REPLANTEO ANTE LA CRISIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Porque somos consci e nte s de que hay que abri rse a l o di sti nto,
porque l o que te ne mos no nos compl ace , porque aval amos a l os que
se atre ve n a l os de saf os a rie sgo de se r ti l dados de apre surad os.
Si n se r ofi ci ali stas ni di si de nte s e n e ste e mpre n di mi e nto, si n
comparti r l a nove dad por l a nove dad mi sma, con e ste trabaj o
pre te nde mos e mbarca rnos e n e l cambi o. Aqu , esta contri buci n

Mari sa E. C zaj ka y Ana Del V. Mal vi do

Funci onari as J udi ci al e s
I I C i rcunscri pci n J udi ci al, Provi nci a de l N e uque n
(Arge nti na)

INDICE: I. Tradicin Jurdica e ideolgica. II. Alcance de la Legalidad

como principio. III. La imposibilidad de juzgamiento de todos los
delitos. IV. Anlisis del Anteproyecto del Cdigo Procesal Penal para la
Provincia del Neuquen. Posibles claves de solucin: replanteo del
principio de legalidad. V. Propuesta concreta.

I.- Nuestra tradicin jurdica e ideolgica : El principio de legalidad,

como expone Julio Maier, anid en el derecho imperial romano, que
transform la accin popular, que operaba como condicin necesaria
para la persecucin de los delitos, en persecucin ofi cial, cumplida
incondicional y obligatoriamente por rganos estatales, y a travs de
los tiempos se plasm en nuestro principio de la persecucin penal
pblica. La evolucin histrica de la actividad acusatoria, nos muestra
un laborioso trnsito de lo individual a lo social, de lo privado a lo
pblico, determinado por la moderna concepcin del Derecho Penal
sustantivo y procesal. Se trata de historiar una lucha ideolgica entre
el inters individual y el colectivo, que termina con una reivindicacin
casi total, lo que primitivamente fue un derecho del ofendido, hoy
constituye, salvo raras excepciones, la funcin pblica que el estado
confi ere a un rgano especfi co: El Ministerio Publico [1]

La acusacin pblica establecida en Francia y gran parte de pases de

Europa continental, es acogida por nuestro pas como sistema, salvo
excepciones previstas taxativamente.

II.- Despus de la prieta sntesis histrica reseada, nos avocamos bajo

este acpite a desentraar el alcance del principio .

Previamente debemos sealar que el Derecho comparado nos

demuestra dos modelos posibles, para instrumentar este principio: el
primero, la oportunidad como la regla , como es el caso de
enjuiciamiento de EEUU, [2] y el segundo, donde se fl exibiliza el
principio de legalidad a travs de excepciones a ste, como seran los
criterios de oportunidad .[3]
El articulo 71 del Cod. Penal reza Debern iniciarse de ofi cio todas las
acciones penales, con excepcin..., es decir consagra la
obligatoriedad del Estado, a travs de sus rganos especfi cos, a la
persecucin de todos los delitos que llegan a su conocimiento. Al decir
del Dr. Jos I. Caff erata Nores El principio infl uye en dos momentos de
la accin penal: en el inicial de su promocin y en el posterior de su
ejercicio. En el primero se traduce, por regla, en la inevitabilidad de la
promocin de la accin penal: frente a la posible comisin de un delito,
necesariamente se debe promover la accin, sin que pueda evitarse por
ningn motivo. En el segundo momento se exterioriza en la
irretractabilidad de su ejercicio, prohibindose, por regla su
suspensin, interrupcin o cese, lo que importa su mantenimiento
hasta el dictado de una sentencia defi nitiva y el agotamiento de la
ejecucin penal [4]

Uno de los principios que gobiernan el proceso penal es el de la

Ofi cialidad, aqu nace el subprincipio de la Legalidad. Ofi cialidad,
estatalidad, que implica ante la comisin de un delito la reaccin
inevitable de los rganos que cumplen la funcin judicial, a efectos de
restaurar el orden jurdico vulnerado.

El ciego deber funcional de promover la accin penal ante la comisin

de un injusto, la prohibicin de suspenderla una vez iniciada, es
conocido como principio de legalidad.

III.- La practica nos enfrenta con un obstculo insalvable: la

imposibilidad fctica de investigar todos los delitos que
ingresan al sistema .

Analizando la realidad contempornea queda demostrado que la

pretensin de investigar, juzgar y castigar los hechos ilcitos
cometidos, tropieza con diversas difi cultades. El aporte de las ciencias
empricas a la poltica criminal, ha puesto en seria crisis la institucin
tradicional del principio de legalidad. Los hechos demuestran que la
insufi ciencia de recursos tcnicos y humanos, que se traducen en
econmicos, atentaron contra el principio de legalidad, condenndolo a
ser mera aspiracin.<O:P</O:P
<O:P</O:P
Son sencillamente las elocuentes estadsticas las que nos indican el
rotundo fracaso del cuestionado principio. Vase en este sentido nota
de pg. 12/13 de la revista Ideas y Acciones ao 1, Nro. 4, enero del
2000.

Asimismo valga como ejemplo la situacin descripta en la provincia de

Crdoba por Jos I. Caff erata Nores, cuando detalla que en los Juzgados
penales se adopt un sistema informal de seleccin de aquellas causas
merecedoras de juzgamiento y condena, las llamadas causas con
preso, practica que no ocasiono ninguna sensacin de inseguridad.
Es que el Estado se ha visto limitado para la persecucin de todos los
delitos, ya sea por resultar insufi cientes las estructuras de las
organizaciones judiciales, sea por el exiguo presupuesto para encarar
efi cazmente el mandato bajo anlisis. Como se dijo antes, la crisis del
principio no se cuestiona, surgiendo de la realidad tribunalicia, que no
ha dado los frutos esperados.

Se ha propuesto, frente a este panorama, la introduccin de

excepciones al principio de legalidad, adoptando parcialmente el de
oportunidad.

Prueba del escollo que atraviesa el principio en estudio, lo constituye

la introduccin de institutos en la legislacin nacional en materia de
estupefacientes, tributaria y suspensin del proceso a prueba (ver al
respecto art. 18 y concordante de la Ley 23.737, art. 16 de la Ley
24.769, y art. 3 de la ley 24.316) las cuales han introducido
limitaciones a la perseguibilidad fundada en razones de oportunidad.

Estas tendencias procurar lograr, con los mismos recursos actuales, un

mejoramiento en la persecucin penal, pues se tiende a priorizar la
penalidad de delitos de mayor importancia, mientras que en las
infracciones mas leves se pretende alcanzar una readaptacin social
del agente sin llegar a una sentencia de condena.

IV.- Anlisis del anteproyecto . La Comisin para la reforma procesal

penal para la provincia del Neuquen al elaborar el anteproyecto de ley,
introduce el principio de oportunidad como excepcin.

Se estatuye en el articulo 37 que los fi scales tendrn la obligacin de

ejercer la accin pblica en todos los casos, sin embargo, establece
una serie de excepciones como por ejemplo cuando se trate de un
hecho que por su insignifi cancia no afecte gravemente el inters
publico, podrn solicitar al juez autorizacin para prescindir total o
parcialmente de la accin penal.

El primer interrogante que se plantea es, La provincia tiene facultad

para reglar la potestad persecutoria en su cdigo realizador, o es
materia del Congreso de la Nacin?

Tengamos en cuenta que las provincias delegaron a la Nacin el dictado

del Cdigo Penal, ergo, solamente el Congreso se encuentra habilitado
para legislar que conductas son consideradas tpicamente antijurdicas,
culpables y punibles.

Conforme manda del art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional, en lo

que respecta a la distribucin de poderes, las provincias no pueden
ejercer facultades delegadas a la Nacin, habindose delimitado
perfectamente las respectivas rbitas de los poderes federales y
provinciales, reservndose a los estados provinciales todo el poder que
no han delegado, por lo que se concluye, que las facultades de que
estn investidos ambos gobiernos son por naturaleza excluyentes, y en
modo alguno puede haber simultaneidad sobre los mismos fi nes,
siguiendo el razonamiento de Linares Quintana.

Ahora bien, cuando el art. 71 del Cdigo sustantivo establece Debern

iniciarse de ofi cio todas las acciones penales, debe interpretarse como
una norma procesal introducida en la ley nacional, que por su
naturaleza adjetiva solo resulta obligatoria para la jurisdiccin federal.

En doctrina se han desarrollado dos posiciones llevadas a cabo por dos

destacados juristas de marcada raigambre acadmica, Sebastian Soler
y Eugenio Zaff aroni.

Soler sostiene que todo lo atinente a la regulacin de la accin penal

pertenece al derecho penal sustantivo, pues hace referencia a las
condiciones de operatividad de la potestad punitiva, por ello, toda su
reglamentacin corresp onde al Poder Legislativo Nacional.

Por su parte, el Dr. Zaff aroni, considera la cuestin como de naturaleza

procesal expresando su pensamiento con la siguiente frmula Por
muchos esfuerzos dialcticos que se hagan, nos parece demasiado
evidente que esas cuestiones pertenecen al derecho procesal. No
puede sostenerse otra cosa si se piensa que la teora de la accin
procesal forma uno de los captulos centrales, sino el ms importante,
de la teora del derecho procesal... y continua agregando
...decididamente, pretender que estas cuestiones tienen naturaleza
penal es torcer las cosas... [5]

Resumiendo el pensamiento de este autor, considera que las

disposiciones relativas a las condiciones de procedibilidad solo son
penales por estar incorporadas en el digesto sustantivo, pero
corresponde a la ciencia del derecho procesal penal. Si bien todo lo
relativo a la legislacin procesal es materia reservada a las provincias,
stas no han delegado todas las facultades legislativas procesales,
pero tampoco se han reservado todas. Que esta autonoma legislativa
procesal reconocida a las provincias, no puede derivar en una desigual
aplicacin de los cdigos de fondo, que resulta violatorio del art. 16 de
la Ley Fundamental El lmite de esa delegacin es adems bien claro:
se ha delegado lo necesario para que todos los delitos sean igualmente
perseguibles y se han reservado lo que hace a las modalidades de esa
persecucin.

Una seria objecin que se ha formulado en este sentido es que de la

diversidad procesal que la Constitucin autoriza no se puede derivar
una desigual aplicacin de los cdigos de fondo, que resulte violatoria
del art. 16 de la misma Constitucin... para hacer efectiva la
aplicacin del derecho penal, sin alterar las jurisdicciones provinciales
en forma que no resulte violatoria del principio de igualdad ante la ley,
no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido que
delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales
que garanticen una igualitaria persecucin penal de las conductas
penadas [6]

A ello puede decirse que las normas que regulan el derecho penal no se
aplican en forma automtica, pues ciertas etapas del procedimiento
dependen, de un criterio de oportunidad no forjado en regla procesal
alguna, verbigracia las distintas interpretaciones que del art. 76 bis del
CP hacen las distintas circunscripciones judiciales de nuestra provincia,
adoptando alguna de ellas el criterio restrictivo, mientras que en otras
circunscripciones aplican el Instituto legislado en la mentada norma, en
sentido amplio.

Compartiendo lo expresado por Jose Luis Said Resulta polticamente

inadmisible adems de inconstitucional- que la autoridad nacional
imponga a las provincias una poltica de persecucin criminal sin
dotarla de los medios para cumplir con dicho mandato.

V.- Propuesta concreta . Entendemos que las normas que regulan

la accin penal son de carcter procesal , por se el derecho de
forma el que dice cmo se debe proceder para hacer efectivo el
derecho penal.

La variada bibliografa sobre el tema ha generado confusin, siendo

necesario aclarar el sentido exacto de lo que se entiende por accin.
Convenimos que la accin es el impulso que pone en movimiento y
desarrolla la serie de actos que denominamos proceso.<O:P</O:P
Lo ms signifi cativo de la accin es su carcter promotivo del proceso,
por consiguiente: la accin debe ser regulada por los cdigos
procesales.

Beling al expresar el Derecho Penal no le toca al delincuente ni un

pelo, condensa en una frase una elemental nocin: el derecho adjetivo
o de forma no tiene otro objeto que la realizacin del derecho
sustantivo.

La reglamentacin del principio de oportunidad . Cabe interrogarse

a esta altura de nuestra posicin cmo regular la disponibilidad de la
accin en el cdigo procesal? En primer lugar pensamos que los casos
deben ser taxativamente descriptos en la ley, dejando de lado frmulas
vagas e imprecisas como actualmente se encuentra plasmado en el art.
37 del anteproyecto, tales como hecho insignifi cante que no afecte
gravemente el inters publico dao fsico o moral grave..., frmulas
que trascienden unas desmesurada latitud que podran drsele en la
tarea interpretativa una inaceptable arbitrariedad, con los peligros que
ello implica.

Pensamos que el eje rector para la implementacin del criterio de

oportunidad sera para casos de delitos leves y que atento a las
caractersticas del hecho y personalidad del imputado, no permitan
presumir su recada en el delito.
Si tenemos en cuenta que los criterios de oportunidad fueron pensados
para desatosigar nuestros colapsados tribunales, en la regulacin del
mismo se deber evitar la burocratizacin que se observa en el
Anteproyecto, tales como notifi cacin a la vctima conforme las pautas
que prev el art. 98 inc. 6, pues el procedimiento as diseado, en nada
contribuye para el descongestionamiento del sistema. Pinsese en las
interminables audiencias, en las cuales habr que explicarle a la
vctima la posicin del titular de la accin pblica, y la conveniencia o
no de su conversin (arts. 38 y 39).

Por ultimo consideramos defi citaria la redaccin del articulo 39 cuando

dispone que la vctima puede convertirse en titular de la accin, previa
autorizacin del fi scal. Ante la privatizacion de la accin, cul es el
camino que emprender la vctima? Surge elemental que procurar un
patrocinante, que facultades tiene ese querellante? las mismas
atribuciones que el titular natural de la vindicta pblica? Preguntamos
entre varios interrogantes si el imputado desea declarar, lo har en el
estudio jurdico del abogado del querellante? La hiptesis planteada
emerge descabellada, por el vacio legal que observamos. Estimamos
que debe detallarse meticulosamente las atribuciones que tendra la
vctima que ha optado por la conversin de la accin pblica.

Puntualmente propiciamos:

Incorporar al Cdigo de Procedimientos para la Provincia del Neuquen

criterios de oportunidad, como excepcin que atempere la severidad
del principio de legalidad hoy incuestionablemente en crisis-

La discrecionalidad reglada debe ser taxativamente descripta.

En la implementacin del criterio debe ponderarse: la lenidad del dao

al bien jurdico protegido por el derecho represivo, y valorar la
proclividad delictiva del agente.

La disponibilidad de la accin as pensada no afectara garantas de

raigambre constitucional.

Debe plasmarse en normas claras y precisas el trmite a seguir.

ni dos se supone ge ne ral me nte que e l fi scal de di stri to, ti e ne autori da d

excl usi va para formul ar cargos cri mi nal e s. . . C f. Gol dste i n Abraha m, L a
di scre ci onal i dad de l a pe rse cuci n pe nal e n l os Estados Uni dos , e n
L e cci one s y Ensayos , B ue nos Ai re s, 19 88 , n 49 , pag. 1 4
[3 ] Al e mani a consagra como re gl a e l pri nci pi o de obl i gatori e dad de
pro moci n de l a i nve sti gaci n, admi ti e ndo como exce pci n l a bagate l a y
aque l l os he chos e n l os que l a cul pabi l i da d de l autor es le ve y no exi ste un
i nte r s publ i co e n l a pe rse cuci n - Bauman n J rge n, De re cho proce sal pe nal .
[4 ] Jose I C aff e rata N ore s e n Te mas de De re cho Proce sal Pe nal , pag. 3 3
[5 ] Euge ni o Ra ul Zaff aroni Tratado de De re cho Pe nal . Parte Ge ne ral Tomo 1
pag. 1 95
[6 ] Euge ni o Ra ul Zaff aroni . I de m obra ante ri or