DEJAR COMPETIR O NO DEJAR COMPETIR?
HE AHI"' EL DILEMA.
Las Prcticas Predatorias y el Abuso de Posicin de Dominio
Pontificia Universidad Catlica del Per,
La posicin de dominio surge cuando una empresa
puede actuar de modo independiente en el mercado;
esto quiere decir que "se da cuando no existen suficien-
tes ofertantes y/o demandantes como para evitar que
alguno o algunos puedan determinar o influir de mane-
ra sustancial en el precio y las condiciones ofrecidas
para algn producto de una empresa que est en el
mercado". Ostentar una posicin de dominio no es
algo ilcito o negativo, pero constituye un supuesto en
el que una empresa tiene la responsabilidad de no
permitir que su posicin impida la libre competencia;
es decir, se sanciona el mal uso del poder que contiene
una posicin de dominio en el mercado.
Toda empresa busca ampliar su participacin en el
mercado, esto lleva a que en esa bsqueda la eficiencia
aumente y los beneficios para el consumidor tambin.
El problema surge cuando se pretende limitar la con-
ducta de una empresa por haber alcanzado una posi-
cin importante en el mercado, estamos castigando
al eficiente slo por serlo?
El problema, no obstante, no se limita a la definicin
de lo que constituye una posicin dominante por el
posible espectro de lo sancionable; sino que alcanza,
en la prctica, al mbito de la definicin de las conduc-
tas que evidencian el abuso de la posicin de dominio.
En el presente artculo, Alfredo Bullard trata de acer-
carnos a la solucin de estos problemas; propsito
para el cual comenta, terica y jurisprudencialmente,
temas como las prcticas predatorias, la discrimina-
cin de precios y condiciones y la negativa injustifica-
da a contratar.
Alfredo Bullard*
Profesor de Derecho Civil y Anlisis
Econmico del Derecho
Universidad de Lima.
l. INTRODUCCIN.
Las conductas predatorias han sido quizs una de
las reas de las polticas de competencia en las que
se han tejido ms mitos y leyendas. As, se ha
asumido que muchas veces las empresas que tienen
posicin de dominio en el mercado estn en capaci-
dad de desarrollar prcticas ilcitas dirigidas a im-
pedir la entrada de nuevos competidores o a sacar-
los del mercado mediante distintas estrategias (ne-
gativas a contratar, precios por debajo de los costos
o discriminacin de precios y condiciones, entre
otras prcticas similares).
La gran pregunta que surge es cmo distinguir esas
supuestas prcticas ilegales de una competencia
agresiva en el mercado Acaso las empresas no
utilizan todos los medios a su alcance para impedir
la entrada de nuevos competidores o sacar a los ya
existentes por medio precisamente de la competen-
cia? La pregunta es entonces cmo distinguir lo
ilegal de la prctica legtima. Cundo actuar y cun-
do no actuar.
Las empresas buscan siempre incrementar su por-
centaje de participacin en el mercado. Pero ese
deseo lleva implcito el de reducir las participacio-
nes de sus competidores o incluso sacarlos del mer-
cado. Y lleva tambin implcito el de no perder
participacin, lo que incluye frenar el crecimiento
de los competidores o incluso evitar su entrada al
mercado.
THEMIS36
65
Se trata, sin embargo, de una lnea difcil de trazar,
y cuyo trazo tiene consecuencias evidentes en la
conducta de las empresas y en los incentivos para
promover la eficiencia productiva.
Es finalmente ese deseo de ampliar la participacin
del mercado lo que promueve la competencia. El
afn de crecer y eventualmente de alcanzar un casi
siempre inalcanzable monopolio, es el combustible
del desarrollo econmico. Y es que el porcentaje de
participacin de mercado implica rentabilidad, y
monopolio implica rentabilidad monoplica.
Pero si cuando a las empresas les decimos que, por
tener una participacin importante en el mercado,
ven limitada su conducta y que esas limitaciones
afectan precisamente la rentabilidad, entonces los
incentivos para crecer se reducen, y con ello los
incentivos para ser ms eficiente.
Y es que las legislaciones antimonopolios son vcti-
mas de una paradoja difcil de solucionar: persi-
guen una mayor competencia pero para lograrlo
reducen o limitan los medios que muchas veces las
propias empresas usan para competir.
Slo a ttulo de ejemplo, una llamada "poltica de
precios predatorios" puede sacar empresas compe-
tidoras del mercado. Pero, cmo distinguirla de
una agresiva competencia de precios? Una negativa
a suministrar el uso de un recurso esencial a un
competidor puede reducir la posibilidad de que la
empresa titular de ese recurso (por ejemplo el nico
puente sobre un ro para el pase de trenes) pueda
enfrentar competencia efectiva Cmo evitar que
prohibir esa conducta no disminuya los incentivos
para invertir en la generacin de este tipo de recur-
sos esenciales? La discriminacin de precios puede
ser utilizada para limitar la competencia, pero, cmo
evitar el error de comprender dicha discriminacin
como el resultado de costos diversos para suminis-
trar bienes y servicios a distintos consumidores?
El presente artculo pretende acercarnos, de manera
preliminar a la problemtica de algunas de estas lla-
madas prcticas predatorias, conciliando el anlisis
terico con lo que ha venido arrojando la an escasa
jurisprudencia del INDECOPI sobre el particular.
2. ABUSO DE LA POSICIN DE DOMINIO
EN EL MERCADO
Las llamadas prcticas predatorias son modalida-
des de abuso de posicin de dominio. Por ello, antes
THEMIS36
66
de entrar al anlisis de prcticas especficas, descri-
biremos algunas de las herramientas conceptuales
bsicas para poder analizar casos de abuso de posi-
cin de dominio.
2.1 Posicin de dominio en el mercado
Nuestra legislacin de libre competencia distingue,
de manera general, dos categoras de infracciones al
Decreto Legislativo 701. La primera categora est
vinculada a lo que se conoce como abuso de una
posicin dominante en el mercado. La segunda cate-
gora se refiere a las prcticas que impidan, limiten,
restrinjan o distorsionen la competencia, conocidas
normalmente como prcticas restrictivas.
Se entiende, de acuerdo con nuestra ley, que las
empresas gozan de una:
" .... posicin de dominio en el mercado, cuando
pueden actuar de modo independiente, con
prescindencia de sus competidores, compradores,
clientes o proveedores, debido a factores tales como
la participacin significativa de las empresas en los
mercados respectivos, las caractersticas de la ofer-
ta y la demanda de los bienes o servicios, el desarro-
llo tecnolgico de los bienes o servicios involucra-
dos, el acceso de competidores a fuentes de finan-
ciamiento y suministros, as como a redes de distri-
bucin"1.
Un primer punto importante es que no se considera
como infraccin la situacin dominante en s mis-
ma, sino el abuso que se haga de ella. Se renuncia as
a establecer la razonabilidad del monopolio, es
decir a determinar si estamos ante un monopolio
bueno o un monopolio malo. Se acepta el monopo-
lio, y en general la concentracin de poder econ-
mico, como un hecho que puede ser producto del
propio sistema de competencia. Slo se prohibe el
abuso de tal posicin. No hay que confundir el uso
de la posicin con el abuso de la posicin. Una
empresa de ciertas dimensiones, con una inversin
importante de capital y con una participacin im-
portante en el mercado puede tener una serie de
ventajas para competir con otras empresas que no
gozan de tal posicin. Mientras el uso de su posi-
cin sea utilizado para generar eficiencia y con ello
un mayor bienestar en los consumidores, dicho uso
no debera ser cuestionado. Ms adelante veremos
en qu casos podra configurarse un abuso.
Sobre el particular, el Tribunal de la Comunidad
Econmica Europea estableci claramente que:
"Declarar que una empresa tiene una posicin do-
minante no es por s mismo un reproche sino sim-
plemente significa que, sin tener en cuenta las razo-
nes por las que tiene tal posicin dominante, la
empresa de que se trata tiene una responsabilidad
especial de no permitir que su conducta impida una
2
competencia genuina y no falseada ... "
La posicin de dominio en el mercado se da cuando
no existen suficientes ofertan tes y 1o demandantes
como para evitar que alguno o algunos puedan deter-
minar o influir de manera sustantiva en el precio y las
condiciones ofrecidas en el mercado. En un mercado
competitivo, todos (ofertantes y demandantes) son
"tomadores" de precios y de condiciones. Esto quiere
decir que asumen el precio y las condiciones como
dadas, y quien los dicta es el mercado a travs de un
conjunto indeterminado de decisiones atomizadas.
Sin embargo, cuando el nmero de ofertantes o de-
mandantes no es suficiente para que esto se cumpla,
uno o unos pocos tienen la facultad de fijar un precio
y las condiciones de manera distinta a aquellos que el
mercado arrojara en libre competencia.
A esto se refiere el Decreto Legislativo 701 cuando dice
que " ... pueden actuar con prescindencia de sus com-
3
petidores, compradores, clientes o proveedores ... "
La norma hace alusin a factores generadores de los
monopolios naturales descritos arriba. As, las ca-
ractersticas de la oferta y la demanda son las que
determinan que la solucin ms eficiente sea, en
trminos de reduccin de costos, la existencia de
una sola empresa, especialmente en casos en que la
estructura de costos est principalmente determi-
nada por los costos fijos, mientras los costos varia-
bles no son significativos.
El desarrollo tecnolgico es otro factor que tiende a la
formacin de monopolios, sea porque la empresa
tiene un monopolio legal para la fabricacin de cier-
tos productos, a travs de la proteccin de la propie-
dad industrial, principalmente patentes, o porque ha
alcanzado mejoras tecnolgicas que le permiten una
reduccin substancial de los costos de produccin o
una captura mayor de las preferencias de los consu-
midores que le permiten a su vez eliminar, a travs de
la propia competencia, a sus competidores. Final-
mente, se recogen las limitaciones a fuentes de sumi-
nistro (monopolios de recursos naturales), distribu-
cin o financiamiento, es decir, a situaciones donde
los recursos muestran una falta de flexibilidad que
permita la aparicin de competidores. Debemos rei-
terar, sin embargo, que la norma no critica ni sancio-
na tal situacin en s misma ni emite un juicio de valor
sobre la existencia de estas "barreras" de entrada al
mercado. Slo nos dice que ellas existen.
Por lo tanto, una empresa no puede ser sancionada
por tener un monopolio natural o por gozar de
mayor tecnologa o un acceso especial a recursos. Lo
que se sanciona es el mal uso del poder que tales
situaciones podran estar dando a la empresa. Pero
ntese que la diferencia entre calificar un uso como
bueno o como malo deriva en un cambio en el
sistema de incentivos para el desarrollo de prcticas
eficientes y adecuadas frente a supuestas prcticas
que afectan la competencia.
En todo caso, para poder establecer la existencia de una
posicin de dominio es necesario definir lo que se conoce
como mercado relevante, es decir, dentro del mercado
de qu bienes y servicios y dentro de qu limites geogr-
ficos puede existir y ejercerse dicha posicin.
Para determinar la existencia de una posicin de
dominio en el mercado deben seguirse dos pasos:
(1) debe determinarse el mercado relevante, es decir
qu bienes y 1o servicios puede considerarse que
compiten con el de la empresa cuya posicin en el
mercado se quiere determinar, y dentro de qu
espacio geogrfico se da dicha competencia. Esto
porque cuanto ms competencia exista, menor ser
la posibilidad de que se considere que hay una
posicin de dominio, pero para ello hay que deter-
minar precisamente a qu nivel de competencia est
sujeta la empresa; y (2) determinar el nivel de con-
centracin en el mercado, es decir cul es el poder de
mercado real que la empresa tiene en el mercado
relevante, una vez determinado este ltimo.
Una vez establecida la posicin de dominio de la
empresa en el mercado relevante, el paso siguiente
es establecer si se abus o no de tal posicin, anali-
zando tanto los supuestos tipificados expresamente
en la ley, como los posibles casos de efectos equiva-
lentes que encajen dentro de las clusulas generales
4
establecidas legalmente
THEMIS36
67
2.2 La definicin de mercado relevante
Uno de los problemas no resueltos en nuestras regu-
laciones para definir la posicin de dominio, es qu
se debe entender por mercado relevante. Como ya
indicamos, este concepto se refiere a cul es el rea
geogrfica en base a la cual se va a definir la partici-
5
pacin en el mercado y qu productos deben ser
considerados sustitutos adecuados para determinar
6
con qu productos se compite .
Las empresas denunciadas o demandadas, frente a
un caso concreto, siempre tratarn de definir el
mayor mercado posible para as reducir su porcen-
taje de participacin y tratar de probar que no tienen
una posicin de dominio de la que puedan abusar.
Ello porque una conducta prohibida para una em-
presa en esta situacin, es perfectamente permitida
para todas las dems. As, les conviene definir su
participacin dentro del mercado nacional antes
que dentro de un mercado local, para as diluir su
participacin dentro de un mbito mayor. De la
misma manera, tratarn de sealar el mayor nme-
ro de sustitutos posibles a fin de sostener la existen-
cia de una competencia que les impide aumentar
unilateralmente el precio o fijar las condiciones de
comercializacin en el mercado del bien especfico
que producen.
Es sumamente complejo definir los lmites del mer-
cado. Las situaciones cambian segn las circunstan-
cias de cada mercado particular, la movilidad de los
recursos necesarios para producir un bien competi-
tivo, el nivel de tecnologa disponible, las preferen-
cias de los consumidores, etc. La casustica puede
hacer el anlisis de cada caso diferente y son muchos
los factores involucrados.
Quizs la mejor manera de formarse alguna idea es
analizando casos que se han presentado ante la
Comisin de Libre Competencia del INDECOPI. En
el caso Sociedad Nacional de Industrias vs. Pesca
7
Per , la primera denunci a la segunda argumen-
tando que tena posicin de dominio en el mercado
de adquisicin de sacos de polipropileno para enva-
sar harina de pescado y que vena abusando de la
THEMIS36
68
misma al establecer condiciones discriminatorias
respecto a la adquisicin de los mismos en una
licitacin pblica. La Comisin consider que el
mercado relevante no era el de sacos de polipropileno
para envasar harina de pescado, sino el mercado de
sacos de plstico en general, estableciendo implci-
tamente que las empresas que actan en el mercado
podan fabricar otro tipo de sacos, con lo que Pesca
Per no poda actuar con independencia de sus
proveedores.
En el caso Instalaciones Electromecnicas S.A. con
8
SEDAPAL , la denunciante sostuvo que SEDAPAL
gozaba de posicin de dominio en la compra de
esclusas de fierro fundido. La Comisin consider
que el mercado relevante no era el de esclusas de
fierro, sino que inclua adems las compuertas de
acero fundido o de plancha estructural que eran
perfectos sustitutos. A pesar de ello, consider que
igualmente SEDAPAL tena posicin de dominio en
ese mercado ampliado pues era el principal com-
prador de esclusas.
9
En FONGALSUR vs. Gloria S.A. , la primera denun-
ci que la segunda abusaba de su posicin de domi-
nio en el mercado de compra de leche cruda en la
cuenca lechera del sur. La Comisin estableci, sin
que la Resolucin permita establecer con claridad
cules fueron los criterios utilizados, que el mercado
relevante era el de la cuenca lechera del sur (cuyos
lmites geogrficos no fueron definidos) respecto de
la adquisicin para usos industriales. Como se pue-
de apreciar, se us un concepto restrictivo de "mer-
cado relevante" asumiendo implcitamente un mer-
cado geogrfico reducido (que podra encontrar su
explicacin en las dificultades de transportar leche
cruda a otras localidades) y un uso determinado de
la leche (uso industrial). Las razones de esto ltimo
no parecen, sin embargo, muy claras. En todo caso,
en base a tal definicin de posicin de dominio, la
Comisin encontr que s haba posicin de domi-
nio, aunque luego determinara que no existi abuso
de la misma, como veremos ms adelante.
Un caso en el que la Comisin estableci algunos
criterios de interpretacin para la determinacin de
lo que es el mercado relevante, es Medidores Inca
10
S.A. vs. SEDAJULIA CA . La primera denunci a la
segunda por abuso de posicin de dominio consis-
tente principalmente en la discriminacin de condi-
ciones por exigir ciertas caractersticas tcnicas en
una adquisicin de medidores que, a juicio de la
denunciante, la discriminaban para participar en
una licitacin. Segn la Comisin, para determinar
cul era el mercado relevante deba acudirse al
anlisis de, entre otros elementos, la "movilidad de
los factores". En base a este concepto la Comisin
consider que no proceda considerar al mercado de
Juliaca como el mercado relevante, dado que los
vendedores de medidores de agua estn en posibi-
lidad de vender sus productos en todo el territorio
nacional. Este concepto de "movilidad de factores"
parecera dirigido a establecer que los ofertan tes de
medidores pueden desplazar su producto a otros
adquirentes si es que el denunciante no desea com-
prarlos. Esto refleja la idea de una visin dinmica
de cmo funcionan los mercados y qu es lo que
determina la existencia o no de una posicin de
dominio.
Un buen criterio para definir cul es el mercado
pertinente, dentro de la lnea sealada en el prrafo
anterior, es el que usa el Departamento de Justicia
de los Estados Unidos para atacar las fusiones de
empresas. En trminos geogrficos, se analiza cul
sera el efecto de un incremento en 5% del precio en
la aparicin de nuevos proveedores de un mismo
bien o en las decisiones de los consumidores en el
plazo de un ao. As, por ejemplo, se considera que
si al incrementar un ofertante en Lima el precio de
un producto en un 5% se crean incentivos para que
proveedores en otras localidades (nacionales o in-
ternacionales) participen en ese mercado, o para
que los consumidores hagan sus adquisiciones en
otro mercado, y siempre y cuando dicha reaccin se
produzca en un plazo relativamente corto (un ao),
se debe incluir esos mercados para definir el porcen-
taje de participacin de la empresa en cuestin. Si el
incremento de 5% en el precio del nico proveedor
de un bien en Lima, hace que proveedores de Are-
quipa se trasladen a Lima o abran una distribuidora
en esta ciudad o que los consumidores viajen a hacer
sus adquisiciones en Arequipa dentro del plazo
establecido, debe incluirse Arequipa como parte del
11
mercado relevante
En trminos de bienes sustitutos adecuados, el cri-
terio debe ser similar. Si al incrementar el precio de
un bien en 5% los consumidores van a desarrollar
una tendencia a escoger el bien sustituto dentro de
un plazo razonable de un ao, se debe considerar
como parte del mercado pertinente a efectos de
definir la participacin. As, si al subirse el precio de
las alarmas contra robo, el consumidor decidiera
instalar cerraduras de seguridad, se considera que
las cerraduras son un sustituto adecuado y por tanto
sus productores son competidores de la empresa
fabricante de alarmas. Lo mismo pasara con pro-
ductos como pan y galletas, cerveza y ron, fsforos
y encendedores, si en ellos se presenta un desplaza-
miento similar como consecuencia de la modifica-
Cion . 12 .
./ mo d erad a d e1 precio
Un ejemplo de la aplicacin de este principio que
aparece ms claramente definido en la jurispruden-
cia administrativa peruana, se puede apreciar en el
13
caso Metales Bera del Per S.A. vs. Minsur S.A. . En
dicho caso Bera denunci a Minsur por supuesta
negativa injustificada para contratar, pues se nega-
ba a venderle estao de sus minas para que la
denunciante pudiera procesarlo. Cuando la Resolu-
cin de la Comisin analiza cul es el mercado
relevante geogrfico, establece que en nuestro pas
la importacin de estao no est sujeta a ninguna
limitacin administrativa y est gravada con un
arancel de 15%, salvo en el caso de las importaciones
de Bolivia, en las que el arancel es 0% como conse-
cuencia de la Decisin 321 del Acuerdo de Cartagena.
Por otro lado la mina de Minsur se encuentra ubica-
da en el departamento de Puno, con lo que las
diferencias entre las distancias entre esta mina y las
minas bolivianas de estao no son significativas,
por lo que no existen diferencias importantes en el
costo de transporte. Ello llev a la Comisin a con-
THEMIS36
69
siderar como el mercado relevante a Per y Bolivia.
Ntese que el anlisis es muy similar al sugerido por
el Departamento de Justicia. Las diferencias de cos-
tos entre una alternativa y otra permite diferenciar
con qu productores, segn su ubicacin geogrfi-
ca, se est en realidad compitiendo. Definido as el
mercado, y no slo el Per, como sugiri Bera a lo
largo del procedimiento, se concluy que Minsurno
gozaba de la posicin de dominio que le permitiera
14
cometer abusos como la negativa injustificada
Quedaba as claro para la Comisin, que si Minsur
se negaba a proveer a alguna empresa peruana sta
tena como opcin razonable el acudir a un provee-
dor boliviano, con lo que la posicin de dominio
(capacidad de actuar independientemente de sus
clientes) era inexistente.
La idea central es identificar el dominio en el merca-
do en relacin al poder de determinar el precio. Si
esta facultad est controlada por la posibilidad de
que proveedores de otras reas geogrficas abastez-
can el rea de la empresa en cuestin, o que los
consumidores elijan bienes sustitutos, se considera,
para efectos de determinar el porcentaje de partici-
pacin en el mercado, las alternativas de los consu-
midores. No necesariamente el porcentaje tiene que
ser de 5%. Este puede variar segn las caractersti-
cas de cada mercado. Lo importante es establecer la
relacin entre la idea de posicin dominante y la
facultad de afectar el precio, es decir, de no ser un
"tomador" del mismo.
Estos elementos deben ser analizados con cuidado
para determinar cul es el mercado relevante en
atencin a las opciones que tienen los consumidores
en dichos mercados.
2.3 Determinacin del nivel de concentracin en
el mercado relevante
Una vez determinado cul es el mercado relevan-
te, el segundo problema a resolver es cmo deter-
minar que una empresa ha concentrado una parte
suficientemente grande de dicho mercado, es de-
cir, si tiene o no efectivamente posicin de domi-
nio.
THEMIS36
70
Un criterio usado con cierta frecuencia es establecer
el porcentaje de participacin en el mercado. As,
por ejemplo, puede considerarse que una empresa
que tiene ms del 50% del mercado tiene una posi-
15
cin de dominio
Sin embargo, tener en cuenta slo la participacin
porcentual en el mercado es insuficiente para enten-
der la capacidad que tiene una empresa para influir
en el precio. La idea no es slo identificar su partici-
pacin particular, sino el nivel de concentracin del
mercado en que dicha participacin se da. No es lo
mismo actuar con un 30% de mercado cuando el
resto est conformado por otras dos empresas (una
con 30% y otra con el40%) que tener un 30% frente
a un nmero alto de empresas compitiendo (70
empresas con 1% del mercado cada una). Los ries-
gos para un funcionamiento adecuado de la econo-
ma son mayores en mercados con niveles de con-
centracin mayores (es decir con menos "jugado-
res") que en mercados con niveles de concentracin
menores (es decir con muchos "jugadores").
Los mercados concentrados generan ms riesgo de
concertacin entre los agentes econmicos y hacen
que las prcticas abusivas puedan ser ms efectiva-
mente desarrolladas.
La concentracin de un mercado se da en funcin
del nmero de empresas y de la participacin de
estas empresas en el mismo. En mercados muy
concentrados aumentan las posibilidades de que
una o un pequeo grupo de empresas puedan ejer-
cer su posicin dominante en el mercado de manera
efectiva, principalmente porque se reducen los cos-
tos de transaccin para llegar a una concertacin,
para desarrollar prcticas paralelas o para que el
abuso de cierta posicin en el mercado sea ms
efectiva. Cuanto menor sea el porcentaje de la oferta
total que controla una empresa, deber ser mayor la
restriccin de su produccin para poder afectar el
precio y es menos probable que esta restriccin
pueda serie beneficiosa. Cuando la accin colectiva
de las empresas es necesaria para controlar el pre-
cio, se aade una limitacin adicional. Si el nmero
de empresas necesarias para controlar un porcenta-
je fijo de la oferta total es mayor, el costo (entendido
como costo de transaccin) de que stas lleguen a un
acuerdo y que puedan hacerlo efectivo se eleva, y la
posibilidad de que se llegue a ejercer el poder econ-
1
mico de manera efectiva se complica .
Por ello, no basta establecer el porcentaje de partici-
pacin de una empresa, sino el nivel de concentra-
cin del mercado en el que dicha empresa (o empre-
sas) acta. El Departamento de Justicia de los Esta-
dos Unidos utiliza lo que se conoce como el
Herfindahl-Hirshman lndex (en adelante, HHI) para
medir el nivel de concentracin en un mercado
determinado. Este ndice se calcula sumando los
porcentajes de participacin de todas las empresas
en un mercado luego de elevarlos al cuadrado. Por
ejemplo, si en el mercado existen cuatro firmas con
participaciones de 30%, 30%, 20% y 20%, existe un
17
HHI de 2600 . El HHI puede ir desde 10,000 (en el
caso del monopolio puro, es decir, una empresa con
18
el100'1o del mercado) hasta un nmero cercano a
O(en el caso de un mercado muy atomizado, donde
ningn proveedor super el 0.1% de participacin).
Si bien puede ser deseable tener informacin sobre
todas las empresas involucradas, la falta de infor-
macin sobre pequeas empresas no es indispensa-
ble, pues no afectan el HHI de manera significativa.
En el caso del Departamento de Justicia en los Esta-
dos Unidos, en base a observacin emprica, se han
dividido los niveles de concentracin en tres reas:
mercados desconcentrados (con un HHI menor a
1,000), mercados moderadamente concentrados
(HHI entre 1000 y 1800) y mercados altamente con-
centrados (HHI superior a 1800). En estos ltimos
los riesgos a la competencia se consideran ms altos.
As, no es lo mismo tener un 20% de participacin en
un mercado desconcentrado que el mismo porcen-
taje en un mercado altamente concentrado. La posi-
bilidad de acuerdos dirigidos a fijar precios y redu-
cir produccin, es mucho ms clara en el segundo
caso que en el primero. Por ello, no slo se debe
considerar el porcentaje de participacin, sino el
nivel de concentracin en el mercado correspon-
diente.19
En la jurisprudencia del INDECOPI no aparece
claro an el uso de ndices como el HHI (salvo
algunos casos de concertaciones de precios) habin-
dose sustentado la calificacin de posicin de domi-
nio ms en el simple porcentaje de participacin en
el mercado relevante.
As, por ejemplo, en el caso de INEMEC vs.
20
SEDAPAL, antes citado, la Comisin consider
que una participacin de 80% en el mercado rele-
vante en los ltimos dos aos daba a SEDAPAL
posicin de dominio en el mercado de compuertas
y esclusas.
En el caso Florencia Daga Salgado vs. Cemento
21
Andino , se determin que la denunciada, Cemen-
to Andino, gozaba posicin de dominio en la costa
y sierra central del pas, pero sin indicar el porcen-
taje de participacin, limitndose a afirmar que son
las " ... zonas donde se ha demostrado que la empre-
sa denunciada puede actuar con independencia de
sus proveedores, clientes y competidores ... ".
22
En Bera vs. Minsur la Comisin consider que
47% del mercado relevante (estao producido en
Per y Bolivia) no constitua posicin de dominio en
favor de la denunciada.
THEMIS36
71
De manera similar en el caso de Asociacin Editorial
Bruo contra otras empresas integrantes del Comit
de Fabricantes de Material Didctico de la Sociedad
23
Nacional de lnd ustrias se consider que no exista
posicin de dominio porque exista una participa-
cin de mercado inferior al 50%.
En el caso Mara del Carmen Molta Wendell vs.
PROQUINSA se consider que la empresa denuncia-
da gozaba de posicin de dominio en el mercado
relevante porque haba tenido una participacin que
normalmente haba oscilado por encima del 50%,
aunque ello no queda tan claro en la Resolucin.
Si bien no se ha establecido como un precedente
expreso, la prctica en el INDECOPI muestra que el
punto de quiebre entre la existencia o no de posicin
de dominio gira en tomo a participaciones de mer-
cado de 50%, lo que guarda similitud con los crite-
rios desarrollados en el sistema europeo.
2.4 La clusula general de abuso de posicin de
dominio
El problema no es slo definir qu constituye una
posicin dominante, sino qu es abusar de tal posi-
cin. Como ya se indic, la posicin de dominio en
s misma no se encuentra sancionada. Es slo el
abuso de dicha posicin lo que despierta la preocu-
pacin de las normas de libre competencia.
El Decreto Legislativo 701 trata algunos criterios
para resolver este problema. En su artculo 5, se
establece que una o varias empresas abusan de su
posicin dominante cuando " ... actan de manera
indebida, con el fin de obtener beneficios o causar
perjuicios a otros que no hubieran sido posibles de
no existir la posicin de dominio".
El "actuar de manera indebida" debe entenderse
referido a utilizar la participacin en el mercado de
manera tal que se produzca un dao distinto al mero
dao concurrencia!, es decir, el derivado de una
competencia leal y libre por medio de precios, cali-
dad y condiciones de comercializacin. Este esqui-
zs el problema principal que plantean los casos de
abuso de posicin de dominio Cmo diferenciar
los daos causados por una prctica abusiva del
mero dao concurrencia!? En sus efectos pueden ser
muy similares: reduccin de participacin de em-
presas competidoras por salida de estas del merca-
do. As, la meta que se trazan las empresas para
THEMIS36
72
competir agresivamente es la misma que se trazan
para desarrollar prcticas predatorias. Por ello, las
dificultades para determinar si estamos frente a un
abuso son substanciales.
El uso de la posicin de dominio puede ser entendi-
da de dos maneras, segn las circunstancias. La
primera es el uso de las eficiencias derivadas de las
economas de escala. De hecho, las empresas desa-
rrollan capacidades competitivas en funcin a su
tamao. Este les permite reducir costos, integrar
mejor su aparato productivo y con ello ofrecer me-
jores productos a bajos precios. La segunda es que el
tamao les da la posibilidad de obtener ventajas
ilcitas que no hubieran podido obtener de no ser
precisamente por dicho tamao.
El error en la autoridad que califica la prctica puede
tener consecuencias fatales para el mercado. Si la
autoridad sanciona a una empresa por usar su efi-
ciencia productiva al competir est penalizando pre-
cisamente la eficiencia que el mercado busca gene-
rar. Al hacerlo, el mensaje que est mandando es que
las empresas sean menos eficientes. Esta situacin
exige una actuacin muy cautelosa de la autoridad.
De ello se deriva que en caso de duda sobre la
naturaleza ilegal de la prctica se presuma la legali-
dad de la misma. Por tanto, los efectos nocivos de
una actuacin debern haber quedado acreditados
de manera contundente y los posibles beneficios de
la misma no debern ser importantes para que dicha
actuacin pueda ser calificada finalmente como un
caso de abuso de posicin de dominio.
Los intentos por encontrar definiciones claras que
nos den principios predecibles de actuacin han
sido intensos pero en general han fracasado. Los
lmites entre lo eficiente y lo abusivo son sumamen-
te ambiguos e imprecisos, poniendo de manifiesto
el riesgo de actuacin de las autoridades.
24
El Tribunal de la Comunidad Econmica Europea
defini que:
"El concepto de abuso es un concepto objetivo que
se refiere a la conducta de una empresa en posicin
dominante que llega a influenciar la estructura del
mercado cuando, como resultado de la propia pre-
sencia de la empresa en cuestin, el grado de com-
petencia se debilita y que, recurriendo a mtodos
distintos de los que configuran la competencia nor-
mal en las transacciones comerciales de bienes o
servicios, tiene el efecto de amenazar el manteni-
miento del grado de competencia an existente en el
mercado o el incremento de tal competencia."
Este principio de "competencia normal" es funda-
mental para entender qu puede ser considerado
abuso. Una prctica abusiva es aquella que no sera
posible en condiciones de competencia normal, en
la que los competidores son tomadores de precios y
condiciones del mercado, y que la empresa con
posicin de dominio desarrolla para reducir o
evitar el incremento de la competencia existente.
Pero, nuevamente, los lmites entre "competencia
normal" y "competencia anormal" no son fciles de
establecer.
El dao concurrencia! es legtimo y aceptable, pues
es consecuencia de la mayor eficiencia de una em-
presa frente a la menor eficiencia de la otra. El
sistema debe garantizar al consumidor elegir lo que
considera mejor para sus intereses. Si dicha eleccin
se deriva de prcticas correctas y adecuadas de las
empresas, el dao que se produzca es legtimo, y la
autoridad de competencia no podr cuestionarlo.
Como dijimos, la existencia de empresas ms gran-
des puede ser beneficiosa para los consumidores, si
como consecuencia de una economa de escala, la
reduccin de los costos de produccin se traduce en
precios ms bajos o en mayor eficiencia productiva,
es decir, en ms riqueza y bienestar.
Como se puede deducir de la lectura del ya citado
artculo S,los requisitos para que exista un abuso de
posicin de dominio son:
a) Que exista posicin de dominio:
Esto es que, de acuerdo a los principios establecidos
en los puntos anteriores, la empresa o empresas
involucradas tengan una participacin tal en el mer-
cado relevante que, dadas las caractersticas del mis-
mo, puedan actuar con independencia de sus compe-
tidores, compradores, clientes o proveedores.
b) Que se acte de manera indebida:
As, la empresa deber actuar en contra de princi-
pios bsicos de conducta tipificados expresamente
en la ley o que puedan tener efectos anlogos. La
actuacin indebida no implica necesariamente y en
todos los casos acreditar la intencionalidad. Basta
que la conducta rompa con lo que puede considerar-
se una competencia leal y libre basada en la propia
capacidad de satisfacer al consumidor. Sin embar-
go, como veremos ms adelante, muchas veces la
intencionalidad es un elemento importante para
probar la prctica, en especial cuando nos referimos
a las llamadas prcticas predatorias. Es ms, en
muchos ocasiones ser la prueba de la intencionali-
dad lo que definir cmo se resuelve el caso.
e) Que se obtengan beneficios o se causen perjuicios
que no hubiesen ocurrido de no haber existido
posicin de dominio:
Los perjuicios y beneficios deben estar presentes en
el caso. La empresa con posicin de dominio debe
estar en posibilidad de obtener beneficios actuales o
potenciales de su accin, y a la vez, dicha actuacin,
debe ocasionar perjuicios a los dems competidores
y 1o a los consumidores de los bienes y servicios
pertinentes. Aqu conviene destacar que el perjuicio
realmente relevante es el que se ocasionara al con-
sumidor. Sin embargo, en muchos casos el dao al
consumidor es consecuencia o se produce simult-
neamente con los daos a los competidores. Pero un
dao a los competidores que no afecte o perjudique
a los consumidores es un dao que no nos debera
preocupar, pues podra ser considerado un simple
dao concurrencia!. Este elemento es fundamental
para distinguir casos de dao concurrencia! del
dao por abuso. Si los consumidores se benefician
de los esfuerzos de una empresa por desplazar a
otra del mercado, entonces podramos calificar el
dao ocasionado a los competidores como uno
concurrencia!, y no como un caso de abuso.
No es necesario acreditar que se han causado los
daos y se han obtenido los beneficios. Bastar que
sean potencialmente consecuencia de la conducta.
En cualquier caso, el trmino" con el fin" no implica
que tenga que probarse necesariamente la inten-
cin, pudiendo la misma derivarse de la conducta
objetivamente desarrollada.
Es importante tener en cuenta que en ocasiones las
propias normas han tipificado expresamente ciertas
conductas consideradas como abusos, aunque ello
no implica que se trate de infracciones "per se"
ilegales. Pero adems las clusulas generales, como
el propio primer prrafo del artculo 5 del Decreto
Legislativo 701 y las remisiones expresas a la san-
cin de prcticas con efectos equivalentes, permiten
incluir otros casos de abusos no expresamente
tipificados. As lo ha recono<!ido en distintas opor-
tunidades la jurisprudencia del INDECOPI, sobre el
particular.
Una herramienta til para entender la figura de
abuso de posicin de dominio en el mercado es una
figura tpica del Derecho comn: el abuso de dere-
cho. Si bien los casos de abuso de posicin de
dominio estn reconocidos expresamente en la ley,
THEMIS36
73
por lo que no se cumple uno de los requisitos
establecidos en la doctrina para la aplicacin de la
figura del abuso del derecho (es decir que se afecte
un inters no protegido por una especfica prerroga-
tiva jurdica) la estructura lgica de la institucin
guarda vinculacin evidente.
En ambos casos est reconocido un derecho subjeti-
vo. En concreto las empresas estn legitimadas a
competir va precios, condiciones y calidades, pu-
diendo elegir con quin contratan y en qu trminos
lo hacen. Adems, la ley les permite acumular una
posicin en el mercado que les permita actuar con
cierta independencia de sus competidores. Sin em-
bargo, la conducta desarrollada, no prohibida ex-
presamente, resulta teniendo efectos disfuncionales
o antisociales en relacin a los fines por los cuales se
reconoci el derecho al titular.
As, el derecho a competir se otorga a las empresas
para que dicha competencia genere beneficios para el
mercado, y en particular, para los consumidores. El
alcanzar economas de escala es otra manera de ma-
ximizar la eficiencia econmica y por dicha va mejo-
rar el bienestar de los consumidores. Pero cuando
dichos fines son desnaturalizados por la propia ac-
tuacin de los agentes econmicos, el Estado se reser-
va el derecho a intervenir para corregir la distorsin.
El problema que se enfrenta con ello es evidente y es
el mismo que se tiene para aplicar la teora del abuso
del derecho: hay que hacer un anlisis caso por caso.
En el abuso de posicin de dominio hay que analizar
la razonabilidad de la conducta, es decir, los even-
tuales efectos antisociales o disfuncionales de la
conducta, a diferencia de lo que ocurre con ciertas
prohibiciones expresas en la ley, que tienen la natu-
raleza de prcticas" per se" ilegales. As, de la misma
manera que el Cdigo Civil sanciona con nulidad
los contratos celebrados sin cumplir una formali-
dad prevista en la ley, puede sancionar como ilega-
les "per se" ciertas conductas. Pero en el campo del
abuso del derecho, la regla "per se" no puede operar
precisamente porque se requiere un anlisis de los
efectos especficos de cada caso en relacin a la
finalidad o funcin econmica o social por la que se
reconoci el derecho del que ahora se abusa.
As, siempre deber recurrirse a un anlisis de los
efectos cuando se evala la existencia de casos de
abuso de posicin de dominio, y en particular cuan-
do se analiza las llamadas prcticas predatorias.
3. Las Prcticas Predatorias
Se consideran prcticas predatorias aquellos supues-
tos en los que una empresa que goza de posicin de
THEMIS36
74
dominio en el mercado utiliza dicha situacin para
desarrollar conductas dirigidas o que tienen por
efecto el desplazamiento de uno o varios competido-
res por medios distintos a la competencia normal.
Son conductas que en su estructura afectan directa-
mente a competidores y en consecuencia afectan a los
consumidores de manera indirecta, por la va de
reducir las opciones de los mismos en el mercado.
Ntese que no toda eliminacin de competidores es
mala para el consumidor. Si bien puede argumentarse
que ello reduce sus opciones, si dicha reduccin se
produce como consecuencia de mejores precios, con-
diciones o calidades, sin que exista ninguna conducta
ilcita, entonces estaremos frente al proceso competi-
tivo actuando y est en su dinmica precisamente
captar y desviar las preferencias de los consumidores.
Es quizs en el rea de las prcticas predatorias
donde el dilema entre uso eficiente de las economas
de escala y posible abuso de posiciones de dominio
en el mercado se torna ms complejo y difcil de
resolver. Y ello quizs radique en que el dao al
consumidor es indirecto, lo que hace difcil distin-
guir cundo es competencia agresiva y cundo abu-
so de posicin de dominio.
A continuacin vamos a analizar tres supuestos
especficos de las llamadas prcticas predatorias, a
fin de establecer las condiciones y presupuestos
tericos y prcticos de anlisis que deben seguirse
para distinguir posibles actos ilegales de posibles
actos legtimos dentro de una atmsfera competiti-
va. Estos supuestos son (l)precios predatorios, (2)dis-
criminacin de precios y (3)negativa injustificada
de contratar. Lo que tienen en comn los tres es que
se daran en la modalidad de predacin de merca-
dos, esto es, con la intencin de debilitar o eliminar
la competencia de un competidor usando la posi-
cin de dominio de una manera no lcita.
3.1. Precios Predatorios
La doctrina reconoce a los precios predatorios como
un caso de abuso de posicin de dominio en el
mercado. Consisten en el supuesto de que una em-
presa, con posicin de dominio en el mercado, re-
duzca sus precios por debajo de sus niveles de
costos con la intencin de generar prdidas en su
competidor y as sacarlo del mercado.
El propio uso del trmino "predacin" evoca una
conducta intencional o al menos conciente de sus
consecuencias, y conciente de que supuestamente
refleja uria estrategia dirigida a excluir a un compe-
tidor o a un grupo de competidores del mercado o
a desincentivarlos a entrar al mismo usando precios
que los forzarn a prdidas para poder competir o a
llevarlos a suspender actitudes competitivas. Nte-
se, sin embargo, que estas prcticas generan, al
menos en el corto plazo, beneficios para los consu-
midores, que pagan por los bienes y servicios menos
de lo que estos cuestan. La preocupacin surge
porque en el largo plazo la eliminacin de competi-
dores podra llevarlos a pagar precios monoplicos
derivados de la existencia de menos competidores,
o por lo menos competidores" disciplinados" por la
prctica del predador.
25
Como seala Bork , la predacin puede entenderse
como:
"( ... )una agresin deliberada de una empresa con-
tra uno o ms rivales a travs del uso de prcticas de
negocios que no seran consideradas como dirigi-
das a maximizar utilidades salvo por la excepcin
que (1) los rivales sean sacados del mercado, dejan-
do al predador con una participacin del mercado
suficiente como para obtener ganancias mono-
plicas, o (2) los rivales sean golpeados suficiente-
mente como para abandonar un comportamiento
competitivo que el predador encuentra inconve-
niente o desafiante. Siendo que el resultado causa
detrimentos al bienestar del consumidor, la
predacin no puede clasificarse como eficiencia su-
perior."
La predacin suele ser considerada sancionable en
el caso de que sea llevada a cabo por empresas que
gozan de una posicin de dominio en el mercado.
Las razones de tal requerimiento son obvias. Una
empresa que decide realizar prcticas predatorias
en contra de otra sufrir perdidas causadas precisa-
mente por los costos de financiar la predacin. En el
caso de que la empresa no goce de posicin de
dominio en el mercado, carecera de alguna ventaja
que marcara la diferencia con una simple competen-
cia por precios. Incluso si se demostrara que una
empresa est vendiendo sus productos a prdida,
su actitud no puede ser sancionada pues puede
tratarse de estrategias vlidas y aceptables para
introducir o ganar una mayor penetracin del bien
que produce en el mercado.
Cualquier teora seria de lo que es predacin debe
partir de la constatacin de que la empresa predadora
va a incurrir en prdidas durante el desarrollo de su
prctica, pero est en la capacidad de hacer un
clculo racional que considere las prdidas como
inversin en bsqueda de ganancias monoplicas
futuras. Para ello, las ganancias futuras esperadas
26
deben superar las prdidas actuales
Tanto la doctrina legal como la econmica discuten
intensamente sobre la viabilidad de que pueda exis-
tir o no una poltica de precios predatorios efectiva,
es decir que pueda tener como resultado la consoli-
dacin o refuerzo de una posicin de dominio. A
ello se suman los problemas complejos de diferen-
ciar una poltica de precios predatorios de una
simple competencia agresiva en el mercado que
permita identificar a la primera como ilegal. Incluso
vender por debajo del costo puede ser una estrate-
gia de negocios vlida para una empresa con posi-
cin de dominio. Pero lo ms complejo es que debe
calcularse cul es el costo de produccin para poder
determinar que el precio se encuentra por debajo, lo
que plantea dificultades prcticas y tericas impor-
tantes.
Los riesgos de poder establecer la diferencia entre
competencia y predacin llevan a que deba actuarse
con mucha cautela cuando se analiza su existencia.
Un error en la autoridad que aplica la norma, puede
llevar a que se creen desincentivas a bajar costos
para ofrecer precios ms competitivos, con evidente
perjuicio al consumidor. El mal que se trata de evitar
es que, luego de que la predacin haya sido exitosa,
la empresa con posicin de dominio use la partici-
pacin obtenida en el mercado para fijar precios
monoplicos. Pero si la conducta es legtimamente
una de competencia, estamos frente a un supuesto
de crecimiento interno sustentado en una mayor
eficiencia competitiva.
Las empresas en un mercado pueden enfrentar cos-
tos diferentes, en especial como consecuencia de los
diversos niveles de eficiencia que pudieran alcanzar.
Ello podra ser otra explicacin a la existencia de
precios bajos. El error de la autoridad al calificar la
prctica reducira evidentemente los niveles de bie-
nestar de los consumidores involucrados. Por eso es
que los costos que deben analizarse para determinar
que los precios son inferiores, no son los costos de la
industria en general, sino los de la empresa en parti-
cular, lo que a su vez plantea retos mayores y una
mayor complejidad en el anlisis.
Las dudas sobre si la predacin es una prctica real
y posible o slo es producto de la imaginacin de
algunos economistas o abogados, parten de la nece-
sidad de comprender bajo qu condiciones una
THEMIS36
75
empresa puede estar en capacidad de soportar pr-
didas para depredar el mercado y luego consolidar
una posicin de dominio que permita obtener ga-
nancias monoplicas que cubran tales prdidas.
As, uno de los elementos econmicos que debe
necesariamente definirse es si la empresa que desa-
rrolla la prctica no slo pueda agotar y derrotar la
resistencia de sus rivales a un elevado costo en la
guerra de precios, sino adems pueda generar ga-
nancias rpidas y de manera efectiva que le permi-
ten superar las prdidas sufridas durante el desa-
rrollo de la predacin.
En un mercado abierto, y con costos de acceso bajos,
es sumamente improbable (por no decir prctica-
mente imposible) que una prctica de predacin
pueda funcionar. Los costos de depredar probable-
mente superarn las ganancias monoplicas que se
puedan obtener. Una empresa puede soportar pr-
didas por meses o hasta por aos en su intento de
eliminar un competidor. Pero si tiene xito en su
estrategia, nada le garantiza que en un perodo
substancialmente ms corto nuevas empresas en-
tren al mercado y controlen su capacidad de cobrar
un precio monopolstico. Y ello se hace an ms posibilidades de daar al consumidor que de ayu-
difcil de entender si consideramos que, precisa-
mente, la elevacin de precios luego de la "victoria"
genera de inmediato incentivos para la entrada de
nuevos competidores.
Para Bork el cumplimiento de las condiciones nece-
sarias para que la estrategia del predador tenga
xito son sumamente inusuales. Las prdidas du-
rante el perodo que dura la guerra sern proporcio-
nalmente ms altas para el predador que para sus
rivales, porque se ve obligado a gastar ms para
poder expandir su produccin, mientras que su
vctima no slo no expandir su produccin, sino sino en otro distinto en el que participe la empresa.
que tiene adems la opcin de reducirla y de esa
27
manera reducir sus costos .
El predador deber literalmente "aplastar" a su rival
hasta eliminar la utilidad y rendimiento de todos sus
bienes y recursos, con los costos consiguientes. Y
luego de logrado su objetivo, el predador se torna en
enemigo de s mismo pues, si sube el precio, crea
incentivos para que vuelvan a aparecer competidores.
Bajo tal perspectiva los costos de la predacin pare-
cen prohibitivos, las posibilidades de fracaso son
significativas y las de xito remotas.
THEMIS36
76
A estas condiciones se aaden otros elementos que
dificultan la predacin. La facilidad de salida es
simtrica con la facilidad de entrada. Cuanto ms
fcil sea sacar a una empresa del mercado ser ms
fcil que una nueva entre al mismo. Por su parte,
cuanto ms difcil sea sacarla del mercado, ms
difcil ser que una nueva entre al mismo. Esta
relacin hace de la predacin normalmente un muy
mal negocio.
A ello debemos aadir que mientras las prdidas
son reales, actuales y tangibles, las ganancias de la
predacin son potenciales, futuras e inciertas. A la
incertidumbre, y los costos del riesgo a ella asocia-
dos, debe aadirse que el predador deber descon-
tar a sus ganancias futuras la tasa de inters, pues
est financiando con ganancias actuales, eventua-
les ingresos extraordinarios futuros y quizs leja-
zs
nos .
Si a ello aadimos los riesgos de un error de la
autoridad, dada la dificultad de prueba (pues exige
demostrar que se est vendiendo por debajo del
costo marginal, lo cual es muy difcil de calcular), es
probable que la persecucin de esta falta tenga ms
darlo y mejorar su situacin. Por eso en su sancin
debe tenerse mucho cuidado.
Sin embargo, de la argumentacin presentada no se
desprende que la prctica de precios predatorios no
pueda darse en la realidad si se cumplen ciertas
condiciones.
Como ya se dijo, la predacin es un caso de abuso de
posicin de dominio, es decir, que exige demostrar
la existencia de posicin de dominio, aunque no
necesariamente en el mercado en el que se produce,
As, puede darse que una empresa que tiene posi-
cin de dominio en el mercado de Lima (que debera
ser el mercado relevante determinado segn los
criterios mencionados lneas arriba) use sus ganan-
cias monoplicas en dicho mercado para" subsidiar"
su ingreso al mercado de Arequipa, o que utilice su
posicin de dominio en el mercado de cerveza para
subsidiar el precio de las gaseosas, mercado en el
que no cuenta con posicin de dominio. Si bien la
predacin puede usarse en el mismo mercado en el
que se tiene posicin de dominio (para disciplinar o
eliminar a competidores reales o potenciales), ello
no es un requisito para configurar la prctica, pu-
diendo usarse una suerte de "subsidios cruzados"
para obtener las metas que el predador se ha fijado.
Un segundo requisito, es que los costos de reingreso
al mercado depredado sean suficientemente altos
como para permitir a la empresa predadora mante-
ner la participacin de mercado ganada por la prc-
tica por suficiente tiempo y de la manera adecuada
como para obtener ganancias extraordinarias que le
permitan compensar, con creces, las prdidas sufri-
das durante la prctica. Por ello, la predacin ser
ms probable en mercados con altos costos legales
de acceso (sujetos a permisos, concesiones o autori-
zaciones difciles de conseguir) o que requieran una
inversin muy alta para entrar en ellos (que impli-
que la existencia de costos hundidos significativos).
Un tercer requisito es que la posibilidad de afectar a
la empresa vctima de la prctica permita obtener
resultados en relativamente corto tiempo. Ello im-
plica que el mercado en cuestin permita un fcil
desplazamiento de la demanda como consecuencia
de la variacin en los precios (es ms difcil en
mercados donde la fidelidad a la marca o la calidad
del servicio tiene un peso especfico importante).
Por ello, debe ser considerada sospechosa una ale-
gacin de que existen prcticas predatorias por
perodos relativamente largos de tiempo.
As, por ejemplo, la Corte Suprema de los Estados
Unidos, en el caso Matsushita Electric Industrial Co.
29
Ltda. vs. Zenith Radio Corporation analiz el caso
de una supuesta prctica predatoria llevada a cabo
por una serie de productores japoneses de produc-
tos electrnicos, en especial televisores, para ven-
derlos a precios que implicaban prdidas en el
mercado norteamericano, con el fin de sacar a los
productores estadounidenses del mercado. Segn
lo que alegaron los demandantes, esta prctica se
vena desarrollando desde los aos 50's y haba sido
continua hasta la dcada de los 80's, en la que el caso
fue resuelto. La Corte Suprema consider, entre
otros argumentos, que no podan encontrarse moti-
vos razonables para una prctica de ese tipo que
llevara a los productores japoneses a generar prdi-
das tan elevadas por un perodo tan largo de tiem-
po, sin tener posibilidades aparentes de obtener
algn xito. La Corte concluy que exista consenso En cualquier caso, podra ser un supuesto que caera
en la doctrina de que las prcticas de precios
predatorios eran raramente utilizadas y eran an
ms raramente exitosas, citando a una serie de
autores destacados como Bork, Areeda & Tumer,
Easterbrook, Koller. McGee. Cita tambin otro caso
(Northeastern Telephone Co. vs. American
30
Telephone & Telegraph Co ) en el que se determin
que "En ninguna parte de la reciente literatura sobre
el tema los comentaristas sugieren que los precios
(predatorios) sean o comunes o posibles de ocurrir."
Las normas generales de libre competencia perua-
nas no regulan de manera expresa la existencia de
precios predatorios como un caso de abuso de posi-
cin de dominio. Sin embargo,la Comisin de Libre
Competencia del INDECOPI ha considerado que
podra sancionar dicha prctica. As, en el caso
31
Mara del Carmen Molta Wendell vs. PROQUINSA
la Comisin analiz la posibilidad de sancionar a la
denunciada por precios predatorios. Si bien al final
consider que dicha poltica no haba sido desarro-
llada, consider que de haberse encontrado elemen-
tos de juicio suficientes se debera de haber sancio-
nado a la denunciada. La Comisin no cit en base
a qu artculo hubiera podido sancionar por precios
predatorios, limitndose a citar, de manera genri-
ca, el Decreto Legislativo 701.
Una posibilidad es considerar que la misma se
encuentra contemplada en el inciso "b" del artculo
5 del Decreto Legislativo 701, que establece que es
un caso de abuso de posicin de dominio la aplica-
cin de condiciones desiguales para prestaciones
equivalentes. As, si una empresa ofrece a sus clien-
tes en Arequipa un precio inferior al que ofrece a sus
clientes en Lima, que no pueda justificarse en dife-
rencias de costos apreciables entre vender en ambos
mercados, podra configurarse una discriminacin
de precios dirigida a excluir a sus competidores
actuales o potenciales en Arequipa. La discrimina-
cin de precios podra entonces entenderse como
un caso de subsidio cruzado.
Sin embargo la norma no resultara aplicable direc-
tamente en el caso de que el subsidio cruzado se d
no entre dos mercado geogrficos (Lima y Arequi-
pa) sino entre dos productos o servicios (cerveza y
gaseosas) en las que las ganancias monoplicas en el
mercado de uno de ellos permitan subsidiar los
precios en el mercado del otro.
perfectamente dentro de la clusula general (primer
prrafo del artculo 5, concordado con el inciso "f"
del mismo artculo que permite sancionar otros
casos de efecto equivalente).
THEMIS36
77
Bajo el reg1men general, la poltica de precios
predatorios debe ser analizada bajo la "regla de la
razn", es decir, que la prctica debera ser sancio-
nada slo en el caso que se demuestre que sta no es
racional o buena para la economa, es decir, que
tenga efectos nocivos para el bienestar de los consu-
midores en el largo plazo. Ello evitar, a su vez,
confundir la predacin con competencia agresiva
entre las empresas, con las lgicas consecuencias
negativas de tal error.
A fin de ver la aplicacin de algunos de los concep-
tos analizados en la prctica, es importante analizar
lo establecido en el caso Mara del Carmen Molta
32
Wendell vs. PROQUINSA en el que la Comisin
estableci una serie de criterios dirigidos a determi-
nar la existencia de precios predatorios.
La Comisin defini como precios predatorios
u .. . aquellos que resultan inferiores a un nivel deter-
minado de costos, establecidos con la intencin de
eliminar del mercado a uno o varios de los compe-
tidores... ". Como se puede apreciar la Comisin
establece un requisito de intencionalidad en la prc-
tica, comn a lo que se conoce como prcticas
predatorias.
Los efectos que la Comisin considera que se deri-
van de una poltica de precios predatorios son: (1)
rebajas selectivas de precios, (2) nivel de precios no
rentable o poco rentable, y (3) una poltica de precios
33
dirigida a un competidor especfico Ntese cmo
estos requisitos, en especial el primero y el tercero,
establecen una posible vinculacin entre la poltica
de precios predatorios y una posible poltica de
discriminacin de precios, lo que reforzara la hip-
tesis. de una eventual aplicacin del inciso b del
artculo 5 del Decreto Legislativo 701.
La Comisin advierte, sin embargo, de los riesgos
de confundir una poltica de precios predatorios
con competencia efectiva en el mercado:
u .. debe tenerse presente que la competencia por
precios es una caracterstica normal y esperada del
proceso competitivo. Por tanto, las reducciones de
precios pueden ser muestra del proceso de compe-
THEMIS36
78
tencia efectiva incluso en un mercado donde una
empresa detenta posicin dominante y no deben
estar prohibidas por el hecho de perjudicar al com-
petidor, puesto que ello constituira solo un dao
concurrencia!."
Como hemos visto, la conjuncin de precios no
rentables o poco rentables junto con la intencionali-
dad en la accin constituyen elementos claros para
tipificar una conducta determinada como un caso
de precios predatorios. Sin embargo, la Comisin
hace algunas precisiones, estableciendo incluso una
situacin en la que parecera no ser necesario ir a la
intencin que inspira la conducta:
" ... no todo precio establecido por debajo de los
costos es un precio predatorio. Por el contrario,
siempre ser un precio predatorio aquel que est
por debajo del costo variable medio -es decir, el
resultado de la suma de todos los costos variables
entre el nmero de unidades producidas. Los costos
variables son aquellos que estn en funcin al nivel
de produccin, es decir, que aumentan si se
incrementa la produccin. Finalmente, los precios
inferiores al precio total pero superiores al costo
variable medio slo sern predatorios si son parte
de una estrategia dirigida a expulsar del mercado a
34
uno o varios competidores."
En el caso concreto la Comisin consider, por la va
de comparar los precios de los competidores en el
mercado, que las diferencias de precios existentes
entre el competidor supuestamente afectado y la
denunciada no se deban a una poltica de precios
predatorios, sino por el contrario a diferencias en la
estructura de costos que enfrentaba cada una, y que
por tanto no se haba tipificado un caso de abuso de
posicin de dominio.
Para llegar a esta conclusin, la Comisin analiz
los siguientes aspectos: (1) el denunciado tena un
mayor nmero de lneas que su competidora, por lo
que poda distribuir sus costos fijos entre ms pro-
ductos, situacin conocida como economa de al-
cance, (2) los montos de depreciacin eran diferen-
tes al haberse adquirido sus activos en momentos
distintos, (3) la denunciada importaba uno de sus
insumas principales a granel y en grandes volme-
nes junto con otras empresas, mientras su competi-
dora lo adquira en el mercado local a un precio
mayor, (4) la tcnica utilizada por la denunciada le
permita ahorrar en el costo de combustible y (5) al
entrar el competidor, la denunciada se encontraba
ya posicionada en el mercado, con lo que tena
menores costos de transaccin -ventas.
As, la Comisin concluy que los precios siempre
estuvieron por encima de los costos totales (con
excepcin de uno solo de los meses dentro del
periodo investigado), y por tanto por encima de los
costos variables. Siendo que slo en un mes los
precios fueron menores a los costos totales, la Comi-
sin concluy que no era posible derivar una inten-
cin predatoria de dicha conducta dada la poca
importancia de los posibles efectos del precio bajo
en un perodo tan corto.
Es importante destacar lo importante que es nor-
malmente derivar la existencia de una intencin
predatoria para poder sancionar la prctica, y evitar
as su confusin con una simple competencia efecti-
va de precios.
Una estrategia de precios predatorios podra incluir
el caso de ofertar bienes o servicios gratuitos, por lo
menos en un inicio. Sin embargo, debe tenerse en
cuenta que ello debe analizarse con cuidado. Es
usual en la introduccin de bienes al mercado o en
estrategias agresivas de competencia, que se ofrez-
can muestras gratis o se otorgue un servicio gratuito
por un perodo. Ello se puede ver en mercados como
la televisin por cable en los que el posicionamiento
permite "capturar clientes" en el mediano plazo lo
que lleva a que algunas empresas ofrezcan instala-
35
cin gratuita En consecuencia, dicho hecho en s
mismo, no permite acreditar la existencia de una
prctica predatoria, sobre todo si los plazos de
gratuidad son razonables y obedecen a prcticas
usuales en el mercado. As, la gratuidad por plazos
razonables es ms una estrategia competitiva antes
que un abuso de posicin de dominio, salvo que se
demuestre la existencia de subsidios cruzados con
otros productos o servicios que permitan ejercer la
prctica de manera poco razonable.
Como se puede ver, las condiciones para que una
poltica de precios predatorios se d realmente en el
mercado son sumamente inusuales y ser extrao
encontrar casos en los que realmente se pueda con-
siderar que se est infringiendo la Ley. Ello, sin
embargo, no implica que no existirn denuncias
sobre el particular. De hecho empresas que tengan
problemas para competir con otra, principalmente
porque su competidor ofrece precios atractivos,
posiblemente imputar dicho hecho a una supuesta
prctica de precios predatorios. La autoridad debe
mostrarse bastante escptica sobre la existencia de
esas prcticas, y solo deber entrar a tallar en casos
en que la conducta sea claramente anticompetitiva.
3.2 Discriminacin de precios y condiciones
Otro caso de abuso de posicin de dominio, que podra
estar vinculado con una poltica de precios predatorios,
es la discriminacin de precios y condiciones en el
mercado. Como la mayora de casos de abuso en la
legislacin antimonoplica general, la discriminacin
es una prctica sujeta a la "regla de la razn", es decir,
una prctica que slo ser ilcita si se demuestra que
tiene efectos no deseados en el mercado, y en particular
en el bienestar de los consumidores.
Las empresas, en principio, se encuentran en abso-
luta libertad de discriminar precios y condiciones
entre sus clientes. Sin embargo, como ya hemos
visto, las normas de libre competencia depositan
obligaciones ms gravosas sobre las empresas que
gozan de posicin de dominio.
Pero incluso en empresas que gozan de posicin de
dominio, la discriminacin puede ser una prctica
THEMIS36
79
necesaria y legtima. En primer lugar, los costos de
suministrar bienes y servicios a todos los clientes no
son los mismos. La ubicacin geogrfica, las cadenas
de distribucin, el nivel de riesgo, las condiciones de
compra (como volumen, forma de pago, etc.) deter-
minan que no necesariamente los precios y condicio-
nes deban ser los mismos para todos. Por ello esta
prctica debe ser analizada bajo la" regla de la razn",
pues de lo contrario podra estarse prohibiendo dis-
criminaciones que son, en trminos econmicos, efi-
cientes y se ajustan a una competencia legtima.
As las empresas, en su afn por competir, tratarn
de aprovechar al mximo las diferencias de costos
que se obtienen de vender a distintos proveedores
ofreciendo a precios distintos. La discriminacin
ser entonces, antes que una prctica ilegal, la ex-
presin de una agresiva competencia. Por ello, exis-
te el riesgo de confundir la discriminacin con una
. e f echva
f orma d e competencia . %.
En cada caso deber determinarse si la empresa que
goza de posicin de dominio tiene motivos razona-
bles que justifiquen diferencias de trato entre sus
clientes.
37
As, segn Bellamy y Child : aquellos que deben competir contra ella, y ello no
"En trminos generales puede decirse que discrimi-
nacin de precios consiste en no tratar casos iguales
de manera distinta. En otras palabras, precios dis-
tintos no son discriminatorios excepto si no hay
justificacin objetiva de la diferencia."
Adems, la norma peruana determina que la discri-
minacin coloca a ciertos competidores en desven-
taja frente a otros. As, si una empresa vendiera
detergente discriminando a sus clientes y como
consecuencia de ello uno no pudiera competir con-
tra los otros, entonces podra darse una discrimina-
cin penada por ley, si es que adems dicha discri-
minacin no encuentra sustento en motivos
atendibles.
THEMIS36
80
La doctrina econmica considera que, en la mayora
de los casos, la discriminacin de condiciones o
precios es perfectamente legtima y no debera ser
cuestionada. Autores como Bork critican tan dura-
mente el calificar la discriminacin como una prc-
tica ilegal, que incluso consideran que tales regula-
ciones slo han causado daos a la economa. As, al
comentar la Robinson-Patman Act, norma que in-
trodujo legislativamente esta figura al sistema nor-
.
teamencano, - 1a 38 :
sena
"Promulgada en 1936,la ley fue un hijo de la depre-
sin, y fue una regulacin econmica muy perniciosa.
Robinson-Patman comparte junto con muchas otras
regulaciones {... } la premisa de que los mercados
libres estn llenos de prcticas desleales y anti-
competitivas que afectan la competencia, los nego-
cios pequeos y los consumidores. La discriminacin
de precios fue concebida como una de esas prcticas,
en gran parte como consecuencia del movimiento de
las cadenas de tiendas, de las que A&P fue el principal
ejemplo en la mente popular. Las cadenas compran
en volumen y suelen tomar ciertas funciones de dis-
tribucin de los proveedores, creando as ahorros de
costos que se reflejaban en la habilidad de comprar
por menos. La eficiencia superior no es popular entre
parece ser entendido por los legisladores."
En realidad se podra identificar algunos casos de
discriminacin de precios como la otra cara de la
moneda de ciertas prcticas de precios predatorios,
como ya se explic, y por tanto sus posibilidades de
xito como prctica contraria a la competencia estn
sujetas al mismo grado de escepticismo que ya seala-
mos anteriormente. La discriminacin de precios, como
prctica monoplica, no es sino, en una serie de casos,
una forma distinta de describir una prctica predatoria.
En cualquier caso, la discriminacin de precios o
condiciones de comercializacin slo podra tener
algn sentido en el caso de que la empresa que la
lleva a cabo tenga posicin de dominio y tenga por

efecto beneficiar a un cliente en perjuicio de otro.
Dentro de esta lnea, el propio nciso "b" del artculo
5 del Decreto Legislativo 701 establece una serie de
casos en que la discriminacin no es considerada
ilegal. Seala que:
"No constituye abuso de posicin de dominio el
otorgamiento de descuentos y bonificaciones que
correspondan a prcticas comerciales generalmente
aceptadas, que se concedan u otorguen por determi-
nadas circunstancias compensatorias, tales como
pago anticipado, monto, volumen u otras que se
otorguen con carcter general, en todos los casos en
que existan iguales condiciones".
As, la Ley establece una serie de excepciones a la
prohibicin de discriminar que recae sobre una
empresa con posicin de dominio. En primer lugar,
es un requisito que la empresa que lleve a cabo la
discriminacin est colocando a algunos competi-
dores en una situacin desventajosa respecto de
otros. Pero adems, incluso si se presentara tal
desventaja, ella ser admisible si obedece a diferen-
cias que se establecen como una prctica comercial
normal y comn, que responde a diferencias en el
tipo de operaciones que se llevan a cabo. Para fines
de graficar y entender mejor qu tipo de excepcio-
nes se presentan veamos algunos casos peruanos.
39
En el caso INEMEC vs. SEDAPAL si bien se deter-
min que SEDAPAL gozaba de posicin de domi-
nio, se consider que no llevaba a cabo una discrimi-
nacin por sujetar sus adquisiciones a una serie de
normas tcnicas. INEMEC, fabricante nacional de
compuertas, sostena que la inclusin del requisito
de cumplir con ciertas normas tcnicas para partici-
par en una licitacin que no podan ser cumplidas
por los fabricantes nacionales, era una discrimina-
cin que favoreca a los fabricantes extranjeros. La
Comisin consider que se trataba de un requisito
vlido que se ajustaba " ... con la calidad y seguridad
que debe cumplir el bien, en razn de la obra a
ejecutarse ... ". Concluye sealando que " ... no se ad-
vierte la existencia de una accin discriminatoria, y
no se desprende que las Bases del Concurso hayan
sido redactadas con una finalidad discriminatoria... ".
Ntese que de la redaccin de la resolucin se puede
desprender la necesidad de acreditar la finalidad
(intencin) de que la prctica tenga efectos
anticompetitivos.
40
En FONGALSUR vs. Gloria S.A. la primera acus
a la segunda de establecer condiciones diferentes
para sus agremiados respecto a las que ofreca fren-
te a FONGAL-AREQUIPA en el mercado de com-
pra de leche cruda. Afirmaban que Gloria pagaba a
FONGAL-AREQUIPA un precio superior que el
que pagaba a FONGALSUR. La Comisin clara-
mente estableci que:
" ... el Decreto Legislativo 701, permite aplicar condi-
ciones desiguales para prestaciones que aparente-
mente son similares, pero por razones intrnsecas a
la misma operacin, determinan una diferenciacin
entre una y otra, justificando de este modo la aplica-
cin de condiciones desiguales ... ".
En tal sentido, en el procedimiento se acredit que
la diferencia en los precios obedeca al diferente
contenido graso de la leche, razn justificada para
que exista una diferenciacin de precios como la
que fue objeto de la denuncia. Adems se determin
la existencia de bonificaciones por volumen que
estn plenamente justificadas de acuerdo al Decreto
Legislativo 701.
As, de acuerdo a los antecedentes citados, puede
verse cmo la simple existencia de diferencias en el
tratamiento no hace que la prctica sea ilegal, sino
que debe determinarse la razonabilidad de la mis-
ma en atencin a lo que es la prctica comercial
normal y ordinaria en el mercado correspondiente.
Se trata pues de un caso en el que se usa la llamada
"regla de la razn".
En el caso United Brands, resuelto en la Comunidad
41
Econmica Europea , no queda claro, sin embargo,
cmo se cumplieron los requisitos sealados. United
Brands descargaba pltanos en los puertos de
Rotterdam y Bremerhaven. Los pltanos eran de
calidad similar y los costes de descarga eran virtual-
mente idnticos. Sin embargo, venda los pltanos a
precios sustancialmente distintos a cada uno de los
pases miembros de la Comunidad. United Brands
argument que su poltica de precios era conse-
cuencia de las condiciones de los precios al por
menor en cada uno de los pases miembros, reflejan-
do as, a su vez, las condiciones de demanda que
eran distintas en cada uno de los pases. El Tribunal
consider que United Brands no poda discriminar
y por tanto deba cobrar el mismo precio sin perjui-
cio de la nacionalidad de quien comprara los plta-
THEMIS36
81
nos. Sin embargo, no queda claro cmo esa discrimi-
nacin pona a unos competidores en mejor posi-
42
cin de otros
El caso que podra, en ciertos supuestos, generar
alguna preocupacin es el de la empresa que est en
la posibilidad de establecer subsidios cruzados en-
tre un mercado y otro y as poder desarrollar estra-
tegias discriminatorias que afecten a competidores
en otros niveles de la cadena. Por ejemplo una
empresa distribuidora de jabones, que pretendiera
beneficiar a un grupo de distribuidores en perjuicio
de otro, podra dar a los primeros descuentos que se
negaran a los segundos y as ir paulatinamente
sacndolos del mercado.
En conclusin, para poder considerar que existe una
infraccin a la obligacin de no discriminar estable-
cida en el inciso "b" del artculo 5 del Decreto
Legislativo 701, deben cumplirse las siguientes con-
diciones: (1) que la empresa goce de posicin de
dominio, (2) que quede demostrada la discrimina-
cin o trato diferenciado, sea en precios, condicio-
nes contractuales o calidad de servicio, (3) que las
prestaciones objeto de la aparente discriminacin
sean equivalentes, esto es, que no existan diferen-
cias que pudieran explicar razonablemente costos
diversos que justifiquen las diferencias de precios o
condiciones, de acuerdo a lo que es normalmente
aceptado en el mercado correspondiente.
Un caso especialmente interesante es el de las llama-
das "facilidades esenciales", esto es, insumas o ele-
mentos productivos necesarios para producir un
bien o brindar un servicio, y que se encuentran en
poder de una empresa. El asunto se complica an
ms cuando la llamada "facilidad esencial" se en-
cuentra en poder de una empresa que a su vez
compite con otra, y no brinda esa facilidad esencial
en los mismos trminos en los que se la brinda a s
43
misma. Ello ocurrira, por ejemplo, en el caso de
una empresa ferroviaria que es propietaria del ni-
co puente que existe sobre un ro y que se niega a
compartirlo con una empresa competidora en los
THEMIS36
82
mismos trminos a los que se los da a una empresa
econmicamente vinculada.
En la aplicacin de esta infraccin debe, sin embar-
go, tenerse especial cuidado. De alguna manera
estamos imponiendo a una empresa colaboracin
con un competidor, esto es, que comparta eventua-
les eficiencias desarrolladas por ella con quien no
las ha desarrollado por s misma. Inversiones en
investigacin, mejoras tecnolgicas, mejores equi-
pos y otros elementos que permitan brindar un
mejor servicio tendran que ser puestas a disposi-
cin de un competidor (es decir de un rival). Ello
puede generar extemalidades positivas en benefi-
cio de una empresa y en perjuicio de otra, que
generen a su vez desincentivas para que esta ltima
haga las inversiones cuyos beneficios no va a poder
44
disfrutar en su integridad.
Nuevamente nos encontramos en casos en que los
presupuestos para que la prctica sea negativa para
la competencia no son muy claras. Las autoridades
deben mostrarse sospechosas de alegaciones sobre
la realizacin de este tipo de prcticas, y debern
levantar sus sospechas slo frente a casos muy
claros y contundentes en tal sentido. Ello, nueva-
mente, porque la discriminacin puede ser una
conducta perfectamente razonable y consistente con
la eficiencia y con una adecuada asignacin de
costos en el proceso productivo.
3.3 Negativa injustificada a contratar
Otra de las prcticas que podra tener relevancia en
el caso es la negativa injustificada de contratar por
parte de una empresa que goza de posicin de
dominio en el mercado.
Al igual como ocurre con otras prcticas, la negati-
va a contratar es, en principio, una decisin legti-
ma de cualquier empresa. Es parte inherente de su
autonoma de la voluntad, en especial de su liber-
tad de contratar. Sin embargo, cuando la empresa
en cuestin tiene posicin de dominio en el merca-
do, queda sujeta a algunas obligaciones especiales,
como es el caso de no negarse, sin justificacin, a
contratar con un proveedor (en el caso de un
monopsonio) o con un cliente (en el caso de un
monopolio).
Normalmente la doctrina y las legislaciones de los
diversos pases han considerado la negativa concer-
tada a contratar, ms conocida como el "boicot",
como una prctica "per se" ilegal. As, si un conjunto
de empresas se ponen de acuerdo para no contratar
con una empresa o un competidor, o con un deter-
minado grupo de empresas o consumidores, ello
ser considerado una prctica ilegal en s misma, sin
perjuicio del anlisis de sus efectos reales o poten-
ciales.
Pero la negativa unilateral, es decir, la que lleva a
cabo una empresa por propia decisin, plantea
muchas dificultades, pues existen numerosos casos
en los que la prctica es perfectamente comprensi-
ble y refleja condiciones de mercado.
En principio, como bien seala Bork, la Ley deja
libertad a las empresas individuales a negarse a
contratar con otras, salvo que la negativa tenga por
intencin apoyar alguna otra restriccin considera-
da ilegal o constituya un intento para monopolizar
45
el mercado
Se presume la legitimidad de la negativa, en el
entendido de que estamos frente a la limitacin de
un derecho elemental dentro del ejercicio de las
libertades econmicas, pretendindose favorecer
as al libre mercado. Slo excepcionalmente se cues-
tiona la posibilidad de negarse a contratar, y siem-
pre que se cumplan algunas condiciones.
La negativa no necesariamente tiene que ser abierta
y clara. Formas de negativa ms sofisticadas son
simplemente no dar respuesta a los pedidos que se
formulen, o dar excusas sobre la posibilidad de
atenderlos en los trminos solicitados, o pedir nue-
vas aclaraciones o dar informacin errnea para
bloquear o retrasar la atencin de las solicitudes.
Toda conducta que tenga por efecto la no satisfac-
cin de un pedido efectuado o la demora sistemti-
ca de su atencin, podra quedar tipificada bajo este
rubro.
Un caso interesante que grafica cmo la negativa a
contratar puede constituirse en una prctica ilegal
46
es LoreinJoumal Co. vs. United States En el caso,
un peridico publicado en Lorein, Ohio, gozaba de
posicin de dominio en el mercado de publicidad,
cubriendo al 99% de las familias de la localidad. Era,
segn estableci la Corte Suprema, un medio indis-
pensable de publicidad en la ciudad de Lorain.
En 1948, la instalacin de una radio (WEOL) en la
zona, se convirti en competencia del peridico. El
peridico se negaba entonces a publicar publicidad
de aquellos anunciantes que hubieran colocado
publicidad en la radio, en su intento de impedir su
entrada o, en todo caso, su desarrollo en el mercado.
La Suprema Corte de los Estados Unidos consider
dicha prctica ilegal, en atencin a que resultaba
claro que la intencin de negarse a contratar publi-
cidad tena por intencin inequvoca la de consoli-
dar una posicin de monopolio. La intencin de
depredar el mercado era evidente a partir de los
trminos de la propia negativa. Como ocurre con el
caso de precios predatorios, la prctica tiene un
costo para el predador, reflejado en menores ventas
como consecuencia de las negativas. Pero la signifi-
cativa posicin de dominio en el mercado de la
empresa predadora, sumada a los beneficios de la
accin y a que los costos para instalar una radio
nueva podan ser significativos, como consecuencia
de lo difcil de obtener licencias del Estado para ello,
justificaron la sancin de la prctica.
En el Per se present un caso de negativa injustifi-
cada entre la empresa Industrial Comercial Olgun
y la Empresa Nacional de la Coca -ENACO. La
primera denunci a la segunda por la negativa de
venta de hoja de coca para fabricar bolsitas filtrantes
47
de mate de coca. ENACO gozaba por ley de un
monopsonio para la compra legal de hoja de coca y
haba trasladado dicho poder de mercado a la in-
dustria de ciertos productos, entre los que se encon-
traban las bolsitas filtrantes de las que eran los
nicos productores. As, se negaban sistemtica-
mente a vender hoja de coca a otras empresas. El
INDECOPI consider que la prctica era ilegal.
Evidentemente, la intencin de proteger y consoli-
dar as el monopolio en el mercado de bolsitas
filtrantes de hoja de coca, justificaron el considerar
la conducta como contraria a la ley.
THEMIS36
83
Pero los casos de negativa injustificada no son siem-
pre claros. En el caso Packard Motor Car Co. vs.
48
Webster Motor Car Co. Webster demand a
Packard por negativa injustificada de venta. Webster
era, junto con otras dos empresas, distribuidor de
automviles Packard en Baltimore. El distribuidor
ms grande, Zell Motor Car Company celebr de
pronto un contrato de exclusividad con Packard.
Esta ltima comunic a las otras dos distribuidoras
la terminacin de sus contratos de distribucin,
motivando la demanda de Webster.
La Corte Apelaciones del Distrito de Columbia esta-
bleci que en Baltimore se vendan otros automvi-
les de caractersticas similares a los Packards, y que
en consecuencia, la prctica no generaba ningn
. 49
monopol 10 .
Como bien dice Bork, los casos de "boicot" son ms
sencillos que los casos de negativa individual a
contratar. El propsito del grupo y los trminos de
exclusin dan una gua ms clara sobre la potencial
50
ineficiencia de una negativa a contratar Cuando
potencialmente puede derivarse eficiencia de la
negativa unilateral de una empresa, y no existe
evidencia clara de que la intencin de dicha negati-
va es depredar el mercado, entonces es preferible no
1
intervenir en el caso 5 .
Posner da otras razones para ser cauto en intervenir
en caso de negativas unilaterales de contratar. Mien-
tras en el caso de un "boycot" el acuerdo adoptado
por un grupo de empresas para no contratar puede
simplemente ser dejado sin efecto, dejando en liber-
tad a las empresas para contratar con quien estimen
conveniente, en el caso de la negativa individual se
debe obligar a una empresa a contratar con otra. La
autoridad a cargo de ello quedar sujeta a la no fcil
tarea de supervisar continua y detalladamente la
THEMIS36
84
relacin comercial entre las partes, tarea con gran-
2
des posibilidades de fracasai
Queda claro que es necesario, para sancionar una
negativa de compra como injustificada, que pueda
desprenderse de la conducta la intencin de depre-
dar el mercado con ella, diferenciando dicha situa-
cin de aquellos casos en los que la negativa es una
conducta legtima, derivada de razones que ataen
a una mayor eficiencia y al simple ejercicio legtimo
de la libertad de contratar.
Un caso interesante para evaluar los criterios que
suelen aplicarse para determinar la ilegalidad de
una negativa a contratar, es Aspen Skiing Company
53
vs. Aspen Highlands Skiing Corporation La pri-
mera de las empresas nombradas (operadora de un
complejo de esqu) demand a la segunda alegando
que sta se negaba a contratar con ella con la inten-
cin de monopolizar el mercado de pistas de esqu
en Aspen, Colorado. La demandada, operadora de
tres complejos de esqu, haba dejado de lado una
prctica usual en el mercado segn la cual los
esquiadores podan comprar tickets de seis das de
uso indistinto en cualquiera de los cuatro complejos
(el de la demandante y los tres de la demandada),
dividindose los ingresos por ventas en funcin al
uso estadstico que los esquiadores hacan de las
pistas. Se sostena que la negativa a establecer un
"joint ven tu re" reforzaba la posicin monoplica del
operador ms importante y con ello afectaba el buen
funcionamiento del mercado. Las Cortes norteame-
ricanas acogieron la demanda y consideraron que la
negativa era una violacin a la Sherman Act.
La decisin ha sido muy criticada en base a que
fuerza a un competidor a colaborar con otros, sin
analizar las eficiencias que pueden derivarse de
mantener un nivel mayor de competencia.
El principio fijado por las Cortes en el caso reseado
es que es necesario probar la intencin especfica de
lograr un objetivo prohibido, " ... una intencin que va
ms all de la intencin de llevar a cabo el acto ... ". Es
importante destacar que se consider que la intencin
de la demandada de negarse a implementar el ticket
compartido " ... considerado conjuntamente con otra
conducta( ... ) era crear o mantener un monopolio."
El caso muestra que la negativa, como todas las
prcticas predatorias analizadas, debe llevar impl-
cita una intencin de monopolizar el mercado o
reforzar una posicin de dominio, sacando a los
competidores con prcticas que no se ajusten a una
actitud competitiva que concuerde con la eficiencia
y el bienestar de los consumidores. As, al igual
como ha ocurrido con el caso de precios predatorios
y de discriminacin de precios y condiciones, el
elemento importante es la intencin de generar un
efecto anticompetitivo.
La jurisprudencia europea es ms inflexible respec-
to a la justificacin de la negativa.
54
En el caso Polaroid vs. SSI Europa se sancion a
una empresa que gozaba posicin de dominio en el
mercado, que se neg a suministrar un pedido
importante a un pequeo cliente, debido a que las
cantidades solicitadas excedan sus necesidades
propias. En este caso la Comisin declar:
" ... como principio general es una infraccin del
artculo 86 que una empresa que tenga posicin
dominante en un mercado se niegue sin causa obje-
tivamente justificada a servir un pedido y tambin
ser as cuando la empresa en posicin dominante
condiciona el suministro del producto a controlar
su procesamiento o comercializacin ulterior."
Ntese que el principio enunciado impone sobre la
empresa que tiene posicin de dominio la carga de
probar que la negativa tiene una "causa objetiva-
mente justificada". Ello implica que probada lapo-
sicin de dominio y la negativa, se presumir que
esta es injustificada salvo que la empresa denuncia-
da demuestre fehacientemente cul es la razn que
justifica la negativa. Si bien el trmino "causa obje-
tivamente justificada" es criticado por la doctrina
como vago y difcil de definir, es importante apre-
ciar cmo se ha establecido una carga de justifica-
cin en cabeza de la empresa denunciada.
55
En el caso United Brands la Comisin estableci
que la negativa de la empresa que gozaba de posicin
de dominio en el mercado de pltanos en la Comuni-
dad Econmica Europea de dejar de suministrar
pltanos verdes al madurador y distribuidor dans
Olensen constitua una prctica ilegtima. El Tribu-
nal estableci en este caso el principio segn el cual:
" ... es aconsejable sentar positivamente desde el
principio que una empresa con posicin dominante
en la comercializacin de un producto -que goza de
la reputacin de una marca conocida y valorada por
los consumidores- no puede dejar de suministrar a
un cliente que lo es desde antiguo y que cumple con
los trminos usuales del comercio, si los pedidos de
tal cliente no exceden de lo ordinario."
La negativa de United Brands para vender a Olensen
se debi a que esta ltima haba participado en una
campaa publicitaria a favor de uno de sus compe-
tidores y que Olensen era el representante exclusivo
del principal competidor de United Brands. El Tri-
bunal consider que si bien los intereses comercia-
les podan ser protegidos, ello solo comprenda
"medidas razonables", calificando la decisin de
United Brands de no suministrar a Olensen como
una medida excesiva y por tanto abusiva. Seal
que las pequeas y medianas empresas tenan el
derecho de dar preferencias a los bienes de los
competidores sin sentir que corren el riesgo que la
empresa dominante les niegue los suministros co-
rrespondientes.
Como se puede apreciar, la jurisprudencia europea
es ms restrictiva sobre lo que las empresas con
posicin de dominio pueden hacer, con relacin a lo
establecido por la jurisprudencia norteamericana.
Por ello, es ms sencillo encontrar casos en los que
la negativa (y en general cualquier prctica
56
predatoria) ha sido considerada ilegal
THEMIS36
85
A continuacin reseamos tres casos en los que el
Tribunal Europeo establece el principio de que no es
suficiente el deseo de entrar en un nuevo mercado
para sustituir al cliente para justificar la negativa de
suministrar bienes o servicios a quienes sern sus
competidores de ingresar a dicho mercado. As, en
estos casos, quien formula la negativa es una empre-
sa que pretende entrar a competir con la supuesta
vctima de dicha negativa.
57
El primer caso es Cornrnercial Solvents
Cornrnercial Solvents tena posicin de dominio en
el Mercado Comn en el suministro de un insumo
(nitropropano o arninobutanol). Este insumo era
usado corno materia prima en la fabricacin de
etarnbutol y otros frmacos especiales. La filial ita-
liana de Cornrnercial Solvents (lstituto
Chernioterapico Italiano SpA.) venda nitro propano
y arninobutanol, y uno de sus clientes era la empresa
Zoja. En 1970, Istituto comenz a producir y vender
sus propios frmacos basados en etarnbupol por lo
que Cornrnercial Solvents decidi no vender ms
nitropropano y arninobutanol a la Comunidad Eco-
nmica Europea, suministrando en su lugar
dextroarnibutanol, un producto intermedio ms
avanzado que poda ser usado para los mismos
fines, y que era utilizado y vendido exclusivamente
a la filial para producir sus propios frmacos. Es as,
corno Zoja recibi en 1970, una negativa para la
venta de arninobutanol por parte de Cornrnercial
Solvents. La Comisin, en decisin confirmada por
el Tribunal, consider ilegal la prctica. El Tribunal
estableci que la Cornrnercial Solvents:
" ... haba decidido limitar o cesar totalmente el sumi-
nistro de nitropropano y aminobutanol a determi-
nados clientes para facilitar su propio acceso al
mercado de los productos derivados. Sin embargo,
THEMIS36
86
una empresa con posicin dominante en relacin a la
produccin de la materia prima y por tanto capaz de
controlar la oferta de fabricantes de productos deri-
vados, no puede simplemente porque decida empe-
zar la fabricacin de tales derivados (en competencia
con sus antiguos clientes) actuar de manera tal que
elimine la competencia que procedera de tales clien-
tes, lo que en el caso objeto de este procedimiento
significara eliminar uno de los principales fabrican-
tes de etarnbutol en el Mercado Comn."
La jurisprudencia europea estableci as una "obli-
gacin" de cooperar con un competidor por la va de
suministrarle la materia prima necesaria para llevar
a cabo esa competencia, si es que la empresa en
cuestin tena posicin de dominio en el mercado
relevante.
58
El segundo caso es Hugin . Liptons haba sido un
distribuidor de mquinas registradoras marca Hugin
en el Reino Unido y tena un negocio simultneo de
reparacin y venta de piezas de recambio. En 1972,
Hugin estableci su propia filial en el pas por lo que
resolvi el contrato de distribucin que tena con
Liptons, quien continu con su negocio de repara-
cin y venta de repuestos de las mquinas Hugin.
Posteriormente Hugin se neg a seguirle vendiendo
repuestos a Liptons. La Comisin estableci que
Liptons tena posicin de dominio en la venta de sus
59 .
propios repuestos y que negarse a continuar surni-
nistrando los repuestos a Liptons era un caso de
abuso de dicha posicin. No pudo probarse una
"justificacin objetiva" segn la cual la negativa se
basaba en la complejidad tcnica de los productos
60
Hugin . El Tribunal luego anul la resolucin de la
Comisin, pero sobre la base de que el caso no
afectaba el comercio interestatal y por tanto la Comi-
sin no era competente. Sin embargo, el criterio
utilizado ha sido confirmado en otros casos que s
han llegado al Tribunal y donde se sancion la
negativa arbitraria de suministrar repuestos a talle-
res independientes, gor ser un caso de abuso de
posicin de dominio .
62
El tercer caso es Telemarketing En este caso Cen-
tre Belgue se dedicaba al Telemarketing, es decir, a
colocar anuncios en la televisin de Luxemburgo
dirigidos a promocionar telfonos a los que se poda
llamar para adquirir informacin sobre una serie de
productos. Compaigne Luxemburgueise, que ges-
tionaba la televisin de Luxemburgo, se neg a
aceptar la colocacin de nuevos anuncios salvo que
se promocionaran por el telfono de su propio agen-
te exclusivo, Information Publicit. Est prctica
excluy a Centre Belgue. El Tribunal estableci que
Compaigne Luxemburgueise haba abusado de su
posicin de dominio al negar el acceso a antena a
otras compaas distintas, no existiendo justifica-
ciones objetivas demostradas en el expediente. As
el Tribunal estableci que:
" ... se comete un abuso en el sentido del artculo 86
cuando, sin necesidad objetiva, una empresa que se
halle en una posicin dominante en un mercado
particular se reserve a s misma o a una empresa
perteneciente al mismo grupo, una actividad auxi-
liar que podra ser llevada a cabo por otra empresa
como parte de sus actividades en un mercado veci-
no aunque separado, con la posibilidad de eliminar
63
toda competencia de tal empresa."
Como se puede ver, en el sistema europeo la nega-
tiva de una empresa con posicin de dominio en el
mercado se presume ilegal, salvo que el denunciado
demuestre la existencia de una justificacin objetiva
que explique la negativa. Dicho criterio parecera
tener alguna base de razonabilidad. A fin de cuen-
tas sera imposible para la autoridad determinar
cules son las causas que justifican la negativa, pues
existe una notoria asimetra en lo que puede saber o
intuir la autoridad y lo que puede saber la propia
empresa que formula tal negativa.
El Decreto Legislativo 701 establece en el artculo 5
"a" como un caso de abuso de posicin de dominio
"la negativa injustificada de satisfacer demandas de
compra o adquisicin, o las ofertas de venta o pres-
tacin, de productos o servicios".
La norma establece que la negativa debe ser injusti-
ficada, pero no define qu debe entenderse por
injustificada. Sin embargo, recogiendo lo que esta-
blece la doctrina y la propia prctica de la Comisin
de Libre Competencia del INDECOPI, pueden esta-
blecerse cmo existen algunos casos que justifican la
negativa tales como la limitacin real del aparato
productivo para satisfacer la demanda del producto
o bien solicitado,la existencia de factores ocasiona-
les o eventuales que generan una desproporcin
evidente entre la oferta y la demanda; la escasez de
insumas o materias primas requeridas para produ-
cir el bien o brindar el servicio; el incumplimiento de
obligaciones anteriores por parte del adquirente; u
otras de naturaleza similar.
Por ejemplo, en el caso Florencia Daga Salgado vs.
64
Cemento Andino S.A. ,la Comisin estim que la
negativa de vender directamente al seor Daga
basada en la prctica comercial de comercializar el
cemento a travs de su cadena de distribuidores y
no directamente a las ferreteras, sumada al hecho
de que el denunciante en una oportunidad anterior
se haba valido de argucias para conseguir un des-
cuento por venta directa que slo se aplicaba a los
caso de adquisiciones para ofertas pblicas, haca
que la negativa estuviera plenamente justificada,
por lo que no haba abuso de posicin de dominio.
No es necesario probar subjetivamente la intencin
de depredar el mercado con la prctica, siendo
suficiente que tal intencin se pueda derivar del
efecto econmico de la conducta, es decir, que se
pueda determinar que la conducta global e
integralmente analizada de la empresa est dirigida
a eliminar o limitar la accin de los competidores
por medios distintos a la leal y libre competencia.
Evidentemente, la negativa puede darse de mane-
ra abierta y directa, o de manera indirecta, a travs
de omisiones o silencio, evasivas o recortes de
informacin al solicitante. Incluso la depredacin
de calidad, adems de un caso de discriminacin,
THEMIS36
87
podra ser considerada un caso de negativa indi-
recta de brindar un servicio adecuado. Lo impor-
tante es ms el efecto que la forma que se usa para
conseguirlo.
Sin embargo, como ya hemos visto, estamos frente
a otro caso donde los lmites entre prcticas eficien-
tes y adecuadas y prcticas abusivas e ilegales tam-
poco aparecen claros. La negativa de venta (o de
compra) puede ser una herramienta muy til para
aprovechar los esfuerzos hechos por una empresa
para consolidar una posicin de dominio, y en con-
secuencia su prohibicin puede tener efectos nega-
tivos en la competencia. Un caso en el que esto es
muy claro es el de las "facilidades esenciales" men-
cionado cuando analizamos los casos de discrimi-
nacin de precios y condiciones. Si una empresa
goza de una facilidad esencial, es decir de la
titularidad en posicin de dominio de un bien o
servicio necesario para que su competidor produz-
ca bienes o preste servicios, entonces podra ser
forzado por la legislacin antimonopolios a contra-
tar con su competidor el suministro de dicho bien o
servicio.
As, recordando el ejemplo citado lineas arriba,
veamos el caso de dos empresas ferroviarias que
compiten en una ruta, pero slo una tiene un puente
sobre un ro. La pregunta que surge es si la empresa
que no es propietaria del puente puede forzar, de
acuerdo a la Ley Antimonopolios, a la que es propie-
taria del puente a brindarle acceso al mismo. La idea
es que la construccin de dos puentes implica incu-
rrir en una duplicacin de costos que puede aliviar-
se compartiendo el nico puente existente.
Nuevamente vemos como aparece el "dilema de la
competitividad". Forzar a compartir el puente pue-
de incentivar la competencia. Pero tambin puede
generar incentivos malvolos en cuanto, al forzar a
compartir la inversin de una empresa con su com-
petidor, reduce los incentivos para que ese tipo de
inversiones se d Quin construira un puente si
sabe que su competidor puede forzarlo a compartir-
lo? Ello reduce la competitividad porque relativiza
los derechos de propiedad sobre mi inversin. El
dilema aparece nuevamente al impedir a una em-
presa apropiarse, por medio de los resultados del
proceso competitivo, de los resultados de su inver-
sin y de asumir sus propios riesgos.
Al igual como ocurre con los otros supuestos anali-
zados, la autoridad debe ser sumamente cuidadosa
para sancionar a una empresa por negativa injusti-
ficada de contratar. Slo aquellos casos donde resul-
te muy claro el efecto anticompetitivo deben ser
considerados ilegales.
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4. A MANERA DE CONCLUSIN
En trminos generales las denuncias o los casos de
prcticas predatorias deben ser observados y anali-
zados bajo cierta sospecha por la autoridad que
debe resolverlos. En la mayora de los casos sern
simplemente una manifestacin de competencia
agresiva lcita. As, quien no se siente seguro de
poder competir denominar a su propia incapaci-
dad "abuso del competidor". Pero como ya hemos
visto, no es funcin de las autoridades encargadas
de promover la competencia proteger a empresas
pequeas o limitar los medios por los que las empre-
sas pueden competir.
La eficiencia es un bien para la sociedad, pero un
mal para quienes no pueden enfrentarla. Por ello
una poltica de competencia moderna exige cautela
y escepticismo sobre aquellas demandas que exigen
limitar al ms grande por el solo hecho de serlo, y no
por lo que hace.
Algunos principios bsicos, pueden, sin embargo,
extraerse para ayudar en la labor de discernir entre la
habilidad y el abuso. As, una vez determinada la
existencia de una posicin de dominio, es importante
considerar los siguientes elementos para establecer si
existe o no un caso depredacin, es decir que se trate
de un acto abusivo de una posicin de dominio:
a) Costos de la prctica predatoria.
Esto implica evaluar los posibles costos en que deber
incurrir la empresa con posicin de dominio para
financiar la predacin (ventas a prdida, perdidas de
contratos, prdidas de clientes, etc.). Debe incluirse la
evaluacin de la capacidad para financiar estas prdi-
das (subsidios cruzados, uso de rentas monoplicas,
etc.) Si los costos son muy elevados, las probabilida-
des de que la prctica sea viable sern menores.
b) Capacidad e idoneidad de las prcticas para
lograr eliminar competidores.
Esto implica evaluar el dao que las prcticas pue-
den eventualmente causar al competidor y la capa-
cidad de ste para resistirlas. Por ejemplo, la posibi-
lidad de recurrir a otros proveedores en caso de
negativa, o las prdidas que le puede producir una
poltica de precios predatorios sin alternativas para
enfrentar o mitigar el problema, o la fidelidad a la
marca que hace que la predacin, por ejemplo, por
precios, no sea efectiva, deben ser evaluadas.
e) Posibilidades de que, luego de obtenido el
xito de la prctica, los beneficios de la situacin
obtenida sean substanciales.
As, debe evaluarse si la estructura de mercado per-
mitir retrasar el acceso de nuevos competidores que
socaven la posicin de dominio consolidada (costos
de acceso, limitaciones legales para participar en el
mercado, etc.) y si las ganancias que se pueden
obtener en el perodo en que se mantiene la situacin
lograda con la prctica son elevadas. Si los costos de
acceso son altos y, las ganancias extraordinarias a
obtenerse no son muy elevadas, es poco probable que
la prctica pueda ser considerada ilegtima.
d) La relacin entre las ganancias y las prdidas
de las prcticas debe arrojar que la conducta sea
claramente rentable.
Altas ganancias con pocas prdidas indican una
mayor posibilidad de que la prctica exista. Por el
contrario, bajas ganancias y altas prdidas hacen
que la prctica se tome en una alternativa poco
probable. Incertidumbre en el resultado favorable
debe tomarse como un elemento que indica menor
posibilidad de que estemos ante una prctica ilegal.
e) Intencionalidad.
Esto implica que de los resultados objetivos y
posibles de la prctica, pueda derivarse razona-
blemente la intencin de depredar el mercado sin
que se encuentren razones de eficiencia econmica
que expliquen la prctica de una manera que pueda
redundar en beneficio del bienestar del consumidor.
Estos elementos deben aplicarse partiendo de la
presuncin de que toda prctica es legal hasta que se
demuestre lo contrario. Por tanto, en caso de duda,
debe estarse por la legalidad de la conducta. Siem-
pre quedar la posibilidad de que el mercado corrija
la inaccin de la autoridad, pero la accin de la
autoridad que prohibe o sanciona una prctica vli-
da que genera eficiencia productiva, que favorece a
los consumidores, producir prdidas que no sern
fciles de recuperar, no slo en el caso concreto, sino
como consecuencia del mensaje para el desarrollo
de conductas futuras.
Las normas de competencia no solo tienen que ver
con las estrategias de las empresas. Las normas de
competencia cambian los lmites de los derechos
de propiedad y cambian el marco de lo que es
vlido pactar o dejar de pactar en el marco del
Derecho Contractual. Bajo tal perspectiva la ac-
cin equivocada o poco tcnica de la autoridad
podra convertirse en una afectacin de estos dere-
chos. Los casos de predacin son quizs los ms
sensibles a este problema y por ello el tener un
marco claro es fundamental para proteger a los
consumidores sin estar, a fin de cuentas, perjudi-
cndolos.
As la cuestin a resolver por las empresas no es slo
"Competir o no Competir", sino para las autorida-
des encargadas de aplicar la Ley: "Dejar Competir o
no Dejar Competir". Ese es el dilema.
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