EXCELENTSSIMO SENHOR

MINISTRO LUIS ROBERTO BARROSO

EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RE 878.694-MG (em Repercusso Geral)

Entidade familiar no significa algo diferente de

famlia, pois no h hierarquia ou diferena de
qualidade jurdica entre as duas formas de
constituio de um novo ncleo domstico. Estou a
dizer: a expresso entidade familiar no foi usada
para designar um tipo inferior de unidade
domstica, porque apenas a meio caminho da
famlia que se forma pelo casamento civil. No foi e
no isso, pois inexiste essa figura da subfamlia,
famlia de segunda classe ou famlia mais ou
menos (relembrando o poema de Chico Xavier).
(Trecho do voto do Ministro Ayres de Brito na ADI
n 4.277/2011)

O INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS, com a

sigla IAB, associao sem fins lucrativos, de carter nacional, com personalidade
jurdica de direito privado, fundado em sete de agosto de 1843, considerado de
utilidade pblica pelo Decreto Legislativo n 4.753-A, de 28 de novembro de
1923, CNPJ n 02.571.616/0001-48, com sede na cidade do Rio de Janeiro na Av.
Marechal Cmara n. 210, 5 andar, atravs de seus procuradores, e esperando
trazer importantes suplementos para justa soluo do feito em epgrafe, vem
requerer a Vossa Excelncia sua admisso no presente Recurso Extraordinrio n
878.694-MG, na condio de AMICUS CURIAE, pelos fatos e fundamentos que
se seguem.

1
I. DA POSSIBILIDADE DA INTERVENO.

Proclama o artigo 138 do Novo Cdigo de Processo Civil (Lei n.

13.105/2015):

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevncia da

matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a
repercusso social da controvrsia, poder, por deciso
irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou de quem
pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participao de
pessoa natural ou jurdica, rgo ou entidade especializada, com
representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua
intimao.

Art. 1.035 do CPC/2015: O Supremo Tribunal Federal, em

deciso irrecorrvel, no conhecer do recurso extraordinrio
quando a questo constitucional nele versada no tiver
repercusso geral, nos termos deste artigo. 1o Para efeito de
repercusso geral ser considerada a existncia ou no de
questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.
(...) 4o O relator poder admitir, na anlise da repercusso
geral, a manifestao de terceiros, subscrita por procurador
habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal.1

1
Tendo em vista que a fixao do entendimento sobre a existncia ou no de
repercusso geral relativamente a tese jurdica discutida no RE poder tornar-se
paradigma, isto , deciso-quadro para casos futuros (RISTF), a norma permite que o
STF admita a participao de terceiros em manifesta subscrita por procurador habilitado,
mediante deciso irrecorrvel do relator do RE, de ofcio ou a requerimento, no prazo que
fixar (RISTF 323 2). Esse terceiro admitido no processo funcionar como amicus
curiae, auxiliar do STJ na discusso da repercusso geral, tal como ocorre no processo da
ADIn (LADin 7). NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, Rosa Maria, Comentrios ao
2
 Por sua vez, dispe o Regimento Interno do Pretrio Excelso:

Art. 323 2 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:

Mediante deciso irrecorrvel, poder o Relator admitir de ofcio
ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestao de
terceiros, subscrita por procurador habilitado sobre a
repercusso geral.

A propsito, o ora requerente destaca os seguintes trechos

doutrinrios, da pena de respeitveis doutrinadores:

A partir dessa regulamentao legal, pode-se afirmar que o

amicus curiae um colaborador do juiz, a quem compete, com
exclusividade, admitir seu ingresso no processo (art.138 2).
Essa concluso respaldada pelo fato de ser irrecorrvel a deciso
que admitir ou no o amicus curiae (art.138), assim como pelo
motivo que cabe ao magistrado a delimitao de sua atuao, pois
ser quem estabelece os poderes que o amicus curiae ir exercitar
(art.13 2), na medida que entender necessrio para auxili-lo.
(...) A fim de sanar esse vcuo legislativo, bem como algumas
incongruncias da jurisprudncia a respeito do tema, o Novo
Cdigo de Processo Civil regula, em captulo prprio, o instituto
do amicus curiae (captulo V, art.138), dispondo sobre a forma e
os requisitos que autorizam a sua interveno e os respectivos
poderes. preciso entender que a expresso representatividade
adequada no exige que o amicus curiae seja o porta-voz de um
grupo ou de um determinado segmento social, mas sim que tenha
conhecimento e idoneidade para colaborar para o esclarecimento
das questes em debate. O novo Cdigo no exige que o amicus
ciuriae seja um sujeito imparcial, ou melhor um terceiro imparcial.
Esta questo, ademais, absolutamente irrelevante, at porque,

Cdigo de Processo Civil, 2 tiragem. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2015,
p.1.035.

3
 assim fosse, a sua interveno sempre poderia ser questionada e
impugnada - por suspeita de interesse na causa, v.g.- pela parte
prejudicada. O importante que ele possa, na forma da lei,
cooperar com o juzo.2

O amicus curiae um terceiro que ingressa no processo para

fornecer subsdios ao rgo jurisdicional para o julgamento da
causa. Pode ser pessoa natural ou jurdica, at mesmo rgo ou
entidade sem personalidade jurdica (art.13). Exige a lei, para que
se possa intervir como amicus curiae, que esteja presente a
representatividade adequada, isto , deve o amicus curiae ser
algum capaz de representar, de forma adequada, o interesse que
busca ver protegido no processo (FPPC, enunciado 12: A
representatividade adequada exigida do amicus curiae no
pressupe a concordncia unnime daqueles a quem representa).
Registre-se aqui, ento, aqui, um ponto relevante: o amicus curiae
no um terceiro imparcial, como o Ministrio Pblico que
intervm como fiscal da ordem jurdica. O amicus curiae um
sujeito parcial, que tem por objetivo ver um interesse (que
sustenta) tutelado. Dito de outro modo, ao amicus curiae
interessa que uma das partes saia vencedor na causa, e fornecer
ao rgo jurisdicional elementos que evidentemente se destinam
a ver essa parte obter resultado favorvel. O que o distingue do
assistente (que tambm, intervm por ter interesse em que uma das
partes obtenha uma sentena favorvel) a natureza do interesse
que legitima a interveno.

Esse Pretrio Excelso j havia se manifestado no sentido de no

restringir o instituto do amicus curiae s aes onde o controle concentrado.3

2
PINHEIRO CARNEIRO, Paulo Cesar. Comentrios ao Novo Cdigo de Processo Civil,
coordenadores Antnio do Passo Cabral e Ronaldo Cramer. Rio de janeiro: Gen/Editora
Forense, 2015, p.250/251.
3
RE 415454/SC, relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 08/02/07. Publ. 26/10/07.

4
 No menos importante, j fora decidido pela nossa E. Corte Maior:

[...] a exigncia de repercusso geral da questo constitucional

tornou definitiva a objetivao do julgamento do Recurso
Extraordinrio e dos efeitos dele decorrentes, de modo a que a tese
jurdica a ser firmada pelo Supremo Tribunal Federal seja
aplicada a todos os casos cuja identidade de matrias j tenha sido
reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (art. 328 do
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) ou pelos juzos e
tribunais de origem (art. 543-B do Cdigo de Processo Civil),
ainda que a concluso de julgamento seja diversa de cada caso.
Essa nova caracterstica torna mais legtima a presena de
amicus curiae, ainda que no se tenha disposio legal
expressa.4

Considerando a pertinncia entre o tema a ser julgado pelo

Supremo Tribunal Federal e as atribuies institucionais do IAB (Estatuto e
Regimento Interno anexo ao presente), percebe-se a importncia de sua atuao
no feito, ainda que posterior ao reconhecimento da repercusso geral sobre a
matria, conforme a interpretao adotada por esta Egrgia Corte no aludido RE
n 565.714: A presena do amicus curiae no momento em que se julgar a
questo constitucional, cuja repercusso geral fora reconhecida, no s
possvel como desejada.

No possvel esquecer, outrossim, que, segundo o IBGE, em

pesquisa divulgada em 2012 (na atualidade esse nmero vem crescendo) sob o
ttulo 1/3 dos casais no Brasil vive junto sem oficializao (temos hoje, como
sabido, cerca de 200 milhes de habitantes). Assim, expressivo nmero de
membros de nossa sociedade que vivem em unio estvel ser alcanado com
a relevante deciso a ser prolatada no presente feito, sendo de se destacar que
em alguns Estados, o percentual atinge nmero superior ao de casais
consorciados em matrimnio, verbis:
4
STF, RE 565.714/SP, Rel. Min. Carmen Lcia, julgado em 30.04.2008.

5
 Mais de um tero das unies no Brasil so consensuais, sem
casamento civil ou religioso. De acordo com levantamento
divulgado nesta quarta-feira (17) pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE), com base em dados do Censo de
2010, este tipo de relacionamento aumentou de 28,6%, em 2000,
para 36,4% do total, no ltimo levantamento.

No mesmo perodo, o percentual de unidos por casamento civil e

religioso caiu de 49,4% para 42,9%. Em 2010, as ligaes somente
por casamento civil representavam 17,2% do total de
relacionamentos. As unies registradas apenas pelo casamento
religioso, segundo o IBGE, eram 3,4%.

O estudo mostra que a unio sem formalizao mais frequente

em classes sociais mais baixas, representando 48,9% das ligaes
na populao com rendimento de at meio salrio mnimo, e entre
brasileiros de at 39 anos. Conforme o rendimento do casal
aumenta, a representatividade da unio estvel consensual
diminui.

O Amap foi o estado que apresentou o maior percentual de unies

consensuais: 63,5% do total de pares.

(g1.globo.com/brasil/.../mais-de-um-terco-de-unioes-no-pais-e-
consensua...pesquisa em 28.04.2016). (destaques do requerente)

Diante desse importante quadro e da evoluo interpretativa do

amicus curiae, extraem-se os fundamentos necessrios para justificar a
interveno no presente procedimento do Instituto dos Advogados Brasileiros
(IAB).

Destarte, seja pela relevncia da matria discutida, seja pela

representatividade do postulante como entidade centenria que tem dentre seus
objetivos primordiais, a defesa do Estado Democrtico de Direito, o estudo do
Direito, a difuso dos conhecimentos jurdicos e o culto justia, a colaborao e

6
atuao, por todos os meios admissveis, na manuteno e no aperfeioamento da
ordem jurdica legtima e democrtica, sendo fundamental para realizao de seus
fins, entre outras, promover a discusso de assuntos jurdicos e sociais e propor e
intervir em aes judiciais, inclusive como amicus curiae (art. 2, incisos I, II, III,
IV e art. 3, incisos I e VII do seu Estatuto).5

No mais, cr o requerente que a pertinncia dos argumentos ora

apresentados autoriza sua admissibilidade, a permitir inclusive a desejada
pluralizao e a democratizao do importante debate, sob o ponto de vista social
e jurdico versando sobre a indesejada distino de tratamento sucessrio entre
cnjuge e o companheiro sobreviventes, ambos integrantes de entidades familiares
fundamentais sociedade, objetivando uma comunho de vida ntima em carter
de permanncia, baseada no afeto, publicidade e solidariedade, no se podendo
igualmente olvidar que existem atualmente no nosso pas, mais casais vivendo em
unio estvel do que na seara do matrimnio.6

A guisa de reforo, o Instituto dos Advogados Brasileiros vem

solicitar sua participao tendo como pretenso nica oferecer subsdios para o
julgamento do aludido Recurso Extraordinrio em Repercusso Geral, na defesa
da tese da inconstitucionalidade do art.1.790 do CC, haja vista o centenrio dever
do Instituto de estudar, aprofundar e pugnar na seara de temas jurdicos relevantes

5
Estatuto do IAB: TTULO II - Dos Fins do IAB.
(...)
Artigo 2. So fins do IAB:
I. A defesa do Estado Democrtico de Direito e seus princpios fundamentais;
II. O estudo do Direito, a difuso dos conhecimentos jurdicos e o culto justia;
III. A colaborao e atuao, por todos os meios admissveis, na manuteno e no
aperfeioamento da ordem jurdica legtima e democrtica;
(...)
Artigo 3. Para a realizao de seus fins, o IAB dever:
I. Promover a discusso de assuntos jurdicos e sociais; (...)
VII. Propor e intervir em aes judiciais, inclusive como amicus curiae (...);
(destacamos)

7
 nossa sociedade, tarefa, in casu que foi atribuda Comisso de Direito de
Famlia e Sucesses, devendo ser materialmente concluda, porm atravs da
efetiva integrao judicial, essa voltada perseguio de seus objetivos maiores. 7

Assim, o Instituto dos Advogados Brasileiros, sempre voltado para

o aperfeioamento de uma ordem jurdica legtima, vem, respeitosamente,
requerer a Vossa Excelncia sua admisso no feito, na qualidade de amicus
curiae, apresentando desde logo os fundamentos de fato de e de direito a seguir
nominados.

II. RESUMO DO PRESENTE FEITO

A ttulo de resumo do presente feito traz o requerente texto extrado

do site desse Excelso Tribunal, em pesquisa realizada em 23.04.2015 (Notcias do
STF de 20 de abril de 2015):

Constitucionalidade de direitos sucessrios diferenciados para

companheiro e cnjuge ser discutida pelo STF. O Supremo
Tribunal Federal (STF) ir decidir se constitucional a regra do
Cdigo Civil (CC) que prev regimes sucessrios diferentes para
cnjuge e companheiro (a). O tema teve repercusso geral
reconhecida por unanimidade pelo Plenrio Virtual da Corte e
ser analisado no Recurso Extraordinrio (RE) 878694, de
relatoria do ministro Lus Roberto Barroso. No caso dos autos,
sentena de primeira instncia reconheceu a companheira como
herdeira universal do falecido, dando tratamento paritrio ao

7
Captulo VI do Regimento Interno do IAB. Das Comisses: (...) Artigo 78. As
Comisses Permanentes tm por objetivo principal o estudo dos temas a elas correlatos
provenientes de indicao aprovada pelo Presidente ou pelo Plenrio, de que resultar
parecer elaborado por relator indicado, devidamente aprovado pela Comisso.

8
instituto da unio estvel em relao ao casamento. Contudo, o
Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJ-MG), ao reconhecer a
constitucionalidade do inciso III do artigo 1.790 do Cdigo Civil,
reformou tal deciso. De acordo com essa norma, na falta de
descendentes e ascendentes, o companheiro faz jus, a ttulo de
herana, unicamente a um tero dos bens adquiridos onerosamente
durante a unio estvel, pois concorre com os colaterais at quarto
grau, devendo ser excluda sua participao como herdeiro dos
bens particulares da pessoa falecida. No STF, a recorrente
sustenta que o artigo 1.790 do Cdigo prev tratamento
diferenciado e discriminatrio companheira em relao mulher
casada e alega violao aos artigos 5o, inciso I, e 226, pargrafo
3o, ambos da Constituio. Aponta, ainda, violao dignidade da
pessoa humana, pois o acrdo do TJ-MG permitiu a concorrncia
de parentes distantes do falecido com o companheiro sobrevivente
e pede a aplicao do artigo 1.829 do CC (que define a ordem
para a sucesso legtima) com a finalidade de equiparar
companheiro e cnjuge. Manifestao. O ministro Barroso
observou que, alm do carter constitucional, a controvrsia
possui relevncia social e jurdica que ultrapassa os interesses
subjetivos da causa. Segundo o ministro, a natureza constitucional
reside no debate sobre a validade dos dispositivos do Cdigo Civil
que preveem direitos sucessrios distintos ao companheiro e ao
cnjuge, distinguindo a famlia proveniente do casamento e da
unio estvel, especialmente luz do princpio da isonomia e do
artigo 226, pargrafo 3, da Constituio, que reconhece a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar para
efeito da proteo do Estado. O relator destacou que, do ponto de
vista social, a discusso tambm tem relevncia por tratar da
proteo jurdica das relaes de famlia num momento de
particular gravidade (perda de um ente querido), podendo resultar
numa situao de desamparo emocional e financeiro. Verificou

9
 tambm a repercusso no mbito jurdico porque relacionado
especial proteo conferida pelo Estado famlia, como prev o
artigo 226, caput, da Constituio de 1988. Por fim, a discusso
passvel de repetio em inmeros feitos, impondo-se o julgamento
por esta Corte a fim de orientar a atuao do Judicirio em casos
semelhantes. A deciso, assim, ultrapassa os interesses subjetivos
da causa, frisou o relator em manifestao pelo reconhecimento
da repercusso geral, entendimento que foi seguido por
unanimidade em deliberao do Plenrio Virtual da Corte.

Com efeito, a discusso em questo envolve o tratamento

diferenciado conferido pelo Cdigo Civil aos cnjuges e aos companheiros quanto
sucesso hereditria, fundamental sob o ponto de vista jurdico a envolver a
clusula ptrea contida no inciso XXX do art. 5 da Carta da Repblica:
garantido o direito herana.

Em outras palavras, a questo jurdica ora sub judice trata

constitucionalidade ou no da atribuio de direitos sucessrios diversos ao
casamento e unio estvel pela atual normativa infraconstitucional, nos moldes
do disposto nos artigos 1, inciso III, 5, caput, inciso I, e 226, caput, 1 a 3 da
Constituio Federal, como se passa a analisar.

III. DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, CAPUT, I, II E

III DO CDIGO CIVIL DE 20028

O Cdigo Civil de 2002 procurou inovar e, infelizmente,

8
As consideraes aqui expendidas e atualizadas foram extradas da obra de VIEIRA DE
CARVALHO, Luiz Paulo. Direito das Sucesses, 2 ed. So Paulo: Editora Atlas, 2014,
p. 375-411. Luiz Paulo Vieira de Carvalho o Presidente da Comisso de Direito de
Famlia e Sucesses do IAB.

10
retrocedeu9 ao dispor sobre o direito sucessrio dos companheiros
10
sobreviventes, em seu art. 1.790:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da

sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

9
Antes do Cdigo Civil de 2002 entrar em vigor, os direitos sucessrios do
cnjuge e do companheiro sobrevivente eram rigorosamente iguais a nvel
legislativo e doutrinrio, sendo ambos herdeiros facultativos em propriedade e
titulares de usufruto legal e direito real de habitao, obedecidos os requisitos
legais (arts. 1.603, III, 1.611, 1 o e 2o e 1.725 do CC/16, Lei n o 8.971/94, art. 2o, I,
II e III, e pargrafo nico do art. 7 o da Lei no 9.278/96). No entanto, infelizmente,
no atual diploma civil tal similitude foi desconsiderada pelo legislador, como se
verificar ao longo da presente exposio.
10
A utilizao das expresses companheiros significa que o direito sucessrio legal, sob
tal perspectiva, se extrai da morte de componentes da entidade familiar denominada de
Unio Estvel pelo legislador constituinte (art. 226 e seu 3o da CRFB e, na atualidade,
art. 1.723, 1o e 2o, do CC) e no de um simples namoro, noivado ou relaes sexuais
eventuais, devidamente reconhecida pelos interessados na sucesso hereditria, ou
judicialmente, se houver oposio e no reconhecimento consensual. A propsito, se
traz baila a seguinte deciso: Direito de famlia. Reconhecimento de unio estvel.
Impossibilidade. Relacionamento afetivo que se caracteriza como namoro. Ausncia
de objetivo de constituio de famlia. Recurso no provido. No qualquer
relacionamento amoroso que se caracteriza em unio estvel, sob pena de banalizao
e desvirtuamento de um importante instituto jurdico. Se a unio estvel se difere do
casamento civil, em razo da informalidade, a unio estvel vai diferir do namoro, pelo
fato de aquele relacionamento afetivo visar constituio de famlia. Assim, um
relacionamento afetivo, ainda que pblico, contnuo e duradouro no ser unio
estvel, caso no tenha o objetivo de constituir famlia. Ser apenas e to apenas um
namoro. Esse trao distintivo fundamental dado ao fato de que as formas modernas
de relacionamento afetivo envolvem convivncia pblica, contnua, s vezes duradoura,
com os parceiros, muitas vezes, dormindo juntos, mas com projetos paralelos de vida,
em que cada uma das partes no abre mo de sua individualidade e liberdade pelo
outro. O que h um eu e um outro e no um ns. No h nesse tipo de
relacionamento qualquer objetivo de constituir famlia, pois para haver famlia o eu
cede espao para o ns. Os projetos pessoais caminham em prol do benefcio da unio.
Os vnculos so mais slidos, no se limitando a uma questo afetiva ou sexual ou
financeira. O que h um projeto de vida em comum, em que cada um dos parceiros
age pensando no proveito da relao. Pode at no dar certo, mas no por falta de
vontade. Os namoros, a princpio, no tm isso. Podem at evoluir para uma unio
estvel ou casamento civil, mas, muitas vezes, se estagnam, no passando de um mero
relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual, afetivo, pessoal e
financeiro. Um supre a carncia e o desejo do outro. Na linguagem dos jovens, os
parceiros se curtem (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. AC
1.0145.05.280647-1/001, Rel. Des. Maria Elza, publicado em 29.1.2009).

11
 I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota
equivalente que por lei for atribuda ao filho;

II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-

lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;

III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a

1/3 (um tero) da herana;

IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da

herana.

O termo consignado pela Lei 9.278/1996 era convivente; o Cdigo

Civil de 2002 retomou a expresso companheiro (arts. 1.723, 1.725 e 1.726).

No caput deste art. 1.790 do Cdigo Civil, o legislador est

cometendo, no entender do ora requerente, ao menos duas inconstitucionalidades.

A primeira delas, ao discriminar o companheiro e/ou a

companheira na unio estvel quanto aos direitos sucessrios, comparativamente
ao cnjuge sobrevivente, ferindo, ab initio, o valor maior da dignidade da pessoa
humana, o princpio da proibio da vedao do retrocesso (anteriormente os
direitos sucessrios entre ambos eram idnticos, at mesmo por fora da clusula
ptrea a garantir o Direito Herana, art.5, XXX da CRFB), da igualdade de
tratamento s pessoas em situao congnere, e da solidariedade, pois a famlia
de qualquer natureza (in casu, casamento e unio estvel), embora instituies
diversas, porm, com os mesmos objetivos (formao de famlia atravs da
manifestao e inteno de seus parceiros, de sexo diverso ou no), deve ter
idntica proteo constitucional, com simetria de direitos (vide arts. 1o, inciso III;
art.3, I, 5o, caput (princpio da igualdade), e seu inciso XXX; art. 226, caput, e
seu 3o, 1a parte, todos da CRFB),11 sabendo-se, porm, que o cnjuge recolhe

11
Art. 226, caput, da CRFB/88: A famlia, base da sociedade, tem especial proteo
do Estado. 3o Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
casamento.

12
seu quinho sobre todos os bens integrantes do acervo hereditrio adquiridos
onerosamente ou no.

A propsito do art.1.790, de se enquadrar expressiva lio do

jurista, professor, autor, conferencista e emrito constitucionalista Zeno Veloso,
valendo a pena sua transcrio:

Este artigo est mal localizado, pois integra o captulo das

Disposies Gerais da Sucesso em geral, e de disposies gerais
no trata, como se conclui pela simples leitura do dispositivo. Ele
regula a sucesso decorrente de unio estvel, e devia estar no
Ttulo II -Da Sucesso Legtima, Captulo I - Da ordem da
Vocao Hereditria.

Alm disso, o art.1.790 do Cdigo Civil modifica completamente a

sucesso entre os companheiros, se comparado com a legislao
at ento em vigor-Leis n. 8.971/94 e 9.278 /96, e no havia razo
para mudana e atitude to radical do legislador.

As famlias constitudas pelo afeto, pela convivncia, so

merecedoras do mesmo respeito e tratamento dados s famlias
matrimonializadas. A discriminao entre ela ofende, inclusive,
fundamentos constitucionais.

O companheiro ou companheira ficam em situao de extrema

inferioridade, quanto sucesso, diante do marido e da mulher.
Note-se que a herana que pode caber ao companheiro
sobrevivente limitada aos bens adquiridos onerosamente na
vigncia da unio estvel, o que representa uma restrio de
calado profundo.

Creio ser de toda convenincia promover uma reforma legislativa,

alterando o art.1.790, para que a sucesso entre os companheiros
seja regulada de forma idntica sucesso entre cnjuges, dada a

13
 evidente paridade das situaes.12

O IAB, ora requerente, no est afirmando aqui que o casamento e

a unio estvel so instituies sociais rigorosamente iguais, pois, embora ambas
sejam modos de constituio de famlia, como j se disse, divergem em alguns
aspectos, especialmente no que concerne sua formao.13

O casamento a unio de direito, solene, pomposa, com

fiscalizao prvia do Poder Pblico (habilitao de casamento, arts. 1.525 e
incisos; 1.526, pargrafo nico, do CC) exigindo, como regra, a presena do
Estado na sua formao, como regra, atravs do juiz matrimonial (art.1.535 do
CC).

Por outro lado, a unio estvel um enlace informal, sem depender

de ato jurdico exterior para a sua existncia, portanto, no solene, constituda
apenas pelos prprios companheiros, embora, repete-se, sejam ambas ncleos
familiares direcionados constituio de uma comunho de vida ntima com
carter de permanncia, tendo por base o afeto, a convivncia e a ostensividade da
relao.

Nesse contexto, de se defender, porm, que, ao menos em

relao ao contedo jurdico dos efeitos emanados pela formao de ambas
as famlias (em especial, repisamos, no campo da clusula ptrea do Direito
Herana - art.5, XXX da Carta Maior) deve haver uma salutar igualdade
civil-constitucional, com base no princpios da isonomia, da solidariedade e
da proibio da vedao do retrocesso social, com empuxo no valor maior da
dignidade da pessoa humana.14

12
Novo Cdigo Civil Comentado, 1 edio, 7 tiragem, coordenao de Ricardo Fiza.
So Paulo: Editora Saraiva, 2003, ao P.1063-1064. (destaques do requerente)
13
Ver tambm TEPEDINO, Gustavo. Novas formas de Entidades Familiares: efeitos do
casamento e da famlia no fundada no matrimnio. In Temas de Direito Civil. 4. ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 408.
14
unio estvel como entidade familiar, aplicam-se, em conjunto, todos os efeitos
jurdicos prprios da famlia, no diferenciando o constituinte, para efeito da
proteo do Estado (e, portanto, para todos os efeitos legais, sendo certo que as
14
 Como exemplo de direitos e deveres igualitrios entre cnjuges e
companheiros no campo do direito civil, pode-se trazer os direitos e deveres
internos entre os cnjuges e companheiros, por disposies expressas (CC, arts.
1.694,15 1.618, pargrafo nico,16 1.572, 1.566, incisos I a V, comparativamente
ao art. 1.724,17 alm do arts. 616, I e 617, I do CPC/2015, e art.990 do
CPC/73.18/19

normas jurdicas so emanao do poder estatal), a entidade familiar constituda pelo

casamento daquela constituda pela conduta espontnea e continuada dos
companheiros, no fundada no matrimnio. TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito
civil, cit., p. 408. (destacamos) Pacto de San Jose da Costa Rica de 1969, no seu art.
17.1: A famlia o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida
pela sociedade e pelo Estado. Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948 nos
seus artigos XVI.3 e XVII.1: A famlia o elemento natural e fundamental da
sociedade e tem direito proteo desta e do Estado.
15
Art. 1.694 do CC: Podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos
outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel com a sua
condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.
16
Art. 1.618 do CC: S a pessoa maior de 18 (dezoito) anos pode adotar. Pargrafo
nico. A adoo por ambos os cnjuges ou companheiros poder ser formalizada,
desde que um deles tenha completado 18 (dezoito) anos de idade, comprovada a
estabilidade da famlia.
17
Art. 1.566 do CC: So deveres de ambos os cnjuges: I - fidelidade recproca; II -
vida em comum, no domiclio conjugal; III - mtua assistncia; IV - sustento, guarda e
educao dos filhos; V - respeito e considerao mtuos. Art. 1.724. As relaes
pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e
assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos.
18
Art. 615 do CPC/2015: O requerimento de inventrio e de partilha incumbe a quem
estiver na posse e na administrao do esplio, no prazo estabelecido no art. 611.
Pargrafo nico. O requerimento ser instrudo com a certido de bito do autor da
herana. Art. 616 do CPC/2015: Tm, contudo, legitimidade concorrente: I - o cnjuge
ou companheiro suprstite; Art. 617 do CPC/2015: O juiz nomear inventariante na
seguinte ordem: I - o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse
convivendo com o outro ao tempo da morte deste;
Lei n 12.195, de 2010: Art. 1o Esta Lei altera os incisos I e II do caput do art. 990 da
Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Cdigo de Processo Civil, com
vistas a assegurar ao companheiro sobrevivente o mesmo tratamento legal j
conferido ao cnjuge suprstite no que se refere nomeao de inventariante. NCPC,
art. 615, incisos I e II.
Art. 2 Os incisos I e II do caput do art. 990 da Lei n 5.869, de 1973 (Cdigo de
Processo Civil), passam a vigorar com a seguinte redao:
Art. 990. [...]
I o cnjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o
15
 J se destacou que se a legislao infraconstitucional anterior
equiparava sucessoriamente o companheiro ao cnjuge sobrevivente, at por
fora de ambas se exteriorizarem como ncleos familiares e de afeto entre seus
membros, e merecerem, por isso, idntica proteo do Estado (caput do art. 226
da CRFB), inconstitucional a nova legislao que veio a desigual-los,20 em
evidente violao, de se repetir, ao importante princpio da proibio ao
retrocesso, aceito pelos mais brilhantes constitucionalistas, implcito na
Constituio da Repblica Brasileira de 1988, em decorrncia do hodierno
sistema jurdico-constitucional ptrio, tendo por objetivo a vedao da supresso
ou da reduo de direitos fundamentais, nos mesmos nveis j alcanados e
garantidos aos seus destinatrios.

outro ao tempo da morte deste; II - o herdeiro que se achar na posse e administrao

do esplio, se no houver cnjuge ou companheiro sobrevivente ou estes no puderem
ser nomeados;
[...] Art. 3 Esta Lei entra em vigor aps decorridos 45 (quarenta e cinco) dias de sua
publicao oficial. Braslia, 14 de janeiro de 2010; 189 da Independncia e 122 da
Repblica. (grifos nossos)
20
Tambm na iluminada dico do professor Gustavo TEPEDINO, temos: Existe
ainda a insegurana quanto ao regime sucessrio estabelecido pelo Cdigo Civil
tanto no que tange concorrncia do cnjuge com descendentes, quanto no que
concerne sucesso dos companheiros, tratados pelo Cdigo Civil com certo
desdm. A recente evoluo jurisprudencial do STJ, no trouxe conforto a este
estado de coisas, sendo inconstitucional, a meu ver, a diversidade de regime entre
o cnjuge e companheiro, este sujeito a base de clculo diferenciada, critrios de
partilha limitadores e concurso com colaterais, herdeiros de outra classe
sucessria, ao contrrio dos cnjuges. Trecho de entrevista estampada no
Boletim IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Famlia), n o 75, ano 12,
julho/agosto 2012, p. 4. De igual modo, posiciona-se, com brilho, o magistrado e
ex-Procurador do Estado do Rio de Janeiro SOARES, Milton Delgado: Mesmo
antes da entrada em vigor do Cdigo Civil, inmeras vozes surgiram para
criticar a forma como estava sendo regulada a sucesso da companheira.
Entendemos que a razo est com aqueles que defendem a inconstitucionalidade
do dispositivo (art. 1.790 do CC), uma vez que impe tratamento desigual para
pessoas que se encontram em situaes equivalentes, havendo, portanto, uma
desobedincia ao princpio da isonomia (art. 5o, inciso I, c.c. artigo 226, 6o, da
Constituio da Repblica), uma vez que esta deve ser vista do ponto de vista
material (O imposto sobre a transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) e sua
hiptese de incidncia nos procedimentos sucessrios. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006. p. 129).

16
 A propsito, expe com toda a sua autoridade, notvel
constitucionalista ptrio:

Por este princpio, que no expresso, mas decorre do sistema

jurdico-constitucional, entende-se que se uma lei, ao
regulamentar um mandamento constitucional, instituir
determinado direito, ele se incorpora ao patrimnio jurdico da
cidadania e no pode ser absolutamente suprimido,21 a se
demonstrar, destarte, sua plena aplicabilidade no sistema jurdico
constitucional brasileiro.

Na mesma esteira, temos o pronunciamento de admirado jurista de

alm-mar:

O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se

assim: o ncleo essencial dos direitos sociais j realizado e
efetivado atravs de medidas legislativas [...] deve considerar-se
constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer
medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas
alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa
anulao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade de
conformao do legislador e inerente autorreversibilidade tm
como limite o ncleo essencial j realizado.22

Cabe ainda, nesse ponto, a par do acima referido, um parntese

para se anotar a diferena entre as expresses concubino e companheiro.

Antes da Constituio da Repblica de 1988, o concubino era

pessoa que vivia uma unio de fato prolongada com outra pessoa, de sexo diverso,
sem casamento, no proibida pelo direito, por inexistncia de impedimentos

21
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 5.
ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 158.
22
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. (grifos nossos)

17
matrimoniais entre os membros do casal, denominada de concubinato puro, ou
ento, proibida pelo ordenamento, presentes tais impedimentos, denominada de
concubinato impuro.

Com a entrada em vigor da Carta Constitucional, o legislador

constituinte se utilizou da expresso companheiro para designar a pessoa que
vive em unio estvel (substitutiva do concubinato puro), uma vez que foi a partir
da alada categoria de entidade familiar, portanto, protegida pelo Estado e
geradora de importantes direitos familiares, sucessrios e previdencirios,
reservada a expresso concubino (a), na acepo doutrinria e jurisprudencial,
para designar pessoa que mantm relao ntima e prolongada proibida pelo
ordenamento, isto em concubinato impuro (em suas trs modalidades:
concubinato adulterino, incestuoso ou desleal).23

Assim, o Cdigo Civil de 2002 utilizou-se da expresso concubino

para nominar aquele (a) que vive uma relao ntima e prolongada, proibida,
condenada pelo direito por razes morais e eugnicas, fora do conceito de famlia
(art. 1.727 do CC24), sem que da nasa para a pessoa direitos familiares (por

23
a) Concubinato adulterino: o exemplo mais comum de concubinato impuro, ainda
nos nossos dias, o da pessoa casada que convive com o seu cnjuge, porm mantm
uma relao extraconjugal duradoura, em quebra continuada do dever de fidelidade
(art. 1.566, inciso I, do CC). Sendo o direito brasileiro monogmico (art. 1.521, inciso
VI, do CC), essa situao no vem tendo guarida em nossos tribunais superiores. b)
Concubinato Incestuoso: se configura atravs de relao ntima e prolongada sem
possibilidade de ser convertida em casamento por virtude de incesto, sendo como tal
considerada a relao ntima entre parentes prximos. O incesto sempre foi objeto de
muitas crticas, desde a antiguidade por razes eugnicas (perigo da prole nascer
defeituosa), morais e sociais (desagregao da famlia). Os impedimentos matrimoniais
envolvendo as relaes incestuosas, hoje esto previstos nos incisos I a V do art. 1.521
do CC/2002. c) Concubinato Desleal: ocorre quando algum mantm comunho de
vida ntima, simultaneamente, com duas ou mais pessoas. Tais relaes, ao menos as
subsequentes primeira unio, igualmente configuram o concubinato impuro, proibido,
censurado, pois violam o dever de fidelidade prescrito, como dito alhures pelas regras
justinianeias, no sendo possvel a converso de relaes mltiplas em casamento,
tambm em ateno ao princpio de que a ningum permitido constituir mais de uma
famlia ao mesmo tempo, prestigiado pela doutrina majoritria e pelas decises de
nossos pretrios superiores (Superior Tribunal de Justia. 3 a Turma, REsp 789.293, Rel.
Carlos Alberto Menezes Direito, julgamento em 16.2.2006).
24
Art. 1.727 do CC: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.

18
exemplo, o regime de bens, art. 1.725 do CC, a proibio de doao entre os
integrantes da relao concubinria, art. do CC), sucessrios (sucesso legal e
testamentria, art. 1.790 e incisos, art. 1.801, inciso III, ambos do CC, a contrario
sensu), securitrios (seguro de vida, art. 793 do CC, a contrario sensu), e mesmo
previdencirios (penso previdenciria, nos moldes da legislao pertinente),
concedidos aos integrantes da unio estvel.

Em deciso tomada a respeito do assunto, o Egrgio Supremo

Tribunal Federal, por seu Plenrio, no julgamento do Recurso Extraordinrio
397.762-8, julgado em 3.6.2008, tendo como relator o Ministro Marco Aurlio,
afirmou no haver unio estvel, e sim concubinato adulterino, em hiptese em
que homem casado (j falecido) a conviver maritalmente com o seu cnjuge,
manteve uma unio paralela, ntima e notria com outra mulher durante 37 (trinta
e sete) anos, gerando prole.25

25
Companheira e concubina. Distino. Sendo o direito uma verdadeira cincia,
impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de prevalecer a
babel. Unio estvel. Proteo do Estado. A proteo do Estado unio estvel
alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est includo o concubinato.
Penso. Servidor pblico. Mulher. Concubina. Direito. A titularidade da penso
decorrente do falecimento de servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo
ordenamento jurdico, mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar,
em detrimento da famlia, a concubina. de se destacar que, a respeito da
monogamia, temos o preceito contido no art. 1.521, VI do CC, enquadrado como
impedimento matrimonial: No podem casar: VI as pessoas casadas. No entanto,
destacamos e reafirmamos que, em hiptese peculiarssima, em 17.3.2015, a 3 a Turma
do Superior Tribunal de Justia no REsp 1185337, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
no plano do direito inter vivos, manteve deciso, por maioria, da 8 a CC do Tribunal de
Justia do Rio Grande do Sul, Apl. 70026301937, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda,
j. em 16.10.2008, onde, apesar de no reconhecida a existncia de famlias paralelas,
nem de sociedade de fato com partilha de bens, foi concedida penso alimentcia a
concubina idosa e necessitada, tendo em vista que durante a relao de 40 (quarenta)
anos, o concubino incentivou a mesma a abandonar o emprego, assinado sua carteira
de trabalho e sustentando-a, para posteriormente, na velhice desta (73 anos), cessar o
auxlio material, presentes aqui, pensamos, a desleal ruptura da expectativa de amparo,
bem como o venire contra factum proprio (proibio de comportamento contraditrio).
Vejamos a ementa correspondente: RECURSO ESPECIAL. CONCUBINATO DE
LONGA DURAO. CONDENAO A ALIMENTOS. NEGATIVA DE VIGNCIA DE
LEI FEDERAL. CASO PECULIARSSIMO. PRESERVAO DA FAMLIA
DIGNIDADE E SOLIDARIEDADE HUMANAS. SUSTENTO DA ALIMENTANDA
PELO ALIMENTANTE POR QUATRO DCADAS. DECISO. MANUTENO DE
SITUAO FTICA PREEXISTENTE. INEXISTNCIA DE RISCO PARA A FAMLIA
EM RAZO DO DECURSO DO TEMPO. COMPROVADO RISCO DE DEIXAR
19
 Assim, a Excelsa Corte, por ampla maioria, no admitiu a tese da
possibilidade do reconhecimento da existncia de famlias dplices ou
paralelas,26 isto , de um lado, um casamento com sociedade conjugal plena e, ao
mesmo tempo, uma unio estvel, a exsurgir como protagonista, o mesmo
homem, entretanto, com mulheres diferentes,27 at porque o nosso direito, em
matria de famlia, dentro da tradio judaico-crist, monogmico.

Nessa esteira, nos tempos atuais, vem se pronunciado

28
reiteradamente o Egrgio Superior Tribunal de Justia.

DESASSISTIDA PESSOA IDOSA. INCIDNCIA DOS PRINCPIOS DA DIGNIDADE

E SOLIDARIEDADE HUMANAS. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTNCIA
DE SIMILITUDE FTICO-JURDICA.
26
Na defesa da tese, exsurge a pena de Maria Berenice DIAS:
Deixar de reconhecer a famlia paralela como entidade familiar leva excluso de
todos os direitos do mbito do direito das famlias e sucessrio. Assim, no h direito
herana e nem meao dos bens adquiridos em comum. Somente diviso do
patrimnio mediante a prova da participao. Algumas decises procuram fazer justia
e dar um basta irresponsabilidade. Assim, quando ocorre o falecimento de um dos
figurantes do triangulo amoroso, necessrio identificar se havia casamento e unio
estvel, ou se ambas as unies eram extramatrimoniais. Na hiptese de manter o varo
duas unies estveis concomitantes, impe-se a diviso igualitria de todo o acervo
sucessrio entre os companheiros sobreviventes (Manual dos Direitos das famlias.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).
27
A possibilidade de reconhecimento judicial das chamadas famlias dplices ou
paralelas, embora minoritria, foi reconhecida em algumas decises: AC 70022775605,
AC 70021319421 e AC 70017709262, julgadas no Tribunal de Justia do Estado do Rio
Grande do Sul e o no Superior Tribunal de Justia no REsp 1000888 e no REsp 742685.
Quanto existncia de repercusso geral acerca da admissibilidade ou no de concesso
de penso previdenciria em concubinato impuro de longa durao vide deciso do
Plenrio do Egrgio Supremo Tribunal federal no RE 669465, STF, Rel. Min. Luiz Fux,
de 8.3.2012, ainda pendente de julgamento, no tendo sido ainda, portanto, reapreciado
o fundo da questo.
DIREITO DE FAMLIA E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE
28

RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. HOMEM CASADO. OCORRNCIA DE

CONCUBINATO. SEPARAO DE FATO NO PROVADA. NECESSIDADE DE
REEXAME DE PROVA. SMULA 7/STJ. AGRAVO NO PROVIDO.
1. A jurisprudncia do STJ e do STF slida em no reconhecer como unio estvel
a relao concubinria no eventual, simultnea ao casamento, quando no estiver
provada a separao de fato ou de direito do parceiro casado.
2. O Tribunal de origem estabeleceu que o relacionamento entre a autora e o de cujus
configura concubinato, uma vez que, conforme consignado no v. acrdo recorrido, as
provas documental e testemunhal presentes nos autos no corroboram a verso de que
20
o falecido estava separado de fato no perodo do alegado relacionamento.
3. A inverso do entendimento firmado nas instncias ordinrias, na forma pleiteada
pela agravante, demandaria o reexame de provas, o que defeso em sede de recurso
especial, nos termos da Smula 7/STJ.
4. Agravo regimental no provido (STJ, 4 Turma, AgRg no AREsp 748452 , relator
Ministro Raul Arajo, julgado em 23.02.2016). ( destaques do requerente)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CASAMENTO E CONCUBINATO
SIMULTNEOS. SEPARAO DE FATO. SMULA N. 7/STJ. UNIO ESTVEL.
RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Aplica-se a Smula n. 7 do STJ se o acolhimento da tese defendida no agravo
regimental reclamar a anlise dos elementos probatrios produzidos ao longo da
demanda.
2. A relao concubinria mantida de maneira simultnea ao matrimnio no pode
ser reconhecida como unio estvel.
3. Agravo regimental desprovido (STJ, 3 Turma, AgRg no REsp 1336163, relator
Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 01.12.2015). (idem)
PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSO
POR MORTE. O IMPEDIMENTO PARA O CASAMENTO IMPEDE A
CONSTITUIO DE UNIO ESTVEL E, POR CONSEQUNCIA, AFASTA O
DIREITO AO RATEIO DO BENEFCIO ENTRE A COMPANHEIRA E A VIVA,
SALVO QUANDO COMPROVADA A SEPARAO DE FATO DOS CASADOS.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior j pacificou o entendimento de que a existncia de
impedimento para o casamento disposto no art. 1.521 do Cdigo Civil impede a
constituio de unio estvel e, por consequncia, afasta o direito ao recebimento de
penso por morte, salvo quando comprovada a separao de fato dos casados, o que,
contudo, no configura a hiptese dos autos.
2. Agravo Regimental desprovido (STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 1418167, relator
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 24.03.2015). (negritos do
requerente)
AGRAVO REGIMENTAL. DECISO MANTIDA POR SEUS PRPRIOS
FUNDAMENTOS.ADMINISTRATIVO. PENSO ESTATUTRIA. COMPANHEIRA.
CONCUBINATO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. No h como abrigar
agravo regimental que no logra desconstituir os fundamentos da deciso atacada. 2. A
relao concubinria, paralela ao casamento vlido, no pode ser reconhecida como
unio estvel, salvo se configurada a separao de fato ou judicial entre os cnjuges. 3.
Existncia de impedimento para a convolao da relao concubinria em unio
estvel. 4. Agravo regimental improvido (Superior Tribunal de Justia, Turma, AgRg no
REsp 1147046, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, julgado em 26.5.2014). (idem)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. UNIO ESTVEL.
RECONHECIMENTO IMPOSSIBILIDADE. CASAMENTO E CONCUBINATO
SIMULTNEOS. 1. A orientao jurisprudencial desta Corte firme no sentido de
que a relao concubinria, paralela a casamento vlido, no pode ser reconhecida
como unio estvel, salvo se configurada separao de fato ou judicial entre os
cnjuges. 2. Agravo regimental no provido (Superior Tribunal de Justia, 3 Turma,
21
 Note-se, entretanto que, se a pessoa casada (homem ou mulher),
porm separada de fato ou judicialmente, restando caracterizada assim a ausncia
de affectio maritalis (o amor, a afeio entre os consortes), a partir do momento
em que passa a viver com outra pessoa como se casado fosse, preenchendo os
requisitos presentes no caput do art. 1.723 do Cdigo Civil, haver unio estvel
(anteriormente denominada de concubinato puro), nos termos do pargrafo

AgRg no REsp 1235648, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 4.2.2014).
(idem)
DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FAMLIA. AO DE RECONHECIMENTO
DE UNIO ESTVEL. RELAO CONCOMITANTE. DEVER DE FIDELIDADE.
INTENO DE CONSTITUIR FAMLIA. AUSNCIA. ARTIGOS ANALISADOS: ARTS.
1 e 2 da Lei 9.278/96. 1. Ao de reconhecimento de unio estvel, ajuizada em
20.03.2009. Recurso especial concluso ao Gabinete em 25.04.2012. 2. Discusso relativa
ao reconhecimento de unio estvel quando no observado o dever de fidelidade pelo de
cujus, que mantinha outro relacionamento estvel com terceira. 3. Embora no seja
expressamente referida na legislao pertinente, como requisito para configurao da
unio estvel, a fidelidade est nsita ao prprio dever de respeito e lealdade entre os
companheiros. 4. A anlise dos requisitos para configurao da unio estvel deve
centrar-se na conjuno de fatores presente em cada hiptese, como a affectio societatis
familiar, a participao de esforos, a posse do estado de casado, a continuidade da
unio, e tambm a fidelidade. 5. Uma sociedade que apresenta como elemento estrutural
a monogamia no pode atenuar o dever de fidelidade que integra o conceito de
lealdade e respeito mtuo para o fim de inserir no mbito do Direito de Famlia
relaes afetivas paralelas e, por consequncia, desleais, sem descurar que o ncleo
familiar contemporneo tem como escopo a busca da realizao de seus integrantes, vale
dizer, a busca da felicidade. 6. Ao analisar as lides que apresentam paralelismo afetivo,
deve o juiz, atento s peculiaridades multifacetadas apresentadas em cada caso, decidir
com base na dignidade da pessoa humana, na solidariedade, na afetividade, na busca
da felicidade, na liberdade, na igualdade, bem assim, com redobrada ateno ao
primado da monogamia, com os ps fincados no princpio da eticidade. 7. Na hiptese,
a recorrente no logrou xito em demonstrar, nos termos da legislao vigente, a
existncia da unio estvel com o recorrido, podendo, no entanto, pleitear, em processo
prprio, o reconhecimento de uma eventual uma sociedade de fato entre eles. 8. Recurso
especial desprovido (Resp 1348458, 3a Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
8.5.2014). (idem)
PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. RELAO DE CONCUBINATO.
CAUSA IMPEDITIVA DE UNIO ESTVEL. 1. No se desconhece a jurisprudncia
desta Corte no sentido de que, configurada a unio estvel entre o de cujus e a
companheira, rever tal entendimento demandaria o exame ftico-probatrio dos autos.
2. O simples fato de a agravante exercer uma relao de concubinato com o falecido,
por si s, constitui fundamento suficiente para o indeferimento de penso por morte,
haja vista ser causa impeditiva para o recebimento do benefcio. 3. Agravo regimental
no provido (STJ, 2a Turma, AgRg no REsp 1359304, Rel. Min. Castro Meira,
julgado em 21.3.2013). (idem)

22
primeiro da citada norma,29 no se podendo aqui falar-se em concubinato impuro,
pelo que afastada a regra do art. 1.727 do Cdigo Civil.30

Destarte, essa posio, consagrada pela maior parte da doutrina e

da jurisprudncia, inclusive no Egrgio Superior Tribunal de Justia,31 agora est
prevista no novo diploma substantivo civil, e continua sendo adotada por nossos
pretrios.

Cumpre ressaltar que, como anteriormente afirmado, quando a

Constituio da Repblica afirma que a lei deve facilitar a converso da unio
estvel em casamento (art. 226, 3o, 2a parte), o faz apenas porque o legislador,
historicamente conservador, socialmente prefere o casamento.

Essa constatao no quer dizer que haja, data mxima vnia,

insiste-se, superioridade hierrquica entre famlias constitucionalizadas, de
molde a prejudicar as pessoas que, por permisso expressa da Lei Maior,
livremente optaram por constituir de uma unio estvel, isto , uma famlia
igualmente digna de tutela e socialmente relevantssima, sendo sabido, voltamos a
destacar, que milhares de brasileiros se encontram nessa situao jurdica.32/33

29
Art. 1.723, caput, do CC: reconhecida como entidade familiar a unio estvel
entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia. 1o A unio estvel no se
constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia
do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.
2o As causas suspensivas do art. 1.523 no impediro a caracterizao da unio
estvel.
30
Art. 1.727 do CC: As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos
de casar, constituem concubinato.
31
Unio estvel. Partilha de bens. Mulher separada de fato. Precedentes da Corte. 1.
Provada a separao de fato e a longa e estvel unio, cabvel que a mulher partilhe
os bens adquiridos durante a convivncia, no impedindo tal pretenso a circunstncia
de no ter havido a separao judicial. 2. Recurso especial conhecido e provido
(Superior Tribunal de Justia. 3 a Turma, REsp 202.278, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, julgamento em 17.5.2001).
32
No o concubinato, como j se demonstrou. A propsito, relevante opinio: De
qualquer forma, deve-se lembrar que a unio estvel, assim como o casamento,
constitui uma entidade familiar, base da sociedade, nos termos do art.226, caput, do
Texto Maior, no havendo hierarquia entre os institutos. (cf. Lbo, Paulo, Famlias
23
 Destarte, a Unio Estvel relevante entidade familiar (no o
concubinato, como j demonstrado), substancialmente protegida e regulada pelo
Estado, com direitos e deveres fundamentais conferidos aos seus membros
(igualmente dignos) e que devem ser substancialmente idnticos, insistimos, aos
das pessoas casadas (arts. 1o, inciso III, e 5o, caput e seu inciso XXX, c/c 226,
caput, e seu 3o, 1a parte, da CRFB/88).34

...2008, p.151; SIMO, Jos Fernando. Efeitos..., In: ___; CHINELLATO, Silmara Juny
de Abreu; FUJITA, Jorge; ZUCCHI, Maria Cristina (Coord.) Direito...,2010, p.351). Esse
, alis, o posicionamento capitaneado pelo Instituto Brasileiro de direito de Famlia , o
IBDFAM, e seguido por este autor. TARTUCE, Flvio. Direito Civil, 6, direito das
sucesses, 8 ed. So Paulo: Gen/Editora Mtodo2015, p.254.
33
A respeito, afirma HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes in AS
DIFERENAS SUCESSRIAS ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO SO
INCONSTITUCIONAIS. A POSIO DA DOUTRINA E DOS TRIBUNAIS, 2015, p.24-
25 (no prelo). No h dvida de que o interesse da Constituio Federal proteger a
unio estvel como entidade familiar idntica ao casamento (3, art. 226 da CF), no
havendo qualquer respaldo constitucional a discriminao sucessria dos partcipes da
unio, especialmente em razo da morte de um dos conviventes. essa tambm a
concluso de Maria Celina Bodin de Moraes e Ana Carolina Brochado Teixeira:
Tambm restou previsto no 3 do art. 226 o dever do Estado de facilitar a converso da
unio estvel em casamento literalidade utilizada por muitos para sustentar uma
hierarquia entre as entidades familiares, com a superioridade axiolgica do casamento em
relao unio estvel. Esta argumentao no deve ser prevalecente, uma vez que a
nica diferena existente entre eles a formalidade e oficialidade do casamento, pois a
base ftica a mesma, de modo a no se justificar que a unio estvel seja tratada pelo
ordenamento jurdico de maneira diferenciada e discriminatria. Sendo assim, no h a
menor consonncia entre o critrio discriminatrio eleito pelo legislador do art. 1.790 do
Cdigo Civil com os interesses igualitrios e dignificantes da Constituio Federal.
34
Valemo-nos tambm das precisas palavras de Ana Luiza Maia NEVARES ao indagar
e incitar hierarquizao axiolgica entre as entidades familiares consagradas
constitucionalmente, verbis: Este questionamento, no entanto, tem resposta imediata
diante da concepo instrumental da famlia: se todas as entidades familiares
desempenham a mesma funo, qual seja, promover o desenvolvimento da pessoa de
seus membros, como pensar que uma superior outra? As formaes sociais que
constituem a famlia merecem a mesma intensidade da proteo estatal. A Carta
Magna, ao determinar que a famlia tem especial proteo do Estado, em seu art. 226,
caput, no estabelece diferenciaes quanto maneira pela qual a comunidade
familiar foi constituda. Essa autora, do mesmo modo, conclui pela equiparao de
direitos entre o casamento e a unio estvel, mesmo que entre si encerrem situaes
diversas, sem antes deixar de citar afirmao de MORAES, Maria Celina Bodin no
sentido de que Todas as pessoas so igualmente dignas, declarando, por fim,
lapidarmente: A equiparao de direitos d-se em virtude do princpio da igualdade
substancial, cnone do sistema constitucional cuja aplicao garante a atuao do
princpio fundador do ordenamento jurdico brasileiro: a dignidade da pessoa
humana (Ob. cit., p. 381-382).

24
 O respeitado professor Gustavo Tepedino, com a proficincia
habitual, ao analisar o 3o do art. 226 da Constituio da Repblica de 1988,
adverte:

Ou seja, quis o constituinte que o legislador ordinrio facilitasse

a transformao (do ttulo de fundao) formal das entidades
familiares, certo de que, com o ato jurdico solene do casamento,
seriam mais seguras as relaes familiares. No pretendeu, com
isso, o constituinte criar famlias de primeira e segunda classe, j
que previu, pura e simplesmente, diversas modalidades de
entidades familiares, em igualdade de situao. Pretendeu, ao
contrrio, no sentido de oferecer proteo igual a todas as
comunidades familiares, que fosse facilitada a transformao do
ttulo das unies estveis, de modo que a estas pudesse ser
estendido o regime jurdico peculiar s relaes formais.35

Na mesma direo, extramos trecho da ADI 4.277, julgada

procedente pelo plenrio do Excelso Supremo Tribunal Federal em 05.05.2011,
unanimidade dos eminentes julgadores presentes, onde o brilhante Ministro Carlos
Ayres Britto, relator da matria, de maneira magistral, ao analisar os direitos e
deveres e os tipos de famlia (formada pelo casamento e pela unio estvel),
consagra idntico raciocnio.

Vejamos o que diz, com extrema felicidade, sua excelncia, na

funo mpar de guardio maior da nossa Lex Fundamentalis:

II. 3. que a terminologia entidade familiar no significa algo

diferente de famlia, pois no h hierarquia ou diferena de
qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um
novo ncleo domstico. Estou a dizer: a expresso entidade
familiar no foi usada para designar um tipo inferior de unidade

35
Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 430-431.

25
 domstica, porque apenas a meio caminho da famlia que se
forma pelo casamento civil. No foi e no isso, pois inexiste
essa figura da subfamlia, famlia de segunda classe ou famlia
mais ou menos (relembrando o poema de Chico Xavier). [...] O
fraseado apenas foi usado como sinnimo perfeito de famlia, que
um organismo, um aparelho, uma entidade, embora sem
personalidade jurdica. Logo, diferentemente do casamento ou da
prpria unio estvel, a famlia no se define como simples
instituto ou figura de direito em sentido meramente objetivo. Essas
duas objetivas figuras de direito que so o casamento civil e a
unio estvel que se distinguem mutuamente, mas o resultado a
que chegam idntico: uma nova famlia, ou, se se prefere, uma
nova entidade familiar, seja constituda por pares homoafetivos,
seja a formada por casais heteroafetivos.

Como mesmo iderio, pronuncia-se igualmente o sempre

mencionado doutrinador paraense Zeno Veloso:

Convm esclarecer que a Constituio, ao sinalizar que a lei

deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, no
est estabelecendo hierarquia, precedncia ou preferncia entre
essas formas de constituio de famlia. Uma concluso neste
sentido no tem base histrica ou sociolgica e se choca com os
fundamentos, o todo orgnico, o prprio iderio, liberal e
igualitrio, solidrio e democrtico da Carta Magna. O que ela
quer, simplesmente, que, se os conviventes resolverem casar, que
este objetivo seja facilitado, dispensando-se os que j vivem juntos,
em unio estvel, como entidade familiar, de algumas exigncias
que so prescritas para os que no exibem essa condio.36

Logo, ao entendermos que a entidade unio estvel igualmente

36
Direito sucessrios dos cnjuges. Par: ANOREG/PA, 2008. p. 9. (destaques do
requerente)

26
uma famlia, na melhor acepo da palavra e, portanto, com status jurdico smile
famlia constituda pelo casamento, com inegvel igualdade constitucional,
conclui-se que o art. 1.790 est restringindo inconstitucionalmente os direitos
do companheiro e da companheira. E por qu?

Porque o companheiro no foi contemplado, em especial no direito

sucessrio,37 com igualdade de direitos em relao ao cnjuge sobrevivente, pois,
independentemente de sua meao (j vimos alhures que meao no herana,
bem como que, na falta de contrato escrito em contrrio, aplica-se unio estvel
o regramento da comunho parcial art. 1.725 do CC),38 participar da sucesso

37
Art.5, XXX da CRFB: garantido o direito herana.
38
Art. 1.725 do CC: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de
bens.
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. FAMLIA E SUCESSES. INVENTRIO E PARTILHA.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE E CORRETA FORMAO DO
RECURSO. RESERVA DE BENS SOBRE A PROVVEL MEAO DA EX-
COMPANHEIRA ANTERIORMENTE DEFERIDA. POSSE E ADMINISTRAO DOS
BENS QUE A INTEGRAM. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1.
Consiste o litgio entre o inventariante, sobrinho do falecido, e aquela que afirma ser ex-
companheira do autor da herana, pelo perodo de 37 anos, at seu falecimento, tendo
por base ftica a estabelecida pelo TJ/BA, no sentido de que alta a probabilidade de
que a unio estvel perdurou o tempo aludido, pendente ainda de julgamento ao para
o seu reconhecimento. 2. A administrao pelo inventariante do acervo hereditrio,
tornado indivisvel pelas regras do Direito das Sucesses, no esbarra no direito de
meao, este oriundo do Direito de Famlia, e que conferido ao companheiro quando
da dissoluo da unio estvel ou pela morte de um dos consortes. 3. O art. 1.725 do
CC/02 estabelece o regime da comunho parcial de bens para reger as relaes
patrimoniais entre os companheiros, excetuando estipulao escrita em contrrio.
Assim, com a morte de um dos companheiros, do patrimnio do autor da herana
retira-se a meao do companheiro sobrevivente, que no se transmite aos herdeiros do
falecido por ser decorrncia patrimonial do trmino da unio estvel, conforme os
postulados do Direito de Famlia. Ou seja, entrega-se a meao ao companheiro
sobrevivo, e, somente ento, defere-se a herana aos herdeiros do falecido, conforme as
normas que regem o Direito Sucessrio. 4. Frisa-se, contudo, que, sobre a provvel ex-
companheira, incidiro as mesmas obrigaes que oneram o inventariante, devendo ela
requerer autorizao judicial para promover qualquer alienao, bem como prestar
contas dos bens sob sua administrao. 5. Recurso especial conhecido, mas no
provido (REsp 975.964/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em
15.2.2011, DJe 16.5.2011 grifou-se). Acrescente-se, por fim, que, nos termos dos
artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, 1o e 2o, do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justia, invivel o conhecimento do recurso
especial pela alnea c do permissivo constitucional quando no demonstrada, como no
caso vertente, a similitude ftica entre as hipteses confrontadas, inviabilizando a
27
do outro apenas quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio
estvel (aludido art. 1.790 do CC).

Ou seja, pela letra crua e fria da lei infraconstitucional, o

sobrevivente na unio estvel s participa da sucesso legal do seu ex-
companheiro sobre eventuais aquestos deixados pelo falecido, isto , bens
adquiridos, a ttulo oneroso, sem sub-rogao, na constncia da unio, por
qualquer dos companheiros (aquestos tpicos, art. 1.660, inciso I, do CC).39

H quem entenda, porm, que o companheiro sobrevivente, alm

de sua eventual meao, recolher, a ttulo de herana, todos os bens havidos pelo
falecido no derivados de doao ou herana, isto , todos aqueles no
provenientes de aquisio gratuita (art. 1.660, II a V do CC) estariam includos no
conceito de aquisio onerosa esculpido no prefalado caput do art. 1.790 do
Cdigo Civil para efeitos de direito sucessrio, incluindo-se a, os proventos do
trabalho pessoal de cada cnjuge.40 Em tal direo caminhou a 4a Turma do
Egrgio Superior Tribunal de Justia, por maioria, no REsp 887990.41

anlise da divergncia de interpretao da lei federal invocada. Ante o exposto, nego

seguimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 29 de maio de
2014. Ministro RICARDO VILLAS BAS CUEVA Relator. (grifamos)
39
Art. 1.660 do CC: Entram na comunho: I os bens adquiridos na constncia do
casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; [...].
40
Cfr. TARTUCE, Flavio. In: Sucesso do Companheiro. O polmico art. 1.790 do
Cdigo Civil e suas Controvrsias Principais. Porto Alegre, Revista Magister de Direito
Civil e de Direito Processual Civil, ano 7, v. 39, 2010, p. 102.
41
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSES. ARTS. 1.659, VI, E 1.790, II,
AMBOS DO CDIGO CIVIL. DISTINO ENTRE HERANA E PARTICIPAO NA
SOCIEDADE CONJUGAL. PROPORO DO DIREITO SUCESSRIO DA
COMPANHEIRA EM RELAO AO DO DESCENDENTE EXCLUSIVO DO AUTOR
DA HERANA.
1. Os arts. 1.659, VI, e o art. 1.790, II, ambos do Cdigo Civil, referem-se a institutos
diversos: o primeiro dirige-se ao regime de comunho parcial de bens no casamento,
enquanto o segundo direciona-se regulao dos direitos sucessrios, ressoando
inequvoca a distino entre os institutos da herana e da participao na sociedade
conjugal.
2. Tratando-se de direito sucessrio, incide o mandamento insculpido no art. 1.790, II,
do Cdigo Civil, razo pela qual a companheira concorre com o descendente exclusivo
do autor da herana, que deve ser calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo
28
 De todo modo, exsurge, como antes mencionado, a desigualdade
numa situao de inqua inferioridade de direitos entre o companheiro na
unio estvel e a pessoa casada, violando de modo cristalino, o princpio da
vedao ao retrocesso e outros valores e princpios de ndole constitucional,42
tais quais o da dignidade da pessoa humana (valor maior do ordenamento)43 e

falecido durante a convivncia, excetuando-se o recebido mediante doao ou herana.

Por isso que lhe cabe a proporo de 1/3 do patrimnio (a metade da quota-parte
destinada ao herdeiro).
3. Recurso especial parcialmente provido, acompanhando o voto do Relator (4
Turma, relator para acrdo Ministro Lus Felipe Salomo, julgado em 24.5.2011).
42
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A
desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um mandamento obrigatrio,
mas, a todo um sistema de comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou
inconstitucionalidade; representa insurgncia contra todo o sistema, subverso dos
valores fundamentais (REBELLO, Rodrigo Csar apud MELLO, Celso Antnio
Bandeira de, atravs de EVANGELISTA, Anderson Pereira; MADEIRA, Anderson
Soares; GUERRA, Lilian Dias Coelho Lins de Menezes. Curso de Direito de famlia.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 349).
43
No mbito do direito constitucional, a partir do segundo ps-guerra, inmeras
Constituies incluram a proteo da dignidade humana em seus textos. A primazia,
no particular, tocou Constituio alem (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que
previu, em seu art. 1, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma
ampla jurisprudncia, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alou
ao status de valor fundamental e centro axiolgico de todo o sistema constitucional.
Diversas outras Constituies contm referncia expressa dignidade em seu texto
Japo, Itlia, Portugal, Espanha, frica do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Sucia, em
meio a muitas outras ou em seu prembulo, como a do Canad. E mesmo em pases
nos quais no h qualquer meno expressa dignidade na Constituio, como
Estados Unidos8 e Frana, a jurisprudncia tem invocado sua fora jurdica e
argumentativa, em decises importantes. A partir da, as cortes constitucionais de
diferentes pases iniciaram um dilogo transnacional, pelo qual se valem de
precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido
comum para a dignidade. Trata-se de uma integrao em que os atores nacionais,
internacionais e estrangeiros se somam (...)
A dignidade da pessoa humana um valor moral que, absorvido pela poltica,
tornou-se um valor fundamental dos Estados democrticos em geral. Na sequncia
histrica, tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, at passar a ser
reconhecido como um princpio jurdico. De sua natureza de princpio jurdico
decorrem trs tipos de eficcia, isto , de efeitos capazes de influenciar decisivamente a
soluo de casos concretos. A eficcia direta significa a possibilidade de se extrair
uma regra do ncleo essencial do princpio, permitindo a sua aplicao mediante
subsuno. A eficcia interpretativa significa que as normas jurdicas devem ter o seu
sentido e alcance determinados da maneira que melhor realize a dignidade humana,
que servir, ademais, como critrio de ponderao na hiptese de coliso de normas.
Por fim, a eficcia negativa paralisa, em carter geral ou particular, a incidncia de
29
da solidariedade familiar44 (por acaso mais digno quem se casa perante aquele

regra jurdica que seja incompatvel ou produza, no caso concreto, resultado

incompatvel com a dignidade humana. 3. So contedos mnimos da dignidade o
valor intrnseco da pessoa humana, a autonomia da vontade e o valor comunitrio. O
valor intrnseco o elemento ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio
humana, do qual decorre que todas as pessoas so um fim em si mesmas, e no meios
para a realizao de metas coletivas ou propsitos de terceiros. A inteligncia, a
sensibilidade e a capacidade de comunicao so atributos nicos que servem de
justificao para essa condio singular. Do valor intrnseco decorrem direitos
fundamentais como o direito vida, igualdade e integridade fsica e psquica. 4. A
autonomia da vontade o elemento tico da dignidade humana, associado
capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas
existenciais bsicas. nsita na autonomia est a capacidade de fazer valoraes morais
e de cada um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A
autonomia tem uma dimenso privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais,
e uma dimenso pblica, sobre a qual se apiam os direitos polticos, isto , o direito
de participar do processo eleitoral e do debate pblico. Condio do exerccio
adequado da autonomia pblica e privada o mnimo existencial, isto , a satisfao
das necessidades vitais bsicas. 5. O valor comunitrio o elemento social da
dignidade humana, identificando a relao entre o indivduo e o grupo. Nesta acepo,
ela est ligada a valores compartilhados pela comunidade, assim como s
responsabilidades e deveres de cada um. Vale dizer: a dignidade como valor
comunitrio funciona como um limite s escolhas individuais. Tambm referida como
dignidade como heteronomia, ela se destina a promover objetivos sociais diversos,
dentre os quais a proteo do indivduo em relao a atos que possa praticar capazes
de afetar a ele prprio (condutas autorreferentes), a proteo de direitos de outras
pessoas e a proteo de valores sociais, dos ideais de vida boa de determinada
comunidade. Para minimizar os riscos do moralismo e da tirania da maioria, a
imposio de valores comunitrios dever levar em conta (a) a existncia ou no de um
direito fundamental em jogo, (b) a existncia de consenso social forte em relao
questo e (c) a existncia de risco efetivo para direitos de terceiros. A identificao da
dignidade como um princpio jurdico e a determinao de seus contedos mnimos
pode servir, dentre outras coisas, e em primeiro lugar, para unificar a utilizao da
expresso no mbito domstico e internacional. Facilita-se, assim, o seu emprego no
discurso transnacional, pela uniformizao, mediante conveno terminolgica, das
ideias que esto abrigadas na noo de dignidade humana. Em segundo lugar, ela
contribui para estruturar o itinerrio argumentativo na soluo de casos difceis,
permitindo que se identifique cada um dos elementos relevantes, agrupando-os de
acordo com cada contedo associado dignidade. Isso poder dar maior
transparncia ao processo decisrio, possibilitando um controle social mais
eficiente. BARROSO, Luis Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito
Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de
Aplicao. Verso provisria para debate pblico. Mimeografado, dezembro de 2010.
www.luisrobertobarroso.com.br/.../Dignidade_texto-base_11dez2010.pd., (pesquisa
em 02.05.2016).
44
Solidariedade, pelo qual a sociedade deve primar pela colaborao mtua entre
os seus integrantes, luz dos ensinamentos do art. 3 o, I, CRFB (EVANGELISTA,
Anderson Pereira; MADEIRA, Anderson Soares; GUERRA, Lilian Dias Coelho Lins
de Menezes. Ob. cit., p. 3).

30
que por escolha legal preferiu viver em unio estvel? Este ltimo merece menos
solidariedade no amparo do que o primeiro?), alm da igualdade formal e
substancial de pessoas situadas em posio jurdica similar.45

Na mesma senda, os doutos Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona

afirmam de modo categrico: O mal localizado, pessimamente redigido e
inconstitucional art. 1.790 confere (ao) companheira(o) viva(o) em total
dissonncia com o tratamento dispensado ao cnjuge-um direito sucessrio
limitado aos bens adquiridos onerosamente no curso da unio (o que poderia
resultar na aquisio de parte da herana pelo prprio Municpio, alm de coloc-
la(o) em situao inferior aos colaterais do morto (um tio ou um primo, por
exemplo).46

Se uma pessoa for casada pela comunho parcial, s concorre na

sucesso com o(s) descendente(s) do falecido se esse deixar bens particulares,47 a

45
Enunciado Programtico aprovado no IX Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia (IBDFAM), em 22.11.2013: Em face do princpio da igualdade das entidades
familiares, inconstitucional tratamento discriminatrio conferido ao cnjuge e ao
companheiro. (destaques do requerente) VELOSO, Zeno. Direito Sucessrio dos
Companheiros in Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey,
2001, a propsito, assim se manifesta: Se a famlia, base da sociedade, tem especial
proteo do Estado; se a Unio Estvel reconhecida como entidade familiar; se esto
praticamente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se criaram
informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura entre o homem e a
mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do cnjuge suprstite e o
companheiro sobrevivente, alm de contrariar o sentimento e as aspiraes sociais, fere
e maltrata, na letra e no esprito, os fundamentos constitucionais.
46
Direito Civil: direito de famlia: as famlias em perspectiva constitucional. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2012. p. 424. (grifos nossos e dos autores)
47
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DAS SUCESSES. CNJUGE
SOBREVIVENTE. REGIME DE COMUNHO PARCIAL DE BENS. HERDEIRO
NECESSRIO. EXISTNCIA DE DESCENDENTES DO CNJUGE FALECIDO.
CONCORRNCIA. ACERVO HEREDITRIO. EXISTNCIA DE BENS PARTICULARES
DO DE CUJUS. INTERPRETAO DO ART. 1.829, I, DO CDIGO CIVIL.
VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA.
1. No se constata violao ao art. 535 do Cdigo de Processo Civil quando a Corte de
origem dirime, fundamentadamente, todas as questes que lhe foram submetidas.
Havendo manifestao expressa acerca dos temas necessrios integral soluo da lide,
ainda que em sentido contrrio pretenso da parte, fica afastada qualquer omisso,
contradio ou obscuridade.

31
par da existncia ou no de aquestos (tpicos, art. 1.660, inciso I, do CC, bem
como atpicos, art. 1.660, incisos II a V, do CC, que iro compor sua meao); se,
no entanto, existirem somente aquestos deixados pelo falecido, ela no concorrer
com tal(ais) descendente(s).

J o companheiro sobrevivente, repetimos, de acordo com a letra

fria da lei, somente concorre com o(s) sucessor(es) do falecido somente quando
existirem aquestos tpicos (ou mesmo atpicos),48 uma vez que o Cdigo Civil no
o contempla com bens particulares (incomunicveis) deixados pelo ex-
companheiro.

Ento, indaga-se, pela dico legal: se A e B so companheiros, em

unio estvel h 10 (dez) anos, e A adquire onerosamente dois apartamentos na
constncia dessa unio, sem sub-rogao, qual a situao jurdica de B, quando A
vier a falecer?

Quando A adquiriu os dois apartamentos, a metade de cada um

comunicou-se a B, pela presuno de colaborao do art. 1.725 do Cdigo Civil
de 2002 (art. 5o, caput, da Lei 9.278/1996), salvo contrato escrito em contrrio,
agora soberanamente mediante presuno absoluta e no relativa. Por qu? Diz o
dispositivo do diploma civil: Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da
comunho parcial de bens.

Outrora, discutia-se, por fora da redao do art. 5o, caput, da Lei

9.278/1996, se a expresso os bens mveis e imveis adquiridos por um ou por

2. Nos termos do art. 1.829, I, do Cdigo Civil de 2002, o cnjuge sobrevivente, casado
no regime de comunho parcial de bens, concorrer com os descendentes do cnjuge
falecido somente quando este tiver deixado bens particulares.
3. A referida concorrncia dar-se- exclusivamente quanto aos bens particulares
constantes do acervo hereditrio do de cujus.
4. Recurso especial provido (STJ, 2 Seo, Resp 1368123, relator para acrdo Min.
Raul Arajo, julgado em 22.04.2015). (grifamos)
48
Bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento sem sub-rogao de
bens particulares (art. 1.660, inciso I c/c art. 1.659, incisos I e II, do CC).

32
ambos os conviventes na constncia da unio estvel e a ttulo oneroso so
considerados frutos do trabalho e da colaborao comum implicava uma
presuno absoluta (iure et de iure) ou uma presuno relativa (iuris tantum) de
colaborao. Embora prevalecesse a opinio de que a presuno seria absoluta,
portanto, insuscetvel de ser derrubada, algumas vozes asseveravam ser possvel
desfazer essa comunicao, esse condomnio, provando-se que no houve
colaborao do outro companheiro na aquisio (presuno relativa).

Agora, a posio do Cdigo Civil de 2002 est clara, nos termos do

art. 1.725, pois no regime da comunho parcial, presume-se de modo inexorvel
(iure et de iure), quanto aquisio de bens aquestos, a colaborao do no
adquirente, automaticamente neles considerado meeiro.49

Assim, se no se fizer o contrato escrito em contrrio, quando

quaisquer dos companheiros adquirir na constncia da unio um bem classificado
como aquesto,50 haver presuno absoluta de colaborao do outro, gerando, em
regra, a comunho no referido bem, salvo se a aquisio decorrer de sub-rogao
(substituio de bem particular por outro).

Em tais termos, alm da sua meao nos aquestos (ou mesmo outra
eventual meao a depender do regime patrimonial inter vivos escolhido), mesmo
no existindo bens particulares deixados pelo falecido, consoante a dico do
caput do art. 1.790 do Cdigo Civil,51 o companheiro sobrevivente B

49
Concluso do Enunciado 115 extrado da I Jornada de Direito Civil (CEJ-STJ),
ocorrida em setembro/2002 Braslia, DF: H presuno de comunho de aquestos na
constncia da unio extra matrimonial mantida entre os companheiros, sendo
desnecessria a prova do esforo comum para se verificar a comunho de bens.
50
Art. 1.660 do CC: Entram na comunho: I os bens adquiridos na constncia do
casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II os bens
adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
III os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os
cnjuges; IV as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V os frutos dos
bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho.
51
Art. 1.790, caput, do CC: A companheira ou o companheiro participar da sucesso
do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas
condies seguintes: (...)

33
concorrer herana com os demais sucessores do morto (sendo, portanto,
meeiro e coerdeiro), ao contrrio de um cnjuge sobrevivo na mesma
situao, somente considerado meeiro.

At porque, quando o casamento tiver sido celebrado pelo regime

da comunho parcial e s existam aquestos compondo a herana do cnjuge
falecido, o cnjuge sobrevivente, em havendo descendentes do hereditando, no
concorre a essa herana (repetimos, nos moldes da doutrina e jurisprudncia que
se entende majoritria). Do mesmo modo, se o regime for o da comunho
universal.

Nesse ponto, no sentir do ora requerente, estampa-se a segunda

inconstitucionalidade: a lei estaria conferindo mais direitos (ao)
companheira(o) do que pessoa casada, o que no se pode admitir, devido
igualdade jurdica entre ambos.52

Apreciando a questo ora objeto de anlise, a 3a Turma do Egrgio

Superior Tribunal de Justia, na relatoria da sempre admirada Ministra Nancy
Andrighi, pronunciou-se inicialmente em tal direo.53

52
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. A nova ordem da vocao hereditria,
publicado na Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, 2003, n o 15, p.
107-132 e na Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, v.
57, Editora Espao Jurdico, 2004, p. 40-61. SOARES, Milton Delgado. O imposto de
transmisso causa mortis e doao (ITCMD). Ob. cit., p. 130-131, tambm comunga
de tal ideia.
53
Medida cautelar. Atribuio de efeito suspensivo a recurso especial. Inventrio.
De cujus que, aps o falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em
unio estvel, h mais de trinta anos com sua companheira, sem contrair matrimnio.
Incidncia, quanto vocao hereditria, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao,
pela filha, de que a regra mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1829,
I, do CC/02, que incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo
regime da comunho parcial.
Afirmao de que a Lei no pode privilegiar a unio estvel, em detrimento do
casamento. Medida liminar parcialmente deferida, apenas para determinar a partilha,
no inventrio, da parcela incontroversa do patrimnio, promovendo-se reserva de
bens.
O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus que vivia em unio estvel
com sua companheira, estabelece que esta concorre com os filhos daquele na herana,
34
 Entretanto, ao ser proferida a deciso final correspondente no REsp
1.117.563, julgado em 17.12.2009, antes trazido baila, a douta relatora
modificou sua opinio, sendo acompanhada pelos demais eminentes Ministros
presentes na seo de julgamento da Egrgia 3a Turma, entendendo no haver
inconstitucionalidade sob tal aspecto, porquanto os direitos sucessrios do
cnjuge sobrevivente que fora casado pelo regime da comunho parcial (art.
1.829, inciso I, parte final, do CC) e do companheiro sobrevivente (art. 1.790,
caput, do CC), seriam, em propriedade, rigorosamente iguais, isto , em
concorrncia com os descendentes do falecido s recolheriam a ttulo de herana,
bens adquiridos onerosamente na constncia da sociedade conjugal, jamais bens
particulares.54

calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia.

Trata-se de regra oposta do art. 1.829 do CC/02, que, para a hiptese de ter havido
casamento pela comunho parcial entre o de cujus e a companheira, estabelece que a
herana do cnjuge incida apenas sobre os bens particulares.
A diferena nas regras adotadas pelo cdigo para um e outro regime gera profundas
discrepncias, chegando a criar situaes em que, do ponto de vista do direito das
sucesses, mais vantajoso no se casar.
A discusso quanto legalidade da referida diferena profundamente relevante, de
modo que se justifica o deferimento da medida liminar pleiteada em ao cautelar,
para o fim de reservar os bens controvertidos no inventrio sub judice, admitindo-se a
partilha apenas dos incontroversos. Medida liminar parcialmente deferida (MC
14.509, julgamento em 21.8.2008). (grifos nossos)
54
Direito das sucesses. Recurso especial. Inventrio. De cujus que, aps o
falecimento de sua esposa, com quem tivera uma filha, vivia, em unio estvel, h mais
de trinta anos, com sua companheira, sem contrair matrimnio. Incidncia, quanto
vocao hereditria, da regra do art. 1.790 do CC/02. Alegao, pela filha, de que a
regra mais favorvel para a convivente que a norma do art. 1829, I, do CC/02, que
incidiria caso o falecido e sua companheira tivessem se casado pelo regime da
comunho parcial. Afirmao de que a Lei no pode privilegiar a unio estvel, em
detrimento do casamento. O art. 1.790 do CC/02, que regula a sucesso do de cujus
que vivia em comunho parcial com sua companheira, estabelece que esta concorre
com os filhos daquele na herana, calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo
falecido durante a convivncia. A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria
aplicvel caso a companheira tivesse se casado com o de cujus pelo regime da
comunho parcial de bens, tem interpretao muito controvertida na doutrina,
identificando-se trs correntes de pensamento sobre a matria: (i) a primeira, baseada
no Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucesso do cnjuge,
pela comunho parcial, somente se d na hiptese em que o falecido tenha deixado
bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por
parte da doutrina, defende que a sucesso na comunho parcial tambm ocorre apenas
35
 Apesar das doutas concluses do aresto supra e reconhecendo a
excelncia da argumentao ali expendida, data mxima vnia, insistimos na
nossa postura anterior, at porque no esposamos a tese da possibilidade dos
efeitos do regime de bens escolhido pelo casal (em vida) persistir aps a morte de
um dos cnjuges (ultratividade do regime de bens), a ponto de influenciar
decisivamente na concorrncia sucessria entre descendentes do de cuius e o
cnjuge sobrevivente.

Trata-se de entendimento divorciado do pensamento da doutrina

dominante e tambm dos termos expressos no Cdigo Civil de 200255 levar
similitude os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente que fora casado pelo
regime da comunho parcial com o companheiro sobrevivente.

Isto porque, de se repetir que a escolha do regime de bens, sendo

se o de cujus tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimnio,
sem distino; (iii) a terceira defende que a sucesso do cnjuge, na comunho
parcial, s ocorre se o falecido no tiver deixado bens particulares. No possvel
dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucesso,
que a unio estvel possa ser mais vantajosa em algumas hipteses, porquanto o
casamento comporta inmeros outros benefcios cuja mensurao difcil.
possvel encontrar, paralelamente s trs linhas de interpretao do art. 1.829, I,
do CC/02 defendidas pela doutrina, uma quarta linha de interpretao, que toma em
considerao a vontade manifestada no momento da celebrao do casamento, como
norte para a interpretao das regras sucessrias.
Impositiva a anlise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema
jurdico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a
temtica, em atenta observncia dos princpios e diretrizes tericas que lhe do forma,
marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre
manifestao da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente
autorresponsabilidade, bem como da confiana legtima, da qual brota a boa f; a
eticidade, por fim, vem complementar o sustentculo principiolgico que deve delinear
os contornos da norma jurdica. At o advento da Lei n.o 6.515/77 (Lei do Divrcio),
vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunho universal, no
qual o cnjuge sobrevivente no concorre herana, por j lhe ser conferida a meao
sobre a totalidade do patrimnio do casal; a partir da vigncia da Lei do Divrcio,
contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunho parcial, o
que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02. Preserva-se o regime da comunho
parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminao, ao contemplar o
cnjuge sobrevivente com o direito meao, alm da concorrncia hereditria sobre
os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hiptese, so
partilhados apenas entre os descendentes. Recurso especial improvido.
55
Inciso I do art. 1.571 do CC e seu 1 o, logo adiante reproduzidos.

36
ato inter vivos s produz efeitos patrimoniais em vida dos declarantes. Rompido o
vnculo matrimonial pela morte de um dos cnjuges (art. 1.571, caput, inciso I, e
pargrafo nico, do CC),56 cessam os efeitos da referida escolha e, desse modo
entendemos no possa influenciar as regras pertinentes ordem da vocao
hereditria, de ordem pblica e, portanto, de carter imperativo.

Ainda acerca do caput do art. 1.790, conferir mais direitos ao

companheiro sobrevivente do que ao cnjuge sobrevivente casado pelo regime da
comunho parcial, vale o registro da opinio do eminente Ministro Lus Felipe
Salomo pinado do REsp 1.135.354 adiante mencionado, por ocasio do
julgamento ocorrido em 27.5.2011, no mbito da 4a Turma do Egrgio Superior
Tribunal de Justia, na seguinte direo: A sua vez, da leitura do art. 1.829,
inciso I, fine, percebe-se que o cnjuge suprstite no concorre com descendentes
na hiptese de remanescer apenas bens comuns do casal (salvo se [...] no regime
da comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares),
recebendo apenas sua meao ou seja, exatamente quando o companheiro
sobrevivo participa da sucesso. Nesse passo, cogitando-se da hiptese de os
cnjuges, casados pelo regime legal, e em paralelo os companheiros, somente
possurem bens comuns adquiridos onerosamente na constncia do
relacionamento , algo que acontece com frequncia, o cnjuge sobrevivente no
participa da herana (art. 1.829, I, fine), amealhando apenas 50% do patrimnio
comum, ao passo que ao companheiro suprstite tocar, alm de sua meao, a
sua participao na herana em concorrncia com os demais herdeiros. Em tal
hiptese, o Cdigo Civil, de forma inqua e canhestra, aquinhoou o companheiro
com parcela superior que tocaria ao cnjuge, circunstncia que faz a doutrina
acusar que, por vezes, a unio estvel confere mais direitos aos conviventes do
que o casamento aos cnjuges.57

56
Art. 1.571 do CC: A sociedade conjugal termina: I pela morte de um dos
cnjuges; II pela nulidade ou anulao do casamento; III pela separao judicial;
IV pelo divrcio. 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos
cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto
ao ausente.
57
A propsito, em 11.6.2013 a Egrgia 4a Turma do STJ, no REsp 1.291.636, na
37
 Adentrando na anlise mais aprofundada do art. 1.790, seus incisos
assim dispem:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da

sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na
vigncia da unio estvel, nas condies seguintes:

I se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma quota

equivalente que por lei for atribuda ao filho;

II se concorrer com descendentes s do autor da herana, tocar-

lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;

III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a

relatoria do mesmo Ministro Luis Felipe Salomo, suscitou Incidente de

Inconstitucionalidade, com a seguinte ementa: RECURSO ESPECIAL. UNIO
ESTVEL. REGIME SUCESSRIO, ART. 1.790, CAPUT, DO CDIGO CIVIL.
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Preenchidos os requisitos legais e
regimentais, cabvel o incidente de inconstitucionalidade do art. 1.790, caput, do
Cdigo Civil, diante do intenso debate doutrinrio e jurisprudencial acerca da
matria.
Em notcias do STJ, encontramos: Pedido de vista suspende julgamento sobre
constitucionalidade de sucesso na unio estvel O julgamento sobre herana em unio
estvel pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justia (STJ) foi suspenso devido a
pedido de vista da ministra Nancy Andrighi, em preliminar levantada pelo relator do
recurso, ministro Luis Felipe Salomo.
O colegiado vai analisar a constitucionalidade do artigo 1.790 do Cdigo Civil de 2002,
que trata das regras de direito sucessrio aplicveis unio estvel. Como tambm h
neste caso um recurso extraordinrio que j foi admitido pelo Supremo Tribunal Federal
(STF), o ministro Joo Otvio de Noronha considerou no ser conveniente o julgamento
do recurso especial pelo STJ.
Temos de suspender o julgamento e encaminhar o recurso extraordinrio para o STF,
afirmou Noronha, o que levou o ministro Salomo a suscitar preliminar sobre o
prosseguimento da anlise da questo na Corte Especial. Os ministros Noronha e Felix
Fischer votaram pelo no prosseguimento do julgamento. O ministro Gilson Dipp votou
pela continuidade. Estado atual do feito: 01.10.2014: Proclamao Parcial de
Julgamento: Prosseguindo no julgamento, aps a declarao de impedimento da Sra.
Ministra Nancy Andrighi e o voto da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando,
preliminarmente em questo de ordem, o voto do Sr. Ministro Relator, pediu vista o Sr.
Ministro Joo Otvio de Noronha, que retirou o voto proferido em sesso anterior.
Petio No IJ516/2013 AI no REsp 1291636 (3001). Em 07.10.2014: Conclusos para
julgamento ao Ministro Joo Otvio de Noronha aps pedido de vista. Pesquisa em
26.1.2015. (Fonte STJ em 26.1.2015).

38
 um tero da herana;

IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade da

herana.

Desde logo, preciso alertar que a expresso filhos comuns

presente no inciso I nos parece deve ser interpretada como descendentes
comuns, de maior abrangncia consoante os termos do Enunciado 266 da III
Jornada de Direito Civil (CJF STJ): Art. 1.790: Aplica-se o inciso I do art.
1.790 tambm na hiptese de concorrncia do companheiro sobrevivente com
outros descendentes comuns, e no apenas na concorrncia com filhos comuns.

Ento, se o companheiro sobrevivente concorrer com descendentes

comuns quanto aos bens aquestos tpicos deixados pelo falecido (adquiridos
onerosamente na constncia da sociedade conjugal), ter direito mesma quota
que o descendente receber.

Se houver dois descendentes comuns, a partilha da herana se faz

dividindo a herana lquida por trs (por cabea). Porm, de se indagar: Que
herana? Dentro da literalidade da regra em comento, se tecnicamente o inciso
est vinculado ao caput, o direito sucessrio legal do companheiro sobrevivente
limita-se aos eventuais aquestos tpicos? Os demais bens hereditrios cabero
apenas aos descendentes do autor da herana?

Se existirem a inventariar outros bens que o falecido obteve antes

do matrimnio a qualquer ttulo, ou os obteve durante a sociedade conjugal a
ttulo gratuito, ou os adquiriu nos termos dos incisos II a V do art. 1.660 do
Cdigo Civil (aquestos atpicos), s quem os vai recolher, literalmente, por fora
do disposto no caput do artigo ora em comento, sero os filhos ou os descendentes
comuns, dentro do princpio de que os mais prximos excluem os mais remotos,
salvo o direito de representao (art. 1.833 do CC).58

58
Art. 1.833 do CC: Entre os descendentes, os em grau mais prximo excluem os
mais remotos, salvo o direito de representao.

39
 Em prosseguimento, dispe o inciso II que, se concorrer com
descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada
um daqueles.

Exemplificando, A e B vivem em unio estvel com os elementos

que a caracterizam, a saber, a inteno de constituir famlia, como elemento
subjetivo,59 e a convivncia ntima comum, duradoura, continuada e pblica
assemelhada ao casamento, como elementos objetivos.60

Supondo-se que A (falecido) viveu em unio estvel com B, mas

antes foi casado, e desse casamento nasceu um filho, em tal hiptese, consoante o
inciso II do art. 1.790, B, a companheira, receber apenas a metade do que aquele
filho receber sobre os aquestos tpicos, sendo os demais bens hereditrios
recolhidos apenas por esse filho.

Se concorresse, entretanto, nesses aquestos tpicos com um filho

comum (inciso I), teria direito a uma quota igual a que, por lei, for atribuda ao
filho.

Mas o que acontece se h filho(s) comum(ns) a A e B e outro(s)

somente de A, em hiptese de filiao hbrida?

Nesse caso, poder-se-ia entender que a companheira sobrevivente

59
O jurista Paulo LBO entende que tal elemento objetivo, aduzindo: Objetivo
alvo, finalidade, destinao que todas as entidades familiares e no apenas a unio
estvel devem realizar. A constituio de famlia o objetivo de entidade familiar,
para diferenci-la de outros relacionamentos afetivos, como a amizade, a
camaradagem entre colegas de trabalho, as relaes religiosas. aferido
objetivamente e no a partir da inteno das pessoas que as integram. Portanto, no se
confunde com os requisitos ou elementos de existncia da entidade familiar. Nesse
sentido, o objetivo da constituio de famlia no apresenta caractersticas subjetivas,
devendo ser aferido de modo objetivo, a partir dos elementos de configurao real e
ftica da relao afetiva (a exemplo da convivncia duradoura sob o mesmo teto), para
se determinar a existncia ou no de unio estvel (As famlias. So Paulo: Saraiva,
2009. p. 153-154).
60
Art. 1.723, caput, do CC: reconhecida como entidade familiar a unio estvel
entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia.

40
B, ao concorrer com os parentes mais prximos do falecido, recebe a metade
cabvel a cada um dos descendentes (art. 1.790, inciso II, do CC), que entre si
recolhem a mesma quota (art. 227, 6o, da CRFB), uma vez que os descendentes
esto em primeiro lugar na ordem de vocao hereditria, no podendo o filho no
comum restar patrimonialmente prejudicado pelo companheiro sobrevivente, o
que ocorreria se fosse aplicado o inciso I da mencionada regra.

No entanto, preferimos, dentro do princpio da igualdade

constitucional antes mencionado, seja aplicado o inciso I desse artigo,
garantindo-se ao companheiro sobrevivente quota idntica a dos descendentes do
falecido, semelhana do cnjuge (art. 1.832, 1a parte, do CC).

Alm do mais, sob outro ponto de vista, no dispositivo ora

apreciado o legislador utiliza a expresso se concorrer com descendentes s do
autor da herana, levando-nos concluso de que a restrio patrimonial
alcana o companheiro sobrevivente apenas quando concorrer sucessoriamente
com prole exclusiva do autor da herana.

Todavia, como o legislador, no inciso I do art. 1.790 do Cdigo

Civil, se refere to somente a filhos comuns e no inciso II do mesmo artigo,
menciona exclusivamente os descendentes do autor da herana, h quem entenda,
minoritariamente, que deva ser aplicado, na hiptese de descendncia hbrida,
bem como na situao de concorrncia com outro(s) descendente(s) comum(ns),
que no sejam filhos(s) do hereditando (por exemplo, netos), o inciso III do artigo
em questo, garantindo-se ao companheiro sobrevivente, em ambas as hipteses,
1/3 (um tero) da herana e aos demais sucessores a frao de 3/4 (trs quartos).61

Se compararmos as situaes jurdicas acima descritas com a

situao do cnjuge sobrevivente, veremos que esse alm de recolher a herana na
sua plenitude, nunca recebe menos que o descendente. Ocorre aqui tambm
flagrante discrepncia em relao ao companheiro que tambm poder ser

61
Nos moldes da opinio minoritria, FARIA, Mrio Roberto Carvalho de, ob. cit., p.
151.

41
considerada inconstitucional, em se aplicando os princpios fundamentais antes
mencionados.62

O citado inciso III do art. 1.790 do Cdigo Civil dispe que se

concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a 1/3 (um tero) da

62
ACORDAM os integrantes da Dcima Segunda Cmara Cvel do Tribunal de
Justia do Estado do Paran, unanimidade de votos, em arguir a inconstitucionalidade
do artigo 1.790, II, do Cdigo Civil, com remessa dos autos ao rgo Especial, nos
termos do voto e sua fundamentao. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ABERTURA DE INVENTRIO DECISO DE 1 o GRAU QUE AFASTOU A
APLICAO DO ARTIGO 1790, II, DO CDIGO CIVIL POR ENTEND-LO
INCONSTITUCIONAL E APLICOU COMPANHEIRA AS REGRAS DE DIREITO
SUCESSRIO PERTINENTES AOS CNJUGES EM REGIME DE COMUNHO
PARCIAL DE BENS. RECURSO QUE QUESTIONA A CONSTITUCIONALIDADE DO
ARTIGO 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. NECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO
DO RGO ESPECIAL ACERCA DO TEMA. INCOMPETNCIA DOS RGOS
FRACIONRIOS PARA DECLARAR DISPOSITIVOS DE LEI INCONSTITUCIONAIS.
INTELIGNCIA DO ARTIGO 97, DA CONSTITUIO FEDERAL E ARTIGO 270,
DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL. REMESSA DO FEITO AO RGO
ESPECIAL A FIM DE QUE SEJA DELIBERADO ACERCA DA
CONSTITUCIONALIDADE OU NO DO ARTIGO 1790, II, DO CDIGO CIVIL.
(Tribunal de Justia do Estado do Paran, 12 a CC, AI 878130-2, Rel. Des. Ivanise
Maria Tratz Martins, julgado em 25.7.2012).
ACORDAM os Julgadores integrantes da Dcima Primeira Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao Recurso de Apelao, para excluir o Apelado da diviso da
legtima, em razo de no ser razovel a distino de tratamento em relao ao direito
sucessrio atribudo ao cnjuge, garantindo-se o direito meao, nos termos da
fundamentao. EMENTA: APELAO CVEL. INVENTRIO. UNIO ESTVEL.
ARTIGO 1.790, II, DO CDIGO CIVIL. CONCORRNCIA DO COMPANHEIRO
COM O DESCENDENTE DA AUTORA DA HERANA. TRATAMENTO DESIGUAL
EM RELAO AO DIREITO SUCESSRIO DO CNJUGE. OFENSA AO ART. 226,
3o, DA CONSTITUIO FEDERAL. APLICAO DA REGRA DO ART. 1.829, I, DO
CDIGO CIVIL. DIREITO REAL DE HABITAO. BENEFCIO PREVISTO NO ART.
7o, DA LEI No 9.278/96. 1. O art. 1.790, II, do Cdigo Civil incompatvel com o art.
226, 3o, da Constituio Federal, uma vez que promove tratamento desigual entre o
direito sucessrio do companheiro e o do cnjuge. 2. Afastada a incidncia do art.
1.790, II, do Cdigo Civil em razo da incompatibilidade com a Constituio Federal,
impe-se a aplicao da regra destinada ao cnjuge sobrevivente, prevista no artigo
1.829, inciso I, do Cdigo Civil, excluindo-se o companheiro meeiro da diviso da
legtima, porque, na hiptese dos autos, a autora da herana no deixou bens
particulares. 2. No havendo prova de que o convivente constituiu nova unio estvel,
impe-se a manuteno da sentena que lhe conferiu o direito real de habitao, com
amparo no art. 7, da Lei n 9.278/96. APELO PARCIALMENTE PROVIDO (Tribunal
de Justia do Estado do Paran, 11 CC, Ap. Cv. 837.796-4, Rel. Des. Vilma Rgia
Ramos de Rezende, julgada em 8.2.2012).

42
herana.

Quais so os outros parentes sucessveis, fora as hipteses

acima aventadas?

Os ascendentes e os colaterais at o 4o grau (irmos, sobrinhos e

tios, primos, sobrinhos-netos e tios-avs). Desse modo, em princpio, se o falecido
tiver deixado pais, avs, bisavs, irmos, sobrinhos, primos, tios-avs ou
sobrinhos-netos, esses vo recolher, guardada as preferncias legais especficas de
classe e de grau (arts. 1.834 a 1.843 do CC), 2/3 (dois teros) do direito sucessrio
onde se opera a concorrncia e o companheiro to somente 1/3 (um tero), em
mais um evidente equvoco do novel legislador civil.63

Ainda dentro dessa literalidade (caput e inciso III do art. 1.790 do

CC), se o acervo inventariado for composto exclusiva ou parcialmente de bens

63
Absurdo mais evidente ainda quando sabido que a Lei 8.971/1994, em seu art. 2 o,
inciso III, ao regulamentar o direito sucessrio do companheiro, em propriedade, o
inseriu ao lado do cnjuge, ambos como herdeiros facultativos, ocupando o terceiro
lugar na ordem de vocao hereditria, frente dos colaterais do falecido, regra vigente
mesmo aps a entrada em vigor da Lei n o 9.278/96 (revogao parcial), como ensina
OLIVEIRA, Jos Maria Lopes de. Alimentos no casamento e na unio estvel e
sucesso Lei no 9.278/96, 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 211-217. Em sentido
adverso, com a aplicao do inciso II do art. 1.790 do CC, p. ex., temos:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSES. ARTS. 1.659, VI, E 1.790, II,
AMBOS DO CDIGO CIVIL. DISTINO ENTRE HERANA E PARTICIPAO NA
SOCIEDADE CONJUGAL. PROPORO DO DIREITO SUCESSRIO DA
COMPANHEIRA EM RELAO AO DO DESCENDENTE EXCLUSIVO DO AUTOR
DA HERANA. 1. Os arts. 1.659, VI, e o art. 1.790, II, ambos do Cdigo Civil,
referem-se a institutos diversos: o primeiro dirige-se ao regime de comunho parcial
de bens no casamento, enquanto o segundo direciona-se regulao dos direitos
sucessrios, ressoando inequvoca a distino entre os institutos da herana e da
participao na sociedade conjugal. 2. Tratando-se de direito sucessrio, incide o
mandamento insculpido no art. 1.790, II, do Cdigo Civil, razo pela qual a
companheira concorre com o descendente exclusivo do autor da herana, que deve ser
calculada sobre todo o patrimnio adquirido pelo falecido durante a convivncia,
excetuando-se o recebido mediante doao ou herana. Por isso que lhe cabe a
proporo de 1/3 do patrimnio (a metade da quota-parte destinada ao herdeiro). 3.
Recurso especial parcialmente provido, acompanhando o voto do Relator (REsp
887.990/PE, Rel. Min. Fernando Gonalves, Rel. p/ Acrdo Min. Luis Felipe Salomo,
QUARTA TURMA, julgado em 24.5.2011).

43
adquiridos antes do incio da unio estvel ou na sua constncia, contudo, ttulo
gratuito (por exemplo, doao ou herana), o companheiro sobrevivente deles
estar excludo, porquanto sero entregues aos outros parentes sucessveis que
pode ser, inclusive, um primo distante do hereditando, que, qui, nem o
conhecia!

Comentando sobre a absoluta iniquidade da aplicao literal da

disposio legal ora em anlise, exemplifica e pondera com indignao Zeno
Veloso, com a inteligncia que lhe peculiar:

Vejam o absurdo que pode decorrer deste dispositivo legal nesses

dois exemplos: 1. O companheiro morreu, deixou muitos bens,
todos adquiridos antes do incio da convivncia: a companheira
no meeira e nem participa da herana do falecido; 2. O
companheiro faleceu e os bens foram comprados durante a unio
estvel, o de cujus no tem descendentes, nem ascendentes, mas
deixou um primo: esse longnquo parente da linha colateral do 4o
grau, ter direito a 2/3 da herana, e a companheira sobrevivente
a 1/3, apenas. [...] Nas sociedades contemporneas, j esto muito
esgaradas, quando no extintas, as relaes de afetividade entre
parentes colaterais de 4o grau (primos, tios-avs, sobrinhos netos)
[...]. E o novo Cdigo Civil brasileiro, resolve que o companheiro
sobrevivente, que formou uma famlia, manteve uma comunidade
de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho, se no existirem
descendentes, ascendentes, nem colaterais at o quarto grau do
de cujos. Temos que convir: isto demais! [...]. Haver alguma
pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure que tal soluo
boa e justa?.64

Em outra passagem, o festejado doutrinador paraense, com extrema

felicidade, qualifica ainda mais o seu pensamento:

64
Direito sucessrio dos cnjuges. Par: Anoreg (Associao dos Notrios e
Registradores do Estado do Par), 2008. p. 12. (realces do requerente)

44
 Por que privilegiar a este extremo vnculos biolgicos, ainda que
remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da afetividade? Por
que os membros da famlia parental, em grau to longnquo,
devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo
comparvel famlia conjugal do hereditando?.65

de salientar, ainda, que tanto o inciso III, como o inciso IV do art.

1.790 do Cdigo Civil utilizam o termo herana de modo genrico, verbis: A
companheira ou o companheiro participar da sucesso do outro, quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, nas condies
seguintes: [...] III se concorrer com outros parentes sucessveis ter direito a
1/3 (um tero) da herana; IV no havendo parentes sucessveis, ter direito
totalidade da herana.

Ora, com efeito, a expresso herana abrange todo o conjunto de

bens, direitos e obrigaes transmissveis do falecido ( universalidade de direito
e coisa indivisa at a partilha arts. 91 e 1.791 do CC) e no se restringe apenas a
eventuais bens adquiridos onerosamente na constncia do casamento.

Ento, os incisos III e IV do art. 1.790 do Cdigo Civil seriam

autnomos, independentes do caput, apesar de certa imperfeio tcnica,66 de
molde a amparar e permitir ao companheiro sobrevivente, no mnimo, na hiptese
do inciso III do art. 1.790 do Cdigo Civil, recolher 1/3 (um tero) sobre todos os
bens deixados a ttulo de herana pelo falecido, adquiridos a qualquer ttulo (de
modo gratuito ou oneroso), antes ou depois do incio da unio estvel, malgrado

65
Do Direito sucessrio dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 3. ed. Belo
Horizonte: Del Rey/IBDFAM, 2003. p. 293. (idem)
66
Sabe-se que os incisos esto, via de regra, vinculados ao caput (que cabea da
norma e, portanto, a diretriz da mesma). No entanto, manifesta-se na mesma direo
Caio Mrio da Silva Pereira, atravs de seu culto atualizador, o professor Carlos
Roberto Barbosa Moreira, in Instituies de Direito Civil, direito das sucesses. Rio de
Janeiro: Forense, 16. ed., 2 a tiragem, 2008. v. VI, p. 167. Opinando contrariamente, na
direo da vinculao plena de todos os incisos do art. 1.790 do CC ao seu caput, ver
Silvio Rodrigues. Direito Civil: direito das sucesses. So Paulo: Saraiva, 2002. v. 7,
atualizado pelo professor Zeno Veloso, p. 118-119.

45
a possibilidade da aplicao integrada das regras em comento.

E, se autnomos, isto , desvinculados do caput, na hiptese

especfica do inciso IV do art. 1.790 do Cdigo Civil, no havendo ascendentes,
descendentes e colaterais, pensamos que o companheiro sobrevivente no
concorre com o Poder Pblico, sobrepe a esse, recolhendo toda a herana legal
deixada pelo falecido, incluindo-se a os bens particulares e comuns deixados pelo
morto, independentemente da meao por ele obtida por fora de ato inter vivos
(sendo sabido que, como j dito, na falta de acordo em contrrio, o regime
patrimonial de bens nos tempos atuais aplicvel unio estvel o regime da
comunho parcial).67

Com efeito, de se sopesar que, os claros termos do art. 1.844 do

Cdigo Civil s permitem ao Poder Pblico recolher a herana legal na falta de
cnjuge, companheiro, ou de parente sucessvel ou, ento, tendo eles renunciado
herana,68 conforme se verifica mediante sua simples transcrio: No
sobrevivendo cnjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessvel, ou tendo
eles renunciado herana, esta se devolve ao Municpio ou ao Distrito Federal, se
localizada nas respectivas circunscries, ou Unio, quando situada em territrio
federal.69

Vagando na mesma direo, vaticina abalizada doutrina nas doutas

67
No mesmo sentido, ao menos em relao aplicabilidade ampla do inciso IV do art.
1.790 em favor do companheiro, vide opinio dos especialistas Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery, Comentrios ao Novo Cdigo Civil brasileiro. 4. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 966. Quanto apurao da meao/participao
do companheiro na unio estvel o Enunciado 346 da IV Jornada de Direito Civil (CJF
STJ) declara: Na unio estvel o regime patrimonial obedecer norma vigente no
momento da aquisio de cada bem, salvo contrato escrito.
68
Ou, esclarea-se, se forem excludos da sucesso em virtude de deserdao ou por
fora de indignidade, conforme o caso.
69
Em posio diversa, porm, minoritria, temos, por exemplo, em sede doutrinria, a
opinio de Incio de Carvalho Neto. In Direito sucessrio do cnjuge e do
companheiro. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 191-192: Ou seja, a herana ser
parcialmente vacante se, mesmo havendo companheiro, no tiver o de cujus deixado
outros herdeiros, deixando, contudo, bens anteriores unio ou adquiridos a ttulo
gratuito. No socorre a redao do art. 1.844, que deve ser interpretado tambm em
consonncia com o caput do art. 1.790.

46
palavras de Jos Luiz Gavio de Almeida e Jos Pedro Makowski Gavio de
Almeida: Por isso o art. 1.790 deve ser interpretado como contendo dois
comandos, embora em regra deva ser premissa para todos os incisos. Nos dois
primeiros incisos vale a regra de sucesso apenas sobre os bens adquiridos na
constncia da unio estvel e a ttulo oneroso. Mas para os dois ltimos incisos
(III e IV) essa restrio no se aplica. Agora, sobre todo o patrimnio do falecido
haver a concorrncia, ou a adjudicao em benefcio do companheiro. [...] O
Cdigo parece assim querer, tanto que nos dois primeiros incisos fala em quota do
herdeiro necessrio e nos dois ltimos em partilha da herana, com certeza aqui
entendida como um todo.70

Se os ex-companheiros, atravs de pacto de convivncia,

escolheram um regime patrimonial que no permitiu entre eles a comunicao de
bens inter vivos (por exemplo, o regime da separao de bens), mesmo que no
haja meao a favor do companheiro sobrevivente, ao encamparmos o
pensamento acima, esse tambm recolher toda a herana legal.

Apesar de todas as consideraes a respeito, parte da doutrina,71 e

mesmo parcela da jurisprudncia, como ser visto em seguida, vem se
pronunciando pela constitucionalidade do art. 1.790 e seus incisos, sob a
alegao de que decorre da prpria Carta Constitucional de 1988 a no
equiparao sucessria entre o casamento e a unio estvel, de vez que o
legislador constituinte, ao afirmar que a lei deve facilitar a converso da unio
estvel em casamento ( 3o do art. 226), estaria, no fundo, declarando ter o
matrimnio maior status jurdico do que a unio estvel, sendo essa apenas um

70
A concorrncia do cnjuge e companheiro na sucesso legtima. Direito de famlia
e sucesses: temas atuais. Coordenao de HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes
Novaes; TARTUCE Flvio; e SIMO, Jos Fernando. So Paulo: Gen/Mtodo, 2009.
p. 515. (grifos nossos)
71
LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentrios ao Novo Cdigo Civil: do direito das
sucesses. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 50-51; DINIZ, Maria Helena. Curso
de Direito Civil brasileiro: direito das sucesses. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 6,
p. 146-147.

47
meio para se chegar famlia primeira.72

A respeito, amide relembrado o pronunciamento do nclito

processualista e ex-Desembargador do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do
Rio de Janeiro, Jos Carlos Barbosa Moreira:

[...] No ocorreu, porm, equiparao entre os dois institutos, ao

contrrio do que se apressaram a sustentar alguns: a famlia
resultante da unio estvel coexiste com a fundada no casamento,
mas aquela no se identifica com esta. Tanto assim, que, segundo o
texto constitucional, a lei deve facilitar a converso da unio
estvel em casamento o que no teria sentido se uma e outro j
estivessem igualados. Por conseguinte, quem viva em unio estvel
e se case com outra pessoa no cometer o crime de bigamia,
definido no artigo 235 do Cdigo Penal como o fato de contrair
algum, sendo casado, novo casamento. No se exclui, convm
observar, que a lei equipare a unio estvel ao casamento, para
determinados efeitos: o Cdigo Civil de 2002 o faz em mais de um
dispositivo, v. g., no artigo 1.595, onde se estende s relaes entre
um dos companheiros e os parentes do outro o vnculo da
afinidade, nas mesmas condies previstas para os cnjuges [...].

72
Vamos examinar agora o art. 1.790, que um artigo que traz inmeras
dificuldades. A companheira ou companheiro participar da sucesso do outro quanto
aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel nas condies
seguintes. Em primeiro lugar, essa regra , a meu ver, duplamente inconstitucional,
como veremos adiante. No o , porm, para aqueles, como o digno relator Ricardo
Fiuza que graas a Deus est mudando de opinio ao afirmar que o casamento
uma instituio fim e a unio estvel uma instituio meio, ou seja, uma instituio
de segunda classe, em sentido jurdico, dizendo, com todas as letras, no seu relatrio,
que est discriminando sim e que pode discriminar porque o objetivo do legislador
proteger o casamento. CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Sucesso dos
descendentes, sucesso do cnjuge e sucesso na unio estvel. Revista EMERJ (Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro), nmero especial, 2003. Anais dos
Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil, parte I, fevereiro a junho 2002,
nmero especial, 2004. Anais dos Seminrios EMERJ Debate o Novo Cdigo Civil,
parte II, julho/2002 a abril/2003.

48
 73

Destarte, no campo jurisprudencial, so trazidas decises no

sentido do reconhecimento da constitucionalidade do inciso III do art. 1.790
do Cdigo Civil:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. FAMLIA.

UNIO ESTVEL. SUCESSO. A Constituio da Repblica no
equiparou a unio estvel ao casamento. Atento distino
constitucional, o Cdigo Civil dispensou tratamento diverso ao
casamento e unio estvel. Segundo o Cdigo Civil, o
companheiro no herdeiro necessrio. Alis, nem todo cnjuge
sobrevivente herdeiro. O direito sucessrio do companheiro est
disciplinado no art. 1.790 do CC, cujo inciso III no
inconstitucional. Trata-se de regra criada pelo legislador
ordinrio no exerccio do poder constitucional de disciplina das
relaes jurdicas patrimoniais decorrentes de unio estvel.
Eventual antinomia com o art. 1.725 do Cdigo Civil no leva a
sua inconstitucionalidade, devendo ser solvida luz dos critrios
de interpretao do conjunto das normas que regulam a unio
estvel. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
JULGADO IMPROCEDENTE, POR MAIORIA. (Incidente de
Inconstitucionalidade 570029390374 julgada pelo Egrgio rgo
Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul,
em 9.11.2009).

Incidente de Inconstitucionalidade: Direito de Famlia Unio

Estvel Sucesso - Companheiro sobrevivente Artigo 1.790,
inciso III do Cdigo Civil. O tratamento diferenciado entre cnjuge
e companheiro encontra guarida na prpria Constituio Federal,
que distinguiu entre as duas situaes jurdicas. No

73
Novo Cdigo Civil e a Unio Estvel, extrado do stio na rede mundial de
computadores. Disponvel em: <margotdeeliasgomes.com.br/pdf/novocodigo.pdf>.
Acesso em: 13 jan. 2011.

49
 inconstitucional o artigo 1.790, III, do Cdigo Civil, que garante
ao companheiro sobrevivente, em concurso com outros parentes
sucessveis, o direito a 1/3 da herana dos bens comuns.
(Arguio de Inconstitucionalidade 1.0512.06.032213-2/002,
julgada pela Egrgia Corte Superior do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, Rel. Des. Paulo Czar Dias, julgamento em
9.11.2011, publicao em 1.2.2012).

Unio estvel. Direito sucessrio. Sucesso da companheira.

Inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC/02. Disparidade de
tratamento entre unio estvel e casamento e ou das distintas
entidades familiares. Inocorrncia de violao a preceitos e
princpios constitucionais. Incidente desprovido. (INCIDENTE
DE INCONSTITUCIONALIDADE No 990.10.359133-0, julgado
em 14.9.2011 pelo Egrgio rgo Especial do Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo).74

74
E, ainda, nessa esteira, por exemplo, os arestos a seguir anotados:
Apelao. Sucesso. Unio estvel. Matria decidida pelo rgo Especial desta Corte
no sentido da constitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil. Companheiro
sobrevivente que, alm da metade dos bens adquiridos durante a unio estvel por
fora da meao, participar tambm da sucesso da companheira falecida quanto aos
bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio, com direito a 1/3 da herana,
porque concorre com outros parentes sucessveis. Aplicao do art. 1.725 e art. 1.790,
inciso III, ambos do Cdigo Civil. Sentena reformada. Recurso provido, com
determinao (Tribunal de Justia de So Paulo, 8 Cmara de Direito Privado,
Apelao Cvel 0103907-18.2005.8.26.0001, Rel. Des. Pedro de Alcntara da Silva
Leme Filho, julgada em 28.5.2014).
INVENTRIO. Nulidade Inocorrncia. Alegao de ausncia de manifestao das
agravantes acerca da impugnao s primeiras declaraes Matria abordada na
deciso agravada que unicamente de direito, comportando apreciao nos autos do
inventrio Preliminares rejeitadas. INVENTRIO. Unio estvel. Direito de herana
reconhecido ao companheiro. Constitucionalidade do art. 1.790, do CC.
Inaplicabilidade do art. 1.829, do CC, ao caso. Diferenciao dos regimes sucessrios,
por se tratar de hipteses distintas Agravo provido, na parte conhecida (Tribunal de
Justia de So Paulo, 1a Cmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 2012477-
36.2014.8.26.0000, Rel. Des. Luiz Antnio de Godoy, julgado em 6.5.2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO DIREITO DAS SUCESSES UNIO ESTVEL
ART. 1.790, CDIGO CIVIL CONSTITUCIONALIDADE. 1 A opo do legislador
em dispensar tratamento dspar para regular a sucesso do companheiro, que est
50
prevista no art. 1.790, CC, no viola a Constituio da Repblica. 2 Recurso
provido (Tribunal de Justia de Minas Gerais, 3a Cmara Cvel, Agravo de
Instrumento 1.0024.12.177175-2/001, Rel. Des. Jair Varo, julgado em 27.3.2014).
INVENTRIO. SUCESSO DO COMPANHEIRO. 1. A constitucionalidade do art.
1.790 do CC j foi reconhecida pelo rgo Especial do Tribunal de So Paulo e deve
prevalecer. Em razo da clusula constitucional de reserva de plenrio e da smula
vinculante nesse sentido, somente o Tribunal Pleno pode declarar a
inconstitucionalidade do dispositivo legal em referncia, de modo que, j decidido em
sentido contrrio pelo rgo Especial do Tribunal de So Paulo, no se admite
soluo diferente, cumprindo ao rgo de jurisdio fracionrio de segundo grau
aplicar a norma declarada constitucional. 2. O companheiro suprstite tem direito
apenas meao e herana sobre os bens adquiridos onerosamente na vigncia da
unio estvel (art. 1.790 do CC), devendo ser afastada a pretenso de concorrer na
herana quanto aos bens particulares do de cujos, ressalvado eventual direito real de
habitao (Lei no 7.278/96). Recurso provido para afastar a incidncia do art. 1.829,
inc. III, do Cdigo Civil, rejeitando-se a pretenso da agravada de concorrer na
herana quanto aos bens particulares do companheiro morto (Tribunal de Justia de
So Paulo, 10 CDP, AI 2025769-25.2013.8.26.0000, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi,
julgado em 12.11.2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. HABILITAO DE COMPANHEIRA
DE UM DOS HERDEIROS FALECIDO. DEFERIMENTO. DECISO REFORMADA.
Recurso contra deciso que deferiu a habilitao de companheira sobrevivente no
inventrio dos bens dos pais do companheiro falecido, ao fundamento de ser
inconstitucional o art. 1.790 do Cdigo Civil. Dispositivo legal que no padece de
inconstitucionalidade, devendo ser aplicado ao caso. Assim, o companheiro
sobrevivente participa da sucesso do outro to somente quanto aos bens adquiridos
onerosamente durante a unio estvel. Hiptese em que o nico bem inventariado foi
adquirido por herana; logo, no foi adquirido onerosamente na vigncia da unio
estvel, no fazendo jus a agravada a herdar qualquer quinho. Provimento do
recurso (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 13a CC, AI 0032299-
11.2012.8.19.0000, Rel. Des. Jorge Luiz Habib, julgado em 26.2.2013).
Companheiro sobrevivente. Existncia de colaterais. No afastamento da regra do art.
1.790, III, do Cdigo Civil. Dispositivo declarado constitucional pelo rgo especial
do tribunal. No inconstitucional o art. 1.790, III, do Cdigo Civil, ao dispor que o(a)
companheiro(a), concorrendo com outros parentes sucessveis do companheiro, ter
direito a um tero da herana, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia
da unio estvel. Regula a sucesso e a legitimao para suceder a lei vigente ao
tempo da abertura daquela. Aplicao do art. 1.787 do Cdigo Civil. Recurso provido
(Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. 8 CC, AI 70032581530, Rel.
Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgamento em 17.12.2009).\
Inventrio. Ida dos autos ao partidor com determinao sobre o quinho de
companheira. Conhecimento do recurso, porque antes no houve disposio sobre a
partilha. Ausncia de deciso sobre os bens prprios da companheira, adquiridos pelo
convvio. Diversidade de tratamento entre o cnjuge e o companheiro prevista pelo
Cdigo Civil. Revogao das normas sucessrias anteriores. Constitucionalidade das
novas regras. Agravo conhecido em parte e no provido (Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo. 10a Cmara de Direito Privado, AI 6418614800, Rel. Des.
Maurcio Vidigal, julgamento em 25.8.2009).

51
 No entanto, data mxima vnia, esse raciocnio, a par da cultura
jurdica de seus defensores, de se repisar, fere de morte, no sentir do requerente,
da melhor doutrina e de respeitveis pronunciamentos judiciais, o importantssimo
princpio da vedao ao retrocesso, enfatizando ainda a culta professora Ana
Paula de Barcellos:

A modalidade de eficcia jurdica denominada de vedativa do

retrocesso pressupe logicamente que os princpios constitucionais
que cuidam de direitos fundamentais so concretizados atravs de
normas infraconstitucionais, isto : os efeitos que pretendem
produzir so especificados por meio de legislao ordinria. Alm
disso, pressupe tambm, com base no direito constitucional em
vigor, que um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a
progressiva ampliao dos direitos em questo [...]. Partindo
desses pressupostos, o que a eficcia vedativa do retrocesso
prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao
das normas que, regulamentando o princpio, concedem ou
ampliam direitos fundamentais, sem que a revogao em questo
seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou
equivalente.75/76

75
A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro/So Paulo:
Renovar, 2002, p. 68 (grifos nossos). Relembramos que, sob o imprio do CC/1916 e
das Leis nos 8.971/1994 e 9.278/1996, os direitos sucessrios legais do cnjuge
sobrevivente e do companheiro sobrevivente eram rigorosamente iguais: ambos
figurando em 3o lugar na ordem da vocao hereditria e considerados herdeiros
facultativos, igualmente titulares de usufruto legal sucessrio e direito real de
habitao, obedecidos os pressupostos legais.
76
Agravo de instrumento. Direito sucessrio. Deciso que afastou a inventariana da
irm do de cujus para nomear a sua companheira, declarada como nica herdeira na
mesma deciso. Inconstitucionalidade do inciso III, do art. 1790 do Cdigo Civil
reconhecida pelo Colendo rgo Especial desta Corte ao acolher arguio de
inconstitucionalidade suscitada neste recurso. Equiparao de direitos entre cnjuge
e companheira. Vedao ao retrocesso social. Se a legislao anterior avanou para
conferir companheira a integralidade da herana na falta de herdeiros necessrios
(art. 2, III, da Lei 8.971/94), defeso legislao posterior retroagir, suprimindo o
52
 Consciente da divergncia que grassa no seio da doutrina e da
jurisprudncia acerca do tema, at mesmo, pela defeituosa regulamentao legal
da matria, embora respeitando as opinies em contrrio, est convencido o
requerente, at por fora dos princpios da proibio do retrocesso social, da
igualdade formal e substancial de pessoas na mesma situao jurdica,77 da

direito para colocar a companheira em situao inferior do cnjuge. Recurso ao

qual se nega provimento (Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, 14 Cmara
Cvel, Agravo de Instrumento n. 0032655-40.2011.8.19.0000, relator Desembargador
Luciano Rinaldi, julgado em 12.08.2015). (destaques do requerente)
77
Investigao quanto correlao lgica entre fator de discrmen e a diferenciao
feita entre casamento e unio estvel.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, ocorre imediata e intuitiva rejeio de
validade regra que, ao apartar situaes, para fins de regul-las diversamente, cala-se
em fatores que no guardam pertinncia com a desigualdade de tratamento jurdico
dispensado. Tambm quanto a esse ponto padece de inconstitucionalidade por afronta
isonomia o tratamento discriminatrio da legislao para cnjuges e conviventes em
matria sucessria. Isso porque no h a mnima correlao lgica entre o fator de
discrmen (forma solene) e o resultado da desigualdade de tratamento jurdico
dispensado. Ainda nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Melo: agredida a
igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra no
guarda relao de pertinncia lgica com a incluso ou excluso no benefcio deferido ou
com a insero ou arrendamento do gravame imposto. Com o devido respeito aos que
pensam de forma contrria, no se pode achar qual a lgica em se pensar que uma mera
formalidade na constituio de um casamento, ou a falta dela com o incio de uma unio
estvel, poderia gerar distintos resultados, para fins sucessrios entre o cnjuge e
companheiro, especialmente quando todos os demais fatores essenciais lhes so
absolutamente iguais. Pela preciso, vale aqui o exemplo dado por Bandeira de Melo:
suponha-se hipottica lei que permitisse aos funcionrios gordos afastamento
remunerado para assistir a congresso religioso e o vedasse aos magros. No caricatural
exemplo aventado, a gordura ou esbeltez o elemento tomado como critrio distintivo.
Em exame perfunctrio parecer que o vcio de tal lei, perante a igualdade constitucional,
reside no elemento ftico (compleio corporal) adotado como critrio. Contudo, este no
, em si mesmo, fator insuscetvel de ser tomado como fato deflagrador de efeitos
jurdicos especficos. O que tornaria inadmissvel a hipottica lei seria a ausncia de
correlao entre o elemento de discrmen e os efeitos jurdicos atribudos a ela. No faz
sentido algum facultar aos obesos faltarem ao servio para congresso religioso porque
entre uma coisa e outra no h qualquer nexo plausvel. Todavia, em outra relao, seria
tolervel considerar a tipologia fsica como elemento discriminatrio. Assim, os que
excedem certo peso em relao altura no podem exercer, no servio militar, funes
que reclamem presena imponente.E essa exatamente a hiptese aqui perscrutada,
pois, se no, qual seria ento o nexo plausvel que justifique ncleos familiares
constitucionalmente isonmicos receberem da legislao ordinria tratamento diferente
quanto ao aspecto sucessrio, unicamente porque um ncleo foi formalizado perante o
Oficial de Registro Civil, enquanto o outro no o fez. O que realmente se v do art. 1.790
do Cdigo Civil e sua justificativa legislativa uma discriminao gratuita e
preconceituosa, crendo-se numa suposta superioridade do casamento em relao unio
53
proteo s famlias, especialmente as que formam sociedade conjugal, da
proibio do retrocesso social e desrespeito ao valor maior da dignidade da
pessoa humana, deva ser o art. 1.790, caput, e seus incisos I, II e III, do
Cdigo Civil, considerados inteiramente inconstitucionais, hiptese em que,
in concreto, devam ser aplicadas, analogicamente a favor do companheiro
sobrevivente, as disposies sucessrias previstas no art. 1.829, incisos I a III,
do Cdigo Civil (ab initio, destinada apenas aos descendentes, ascendentes e ao
cnjuge do falecido),78 alertando, para os efeitos na parte final do inciso I da

estvel, chegando ao absurdo de o legislador justificar a diferenciao que fazia dizendo

que a unio estvel seria uma instituio-meio menos estvel do que o casamento (que, na
viso do legislador, seria a instituio-fim). Contudo, esse entendimento absolutamente
anacrnico , em verdade, insondvel pela lgica mais vulgar (...) Investigao quanto
consonncia da discriminao com os interesses protegidos na constituio. Este
ltimo critrio investigativo da isonomia ainda mais evidente, porque foi exatamente a
lgica discriminatria do antigo direito positivo pensado por castas e por solenidades que
a nova ordem constitucional superou e ainda est a superar, tudo por meio do diuturno
embate na tentativa de se colocar novamente na centralidade de todo o sistema jurdico a
pessoa humana, com tanto menos predicado quanto possvel, com ateno nica e
primordial sua realizao digna, expurgando todo e qualquer tipo de benefcio ou
prejuzo odioso, assim como a discriminao gratuita que atenta claramente contra o
princpio da igualdade e contra a pessoa humana mesma. A igualdade de todos os
membros da famlia humana no apenas um direito fundamental, clausula ptrea da
nossa Constituio Federal de 1988, mas tambm e sobretudo direito humano, tanto que a
prpria Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela
resoluo 217 A(III) da Assembleia Nacional das Naes Unidas em 10 de dezembro de
1948, j no seu prembulo declara: Considerando que o reconhecimento da dignidade
inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e
inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo (d.n.) No h
dvida de que o interesse da Constituio Federal proteger a unio estvel como
entidade familiar idntica ao casamento (3, art. 226 da CF), no havendo qualquer
respaldo constitucional a discriminao sucessria dos partcipes da unio,
especialmente em razo da morte de um dos conviventes. Cf. HIRONAKA, Giselda
Maria Fernandes Novaes no proficiente ensaio AS DIFERENAS SUCESSRIAS ENTRE
UNIO ESTVEL E CASAMENTO SO INCONSTITUCIONAIS. A POSIO DA
DOUTRINA E DOS TRIBUNAIS, So Paulo, 2015, p. 18 (no prelo). (grifos da autora e
do requerente)
78
O Cdigo Civil mexicano, bem mais feliz, j o fez, porm, verbis: De la Sucesin de
los Concubinos. Artculo 1635. La concubina y el concubinario tienen derecho a
heredarse recprocamente, aplicndose las disposiciones relativas a la sucesin del
cnyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cnyuges durante los cinco
aos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan tenido hijos en
comn, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio durante el
concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias concubinas o
concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este articulo, ninguno de
ellos heredar. (destacamos)

54
aludida norma que, na falta de conveno em contrrio acerca do estatuto
patrimonial vigente entre os companheiros, de se impor, no que couber, o
regime da comunho parcial (art. 1.725 do CC).79

Compartilhando tambm desse posicionamento, temos o culto

magistrado e ex-Procurador do Estado do Rio de Janeiro, professor Milton Soares
Delgado: Diante de tais discusses e da inexistncia de jurisprudncia firme em
um determinado sentido, somos que a melhor posio aquela que d tratamento
equivalente para a sucesso dos companheiros e do cnjuge, devendo, portanto, o
ITDMD ser calculado para o companheiro da mesma forma como ele calculado
para o cnjuge, inclusive com o desconto da meao, aplicando-se
analogicamente, o artigo 1.839 do CC, a teor do que j vinha sendo feito pela
jurisprudncia ptria antes do advento do novo Cdigo Civil, sob pena de
violao aos princpios da isonomia e da vedao de retrocesso.80

Em reforo desse raciocnio, sempre bom recordar, que uma

quantidade infindvel de brasileiros, devidamente autorizados e protegidos pelo
legislador constituinte, optou por constituir uma famlia denominada de unio
estvel e aguarda da doutrina e da jurisprudncia ptria a efetivao dos direitos
dela oriundos.

Uma vez mais, valemo-nos da opinio do Ministro Carlos

79
Inventrio Direito Sucessrio Unio Estvel Igualdade Substancial
Companheira Herdeiros Colaterais Inaplicabilidade do art. 1.790 CC/2002
Extensibilidade Art. 1.838 CC/2002 e art. 226, 3o, CF/88 Sucesso por inteiro
Direito Desprovimento. Faz-se mister, frente ao entendimento constitucional de
equiparao da unio estvel ao casamento, como entidade familiar, que todos os
direitos infraconstitucionais assegurados aos cnjuges sejam aos companheiros
estendidos. Destarte, havendo expressa previso legal (art. 1.838, CC/2002) de que na
ausncia de descendentes e ascendentes ser deferida a sucesso por inteiro ao cnjuge
sobrevivente, tal direito tambm assiste companheira, sendo despicienda qualquer
verificao acerca da data que os bens foram adquiridos, uma vez que a norma
protetiva consubstanciada no art. 1.838 CC/2002 no traz essa meno restritiva
quando estiver em jogo o interesse da cnjuge/companheira em detrimento dos
herdeiros colaterais, cabendo quela, neste caso, a sucesso por inteiro. (Tribunal de
Justia de Minas Gerais, Apelao Cvel 1.0024.06.220350-0/001(1), Rel. Des. Geraldo
Augusto, julgada em 16.8.2011). (grifos nossos)
80
Ob. cit., p. 131. (destaques do requerente)

55
Maximiliano, ao comentar acerca da importncia da equidade para o Direito,
onde primorosamente declara: Como generalizar o postulado que Domat fixara
para as leis naturais, ter-se- o preceito seguinte: se, adaptado um texto a uma
espcie que ele parece compreender, resulta de ciso contrria Equidade, de se
presumir que o Direito est sendo mal aplicado, e o caso em apreo deve ser
julgado por outro dispositivo. Ubi cequitas evidens poscit, subveniendum est
Intervenha-se amparadoramente onde eqidade manifesta o reclame. 81

Em seguida, traz-se baila outros valiosos posicionamentos

doutrinrios, da pena de reconhecidos juristas, a embasar a tese de defendida
pelo ora requerente a favor da Declarao da Inconstitucionalidade do art.
1.790 do CC, em especial de seus incisos III, I e II.

A uma, o festejado PAULO LBO aduz:

As desigualdades de direitos sucessrios perpassam todo o art.

1.790, tornando invivel a interpretao em conformidade com a
Constituio, nomeadamente com os princpios da igualdade, da
liberdade, e da no discriminao. Acresce que o artigo viola o
princpio da vedao do retrocesso, porquanto reduz os direitos
sucessrios do companheiro conferidos pela Lei 8.971, de 1994. A
desigualdade alcana o patrimnio sucessvel, pois os bens
particulares esto includos para o cnjuge e excludos para o
companheiro, para o qual o dispositivo reserva apenas os
adquiridos onerosamente; o reconhecimento explcito do cnjuge
como herdeiro necessrio e a omisso em relao ao
companheiro; a ordem de vocao hereditria, pois o cnjuge vem
em terceiro lugar aps as classes dos descendentes e ascendentes e
o companheiro aps todos os herdeiros colaterais at o quarto
grau; a sucesso concorrente, pois so dspares as quotas
atribudas ao cnjuge e ao companheiro quando concorrem com

81
Ob. cit., p. 142.

56
 descendentes e ascendentes e distintas as bases de clculo sobre a
herana, participando o cnjuge sobre os bens particulares em
determinados regimes de bens e o companheiro sobre a totalidade
da herana, mas a este no se assegurando o direito daquele
quota mnima de um quarto; os direitos herana dos filhos do de
cujos, que variam em razo de ser o genitor sobrevivente cnjuge
ou companheiro, pois estes recebem quotas distintas que refletem
nos direitos daqueles, para mais ou para menos.82

E ainda, da inspirao do mesmo especialista:

Considerando-se inconstitucional o art. 1.790 do Cdigo Civil,

no h vazio legal quanto aos direitos sucessrios do
companheiro. Aplicam-se as mesmas regras do Cdigo Civil sobre
os direitos sucessrios do cnjuge. De acordo com a Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro, quando a lei for
omissa, o juiz decidir de acordo com a analogia. A lei
considerada omissa quando a norma nela existente considerada
inconstitucional. Entre todas as entidades familiares existentes, a
que mais se aproxima da unio estvel a unio conjugal, pois
ambas so compostas de casais com ou sem filhos, em convivncia
pblica, contnua e duradoura, com o objetivo de constituio de
famlia, distinguindo-se apenas pela existncia ou no do ato
jurdico do casamento. Portanto, so equiparados os direitos
sucessrios do cnjuge sobrevivente e do companheiro
sobrevivente, inclusive quanto ordem de vocao hereditria e
qualificao como herdeiro necessrio.83

82
Direito civil: sucesses. So Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 151-152. Na mesma
direo, vide o tambm festejado Luiz Edson Fachin in Inconstitucionalidade do art.
1.790 do Cdigo Civil brasileiro. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 48, out./dez.
2011. Rio de Janeiro: Padma, p. 256.
83
Direito civil. Sucesses. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 152. (grifamos)

57
 Disso no discorda a nclita professora e autora Giselda Maria
Fernandes Novaes Hironaka:

Outros pontos controvertidos comparativamente, entre direito

sucessrio de cnjuge e direito sucessrio de companheiro,
residem no fato de que este ltimo tambm no encontrou
guarida no dispositivo legal (art. 1.845) que elencou as pessoas
que perfazem a categoria dos chamados herdeiros necessrios. L
est o cnjuge, alado que foi a este status pelo legislador do novo
cdigo. Mas l no est o companheiro. [...] A falta de equalizao
entre uns e outros de novo marca a presena e, de novo, faz dividir
a doutrina, acerca de se saber se a leitura e a interpretao do rol
devem ser realizadas restritivamente, ou se o companheiro pode
ser considerado, ele tambm, herdeiro necessrio. Nesta seara,
pessoalmente tendo a entender que o companheiro pode ser
considerado integrante do rol dos herdeiros necessrios, tendo em
vista que o art. 1.850 apenas permite a excluso, por testamento,
dos parentes colaterais, nada referindo pessoa do
companheiro.84

Merece ainda ser mencionado o entendimento posicionamento da

proficiente professora Rose Melo Vencelau Meireles:

Herdeiros necessrios. O art. 1.845 do Cdigo Civil considera

herdeiros necessrios o descendente, o ascendente e o cnjuge.
Embora louvvel a inovao do Cdigo Civil vigente em
comparao com o Cdigo Civil de 1916 que qualificava de
herdeiros necessrios apenas o descendente e o ascendente (CC
1916, 1.721), questionvel a excluso do companheiro. Ora, se a
reserva legitimria se sustenta com fundamento na tutela da
famlia e a unio estvel reconhecida como entidade familiar,

84
Direito Sucessrio e Constituio: Controvrsias e Tendncias, In: HIRONAKA,
Giselda. Direito de famlia e das sucesses: temas atuais. So Paulo: Gen/Mtodo,
2009. p. 460.

58
 inclusive constitucionalmente, no se justifica essa distino. Tanto
o casamento quanto a unio estvel tm como objetivo a
constituio da famlia. Realmente, so institutos estruturalmente
diversos, mas funcionalmente iguais: ambos visam formao
familiar. [...] Com o respaldo em Pietro Perlingieri pode-se
afirmar que de mxima importncia identificar a estrutura
(como ) e a funo (para que serve) do fato jurdico, e, ainda,
que uma mesma funo (constituio da famlia) pode ser
realizada atravs de vrias estruturas (casamento, unio estvel,
por exemplo).85

A quatro, preleciona o culto Tarlei Lemos Pereira:

Resumindo, o art. 1.790 do Cdigo Civil Brasileiro

inteiramente inconstitucional porquanto: (i) fere os princpios
constitucionais da pluralidade e igualdade das formas de
constituio de famlia, eis que as famlias assentadas na unio
estvel ou no casamento so idnticas nos vnculos de afeto,
solidariedade e respeito mtuo; (ii) a lei no pode aviltar a famlia
constituda pela unio estvel, para forar conviventes a se
casarem; (iii) basta to s a Constituio Federal para se
reconhecer direito sucessrio ao convivente sobrevivo,
equiparando-o analogicamente ao cnjuge suprstite; (iv) descabe
ao legislador infraconstitucional conferir tratamento desigual a
cnjuges e conviventes sob pena de violao Lei Maior, bem
como aos princpios da dignidade da pessoa humana, isonomia,
direito fundamental herana e da proibio do retrocesso
social.86

85
Direito Civil: direito das sucesses. SOARES, Milton Delgado (Coord.). So Paulo:
Lumen Juris, 2009. p. 725.

86
Direito sucessrio dos conviventes na unio estvel: uma abordagem crtica ao art.
1.790 do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Letras Jurdicas, 2013. p. 261.

59
 A cinco, o respeitado professor, autor e Desembargador Federal
Guilherme Calmon Nogueira da Gama vaticina:

Deve-se considerar, sobre o tema, que o dispositivo (art. 1.790,

NCC) inconstitucional materialmente, porquanto no lugar de
dar especial proteo famlia fundada no companheirismo (art.
226, 3o, da Constituio Federal) ele retira direitos e vantagens
anteriormente existentes em favor dos companheiros. Diante de
tais ponderaes, cabe doutrina e jurisprudncia corrigir os
vcios e detectar no curso do processo legislativo e, desse modo,
proceder combinao das disposies contidas no art. 2o da Lei
no 8.971/94, com as relativas aos cnjuges no art. 1.829, incisos I,
II e III, CC, sob pena de flagrantes inconstitucionalidades a serem
cometidas contra as pessoas dos companheiros.87

A seis, opina judiciosamente a digna professora e defensora pblica

Claudia de Almeida Nogueira, embora com argumentos diversos aos por ns
esposados:

A inconstitucionalidade, data vnia, no reside em conceder

menos herana para os companheiros, mas no tratamento
diferenciado dispensado aos parentes por causa da origem desta
famlia. A Constituio no igualou o companheiro ao cnjuge.
Mas garantiu a mesma proteo famlia, independentemente da
sua origem. Todos so iguais perante a lei. No tem qualquer
sentido os parentes daquele que vivia em unio estvel receberem
menos ou mais herana que os parentes da pessoa casada. [...]
Considerando-se a inconstitucionalidade, face lacuna da lei,
melhor admitir como soluo menos traumtica a aplicao por
analogia do art. 1.829 aos companheiros que sucederiam nas
mesmas condies que o cnjuge.88

87
Direito Civil: sucesses. So Paulo: Atlas, 2003. p. 46.
88
Ob. cit., p. 186-188.

60
 A sete, temos a digresso do nclito jurista, autor e conferencista
paulista Euclides de Oliveira, com a argcia que lhe peculiar:

H de se levar em conta o fato de a Constituio Federal, no trato

do ente familiar e de sua proteo jurdica, dar-lhe ampla
conceituao, admitindo que se origine no s do casamento civil
ou religioso, mas tambm da unio estvel entre o homem e a
mulher, alm de fazer meno famlia monoparental, constituda
por qualquer dos pais e seus descendentes. Sob este enfoque
realmente lamentvel a diferenciao conduzida no plano
sucessrio entre as duas espcies de famlia em exame, ou seja, a
originria do casamento e a provinda da unio estvel: significa
uma clara afronta ao princpio constitucional isonmico.
Acrescente-se que o princpio do respeito dignidade da pessoa
humana acaba sofrendo violao quando no se observa a
aplicao do direito de herana, na sua integralidade, ao
sobrevivente de uma unio familiar, por fato ligado forma de sua
constituio, ou seja, por no advir do casamento.89

A oito, do mesmo modo, doutrina lapidarmente a respeitada

especialista gacha Maria Berenice Dias:

O companheiro nem foi includo na ordem de vocao

hereditria. O seu direito hereditrio encontra-se previsto entre as
disposies da sucesso em geral, em um nico artigo com quatro
incisos (CC 1.790). Esse tratamento diferenciado no somente
perverso. flagrantemente inconstitucional. A unio estvel
reconhecida como entidade familiar pela Constituio Federal
(CF, 226, 3o), que no concedeu tratamento diferenciado a
qualquer das formas de constituio da famlia. Conforme Zeno
Veloso, o art. 1.790 merece censura e crtica severa porque

89
Ob. cit., p. 188.

61
 deficiente e falho, em substncia. Significa um retrocesso
evidente, representa um verdadeiro equvoco. Mais do isso, a
norma materialmente inconstitucional, porquanto, no lugar de
dar especial proteo a famlia fundada no companheirismo,
retira direitos e vantagens anteriormente existentes a favor dos
companheiros. [...] que a legislao infraconstitucional que
regulou a unio estvel deferiu tratamento igual em matria
sucessria de cnjuges e companheiros como: (a) sucessores; (b)
titulares de usufruto legal; e (c) direito real de habitao (L.
8.971/1994 e 9.278/1996). Diante da equiparao entre
casamento e unio estvel levada a efeito pela Constituio e pela
prpria sociedade, no pode a lei limitar direitos dos consagrados
em sede constitucional e que j estavam assegurados na
legislao pretrita. Tal postura afronta um dos princpios
fundamentais que rege o direito de famlia, que veda o retrocesso
social. [...] O companheiro foi inserido em ltimo lugar na ordem
de vocao hereditria. Pelo jeito, a lei considera que no
casamento o amor mais intenso do que na unio estvel. Supe
que os companheiros tm mais afeto pelos parentes colaterais. Isso
porque o cnjuge tem preferncia sucessria. convocado antes
dos irmos, tios, sobrinhos e primos. Estes, no entanto, antecedem
o companheiro na hora de herdar. Esta diferenciao de
tratamento que no existia na legislao pretrita configura
injustificvel retrocesso social e gera flagrante discriminao
entre casamento e unio estvel. H outras incongruncias. Como
o cnjuge necessrio, pode ser deserdado (CC 1.961), mas o
companheiro no estaria sujeito deserdao. No mximo,
possibilidade de ser afastado caso venha a ser reconhecido
judicialmente como indigno (CC 1.814).90

90
Manual das sucesses. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 66 e 69-70.

62
 Em outra obra de sua autoria, arremata com clareza solar a
festejada autora:

No entanto, h srio risco de a jurisprudncia deixar de

reconhecer a permanncia de ditos direitos na unio estvel, bem
como afastar todos e quaisquer tratamentos desigualitrios entre
casamento e unio estvel. Seria uma severa limitao s
relaes extramatrimoniais, alm de uma injustificvel afronta
aos princpios constitucionais. Devem as diferenciaes ser
afastadas do sistema jurdico. Mas, at que seja corrigido tal
equvoco, pela reformulao da lei, cabe ao Juiz simplesmente
deixar de aplicar as normas discriminatrias, reconhecendo a sua
inconstitucionalidade. Essa a nica forma de evitar que o
equvoco legal traga prejuzos enormes s unies que merecem a
proteo do Estado.91

A dez, assevera com firmeza o culto magistrado e professor

Aldemiro Rezende Dantas Junior:

A ns parece que o art. 1.790 ofensivo ao texto constitucional,

porque agride a igualdade da proteo que a lei deve deferir a
todas as espcies de famlias, uma vez que no aceitamos a
alegada superioridade de qualquer das famlias sobre as demais.
[...] Pensamos que o art. 1.790 do Cdigo Civil deve ser destinado
lata do lixo, sendo declarado inconstitucional e, a partir da,
simplesmente ignorado, a no ser para fins de estudo histrico da
evoluo do Direito. [...] O que fazer para suprir a lacuna que se
abrir em relao sucesso causa mortis na unio estvel? Ora,
na verdade, no haver lacuna alguma, pois j existe disposio
tratando da ordem em que se defere a sucesso legtima (art.
1.829), e tal disposio dever ser aplicada diretamente aos

91
Conversando sobre direito de famlia, sucesses e o novo Cdigo Civil. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 106.

63
 sucessores causa mortis na unio estvel.92

A onze, veja-se a digresso da culta Patrcia Karinne de Deus

Ciraco:

Viver em unio de facto no uma indignidade. uma opo de

vida, manifestao do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade. O direito pode estabelecer diferenas entre esse
instituto e o casamento, simplesmente porque no so iguais, mas
discriminar a pessoa humana e negar-lhe direitos por conta da
entidade familiar a que se vinculou absolutamente repulsivo e
atinge, sem dvida, a mxima da dignidade da pessoa
humana. (destaques do requerente)93

A doze, e para encerar no campo doutrinrio, trazemos a afirmao

e crticas do sempre admirado jurista e professor Gustavo Tepedino:

Existe ainda a insegurana quanto ao regime sucessrio

estabelecido pelo Cdigo Civil tanto no que tange concorrncia
do cnjuge com descendentes, quanto no que concerne sucesso
dos companheiros, tratados pelo Cdigo Civil com certo desdm. A
recente evoluo jurisprudencial do STJ, no trouxe conforto a
este estado de coisas, sendo inconstitucional, a meu ver, a
diversidade de regime entre o cnjuge e companheiro, este sujeito
base de clculo diferenciada, critrios de partilha limitadores e
concurso com colaterais, herdeiros de outra classe sucessria, ao

92
Concorrncia sucessria do companheiro sobrevivo. Revista Brasileira de Direito
de Famlia, ano VII, no 29, IBDFAM/Sntese, p. 141. Visando pr fim desigualdade
ora denunciada, o IBDFAM props e o Deputado Srgio Barradas Carneiro apresentou
em plenrio, o PL 508/20 (renumerado) dispondo sobre a igualdade de direitos
sucessrios entre cnjuges e companheiros de unio estvel. (grifos do ora postulante)
93
Dignidade humana e sucesso do companheiro: conexo necessria para o grito em
apelo mudana legislativa in Revista IBDFAM Famlia e Sucesses, v. 0, Belo
Horizonte: IBDFAM, 2013, p. 128, apud PITO, Jos Antnio de Frana.

64
 contrrio dos cnjuges.94 (destaques do requerente )

Ainda a propsito, trazemos colao importantes decises no

sentido do acima propalado, isto , aduzindo ser inconstitucional o art. 1790,
em especial, o seu inciso III.

No mbito do Egrgio Superior Tribunal de Justia, por ocasio

do julgamento do REsp 1.135.354, ocorrido em 24.5.2011, o nclito relator,
Ministro Luis Felipe Salomo suscitou Incidente de Arguio de
Inconstitucionalidade do art. 1.790, incisos III e IV, do Cdigo Civil, sendo esse
acolhido unanimidade pela Egrgia 4a Turma nos seguintes termos:

INCIDENTE DE ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE.

ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CDIGO CIVIL DE 2002.
UNIO ESTVEL. SUCESSO DO COMPANHEIRO.
CONCORRNCIA COM PARENTES SUCESSVEIS. Preenchidos
os requisitos legais e regimentais, cabvel o incidente de
inconstitucionalidade dos incisos, III e IV, do art. 1790, Cdigo
Civil, diante do intenso debate doutrinrio e jurisprudencial
acerca da matria tratada.

Do corpo da referida deciso, pinamos o primoroso raciocnio a

seguir, do qual estamos inteiramente de acordo:

Por exemplo, no caso dos autos, a autora conviveu em unio

estvel com o falecido durante 26 (vinte e seis) anos, com sentena
declaratria passada em julgado, e ainda assim seria, em tese,
obrigada a concorrer com irmos do autor da herana (cunhados
da autora), ou ento com tios, primos ou tio-av do de cujus. Tal
soluo tambm pela mencionada doutrina acoimada com a
pecha de inconstitucionalidade, basicamente, por trs linhas de
raciocnio: (a) a Constituio Federal no diferenciou as famlias

94
Trecho de entrevista estampada no Boletim IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito
de Famlia), no 75, ano 12, jul./ago. 2012, p. 4.

65
havidas a partir do casamento daquelas cuja matriz a unio
estvel; a possibilidade de converso da unio estvel em
casamento no permite ao legislador conferir menos direitos
primeira; ambas as formas de famlia possuem a mesma dignidade
constitucional; (b) ainda que pudesse o legislador
infraconstitucional tratar de forma diferenciada a sucesso do
companheiro comparativamente com a sucesso do cnjuge, o art.
1.790 do CC ofenderia a dignidade da pessoa humana, ao permitir
a concorrncia de parentes distantes do de cujus com o
companheiro sobrevivo, junto de quem construiu o patrimnio a
ser partilhado; violaria o direito fundamental herana e, alm do
mais, a diferenciao por que optou o legislador ofenderia os
princpios constitucionais da razoabilidade e da
proporcionalidade; (c) tendo em vista que a Lei n. 8.971/94 previu
a concorrncia do companheiro somente com descendentes e
ascendentes do de cujus (na falta de descendentes e de
ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente ter direito
totalidade da herana, art. 2o, inciso III, da Lei), silenciando
quanto ao tema a Lei n. 9.278/96, as disposies do art. 1.790
violariam o princpio da proibio de retrocesso em matria de
direitos fundamentais, princpio amplamente sufragado pela
doutrina constitucionalista, domstica e estrangeira. Frise-se,
desde j, que o STF, em duas oportunidades, anulou acrdos
proferidos por tribunais estaduais que, por fundamento
constitucional, deram interpretao demasiadamente restritiva ao
mencionado artigo, sem submeter a questo da constitucionalidade
ao rgo competente, prtica vedada pela Smula Vinculante n.
10. Nesse sentido confiram-se: Rcl. 10.813 MC/SP, Relator
Ministro Gilmar Mendes, e RE 597.952/RS, Relator Ministro
Carlos Ayres Brito. 5. Com efeito, diante desses elementos, tanto
por inconvenincia quanto por inconstitucionalidade, afigura-se-
me que est mesmo a merecer exame mais aprofundado, pelo

66
 rgo competente desta Corte, a questo da adequao
constitucional do art. 1.790 do CC/02. [...] Como dito antes, tem-se
acusado a inconstitucionalidade de todo o art. 1.790 do Cdigo
Civil, do caput aos incisos. Porm, em sede de controle incidental
de constitucionalidade, a relevncia da deciso acerca da
adequao constitucional da norma constitui pressuposto de
admissibilidade do incidente, de modo a ser inadmissvel a
arguio impertinente, relativa lei ou a outro ato normativo de
que no dependa a deciso sobre o recurso ou a causa. Vale dizer,
em sede de controle concreto, somente se declara a
inconstitucionalidade de norma que deva ser aplicada causa
(MENDES, Gilmar Ferreira [et al.]. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.013-1.024). (grifos
do requente)

Contudo, para quem pensa como ns, infelizmente no julgamento

em exame no se chegou ao mrito da questo, uma vez que, por maioria de
votos, no se conheceu da Arguio de Inconstitucionalidade em apreo:

CONSTITUCIONAL. DIREITO DE FAMLIA E SUCESSES.

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DOS INCISOS III
E IV DO ART. 1.790 DO CC/2002. NO CONHECIMENTO. 1. O
manifesto descabimento do recurso especial que busca afastar a
aplicao de lei federal sob o argumento de sua incompatibilidade
com a Constituio , contamina tambm o correspondente
incidente de inconstitucionalidade, que no pode ser conhecido. 2.
Incidente de inconstitucionalidade no conhecido.

Porm, por sua vez, o Egrgio rgo Especial do Tribunal de

Justia do Estado do Paran reconheceu a inconstitucionalidade do inciso III
do art. 1.790 do Cdigo Civil, no mbito da Arguio de Inconstitucionalidade
536.589-9/01, julgada em 4.12.2009, na relatoria do eminente Desembargador
Srgio Arenhart, in litteris:

67
ACORDAM os Excelentssimos Senhores Desembargadores
integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado
do Paran, por maioria de votos, em julgar procedente o incidente
de declarao de inconstitucionalidade. EMENTA: INCIDENTE
DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUCESSO DA
COMPANHEIRA. ARTIGO 1.790, III, DO CDIGO CIVIL.
INQUINADA AFRONTA AO ARTIGO 226, 3o, DA
CONSTITUIO FEDERAL, QUE CONFERE TRATAMENTO
PARITRIO AO INSTITUTO DA UNIO ESTVEL EM
RELAO AO CASAMENTO. NECESSIDADE DE
MANIFESTAO DO COLENDO RGO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE LEI INFRACONSTITUCIONAL
DISCIPLINAR DE FORMA DIVERSA O DIREITO
SUCESSRIO DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO.
OBSERVNCIA DO PRINCPIO DA IGUALDADE.
ELEVAO DA UNIO ESTVEL AO STATUS DE
ENTIDADE FAMILIAR. INCONSTITUCIONALIDADE
RECONHECIDA. CONHECIMENTO DO INCIDENTE,
DECLARADO PROCEDENTE. 1. Inconstitucionalidade do
artigo 1.790, III, do Cdigo Civil por afronta ao princpio da
igualdade, j que o artigo 226, 3o, da Constituio Federal
conferiu tratamento similar aos institutos da unio estvel e do
casamento, ambos abrangidos pelo conceito de entidade familiar
e ensejadores de proteo estatal. 2. A distino relativa aos
direitos sucessrios dos companheiros viola frontalmente o
princpio da igualdade material, uma vez que confere tratamento
desigual queles que, casados ou no, mantiveram relao de
afeto e companheirismo durante certo perodo de tempo, tendo
contribudo diretamente para o desenvolvimento econmico da
entidade familiar. (destaques do postulante)

No Estado do Rio de Janeiro, caminhou-se pela mesma estrada.

68
 O Egrgio rgo Especial do Tribunal de Justia, ao julgar em
11.6.2012, a Arguio da Inconstitucionalidade 0032655-40.2011.8.19.0000,
tendo como arguente a 14a Cmara Cvel, atravs da relatoria do eminente
Desembargador Bernardo Moreira Garcez Neto, igualmente reconheceu a
inconstitucionalidade incidenter tantum do inciso III do art. 1.790 do Cdigo
Civil, cuja ementa se reproduz:

Arguio de inconstitucionalidade. Art. 1.790, inciso III, do

Cdigo Civil. Sucesso do companheiro. Concorrncia com
parentes sucessveis. Violao isonomia estabelecida pela
Constituio Federal entre cnjuges e companheiros (art. 226
3o). Enunciado da IV Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal. Incabvel o retrocesso dos direitos reconhecidos
unio estvel. Inconstitucionalidade reconhecida. Procedncia do
incidente.

No mesmo caminho direcionou-se o referido Egrgio rgo

Especial ao julgar procedente a Arguio de Inconstitucionalidade 0019097-
98.2011.8.19.0000, em 6.8.2012, tendo como arguente a Egrgia 5a Cmara Cvel,
na relatoria do mesmo eminente Desembargador fluminense, em acrdo assim
ementado:

Famlia. Unio estvel. Sucesso do companheiro. Restrio

contida no artigo 1.790, inciso III, do novo Cdigo Civil. Norma
que faz prevalecer as relaes de parentesco sobre aquelas da
afetividade. Dispositivo que contraria a dignidade da pessoa
humana, a isonomia e a consagrao constitucional da unio
estvel. Restrio que rejeitada pela doutrina dominante, bem
como se afasta da jurisprudncia da Suprema Corte sobre a nova
famlia. Arguio de inconstitucionalidade julgada procedente
por maioria de votos. Inaplicvel o efeito vinculante do art. 103 do

69
 Regimento Interno, por no ter sido atingido o qurum
necessrio.95 (grifos do requerente)

95
De resto, ainda na direo da propalada inconstitucionalidade, com a consequente
equiparao dos direitos sucessrios do cnjuge ao companheiro, trazemos alguns
exemplos extrados da pena de Egrgios Tribunais Estaduais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. EXCLUSO DOS COLATERAIS
DO INVENTARIADO DA SUCESSO. RECONHECIMENTO DA
COMPANHEIRA COMO NICA HERDEIRA DO FALECIDO. AUSNCIA DE
DESCENDENTE E ASCENDENTE. DECLARAO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.790, III DO CC PELO RGO
ESPECIAL, EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO. MANUTENO DA DECISO.
No h precluso pro iudicato quanto a disciplina da ordem de sucesso. Norma de
natureza cogente que no pode ser alterada pela vontade das partes. Declarao de
inconstitucionalidade, em sede de controle difuso, pelo rgo Especial deste Tribunal,
do art. 1.790, III do CC que estabelece concorrncia entre o companheiro sobrevivente e
os parentes sucessveis do autor da herana. Violao isonomia entre as entidades
familiares estabelecida pela Constituio Federal. Reconhecimento da unio estvel entre
o autor da herana e a agravada. Aplicao das regras dos artigos 1.829 e 1.838 do CC
para se deferir a sucesso agravante, em razo da inexistncia de descendentes ou
ascendentes. Manuteno da deciso que exclui as irms do autor da herana e habilitou
como herdeira universal a companheira reconhecida por sentena judicial.
Desprovimento dos pedidos subsidirios. Conhecimento e desprovimento do recurso
(TJRJ, 22 Cmara Cvel, Agravo de Instrumento n. 0014000-78.2015.8.19.0000, relator
Desembargador Rogerio de Oliveira Souza, julgado em 12.05.2015).
Direito civil. Sucesso. Companheira. Exegese do disposto no artigo 1.790 do Cdigo
Civil. Concorrncia com colaterais. Deciso agravada que reconheceu a companheira
sobrevivente como nica herdeira legitimada a figurar como parte na ao de
inventrio, deferindo sua habilitao e a nomeando inventariante. Afastamento da irm
do falecido para concorrer herana. Em que pese o casamento e a unio estvel
encerrarem situaes algo diversas, ambos constituem entidades familiares com
especial proteo do Estado, consoante o disposto no artigo 226 da Constituio
Federal e, portanto, devem receber o mesmo tratamento em tema de sucesso causa
mortis. Segundo a lei, a companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Se
concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana. O rgo
Especial do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro decretou incidentalmente a
inconstitucionalidade do artigo 1.790, III do Cdigo Civil, em deciso vinculativa para
os demais rgos fracionados desta Corte, a teor do disposto no artigo 103 do
Regimento Interno do Tribunal de Justia. Assim, os direitos sucessrios da
companheira se equiparam situao legal do cnjuge sobrevivente, conforme previsto
no artigo 1.829, III do Cdigo Civil. Recurso desprovido (TJRJ, Agravo de
Instrumento 0051766-05.2014.8.19.0000, 4a Cmara Cvel, Rel. Des. Marco Antonio
Ibrahim, julgado em 23.10.2014).
APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL POST
MORTEM. PRETENSO SUCESSRIA DOS COLATERAIS. TOTALIDADE DA
HERANA QUE DEVE SER DEFERIDA AO COMPANHEIRO. INTELIGNCIA
DO ART. 2o, III, DA LEI 8971/94. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
70
JUSTIA. ENTENDIMENTO QUE DEVE SER APLICADO TAMBM QUANDO A
ABERTURA DA SUCESSO OCORRER NA VIGNCIA DO CDIGO CIVIL DE
2002. DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO RGO
ESPECIAL DO ART. 1790, III, DO CDIGO CIVIL. DISPOSIO LEGAL
QUE, REDUZINDO A PROTEO CONFERIDA PELO ORDENAMENTO
UNIO ESTVEL, VIOLA O PRINCPIO DA VEDAO AO RETROCESSO.
OFENSA AO PRINCPIO DA ISONOMIA CONSUBSTANCIADA NO
DESPRESTGIO DA UNIO ESTVEL ENQUANTO ENTIDADE FAMILIAR
DESTINATRIA, POR FORA DA CONSTITUIO, DE PROTEO
EFETIVA PELO ESTADO (CF, ART. 226, CAPUT). 1. Com o advento da Lei
8.971/1994, os companheiros excluem os colaterais na linha sucessria, recebendo a
totalidade da herana do companheiro falecido (art. 2o, III), semelhana do que
ocorre com o tratamento conferido pelo Cdigo Civil ao casamento (Cdigo Civil, art.
1829, III). 2. A regra do art. 1.790, inciso III, do Cdigo Civil, por sua vez, ao reduzir a
proteo conferida ao companheiro na linha sucessria, viola o princpio da isonomia,
cujo vcio de inconstitucionalidade material foi reconhecido pelo egrgio rgo
Especial no julgamento da representao no 0019097-98.2011.8.19.0000. 3. Esse
entendimento no destoa das diferenas que o casamento guarda, evidentemente, com a
unio estvel, pois segundo entendimento firmado no mbito do Superior Tribunal de
Justia, so institutos inconfundveis e com caractersticas prprias, cuja principal
distino repousa sobre os caracteres de formalidade e solenidade (Informativo no 535).
4. A principal diferena entre o casamento e a unio estvel diz respeito formalidade e
solenidade do ato jurdico porque, enquanto no primeiro a lei extremamente rigorosa
ao estabelecer uma complexa forma sacramental dotada de alto grau de publicidade, no
outro a lei no exige nenhuma formalidade, apenas elencando alguns impedimentos que
nem se comparam com aqueles previstos para o casamento (Cdigo Civil, art. 1.723,
1o). 5. A formalidade e solenidade do casamento produz efeitos intra partes e erga
omnes: dentre os primeiros, visa assegurar aos nubentes prova cabal acerca do incio da
relao jurdica e dos efeitos que lhe so tipicamente previstos na lei; dentre os
segundos, a forma sacramental do casamento visa dotar o ato da devida publicidade, de
forma a permitir sua oponibilidade a terceiros e evitar a prtica de atos inconvenientes
ao patrimnio comum. 6. Uma coisa a lei prever efeitos jurdicos diferenciados ao
casamento, levando em conta que, por ser um ato formal e solene, seus efeitos seriam
oponveis erga omnes como ocorreu no julgamento da controvrsia acerca da
aplicao da Smula 332 do STJ (REsp 1299866-DF). Outra coisa muito diferente, e a
repousa a inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Cdigo Civil, a lei prever efeitos
jurdicos diferenciados para o casamento e a unio estvel, sem que essa distino de
tratamento esteja lastreada por suas diferenas. 7. Se a diferena entre o casamento e a
unio estvel relaciona-se sua formalidade e solenidade, no pode a lei diferenciar
essas entidades familiares naquilo que elas no so diferentes, sob pena de se conceber
um modelo de entidade familiar estigmatizado, violando-se o princpio da isonomia. 8.
Recurso que se nega seguimento. Art. 557, caput, do CPC (Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, 12a Cmara Cvel, Apelao Cvel 0036166-
09.2012.8.19.0001, HYPERLINK
http://www4.tjrj.jus.br/ejud/ConsultaProcesso.aspx?N=201300190823, Rel. Des.
Mario Guimares Neto, julgada em 31.3.2014). (grifos no original e nossos)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.
INVENTRIO E PARTILHA. NO INCIDNCIA DA REGRA PREVISTA NO
ARTIGO 1.790, III, DO CC, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO
AO COMPANHEIRO E AO CNJUGE. INCONSTITUCIONALIDADE DO
71
DISPOSITIVO RECONHECIDA PELO RGO ESPECIAL DESTA CORTE.
COMPANHEIRA TEM DIREITO A TOTALIDADE DOS BENS DO DE CUJUS, EM
NO HAVENDO ASCENDENTES E DESCENDENTES.EXCLUSO DOS
HERDEIROS COLATERAIS. RECURSO PROVIDO (Tribunal de Justia do Paran,
12a Cmara Cvel, Agravo de Instrumento 1186890-5, Rel. Des. Mrio Helton Jorge,
julgamento em 28.5.2014). (grifos nossos e no original)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. DECISO QUE DETERMINOU A
HABILITAO DOS HERDEIROS COLATERAIS PARA CONCORREREM COM
A COMPANHEIRA, COM BASE NO ART. 1.790 DO CC. DISPOSITIVO
DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO RGO ESPECIAL DESTA E.
CORTE EM VIRTUDE DA INJUSTIFICADA DISCRIMINAO QUE IMPE
ENTRE SUCESSO DO CNJUGE E DO COMPANHEIRO. DIREITO
SUCESSRIO QUE NO SE CONFUNDE COM A MEAO. AGRAVO DE
INSTRUMENTO A QUE SE D PROVIMENTO (Agravo de Instrumento 0040289-
19.2013.8.19.0000, 17a CC, Rel. Des. Marcia Alvarenga, julgado em 30.10.2013).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTRIO. SUCESSO ENTRE
COMPANHEIROS. CONCORRNCIA ENTRE COMPANHEIRO SOBREVIVENTE
E COLATERAIS. RECONHECIMENTO PELO RGO ESPECIAL NA
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE No 0019097-98.2011.8.19.0000 DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA NORMA DO ARTIGO 1.790, III DO CDIGO
CIVIL, ANTE A VIOLAO DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, DEVENDO PREVALECER AS REGRAS SUCESSRIAS
CONSTANTES DO ARTIGO 1.829 E SEGUINTES DO CDIGO CIVIL.
INCIDNCIA DO ARTIGO 226, 3o DA CR/88. DESSA FORMA, SE NA
SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS NO H DESCENDENTES OU
ASCENDENTES O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE HERDEIRO
UNIVERSAL DOS BENS DEIXADOS PELO DE CUJUS. RECURSO PROVIDO,
PARA EXCLUIR OS PARENTES COLATERAIS DA SUCESSO ABERTA
(Agravo de Instrumento n. 0053202-67.2012.8.19.0000, 20a CC, Rel. Des. Ins da
Trindade, julgado em 3.4.2013).
Direito Sucessrio. Deciso que deferiu a habilitao dos colaterais na sucesso do
falecido. Insurgncia da companheira. Sucesso da companheira. Aplicao do art.
1.790 do Cdigo Civil sucesso da companheira. Impossibilidade. Princpio da
igualdade. O art. 226, 3o, da Constituio Federal equiparou a unio estvel ao
casamento, reconhecendo-a como instituio familiar. Arguio de
inconstitucionalidade no rgo Especial acolhendo o incidente para declarar a
inconstitucionalidade do art. 1.790, III do Cdigo Civil. Arguio de
inconstitucionalidade n 0019097-98.2011.8.19.0000. Desembargador Bernardo
Moreira Garcez Neto. Famlia. Unio estvel. Sucesso do companheiro. Restrio
contida no artigo 1.790, inciso III, do novo Cdigo Civil. Norma que faz prevalecer
as relaes de parentesco sobre aquelas da afetividade. Dispositivo que contraria a
dignidade da pessoa humana, a isonomia e a consagrao constitucional da unio
estvel. Restrio que rejeitada pela doutrina dominante, bem como se afasta da
jurisprudncia da Suprema Corte sobre a nova famlia. Arguio de
inconstitucionalidade julgada procedente por maioria de votos. Inaplicvel o efeito
vinculante do art. 103 do Regimento Interno, por no ter sido atingido o qurum
necessrio. Data de Julgamento: 06/08/2012. Provimento do recurso (Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro. 6a CC, AI 0014366-25.2012.8.19.0000, Rel. Des.
Nagib Slaibi, julgamento em 24.10.2012).

72
 Igualmente, o Egrgio Tribunal Pleno do Tribunal de Justia de
Sergipe, ao decidir o Incidente de Inconstitucionalidade n. 2010114780, em
30.03.2011, tendo como relatora a eminente Desembargadora Marilza Maynard
Salgado de Carvalho, manifestou-se pela inconstitucionalidade do art.1.790 do
Cdigo Civil, nos seguintes termos:

Constitucional e Civil - Incidente de Inconstitucionalidade -

Unio Estvel Direito Sucessrio do Companheiro - Art. 1.790

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. INVENTRIO.

ORDEM DE VOCAO HEREDITRIA. EX-COMPANHEIRA. COLATERAIS.
Agravo de instrumento contra deciso que, tendo em vista o reconhecimento judicial da
unio estvel entre o de cujus e a Agravante, determinou a retificao das primeiras
declaraes a fim de aplicar a regra do artigo 1.790, III, do Cdigo Civil. O de cujus
no deixou descendentes nem ascendentes, habilitando-se sucesso seus irmos,
herdeiros colaterais. O E. rgo Especial deste Tribunal de Justia decretou
incidentalmente a inconstitucionalidade da norma que prev a concorrncia sucesso
entre o ex-companheiro e os herdeiros colaterais do de cujus. O decreto de
inconstitucionalidade implica em afastar a incidncia da referida norma, e no
vcuo de preceito disciplinando especificamente a situao jurdica da
companheira impe-se equiparar o direito sucessrio do ex-companheiro
situao legal do cnjuge sobrevivente como previsto no artigo 1829 do Cdigo
Civil que regula a ordem de vocao hereditria e d preferncia a este com
relao aos colaterais. Recurso provido (Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro. 17a CC, AI 0043489-68.2012.8.19.0000, Rel. Des. Henrique de Andrade
Figueira, julgamento em 3.10.2012). (destaques nossos)
Sob o ponto de vista da legislao infraconstitucional e a lgica do sistema familiar
sucessrio, ancorado na solidariedade e na proteo aos membros da famlia do de
cuius, temos: Agravo de Instrumento. Inventrio. Companheiro que deve herdar
preferencialmente aos colaterais. Interpretao lgico-sistemtica do artigo 1.790 do
CC. Deciso revista. Agravo provido (Tribunal de Justia de So Paulo, 1a Cmara de
Direito Privado, Agravo de Instrumento 0174792-16.2012.8.26.0000, Rel. Des. Claudio
Godoy, julgado em 19.2.2013). Do aresto em questo, pinamos significativo trecho da
lavra do douto relator: Convenha-se, todavia, bem o que se daria a se admitir que,
particularmente para a situao hereditria, cnjuge e companheiro se diferenciassem,
ao revs de tantas outras passagens da ordenao destas entidades familiares em que
nenhuma diferenciao, do ponto de vista intrnseco, a atual lei civil fez. E sem
qualquer causa lgico-racional que o justificasse, insista-se, luz da ordenao dos
institutos, na sua feio interna, dentro do prprio Cdigo Civil. Pior, e por fim, tudo
isto levando a uma quebra do prprio valor que anima o regramento da sucesso
legtima. Sabe-se que o valor bsico a amparar as regras da sucesso legal a
solidariedade familiar (v. g. Massimo Bianca. Diritto civile. 4. ed. Giuffr, 2005, p. 2,
p. 534). A alternativa de aplicao literal do artigo 1.790, a rigor, cria uma
distino injustificvel, na lgica do CC, entre a solidariedade havida entre os
cnjuges e os companheiros, distinguindo os direitos hereditrios que, sob um
mesmo fundamento, lhes compete. (destacamos)

73
 do Cdigo Civil de 2002 - Ofensa aos Princpios da Isonomia e da
Dignidade da Pessoa Humana - Art. 226, 3 da CF/1988 -
Equiparao entre Companheiro e Cnjuge - Violao -
Inconstitucionalidade Declarada. I - A questo relativa sucesso
na unio estvel e a consequente distribuio dos bens deixados
pelo companheiro falecido, conforme previso do art. 1.790 do
Cdigo Civil de 2002, reclama a anlise da inconstitucionalidade
do referido dispositivo legal, pois este, ao dispor sobre o direito
sucessrio da companheira sobrevivente, ignorou a equiparao
da unio estvel ao casamento prevista no art. 226, 3 da CF,96
configurando ofensa aos princpios constitucionais da isonomia e
da dignidade humana; II - Incidente conhecido, para declarar a
inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002.

(TJSE, IIN 2010114780 SE, Rel, Des Marilza Maynard Salgado

de Carvalho, Tribunal Pleno, j. 30/03/2011)

Por fim, quanto manuteno do disposto no artigo 1.790, inciso

III, do Cdigo Civil, no aparato jurdico nacional, o Egrgio rgo Especial do
Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo na Arguio de Inconstitucionalidade em
Agravo de Instrumento n. 2008.064395-2, rel. Des. Joo Henrique Blasi, in
verbis:

96
No de se olvidar ainda que o tratamento claramente discriminatrio contido na
sofrvel redao do aludido art.1.790 do CC igualmente afronta o art. 17.1 do Pacto de
San Jose da Costa Rica de 1969: A famlia o elemento natural e fundamental da
sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado., bem como o art.XVI.3 da
Declarao Universal de Direitos da Pessoa Humana de 1948: A famlia o elemento
natural e fundamental da sociedade e tem direito proteo desta e do Estado., sendo
sabido que esses dois Tratados Internacionais de Direitos Humanos tem envergadura
supra legal e esto acima do Cdigo Civil.

74
ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DIREITO SUCESSRIO NA UNIO ESTVEL.
TRATAMENTO DIFERENCIADO EM RELAO QUELE
DISPENSADO AO CASAMENTO. INADMISSIBILIDADE.
INCISO III DO ARTIGO 1.790 DO CDIGO CIVIL.
COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA QUE, NA SUCESSO, AO
CONCORRER COM OUTROS PARENTES SUCESSVEIS FAZ
JUS A APENAS UM TERO DA HERANA. DISCIPLINA
DESALINHADA COM O DISPOSTO NO
ARTIGO 226 DA CONSTITUIO FEDERAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. Na condio de ncleo familiar
constitucionalmente albergado, tanto a unio estvel, quanto o
casamento - quanto, ainda, o arranjo monoparental, ostentam
idntica natureza (art.226 da Carta da Republica), substanciando-
se na comunho de vidas alicerada em valores como afetividade,
conforto emocional e solidariedade. Nesse sentido, a facilitao,
prevista na Constituio Federal para convolar-se a unio estvel
em casamento ( 3, do art. 226/CF), no implica um minus da
primeira em comparao com o segundo, nem que seja aquela um
rito de passagem ou um degrau inferior em relao a este, seno
que avulta como instrumento para dar mais segurana jurdica aos
prprios companheiros e a terceiros, haja vista as formalidades
cartoriais intrnsecas a este ltimo, devendo, porm, ser
reverenciada, antes e acima de tudo, a enunciao igualitria de
que "a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do
Estado" (caput do art. 226/CF). Afinal, mais relevante do que o
modelo pelo qual a famlia constituda, o modo pelo qual se a
protege juridicamente. Como corolrio, tem-se que o inc.III do
art. 1.790 do Cdigo Civil afastou-se do primado da proteo
estatal assegurado entidade familiar, ao conferir tratamento
diferenciado e detrimentoso ao convivente em unio estvel, no
caso de sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos

75
 onerosamente na constncia da convivncia, na disputa com outros
parentes sucessveis, em desalinho, portanto, com a regra protetiva
ditada pela Constituio da Repblica. Impende, por isso,
reconhecer a inconstitucionalidade desse preceptivo (inc. III do
art. 1.790 do Cdigo Civil).
(TJSC Arguio de Inconstitucionalidade em AI n 2008.064395-
2/0001.00(6), Rel. Des. Joo Henrique Blassi, rgo Especial 12
de janeiro de 2015).

No bojo da v. deciso em tela, dentre vrios argumentos, destaca o

requerente:

[...] Tal distino de tratamento, alis, alm de impor manifesta

discriminao condio afetiva do companheiro, pode, caso a
caso, render ensejo s mais diversas formas de iniquidade e
injustia, a exemplo de o convivente herdar 1/3 da herana e um
sobrinho-neto, talvez desconhecido do prprio falecido, ser
destinatrio de todo o restante, obtendo para si frao equivalente
ao dobro da quota que compete ao companheiro. Essa
particularidade, de notar, impe severa diminuio da relevncia
jurdica da unio estvel em face do casamento, e, bem assim,
flagrante discriminao do companheiro sem que haja fundamento
constitucional ou mesmo lgico-racional para tanto, ainda mais
porque, como se sabe, a ordem de vocao hereditria pressupe a
existncia de um escalonamento de afinidades e afetuosidade entre
os membros da famlia, e, se a prpria Constituio equipara o
casamento e as demais formas de conglomerado familiar (art. 226,
3.), todas como modelos de estruturao familiar que exigem
idntica proteo jurdica, no h cabimento algum em
hierarquizar a afetividade inerente a cada qual destes institutos.
Assim, no havendo critrio legtimo de discrmen entre os termos
pelos quais so regidas as sucesses dos cnjuges e dos
companheiro, no h razo para que se estabeleam direitos

76
 desiguais, padecendo, pois, de flagrante inconstitucionalidade, o
art. 1.790, inc. III, do Cdigo Civil, devendo, em vez dele, ser
aplicado ao companheiro suprstite, neste particular, o art. 1.829,
inc. III, do mesmo Diploma, o qual prev ao cnjuge sobrevivente
a totalidade da herana no caso de o falecido no deixar
descendentes ou ascendentes. (Voto vencedor do Exmo. Sr. Des.
Eldio Torret Rocha, fls. 408-409) [...]

Como fecho, sob o ponto de vista legislativo, em sintonia com as

manifestaes jurisprudenciais ut supra, transita perante a Cmara dos Deputados
o Projeto de Lei 508/2007 e suas subsequentes alteraes, visando a revogao do
art. 1.790 do Cdigo Civil, para o fim de igualar os direitos sucessrios entre o
cnjuge e o companheiro, justificando-se nos seguintes termos: Deve-se abolir
qualquer regra que corra em sentido contrrio equalizao do cnjuge e do
companheiro, conforme revolucionrio comando constitucional que prescreve a
ampliao do conceito de famlia, protegendo de forma igualitria todos os seus
membros, sejam eles os prprios partcipes do casamento ou da unio estvel,
como tambm os seus descendentes.97/98Em idntica esteira, igualmente tramita

97
de se destacar, a propsito quadro comparativo com a devida explicao doutrinria,
in verbis: Segue abaixo tabela desnudando as abissais e ignominiosas diferenas
legislativas entre o cnjuge e companheiro quanto sucesso:

77
 DIREITOS DO CNJUGE DIREITOS DO COMPANHEIRO

Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na Art. 1.790. A companheira ou o

ordem seguinte: companheiro participar da sucesso do
outro, quanto aos bens adquiridos
I - aos descendentes, em concorrncia com o
onerosamente na vigncia da unio
cnjuge sobrevivente, salvo se casado este
estvel, nas condies seguintes:
com o falecido no regime da comunho
universal, ou no da separao obrigatria de I - se concorrer com filhos comuns, ter
bens (art. 1.640, pargrafo nico); ou se, no direito a uma quota equivalente que por
regime da comunho parcial, o autor da lei for atribuda ao filho;
herana no houver deixado bens
II - se concorrer com descendentes s do
particulares;
autor da herana, tocar-lhe- a metade do
II - aos ascendentes, em concorrncia com o que couber a cada um daqueles;
cnjuge;
III - se concorrer com outros parentes
III - ao cnjuge sobrevivente; sucessveis, ter direito a um tero da
herana;
IV - aos colaterais.
IV - no havendo parentes sucessveis,
ter direito totalidade da herana.

O cnjuge um dos herdeiros necessrios. O companheiro no est entre os

herdeiros necessrios.

O cnjuge sempre ser herdeiro ou meeiro O companheiro poder no ser herdeiro e

nem meeiro

O cnjuge s sofre limitao herana para
determinados regimes de bens e somente
quando est concorrendo com os
descendentes
Pouco importa o regime de bens que
eventualmente os conviventes tenham
convencionado, pois s haver sucesso
sobre os bens adquiridos onerosamente
durante a unio estvel. 97

O cnjuge sobrevivente, na concorrncia O companheiro sobrevivo no tem um

com os descendentes comuns, tem reservada mnimo resguardado a ttulo de herana.
uma quarta parte do monte partvel (art.
1.832).

78
O cnjuge concorre com os descendentes O companheiro, na concorrncia com os
sem qualquer diferenciao. descendentes comuns, herdar uma quota
equivalente do descendente;
O companheiro, na concorrncia com os
descendentes exclusivos do autor da
herana, receber apenas metade do que
couber a cada um deles.

O Cdigo Civil previu a concorrncia do O Cdigo Civil silenciou quanto

cnjuge com os descendentes, sem qualquer maneira que o companheiro deve
diferenciao entre os descendentes (se concorrer na hiptese corriqueira de
comuns ou exclusivos). existirem concomitantemente tantos os
descendentes comuns quanto os
exclusivos.

O cnjuge, se no existir descendentes ou O companheiro concorrer com outros

ascendentes, herdar toda a herana, no
concorrendo com os demais parentes
sucessveis.
parentes sucessveis e ter direito a um
tero da herana, o que significa dizer que
haver concorrncia com os irmos do
falecido, com seus ascendentes e
colaterais mais afastados (v. g., o tio-av),
que ficaro com 70% da herana.

O cnjuge herda tambm todos os bens Se existirem bens particulares do autor da

particulares caso no haja descendentes e herana e ele no tiver nenhum herdeiro
nem ascendentes. sucessvel, esses bens particulares
devero por absurdo ir para o Poder
Pblico, j que o caput do art. 1.790
claro em dizer que o companheiro s
participar da herana quanto aos bens
particulares adquiridos onerosamente.

O cnjuge tem direito real de habitao O companheiro no tem direito real de

habitao (o que vem sendo corrigido por
algumas decises judiciais).

Cf. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes no ensaio AS DIFERENAS

SUCESSRIAS ENTRE UNIO ESTVEL E CASAMENTO SO
INCONSTITUCIONAIS. A POSIO DA DOUTRINA E DOS TRIBUNAIS, So Paulo,
2015, p. 18 (no prelo).
98
Disponvel em: <www.camara.gov.br> (Acesso em: 13 jan. 2009). Substitutivo aos
Projetos de Lei 508, de 2007; 2.528, de 2007; e 3.075, de 2008 (SBT 3 CSSF), da
relatoria do Deputado Roberto Britto.

79
O Congresso Nacional decreta:
Art. 544. A doao de ascendentes a descendentes, ou de um cnjuge a outro, ou de um
companheiro a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herana (NR).
Art. 1.829. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem:
I aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge ou com o companheiro
sobrevivente, salvo se o regime adotado for o da comunho universal, ou da separao
obrigatria de bens (art. 1.641); ou se, no regime da comunho parcial, o autor da
herana no houver deixado bens particulares.
II aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente ou com o
companheiro sobrevivente;
III ao cnjuge sobrevivente ou ao companheiro sobrevivente;
IV aos colaterais. (NR).
Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente ou ao
companheiro se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados (NR).
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, ou ao companheiro sobrevivente, qualquer que
seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe caiba na
herana, o direito real de habitao relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar (NR).
Art. 1.832. Em concorrncia com os descendentes, caber ao cnjuge ou ao
companheiro sobrevivente parte igual quela que couber a cada um dos herdeiros que
sucederem por cabea (NR).
Art. 1.837. Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cnjuge ou ao
companheiro tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta se houver um s
ascendente, ou se maior for aquele grau (NR).
Art. 1.838. Na falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso por inteiro
ao cnjuge ou companheiro sobrevivente (NR).
Art. 1.839. Se no houver cnjuge ou companheiro sobrevivente, nas condies
estabelecidas no art. 1.830, sero chamados a suceder os colaterais at terceiro grau
(NR).
Art. 1.845. So herdeiros necessrios os descendentes e os ascendentes, o cnjuge ou
companheiro sobrevivente (NR).
Art. 2.003. A colao tem por fim igualar, na proporo estabelecida neste Cdigo, as
legtimas dos descendentes, do cnjuge ou companheiro sobrevivente, obrigando
tambm os donatrios que, ao tempo do falecimento do doador, j no possuam os
bens doados. Pargrafo nico. Se, computados os valores das doaes feitas em
adiantamento de legtima, no houver no acervo bens suficientes para igualar as
legtimas dos descendentes, do cnjuge ou companheiro sobrevivente, os bens assim
doados sero conferidos em espcie, ou, quando deles j no disponha o donatrio, pelo
seu valor ao tempo da liberalidade. (NR). Art. 3 Revoga-se o art. 1.790 da Lei n
10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 4o Esta Lei entra em vigor na data de sua
publicao. Na mesma trilha, vide o PL4908/2012, de autoria do Deputado Federal
Hidekazu Takayama, inspirado nos estudos do jurista Incio de Carvalho Neto.
No direito comparado, conforme antes afirmado, veja-se o Cdigo Civil Mexicano:
80
h algum tempo perante o Senado Federal o Projeto de Lei 267/2009 que,
igualmente, tem como objetivo extirpar do ordenamento jurdico o mesmo
dispositivo legal ora criticado, diante de sua latente inconstitucionalidade face
aos princpios da isonomia e dignidade da pessoa humana.99

De la Sucesin de los Concubinos. Artculo 1635. La concubina y el concubinario

tienen derecho a heredarse recprocamente, aplicndose las disposiciones relativas a
la sucesin del cnyuge, siempre que hayan vivido juntos como si fueran cnyuges
durante los cinco aos que precedieron inmediatamente a su muerte o cuando hayan
tenido hijos en comn, siempre que ambos hayan permanecido libres de matrimonio
durante el concubinato. Si al morir el autor de la herencia le sobreviven varias
concubinas o concubinarios en las condiciones mencionadas al principio de este
artculo, ninguno de ellos heredar.
Do mesmo modo dispara o Cdigo Civil boliviano: ARTCULO 1108. (SUCESIN
DEL CONVIVIENTE EN LAS UNIONES CONYUGALES LIBRES).- Las uniones
conyugales libres o de hecho reconocidas por la Constitucin Poltica del Estado y el
Cdigo de Familia, producen, respecto a los convivientes, efectos sucesorios similares
a los del matrimonio.
Tambm proclama na mesma direo o Cdigo Civil equatoriano: Art. 231.- Las
reglas contenidas en el Ttulo II, Libro Tercero de ste Cdigo, referentes a los
diversos rdenes de la sucesin intestada en lo que concierne al cnyuge, se
aplicarn al conviviente que sobreviviere, del mismo modo que los preceptos
relacionados a la porcin conyugal. (destaques do requerente)
99
Esta proposio visa a alterar dispositivos da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de
2002, que institui o Cdigo Civil, para corrigir o injusto e discriminatrio tratamento
que a lei conferiu ao direito sucessrio dos companheiros, na unio estvel.
Inicialmente, o 3o do art. 226 da Constituio Federal, no que se refere ao tratamento
da famlia, preconiza que, para efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio
estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua
converso em casamento. De fato, o texto constitucional no deixa dvida de que tanto
a famlia constituda pelo casamento, quanto a formada pela simples unio de fato de
homem e mulher merecem a proteo legal, em homenagem ao princpio da igualdade.
Inclusive no que se refere sucesso, cnjuge e companheiro devem ter paridade de
tratamento. [...] Ademais, possvel at sustentar a inconstitucionalidade do inciso III
do art. 1.790 do Cdigo Civil, por ofensa ao princpio da igualdade. Realmente, o art.
1.838 do Cdigo prev que, em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a
sucesso por inteiro ao cnjuge sobrevivente. Portanto, falecendo pessoa casada, sem
deixar ascendentes nem descendentes, o cnjuge sobrevivente receber todos os bens
da herana. O paralelismo traado na Constituio, no entanto, confere s pessoas em
unies estveis igual tratamento legal dispensado s pessoas casadas. Insistir na
aplicao literal da regra prevista no art. 1.790, inciso III, da nova Lei Civil, afrontar
o princpio constitucional da igualdade, alm de deslustrar o da vedao do
enriquecimento sem causa, o que ocorrer quando o parente colateral sucessvel do
autor da herana adquirir a maior parte dos bens do acervo patrimonial deixado em
detrimento do companheiro suprstite, com quem o falecido convivia pblica e
notoriamente. O Cdigo Civil de 2002, quando tratou da sucesso dos companheiros,
rebaixou o status do companheiro em relao ao do cnjuge sobrevivente, pois
81
 A respeito, a Lei de Introduo do Cdigo Civil de 1916, em sua
primitiva redao (atualmente denominada de LINDB Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro), em seu art. 6o, assim dizia: A lei que abre exceo
s regras gerais, ou restringe direitos, s abrange os casos que especifica.

Embora encoberto pelo Decreto-lei 4.657, de 1942, que alterou a

sua redao, esse princpio, mesmo em nossos dias, ostenta plena aplicabilidade,
de acordo com a leitura, sempre atual, do mesmo Carlos Maximiliano e tambm
pela doutrina logo a seguir apontada.

Aduz o saudoso mestre:

A regra exarada no art. 6o da Lei de Introduo ao Cdigo Civil

de 1916 no foi reproduzida na nova Lei de Introduo (Decreto-
lei no 4.657, de 4 de setembro de 1942). Tal proceder, porm, no
importa em eliminarem virtualmente o brocardo vetusto, apenas
assinala preferncia pela corrente que exclui da legislao os
ditames da hermenutica; deixa-os sobreviver no campo vasto e
iluminado da doutrina. A ideia concretizada pelo art. 6o, de 1916,
continua de p, universal, firme na sua essncia. [...]
Interpretao. As prescries de ordem pblica, em ordenando ou
vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o
equilbrio social [...] Atingido aquele escopo, nada se deve aditar
ou nem suprimir. Todo o acrscimo seria intil; toda a restrio
prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No h margem para a
interpretao extensiva, e muito menos para analogia.100 [...] Em

diferenciou o quinho da herana que toca a cada um deles, no caso de falecimento

sem ascendentes e descendentes. Trata-se, pois, de dispositivo que pode ser inquinado
de inconstitucional, porquanto ofendeu os princpios da igualdade e da dignidade da
pessoa humana. que, para a execuo de norma constitucional de carter
programtico, o legislador no pode fazer retroceder valor socioeconmico por meio
de edio de lei de menor hierarquia, superveniente, com a reduo do alcance da
norma constitucional. Trecho extrado do site <www.senado.gov.br>, na rede mundial
de computadores (acesso em: 13 jan. 2009).
100
Ob. cit., p. 193 e 181-182.

82
 matria de privilgios, bem como em se tratando de dispositivos
que limitam a liberdade, ou restringem quaisquer outros direitos,
no se admite o uso da analogia.101

Outro mestre de escola, o pranteado J. M. Carvalho Santos, em

outra obra clssica premiada pelo Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB), ao
analisar o mesmo dispositivo, afirma: Interpretao analgica e extensiva. J
mostramos que o campo da analogia bem diverso da interpretao restrita da
lei. Por isso mesmo a Lei, embora restrinja direitos, pode ser interpretada
extensivamente, se bem que no o possa ser analogicamente.102

III. DO PEDIDO

Com base em todo o exposto, requer o Instituto dos Advogados

Brasileiros-IAB, confiando na extrema sensibilidade social e jurdica de Vossa
Excelncia, e tambm de acordo com o que dispe o art. 2, incisos I, II, III, IV e
o art. 3, incisos I e VII de seu Estatuto, antes destacados, o seguinte:

a) Sua admisso no presente feito na qualidade de Amicus Curiae;

b) A permisso ao requerente, na qualidade de auxiliar do Excelso

Pretrio na presente questo, a entrega de memoriais, bem como de proferir
sustentao oral atravs de seus advogados.

c) Por fim, seja o pleito contido no presente Recurso

Extraordinrio em Repercusso Geral julgado procedente, reconhecida pelo
Plenrio dessa Excelsa Corte a atual disparidade e iniquidade de tratamento

101
Ob. cit., p. 174.
102
Cdigo Civil brasileiro interpretado. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. v.
XXVI, p. 64.

83
jurdico entre os direitos sucessrios do cnjuge sobrevivente em relao ao
companheiro sobrevivente, com a declarao, via de consequncia, da
inconstitucionalidade do art.1.790 e incisos I, II e III do Cdigo Civil em vigor, a
alcanar, em proveito e com ldima Justia, milhares de jurisdicionados.

Nestes termos

P. deferimento,

Do Rio de Janeiro para Braslia, 16 de junho de 2016.

TCIO LINS E SILVA

Presidente Nacional do IAB
OAB/RJ 16.165 e OAB/DF 32.138

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