autonomia tcnica ou a criatividade artstica.
c. Mtodos de distino: no obstante, no plano terico, haver uma diferena
clara, na prtica, a distino entre os contratos de trabalho e de prestao de
servio nem sempre bvia. Mas a qualificao particularmente relevante,
em especial, para o trabalhador, atendendo diferena de regime. Perante as
dificuldades, o critrio base para a distino ser, como j se referiu, o da
subordinao jurdica nas suas vrias facetas, nas quais se inclui a
subordinao com autonomia tcnica. De facto, outros critrios de distino,
como o recurso alienabilidade do trabalho ou para-subordinao no
permitem resolver os problemas de fronteira. De igual modo, a organizao
(artigo 11. CT), s por si, no permite destrinar o contrato de trabalho do
contrato de prestao de servios, pois o prestador de servios pode estar
inserido numa organizao empresarial. Para haver subordinao jurdica
basta a possibilidade de dar ordens, mesmo que seja s quanto a aspetos da
atividade laboral; ou seja, que o trabalhador se encontre sob a autoridade de
empregador no que respeita execuo da atividade ajustada. Para completar,
ou melhor, preencher o critrio da subordinao jurdica, h outros aspetos
a ter em conta, que no sendo determinantes, devem ser atendidos. Recorrer-
se-, neste caso, aos mtodos:
i. Tipolgico: cabe indagar dos elementos do tipo negocial do contrato de
trabalho ou dos negcios jurdicos em que a prestao desenvolvida
com autonomia. A delimitao com respeito aos contratos de
prestao de servio pode ser feita com recurso ao mtodo tipolgico.
Atendendo aos essentialia negotii do contrato de trabalho, cabe
averiguar se a relao jurdica estabelecida pelas partes se enquadra
40

no tipo contratual; ou seja, se o negcio em causa se enquadra no tipo


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legal. Trata-se, sem dvida, de um processo credvel que se baseia na


vontade das partes e na realidade jurdica por estas criada. Mas este

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mtodo, na medida em que se tenha em conta um critrio de


tipificao social para a qualificao do contrato de trabalho,
apresenta dois bices:
1. Perante o imperialismo do Direito do Trabalho, h vrios
negcios jurdicos, tradicionalmente qualificados como
contrato de prestao de servio, que, hoje, surgem como
contratos de trabalho;
2. Sociologicamente, poder-se-iam qualificar como contrato de
trabalho relaes jurdicas em que se justifique proteger o
prestador da atividade ou em que haja similitude do ponto de
vista econmico-social com relaes jurdicas laborais. Dito
de outro modo, o mtodo tipolgico, associado tipificao
social, facilmente acarreta um excessivo alargamento do
campo de aplicao do Direito do Trabalho, quase
inviabilizando a existncia de contratos de prestao de
servios.
Deste modo, o mtodo tipolgico deve circunscrever-se
delimitao dos essentialia (e eventualmente naturalia) negotii do
contrato de trabalho. O elemento essencial do contrato de trabalho,
que o diferencia do contrato de prestao de servio, a
subordinao jurdica, a qual, apresentando contornos variados, se
identifica, em especial, atendendo vontade das partes, ao modo de
direo da atividade e integrao na estrutura empresarial.
ii. Indicirio: importa averiguar da existncia de indcios de subordinao
jurdica. Para a qualificao do contrato, no mtodo indicirio, h a
distinguir os indcios negociais internos dos indcios negociais
externos. Os indcios, tanto negociais internos como externos,
apreciados isoladamente, no so determinantes para a qualificao
negocial, pelo que necessrio conjuga-los entre si atendendo
situao concreta em anlise. Por outro lado, os tradicionais indcios
desatualizam-se com a evoluo tecnolgica, com diferentes modos
de organizao do trabalho. Como indcios negociais importa
determinar
1. O local onde exercida a atividade; por via de regra, se a atividade
for desenvolvida na empresa, junto do empregador ou em
local por este indicado, estar-se- perante um contrato de
trabalho. H, todavia, contratos em que a determinao do
local depende da atividade a desenvolver, no deixando, por
isso, de se estar perante um contrato de prestao de servios.
2. A existncia de um horrio de trabalho fixo aponta para a qualificao
do contrato como sendo de trabalho. Porm, a fixao de um
horrio para a realizao da atividade pode estar na
dependncia do perodo de funcionamento da empresa ou
das horas de laborao das mquinas, no consubstanciando,
em tais casos, um indcio de contrato de trabalho.
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3. A utilizao de bens ou de utenslios fornecidos pelo destinatrio da


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atividade, leva a crer que o contrato de trabalho. Mas, muito

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frequentemente, o prestador de servios tambm utiliza


equipamentos do beneficirio da atividade.
4. O tipo de remunerao: se o pagamento feito tarefa, em
princpio, estar-se- perante um contrato de prestao de
servio, mas se for determinado por tempo de trabalho, ser
de pressupor que se trata de um contrato de trabalho. Este
critrio complementar poder ajudar, mas no decisivo,
porque na prestao de servio o preo pode ser ficado tendo
em conta o tempo de trabalho. Por via de regra, no contrato
de prestao de servio, a retribuio determinada em
funo do resultado, enquanto, no contrato de trabalho, o
salrio estabelece-se atendendo ao tempo despendido na
atividade. Mas podem-se celebrar contratos de prestao de
servio em que a retribuio seja aferida em funo do tempo
utilizado na execuo da tarefa. Alm disso, a retribuio do
contrato de trabalho no est s na dependncia do tempo
utilizado no exerccio da atividade, pois tm de ser
ponderados outros fatores, em particular os prmios de
produtividade. Relacionado com este ndice, de pressupor
que, sendo pagos os subsdios de frias e de Natal, o contrato
ser de trabalho e no de prestao de servio.
5. Se o prestador de atividade recorre a colaboradores leva a crer que o
contrato ser de prestao de servio. Partindo do pressuposto de
que o contrato de trabalho um negcio jurdico intuitu personae,
no parece possvel, por via de regra, da parte do prestador
do trabalho, recorrer a colaboradores; quem for contratado
mediante um contrato de trabalho tem de exercer a atividade
por si e no por intermdio de outras pessoas. No contrato
de prestao de servio, no sendo, em princpio, celebrado
intuitu personae, pode ajustar-se um subcontrato, nos termos
do qual o prestador de servios encarrega terceiros, no
relacionados com o beneficirio da atividade, de executarem
parte ou a totalidade da tarefa; alm disso, o prestador de
servio pode contratar assalariados, o que acontece
frequentemente, mediante contratos de trabalho.
6. A repartio do risco: constitui um elemento complementar para
qualificar a prestao como sendo de resultado ou de meios.
No contrato de prestao de servio, por via de regra, o risco assumido
pelo credor de cada uma das prestaes; o beneficirio no obtm a
vantagem da atividade e o prestador no aufere a retribuio;
aquele que preste um servio corre o risco de a atividade por
si desenvolvida, inviabilizando-se o resultado, no ser
retribuda. No contrato de trabalho, como o risco corre por conta do
empregador, se o trabalhador, por qualquer razo que no lhe
seja imputvel, no puder desenvolver a sua atividade, tem
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direito remunerao.
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7. O modo de execuo do contrato, principalmente quando o beneficirio


da atividade cumpra obrigaes que so especficas do contrato de

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trabalho. Deste modo, se o prestador de servio tem direito a


frias ou se o beneficirio da atividade, por escrito, prestou as
informaes impostas pelo artigo 106. CT, haver indcios
de se estar perante um contrato de trabalho.
8. Deve entender-se que h contrato de trabalho se o prestador da atividade
est inserido numa organizao produtiva. A integrao do
prestador de atividade na estrutura empresarial constitui um
elemento predominante de qualificao, indiciando a
existncia de um contrato de trabalho. Foi este o motivo da
alterao legislativa que implicou uma mudana de redao
do artigo 11. CT. Contudo, trata-se de um indcio, no
determinante, por si, da qualificao.
Para alm de indcios negociais, pode ter relevncia a verificao de
indcios externos ao contrato:
1. O facto de o prestador de servio desenvolver a mesma ou idntica
atividade para diferentes beneficirios indicia uma independncia, no
enquadrvel na subordinao da relao laboral. Mas a exclusividade
no uma caracterstica do contrato de trabalho, nada
obstando existncia do designado pluriemprego, em que o
mesmo trabalhador parte em diferentes relaes laborais.
2. O tipo de imposto pago pelo prestador da atividade pode ser elucidativo.
A inscrio na Repartio de Finanas como trabalhador
dependente ou independente e a declarao de rendimentos
incidia o tipo de relao jurdica em que o prestador de
atividade se insere.
3. A inscrio do prestador de atividade na segurana social como
trabalhador independente ou dependente tambm constitui ndice para a
qualificao da relao jurdica com prestao de servio ou contrato de
trabalho, respetivamente. E se o beneficirio da atividade inclui o
nome do prestador de trabalho nas folhas de segurana social
de presumir a existncia de um contrato de trabalho.
4. O facto de o prestador de atividade se encontrar sindicalizado pode
indiciar que o contrato de trabalho e no de prestao de servios.
Em qualquer caso e na utilizao de qualquer dos mtodos, os elementos
para a distino retiram-se da vontade das partes e, independentemente do
negcio jurdico, a interpretao da vontade das partes fundamental para a
respetiva qualificao.
d. nus da prova; presuno de laboralidade: por via de regra, nos termos
dos artigos 342 e seguintes CC, cabe ao trabalhador fazer a prova dos
elementos constitutivos do contrato de trabalho (artigo 342., n.1 CC). Para
invocar a qualidade de trabalhador, incumbe-lhe provar que desenvolve uma
atividade remunerada para outrem, sob autoridade e direo do beneficirio,
demonstrando, designadamente, que se integrou na estrutura empresarial. A
prova dos elementos constitutivos do contrato de trabalho , muitas das
vezes, difcil e, para obviar a tal dificuldade, poder-se-ia recorrer presuno
43

de existncia de contrato de trabalho. De forma limitada e mitigada era esse


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o sentido de uma proposta legislativa, que se encontrava em discusso no


final do sculo passado, ao admitir que a Inspeo do Trabalho poderia

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presumir estar-se perante uma situao de contrato de trabalho sempre que


algum exercesse a sua atividade em instalaes de uma empresa ou
organizao de outra pessoa; neste caso, a presuno dispensaria a prova da
existncia do contrato de trabalho, cabendo ao empregador o nus da prova
negativa; da inexistncia do contrato de trabalho. A presuno seria ilidvel e
no valeria se o trabalhador exercesse a sua atividade numa empresa por
conta de outra entidade. At entrada em vigor do Cdigo do Trabalho a
presuno da existncia de contrato de trabalho no vigorava na ordem
jurdica portuguesa. A presuno, constante do artigo 12. CT, continua a no
ser uma verdadeira presuno pois conclui-se que existe um determinado tipo
de negcio jurdico. Contudo, poder ser facilitada a tarefa da qualificao do
contrato de trabalho em caso de dvida, permitindo-se que a verificao de
alguns indcios contratuais (teoricamente dois) possa ser suficiente para se
entender que a relao jurdica em causa um contrato de trabalho.
evidente que esta facilitao pode determinar a qualificao de um contrato
como de trabalho apesar de faltarem os pressupostos bsicos, nomeadamente
por fora da alnea a); acresce, ainda, que na alnea e) se confunde presuno
com presumido. Partindo de um pressuposto errado de que toda a prestao
de trabalho deve ser realizada por contrato de trabalho e que, por conseguinte,
sendo acordado um contrato de prestao de servios haver ilicitude, foi
publicada a Lei n. 63/2013. Esta lei assenta no pressuposto de, em regra, a
relao de trabalho ser subordinada, mas, como indicado, no
necessariamente lcita a prestao de trabalho independente, por acordo das
partes, mesmo em situaes em que, a mesma atividade , por outros,
realizada em subordinao. Tudo depende da conformao ajustada que, em
determinados nveis, lcita. Neste regime, atribui-se poder ACT para
instaurar procedimento caso entenda que se trata de trabalho aparentemente
autnomo, com indcios de trabalho subordinado. Instaurado o
procedimento, se a empresa no convolar o contrato de prestao de servio
em contrato de trabalho, o inspetor do trabalho participa ao Ministrio
Pblico que, com base na agora criada Ao de Reconhecimento da Existncia de
Contrato de Trabalho, intenta a ao. Sem questionar que h comportamentos
ilcitos, muitas vezes apelidados de falsos recibos verdes, o regime legal
assenta num pressuposto de, por princpio, o comportamento ser ilcito, a
que acresce a presuno de laboralidade, em manifesta contrariedade ao
princpio da liberdade contratual.
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III Sujeitos

Direitos de personalidade:
1. Enquadramento: os direitos de personalidade so direitos subjetivos que projetam
a personalidade humana. Correspondem a direitos pessoais. Justifica-se, pois, a
especial dignidade conferida pelo ordenamento jurdico a estes direitos, tanto na
Constituio, como no Cdigo Civil e no Cdigo do Trabalho. Mas o legislador, seja
na Constituio ou em outros diplomas como o Cdigo Civil, no atribui direitos de
personalidade; limita-se a consagrar alguns direitos inerentes pessoa, que existem
independentemente das formulaes legais. Logo no artigo 1. CRP h um apelo
direto proteo da dignidade da pessoa humana. Posteriormente, o artigo 13. CRP,
a propsito da igualdade e no discriminao, tem igualmente por base direitos de
personalidade. A estas regras gerais cabe acrescentar um elenco de direitos de
personalidade a propsito dos direitos, liberdades e garantias:
a. O direito vida (artigo 24. CRP);
b. O direito integridade moral e fsica (artigo 25. CRP);
c. O direito identidade pessoal, capacidade civil, ao bom nome e reputao, imagem,
palavra e reserva da intimidade da vida privada e familiar (artigo 26. CRP);
d. O direito liberdade e segurana (artigo 27. CRP);
e. O direito inviolabilidade do domiclio e da correspondncia (artigo 34. CRP);
f. O direito ao conhecimento e atualizao de dados constantes de ficheiros ou registos
informticos (artigo 35. CRP);
g. O direito constituio de famlia, liberdade de conscincia, de religio e de culto (artigo
41. CRP).
Por seu turno, no Cdigo Civil importa atender ao disposto nos artigos 70. e
seguintes. Na sequncia da clusula geral de tutela dos direitos de personalidade
(artigo 70. CC), o Cdigo Civil estabelece, nos artigos 72. a 80. CC, um elenco
concretizador de alguns direitos de personalidade. H, assim, uma tutela geral da
personalidade (artigo 70. CC) e a concretizao exemplificativa de direitos de
personalidade (artigos 72. e seguintes CC), confidencialidade das cartas-missivas
(artigo 75. CC), imagem (artigo 79. CC) e reserva da intimidade da vida priada
(artigo 80. CC). Alm destes, h um conjunto de direitos de personalidade, no
tipificados no Cdigo Civil, que merece igualmente proteo, como o direito vida
ou integridade fsica e moral enunciados na Constituio e outros direitos de
personalidade atpicos.
2. Consagrao laboral dos direitos de personalidade: quanto regulamentao dos
direitos de personalidade, o Cdigo do Trabalho, em vez de introduzir limites,
reiterou solues que decorrem de regras gerais previstas na Constituio e no
Cdigo Civil e esclareceu dvidas relativamente a vrios aspetos, nomeadamente
limitando a possibilidade de o empregador fiscalizar a prestao da atividade com
cmaras de vdeo, de exigir exames mdicos ou de controlar as comunicaes
efetuadas pelo trabalhador, em particular correio eletrnico. Mas a incluso de
algumas regras especiais sobre direitos de personalidade no Cdigo do Trabalho no
pressupe a inaplicabilidade de regimes gerais; no mbito laboral valem as regras
45

gerais de tutela da personalidade constantes da Constituio e do Cdigo Civil. De


facto, o regime dos direitos de personalidade concretizado no Cdigo do Trabalho
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no autnomo e independente da tutela constitucional e civil dos direitos de

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personalidade, limitando-se a indicar, de modo exemplificativo, alguns direitos que


tm especial relevncia no mbito laboral, sem descurar o regime geral. O Cdigo do
Trabalho inclui uma subseco relativa tutela dos direitos de personalidade, de onde
consta um conjunto sistematizado de preceitos que garante a defesa dos direitos de
personalidade dos sujeitos laborais. Apesar de se ter em vista, em particular, proteger
a situao pessoal do trabalhador nomeadamente perante novas realidades que
marcam a sociedade laboral a proteo no conferida de modo unilateral, pois a
tutela dos direitos de personalidade no mbito laboral, como se prescreve nos artigos
14., 15. e 16. CT, sinalagmtica. No Cdigo do Trabalho consagra-se claramente
a tutela dos direitos de personalidade dos sujeitos laborais trabalhador e
empregador no se circunscrevendo proteo do trabalhador. Contudo, apesar
de a tutela do empregador no ser descurada, as situaes elencadas no Cdigo do
Trabalho tm especial aplicao com respeito ao trabalhador (por exemplo, artigos
17., 19. e 20. CT). Estas limitaes repercutem-se ainda no mbito de meios
probatrios nomeadamente na utilizao de exames mdicos ou de filmagens na
demonstrao de irregularidades perpetradas pelo trabalhador. De entre as situaes
jurdicas consagradas no Cdigo do Trabalho de tutela, simultaneamente, da
personalidade do trabalhador e do empregador, cabe atender liberdade de expresso
e de divulgao do pensamento e opinio (artigo 14. CT), o direito reserva da
intimidade da vida privada (artigo 16. CT) e o direito integridade fsica e moral
(artigo 15. CT). Quanto tutela especfica do trabalhador, pode aludir-se proteo
de dados pessoais (artigo 17. CT), ao direito de reserva e confidencialidade
relativamente ao contedo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informao
de carter no profissional que o trabalhador envie, receba ou consulte,
nomeadamente atravs do correio eletrnico (artigo 22. CT). Relacionado com estes
direitos de personalidade, importa atender a regras que visam tutelar a situao
jurdica do trabalhador, cuja violao se pode repercutir na esfera da personalidade;
assim, encontra-se regulamentada a exigncia, realizao e apresentao de testes e
exames mdicos (artigo 19. CT) e o emprego de meios de vigilncia a distncia, com
a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador (artigos 20. e
21. CT). O regime dos direitos de personalidade positivado no Cdigo do Trabalho
no autnomo e independente da tutela constitucional e civil dos direitos de
personalidade supra referenciada, por quatro razes basilares:
a. Porque estando em causa a tutela geral da personalidade, o dilogo entre os vrios ramos
do Direito no apenas se justifica, como se impe, numa interdependncia inafastvel;
b. Tendo em conta que os preceitos integrantes desta Subseco consagram um conjunto
meramente indicativo de direitos de personalidade, semelhana do que sucede nos artigos
71. e seguintes CC; o Cdigo do Trabalho limita-se a enunciar os direitos de personalidade
que aparentam maior projeo na relao de trabalho. Nessa medida, sempre que tal
se justifique, os preceitos em apreo devem ser conjugados (e
complementados) com os direitos de personalidade positivados na
Constituio (artigos 26. e seguintes CRP), com o regime da tutela geral da
personalidade e direitos especiais de personalidade previstos no Cdigo Civil
(artigos 70. e 71. e seguintes CC).
c. Na medida em que o regime constante do Cdigo do Trabalho pode (e deve) relacionar-se
46

com o regime da limitao voluntria dos direitos de personalidade, consagrado no artigo


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81. CC;

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d. Por fora da aplicao no artigo 18., n.2 CRP, segundo o qual a compresso dos direitos
de personalidade deve limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos, segundo critrios de proporcionalidade e de adequao.
Por isso, o regime dos direitos de personalidade previsto no Cdigo do Trabalho no
tem por escopo nico a tutela do trabalhador, mas garantir um justo equilbrio entre
a manuteno na esfera jurdica do trabalhador dos direitos que lhe assistem como
pessoa e o princpio da liberdade de gesto empresarial. nesse sentido que se
compreendem, nomeadamente, as seguintes particularidades de regime:
a. A liberdade de expresso (artigo 14. CT) no absoluta e ilimitada, pois
reconhecida com respeito dos direitos de outrem e desde que no seja
suscetvel de afetar o normal funcionamento da empresa;
b. O direito integridade fsica e moral, previsto no artigo 15. CT, no abrange
apenas o trabalho, mas tambm o empregador, incluindo as pessoas que o
representam;
c. A reserva da intimidade da vida privada, a que se reporta o artigo 16. CT,
no monovinculante, mas bilateral, no sentido em que se no est em causa
apenas a tutela dos direitos de personalidade do trabalhador, mas tambm (e
com idntico grau de proteo) a defesa dos direitos de personalidade do
empregador;
d. Nos termos do artigo 17., n.1 CT, o empregador no pode, em princpio,
exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste informaes
relativas sua vida privada; tal pedido, todavia, ser ilcito quanto tais
informaes sejam estritamente necessrias e relevantes para avaliar a aptido
do trabalhador no que respeita execuo do contrato de trabalho e seja
fornecida por escrito a respetiva fundamentao; no mesmo sentido,
determina-se, no artigo 17., n.2 CT, que o empregador no pode exigir ao
trabalhador ou a candidato a emprego que preste informaes relativas sua
sade ou estado de gravidez; tal exigncia, todavia, ser aceitvel quando
particulares exigncias inerentes natureza da atividade profissional o
justifiquem, seja fornecida por escrito a fundamentao e tais informaes
sejam prestadas a mdico, que s pode comunicar ao empregador se o
trabalhador est ou no apto para desempenhar a atividade, salvo autorizao
escrita deste;
e. Nos termos do artigo 19. CT, o empregador no pode, em regra, para efeitos
de admisso ou permanncia no emprego, exigir ao candidato a emprego ou
ao trabalhador a realizao ou apresentao de testes ou exames mdicos, de
qualquer natureza, para efeitos de comprovao das condies fsicas ou
psquicas daqueles; tal exigncia ser admitida, todavia, quando os testes
visados tenham por finalidade a proteo e segurana do trabalhador ou de
terceiros, ou quando particulares exigncias inerentes atividade o
justifiquem, devendo sem qualquer caso ser fornecida por escrito ao
candidato a emprego ou ao trabalhador a respetiva fundamentao e ser
solicitada a intermediao de um mdico do trabalhador;
f. Nos termos do artigo 20. CT, o empregador no pode, em regra, utilizar
meios de vigilncia distncia no local de trabalho mediante o emprego de
47

equipamentos tecnolgicos com a finalidade de controlar o desempenho


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profissional do trabalhador; a utilizao de tal equipamento, contudo, ser


lcita sempre que tenha por finalidade a proteo e segurana de pessoas e

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bens ou quando particulares exigncias inerentes natureza da atividade o


justifiquem;
g. Nos termos do artigo 22. CT, o trabalhador goza do direito de reserva e
confidencialidade relativamente ao contedo das mensagens de natureza
pessoal e acesso a informao de carter no profissional que envie, receba
ou consulte, nomeadamente atravs do correio eletrnico; tal
circunstancialismo todavia, no obsta a que o empregador possa estabelecer
regras de utilizao dos meios de comunicao na empresa.
Independentemente da existncia de tais regras internas, este direito no
faculta ao trabalhador a possibilidade de cometer infraes disciplinares sob
a capa da confidencialidade das mensagens por si remetidas, sob pena de
abuso do direito.
Em suma, no est em causa a proteo incondicional do trabalhador, pois visa-se
unicamente garantir um justo equilbrio entre a tutela da esfera jurdica do trabalhador
e o princpio da liberdade de gesto empresarial. S assim se compreende o regime
de enumerao de direitos seguido de excees. Como referido, a liberdade de
expresso e de opinio no local de trabalho (artigo 14. CT) no absoluta e ilimitada,
pois, na parte final do preceito determina-se que a tutela se encontra condicionada
pelo normal funcionamento da empresa. De igual modo, depois de se estabelecer que
o empregador no pode exigir ao candidato a emprego ou ao trabalhador que preste
informaes relativas sua vida privada (artigo 17., n.1, alnea a) CT), admite-se a
licitude de tal pedido quando as informaes sejam estritamente necessrias e
relevantes para avaliar a aptido do trabalhador no que respeita execuo do
contrato de trabalho e seja fornecida por escrito a respetiva fundamentao (artigo
17., n.1, alnea a), 2. parte CT); no mesmo sentido, determina-se no artigo 17.,
n.1, alnea b) CT. Nos termos do artigo 19., n.1, 1. parte CT o empregador no
pode, para efeitos de admisso ou permanncia no emprego, exigir ao candidato a
emprego ou ao trabalhador a realizao ou apresentao de testes ou exames mdicos,
de qualquer natureza, para efeitos de comprovao das condies fsicas ou psquicas
daqueles; contudo, da 2. parte do n.1 do artigo 19. CT resulta que essa exigncia
poder ser admitida quando os testes tenham por finalidade a proteo e segurana
do trabalhador ou de terceiros, ou quando particulares exigncia inerentes atividade
o justifiquem, devendo em qualquer caso ser fornecida por escrito ao candidato a
emprego ou ao trabalhador a respetiva fundamentao. De igual modo, como dispe
o artigo 20., n.1 CT, o empregador no pode utilizar meios de vigilncia distncia
no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento tecnolgico, com a
finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador; porm, a
utilizao desse equipamento lcita sempre que tenha por finalidade a proteo e
segurana de pessoas e bens ou quando particulares exigncias inerentes natureza
da atividade o justifiquem (artigo 20., n.2 CT). Por ltimo, dispe o artigo 22., n.1
CT que o trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao
contedo das mensagens de natureza pessoal e acesso a informao de carter no
profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente atravs do correio
eletrnico; mas isso no obsta a que o empregador possa estabelecer regras de
utilizao dos meios de comunicao na empresa. Concluindo, o regime dos direitos
48

de personalidade consagrados no Cdigo do Trabalho no tem por escopo a defesa


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e a tutela incondicional dos direitos de personalidade do trabalhador, a todo o custo


e em qualquer circunstncia. H que atender relao laboral no seu todo e ao

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conflito com o direito de livre iniciativa privada do empregador, associado com o


direito de gesto da empresa.
Trabalhador:
1. Determinao; tipos (remisso): quanto ao trabalhador, para alm do que foi
anteriormente referido, importa tambm fazer classificaes. Pode haver
trabalhadores de vrios tipos e em funo dessas diferenas o prestador de trabalho,
na relao laboral, ter estatutos distintos. Mas, para alm do que j foi anteriormente
mencionado, quanto ao estatuto do trabalhador, interessa explicar duas situaes:
a. A categoria; e
b. A antiguidade do trabalhador.
2. Igualdade e no discriminao:
a. Direito a igual tratamento: o direito a igual tratamento entre os
trabalhadores, no sentido de no deverem ser feitas discriminaes, tem uma
consagrao genrica no artigo 13. CRP e encontra especificao no artigo
59., n.1 CRP, reiterado no artigo 23., n.2 DUDH, bem como na
Conveno da OIT n.111, de 1958 e concretizado nos artigos 23. e
seguintes CT, sem descurar algumas referncias especficas, como o artigo
540., n.1 CT, onde se estabelece o princpio da no discriminao entre
trabalhadores grevistas e no grevistas. Importa reiterar o carter perceptivo
da citada disposio constitucional, que, por no carecer de mediao
normativa, diretamente invocvel perante o empregador. A eventual
discriminao entre trabalhadores nacionais e estrangeiros, em especial
relacionada com a formao do contrato de trabalho, no respeita execuo
da atividade, em que no h qualquer diferena. O princpio do igual
tratamento, para alm de duas concretizaes constitucionais, a nvel salarial
e sexual, corresponde a uma proibio genrica de prtica discriminatria;
no sendo, pois, lcito ao empregador conferir estatutos jurdicos
diferenciados ou simplesmente um tratamento laboral desigual aos vrios
trabalhadores sem um motivo justificativo, que pode relacionar-se com a
atividade empresarial. Razo pela qual, no Cdigo do Trabalho, comea por
se prescrever um princpio geral de igualdade e no discriminao, tanto no
acesso ao emprego como no trabalho (artigo 23. CT), circunscrevendo,
depois, certos aspetos da igualdade e no discriminao em funo do sexo,
nos artigos 30. 2 seguintes CT. Pretende-se garantir a igualdade de
tratamento, no discriminando os trabalhadores no acesso ao emprego e na
relao de trabalho. A igualdade e a no discriminao relacionam-se no s
na execuo do contrato de trabalho (no trabalho), como na seleo de
candidatos celebrao de um contrato de trabalho (no acesso ao emprego). A
proibio de discriminao implica, como contedo natural, a proibio de
tratamento diverso entre dois casos idnticos, pressupondo sempre e
necessariamente um juzo de comparao. A discriminao pressupe um
tratamento diferenciado entre candidatos a emprego ou trabalhadores que
no tenha uma justificao plausvel (artigo 25., n.1 CT. A discriminao
tanto pode ser direta (opo expressa e injustificada por trabalhadores de um
49

ou outro sexo), como indireta sempre que o critrio, aparentemente neutro,


prejudique de modo desproporcionado os indivduos de um dos sexos (artigo
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25., n.1 CT). Entre as situaes relacionada com a natureza da atividade ou

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do contexto (artigo 25., n.2 CT), tambm no existir discriminao nas


medidas de ao positivas temporariamente definidas na lei, em que se
beneficia certo tipo de trabalhadores (arrigo 27. CT). O incumprimento do
dever de no discriminar candidatos a emprego ou trabalhadores faz incorrer
o empregador em responsabilidade civil, conferindo-se ao lesado direito a ser
indemnizado pelos danos patrimoniais e no patrimoniais sofridos (artigo
28. CT). De entre as situaes de discriminao, o legislador destaca o
assdio (artigo 29., n.1 CT). Entendendo-se por assdio um
comportamento indesejado que afeta a dignidade do trabalhador (ou
candidato a emprego), criando um ambiente intimidativo, hostil, degradante,
humilhante ou desestabilizador (artigo 29., n.1 CT). Apesar de o assdio
no ser necessariamente um comportamento indesejado de carter sexual,
neste mbito que assume particular relevo prtico (artigo 29., n.2 CT), da
a distino entre assdio moral e assdio sexual. Concretizando, mediante a
fixao de certos parmetros, a proibio de discriminao de trabalhadores
prevista em vrios preceitos do Cdigo do Trabalho, importa atender ao
disposto na Lei n. 46/2006, 28 agosto, em especial a regra do artigo 5. sobre
discriminao no mbito laboral. Apesar de o princpio da igualdade se
encontrar consagrado em termos amplos (artigos 23. e seguintes CT),
valendo de modo genrico, na prtica as questes colocam-se
primordialmente a propsito da discriminao retributiva e em funo do
sexo.
b. Igualdade retributiva: na sequncia do disposto no artigo 59., n.1, alnea
a) CRP, a igualdade retributiva, em determinadas situaes concretas, tem
suscitado algumas dvidas. Nada obsta a que se estabeleam diferenas
salariais em funo da categoria e, dentro da mesma categoria, podem
distinguir-se trabalhadores a quem so conferidos determinados subsdios,
prmios ou outros complementos salariais. Assim, no viola o princpio da
igualdade a empresa que remunere diferentemente trabalhadores da mesma
categoria, atendendo antiguidade ou produtividade e mesmo habilitao
e experincia. Os trabalhadores da mesma categoria devero receber idntica
retribuio base, mas podero auferir diferentes complementos salariais,
entre os quais se destacam os subsdios de antiguidade e de produtividade.
Quanto aos prmios de assiduidade, o Acrdo do Plano do STJ n. 16/96
considerou que o no pagamento do prmio de assiduidade a trabalhador que
tivesse dado faltas justificadas constituda uma violao do princpio da
igualdade; soluo que discutvel, principalmente tendo em conta o disposto
no n.3 do artigo 31. CT. Problemtica tem sido a diferenciao entre
trabalhadores atendendo sua filiao sindical. Se numa empresa vigoram
vrios instrumentos de regulamentao coletiva, tendo por base o princpio
da filiao (artigo 496. CT), pode haver diferenas de regime, em especial no
mbito salarial. Pode ser, contudo, complexa a conciliao de dois princpios
na eventualidade de haver trabalhadores com a mesma categoria e
antiguidade desempenhando a mesma atividade, diferenciando-se pelo facto
de estarem filiados num sindicato e outros no; dificilmente sustentvel que
50

s pelo facto de um trabalhador se encontrar sindicalizado possa auferir


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retribuio superior prestada a outro trabalhador. Nos termos gerais das


regras sobre repartio do nus da prova, cabe ao trabalhador fazer a prova

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LOCATIO LABORIS

dos factos constitutivos da discriminao, como resulta do n.5 do artigo 25.


CT.
c. Igualdade e no discriminao em funo do sexo: a defesa da no
discriminao tem sido mais acentuada, tanto em termos legais como
doutrinrios, no que respeita s situaes relacionadas com o sexo, que
justifica o tratamento legislativo estabelecido nos artigos 30. a 32. CT. Para
alm da consagrao constitucional (artigos 13. e 59., n.1, alnea a) CRP),
a nvel constitucional de referir o artigo 4., n.3 Carta Social Europeia, o
artigo ., alnea a) e i) Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais e as Convenes da OIT n.100 de 1951 e n. 156 de 1981. Estas
duas Convenes da OIT foram ratificadas por Portugal em 1966 e 1984,
respetivamente. Na Unio Europeia importa aludir ao disposto no artigo
157. TFUE e na Diretiva n. 75/117/CE, 10 fevereiro. No plano interno,
quanto igualdade entre os dois sexos no que respeita aos trabalhadores, nos
artigos 30. e seguintes CT consagram-se as regras gerais da proibio de
discriminao de trabalhadores no acesso ao emprego ou na execuo da
relao laboral. Acresce ainda a interveno da Comisso para a Igualdade no
Trabalho e no Emprego, criada em 1979, que tem em vista promover e
verificar a igualdade de gnero no plano laboral. De entre os vrios aspetos
do princpio geral da no discriminao, acentua-se a igualdade de retribuio
entre trabalhadores de ambos os sexos (artigo 31., n.1 CT), admitindo-se,
todavia, diferenciaes retributivas assentes em critrios objetivos, como a
produtividade (artigo 31., n.3 CT). Ainda quanto no discriminao
salarial importa atender ao disposto no artigo 31., n.2 CT, quanto ao
trabalho igual e de valor igual. A contratao em Direito Privado est sujeita
Constituio e, neste caso particular, ao artigo 13. CRP (artigo 18. CRP).
Mas o artigo 13., n.2 CRP, no domnio do Direito Privado, tem de ser
interpretado de forma criteriosa. As limitaes que constam deste preceito,
quando esto em causa concursos pblicos na formao de contratos de
trabalho, no podem ser aplicadas linearmente porque h diferenciaes que,
sem dvida, podem ser admitidas. Mesmo outras discriminaes mais difceis
de aceitar, em determinadas situaes, podem ser admissveis, tais como as
baseadas no sexo, na religio ou em convices polticas. Em qualquer caso,
s sero ilcitas as discriminaes abusivas, perversas, que no encontrem um
motivo justificvel, como decorre dos artigos 25., n.2 e 31., n.3 CT. As
limitaes estabelecidas nos concursos de acesso a emprego, que, em termos
gerais, no implicam qualquer ilegalidade, tm de se relacionar com o
princpio da igualdade de tratamento. Importa verificar em que medida tais
limitaes podem colidir com o princpio da no discriminao, previsto nos
preceitos constitucionais e nos artigos 24. e seguintes e 30. e seguintes CT.
No obstante a celebrao de contratos de trabalho se encontrar sujeita ao
disposto no artigo 13. CRP, bem como ao princpio da igualdade de
tratamento entre trabalhadores de ambos os sexos (artigos 58., n.2, alnea
b) e 59., n.1 CRP e 30. e seguintes CT), certas discriminaes baseadas no
sexo podem ser, em determinado contexto, admissveis. Tal como se
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estabelece com respeito igualdade de retribuio no artigo 31., n.3 CT,


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so aceitveis as discriminaes assentes em critrios objetivos. Tendo em


conta o disposto no artigo 25., n.2 CT, no constitui discriminao o

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comportamento baseado em fator de discriminao que constitua um


requisito justificvel e determinante para o exerccio da atividade profissional,
em virtude da natureza da atividade em causa ou do contexto da sua execuo,
devendo o objetivo ser legtimo e o requisito proporcional. H certas
profisses que, em funo do sexo, constituem esteretipos socialmente
implantados, no podendo a mentalidade enraizada numa sociedade ser
modificada por uma norma de um diploma legal. No se quer com isto, de
modo nenhum, dizer que, por princpio, a um homem ou a uma mulher
possam ser impostos limites ao acesso a profisses normalmente
desempenhadas por trabalhadores do outro sexo. Mas h casos em que,
ponderadas as circunstncias, no parece legtimo ser prescrito ao
empregador a contratao de um trabalhador de outro sexo. Desde que a
distino no seja discriminatria, lcito que o empregador opte; a
autonomia privada, neste ponto, tem como limite a discriminao, isto , a
perversidade na escolha. Sendo lcita, a diferenciao baseada na natureza das
coisas ou na diversidade das circunstncias importa, todavia, justificar
(objetivamente) a distino (artigo 25., n.2 CT). Nos concursos para
formao de contratos de trabalho esto proibidas as discriminaes
baseadas no sexo, desde que sejam abusivas, arbitrrias ou perversas; ou, dito
de outro modo, sempre que no tenham qualquer justificao objetiva e
plausvel. Sendo injustificada, no anncio de oferta de emprego ou qualquer
publicidade no se pode restringir a contratao a trabalhadores de um sexo
ou sequer dar preferncia baseada no sexo (artigo 30., n.1 CT. Qualquer
discriminao com base no sexo em anncios pblicos de oferta de emprego
consubstancia uma contraordenao muito grave (artigo 30., n.4 CT).
Porm, destes preceitos no se deduz que o concurso pblico, devidamente
publicitado, onde se estabelece tal discriminao, seja invlido. Mesmo
admitindo que o concurso publico pudesse ser invalidade com base em
discriminao sexual, tendo o empregador contratado outro trabalhador, no
seria de pr em causa este contrato de trabalho, principalmente depois de o
mesmo j se encontrar em execuo; em tal hiptese, sempre seria de ter em
conta o princpio da ponderao da consequncia das decises. Cabe
esclarecer que esta discusso s tem sentido com respeito a discriminaes
abusivas. A propsito dos concursos, importa referir que, na maioria das
situaes, o potencial empregador no se vincula a uma futura contratao.
Por via de regra, do anncio consta: Precisa-se. Se, como frequente,
constar que se precisa, a rejeio de candidatos de outro sexo no
corresponde violao de qualquer acordo, pois havia somente um convite
a contratar, formulado pelo potencial empregador. Quando muito, como j
se indicou, poder haver culpa in contrahendo, mas ser dificilmente sustentvel
a nulidade de um contrato de trabalho que se venha a celebrar, depois de se
terem rejeitado candidatos do sexo no indicado no anncio. Ainda que a
discriminao seja abusiva, arbitrria ou perversa, no est previsto no
sistema jurdico portugus que o empregador seja obrigado a contratar o
trabalhador discriminado; em tal caso, a este caber to-s, estando
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preenchidos os respetivos pressupostos, uma indemnizao com base na


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culpa in contrahendo (artigo 28. CT). Especialmente penosa para o empregador

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a exigncia de ter um registo, durante cinco anos, de todos os recrutamentos


feitos pela empresa, discriminando (artigo 32. CT):
i. Os convites que foram endereados para preenchimento de lugares;
ii. Os anncios publicados de oferta de emprego;
iii. O nmero de candidatos apresentados;
iv. O nmero de candidatos presentes nas entrevistas de pr-seleo;
v. O nmero de candidatos aguardando ingresso; e
vi. O resultado dos testes ou provas de admisso ou seleo.
Trata-se de uma norma irrealista que, muito provavelmente, no ser
cumprida pela maioria das empresas. A igualdade de tratamento nunca pode
ser total; principalmente no Direito Privado deve ser deixada uma margem
para a autonomia contratual. O problema reside na compatibilidade entre os
princpios constitucionais, internacionais e comunitrios, que apontam para
a igualdade, por um lado, e a autonomia privada, por outro. A referida
compatibilidade parece poder encontrar-se no seguinte ponto de equilbrio:
as diferenciaes determinadas pela liberdade contratual, desde que assentes
em critrios objetivos, no colidem com o princpio da igualdade de
tratamento. O princpio da igualdade obsta a que a escolha seja determinada
por critrios arbitrrios e perversos. Ainda quanto igualdade de tratamento,
cabe aludir s medidas positivas, baseadas num princpio de
proporcionalidade, a favor da mulher no acesso e na promoo no emprego,
que podem ser vlidas nos termos limitados previstos no artigo 27. CT. A
discriminao positiva, designadamente por via do estabelecimento de quotas
a favor de trabalhadores do sexo feminino, assenta num pressuposto
inaceitvel; a incapacidade de as mulheres para concorrerem em p de
igualdade com os homens no acesso aos postos de trabalho. Dito de outro
modo, implica passar um atestado de incompetncia s mulheres, o que
atentatrio da sua dignidade. Sendo, por conseguinte, de aplaudir o Acrdo
do Tribunal Europeu de 17 outubro 1995 (Acrdo Kalanke), nos termos do
qual o artigo 2., 1. e 4. Diretiva n. 76/207/CEE do Conselho, de 9
fevereiro de 1976, relativa concretizao do princpio da igualdade de
tratamento entre homens e mulheres no que se refere ao acesso ao emprego,
formao e promoo profissionais e s condies de trabalho, ope-se a
uma regulamentao nacional que, em particular, determine automaticamente
que, em igualdade de qualificaes entre candidatos de sexos diferentes em
vista de uma promoo, seja dada prioridade s candidatas femininas. De
facto, o n.4 do artigo 2. da Diretiva em questo dispe:
A presente diretiva no constitui obstculo s medidas que tenham em vista
promover a igualdade de oportunidades entre homens e mulheres em
particular s que corrijam as desigualdades de facto que afetam as
oportunidades das mulheres nos domnios referidos no n.1 do artigo 1..
Desta disposio pode concluir-se que nada obsta execuo de medidas que
visem promover a igualdade, designadamente facilitando a orientao e a
formao profissional das mulheres, criando at cursos especficos s para
trabalhadores do sexo feminino, nos termos previstos no artigo 27. CT. Mas
53

deste preceito no se pode concluir pela viabilidade do estabelecimento de


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medidas concretas que, de modo automtico, com ocorre com o regime das
quotas, visem dar prioridade s mulheres em detrimento dos homens,

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quando concorram em igualdade de circunstncias. Para alm de tal soluo


no se conformar com a norma comunitria tambm seria de questionar da
sua constitucionalidade, face do disposto nos artigos 13., n.2 e 58., n.2,
alnea b) CRP. Sobre o problema da igualdade cabe, por ltimo, fazer
referncia ao nus da prova. Ao regime da igualdade e no discriminao em
funo do seco (artigos 30. e seguintes CT) aplicam-se as regras gerais da
igualdade e no discriminao (artigos 23. e seguintes CT), nomeadamente
a norma respeitante repartio do nus da prova (artigo 25., n.4 CT).
Assim sendo, para tais situaes vale a repartio do nus da prova, constante
do artigo 342. CC, nos termos da qual ser o trabalhador que se considera
discriminado a quem cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito
alegado. Feita esta prova, cabe ao empregador demonstrar que as diferenas
em funo do sexo invocadas no assentam num fator discriminatrio, pois
tm uma justificao plausvel (artigo 25., n.3, 2. parte CT). Nos termo
gerais, caber ainda ao lesado a prova dos prejuzos que invoca.
3. Proteo da maternidade e da paternidade. Na sequncia do disposto nos artigos
33. e seguintes CT 2003 atualmente a proteo da maternidade e da paternidade, sob
a designao de parentalidade, bem regulada nos artigos 33. a 65. CT, bem como no
Decreto-Lei n. 91/2009, de 9 abril, sobre a Proteo Social na Parentalidade. Como
se refere no n.1 do artigo 33. CT, a maternidade e a paternidade constituem valores
sociais eminentes, justificando-se a proteo conferida, sendo atribudos certos
direitos aos trabalhadores por conta de outrem (artigos 35. e seguintes CT). Do
artigo 35. CT consta o elenco de licenas concedidas para proteo da me ou pai
trabalhador. A licena concedida mulher trabalhador (eventualmente tambm
auferida pelo pai) de cento e vinte ou de cento e cinquenta dias consecutivos depois
do parto (podendo a me gozar de trinta dias antes do parto, artigo 41. CT), que
pode ser acrescida de trinta dias (artigo 40. CT). Devendo a me gozar, como
mnimo obrigatrio, uma licena de seis semanas a seguir ao parto (artigo 41., n.2
CT). A licena parental pode ser gozada pela me ou pelo pai, de modo partilhado
ou em substituio, nomeadamente no caso de morte ou de incapacidade fsica ou
psquica da me, assim como no hiptese de deciso conjunta dos pais (artigos 40.
e 41. CT); o direito tem de ser exercido em alternativa, ainda que partilhado, e no
cumulativamente pelos dois progenitores (artigo 40., n.4 CT). O pai, para alm de
ter direito licena de parentalidade j mencionada, tem obrigatoriamente de gozar
uma licena de dez dias teis por ocasio do nascimento de um filho (artigo 43. CT).
Alm da licena, em termos exemplificativos, cabe aludir a outros direitos. s
trabalhadoras podem ser concedidas dispensas de trabalho para consultas,
amamentao e aleitao (artigos 46. e 47. CT); sendo conferida uma especial
proteo da segurana e sade das trabalhadoras grvidas, purperas e lactantes
(artigo 62. CT), designadamente dispensando-as de prestar trabalho noturno (artigo
60. CT), proibindo ou condicionando determinado tipo de trabalho (artigos 84.
LECT) e, em especial, limitando o despedimento (artigo 63. CT). A me ou o pai
trabalhador podem faltar para dar assistncia a menores doentes e a filhos deficientes
(artigo 49. CT), requerer uma licena de trs meses para assistncia a filhos com
idade at seis anos (artigo 51. CT), assim como a pedir a reduo do tempo de
54

trabalho ou a flexibilidade horria (artigos 54., 55. e 56. CT). As licenas, faltas e
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dispensas, em princpio, no determinam perda de quaisquer direitos, exceto quanto


retribuio (artigo 65., n.1 CT), podendo, em determinadas hipteses, haver

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direito ao pagamento de um subsdio. Mas as dispensas para consultas e


amamentao no determinam sequer perda da retribuio (artigo 65., n.2 CT). Em
suma, o regime de proteo da maternidade e da paternidade, para alm do
estabelecimento de licenas e faltas, no previstas na lei geral, assenta em regras
prprias quanto organizao do trabalho (horrio, trabalho noturno, etc.) e ao
despedimento.
4. Menoridade: o Cdigo do Trabalho (artigos 66. e seguintes CT), na senda de uma
posio relativamente antiga no domnio do Direito do Trabalho, principalmente a
partir da segunda metade do sculo XIX, quando se comeou a verificar uma
desmesurada explorao das crianas, tem em vista a proteo dos menores. Em
Portugal, as tentativas de defesa dos menores que prestam trabalho constavam do
Cdigo Civil de 1867, com o contrato de aprendizagem e, posteriormente, do
Decreto de 14 abril 1891, em que aparece um primeiro intento genrico de proteo
dos trabalhadores menores. O condicionamento ao trabalho de menores vale em
relao aos contratos de trabalho celebrados com menores, mas no no que respeita
prestao de atividade no seio familiar. Apesar de, tradicionalmente, estas limitaes
se aplicarem s no mbito laboral, no estando protegidos os menores no caso de a
prestao da atividade corresponder execuo, nomeadamente, de um contrato de
prestao de servio, por via do disposto nos artigos 2. a 11. Lei n. 105/2009, 14
setembro, sobre a participao de menores em espetculos e outras atividades. No
artigo 68., n.2 CT estabelece-se que a idade mnima de admisso para prestar
trabalho de dezasseis (16) anos, depois de no n.1 do mesmo preceito se relacionar
a idade mnima para se poder celebrar um contrato de trabalho com o facto de ter
sido atingida a idade com que dever ser concluda a escolaridade obrigatria. Este
regime, que se manteve inalterado na reviso e 2009, encontrava-se em estreita
relao com a ento vigente Lei de Bases do Sistema Educativo (Lei n. 46/86, 14
outubro, com a reviso operada pela Lei n.115/97, 15 setembro). Nestes termos, a
idade mnima para ser admitido a prestar trabalho de dezasseis anos, porque a
escolaridade obrigatria de nove anos s estaria concluda, tendencialmente, aos
dezasseis anos. O menor que eventualmente tivesse concludo a escolaridade
obrigatria antes dos dezasseis anos podia prestar trabalhos leves que no
prejudicassem a sua segurana e sade, assiduidade escolar e o desenvolvimento
fsico, psquico e moral (artigo 68., n.3 CT). O menor ainda como dezasseis anos
que no tivesse completado a escolaridade obrigatria ou a qualificao profissional
necessria, podia, ainda assim, trabalhar, desde que estivessem preenchidas as
condies estabelecidas no n.1 do artigo 69. CT. Mas este relacionamento deixa de
valer com a alterao introduzida pela Lei n. 85/1009, 27 agosto, na Lei de Bases do
Sistema Educativo na medida em que a escolaridade obrigatria foi elavada at aos
dezoito (18) anos. Tendo em conta esta alterao, o regime institudo no Cdigo do
Trabalho foi alterado (Lei n. 4/2012). Mantendo o mesmo esprito, como a
escolaridade termina aos 18 anos, admite-se que, no tendo concludo a escolaridade
obrigatria com 16 anos o que ser normal o menor possa, ainda assim, trabalhar
desde que esteja matriculado e a frequentar o nvel secundrio de educao. As regras
constantes do Cdigo do Trabalho nesta sede so imperativas no permitindo
qualquer reduo, ainda que por meio de instrumento de regulamentao coletiva, da
55

idade mnima para ajustar contratos de trabalho no acesso dos menores ao mercado
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de trabalho; por via de um aumento de idade mnima, a estabelecer em conveno


coletiva de trabalho, que pode constituir uma limitao liberdade de trabalho.

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Relacionando os artigos 122. e seguintes CC com os artigos 66. CT, chega-se a trs
concluses:
a. So proibidos os contratos de trabalho celebrados com menores de
dezasseis anos e, em casos especiais (trabalhos leves), com menores
de quinze anos. Sendo celebrado um contrato de trabalho com um menor, fora
do mbito do artigo 66. CT, h uma nulidade do contrato por violao de normas
imperativas (artigos 280., n.1 e 294. CC);
b. Quanto celebrao de contratos de trabalho, o artigo 70. CT no
segue o regime estabelecido no Cdigo Civil, nos artigos 122. e seguintes
CC. Nos termos gerais, a menoridade corresponde a uma incapacidade de
exerccio, que pode ser suprida pelo poder paternal ou pela tutela (artigo 124.
CC). O que significa que o menor, como incapaz, est impedido de celebrar
o ato, podendo o negcio jurdico ser ajustado pelo seu representante legal,
em nome do menor. Se o negcio no for celebrado pelo representante legal,
mas pelo prprio menor, anulvel nos termos do artigo 125. CC. No
Cdigo do Trabalho estabeleceu-se um regime diverso, em que distinguem
duas situaes:
i. O menor, cuja idade esteja compreendida entre os dezasseis e os
dezoito anos (16-18), que tenha concludo a escolaridade obrigatria
ou esteja matriculado e a frequentar o nvel secundrio de educao,
nos termos do artigo 68. CT, pode celebrar, por si, o contrato de
trabalho. A lei permite, contrariando o disposto nas regras do Cdigo
Civil, que o menor ajuste o contrato, sendo ele, materialmente, quem
o celebra e no o seu representante legal. Apenas se admite que os
representantes legais possam fazer uma oposio por escrito (artigo
70., n.1, parte final, 3 e 4 CT). Porm, pese embora a omisso no
Cdigo do Trabalho, preciso relacionar esta matria com o disposto
no artigo 133. CT, relativamente emancipao. Se o menor for
emancipado, a oposio por parte dos representantes legais no ter
qualquer sentido, at porque deixa de haver representantes legais.
Portanto, a oposio escrita, a que alude o artigo 70., n.1, parte final
CT, s se justifica relativamente a menores no emancipados. Ficou
por esclarecer se o menor, com idade compreendida entre os
dezasseis e os dezoito anos, ao celebrar o contrato de trabalho, pode
vincular-se a clusulas acessrias, tais como a imposio de um termo
resolutivo (artigos 139. e seguintes CT), a um pacto de no
concorrncia (artigo 136. CT) ou a um pacto de permanncia (artigo
137. CT). A regra especial constante do artigo 70. CT deve valer
to-s do domnio do contrato de trabalho de regime comum, e
sendo estabelecidas excees h que recorrer s regras dos artigos
122. e seguintes CC , que pretendem tutelar a falta de discernimento
dos menores, sendo necessrio para o ajuste de tais clusulas o
suprimento da incapacidade, por via da representao legal.
ii. O menor que tenha idade compreendida entre as quinze anos e os
dezasseis anos (para trabalhados leves e com a escolaridade
56

obrigatria concluda) tambm pode celebrar o contrato de trabalho,


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mas carece de uma autorizao escrita dos representantes legais


(artigo 70., n.2 CT). Enquanto, no domnio do Cdigo Civil, ser o

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representante legal a celebrar o contrato em nome do incapaz,


concretamente do menor, em Direito do Trabalho o menor que
ajusta o contrato, com uma autorizao escrita dos representantes
legais. A possibilidade de o menor celebrar o contrato estaria,
eventualmente, abrangida na exceo incapacidade, prevista no
artigo 130., n.1, alnea c) CC. Neste artigo encontram-se algumas
excees, nas quais se permite que os menores celebrem
determinados atos, designadamente, na citada alnea c), admite-se a
validade de negcios jurdicos relativos profisso. Daqui resulta que
basta a prvia autorizao, havendo, portanto, alguma similitude
entre o disposto no artigo 130., n.1, alnea c) CC e o artigo 70., n.2
CT. evidente que neste ltimo preceito se exige que a autorizao
seja dada por escrito, enquanto no Cdigo Civil se fala numa simples
autorizao; h uma exigncia de forma no Cdigo do Trabalho, que
no encontra correspondncia no Cdigo Civil. Mas, relativamente
primeira situao, prevista no artigo 70., n.1 CT, em que o menor
celebra o contrato sem autorizao dos representantes legais,
podendo estes to-s opor-se, no se encontra situao excecional
anloga no Cdigo Civil, em que esteja abrangida. As regras
estabelecidas no Cdigo do Trabalho aplicam-se s situaes laborais
sujeitas ao regime comum, assim como a contratos de trabalho
especiais, como seja o servio domstico ou o contrato de trabalho a
bordo de embarcaes de pesca, em tudo o que, nestes, no constitua
derrogao do disposto nos artigo 66. e seguintes CT. A lei laboral
no esclarece qual a validade do contrato de trabalho celebrado
diretamente pelo representante legal do menor, que podia, por si,
ajustar contrato de trabalho nos termos do artigo 70., n.1 CT. Nada
impede ajustar contrato de trabalho nos termos do artigo 70., n.1
CT. Nada impede que um contrato de trabalho, como qualquer
negcio jurdico, seja celebrado por um representante voluntrio, mas
atendendo ao disposto no artigo 70. CT de concluir que o papel
do representante legal, em matria laboral, fica circunscrito
autorizao ou oposio, respetivamente para menores com quinze
a dezasseis anos e com dezasseis a dezoito anos. A falta de
autorizao, quando exigida, importa a anulabilidade do negcio
jurdico nos termos gerais. Se a autorizao for revogada o for feita
uma oposio superveniente (artigo 70., n.4 CT), o representante
legal impede a prossecuo, para o futuro, do vnculo laboral com o
menor. Mas o regime laboral nem sempre se enquadra nos
parmetros especiais dos artigos 69. e seguintes CT. Tratando-se de
um contrato de formao (antes denominado contrato de
aprendizagem), sendo o aprendiz menor, segue o regime geral do
Cdigo Civil e o contrato de trabalho desportivo celebrado por
menor deve ser igualmente subscrito pelo seu representante legal
(artigos 40., n.2 Lei n. 28/98, de 26 junho). No se percebe a razo
57

de ser destas divergncias relativamente ao regime estabelecido na


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anterior Lei do Contrato de Trabalho e, agora, no Cdigo de


Trabalho.

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c. Quanto capacidade para receber a retribuio, o artigo 70., n.3 CT


estabelece que o menor, mesmo com idade inferior a dezasseis anos,
tem capacidade para a perceber, salvo quando houver oposio escrita
dos representantes legais. Comparando o artigo 70., n.3 CT com o artigo
130., n.1, alnea a) CC, verifica-se que, nos termos do Cdigo Civil, a
possibilidade de cobrar a remunerao s conferida aos menores com mais
de dezasseis anos; na lei laboral, esse direito foi alargado aos menores que
tenham inclusive quinze anos, na hiptese de terem licitamente celebrado um
contrato de trabalho.
Ao menor que tenha ajustado licitamente um contrato de trabalho so-lhe conferidos
determinados direitos relacionados com a necessidade de so desenvolvimento fsico
e psquico, que passam pela proteo da sade e educao (artigo 72. CT) e por
alteraes ao regime comum do tempo de trabalho (artigos 75. a 80. CT). O menor
no pode prestar trabalho suplementar e noturno (artigos 75. e 76. CT), est
dispensado da adaptabilidade de horrio (artigo 74. CT), tem um descanso dirio de
catorze horas (artigo 78. CT).
5. Trabalhador com capacidade de trabalho reduzida: tendo o trabalhador
capacidade de trabalho reduzida, nomeadamente em decorrncia de acidente, o
empregador deve facilitar o acesso ao emprego e, estando j empregado, deve
proporcionar-lhe adequadas condies de trabalho (artigo 84., n.1 CT). Contudo,
como salvo situaes especiais em que o empregador pode ser responsvel pela
reduo da capacidade de trabalho, nomeadamente em caso de acidente de trabalho,
por via de regra estas obrigaes impostas entidade patronal encontram-se na
dependncia de apoio estadual (artigo 84., n.2 CT), carecendo de regulamentao
complementar.
6. Trabalhador portador de deficincia ou com doena crnica: o facto de o
trabalhador ser portador de uma deficincia ou de doena crnica no constitui
fundamento para ser discriminado. Por isso, no artigo 85., n.2 CT confere-se ao
trabalhador com deficincia ou doena, que pode justificar por exemplo reduo do
tempo de trabalho. Tal como em relao a trabalhadores com capacidade de trabalho
reduzida, tambm neste caso importa ter em conta que a empresa visa legitimamente
o lucro, pelo que os maiores encargos com trabalhadores com deficincia ou doena
devem ser estimulados ou apoiados pelo Estado (artigo 85.,n.2 CT). Relativamente
a trabalhadores com deficincia ou doena crnica podem justificar-se medidas de
ao positiva, das quais resultem vantagens para estes trabalhadores no confronto
dos demais (artigo 86. CT) e faro normalmente sentido algumas adaptaes do
regime de tempo de trabalho, por exemplo, a dispensa de trabalho suplementar
(artigos 87. e seguintes CT).
7. Trabalhador estudante: o regime do trabalhador-estudante consta hoje dos artigos
89. a 96. CT, estabelecendo, em relao aos trabalhadores que se encontrem a
estudar, um regime de maior proteo. A noo de trabalhador estudante vem
enunciada no artigo 89., n.1 CT, sendo pressuposto que seja trabalhador
subordinado e que frequente instituies de ensino. Para o Direito do Trabalho
interessa to-s ter em conta o regime do trabalhador estudante nas relaes laborais,
excluindo, portanto, por um lado, as situaes de trabalhadores por conta prpria,
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desempregados e frequentadores de curso de formao profissional, bem como, por


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outro lado, as relaes que se estabelecem entre o estudante e o estabelecimento de

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LOCATIO LABORIS

ensino. Como requisitos para a manuteno do estatuto de trabalhador estudante, o


artigo 89., n.2 CT exige que o trabalhador tenha aproveitamento escolar, devendo
fazer prova da condio de estudante, apresentando o respetivo horrio escolar
(artigo 94., n.1 CT), e comprovando o aproveitamento no final de cada ano letivo
(artigo 96., n.1 CT). Ao trabalhador estudante por conta de outrem, na relao
laboral, so concedidos alguns direitos. Em primeiro lugar, a flexibilizao de horrio,
ainda que preste servio em regime de turnos (artigo 90. CT), de molde a permitir a
frequncia das aulas, podendo ter dispensa at seis horas por semana (artigo 90.,
n.3 CT). A flexibilizao horrio pode ser rateada ou negada sempre que o nmero
de trabalhadores estudantes que apresentem essa pretenso se mostrar
comprometedor do normal funcionamento da empresa (artigo 90., n.5 CT).
flexibilidade do horrio, acresce que o limite das oito horas dirias e quarenta horas
semanais no pode ser ultrapassado, nem sequer mediante o recurso ao trabalho
suplementar, exceto em caso de fora maior (artigo 90., n.6 CT). Segundo, o
trabalhador pode faltar justificadamente at quatro dias para realizao de cada prova
(artigo 91., n.1, alnea d) CT) e ainda na estrita medida de necessidades impostas
por deslocaes para prestar provas (artigo 91., n.3 CT). Em tais casos, recorre-se
ao regime das faltas justificadas. Em terceiro lugar, confere-se a possibilidade de o
trabalhador marcar frias de acordo com as necessidades escolares e de gozar as frias
interpoladamente, salvo se da resultar comprovada incompatibilidade com o plano
de frias do empregador, nomeadamente no caso de encerramento da empresa para
frias (artigo 92., n.1 CT). Por ltimo, o trabalhador estudante tem direito a requerer
o gozo de uma licena sem vencimento, at dez dias (artigo 92., n.2 CT).
8. Trabalhador estrangeiro: no que respeita ao trabalhador estrangeiro que presta a
sua atividade em Portugal importa distinguir trs situaes:
a. Poder-se- estar perante uma hiptese de destacamento de
trabalhador ao abrigo do artigo 7. CT, em que o trabalhador
estrangeiro, contratado por empregador estabelecido noutro Estado,
presta a sua atividade em territrio portugus num estabelecimento do
empregador ou em execuo de contrato celebrado entre este e o
beneficirio da atividade. Neste caso, ter-se- de atender ao regime do
destacamento de trabalhadores, regulado nos artigos 6. e 7. CT.
b. O cidado estrangeiro que se encontra a trabalhar no est autorizado
a exercer a sua atividade em Portugal, em especial por lhe no ter sido
dada a autorizao de permanncia em territrio portugus. A este
trabalhador no se aplica o regime laboral estabelecido no Cdigo do
Trabalho, exceto no que respeita a regras bsicas de tutela, nomeadamente
acidentes de trabalho (artigo 5. LAT) ou pagamento da retribuio.
c. Nos artigos 4. e 5. CT estabelecem-se certas regras quanto aos
trabalhadores estrangeiros autorizados a exercer a sua atividade em
Portugal, que no foram objeto de destacamento. a este trabalhador
estrangeiro que importa agora atender. Relativamente ao trabalhador
estrangeiro vale um princpio de igualdade de tratamento com respeito ao
trabalhador nacional (artigo 4. CT), que decorre do artigo 15., n.1 CRP
onde se dispe que os estrangeiros e os aptridas que se encontrem ou
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residam em Portugal gozam dos direitos e esto sujeitos aos deveres de


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cidado portugus. No mesmo sentido, h igualmente a ter em conta as


Convenes n. 19 e 143 OIT, bem como a Conveno Europeia relativa ao

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Estatuto do Trabalhador Migrante, ratificado por Portugal. Estas


Convenes apontam para a igualdade de tratamento entre os nacionais e os
estrangeiros. Deste modo, se um estrangeiro celebrar licitamente um contrato
de trabalho em Portugal est em p de igualdade relativamente a um
portugus. Os trabalhadores estrangeiros, em Portugal, salvo situaes
excecionais, tm (ou devero ter) um tratamento igual com respeito aos
nacionais. O Direito do Trabalho portugus aplica-se aos estrangeiros que
trabalham em Portugal, salvo se, por via das normas de conflitos de Direito
Internacional Privado, prevalecer um Direito estrangeiro mais favorvel.
Atualmente, o contrato tem de revestir a forma escrita em duplicado (artigo
5., n.3 CT), devendo proceder comunicao ACT mediante formulrio
eletrnico (artigo 5., n.5 CT). Estas limitaes no se aplicam aos
trabalhadores estrangeiros nacionais de pases membros do espao
econmico europeu e de Estados que consagrem a igualdade de tratamento
com os cidados nacionais, em matria de livre exerccio de atividades
profissionais (artigo 5., n.6 CT). O regime estabelecido para os
trabalhadores estrangeiros, nacionais de outro Estado aplica-se ao trabalho
de aptridas em territrio portugus (artigos 4. e 5. CT).
9. Categoria:
a. Diferentes acesses: na base da noo de categoria est o facto de a
atividade laboral corresponder a uma prestao genrica, necessitando, por
isso, de ser concretizada pelo empregador. Mas, concedendo-se ao
empregador o poder de concretizao da prestao, h, no entanto, que
limitar o poder de alterar a atividade para a qual o trabalho foi contratado. A
limitao de poder de direo do empregador tem em vista evitar que a
concretizao da atividade se faa para alm de parmetros de razoabilidade.
A categoria constitui uma forma de determinar certos limites aos quais o
empregador se tem de sujeitar ao concretizar a atividade do trabalhador. No
sei poder se concretizar a atividade, o empregador no pode adjudicar uma
tarefa que esteja fora da categoria na qual o trabalho se insere. O termo
categoria de origem grega e significa atributo. Mas quanto ao Direito de
Trabalho a palavra usada com variados significados, que nem sempre esto
relacionados com a noo de atributo. No Cdigo do Trabalho so parcas as
aluses categoria, apesar de, de modo indireto, se poder atender categoria
relacionada com o objeto do contrato. Cabe averiguar qual o entendimento
que se pode retirar das referncias legais.
i. Categoria num sentido pr-contratual, entendida como qualificao ou habilitao
profissional do trabalhador. O trabalhador ter uma determinada
categoria se tem a habilitao necessria para exercer uma certa tarefa,
no querendo isto dizer que a est a exercer nem que tenha um
contrato de trabalho, mas to-s que tem conhecimentos tcnicos,
etc. para desenvolver uma dada atividade. Esta noo de categoria
depreende-se do artigo 117. CT. Neste caso, a categoria est
relacionada com um aspeto subjetivo, com a pessoa do trabalhador,
inserindo-o num determinado grupo profissional.
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ii. Categoria como atividade para a qual o trabalhador foi contratado.


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Corresponde, assim, ao objeto da prestao do trabalhador nesse


contrato de trabalho j celebrado, tambm designada por categoria-

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LOCATIO LABORIS

funo ou categoria contratual, que se relaciona com a tarefa a


desenvolver pelo trabalhador; aquilo que, nos termos do contrato,
est acordado como a atividade a desempenhar. A categoria neste
sentido objetivo tem que ver com o objeto do contrato nos termos
ajustados (artigos 115., n.1 e 118., n.1 CT). Neste sentido,
frequentemente, a categoria fica na dependncia de uma ideia de
trabalhador tipo, pressupondo a existncia de um trabalhador padro,
paradigmtico para aquela atividade, e fala-se, ento, em categoria
tipo; a categoria contratual, muitas vezes, baseia-se num padro, em
que se inserem os diferentes trabalhadores daquele tipo. Pode ocorrer
que o trabalhador, tendo ajustado o contrato para exerccio de uma
determinada tarefa, no decurso da execuo do contrato, mude de
atividade, levando a que se prescindisse da noo de categoria
objetiva. Mas a mudana de atividade e da correspondente categoria
objetiva necessita do acordo de vontades; significa que o contrato foi
modificado, ainda que com declaraes de vontade tcitas. Como esta
modificao no carece de declaraes de vontade formais, se o
trabalhador passar a exercer outra atividade, estar-se- perante o
mesmo contrato como um novo objeto, ainda que parcialmente
alterado.
iii. Categoria como a atividade que, na realidade, o trabalhador desenvolve na
empresa. Aquilo que ele, de facto, faz, as funes que exerce,
independentemente do que consta do contrato de trabalho. Nestes
casos, interessa ter em conta quais so, na realidade, as tarefas que o
trabalhador desempenha, sendo, ento, a categoria entendida em
sentido real. A determinao da categoria real est, dentro de certos
limites, na dependncia dos poderes de direo do empregador. A
possibilidade de o trabalhador exercer uma dada atividade na empresa
vai depender daquilo que o empregador lhe ordene. Tendo um
trabalhador sido contratado para uma categoria tipo muito ampla,
que abrange variadas atividades, o empregador pode, na execuo do
contrato, com base no poder de direo, concretizar a atividade que
o trabalhador vai exercer, limitando a categoria tipo e estabelecendo
a categoria real. igualmente vivel que, em vez disso, o empregador
tenha incumbido o trabalhador de tarefas diferentes, que no estavam
abrangidas no contexto negocial, mas o trabalhador no se ops ao
seu exerccio, at porque podem advir da dinmica da execuo
contratual. Em tal caso, a categoria real, a atividade efetivamente
desenvolvida, no corresponde categoria tipo constante do contrato
na verso inicial. Neste caso, poder-se- considerar que houve uma
alterao contratual por mtuo consenso, a qual implicou uma
modificao da categoria tipo. Mas se o trabalhador exerce na
empresa um conjunto de funes de tal forma diversificadas, que no
se podem enquadrar em nenhuma categoria tipo, interessa verificar
qual a categoria real, pois s atravs das funes efetivamente
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desempenhadas se pode qualificar a atividade.


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iv. Categoria como a enumerao de tarefas que, nos instrumentos de regulamentao


coletiva de trabalho ou, eventualmente, em regulamentos internos de empresa,

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determinam a relao entre a funo desempenhada e direitos mnimos do


trabalhador, em que se incluem, nomeadamente, a retribuio devida, o tempo de
trabalho e as promoes.
v. Categoria como a posio hierrquica que o trabalhador ocupa na empresa; isto
, o seu enquadramento no designado organigrama da empresa.
vi. Categoria entendida como a denominao que, numa dada empresa, conferida
posio que o trabalhador nela ocupa.
b. Qualificao negocial: para fixao do contedo do contrato de trabalho
so, em especial, relevantes as diferentes acees do termo categoria referidos
em segundo, terceiro, quarto e quinto lugar; ou seja, os sentidos objetivo, real,
normativo e como escalo ou posio hierrquica na empresa. , no entanto,
preciso notar que, no obstante as diferentes acees de categoria, elas
correspondem a uma viso analtica; no h categorias diversas, so somente
distintas formas de encarar um mesmo conceito, fazendo todas parte duma
noo de categoria unitria. Os diferentes sentidos de categoria, para alm de
outros aspetos, tm interesse para a concretizao do contedo do contrato
de trabalho, auxiliando a sua qualificao. A categoria do trabalhador pode
estar mal definida na relao laboral, porque:
i. A categoria no corresponde atividade desenvolvida pelo trabalhador.
Relativamente ao erro de qualificao por parte do empregador, tem
de se verificar se a atividade desenvolvida corresponde categoria
indicada; se assim no for, cabe proceder a uma reclassificao do
trabalhador, em funo da atividade que desenvolve;
ii. Ele exerce uma multiplicidade de atividades e, como tal, a sua funo na empresa
no se integra em nenhuma categoria especfica. Aqui, importa determinar
qual a atividade predominante, recorrendo-se ao ncleo essencial das
atividades desenvolvidas pelo trabalhador. em funo das
atividades predominantes que se integra o trabalhador na categoria
adequada. Todavia, perante uma diversidade de atividades, pode no
ser fcil detetar a existncia de uma funo tpica, que corresponda
ao ncleo essencial.
iii. Do mesmo modo, havendo uma reestruturao empresarial importa,
em termos de remunerao, de relao hierrquica, etc., na medida
do possvel, assegurar a categoria do trabalhador.
Nos termos do artigo 118., n.2 CT, o trabalhador est obrigado a
desempenhar atividades acessrias no compreendidas na respetiva categoria,
desde que sejam afins ou funcionalmente ligadas quelas que correspondem
sua categoria. As funes afins ou funcionalmente ligadas atividade
integram o objeto do contrato de trabalho em sentido amplo, estando o
trabalhador obrigado a exerce-las desde que detenha a qualificao
profissional adequada e a sua realizao no implique desvalorizao
profissional. Na medida em que as funes afins ou funcionalmente ligadas
atividade contratada integram o objeto do contrato de trabalho em sentido
amplo, a sua execuo no corresponde ao ius variandi, previsto no artigo
120. CT.
62

c. Garantia dos trabalhadores: a categoria profissional surge, frequentemente,


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na legislao laboral como uma garantia dos trabalhadores (artigo 129.,


alnea e) CT), de molde a, no decurso da execuo do trabalho, ser preservada

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a relao existente entre o objeto do contrato, a atividade desenvolvida, a


hierarquia do trabalhador na empresa e o salrio recebido. No fundo,
pretende-se com a categoria, e a inerente garantia atribuda ao trabalhador,
que subsista uma correspondncia entre o objeto, a atividade, a hierarquia e
o salrio. A categoria profissional existe no s para tutela do trabalhador no
que respeita atividade a desenvolver e ao nvel salarial que so os aspetos
mais relevantes , mas tambm para a salvaguarda da posio do trabalhador
na hierarquia da empresa. Pode inclusive ocorrer que, a diferentes categorias,
corresponda o mesmo salrio e, mesmo assim, o trabalhador continua a ter
direito defesa da sua categoria.
d. Alteraes; promoes: salvo acordo das partes, da noo de categoria,
podia concluir-se que est vedado ao empregador proceder a qualquer
alterao no objeto do contrato, ainda que fosse imperiosa a adaptao das
empresas s novas tecnologias. Deste modo, se o empregador contratou
trabalhadores para uma determinada atividade, no seria admissvel qualquer
alterao do objeto, porque isso iria pr em causa a categoria do trabalhador.
Mas o direito categoria no pode constituir uma forma de impedir a
adaptao das empresas a novas tecnologias. A adaptao pode advir
igualmente de alteraes jurdicas, como seja a fuso de sociedades
empregadoras. O direito categoria no pode impedir o empregador de
adaptar as categorias laborais a novas realidades, atendendo natureza
dinmica da relao laboral. Em caso de reestruturao empresarial, cabe ao
empregador proceder s necessrias adaptaes da categoria de trabalhadores
(artigo 118., n.1, in fine CT), atribuindo funes adequadas s aptides e
qualificao profissional do prestador de trabalho. Alm disso, h que atender
chamada mobilidade profissional (artigo 118., n.2 e seguintes CT), que
faculta ao empregador o poder de exigir o cumprimento de tarefas afins ou
funcionalmente ligadas atividade contratada. Por outro lado, o direito
categoria no pe em causa o ius variandi do empregador, previsto no artigo
120. CT. Mas, ao reestruturar a empresa, o empregador no pode fazer
retroceder o trabalhador em dois aspetos (artigo 129., alneas d) e e) CT):
i. Quanto retribuio;
ii. Quanto posio hierrquica.
Isto , no pode reduzir o salrio do trabalhador, nem coloca-o,
comparativamente, numa posio hierrquica inferior. H a ter em conta, no
entanto, trs situaes excecionais em que possvel fazer retroceder o
trabalhador em termos de categoria, no s no aspeto da atividade a
desempenhar, como tambm no plano retributivo e da posio hierrquica:
i. No artigo 119. CT, admite-se a despromoo do trabalhador por via
contratual. Ou seja, aceita-se que, por acordo entre o empregador e
o trabalhador, se proceda a uma despromoo deste ltimo. Tal
contrato s vlido se, para alm do acordo do trabalhador,
estiverem preenchidas duas condies:
1. Tem de corresponder a uma necessidade premente da empresa ou a uma
estrita necessidade do trabalhador, que funcionam em alternativa:
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importa verificar se se trata de um acordo ajustado,


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atendendo ao facto de uma das partes ter interesse relevante


nisso e a outra concordar; s possvel recorrer a esta via se

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existir um interesse srio, um motivo relevante que justifique


a despromoo. Em qualquer dos casos, ser sempre
necessrio que seja um motivo ponderado, quer do lado da
empresa, quer do trabalhador e que haja um acordo entre as
partes.
2. imprescindvel que o acordo de despromoo tenha sido autorizado
pela Autoridade para as Condies do Trabalho (ACT). A lei exige
um controlo por parte deste Instituto Pblico, que visa dois
aspetos:
a. Apreciar da liberdade na manifestao; no que respeita
declarao de vontade emitida pelo trabalhador,
importa verificar se este, ao celebrar o acordo de
despromoo, estava realmente livre, no se
encontrando sujeito a nenhuma presso;
b. O organismo pblico tem de verificar se o trabalhador, quando
celebrou o dito acordo, se encontrava esclarecido acerca das
consequncias jurdicas do mesmo.
Em suma, o organismo pblico ter de apreciar se a
declarao de vontade do trabalhador foi livre e esclarecida.
S nesse caso dar o seu assentimento ao contrato, que vise
a despromoo do trabalhador.
ii. No caso de o trabalhador ter desempenhado determinadas funes,
que correspondem a um escalo hierrquico e a salrio superiores,
sem ser de forma definitiva, mas to-s temporariamente, pode
retroceder categoria anterior, no lhe sendo conferido um direito
de inamovibilidade. No artigo 120. CT admite-se que o trabalhador
ocupe temporariamente funes de uma categoria superior. Em tal
caso, o empregador pode promover temporariamente o trabalhador
para ocupar aquele lugar, mas quando o substitudo regressa, o que
foi promovido reocupa sua anterior posio, em termos hierrquicos
e retributivos; verdadeiramente, como se tratava de uma promoo
provisria, o trabalhador no adquiriu direito posio hierrquica
que desempenhou de modo transitrio.
iii. A terceira exceo encontra-se no artigo 164., n.1, alnea a) CT, que
prev o regresso do trabalhador que exerceu determinada tarefa em
comisso de servio atividade desempenhada antes da comisso de
servio. No regime da comisso de servio (artigos 161. e seguintes
CT), permite-se que, em determinadas circunstncias, um trabalhador
exera uma atividade em comisso de servio, sem carter temporrio
aspeto que a distingue da primeira situao , tendo em conta as
necessidades da empresa. No citado artigo 164. CT, prev-se que, se
o trabalhador foi contratado para uma determinada atividade em
comisso de servio, terminada esta, regressar categoria que
anteriormente tinha na empresa. O regime do trabalho em comisso
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de servio foi institudo atendendo ao facto de que, em relao a


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determinados trabalhadores, pressuposta a existncia de uma


especial relao de confiana. Nesses casos, justifica-se que, quando

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a confiana termine, cesse a comisso de servio e o trabalhador


regressa categoria anterior.
No polo oposto, cabe aludir promoo dos trabalhadores, na medida em
que, por via de regra, implica alteraes na categoria. Quando o trabalhador
promovido na empresa, na maioria das vezes, ocorre tambm uma alterao
da sua categoria e, consequentemente, da sua posio hierrquica, do seu
salrio, da atividade a desenvolver, etc. A promoo e a inerente alterao de
categorias relaciona-se com a carreira profissional, no regulamentado por lei,
mas prevista, frequentemente, em convenes coletivas de trabalho ou,
mesmo, em regulamentos internos de empresa. As promoes distinguem-se
em dois tipos:
i. Promoes automticas: funcionam independentemente da vontade
das partes, e podem estar, por exemplo, relacionadas com a
antiguidade, com a aquisio de habilitaes (literrias ou outras)
por parte do trabalhador, etc. Nestes casos, por fora da aplicao
de uma norma, que pode constar, designadamente, de converso
coletiva de trabalho, de contrato de trabalho ou de regulamento
interna da empresa, o trabalhador promovido. Estar-se-, ento,
perante as promoes normais na empresa. Nas promoes
automticas a consequncia (promoo) decorre automaticamente
do preenchimento de pressupostos que podem estar previstos em
conveno coletiva, contrato de trabalho ou regulamento de
empresa, mas, mesmo quando previstas em contrato de trabalho,
distinguem-se das promoes acordadas porque so automticas e
no negociadas para cada promoo em concreto;
ii. Promoes acordadas: derivam de acordo entre o empregador e o
trabalhador; a promoo depende da escolha do empregador, mas
o trabalhador no pode ser promovido sem o seu assentimento. No
fundo, a promoo acordada resulta de um ajuste em concreto
tendo em vista essa promoo. O acordo implica uma alterao ao
contrato de trabalho, do qual advm, nomeadamente, uma nova
atividade a desempenhar ou uma nova posio hierrquica na
empresa. Est-se no domnio da autonomia privada e, dentro dos
limites estabelecidos na lei, o contrato de trabalho pode ser alterado
por via negocial. Mas se a modificao implicasse, eventualmente,
uma despromoo na categoria salarial (que dificilmente ocorreria),
s seria possvel na medida em que o artigo 119. CT o permitisse;
ou seja, se o trabalhador fosse promovido em termos hierrquicos,
mas com uma reduo salarial, teria de ser nos termos deste ltimo
preceito, pois a mera reduo retributiva no pode resultar s do
acordo de vontades.
Normalmente, a promoo est relacionada com um melhoramento a todos
os nveis, hierrquico, salarial, etc., da posio do trabalhador na empresa.
Mas pode haver promoes sectoriais, em que se altera somente a retribuio,
mantendo o trabalhador na mesma categoria (contratual).
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10. Antiguidade: a antiguidade do trabalhador encontra-se relacionada com vrios


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aspetos. Pode estar na dependncia da durao do contrato de trabalho; nesse caso,

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afere-se em funo dos anos de servio do trabalhador na mesma. A antiguidade


pode distinguir-se:
a. Antiguidade na empresa: que corresponde aos anos de servio junto do
empregador;
b. Antiguidade na atividade: indicando o nmero de anos que o trabalhador
exerce certa atividade numa dada empresa;
c. Antiguidade na categoria: representando o nmero de anos que o
trabalhador tem aquela categoria.
Se o trabalhador mudou de categoria, de posto de trabalho ou de atividade, a
respetiva antiguidade no corresponder antiguidade na empresa. A antiguidade
pode ter consequncias a vrios nveis, cabendo destacar trs aspetos:
a. No que respeita promoo do trabalhador, tanto no caso de promoes
automticas, ou mesmo, na hiptese de promoes acordadas, em que o
empregador as prope em funo de um determinado nmero de anos de
servio;
b. A nvel retributivo, mesmo que a antiguidade no implique uma alterao na
atividade, pode acarretar diferena a nvel salarial, nas chamadas
diuturnidades, que consistem em parcelas que se acrescentam remunerao,
em funo dos anos de servio (artigo 262., n.2, alnea a) CT);
c. Em matria de despedimento: em caso de despedimento, os anos de servio
so relevantes para determinar o montante de compensao ou da
indemnizao a que o trabalhador tem direito (artigo 366., n.1 e 391., n.1
CT).
Para efeitos de antiguidade atende-se durao do contrato de trabalho e no sua
execuo. A antifuidade de um trabalhador numa empresa, numa atividade ou numa
categoria no determinada em funo dos dias de trabalho efetivo, pois para o
clculo da antiguidade contam os dias de repouso (feriados, dias de repouso semanal,
frias), os de faltas justificadas e os perodos de suspenso do contrato (artigo 255.,
n.1, 295., n.2 e 536., n.3 CT), mas no se ponderam os dias de faltas injustificadas
(artigo 256., n.1 CT). Em princpio, sempre que o trabalhador exerce a sua atividade
sem quaisquer violaes, o prazo corrido. Porm, em determinadas situaes,
necessrio determinar os dias de trabalho efetivo.

IV Formao

Questes prvias: a formao do contrato de trabalho, para alm das regras gerais de
formao dos negcios jurdicos, que se aplicam no domnio do Direito do Trabalho, est
dependente de trs princpios bsicos:
1. Princpio da liberdade: correspondente autonomia privada, estabelecida no artigo
405. CC (princpio enformador de todos os contratos, salvo raras excees e, por
conseguinte, tambm aplicvel ao contrato de trabalho). Relativamente ao contrato
de trabalho, o artigo 47., n.1 CRP, consagra, s quanto aos trabalhadores, o
princpio da autonomia privada, na vertente da liberdade de escolha da profisso. No
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artigo 47., n.1 CRP, com a liberdade de escolha da profisso ou gnero de trabalho,
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reitera-se o princpio da liberdade contratual. O preceito constitucional trata to-s

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da liberdade quanto ao trabalhador, mas relativamente ao empregador vigora o artigo


405. CC e, deste modo, em princpio, nenhum empregador obrigado a celebrar
contratos de trabalho que no queira. Podem ser indicadas algumas excees, em que
empregadores foram obrigados a aceitar trabalhadores, mas so resqucios histricos;
por via de regra, vigora a autonomia privada.
2. Direito ao trabalho: constante do artigo 58., n.1 CRP, o direito ao trabalho no
foi conferido como um direito subjetivo, atribuindo queles que pretendam trabalhar
a possibilidade de agir contra os potenciais empregadores, exigindo-lhes trabalho.
No pelo fato de se estabelecer que todos tm direito ao trabalho (artigo 58. CRP),
que se pe em causa o princpio da liberdade contratual do artigo 405. CC. Trata-se
de um direito concedido aos trabalhadores contra o Estado, mas no invocvel em
relao aos empregadores, como se depreende do artigo 58., n.3, alnea a) CRP, ao
dizer que incumbe ao Estado garantir o pleno emprego. o Estado que tem que
garantir o pleno emprego e no as entidades patronais; a garantia de pleno emprego
corresponde a uma das incumbncias do Estado, com as inerentes consequncias
polticas.
3. Princpio da igualdade: estabelecido no artigo 13. (em especial, no n.2) CRP, que
vigora tambm relativamente ao contrato de trabalho, tendo, porm, neste domnio,
uma concretizao no artigo 59. CRP, trata-se de uma repercusso concreta do
princpio da igualdade, ao estabelecer-se, designadamente, a no discriminao de
trabalhadores. H um pressuposto constitucional de que, nas relaes laborais, no
deve haver diferenciao com repercusses ao nvel do contrato de trabalho,
pretendendo-se evitar situaes de desigualdade.
Pressupostos do contrato de trabalho: o contrato de trabalho depende dos requisitos
bsicos dos demais negcios jurdicos. Os pressupostos do contrato de trabalho coincidem
com os dos negcios jurdicos (artigos 217. e seguintes CC), mas importa fazer referncia a
certas particularidades que, no domnio do contrato de trabalho, apresentam alguma
relevncia.
1. Capacidade e limitaes celebrao do contrato:
a. Aspetos gerais: interessa, to-s, tratar da capacidade de exerccio, na
medida em que, no Direito do Trabalho, no se estabelece qualquer
particularidade a nvel da capacidade de gozo. Poder-se-ia questionar se a
proibio constante do artigo 68. CT no corresponde a uma falta de
capacidade de exerccio (ou de agir) dos menores, nos termos estabelecidos
no Cdigo Civil, mas a uma incapacidade de gozo, em razo da qual o negcio
no pode ser realizado. A capacidade jurdica, a que alude o artigo 67. CC,
distingue-se em capacidade de gozo (medida das posies jurdicas de que se
pode ser titular) e capacidade de exerccio (medida das posies jurdicas que
se podem exercer pessoal e livremente). Importa, pois, averiguar se o menor,
com idade inferior a dezasseis anos, no tem suscetibilidade de ser titular de
posies jurdicas emergentes de uma relao laboral. Se assim fosse, estar-
se-ia perante uma situao em que determinadas pessoas, por no terem
capacidade de gozo, no poderiam celebrar contratos de trabalho, pois, caso
se tratasse de falta de capacidade de exerccio, nos termos do artigo 124. CC,
67

ela seria suprida pela representao legal (poder paternal ou tutela), podendo,
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deste modo, os menores celebrar contratos de trabalho, contra o disposto no

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artigo 68. CT. No parecia razovel que, em Direito do Trabalho, se tivesse


estabelecido, relativamente a determinadas pessoas (menores), uma falta de
capacidade de gozo. A capacidade de gozo das pessoas singulares no tem
limites, genrica (artigo 67. CC), e no seria curial que o Cdigo do
Trabalho estabelece uma incapacidade de gozo dos menores. Em sentido
diverso, poder-se-ia equiparar a limitao estabelecida em sede laboral quela
que o legislador prescreveu quanto ao casamento; como resulta do artigo
1601., alnea a) CC. Como se esclareceu, o problema no parece enquadrar-
se na falta de capacidade de gozo, at porque, nessa senda, chegar-se-ia a
concluses bizarras sempre que a lei estabelecesse limitaes. Em relao ao
menor de dezasseis anos no h uma insusceptibilidade de ser titular de
situaes jurdicas laborais; mas a lei no permite que menores, com idade
inferior a dezasseis anos, celebrem contratos de trabalho, pois considera que
a prestao de determinadas atividades pode prejudicar o seu
desenvolvimento fsico e moral, etc. (do mesmo modo, por exemplo, a venda
de herona). Como segundo argumento, no se poderia entender a limitao
legal como uma verdadeira falta de capacidade de gozo, porque o limite no
se relaciona to-s com a idade de dezasseis anos; por um lado, admite-se
excecionalmente a constituio de relaes laborais vlidas com menores de
quinze anos; por outro, o ter completado a idade de dezasseis anos no
permite, ainda assim, a celebrao de contratos de trabalho caso o menor no
tenha concludo a escolaridade obrigatria soluo normal relativamente a
menores ou esteja matriculado e a frequentar o ensino secundrio. Acresce,
ainda, um terceiro argumento. No se pode entender que se estabeleceu um
regime de falta de capacidade de gozo, porquanto o trabalhador menor de
idade que tenha ajustado o contrato de trabalho ser tutelado como se tivesse
celebrado um contrato vlido (artigo 122., n.1 CT). Deste modo, se um
trabalhador com catorze anos ajustou um contrato de trabalho que foi sendo
executado, quando perfaz dezasseis anos o contrato convalida-se desde o
incio (artigo 125., n1 CT), no sendo aceitvel entender que, quando
celebrou o contrato, o trabalhador no tinha capacidade de gozo. Estar-se-
perante uma violao de normas legais sempre que o contrato de trabalho
seja celebrado com um menor, fora do mbito do artigo 68. CT, sendo, por
isso, o negcio jurdico nulo. A nulidade advm, no da falta de capacidade
de gozo, mas nos termos dos artigos 280., n.1, e 204. CC da violao
de disposies legais. Quanto capacidade de exerccio, o artigo 13. CT,
inserido numa Subseco sobre Capacidade, determina que a capacidade para
celebrar contrato de trabalho regula-se nos termos gerais. O artigo 13. CT,
ao dispor que, relativamente capacidade para celebrao dos contratos de
trabalho, se aplicam as regras gerais, remete para o que foi estudado em
Teoria Geral do Direito Civil, concretamente para o disposto nos artigos
122. e seguintes CC. Mas quanto ao contrato de trabalho, as regras
constantes dos artigos 122. e seguintes CC sofrem algumas excees, que se
encontram no Cdigo do Trabalho, em sentido idntico, ao que constava da
precedente Lei do Contrato de Trabalho. Da verso original da Lei do
68

Contrato de Trabalho constavam duas excees s regras do Direito Civil. A


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primeira dessas excees, revogada antes do Cdigo de Trabalho, tratava da


limitao capacidade de exerccio, quanto celebrao do contrato de

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LOCATIO LABORIS

trabalho, por parte das mulheres casadas. No domnio da Lei do Contrato de


Trabalho subsistiria uma outra exceo s regras gerais dos artigos 122. e
seguintes CC, quanto celebrao de contratos de trabalho por parte de
menores, em que se estabelecem limites ao ajuste do negcio, com contornos
distintos da incapacidade de exerccio. Como se indicou supra, o regime
estabelecido na Lei do Contrato de Trabalho transitou para o Cdigo do
Trabalho, tanto na verso de 2003 como na atual verso de 2009 (artigos 66.
e seguintes, em especial, artigos 68. e seguintes CC).
b. Limitaes (remisso): no Direito do Trabalho, os limites celebrao de
negcios jurdicos por parte dos menores no se prende com a falta de
discernimento para a celebrao dos contratos de trabalho, pois relaciona-se
com a proteo dos menores que exercem atividades laborais e com o
consequente combate ao trabalho infantil; de facto, como resulta do n.1 do
artigo 66. CT, visa-se proporcionar ao menor condies de trabalho
adequadas respetiva idade que protejam a sua segurana, sade,
desenvolvimento fsico, psquico e mora, educao e formao, prevenindo,
de modo especial, qualquer risco resultante da falta de experincia, da
inconscincia dos riscos existentes ou potenciais ou do grau de
desenvolvimento do menor. De forma diversa, o Cdigo Civil, nas regras
constantes dos artigos 122. e seguintes, tem essencialmente em conta a
proteo daqueles que apresentem uma dificuldade de discernimento e, por
isso, trata dos menores e dos interditos como pessoas que no tm
capacidade de entender e querer, no devendo celebrar livremente contratos.
Deste modo, o Cdigo Civil admite que, no tendo as pessoas tal capacidade,
deve a mesma ser suprida pelo poder paternal ou pela tutela. Relativamente
ao contrato de trabalho, a lei no encara o problema da capacidade de
exerccio dos menores nesta perspetiva, mas sim para tutelar os menores de
forma a, por um lado, no serem explorados e, principalmente, para defesa
do desenvolvimento fsico, psquico e moral, educao e formao dos
mesmos (artigo 66., n.1 CT). No Cdigo do Trabalho prevalece uma tutela
do desenvolvimento fsico, psquico e moral bem como a educao dos
menores sobre a perspetiva da falta de discernimento para celebrar contratos.
Da que, no domnio do contrato de trabalho, atendendo ao disposto nos
artigos 68. e seguintes CT, a emancipao no implica modificaes. Por
isso, no artigo 66., n.4 CT determina-se que a emancipao no prejudica a
aplicao das normas relativas proteo da sade, educao e formao do
trabalhador menor; enquanto para o Direito Civil (artigo 133. CC), se o
menor for emancipado considerado, para efeitos de celebrao do negcio
jurdico, como se fosse maior, com plena capacidade de exerccio.
Encontro de vontades:
1. Relaes laborais de facto:
a. Contrato declarado nulo ou anulado: sempre que uma situao jurdica
laboral no tem por base um contrato de trabalho e, apesar disso, h direitos
e obrigaes recprocos para os intervenientes, como os que emergem de um
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vnculo de trabalho, estar-se- perante uma relao laboral de facto. Nos


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termos do artigo 122., n.1 CT, o contrato de trabalho declarado nulo ou

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anulado produz efeitos como se fosse vlido em relao ao tempo que seja
executado. O legislador, no obstante reconhecer as consequncias da
invalidade negocial, ficciona a validade do contrato de trabalho no perodo
em que ele foi executado. Esta fico de validade permite concluir que o
contrato de trabalho invlido, durante o tempo em que foi executado,
consubstancia uma relao contratual de facto. Na realidade, no h contrato
de trabalho porque invlido , mas, relativamente sua execuo,
produzem-se efeitos como se o negcio jurdico fosse vlido.
b. Trabalhador contratado a termo incerto depois da concluso da
atividade: o artigo 147., n.2, alnea c) CT prev a converso do contrato de
trabalho a termo incerto num contrato de trabalho sem termo, desde que
trabalhador continue ao servio do empregador aps a data da caducidade ou
decorridos quinze dias aps a verificao do termo. A converso s se verifica
aps a data da caducidade do contrato ou o decurso dos quinze dias da
concluso da atividade, servio, obra ou projeto para que haja sido contratado
ou o regresso do trabalhador substitudo; por isso, durante este perodo,
apesar de ter cessado a causa da contratao a termo, subsiste uma relao
laboral sui generis. Nos quinze dias que decorrem desde a concluso da
atividade ou o regresso do trabalhador substitudo, a relao laboral no pode
ser qualificada como contrato de trabalho a termo incerto, porque cessou a
respetiva causa, e, por outro lado, ainda no se procedeu converso num
contrato sem termo. Assim sendo, nesses quinze dias, em que se produzem
os efeitos tpicos de um contrato de trabalho, estar-se- perante uma relao
laboral de facto.
2. Obrigao de informar:
a. Dever de informar na formao do contrato de trabalho: na fase da
formao negocial, tal como ocorre nos preliminares do contrato de trabalho,
as partes devem proceder segundo os ditames da boa f, nos termos do artigo
227., n.1 CC. A culpa in contrahendo na formao do contrato de trabalho
encontra concretizaes, em especial, ao nvel dos deveres de informao e
de lealdade que as partes tm uma em relao outra. Mas, neste aspeto, no
se estabeleceu um regime particular no domnio do contrato de trabalho,
aplicando-se, assim, as regras gerais de Direito Civil. As especificidades
detetadas advm de situaes concretas constantes dos artigos 160. e
seguintes CT. Como resulta do artigo 106. CT, o dever de informar impe-
se tanto ao empregador como ao trabalhador. O dever de informar o
trabalhador sobre as condies aplicveis ao contrato de trabalho advm da
Diretiva n. 91/533/CE, do conselho, de 14 outubro 1991, que foi transposta
pelo Decreto-Lei n. 5/94, 11 janeiro. Atende-se a uma viso unilateral do
dever de informar: a obrigao a cargo do empregador. De modo verso, o
artigo 106. CT impe o dever de o empregador informar o trabalhador (n.1)
e o correspetivo dever de o trabalhador informar o empregador (n.2). O
contrato de trabalho sinalagmtico e, tanto na formao como na execuo,
h deveres recprocos, nomeadamente no que respeita a informaes a
prestar pelas partes. A consagrao de deveres recprocos impostos a cada
70

uma das partes de informar a contraparte da sua situao jurdica e das


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alteraes relevantes para o cumprimento do contrato de trabalho constitui


um dos aspetos de alterao introduzida pelo Cdigo do Trabalho. O dever

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de informao a cargo de ambas as partes assenta no princpio da boa f, pelo


que decorreria das regras gerais, mas a repetio, adaptada a uma situao
concreta, tem a vantagem de esclarecer o seu mbito. Principalmente como
a Diretiva e o Decreto-Lei em questo s atenderem a um aspeto do dever
de informao, importava esclarecer que o trabalhador no est isento de
deveres de informao. As situaes que devem ser informadas dependem
da concretizao dos conceitos indeterminados constantes dos dois nmeros:
aspetos relevantes do contrato de trabalho (n.1) e aspetos relevantes para a
prestao da atividade laboral (n.2).
b. Deveres de informao a cargo do trabalhador: o trabalhador deve
informar o empregador quanto aos seus conhecimento, habilitao
profissional, experincia, etc., relativamente atividade que vai desempenhar.
E tendo ocultado factos relevantes ou prestado informaes erradas quanto
a esses aspetos, alm da eventual invalidade negocial resultante do vcio na
formao da vontade do empregador, o trabalhador poder ser
responsabilizado pelos prejuzos causados. Mas problemtica a
identificao dos deveres de informao a cargo do trabalhador,
nomeadamente quando estes respeitam ao seu estado de sade e a aspetos da
sua vida pessoal. Sendo, por isso, de duvidosa legalidade a exigncia de
respostas a certas perguntas colocadas pelo empregador para a celebrao do
contrato de trabalho, por exemplo, questes que respeitem a convices
religiosas, polticas ou etnia. O dever de informao a cargo do trabalhador
encontra-se limitado pela tutela da personalidade, constante dos artigos 71.
e seguintes CC e artigos 15. CT. So, porm, lcitas perguntas relativas a
aspetos, direta ou indiretamente, implicados com a relao laboral, que no
colidam com a tutela da personalidade. E, atendendo s circunstncias, pode
inclusive exigir-se um certificado criminal ou um comportamento do
cumprimento do servio militar. Apesar do princpio da legalidade em
Direito Laboral, o trabalhador tem de informar o potencial empregador
quanto ao seu sexo, e, em determinadas circunstncias, mulher que se
candidata, impe-se-lhe o dever de informao quanto sua gravidez (artigo
17., n.1, alnea b), 2. parte CT). A este propsito, alguma doutrina (Jos
Joo Abrantes, Leal Amado e Rosrio Palma Ramalho) alude ao direito
mentira por parte do trabalhador, mas importa distinguir a reao a questes
impertinentes, abusivamente colocadas pelo empregador, a que o trabalhador
no est obrigado a responder, da falsidade das informaes, que viola o
citado princpio da boa f contratual. Quanto ao estado de sade do
trabalhador colocam-se idnticos melindres. A regra a da no prestao de
informaes (artigo 17., n.1 CT). E da boa f in contrahendo, no decorrem
diretamente deveres que ponham em causa direitos fundamentais do
trabalhador enquanto pessoa humana, pelo que a resposta no pode ser dada
em abstrato. O dever de informao relacionado com aspetos da vida privada
do trabalhador pode ser exigido em funo do tipo de trabalho, como resulta
da 1. parte da alnea a), do n.1 do artigo 17. CT. No que respeita
verificao de doenas necessrio atender aos exames mdicos a fazer na
71

empresa muitas das vezes como requisito prvio da contratao , em que


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a obrigao de segredo deontolgico se impe ao mdico; do sigilo


profissional resulta que o mdico do trabalho s informa a empresa da

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aptido ou inaptido do candidato, sem indicar o motivo (artigo 17., n.2


CT). Pode concluir-se que o trabalhador tem o dever de informar o
empregador relativamente a aspetos da vida, incluindo sobre o seu estado de
sade, sempre que essas questes possam repercutir-se no modo de efetuar
a prestao. Problema diverso, apesar de concomitante, respeita ao dever de
sigilo profissional por parte do mdico, ainda que clnico da empresa, em
relao s doenas do candidato a emprego principalmente quando se trata
de uma enfermidade com bvias repercusses sociais. O mdico deve to-s
informar a empresa das condies fsicas e psquicas do potencial trabalhador,
abstendo-se de especificar qual a doena que inviabiliza a contratao. Dito
de outro modo, o clnico deve simplesmente comunicar se o candidato apto
ou inapto; e, no segundo caso, no ter de especificar a razo que, no seu
entender, justifica a inaptido do candidato ao cargo a que concorre (artigo
17., n.2 CT).
c. Deveres de informao a cargo do empregador: da mesma forma, com
base nas regras e no n.1 do artigo 106. CT, o empregador no deve criar
expectativas ao trabalhador de que vai manter aquele posto de trabalho se, na
realidade, to-so pretende contrat-lo por um prazo curto, despedindo-o no
fim do perodo experimental; tal atuao contraria o dever de lealdade. Alm
disso, o empregador dever prestar ao trabalhador todas as informaes
necessrias para a prossecuo da atividade, tanto as que respeitam ao
contedo do contrato, como as que se relacionam com a sua execuo,
designadamente em termos de segurana (artigo 106., n.1 CT). Impem-se,
assim, deveres de informao sobre vrios aspetos.
d. Obrigao de informar o trabalhador sobre as condies aplicveis ao
contrato de trabalho: para alm das regras gerais, na celebrao de contrato
de trabalho h que atender s disposies especiais ao dever de informao,
constantes dos artigos 106. e seguintes CT. Trata-se de um dever de
informao unilateral, que impende to-s sobre o empregador. O dever de
informao constante deste diploma foi institudo, de modo idntico, nos
Estados membros da Unio Europeia, por imposio da Diretiva do
Conselho n. 91/533/CEE, 14 outubro, que inicialmente foi transposta para
a ordem jurdica portuguesa pelo Decreto-Lei n. 5/94, 11 janeiro. A Diretiva
tem, como principal finalidade, melhorar a proteo dos trabalhadores,
dando-lhes conhecimento dos seus direitos e oferecendo uma maior
transparncia no mercado de trabalho. Este imperativo j decorria do
Tratado que instituiu a Comunidade Europeia (no revogado artigo 118.).
Quanto ao mbito de aplicao, no revogado artigo 2. Decreto-Lei n. 5/94,
determinava-se que a obrigao de informar no se impunha aos
empregadores em quatro situaes:
i. No caso de contratos de trabalho de curta durao (que no
exceda um ms). Soluo cujo motivo no se perscruta, at porque
no artigo 4., n.5 do Decreto-Lei n. 5/94, impunha-se o dever de
informao ainda que o contrato, por ter tido uma durao inferior a
dois meses a contar da data da entrada ao servio, tivesse, entretanto,
72

cessado.
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ii. Caso se estivesse perante um contrato de trabalho a tempo


parcial reduzido (no superior a 8 horas por semana). Tal como

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referido no pargrafo anterior, no se justificava uma menor proteo


aos trabalhadores a tempo parcial; o facto de o trabalhador ter um
perodo normal de trabalho reduzido at determinaria um acrescido
dever de informao, nomeadamente em virtude da deficitria
regulamentao destas situaes.
iii. Admitia-se a inaplicabilidade da obrigao de informar nos
contratos de natureza especial, se essa natureza dispensasse a
informao. No seria fcil concluir, de entre os contratos de
trabalho de natureza especial, em que casos seria dispensada a
informao, nem se entenderia muito bem que, v.g., num contrato de
servio domstico, de trabalho rural, de trabalho porturio, de
trabalho a bordo ou com desportistas profissionais, se dispensasse o
dever de informao.
iv. No se impunha o dever de informao nos contratos de
trabalho sujeitos a termo resolutivo, se o motivo justificativo da
aposio do termo dispensasse a aplicao deste regime. O que
suscitava vrias dvidas. Como primeira dvida, caberia verificar se
esta dispensa tambm valeria em caso de condio resolutiva. De
facto, no se justifica um tratamento diferenciado para contratos de
trabalho celebrados com um termo resolutivo ou sob condio
resolutiva. Seguidamente, importaria esclarecer em que circunstncias
a aposio de um termo ou de uma condio resolutivos, atendendo
ao respetivo motivo, justificariam a no aplicao do dever de
informar. Estas dvidas, que j tinham sido manifestadas, justificam
a alterao da regra. A informao a cargo do empregador impe-se
em todos os contratos de trabalho, independentemente da respetiva
durao, at porque essa a soluo que decorre dos deveres gerais
de informao do artigo 227. CC.
O empregador dever, por escrito (artigo 107. CT), prestar ao trabalhador,
pelo menos, as informaes constantes das vrias alneas do n.3 do artigo
106. CT. Das alneas do n.3 do artigo 106. CT retira-se que as informaes
respeitam, em especial, execuo do contrato, mas tambm a aspetos
formais. Na reviso de 2012, acrescentou-se a alnea m), impondo o dever de
identificar o fundo de compensao, cuja constituio se prev para breve. O
disposto nestas alneas meramente indicativo, pois no n2 impe-se o dever
de informar sobre outros direitos e obrigaes que decorram do contrato de
trabalho, sem se especificar o respetivo mbito. H ainda uma informao
complementar a prestar ao trabalhador com contrato de trabalho regulado
pela lei portuguesa, que tenha de executar a atividade no estrangeiro por
perodo superior a um ms (artigo 108. CT). Em tal caso, cabe informar o
trabalhador do perodo de trabalho a prestar no estrangeiro, da moeda em
que ser paga a retribuio e das condies do eventual repatriamento. O
cumprimento da obrigao de informar normalmente efetuado mediante a
reduo do contrato a escrito e a incluso das informaes no texto do
acordo (artigo 107., n.1 CT); mas como, por via de regra, o contrato de
73

trabalho no tem de ser reduzido a escrito, o cumprimento do dever de


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informar pode no ser efetuado no momento da celebrao do contrato,


devendo o empregador prestar a informao mediante documento escrito a

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entregar ao trabalhador nos sessenta dias subsequentes ao incio da execuo


do contrato (artigo 107., n.4 CT). Como se referiu, o dever de informao
geralmente cumprido mediante a incluso das informaes constantes das
alneas do n.3 do artigo 106. CT no prprio contrato de trabalho, reduzido
a escrito, ou em contrato-promessa (artigo 107., n.3 CT(, sendo lcito que
no caos das alneas f), g), h) e i) do artigo 106., n.1 CT a informao seja
substituda por uma remisso para as disposies legais, de instrumento de
regulamentao coletiva ou de regulamento interno de empresa (artigo 106.,
n.4 CT).
e. Obrigao de informar na pendncia do contrato: a boa f no
cumprimento das obrigaes impe s partes (trabalhador e empregador) o
dever de prestarem informaes necessrias para a s realizao da prestao
laboral. Em particular quanto ao trabalhador, de novo, se reitera o melindre
relativamente a certas informaes sobre a sua vida e estado de sade na
pendncia da relao laboral. Mas sempre que a doena do trabalhador
dificulta ou prejudica a execuo do contrato de trabalho deve ser prestada a
respetiva informao; a tal impe o dever de lealdade. , contudo, complexa
a possibilidade de controlo do estado de sade do trabalhador por parte do
empregado (artigo 19. CT). Em determinadas circunstncias, atendendo, em
particular, periculosidade da tarefa incumbida ao trabalhador, justificar-se-
que o empregador exija a realizao de exames mdicos peridicos a efetuar
por clnicos da empresa (artigo 19., n.1, 2. parte CT). Mas no pacfico
que o empregador possa, por exemplo, controlar a invocada doena do
trabalhador para efeitos de falta de justificada; veja-se, contudo, o disposto
nos n.3 e seguintes do artigo 254. CT. Aceita-se que, no valendo o atestado
mdico como uma prova plena de que a doena invocada constitua
impedimento de trabalho, o empregador possa considerar que no est feita
a prova dos factos invocados (doena) para a justificao da falta (artigo 254.,
n.2 CT), exigindo o controlo da doena por mdico da empresa, nos termos
prescritos nos n.3 e seguintes do artigo 254. CT. A obrigao de informar
no respeita s aos elementos que inicialmente qualificam o contrato de
trabalho, mas igualmente em relao a alteraes supervenientes (artigo 109.
CT). As modificaes contratuais, designadamente de categorias ou
retribuio, se no resultam da lei, de instrumento de regulamentao coletiva
ou de regulamento interno de empresa, devem ser comunicadas ao
trabalhador nos trinta dias subsequentes data em que produzem efeito. Esta
regra, na sua plenitude, representa uma viso utpica da realidade. Para alm
das informaes determinadas nos artigos 106. e seguintes CT, durante a
execuo do contrato, sobre o empregador impende a que se poder designar
por informao salarial (artigo 276., n.3 CT), nos termos da qual deve ser
dado a conhecer ao trabalhador, no s o montante da sua retribuio base,
como tambm os complementos retributivos indicando-se o modo de
respetiva fixao e os descontos salariais, em especial a reteno na fonte
para imposto sobre o rendimento de pessoas singulares e a deduo para a
Segurana Social. Juntamente com esta informao salarial, no designado
74

recibo da retribuio deve mencionar-se a categoria profissional do


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trabalhador.

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f. Incumprimento: a violao do dever de informar faz incorrer o faltoso em


responsabilidade civil. O empregador ou o trabalhador que no tenha
prestado a informao que se impunha, tanto na celebrao como na
execuo do contrato, responde pelos danos causados contraparte. Esta
responsabilidade, dependendo das circunstncias, pode gerar a invalidade do
negcio, a cessao do vnculo laboral ou simplesmente a obrigao de
suportar os prejuzos, em princpio patrimoniais, mediante indemnizao. O
no cumprimento do dever de informar nos termos prescritos nos artigos
106. e seguintes CT constitui contraordenao grave (artigo 106., n.5 CT).
A sano de incumprimento da obrigao de informao reduz-se coima,
pois no foi transporto para a ordem jurdica portuguesa o disposto no artigo
8. da Diretiva. No artigo 8., n.1 Diretiva prev-se que se introduza na
ordem jurdica um meio que permita ao trabalhador exercer judicialmente os
seus direitos perante a inobservncia do cumprimento do dever de informar
por parte do empregador. Nesta sequncia, no artigo 8., n.2 Diretiva,
admite-se que, para tal, o Estado-membro preveja ma interpelao prvia do
empregador sem a qual no se poderia, na maioria das situaes, recorrer
via judicial. Estes mecanismos no foram transpostos para a ordem jurdica
portuguesa, razo pela qual o recurso ao tribunal est dependente do simples
incumprimento dos deveres de informao.
3. Perodo experimental:
a. Noo: na sequncia de uma longa tradio legislativa, o perodo
experimental foi estabelecido no artigo 44. LCT. Com maior
desenvolvimento , este regime foi regulamentado no Cdigo de Trabalho
(artigos 111. a 114. CT). Destes preceitos (artigos 111. e seguintes CT)
que se limitam a concretizar e desenvolver o regime que j provinha do
diploma de 1969, esclarecendo algumas dvidas conclui-se que, em
qualquer contrato de trabalho, h um acordo implcito do qual resulta a
existncia de um perodo experimental, que tambm pode ser alvo de acrodo
explcito das partes. Dos artigos 111. e seguintes CT decorre que o perodo
experimental encontra-se implicitamente acordado em qualquer contrato,
mesmo que este no tenha sido ajustado por tempo indeterminado. Assim,
ainda que o vnculo laboral no confira estabilidade ao trabalhador, como
num contrato a termo, considera-se que foi implicitamente admitira a
existncia de um perodo experimental. De facto, quanto ao contrato a termo,
tambm se prev um perodo experimental (artigo 112., n.2 CT); a exceo
encontra-se no contrato em comisso de servio, onde a existncia do
perodo experimental depende de estipulao expressa no respetivo acordo
(artigo 111., n.3 CT). Por vezes, o perodo experimental visto como uma
forma de cessao do contrato, porque ele encerra uma das hipteses de
extino do vnculo laboral concretamente a denncia , razo pela qual no
regime de 1989 surgia entre as formas de cessao do contrato de trabalho.
Prom, o perodo de experincia, apesar de permitir a denncia do vnculo,
tem a sua razo de ser relacionada com os primrdios de uma relao
duradoura e, por isso, com o incio da execuo do contrato de trabalho.
75

Justifica-se, pois, a opo do Cdigo do Trabalho de regular esta matria a


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propsito dos aspetos preliminares do contrato de trabalho, a seguir


formao, concretamente nos artigos 111. e seguintes CT. Poder-se-ia supor

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que, antes do incio da relao duradoura, se estabelecia um acordo


experimental, em que as partes mantinham um vnculo jurdico atenuado;
entender-se-ia, assim, que exista, primeiro, uma relao laboral temporria e,
depois de finar este vnculo, iniciava-se a verdadeira relao de trabalho. Mas,
de facto, no h dois contratos; pelo contrrio, o contrato de trabalho o
mesmo: inicia-se numa determinada data, a partir da qual comea a correr a
fase do perodo experimental; terminada esta, o contrato continua com um
vnculo duradouro (definitivo). Por isso, a antiguidade do trabalhador conta-
se desde o incio do perodo experimental (artigo 112., n6 CT). Deste modo,
o perodo experimental corresponde a uma fase inicial de estabilidade.
b. Fundamento: a admissibilidade do perodo experimental no contrato de
trabalho justifica-se, porque, sendo a relao laboral duradoura, as partes,
antes de a iniciarem de forma definitiva, devem apreciar mutuamente as
respetivas qualidades: importa que o empregador avalie se o trabalhador
possui as qualidades necessrias para execuo do trabalho e, da mesma
forma, relevante para o trabalhador verificar se confia no empregador,
mormente no que respeita s condies de trabalho, a um tratamento
condigno e ao pagamento atempado da retribuio. O prprio intuitos personae
leva ao estabelecimento de um perodo de experincia. Apesar de o perodo
experimental se revelar de extrema importncia para que as partes se
conheam mutuamente, necessrio atender ao facto de tambm interessar
a mtua perceo quanto ao modo de execuo do contrato. O empregador
querer saber se pode confiar no trabalhador e se este tem capacidade para
executar as tarefas correspondentes ao vnculo ajustado, como igualmente se
ele se adapta s condies de execuo do trabalho solicitado. Por seu turno,
o trabalhador ter interesse em saber se o empregador o trata corretamente e
lhe paga a retribuio no vencimento, mas especialmente se est interessado
em se adaptar s condies de trabalho que lhe so propostas. Principalmente
nos contratos de trabalho onde se superou o paradigma da relao
comunitrio-pessoal, o trabalhador no se preocupa em conhecer a pessoa
do empregador normalmente uma sociedade annima nem sequer o
direitor ou o administrador; para o trabalho ser relevante avaliar as
qualidades dos seus superiores hierrquicos diretos e, em especial, aperceber-
se das condies em que o trabalho executado. Na medida em que o
perodo experimental no tem s em vista o conhecimento recproco das
partes, no n.2 do artio 111. CT, esclarece-se que as partes devem agir de
modo que possam apreciar o interesse na manuteno do contrato de
trabalho. E, para a vontade de manter o contrato, influem variados aspetos,
nomeadamente relacionados com um juzo de prognose quanto ao modo
como decorrer a relao laboral. Tendo em conta a estrutura da relao
laboral, poder-se-ia pensar que o perodo experimental foi conferido em
exclusivo benefcio do empregador. Na verdade, tendo sido proscrita a
liberdade de denncia do contrato por parte do empregador, este tem
particular interesse no perodo experimental; em contrapartida, o trabalhador,
que pode denunciar livremente o contrato (artigo 400. CT), no retiraria
76

grande vantagem deste regime. Apesar de, em termos gerais, esta assero ser
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verdadeira, importa ter em conta que o trabalhador tem particular interesse


no perodo experimental nos casos em que a liberdade de denncia se

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encontra limitada, como ocorre no caso de ter sido ajustado um pacto de


permanncia ou em vnculos especiais sem liberdade de denncia, como o
contrato de trabalho desportivo.
c. Regime: durante o perodo experimental, qualquer das partes pode
denunciar o contrato de trabalho sem aviso prvio, nem invocao de justa
causa e no devido pagamento a ttulo de indemnizao (artigo 114., n.1
CT). A liberdade de desvinculao est relacionada com a razo de ser do
perodo experimental, da que poder no ser lcita a denncia motivada por
causas estranhas ao contrato de trabalho. Assim, estar-se- perante uma
hiptese de abuso de direito, se, por exemplo, o empregador denunciar o
contrato durante o perodo experimental pelo facto de a trabalhadorea ter,
entretanto, engravidado. O abuso do direito (artigo 334 CC), em tais casos,
enfrente, porm, a dificuldade de prova do motivo ilcito, pois no
necessrio invocar a causa de cessao do contrato. Para alm da
especificidade mencionada, quanto desvinculao da relao laboral durante
o perodo experimental valem os direitos e obrigaes prprios do contrato
de trabalho. Por isso, cessando o contrato, impe-se ao empregador o dever
de pagar as prestaes vencidas, por exemplo, retribuio ou frias. Como
exceo liberdade de denncia sem aviso prvio, prescreve-se no n.2 do
artigo 114. CT que, aps o decurso de sessenta dias de perodo experimental,
o empregador tem de dar um aviso prvio de sete dias para denunciar o
contrato; o prazo alargado para quinze dias se o contrato tiver durado por
mais de cento e vinte dias (n.3). Esta limitao s vale em relao ao
empregador, pelo que ao trabalhador, independentemente da durao do
vnculo, no se exige o aviso prvio para denunciar o contrato durante o
perodo experimental.Os prazos do perodo experimental dos contratos de
trabalho submetidos ao regime comum que no so celebrados a termo,
mas sim por perodo indeterminado vo de noventa dias, para a
generalidade dos trabalhadores (artigo 112., n.1, alnea a) CT), at duzentos
e quarenta dias para pessoal de direo e quadros superiores (artigo 112.,
n.1, alnea c) CT). Para a contagem do prazo do perodo experimental s se
deve atender execuo efetiva da prestao de trabalho e no durao do
contrato (artigo 113. CT). O perodo experimental tem incio com a
execuo da prestao de trabalho que pode ser posterior data da
celebrao do contrato e s ponderam os dias de execuo do contrato,
no se atendendo ao perodo de suspenso e s faltas, ainda que justificadas
(artigo 113., n.2 CT). Em contrapartida, conta para o perodo experimental
uma ao de formao ministrada pelo empregador ou frequentada por
determinao deste, desde que no exceda metade do perodo experimental
(artigo 113., n.1 CT). Para cmputo do tempo de perodo experimental tem
de se recorrer ao disposto no artigo 279. CC, em particular alnea b) deste
preceito, pelo que no se conta o dia em que se inicia o prazo. Como resulta
do disposto no artigo 112., n.2 CT, tendo sido aposto um termo ao contrato
de trabalho, o perodo experimental poder ser de quinze ou de trinta dias,
consoante o negcio jurdico tenha uma durao previsvel inferior ou
77

superior a seis meses. Alm da diferena de prazo, que mais reduzido, o


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regime do perodo experimental no contrato a termo segue as regras comuns,


j enunciadas. A sucesso de contratos entre os mesmos contraentes no

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motivo para inviabilizar a existncia de um perodo experimental no segundo


vnculo. De modo diverso, com base na previso especfica constante do n.1
do artigo 11. Lei n. 28/98, a existncia de um contrato de formao seguida
de um contrato de trabalho com a entidade formadora exclui o perodo
experimental. Trata-se, como se indicou, de uma norma excecional
justificada naquele contexto que no importa aplicao analgica (artigo
11. CC) para a hiptese de sucesso de contratos de trabalho. Tambm no
aso de sucesso de contratos de trabalho entre as mesmas partes com objeto
distinto imp-oe.se a existncia de sucessivos perodos de experincia. E ainda
que a sucesso de contratos de trabalho entre os mesmos contraentes tenha
idntico objeto no se encontrando a referida sucesso proscrita por uma
previso legal especfica (v.g. artigo 143. CT ou genrica, como o abuso de
direito , haver um novo perodo experimental em cada um dos vnculos.
Ao abrigo da liberdade contratual pode o perodo experimental ser alterado,
nomeadamente reduzindo-se o prazo, ou inclusive excludo. Relativamente
alterao, nos termos do artigo 112., n.5 CT, a durao do perodo
experimental pode ser reduzida, mas no lcito aument-la; trata-se de um
daqueles casos em que a norma imperativa, no sentido de estabelecer um
prazo mximo. O acordo tem de revestir a forma escrita e a reduo do
perodo experimental tanto pode decorrer de contrato de trabalho como de
instrumento de regulamentao coletiva (artigo 112., n.5 CT). A excluso
do perodo experimental igualmente lcita, mas, ainda no esclarecimento de
dvidas suscitadas na vigncia do diploma precedente, o artigo 112., n.5 CT
clarifica, indicando que a reduo pode constar de instrumento de
regulamentao coletiva de trabalho ou acordo escrito das partes, mas a
excluso ter obrigatoriamente de ser includa em contrato de trabalho (artigo
111., n.3 CT). A imperatividade da soluo constante dos artigos 111., n.3
e 112., n.5 CT resulta no s do disposto nestes preceitos como igualmente
do regime geral relativo ao perodo experimental. O artigo 111., n.3 CT
relacionado com o artigo 112., n.5 CT, constitui uma exceo ao regime
geral, pois, por via de regra, confere.se maior possibilidade de interveno
aos instrumentos de regulamentao coletiva de trabalho do que ao contrato
de trabalho (artigo 3., n.5 CT). Mas neste caso a soluo a inversa: o
instrumento de regulamentao coletiva pode o menos (alterao do prazo)
e o contrato de trabalho pode o mais (alterar o prazo e excluir o perodo
experimental)
Forma do contrato:
1. Forma e formalidades: o princpio geral do consensualismo, previsto no artigo
219. CC, tem tambm consagrao no campo do contrato de trabalho,
concretamente no artigo 110. CT, onde se estabelece que este negcio jurdico no
depende da observncia de forma especial. A forma do negcio jurdico a maneira
como ele se revela, como se exteriorizam as respetivas declaraes de vontade,
enquanto as formalidades, que podem ser exteriores ao prprio negcio jurdico,
servem para o complementar. Assim, se um contrato de trabalho carece de forma
78

escrita, o documento escrito ser a forma, a formalidade corresponder ao depsito


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do contrato na Autoridade para as Condies do Trabalho, nomeadamente no caso

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de contratos de trabalho celebrados com estrangeiros (artigo 5., n.5, alnea a) CT).
No domnio laboral, normalmente associada exigncia de forma, so, muitas vezes,
estabelecidas formalidades, que tm em vista concretizar o contedo do contrato de
trabalho. Alm destas, surgem ainda formalidades exteriores ao contrato de trabalho.
Deste modo, quando o legislador exige que, no contrato, se indique a atividade
contratada, o local e o perodo normal de trabalho, o motivo da celebrao do
contrato (artigo 141., n.1 CT) ou a retribuio (artigo 181., n.1, alnea e) CT), no
se est a impor uma forma mais solene ao contrato, pois estas menes obrigatrias
correspondem a formalidades inerentes ao contrato de trabalho. Como formalidades
externas ao vnculo pode indicar-se a inscrio do trabalhador na Segurana Social, a
celebrao do seguro de acidentes de trabalho e a atualizao do registo de pessoal
(artigo 127., n.1, alnea j) CT).
2. Princpio do consensualismo; excees: em relao ao contrato de trabalho, vale
no s o princpio da liberdade de forma, como tambm o da no exigncia de
formalidades. Todavia, h excees, como se ressalva na parte final do artigo 102.
CT. As referidas excees surgem esparsas no Cdigo do Trabalho, nomeadamente
a propsito das designadas Modalidades de contrato de trabalho (artigos 139. e
seguintes CT). O princpio do consensualismo, para alm da vantagem da celeridade,
constitui uma tutela de quem, sem subscrever qualquer documento, inicia a sua
atividade laboral para outrem. Quanto prova da existncia do contrato de trabalho,
independentemente da reduo a escrito do negcio jurdico, as partes podem
recorrer a qualquer meio probatrio (artigos 362. e seguintes CC), com destaque
para a prova testemunhal (artigos 392. e seguintes CC). O dever de informao,
estabelecido no artigo 106. CT, se for cumprido concomitantemente celebrao
do contrato de trabalho, como as informaes tm de ser prestadas por escrito (artigo
107., n.1 CT), basta que o contrato de trabalho seja celebrado por escrito e dele
constem as informaes indicadas no artigo 106. T, tal como dispe o artigo 107.,
n.3 CT, do mesmo diploma. Mas por fora do dever de informao, o contrato de
trabalho no tem necessariamente de ser celebrado por escrito; e, no o sendo, tm
as informaes de ser prestadas por escrito, em documento autnomo.
Normalmente, a lei exige forma escrita sempre que se estabelecem regimes especiais
de contrato de trabalho. Se as partes protendem constituir uma situao jurdica
laboral especial, o legislador costuma impor que o contrato seja celebrado por forma
escrita. o que acontece, por exemplo, no contrato de trabalho a termo (artigo 141.,
n.1 CT). O mesmo se passa no trabalho a tempo parcial (artigo 153., n.1 CT), no
contrato de trabalho temporrio e no contrato de utilizao de trabalho temporrio
(artigos 181., n.1 e 177., n.1 CT, respetivamente). Por vezes, a lei exige forma
escrita no para o contrato, mas para certas clusulas do mesmo devam revestir forma
escrita. Isto ocorre, por exemplo, quanto ao termo e condio suspensivos, como
dispe o artigo 135. CT; se as partes celebrarem um contrato de trabalho segundo
o regime geral, ele ser consensual, mas se, nesse contrato consensual, pretenderem
apor um termo ou uma condio suspensivo, as clusulas acessrias tm de revestir
forma escrita. Do mesmo modo, nos termos do artigo 136., n.2, alnea a) CT,
quando se pretende estabelecer um pacto de no concorrncia, a clusula tem de
revestir a forma escrita. ainda necessrio o acordo escrito para alterar a durao ou
79

excluir o perodo experimental estabelecido na lei (artigo 112., n.5 CT). Nestes
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casos, o contrato continua a ser consensual, mas algumas clusulas sero formais; e,
no tendo sido respeitada a forma, o contrato vale expurgado dessas clusulas,

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verificando-se uma reduo negocial (artigo 292. CC). Para alm da forma, h a ter
em conta as formalidades. Para alm destas, cabe ainda aludir s menes obrigatrias
constantes, designadamente do artigo 5., n.1 CT (trabalho de estrangeiros), do
artigo 141. CT (contrato a termo) ou do artigo 181., n.1 CT (trabalho temporrio).
A exigncia de formalidades deriva de causas variadas.
3. Preterio de forma e de formalidades; consequncias: a regra de Direito Civil
aponta no sentido de a preterio da forma implicar nulidade do contrato (artigo
220. CC). Porm, quanto ao contrato de trabalho, a falta de forma pode no acarretar
a nulidade do contrato. Importa recordar que a exigncia de forma no contrato de
trabalho foi estabelecida para relaes de trabalho especiais, relacionando-se com a
prova de que as partes pretenderam ajustar, no uma relao de trabalho sujeita ao
regime comum, mas sim um vnculo especial. A exigncia de forma , pois,
essencialmente ad probationem. Por isso, a preterio da forma exigida por lei, por via
de regra, no determina a nulidade do contrato, mas o estabelecimento de uma
relao laboral comum. Se as partes deveriam ter celebrado por escrito o contrato,
porque pretendiam ajustar um contrato de trabalho sujeito a um regime especial, no
tendo respeitado a forma escrita, no ser o contrato nulo, considerando-se ter sido
celebrado um contrato nos termos do regime geral. Assim, se as partes queriam
ajustar um contrato de trabalho a termo, mas no o fizeram por escrito, considera-se
o contrato celebrado sem termo (artigo 147., n.1, alnea c) CT). Na falta de
disposio especfica, a soluo pode ser controversa, sendo a forma exigida para o
tipo contratual, como no contrato de trabalho a bordo ou de desportistas
profissionais. Nestes casos, a nulidade colidiria com o fundamento da exigncia de
forma, que , como se referiu, essencialmente ad probationem. A inobservncia de
forma, quando exigida para determinadas clusulas contratuais, acarreta a nulidade
das mesmas, entendendo-se que o contrato de trabalho foi validamente celebrado
segundo o regime comum, sem as referidas clusulas. A preterio das formalidades
no pressupe a nulidade do contrato, na medida em que, por via de regra, a falta
pode ser suprida. Nalguns casos, se as formalidades no foram cumpridas, o contrato
mantm-se em vigor, pois no h qualquer invalidade, mas sobre o faltoso podem
impender coimas. Se do contrato no constarem as menes obrigatrias, ou bem
que h previso especfica quanto s respetivas consequncias, ou ento a falta pode
ser preenchida por via da interpretao negocial ou por qualquer meio de prova. H
ainda a ter em conta que a falta te certas menes pode implicar a aplicao de uma
sano.

V Invalidade

Particularidades:
1. Causas de invalidade: o contrato de trabalho, como qualquer outro negcio
jurdico, pode ser invlido (nulo ou anulvel), caso em que encontram aplicao as
regras gerais dos artigos 240. e seguintes e 285. e seguintes CC. Entre as causas de
80

invalidade do contrato de trabalho, estudadas em Direito Civil, encontram-se


situaes particulares, prprias deste negcio jurdico, as quais, contudo, assentam
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em idnticos pressupostos. Pode, por isso, dizer-se que as especificidades do contrato

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de trabalho se reconduzem s regras gerais de Direito Civil. Na falta de regime


especial, aplicam-se diretamente as regras constantes do Cdigo Civil. Assim,
havendo erro quanto pessoa do trabalhador, o contrato de trabalho anulvel nos
termos do artigo 251. CC. Perante a invalidade do contrato de trabalho recorre-se
ao regime comum dos artigos 285. a 293. CC, sobre a nulidade e a anulabilidade
dos negcios jurdicos, mas necessrio atender s regras constantes dos artigos 121.
a 125. CT.
2. Fico de validade: nos termos do artigo 289. CC, vale o princpio da
retroatividade, ou seja, sendo o contrato invlido destroem-se os efeitos at ento
produzidos, devendo ser restitudo tudo o que tiver sido prestado. Contudo, no
contrato de trabalho, sendo um negcio jurdico de execuo continuada, com uma
prestao de facto material, seria difcil proceder-se devoluo da atividade realizada
pelo trabalhador. Porm, nos termos do artigo 289. CC, no sendo possvel devolver
qualquer das prestaes, ser entregue o correspondente pecunirio. Num contrato
de trabalho nulo ou anulado o empregador teria de restituir o equivalente ao trabalho
desenvolvido pelo trabalhador e o trabalhador devolveria os salrios recebidos.
Como as partes poderiam recorrer compensao, nenhuma delas procederia
restituio da prestao recebida. Mas esta soluo parte do pressuposto que, na
atividade laboral, o salrio corresponde ao valor da atividade desenvolvida. Poder
ocorrer, eventualmente, que o trabalho prestado no seja equivalente ao salrio; isso
implicaria que se teria de avaliar o valor da atividade e verificar se era igual ao salrio
pago. Para alm disso, a relao laboral no se circunscreve prestao de uma
atividade em troca de um salrio e seria assaz complicado proceder restituio ou
determinao do valor de todas as prestaes. Por isso, em relao ao contrato de
trabalho, no se aplica o regime previsto no Cdigo Civil (artigos 285. e seguintes),
tendo-se estabelecido regras especficas nos artigos 121. a 125. CT. No domnio do
contrato de trabalho invlido tem-se admitido a figura da relao contratual de facto,
de molde a proteger as situaes jurdicas constitudas ao seu abrigo. Seria
inconveniente que se destrussem, retroativamente, todos os efeitos emergentes de
uma relao laboral, que se executou durante determinado perodo. Quanto
invalidade do contrato de trabalho importa cotejar os artigos 121. a 125. CT com
os artigos 285. a 293. CC. O artigo 122. CT estabelece uma regra diferente da
constante no artigo 289. CC. Relativamente ao contrato de trabalho, o artigo 122.,
n.1 CT, rejeitando o princpio de retroatividade, dispe que o contrato de trabalho
declarado nulo ou anulado produz efeitos como se fosse vlido, ficcionando-se a
respetiva validade. A invalidade no tem eficcia retroativa, impedindo to-s a
produo de efeitos para o futuro. Durante a execuo de um contrato de trabalho
invlido constitui-se uma relao laboral de facto. A soluo consagrada no artigo
122., n.1 CT justifica-se, pois, como o contrato de trabalho de execuo
continuada, com prestaes de facto positivo, conjugadas com deveres secundrios
e acessrios, tornar-se-ia difcil a restituio do que tivesse sido prestado, e importaria
proteger o trabalhador. Porm, a distino entre o artigo 289. CC e o artigo 122.,
n.1 CT no relevante se o contrato no tiver sido executado. Caso o contrato tenha
sido executado, aplica-se o artigo 122., n.1 CT, no tendo a invalidade eficcia
retroativa. Se, pelo contrrio, celebrado um contrato de trabalho invlido, a atividade
81

no foi executada nem a retribuio paga, rege o artigo 289. CC. A regra especial do
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artigo 122., n.1 CT s se aplica na medida em que o contrato de trabalho tenha sido
executado e relativamente ao perodo de execuo. A invalidade do contrato de

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trabalho que tenha sido executado invocvel nos termos comuns. Sendo o negcio
jurdico nulo, a invalidade pode ser invocada a todo o tempo por qualquer das partes
ou declarada oficiosamente pelo tribunal (artigo 286. CC); assim, sendo celebrado
um contrato de trabalho sem que o trabalhador tenha ttulo profissional habilitante
para o exerccio da profisso (artigo 117. CT), a nulidade pode ser invocada pelo
empregador ou pelo trabalhador (sem necessidade de recurso a tribunal), implicando
a imediata extino, com efeitos para o futuro, do contrato de trabalho. No caso de
o vcio conduzir anulabilidade do negcio jurdico, a invalidade poder ser invocada
pela parte em cujo interesse a lei estabeleceu essa causa de anulabilidade (parte lesada),
no ano subsequente cessao do vcio (artigo 287., n.1 CC), sem necessidade de
prvio recurso a tribunal, ou seja ope voluntatis e no ope iudicis. O regime estabelecido
no artigo 122., n.1 CT para os contratos de trabalho invlidos poder-se- aplicar a
situaes laborais ineficazes, como aquelas em que houve falta de legitimidade para
emitir a declarao negocial, sempre que a execuo verificada justifique a proteo
que o artigo 122., n.1 CR pretende conferir ao trabalhador. O artigo 122., n.2 CT,
na senda da regra precedente, estabelece que, em relao aos atos modificativos
invlidos do contrato, a invalidade tambm no tm eficcia retroativa. Interessa
atender a trs situaes:
a. Contrato de trabalho invlido com ato modificativo vlido: sendo
celebrado um contrato de trabalho invlido, no tendo as partes detetado essa
invalidade, se o alterarem, tal modificao produz efeitos at declarao de
nulidade ou de anulabilidade.
b. Contrato de trabalho invlido com ato modificativo igualmente
invlido: a soluo ser diversa do caso anterior se o ato modificativo se
encontrar, ele prprio, ferido de nulidade. Sendo invlido o contrato e,
durante a sua execuo, praticado um ato modificativo igualmente invlido,
a alterao produz efeitos at declarao de invalidade do vnculo ou do ato.
Sendo o contrato invalido e o ato modificativo, em si, tambm invlido, por
fora do disposto no n.2 do artigo 122. CT, este ltimo no produz efeitos;
ou seja, a invalidade do contrato e do ato modificativo segue a mesma regra
de fico de validade.
c. Contrato de trabalho vlido com ato modificativo invlido: se o contrato
for vlido e a modificao invlida (nula ou anulvel), ao ato modificativo,
aplica-se o artigo 122., n.2 CT, que remete para o n.1 do mesmo preceito.
Tratando-se de uma situao constitutiva de direitos invlida vale a regra geral
da fico de validade. Diferentemente, na hiptese de se estar perante um
contrato vlido e uma modificao invlida, que, designadamente, ponha em
causa garantias do trabalhador, como seja uma alterao do local de trabalho
que cause um prejuzo srio ao trabalhador (artigo 194., n.5 CT), o ato
modificativo do contrato no produz efeito ainda que tenha sido executado
(artigo 122., n.2, in fine CT). Neste caso, a declarao de invalidade no tem
eficcia retroativa.
Na sequncia do disposto no artigo 122. CT, no preceito seguinte dispe-se sobre
as consequncias da invalidade e a relao com a cessao do contrato de trabalho.
Se o contrato invlido cessar por causa diferente da invalidade segue o regime regra
82

da cessao do vnculo (artigo 123., n.1 CT). Se, no obstante a invalidade do


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contrato, uma das partes tiver posto termo ao negcio jurdico com base noutra causa
que no a invalidade, encontram aplicao as regras da cessao do contrato de

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trabalho (artigo 338. e seguintes CT). O artigo 123., n.3 CT, por motivos de
equidade, estabelece uma restrio indemnizao derivada de contrato a termo
invlido. Sendo o contrato de trabalho invlido com clusula a termo, e se, em vez
de se invocar a invalidade do vnculo, se tiver precedido a uma cessao ilcita, a
indemnizao devida seria aquela que se determinaria pelas regras gerais do
despedimento ilcito, mas do citado n.2 do artigo 123. CT resulta que, se o
empregador ou o trabalhador tiver procedido a uma cessao ilcita de um contrato
de trabalho a termo invlido, a indemnizao devida tem por limite o disposto no
artigo 393. CT (despedimento ilcito em contrato a termo) e no artigo 400. CT
(denncia sem aviso prvio). No caso de uma das partes estar de m f que segundo
o n.4 do artigo 123. CT consiste na celebrao ou na manuteno do contrato de
trabalho com o conhecimento da causa da invalidade e, depois, para pr termo ao
negcio jurdico, invocar a sua invalidade, ter de pagar uma indemnizao
contraparte que se encontra de boa f (artigo 123., n.3 CT). Do n. 3 do artigo 123.
CT resulta um afloramento do princpio das inalegabilidades formais: se algum d
azo celebrao de um contrato invlido e, posteriormente, quando lhe convm,
invoca essa invalidade, estando o outro de boa f, h a obrigao de indemnizar por
parte de quem beneficia de tal atitude. Deste modo, se o empregador contrata um
trabalhador sem carteira profissional sabendo do facto, desconhecido o prestador da
atividade, que para o seu exerccio era necessria a posse da respetiva carteira, o
contrato nulo, mas se o empregador invoca a nulidade dever indemnizar o
trabalhador como se tivesse procedido a um despedimento ilcito.
3. Convalidao: o regime laboral apresenta uma particularidade no que respeita
convalidao de contratos invlidos. No revogado artigo 17. LCT, falava-se em
revalidao do contrato, mas o termo revalidao estava indevidamente empregado,
porque no estava em causa dar, de novo, validade quilo que no a tinha; trata-se,
antes, de uma convalidao, tal como prescreve o artigo 125. CT 2009, na sequncia
da soluo do artigo 118. CT 2003. A convalidao de negcios jurdicos anulveis
depende do decurso do tempo se decorrer o prazo de um ano, previsto no artigo
287., n.1 CC e da confirmao a efetuar pela pessoa que podia arguir a
anulabilidade, como se estabelece no artigo 288., n.1 CC. Relativamente aos
negcios nulos, h uma hiptese de convalidao no caso de compra e venda de coisa
alheia (artigo 895. CC). No artigo 125. CT, o legislador estabeleceu a convalidao
do contrato de trabalho invlido, sem distinguir entre negcios jurdicos anulveis e
nulos; propositadamente, utiliza a expresso invalidade, para abranger as duas
situaes. Nos termos do artigo 125., n.1 CT, a convalidao verificar-se- se cessar
a causa da invalidade durante a execuo do contrato; ou seja, o contrato passar a
ser vlido se, na pendncia da sua execuo, cessar a causa de invalidade. Tal como
prescreve o artigo 125., n.1 CT, a convalidao opera de modo automtico, no
carecendo de qualquer manifestao de vontade, nem do decurso do tempo. Mas
relacionando o disposto no artigo 125., n.1 CT com as regras de Direito Civil,
conclui-se que a convalidao pode no ser automtica. Assim, deve interpretar-se o
artigo 125., n.1 CT no sentido de, sempre que se justifique o recurso ao regime do
Direito Civil, a convalidao de um contrato de trabalho anulvel s se verifica depois
de decorrido um ano sobre a cessao da causa da invalidade. O artigo 125., n.1 CT
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tem especial interesse no domnio dos negcios jurdicos nulos, porque, no Direito
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Civil no h regra geral quanto convalidao de negcios jurdicos nulos. Mas


tambm na convalidao de negcios jurdicos nulos nem sempre justifica o princpio

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de eficcia automtica. Noutros casos, nomeadamente, se a nulidade decorre da falta


de carteira profissional (artigo 117., n.1 CT), a cessao da causa de invalidade
permite a imediata convalidao do contrato. A convalidao prevista no artigo 125.,
n.1 CT, s se justifica na medida em que o contrato de trabalho tenha sido executado
e se a cessao da causa de invalidade ocorrer durante a execuo do contrato. Na
sequncia do disposto no artigo 122., n.1 CT, a convalidao de um contrato de
trabalho invlido tem eficcia retroativa (artigo 125., n.1, in fine CT). Soluo que,
todavia, no corresponde a uma especificidade do contrato de trabalho, visto que a
convalidao dos negcios jurdicos anulveis (artigo 288., n.3 CC) e nulos (artigo
895. CC) tambm tem eficcia retroativa, levando produo de efeitos, no desde
o momento da convalidao, mas a partir da data da celebrao do contrato. A
convalidao no ter, porm, eficcia retroativa, s produzindo efeitos para o futuro,
se a causa de invalidade respeitar a um objeto ou fim contrrio lei, ordem pblica
ou ofensivo dos bons costumes (artigo 125., n.2 CT).
4. Contrato com objeto ou fim contrrio lei ou ordem pblica: se,
eventualmente, o contrato de trabalho prosseguia um objetivo ou um fim contrrio
lei, ordem pblica ou ofensivo dos bons costumes, a consequncia ser a nulidade,
nos termos gerais dos artigos 280., n.1 e 281. CC. Cotejando o regime de Direito
Civil e de Direito do Trabalho, os fundamentos eram os mesmos e a terminologia
coincidente; porm, na reviso de 2009 sinal dos tempos optou-se por eliminar a
aluso ofensa aos bons costumes. Mas, mesmo que o legislador laboral no queira,
a ofensa aos bons costumes pode geral nulidade do contrato de trabalho, nos termos
gerais. Se o contrato de trabalho for invlido (nulo ou anulvel) por qualquer outra
razo rege o artigo 122., n.1 CT. Contudo, se a nulidade advm do facto de se
prosseguir um objetivo ou fim contrrio lei, ordem pblica ou ofensivo dos bons
costumes, o artigo 124. CT estabelece que as vantagens auferidas pela parte que
estivesse de m f (que conhecia a ilicitude, o fim contrrio lei, ordem pblica ou
ofensivo dos bons costumes) revertem a favor do Instituto de Gesto Financeira da
Segurana Social. Se ambas as partes tinham conhecimento da ilicitude, as respetivas
vantagens revertero para o referido Instituto. O artigo 124. CT refere-se parte
que conhecia a ilicitude, pressupondo a eventualidade de a outra parte a desconhecer.
Ao admitir a invalidade do negcio jurdico em que s uma parte conhece a ilicitude
do fim, no se est a alterar a regra do artigo 281. CC, no sentido de que o contrato
s invlido se o fim ilcito for comum a ambas as partes. Se a ilicitude do fim s
conhecida por uma das partes, o negcio jurdico manter-se-. Porm, como se trata
de um contrato de execuo continuada, pode ocorrer que, na sua execuo, a outra
parte venha a ter conhecimento do fim ilcito. A partir desse momento, o contrato
ser nulo, pois ambas as partes prosseguem um fim ilcito. A parte que esteve de boa
f durante um determinado perodo de tempo tem direito a fazer sua a vantagem
auferida.
5. Reduo e converso do contrato: no que respeita invalidade do contrato de
trabalho importa confrontar o disposto nos artigos 292. CC e 121., n1. CT. O
artigo 292. CC trata da reduo dos negcios jurdicos e o artigo 121., n.1 CT
estabelece que a nulidade ou a anulao parcial do contrato de trabalho no determina
a invalidade de todo o negcio. Comparando os dois artigos (292. CC e 121., n.1
84

CT), verifica-se a existncia de uma diferena de redao, que no implica o


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estabelecimento de um regime diverso. Em ambas as situaes, o pressuposto para a


reduo do negcio jurdico baseia-se na vontade hipottica das partes; o negcio

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jurdico ser reduzido na medida em que, por um lado, a invalidade no o afete na


sua totalidade e, em segundo lugar, que a vontade hipottica das partes permita a
manuteno parcial do contrato. No artigo 121., n.2 CT, reitera-se o princpio geral
de que as clusulas de um contrato que contrariem normas imperativas se consideram
substitudas por estas ltimas. Esta soluo no corresponde a nenhuma
especificidade do contrato de trabalho, pois as clusulas de um contrato que estejam
em desarmonia com preceitos injuntivos no podem prevalecer, devendo ser
substitudas pelas regras legais imperativas. Este princpio, da chamada converso
legal, no prprio do contrato de trabalho.

VI Contedo

A Contedo caracterstico do tipo contratual

Prestao da atividade:
1. Generalidades: a prestao de uma atividade corresponde ao dever principal do
trabalhador na relao laboral; porm, na realizao da atividade, tambm h a
ponderar direitos do trabalhador. O trabalhador tem como obrigao principal a
realizao de uma tarefa, mas, para a prestar, a lei confere-lhe direitos, por exemplo,
o direito ao repouso ou o direito igualdade de tratamento no exerccio da atividade.
O contrato de trabalho pressupe a existncia de uma relao obrigacional complexa,
pelo que, ao lado do dever principal, surgem deveres secundrios e deveres acessrios.
O exerccio da atividade o dever principal do trabalhador e os deveres secundrios
relacionam-se com a prestao dessa atividade, cujo elenco se encontra no artigo
128., n.1 CT. Para alm destes, numa relao laboral, encontram-se ainda deveres
acessrios de conduta, que advm do princpio geral da boa f. A prestao da
atividade por parte do trabalhador insere-se no princpio da boa f, previsto no artigo
126. CT. Daqui se infere que a atividade deve ser desenvolvida de modo a que o
trabalhador colabore com o empregador; isto , atue de boa f. O princpio da boa
f vem sucessivamente reiterado no Cdigo do Trabalho, tanto nas relaes
individuais como nas relaes coletivas: na formao e execuo do trabalho (artigos
102. e 126. CT), na negociao coletiva (artigo 489. CT) e na resoluo de conflitos
coletivos (artigo 522. CT). Interessa, agora, atender boa f na execuo do contrato.
Do princpio da boa f na execuo do contrato de trabalho (artigo 126. CT) advm
vrias obrigaes tanto para o trabalhador como para o empregador, sendo alguns
desses deveres secundrios e outros acessrios, fundando-se, em qualquer caso, na
boa f no cumprimento das obrigaes (artigo 762., n.2 CC). Como da boa f
resultam deveres para ambas as partes, importa examinar separadamente a posio
jurdica do trabalhador e do empregador; porm, para a anlise da prestao da
atividade tem particular relevo atender aos deveres impostos ao trabalhador. Do
elenco exemplificativo de deveres do trabalhador, constantes das vrias alneas do
n.1 do artigo 128. CT, verifica-se que, todos eles, esto direta ou indiretamente
relacionados com a prestao de uma atividade e com a boa f. nesta dicotomia
85

que importa dissecar os vrios deveres do trabalhador, previstos no artigo 128., n.1
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CT. Mas deste elenco cabe, desde j, excluir a alnea e), relativa ao dever de obedincia.

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Quanto s restantes alneas, verifica-se que as situaes nelas consignadas implicam


derivaes de deveres genricos de colaborao, que o legislador concretizou,
especificando as obrigaes do trabalhador.
2. Objeto: como resulta do artigo 115. CT, o trabalhador obriga-se a desempenhar a
atividade para que foi contratado, podendo essa atividade ser definida por remisso
para uma categoria estabelecida, nomeadamente em instrumento de regulamentao
coletiva. Mas o trabalhador est vinculado a desenvolver funes diversas daquelas
para que foi contratado, mormente que no integrem a respetiva categoria, desde que
sejam afins ou funcionalmente ligadas atividade contratada e o trabalhador detenha
a qualificao profissional adequada e no impliquem desvalorizao profissional
(artigo 118., n.2 CT). As funes afins ou funcionalmente ligadas atividade
contratada tm de ser apreciadas perante o caso concreto, mas a afinidade ou ligao
pode advir do facto de se encontrarem compreendidas no mesmo grupo ou carreira
profissional (artigo 118., n.3 CT). A afinidade e a ligao funcional correspondem
a conceitos indeterminados, mas, verificando-se uma complementaridade de tarefas,
pode concluir-se pela existncia deste requisito. O ajustamento da afinidade ou
ligao funcional em funo de setor de atividade ou empresa pode ser efetuado por
conveno coletiva. Se estiverem preenchidos os requisitos constantes do n.2 do
artigo 118. CT afinidade ou ligao funcional, qualificao adequada do
trabalhador e no implicar desvalorizao profissional apesar de o trabalhador ter
sido contratado para desempenhar certa atividade, com carter definitivo, o
empregador pode incumbi-lo de desenvolver outras funes. No fundo, no poder de
direo cabe ao empregador impor o cumprimento da atividade contratada ou de
funes afins. Alm da afinidade ou ligao funcional das funes incumbidas com
a atividade contratada, necessrio que o trabalhador detenha qualificao
profissional para desenvolver a nova tarefa, constituindo um meio para fomentar a
formao profissional (artigos 118., n.4 e 130. e seguintes CT). Por outro lado,
impe-se que a funo afim no determine uma desvalorizao profissional, tanto no
plano hierrquico como funcional, podendo acrescentar-se que no pode ser
vexatria. Para alm destes pressupostos, e atendendo autonomia privada, requer-
se ainda a inexistncia de estipulao em contrrio, porque o preceito no
imperativo. De facto, nada obsta a que do contrato conste uma delimitao
imperativa da atividade a desenvolver pelo trabalhador, com excluso de funes
afins ou funcionalmente ligadas. Por ltimo, da boa f resulta que a ordem para o
desempenho de funes afins ou funcionalmente ligadas tem de ter uma justificao
empresarial, pois, para se admitir uma adaptao unilateral do contrato tem de estar
presente uma justificao plausvel. Pelo facto de o trabalhador passar a exercer uma
funo diversa da atividade contratada no decorrera qualquer desvalorizao
profissional (artigo 118., n.2, in fine CT), nem diminuio da retribuio (artigo
120., n.4 CT). E, na eventualidade de a funo afim ou funcionalmente ligada
corresponder a uma retribuio mais elevada do que a da atividade contratada, o
trabalhador ter direito a um acrscimo retributivo, enquanto desempenhar tais
funes (artigo 120., n.4 CT), acrscimo esse determinado de modo proporcional.
No preceito citado no se impe que o aumento seja fixado na proporo da funo,
quando esta desenvolvida de modo acessrio, mas a norma dever ser interpretada
86

no sentido de o aumento ser devido na proporo da acessoriedade, sob pena de se


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violar o princpio de trabalho igual salrio igual. Pode, assim, entender-se que o exerccio

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de funes afins no obsta manuteno da atividade nuclear, ajustando-se uma nova


categoria a englobar a atividade acessria.
3. Dever de urbanidade: na alnea a) do artigo 128., n.1 CT determina-se que o
trabalhador deve: respeitar e tratar com urbanidade e probidade o empregador, os
superiores hierrquicos, os companheiros de trabalho e as demais pessoas que
estejam ou entrem em relaes com a empresa. O dever de urbanidade corresponde
a uma norma de conduta, a uma regra de atuao social. Esta regra de conduta tem
um direcionamento trplice:
a. Relaes do trabalhador com o empregador e superiores hierrquicos;
b. Relaes do trabalhador com os companheiros de trabalho;
c. Relaes do trabalhador com qualquer pessoa que entre em contacto com a empresa, em
especial os clientes.
O dever de urbanidade que recai sobre os trabalhadores relaciona-se tambm com a
boa f que deve existir numa relao de trabalho. O grau de exigncia relativamente
ao dever de urbanidade depende das circunstncias, visto que existem situaes em
que se impe um comportamento mais cuidadoso por parte do trabalhador. Para
averiguar da eventual violao do dever de urbanidade dever ter-se em conta o
circunstancialismo em que se desenvolve a relao laboral, atendendo,
nomeadamente, ao meio em que o trabalhador se insere. Para a delimitao, o
legislador limita-se a referir um dever de urbanidade e de probidade a cargo do
trabalhador, que dever ser concretizado perante as situaes concretas. O dever de
urbanidade no se circunscreve ao mbito de execuo do contrato de trabalho;
como dever social que , este dever de tratamento cordato, em determinadas
circunstncias, pode ser exigvel ainda que fora do local e do tempo de trabalho. No
, todavia, pacfico que a prtica de um crime, caso a vtima no tenha qualquer
relao com a empresa, consubstancie necessariamente a violao do dever de
urbanidade. Apesar de o dever de urbanidade no se circunscrever ao mbito
especfico da execuo do contrato de trabalho, h que atender a um espao de
autonomia do trabalhador, na medida em que a relao laboral no pode interferir na
vida privada deste. A linha divisria a partir da qual a esfera privada do trabalhador
deve ser respeitada de difcil delimitao, pois est em causa o mbito de tutela da
personalidade (artigos 14. e seguintes CT).
4. Dever de assiduidade e pontualidade: na alnea b) do artigo 128., n.1 CT, diz-se
que o trabalhador deve comparecer ao servio com assiduidade e pontualidade.
Assiduidade est relacionada com a diligncia. De facto, a comparncia com
assiduidade depende da diligncia colocada pelo trabalhador na realizao da sua
atividade. No sendo o trabalhador assduo, se no pontual ou se falta
frequentemente ao trabalhado, poder-se-ia enquadrar a situao no incumprimento
definitivo parcial do contrato, at porque se o trabalhador no compareceu
injustificadamente em alguns dias do ms no local de trabalho, a sua retribuio
mensal ser reduzida na proporo dessas faltas. A falta ou o atraso injustidicado no
constituem, to-s, um incumprimento definitivo parcial, e, para alm disso, pode
conduzir a uma perda de confiana. Se o trabalhador no assduo ao trabalho, o
empregador perder a confiana que nele deposita. A relao laboral no pode ser
encarada separadamente, dia a dia; ou seja, o contrato de trabalho no corresponde
87

a uma prestao de trabalho independente em cada perodo de laborao. A execuo


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continuada pressupe uma identidade nos vrios dias em que o trabalhador presta a
sua atividade. Se o trabalhador deixou de ser assduo, a relao laboral, no seu todo,

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no est a ser cumprida como devia. Por isso, a falta de assiduidade pode conduzir
ao despedimento, no porque seja um incumprimento definitivo parcial, que, em
princpio, s implicaria uma reduo do salrio em funo das faltas, mas porque
toda a relao laboral no est a ser devidamente cumprida, havendo um
cumprimento defeituoso. O mesmo se diga quanto ao trabalhador que usualmente
no comparece hora devida para a realizao do trabalho. Em suma, a falta de
assiduidade e de pontualidade deriva da negligncia no exerccio da atividade, o que
consubstancia um cumprimento defeituoso.
5. Deveres de zelo e diligncia: a situao similar na hiptese de falta de zelo e
diligncia, prevista na alnea c) do n.1 do artigo 128. CT. Se o trabalhador cumpre
o seu dever principal a realizao da atividade sem atender a determinados
parmetros de diligncia, h tambm um cumprimento defeituoso. O trabalhador
que desenvolve a sua atividade sem zelo ou com falta de diligncia, com consequente
perda de rendimento, negligncia, sendo o cumprimento defeituoso. A falta de zelo
e a negligncia tm de ser aferidas por parmetros objetivos, segundo o padro do
bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso, variando em funo da
atividade a desenvolver. Tanto a falta de zelo como a negligncia podem respeitar
execuo da prestao principal, que foi deficientemente executada, como ao
cumprimento de deveres secundrios e acessrios. Relacionado com o zelo e a
diligncia, cabe aludir ao disposto na alnea h) do artigo 128., n.1 CT, onde se l
que o trabalhador deve promover ou executar os atos endentes melhoria da
produtividade da empresa. Essa obrigao do trabalhador implica um
empenhamento na realizao da sua atividade, de molde a cumpri-la de forma
produtiva; obrigao que est igualmente relacionada com o zelo e a diligncia. De
facto, se o trabalhador for zeloso no exerccio da sua atividade, muito naturalmente
a sua prestao ser produtiva para o empregador. Sempre que a falta de
produtividade advenha de um comportamento negligente do trabalhador estar-se-,
de novo, perante uma hiptese de cumprimento defeituoso.
6. Dever de lealdade:
a. Consideraes comuns: na alnea f) do artigo 128. CT, dispe-se que o
trabalhador deve guardar lealdade ao empregador, nomeadamente no
negociando por conta prpria ou alheia em concorrncia com ela, nem
divulgando informaes referentes sua organizao, mtodos de produo
ou negcios. O dever de lealdade corresponde a uma obrigao acessria de
conduta, que advm da boa f; nsita no princpio geral constante do artigo
126. CT e do artigo 762., n.2 CT. A nvel laboral, o princpio do
cumprimento das prestaes contratuais de boa f encontra concretizao,
nomeadamente, no dever de lealdade. O dever de lealdade, mesmo entendido
numa relao annima, massificada, ter de ser apreciado perante uma
situao concreta. No dever de lealdade, concretizado no artigo 128., n.1,
alnea f) CT, incluem-se duas situaes exemplificativas:
i. No entrar em concorrncia com o empregador;
ii. No divulgar informaes.
Estas duas obrigaes so, normalmente, designadas por dever de no
concorrncia e dever de sigilo. Trata-se de uma enumerao exemplificativa,
88

pelo que existem outras obrigaes que os trabalhadores tm de respeitar;


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obrigaes de contedo negativo e positivo, isto , que pressupem uma


omisso ou uma ao. Em relao a obrigaes de contedo negativo de

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indicar o dever de o trabalhador no se apropriar de bens do empregador.


Quanto a obrigaes de contedo positivo pode mencionar-se o dever que,
eventualmente, existir, por parte do trabalhador, de informar o empregador
acerca das suas condies fsicas para realizar determinada atividade, durante
um certo perodo de tempo (artigo 106. CT).
b. Dever de no concorrncia: do artigo 128., n.1, alnea f) CT como
exemplificao do dever de lealdade, indica-se a obrigao de no
concorrncia. O legislador probe ao trabalhador qualquer atuao que possa
entrar em concorrncia com a atividade desenvolvida pelo empregador. Esta
proibio de concorrncia justifica-se por motivos bvios. A contratao de
trabalhadores no , nem pode ser, entendida como um risco de concorrncia.
Os interesses econmicos de uma empresa no devem ser prejudicados pelo
facto de terem sido contratados trabalhadores. Os trabalhadores encontram-
se numa posio privilegiada para entrarem em concorrncia com o
empregador, pois, em princpio, conhecem a clientela, muitas vezes melhor
que o prprio empregador, visto que tm contacto direto com os clientes.
Alm disso, o trabalhador adquire, junto do empregador, os conhecimentos
tcnicos necessrios ao desenvolvimento daquela atividade, e, se entrar em
concorrncia com o empregador, por via de regra, no suporta os gastos
empresariais. Tendo em conta o facto de o trabalhador se encontrar numa
posio privilegiada para concorrer com o empregador, pretendendo-se
salvaguardar a confiana necessria prossecuo da relao laboral, o
legislador proibiu qualquer atuao concorrencial. Em princpio, a proibio
de concorrncia s se mantm enquanto a atividade laboral perdurar,
cessando a relao de trabalho no subsiste o dever de no concorrncia,
sendo frequente que o trabalhador, tendo feito cessar o contrato de trabalho,
se instale por conta prpria com base nos conhecimentos, mormente de
clientela, obtidos durante a execuo da relao laboral. No entanto, no
contrato de trabalho, pode ter sido estabelecida uma clusula de no
concorrncia que perdure para alm da cessao do vnculo contratual (artigo
136. CT). O pacto de no concorrncia com eficcia ps contratual tem de
constar de clusula escrita (artigo 136., n.2, alnea a) CT). Na eventualidade
de ter sido acordado um pacto de no concorrncia, o trabalhador, mesmo
depois de extinta a relao laboral, no poder, durante um determinado
perodo de tempo (no mximo dois anos, e excecionalmente, at trs anos),
desempenhar uma atividade concorrente da desenvolvida pelo antigo
empregador. Todavia, se do contrato de trabalho constar uma clusula de
exclusividade, o trabalhador no poder prestar qualquer servio perante
outro empregador. Frequentemente, o acordo quanto exclusividade do
trabalhador pressupe um acrscimo salarial e pode justificar-se por motivos
vrios, designadamente relacionados com uma melhor integrao do
trabalhador no esprito empresarial. A clusula de exclusividade pode
corresponder a uma restrio ao direito de personalidade. Nesse caso, vale o
disposto no artigo 81. CC, sendo lcito ao trabalhador desvincular-se, desde
que indemnize a outra parte. No tendo sido estipulada uma clusula de
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exclusividade, como a autonomia privada no for coartada, o trabalhador


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pode prestar servios a mais do que um empregador, sem que isso represente
uma violao do dever de no concorrncia. Em princpio, pelo facto de o

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trabalhador, fora do local e do horrio de trabalho, exercer uma atividade


para outra entidade, no viola o dever de no concorrncia. A violao deste
dever s existir no caso de o trabalhador, ao exercer uma segunda atividade,
entrar em concorrncia com o empregador, em particular se desviar da
clientela do primeiro empregador para o segundo. Ainda que se trate do
mesmo ramo de atividade, s haver violao do dever de no concorrncia,
se existir, ainda que em potncia, mormente um desvio de clientela.
Fundamental para admitir a violao do dever de no concorrncia a
existncia de um desvio de clientela, ainda que potencial, visto ser este o facto
que pode causar prejuzos ao empregador. Como se tem vindo a reiterar, o
desvio de clientela no tem de ser efetivo, basta que seja potencial. Entende-
se que viola o dever de no concorrncia, o trabalhador que, pela sua atuao,
tenha potenciado um desvio de clientela. Deste modo, se o trabalhador
iniciou uma atividade, por conta prpria ou alheia, mediante a qual pode
desviar clientes do empregador, mesmo que esse prejuzo no tenha ocorrido,
h violao do dever de no concorrncia. No ser, pois, necessrio que
exista um prejuzo efetivo para o empregador, nem este tem de fazer prova
de um desvio de clientela; basta a perda de confiana. Por isso, havendo
autorizao do empregador, ainda que implcita, a atuao concorrencial do
trabalhador lcita.
c. Dever de sigilo: a segunda hiptese constante da alnea f) do n.1 do artigo
128. CT refere-se ao dever de sigilo. Esta obrigao assenta igualmente no
princpio de boa f do artigo 126. CT (e do artigo 762., n.2 CC), do qual
decorreria um dever de no divulgar informaes referentes empresa. O
trabalhador s est sujeito ao dever de sigilo na pendncia da relao laboral;
depois de cessar o vnculo contratual, na falta de uma clusula de sigilo ps-
contratual, os limites liberdade de divulgao de informaes no esto na
dependncia da situao de trabalho subordinado. Na falta de clusula
contratual ou de disposio legal que imponha uma obrigao ps-contratual
de sigilo, finda a relao laboral no subsiste um dever de lealdade para com
o empregador. O dever de sigilo prende-se,, como se indica na 2. parte da
alnea f) do n.1 do artigo 128. CT, com aspetos referentes organizao
empresarial, aos mtodos de produo e aos negcios do empregador. Numa
dada perspetiva, o dever de sigilo encontra-se relacionado com a no
concorrncia, visto que a respetiva violao pode conduzir a um mesmo
resultado. Ao pretender-se que o trabalhador no divulgue os negcios, os
mtodos de produo e o estilo de organizao empresarial do empregador,
tenta-se impedir que outras empresas entrem em concorrncia com a
entidade patronal. Nestes termos, o dever de sigilo constitui uma forma de
evitar a concorrncia; no a concorrncia da atividade do trabalhador com a
do empregador, mas obstando a que outros interessados na mesma atividade
faam concorrncia empresa empregadora. Contudo, o dever de sigilo
subsiste mesmo que a divulgao dos factos no implique ou no facilite a
concorrncia. A obrigao de no prestar informaes relacionada com a
empresa no se circunscreve a hipteses onde se colocam problemas de
90

concorrncia. H dever de sigilo sempre que a divulgao de factos


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relacionados com a empresa, que no so do domnio pblico, possa implicar


um prejuzo para o empregador. A obrigao de segredo estar violada,

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independentemente da veracidade dos factos relatados, porque a lealdade


relaciona-se com a confiana depositada no trabalhador.
7. Dever de custdia: da alnea d) do artigo 128., n.1 CT, onde se afirma que o
trabalhador deve: velar pela conservao e boa utilizao dos bens relacionados com
o seu trabalho, que lhe forem confiados pelo empregador, resulta um dever de
custdia e de utilizao prudente dos bens que o empregador tenha confiado ao
trabalhador, para este executar a atividade. Trata-se, pois, de deveres de cuidado e de
proteo, assentes na boa f, que derivam do facto de, para o cumprimento da
prestao laboral, ser necessrio que uma parte (o empregador) confie outra (o
trabalhador) certos bens. Os deveres de cuidado e de proteo no se circunscrevem
aos bens que o empregador tenha entregado ao trabalhador; atendendo
terminologia usada pelo legislador (confiar), esto abrangidos por estes deveres todos
os instrumentos da produo empresarial com que o trabalhador tenha, direta ou
indiretamente, de lidar na prossecuo da sua atividade.
8. Direito de ocupao efetiva: a ocupao efetiva traduz-se num direito do
trabalhador a trabalhar, isto , que lhe seja dada a oportunidade de executar,
realmente, a atividade para a qual foi contratado. A existncia de um dever de
ocupao efetiva do trabalhador, depois de uma longa polmica, e de encontrar uma
aceitao generalizada no ordenamento jurdico-portugus, foi consagrada no
Cdigo do Trabalho em 2003, constando hoje da alnea b) do artigo 129., n.1 CT.
A ocupao efetiva justifica-se com base em alguns postulados:
a. A existncia de um princpio de igualdade entre os trabalhadores da
mesma empresa; como os trabalhadores tm de estar num plano de
igualdade, no se admite que uns estejam ocupados e outros no. Os
trabalhadores devem estar todos na mesma situao de igualdade quer quanto
ocupao, quer quanto execuo do trabalho.
b. Sendo o trabalho uma forma de realizao pessoa do trabalhador, a sua
inatividade tem consequncias negativas a vrios nveis,
nomeadamente, quanto perda ou no aquisio de percia,
experincia, etc. Deste modo, justifica-se que o empregador patrocine a
realizao profissional do trabalhador, visto que, mantendo-se este inativo,
da adviro prejuzos vrios, patrimoniais e no patrimoniais. Haveria assim
uma responsabilidade do empregador, que deveria indemnizar o trabalhador
inativo.
A consagrao expressa do dever de ocupao efetiva surge com o Cdigo do
Trabalho em 2003, encontrando-se no artigo 129., n.1, alnea b) CT, e a
fundamentao do dever de ocupao efetiva, quando faltava uma disposio
expressa que o admitisse, assentava em acesa controvrsia. Mas, quando ao dever de
ocupao efetiva, importa relembrar que, em princpio, o devedor no tem o dirieto
de cumprir a obrigao. O credor tem o direito de exigir o cumprimento mas, por
via da regra, principalmente quando esto em causa prestaes de facto, o devedor
no tem o direito a executar o cumprimento. Salvo clusula em contrrio, o direito
de cumprir a prestao s existe na medida em que isso ponha em causa o princpio
da boa f. Utilizando este argumento quanto ao contrato de trabalho conclui-se que
o trabalhador no tem o direito a realizar a atividade a que se comprometeu, e se o
91

empregador prescindir dessa vantagem no est a remitir a dvida, porque o contrato


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mantm-se inalterado. Para justificar a ocupao efetiva, como de incio se referiu,


h um princpio de igualdade entre os trabalhadores de uma mesma empresa e a

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inatividade do trabalhador pode causar-lhes graves prejuzos. No entanto, entes


argumentos tm de ser ponderados tendo em conta que o artigo 61., n.1 CRP
estabelece um direito iniciativa econmica privada por parte dos empregadores. A
iniciativa privada prende-se com a atividade econmica do empregador e, deste modo,
com a ocupao dos trabalhadores nessa atividade. H situaes em que existe
justificao para que o trabalhador no esteja efetivamente ocupado. O direito de
ocupao efetiva no se pode fazer valer perante situaes em que o empregador tem
motivos vlidos para suspender a atividade dos trabalhadores. Em tais casos, o
empregador tem de continuar a pagar a retribuio aos trabalhadores, mesmo que
estes no estejam a exercer qualquer atividade. Situao idntica ocorre na hiptese
de suspenso durante o procedimento disciplinar (artigos 329., n.5 CT). Deste
modo, quando se prescreve que o empregador no pode obstar, injustificadamente,
prestao efetiva de trabalho (artigo 129., n.1, alnea b) CT), conclui-se que o
direito de ocupao efetiva no parece apresentar qualquer particularidade. um
direito que advm de um princpio geral de boa f, sem nenhuma especialidade. Se
um empregador tem trabalhadores ao seu servio, no ser normal que prescinda do
seu trabalho se no tiver razes justificativas para o fazer. Por isso, estar em causa
um problema de boa f; no se permite que o empregador atue de m f,
prejudicando um determinado trabalhador. Tal atuao corresponderia a uma
violao do artigo 126. CT, onde se estabelece que as partes devem proceder de boa
f, no apenas no cumprimento das obrigaes, mas tambm no exerccio do direito
correspondente. O empregador tem de agir de boa f ao exigir o seu crdito ou ao
prescindir das vantagens a ele inerentes. O direito de ocupao efetiva existir to-
s, na medida em que o empregador atue de m f, frequentemente, numa atitude
discriminatria, que pode estar relacionada com o assdio (artigo 29. CT). Se o
empregador, violando o disposto no artigo 126. CT, sem uma justificao plausvel,
no incumbir o trabalhador de desempenhar uma tarefa, este pode exigir que lhe seja
atribuda uma atividade concreta. O direito de ocupao efetiva, consagrado na alnea
b) do artigo 129., n.1 CT corresponde a uma concretizao da boa f (artigos 126.
CT e 762., n.2 CC). Pode ocorrer que o dever de ocupao efetiva advenha do
prprio contrato. O direito de ocupao efetiva tem, ento, uma base contratual. Em
caso de violao do dever de ocupao efetiva, o trabalhador pode exigir que lhe seja
atribuda uma determinada tarefa, recorrendo figura da sano pecuniria
compulsria (artigo 829.-A CC). Perante uma atuao contrria boa f por parte
do empregador, o trabalhador pode exigir que aquele seja condenado no pagamento
de uma sano pecuniria compulsria, por cada dia em que no lhe seja efetivamente
atribuda uma tarefa. A violao do dever de ocupao efetiva pressupe um
incumprimento por parte do empregador, que confere ao trabalhador o direito a ser
indemnizado pelos prejuzos decorrentes da inatividade, em particular danos no
patrimoniais, e a resolver o contrato com justa causa. Nos termos da noo desta
figura e atento o disposto no n.2 do artigo 829.-A CC, conclui-se que a sano
pecuniria compulsria, apesar de revestir, como o prprio nome indica, natureza
pecuniria, no se confunde com a indemnizao por incumprimento, que tambm
pode ser em dinheiro. Deste modo, nada impede que se cumulem os pedidos de
indemnizao dos danos causados pelo incumprimento e de sano pecuniria
92

compulsria. Como esta ltima no tem cariz ressarcitrio, mas antes preventivo,
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no pode, por seu intermdio, indemnizar-se o credor; dito de outro modo, a sano
pecuniria compulsria no tem em vista ressarcir danos, pelo que no constitui o

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LOCATIO LABORIS

modo de proceder reparao de situaes pretritas. No caso concreto, a sano


pecuniria compulsria, justifica-se s para pressionar o empregador a cumprir a
obrigao de dar trabalho. Por isso, sano pecuniria compulsria acresce o direito
de o trabalhador lesado ser indemnizado nos termos gerais.
9. Titularidade sobre o resultado da atividade:
a. Questo prvia: a atividade desempenhada pelo trabalhador no exercida
por conta prpria; por isso, por vezes, alude-se alienabilidade como
caracterstica do Direito do Trabalho. De facto, no artigo 11. CT fala-se em
prestar a sua atividade a outra ou outras pessoas. A referncia a outra pessoa
significa que a atividade desenvolvida desenvolvida por conta de outrem,
em sentido idntico ao que consta do artigo 1157. CC, a propsito da
atividade desenvolvida pelo mandatrio, que se destina a beneficiar o
mandante. A alienabilidade pressupe que o trabalhador exerce uma
atividade para outrem, alienando a sua fora de trabalho; o trabalhador pe
disposio de outra pessoa a sua atividade, sem assumir os riscos. Assim, os
resultados dessa atividade entram, desde logo, na esfera jurdica do
empregador. No fundo, a ideia de alienar o trabalho corresponde ao que, no
Direito Romano, se entendia por locao de atividade, algum punha
disposio de outrem a sua fora de trabalho, mediante uma remunerao.
Mas esta perspetiva da alienabilidade da prestao de trabalho, vlida no que
respeita generalidade das atividades desenvolvidas por trabalhadores, carece
de adaptao no caso de se estar perante o cumprimento de um contrato de
trabalho que pressupe o desempenho de uma atividade criativa. Apesar da
importncia que as atividades criativas desenvolvidas por um trabalhador no
decurso da relao laboral, em particular quando se trata de invenes
cientficas e tecnolgicas, tm para as empresas, no habitual encontrar-se
referncias a esta questo no Direito do Trabalho, principalmente na
literatura nacional.
10. Local de trabalho; determinao: o local onde a prestao de trabalho deve ser
executada depende de estipulao expressa ou tcita das partes e, na falta desta, da
interpretao do negcio jurdico, atendendo, em particular, s circunstncias em que
o trabalho se desenvolve.
a. Como dispe o artigo 193., n.1 CT, o trabalhador deve, em princpio,
exercer a atividade no local contratualmente definido; remete-se, pois, para o
acordo das partes. No n.2 do artigo 193. CT acrescenta-se que, alm do
local contratualmente definido, o trabalhador encontra-se adstrito s
deslocaes inerentes s suas funes ou indispensveis sua formao
profissional.
b. Na falta de acordo, no domnio laboral no foi estabelecido um regime
supletivo para fixar o local de trabalho e os artigos 772. e seguintes CC no
encontram aplicao neste campo. Nos termos do artigo 772. CC na falta de
disposio contratual, a prestao seria cumprida no domiclio do devedor,
ou seja, do trabalhador; soluo que, por via de regra, no teria sentido no
domnio do contrato de trabalho. A regra supletiva constante do artigo 772.
CC foi estabelecida, essencialmente, tendo em vista as prestaes da coisa e
93

no as prestaes de facto e nem sempre se ajusta para o cumprimento destas


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ltimas. Porm, se se recorresse noo de domiclio profissional do


trabalhador (artigo 83. CC), concluir-se-ia que o local de trabalho seria

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determinado atendendo ao lugar onde a atividade desenvolvida; mas esta


tese assenta num crculo vicioso, no dando soluo ao problema. Quanto ao
lugar de cumprimento da prestao de trabalho, se no houver estipulao
expressa ou tcita, h a ter em conta a natureza das coisas; atendendo ao tipo
de funes a desempenhar, o local de trabalho determinado implicitamente,
nos termos da interpretao negocial. Com base no contrato e no tipo de
prestao a desenvolver pelo trabalhador importa averiguar, num parmetro
de boa f, qual o local de trabalho. Em princpio, a natureza das coisas aponta
para o local de trabalho ser na empresa, junto do empregador, mas h
atividades ambulatrias em que o local de trabalho pode ser uma zona
geogrfica, nomeadamente um distrito ou o pas. Determinado local de
trabalho deve o mesmo manter-se durante a execuo do vnculo laboral, mas
pode haver vicissitudes que impliquem a sua alterao.
11. Tempo de trabalho:
a. Aspetos gerais: o tempo de trabalho corresponde ao perodo em que o
trabalhador desempenha a sua atividade ou est adstrito a realiz-la, assim
como certas interrupes de trabalho (artigo 197., n.1 CT). A determinao
do tempo de trabalho tem de se relacionar com as noes de perodo normal
de trabalho, perodo de funcionamento da empresa, horrio de trabalho,
adaptabilidade do perodo normal de trabalho e consequentemente do
horrio de trabalho e trabalho suplementar. Relativamente durao e
organizao do tempo de trabalho importa ter em conta o disposto nos
artigos 197. e seguintes CT e no artigo 16. Lei n. 105/2009, 14 setembro.
A durao do tempo de trabalho deve ser encarada sob diferentes prismas.
Alm da noo de tempo de trabalho (artigo 197. CT), h que atender ao
perodo normal de trabalho, ao perodo de funcionamento e ao horrio de
trabalho. Estas diferentes perspetivas interligam-se na determinao do
tempo de trabalho.
b. Perodo normal de trabalho:
i. Noo: o perodo normal de trabalho corresponde ao nmero de
horas que o trabalhador deve prestar por dia e por semana (artigo
198. CT). Para determinar o perodo normal de trabalho por semana
tem de se ter em conta as pausas legais e contratuais, o dia de
descanso semanal obrigatrio e o eventual dia (ou meio-dia) de
descanso semanal complementar. O perodo normal de trabalho,
relacionando-se com a noo de tempo de trabalho, equivale a um
nmero de horas de trabalho efetivo, ou, pelo menos, em que h
disponibilidade do trabalhador para a realizao da atividade,
incluindo certas interrupes. O perodo normal de trabalho, a que a
Constituio chama jornada de trabalho (artigo 59., n.1, alnea d)
CRP)m est hoje fixado, como mximo, para a generalidade dos
trabalhadores, em oito horas por dia e quarente horas por semana
(artigo 203., n.1 CT), Para alm de regimes especiais, por acordo
entre as partes ou instrumento de regulamentao coletiva, o perodo
normal de trabalho pode ter sido estabelecido com valores inferiores
94

aos indicados. O perodo normal de trabalho, depois de fixado por


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acordo das partes, no pode ser unilateralmente alterado por vontade


do empregador ou do trabalhador. Todavia, apesar de acordado, sem

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diminuir a retribuio, parece que nada obsta alterao unilateral do


perodo de trabalho determinada pelo empregador, se esta implicar
uma reduo pouco significativa, e corresponder a uma necessidade
da empresa. Descurando as hipteses de adaptabilidade, poder
haver um acrscimo do perodo normal de trabalho em duas
situaes:
1. Na hiptese, que tem carter excecional, da tolerncia de
quinze minutos prevista no n.3 do artigo 203. CT. Pode
ocorrer, por vezes, o trabalhador tenha de prestar mais alguns
minutos de trabalho por dia, que acrescem ao perodo normal.
Este acrscimo de tempo de trabalho ser retribudo nos
termos comuns;
2. Respeita s ao acrscimo dirio, aplica-se aos trabalhadores
que prestem a sua atividade nos dias de descanso semanal dos
restantes trabalhadores da empresa, a que alude o n.2 do
artigo 203. CT
ii. Adaptabilidade: alm das situaes analisadas no ponto anterior, o
perodo normal de trabalho pode ser adaptado, implicando aumentos
e redues do valor de referncia. Estar-se- perante a designada
adaptabilidade, prevista nos artigos 204. e seguintes CT. Em 2009
criaram-se trs novas realidades:
1. A adaptabilidade grupal (artigo 206. CT);
2. O banco de horas (artigo 208. CT); e
3. O horrio concentrado (artigo 209. CT).
Em qualquer destas hipteses tem-se em vista que o perodo de
trabalho dirio seja aumentado at quatro horas dirias,
compensando-se este acrscimo com reduo de tempo de trabalho
em outros dias ou com pagamento em dinheiro (sem consubstanciar
trabalho suplementar). A adaptabilidade pode ter por fonte um
instrumento de regulamentao coletiva (artigo 204. CT) ou um
acordo entre empregador e trabalhador (artigo 205. CT), com
regimes diversos. Em determinadas situaes, a adaptabilidade pode
decorrer de deciso do empregador sem o acordo de todos os
trabalhadores (artigo 206. CT). Estando a adaptabilidade prevista em
instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, o perodo
normal de trabalho dirio poder ser aumentado em quatro horas,
podendo atingir dize horas dirias e o semanal at sessenta horas
(artigo 204., n.1 CT), desde que, num perodo de referncia, que
no pode ultrapassar doze meses (artigo 207., n.1 CT), o perodo
normal de trabalho, em mdia, no exceda as outo horas dirias e as
quarenta horas semanais (ou o perodo normal de trabalho em causa
se for inferior). O regime especial de adaptabilidade previsto no artigo
205. CT assenta num acordo entre empregador e trabalhadores. O
acordo pode no ser com todos os trabalhadores da empresa, mas
dever ser estabelecido com um nmero significativo de
95

trabalhadores para a adaptabilidade ter relevo na vida empresarial. Na


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adaptabilidade individual, constante do artigo 205. CT, admite-se


que o perodo normal de trabalho seja aumentado em duas horas,

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podendo atingir dez horas dirias e cinquenta horas por semana em


perodos de maior atividade, devendo esse acrscimo ser
compensado nos momentos de menor atividade, de molde a, em
mdia, o perodo de trabalho de referncia no exceder as oito horas
dirias e as quarenta horas semanais. Neste caso, basta o acordo entre
o empregador e o trabalhador que pode constar de clusula do
contrato de trabalho ou ser ajustado posteriormente acordo este
em que a aceitao do trabalhador se pode presumir (artigo 205.,
n.4 CT). Neste caso, alm de o acrscimo ser inferior ao que pode
resultar de instrumento de regulamentao coletiva, o perodo de
referncia, em princpio, no pode exceder quatro meses (artigo 207.,
n.1, parte final CT) e a reduo do perodo normal dirio no poder
ser inferior a duas horas, apesar de ser lcito acordar a reduo da
semana de trabalho em dias ou meios-dias (artigo 205., n.3 CT). Na
reviso de 2009 foi introduzida a designada adaptabilidade grupal,
com uma dupla justificao:
1. Permite-se que a adaptabilidade prevista em conveno
coletiva possa aplicar-se a trabalhadores no filiados no
sindicato outorgante (artigo 206., n.1 CT);
2. A adaptabilidade individual pode aplicar-se a trabalhadores
que a tivessem rejeitado desde que a maioria a tenha aceite
(artigo 206., n.2 CT).
Sempre que a adaptabilidade s possa funcionar se aplicada
totalidade dos trabalhadores da empresa, unidade ou seco, os
mecanismos anteriores poderiam inviabiliz-la, da a incluso da
adaptabilidade grupal. Tambm com a reviso de 2009 surgiram os
regimes de banco de horas (artigo 208. CT) e de horrio concentrado
(artigo 209. CT):
1. No Banco de horas, revisto em 2012, introduziu-se o banco
de horas individual (artigo 208.-A CT) e o banco de horas
grupal (artigo 208.-B T) e estabeleceu-se um regime especial
de compensao do trabalho prestado em acrscimo na alnea
a) do n.4 do artigo 208. CT;
2. No horrio concentrado, pode o perodo normal de trabalho
ser aumentado at quatro horas dirias e tanto pode resultar
de acordo entre empregador e trabalhador como de
instrumento de regulamentao coletiva. O horrio
concentrado, quando previsto em IRCT, pode estabelecer
que o trabalhador presta o trabalho em trs dias consecutivos
seguido de dois dias de descanso.
c. Perodo de funcionamento: o perodo de funcionamento equivale ao
intervalo de tempo durante o qual pode ser exercida a atividade no
estabelecimento (artigos 201., n.1 CT e 16. Lei n. 105/2009), aferido em
termos de dia; ou seja, em cada perodo dirio de 24 horas, entre que horas o
estabelecimento se encontra aberto para desempenhar a sua atividade. O
96

perodo de funcionamento, nos estabelecimentos de venda ao pblico,


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denomina-se perodo de abertura (artigo 201., n.2 CT) e, nos


estabelecimentos industriais, chama-se perodo de laborao (artigo 201.,

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n.3 CT). O perodo de funcionamento da empresa consta de legislao


especial (artigo 201., n.4 CT), estando o perodo de laborao fixado entre
as 7 e as 20 horas para a generalidade das empresas (artigo 16. Lei n.
105/2009, 14 setembro), podendo este perodo ser diverso com autorizao
ministerial tendo em conta motivos econmicos ou tecnolgicos (artigo 16.,
n.2 Lei n. 105/2009). Nos estabelecimentos de venda ao pblico, o perodo
de abertura depende de diferentes previses legais relacionadas com a
atividade comercial em causa. Respeitando as regras legais e administrativas
aplicveis, o perodo de funcionamento da empresa determinado pelo
empregador. Assim sendo, por via legal e administrativa fixam-se os
parmetros dentro dos quais o empresrio determina o perodo de
funcionamento. Trata-se, pois, de matria relacionada com regras de
concorrncia, defesa do consumidor, gesto empresarial e no
especificamente de direito de trabalho. Mas, indiretamente, o perodo de
funcionamento tem implicaes no Direito do Trabalho, em especial no que
respeita s situaes de laborao contnua, em que o trabalho precisa de ser
organizado por turnos (artigos 220. e seguintes CT), s hipteses de trabalho
noturno (artigos 223. e seguintes CT), organizao dos horrios de
trabalho no respeito pelo perodo de funcionamento (artigo 212., n.1, in
fine CT) e a outros casos no proibidos por lei, e portanto licitamente
ajustados, como o trabalho desempenhado em todos os dias da semana. Do
disposto nos supra citados preceitos, em especial do n.1 do artigo 201. CT,
poder-se-ia entender que no pode ser exercida nenhuma atividade no
estabelecimento fora do respetivo perodo de funcionamento. Mas no isso
que dimana do mencionado regime. Resulta deste regime que a atividade
predominante do estabelecimento tem de ser desempenhada durante o
perodo de funcionamento, mas nada obsta a que atividades acessrias,
conexas com a atividade predominante, nomeadamente relacionadas com
atos de preparao ou de terminao da atividade principal, sejam executadas
fora do perodo de funcionamento. Por outro lado, atividades que no
correspondem atividade caracterstica do estabelecimento podem ser
desempenhadas depois do seu encerramento; o caso das atividades de
limpeza e de segurana. E igualmente atividades relacionadas com a atividade
caracterstica do estabelecimento, por terem de ser prestadas antes da
abertura ou aps o encerramento do estabelecimento, no se encontram
condicionadas pelo perodo de abertura. Em suma, o perodo de
funcionamento, seja perodo de abertura ou perodo de laborao, uma
referncia para efeito da determinao do tempo de trabalho na empresa, no
impondo que as atividades sejam exclusivamente desempenhadas nesse
intervalo de tempo, nem condicionando o horrio de trabalho. As limitaes
legais relativas abertura do estabelecimento s relevam quanto ao perodo
de abertura desse estabelecimento, no condicionando o desempenho de
atividades para alm do perodo de funcionamento; de facto, como se referiu,
em relao a certas tarefas, a atividade no estabelecimento no est
condicionada pelo perodo de abertura ou de laborao, podendo ter um
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perodo de atividade mais alargado. No obstante o disposto no n.1 do artigo


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201. CT, o funcionamento de um estabelecimento de venda ao pblico pode


exceder o respetivo perodo de abertura, pois h vrias tarefas que tm de ser

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desempenhadas antes da abertura e depois do encerramento ao pblico. De


igual modo, apesar de no n.1 do artigo 212. CT se prescrever que compete
ao empregador determinar o horrio de trabalho do trabalhador, dentro dos
limites da lei, designadamente do regime do perodo de funcionamento
aplicvel, nada obsta a que, justificando-se o horrio de trabalho de alguns
trabalhadores no coincida com o perodo de abertura. A regra quanto ao
perodo de abertura (artigo 201. CT), no comportando um conceito de
Direito de Trabalho, tem em vista basicamente a regulao de atividades
comerciais. Por isso, impede que o estabelecimento se encontre aberto ao
pblico em perodo diverso do estabelecido, mas no obsta a que haja
atividade realizada nesse estabelecimento com a porta fechada ao pblico.
Razo pela qual o perodo de abertura fixa o intervalo de tempo dirio em
que a atividade predominante do estabelecimento pode ser desempenhada,
permitindo que, antes da abertura ou depois do encerramento ao pblico, se
desenvolvam atividades conexas no estabelecimento, tanto atividades
preparatrias ou complementares da venda ao pblico, como atividades
comuns a qualquer estabelecimento, nomeadamente limpeza e segurana.
Pelas razes aduzidas anteriormente, justifica-se que em relao a certos
trabalhadores os que desempenham atividades preparatrias ou
complementares da atividade predominante o respetivo horrio de trabalho
no coincida exatamente com o perodo de abertura ou de laborao e, ainda
assim, se conclua que no foi violado o disposto no n.1 do artigo 212. CT.
Dito de outro modo, o respeito do perodo de funcionamento na organizao
dos horrios de trabalho (artigo 212., n.1 CT) no violado pelo facto de
alguns trabalhadores terem um horrio de trabalho no coincidente com o
perodo de abertura ou de laborao, na medida em que desempenham
tarefas que tm de ser desenvolvidas fora desses perodos.
d. Horrio de trabalho:
i. Noo: o horrio de trabalho equivale determinao das horas de
incio e de termo do perodo normal de trabalho dirio, bem como
dos intervalos de descanso (artigo 200., n.1 CT), mas relaciona-se
tambm com o perodo normal de trabalho e com o perodo de
funcionamento do estabelecimento. O horrio de trabalho
corresponde determinao da hora de incio e de termo do trabalho
em cada dia, tendo em conta os intervalos de descanso dirios, como
vem previsto no artigo 200., n.1 CT. E o horrio de trabalho no
pode implicar um nmero de laborao superior ao que resulta do
perodo normal de trabalho (artigo 203., n.1 CT) e, tendencialmente,
deve estar compreendido no perodo de funcionamento da empresa
(artigo 212., n.1 CT), enquadrando-se, assim, nestes dois
parmetros. De facto, tendo em conta a hora de incio e de termo do
trabalho no pode resultar um tempo de trabalho dirio superior ao
perodo normal de trabalho; por outro lado, por via de regra, no se
pode iniciar o perodo de trabalho em altura do dia em que est
vedado o exerccio da atividade no estabelecimento. Contudo, como
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se esclareceu anteriormente, certas atividades so desempenhadas


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quando o estabelecimento de encontra encerrado e h tambm


tarefas complementares da atividade predominante do

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estabelecimento que podem ser exercidas antes da abertura ou depois


do encerramento, podendo nestes casos o horrio de trabalho refletir
esta realidade, ou seja, ajustar-se ao desempenho de atividades fora
do perodo de funcionamento. Na fixao do horrio de trabalho,
alm da compatibilizao com o perodo normal de trabalho e o
perodo de funcionamento (com as especificidades enunciadas), ter
de haver ajustamentos decorrentes de um eventual regime de
adaptabilidade. A determinao do horrio de trabalho tanto respeita
ao regime comum, como a situaes especiais, em que se inclui o
trabalho noturno, por turnos ou em que a atividade tambm deve ser
prestada em domingos e feriados. Nestes casos, muitas vezes,
inclusive por imperativo legal, fixado um acrscimo retributivo (v.g.
artigo 266. CT). No caso de haver trabalho noturno, trabalho por
turnos, trabalho em dias normalmente de descanso obrigatrio ou de
no trabalho, a concretizao do horrio de trabalho ter de atender
a estas especificidades. Nas empresas de laborao diria, que no
encerram nenhum dia da semana, da organizao do horrio de
trabalho pode resultar que o domingo um dia de trabalho normal
em certas semanas; o mesmo pode ocorrer quanto aos dias feriados.
Porm, ainda que a empresa possa laborar em dia feriado e que o
horrio de trabalho seja organizado de molde a distribuir trabalho
nesse dia, o trabalhador tem direito a descanso compensatrio com
durao de metade do nmero de horas prestadas ou a acrscimo de
50% da retribuio correspondente, cabendo a escolha ao
empregador (artigo 269., n.2 CT); soluo que decorre da reviso
de 2012, pois era o dobro que se prescrevia anteriormente. Por ltimo,
para a fixao do horrio ainda necessrio atender aos intervalos
de descanso de cada jornada de trabalho, a que alude o artigo 213.
CT, e ao descanso dirio, entre dois dias de trabalho, em que haver
um descanso mnimo de onze horas (artigo 214. CT), bem como aos
critrios do n.2 do artigo 212. CT relacionados com a proteo da
sade e segurana do trabalhador. No respeito destes
condicionamentos, a fixao do horrio de trabalho, em princpio,
depende de uma deciso do empregador (artigo 212., n.1 CT),
cabendo no respetivo poder de direo. O horrio de trabalho vigente
na empresa dever constar de um mapa afixado nos termos do artigo
216., n.1 CT.
ii. Flexibilidade de horrio: independentemente de vigorar um regime de
adaptabilidade, tem-se verificado uma tendncia no sentido de
ultrapassar a rigidez na fixao dos horrios de trabalho, havendo
empresas que optaram por horrios flexveis, sob vrios aspetos. Por
um lado, flexibilidade quanto ao incio e termo da atividade,
permitindo que o trabalhador possa comear e terminar a atividade a
horas diferentes em cada dia; e, por outro, maleabilidade quanto ao
nmero de horas a prestar por dia, admitindo a compensao de
99

horas num dia a favor de outro, de molde a obter uma determinada


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mdia semanal ou mensal. Esta ltima hiptese pressupe a aplicao


do regime de adaptabilidade, mas, no primeiro caso, a flexibilidade

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horria, no bulindo com o perodo normal de trabalho, porque, por


exemplo, o trabalhador continua obrigado a trabalhar outo horas por
dia, no implica a existncia do regime de adaptabilidade. A
flexibilidade horria, no pondo em causa o perodo normal de
trabalho, lcita e permite uma melhor gesto empresarial, facilitando
a deslocao do trabalhador, que evita os congestionamentos de
trfego, etc. A flexibilidade do horrio pode encontrar-se associada
com algum dos regimes de adaptabilidade j analisados,
nomeadamente, se foi ajustado um horrio concentrado (artigo 209.
CT) ou se resulta um regime de banco de horas (artigo 208. e 208.-
B CT), o horrio de trabalho do trabalhador tem de se ajustar a estas
vicissitudes. Algumas das mltiplas hipteses de flexibilidade de
horrio encontram-se associadas com a iseno de horrio.
iii. Iseno de horrio: lcito acordar-se, com respeito aos trabalhadores
indicados no artigo 218., n.1 CT, um regime de iseno de horrio,
previsto nos artigos 218. e 219. CT. A iseno horria pode ajustar-
se em relao a situaes especiais, por exemplo para trabalhadores
que ocupam cargos de administrao, de direo, de confiana, de
fiscalizao ou de apoio aos titulares desses cargos (artigo 218., n.1,
alnea a) CT) e implica a no subordinao ao horrio de trabalho da
empresa, mediante o pagamento de uma retribuio especial (artigo
256. CT). Como resulta do disposto no artigo 219., n.1 CT, em
funo do acordo, a iseno pode corresponder a trs modalidades:
1. A situao paradigmtica que a regra supletiva (artigo
219., n.2 CT) implica que o trabalhador isento de horrio
no est sujeito ao limite mximo do perodo normal de
trabalho (artigo 219., n.1, alnea a) CT). Inclui-se no mbito
da previso resultante desta iseno de horrio as horas
prestadas para alm do horrio normal de outros
trabalhadores da empresa; por isso, no trabalho
suplementar aquele que um trabalhador em regime de iseno
de horrio realiza em dia de trabalho, fora do horrio normal
praticado na empresa; mas j integra o conceito de trabalho
suplementar a atividade desenvolvida em dia de descanso
semanal ou em dia feriado. A no sujeio ao limite mximo
do perodo normal de trabalho, na hiptese supletiva de
iseno de horrio prevista na alnea a) do n. 1 do artigo 219.
CT, tem de ser interpretada criteriosamente, no se
admitindo que, por via deste regime, o trabalhador fique
obrigado a trabalhar ininterruptamente, nem sequer que
constitua regra desempenhar a atividade doze ou catorze
horas por dia. De facto, o que caracteriza a iseno de horrio
no a falta de sujeio aos limites mximos normais, mas
essencialmente a ausncia de horas predeterminadas para o
100

incio, pausa de descanso e termo do trabalho. Deste modo,


ainda que vigore a regra da iseno sem sujeio a limites
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mximos, alm de o trabalhar ter direito a frias, aos


descansos semanais e feriados, tem de ser respeitado o

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descanso interjornadas, que por via de regra no poder ser


inferior a onze horas (artigo 214. CT).
2. A iseno de horrio determina que o trabalhador pode
prestar mais algumas horas de trabalho do que aquelas que
resultariam do perodo normal de trabalho, mas esse
acrscimo est definido; por exemplo, no pode exceder mais
do que uma hora por dia (artigo 219., n.1, alnea b) CT).
3. A iseno de horrio pode ser feita em respeito do perodo
normal de trabalho acordado (artigo 219., n.1, alnea c) CT),
em que o trabalhador no tendo um horrio fixo, no presta
em cada dia mais do que o perodo normal acordado. Esta
hiptese aproxima-se das situaes de flexibilidade.
O subsdio de iseno de horrio de trabalho (artigo 265. CT), pode
se encontrar dependente deste regime, ser retirado quando terminar
a situao de iseno; constituindo, pois, uma vantagem reversvel.
Cessando a iseno de horrio, o trabalhador perde o direito ao
suplemento retributivo, mas importa saber se, como a iseno
estabelecida por acordo, pode cessar por vontade do empregador, a
iseno atendendo a situaes temporrias ou durante um perodo
estipulado, mas se assim no for, na dvida, deve dar-se prevalncia
ao acordo das partes, que s pode ser alterado por mtuo consenso.
e. Trabalho noturno: o trabalho noturno ser aquele que desempenhado
durante a noite, mas da noo constante do n.1 do artigo 223. CT importa
fazer algumas concretizaes:
i. O perodo de trabalho dever ter uma durao mnima de sete horas e mxima
de onze horas, compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5 horas.
ii. Exige-se que o perodo seja fixado compreendendo o intervalo entre as 0 e as 5
horas. Deste modo pode ser celebrado em instrumento de
regulamentao coletiva um perodo de trabalho noturno entre as
22h e as 7h (artigo 223., n.2 CT).
Trabalhador noturno ser aquele que presta trs horas ou mais de trabalho
em perodo noturno (artigo 224., n.1 CT). Tendo em conta que, por
natureza, o trabalho noturno mais penoso estabelecem-se alguns limites
(artigos 224. e seguintes CT), inviabilizando que determinados trabalhadores
o prestem (v.g. menores, artigo 76. CT) e impondo um acrscimo retributivo
de 25% (artigo 266. CT).
d. Trabalho suplementar: o trabalho suplementar vem definido no artigo
226., n.1 CT. Segundo o artigo 226., n.1 CT, o trabalho suplementar ser
aquele que for prestar fora do horrio de trabalho. Relaciona-se o trabalho
suplementar com o horrio de trabalho, e no com o perodo normal de
trabalho. Deste modo, se o trabalhador, com um perodo normal de oito
horas dirias, tem um horrio que s lhe permite, num determinado dia,
desenvolver a sua atividade durante seis horas, se trabalhar a stima hora
estar a realizar trabalho suplementar. Em suma, estar-se- perante trabalho
101

suplementar se a atividade for realizada em dia de trabalho fora do horrio,


mesmo que compreendido no perodo normal, ou se for prestada em dia de
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descanso. Como resulta do disposto na alnea c) do n.3 do artigo 226. CT,


no integra a noo de trabalho suplementar a tolerncia de quinze minutos

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Pedro Romano Martinez

para terminar a atividade iniciada, que tenha carter excecional (artigo 203.,
n.3 CT), o trabalho prestado em regime de adaptabilidade (artigos 204. e
seguintes CT), o trabalho prestado em dia de trabalho normal por trabalhador
isento de horrio (artigos 218. e seguintes CT), o trabalho prestado para
compensar suspenses de atividade e as aes de formao realizadas fora do
horrio de trabalho que no excedam duas horas. O empregador s pode
recorrer ao trabalho suplementar se estiverem preenchidas as condies
estabelecidas no artigo 227. CT e dentro dos limites previstos no artigo 228.
CT. Por via de regra, o trabalhador obrigado a prestar o trabalho
suplementar (artigo 227., n.3 CT) sempre que o empregador carea dessa
atividade adicional, nos termos estabelecidos no artigo 227., n.2 e 3 CT. O
trabalhador no obrigado a prestar o trabalho suplementar quando se
integrar numa das categorias de trabalhadores protegida, por exemplo,
trabalhadora grvida (artigo 59. CT) ou se solicitar a dispensa invocando um
motivo atendvel (artigo 227., n.3 CT). O motivo atendvel corresponde a
um conceito indeterminado que carece de concretizao. O trabalho
suplementar implica um acrscimo retributivo determinado nos termos do
artigo 268. CT. No domnio da legislao precedente, esse pagamento s era
devido caso havido ordem expressa e prvia do empregador quanto
realizao da atividade (artigo 7., n.4 LTS). Faltando tal ordem, o
trabalhador no tinha o direito ao pagamento das horas suplementares, mas
poderia haver justificao para tal pagamento caso se recorresse ao instituto
do enriquecimento sem causa, atendendo mtua colaborao e ao dever de
o trabalhador promover a melhoria da produtividade da empresa; entendia-
se que esta soluo deveria ser excecional, designadamente em situaes
anmalas, em que a urgncia no se compadece com a ordem prvia. Tendo
isto em conta, no n.2 do artigo 268. CT estabeleceu-se que o pagamento do
trabalho suplementar depende de dois requisitos:
i. A realizao do trabalho suplementar foi prvia e expressamente determinada
pelo empregador;
ii. O beneficirio da atividade no deu tal ordem, mas o trabalho suplementar foi
realizado de modo a no ser previsvel a oposio do empregador.
Se a atividade realizada pelo empregador no se enquadra na noo de
trabalho suplementar no decorrem as consequncias deste instituto,
mormente o pagamento do acrscimo retributivo (artigo 268. CT), com uma
exceo: sendo prestado trabalho em dia feriado que corresponda a dia
normal de trabalho, porque a empresa no encerra, no trabalho
suplementar mas o trabalhador tem direito ao acrscimo retributivo ou ao
descanso compensatrio (artigo 269., n.2 CT). A posio do legislador
relativamente ao trabalho suplementar tem sido restritiva, tendo em vista
reduzir as situaes em que o empregador possa recorrer a este tipo de
trabalho, da as limitaes estabelecidas, designadamente no artigo 228. CT.
Pretende-se que as empresas no evitem a contratao de novos
trabalhadores atravs do recurso sistemtico ao trabalho suplementar. Apesar
102

de a norma que limita o trabalho suplementar ter por destinatrios o


empregador e o trabalhador, e da parte deste haver interesse na realizao
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habitual de um trabalho melhor retribudo, para alm das restries


constantes do artigo 268., n.2 CT, no parece que o desempenho de mais

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LOCATIO LABORIS

de duas horas por dia ou de cento e cinquenta a cento e setenta e cinco horas
por ano implique uma limitao na respetiva retribuio; o trabalhador dever
ser remunerado ainda que o trabalho suplementar ordenado exceda os
limites leais. O limite das cento e cinquenta a cento e setenta horas por ano
(artigo 228., n.1, alneas a) e b) CT) e de duas horas por dia (artigo 228.,
n.1, alnea d) CT) no ser tido em conta sempre que o trabalho suplementar
seja prestado em situaes de fora maior, como seja para prevenir ou reparar
prejuzos graves na empresa (artigo 227., n.2 CT), caso em que o limite ser
fixado pelo valor das quarenta e oito horas semanais (artigo 211., n.1 CT).
Para mais fcil controlo, em especial do nmero mximo de horas, a empresa
que recorre ao trabalho suplementar tem de proceder ao registo das horas
assim desempenhadas (artigo 231. CT).
12. Direito ao repouso:
a. Consideraes comuns: o exerccio da atividade laboral deves ser
intercalado com o descanso do trabalhador. O trabalhador tem direito ao
repouso durante a jornada de trabalho e tambm ao descanso semanal e anual,
para que a atividade seja mais produtiva. Para alm dos descansos dirios,
semanais, frias e feriados, h que fazer referncia s faltas. Verdadeiramente,
as faltas no se enquadram no direito ao repouso concedido pela lei, mas,
indiretamente, podem relacionar-se com o direito ao repouso, mormente as
faltas justificadas por doena. O direito ao repouso tambm tem sido
justificado por motivos atinentes proteo da famlia, ao direito cultura,
ao direito a uma melhor preparao a vrios nveis do trabalhador, em que se
inclui a sua formao profissional. Da a tendncia da legislao laboral, desde
a 2. metade do sculo XX, no sentido de um aumento significativo do direito
ao repouso. O direito ao repouso tem a sua consagrao constitucional no
artigo 59., n.1, alnea d) CRP, onde se l que todos os trabalhadores tm
direito ao repouso e aos lazeres, a um limite mximo da jornada de trabalho,
ao descanso semanal e a frias peridicas pagas; trata-se de uma norma que
se dirige aos empregadores, regulamentada nos artigos 213., 214. e 232. a
257. CT. Na sequncia da citada disposio da Lei Fundamental, no artigo
59., n.2, alnea d) CRP, dispe-se que incumbe ao Estado assegurar o
desenvolvimento sistemtico de uma rede de centros de repouso e de frias;
trata-se de uma norma programtica, que tem por destinatrio o Estado e no
os empregadores. Tendo em conta o disposto no artigo 59., n.1, alnea d)
CRP, importa distinguir os descansos dirios, o descanso semanal e as frias.
b. Descansos dirios; pausas: os descansos dirios esto relacionados com o
limite mximo da jornada de trabalho (artigo 203., n.1 CT) e com a
interrupo do perodo de trabalho dirio (artigo 197., n.2 e 213. e 214.
CT). A jornada de trabalho, em princpio, no deve exceder oito horas,
podendo ter uma durao inferior (artigo 203., n.1 CT). Durante as oito
horas de laborao diria ter de haver descansos, no devendo as mesmas
ser seguidas (artigo 213. CT); impondo-se, pois, interrupes, intervalos de
uma a duas horas, de modo a que no sejam prestadas mais de cinco horas
103

de trabalho consecutivos. Normalmente, alm do chamado intervalo para


almoo, poder-se-o estipular outras interrupes durante a jornada de
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trabalho. Tais pausas, por via de regra, no contam para o cmputo do


perodo normal de trabalho, mas no se consideram pausas, para este efeito,

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as pequenas paragens na laborao para funes fisiolgicas, fazer um


telefonema para saber do estado de sade de um filho, etc. Como se
determina no artigo 197., n.2 CT, so consideradas tempo de trabalho as
interrupes ocasionais inerentes satisfao de necessidades pessoais
inadiveis do trabalhador ou resultantes do consentimento do empregador,
bem como as ditadas por motivos tcnicos ou de segurana, higiene e sade
no trabalho e sempre que o trabalhador, no obstante a pausa, permanea
nas instalaes disposio do empregador. Pode, deste modo, concluir-se
que as pausas previamente fixadas, tendo o trabalhador autonomia para as
preencher no seu interesse, no integram o perodo normal de trabalho dirio.
Alm das pausas dirias intervalo de descanso, artigo 213. CT impe-se
um intervalo entre o fim da jornada de trabalho e o incio da seguinte,
designado descanso dirio (artigo 214. CT), que se justifica, em especial, para
os trabalhadores que exercem tarefas por turnos ou com flexibilidade de
horrio. O intervalo mnimo entre jornadas de trabalho foi fixado em onze
horas no artigo 214., n.1 CT. Assim, entre o termo de um dia de trabalho e
o incio do seguinte devero decorrer, em regra, onze horas. Relativamente
ao trabalho por turnos, normalmente organizado em trs turnos de oito horas,
no pode um trabalhador executar a sua atividade no turno seguinte nem no
imediatamente a seguir, mas no mesmo em que prestou trabalho, exceto se
houver uma pausa superior.
c. Descanso semanal: o descanso hebdomanrio constiti uma prtica
enraizada na civilizao crist: j constava de alguns regimentos das
corporaes e tem sido aceite, pelo menos, desde o Decreto de 30 Agosto
1907. No planto internacional tambm encontra consagrao no artigo 24.
DUDH, no artigo 7., alnea d) do Pacto Internacional sobre Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, no artigo 2., n.5 Carta Social Europeia e
nas Convenes da OIT n. 14 de 1921 e n.106 de 1057 (ambas ratificadas
por Portugal em 1928 e 1960, respetivamente). Os artigos 59., n.1, alnea d)
CRP e 232. CT fazem igualmente aluso ao descanso semanal. Em princpio,
tal como estabelece o artigo 232., n.2 CT, o descanso semanal obrigatrio
deve coincidir com o domingo, podendo, em certas circunstncias, no se
verificar tal coincidncia, nomeadamente no caso de laborao contnua. Para
alm do descanso hebdomanrio obrigatrio, a lei admite tambm a
concesso de um descanso semanal complementar, que no obrigatrio,
podendo ser concedido ao trabalhador, por via do contrato de trabalho ou
de uma conveno coletiva. O descanso semanal complementar est regulado
no artigo 232., n.3 CT e corresponde, muitas vezes, ao sbado, podendo
ser s meio-dia. Nos termos do artigo 233. CT, ao impor-se um adicional de
onze horas ao dia de descanso semanal, na prtica, torna-se obrigatrio o
descanso hebdomanrio complementar, ainda que parcial.
d. Feriados: os feriados no tm em vista, propriamente, conceder ao
trabalhador um repouso, mas talvez tenham tido, em parte, essa funo
quando eram em nmero superior e no estava consagrado o direito a frias.
104

Indiretamente, porm, como no dia feriado o trabalhador no tem de prestar


atividade, pode dedicar-se ao lazer; nesta medida, h uma relao entre os
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feriados e o repouso concedido ao trabalhador. A lei estabeleceu feriados


obrigatrios, taxativamente indicados (artigo 234. CT); no se encontrando

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a respetiva estipulao na autonomia das partes, nem sequer por via de IRCT
(artigo 236., n.2 CT). Alm da indicao dos feriados obrigatrios admitem-
se dois feriados facultativos: a tera-feira de Carnaval e o feriado municipal,
dependendo o primeiro de determinao governamental e o segundo de
deciso municipal (artigo 235. CT). Apesar de este preceito no ter sido
alterado, atendendo ao esprito que presidiu reviso de 2012, eliminando
quatro dias feriados do elenco do n.1 do artigo 234. CT, h uma tendncia
para a limitao destes feriados facultativos.
e. Frias: o direito a frias tem consagrao constitucional no artigo 59., n.1,
alnea d) CRP, assim como em diplomas internacionais (artigo 24. DUDH,
artigo 7., alnea d) Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, artigo 2., n.3 Carta Social Europeia e Conveno OIT n. 132
de 1970 ratificada por Portugal em 1980). No plano interno, o direito a
frias encontra-se regulamentado nos artigos 237. e seguintes CT. No artigo
237., n.4 CT, estabelece-se que o direito a frias deve ser exercido de modo
a proporcionar ao trabalhador a recuperao fsica e psquica, condies de
disponibilidade pessoal, integrao na vida familiar e participao social e
cultural. No est posto em causa, nem no plano nacional nem no plano
internacional, que o trabalhador deve ter direito a frias, a gozar em cada ano
civil. Como estipula o artigo 238., n.1 CT, o perodo de frias tem a durao
mnima de vinte e dois dias teis por cada ano de trabalho e reporta-se ao
ano anterior (artigos 237., n.2 CT). Assim, relativamente ao ano de 2014, o
trabalhador tem direito a vinte e dois dias de frias a gozer em 2015, que se
vencem a 1 de janeiro deste ano. O direito a frias no depende de efetividade
no trabalho (artigo 237., n.2 CT); mesmo que o trabalhador tenha faltado
justificadamente ou no tenha prestado atividade por a empresa no ter
laborado, o direito a frias mantm-se por inteiro. Relativamente aos
trabalhadores que iniciarem ou cessarem a atividade no ano a que se reportam
as frias, estabelecem-se, no artigo 239. CT, regras quanto determinao
do nmero de dias de frias. H, contudo, especificidades em relao aos
trabalhadores cujos contratos tenham uma durao inferior a seis meses
(artigo 239., n.4 e seguintes CT). Em princpio, as frias devero ser gozadas
no ano civil imediato, mas excecionalmente admite-se que o trabalhador goze
cumulativamente frias de dois anos (artigo 240. e seguintes CT). O direito
a frias irrenuncivel (artigo 237., n.3 CT); no sendo vlido o acordo
entre o empregador e o trabalhador com vista a uma renncia do direito a
frias, nem sequer se podero substituir as frias por prestaes pecunirias.
Tais acordos seriam nulos (artigo 294. CC). A renncia est limitada a dois
dias, como decorre do disposto no n.5 do artigo 238. CT. Caso o
empregador, com culpa, obste ao gozo das frias do trabalhador pagar o
triplo da retribuio correspondentemente ao perodo em falta e o prestador
da atividade gozar as frias que no usufruiu no primeiro trimestre do ano
civil seguinte (artigo 246. CT). O obstar dever ser entendido no sentido de
impedir; ou seja, se o empregador se opuser ao gozo das frias, dando uma
105

ordem (ilcita) no sentido de o trabalhador no usufruir de frias. A situao


diversa na hiptese de haver um acordo no sentido de o trabalhador
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prescindir do seu direito a frias, mediante uma contrapartida monetria, caso


em que o ajuste nulo, mas no ser devido o triplo da retribuilo. A

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marcao de frias, por via de regra, ser feita de comum acordo entre o
empregador e o trabalhador, mas se, eventualmente, no existir consenso, as
frias sero determinadas pelo empregador, dentro dos parmetros
estabelecidos no artigo 241. CT. Sem acordo, o empregador pode marcar as
frias do trabalhador entre o dia 1 maio e 31 outubro (artigo 241., n.3 CT),
para serem gozadas de forma ininterrupta (artigo 241., n.8 CT), atendendo,
todavia, a alguns interesses dos trabalhadores, nomeadamente ao gozo
simultneo de frias por parte dos cnjuges que trabalhem na mesma
empresa se da no resultar prejuzo srio para o empregador (artigo 241.,
n.7 CT); admite-se, porm, que o empregador opte pelo encerramento da
empresa para frias, mesmo em curtos perodos, caso em que as frias so
gozadas nesses perodos (artigo 242., n.2 CT). Nos artigos 243. e 244. CT
preveem-se situaes em que as frias podem ser alteradas, por motivos
vrios; feita a marcao para determinada data poder-se-o fazer
modificaes ou, inclusive, interromper as frias. Admite-se que as frias
sejam suspensas se o trabalhador adoecer no gozo delas (artigo 244. CT).
Durante o perodo em que o trabalhador est a gozar frias, em princpio,
no poder desenvolver outra atividade remunerada, no sendo, por
conseguinte, lcito trabalhar para outrem (artigo 247., n.1 CT). Todavia, na
hiptese de pluriemprego, as frias podem no ser marcadas nas mesmas
datas pelos diferentes empregadores e o trabalhador, estando em frias numa
empresa, pode continuar a trabalhar na outra empresa com retribuio (artigo
247., n.1, in fine CT). Em gozo de frias, o trabalhador poder exercer
atividades no remuneradas, porque se pressupe que no o vo fatigar,
permitindo a sua recuperao fsica e psquica. Pretende-se, no fundo, que as
frias sejam irrenunciveis, devendo ser efetivamente gozadas; trata-se de um
direito relativamente indisponvel.
f. Faltas: a prestao de trabalho, para alm de poder ser interrompida durante
os mencionados descansos dirios, semanais, feriados e frias, tambm se
suspende em caso de faltas, embora estas no visem, diretamente, o repouso
do trabalhador. Contudo, no caso de faltas justificadas pode, eventualmente,
a sua razo de ser estar relacionada com a recuperao fsica ou psquica do
trabalhador. No artigo 248., n.1 CT, define-se falta como ausncia do
trabalhador do local em que devia desempenhar a atividade durante o perodo
normal de trabalho e no artigo 248., n.1 CT distingue-se entre faltas
justificadas e injustificadas. No n.2 deste ltimo preceito indica-se, de forma
taxativa, quais as faltas justificadas; as demais sero faltas injustificadas (n.3).
No artigo 249., n.2 CT, pretendeu reunir-se todas as hipteses de faltas
justificadas ainda que com remisso para outras normas, v.g., alneas b), c),
e) e g) de molde a facilitar o seu conhecimento, mas subsiste a alguma
incerteza em razo da referncia constante da alnea j), ao determinar que as
faltas justificadas podem ser qualificadas por lei. O elenco de faltas
justificadas corresponde a uma tipicidade aberta, pois, para alm da indicao
constante da alnea j), que remete para a lei (indefinida), so consideradas
106

justificadas as faltas autorizadas ou aprovadas pelo empregador (artigo 249.,


n.2, alnea i) CT). Daqui decorre que, por acordo, podem ser acrescentadas
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faltas justificadas ao elenco da lei e, em ltima anlise, qualquer falta pode ser
considerada justificada pelo empregador. No se admite, porm, que o elenco

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de faltas justificadas, exceo das que se relacionem com as dadas por


sindicalistas, possa ser alterado por instrumento de regulamentao coletiva
de trabalho (artigo 250. CT). A falta, para ser justificada, no obstante ter de
se enquadrar na enumerao do artigo 249., n.2 CT, carece tambm de uma
comunicao ao empregador (artigo 253. CT); na qual se menciona a razo
da mesma, para se poder enquadrar nalguma das causas previstas na lei.
Sendo indicado um dos motivos legais de justificao, cabe indagar se o
empregador pode averiguar e questionar a validade da razo invocada. No
que respeita prova do motivo justificativo da falta e sua imaginao e
sua impugnao, veja-se o disposto no artigo 254. CT e a regulamentao
constante dos artigos 17. e seguintes Lei n. 105/2009. A comunicao,
sendo exequvel, dever ser feita com uma antecedncia mnima de cinco dias,
ou, ento, quanto a faltas imprevistas, a obrigao de comunicar ser
cumprida posteriormente, dentro de um prazo curto (logo que possvel). A
comunicao da falta uma declarao recipienda, que no carece de forma;
basta que o trabalhador, por qualquer meio, informe o empregador da falta e
apresente a respetiva prova, quando solicitada. As faltas, sendo justificadas,
no determinam, em princpio, uma perda de direitos por parte do
trabalhador, seja antiguidade, retribuio, etc. (artigo 255., n.1 CT); no
tendo, por conseguinte, qualquer repercusso na relao laboral. Todavia, em
caso de falta justificada, o empregador no tem de pagar a retribuio, se a
mesma for satisfeita por um seguro ou pela segurana social (artigo 255.,
n.2, alneas a) e b) CT). Alm disso, tambm no so retribudas as faltas
justificadas de trabalhadores eleitos para estruturas de representao coletiva
(artigo 409., n.1 CT). Contudo, -lhes devida remunerao quanto ao
crdito de horas e de dias estabelecido para as comisses de trabalhadores
(artigo 422. CT) e associaes sindicais (artigos 467. e 468. CT). H ainda
limitaes no plano retributivo no caso de faltas dadas para assistncia a
membros do agregado familiar ou legais que excedam 3 dias por ano (artigo
255., n.2, alneas c) e d) CT) As faltas autorizadas ou aprovadas pelo
empregador no so retribudas (artigo 255., n.2, alnea d) CT). As faltas
justificadas, se se prolongarem por mais de trinta dias, levam aplicao do
regime da suspenso do contrato de trabalho, previsto nos artigos 296. e
seguintes CT. A falta justificada corresponde a um risco do empregador, na
medida em que tem de compensar o trabalhador como se ele tivesse
trabalhado; o empregador no aufere a vantagem que tem direito, mas tem
de pagar a contrapartida. Mais uma vez, a especial repartio do risco na
relao laboral determina particularidades a nvel do sinalagma contratual. As
faltas injustificadas, que se determinam por excluso de partes (artigo 249.,
n.3 CT), correspondem a um incumprimento do contrato de trabalho,
pressupondo, entre outros aspetos, perda da retribuio e de antiguidade
(artigo 256., n.1 CT). O incumprimento e de antiguidade passvel de ao
disciplinar e constitui uma infrao disciplinar grave caso o trabalhador tenha
faltado injustificadamente um ou meio dia ou meios-dias de descanso ou
107

feriados (artigo 256., n.2 CT). Acrescentou-se na reviso de 2012 que a


perda de retribuio abrange os dias ou meios-dias de descanso ou feriados
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imediatamente anteriores ou posteriores ao dia de falta; pretende-se com esta


medida obstar ao pagamento dos fins de semana e s pontes. Os atrasos

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injustificados, desde que superiores a trinta minutos ou a uma hora, havendo


recusa do empregador em aceitar a prestao, determinam a existncia de
uma falta no justificada, respetivamente de metade ou todo o perodo
normal de trabalho dirio (artigo 256., n.3, alneas a) e b) CT). Sendo o
atraso inferior aos perodos referidos, ou superior desde que o empregador
no recuse a prestao laboral, os correspondentes tempos so adicionados
at perfazerem o perodo dirio de trabalho (artigo 248., n.3 CT). A dvida
reside em saber o que se deve entender por atraso injustificado; uma greve
dos transportes pode determinar a existncia de um atraso justificado, mas o
mesmo no se pode dizer no caso de o retardamento se ficar a dever aos
habituais congestionamentos de trnsito. Se o trabalhador sair antes da hora
de termo constante do horrio de trabalho, no falta; haver sim uma
infrao disciplinar passvel de procedimento.
g. Retribuio em perodo de repouso: interessa relacionar as situaes de
direito ao repouso com a retribuio devida ao trabalhador nesse perodo:
i. Os descansos dirio e semanal no so remunerados: de facto, ao contratar-
se um trabalhador sabe-se que no vai desenvolver a atividade
durante determinadas horas da sua jornada de trabalho, bem como
no dia de descanso semanal obrigatrio. Por isso, o ordenado ser
estabelecido tendo em conta o nmero de horas que trabalha por dia
e o nmero de dias que trabalha por ms, no estando previsto no
salrio a retribuio das horas de repouso dirio nem do dia de
descanso semanal obrigatrio. O mesmo se diga quanto ao descanso
semanal complementar, se este resultar do contrato ou de conveno
coletiva. Deste modo, para determinar a retribuio diria no se
procede a uma diviso da retribuio mensal pelos dias do ms, pois
atende-se s horas de trabalho efetivo por ms. Nos termos do artigo
271., n.1 CT, a retribuio horria calculada tendo por base o
perodo normal de trabalho semanal e no os dias da semana ou do
ms. Todavia, caso o trabalhador preste a atividade num dia de
descanso semanal obrigatrio ou complementar, a lei impe que seja
remunerado com um acrscimo de 50%; ou seja, receber por horas
de laborao a retribuio diria acrescida de metade do que auferiria
em qualquer outro dia de trabalho (artigo 268., n.1, alnea b) CT).
Alm do acrscimo de 50% na retribuio, tendo trabalhado em dia
de descanso semanal obrigatrio, o trabalhador tem direito a gozar
um outro dia de descanso nos trs dias teis seguintes (artigo 229.,
n.4 CT). Nos termos em que o preceito est redigido, poder-se-ia
entender que a atribuio ao trabalhador de um dia de descanso
compensatrio devida ainda que no tenha prestado trabalho
durante todo o dia de descanso semanal obrigatrio; assim, mesmo
que o trabalhador tenha prestado trabalho suplementar durante duas
horas num domingo, teria direito a um dia de descanso
compensatrio. Mas a soluo no pacfica, porque se ope a uma
108

regra de proporcionalidade.
ii. Os feriados so retribudos: pois, na determinao do salrio mensal, no
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se tem em conta os dias feriados. Os dias feriados, apesar de no


haver laborao, no so descontados para efeitos de determinar o

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montante da retribuio (artigo 269. CT). Caso o trabalhador exera


atividade em dia feriado, ter direito a um acrscimo de 50% da
retribuio, tal como em relao ao trabalho desempenhado no dia
de descanso obrigatrio ou facultativo (artigo 269., n.2 CT), com a
diferena resultante do facto de o dia feriado j ser remunerado. Em
alternativa ao acrscimo retributivo, o trabalhador pode optar por
descanso compensatrio com durao de metade do nmero de
horas prestado (artigo 269., n.2 CT).
iii. As frias tambm so remuneradas (artigo 264., n.1 CT) e, alm da retribuio,
o trabalhador tem direito a um subsdio, que corresponde a um acrscimo salarial,
em princpio, de montante igual ao do ordenado (artigo 264., n.2 CT): a
retribuio correspondente ao perodo de frias, de montante
idntico ao que o trabalhador auferiria se estivesse ao servio, deve
ser paga nos termos idnticos ao dos restantes meses de trabalho,
mas o subsdio de frias deve ser prestado antes do incio do perodo
de frias (artigo 264., n.3 CT). Apesar de a lei determinar que o
trabalhador em frias no pode auferir menos do que aquilo que
receberia se estivesse em servio efetivo, h certos complementos da
retribuio que no so devidos, como os subsdios de refeio, de
transporte e de representao. Estes complementos salariais no
sero devidos na remunerao respeitante ao ms de frias, pois no
se justifica a sua perceo, atendendo ao facto de serem pagos para
fazer face a despesas que s tm sentido aquando da efetiva prestao
da atividade. Dvidas h quanto a saber se, na retribuio de frias e
no respetivo subsdio, so de incluir certos acrscimos de retribuio,
como comisses de vendas, prmios de produtividade, etc., na
medida em que estes complementos esto diretamente relacionados
com a prestao da atividade. Na dvida, sendo retribuio para
efeitos dos artigos 258. e seguintes CT, estes e outros subsdios,
como o de trabalho noturno, de turno ou de isolamento, devem
integrar a retribuio correspondente ao ms de frias, mas no o
respetivo subsdio. Quanto a alguns complementos salariais no se
justifica a sua duplicao, pelo que no integram o subsdio de frias,
por isso, na parte final do n.2 do artigo 264. CT se dispe que o
subsdio de frias s integra a retribuio base e as demais prestaes
retributivas que sejam contrapartida do modo especfico da execuo
do trabalho. Nesta sequncia, certos benefcios, como a permisso de
uso de veculo, no pode integrar o subsdio de frias.
iv. As faltas justificadas, exceo das situaes previstas no n.2 do artigo 255.
CT, no implicam a perda de retribuio: no caso de faltas que impliquem
perda de retribuio, por acordo, podem ser substitudas por dias de
frias, desde que se assegure o gozo efetivo de vinte dias teis de
frias (artigo 238., n.5 ex vi artigo 257., n.1 CT) ou por trabalho
suplementar no remunerado (artigo 257., n.1, alnea b) CT).
109

Retribuio:
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1. Identificao: nos termos da noo legal constante do artigo 11. CT, o contrato de
trabalho corresponde a um negcio jurdico em que a atividade ter de ser prestada
mediante o pagamento de uma contraprestao, com natureza patrimonial. O
contrato de trabalho , pois, um negcio jurdico oneroso, caracterizado pela
existncia de uma contraprestao patrimonial da parte do empregador. A prestao
que o empregador tem de efetuar ao trabalhador apresenta uma terminologia vria.
No Cdigo de Trabalho designa-se por retribuio (artigos 258. e seguintes CT),
mas encontram-se outras expresses, como remunerao, salrio, ordenado,
vencimento, etc., que se podem usar como sinnimos. Quanto retribuio, para
alm do disposto nos artigos 258. e seguintes CT, importa ter em conta regras
constitucionais, como seja as que estabelecem o salrio mnimo e o princpio da
igualdade retributiva, bem como o regime constante das convenes da OIT, que
tambm dispem sobre a igualdade salarial e o mnimo retributivo.
2. Sentido amplo e restrito: para o estudo da retribuio devida ao trabalhador no
interessa a noo econmica de salrio, porque nesta engloba-se tanto a retribuio
do trabalhador subordinado, como o vencimento do trabalhador independente e
ainda a parcela do lucro que corresponde ao salrio do empresrio. No Direito do
Trabalho recorre-se a uma noo mais restrita de retribuio, a qual se pode inferir
do disposto no artigo 258., n.1 e 2 CT. Os elementos constitutivos da definio
legal de retribuio so trs:
a. A retribuio corresponde contrapartida da atividade do trabalhador
(n.1, parte final);
b. A retribuio pressupe o pagamento de prestaes de forma regular
e peridica (n.2);
c. O terceiro elemento identificador respeita ao facto de a prestao ter
de ser feita em dinheiro ou em espcie (n.2, parte final), ou seja tem
de ser uma prestao com valor patrimonial.
No sentido estrito, a retribuio compreende a denominada retribuio base
correspondente parcela retributiva contratualmente devida que condiz com o
exerccio da atividade desempenhada pelo trabalhador de acordo com o perodo
normal de trabalho que tenha sido definido (artigo 262., n.2, alnea a) CT) , as
diuturnidades (artigo 262., n.2, alnea b) CT), assim como as demais prestaes
pecunirias pagas regularmente como contrapartida da atividade. Estas prestaes,
habitualmente denominados complementos salariais assumem igualmente carter de
obrigatoriedade. Assim, alm da retribuio base so normalmente ajustadas outras
parcelas retributivas que cabem igualmente no conceito de retribuio, entre as quais
se podem incluir as diuturnidades e a compensao a ttulo de iseno de horrio de
trabalho ou de trabalho noturno. A configurao da retribuio em sentido estrito,
que abrange no apenas a retribuio base e diuturnidades, mas as demais parcelas
retributivas que assumem carter regular e peridico, insere-se no mbito da
habitualmente denominada determinao qualitativa da retribuio, a qual tem em
vista a adoo de um critrio que nos permita distinguir aquilo que se deva considerar
como retribuio para efeitos laborais. O artigo 258., n.4 CT, determina que da
qualificao de certa prestao como retribuio resulta (Apenas) a aplicao dos
110

regimes de garantia previstos no Cdigo. Ou seja, a lei determina quais so as


consequncias emergentes da qualificao de certa prestao como retribuio,
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circunstncia que permite concluir, a contrario sensu, que a qualificao como


retribuio no releva para quaisquer outros efeitos. Por outras palavras, apesar de

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qualificar certa prestao como retribuio no significa que o tratamento a dar s


aludidas parcelas retributivas deva ser idntico no que diz respeito questo da
determinao quantitativa da retribuio. Uma coisa averiguar e estabelecer o que
se entende por retribuio, outra, diversa, ser indagar com que intensidade, em que
medida e em que circunstncias tal retribuio devida aos trabalhadores. Assim, se
em sede de determinao qualitativa da retribuio podemos chegar concluso, por
exemplo, que todas as parcelas retributivas que faam parte do conceito de
retribuio esto, indistintamente, sujeitas ao princpio geral da irredutibilidade da
retribuio (artigo 129., n.1, alnea d) CT), ou da garantia dos crditos laborais
(artigos 279., 280., 333. e seguintes e 337. CT), j em sede da determinao
quantitativa da retribuio podemos chegar concluso que s algumas dessas
parcelas retributivas so devidas, por exemplo, a ttulo de frias, subsdio de frias ou
de Natal, ou a ttulo de indemnizao ou compensao por despedimento levado a
efeito pelo empregador.
3. Caractersticas da retribuio em sentido estrito:
a. Anunciao: a retribuio contrapartida da atividade, assenta no carter
regular e peridico da sua realizao e tem natureza patrimonial. Estres trs
elementos correspondem noo legal de retribuio.
b. Contrapartida da atividade: quando se atende retribuio como
contrapartida (primeiro elemento) preciso fazer dois esclarecimentos:
i. No quer dizer que, para determinar o valor da retribuio, tenha de se avaliar
o valor do trabalho. A retribuio ser a contrapartida do trabalho, mas
no no sentido de coincidir como o valor exato do trabalho que se
remunera. No h, pois, que proceder a uma avaliao do valor do
trabalho e, em funo dela, determinar o valor da retribuio;
ii. Fixada a retribuio tendo em conta uma determinada atividade a prestar, mesmo
que esta deixe de ser vantajosa ou no possa ser prestada, o salrio continua a ser
devido e no alterado.
A retribuio representa a contrapartida negocial, mas com particularidades
prprias. Da contrapartida da atividade efetuada, como elemento da
retribuio, retira-se que esta assenta numa relao sinalagmtica. O contrato
de trabalho bilateral e, por conseguinte, a retribuio encontra-se na
dependncia sinalagmtica relativamente atividade. Por isso, no devida a
retribuio ao trabalhador que falta injustificadamente (artigo 256., n.1 CT),
que adere a uma greve (artigo 541., n.1 CT) ou que esteja impossibilitado
de realizar a atividade por mais de um ms (artigo 295., n.1 CT). Na base
de clculo das prestaes retributivas ter-se- em conta a retribuio base e
diuturnidades (artigos 262. CT). Por isso, a retribuio ainda que numa
estrutura sinalagmtica, entendida em sentido particular no domnio da
cessao do contrato de trabalho (artigo 366., n.1 e 396., n.1 CT), onde se
alude retribuio base e diuturnidades no abrangendo todas as
contrapartidas , porque est em causa o clculo de uma compensao ou
indemnizao. De modo diverso, a Lei dos Acidentes de Trabalho (artigo
71. LAT), ainda que se tenha em vista o clculo de uma indemnizao,
111

assenta-se na ideia de regularidade da retribuio anual ilquida, sem atender


especificamente contrapartida do trabalho. Em determinadas circunstncias,
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embora a atividade no seja executada, a retribuio pode ser devida; tal


ocorre, por exemplo, no caso de faltas justificadas (artigo 255., n.1 CT) e

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na hiptese de suspenso preventiva do trabalhador na pendncia do


procedimento disciplinar (artigo 329., n.5, in fine CT).
c. Periodicidade: o segundo elemento da retribuio leva a pressupor que
dever ser prestada de forma regular e peridica. A periodicidade prende-se,
essencialmente, com dois aspetos:
i. Com o facto de se tratar de um contrato de execuo continuada, significando que
a atividade se protela no tempo. Na medida em que a atividade se protela
no tempo, a sua contraprestao tambm tem de ser efetuada com
periodicidade;
ii. Com a natureza sinalagmtica do contrato de trabalho. O pagamento
peridico da retribuio advm do facto de a atividade ser efetuada
de forma contnua sendo uma relao sinalagmtica, a
contraprestao tem de se protelar no tempo, sendo devida com
periodicidade.
Para alm destes dois aspetos, a periodicidade no pagamento impe-se ainda
por outros motivos, designadamente os usos. Consuetudinariamente,
pressuposto nas relaes laborais que a retribuio seja paga de forma
peridica. Importa ainda ter em conta que, por via de regra, a retribuio
constitui a fonte de rendimento do trabalhador, justificando-se que seja
regularmente prestada; seria, em princpio, problemtico que o pagamento s
se efetuasse ao fim de um longo lapso de tempo. H, pois, razes ponderosas
para a periodicidade da retribuio. A regularidade da prestao prende-se
ainda com o princpio da inalterabilidade do vencimento. Vigora a ideia de
que a retribuio deve ser constante, devendo o trabalhador ter direito a uma
prestao certa, por motivos, essencialmente, de previsibilidade de
rendimentos. Todavia, no obstante a regularidade da prestao ser um dos
aspetos que a caracteriza, como refere o artigo 258., n.2 CT, torna-se
imperioso ter em conta que, nem sempre, a prestao auferida de igual
montante, ou seja, nem toda a remunerao tem de ser certa. Por vezes, na
relao laboral, o trabalhador pode ser credor de prestaes incertas; as
chamadas prestaes flutuantes. Todavia, atendendo ao disposto no artigo
273. CT, relativo retribuio mnima mensal garantida, imprescindvel
que uma parte da retribuio seja certa, a chamada retribuio base. A
qualquer trabalhador devida, como base remuneratria, o salrio mnimo;
na parte que exceda a retribuio mnima garantida, o valor da retribuio
pode ser totalmente varivel. No h, contudo, uma equivalncia entre a
retribuio base e o salrio mnimo, pois aquela pode ser superior a este.
d. Carter patrimonial: por ltimo, ainda quanto s caractersticas da
retribuio, cabe aludir ao seu carter patrimonial. A natureza patrimonial do
salrio relaciona-se com a forma de cumprimento, prevista no artigo 276.,
n.1 CT, onde se l a retribuio satisfeita em dinheiro ou, estando acordado,
em prestaes no pecunirias. Quanto s prestaes de outra natureza
entende-se que tm de ser avaliveis pecuniariamente, querendo isto dizer
que toda a retribuio tem de ter carter patrimonial. Diferentemente do
112

disposto no artigo 398., n.2 CC, a retribuio pode no corresponder a uma


prestao pecuniria, mas tem de ter cariz patrimonial. Por isso, na noo de
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retribuio no se podem incluir os prmios meramente simblicos, sem


qualquer valor patrimonial, bem como a atribuio ao trabalhador de um

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maior nmero de assessores ou de mais ou melhor equipamento para laborar.


A atribuio de melhores meios pode, de facto, facilitar a realizao do
trabalho, mas como no se repercute, em aspetos patrimoniais, na esfera
jurdica do trabalhador, no se enquadra na ideia de retribuio. Nesta
sequncia, cabe reiterar que no integra o conceito de retribuio em espcie
a prestao de bens ou servios necessrios para a realizao da tarefa, como
o caso do automvel facultado ao vendedor externo da empresa para uso
nas deslocaes profissionais. A retribuio em dinheiro tanto pode ser
efetuada em euros, como em moeda estrangeira dependendo do acordo
e como o pagamento pode ser realizado em moeda escritural, cada vez
menos frequente que os salrios sejam pagos em papel-moeda. Em suma, at
com base em previso legal, por via de regra, a retribuio efetuada por
transferncia bancria, podendo parecer estranho e indiciando
comportamentos fraudulentos o pagamento de salrio em notas.
4. Particularidades no que respeita contrapartida como caracterstica da
retribuio:
a. Liberalidades:
i. Gratificaes: tendo em conta a contrapartida enquadrada na perspetiva
sinalagmtica da relao laboral, qualquer liberalidade prestada pelo
empregador ao trabalhador no ser entendida como retribuio. Se
o empregador, para alm do salrio, efetuar uma liberalidade ao
trabalhador uma doao, ainda que em dinheiro ou um pagamento
extra no Natal, para alm do trabalho , no seria enquadrada entre
as prestaes retributivas, situao generalizada com as designadas
gratificaes (artigo 260., n.1, alnea b) CT). O problema estar em
saber quando se deve qualificar a atribuio como uma liberalidade,
at porque, no raras vezes, pode tratar-se de uma retribuio indireta,
com aparncia de gratificao. A distino, atento o disposto no
artigo 260. CT, passa pela contraposio entre o animus donandi e a
obrigatoriedade de efetuar a prestao, associado sua regularidade;
a obrigatoriedade e a regularidade podem ser determinadas pelos usos
da empresa. Por isso, na alnea c) do n.1 do artigo 260. CT se
esclarece que os prmios de produtividade ou de assiduidade no se
consideram retribuio, salvo se estiverem antecipadamente
garantidos; a garantia antecipada que pode afastar estes prmios da
gratificao. Como resulta do n.3 do artigo 260. CT, as gratificaes
devidas por fora do contrato ou que usualmente se integram na
contraprestao no deixaro de ser qualificadas como retribuio.
No fundo, so prestaes que, apesar do (aparente) animus donandi,
por serem devidas ao trabalhador, constituem um crdito deste e
consideram-se, portanto, retribuio diferentemente da doao, que
assenta no esprito de liberalidade (artigo 940., n.1 CC), estas
prestaes so devidas por fora da execuo do contrato. A
obrigatoriedade do pagamento pode relacionar-se com a regularidade
113

em que a gratificao tem sido efetuada (artigo 260., n.3, alnea a)


CT). Sendo uma gratificao irregular feita pelo empregador, mas no
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garantida, ainda que de valor pecunirio, no integra o conceito de

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retribuio por no corresponder a uma contrapartida da atividade


(artigos 260., n.1, alnea b) CT).
ii. Prmios de bom resultado: tal como as gratificaes, tambm os prmios
de bons resultados obtidos pela empresa no se consideram
retribuio (artigo 260., n.1, alnea b) CT), pois falta-lhes a
caracterstica da contrapartida. Os referidos prmios podem, porm,
integrar a noo de retribuio nos mesmos termos analisados com
respeito s gratificaes. Por via de regra, estes prmios so
prestaes que, justificadas pelo bom resultado da empresa, no
visam retribuir a atividade do trabalhador, tendo, antes, por desgnio
que este partilhe das vantagens econmicas auferidas pela empresa.
iii. Prestaes relacionadas como o desempenho ou mrito profissionais: apesar de as
prestaes relacionadas com o desempenho ou mrito profissionais
do trabalhador no se considerarem retribuio (artigo 260., n.1,
alnea c) CT), poder a soluo ser diversa no caso de estes
pagamentos se encontrarem antecipadamente garantidos. Por via de
regra, tanto as comisses ou percentagens de vendas, como os
incentivos ou prmios de produtividade no se consideram
retribuio, mas a soluo ser diversa se estiverem antecipadamente
garantidos. A garantia antecipada de pagamento de tais prestaes
dever resultar do acordo entre as partes. Tal acordo no tem de
constar necessariamente da verso inicial do contrato de trabalho,
nem sequer de um acordo escrito entre empregador e trabalhador;
neste mbito valem as regras gerais, pelo que basta um acordo
informal entre as partes ajustado a qualquer momento.
Eventualmente, a garantia antecipada de pagamento de tais
prestaes pode resultar dos usos, relacionados com a regularidade
do pagamento de tais prestaes (artigo 260., n.3, alnea b) CT).
Estarem antecipadamente garantidas significa que estas prestaes
so devidas desde que se verifiquem os respetivos pressupostos, no
dependendo de uma apreciao discricionria do empregador.
iv. Participao nos lucros: tambm no se enquadra na retribuio a
participao nos lucros da empresa (artigo 260., n.1, alnea d) CT).
Desde que ao trabalhador seja assegurada uma retribuio base,
adequada ao seu trabalho, os diversos mecanismos societrios de
fazerem o trabalhador participar nos lucros da empresa no integram
a retribuio. Do artigo 260., n.1, alnea d) CT consta, porm, uma
regra supletiva, que pode ser afastada por acordo das partes em
sentido diverso. Assim, a participao nos lucros da empresa e a
chamada gratificao de balano que apresenta similitudes com a
repartio de lucros, no consubstanciam, em princpio, prestaes
retributivas.
b. Pagamento de encargos: os pagamentos de encargos que o empregador
efetua ao trabalhador no se consideram retribuio sempre que
114

correspondam a encargos assumidos ou a assumir por este. De facto, so


prestaes no retributivas, isto , pagamentos que o empregador faz ao
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trabalhador, que no se integram na retribuio, porque esto para alm do


sinalagma contratual. Esto neste caso as compensaes pelo risco a cargo

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do trabalhador, como o abono para falhas, o pagamento de despesas da


empresa suportadas pelo prestador de trabalho, vulgarmente designadas por
ajudas de custo (artigo 260., n.1, alnea a) CT) e as despesas de
representao. A estas situaes acrescem aquelas em que a vantagem obtida
pelo trabalhador, no sendo contrapartida negocial, se enquadra num ato de
mera tolerncia. A soluo consta do artigo 260., n.1, alnea a) CT, onde se
exemplifica como encargos as ajudas de custo, os abonos de viagem as
despesas de transporte, os abonos de instalao, o abono para falhas e o
subsdio de refeio. Salvo situaes em que o valor em causa se encontra
exagerado, sendo, por isso, superior ao encargo assumido pelo trabalhador,
no se devem entender estas importncias como retribuio. Como se prev
no citado artigo 260., n.1, alnea a) CT, a falta de correspondncia de valores
e a habitualidade no seu pagamento pode determinar que a quantia integre a
retribuio.
c. Pagamentos efetuados por terceiros: sempre que o trabalhador receber
prestaes de terceiros no se estar perante uma retribuio; o caso tpico
das gorjetas que, muitas vezes, correspondem a um acrscimo salarial
significativo, mas no se enquadram na noo de retribuio, porque esto
para alm do sinalagma contratual. A situao similar no caso de planos de
aquisio de aes, em que as aes so transferidas aos trabalhadores por
terceiros. Como foi referido, no Direito Fiscal, usam-se outros critrios com
vista cobrana de impostos, mas para o Direito do Trabalho torna-se
necessrio que a prestao se enquadre no contexto da relao sinalagmtica
para ser entendida como retribuio. Mesmo as prestaes efetuadas ao
trabalhador no integram a retribuio se no forem contrapartida do
trabalho realizado; por isso, como se indicou anteriormente, as ajudas de
custo e outros complementos que tm em vista suportar despesas que
constituem encargos do empregador para a prossecuo da tarefa no
integram a retribuio (artigo 260., n.1, alnea a) CT). Todavia, como fui do
preceito citado, essas importncias, atendendo sua regularidade e
excedendo as despesas normais, podem constituir um complemento de
retribuio. A questo das prestaes efetuadas, por terceiro que em
princpio no integram a retribuio pode ser problemtica tendo em conta
determinados regimes contratuais. Em caso de doena ou morte do
trabalhador, a prestao efetuada por terceiro (segurador), mas o seguro de
sade ou de vida atribudo pelo empregador aos seus trabalhadores pode
consubstanciar uma retribuio.
d. Retribuio no relacionada com a contrapartida da atividade: nas
alneas precendentes foram feitas referncias a determinadas prestaes
pecunirias feitas pelo empregador (ou terceiro) ao trabalhador que no se
consideravam retribuio, por no se enquadrarem na estrutura sinalagmtica:
como contrapartida da atividade. Em sentido diverso, cabe atender a
prestaes pecunirias devidas pelo empregador ao trabalhador que, apesar
de no corresponderem contrapartida da atividade, se consideram como
115

integrantes da retribuio. Em primeiro lugar, retribuio a importncia


devida ao trabalhador relacionada com perodos de no trabalho, como o
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pagamento do perodo de frias. No contrapartida da atividade, que no


foi realizada, mas ser devida como retribuio. Alm disso, atendendo ao

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facto de o empregador suportar o risco de variados aspetos da relao laboral,


so devidas determinadas prestaes, a ttulo de retribuio, apesar de o
trabalhador estar impossibilitado de realizar a atividade.
5. Presuno: na dvida quanto aos elementos integrantes da noo de retribuio,
presume-se que constituem salrio as prestaes que o empregador efetua ao
trabalhador (artigo 258., n.3 CT). Esta presuno ilidvel permite qualificar como
retribuio os pagamentos que o empregador faz ao trabalhador, mesmo que no se
demonstre a respetiva relao sinalagmtica e a periodicidade do pagamento; ou seja,
nas situaes que suscitem dvida, cabe ao empregador provar que a prestao
efetuada no integra o conceito de retribuio. Como se dispe no artigo 272., n.2
CT de modo evidente , compete ao julgador resolver a dvida de qualificao
relativamente s prestaes efetuadas pelo empregador ao trabalhador.
6. Prestaes retributivas e no retributivas: a distino entre prestaes retributivas
e no retributivas a que se aludiu tem particular relevo no plano das consequncias
relacionadas com a tutela do trabalhador. Como resulta do n.4 do artigo 258. CT,
a qualificao de certa prestao como retribuio determina a aplicao dos regimes
de garantias dos crditos laborais. Se a prestao tiver natureza de retribuio -lhe
atribuda a garantia e a tutela especiais, a que o Cdigo do Trabalho faz referncia.
Assim, no artigo 258., n.4 CT, de modo inovador relativamente ao regime anterior,
determina-se que da qualificao de certa prestao como retribuio resulta (apenas)
a aplicao dos regimes de garantia dos crditos retributivos previstos no Cdigo do
Trabalho (artigo 129., n1, alnea d) e artigos 279., 280., 333. e seguintes e 337.
CT). Deste modo, a lei determina quais so as consequncias emergentes da
qualificao de certa prestao como retribuio, circunstncia que permite reiterar,
a contrario sensu, que a qualificao como retribuio no releva para outros efeitos.
Concretamente, s com respeito s prestaes qualificadas como retribuio que:
a. Vale a regra da retribuio mnima garantida (artigo 59., n.2 CRO e 273. CT);
b. Vigora o princpio da irredutibilidade salarial (artigo 129., n.1, alnea d) CT);
c. Prescreveram-se limites renncia, cesso, compensao e penhora (artigo 279. e 280.
CT);
d. Instituram-se regras particulares de garantia de pagamento (artigo 333. e seguintes
CT);
e. Estabeleceu-se um regime especial de prescrio (artigo 337. CT).
s prestaes no retributivas aplicam-se as regras gerais de Direito Civil, sendo o
trabalhador um credor comum.
7. Modalidades de prestaes retributivas: no plano econmico, de entre as
modalidades de retribuio interessa, em especial, contrapor o
a. Salrio nominal: corresponde, se a retribuio for paga em dinheiro, o
nmero de unidades monetrias; ao
b. Salrio real: como o valor da moeda varivel, em princpio vai-se
depreciando, o salrio real est sujeito a essas oscilaes. Assim, este salrio
real determina-se pelo salrio nominal e o nvel geral de preos.
A estabilidade salarial reporta-se s retribuio nominal; a remunerao real por se
depreciar, acompanhando a inflao da moeda, no est sujeita ao princpio da
116

irredutibilidade. No que respeita ao estabelecimento de diferentes modalidades


retributivas vale, segundo algumas excees, um princpio de autonomia privada,
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sendo lcito s partes escolher o modo de remunerar o trabalho. Com base na

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liberdade contratual tem-se ajustado uma multiplicidade de modalidades retributivas,


no sendo possvel o seu estudo exaustivo. Importa, todavia, aludir s hipteses mais
frequentes. A retribuio pode ser (artigos 259. e 276. CT):
c. Pecuniria;
d. Em espcie: o pagamento das prestaes retributivas em espcie tem-se
generalizado nos ltimos tempos, principalmente em relao a trabalhadores
que ocupam cargos elevados nas empresas. Mas, como j se indicou, nem
sempre estas prestaes em espcie correspondem a uma retribuio. A
qualificao de tais prestaes como retribuio em espcie depender das
circunstncias; s perante a situao concreta se poder concluir no sentido
de se tratar de um pagamento salarial em espcie. Nos termos do n.1 do
artigo 276. CT, verifica-se que, apesar de a retribuio ser normalmente
pecuniria, tambm pode ser satisfeita em espcie, desde que haja acordo do
trabalhador. No artigo 259. CT estabelecem-se limites a esta forma de
retribuio. Tais limites esto relacionados, por um lado com o facto de a
retribuio em espcie se destinar a satisfazer as necessidades pessoais do
trabalhador ou da sua famlia, e, por outro lado, o ordenado em espcie no
pode exceder a parte paga em dinheiro. Importa ainda referir que no n.1
parte final do artigo 259. CT se estatui que parte da retribuio paga em
espcie no pode ser atribudo um valor superior ao corrente na regio (veja-
se igualmente o disposto no artigo 274., n.2 CT). Quer isto dizer que a
retribuio em espcie tem sempre um valor patrimonial, que dever ser
determinado por regras de mercado naquela regio. Para alm disso, o
estabelecimento de uma retribuio em espcie no pode implicar a violao
do disposto no artigo 129., n.1, alnea h) CT, por vezes designado por truck
system. Neste preceito probe-se o empregador de impor aos trabalhadores a
aquisio de bens ou a utilizao de servios fornecidos pela entidade
patronal ou por terceiro por ela indicado. Tal atitude, para alm de poder
acarretar uma situao de concorrncia desleal, levaria a que, indiretamente,
o trabalhador se visse obrigado a comprar os produtos fornecidos pelo
empregador. Deste modo, a entidade patronal, em parte, compensava o
pagamento da retribuio com a venda dos seus produtos. H, contudo,
situaes lcitas em que o empregador fornece bens alimentares da sua
produo aos trabalhadores, designadamente quando lhes proporciona
alimentao. Ser uma forma de pagamento em espcie, mas em que no h
violao do artigo 129., n.1, alnea h) CT.
Admite-se tambm que a retribuio seja (artigo 261., n.1 CT):
e. Certa: a retribuio certa calcula-se apenas em funo do tempo de trabalho
(artigo 261., n.2 CT), ou seja, corresponde multiplicidade do nmero de
horas de trabalho por um valor previamente fixado. Neste caso, a retribuio
certa corresponde retribuio base. Contudo, tambm pode haver
complementos retributivos certos, como as diuturnidades, o subsdio de
turno ou o subsdio de risco. A retribuio certa corresponde, ento, a
prestaes constantes, com valor inalterado, que se vencem regularmente,
117

por via de regra todos os meses.


f. Varivel: se, pelo contrrio, a retribuio for determinada em funo de
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outros fatores, que no o nmero de horas de trabalho, mormente a


produtividade, qualifica-se como varivel. O carter incerto da retribuio

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relaciona-se, em princpio, como o facto de o valor no ser fixo, variando em


funo de determinados fatores, mas, eventualmente, tambm pode
depender da diferente periodicidade de pagamento.
g. Mista: quando a retribuio for constituda por uma parte certa e outra
varivel denomina-se mista (artigo 261., n.1 CT). A retribuio mista no
constitui um tertium genus, pois rege-se, simultaneamente, pelas regras
aplicveis prestao certa e prestao varivel, na respetiva proporo.
Relacionado-se o disposto no artigo 261. com o artigo 273. CT, sobre a retribuio
mnima mensal garantida, conclui-se que no se admite o estabelecimento de uma
retribuio varivel pura, na medida em que, teoricamente, o trabalhador, em
determinado perodo, poderia ficar privado de todo ou de quase todo o salrio. Assim,
imperativo que a retribuio seja certa ou mista e, neste ltimo caso, a parte certa
(atribuio base) no poder ser inferior ao valor do salrio mnimo. Sendo necessrio
fixar o valor da parte varivel da retribuio (nomeadamente para determinar o valor
a pagar durante o perodo de frias artigo 264., n.1 CT ou em caso de
despedimento ilcito artigo 390., n.1 CT , tomar-se- em conta a mdia dos
valores auferidos ou a receber no ltimo ano ou durante a execuo do contrato
(artigo 261., n.3 CT), como os limites constantes do artigo 274., n.2 CT. A
distino mais relevante contrape:
h. Retribuio base: corresponde ao montante auferido pelo trabalhador, com
excluso das outras prestaes pagas pelo empregador como contrapartida
do trabalho, ainda que regulares e peridicas. A retribuio base relaciona-se
com a categoria que o trabalhador tem na empresa; no necessariamente a
categoria para que foi contratado, mas a que, de facto, exerce na empresa,
tendo em conta, entre outros aspetos, as promoes. Na alnea a) do n.2 do
artigo 262. CT define-se retribuio base como a prestao correspondente
atividade do trabalhador no perodo normal de trabalho.
i. Complementos salariais: representam acrescentos retribuio base e so
devidos ao trabalhador, isto , constituem-se verificadas as respetivas
circunstncias e, aps o vencimento, devido ao seu pagamento. De entre os
complementos salariais importa distinguir aqueles que so certos dos incertos.
Os complementos salariais certos correspondem a prestaes fixas que se
vencem periodicamente, sendo, por via de regra, pagas ao mesmo tempo que
a retribuio base. Como complementos salariais certos podem indicar-se:
i. Os subsdios anuais; com destaque para o subsdio de frias (artigo 264.,
n.2 CT), o subsdio de Natal (artigo 263. CT), e podendo ainda
aludir-se ao subsdio de Pscoa.
ii. Subsdios como outra periodicidade, normalmente mensal, entre os quais
cabe indicar as diuturnidades (artigo 262., n.2, alnea b) CT e as
compensaes por contingncias, como o subsdio de turno, o
pagamento do trabalho noturno (artigo 266. CT), o subsdio de
isolamento, o subsdio de risco ou o complemento por iseno de
horrio (artigo 265. CT), bem como outras compensaes
relacionadas com a prestao da atividade com natureza retributiva.
118

Nada impede que se cumulem vrios subsdios, mas o empregador no tem


de manter uma duplicidade de vantagens ao trabalhador, como seja o
Pgina

pagamento de subsdio de refeio e fornecimento de refeio na cantina da

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empresa. Nos complementos salariais incertos a sua determinao pode


depender de dois fatores:
i. De no serem fixos, podendo alterar-se o seu montante em cada pagamento:
ii. De no serem pagos como a mesma periodicidade da retribuio base.
De entre estes complementos retributivos incertos podem mencionar-se as
comisses ou percentagens de vendas, bem como outros incentivos de
produtividade, como os chamados prmios de produtividade e as
gratificaes peridicas abrangidas no artigo 260., n.1, alneas b) e c) CT,
desde que tenham natureza de retribuio. Para alm destes complementos
salariais incertos h a ter em conta a existncia de outros pagamentos, que
podem no se considerar retribuio, correspondendo, contudo,
contrapartida do trabalho efetuado. Trata-se do pagamento de trabalho
suplementar executado em dia de laborao normal ou de trabalho realizado
em dia de descanso semanal ou em dia feriado (artigo 268. CT). Todavia, no
caso de trabalho suplementar pode o pagamento efetuado integrar a
retribuio, em especial quando habitual; contudo atento o disposto nos
artigos 227. e 228. CT, dificilmente se poder considera habitual o trabalho
suplementar. Os complementos salariais, tanto certos como incertos,
conduzem a desigualdades retributivas, mas no se pode dizer que impliquem
uma violao do princpio constitucional de para trabalho igual retribuio
igual (artigo 59., n.1, alnea a) CRP) reiterado no artigo 270., 2. parte CT
, na medida em que esses complementos visam remunerar a diferena entre
trabalhadores, porque h diversidades de produtividade ou de antiguidade,
etc.
8. Determinao:
a. Aspetos comuns: a determinao da retribuio relevante, na medida em
que a sua fixao no depende somente das regras de mercado; na realidade,
a retribuio no deve corresponder to-s contrapartida da atividade
desenvolvida pelo trabalhador. Na determinao da retribuio ditam
tambm aspetos sociais. Neste sentido, refira-se o artigo 59., n.1, alnea a)
CRP, ao estabelecer que o salrio deve garantir uma existncia condigna, bem
como o artigo 23., n.3 DUDG, onde se l que a remunerao (deve ser)
equitativa e satisfatria, (permitindo) uma existncia conforme com a
dignidade humana e ainda o artigo 4. Carta Social Europeia, que fala no
direito a uma remunerao justa. O salrio justo filia-se no pensamento
cristo e encontra defensores, pelo menos, desde So Toms de Aquino. O
pensamento liberal ps em causa este princpio de justia salarial, mas desde
a segunda metade deste sculo tem prevalecido uma perspetiva social e
humana de retribuio, que conduz ao salrio justo. De facto, no se pode
descurar que a remunerao constitui o meio de sustento de grande parte da
populao. A humanizao da relao laboral passa pela consagrao do justo
salrio. Independentemente das razes de justia social, a retribuio no
pode ser determinada por simples regras de mercado, por vrios motivos.
Em primeiro lugar, porque a mobilidade dos trabalhadores no se pode
119

comparar das mercadorias; segundo, na medida em que, para alm do


montante do salrio, h a ter em conta outros fatores de preferncia, como a
Pgina

relao de confiana, preparao tcnica, etc.; terceiro, porque a oferta de


trabalho resulta de processos lentos, em larga medida dependentes de fatores

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Pedro Romano Martinez

alheios economia, como a natalidade e os movimentos populacionais. Para


alm da questo social, a determinao da retribuio vai ter implicaes a
nvel de poltica econmica. Os salrios altos podem, eventualmente,
conduzir a um consumo elevado e inflao, desde que os agentes
econmicos no optem pela poupana. Cada vez menos, a retribuio
fixada to-s por acordo entre as partes (empregador e trabalhador); muitas
vezes, depende, em especial, de tabelas constantes de convenes coletivas
de trabalho, por sua vez, est, normalmente, na dependncia do montante do
salrio mnimo fixado pelo Governo e de decises tomadas na concertao
social, na qual tm interveno os poderes polticos. Atento a estes aspetos,
o empresrio fixa, em concreto, a retribuio dos seus trabalhadores. No que
excede os parmetros legais e de instrumentos de regulamentao coletiva, a
retribuio determinada por acordo, na formao do contrato ou na sua
alterao; se o empresrio fixar uma determinada retribuio superior aos
mnimos legais ou de instrumento de regulamentao coletiva, pressupe-se
uma aceitao tcita do trabalhador.
b. Fixao e clculo dos valores retributivos:
i. Princpios: como princpio geral,, o artigo 270. CT estabelece que o
valor da retribuio ser determinado tendo em conta a quantidade,
natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princpio da
igualdade retributiva. A retribuio, como dispe o artigo 261., n.2
CT, pode ser calculada em funo do tempo de trabalho, ou seja, ser
determinada atendendo ao nmero de horas de trabalho; nos termos
dos artigos 261., n.2 e 271. CT, a base remuneratria assenta no
princpio do salrio por hora. frequente que, em cada empresa, haja
diferentes valores retributivos, estabelecendo-se, em funo da
categoria, o chamado leque salarial entre os ordenados menos
elevados e os mais elevados. Mesmo dentro de cada categoria, podem
ser estabelecidas diferenas remuneratrias, tendo em ateno as
diuturnidades e o pagamento de determinados complementos, como
seja o subsdio de iseno de horrio de trabalho (artigo 265. CT) ou
o subsdio de trabalho noturno (artigo 266. CT). Ao ajustar a
retribuio, o empresrio dever ter em conta o chamado salrio
custo, que ser superior remunerao auferida pelo trabalhador. No
salrio custo engloba-se, para alm da retribuio devida ao
trabalhador, as contribuies a pagar por conta desse salrio,
designadamente segurana social, o seguro de acidentes de trabalho,
bem como outras imposies legais, por exemplo; quanto a higiene,
segurana ou conforto no local de trabalho, etc. Estas despesas
somam-se efetiva retribuio do trabalhador, constituindo o salrio
custo que o empregador tem de ponderar.
ii. Modo de clculo: no que respeita ao clculo da retribuio o artigo 262.,
n.1 CT prescreve que quando disposio legal, convencional ou
contratual no disponha em contrrio, a base de clculo de prestao
120

complementar e acessria constituda apenas pela retribuio base


e diuturnidades. luz desta regra e na ausncia de disposio legal
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ou convencional (tanto instrumento de regulamentao coletiva


como contrato de trabalho) que disponha em sentido contrrio,

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apenas devem ser tidas em considerao, para efeitos de base de


clculo das prestaes complementares e acessrias, a retribuio
base e as diuturnidades. Por isso, as demais prestaes retributivas
pagas a determinado trabalhador no so tidas em considerao para
o clculo de outras prestaes, sempre que a lei, quanto a estas, se
limita a fazer aluso retribuio ou a uma sua percentagem
iii. Regras especiais de clculo: como regimes particulares de clculo do valor
da prestao de atender retribuio de frias, ao subsdio de frias,
ao subsdio de Natal e ao pagamento do trabalho a tempo parcial. A
estas trs situaes, acresce ainda uma referncia ao regime especial
da retribuio da criatividade, nomeadamente no mbito da aplicao
do regime dos direitos de autor ou da propriedade industrial. No que
respeita retribuio do perodo de frias, o artigo 264., n.1 CT
apresenta uma soluo particular, determinando que esta
corresponde que o trabalhador receberia se estivesse em servio
efetivo. Neste caso, o legislador toma posio expressa, razo pela
qual o clculo das prestaes (retribuio do perodo de frias) se
deve inferir diretamente do disposto no artigo 264. CT, e no da
norma interpretativa constante do artigo 262., n.1 CT. Como
resulta do citado preceito, o trabalhador, durante o perodo de frias,
receber um valor igual ao da retribuio devida em perodo de
trabalho. No se incluem, pois, as prestaes no retributivas, como
gratificaes, abono para falhas ou subsdio de transporte. As
prestaes retributivas incertas devem ser determinadas pela mdia.
No que diz respeito ao subsdio de frias, o n.2 do artigo 264. CT
dispe que alm da retribuio mencionada no nmero anterior, o
trabalhador tem direito a um subsdio de frias, compreendendo a
retribuio base e outras prestaes retributivas que sejam
contrapartida do modo especfico da execuo do trabalho. O
montante do subsdio de frias deixa de equivaler ao da retribuio
do perodo de frias, passando a compreender apenas a retribuio
base e as demais prestaes retributivas que sejam contrapartida do
modo especfico da execuo do trabalho. O legislador determina,
agora, que apenas devem ser includos no subsdio de frias os
complementos que se referem prpria prestao do trabalho, i.e.,
s especificas contingncias que a rodeiam ou, dizendo de outro
modo, ao seu condicionamento externo em detrimento daqueles que
pressuponham a efetiva prestao de atividade, quer respeitem ao
prprio trabalhador e ao seu desempenho ou que consistam na
assuno pelo empregador de despesas em que incorreria o
trabalhador por causa da prestao de trabalho, quando devam
considerar-se retribuio. O subsdio de Natal corresponde a um ms
de retribuio (artigo 263. CT). Atendendo citada regra
interpretativa do artigo 262., n.1 CT, s abrange a retribuio base
121

e as diuturnidades, excluindo-se da respetiva base de clculo os


complementos retributivos que o trabalhador aufere. De facto,
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conjugando o disposto nos artigos 262., n.1 e 263. CT, conclui-se


que atualmente no devem ser includas no subsdio de Natal, as

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prestaes complementares, ainda que de carter retributivo, salvo


disposio convencional em sentido contrrio. No caso de trabalho
a tempo parcial, a retribuio, salvo acordo em contrrio, ser
determinada na proporo do perodo de trabalho acordado (artigo
154., n.3, alnea a) CT), exceto no que respeita ao subsdio de
refeio que poder no ser proporcional (artigo 254., n.3, alnea b)
CT). Na eventualidade de o trabalhador ter aportado empresa uma
vantagem, salvo tendo sido ajustado, por exemplo, prmios de
produtividade, nada mais lhe devido para alm da retribuio
acordada. Esta regra, em princpio, no sofre alterao mesmo na
hiptese de o trabalhador, na realizao da sua atividade, ter
produzido um invento ou criado uma obra de arte. Do artigo 14.,
n.4 Cdigo Direitos de Autor e Direitos Conexos (CDA) e do artigo
3., n.4 Regime de Proteo dos Programas de Computador, nos
n.2 e 3, alnea a) do artigo 59. Cdigo da Propriedade Industrial e
artigo 7.-B, n.1 Estatuto dos Jornalistas estar-se- perante uma
obrigao de pagar ao trabalhador uma retribuio especial
relacionada como o resultado do seu trabalho. A especial
remunerao de difcil explicao no domnio do contrato de
trabalho, mas importa distinguir duas situaes:
1. Se a vantagem obtida pelo empregador resulta de um aproveitamento da
obra do trabalhador que exorbita os termos contratuais ou as previses
legais, dir-se- que aquele enriquece sem causa justificativa custa deste,
devendo restituir aquilo com que injustamente se locupletou (artigo
473., n.1 CC);
2. A compensao devida no caso de se apurar uma especial vantagem para
o empregador que utiliza o resultado da criao intelectual vantagem
para o empregador que utiliza o resultado da criao intelectual do
trabalhador nos termos contratualmente previstos, pode suscitar maiores
dvidas. Pelo especial zelo do trabalhador, no sendo
compensado por subsdios, como o de produtividade,
previstos no contrato de trabalho, no devida qualquer
retribuio no plano laboral se o resultado for vantajoso para
a entidade patronal. Por outro lado, como o empregador tem
de remunerar o trabalhador mesmo que a criao intelectual
no se realize, aquele que dentro dos parmetros
admissveis, determina a utilizao e as vantagens a retirar da
criao intelectual que se vier a concretizar. Dito de outro
modo, como a atividade laboral no pressupe qualquer
resultado, correndo o risco por conta do empregador, em
princpio, ao trabalhador no devida qualquer compensao
extra quando o resultado for mais proveitoso do que o
inicialmente esperado. Por outro lado, h uma dificuldade a
apreciar em dois planos. A remunerao especial devida
122

atenta a maior vantagem obtida pelo empregador e nem


sempre ser fcil verificar se a vantagem supera a expectativa
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contratual. E quando se conclua pela existncia de uma maior


vantagem igualmente difcil apurar o respetivo valor.

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Importa, todavia, distinguir dois tipos de resultados criativos


resultantes da atividade laboral:
a. Aqueles em que o objeto do contrato pressupe a
realizao dessa atividade criativa: a compensao j
est fixada contratualmente; diferentemente, sendo o
resultado ocasional, o benefcio obtido pelo
empregador deve ser compensado.
b. Daqueles em que a atividade criativa, no sendo o
objeto do contrato, resultou do exerccio da prestao
laboral: poder-se- estar perante a previso do artigo
14., n.4, alnea b) CDA, que pressupe um
pagamento suplementar relacionado com a utilizao
no prevista contratualmente. Por outro lado, esta
segunda hiptese tambm se pode enquadrar na
previso do artigo 59., n.1 a 3 CPI, concluindo-se
que a compensao devida porque o resultado
extravasa os termos acordados. Em qualquer caso, a
vantagem do empregador no se enquadra nos
termos ajustados no contrato de trabalho.
Sintetizando, dir-se- que, independentemente do fundamento
jurdico invocado num caso e no outro (enriquecimento sem causa e
alterao das circunstncias), pretende-se evitar um desequilbrio ou
uma desproporo de vantagens; em suma, est sempre em causa a
apreciao, luz da Justia, de uma relao jurdica entre um
trabalhador que desenvolve a atividade criativa e o respetivo
empregador. Perante o caso concreto, importa averiguar se justo
conferir ao trabalhador o direito a perceber uma especial
remunerao.
c. Alterao do valor: depois de fixada a retribuio, pode, no decurso da
execuo do contrato de trabalho, haver alteraes. No artigo 129., n.1,
alnea d) CT, como garantia do trabalhador, estabeleceu-se o princpio da
irredutibilidade que probe diminuir a retribuio , mas para alm de
ajustamentos relacionados com a perda de complementos salariais, so
frequentemente acordados aumentos da retribuio. Para a fixao do
aumento seguem-se os parmetros referidos a propsito da determinao da
retribuio.
d. Fixao judicial: admitindo a eventualidade de a retribuio devida a certo
trabalhador no constar, nem do contrato de trabalho, nem de instrumento
de regulamentao coletiva, o artigo 272., n.1 CT estabelece que o
preenchimento dessa lacuna ser feito pelo julgador. Segundo as regras gerais,
no havendo consenso, a lacuna num contrato ser preenchida pelo julgador;
contudo, deste preceito concluir-se- que, por princpio, o contrato de
trabalho no ser nulo por indeterminabilidade da retribuio, sendo esta
sempre determinvel, ainda que mediante recurso ao julgador. No precedente
123

artigo 90., n.1 LCT, o legislador no estabeleceu um critrio para fixar a


remunerao. Da que, para o preenchimento da lacuna da lei, o julgador
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poderia recorrer a vrios elementos. No artigo 272., n.1 CT, faz-se aluso a

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trs critrios que devero ser tidos em conta pelo julgador para fixar a
retribuio:
i. Prtica da empresa;
ii. Usos do setor;
iii. Usos locais.
9. Retribuio mnima garantida: tendo por base o princpio do justo salrio, admite-
se que a retribuio deve assegurar a subsistncia mnima do trabalhador, pois se
auferir um ordenado inferior, ser posta em causa a sua sobrevivncia condigna. A
retribuio mnima encontra-se prevista a nvel internacional em Convenes OIT,
a primeira das quais, a Conveno n.26 (1928), ratificada em 1959, e principalmente
na Conveno n.131 (1970), ratificada em 1981. A Constituio, no seu artigo 59.,
n.2, alnea a) CRP, dispe que incumbe ao Estado o estabelecimento e a atualizao
do salrio mnimo nacional, tendo em conta, entre outros fatores as necessidades dos
trabalhadores, o aumento do custo de vida, o nvel de desenvolvimento das foras
produtivas, as exigncias da estabilidade econmica e financeira e a acumulao para
o desenvolvimento. A primeira fixao de salrio mnimo data de Maio de 1974, onde
se estabeleceu um salrio mnimo de 3300$00 por ms. Ao longo destes quarenta
anos tm sido vrias alteraes ao salrio mnimo, alterado vrias vezes, passou a
vigorar o disposto nos artigos 273. a 275. CT. garantida uma retribuio mnima
mensal (artigo 273., n.1 CT), que corresponde retribuio base, na qual no se
incluem subsdios, gratificaes, prmios, etc. (artigo 274., n.1 CT), ao mesmo
tempo que se estabelecem limitaes parte da retribuio paga em espcie (artigo
274., n.2 e 3 CT). De facto, por imposio legal, os salrios mnimos devem ser
revistos anualmente, o que se tem verificado, com exceo dos anos de 2012 e 2013;
nestes anos, atenta a situao econmica do pas, houve um congelamento desse
aumento. Importa, por ltimo, referir que a fixao do salrio mnimo tem estado,
muito em especial, ligada a aspetos polticos e econmicos e no propriamente na
dependncia de necessidades familiares dos trabalhadores.
10. Cumprimento:
a. Vencimento: o vencimento da retribuio relaciona-se como a periodicidade
da mesma. O artigo 278., n.1 CT estabelece que, salvo conveno ou usos
em contrrio, os perodos sero a semana, a quinzena ou o ms. Na grande
maioria das situaes, a retribuio paga mensalmente. Apesar de no
corresponder a um imperativo legal, por via de regra, a retribuio vence-se
depois de decorrido o perodo a que respeita; ou seja, por princpio, s depois
de o trabalhador prestar a atividade que o empregador tem de o remunerar.
Esta regra consuetudinria no se ope a que a retribuio seja normalmente
qualificada como antecipada; qualifica-se a retribuio como antecipada, no
no sentido de anterior ao trabalho prestado, mas como devendo ser paga
antes (e independentemente) do resultado final se produzir.
b. Forma de pagamento: vencida a obrigao, o empregador tem de efetuar o
pagamento para no entrar em mora pois no se trata de exigibilidade que,
ento, carecia de interpelao do credor para haver mora , mas pode exigir
do trabalhador quitao que comprove o cumprimento (artigo 787., n.2
124

CC). Em contrapartida, nos termos do artigo 276., n.3 CT, no ato de


pagamento da retribuio, o empregador deve entregar ao trabalhador um
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documento em que se identifique o credor, a remunerao de base,


complementos salariais, descontos, etc.; pretendendo-se que seja prestada ao

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trabalhador uma cabal informao quanto ao seu crdito. Sendo a retribuio


satisfeita em dinheiro, corresponde a uma obrigao pecuniria; trata-se de
uma obrigao de quantidade (artigos 550. e 551. CC). Na eventualidade de
a retribuio ter sido fixada em moeda estrangeira, aplicar-se- o disposto no
artigo 558. CC. Quanto forma de pagamento das obrigaes pecunirias,
no Cdigo do Trabalho estabeleceu-se um regime diverso daquele que vigora
no Cdigo Civil, porque, nos termos do artigo 276., n.2 CT, a parte
pecuniria da retribuio pode ser paga por meio de cheque, vale postal ou
depsito ordem do trabalhador, mesmo contra a vontade deste. Sempre
que o empregador recorra a qualquer destes meios de pagamento, este s se
considera feito a partir do momento em que haja disponibilidade monetria.
De acordo com o artigo 276., n.2 CT, estas formas de pagamento podem
ser impostas ao credor/trabalhador.
c. Lugar do pagamento: quanto ao lugar do cumprimento da prestao
retributiva, o artigo 277., n.1 CT estabelece que funciona como exceo ao
artigo 774. CC. Nos termos deste ltimo preceito, as prestaes pecunirias
devero ser cumpridas no local do domicilio do credor, que seria o
trabalhador, mas o artigo 277., n.1 CT dispe no sentido de o cumprimento
se dever efetuar no local onde prestada a atividade (local de trabalho). Trata-
se de uma norma supletiva que pode ser afastada por vontade das partes. Na
falta de conveno em contrrio, se o trabalhador presta a sua atividade em
locais diversos, a estatuio do artigo 277., n.1 CT no se enquadra nesta
previso, pelo que deveria ter aplicao o artigo 774. CC, onde se estabelece
que o local de pagamento das prestaes pecunirias ser no domicilio do
credor, ou seja, do trabalhador. Todavia, tendo em contra a prtica corrente
e recorrendo ao esprito do artigo 277., n.1 CT, parece que o pagamento
dever ser efetuado na empresa. Diferentemente, estando em causa o
pagamento de prestaes no retributivas, designadamente de uma
indemnizao derivada da cessao do contrato, na falta de regra especfica
no Direito do Trabalho, aplica-se a norma de Direito Civil (artigo 774. CC),
que aponta para o pagamento ser feito no domicilio do credor.
11. Prescrio: quanto prescrio do crdito salarial, o artigo 337. CT afasta-se do
regime institudo no Cdigo Civil (artigos 300. e seguintes), estabelecendo um prazo
de prescrio de um ano e determinando que o prazo de prescrio comea a correr
a partir do dia seguinte quele em que cessou o contrato de trabalho,
independentemente da causa de cessao (caducidade, revogao, denncia ou
revoluo). A extino do vnculo deve entender-se em sentido factual, abrangendo
a hiptese de despedimento ilcito. O regime de prescrio laboral consiste
essencialmente na fixao de um prazo de um ano e de uma regra especfica para a
sua contagem. Independentemente da causa da cessao, o prazo de prescrio de
um ano inicia-se a partir do dia seguinte quele em que cessou o contrato de trabalho
e no na data do vencimento dos crditos (regime geral das prestaes obrigacionais)
ou do seu conhecimento pelo trabalhador, no que equivale a uma verdadeira
suspenso da prescrio na pendncia do vnculo laboral (artigo 337., n.1 CT). No
125

demais encontra aplicao a disciplina comum, em especial as regras da


inderrogabilidade, necessidade de invocao, irrepetibilidade da prestao, suspenso
Pgina

e interrupo e contagem do prazo (artigo 300., 303., 304., 318. e seguintes, 323.
e seguintes, 279. e 296. CC, respetivamente). Apesar de o regime de prescrio ser

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idntico, determinados direitos do trabalhador, desde que vencidos h mais de cinco


anos, tm de ser provados por documento idneo (artigo 337. n.2 CT). O regime
especial de prescrio aplica-se s prestaes retributivas emergentes do contrato de
trabalho ou da sua cessao, no se justificando aplicar este regime excecional a todos
os crditos do trabalhador. Por via de regra, as prestaes no retributivas esto
afastadas deste regime protetor, tanto por via do disposto no artigo 258., n.4 CT,
como atendendo letra do artigo 337. CT e ao carter excecional deste regime,
comparando com o regime regra do regime do Cdigo Civil. Tambm no ficam
abrangidos por este regime de tutela os juros de crditos laborais. De facto, do regime
especial constante do artigo 337. CT decorre que, na pendncia do contrato de
trabalho, a prescrio do crdito emergente deste vnculo fica suspensa nos termos
do artigo 318. CC. De facto, como ai se prescreve, na pendncia de determinadas
relaes jurdicas no corre a prescrio; assim, entre cnjuges (alnea a)), entre o
prestador de servio domstico e o respetivo patro (alnea f)) no comea nem corre
a prescrio enquanto que as contas se faam no termo da relao jurdica e por isso
est unicamente em causa a dvida de capital especificamente referida. Em suma, a
prescrio s se inicia no termo da relao jurdica relativamente divida de capital,
mas esta regra de especial tutela do credor no se aplica obrigao acessria de juros,
que autnoma daquela. De outro modo, estar-se-ia a permitir que o credor
beneficiasse de um venire contra factum proprium: no reclama o pagamento da dvida
durante um perodo longo porque a prescrio no corre e bem depois exigir o
pagamento de juros durante esse longo perodo. Tal hiptese conformaria, por via
de regra, abuso do direito (artigo 334. CC). H ainda uma outra razo que inviabiliza
a reclamao de juros moratrios durante todo o perodo em que a prescrio no
correu: os juros de mora resultam do incumprimento culposo de uma prestao
pecuniria (artigo 804. e 806. CC) e apesar da culpa do devedor se presumir (artigo
779., n.1 CC) no se lhe pode imputar tal responsabilidade se o credor, durante um
longo perodo, no reclamou o pagamento ao abrigo de uma suspenso da prescrio.
A suspenso da prescrio, estabelecida em prol do credor, no pode constituir
fundamento de imputao ao devedor de responsabilidade correspondente a juros
de mora, porque estar-se-ia a admitir que houve um comportamento culposo do
devedor, o que manifestamente improcedente num caso em que o credor no
reclamou a dvida durante um longo perodo salvaguardado na mencionada
suspenso da prescrio.
12. Tutela da retribuio:
a. Princpio da irredutibilidade salarial: tendo em conta que a retribuio,
no raras vezes, est relacionada com o sustendo do trabalhador e da sua
famlia, o legislador instituiu certas garantias que visam a tutela de um efetivo
pagamento da remunerao. Em primeiro lugar, no artigo 129., n.1, alnea
d) CT, estabeleceu-se um princpio de irredutibilidade da retribuio, no
sentido de no poder ser diminudo o vencimento do trabalhador, nem com
o seu acordo, salvo raras excees previstas na lei. Importa esclarecer que o
princpio da irredutibilidade da retribuio s respeita ao chamado salrio
nominal e no ao salrio real. Este ltimo diminuir necessariamente por
126

fora da inflao monetria. A irredutibilidade salarial tambm no impede a


diminuio ou a extino de certas prestaes retributivas complementares.
Pgina

Assim, os complementos salariais que so devidos enquanto contrapartida do


modo especfico da prestao de trabalho podem ser reduzidos, ou at

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suprimidos, na exata medida em que se verifiquem modificaes ou a


supresso dos mencionados condicionalismos externos do servio prestado.
O princpio da irredutibilidade da retribuio no obsta a que sejam afetadas
as parcelas correspondentes ao maior esforo ou penosidade do trabalho
sempre que ocorram, factualmente, modificaes ao nvel do modo
especfico de execuo da prestao laboral. Tais subsdios so devidos
enquanto persistir a situao de base que lhes serve de fundamento. Por outro
lado, a irredutibilidade salarial tambm no obsta a que, perante a reduo da
atividade, haja uma inerente diminuio salarial. A mesma ideia de reduo
retributiva em razo de inatividade, em caso de trabalho temporrio, decorre
do artigo 184., n.2 CT. De igual modo, o trabalhador que depois de exercer
outras funes, ao abrigo do ius variandi (artigo 120. CT) ou em comisso de
servio (artigo 161. CT), regressa primitiva atividade pode ver a sua
retribuio reduzida. A irredutibilidade da retribuio no se ope igualmente
a que se faam ajustamentos salariais compensatrios, isto , que deixem de
ser pagos complementos retributivos, aumentando, na respetiva proporo,
a retribuio base ou reformular o regime de complementos retributivos. A
retribuio nominal poder, ainda, ser reduzida por fora da lei, por exemplo,
no caso de empresa em situao econmica difcil. No artigo 219., n.1,
alnea d) CT, tambm se admite que a reduo salarial advenha de
instrumento de regulao coletiva de trabalho; contudo, apesar destes
instrumentos, exceo da portaria de condies mnimas, poderem
prescrever um regime menos favorvel para o trabalhador (artigo 3., n.1
CT), atendendo imperatividade do artigo 273. CT, no pode dimanar um
valor inferior ao mnimo garantido. Diferentemente do regime anterior,
atendendo ao disposto no artigo 129., n.1, alnea d) CT, as redues da
retribuio, que no resultem de instrumento de regulamentao coletiva de
trabalho, carecem de previso legal. Admite-se, contudo, que, por acordo
autorizado pela ACT, o trabalhador seja colocado em categoria inferior
(artigo 119. CT), com a consequente diminuio retributiva.
b. Renncia, cessao, compensao e penhora da retribuio:
relacionada com a irredutibilidade encontra-se a impossibilidade de renncia,
de cesso, de compensao e de penhora da retribuio. Estas limitaes,
exceo feita penhora, s tm sentido na pendncia da relao laboral;
cessando a subordinao jurdica, o trabalhador deixa de estar numa situao
de dependncia, que justifica a tutela por via destas limitaes. A
possibilidade de renncia ao direito de perceber o salrio ou a parte dele pelo
trabalhador no parece admissvel e apesar de no haver norma expressa que
o impea tem-se admitido que o trabalhador no pode renunciar previamente
sua retribuio, nem a parte dela; ou seja, no ser lcita a remisso da dvida
do empregador feita por acordo com o trabalhador. Depois de receber, o
trabalhador poder dispor da quantia auferida a ttulo de salrio como muito
bem entender. Alm disso, nada impede que no acordo de cessao haja uma
remisso, nos termos da qual o trabalhador renuncia, com aquiescncia do
127

empregador, a todos os crditos, inclusive salariais. No artigo 280. CT,


estabeleceu-se a insusceptibilidade de cesso de crditos remuneratrios.
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Trata-se de uma forma de limitar o poder concedido ao credor no artigo 577.


CC. Mas o trabalhador, na qualidade de credor, s pode ceder o crdito

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retribuio na parte em que o mesmo seja penhorvel; por conseguinte,


poder ceder o crdito correspondente a um tero do salrio. No artigo 279.,
n.1 CT, determinou-se que o empregador no pode compensar a retribuio
em dvida com crditos que tenha sobre o trabalhador. Trata-se de uma
exceo ao princpio geral do artigo 847. CC, mas que s opera
unilateralmente e na pendncia do contrato de trabalho. A entidade patronal
no pode invocar a compensao, mas essa faculdade no retirada ao
trabalhador. Depois de cessar o vnculo laboral deixa de justificar a limitao
constante do artigo 279., n.1 CT, podendo livremente invocar-se a
compensao, nos termos do artigo 847. CC. Na pendncia do contrato de
trabalho, o empregador pode, todavia, invocar a compensao, sem exceder
um sexto da retribuio (artigo 279., n.3 CT), nos casos previstos nas alneas
n.2 do artigo 279. CT. Poderia parecer estranho que o legislador, na alnea
f), admita a compensao da retribuio com adiantamento por conta desta,
porque, nesse caso, no opera a compensao; de facto, houve um
pagamento (total ou parcial) adiantado em relao data do vencimento, mas
pretende-se, sem o rigor tcnico da compensao, admitir que o empregador
no satisfaa o pagamento da retribuio na data em que se venceria. Por
ltimo, como dispe o artigo 738., n.1 CPC, no podem ser penhorados
dois teros dos vencimentos ou salrios auferidos pelo executado.
Atendendo s condies econmicas do executado e natureza da dvida
exequenda, o juiz, segundo o seu prudente arbtrio, fixar a parte penhorvel
do rendimento do trabalhador entre um tero e um sexto do salrio (artigo
738., n.3 CPC). Com base no princpio constitucional que garante um
vencimento mnimo (artigo 59., n.2, alnea a) CRP) sustentvel que a
penhorabilidade da retribuio s se possa efetivar para alm do montante
fixado para o salrio mnimo, apesar de o no referir expressamente, parece
ser esse o sentido do n.5 do artigo 738. CPC.
c. Garantia de pagamento: se o empregador no pagar a retribuio na data
do vencimento entra em mora (artigo 323., n.2 CT) e dever compensar o
trabalhador mediante uma indemnizao compensatria, a determinar nos
termos gerais dos artigos 562. e seguintes CC, exceto no que respeita
retribuio pecuniria, cuja indemnizao ser fixada atendendo aos juros
legais (artigo 806. CC). Para garantia do pagamento de retribuies dos
ltimos seis meses, no artigo 333. CT, de modo idntico ao que ocorre no
artigo 737., n.1, alnea d) CC, estabeleceu-se um privilgio creditrio
mobilirio geral. O mesmo privilgio vale tambm em relao aos crditos
provenientes da violao ou da cessao do contrato de trabalho. Sendo um
privilgio mobilirio geral incide sobre todos os bens mveis que constituem
o patrimnio do empregador data da penhora ou ato equivalente (artigo
735., n.2 CC). Todavia, o privilgio mobilirio geral concedido ao
trabalhador no Cdigo do Trabalho ficou graduado antes do crdito referido
no n.1 do artigo 747. do Cdigo Civil (artigo 333., n.2, alnea a) CT), mas
continua a no prevalecer contra direitos reais de terceiros que recaiam sobre
128

coisas abrangidas pelo privilgio (artigo 749. CC). Tudo isto leva a que esta
garantia concedida aos trabalhadores seja pouco eficaz. Tendo em conta e
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tambm pelo facto de, na primeira metade dos anos oitenta do sculo XX, se
terem generalizado os salrios em atraso, o legislador decidiu intervir e

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publicar a Lei n. 17/86, 14 junho, a chamada Lei dos Salrios em Atraso


(LSA). O regime estabelecido no Cdigo do Trabalho (artigo 333. CT) teve
em conta, primeiro, a alterao introduzida no Cdigo Civil, nos termos da
qual os privilgios mobilirios podem ser gerais ou especiais, os privilgios
imobilirios estabelecidos neste Cdigo so sempre especiais (artigo 735.,
n.3 CC); admitindo-se que, noutros diplomas, se estabeleam privilgios
imobilirios gerais. Por outro lado, no artigo 333., n.1 CT, esclarece-se a
dvida quanto ao mbito de aplicao da garantia, determinando que no se
circunscreve aos crditos salariais, abrangendo outras prestaes, como
indemnizao resultantes da cessao do contrato de trabalho. Por ltimo, na
alnea b) do n.1 do artigo 333. CT, em vez do anterior privilgio imobilirio
geral, passou a consagrar-se um privilgio imobilirio especial sobre o bem
imvel do empregador no qual o trabalhador presta a sua atividade.
Pretendendo-se, assim, ao banir o privilgio imobilirio geral, resolver uma
dvida de concurso, que suscitara pertinentes dvidas de constitucionalidade.
Sumariamente, pode concluir-se que nos acrdos se propugna a
inconstitucionalidade da prevalncia do privilgio creditrio relativamente a
direitos reais ainda que anteriormente constitudos (artigo 751. CC). Com
maior efetividade, estabeleceram-se, de modo inovador, dois mecanismos de
garantia de pagamento de montantes pecunirios resultantes de crditos
emergentes do contrato de trabalho e da sua violao ou cessao. De facto,
o Cdigo do Trabalho introduziu dois mecanismos novos, que
correspondem a garantias mais eficazes de realizao de crditos laborais, ou,
antes, a um reforo da garantia de cumprimento de crditos laborais com
maior probabilidade de clere efetivao do direito do trabalhador a perceber
prestaes pecunirias. No artigo 334. CT prev-se a responsabilidade
solidria de sociedades coligadas com o empregador inadimplente pelo
cumprimento de prestaes pecunirias emergentes do contrato de trabalho
e da sua violao ou cessao. E, no artigo 335. CT, estabelece-se igualmente
uma responsabilidade solidria de scios e dirigentes societrios pela mesma
situao de incumprimento, desde que a causa desse incumprimento lhes seja
imputvel. Por ltimo, como modo de assegurar o pagamento dos salrios
dos ltimos seis meses, instituiu-se o Fundo de Garantia Salarial (artigo 336.
CT), a quem cabe o pagamento de tais retribuies em caso de situao
econmica difcil ou insolvncia da empresa empregadora. Esta garantia vale
com respeito aos ltimos salrios e a outros crditos emergentes do contrato
de trabalho ou da sua cessao, nos termos estabelecidos nos artigos 317. e
seguintes LECT.
Deveres acessrios do empregador: para alm do dever de pagar a retribuio, sobre
o empregador impendem diversos deveres. No contrato de trabalho, tais obrigaes
acessrias foram integradas num designado dever de assistncia. Na assistncia ao
trabalhador h a distinguir as regras de Direito Pblico que respeitam a vrios aspetos como,
subsdio de desemprego, abono de famlia, reforma, etc., e regras que tm como destinatrio
o empregador. Destas duas ltimas importa fazer referncia aos deveres da entidade patronal,
129

mencionados do artigo 120. CT. Os deveres acessrios do empregador constituem uma


concretizao do princpio da boa f (artigo 126. CT) e a enumerao constante do artigo
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127. CT exemplificativa, sendo completada pela especificao do artigo 129. CT e artigos

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130. e seguintes CT. Do disposto no artigo 127. CT, em especial das alneas a), c) e d),
deduz-se que o empregador no deve conceber o trabalhador como um mero elemento do
processo produtivo, assimilvel a qualquer bem de equipamento, mas como uma pessoa que
se integra na estrutura empresarial; dito de outro modo, o trabalhador deve ser visto como
um colaborador do empregador, tendo em conta que a relao laboral no pode desumanizar
o prestador de trabalho. Assim sendo, o empregador tem por dever proporcionar boas
condies de trabalho, tato no ponto de vista fsico como moral e contribuir para a elevao
do nvel de produtividade do trabalhador, designadamente promovendo a formao
profissional deste (artigos 130. e seguintes CT). No obstante estes deveres corresponderem
a direitos do trabalhador pode ser problemtico o seu exerccio. A violao dos designados
deveres de assistncia, por exemplo a obrigao de proporcionar boas condies de trabalho,
constitui motivo de resoluo do contrato com justa causa, nos termos do artigo 394., n.2
CT, mas ser dificilmente exequvel um pedido do trabalhador, em ao de condenao do
empregador, a proporcionar-lhe boas condies de trabalho ou a contribuir para a elevao
do seu nvel de produtividade, principalmente atendendo indeterminabilidade dos
mencionados deveres. Todavia, se alguma destas obrigaes do empregador tiver sido
concretizada contratualmente, reduzir-se-o os obstculos de ordem prtica exequibilidade
do pedido de cumprimento de tal dever. Em qualquer caso, como o direito ocupao efetiva
pressupe que ao trabalhador seja distribuda uma tarefa a executar nos termos contratual e
legalmente estabelecidos (artigo 129., n.1, alnea c) CT), perante a violao de um dever de
assistncia cabe ao trabalhador exigir a condenao do empregador, recorrendo,
nomeadamente, sano pecuniria compulsria. Mas j no parece lcito que, perante o
incumprimento do empregador, o trabalhador requeira, em execuo, que, por exemplo, as
condies de trabalho sejam melhoradas por outrem custa do empregador (artigo 828.
CC). A regra que impe ao empregador proporcionar boas condies de trabalho tem sido,
de algum modo, concretizada em legislao sobre segurana e sade no trabalho. A segurana
e a sade no trabalho devem ser asseguradas pelo empregador. O direito prestao de
trabalho em condies de higiene e segurana encontra-se previsto na Constituio (artigo
59., n.1, alnea c) CRP) e tem regulamentao nos artigos 127., n.2. e 281. CT, para alm
de concretizao na Lei n. 102/2009, 10 setembro. Relacionado com a segurana e sade
no trabalho resta referir que o empregador dever indemnizar os trabalhadores dos prejuzos
resultantes de acidentes de trabalho e doenas profissionais (artigo 127., n.1, alnea g) CT).
O mesmo ocorre no que respeita a formao profissional, um dever genrico que tem sido
concretizado pelo legislador, por exemplo, nos artigos 130. e seguintes CT.
Poderes do empregador:
1. Poder de direo: o empregador tem, normalmente, a gesto empresarial e, no
domnio do contrato de trabalho, de algum modo relacionado com essa gesto, -lhe
conferido o poder de direo. Conexo com o poder de direo, h que aludir ao ius
variandi e ao poder disciplinar. Porm, como o ius variandi se relaciona com alteraes
ao contrato, ser analisado a propsito das vicissitudes.
a. Caracterizao: o poder de direo conferido ao empregador funda-se no
contrato de trabalho e tem a sua previso no artigo 128.,n.1, alnea e) CT,
onde se estabelece o dever de o trabalhador obedecer ao empregador, assim
130

como no artigo 97. CT, que alude ao poder de direo. A subordinao


jurdica, que caracteriza o contrato de trabalho, em grande parte, assenta no
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poder de direo do empregador e no respetivo dever de subordinao do

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LOCATIO LABORIS

trabalhador. O poder de direo, na sua faceta mais representativa, encontra-


se previsto no artigo 97. CT, ao dizer que compete ao empregador
estabelecer os termos em que o trabalho deve ser prestado. O empregador
tem o poder de conformar a prestao do trabalhador em funo dos
interesses que pretende ver prosseguidos. Esta possibilidade de conformar a
prestao do trabalhador relaciona-se com o carter genrico da atividade
laboral, que tem de ser concretizada e adaptada pelo empregador, tendo em
conta a finalidade que visa prosseguir. Como o poder de direo tem limites
derivados do seu prprio contedo e dos direitos dos trabalhadores, o
trabalhador no deve obedincia ao empregador sempre que as ordens ou
instrues se mostrem contrrias aos seus direitos e garantias,
designadamente se contrariarem qualquer das previses constantes do artigo
129., n.1 CT. Alm disso, h que atender, v.g., reserva de intimidade da
vida privada do trabalhador (artigo 26., n.1 CRP) ou ao seu direito de
personalidade (artigos 70. e seguintes CC). Deste modo, a ordem do
empregador tem de ser justificada atenta a inviolabilidade do direito
integridade moral e fsica das pessoas (artigo 26., n.1 CRP) e ao
reconhecimento do direito identidade pessoal, ao desenvolvimento da
personalidade, ao bom nome e reputao e imagem que conferido a todas
as pessoas (artigos 26., n.1 CRP), complementado pela tutela da
personalidade estabelecida no Cdigo Civil (artigos 70. e seguintes CC) e,
em especial nos artigos 14. e seguintes CT. Os mencionados direitos
constitucionais, includos na Parte I, Ttulo II, Captulo I, so obviamente
invocveis por um trabalhador, pois a relao laboral no priva as partes de
direitos fundamentais reconhecidos a todas as pessoas; todavia, os direitos de
personalidade do trabalhador tm de ser conjugados com direitos
fundamentais do empregador, em particular com o direito iniciativa
econmica privada (artigo 61., n.1 CRP) e como a garantia do direito
propriedade privada (artigo 62., n.1 CRP). Sendo os direitos em confronto
iguais e da mesma espcie so, em qualquer dos casos, direitos
fundamentais reconhecidos na Parte I da Constituio h uma coliso de
direitos, devendo os respetivos titulares (trabalhador e empregador) ceder na
medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem
maior detrimento para qualquer das partes (artigo 335., n.1 CC). No
contedo do poder de direo incluem-se as faculdades de, atendendo
categoria do trabalhador, lhe indicar a atividade a desenvolver, o modo como
deve ser efetuada, o local onde ser realizada, etc. (artigo 118. CT), bem
como alteraes atividade, modo, local, etc., desde que as mesmas no
pressuponham uma mudana de categoria, caso em que poder estar em
causa o ius variandi (artigo 120. CT). Para alm destas faculdades, tambm se
inclui no contedo do poder de direo, nomeadamente, a fiscalizao da
atividade, as instrues quanto sua realizao, ou a determinao do
momento em que a tarefa deve ser desenvolvida. O poder de direo do
empregador tem limites; o trabalhador no deve obedincia sempre que as
131

ordens ou instrues se mostrem contrrias aos seus direitos e garantias,


designadamente se contrariarem qualquer das previses constantes do artigo
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129., n.1 CT; parafraseando o disposto no artigo 97. CT, os limites


decorrem do contrato e das normas que o regem. Como limites ao pode de

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direo, h que atender s prescries contratuais e, em particular, s


garantias conferidas no artigo 129., n.1 CT, que se conjugam com outras
estatuies legais, como os artigos 118. e 120. CT quanto atividade, o
artigo 194. CT em relao ao local de trabalho ou o regime da greve. O
trabalhador pode legitimamente desrespeitar a ordem recebida, desde que
esta colida com as garantias que a lei lhe atribui, assim como na eventualidade
de o cumprimento envolver perigo para a sua sade ou vida e anda quando
implicar a prtica de um ato ilcito.
b. Poder regulamentar; representao: na concretizao do poder de direo,
se entender adequado, o empregador pode socorrer-se de dois instrumentos
jurdicos:
i. O poder regulamentar: do regulamento interno de empresa, para alm de
regras contratuais (artigo 104. CT), podem constar normas de
organizao e disciplina no trabalho (artigo 99. CT); isto , diretrizes
genricas e, tendencialmente, duradouras quanto atividade a prestar,
nos seus aspetos organizacionais e disciplinares. neste segundo
aspeto que o regulamento interno de empresa se relaciona com o
poder de direo, constituindo um meio da sua efetivao. O
regulamento interno de empresa deixou de ter de ser submetido
aprovao da IGT, bastando, na verso do Cdigo do Trabalho
(2003), que o empregador o enviasse a este organismo (agora ACT),
para conhecimento (artigo 153., n.4 CT 2003). Mas aps a reviso
de 2012, deixou de se exigir a comunicao entidade inspetiva. Ao
regulamento interno de empresa deve, contudo, ser dada publicidade
no interior da empresa, de modo a possibilitar o seu conhecimento
por parte dos vrios trabalhadores (artigo 99., n.3 CT). Na mesma
senda dos regulamentos de empresa, no exerccio do poder de
direo, do empregador podem emanar as chamadas ordens ou
comunicaes de servio, que correspondem a circulares com
instrues concretas em determinado mbito, em princpio, para
fazer face a problemas pontuais. Dadas as formalidades requeridas na
aprovao do regulamento interno ao abrigo da legislao anterior,
os empregadores, com frequncia, recorriam a ordens de servio
como modo de efetivar o poder de direo, evitando o formalismo
legal. Porm, hoje, tendo deixado de ser exigida, a comunicao do
regulamento ACT este motivo deixa de valer.
ii. A representao: socorre-se da representao o empregador delegando
o seu poder de direo em representantes, que, muitas vezes, so
trabalhadores da mesma empresa (pessoal dirigente). Estado a
empresa hierarquicamente estruturada, certos trabalhadores,
superiores hierrquicos, podem ter poder de direo genrico ou
limitado em relao aos inferiores hierrquicos.
2. Poder disciplinar:
a. Caractersticas: o poder disciplinar corresponde a uma faculdade atribuda
132

a uma das partes, o empregador, de impor sanes outra, o trabalhador,


mxime o despedimento. No se pode considerar que o poder disciplinar,
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caracterstico do contrato de trabalho, constitua um regime sem precedentes


no domnio contratual. A lei permite que, nos contratos, as partes

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autorregulamentem os seus interesses, como tambm, dentro de certos


limites, os autotutelam. No domnio contratual encontram-se vrias situaes
de autotutela, como, por exemplo, a exceo de no cumprimento do
contrato (artigos 428. e seguintes CC), o regime da excluso de associados
(artigos 167., n.2 e 1003. CC), a destituio de titulares de rgos
associativos (artigo 172.. n.2 CC), a resoluo do contrato com base em
incumprimento definitivo do mesmo, nos termos do artigo 801., n.2 CC e
o exerccio da clusula penal (artigos 810. e seguintes CC), a qual pode ter
um contedo variado. A autotutela efetuada pelas partes no domnio
contratual est sujeita a uma fiscalizao, a exercer pelos tribunais. O mesmo
se passa quanto ao poder disciplinar. Trata-se de uma forma de autotutela
que o empregador poe exercer contra o trabalhador, sujeita a fiscalizao
judicial. Todavia, o poder disciplinar corresponde a uma autotutela com um
desenvolvimento que no encontra paralelo em outros contratos. Como no
h uma tipificao da infrao disciplinar, nem sequer uma noo legal desta
figura, importa delimitar a faculdade de o empregador impor sanes ao
trabalhador, ainda que sem contornos totalmente precisos. O poder
disciplinar destina-se a fazer face a situaes de responsabilidade disciplinar,
ou seja, a atuaes do trabalhador em violao do contrato de trabalho, mais
propriamente da relao laboral; razo pela qual, no Cdigo do Trabalho,
depois de enunciado no artigo 98. CT, regula-se esta matria em sede de
incumprimento do contrato de trabalho (artigos 323. e 328. e seguintes CT).
Excecionalmente, a atuao ilcita do trabalhador fora do domnio contratual,
se tiver implicaes diretas na relao laboral, pode justificar o exerccio do
poder disciplinar; ainda assim, est-se no mbito do incumprimento de
deveres emergentes do contrato de trabalho. O poder disciplinar, no
obstante as suas especificidades e particular relevncia no mbito laboral,
advm da violao de obrigaes contratuais por parte do trabalhador. O
empregador, ao abrigo do poder disciplinar, sanciona o trabalhador que
desrespeita deveres contratuais (tanto principais, como secundrios ou
acessrios), razo pela qual esta matria se relaciona com o incumprimento
do contrato de trabalho. A ao disciplinar pode ser exercida contra qualquer
trabalhador, independentemente da posio hierrquica que ocupa na
empresa, na pendncia do contrato de trabalho, ainda que suspenso.
Cessando o vnculo laboral, extingue-se o poder disciplinar (artigo 98., n.1,
in fine CT), cabendo ao empregador o recurso ao regime da responsabilidade
civil para exigir uma indemnizao. Apesar de a ao disciplinar poder ser
exercida contra qualquer trabalhador, independentemente do tipo de vnculo,
este regime s tem significado prtico no seio empresarial; nas relaes
comunitrio-pessoais o exerccio do poder disciplinar, nos termos regulados
nos artigos 98. e 328. e seguintes CT, perde sentido. A responsabilidade
disciplinar assenta no regime da responsabilidade contratual, mas nela
encontram-se igualmente aspetos punitivos, que no caracterizam a
responsabilidade civil, mas sim a penal.
133

b. Exerccio; procedimento disciplinar: o poder disciplinar no um poder


funcional, como o poder paternal; apresenta-se, antes, como um poder
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discricionrio, no sentido de s ser exercido se o empregador julgar oportuno.


Apesar da mencionada discricionariedade, o empregador no pode demitir-

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se do seu poder, pretendendo que a sano seja aplicada por uma entidade
externa, designadamente um tribunal. Poder-se-ia argumentar no sentido de
a discricionariedade no exerccio do poder disciplinar contrariar o princpio
da igualdade, pois idnticas infraes poderiam conduzir a resultados
diferentes, consoante o empregador pretendesse ou no agir. Contudo, o
exerccio do poder disciplinar relaciona-se com a atividade empresarial,
relativamente qual a liberdade de iniciativa no pode ser coartada. Deste
modo, ser o empregador quem decide se conveniente ou no instaurar um
procedimento disciplinar; tal atuao no lhe pode ser imposta. Mas, em
princpio, tambm no poder instaurar um procedimento disciplinar a um
trabalhador se, anteriormente, deixou impunes idnticas infraes praticadas
por outros trabalhadores, e tal mudana de atitude se fundar num intuito
persecutrio. A discricionariedade tem por limite a igualdade, mas, ainda
assim, desde que justificado sem intuito persecutrio, portanto , o
empregador pode punir diferentemente, passar a sancionar ilicitudes que at
ento perdoava numa perspetiva laxativa que abandonada, etc. A
discricionariedade e a igualdade tm de ser enquadradas no exerccio do
poder de gesto e da liberdade que lhe inerente. Do exerccio do poder
disciplinar, sendo um direito do empregador, no decorre responsabilidade,
caso se verifique, durante as diligncias probatrias, que no foi praticada
qualquer infrao. Todavia, a faculdade de o empregador desencadear um
processo disciplinar est evidentemente submetida aos parmetros do abuso
de direito (artigo 334. CC), no sendo legtimo o recurso despropositado a
esta figura. O poder disciplinar, para ser exercido, pressupe um determinado
procedimento (artigo 329. CT), conduzido diretamente pelo empregador ou
pelos superiores hierrquicos do trabalhador (artigo 329., n.4 CT). Nada
impede inclusive que o procedimento seja conduzido por pessoa estranha
empresa instrutor nomeado (artigo 356., n.1 CT). O procedimento
disciplinar tem de ter incio nos sessenta dias subsequentes quele em que o
empregador teve conhecimento da infrao (artigo 329., n.2 CT) e da
identidade do infrator. Mas sendo o facto ilcito continuado, este prazo de
caducidade s se inicia quando termina a infrao. Independentemente do
conhecimento, a infrao disciplinar prescreve decorrido um ano a contar do
momento da prtica do facto ilcito, salvo se este constituir igualmente crime,
caso em que se aplicam os prazos prescricionais da lei penal (artigo 329., n.1
CT). H que atender, pois, a dois prazos de prescrio distintos:
i. Um de sessenta dias;
ii. Outro de um ano.
Instaurado o procedimento disciplinar no h um prazo para ser proferida a
deciso exceo feita aos prazos a que se alude em seguida , pelo que, no
fora os princpios da celeridade e de boa f, daqui resultaria a possibilidade
de eternizar a ao disciplinar. Desse procedimento, depois de uma fase de
instruo, constar a acusao seguida da defesa. Na fase de instruo, que,
salvo na hiptese de haver um processo prvio de inqurito (artigo 352. CT),
134

no pode exceder sessenta dias (artigo 372., n.1 CT), o empregador averigua
os factos indiciadores da ilicitude. Com base nos factos investigados, o
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empregador acusa o trabalhador da prtica de uma infrao disciplinar; a


acusao feita mediante uma nota de culpa escrita, na hiptese de se

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prever a aplicao de uma sano de despedimento (artigo 353., n.1 CT)


onde se descrevem circunstanciadamente os factos imputados ao trabalhador.
A nota de culpa uma declarao recipienda, a que se aplica o disposto no
artigo 224. CC. Recebida a acusao, o trabalhador tem de ser ouvido para
apresentar a sua defesa (artigo 329., n.6 CT), que, na falta de outra regra,
dever ser feita no prazo de dez dias teis, podendo, nesse perodo, consultar
o processo (artigo 355., n.1 CT). Seguidamente, o empregador procede s
diligncias probatrias, recorrendo aos meios de prova gerais para a
averiguao dos factos alegados, tanto na acusao como na defesa. O
legislador no estabeleceu qualquer prazo para estas diligncias, que, contudo,
s se podero prolongar durante um perodo justificvel, atendendo a um
parmetro de boa f e ao princpio da celeridade processual. A celeridade
destas diligncias decorre tambm da prescrio do procedimento disciplinar,
estabelecida no n.3 do artigo 329. CT. Terminadas as diligncias probatrias,
na falta de outro prazo, o empregador dispe de trinta dias para proferir uma
deciso absolutria ou condenatria (artigo 357., n.1 CT). Em qualquer
caso, o empregador tem de ponderar as circunstncias de facto, a gravidade
da infrao e a culpa do trabalhador, valendo uma regra de proporcionalidade
(artigo 330., n.1 CT). A deciso condenatria dever impor uma sano ao
trabalhador, cujo elenco se encontra no artigo 328. CT; a enumerao
constante deste preceito, que vai desde a repreenso ao despedimento, no
taxativa, podendo ser determinadas outras sanes em conveno coletiva de
trabalho, sem prejuzo dos direitos e garantias dos trabalhadores, em especial
do disposto no artigo 129. CT. As sanes suscetveis de graduao sano
pecuniria, perda de dias de frias e suspenso do trabalho esto sujeitas
aos limites do n.3 do artigo 328. CT, podendo ser agravadas nos termos do
n.4 do mesmo artigo. A sano tem de ser proporcionada gravidade da
infrao e culpabilidade do trabalhador (artigo 330., n.1 CT), podendo ser
uma sano abusiva, caso se encontrem preenchidos os pressupostos
estabelecidos nas alneas do n.1 do artigo 331. CT, cujas consequncias
constam do artigo 331., n.6 CT. Apesar de s a propsito do despedimento
se prescrever a fundamentao da deciso (artigo 357., n.5 CT), tendo em
conta que as sanes no podem ser imotivadas, impe-se sempre o
esclarecimento das razes que justificaram a sua aplicao. A execuo da
sano disciplinar ter de ter lugar nos trs meses subsequentes deciso
(artigo 330., n.2 CT). Tendo em conta que este procedimento pode ser
moroso, com a acusao, o empregador pode suspender o trabalhador
enquanto decorre a ao disciplinar, sempre que a sua presena se mostrar
inconveniente, continuando a pagar-lhe a retribuio (artigos 329., n.5 e
354., n.1 CT). A suspenso pode ser determinada antes de ser feita a
acusao formal (nota de culpa), mas, neste caso, no pode prolongar-se por
um perodo superior a trinta dias sem ser deduzida formalmente a acusao
(artigo 354., n.2 CT). O trabalhador que considera a ilcita ou abusiva a
sano aplicada pode impugn-la judicialmente. O controlo judicial, que
135

depende da iniciativa do trabalhador, viabiliza a aplicao de sanes por


quem juiz em causa prpria. Neste processo judicial, o trabalhador tem de
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provar a existncia da relao laboral e que lhe foi aplicada uma sano.
Impe-se ao empregador, com base nos elementos constantes do processo,

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demonstrar que o trabalhador praticou uma infrao com gravidade e culpa


correspondentes sano aplicada. No cabe, porm, ao tribunal substituir-
se ao empregador, corrigindo a sano aplicada; o tribunal pode to-s
confirmar ou invalidar a sano, mas no modifica-la. Doutra forma,
permitir-se-ia que o juiz se substitusse ao poder discricionrio do
empregador, impondo sanes que este no pretendia aplicar ou com uma
medida diferente.
c. Fundamento: para explicar o fundamento do poder disciplinar tm-se
debatido duas teorias:
i. A contratualista;
ii. A institucionalista.
Mas, diferentemente do que possa parecer, elas apresentam-se como duas
perspetivas diferentes em relao ao mesmo problema. O poder disciplinar
funda-se no contrato de trabalho, nos termos do qual as partes podem
autotutelar os seus interesses, como acontece em muitos outros contratos. S
que a relao laboral, por motivos vrios relacionados com a execuo
continuada, com a relao de confiana, como a organizao empresarial, etc.,
leva a que a autotutela contratual esteja particularmente desenvolvida; este
ltimo o fundamento institucional. As perspetivas contratuais e
institucionais complementam-se. Nesta sequncia, o poder disciplinar
encontra o seu fundamento numa particular estrutura contratual em
particular relacionada como a insero empresarial. No nosso sistema
jurdico, a polmica ter menos relevncia, na medida em que o artigo 98.
CT conferiu expressamente o poder disciplinar ao empregador. O poder
disciplinar, como estabeleceu o n.2 do mesmo preceito, pode ser exercido
por trabalhadores, desde que superiores hierrquicos daqueles que praticaram
a infrao disciplinar. Esta regra relaciona-se, por um lado, como o facto de
o poder disciplinar ser consequncia do poder de direo e, por outro, na
medida em que, de certo modo, o poder disciplinar tem uma especial
justificao numa organizao empresarial. Resta acrescentar que a finalidade
prosseguida pela ao disciplinar assegurar a disciplina interna na empresa
no se coadunaria com uma heterotutela, a efetivar por via judicial,
atendendo, em especial, necessidade de resposta rpida e adequada s
necessidades da empresa.

B Contedos especiais

Liberdade de estipulao:
1. Princpio geral; restries: o contrato de trabalho, como negcio jurdico
obrigacional, baseia-se na autonomia privada, a qual, para alm da liberdade de
celebrao, engloba igualmente a liberdade de estipulao. Como em qualquer
negcio jurdico, as partes tm liberdade de conformar as regras contratuais aos
136

interesses que pretendem prosseguir. Todavia, no domnio laboral, a liberdade de


estipulao contratual encontra-se limitada; a especial proteo do trabalhador, que
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o Direito do Trabalho pretende conferir, leva a que, frequentemente, se condicione

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LOCATIO LABORIS

a liberdade das partes na conformao das regras contratuais, at porque, no raras


vezes, a situao factual de desigualdade entre as partes potenciaria o estabelecimento
de regras desfavorveis para o trabalhador. No obstante esta especifidade, como em
qualquer outro negcio jurdico, no contrato de trabalho importa distinguir as regras
imperativas das supletivas. A liberdade de estipulao no contrato de trabalho
encontra-se limitada, porquanto o nmero de normas injuntivas superior quele
que se estabeleceu com respeito a outros negcios jurdicos. Subsistem, contudo,
inmeras normas supletivas; frequentemente, das regras conformadoras do contedo
do contrato de trabalho constam expresses por acordo (artigos 205., n.1 e 241. CT)
as partes podem (artigos 120., n.2 e 194., n.2 CT), ou formulaes com idntico
significado como pelo menos (artigo 232., n.1 CT) e pode ser institudo (artigo 232., n.3
CT). Atendendo ao carter supletivo, podem ser ajustados contratos de trabalho com
particularidades de regime. Se as partes, ao celebrarem o contrato de trabalho, no
estipularem qualquer regra especial, aplica-se o regime laboral comum, a que se fez
referncia anteriormente; todavia, a autonomia privada permite introduzir alteraes
ao regime regra. o que ocorre, designadamente, no caso de se acordar quanto
iseno de horrio de trabalho (artigo 218. CT), de se estabelecer um acordo de pr-
reforma (artigo 319. CT), de se apor um termo resolutivo ao contrato (artigos 139.
e seguintes CT), o de se admitir o trabalho prestado em regime de comisso de
servio (artigo 161. CT). Para alm destas situaes, cabe agora fazer referncias aos
pactos de no concorrncia, de permanncia e de exclusividade.
2. Pacto de no concorrncia: na sequncia do princpio da liberdade de trabalho
(artigo 47. CRP), o artigo 136., n.1 CT determina que no se podem colocar
entraves ao exerccio do direito ao trabalho aps a cessao do contrato e, no artigo
138. CT, probem-se os acordos entre empregadores tendo em vista limitar a
contratao de trabalhadores que tenham prestado servio a qualquer deles. Como
restrio liberdade de trabalho, admite-se, contudo, o estabelecimento de um pacto
de no concorrncia (artigo 136., n.2 CT). Em determinadas atividades facultado
s empresas, legitimamente, o poder de condicionar a liberdade de trabalho de alguns
dos seus trabalhadores. O pacto de no concorrncia pode revestir diferentes
contedos. Poder implicar uma inibio de exerccio de certa atividade, conter uma
clusula de no solicitao de servios ou de bens de determinadas pessoas,
estabelecer uma proibio de contactar clientela, etc. Associado com o pacto de no
concorrncia, pode encontrar-se uma obrigao ps contratual de sigilo, mediante a
qual o trabalhador, depois de cessar o vnculo laboral, continua adstrito a um dever
de sigilo, no podendo divulgar, nomeadamente, factos de que teve conhecimento
em razo das funes desempenhadas. Independentemente de qualquer clusula, ao
trabalhador, depois de cessar o vnculo laboral, vedada a concorrncia desleal,
mormente ao afirmar ou difundir um facto capaz de prejudicar o crdito ou o bom
nome do empregador (artigo 282. CC). Para obviar ao exerccio de uma atividade
concorrencial do trabalhador depois de cessar a relao laboral, principalmente
porque difcil delimitar a licitude da ilicitude na utilizao de conhecimentos obtidos
junto do empregador, como meio preventivo, pode recorrer-se a uma clusula de no
concorrncia. E, mesmo sendo ilcita, como no fcil determinar os prejuzos que
137

tal atuao culposa comporta para a entidade patronal, associado ao pacto de no


concorrncia pode ajustar-se uma clusula penal. O pacto de no concorrncia, para
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alm de reduzido a escrito (artigo 136., n.2, alnea a) CT), s pode ser ajustado se a
atividade a exercer pelo trabalhador aps a cessao do contrato, eventualmente para

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uma empresa concorrente, puder causar prejuzo ao empregador (artigo 136., n.2,
alnea b) CT). O prejuzo a que alude o preceito tem de se relacionar com a no
concorrncia; esto, por isso, em causa eventuais danos econmicos relacionados
com o desvio de clientela, a utilizao de know-how, etc. Importa determinar a
existncia de um eventual prejuzo, determinado objetivamente, e relacionado com
aspetos de concorrncia. Como condio de validade da clusula impe-se
igualmente que se atribua ao trabalhador, durante o perodo de limitao da liberdade
de trabalho, uma compensao (artigo 136., n.2, alnea c) CT), que corresponde a
um valor de ressarcimento pela limitao liberdade de contratar, mas que no tem
de ser igual retribuio devida na pendncia do contrato de trabalho. A exigncia
de forma escrita a que se fez referncia, do artigo 136., n.2, alnea a) CT, no
pressupe que a clusula deva constar do contrato de trabalho; nada impede que o
acordo seja includo numa alterao ao negcio jurdico, no sendo imprescindvel
que a clusula conste da verso inicial do contrato. A clusula pode constar de
qualquer ajuste entre as partes, inclusive do acordo revogatrio do contrato de
trabalho, pois a proteo do trabalhador est assegurada pela sua liberdade contratual.
Por via de regra, o pacto de no concorrncia ter como durao mxima dois anos,
contados aps a cessao do contrato de trabalho (artigo 136., n.2 CT), pelo que,
sendo estabelecido um perodo superior, o acordo converte-se no prazo mximo
legal; porm, relativamente a determinado tipo de trabalhadores, a no concorrncia
pode ser prolongada at trs anos (artigo 136., n.5 CT). Da lei no resulta
diretamente, mas atendendo ao motivo que justifica a incluso da clusula de no
concorrncia pode concluir-se que a limitao geogrfica, tal como se determina
em relao ao contrato de agncia (artigo 9., n.3 Decreto-Lei n. 178/86), porque a
restrio de atividade do trabalhador em todas as reas pode no ter interesse, sempre
que a empresa empregadora tenha uma rea limitada de implantao. O pacto de no
concorrncia tem em vista limitar ao trabalhador o acesso a novo emprego depois da
cessao do contrato de trabalho, independentemente da causa de cessao desse
vnculo. E, por isso, indiscutvel que o dever de no concorrncia se impe ao
trabalhador que denuncia o contrato de trabalho. Questiona-se, porm, da eficcia
do pacto em caso de despedimento ilcito, em que o trabalhador no opta pela
reintegrao, de despedimento por motivo objetivos e na hiptese de o trabalhador
resolver o contrato com justa causa. Por via de regra, a causa de cessao do contrato
de trabalho irrelevante, pois o pacto de no concorrncia tem autonomia em relao
ao contrato de trabalho, mas em casos limite, o incumprimento do contrato de
trabalho pode ter repercusses no pacto de no concorrncia, atendendo coligao
existente entre os dois negcios jurdicos. Do pacto de no concorrncia no decorre
a invalidade de um contrato de trabalho que venha a ser celebrado em sua violao;
nos termos gerais, o incumprimento do pacto de no concorrncia constitui um facto
gerador de responsabilidade civil contratual em relao ao trabalhador faltoso (artigos
798. e seguintes CC) e, eventualmente, de responsabilidade civil delitual com
respeito empresa que tiver contratado esse trabalhador, caso se admita a eficcia
externa das obrigaes e estejam preenchidos os pressupostos da responsabilidade
do terceiro cmplice. Quanto responsabilidade do trabalhador que desrespeita o
138

pacto de no concorrncia, sendo, por via de regra, uma hiptese de incumprimento


contratual, pode integrar uma atuao lcita sempre que encontre aplicao o disposto
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no artigo 81. CC. Deste modo, constituindo o pacto de no concorrncia uma


limitao lcita de um direito de personalidade do trabalhador, se este se desvincular

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na base desse pressuposto, o ato lcito, mas determina o dever de indemnizar o


empregador. Trata-se de uma situao comum de responsabilidade objetiva por
intervenes lcitas.
3. Pacto de permanncia: na mesma sequncia de limitao liberdade de trabalho,
admite-se a celebrao de um pacto de permanncia (artigo 137., n.1 CT), que
condiciona a liberdade de o trabalhador denunciar o contrato de trabalho, nos termos
do artigo 400. CT. Este acordo no obsta, contudo, a que o trabalhador resolva o
contrato com justa causa (artigo 394., n.1 CT) ou que seja despedido com justa
causa (artigo 351. CT), caso em que no tem de compensar o empregador (artigo
137., n.2 CT). O pacto de permanncia, nos termos do qual o trabalhador dever
manter o vnculo laboral com uma dada empresa, s pode ser acordado desde que o
empregador tenha tido ou preveja vir a ter despesas avultadas com a formao
profissional do trabalhador. Trata-se de despesas extraordinrias de formao, que
constituem um encargo do empregador (artigos 127., n.1, alnea d) e 130. e
seguintes CT). Quando o empregador suporte (ou esteja acordado que venha a
suportar) os gastos de cursos dispendiosos, necessrios formao profissional do
trabalhador, lcito estabelecer no contrato de trabalho uma clusula impondo um
pacto de permanncia, que no poder, todavia, ter uma durao superior a trs anos
(artigo 137., n1 CT). A clusula que impe ao trabalhador a subsistncia do vnculo
laboral pode ser aposta no contrato de trabalho, includa em qualquer alterao deste
ou constar de um pacto autnomo, coligado com o contrato de trabalho.
Diferentemente do que ocorre com o pacto de no concorrncia, em que se exige
forma escrita (artigo 136., n.1, alnea a) CT); na falta de regra idntica, a clusula de
permanncia no carece de reduo a escrito. A obrigao de permanncia, includa
em clusula do contrato de trabalho ou em documento autnomo, encontra-se
sempre na dependncia do vnculo laboral, pelo que no pode subsistir quando este
cessar, independentemente da causa de cessao; no fundo, sendo celebrado um
pacto de permanncia, fica vedado ao trabalhador o recurso denncia do contrato
de trabalho, ainda que com pr-aviso (artigo 400. e seguintes CT), mas no esto
excludas outras formas de cessao, nomeadamente a resoluo. Mesmo que tenha
sido ajustado um pacto de permanncia, durante a sua vigncia, a liberdade do
trabalhador no se encontra totalmente coartada, pois pode desobrigar-se, restituindo
ao empregador a importncia por este despendida na formao (artigo 137., n.2
CT). Na realidade, como o pacto de permanncia corresponde a uma limitao
voluntria dos direitos de personalidade, ainda que legal, a sua revogao livre,
desde que se indemnizem os prejuzos causados s legtimas expectativas do
empregador (artigo 81., n.2 CC); no caso concreto, o legislador circunscreveu os
prejuzos relacionados com as legtimas expectativas do empregador s importncias
despendidas na formao do trabalhador. A violao do pacto de permanncia dever,
por isso, ser vista nos mesmos parmetros do pacto de no concorrncia, acarretando
responsabilidade para o infrator e, eventualmente, para um terceiro cmplice.
4. Pacto de exclusividade: na pendncia do contrato de trabalho, nada obsta a que o
trabalhador, sem pr em causa os seus deveres em relao ao empregador,
desenvolva uma atividade idntica ou diversa para outro empregador ou por conta
139

prpria. Esta liberdade est, porm, entre outros aspetos, condicionada pelo dever
de no concorrncia (artigo 128., n.1, alnea f) CT). Mas no se encontrando violado
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tal dever, , em princpio, lcito o pluriemprego, que corresponde a uma vertente da


liberdade de trabalho. Mesmo que no ponha em causa o dever de no concorrncia,

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a liberdade de trabalho pode encontrar-se condicionada por um pacto de


exclusividade, por via do qual o trabalhador fica impedido de desenvolver qualquer
outra atividade, por conta alheia ou por conta prpria, em benefcio de outrem.
Frequentemente, a exclusividade est associada a um acrscimo retributivo, mas
tambm, neste aspeto, vigora o princpio da autonomia privada. O pacto de
exclusividade, imagem dos pactos de no concorrncia e de permanncia, constitui
uma limitao voluntria dos direitos de personalidade do trabalhador, pelo que,
sendo legal, sempre revogvel, devendo o empregador ser indemnizado (artigo 82.,
n.1 CC). Caso o trabalhador viole o pacto de exclusividade, para alm do dever de
indemnizar nos termos gerais da responsabilidade contratual, h que verificar se se
encontram preenchidos os pressupostos necessrios para o despedimento (artigo
351., n.1 CT). Na eventualidade de o trabalhador se desvincular, nos termos do
artigo 81. CC, a responsabilidade objetiva e questiona-se se podero estar
preenchidos os requisitos do n.1 do artigo 351. CT, para ser despedido com justa
causa; de todo o modo, a quebra no sinalagma pode determinar a extino do vnculo.
Clusulas acessrias:
1. Elementos acidentais; termo e condio: do contrato de trabalho podem, nos
termos gerais, constar clusulas acessrias tpicas; por via de regra, nada impede que
as partes acordem quanto ao estabelecimento de uma condio ou termo (artigos
270. e seguintes CC). No regime laboral, a liberdade contratual no foi restringida
no que respeita aposio no contrato de trabalho de uma condio ou termo
suspensivos (artigo 135. CT). As partes podem livremente acordar, por exemplo,
que o contrato de trabalho, celebrado em determinada data, s inicia a sua vigncia
dentro de trinta dias (termo certo), quanto terminarem as obras no estabelecimento
onde o trabalhador vai desenvolver a sua atividade (termo incerto) ou se a empresa
tiver um acrscimo de encomendas (condio). Exige-se to-s, diferentemente da
regra da liberdade de forma, que a clusula acessria conste de documento escrito
assinado pelas partes (artigo 135. CT). Diversamente, quanto aposio de um
termo resolutivo, a liberdade contratual encontra-se limitada, pois, caso contrrio,
seria posta em causa a segurana no emprego (artigo 53. CRP). Apesar de a lei no
o afirmar perentoriamente, as mesmas razes valem quanto a uma limitao ao
recurso condio resolutiva. Tanto o termo resolutivo, como a condio resolutiva,
quando apostos num contrato de trabalho, permitiriam que o empregador fizesse
cessar o contrato sem ser nos casos expressamente previstas na lei, pondo em causa
a segurana no emprego. O contrato de trabalho a termo corresponde a um negcio
jurdico ao qual foi aposta uma clusula acessria tpica, ou seja, um termo ou uma
condio resolutivos (artigos 270. e 278. CC), da que se encontre, muitas vezes,
denominado por contrato a prazo. A limitao da liberdade contratual, quanto
condio ou ao termo resolutivo, prende-se com a evoluo histrica desta figura. O
contrato de trabalho a termo era inicialmente encarado sem qualquer particularidade,
e recorria-se a esta clusula acessria sempre que motivos srios justificassem o
estabelecimento de um termo. Todavia, com as limitaes impostas cessao do
contrato de trabalho por parte do empregador, assentes no princpio da proteo do
140

emprego (artigo 53. CRP), generalizou-se o recurso contratao a prazo. O


estabelecimento de tal clusula acessria encontrava justificao unicamente no
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interesse em no constituir um vnculo laboral definitivo, relativamente ao qual se

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encontrava condicionada a cessao. Perante esta realidade, impunha-se uma


interveno legislativa, mas havia a ponderao dois fatores:
a. Uma limitao drstica dos contratos a termo levaria a uma conteno das empresas na
admisso de novos trabalhadores e conduziria ao aumento do desemprego;
b. Uma total liberalizao dos contratos a termo implicara uma desproteo do trabalhador
quanto estabilidade do emprego e facilitaria a fraude relativamente aplicao das regras
restritivas da cessao do contrato de trabalho.
A matria encontra-se hoje regulada nos artigos 139. e seguintes CT. H, todavia,
uma diferena sistemtica. No artigo 140. CT determinou-se, de modo imperativo,
um regime com particularidades a vrios nveis. A imperatividade, contudo, no
impede a derrogao de vrios aspetos do regime por instrumento de regulamentao
coletiva; salvo situaes especiais, este regime no pode ser modificado por contrato
de trabalho (artigo 3., n.5 CT). necessrio reiterar que este regime pormenorizado
e com solues dificilmente percetveis no mbito da justificao do termo aposto
ao contrato assenta no facto de na nossa ordem jurdica valer um regime muito
restritivo quanto cessao do contrato. Tendo em conta a drstica limitao da
possibilidade de o empregador poder fazer cessar o contrato de trabalho,
indiretamente admite-se que se recorra contratao precria para alm do que seria
admissvel no sentido puro do termo, como clusula acessria. Quanto ao regime
especfico importa, em primeiro lugar, atender aos casos em que admitida a
celebrao de um contrato de trabalho a termo. A admissibilidade do contrato a
termo assenta numa clusula geral (artigo 140., n.1 CT): satisfao de necessidade
temporria da empresa e, de modo acessrio, em dois outros fundamentos (artigo
140., n.4 CT). Da aludir-se a trs fundamentos para a celebrao de um contrato a
termo:
a. A razo de ser do contrato a termo encontra-se primeiramente relacionada com a
transitoriedade do trabalho a efetuar (v.g., diversas alneas do n.2 do artigo 140.
CT).
b. Aceita-se o recurso contratao a termo como meio de reduo do risco empresarial estando
em causa uma invocao ou uma atividade que no se insere no objeto corrente da empresa
empregadora. Deste modo, admite-se que o trabalhador seja contratado a termo
em caso de lanamento da nova atividade ou de incio de laborao da
empresa ou estabelecimento (artigo 140., n.4, alnea a) CT).
c. Poltica de emprego, de molde a evitar ou reduzir o nmero de desempregados, nos termos
previstos na alnea b) do n.4 do artigo 140. CT.
A estas trs hipteses, previstas no artigo 140. CT, cabe acrescentar situaes
excecionais em que a contratao a termo imposta pelo legislador. Assim, no
mbito das relaes laborais com desportistas profissionais, o contrato
obrigatoriamente celebrado a termo; de igual modo, o trabalhador reformado ou que
tenha completado setenta anos poder manter a relao laboral desde que o contrato
seja a termo de seis meses (artigo 348. CT). Acresce, ainda, s fundamentaes
comuns da contratao a termo, a liberdade de celebrao de contratos a termo, a
liberdade de celebrao de contratos a termo de muito curta durao, no superior
a 15 dias, em que no se requer nem forma para o contrato nem justificao para a
141

incluso do termo (artigo 142. CT). Na concretizao da clusula geral do n.1 do


artigo 140. CT, indicam-se no n.2 diferentes situaes. A enumerao constante das
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alneas do n.2 do artigo 140. CT exemplificativa, pois serve para concretizar a


clusula geral. Sendo a indicao legal exemplificativa, nada impede que se procede a

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uma interpretao extensiva de cada previso constante das mencionadas alneas e


pode entender-se que determinadas hipteses, no diretamente referidas,
enquadram-se na previso geral do artigo 140., n.1 CT. No mbito de cada um dos
motivos podem incluir-se mltiplas situaes; em particular, no que respeita alnea
a) do n.2 do artigo 140. CT, as hipteses de impedimento do trabalhador
substitudo podem ser de vria ordem. Para alm das situaes indicadas, direta ou
indiretamente, no artigo 140. CT, como se referiu, h outras previses legais
especficas onde tambm se encontram hipteses de contratao a termo. A ttulo de
exemplo, o arrigo 142. CT. Ainda quanto admissibilidade de ajustar um contrato
a termo, importa acrescentar a limitao constante do artigo 143. CT, que visa
impedir a sucesso de contratos a termo. Deste modo, salvas as excees constantes
do n.2 do artigo 143. CT, cessando por motivo imputvel ao empregador um
contrato a termo, no se pode contratar um trabalhador a termo para ocupar o
mesmo posto de trabalho, antes de decorrido o perodo equivalente a um tero da
durao do contrato extinto (artigo 143., n.1 CT). A proibio de ajustar contratos
a termo sucessivos assenta na preocupao de evitar situaes fraudulentas, para as
quais a substituio de trabalhadores, tarefas sazonais ou trabalhadores procura de
primeiro emprego, resulta que no se podem celebrar sucessivos contratos a termo
que distinto da renovao do contrato pelo mesmo empregador (ou grupo),
para o mesmo posto de trabalho, exerccio das mesmas funes ou para a satisfao
das mesmas necessidades do empregador. A soluo compreensvel para obstar a
situaes fraudulentas, e seria injusta se no tivessem sido estabelecidas as excees
constantes do n.2 do artigo 143. CT, admitindo a sucesso de contratos que se
relaciona com situaes excecionais ou para combate ao desemprego. O contrato a
termo no s formal (artigo 141., n.1 CT), como est na dependncia de vrias
formalidades, cuja indicao consta das alneas do n.1 do mesmo artigo.
Excecionalmente, o contrato a termo de muito curta durao (artigo 142. CT) no
est sujeito forma escrita. O contrato a termo deve ser celebrado por escrito, com
as indicaes constantes do n.1 do artigo 141. CT, que se devem conjugar com as
obrigaes de informao dos artigos 106. e seguintes CT e, em especial, com a
justificao do termo (artigo 140., n.5 CT). De entre estas indicaes constantes do
n.1 do artigo 141. CT, apresenta particular relevo a referncia ao termo estipulado
e a indicao do termo, justificativo (alnea e)), pois a respetiva falta implica a
invalidade do termo, considerando-se que foi celebrado um contrato de trabalho sem
termo (artigo 147., n.1, alnea c) CT). Atendendo expresso usada considera-se,
poder-se-ia entender que se estaria perante uma presuno legal a qual,
contrariamente s regras gerais (artigo 350., n.2 CC), no seria ilidvel, mas, na
realidade, est to-s em causa a nulidade de uma clusula acessria (o termo), que
no invalida o contrato de trabalho, pelo que este subsiste sem a clusula, ou seja,
sem termo. Como se determina no artigo 141., n.3 CT, indicao do motivo
justificativo dever ser feita mencionando de forma expressa os factos que o integram;
no basta remeter para a previso legal, pois torna-se necessrio fazer referncia
situao concreta, devendo estabelecer-se, na redao da clusula, uma relao entre
o motivo invocado e o termo estipulado. Incumbe ao emprego fazer a prova dos
142

factos que justificam a aposio do termo no contrato de trabalho (artigo 140., n.5
CT). Esta referncia seria, em princpio, desnecessria, porque a soluo j decorreria
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do regime geral de distribuio do nus da prova; se o empregador se faz valer de


um motivo para poder apor uma determinada clusula tem de o provar. Contudo,

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tendo em conta que no seria lquida esta interpretao, em especial quando o


trabalhador invoca em tribunal a invalidade do termo, compreende-se a preocupao
do legislador ao determinar que a prova do motivo recai sobre o empregador. A falta
de indicao da atividade contratada, retribuio, local e perodo normal de trabalho
(alneas b) e c) do n.1 do artigo 141. CT) no acarreta qualquer sano. Veja-se,
todavia, o disposto no artigo 106., n.3 CT, sobre as informaes a prestar ao
trabalhador. Diferentemente, a falta de indicao da data de incio do trabalho (alnea
d)), assim como da data da celebrao do contrato e, eventualmente, do seu termo
(alnea f)), individualmente, no implicam qualquer consequncia, mas se faltarem
ambas as referncias invalida-se a aposio do termo (artigo 147., n.1, alnea c) CT),
por de temer uma situao fraudulenta, em que haveria dificuldade de controlo da
durao do contrato. O termo tambm nulo se o contrato no estiver assinado com
a indicao do nome ou denominao das partes (artigo 147., n.1, alnea c) CT);
esto em causa razes de segurana na identificao e vinculao das partes. Alm de
aspetos de regime j assinalados, importa acrescentar particularidades quanto ao
perodo experimental (artigo 112., n. 2 CT), preferncia na admisso (artigo 145.
CT) e regime de cessao do contrato a termo (artigos 344., 345. e 393. CT).
Quanto cessao do contrato a termo, para alm da remisso para o regime geral
(artigo 393., n.1 CT), cabe salientar que, em caso de despedimento ilcito, o
empregador s tem de pagar os designados salrios intercalares entre as datas do
despedimento e da sentena at ao termo fixado para o contrato, exceto se este for
ulterior data da sentena, caso em que o trabalhador tem direito reintegrao
(artigo 393., n.2 CT). Na resoluo com justa causa, o trabalhador tem direito a
uma indemnizao calculada de modo diferente ao disposto na regra geral (artigo
396., n.4 CT). Por ltimo, o aviso prvio de denncia reduzido para trinta dias ou
quinze dias (artigo 400., n.3 CT).
2. Contratao a termo: o contrato de trabalho pode ser celebrado a termo certo
(artigo 140., n.1 CT) ou incerto (artigo 140., n.3 CT).
a. Contrato a termo certo: o contrato de trabalho a termo certo, em princpio,
ser celebrado por um prazo de seis meses (artigo 148., n.2 CT) e, depois
do decurso do prazo, contrariamente ao que determinam as regras gerais de
Direito Civil, no havendo comunicao em sentido contrrio, o contrato
no caduca; a caducidade opera por manifestao de vontade recetcia (artigo
224., n.1 CC). Apesar de no ser usual, nada impede, porm, que do prprio
contrato conste uma clusula no sentido de que este no se renovar no fim
do prazo, caso em que a caducidade opera de modo automtico. O contrato
perdura pelo perodo acordado, podendo ou no renovar-se. Quanto ao
perodo de vigncia, na falta de regras especficas, recorrendo ao regime
comum, em particular ao disposto no artigo 279., alnea b) CC, na contagem
do prazo, no se incluiria o dia em que o contrato se comea a executar, mas
essa soluo levaria a que um dia de trabalho efetivo no fosse contabilizado
e, por exemplo, num contrato de um ano, com incio de 1 de maio, no
contando este dia, terminaria no mesmo dia do ano seguinte, quando, na
prtica, termina no dia 30 de abril. Relativamente caducidade importa
143

distinguir as situaes consoante a declarao emitida pelo empregador ou


pelo trabalhador. Se o empregador pretende pr termo ao contrato, dever
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enviar uma declarao de vontade demonstrando inteno de no o renovar,


declarao essa que tem de ser feita por escrito e com a antecedncia mnima

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de quinze dias em relao ao prazo estabelecido no contrato (artigo 344.,


n.1 CT); independentemente de a relao laboral se encontrar suspensa, a
denncia tem de ser efetuada com a antecedncia referida em relao ao
termo do contrato (artigo 295. n.3 CT). A invocao da caducidade
discricionria, podendo a declarao ser emitida mesmo que o motivo para a
contratao a termo subsista. Sendo a caducidade do contrato invocada pelo
empregador, contrariamente s regras gerais, implica o pagamento de uma
compensao ao trabalhador, fixada nos mesmos termos do despedimento
coletivo (artigo 366. ex vi artigo 344., n.2 CT). No caso de a caducidade
resultar de declarao de vontade do trabalhador, a denncia tambm tem de
revestir a forma escrita, mas a antecedncia reduzida para oito dias (artigo
344., n.1 CT). Sendo a caducidade desencadeada pelo trabalhador, este no
tem direito a perceber a compensao indicada no n.2 do artigo 344. CT.
Na falta de declarao de vontade, o contrato renova-se por igual perodo
(artigo 149., n.2 CT), considerando-se que o acordo inicial e o renovado
correspondem a um nico contrato (artigo 149., n.4 CT). Mas a renovao
s vlida na medida em que, no momento da sua verificao, o motivo
inicial da contratao a termo ainda subsista (artigo 149., n.3 CT). A
declarao de vontade em sentido contrrio renovao tanto pode ser a
denncia (artigo 344. CT) como uma clusula aposta ao acordo nos termos
da qual se determina que o contrato a termo no est sujeito a renovao
(artigo 149., n.1 CT). No se pode renovar o contrato de trabalho a termo
por mais de trs vezes e, como limite, no poder exceder dezoito meses,
dois anos ou trs anos, consoante os casos (artigo 148., n.1, alneas a) a c)
CT), sob pena de converso do contrato a termo em contrato por tempo
indeterminado (artigo 147. CT). Nos casos previstos no n.4 do artigo 140.
CT, a durao do contrato, independentemente de qualquer renovao, no
pode exceder dois anos (artigo 148., n.1, alnea b) CT). E tratando-se de
trabalhadores procura do primeiro emprego, o prazo de durao do
contrato no pode exercer dezoito meses (artigo 148., n.1, alnea a) CT). O
perodo mximo de trs anos de durao do contrato a termo, incluindo
renovaes, encontra-se estabelecido na alnea c) do n.1 do artigo 148. CT
para os restantes tipos de contratos a termo certo. Este regime limitativo da
renovao no se aplica a contratos a termo sujeitos ao regime de renovao
extraordinria da Lei n.3/2012, 10 janeiro, ou seja queles que atinjam o
limite mximo de durao at 30 de junho de 2013 (artigo 1.). Nestes casos,
acrescendo s renovaes ordinrias admitem-se duas renovaes
extraordinrias, que no excedam 18 meses, devendo tais contratos terminar
at 31 de dezembro 2014 (artigo 2.). Nova exceo veio a ser prevista pela
Lei n. 76/2013, 7 novembro, diploma que, na senda da Lei n.3/2012,
admite duas renovaes extraordinrias, com a durao mxima de 12 meses
(artigo 2.), para os contratos que atinjam o limite mximo de durao em
2015 (artigo 1.), tendo como limite de vigncia de 31 de dezembro de 2106
(artigo 2., n.4).
144

b. Contrato a termo incerto: o contrato de trabalho a termo incerto, como


consta do artigo 140., n.3 CT, s pode ser celebrado em caso de substituio
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temporria de trabalhador (alneas a), b) e c)), de atividades sazonais (alnea


e)), acrscimo excecional de atividade (alnea f)), tarefas ocasionais (alnea g)),

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e de realizao de obras, projetos ou atividades definidas e temporrias (alnea


h)), todas do n.2 do mesmo preceito. O contrato dura pelo perodo
necessrio sua justificao com o limite mximo de seis anos (artigo 148.,
n.4 CT) e caduca com a ocorrncia do facto, como dispe o artigo 345. CT.
O empregador dever comunicar ao trabalhador que tal facto vai ocorrer com
uma antecedncia mnima de sete a sessenta dias (artigo 345., n.3 CT), sob
pena de incorrer no dever de indemnizar este ltimo (artigo 345., n.3 CT).
O contrato de trabalho a termo incerto no se renova; pelo que, caduca
quando verificado o termo, recebendo o trabalhado a correspondente
indemnizao (artigo 345., n.4 CT), ou converte-se em contrato sem termo
se o trabalhador continuar ao servio decorrido o prazo de aviso prvio ou,
na falta deste, passados quinze dias sobre a data em que deveria cessar (artigo
147., n.2, alnea c) CT). Relativamente ao contrato de trabalho a termo
incerto, no constava qualquer limite mximo ou mnimo de durao, razo
pela qual nada impedia que a relao jurdica perdurasse por vrios anos. Esta
possibilidade ficou coartada com a limitao instituda na reviso de 2009,
nos termos da qual o contrato a termo incerto no pode perdurar por mais
de seis anos (artigo 148., n.4 CT).

VII Vicissitudes

Modificaes contratuais:
1. Princpio geral; acordo das partes: ao abrigo do princpio geral da liberdade
contratual (artigo 405. CC), empregador e trabalhador no s podem fixar
livremente o contedo do contrato de trabalho desde que respeitem as regras
injuntivas constantes do Cdigo de Trabalho como podem modificar o acordo por
mtuo consentimento (artigo 406., n.1 CC). Durante a execuo do contrato de
trabalho frequente que haja vrias alteraes ao acordo, em que, as mais das vezes,
o mtuo consentimento se estabelece de modo tcito. Como o contrato de trabalho
um negcio de execuo continuada, que usualmente se protela por vrios anos,
ser raro que no haja variados acordos de modificao; da que, por via de regra, ao
fim de alguns anos, o contrato que se executa bem diferente daquele que foi
inicialmente ajustado. Neste ponto, alm das limitaes autonomia privada v.g.,
a retribuio no pode ser diminuda por acordo das partes (artigo 129., n.1, alnea
d) CT) , o Direito do Trabalho no apresenta especificidades com respeito ao regime
geral de Direito Civil.
2. Modulao do tempo de trabalho: tal como j foi referido a propsito da
organizao do tempo de trabalho, depois de o contrato de trabalho ter sido
celebrado, podem ser ajustadas diversas alteraes que se repercutem no tempo de
trabalho. Assim, pode acordar-se um regime especial de adaptabilidade (artigo 204.
e seguintes CT), de iseno de horrio (artigo 218. CT), de trabalho a tempo parcial
(artigos 150. e seguintes CT) ou de trabalho intermitente (artigos 157. e seguintes
145

CT). E, depois de se ter ajustado um destes regimes, pode a vontade das partes
modifica-lo ou pr-lhe termo. Em suma, dentro dos parmetros conferidos pela, as
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partes tm ampla autonomia para alterar o regime de modulao do tempo de

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trabalho que ajustaram. Mas alm das modificaes determinadas por consenso, h
certos aspetos da organizao do tempo de trabalho que podem resultar da deciso
do empregador. Pode referir-se que a concretizao de vrios aspetos do tempo de
trabalho assenta em deciso do empregador; isto , no seu poder de direo. Sem ser
exaustivo, pode aludir-se a trs situaes. Vigorando na empresa um regime de
adaptabilidade (artigos 204. e seguintes CT), cabe ao empregador decidir se o aplica
e, em caso afirmativo, em que meses, como que perodo de referncia, etc. Se na
empresa est organizado um regime de trabalho por turnos (artigo 220. CT), o
empregador que decide a sequncia da mudana de turnos. Por ltimo, a realizao
de trabalho suplementar, que obrigatria para o trabalhador (artigo 227., n.3 CT)
resulta de deciso empresarial.
3. Alterao do horrio de trabalho: fixado o horrio de trabalho, a sua modificao
no caber totalmente no poder de direo do empregador. No domnio da legislao
anterior, havia quem considerasse que a alterao do horrio de trabalho no podia
ser posta em causa por via do contrato de trabalho, pelo que, tendo sido estabelecido
contratualmente um horrio de trabalho, o empregador no ficava impedido de o
alterar, mais tarde, por via de uma manifestao unilateral de vontade. Os argumentos
apresentados para chegar a essa concluso eram, essencialmente, dois:
a. O revogado artigo 24., n.1, alnea f) LComT, s incumbia s comisses de
trabalhadores dar parecer, sempre que o empregador pretendesse mudar os
horrios de trabalho da empresa; parecer que no vinculativo;
b. Se o empregador ficasse na dependncia do assentimento os vrios
trabalhadores relativamente fixao de novos horrios de trabalho, isso iria
pr em causa a adaptao das empresas a condicionamentos, podendo
prejudicar uma boa gesto empresarial.
Estes argumentos no poderiam pr em causa o princpio do pacta sunt servanda, do
artigo 406. CC. Se as partes estabeleceram no contrato de trabalho um determinado
horrio de trabalho, trata-se de uma clusula que as vincula e que no pode ser posta
em causa unilateralmente. No so argumentos que justifiquem a alterao unilateral
de uma clusula contratual; a clusula de onde consta o horrio de trabalho, como
qualquer outra clusula contratual, s pode ser alterada por mtuo consenso das
partes. A questo ficou esclarecida em 2003, presente no atual artigo 217., n.4 CT,
quando se determina que no podem ser alterados os horrios de trabalho
individualmente acordados. Assim, tendo havido acordo individual quanto a certo
horrio, necessrio o acordo das partes para o alterar. Como, na maioria das
situaes, do contrato de trabalho no consta o respetivo horrio, ou seja,, no houve
acordo individual quando fixao de horrio de trabalho, pelo que este se aplica
por via de regras gerais. Neste caso, que corresponde situao mais frequente, o
horrio de trabalho pode ser unilateralmente alterado pelo empregador, cumpridas
as formalidades do artigo 217., n.2 e 3 CT e dentro do parmetros de razoabilidade.
A alterao do horrio de trabalho tem de ter uma justificao empresarial, no
podendo assentar num capricho e, muito menos, corresponder a um ato
discriminatrio. Deduzindo-se o horrio de trabalho de conveno coletiva de
trabalho, poder, eventualmente, na medida em que esta permita uma certa margem
146

de atuao por parte do empregador, ser o mesmo alterado. , todavia, discutvel


que, da conveno coletiva, possa constar o horrio de trabalho. Sempre que o
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horrio de trabalho tenha sido fiado em regulamento interno de empresa, poder-se-


ia admitir a aplicao do artigo 104., n.2 CT, e, em tal caso, se o horrio fixado no

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regulamento interno fosse alterado unilateralmente pelo empregador, caberia ao


trabalhador opor-se; caso o no fizesse presumir-se-ia que adira. Porm, no que
respeita ao contedo do regulamento interno importa distinguir as normas
respeitantes ao contrato de trabalho a que se aplica o artigo 104. CT das regras
relativas organizao empresarial. A estas ltimas no pode haver oposio do
trabalhador. Por outro lado,, o artigo 217., n.4 CT s condiciona a alterao do
horrio de trabalho individualmente acordado; ora, o horrio constante de
regulamento interno no foi ajustado para um determinado trabalhador. Deste modo,
s quando o horrio constar do prprio contrato, individualizando-se para aquele
trabalhador, que o acordo carece de mtuo consenso para ser moficiado (artigo
217., n.4 CT); mas o acordo do trabalhador pode ser tcito, se cumpriu o novo
horrio sem ter reclamado. Ainda assim, perante uma alterao fundamental das
circunstncias, o empregador poder alterar o horrio de trabalho fixado
individualmente com base no disposto no artigo 437. CC, desde que se encontrem
previstos os respetivos pressupostos. Em suma, o poder de direo do empregador
quanto fixao e modificao do horrio de trabalho, para alm dos
condicionamentos legais, pode ficar unicamente limitado por contrato de trabalho,
que fixe um regime especial, diferenciado, para aquele trabalhador; afora estas
hipteses cabe ao empregador fixar e alterar o horrio de trabalho. A alterao do
horrio, como resulta do n.3 artigo 217. CT, tanto pode ser definitiva como
temporria. Para proceder a uma alterao do horrio de trabalho, o empregador
dever, previamente, informar e consultar trabalhadores afetados e a comisso de
trabalhadores ou, na sua falta, os representantes sindicais (artigo 217., n.2 CT). Por
outro lado, a referida alterao dever ser afixada na empresa com sete ou trs dias
de antecedncia em funo da dimenso desta (artigo 217., n.2 CT). Cabe ainda ao
empregador comunicar Autoridade para as Condies de Trabalho a alterao
(artigo 216., n.3 CT). Sempre que a alterao implique um acrscimo de despesas
para o trabalhador sero as mesmas compensadas pelo empregador (artigo 217., n.5
CT).
4. Mudana de categoria: relativamente s alteraes de categoria importa distinguir
as que derivam de uma promoo, que so reguladas por acordo das partes ou
instrumento de regulamentao coletiva de trabalho, daquelas que implicam um
retrocesso. Como resulta do disposto no artigo 119. CT que constitui um dos
casos especiais em esta garantia do trabalhador pode ser afastada (artigo 129., n.1,
alnea e) CT) , o trabalhador s pode ser colocado em categoria inferior quela para
que foi cotratado ou a que foi promovido com o seu acordo. Alm de a despromoo
pressupor mtuo consentimento, exige-se ainda uma justificao: necessidade
premente da empresa ou estrita necessidade do trabalhador. Por fim, h uma
formalidade que a autorizao da Autoridade para as Condies de Trabalho
relativamente mencionada despromoo.
5. Ius Variandi: o poder de direo, em sentido tcnico, tem em vista a conformao
da prestao laboral; num sentido amplo, abrange igualmente determinadas
alteraes ao programa contratual, normalmente designadas por ius variandi. Mediante
o ius variandi admite-se que, em certas circunstncias, o empregador introduza
147

modificaes quanto a vrios aspetos da atividade do trabalhador, mormente, em


relao ao modo de efetuar a prestao. Como as empresas se tm de adaptar a novos
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condicionamentos, os empregadores no pode ficar limitados quanto possibilidade


de reestruturao organizacional da atividade laboral, designadamente alterando o

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local, a atividade a desenvolver, o modo de realizao da prestao de trabalho, etc.


No fundo, como a atividade laboral prossegue o fim do empregador, admite-se que
possa ser exigido ao trabalhador uma prestao diversa. O poder de alterare a
obrigao de exercer uma atividade diversas inserem-se no princpio da mtua
colaborao. O ius variandi pressupe um desvio ao princpio pacta sunt servanda
(artigo 406. CC), justificado por motivos empresariais, que no constitui uma
especificidade do domnio laboral; veja-se, por exemplo, em sede de empreitada os
artigos 1216. e 1229. CC. As alteraes impostas pelo empregador podem estar
abrangidas pelo tpico poder de direo, por exemplo, alterar a atividade impondo a
realizao de funes afins (artigo 118., n.2 CT) e, nesse caso, no se incluem no
ius variandi. Para haver ius variandi torna-se necessrio que a alterao determinada
pelo empregador esteja em contradio com o programa contratual isto com as
regras que direta ou indiretamente regem aquela relao laboral; concretamente, que
se imponha a realizao de uma atividade diversa, no compreendida nas funes
afins ou funcionalmente ligadas. De igual modo, no corresponde ao exerccio do ius
variandi a alterao de funes para atividade afim ou funcionalmente ligada, para a
qual o trabalhador tenha qualificao, nos termos estabelecidos no artigo 118., n.2
CT). O ius variandi encontra-se previsto no artigo 120. CT, sob a designao
mobilidade funcional, determinando que cabe no poder de direo encarregar
temporariamente o trabalhador de desempenhar funes no compreendidas na
atividade contratada. Este poder do empregador, para ser exerccio, est sujeito
verificao de diversos pressupostos.
a. Trata-se de poder excecional do empregador, que no seja exercido de
forma discricionria, tendo de encontrar justificao no interesse da
empresa. Torna-se necessrio que o interesse da empresa o exija.
imprescindvel que, objetivamente, se determine a existncia de um interesse
da empresa que justifique a alterao, que tem de ser indicado na ordem
(artigo 120., n.3 CT).
b. A lei s admite o ius variandi quando implique uma alterao
termporria, para satisfao de necessidade espordicas da empresa e
no duradouras. O que deva entender-se por temporrio no lquido; a
alterao temporria ope-se definitiva, mas subsiste uma zona de
indeterminao. A transitoriedade da alterao prende-se com o carter de
exceo. Todavia, como se exige que da ordem conste o tempo previsvel da
alterao (artigo 120., n.3 CT), a indefinio estar mitigada.
c. O ius variandi no pode acarretar uma modificao substancial na
posio do trabalhador, em especial ser ilcito se implicar uma
diminuio mais elevada ser esta a devida (artigo 120., n.4 CT). O
trabalhador no pode ser obrigado a desempenhar uma tarefa diversa, que
implique um sacrifcio excessivo, relativamente atividade para a qual foi
contratado. H ainda a ponderar que no ser lcita a ordem para
desempenhar novas funes para as quais o trabalhador no tenha
preparao tcnica. Mas no parece legtimo concluir-se que o exerccio de
uma funo de categoria inferior seja, necessariamente, uma modificao
148

substancial. O trabalhador no pode baixar de categoria, mas, por via do ius


variandi, pressupostos desta figura se encontrem preenchidos. S que, em tal
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caso, o trabalhador tem direito retribuio prpria da sua categoria, pois,

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do ius variandi, no pode, em caso algum resultar uma reduo de


remunerao de base.
Os requisitos do ius variandi, a que se alude no artigo 120., n.1 CT, tem de ser
provados pelo empregador, nos termos do artigo 342. CC. No estando verificados
os respetivos pressupostos, o trabalhador pode legitimamente recusar a ordem de
alterao de objeto do contrato (artigo 128., n.1, alnea e), 2. parte CT) e, em
determinadas circunstncias, podem estar preenchidos os requisitos para a resoluo
com justa causa (artigo 394., n.2 CT) ou para um pedido de indemnizao,
mormente por danos no patrimoniais. Como resulta do n.2 artigo 120. CT, por
acordo entre empregador e trabalhador pode haver alteraes dos pressupostos da
mobilidade funcional. Tanto pode do acordo resultar que ao empregador no lcito
recorrer ao ius variandi como ser possvel ajustar-se o recurso a este mecanismo de
forma mais simples, sem atender, por exemplo posio do trabalhador na empresa.
A alterao fundada em ius variandi pode ser total, passando o trabalhador a exercer
a tempo inteiro uma nova atividade, ou parcial. Neste ltimo caso, o trabalhador, em
parte, continua a desenvolver a atividade correspondente sua categoria. Salvo
disposio em contrrio, o trabalhador no adquire a categoria correspondente s
funes que exera temporariamente (artigo 120., n.5 CT). No artigo 120., n.1 CT
atende-se to-s s funes no compreendidas na atividade contratada, admite-se
que haja outras mudanas no relacionadas com a atividade. Deste modo, pode haver
alteraes que respeitem, por exemplo ao local (ius variandi geogrfico) ou ao tempo
(ius variandi temporal) tambm podem integrar a noo de ius variandi. Contudo, estas
situaes tm regimes prprios a que j se fez ou se far aluso.
6. Mudana do local de trabalho: por acordo, pode haver mudana, ajustando-se um
novo local de trabalho, caos em que no h deslocao. No constituem, contudo,
alterao do local de trabalho as deslocaes que o trabalhador efetua ao servio
empresa. No que respeita mudana de local de trabalho, o regime laboral no
estabelece qualquer limitao autonomia privada, pelo que, durante a execuo do
contrato, as partes podem, livremente, alterar o local de trabalho. Interessa, contudo,
apreciar as situaes em que a alterao unilateralmente imposta pelo empregador.
Determinado o local de trabalho, cabe verificar em que medida o empregador, ao
abrigo do poder de direo, pode estabelecer um novo local de trabalho, atendendo
aos limites constantes dos artigos 129., n.1, alnea f) e 194. CT. Para admitir a
mudana unilateral do local de trabalho tem de se ponderar que o trabalhador,
sabendo que a sua atividade est localizada, muitas vezes, condiciona a sua vida
pessoal em funo desse lugar. Por isso, a manuteno do lugar de trabalho
corresponde a um interesse fundamental do trabalhador e o artigo 129., n.1, alnea
f) CT, como garantia do trabalhador, alude ao princpio da inamovibilidade. Tendo
em conta estes dados e o disposto no artigo 129., n.1, alnea f) CT, importa atender
ao regime constante dos artigos 194. e seguintes CT, averiguando em que medida
pode o trabalhador ser transferido de local de trabalho. Dentro da empresa ou
estabelecimento, o poder de direo do empregador, quanto a alteraes no efetivo
de trabalho, no est limitado, salvo na hiptese de o novo local no proporcionar
boas condies de trabalho, caso em que poder-se- violar o disposto no artigo 127.,
149

n.1, alnea c) CT. Cabe ao empregador decidir quanto alterao do local de trabalho
dentro da rea geogrfica da empresa ou estabelecimento. Nestes casos, o poder de
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direo no est limitado, no sendo sequer necessrio discutir a existncia de


prejuzo srio, a que alude o artigo 194. CT. As alteraes unilaterais do local de

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trabalho, no mbito geogrfico da unidade produtiva, tm necessariamente de ser


admitidas, pois correspondem normal gesto empresarial. Esta regra no posta
em causa pelo artigo 411. CT, que estabelece o princpio (absoluto) da
inamovibilidade dos trabalhadores eleitos para estruturas de representao coletiva.
O legislador pretende que os dirigentes e delegados sindicais, por via de uma
transferncia, no fiquem privados do contacto com os colegas de trabalho, mas a
mudana dentro do espao geogrfico da empresa ou estabelecimento no pe em
causa a prossecuo das funes sindicais durante as pausas e no final do trabalho.
Pode, pois, contrapor-se a transferncia interna no seio da unidade produtiva ,
transferncia externa, em que o trabalhador passa a desenvolver a atividade num
estabelecimento topograficamente distinto; s esta ltima estaria condicionada. Do
contrato de trabalho, expressa ou tacitamente, pode depreender-se que ao
empregador cabe indicar sucessivamente novos locais de trabalho (artigo 194., n.2
CT). A clusula contratual que admite a modificao unilateral do local de trabalho
s permitir alteraes justificadas num parmetro de boa f, razo pela qual, o
empregador no pode transferir o trabalhador sem um motivo de gesto empresarial.
Ainda que prevista no contrato, no se admite, porm, que a mudana de local de
trabalho seja consequncia de uma sano disciplinar aplicada ao trabalhador, pois o
elenco de sanes s pode ser acrescentado por instrumento de regulamentao
coletiva (artigo 328. CT). O princpio da inamovibilidade (artigo 129., n.1, alnea f)
CT) no insere uma regra injuntiva, pois prev excees constantes do Cdigo do
Trabalho, de instrumento de regulamentao coletiva de trabalho e de acordo das
partes. Alm da exceo decorrente do artigo 194., n.1 CT, pode convencionar-se
a liberdade de alterao do local de trabalho, como decorre do n.2 do artigo 194.
CT, preceitos onde se reitera o princpio da liberdade contratual. Mas a liberdade
contratual tem limites relacionados com o princpio da boa f; da que a clusula de
mobilidade tem de ter sempre uma justificao empresarial, fundada no interesse da
empresa, e no pode ser dada a ordem com finalidades diversas, nomeadamente com
intuito persecutrio. No sopesando estes motivos, na reviso de 2009 determinou-
se que o acordo que permita alterar o local de trabalho caduca ao fim de dois anos se
no tiver sido aplicado (artigo 194., n.2 CT), podendo incentivar o empregador a
recorrer antecipadamente a este meio. Sem previso contratual, o empregador,
quando o interesse da empresa o exija, pode determinar uma mudana do local de
trabalho do trabalhador para outro estabelecimento, desde que essa alterao no lhe
cause prejuzo srio (artigo 194., n.5 CT). Importa distinguir duas situaes:
a. A mobilidade geogrfica: em que a mudana de local de trabalho
definitiva, e a transferncia temporria de local de trabalho (artigo 194., n.1
CT).
b. Transferncia individual: que afeta s trabalhador (artigo 194., n.1 CT),
da transferncia de estabelecimento, que, por via de regra, atingir vrios
trabalhadores (artigo 194., n.1, alnea a) CT;
Em qualquer caso, recorre-se ao prejuzo srio como critrio para aferir a
legitimidade da ordem ou para conferir ao trabalhador direito a resolver o contrato
(artigo 194., n.1, alnea b) e n.4 CT). O prejuzo srio tem de ser apreciado perante
150

o caso concreto e depender, designadamente, de uma deslocao muito mais


morosa, de uma acrescida dificuldade de transporte ou de a modificao ser
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temporria ou definitiva, em como de a alterao ser individual ou do


estabelecimento. Para alm de outros aspetos, o prejuzo srio dever ser avaliado de

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acordo com um parmetro de boa f no cumprimento do contrato. O dever de


colaborao impe que o trabalhador sacrifique convenincias pouco relevantes ao
interesse da empresa; em contrapartida, tem de se verificar, do ponto de vista
empresarial, uma razo econmica, tcnica, organizacional, etc. poderosa, que
justifique a mudana de local. O empregador tem de dar a ordem de transferncia
por escrito devidamente fundamentada (artigo 196. CT). Cabe-lhe, em particular
justificar, identificando o interesse da empresa que determina a transferncia e a
inexistncia de prejuzo srio para o trabalhador, ainda que, esta ltima, fundada de
modo perfunctrio, com dados objetivos de que o empregador disponha. Incumbe
ao trabalhador fazer a contraprova de que, afinal, existe um prejuzo srio, assim
como provar os factos que integram este conceito (artigo 342., n.1 e 2 CC). A
transferncia individual, mesmo que no cause prejuzo srio, no pode ser ordenada
a trabalhadores eleitos para estruturas de representao coletiva (artigo 411. CT),
porque, neste caso, o trabalhador passar a desempenhar a sua atividade em outro
estabelecimento, podendo ver frustrada a sua atividade sindical junto dos antigos
colegas de trabalho. Relativamente a estes trabalhadores a transferncia s pode ser
feita com o seu acordo. No n.1 da alnea a) do artigo 194. CT est prevista a
hiptese de transferncia de estabelecimento, que normalmente afetar vrios
trabalhadores, motivada pela mudana total ou parcial das instalaes. A
transferncia do estabelecimento pode ser temporria o definitiva (como a
transferncia individual). A empresa pode transferir as suas instalaes para outro
local por motivos vrios. Tais mudanas de localizao da empresa no poderiam ser
impedidas pelos trabalhadores, mesmo no caso de estes invocarem prejuzo srio,
permitindo-se que a empresa transfira as suas instalaes sem acordo dos
trabalhadores, pois est em causa a liberdade de iniciativa econmica do empregador,
no que respeita ao local onde decide exercer a atividade. Todavia, em caso de prejuzo
srio causado ao trabalhador confere-se-lhe a possibilidade de resolver o contrato
com direito a indemnizao (artigo 194., n.5 CT). Apesar de se tratar de uma
resoluo fundada em causas objetivas, que, por via de regra, no atribui direito a
indemnizao (artigo 396., n.1 CT), excecionalmente, prescreve-se o direito
indemnizao o(artigo 194., n.5 CT). A resoluo do contrato cumular-se-, assim,
com um pedido de indemnizao, prevista no artigo 366. CT, ainda que a atuao
do empregador no seja culposa. O trabalhador s pode resolver o contrato no caso
de existir um prejuzo srio, cuja determinao se faz nos parmetros anteriormente
indicados: o empregador, na ordem de transferncia, ao justifica-la, indicar com os
dados objetivos de que disponha que no h prejuzo srio, cabendo ao trabalhador
alegar as circunstncias de facto que integram o prejuzo srio invocado. No se
provando a existncia do prejuzo srio, o trabalhador no pode resolver o contrato
invocando justa causa, nos termos do artigo 394., n.3, alnea b) CT, pois, faltando
o prejuzo srio, no se pode entender que a alterao seja substancial; isto , o artigo
394., n.3, alnea b), e o artigo 194., n.5 CT, tm de ser interpretados em
consonncia: como fundamento da resoluo do contrato, o prejuzo srio implica a
existncia de uma alterao substancial e duradoura das condies de trabalho. No
seria admissvel que, sem existir prejuzo srio, isto , sem uma alterao substancial,
151

o trabalhador pudesse resolver o contrato; no lhe estando, porm, vedado o recurso


denncia do contrato com aviso prvio (artigo 400. CT). Independentemente da
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existncia de prejuzo srio, de transferncia temporria ou definitiva e de


transferncia individual ou de estabelecimento, o empregador deve custear as

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despesas impostas pela transferncia, decorrentes do acrscimo de custos de


deslocao e resultantes de mudana de residncia (artigo 194., n.4 CT). Basta que
as despesas derivem da transferncia da empresa.
7. Alterao da retribuio: tal como se indicou a propsito do princpio da
irredutibilidade salarial, salvo excees determinadas no pode haver diminuio do
montante da retribuio devida ao trabalhador.
a. Pode haver alteraes do valor retributivo por acordo. Quanto ao aumento
da retribuio devida ao trabalhador no se prescrevem entraves legais,
valendo plenamente a autonomia privada. Mas para a reduo do montante
h que atender a concretizaes do princpio da irredutibilidade salarial.
Diferentemente do regime anterior da LCT, no sistema atual, atendendo ao
disposto no artigo 129., n.1, alnea d) CT, as redues da retribuio, que
no resultem de instrumentos de regulamentao coletiva, carecem de
previso legal. Admite-se, contudo que, por acordo autorizado pela ACT, o
trabalhador seja colocado em categoria inferior (artigo 119. CT), com a
consequente diminuio retributiva;
b. Alm disso, entre as mencionadas excees irredutibilidade salarial fez-se
aluso diminuio ou extino de certas prestaes retributivas
complementares. Pois o princpio da irredutibilidade da retribuio no obsta
a que sejam afetadas as parcelas correspondentes ao maior esforo ou
penosidade do trabalho sempre que ocorram, factualmente, modificaes ao
nvel do modo especfico de execuo da prestao laboral. Tais subsdios
apenas so devido enquanto persistir a situao de base que lhes serve de
fundamento. Ora, na medida em que as alteraes da situao factual se
encontram na dependncia do poder de direo do empregador, as
consequente alteraes na retribuio decorrem (indiretamente) de deciso
unilateral de uma das partes.
c. A alterao de valores retributivos pode decorrer de decises empresariais
relacionadas com a prestao da atividade. Por isso, tanto pode haver um
aumento salarial em decorrncia de o trabalhador exercer certas atividades
nos termos do ius variandi ou em comisso de servio, como reduo
retributiva no caso de o trabalhador, depois de exercer outras funes, ao
abrigo do ius variandi (artigo 120. CT) ou em comisso de servio (artigo
161. CT), regressar primitiva atividade.
d. Mais controversa a questo dos ajustamentos salariais compensatrios, isto
, saber se o empregador pode deixar de pagar complementos retributivos,
aumentando, na respetiva proporo, a retribuio base ou extinguir
complementos da retribuio, substituindo-os por outros e alterar critrios
para atribuir esses complementos. Por um lado importa atender liberdade
de reestruturao empresarial, permitindo-se ao empregador alterar
parmetros que j no se ajustam realidade; e estas alteraes tm particular
relevo no caso de aquisio de empresas ou de fuso de empresas em que h
a necessidade de ajustar estruturas empresariais distintas. Mas, em
contrapartida, tm de se atender ao acordo das partes e ao princpio pacta sunt
152

servanda, que impe ao empregador o respeito estrito do contrato de trabalho


firmado com o trabalhador. Com limites, propende-se para a admissibilidade
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dos ajustamentos. Tais alteraes podem advir de uma reestruturao


empresarial, que determina uma reformulao dos critrios de pagamento das

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retribuies. A licitude de tal modificao funda-se no facto de no acarretar


a diminuio da retribuio real efetivamente auferida pelo trabalhador, e,
alm disso, por ser promovida dentro dos limites da boa f, segundo critrios
de razoabilidade, de normalidade social e dentro de uma lgica empresarial
sria e objetiva. Pode, pois, afirmar-se que a garantia da irredutibilidade da
retribuio deve ser entendida em termos globais, no proibindo
modificaes na arquitetura de cada um dos componentes da retribuio.
Das referidas alteraes no pode, assim, decorrer uma reduo da retribuio base
ainda que compensada com complementos retributivos nem uma diminuio do
valor global da retribuio. Por outro lado, as modificaes tm de ter uma
justificao empresarial, sria e objetiva. Nestes termos, a necessidade de
reorganizao empresarial funciona como alterao das circunstncias que faculta a
modificao do contrato de trabalho no que respeita aos complementos retributivos.
Reduo da atividade e suspenso do contrato:
1. Regras gerais: a reduo da atividade laboral ou a suspenso do contrato de trabalho,
previstas nos artigos 294. e seguintes CT, alm de poderem assentar no acordo das
partes, em determinadas situaes, em particular relacionadas com a impossibilidade
de realizar ou de receber a prestao, podem ser impostas a uma das partes. Em todo
o caso, estar-se- perante alteraes ao programa contratual, pois cabe distinguir estas
situaes da cessao do vnculo, apesar de poder haver alguma coincidncia de
fundamentos. A reduo da atividade relaciona-se com a diminuio do perodo
normal de trabalho, distinguindo-se de outras modificaes que respeitem s tarefas
ou ao horrio de trabalho. A reduo do perodo normal de trabalho por facto
respeitante ao trabalhador tem por base a impossibilidade parcial de realizao da
atividade a tempo inteiro ou um acordo, tanto em caso de pr-reforma como de
outras situaes determinadas pela vontade e interesse do prestador de trabalho,
desde que haja acordo (artigo 294. CT).
2. Suspenso do contrato:
a. Identificao: no obstante os efeitos tpicos da relao laboral no se
verificarem durante certo lapso de tempo, pode admitir-se, em especial por
uma razo de estabilidade no emprego, que o contrato subsista. Em caos de
suspenso, o vnculo laboral subsiste, mas os seus efeitos principais, em
particular a prestao da atividade e o pagamento da retribuio, esto
sustidos; quanto retribuio, a suspenso pode ser s parcial. Durante a
suspenso, os direitos, deveres e garantias contratuais, que no
pressuponham a efetiva realizao do trabalho, subsistem (artigo 295., n.1
CT). Como o contrato de trabalho, apesar de suspenso, subsiste, o perodo
de inatividade conta para determinao da antiguidade (artigo 295., n.2 CT)
e no se interrompe o prazo para efeito de caducidade (artigo 295., n.3 CT).
Mas, diferentemente, por exemplo, o regime de frias sobre modificaes em
caso de suspenso do contrato (artigo 245. CT). H dois tipos de suspenso
do contrato de trabalho:
i. A que resulta do acordo das partes, a que se pode chamar contratual;
153

ii. A motivada por impossibilidade, em princpio, no imputvel s partes.


No obstante as especificidades de regime, tambm h suspenso do contrato
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se ao trabalhador foi aplicada uma pena de suspenso do trabalho com perda

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de retribuio e de antiguidade (artigo 328., n.1, alnea e) CT( ou uma


suspenso preventiva, nos termos do artigo 354. CT, assim como no caso
de ter aderido a uma greve (artigo 536. CT), ou de ter requerido a suspenso
do contrato por falta de pagamento da retribuio (artigos 294., n.5, 323.,
n.3 e 325. CT).
b. Acordo das partes: o contrato de trabalho pode suspender-se se as partes
assim acordarem. o que acontece, por exemplo, no caso de licena sem
retribuio, previsto no artigo 317. CT, em que o trabalhador mantm o
direito ao lugar (artigo 295., ex vi artigo 317., n.4 CT), podendo para o seu
posto ser contratado a termo outro trabalhador (artigo 140., n.2, alnea c)
CT), na hiptese de um trabalhador ser promovido a administrador da
empresa (artigo 398., n.2 CSC) e no caso da pr-reforma (artigos 318. e
seguintes CT). De algum modo relacionado com estas hipteses, de referir
a suspenso parcial que se pode verificar, na eventualidade de uma cedncia
ocasional, relativamente ao trabalhador cedido e empresa cedente.
c. Impossibilidade de realizao da prestao: verifica-se igualmente uma
hiptese de suspenso no caso de haver impossibilidade superveniente e
temporria de realizao das prestaes contratuais, no imputvel s partes.
Essa suspenso do contrato de trabalho vem prevista nos artigo s294. e
seguintes CT. Quanto suspenso do contrato por causa no imputvel s
partes, importa distinguir aquela cujos fatores esto relacionados com o
trabalhador (artigos 296. e 297. CT), daquela outra em que os fatores dizem
respeito ao empregador (artigo 298. e seguintes CT).
3. Suspenso do contrato por facto respeitante ao trabalhador: a suspenso do
contrato de trabalho por impedimento respeitante ao trabalhador pressupe:
a. Que a impossibilidade seja temporria, pois se tiver carter definitivo do contrato (artigo
296., n.4 CT);
b. Que o impedimento seja prolongado, superior a um ms (artigo 296., n.1 CT), na
medida em que, sendo inferior, cai no mbito de faltas justificadas;
c. Que a causa do impedimento no seja imputvel ao trabalhador. A inimputabilidade
exigida por lei dever-se- entender como respeitando relao laboral, pois
se a causa do impedimento for alheia ao contrato de trabalho, o trabalhador
no fica privado de recorrer a este regime. A questo relaciona-se, contudo,
com os comportamentos extralaborais que, em determinadas situaes,
podem repercutir-se na relao de trabalho. A lei d como exemplo a doena
ou acidente e acrescentava o cumprimento do servio militar obrigatrio ou
servio cvico substitutivo, situaes que, sem o relevo que tiveram no
passado, surgem agora como facto decorrente da aplicao da lei do servio
militar (artigo 296., n.1 CT).
Terminado o impedimento, o trabalhador deve apresentar-se para retomar o servio,
sob pena de incorrer em faltas injustificadas (artigo 297. CT). Por isso, no obstante
a suspenso, sendo possvel, o trabalhador deve comunicar ao empregador o motivo
da suspenso, o tempo previsvel da sua durao, eventuais prorrogaes e, com
alguma antecedncia, informar quando retoma o servio. Estes deveres advm da
154

boa f na execuo do contrato que apesar de suspenso se mantm em vigor e,


eventualmente, da aplicao analgica adaptada do disposto no artigo 253. CT.
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4. Reduo da atividade e suspenso do contrato por motivo respeitante ao


empregador (lay off): a suspenso do contrato de trabalho tambm pode ficar a

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dever-se a motivo respeitante ao empregador, devendo contrapor-se as situaes de


crise empresarial (artigos 298. e seguintes CT) s hipteses em que h encerramento
ou diminuio de atividade (artigos 309. e seguintes CT). Quanto s situao de
encerramento, importa, ainda, distinguir se o facto imputvel ao empregador ou
do seu interesse (artigo 309. CT).
a. Encerramento no interesse do empregador: verificar-se- to-s uma
suspenso quanto realizao da atividade podendo haver violao do
dever de ocupao efetiva substituindo a obrigao de manter o lugar do
trabalhador e de lhe pagar e retribuio integral (artigo 312. CT).
b. Encerramento por causa estranha vontade do empregador: enquadra-
se na figura do risco. Por via de regra, o risco de qualquer impedimento na
prossecuo da relao laboral suportado pelo empregador.
Todavia, quando se alude reduo da atividade ou suspenso do contrato tem-se
normalmente em conta os casos em que a paragem de laborao resulta da designada
crise empresarial. Foi neste mbito a alterao de 2012, essencialmente em aspetos
procedimentais, em concreto alterando os artigos298. e 301., 303. 305. 307 CT.
Nos termos dos artigos 298. e seguintes CT, para as hipteses de crise empresarial,
em que a suspenso muitas vezes designado lay off, prev-se que, em certos casos,
por motivos de mercado, estruturais ou tecnolgicos, catstrofes ou outras
ocorrncias que tenham afetado gravemente a atividade normal da empresa, o
empregador reduza os perodos normais de trabalho ou suspenda a execuo dos
contratos de trabalho (artigo 298., n.1 CT). A medida pode igualmente ser aplicada
em relao s empresas em situao econmica difcil (artigo 298., n.3 CT). A
reduo do perodo normal de trabalho e a suspenso do contrato de trabalho
determina nestes termos ser pelo perodo previamente definido, no podendo ser
superior a seis meses e, eventualmente, a um ano, com prorrogao por mais seis
meses (artigo 301. CT). H uma situao similar de suspenso parcial no regime de
trabalho temporrio em relao aos trabalhadores contratados sem termo durante o
perodo de inatividade (artigo 184., n.1 e 2 CT). Se o empregador preencher as
condies para se aplicar o regime de reduo da atividade ou de suspenso
contratual, a verificar no processo que segue os termos do s artigos 299. e 300. CT,
reduzir-se- o perodo normal de trabalho ou suspender-se- o contrato, ficando,
contudo, com a obrigao de continuar a pagar a compensao retributiva fixada no
artigo 305. CT. Alm da especificidade a nvel retributivo, importa acrescentar que
o lay off no prejudica o direito a frias do trabalhador cujo contrato se encontra
suspenso, assim como o direito ao pagamento do subsdio de frias e de Natal (artigo
305. CT). Por outro lado, neste caso, o dever de lealdade poder sofrer uma restrio
quando se confere ao trabalhador o direito de exercer uma atividade remunerada
(artigo 305., n.1, alnea c) CT).
5. Licena: por acordo, pode ser concedida ao trabalhador uma licena sem retribuio
(artigo 317., n.1 CT); ou seja, como regra, a licena concedida pelo empregador a
pedido do trabalhador, correspondendo a um ajuste. Contudo, prevem-se situaes
em que a licena pode ser concedida ao trabalhador sem o acordado do empregador.
Neste ponto, importa distinguir as licenas obrigatrias como a licena de
155

maternidade e de paternidade; desginada de parentalidade (artigos 41. e 42. CT)


das licenas a que o trabalhador tem direito normalmente com a formao, seja no
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caso de menor (artigo 67., n..3 CT), ou de trabalhador-estudante (artigo 92. CT).
Neste ltimo sentido, como licena tendo em vista a formao, n.2 do artigo 317.

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CT, confere-se ao trabalhador direito licena, podendo, porm, o empregador opor-


se em determinadas situaes indicadas no n.3 do mesmo preceito, nomeadamente
se o trabalhador j tem formao adequada ou se se trata de mircroempresa ou de
pequena empresa. Sendo concedida a licena ao trabalhador, aplica-se o regime da
suspenso do contrato (artigo 295. CT).
6. Pr-reforma: a reduo do perodo normal de trabalho ou a suspenso do contrato
de trabalho pode decorrer de um acordo de pr-reforma (artigos 318. e seguintes
CT). Tendo o trabalhador, pelo menos, cinquenta e cinco anos de idade, pode ajustar
um acordo com o empregador nos termos do qual, at cessao do vnculo, em
princpio por reforma, o trabalhador prestar menos horas de trabalho ou deixa de
realizar a atividade. O acordo pr-reforma, alm de sujeito forma escrita, tem de
conter as indicaes mencionadas no artigo 319. CT. Na situao de pr-reforma, o
trabalhador tem direito s prestaes que forem acordadas (artigo 321. CT), com o
limite de reduo da retribuio constante do artigo 320. CT; isto , no pode
receber menos de 25% da retribuio que auferia.
Transmisso:
1. Cesso da posio contratual: a transmisso da posio contratual, pode dar-se
tanto pelo lado do empregador como do trabalhador; no , todavia, normal que se
verifique esta segunda hiptese, mas pode ocorrer. A cesso da posio contratual
do empregador e do trabalhador est sujeita s regras gerais dos artigos 424. e
seguintes CC. Mediante a cesso da posio contratual, prevista nos artigos 424. e
seguintes CC, o empregador (cedente), com o consentimento do trabalhador (cedido),
transmite a terceiro (cessionrio) a sua posio no contrato de trabalho; o cessionrio,
a partir do momento em que a cesso produz efeitos, passa a ser o empregador
daquele trabalhador, deixando o cedente de assumir essa qualidade. A cesso do
contrato de origem convencional pressupe trs declaraes de vontade:
a. A proposta;
b. A aceitao do cedente e do cessionrio;
c. Assentimento do trabalhador (que pode ser anterior ou posterior cesso).
Pode, contudo, questionar-se a licitude de uma autorizao genrica de cesso, aposta
no contrato de trabalho, em que o trabalhador s seria notificado das transferncias
que se viessem a verificar, pois, nem sempre, o trabalhador ter tido conscincia da
declarao subscrita ou liberdade para a rejeitar. Havendo cesso da posio
contratual, o contedo do contrato de trabalho mantm-se inalterado (artigo 427.
CT), pois a modificao meramente subjetiva; deste modo, o trabalhador perante
o novo empregador (cessionrio) continua com a mesma categoria, antiguidade,
vencimento, etc., que tinha na relao com a anterior entidade patronal (cedente).
2. Transmisso da empresa ou estabelecimento:
a. Enquadramento: de entre as vicissitudes na relao laboral pode ocorrer
uma cedncia da posio contratual do empregador ope legis, no caso de
transmisso da emprega ou estabelecimento, nos termos do artigo 285. CT.
A transferncia da posio contratual ope legis, tambm designada sub-rogao
ex lege afasta-se do regime geral dos artigos 424. e seguintes CC, mas encontra
156

consagrao noutros negcios jurdicos, como seja a locao (artigo 1057.


CC). As particularidades deste regime advm de dois fatores:
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i. A cesso consequncia de outro negcio jurdico: a transmisso da empresa ou


estabelecimento;
ii. Prescinde-se do consentimento do cedido, isto , do trabalhador.
Neste aspeto, no h diferena com respeito cesso da posio contratual
de origem convencional, em que a parte cedida tambm no intervm no
negcio jurdico que serve de base cesso. Porm, nada obsta a que o
trabalhador se oponha transmisso da posio contratual, optando pela
resoluo do contrato, podendo invocar justa causa, se eventualmente provar
algum fator nesse sentido. Em tal caso, a resoluo funda-se no artigo 394.,
n.3, alnea b) CT, sendo necessria uma justa causa, que no pode ser a
prpria transmisso, porque o artigo 285. CT tambm assegura o interesse
do cessionrio em receber um estabelecimento em condies de funcionar,
com trabalhadores. Contudo, em situaes limite mxime fraudulentas , a
transferncia, alm de poder acarretar uma alterao substancial das
condies de trabalho, que justifica a resoluo (artigo 394., n.3, alnea b)
CT), constituir um facto ilcito de que se poder responsabilizar o cedente.
O regime da transmisso da empresa ou estabelecimento no se aplica em
relao aos trabalhadores que continuarem ao servio do cedente em outro
estabelecimento deste, se a mudana de local de trabalho no for impedida
pelo artigo 194. CT (artigo 285., n.4 CT). Por outro lado, o regime da
transmisso do estabelecimento tambm no se aplica no caso de haver
alterao na titularidade da posio acionista. Basta uma transmisso de facto
da empresa ou estabelecimento, sem base num ttulo especfico nem
continuidade contratual, mas tem sempre de haver transmisso de elementos
integrantes da empresa ou estabelecimento e no mera alienao de bens, que
no integram uma unidade empresarial. Ou seja, para haver transmisso de
empresa ou estabelecimento imperioso que se transfira uma organizao
especfica, com autonomia, no bastando a cesso singular de elementos de
certa unidade empresarial sem identidade prpria.
b. Influncia do Direito Europeu: o artigo 285. CT transpe para o
ordenamento portugus a Diretiva n. 2001/23/CE, do Conselho, de 12
maro 2001, relativa aproximao das legislaes dos Estados Membros
respeitantes manuteno dos direitos dos trabalhadores em caso de
transferncia de empresa ou de estabelecimentos ou de partes de empresas
ou de estabelecimentos. O preceito consagra, por imposio comunitria, o
princpio da transmisso para o adquirente da empresa ou estabelecimento
de todos os contratos de trabalho existentes nessa data, bem como de
quaisquer direitos e obrigaes emergentes de tais contratos (artigo 3., n.1).
Paralelamente, e valendo-se de uma permisso da mesma Diretiva (artigo 3.,
n.1, in fine) estabelece uma responsabilidade solidria do transmitente,
duplamente limitada s obrigaes vencidas at data da transmisso e ao
prazo de um ano subsequente sua ocorrncia. As obrigaes que, nos
termos do n.1 do artigo 285. CT, se transmitem para o adquirente da
empresa ou estabelecimento so unicamente as emergentes dos contratos de
157

trabalho existentes data da transmisso como decorre do artigo 3., n.1


Diretiva. Ficam, assim, excludos desta transmisso, permanecendo na esfera
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jurdica do transmitente, os crditos emergentes de contratos de trabalho que


tenham cessado em momento anterior data da transmisso, exceo deita

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para os contratos cuja extino venha a ser depois judicialmente declarada


ilcita. Quando assim suceda, na medida em que tais vnculos laborais se
considerem existentes data da transferncia, transmitem-se para o
adquirente da empresa ou estabelecimento as obrigaes deles emergentes.
Quanto responsabilidade solidria do transmitente da empresa ou
estabelecimento, a sua consagrao no Direito interno dos Estados membros
no imposta, mas apenas permitida pela Diretiva (artigo 3., n.1, parte final).
Apesar de no constituir um elemento integrante da manuteno de direitos
dos trabalhadores abrangidos, a responsabilidade solidria implica um
significativo reforo da garantia patrimonial destes e representa, no regime
vigente, o nico meio que acautela, de forma reflexa e muito insuficiente, a
situao do adquirente, sujeito regra da transmisso ipso iure de todos os
crditos emergente dos contratos de trabalho transmitidos. A
responsabilidade solidria opera ex lege, mas encontra-se circunscrita s
obrigaes vencidas at data da transmisso e est limitada ao prazo de um
ano subsequente sua realizao. Como opera ex lege, esta solidariedade no
depende de reclamao pelo trabalhador dos seus crditos, e imperativa,
no podendo ser afastada pelo transmitente. Sempre que, por fora deste
mecanismo, o transmitente pague dvidas emergentes dos vnculos laborais
transmitidos, ter direito de regresso contra o respetivo adquirente, principal
obrigao nos termos legais, salvo conveno em contrrio (acordo este
eficaz nas relaes internas e inoponvel aos trabalhadores). Sendo o objetivo
do regime europeu de transmisso da empresa ou estabelecimento a tutela
dos trabalhadores abrangidos, acarreta consequncias que afetam legtimos
interesses do transmitente e do adquirente. Particularmente, atendendo
regra do ingresso ipso iure na esfera jurdica do adquirente dos crditos
emergentes dos contratos de trabalho transmitidos, releva o conhecimento
da quantidade e extenso das obrigaes a que vai ficar adstrito o novo titular
da empresa ou estabelecimento, como principal responsvel pelo
cumprimento de tais obrigaes; conhecimento esse nem sempre fcil. No
quadro normativo vigente, e na ausncia de qualquer outra soluo
porventura convencionada entre antigo e novo empregador (em qualquer
caso inoponvel aos trabalhadores), o adquirente surge como o principal
volvido um ano, nico obrigado por todos os crditos laborais exigveis por
cada um dos trabalhadores abrangidos na transmisso, irrelevando, para este
efeito, o seu conhecimento, atual ou potencial, dos mesmos e do respetivo
montante.
c. Previso legal: o regime legal da transmisso consta de um captulo
respeitante s vicissitudes contratuais, concretamente dos artigos 285. a
287. CT, podendo dizer-se que os aspetos essenciais de regime constam do
artigo 285. CT. No n.1 do artigo 285. CT admite-se a aplicao do regime
em caso de transmisso, por qualquer ttulo, da empresa, do estabelecimento
(ou parte do estabelecimento) ou da unidade econmica destas, pelo que esta
cesso legal da posio contratual aplicar-se- em variadas hipteses, seja na
158

comum venda da empresa, em caso de venda judicial do estabelecimento e


de fuso ou ciso de sociedades (artigos 97. e seguintes CC). O regime de
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transmisso ainda vlido para justificar outras situaes em que, sem


transmisso, algum assume a gerncia de estabelecimento de outrem (artigo

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285., n.3 CT). Mas, em qualquer caso, imprescindvel que se conserve do


estabelecimento, mormente no que respeita sua atividade. Mesmo na
perspetiva do Direito Europeu, seguida no artigo 285. CT, para se poder
falar em transmisso da empresa ou estabelecimento imperioso que exista
um estabelecimento individualizado ou, pelo menos, uma unidade econmica
autnoma, que continua apto a desenvolver a sua atividade produtiva,
conservando, portanto, a identidade e mantendo-se em condies de
continuidade produtiva. As solues constantes do n.1 e 2 do artigo 285.
CT aplicam-se transmisso, por qualquer ttulo, da titularidade da empresa
ou estabelecimento. A frmula ampla, constante deste regime, funda-se no
Direito anterior ao Cdigo do Trabalho (LCT) tendo em vista abranger todos
os casos em que ocorre a transmisso da empresa ou estabelecimento. De
entre os mais frequentemente apontados pela doutrina e jurisprudncia,
refiram-se o trespasse, a fuso e a ciso e a venda judicial, a que acrescem
vrias outras situaes. A noo de unidade econmica, constante do n.5,
reproduz o artigo 1., n.1, alnea b) Diretiva n. 2001/23. Com efeito,
unidade econmica que se refere a jurisprudncia a propsito do trespasse e
da cesso de explorao, sendo esta a expresso utilizada pelo Cdigo das
Sociedades Comerciais, no artigo 124., n.1, alnea b), relativo ciso parcial.
O TJUE tem entendido a unidade econmica como conjunto organizado,
no apenas de meios materiais, mas tambm e nalguns casos, em razo da
natureza da atividade desempenhada, principalmente de trabalhadores. No
caso de transmisso da empresa ou estabelecimento, para alm da cesso da
posio contratual relativamente aos contratos de trabalho (artigo 285., n.1
CT), o adquirente da empresa ou estabelecimento responde pelas obrigaes
vencidas anteriormente transmisso, de que sejam credores os
trabalhadores dessa empresa ou estabelecimento. De modo diverso do
regime comum, em que a cesso no tem efeitos retroativos, estabelece-se
uma transmisso com eficcia retroativa: o adquirente da empresa ou
estabelecimento, no plano laboral, assume todas as obrigaes relacionadas
com a empresa ou estabelecimento, independentemente da data do respetivo
vencimento. Deste modo, relacionando com a regra especial da prescrio
(artigo 337. CT), o adquirente da empresa ou estabelecimento pode ser
obrigado a saldar uma dvida respeitante a trabalho suplementar realizado trs
ou quatro anos antes da aquisio ou ao subsdio de frias no pago no ano
2000. Para salvaguardar a posio do adquirente, estabeleceu-se que o
transmitente responde solidariamente pelo cumprimento das obrigaes
vencidas antes da data da transmisso durante o ano subsequente alienao
(artigo 285., n.2 CT). Transmitido o estabelecimento, o cessionrio adquire
a posio jurdica do empregador cedente, obrigando-se a cumprir os
contratos de trabalho nos moldes at ento vigentes. Isto implica no s o
respeito do clausulado de tais negcios jurdicos, incluindo as alteraes que
se verificaram durante a sua execuo, como de regras provenientes de usos,
de regulamento de empresa ou de instrumentos de regulamento coleitva
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(quanto a estes ltimos, artigo 498. CT); no fundo, dir-se- que a transmisso
no opera alteraes no contedo do contrato de trabalho dos trabalhadores
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cedidos. Antes da transmisso, o transmitente e o adquirente devem informar


os representantes dos trabalhadores ou os prprios trabalhadores da data e

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motivos da transmisso, das suas consequncias jurdicas, econmicas e


sociais para os trabalhadores e das medidas projetadas em relao a estes
(artigo 286. CT). Alm da transmisso para o adquirente da empresa ou
estabelecimento da responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada ao
transmitente pela prtica de contraordenao laboral, constitui
contraordenao muito grave a no aplicao do regime de transmisso
havendo alienao ou reverso de estabelecimento ou unidade econmica
(n.6 do artigo 285. CT).
d. Cesso ou reverso da explorao: a previso contante do n.3 do artigo
285. CT carece de uma explicao mais pormenorizada, analisando o sentido
da expresso cesso ou reverso da explorao. Quanto explorao da empresa
ou estabelecimento, o n.3 do artigo 285. CT determina a aplicabilidade do
regime descrito transmisso da explorao de empresa ou estabelecimento
de que o transmitente mantenha a titularidade. O Cdigo do Trabalho, ao
incluir na previso do n.3 do artigo 285., as hipteses de cesso ou reverso
da explorao da empresa ou estabelecimento, prescrevendo ainda que, em
tais situaes, a responsabilidade solidria recais sobre quem imediatamente
antes tenha exercido a explorao. Esta soluo, que radica na noo ampla
de transmisso acolhida na Diretiva europeia (artigo 1., n.1, alnea b)),
representou a consagrao da interpretao que da Diretiva n. 77/187 fazia
o TCJE e que vinha sendo j propugnada por um vasto setor da doutrina,
contrariando a orientao dominante dos tribunais portuguesas a propsito
do artigo 37. LCT. A questo colocava-se essencialmente quanto
qualificao como transmisso (e consequente sujeio ao disposto na
Diretiva e no artigo 37. LCT) das situaes de reverso da explorao para
o cedente e de cesses de explorao a sucessivos cessionrios: enquanto o
TJCE, acentuando como critrio determinante da transmisso a manuteno
da identidade econmica do estabelecimento e a prossecuo da sua atividade,
conclua pela aplicabilidade da Diretiva a tais situaes, os tribunais nacionais
exigiam, para haver transmisso, uma continuidade contratual, i.e., um
negcio translativo entre transmitente e adquirente que, por se no verificar
em tais hipteses, as exclua do mbito de aplicao do artigo 37. LCT. Esta
tomada de posio altera-se significativamente aps a entrada em vigor do
novo regime de transmisso de estabelecimento, constante do Cdigo de
Trabalho. Alm das referidas hipteses de reverso nos contratos de franquia
e de explorao, h algumas situaes de transmisso do estabelecimento que,
com base na ideia de reverso de explorao, tm integrado (ou deverem
integrar) esta figura. Tem-se aplicado igualmente o n.3 do preceito citado na
hiptese (frequente) de empresas concessionrias de servio pblicos que
herdam os funcionrios pblicos que trabalhavam no servio que lhes
concedido, caso em que se aplica um regime hbrido (pblico e privado);
situao que ocorreu em variadas situaes de privatizao de servios
pblicos, como limpeza urbana ou fornecimento de gua aos consumidores.
Refira-se tambm que o regime de transmisso do estabelecimento, por
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instrumento de regulamentao coletiva, se tem aplicado a empresas que


prestam servios externos tendo em conta a previso em IRCT, no caso de
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perda de negcio com um cliente, transmite-se o estabelecimento para a nova


empresa a que seja atribuda essa tarefa. Nestes casos no h uma

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transferncia direta do estabelecimento, mas o regime da transferncia aplica-


se por previso em instrumento de regulamentao coletiva de trabalho. a
esta questo da transmisso indireta do estabelecimento que cabe atender.
No n.1 do artigo 285. CT tem-se em vista a transmisso direta, em que o
titular da empresa a aliena a outra entidade. Mas, do n.3 decorre que o regime
se aplica ainda que no haja uma verdadeira transmisso, pois o
estabelecimento ou unidade econmica reverte para a empresa que o
concedeu. Neste caso, no se transmite o estabelecimento ou unidade
econmica, mas h uma similitude que justifica a aplicao do regime
estabelecido no artigo 285. CT. Ora, conjugando os dois preceitos n.1 e
3 e tendo em conta a jurisprudncia comunitria, resulta que o regime da
transmisso se aplica em caso de alienao direta do estabelecimento ou
unidade econmica e a situao equiparadas em que a transmisso indireta.
Sempre que uma empresa, nomeadamente por via do designado outsourcing,
transfere para terceiros a realizao de certas tarefas, quando cessa o contrato
de prestao de servios com a prestadora desses servios podemos ter duas
hipteses:
i. A prestao dos servios reverte para a entidade adjudicante, caso em que se aplica
diretamente o disposto no n.3 do artigo 285. CT;
ii. A prestao dos servios concessionada a uma nova prestadora de tais servios.
Escalpelizando esta situao temos uma dupla transmisso:
1. Termina o contrato de prestao de servios com a primeira prestadora
desses servios, e a atividade reverte para a empresa adjudicante;
2. De imediato, a empresa beneficia do servio, adjudica a uma segunda
prestadora o mesmo servio;
Estamos perante uma transmisso indireta, pois o servio, sem ter
havido nenhuma relao contratual entre a primeira prestadora e a
segunda prestadora, deixa de ser desempenhado pela primeira
entidade para passar a ser executado pela segunda prestadora sem
qualquer hiato temporal. transmisso indireta, mesmo sem a
previso em conveno coletiva como nos casos indicados, aplica-se
o regime comum da transmisso de empresa ou estabelecimento
atenta a conjugao dos n.1 e 3 do artigo 285. CT.
3. Cedncia ocasional de trabalhadores:
a. Cedncia ocasional e definitiva:
i. Cedncia ocasional: um trabalhador de determinada empresa passa
a desenvolver a sua atividade noutra empresa, sob a direo deste
empregador, mantendo a relao contratual com a primeira empresa,
que continua a ser a entidade empregadora. Esta estrutura triangular,
em que um trabalhador de uma empresa trabalha para outra entidade
sob as ordens desta ltima, s pode subsistir ocasionalmente, isto ,
de modo temporrio. Finda a cedncia ocasional, o trabalhador volta
a prestar a sua atividade junto do empregador; ou seja, regressa sua
empresa.
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ii. Cedncia definitiva: com idntica estrutura triangular pressuporia


que o trabalhador de uma empresa, mantendo o lao contratual com
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esta, passasse, definitivamente, a trabalhar em outra empresa. Neste


caso, como a cedncia era definitiva, o trabalhador no mais voltaria

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a trabalhar para o seu empregador, pelo que tal figura jurdica no


admissvel.
O legislador admite o recurso cedncia ocasional de trabalhadores nos
quadros limitados dos artigos 288. e seguintes CT, em que se encontra
vedada a cedncia definitiva de trabalhadores. Importa aludir cesso da
posio contratual, prevista nos artigos 424. e seguintes CC. A limitao
constante do artigo 289. CT no abrange a cesso da posio contratual,
pelo que, com o assentimento do trabalhador, lcito o acordo mediante o
qual se transfere a posio de empregador. Tal como seria possvel celebrar
um acordo revogatrio (artigo 350. CT) seguido de um novo contrato de
trabalho com outro empregador, no pode estar vedada a cesso da posio
contratual da entidade patronal; soluo que implicar, em princpio, uma
maior vantagem para o trabalhador. Sendo inadmissvel que o trabalhador de
uma empresa, mantendo o vnculo jurdico-laboral com esta, fique
definitivamente a trabalhar sob as ordens de outra entidade, nada obsta,
contudo, a que o empregador ceda a sua posio contratual, passando o
trabalhador a ter um vnculo laboral com outra entidade.
b. Regime jurdico: a cedncia ocasional de trabalhadores est sujeita aos
limites constantes dos artigos 289. e seguintes CT. Depois da noo de
cedncia (artigo 288. CT) e de se prever que seja regulada em instrumento
de regulamentao coletiva de trabalho (artigo 289., n.2 CT), estabelece-se
o regime comum, dependente do preenchimento de certas condies (artigo
289., n.1 CT). Excluindo a previso em conveno coletiva de trabalho, no
artigo 289. CT permite-se o recurso a este mecanismo jurdico desde que
preenchidas quatro condies:
i. O trabalhador cedido deve estar contratado pelo cedente sem clusula de termo
resolutivo (alnea a)): com base no disposto no artigo 140. CT s se
podem celebrar contratos de trabalho a termo desde que preenchidos
determinados pressupostos; motivos estes que se relacionam com a
empresa contratante e que no so extensveis empresa cessionria.
Pode por isso concluir-se que sempre estaria vedada a cedncia de
trabalhadores contratados a termo, e, sendo cedidos, estes passariam
a ter um vnculo laboral definitivo com a empresa cedente, pois cessa
o motivo que justifica a contratao a termo, pelo menos sempre que
se verifique uma renovao do contrato de trabalho durante a
cedncia.
ii. Recorrendo aos conceitos de Direito Comercial (artigos 481. e seguintes CSC),
na alnea b) impe-se que a cedncia ocorra no quadro de colaborao entre
sociedades coligadas: alm da coligao societria, admite-se que a
cedncia tambm possa verificar-se entre empregadores,
independentemente da natureza societria, que mantenham
estruturas organizativas comuns.
iii. Acordo do trabalhador (alnea c)): a exigncia parece bvia, pois,
independentemente da relao existente entre as empresas,
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necessrio o acordo do trabalhador. No teria sentido, atento o


princpio pacta sunt servanda (artigo 406. CC), que o trabalhador,
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contratado para trabalhar em determinada empresa, pudesse ser


cedido, ainda que ocasionalmente, a outra entidade, sem o seu

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assentimento. A isto acresce que o artigo 290., n.1, alnea e) CT


exige o consentimento do trabalhador no documento que
consubstancia a cedncia. A este propsito cabe esclarecer que o
acordo do trabalhador pode ser dado antes da cedncia,
designadamente no prprio contrato de trabalho, caso em que se ter
de juntar cpia do contrato para dar cumprimento ao disposto no
artigo 290., n.1 CT.
iv. Como decorre da alnea d), a cedncia no pode exceder um ano, renovvel por
igual perodo, at ao limite mximo de cinco anos: como a cedncia
ocasional, ter uma durao certa ou incerta, mas necessariamente
temporria, no superior a cinco anos (artigo 289., n.1, alnea d) CT).
Alm da cessao do acordo de cedncia, o regresso do trabalhador
empresa cedente tambm se verifica na hiptese de extino ou de
cessao da atividade da empresa cessionria (artigo 290., n.2 CT)
ocorrida antes do decurso do prazo de vigncia do contrato de
cedncia. Finda a cedncia, o trabalhador cedido volta a prestar a
atividade na empresa cedente, mantendo os direitos que detinha
data do incio da cedncia, contando-se na antiguidade o perodo de
cedncia (artigo 290., n.2, in fine CT).
O trabalhador cedido continua a pertencer ao quadro da empresa cedente
(artigos 288. e 293., n.1 CT), mas, por delegao implcita desta, fica sujeito
em vrios aspetos ao poder de direo da empresa cessionria (artigo 91.,
n.1 CT), mormente quanto ao regime de trabalho aplicvel nesta empresa.
Esta bipartio poder de direo, em grande parte, exercido pela empresa
cessionria; poder disciplinar exercido pela empresa cedente apresenta
algumas dificuldades de concretizao prtica, derivadas, em particular, do
facto de o poder disciplinar decorrer, muitas vezes, da violao do dever de
obedincia. O trabalhador cedido continuando a ser credor da retribuio
relativamente empresa cedente, passa a ser remunerado pela tabela salarial
aplicvel na empresa cessionria (artigo 291., n.5, alnea a) CT), sem que da
possa decorrer qualquer reduo retributiva. O princpio da irredutibilidade
salarial (artigo 129., n.1, alnea d) CT) impede que o trabalhador cedido
passe a receber menos durante o perodo em que estiver a trabalhar na
empresa cessionria, mas se a retribuio desta for superior praticada na
empresa cedente, o acrscimo remuneratrio s devido enquanto durar a
cedncia. Apesar de o devedor da retribuio, na pendncia da cedncia
ocasional, ser a empresa cedente, nada obsta a que o salrio, nesse perodo,
seja, por acordo entre cedente e cessionria, pago por esta ltima (artigo 767.
CC). Tratando-se de uma cedncia ocasional no mbito internacional, muitas
vezes designada por destacamento, relativamente s condies de trabalho
pode ser necessrio ter em conta o disposto na legislao do Estado da
empresa cessionria, aplicando-se o disposto nos artigos 6. e seguintes CT.
O recurso ilcito cedncia ocasional confere ao trabalhador o direito de
optar, at ao termo da cedncia, pela integrao no efetivo do pessoal da
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empresa cessionria (artigo 292., n.1 CT). A esta sano acrescem coimas,
aplicveis s duas empresas (artigo 291., n.7 CT).
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c. Natureza jurdica: numa das primeiras decises judiciais o Supremo


Tribunal Administrativo admitiu o recurso a esta figura com base no ius

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variandi. A soluo no parece defensvel, pois o ius variandi s permite


alteraes ao programa contratual no seio da empresa; excedendo os
parmetros desta figura uma modificao que pressupe realizar a atividade
para outra empresa. A cedncia ocasional distingue-se do trabalho
temporrio, essencialmente porque a empresa cedente no tem
exclusivamente, nem sequer na atividade principal, a cedncia de
trabalhadores para outras empresas. A cedncia de trabalhador temporrio
acidental e no corresponde a uma finalidade lucrativa. A cedncia ocasional
de trabalhadores corresponde a uma cesso da posio contratual parcial,
temporria e com carter limitado. Diferentemente da situao prevista nos
artigos 424. e seguintes CC, a figura em anlise no pressupe a total
desvinculao do cedente, que s cede ao cessionrio parte dos seus poderes
em particular o poder de direo, que delegado e deveres. Dependendo
do acordo entre cedente e cessionrio, podem ser transferidas outras
obrigaes, como o dever de pagar a retribuio ao trabalhador. Em segundo
lugar, a cedncia, por imperativo legal, necessariamente temporria, no
podendo estabelecer-se esta situao triangular de modo definitivo. Por
ltimo, mesmo temporria, a cedncia no ser livremente austada, s
podendo acordar-se nas condies estabelecidas no artigo 289. CT:

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