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Alceu Cicco
Graduando do Centro Universitrio de Braslia - CEUB
"O direito sem processo no poderia alcanar sua finalidade; numa palavra, no seria
direito. Sem o processo, pois, o direito no poderia alcanar seus fins; mas o processo
tambm no os poderia alcanar sem o direito. A relao entre os dois termos circular.
Por isso se constitui esse ramo do direito que se chama direito processual".
Francesco Carnelutti
Introduo
inquestionvel que a vida em sociedade necessita de uma normatizao do
comportamento humano.
Foi partindo desta premissa que surgiu o direito como um conjunto de normas que
regula a vida em sociedade e assim, necessitamos no s de uma norma, mas
fundamentalmente de sua correta aplicabilidade. O direito uma ideia prtica, isto ,
implica em um fim, e toda ideia de tendncia ou direo inevitavelmente dupla,
porque contm em si uma anttese, o fim e o meio, no bastando indicar o fim,
indispensvel saber tambm o caminho que a ele conduz.
Para o cumprimento desta rdua tarefa, o Estado utiliza o Direito Processual, por meio
do processo, pois este o instrumento de atuao do direito material capaz de
solucionar um conflito de interesses estabelecidos entre as partes. De toda sorte, aqui se
pretende explanar as diversas fases histricas pelas quais o direito processual passou,
procurando elucidar todas as transies sofridas por este ramo do direito, pelas
mudanas ocorridas em suas teorias bem como nas diversas mutaes presentes no
pensamento dos estudiosos e grandes nomes do direito processual at o presente sculo.
A priori, necessrio saber que o processo teve sua origem desde os tempos remotos,
no havendo, nesta poca, as divises de ramos do direito como recentemente. Logo,
evidente afirmar que os legisladores antigos no idealizavam ainda o que viriam a ser as
normas processuais; neste sentido aduz
Cmara: "nesta fase no se pode falar propriamente em Direito Processual, o que se faz
por mera comodidade".(1)
No entanto, o oposto ocorreu na segunda metade do sculo XX que se caracterizou, na
doutrina internacional do processo civil, como um tempo de mudanas. O esforo dos
mentores intelectuais da bandeira da efetividade do processo propiciou o despertar para
a conscientizao da necessidade de se pensar em um processo como algo dotado de
distines institucionais bem definidas e que deve cumprir os seus escopos, sob pena de
ser menos til e tornar-se socialmente ilegtimo.
1 Processo grego
Com o crescente convvio entre os seres, chegou-se concluso que qualquer conflito
deveria ser submetido a uma autoridade pblica, e no buscar justia com as prprias
mos (autotutela), como inicialmente era feito. As primeiras regras sobre a conduta
humana se referiam soluo de conflitos civis e sanes penais, mas a necessidade
iminente de uma autoridade confivel e imparcial capaz de conduzir os conflitos e
impor sanes tornou-se evidente, funo esta confiada mais tarde ao Estado. Este, por
sua vez, j regulamentando a atividade da administrao da justia, sente a necessidade
tambm do surgimento de normas jurdicas processuais. Assim, surgiram as primeiras
instrues sobre o que, futuramente, viria a ser conhecido como direito processual.(2)
Sobre o processo na Grcia antiga pouco se tem a mencionar. Destacam-se os princpios
utilizados nos meios de prova dos quais se afastavam os preconceitos religiosos e as
supersties comuns poca que buscavam meios de convico lgicos. Outras
caractersticas tambm eram evidentes como as provas testemunhais e documentais, o
princpio da oralidade, o princpio dispositivo e a livre apreciao da prova pelo
julgador. Constata-se tambm, por intermdio deste processo histrico, que o princpio
do contraditrio(3) tem origem na Antiguidade grega, como mencionado por Nicola
Picardi apud Leonardo Greco: A audincia bilateral tem origem na Antiguidade grega,
mencionada por Eurpedes, Aristfanes e Sneca, chegando ao direito comum como um
princpio de direito natural inerente a qualquer processo judicial, consistente no
princpio segundo o qual o juiz somente est apto a decidir o pedido do autor depois de
notific-lo ao ru e de dar a este a oportunidade de se manifestar.(4)
2 Processo romano
a. in iure, que transcorre frente ao magistrado, ou pretor, que fala em nome do Estado, e
encaminha as partes ao juiz; b. in iudicio, que se desenrola frente ao juiz, ou rbitro, que
simples particular, encarregado da misso de receber as provas das partes e prolatar
sentena. So caractersticas do primeiro sistema de justia privada: - existncia de duas
classes de juzes: o magistrado, ou pretor, e o juiz propriamente dito, ou rbitro, sendo
aquele um representante estatal e este uma autoridade privada, eventualmente
encarregada da jurisdio. - a primeira etapa do procedimento in iure era exercida
por uma autoridade governamental, a saber: o rei, o cnsul (at 367 a.C., quando se
criou o cargo de pretor), o pretor, o interrex, o ditador, os tribunos, os decnviros, os
funcionrios menores como os edis curuis; - funcionava na segunda etapa, na fase de
processamento e julgamento do feito in iudicio o juiz (iudex) ou rbitro (arbiter),
eleito entre os senadores, mais pessoas do povo, que no dependia do governo e no o
representava quando praticava a jurisdio. Estes juzes podiam ser singulares ou
coletivos.(10) A justia pblica surgiu no terceiro desses perodos, quando o
"magistrado" romano (funcionrio pblico graduado, investido de imperium), alm de
ouvir e encaminhar as partes em litigo, passou tambm a decidir o conflito. Surgiu, a, a
funo jurisdicional stricto sensu, quando o prprio Estado passou a dirimir o conflito,
por um seu agente. E com essa funo surgiram o juiz oficial e a Justia pblica. Ainda
segundo a mesma fonte, so apontadas as seguintes caractersticas desse perodo da
"Justia Pblica", surgida em Roma a partir do sc. IV: a. Desaparecimento da diviso
do procedimento em in iure e in iudicio; b. Desaparecimento da distino entre
magistrados providos de imperium (representantes do Estado) e os iudices (simples
cidados encarregados de recolher provas e prolatar sentenas); c. Aparecimento do juiz
nico, que ouve as partes, recolhe suas peties, coleta as provas e profere o
julgamento, no mais como simples cidado, porm como rgo estatal; d. J em 284
d.C., com o Imperador Diocleciano, a justia se torna pblica, porm ainda vigorando o
sistema formulrio. Este desaparece de vez em 342 d.C.; e. Torna-se desnecessria a
presena das partes, sendo considerada revel a que no comparece em juzo; f. A in jus
vocatio cede lugar citao por intermdio de um auxiliar da justia; g. Alterao
substancial nos efeitos da litis contestaio; h. Predominncia do procedimento escrito
sobre o oral; i. Comea a desaparecer a publicidade dos atos processuais, to
caracterstica do sistema de justia privada; j. Surgimento do sistema de condenao no
exclusivamente pecuniria, como na poca da justia privada. O vencido, ento, passa a
ser condenado exatamente naquilo que foi requerido ao juiz.(11) Importante mencionar
que o processo sofreu forte influncia da ideologia dominante nos perodos da histria,
variando sua composio e estrutura conforme o momento e o local tomados. Pode-se
afirmar, todavia, inobstante esta variabilidade, que h um sentido no movimento de
evoluo do processo que aponta para uma publicizao cada vez maior. Isto reflexo
da monopolizao da jurisdio pelo Estado e modernamente pela viso preponderante
da jurisdio como uma funo do Estado. Assim, vislumbram-se em Roma tais
perodos de evoluo em que se nota uma reduo das formalidades, denotando a
reduo do componente mstico, e uma publicizao crescente no exerccio da
jurisdio, sem que se possa dizer que o processo romano tenha deixado de ser um
processo altamente privatista. No perodo das legis actiones, que eram cinco, seguia-se
um rito de rgido formalismo em que a observncia das formas era de capital
importncia, o processo tomava um cunho cerimonial extremo e o desprezo de qualquer
dessas formas implicava a perda do direito de ao. No perodo formulrio deixou de
existir o cunho quase religioso, mas o processo adquiriu feies de um exacerbado
privatismo posto que as partes dirigiam-se ao magistrado para que este se lhes desse
uma frmula que era ento levada aoarbiter a quem incumbiria o julgamento. Somente
no perodo da cognitia extraordinem que surgiu o processo mais prximo das feies
que hoje se apresenta com magistrado proferindo o judicium e com a existncia de
auxiliares. Contudo, ainda assim, a jurisdio, e conseqentemente o processo,
tomavam uma feio subsidiria, secundria, sendo centrada sua movimentao ao
interesse da parte.
mister enunciar que o processo penal primitivo no acompanhou o processo civil e tal
se explica pelo fato de que processo e direito material eram considerados duas faces do
mesmo fenmeno, no havia um processo separado do direito material, mas sim o
direito material em movimento. Logo, natural que o direito processual civil
encontrasse um desenvolvimento muito superior, uma vez que este era extremamente
mais desenvolvido que o penal. Esta discrepncia se deve ao fato de que o direito penal,
por tratar-se de um mecanismo de controle social mais eficaz, sempre apresentou uma
ingerncia poltica maior, e manteve, ainda por longo tempo, um componente poltico
presente, tanto mais quando se implantou o processo cannico na Idade Mdia.
Destarte, o direito penal e o processo penal sempre serviram mais ao aparelho repressor
do Estado do que comunidade e a isto se deve o fato de at hoje demorarem as
conquistas da cincia jurdica a surtir efeitos neste campo.
3 Processo germnico
4 Processo medieval
Como caractersticas pode-se identificar que o processo comum era escrito, complexo e
lento, a prova e a sentena voltaram a se inspirar no direito romano, o direito cannico
trouxe o processo sumrio, eliminando algumas formalidades, porm ainda foram
preservadas as torturas como meio de obteno da verdade no processo. Posteriormente,
expandiu-se pela Europa e alguns mtodos aperfeioados serviram de base para o
processo moderno, conhecido como a fase cientfica.(17) Deste modo, o processo
medieval marcado pela influncia germnica e pelo processo cannico bem como
romano. A influncia germnica representou uma involuo nas conquistas romanas,
embora no se negue que deixaram algumas contribuies, em especial na sumarizao
da cognio. A involuo se caracteriza pelo forte componente religioso do processo
germnico medieval, fruto de uma cultura bastante rudimentar, sendo comum o uso de
ordlias e juzos divinos, alm de ser corriqueira a prtica de duelos. relevante
lembrar que a pureza do direito Romano s se manteve no Impr io Bizantino e seria
depois trabalhada pela glosa para a formao do processo comum medieval de origem
italiana, sendo desta poca, igualmente, o Processo Cannico, aplicado pelo famigerado
Tribunal do Santo Ofcio que fazia da tortura o instrumento bsico de obteno de
confisses. Logo, este processo procurava, na verdade, dar aplicao a uma poltica de
dominao e, assim como todo o processo praticado na poca, no contemplava garantia
alguma, sendo o ru no sujeito do processo, mas sim objeto dele.(18) Ao tempo do
processo comum medieval, o processo se apresenta como um modo de resoluo de
questes. O processo considerado, principalmente, como campo de uma atividade
privada, estudado exclusivamente do ponto de vista do interesse e do direito privado.
Somente era possvel resolver a questo principal, na medida em que o juiz resolvesse
as questes envolvidas pela questo principal. Tal processo no resultava de lei,
havendo uma construo doutrinria que se impunha como meio de solucionar as
controvrsias. No que se refere funo do juiz, Carreira Alvim explana em sua obra
que: No processo comum medieval, a funo do juiz era tomar conhecimento das
questes (nisto se assemelha ao romano). Mas esse processo reduziu a tarefa do juiz a
uma verificao quase aritmtica do concurso do nmero de elementos necessrios para
formar, no caso concreto, o que se chamava "verdade legal". A atividade do juiz no era
a de avaliar racionalmente a prova. Obliterada a natureza jurdica do processo, como
campo de exerccio de uma funo pblica (iurisdictio), o processo considerado como
campo de uma atividade privada e estudado exclusivamente do ponto de vista do
interesse e do direito privado.(19) Importante tambm lembrar que nesse perodo
histrico a prova era regulada por um complexo de normas formais (sistema de prova
legal) que disciplinava minuciosamente os meios de provas admissveis e o modo de
serem produzidas, bem assim a influncia que devem ter no convencimento do juiz.
Destarte, a admissibilidade do testemunho dependia do sexo, da fama, da fortuna, ou
seja, o testemunho de umas tantas pessoas do povo no podia prevalecer sobre o de um
nobre. Ademais, aqui, a coisa julgada no mais se compreende como a simples
expresso de exigncia prtica de certeza e segurana no gozo dos bens da vida, mas
como "presuno de verdade" daquilo que o juiz, como tal, declara, vulgarizando-se a
mxima "a coisa julgada faz do branco, preto; do quadrado, redondo". Qualquer
sentena era recorrvel e passava em julgado, inclusive as sentenas interlocutrias.(20)
Por fim, o processo medieval, se contrapondo ao processo romano, era inteiramente
escrito, regulado por princpios opostos aos da imediao, concentrao, identidade do
juiz e publicidade. O procedimento desenvolvia-se em vrias fases e juzes diferentes
podiam funcionar (intervir) numa ou noutra. O processo contemplava como
caractersticas a excessiva lentido e demora processual, no obstante, adquiriu,
posteriormente, como legado germnico, a sumarizao do processo. Ademais,
apresentam-se tambm, como adjetivos deste perodo processual, o fato de as partes no
comparecerem, mas depositarem em juzo seus escritos. Os depoimentos eram colhidos
por escrito numa ata, registrando, no apenas as respostas das partes ou das
testemunhas, mas tambm perguntas. (21) So essas, portanto, as principais
caractersticas dos trs tipos de processo: romano, germnico e comum medieval.
podem ser identificadas uma srie de construes tericas que tentam explicar o
processo. Dividem-se em dois grandes grupos, conforme tenham inspirao privatista
(contrato) ou publicista.
No processo como contrato se tem o reflexo de uma atuao ainda oprimida do Estado
frente ao exerccio da jurisdio e uma forma bastante privatista do processo, concebido
ento sob a roupagem de um contrato. Tem-se ento alitiscontestatio, mediante a qual as
partes vinham a juzo onde se lhes era concedida uma frmula (segundo perodo de
evoluo), primeiro ao autor depois ao ru, e segundo a qual se comprometiam a aceitar
a soluo que fosse dada ao conflito por u m terceiro, arbiter ou iudex que no era o
pretor estatal. Na primeira fase de evoluo a litiscontestatio servia para a imposio da
deciso s partes e ento dizia Ulpiano que em juzo se contraa obrigaes como fora
dele. O trao distintivo e relevante reside neste fato: a jurisdio era exercida por um
arbitro no pertencente ao corpo estatal. A transmutao do conflito em lide judicial
representava verdadeira novao que colocou fim ao que existia antes, substituindo-se o
negotia pela sententia. Embora certa parcela da doutrina francesa, fundamentada no
contratualismo de Rosseau, ainda tenha dado vida a esta construo, o fato que o
processo moderno jamais poderia ser concebido nesta formulao.(22)
Nesta fase histrica, onde o processo era visto como quase contrato, a sistemtica
romana no que concerne s obrigaes e suas fontes eram rgidas. A teoria do quase
contrato nasceu exatamente da constatao de que o processo no se enquadrava nas
formas usuais de criao de obrigaes. No era, certamente, um contrato porque sua
criao no se dava por exclusiva ao da vontade das partes, que eram necessariamente
conduzidas a esta soluo por fora da lei, tampouco se haveria de falar em delito,
embora pudesse existir na origem da controvrsia, mas uma coisa haver um delito
como objeto do processo, outra ser o prprio processo o delito. A origem da teoria
remonta a um fragmento no qual se l: in judicium quase contrahimus. certamente
visvel a influncia privatista desta teoria, que jamais poderia ser tolerada no processo
moderno. Coaduna-se, esta viso, a uma concepo civilista de ao.(23)
Este ensinamento tem como idealizador Jaime Guasp. Parte da premissa sociolgica de
que o processo representa uma escolha do grupo social. As escolhas de determinados
valores e comportamentos, quando alcanam um grau de abrangncia significativo,
sejam escolhas democrticas ou no, e neste ltimo caso so impostas por uma estrutura
de poder apta a imp-las, atingem a institucionalizao, passando a valerem de per si,
ou seja, adquirem dentro de um determinado espao de tempo, uma inquestionabilidade.
(24)
A segunda fase, cientfica, caracterizada pela predominncia dos estudos voltados para
a fixao dos conceitos essenciais que compem a cincia processual. O direito
Processual, por sua vez, passa a ser considerado ramo autnomo do direito, passando a
integrar o Direito Pblico. Nesta etapa, destacaram-se grandes nomes como: Giuseppe
Chiovenda, Francesco Carnelutti, Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman na Itlia,
Adolf Wach, James Goldschmidt e Oskar von Bllow na Alemanha e Alfredo Buzaid,
Lopes da Costa, Moacyr Amaral Santos, no Brasil, todos defensores de teorias da
autonomia cientfica deste ramo do direito. Deste modo, assevera Ada: A segunda fase
foi autonomista, ou conceitual, marcada pelas grandes construes cientficas do direito
processual. Foi durante esse perodo de praticamente um sculo que tiveram lugar as
grandes teorias processuais, especialmente sobre a natureza jurdica da ao e do
processo, as condies daquela e os pressupostos processuais, erigindo-se
definitivamente uma cincia processual. A afirmao da autonomia cientfica do direito
processual foi uma grande preocupao desse perodo, em que as grandes estruturas do
sistema foram traadas e os conceitos largamente discutidos e amadurecidos. (30)
nesta fase, por volta de 1940 quando se transferiu para o Brasil Enrico Tullio Liebman,
professor titular de direito processual civil da Itlia, que se iniciou um verdadeiro
movimento cientfico no Brasil. Vieram, em seguida, os trabalhos de alto nvel de
Alfredo Buzaid e Jos Frederico Marques, discpulos de Liebman, trabalhos de Moacyr
Amaral Santos como tambm Celso Agrcola Barbi.
7 Jurisdio, ao e processo
Na viso que marca a terceira etapa de evoluo do processo, passamos busca de uma
efetiva instrumentalidade do processo ao direito material. O fetichismo das formas deve
ser abolido e o binmio processo - direito material relativizado mediante tutelas aptas a
se moldarem ao direito material veiculado, afastando-se a supremacia absoluta do ordo
judicum privatorum, do rito ordinrio, da cognio exauriente e plena do binmio
condenao- execuo forada. Mais do que nunca, sobressai o carter instrumental do
processo, sem que isto, como ocorria no sincretismo, represente uma menos valia para o
processo, ao contrrio. O fato que entre a certeza e a segurana jurdica e a celeridade,
o sistema orienta-se cada vez mais para a segunda, at mesmo no processo penal, reduto
fortificado da segurana jurdica (Lei dos Juizados), campo este onde todos os cuidados
so recomendveis.(44) A tcnica processual tem importante papel na busca da
efetividade da jurisdio, agora revigorada e revisitada, compondo-se luz dos novos
valores. Atrela-se, assim, a forma a uma finalidade, o que a mxima do
instrumentalismo. As formas processuais s tm sentido na medida em que cumpram
uma fi nalidade, e elas, alm da ordenao prpria ascenso de um sistema, tambm
so o veculo por excelncia da infiltrao e proteo dos valores sociais no sistema
processual, outrora hermeticamente fechado e estanque. Sob a gide de uma Teoria
Geral do Processo, condensam-se nos diversos processos os valores axiolgicos,
tornando o processo um meio mais eficaz e legtimo de exerccio do poder estatal,
fortalecendo o sistema e a justia, entendida esta como a qualidade de decises que
refletem o conjunto mdio dos valores preponderantes na sociedade em determinado
momento.(45) No h mais lugar para um processo exclusivamente judicial, fruto de
uma viso reduzida de jurisdio. Se o processo o veculo da jurisdio, onde houver
jurisdio h processo, e jurisdio h tambm onde no h lide. Mas a noo de
processo transcende mesmo de jurisdio, infiltrando-se na esfera administrativa, pois
l tambm se exerce verdadeiro processo, que se submete aos mesmos princpios
constitucionais e est compreendido dentro da teoria geral. hora de as grandes
conquistas do processo civil de conhecimento atingirem os outros ramos do processo,
ou melhor, suas especializaes, exatamente o que se busca nessa viso panormica:
constatar a unidade do processo e estender as conquistas da teoria processual a todos os
rinces da cincia do processo, na busca de sua efetividade concreta.
processual so comuns aos dois tipos de processo, ambos tm a mesma finalidade que
a atuao do Poder Jurisdicional. Em outras palavras, tanto no direito processual civil
como no direito processual penal a interveno do Poder Jurisdicional condicionada
ao exerccio da ao e, por fim, ambos se iniciam, se desenvolvem e se concluem com a
participao de trs sujeitos: autor, ru e juiz.(47) Carreira Alvim menciona, em sua
obra(48), alguns argumentos da corrente unitarista onde devem ser observados os
seguintes: No plano da doutrina, o processo um s, ainda que o conflito se produza
no s distintos mbitos do direito; Processo sempre uma relao jurdica
(processual) entre trs pessoas: autor, juiz e ru. A idia de processo, acrescenta
Couture, necessariamente teleolgica, pois s se explica por seu fim; Ao um
direito subjetivo pblico contra o Estado; no h uma ao penal diferente da ao civil,
apenas a natureza da pretenso que difere; Jurisdio sempre funo pblica e
soberana do Estado, exercida pelo Poder Judicirio, pouco importando que o conflito a
ser dirimido seja de natureza penal ou extra penal. Do mesmo modo, contempla Alvim
na obra Teoria Geral do Processo(49) pretextos amparados por aqueles que acreditavam
nos alicerces da corrente dualista: O objeto essencial do processo penal o direito
pblico; no processo civil o objeto sempre ou quase sempre uma relao de direito
privado, seja civil ou mercantil; O processo penal instrumento normalmente
indispensvel para a aplicao da lei penal; j o processo civil, nem sempre necessrio
para atuar as relaes de direito privado; O poder dispositivo das partes muito
restringido no processo penal; j no civil grande o poder dispositivo das partes e
mnimo o do juiz; No processo civil o juzo regido exclusivamente por critrios
jurdicos puros; no processo penal o juiz tem de julgar um ser humano e, por tal motivo,
tem de inspirar-se em critrios ticos sociais.
9 Concluso
Referncias
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