Nadja El Beheiri

Foro, Nueva poca, vol. 18, nm. 2 (2015): 249-265ISSN:1698-5583

EL VALOR PERENNE DE LA OBRA RMISCHES

STAATSRECHT DE THEODOR MOMMSEN:
LA RES PUBLICA ROMANA, ENTRE REALIDAD
HISTRICA E INSTITUCIN JURDICA

Nadja El Beheiri
Departamento de Derecho Romano
Universidad Catlica Pzmny Pter
beheiri.nadja@jak.ppke.hu

I.INTRODUCCIN

La ciencia del Derecho se ha desarrollado fundamentalmente en el

mbito del Derecho privado. Esta afirmacin general vale tambin para el
Derecho romano. Dice lvaro DOrs en su manual Derecho Privado Roma-
no: Objeto de nuestro estudio es el Derecho privado romano, que es el
verdadero ius de los romanos1. No obstante, tambin cara a la ciencia
del Derecho pblico encontramos fundamentos romansticos que pueden
servir de gua a la hora de acercarse a los pilares del Derecho mismo. En
los albores de la ciencia del Derecho pblico moderno en el siglo xix, un
romanista fue uno de los primeros autores que escribi una obra monogr-
fica con el ttulo Staatsrecht y la elabor empleando un metdo provenien-
te del Derecho privado, de la pandectstica de Friedrich Carl von Savigny
(1779-1861). Este autor fue Theodor Mommsen.
Theodor Mommsen (1817-1903) es conocido como historiador, jurista,
poltico, fillogo y epigrafista. Fue una lumbrera de la historia de la anti-
gedad, dispona de una capacidad organizadora extraordinaria, adems
fue un autor prolfico. En su clebre testamento se denomin a s mismo
animal politicum. Su formacin como jurista, su conocimiento profundo
de las fuentes antiguas y su pasin de ciudadano le llevaron a crear una
imagen de la historia y a construir el Derecho constitucional de la repbli-
ca romana que, debido a la cantidad de las fuentes utilizadas y a su lgica
interna, sigue causando admiracin. En atencin a su obra Rmische Ges-
chichte recibi el primer premio Nobel de Literatura para lengua alema-
1
. dOrs, Derecho Privado Romano, 9. ed. (1. reimp.),Pamplona, Eunsa, 2002, p. 28.

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na, y hasta ahora es el nico jurista que lo ha obtenido2. sta fue la pri-
mera obra que Mommsen escribi sobre la rpublica romana; quince aos
ms tarde sali a luz el primer tomo del Rmisches Staatsrecht. Las dos
obras, en cierto sentido, forman una unidad. Ambas determinan tambin
en la actualidad tanto la visin que se tiene del desarrollo de la antigua
Roma como del concepto de Derecho constitucional entre historiadores
del Derecho y entre iuspublicistas.
La presente contribucin se propone, en primer lugar, resaltar los ele-
mentos determinantes de la construccin de la historia y del Derecho
pblico de la Roma antigua hecha por Theodor Mommsen (apartadoII).
En segundo trmino, se presentar brevemente la crtica a la obra de este
gran investigador que se ha efectuado sobre todo en la segunda mitad del
siglo xx (apartado III). A modo de conclusin, nos preguntaremos cmo
se puede sacar provecho del esfuerzo gigantesco realizado por uno de los
ms grandes cientficos de la historia moderna para hacer accesibles a las
instituciones del Derecho pblico de la modernidad las fuentes antiguas
dedicadas a tratar la repblica romana (apartado IV).

II. RMISCHE GESCHICHTE Y RMISCHES STAATSRECHT

1.La Rmische Geschichte

Entre los aos 1853 y 1856, Mommsen public con el ttulo Rmis-
che Geschichte una obra monumental en tres tomos sobre la historia de
Roma. La idea para el ambicioso proyecto fue suscitada por los editores
Reimer y Hirzel que, despus de haber escuchado una conferencia sobre
los Gracos pronunciada por Mommsen en Leipzig, le invitarn a escribir
una historia romana.
La exposicin se concentra, en primer lugar, en la poca de la repbli-
ca romana y, dentro de ella, la atencin del autor se dirige principalmen-
te a la clase dirigente compuesta de patricios y plebeyos. Mommsen conci-
be la historia en sentido hegeliano buscando las fuerzas morales (sittliche
Mchte) para descubrir el progreso dentro del cambio histrico. Segn
Hegel, la historia del mundo se identifica con el progreso del hombre en
la conciencia de su libertad. Su construccin historiogrfica culmina en la
descripcin de la figura de Julio Csar. En Csar se encarna el espritu del
2
Cfr. J. Wiesehfer, Theodor Mommsen: Gelehrter, Politiker und Literat, Stuttgart,
Franz Steiner, 2005, p.9.

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mundo (Weltgeist). Toda la historia de Roma se dirige imperativamente

haca este gran estratega al que Mommsen califica como nico genio crea-
dor de Roma [das einzige schpferische Genie, das Rom (...) hervorgebracht
(...) hat]. El entusiasmo y veneracin con que Mommsen describe su per-
sonalidad ha hecho que se haya calificado el relato como leyenda de san-
tos secularizada. Con Csar se ha alcanzado el fin mismo de la historia3.
Desde el punto de vista historiogrfico, la aspiracin de Mommsen no iba
dirigida en absoluto a la descripcin de hechos exteriores; su afn se con-
centraba ms bien en la comprensin ntima de los acontecimientos en
su totalidad4. En esto Mommsen sigui la tradicin inaugurada por Bar-
thold Georg Niebuhr (1776-1831). Mommsen hace suya la frase de Polibio
segn la cual el historiador no debe inquietar a sus lectores con cuentos
de miedo. Este propsito le lleva a omitir todo lo que se pudiera califi-
car como historieta irreal y cargada de emociones5. Al mismo tiempo
que Mommsen evita la simple narracin de hechos referidos por las fuen-
tes antiguas hace descender a los personajes a la vida presente y real. Una
de las cualidades preponderantes de la obra consiste en la captacin de los
hechos de la antigedad a travs de un lenguaje moderno. As, por ejem-
plo, el cnsul romano se convierte en alcalde en la obra de Mommsen.
Este modo de proceder fue criticado inmediatamente despus de la publi-
cacin del libro. El autor del Rmisches Staatsrecht se defendi aduciendo
que su intencin consista en sacar los personajes del mbito trgico fan-
tstico del pasado para introducirlos en el mundo real, donde se odia y se
ama, se sierra y se martillea, donde se hace discurrir la fantasa y donde
se hacen trampas6. Lo que Mommsen quiere presentar a sus lectores es lo
que su capacidad racional ha descubierto en las fuentes, y el lenguaje utili-
zado es tan sugestivo que resulta difcil sustraerse al impacto que produce.
El Rmisches Staatsrecht se puede considerar como continuacin del libro
sobre la historia romana7.

3
Cfr. S. Rebenich, Theodor Mommsen, Eine Biographie, Mnchen, Beck, 2002, pp.88-92.
4
A. Heuss, Theodor Mommsen und das 19. Jahrhundert, Stuttgart, Franz Steiner, 1996
(reed.), p.68.
5
Cfr. L. Wickert, Theodor Mommsen, Eine Biographie III, Frankfurt am Main, Klos-
termann, 1969, p.402.
6
Ibid., p.628.
7
Cfr. A. Heuss, Theodor Mommsen..., op.cit., pp.97-98.

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2.El Rmische Staatsrecht

En los aos 1871 a 1888 Mommsen public el llamado Rmisches

Staatsrecht, un manual sobre el Derecho pblico de la antigua Roma. El
manual abarca un total de ms de 3.200 pginas. El valor de la obra trans-
ciende el campo del Derecho romano y de las ciencias de la antigedad.
El primer tomo del Staatsrecht se public precisamente en el ao 1871, la
fecha coincide con la proclamacin del Segundo Imperio Alemn. Con
este paso Mommsen vio realizado uno de sus fines ms profundos: la uni-
ficacin de Alemania. En los aos 1873 a 1879, Mommsen fue diputado
del Parlamento prusiano. Despus del cambio poltico de Bismarck el Par-
tido Nacional Liberal perdi escaos. En 1881 Mommsen entr a formar
parte del Parlamento (Reichstag). Mommsen fue un poltico nacional libe-
ral. Consider a los terratenientes y al catolicismo como sus adversarios
polticos8. Estas convicciones forman tambin los pilares que sostienen el
Rmisches Staatsrecht.
El Derecho pblico de Mommsen constituy un hito para toda la cien-
cia del Derecho pblico. Hasta la segunda mitad del siglo xix se com-
prenda bajo el concepto de Derecho pblico, en primer lugar, la descrip-
cin de un Estado en sus elementos polticos, sociales y administrativos.
La valoracin de estos elementos dependa de las teoras polticas impe-
rantes en cada momento. El anlisis formal y la atencin al carcter jurdi-
co de las realidades estatales jugaba un papel muy secundario. Lo mismo
cabe afirmar respecto a la estructuracin de estas realidades en un sistema
normativo. El Derecho pblico se comprenda en muchas ocasiones como
una rama de la historia poltica9. Muy distinto se presentaba el panorama
en lo que se refiere al Derecho privado. En la ciencia del Derecho priva-
do del siglo xix se aceptaba generalmente el mtodo de la escuela pandec-
tstica vinculada al nombre de Friedrich Carl von Savigny. Llevando este
mtodo al Derecho pblico se inici la concepcin del Estado exclusiva-
mente como fenmeno jurdico y se comenzaron a excluir todos los aspec-
tos situados fuera de este mbito. As, se lleg a eliminar la poltica, la eco-
noma y toda consideracin sobre la estratificacin social de la poblacin10.
La aplicacin del mtodo de la pandectstica a la realidad historico-pol-
8
S. Rebenich, Theodor Mommsen..., op.cit., p.169.
9
Cfr. A.Heuss, Theodor Mommsen..., op.cit., p.47.
10
Cfr. J.Bleicken, Staat und Recht in der rmischen Republik, en Gesammelte
Schriften I, Stuttgart, Franz Steiner, 1998, p.282.

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tica de Roma significa, por tanto, una inversin de la perspectiva. Si antes

el Estado era considerado casi exclusivamente como una unidad poltica,
ahora se le contempla exclusivamente como sistema jurdico.
Antes de Mommsen ya otro alemn, Carl Friedrich Wilhelm von Ger-
ber (1823-1891), haba hecho un intento de aplicar el mtodo de Savigny al
Derecho pblico. ste ya en 1865 haba publicado su obra Grundzge eines
Systems des deutschen Staatsrechts. Gerber admiraba la obra de Savigny y
Puchta, y consideraba que el progreso en las ciencias del Derecho depen-
da de la penetracin en la naturaleza de los derechos y de un anlisis diri-
gido a la espiritualizacin de las instituciones (vergeistigenden Analyse der
Institutionen). El trabajo de Gerber, sin embargo, no constitua ms que un
esbozo. La obra de Mommsen, en cambio, pretenda presentar un sistema
acabado del Derecho pblico. El Staatsrecht se puede calificar como una
obraextraordinaria desde el punto de vista de la ciencia. El profesor Rainer
catedrtico de Derecho romano de la Universidad de Salzburgo y autor
de una monografa sobre el Derecho pblico romano publicada en 2006
recalcaba que el Rmisches Staatsrecht es la nica obra sobre el Derecho
pblico de relieve que se ha publicado en el seno de la escuela histrica11.
El Staatsrecht es el campo en el que Mommsen se encontraba ms cmodo,
una disciplina que l mismo haba creado. Su obra destacaba por su belleza
y su solidez12. Alfred Heuss ha resumido el desafo de redaccin del Staats-
recht del modo que se expone a continuacin. Mientras que el Derecho pri-
vado se poda deducir del Corpus iuris, no existe una compilacin compara-
ble para el Derecho pblico. El Derecho pblico se tena que obtener de un
material no jurdico. Era necesario extraerlo del conjunto entero de la histo-
ria romana. Quien pretendiera presentar los innumerables detalles necesa-
rios deba tener un conocimiento ntimo de la historia de Roma y ser capaz
de exponer los datos aislados con soltura. Heuss afirma que no ha existi-
do ni antes ni despus de Mommsen un cientfico que haya cumplido estas
condiciones tan acabadamente como l13.
Tambin desde el punto de vista subjetivo Mommsen estaba conven-
cido de haber creado con su monografa sobre el Derecho pblico una
obra excepcional. Por lo general, Mommsen evitaba hacer confidencias

J. M. Rainer, Theodor Mommsen, en S. Grundmann, M. Kloepfer y C.G. Pau-

11

lus,FS 200 Jahre juristische Fakultt der Humboldt-Universitt zu Berlin, Berlin, Walter de
Gruyter, 2010, S. 291.
12
W. Nippel, Das Staatsrecht in der Diskussion von 1871 bis heute, en W. y B.Sei-
densticker, Theodor Mommsens langer Schatten, Hildesheim, Olms, 2005, p.23.
13
Cfr. A. Heuss, Theodor Mommsen..., op.cit., p.45.

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personales, pero cuando hablaba de su trabajo sobre el Derecho pblico

haca una excepcin. En el curriculum vitae que Mommsen entreg con
ocasin de la presentacin de su disertacin inaugural del doctorado, el
joven cientfico resume su trayectoria. Cuenta que a travs de las clases
de los profesores Georg Christian Burchardi y Johann Friedrich Kierulff
conoci las Pandectas y comenz a familiarizarse con ellas. A travs de
un trabajo sobre las tribus romanas, Mommsen entr en contacto con el
estudio de la antigedad, un trabajo que le cautivaba. Afirma que sola-
mente el convencimiento de que tambin el Estado romano haba recibi-
do la luz a travs de la jurisprudencia romana impidi que hubiera cam-
biado deespecialidad14.
Mommsen consideraba que se haba hecho investigador a travs del
pensar jurdico y que el reconocimiento obtenido por parte de la cien-
cia jurdica siempre le haba importado ms que cualquier otro galardn.
Estaba convencido de que el Staatsrecht era su logro cientfico ms impor-
tante15. Deca que el Staatsrecht era lo que iba a perdurar de l16. De otra
parte, presagiaba que la mayora de los lectores no iba a estar en condi-
ciones de entender todo el alcance de la obra. Como destinatarios identi-
ficaba a juristas y fillogos. El hecho de que Mommsen indicara tambin
a los fillogos como destinatarios de su libro sobre el Derecho pblico se
debe al lugar que la filologa ocupaba en el conjunto de su obra. De entre
sus maestros destaca precisamente el fillogo Otto Jahn (1813-1869). La
filologa se comprenda como sinceridad completa que no rehye esfuer-
zos ni en lo grande ni en lo pequeo, que se enfrenta con todas las dudas
posibles, que no disimula huecos ni en lo que se refiere a la tradicin ni en
lo que atae al propio saber. La filologa era considerada como investiga-
cin de la verdad, siempre dispuesta a rendir cuentas ante s misma y ante
los dems17. Pero tambin respecto a los fillogos se muestra escptico.
Opinaba que la mayora de ellos solamente ira a buscar citas en el libro.
Mommsen escriba su obra para fillogos que comprendieran el razona-
miento jurdico (fr Juristen und Philologen, die juristisch begreifen) y que
fueran capaces de pensar en conjunto18. Bajo la expresin pensar en con-
junto Mommsen entenda el pensar sistemtico.
14
L.Wickert, Theodor Mommsen, Eine Biographie II, op.cit., p.166.
15
Vgl. seinen Brief an Wilhelm Henzen vom 11. September 1875 (L.Wickert, Theodor
Mommsen, Eine Biographie III, op.cit., p.340).
16
L. Wickert, Theodor Mommsen, Eine Biographie III, op.cit., p.340.
17
L.Wickert, Theodor Mommsen, Eine Biographie I, op.cit., p.170.
18
A.Heuss, Theodor Mommsen..., op.cit., p.55.

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Con el Rmisches Staatsrecht de Mommsen, de una parte, la ciencia

del Derecho pblico se ha constituido como ciencia dogmtica intrin-
secamente unida al Derecho positivo y, de otra, la investigacin sobre
el Derecho de la antigua Roma ha quedado determinada por el mtodo
crtico-histrico.

III.EL SISTEMA DEL DERECHO PBLICO DE MOMMSEN

Y SU REVISIN EN EL SIGLO XX

1.Las instituciones del Derecho pblico

Mommsen admite la existencia de tres instituciones dentro del Dere-

cho pblico romano: la magistratura, el populus y el Senado. Esta trada
fue tambin decisiva a la hora de agrupar la materia en los tres volmenes
y cinco libros del manual publicados entre 1871 y 1888. El primer tomo
del Rmisches Staatsrecht lleva el ttulo La magistratura y est dedica-
do a la elaboracin de las caractersticas generales de los cargos pblicos.
Siguen dos tomos que desarollan los cargos particulares, un tomo dedi-
cado a las asambleas populares y otro tomo destinado al Senado. Las fre-
cuentes notas a pie de pgina contienen un nmero de fuentes tan eleva-
do y variado que se puede calificar como enciclopdico. La distribucin
de los tomos muestra que la magistratura juega un papel destacado en el
sistema de Mommsen. La magistratura recibe su poder del populus, por lo
que, en teora, el pueblo tiene asignada la funcin de superior respecto de
la magistratura, que aparece como sirviente. De otro lado, en el sistema
de Mommsen, el Estado slo puede querer y actuar a travs de los magis-
trados que cumplen su encargo, o bien solos o bien conjuntamente con la
asamblea popular. Mommsen sita la actividad del Senado casi en su tota-
lidad fuera del mbito jurdico.
En el sistema de Mommsen destacan dos rasgos ms. El autor del
Staatsrecht concentra un desarrollo que abarca casi mil aos en un solo
momento histrico. Eliminando el factor del tiempo tambin excluye cual-
quier forma de Derecho consuetudinario. En el mbito del Derecho pbli-
co la costumbre que genera Derecho consuetudinario es la praxis poltica.
La prctica poltica, a su vez, se forjaba a travs de las decisiones del Sena-
do. La crtica y la revisin del sistema de Mommsen que se est llevando
a cabo, sobre todo desde la segunda mitad del siglo pasado, se concentra
en intentos de reconducir los hechos comprimidos en el sistema mommse-

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niano a la realidad histrica. Para acercarse a la praxis poltica romana, los

investigadores dan mayor realce a la actividad del Senado.

2.La revisin del Derecho pblico en el debate entre historiadores

y juristas

Inmediatamente despus de la Primera Guerra Mundial se dieron los

primeros intentos de revisar el sistema mommseniano. Un primer incenti-
vo para una revisin del mtodo aplicado por Mommsen provino del fil-
logo Richard Heinze (1867-1929). Heinze todava haba asistido a las cla-
ses de Mommsen en Berln. De l recibi el impulso para el estudio del
Estado romano. Sin embargo, en su discurso inaugural como rector de la
Universidad de Leipzig se distancia expresamente del enfoque sistemtico
de su antiguo profesor. Su discurso lleva el ttulo De las causas de la gran-
deza de Roma (Von den Ursachen der Gre Roms). Dice el nuevo rec-
tor: Si Theodor Mommsen enseaba que Roma haba alcanzado su gran-
deza meramente a travs de un sistema de centralizacin poltica llevado a
cabo con energa, tendremos que aprender como siempre cosas importan-
tes del historiador ms grande de la modernidad. Pero hay que tener en
cuenta que las instituciones, aunque puedan ser muy importantes y llevar
a consecuencias polticas relevantes, nunca pueden ser consideradas como
causas primeras de cambios polticos estructurales; detrs de stas siempre
hay hombres, que las han creado, mantenido y llevado a trmino19. Estas
consideraciones indican una de las cuestiones principales a la hora de
enfrentarse a la obra de Mommsen que ha marcado la discusin a lo largo
de decenios: la relacin entre institucin jurdica y actuacin de las perso-
nas responsables de cada poca. Los avatares de la Segunda Guerra Mun-
dial y de la posguerra inicialmente impidieron un estudio ms a fondo de
la obra mommseniana.
A partir de los aos cincuenta del siglo xx se han sucedido varios pro-
yectos dirigidos a una revisin del sistema mommseniano. Entre los inves-
tigadores que se han ocupado del tema hay que destacar sobre todo a
Alfred Heuss y Jochen Bleicken. Alfred Heuss, profesor de historia de
la antigedad en Gttigen, public en el ao 1956 un libro con el ttulo
19
La cita est tomada de U. Walter, Alfred Heuss und Theodor Mommsen ein
lebenslanger Dialog, en A.Hartmann y G.Weber, Zwischen Antike und Moderne, FS fr
Jrgen Malitz zum 65. Geburtstag, Speyer, Kartoffeldruck, 2012, p.247.

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Theodor Mommsen y el siglo xix en el que presenta un anlisis de la gnesis

histrica. Jochen Bleicken, que inici su trayectoria acadmica como dis-
cpulo de Alfred Heuss, describe el procedimiento de Heuss al acercarse
a la obra de Mommsen de la siguiente manera: Contestar el mtodo sis-
temtico de Mommsen no solamente a travs de una descripcin histri-
ca, sino llevar a cabo una crtica ms honda, que consiste en la revelacin
de las condiciones intelectuales de la obra entera de Mommsen y en la dis-
cusin del trasfondo poltico de su vida. Eso significa buscar la respuesta
a fenmenos histricos en las condiciones histricas del pensamiento. Es
una manera muy tpica de proceder de Alfred Heuss20.
Heuss defenda que Mommsen ha confundido dos categoras lgicas.
La meta de Mommsen consista en la descripcin de un rgimen jurdico
en el momento de su validez. Heuss aade que un sistema de validez nece-
sita un punto de partida fijado de modo a priori de donde deriva su obli-
gatoriedad. Este punto de partida no puede ser encontrado convincente-
mente para un rgimen del pasado, y menos todava para la descripcin
del desarrollo de un rgimen histrico. El historiador de Gttingen sea-
la tambin que la divergencia entre historia y presente se hubiera presenta-
do de manera ms clara si Mommsen hubiera construido el Estado roma-
no en su conjunto, pero la construccin de Mommsen qued restringida a
las instituciones. Para Mommsen no exista ninguna necesidad de presen-
tar el Estado romano en su conjunto porque la visin de conjunto estaba
intrnsecamente unida al sistema por l creado. l sostena que el sistema
contiene su propia verdad. El efecto ms terminante que se desprende de
este modo de proceder es que la construccin de Mommsen lleg a elimi-
nar ahistricamente contextos histricos21.
Jochen Bleicken, a su vez, ha puesto de manifiesto segn afirma el
profesor Rainer de la Universidad de Salzburgo el esfuerzo de Momm-
sen a la hora de formular los conceptos y de aplicar el mtodo proceden-
te de la escuela histrica a las fuentes del Derecho pblico romano22. De
hecho, Bleicken valora las definiciones formuladas por Mommsen en rela-
cin a los cargos de la Roma antigua y afirma que stas tambin encuen-
tran resonancia en las normas precisas y hasta positivistas de las fuentes
antiguas. La consecuencia lgica de este diagnstico es que la magistra-
tura tena que quedar posicionada en el centro del sistema de Momm-
20
Ibid., p.253.
21
A.Heuss, Theodor Mommsen, op.cit., p.53.
22
J. M.Rainer, Rmisches Staatsrecht, Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
2006, p.14.

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sen. Bleicken recalca que en el Derecho pblico de Mommsen la volun-

tad del magistrado se presenta como nico poder relevante. La voluntad
del magistrado era el nico poder jurdicamente reconocible. Tambin
Mommsen saba que en la realidad histrica romana no eran los magistra-
dos los que gobernaban Roma, sino el Senado, y que el magistrado consti-
tua solamente un representante no particularmente fuerte de la clase agru-
pada en el Senado. Bleicken subraya: Se llega a intuir la importancia del
mtodo para Mommsen ms claramente cuando se ve que, a pesar de este
conocimiento [acerca de la distribucin de los poderes en Roma], subor-
dinaba estrictamente la relacin entre magistrado y Senado al sistema jur-
dico. Esta opcin se hace sentir ms agudamente a la hora de estudiar las
relaciones entre magistrado y Senado23.
Jochen Bleicken, por tanto, afirma decididamente que cualquier revi-
sin del mtodo sistemtico de Theodor Mommsen tendra que tomar
como punto de partida el estudio del Senado. Esta convicin est tam-
bin en el centro de una valoracin crtica que Bleicken hace en 1996 con
el ttulo A la sombra de Mommsen (Im Schatten Mommsens) al manual
del jurista Wolfgang Kunkel publicado en 1995 y destinado a una reelabo-
racin general del Derecho pblico romano. Bleicken, en esta resea, pasa
revista a varias obras que se haban propuesto una revisin del Staatsrecht
mommseniano. De todos ellos, el libro de Kunkel es el trabajo ms exten-
so publicado sobre la materia desde el Rmisches Staatsrecht de Momm-
sen. Aunque Bleicken hace notar en varias ocasiones que aprecia el trabajo
realizado por el jurista alemn, el tono general de la resea es ms bien cr-
tico, y eso se debe principalmente al hecho de que Kunkel ha optado por
poner en el centro de su atencin las normas sobre los magistrados roma-
nos. Bleicken escribe: Veo en el libro de Kunkel un regreso a Momm-
sen, por supuesto no a su conceptualismo (begriffslogisches System), pero
s a la conviccin que interpreta la historia constitucional como una histo-
ria de las instituciones [...] La diferencia con respecto a Mommsen est en
cmo se obtiene el material. La intencin de Kunkel est centrada en una
construccin del orden pblico visible y fcilmente accesible para el lector
a partir de las fuentes. Precisamente aqu radica el valor de su exposicin
y tambin su distanciamiento frente a Mommsen. A continuacin Bleic-
ken denuncia los inconvenientes que se derivan a su modo de ver de
esta opcin metodolgica. Considera que Kunkel ha escogido un espacio
de tiempo tan limitado para la exposicin de la magistratura que se poda
23
J. Bleicken, Lex publica, Berlin, Gruyter, 1975, pp.24-25.

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abarcar fcilmente tambin en el marco de una presentacin a partir de las

instituciones. El problema dominante, sin embargo, est en la condicin
esttica de la institucin que impide un enfoque histrico: Entre la des-
cripcin de un estado histrico partiendo de sus instituciones y la exposi-
cin histrica necesariamente existe una tensin, ya que el carcter estti-
co se opone al transcurso del cambio histrico24.
El debate cientfico entre historiadores y juristas pone de manifiesto los
desafos que el Rmisches Staatsrecht de Mommsen presenta tambin hoy.
Se trata, en primer lugar, de saber individuar detrs de las instituciones la
actuacin de personajes histricos concretos, y estos personajes se descu-
bren en el Senado romano. En segundo lugar, el reto consiste en recondu-
cir los hechos a su contexto histrico adecuado. Y en ltimo lugar, queda
la cuestin de la relacin entre la institucin como categora jurdica y la
consideracin de las unidades polticas en el transcurso del tiempo.

IV.LA EXPERIENCIA DE LA REPBLICA ROMANA

Y LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO LIBERAL
MODERNO EN LA DISCUSIN CONTEMPORNEA

1. El debate entre historiadores y juristas

El debate sobre cmo compaginar el estudio de las realidades socia-

les, econmicas y polticas con el pensamiento institucional ha marcado la
ciencia del Derecho pblico. Los historiadores en muchas ocasiones con-
templan las instituciones jurdicas con escepticismo, alguna vez incluso
con rechazo. Un ejemplo que demuestra que esta cuestin a veces se abor-
da incluso con pasin es el juicio crtico de Karl-Joachim Hlkeskamp, un
historiador que ha dedicado estudios muy profundos a la res publica roma-
na sobre un libro del jurista J. Michael Rainer en el que achaca al autor
su postura sistemtica iuspublicista. En el centro del dictamen est la con-
viccin expresada por Rainer en un libro sobre el Rmisches Staatsrecht:
Concretamente tambin el funcionamiento del sistema poltico se puede
desarrollar a travs de las particulares instituciones jurdicas25. El histo-
24
J. Bleicken, Im Schatten Mommsens, Gedanken zu Wolfgang Kunkels Buch ber
die Magistratur in der rmischen Republik, en Gesammelte Schriften I, Stuttgart, Franz
Steiner, 1998, p.549.
25
J. M. Rainer, Einfhrung in das rmische Staatsrecht, Darmstadt, Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, 1997, pp.9 y 6.

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riador califica esta postura como mezcla entre ingenuidad e ignorancia.

Hlkeskamp opina que esta posicin ya se ha superado a travs de roma-
nistas de la generacin precedente y nombra a Wolfgang Kunkel; a conti-
nuacin refuerza su punto de vista a travs de una cita de Franz Wieacker.
Wieacker define la constitucin de la repblica romana como el conjun-
to de organismos y normas de actuacin formalizadas, que a veces se con-
firmaban, corregan o se desarrollaban ms a travs de leyes particulares.
Este conjunto se comprenda y aplicaba en su totalidad como una organi-
zacin jurdicamente vinculante. La constitucin romana como realidad
histrica es un proceso permanente, su comprensin exige la actualizacin
de sus lazos polticos y sociales26. Rainer recientemente ha rechazado el
reproche de Hlkeskamp.El profesor de Salzburgo opina que el juicio
severo del historiador se debe a un desconocimiento del Derecho, de su
metodologa y, en particular, del enfoque sistemtico exigido por la dimen-
sin jurdica del estado romano. No piensa que los trabajos de Kunkel y
Wieacker hayan llevado a un rechazo definitivo de todo planteamiento sis-
temtico27. Esta controversia entre dos pensadores contemporneos invita
a preguntarse una vez ms cmo se puede compaginar un enfoque jurdi-
co-sistemtico con la sensibilidad y el aprecio para la realidad histrico-
poltica de la antigedad. Rainer ha calificado la cita de Wieacker como
producto magnfico de un pensador que ha estado bajo muchos aspec-
tos en sintona con la historia del Derecho antigua28. Asociando las pala-
bras de Wieacker apreciadas tanto por historiadores como por juris-
tas con la posicin descrita en el prrafo anterior de Jochen Bleicken
se muestra que una razn del rechazo del planteamiento de la constitu-
cin romana en trminos jurdicos radica en el hecho de que el pensamien-
to institucional parece estar unido intrnsecamente a un concepto estti-
co de la constitucin romana. Se puede decir que la obra de Kunkel que
ha intentado conciliar el enfoque institucional con la atencin a la realidad
histrica ha allanado el camino tambin para llegar a una concepcin din-
mica de la realidad constitucional de Roma.

26
La cita est tomada de K.-J. Hlkeskamp, Ein Gegensatz von Form und Inhalt,
en W.Nippel y B.Seidensticker, Theodor Mommsens langer Schatten, Hildesheim, Georg
Olmas, 2005, p.118.
27
J.M.Rainer, Theodor Mommsen, op.cit., p.299.
28
Ibid., p.299.

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2.El trmino Herkommen y los elementos dinmicos

de la constitucin romana

Un trmino clave en la revisin de la obra mommseniana que Kunkel se

ha propuesto estudiar es el concepto de Herkommen, que se podra tradu-
cir, apoyndose en la definicin del Diccionario de la Real Academia Espa-
ola, como provenir, describiendo un nacer, un originarse. El mismo
concepto ya indica una apertura al cambio de las formas jurdicas. Kunkel
deriva del Herkommen el Derecho consuetudinario en el mbito constitu-
cional. El autor expone que mientras en el Derecho privado las fuentes jur-
dicas e histricas antiguas utilizan con frecuencia la palabra latina consue-
tudo para referirse al Derecho constitucional, esta expresin no se emplea
para el Derecho pblico. El profesor alemn explica que el hecho de utili-
zar trminos distintos se debe a la diferente configuracin del Derecho con-
suetudinario en mbitos privado y pblico. En Derecho privado el trmino
consuetudo se aplicaba al ejercicio diario constantemente repetido; cues-
tiones de Derecho pblico por su misma naturaleza no se suelen plantear
referentes a acciones diarias. De otro lado, el mero uso de la palabra no per-
mite todava conclusiones sobre la calificacin de un acto como norma jur-
dica. En efecto, de las praxis polticas se pueden deducir tambin costum-
bres meramente sociales. Kunkel pone de relieve que los trminos latinos
utilizados en mbito pblico por las fuentes antiguas ya poseen una impli-
cacin normativa. Se trata de los trminos mos maiorum, instituta maiorum,
exempla maiorum. El profesor alemn explica que cada una de estas pala-
bras posee connotaciones importantes. Con mos los autores romanos se
referan a comportamientos no solamente de hombres, sino tambin de ani-
males; empleado en forma de plural con la palabra mores designaban rasgos
de carcter, y la descripcin de estos rasgos ya se va acercando a una valo-
racin en trminos de bueno o malo. La combinacin mores con maiores
(antecedentes) implica siempre una estimacin positiva. La expresin mores
maiores se refiere, por tanto, a los [buenos] ejemplos de los antecedentes.
La palabra instituta contiene una alusin al ejercicio de la voluntad (p.ej.,
de parte de un magistrado romano). En este caso el carcter normativo no
proviene del ejemplo de los maiores, sino de la voluntad del que est llama-
do al ejercicio de un cargo. Kunkel propone para la traduccin del trmino
instituta al alemn el trmino Grundstze (principios). La tercera expresin
que conviene tener en cuenta a la hora de estudiar la cuestin del Derecho
consuetudinario en mbito constitucional es la expresin exempla maiorum.

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Kunkel indica: [Este trmino] lleva directamente al mtodo con el que

[los romanos] decidieron si una actuacin era correcta o no [Kunkel aade]
intencionalmente no empleo el trmino legal29. A continuacin se
presentan algunos casos en los que las fuentes antiguas resolvieron cuestio-
nes constitucionales a base de costumbres: si se puede designar al magis-
trado que dirige las votaciones, si el flamen Dialis por razn de su cargo
tiene derecho a formar parte del Senado, si se puede conceder el derecho
a entrar en triunfo a la ciudad a una persona que nunca ha desempeado
un cargo pblico. Desde un punto de vista genrico el profesor de Dere-
cho romano explica que el mos maiorum designa la actuacin de los antece-
sores en todos los campos de la vida. La calidad de las normas que se pue-
den deducir de los actos de los maiores, especialmente su designacin como
normas constitucionales, depende nicamente de la calidad de la cuestin
puesta. Si se trata de una materia jurdica tambin la norma derivada tiene
carcter jurdico. A continuacin Kunkel apunta, resumiendo, que todos
los casos expuestos conciernen al Derecho constitucional y todava agrega
que tambin los argumentos empleados por los protagonistas de los hechos
eran argumentos jurdicos30. Para poder comparar el modo de acercarse a
las fuentes romanas por parte de Kunkel y de Mommsen a continuacin se
describe brevemente el empleo del concepto Herkommen en el Rmisches
Staatsrecht de Theodor Mommsen. Despus de unas consideraciones gene-
rales se desarrollar uno de los casos comentados por Kunkel confrontn-
dolo con la interpretacin que Mommsen le da al mismo suceso.
Theodor Mommsen utiliza el trmino Herkommen muchsimas veces
en el Rmisches Staatsrecht31. A diferencia de Kunkel, Mommsen no da
ninguna explicacin sobre el puesto que asigna al trmino dentro del
Derecho pblico. El autor del Rmisches Staatsrecht se sirve de la pala-
bra unindola a otras varias expresiones. As habla, por ejemplo, de altes
Herkommen (provenir antiguo), Recht und Herkommen (derecho y
provenir), durch Gesetze besttigtes Herkommen (un provenir confirma-
do por leyes) o tambin deduce normas del Gesetz oder dem Gesetz glei-
chstehendes Herkommen (leyes o de un provenir equivalente a una ley).
29
W. Kunkel, Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht in der Rmischen Republik, en
Kleine Schriften, Weimar, Bhlau, 1974, p.377.
30
Ibid., p.381.
31
En relacin con una investigacin concreta he intentado coleccionar los textos en
los que Mommsen acude a este trmino y he podido colecionar un material que abarca ms
de cien folios. Cfr. N.El Beheiri, Das regimen morum der Zensoren, Die Konstruktion des
rmisches Gemeinwesens, Berlin, Duncker & Humblot, 2012.

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En bastantes ocasiones Mommsen emplea el Herkommen referindose a

las condiciones exigidas para el acceso a cargos pblicos o al modo concre-
to de emplear estos cargos. Mommsen concede que el Herkommen tiene
una cierta importancia para el Derecho pblico, pero subraya que las nor-
mas derivadas del Herkommen no tienen carcter legal. En una ocasin
dice que la calificacin jurdica de un Herkommen no est clara en absolu-
to. Mommsen contrapone el Herkommen al mbito jurdico. El Herkom-
men puede ir paralelo a la ley, la ley puede confirmarlo, el Herkommen
incluso puede ser equiparado a una norma legal. Mientras Kunkel utili-
za el trmino para poder acercarse a los cambios dentro de la constitucin
nos parece que Mommsen emplea el trmino como un concepto abstracto,
excluyendo as la posibilidad de cambios y transformacin.

3.Reclamacin de derechos de cierto flamen dialis

Wolfgang Kunkel en su estudio sobre el Derecho consuetudinario en el

Derecho pblico romano ha mencionado el caso de un cierto flamen dia-
lis sacerdote dedicado al culto de Jpiter que recurriendo a una cos-
tumbre antiqusima reclam el derecho de entrar en el Senado. El historia-
dor Tito Livio relata el suceso situndolo en el ao 209 a. C. Livio cuenta
que Cayo Valerio Flaco fue consagrado como flamen dialis en contra de su
voluntad. El joven, procedente de una gens patricia, previamente haba lle-
vado una vida disoluta y descuidada. Pero el cargo le llev a cambiar de
conducta tan completamente que,

entre los jvenes de Roma, ninguno ocup un lugar ms alto en la estima

y aprobacin de los dirigentes patricios, fuesen amigos o extraos. Anima-
do por este aprecio general, logr la suficiente confianza para revivir una
costumbre que, debido al poco carcter de los anteriores flmines, haca
mucho que haba cado en desuso y tom su asiento en el Senado. Al tra-
tar de entrar, el pretor Lucio Licinio lo expuls. l reclam aquel antiguo
privilegio de los sacerdotes, pidiendo que se le confiera junto con la toga
pretexta y la silla curul, como flamen que era. El pretor rehus considerar
el asunto basndose en precedentes obsoletos procedentes de los analistas
y apel al uso reciente. Ningn flamen dial, arguy, haba ejercido aquel
derecho desde que tenan memoria sus padres o abuelos. (Praetor non exo-
letis vetustate annalium exemplis stare ius, sed recentissimae cuique consue-
tudinis usu volebat: nec patrum nec avorum memoria Dialem quemquam id
ius usurpasse). Los tribunos, cuando se les requiri, dieron su opinin de

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que, habiendo cado en desuso aquella prctica por la indolencia y deja-

dez de flmines individuales, no se poda privar de sus derechos al sacerdo-
cio (Tribuni rem inertia flaminum oblitteratam ipsis, non sacerdotio damno
fuisse cum aequum censuissent...). Condujeron al flamen al interior de la
Curia entre la calurosa aprobacin de la misma y sin ningn tipo de oposi-
cin, ni siquiera del pretor, pues todos pensaban que Flaco se haba gana-
do su asiento ms por la pureza e integridad de su vida que por cualesquie-
ra derechos inherentes a su cargo32.

Un primer aspecto que se puede sealar consiste en el hecho de que un

patricio reclamaba el auxilio de los tribunos. En su manual sobre el Dere-
cho pblico Kunkel comenta: La facultad auxiliadora de los tribunos
estaba destinada originariamente a proteccin de los plebeyos. Ms tarde,
cuando los tribunos ya no ejercan su funcin exclusivamente como rga-
nos de la plebs, sino que asuman tambin la funcin de un rgano cons-
titucional en casos particulares, se prescinda de la procedencia del que se
acoga a sus auxilios (aqu menciona el caso del flamen del ao 209)33. Se
ve, por tanto, que la magistratura del tribuno de la plebe, establecida en el
siglo v a.C., haba experimentado un cambio fundamental en el sigloiii.
Por lo que se refiere a los argumentos empleados por parte del pretor y de
los tribunos, Kunkel recalca que el pretor apela al hecho de que los sacer-
dotes durante largo tiempo no han hecho uso de su derecho, lo que equiva-
la a una renuncia del mismo. Los tribunos, en cambio, agrumentaban que
esta renuncia solamente vala para los flamines individuales y no tena nin-
gn efecto en cuanto a los derechos derivados del cargo34. La divergencia
de opiniones inicialmente planteada se resuelve con el parecer del Senado,
que se da por va de aclamacin general. Parece que Tito Livio quiere mati-
zar la impresin de que el flamen haba entrado en el Senado solamente por
medio de razonamientos jurdicos. Por ello aade que, ms que todos los
argumentos alegados, vale la integridad de vida del candidato.
Tambin Theodor Mommsen ha hecho mencin del caso del flamen
del ao 209 a. C. Lo hace en el tercer tomo dedicado al estudio del Sena-
do de su Rmisches Staatsrecht. Mommsen explica que con el transcurso
del tiempo las posiciones que por derecho podan reclamar un puesto en
el Senado han aumentado. En lo que se refiere al caso que nos ocupa dice:
32
T. Livio, Ab urbe condita, 27, 8, 8-10.
33
W. Kunkel, Staatsordnung und Staatspraxis der rmischen Republik, Mnchen, Beck,
1995, p.589.
34
W. Kunkel, Gesetzesrecht und Gewohnheitsrecht..., op.cit., p.381.

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La norma segn la cual al flamen ms alto de la comunidad [...] le corres-

ponde el derecho de entrar al Senado proviene de un tiempo muy lejano, a
lo mejor incluso del tiempo de los reyes. En la nota a pie de pgina anade:
El derecho basado en el Herkommen (exoletis vetustate annalium exem-
plis) del flamen dialis haba cado en olvido, porque los que haban ejerci-
tado este sacerdocio tenan una reputacin muy baja; pero [este derecho]
se ha reclamado [...] otra vez con xito35.
Volviendo a la cuestin inicial de si el Herkommen o los exempla
producen Derecho constitucional se pueden sacar las siguientes conclusio-
nes de las exposiciones de Theodor Mommsen y Wolfgang Kunkel. Los dos
autores sitan el caso claramente en el mbito del Derecho constitucional.
Aunque Mommsen trata el caso en el tomo sobre el Senado, los dos auto-
res examinan el caso bajo el aspecto de derechos unidos a una magistratura
a la del flamen dialis. Desde el punto de vista sistemtico, se comprue-
ba tambin en este caso que la magistratura efectivamente es el eje alrede-
dor del cual se puede edificar el Derecho constitucional. Dicho con otras
palabras, se puede resumir que los dos autores se preguntan si a la institu-
cin jurdica flamen dialis pertenece el derecho de entrar en el Senado. En
el caso concreto tambin la fuente antigua da primaca a los aspectos insti-
tucionales, haciendo prevalecer los derechos unidos al cargo como catego-
ra jurdica sobre la situacin de hecho durante muchos aos. El caso, por
tanto, pone de relieve una de las ventajas ms grandes del pensamiento cons-
titucional del siglo xix, la seguridad jurdica y la estabilidad de derechos una
vez obtenidos. Junto a estos aspectos, donde se observa un consenso entre
Kunkel y Mommsen, el caso tambin muestra las diferencias de enfoque.
Kunkel, apoyndose en el texto de Livio, somete la configuracin de la insti-
tucin al juicio concreto del Senado histrico y llega as a una concepcin de
la magistratura dinmica, abierta a cambios. Mommsen precinde de los acto-
res reales, lo que le lleva a una concepcin abstracta y esttica de la magis-
tratura. Desde el punto de vista historiogrfico, el cauce que Kunkel da al
caso ofrece un espacio amplio que permite tener en cuenta realidades socia-
les y polticas. En el caso concreto se podra estudiar el papel de la unifica-
cin entre patricios y plebeyos para la que el cambio del cargo del tribuno
de la plebe es un indicio innegable. La fuente de Livio tambin abre la puer-
ta para consideraciones ticas haciendo hincapi en el pensamiento, general-
mente aceptado en la antigedad, de que las instituciones del Derecho posi-
tivo siempre tienen que responder a las exigencias de la justicia.
35
T. Mommsen, Rmisches Staatsrecht, III,2, 3, Leipzig, Auflage, 1887, pp.859-860.

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