Sei sulla pagina 1di 149

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

LOS DERECHOS REALES

2015
I N S T I T U T O P A C F I C O

LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

LOS DERECHOS
REALES
LOS DERECHOS REALES

En el presente texto, la autora aborda un anlisis sistemtica


sobre la legislacin Civil. Antes de examinar los numerosos e
importantes cambios que introduce el nuevo Cdigo en relacin
al anterior y al Proyecto de la Comisin revisora es conveniente
efectuar un breve anlisis de los aspectos generales del mis-
mo, su sistemtica, su poltica legislativa, su tcnica, sus fuen-
tes, y su insercin dentro de los dems libros del Cdigo:

INSTITUTO PACFICO 5
LOS DERECHOS REALES

ndice general

1. Introduccin. ................................................................................................................................ 9
2. Los hechos jurdicos. Cmo nacen los hechos jurdicos?............................................................. 10
3. Los actos jurdicos. ......................................................................................................................... 24
3. Negocios jurdicos.. ........................................................................................................................ 32
5. Negocios jurdicos propiamente dichos. ......................................................................................... 35
6. Diversas clasificaciones de los negocios jurdicos. ........................................................................ 56
7. Elementos del negocio jurdico. ...................................................................................................... 69
8. Forma de los negocios jurdicos ..................................................................................................... 72
9. Conclusin. ................................................................................................................................ 75

Bibliografa ................................................................................................................................ 81

INSTITUTO PACFICO 7
LOS DERECHOS REALES

PRLOGO

El presente estudio sobre los Derechos Reales, ms que una exposicin or-
gnica y didctica de esta materia, aspira a situarse dentro de esa tendencia
de cuestionamiento del derecho, para investigar si es todava un derecho
vivo, dinmico, creador que, como certeramente lo definiera Recasens-Si-
ches, no es otra cosa que vida humana regulada.

Nunca como en esta poca la disciplina jurdica se ve acuciada por la ne-


cesidad del cambio a un ritmo insospechado e inimaginado por las genera-
ciones anteriores, que como dijera Stefan Zweig vivieron en el mundo de la
seguridad. Pero en la actualidad el cada vez ms acelerado cambio en la
dinmica socioeconmica, impone al jurista un desafo y un reto que ya no
puede ignorar y es la modificacin de actitud frente a las normas, las que
tradicionalmente se han visto veneradas como cosas sacras por juristas,
profesores y estudiosos del derecho.

La tradicional reverencia del jurista por las normas y las instituciones, que lo
llevaba a considerarlas como un fait accompli debe evolucionar hacia una
actitud diferente de crtica lcida para examinar si las instituciones y normas
del ayer que fueron necesarias, justas y adecuadas lo son hoy todava,
analizando si sus fundamentos socio-econmicos todava son valederos, si
conservan su vigencia, si se siguen adecuando a la realidad, para mantener
as los cdigos y leyes como normas vivas, instituciones al servicio de la
sociedad, que deben cambiar y evolucionar a la par que ella para servirle de
estructura funcional y fundamento racional y no convertirse en letra muerta,
norma esttica o institucin obsoleta fue solo constituye un lastre innecesa-
rio y coraza asfixiante y deformante del derecho vivo.

Es dentro de esta tendencia y con el mencionado criterio fue se analizan en


este estudio las instituciones de los derechos reales, actitud tal vez reafirma-
da por el inmerecido a la vez que enaltecedor nombramiento de mi persona
como miembro de la Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo
Civil.

Setiembre de 1979 la autora

INSTITUTO PACFICO 9
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

10 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

PRIMERA PARTE

LAS GRANDES INSTITUCIONES DE LOS DERECHOS


REALES

CAPTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1. Ubicacin de los derechos reales en el Cdigo Ci-


vil Peruano:

El Cdigo Civil Peruano de 1936 est dividido en cinco libros, a saber:

El Libro Primero, destinado al Derecho da las Personas y que compren-


de los artculos 1 al 74
l Libro Segundo, que se ocupa del Derecho de Familia y que abarca
581 artculos, desde el numeral 75 al 656
El Libro Tercero, denominado del Derecho de Sucesin, con 154 artcu-
los, que se ordenan entre los numerales 657 al 811
El Libro Cuarto, materia de la presente obra, intitulada de los Derechos
Reales, que cuenta con 262 artculos, entre el 812 y el 1074
El Libro Quinto, dedicado al Derecho de las Obligaciones, es el ms
extenso, ya que cuenta con 760 artculos dispuestos entre el numeral
1075 y el 1835

La distribucin de los Libros en el Cdigo Civil peruano de 1852 era diferen-


te, en efecto, el Libro primero se titulaba: De las personas y sus derechos;
el libro segundo se denominaba: De las cosas, del modo de adquirirlas y de
los derechos que las personas tienen sobre ellas; en la Seccin Cuarta de
este libro se encontraba el derecho sucesorio; y el Libro Tercero, y ltimo del

INSTITUTO PACFICO 11
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

derogado cuerpo de leyes, se ocupaba de las obligaciones y contratos. Esto


a ttulo ilustrativo, para conocer la ubicacin de los Derechos Reales en el
presente y en el pasado.

2. Denominacin, concepto y etimologa de Dere-


chos Reales:

Escribe Lafaille1 que los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formu-


lar una definicin de los derechos reales ni de distinguirlos cientficamente
de los creditorios, solo conocan la actio in rem contrapuesta a la actio in
personam, de las que derivan los derechos in rem y los derechos in perso-
nam. No en todos los pases se denominan derechos reales, en Alemania
se usa la expresin anterior: Sachenrecht, derecho de las cosas, expresin
utilizada tambin por el Cdigo Civil Peruano.

Escribe Jorge Eugenio Castaeda que Savigni, propugna la denominacin


de Derechos Reales, en contraposicin a los derechos personales2.

Segn Baudry-Lacantinerie el derecho real es la relacin directa e inme-


diata entre una persona y una cosa. Aubry et Rau sostienen que el derecho
real es el poder jurdico que ejerce directa e indirectamente una persona
sobre una cosa para su aprovechamiento total o parcial y que es oponible a
cualquier otro.

3. Elementos constitutivos de los derechos reales:


Analizando la ltima definicin de derechos reales se observa varios ele-
mentos que se puede calificar de consubstanciales a tales derechos y ellos
son:

a) Es un poder jurdico: es decir, es una facultad tutelada por el derecho,


que recibe su concrecin en el ordenamiento jurdico, en el derecho
positivo.

b) De un sujeto sobre un objeto: de lo que resulta que hay un nico suje-


to titular de un derecho y un objeto, materia del derecho, no existiendo,
como en el derecho obligacional, pluralidad de sujetos.

1 Lafaille, Hctor, Tratado de los Derechos Reales, vol. 1, Buenos Aires, 1943, p. 17.
2 Castaeda, Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, t.1, Lima, 1965, p. 6

12 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

c) Aprovechamiento total o parcial: lo que describe el elemento finalista


de los derechos reales: el aprovechamiento del objeto por el sujeto, la
utilizacin que hace la persona del bien; este aprovechamiento no re-
quiere ser total.

d) Ejercicio directo o indirecto: con lo que se sanciona la libertad del


titular del derecho para el ejercicio directo o por interpsita persona.

e) Oponibilidad erga ommes: como nota final del concepto de derechos


reales figura la oponibilidad a terceros, a cualquiera, erga ommes, con
lo que se perfecciona la institucin jurdica y permite que el titular no se
vea perturbado en su derecho.

4. Diferencias entre los derechos reales y el derecho


de las obligaciones:

Para poder establecer didcticamente estas diferencias es menester ade-


lantar conceptos y examinar brevemente el concepto de derecho de las
obligaciones. El derecho de obligaciones vincula a dos sujetos, uno activo
denominado acreedor y otro pasivo, llamado deudor en el cumplimiento de
una prestacin, a cargo del deudor y en favor del acreedor. Establecido esto
se deduce muy fcilmente las diferencias:

a) En cuanto a los sujetos: En los derechos reales existe un solo sujeto:


el titular del derecho, en el derecho obligacional hay siempre pluralidad
de sujetos: el acreedor y el deudor, ente activo y pasivo respectivamen-
te de la relacin. Como ejemplo: de la compra-venta se deriva una rela-
cin obligacional: el comprador (deudor) debe cumplir con pagar el bien
y el acreedor (vendedor) puede exigirle dicha obligacin; en cambio, en
el derecho de propiedad, derecho real por excelencia, solo existe un
nico sujeto: el titular del derecho o propietario, quien ejerce su poder,
sobre un objeto: el bien en propiedad.

b) En cuanto al contenido del derecho: El derecho real es un poder jur-


dico sobre un bien, el derecho de obligaciones, en cambio, supone una
prestacin o una abstencin del deudor, en favor del acreedor.
c) En cuanto a la determinacin del bien: Los derechos reales se refie-
ren a bienes individualmente determinados: la propiedad A, el usufructo
B, la hipoteca C. En cambio hay obligaciones in genere, como la de
dar una cantidad de soles o entregar toneladas de cobre.

INSTITUTO PACFICO 13
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

d) En cuanto a su finalidad: El derecho real persigue el aprovechamiento


de un bien, el obligacional tiende a obtener una prestacin de otra per-
sona.

e) En cuanto a las ventajas que otorga: Los derechos reales otorgan a


su titular el derecho de preferencia, es decir, la facultad de ser atendido
antes que los dems acreedores; como ejemplo: el acreedor hipoteca-
rio es preferido al acreedor comn.

Adems, los derechos reales brindan el derecho de persecucin del


bien, lo que no ocurre en el derecho de las obligaciones. Tal es que el
propietario de un bien puede perseguir el objeto de su dominio, no as
el acreedor de un crdito.

f) En cuanto al grado: El derecho real es absoluto, es decir, oponible


erga ommes ejemplo: todos tienen la obligacin de respetar mi propie-
dad; en cambio, el derecho obligacional es relativo, solo es oponible al
sujeto pasivo, o sea al deudor.

g) En cuanto a su duracin: Por regla general los derechos reales son


perpetuos, entendindose tal concepto en forma lgicamente relativa,
pero tienen vocacin de permanencia; en cambio; los vnculos obliga-
cionales son esencialmente transitorios. El deudor al cumplir la presta-
cin qu, lo obliga frente a su acreedor queda liberado de ella.

Son estas las principales diferencias entre los derechos reales y los obliga-
cionales, llamados tambin personales.

5. Clasificacin de los derechos reales:

Existen varios criterios para la clasificacin de los derechos reales:

a) Derechos reales sobre cosa propia: Tales son el dominio, el condomi-


nio, la posesin, en caso de no haber cedido este derecho.
Derechos reales sobre cosa ajena: Son aquellos que otorgan a su ti-
tular un poder jurdico sobre un bien del que no se es propietario, ejem-
plo: el usufructo, el derecho de uso, de habitacin, de superficie, la
servidumbre y los derechos reales de garanta: la prenda, la hipoteca,
la anticresis.

14 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

b) Derechos reales principales: Son aquellos que tienen autonoma, que


no dependen de otros, por ejemplo: el dominio, la posesin, el usufructo.

Derechos reales accesorios: Son aquellos que estn condicionados


a otros para existir, por ejemplo, el derecho de prenda o el de hipoteca
existen solo para garantizar una obligacin principal.

c) Derechos reales definitivos: Son los que no tienen lmites en el tiem-


po, como la propiedad.

Derechos reales provisionales: Los que si conocen limitacin tempo-


ral, como el usufructo, la posesin; el derecho de uso, de habitacin.

6. Limitacin a la creacin de derechos reales;

El Cdigo Civil Peruano, como sus similares en otros pases, prescribe en su


numeral 852 que solo pueden establecerse los derechos reales reconoci-
dos en el propio cuerpo de leyes, o por leyes especiales. La razn de esta li-
mitacin es la de impedir la desnaturalizacin de las instituciones y proteger
las figuras existentes, dado que todo ello integra la nocin de orden pblico.

INSTITUTO PACFICO 15
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO SEGUNDO

DE LOS BIENES

Cdigo Civil: Arts. 812 al 823, que comprenden el Ttulo 1: De las varias
clases de bienes y el Ttulo 2: De los bienes del Estado y de los particulares.

7. Concepto y etimologa:

El trmino bien deriva del vocablo latino bonum que significa felicidad,
bienestar, dicha, fortuna3, Bevilaqua define a los bienes como valores ma-
teriales o inmateriales que sirven de objeto a una relacin jurdica; el jurista
peruano Castaeda expresa que bien es todo aquello que es susceptible
de apropiacin privada y que puede procurar al hombre una utilidad. Otros
autores indican que bien es una cosa con contenido econmico, lo cual no
es muy exacto, pues esa definicin excluira los bienes inmateriales.
8. Bienes y cosas:

Estas dos expresiones no son sinnimas, hay bienes qu no son cosas,


como un crdito, los derechos de autor, un derecho da patente, etc., y cosas
que no son bienes, como las arenas del desierto, el aire, las nieves eternas,
los iceberg, etc. Se puede definir a la cosa como objeto material susceptible
de ser apreciado por los sentidos y, como bien, al objeto material o inmaterial
susceptible de apropiacin y que brinda utilidad. Se puede apreciar como
con el avance deja ciencia algunas, cosas que no tenan la calidad de bienes
llegan a ser tales, es as que en la actualidad se planea el aprovechamiento
de los iceberg de la Antrtida, mientras no fueron susceptibles de ser tiles
no fueron bienes, pero si con ellos se puede irrigar zonas desrticas, su ca-
rcter jurdico es indubitable.

9. Clasificacin de los bienes:


Desde el derecho romano los juristas han establecido diversos criterios para
clasificar los bienes, los ms importantes son los siguientes:

a) Bienes muebles e inmuebles: Para el derecho romano el criterio de


transportabilidad era definitorio, as declaraban a los bienes susceptibles
de ser desplazados corno muebles; a los que no podan serlo sin dao o

3 Castaeda, op. cit., p.13.

16 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

menoscabo de su integridad como inmuebles, recibiendo el nombre de


semovientes los nicos bienes que en esa poca se desplazaban por s
mismos: los animales y tambin los esclavos, que como es sabido, no te-
nan la categora de personas y que integraban el patrimonio del domine
romano. En la actualidad tal concepto ha evolucionado y, subsistiendo
la clasificacin, se funda en otros conceptos: para el derecho peruano y,
para el derecho moderno en general, son bienes muebles aquellos espe-
cificados como tales en el ordenamiento civil e inmuebles los que tienen
tal carcter. El artculo 812 del Cdigo Civil peruano establece cules
son los bienes inmuebles y el 819 hace lo propio con los muebles.

La determinacin de la calidad de bien mueble e inmueble es funda-


mental, puesto que de ella se derivan distintas consecuencias jurdicas,
basta citar la diferencia entre la trasmisin mobiliaria y la inmobiliaria, o
los plazos prescriptorios diferentes para cada tipo de bien, etc.

Los bienes inmuebles reciben en el Cdigo diversos nombres: hereda-


des, predios, fincas y son conocidos tambin como bienes races.
b) Bienes fungibles y no fungibles: Los primeros son aquellos que son
canjeables o reemplazables por otros de igual naturaleza, la fungibili-
dad del bien es un concepto relativo y eminentemente subjetivo, es as
que un ejemplar de un libro es igual a los otros, pero si ese ejemplar tie-
ne una dedicatoria o ha sido subrayado, anotado, no ser un bien fun-
gible; al igual que siendo el dinero el bien fungible por excelencia, una
determinada moneda, por su rareza o por caractersticas especiales
subjetivas u objetivas dejar de tener ese carcter. En resumen, bien
fungible es el que se puede cambiar por otro, o cumplir la prestacin
con otro de igual clase y calidad.

Todas las obligaciones en gnero son fungibles, se debe cobre y se


paga cobre, lo nico importante es la calidad que debe ser la pactada.

c) Bienes consumibles y no consumibles: Son consumibles los bienes


que se extinguen con el primer uso y los segundos los que son de una
utilizacin ms duradera. Entre los primeros se puede citar los alimen-
tos, los pasajes, las entradas a espectculos y entre los segundos es-
tn los muebles, enseres, artefactos, casas, etc.

d) Bienes divisibles y no divisibles: Son bienes divisibles aquellos bie-


nes que pueden ser fraccionados en porciones reales sin ser destrui-

INSTITUTO PACFICO 17
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

dos, y en los que cada parte forma un todo homogneo; como ejemplo:
el dinero, la tierra, los granos. Son indivisibles los bienes que no pueden
ser fraccionados sin que se altera su substancia, es decir, sin que se
pierda o se altere su valor, tal el caso de una escultura, un animal vivo,
un jarrn d porcelana.

e) Bienes corporales e incorporales: Este criterio de divisin se aplica


desde el Derecho Romano y tipifica los bienes corporales como los que
poseen una substancia apreciable por los sentidos, lo que puede verse,
orse, tocarse, olerse, en general, todo aquello que puede percibirse
por los sentidos, como por ejemplo: una casa, el oxgeno, la corriente
elctrica, etc. Por el contrario, son bienes incorporales los que no tie-
nen concrecin material, las llamadas concepciones de la inteligencia
inaprensibles por los sentidos, tales son los crditos, los derechos, las
servidumbres no aparentes.

f) Bienes presentes y futuros: Esta distincin se basa en que es posible


en el ordenamiento civil la contratacin sobre bienes an no producidos;
es ms, en el campo de la compraventa internacional las transacciones
se verifican casi siempre sobre bienes an no cosechados o producidos,
de all la trascendencia de este criterio divisorio, Son bienes presentes
los que tienen existencia real y efectiva en el momento del contrato jur-
dico del que son objeto; por el contrario, son futuros aquellos que toda-
va no existen, pero que presumiblemente llegarn a existir en un futuro
prximo, como ejemplo: la cosecha pendiente, las reservas probadas de
mineral, los productos manufactureros ya planeados. El Cdigo Civil pe-
ruano regula la venta de las cosas futuras en el artculo 1395.

g) Bienes en el comercio y fuera de l: Esta divisin naturalmente se ori-


gina en el orden normativo, que establece qu bienes no pueden ser
alienados, como sucede con los bienes de uso pblico, los de las co-
munidades indgenas, hoy llamadas campesinas, los bienes dedicados
al culto (cosas sacras). Los dems bienes, es decir, los que no han sido
especficamente declarados como inalienables, son bienes en el comer-
cio de los hombres, lo que quiere decir que son enajenables, transferibles
por acto inter-vivos o mortis causa. Al respecto, no hay que olvidar que
el artculo 852 del Cdigo Civil prescribe que no se puede establecer la
prohibicin de enajenar, salvo en los casos permitidos por la ley.

18 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

h) Bienes identificables y no identificables: Los primeros son los que


tienen algo que los distingue de sus semejantes, en virtud de ciertas
caractersticas, ejemplo: color, ao de fabricacin, marca, nmero de
serie, pedigree, por figurar en un catlogo, etc. tales bienes son: los
vehculos automotores, los enseres electrodomsticos, cierto tipo de
maquinaria domstica o industrial. Los no identificables son los que se
confunden con sus semejantes por no poseer ninguna seal o caracte-
rstica en especial, tal sera el caso del dinero circulante, (no el de las
monedas o estampillas que por su rareza o valor figuran en los catlo-
gos respectivos), o el de la mayora de los bienes fungibles y consumi-
bles: alimentos, granos, herramientas, etc. Esta divisin es reciente y
tiene por finalidad el permitir la inscripcin de algunos bienes muebles
en ciertos registros, como el Registro Fiscal de Ventas a Plazos.

i) Bienes pblicos y privados: Los primeros son los bienes que perte-
necen al Estado y son de uso pblico, es decir, los que estn afectos a
la utilizacin de toda la ciudadana. Son bienes privados los que perte-
necen a personas de derecho privado, sean estas naturales o jurdicas
(hombre, sociedad, asociacin) y los que pertenecen al dominio privado
del Estado, o sea los que no han sido afectados al uso pblico o decla-
rados de necesidad y utilidad pblicas; es as que las tierras del Estado,
que no son caminos, pueden ser vendidas a particulares. Esta distin-
cin es muy importante por las diferentes consecuencias jurdicas que
genera, se tiene as que los bienes del dominio pblico del Estado son
inalienables, imprescriptibles, inembargables, calidades que no poseen
los bienes del dominio privado del Estado, y cuya justificacin radica,
precisamente, en el destino que el Estado da a esos bienes.

j) Bienes principales y accesorios: Son principales aquellos bienes que


tienen existencia jurdica por s mismos, viven per se tal un bien in-
mueble, un capital que se da en mutuo; por el contrario, son accesorios
los bienes cuya existencia est supeditada a la de otro bien; por ejem-
plo: los intereses del capital mutuado, los sembros de un bien rstico,
las instalaciones de un inmueble urbano. Este criterio es muy importan-
te para el estudio de los bienes muebles e inmuebles, sealados en los
artculos 815 y 817 del Cdigo Civil.

INSTITUTO PACFICO 19
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

10. Bienes del Estado. Caracteres:

Como se ha expresado, el Estado es propietario de bienes en dos esferas,


en dos mbitos: el del derecho pblico y el del derecho privado. En el segun-
do mbito su propiedad en nada se diferencia de la propiedad de los parti-
culares, salvo la exigencia de pblica subasta para la enajenacin de bienes
de cierto valor. En el mbito de derecho pblico, los bienes del Estado tienen
caractersticas especiales, que brevemente sern mencionadas:

a) Su uso corresponde a todos, de acuerdo al artculo 33 de la Constitu-


cin de 1933 y art. 128 de la nueva Constitucin.

b) No son alienables, de conformidad con el artculo 33 de la Constitucin


vigente y el 128 de la nueva Carta y el numeral 823 del Cdigo Civil.
La incomerciabilidad de estos bienes deriva, como se ha expresado,
de su afectacin al uso pblico, no de su substancia; por ejemplo, las
tierras por las que pasaba un camino, pueden posteriormente desafec-
tarse y venderse.

c) Son imprescriptibles, segn lo dispuesto en el artculo 823 del Cdigo


Civil.

d) Son inembargables, dado que los arts. 245 y 645 del Cdigo de Pro-
cedimientos Civiles prohben el embargo preventivo y la accin ejecuti-
va contra el Estado.

11. Bienes del Estado de uso pblico:

El art. 822 del Cdigo Civil enumera los bienes del Estado, sin distinguir
entre los de dominio pblico y privado. El primer inciso establece que son
bienes del Estado los de uso pblico, sin realizar enumeracin alguna, lo
que significa que el Estado continuamente puede afectar bienes al uso p-
blico, de acuerdo a sus necesidades.

El segundo inciso incluye el mar territorial y sus playas y la zona anexa (50
metros, salvo los derechos adquiridos, por posesin inmemorial antes de la
dacin de la Ley N. 4940). La nueva Constitucin art. 98 consagra el domi-
nio martimo del Estado hasta las 200 millas.

20 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

Los monumentos histricos y objetos arqueolgicos, pertenecen tambin al


dominio pblico, de acuerdo al art. 822 inc. 5 y a la Ley N. 6634.
El dominio del Estado sobre las aguas est contemplado en el inciso cuarto
del mismo artculo, que considera los ros, aguas corrientes, lagos, cauces,
lveos. Por el contrario, las islas en cursos de agua pertenecen al dominio
privado del Estado.

12. Caracteres de los bienes del dominio privado del


Estado:

Contrario sensu, dichos bienes son adquiribles por prescripcin; son ena-
jenables, aunque en ciertos casos con el requisito de la pblica subasta;
son embargables, de acuerdo a la doctrina, ya que tal situacin no ha sido
prevista especficamente en la legislacin; y por ltimo, no son pblicos, es
decir, no pueden ser utilizados libremente como es el caso de calles, plazas,
ros, etc.

INSTITUTO PACFICO 21
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO TERCERO

LA POSESION. NOCIONES GENERALES

13. Etimologa:

Segn los tratadistas la palabra posesin de acuerdo a la etimologa ms


generalizada proviene de possidere trmino compuesto de sedere y de
por prefijo de repuesto, lo que significa estar sentado, establecerse4. Paulo
en Las Pandectas dice que es tenencia con los pies. Las Partidas de Alfon-
so el Sabio, hablan de ponimiento de pies5.

Los idiomas de origen germnico conservan el mismo origen y etimologa


pues el trmino besitz equivale a la saisine francesa y al possidere la-
tino.

14. Concepto. Elementos;

Savigni expresa que la posesin es el poder fsico que se ejerce sobre una
cosa, con el nimo de conducirse como propietario. En esta definicin, den-
tro de la teora subjetiva, se destaca el animus o sea el deseo del sujeto
de conservar el objeto posedo para s, lo que distingue a la posesin de la
tenencia, donde el sujeto un mero detentador no tiene el animus pues solo
usa la cosa de manera ocasional (sentarse en un tranva, ocupar una butaca
en el teatro, etc.). El otro elemento de la posesin es el corpus o substrato
material de la posesin; para que exista posesin de acuerdo a la teora
subjetiva deben coexistir el animus y el corpus.

Ihering, representante de la teora objetiva, sostiene que no se precisa del


animus y que la posesin es una relacin de hecho, establecida entre la
persona y la cosa para su utilizacin econmica.

Wolf sostiene que la posesin es un derecho provisional, por oposicin al


derecho real definitivo que es la propiedad.

En los modernos Cdigos prima la teora objetiva, consagrada por el art.


824 del Cdigo Civil peruano que expresa: Es poseedor el que ejerce de

4 Lafaille, Hctor, op. cit., p.63.


5 Castaeda, Jorge Eugenio, op. cit., p.76.

22 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno ms de ellos. Por el con-


trario, el Cdigo Civil Peruano de 1852 sancionaba la teora subjetiva en su
art. 465 al definir la posesin como la tenencia o goce de una cosa o de un
derecho, con el nimo de conservarlo para s.

15. Diferencias entre posesin y propiedad:

Cronolgicamente en la historia de la humanidad, primero apareci la pose-


sin, como una situacin de hecho, por medio de la cual un individuo se apo-
deraba de una cosa, con el nimo de servirse de ella, es la simple aprehen-
sin de frutos, la caza y la pesca de los pueblos primitivos. En su evolucin
el derecho crea una institucin jurdica denominada posesin, cuya esencia
es un bien jurdico que merece la tutela legal. Posteriormente, el derecho
configura y regula un derecho ms amplio y perfecto, pero cuyo indudable
origen, est en la posesin; este derecho ms completo y elaborado es el
dominio o seoro que ejerce el hombre sobre las cosas. Teniendo una raz
comn propiedad y posesin no pueden confundirse, sobre todo, como dijo
un tratadista por la intensidad del derecho. A continuacin alguna de las
principales diferencias:

a) Todo propietario no es poseedor: Por ejemplo el domine de un in-


mueble que lo da en locacin-conduccin, es propietario, pero no es
poseedor y no todo poseedor es propietario, es as que el conductor el,
usufructuario, l depositario, el acreedor prendario, etc., son poseedo-
res, mas no propietarios, y sin embargo, pueden defender su derecho
de posesin an contra el propietario, que en este caso es un propieta-
rio no poseedor.

b) Solo el propietario tiene el jus abutendi: Para trasmitir el dominio


es requisito sine qua non ser propietario del bien que se enajena, el
poseedor solo puede trasmitir la posesin y esto solo en los casos en
que est facultado para ello, por ejemplo no todos los inquilinos estn
autorizados para subarrendar el bien locado.

c) Acciones posesorias, reivindicatorias y excluyentes de dominio:


Tanto la posesin como la propiedad son instituciones tuteladas por
el ordenamiento jurdico, en consecuencia se les concede la forma de
efectivizar el derecho con la correspondiente accin. El derecho de po-
sesin est amparado por las acciones posesorias, que en nuestro me-
dio son solo los interdictos; en cambio, la propiedad, por ser un derecho

INSTITUTO PACFICO 23
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

ms completo, est aparejada con las acciones posesorias, dado que


el principal atributo del derecho de propiedad es el jus utendi, el propie-
tario, tiene adems a su disposicin las acciones reivindicatorias, que
tiene por objeto defender el derecho mismo de propiedad, y por ltimo,
cuenta con las terceras excluyentes de dominio, mediante las que un
propietario no deudor persigue la exclusin de sus bienes indebidamen-
te incluidos en un proceso ajeno.

d) Posesin y propiedad inmobiliaria: En el mbito inmobiliario la po-


sesin se obtiene con la ocupacin de los inmuebles, no ocurre as en
la propiedad pues en el ordenamiento civil actual en el Per no hay res
nullius, puesto que el inc. 4 del art. 822 del Cdigo Civil establece que
son del Estado los bienes inmuebles que no tienen dueo o que han
sido abandonados por su propietario. Para adquirir la propiedad de los
inmuebles se necesitan ttulos que acrediten el dominio, de acuerdo al
art. 821, o la inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, a
tenor del numeral 1052.

e) La propiedad es un derecho definitivo y la posesin es siempre


transitoria: El jus utendi, que es el contenido del derecho de posesin
y es tambin uno de los principales atributos del derecho de propiedad,
puede ser cedido por el propietario, lo que significa una desmembracin
de su dominio, como ocurre en la locacin, en el usufructo, en la pren-
da, pero no es una cesin definitiva, pues si el propietario no pudiera
recobrar el uso de su propiedad, su dominio se tornara lrico. La pose-
sin es un derecho por esencia transitorio y as lo reconoce el art. 831
del Cdigo Civil, que establece que despus de un ao de posesin se
puede rechazar los interdictos.

En cambio, la propiedad, es, un derecho definitivo, incluso se habla en los


contratos de compraventa de enajenacin perpetua, esto no quiere, natu-
ralmente, significar la prohibicin de enajenar el dominio, sino la facultad de
conservarlo hasta la muerte del domine, momento en que al extinguirse la
personalidad, sus sucesores reciben los bienes que conformaban el patri-
monio del fallecido (art. 657).

16. Caracteres jurdicos de la posesin:

Como expresa el Profesor Castaeda, Ihering ha sealado los tres carac-


teres jurdicos de la posesin:

24 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

a) La posesin es el contenido de un derecho: En efecto, la posesin


es el contenido del derecho de propiedad, siendo o mejor dicho, habien-
do sido la posesin solo un hecho, la propiedad es un derecho posterior
y perfecto, pero cuyo contenido es precisamente la posesin, tan es as
que vulgarmente se dice: poseo una casa, lo que se quiere decir soy
propietario de tal inmueble. Es por ello que afirma Ihering que la pose-
sin es el contenido del derecho de propiedad.

b) La posesin es condicin del nacimiento da un derecho: Expresa


Ihering que el nacimiento de la propiedad debe manifestarse en la
posesin, siendo esta base de aquella, contina Ihering exponiendo
que la propiedad no nace sin la posesin, que la adquisicin de las
cosas sin dueo, la occupatio de los romanos, la aprehensin, la usuca-
pin conducen al derecho de propiedad. De acuerdo a nuestro Cdigo,
como ya se ha expresado, la ocupacin de los bienes inmuebles no
conduce a la propiedad. En resumen, cuando se es domine se debe
poder poseer, lo cual no significa exactamente que se debe estar po-
seyendo todo el tiempo que dure el dominio, sino que se debe poder
poseer. Las actuales restricciones derivadas de la legislacin especial
sobre inquilinato en el Per, han desvirtuado esta facultad del domine,
quien aunque quiera no puede muchas veces poseer, ni es libre de re-
cuperar la posesin al trmino del contrato. Estas medidas originadas
en una aspiracin de realizar la justicia social, que el Estado impone a
las personas privadas, desnaturalizan las concepciones y teoras cl-
sicas sobre la propiedad, y sern factor de indudable retraccin en la
adquisicin de propiedad inmobiliaria.

c) La posesin como fundamento de un derecho: A pesar de que la po-


sesin es un atributo del derecho de propiedad, es tambin un derecho
autnomo, que tiene vigencia y existencia por s mismo; en efecto, para
ser poseedor no se necesita ser propietario y se goza sin embargo de
proteccin legal: los interdictos, destinados a proteger la posesin y ha-
cerla valer incluso frente al propietario; tal sera el caso de un inquilino
que ve perturbada su pacfica posesin por el propietario, o en el caso
en que se hubiere visto desposedo por aqul. De lo que se desprende
que la posesin es el fundamento de un derecho, y no un simple hecho
como fue en el pasado y como algunos autores insisten en considerarlo;
no, la posesin es un derecho autnomo, regulado por el ordenamiento
civil y protegido por el ordenamiento procesal. En realidad, la posesin
es un bien jurdico tutelado por el orden positivo.

INSTITUTO PACFICO 25
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

17. Presunciones legales sobre posesin:

Con el objeto de facilitar la probanza de la posesin, que como se ha ex-


presado es un bien jurdico tutelado, el Cdigo Civil peruano establece tres
presunciones, contenidas en sendos artculos, a saber:

a) Presuncin de propiedad: Dispone el art. 827: El poseedor es repu-


tado propietario mientras no se pruebe lo contrario. Esta presuncin no
puede oponerse a aquel de quien recibi el bien. Como se observa, el
hecho de la posesin sirve de presuncin de propiedad, tanto para los
muebles como para los inmuebles, naturalmente que es una presun-
cin juris tantum, porque admite prueba en contrario. Al poseedor solo
le basta probar su posesin, es al demandante a quien le corresponde
probar su alegada propiedad, es decir, gracias a esta presuncin legal,
la carga de la prueba recae sobre aquel que no tiene la posesin. Res-
pecto a bienes muebles, esta presuncin es todava ms intensa, dado
que el art. 890 establece que aqul que de buena fe y como propieta-
rio, recibe de otro la posesin de un mueble, adquiere el dominio, aun
cuando el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo.
Respecto a los inmuebles, el art. 849 expresa que la presuncin de
propiedad solo favorece a las personas que tuvieren su derecho inscrito
en el respectivo Registro.

b) Presuncin de no interrupcin: El art. 828 establece que si el po-


seedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que
posey en el tiempo intermedio, (probatis extremis, media praesumun-
tur) salvo prueba en contrario. Es en realidad una dispensa legal al
poseedor en la obligacin de probar su posesin durante el tiempo in-
termedio; es lgicamente una presuncin juris tantum, pero de mucha
importancia para el poseedor, a quien le resultara muy difcil y oneroso
(probatio diablica) tener que probar la continuidad absoluta de la pose-
sin, necesaria no solo para la prescripcin adquisitiva, sino indispen-
sable tambin en la defensa posesoria.

c) Presuncin de continuidad: Faculta el art. 829 a que el poseedor


pueda unir su posesin a la de aquel que le transmiti el bien, sea a
ttulo particular o general (art. 657). Esta norma ms que una presun-
cin es Una facultad, un derecho que la ley acuerda a quien adquiere
la posesin. Este derecho favorece a los poseedores hbiles para con-
vertirse en propietarios, es decir, solo a los poseedores mediatos, a los

26 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

que poseen a nombre propio, no a los inmediatos, quienes poseen a


nombre de otro.

d) Presuncin de buena fe: El numeral 832 prescribe que la posesin


es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por error
de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. De lo que
se desprende que la buena fe es una nocin subjetiva, es la creencia,
equivocada o no, en la legitimidad del ttulo; no se exige que el ttulo sea
justo o legal, basta que sea ttulo y la creencia del titular. Lgicamente la
presuncin es juris tantum, con la correspondiente inversin de la carga
de la prueba.

18. Posesin mediata y posesin inmediata. Efectos:

Esta diferenciacin en la posesin se desprende de la teora de Ihering, para


quien hay posesin cuando existe el corpus, o sea se tiene el objeto, sin que
haga falta el anmus que en este caso radica en el poseedor mediato. En
resumen, para que se pueda hablar de poseedor mediato, es necesario que
exista un poseedor inmediato, literalmente en medio, que est en posesin
de la cosa y adems que entre el poseedor inmediato y el mediato exista un
vnculo jurdico. Como ejemplo: el locador es propietario de un bien alquila-
do, es el poseedor mediato, el que tiene el animus sin embargo, al ceder el
uso del bien al inquilino, poseedor inmediato, le transfiere el corpus, pero
lo hace en virtud de un vnculo jurdico: contrato de locacin-conduccin.
Otros ejemplos que contribuirn a aclarar estas dos figuras son: el deposi-
tante, el deudor prendario, el nudo propietario, el comodante, el mutuante,
son todos poseedores mediatos que en virtud de los correspondientes con-
tratos: de depsito, de prenda, de usufructo, de comodato, de mutuo, han
cedido al depositario, al acreedor prendario, al usufructuario, al comodatario
y al mutuatario la posesin del objeto, el corpus, pero todos ellos son solo
poseedores inmediatos, pues poseen a nombre de otro.

Efectos: Esta distincin es muy importante, dado que el poseedor inmediato


no adquiere por prescripcin como si lo efecta el poseedor mediato, ejem-
plo: el inquilino de ms de 30 aos no puede usucapir el inmueble lo que si
puede realizar el poseedor mediato.

Igualmente el poseedor inmediato no transmite su derecho, como lo hace


el mediato; ejemplo: los hijos pueden completar el plazo prescriptorio del
padre, si este fue poseedor mediato.

INSTITUTO PACFICO 27
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Adems el poseedor mediato tiene derecho a reclamar el bien y a reasumir


la posesin una vez que termina el contrato respectivo. Esta norma univer-
sal de derecho civil faculta al depositante, al deudor prendario, al mutuante
a recuperar la posesin, una vez cumplido los trminos y condiciones del
contrato. El mismo derecho tena el locador, de acuerdo al Cdigo Civil, de
recuperar el inmueble dado en arrendamiento, puesto que es l propietario
y poseedor mediato, derecho que se ha visto desconocido por las nuevas
leyes de inquilinato en el Per.

Por ltimo, si el poseedor mediato est en proceso de prescribir, de usu-


capir, continuar hacindolo por intermedio del poseedor inmediato, quien
prescribe para l. Como ejemplo: una persona toma posesin de un lote
de terreno del Estado, pero le cede la posesin a un tercero, bien sea por
arrendamiento, o simple comodato, o derecho de uso, es decir cede el cor-
pus, pero sigue con el animus pues el poseedor inmediato sabe que est
poseyendo debido, a que el poseedor mediato ha cedido ese derecho, es el
poseedor mediato, quien al cabo del plazo legal, adquiere el bien por pres-
cripcin.

19. Enumeracin de los actos posesorios:

La posesin de los; inmuebles deber probarse por hechos positivos, pres-


cribe el art 991 del Cdigo de Procedimientos Civiles, tales son el corte de
maderas, la construccin de edificios, el amojonamiento, las plantaciones,
la crianza de ganado, y otros de igual significacin, ejecutados por el mismo
poseedor o por orden o encargo suyo.

Como se observa, para probar la posesin de inmuebles la ley pide hechos


que demuestren que el titular ha tenido el corpus y el animus; solo este
tipo de hechos sirve para probar la posesin, en cambio, la propiedad se
prueba con el ttulo, ya sea privado o pblico de propiedad, por lo que se
comprueba una vez ms que la posesin es un tacto frente a la propiedad
que es un jura, siendo no obstante ambos tutelados por el orden normativo.

28 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO CUARTO

LA POSESION (Continuacin)

20. El objeto de la posesin:

El Cdigo Civil no especifica sobre qu bienes puede recaer la posesin,


en doctrina se discute si solo sobre las cosas o tambin sobre derechos,
es decir, si la posesin recae sobre bienes corporales e incorporales o solo
sobre los primeros. A pesar de no estar especficamente enumerados, el C-
digo Civil peruano admite la posesin sobre bienes (muebles e inmuebles) y
tambin sobre derechos (bienes incorporales) tales como la servidumbre, el
usufructo, los derechos de uso, habitacin y superficie; igualmente se con-
sagra la posesin de derechos, as se establece la titularidad del poseedor
legtimo para exigir la prestacin contenida en los ttulos valores; an en el
derecho de familia la posesin constante del estado de casados es prueba
subsidiaria del matrimonio.

Por todas estas razones, cabe sostener que en el ordenamiento civil puede
existir posesin sobre toda clase de bienes.

21. El sujeto de la posesin:

Siendo la persona: el sujeto de derechos y obligaciones, es lgico que el


poseedor (titular del derecho de posesin) solo puede ser una persona, sea
natural o jurdica; en efecto: Juan o Pedro, la sociedad X o la Asociacin
Z pueden ser titulares de este derecho, pero una sucesin no puede ser
poseedora, porque no es persona jurdica, ni tampoco un condominio, lo
que no obsta para que los sucesores o los condminos, a ttulo personal,
puedan ser poseedores. Resumiente, solo las personas, naturales o jurdi-
cas pueden ser poseedoras. Agrega el Maestro Castaeda6 que se requiere
capacidad plena para poder poseer. La capacidad est determinada por el
art. 8 del Cdigo Civil, que acaba de ser objeto de importante modifica-
cin, estableciendo la capacidad plena de las personas que han cumplido
18 aos. Los incapaces absolutos y relativos no pueden adquirir la posesin,
salvo en los casos especficamente autorizados, como el menor capaz de
discernimiento adquiere la posesin a ttulo gratuito (art. 511) y cuando un
menor ha sido autorizado para el ejercicio de una industria, (art. 514). Los

6 Castaeda, op. cit., p. 103.

INSTITUTO PACFICO 29
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

incapaces pueden adquirir la posesin si sus padres, tutores o curadores,


actan en su nombre y representacin.

22. La posesin; y los bienes de dominio pblico:

Se ha expresado anteriormente que la posesin puede recaer sobre toda


clase de bienes, pero existe una restriccin legal y formal, no substancial:
los bienes afectados al uso pblico: calles, caminos, ros, mares no pueden
ser objeto de posesin, lo cual no quiere decir que no pueden ser utilizados
por todos y cualquiera de los ciudadanos, por ejemplo, todos podemos cir-
cular por calles y plazas, pero nadie tiene el derecho de poseer un camino,
ro, o plaza; en la utilizacin de un bien del dominio pblico, caminar por la
calle, navegar por un ro, estamos utilizando nuestra prerrogativa de habi-
tante, nuestra calidad de civitas, pero nuestra utilizacin o tenencia no es
ni puede ser nica ni excluyente, pues son bienes de uso pblico lo cual
debe entenderse para uso del pueblo, sin restricciones, no siendo admisible,
en consecuencia, la posesin por parte de una persona de tales bienes. Es
esta una restriccin formal, dado que emana de un dispositivo que expre-
samente afecta dichos bienes, al uso del pblico, pero que puede cesar en
cualquier momento, si son desafectados por otra ley, tal sera el caso de que
un camino cambie de ruta o un curso de agua vare, estos terrenos queda-
ran desafectados y, en consecuencia, si pueden ser objeto de posesin,
previo dispositivo legal.

La nueva Constitucin, art. 128, dispone que los bienes de uso pblico no
son objeto de derechos privados.

El problema de posesin, como seala Castaeda, no puede ser confundi-


do con el de la prescripcin adquisitiva o usucapin, los bienes de dominio
pblico son imprescriptibles, de acuerdo al art. 823, pero es ms, son tam-
bin no susceptibles de ser posedos, por lo tanto nadie puede adquirir por
prescripcin lo que nunca posey.

22. Coposesin:

La coposesin es la figura jurdica anloga al condominio, la primera se da


cuando varias personas poseen un inmueble sin ser propietarias y la segun-
da es cuando diversos sujetos son propietarios de un inmueble, poseyndo-
lo o no. Como se observa, ambos, coposesin y condominio son derechos
reales, es decir: facultad de una persona sobre un bien, en ambos casos

30 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

hay pluralidad de titulares: coposeedores o condminos, pero la diferencia


estriba en el contenido del derecho, en la primera hiptesis solo es el jus
utendi y en la segunda, la propiedad otorga el jus utendi, el jus fruendi y el
jus abutendi.

La coposesin se presenta menos frecuentemente que el condominio y tie-


ne menos relevancia como figura jurdica, en la prctica, cuando una familia
toma posesin de un lote, no se da esta situacin pues empadre o la so-
ciedad conyugal es el nico titular del derecho, aunque beneficie a toda la
familia. Los hijos pueden unir la posesin a la de su causante, (art. 829).

23. Diversas clases de posesin:

Por las diferentes consecuencias jurdicas que genera es importante distin-


guir las diversas clases de posesiones:

a) Posesin inmediata y mediata: Es poseedor inmediato quien posee


en forma temporal, porque alguien le cedi este derecho y adems po-
see a nombre de otro, del cedente del derecho. El conductor es posee-
dor temporal, posee a nombre del locador; igual que el depositario po-
see a nombre del depositante, el comodatario a nombre del comodante,
el acreedor prendario a nombre del deudor prendario, etc. Es poseedor
mediato quien posee por s mismo, por haber adquirido la posesin y
no porque se la han cedido temporalmente por un contrato. Resulta
importante determinar si se es poseedor mediato o inmediato, porque
el primero puede adquirir por usucapin y el segundo no.

b) Posesin legtima e ilegtima: La posesin legtima emana de un ttu-


lo, deriva de un derecho real, de un acto jurdico, que deber ser vlido,
dice el profesor Castaeda7, tal el caso de la posesin del conductor,
del propietario, del acreedor prendario, del usufructuario, etc. La pose-
sin ilegtima, es por el contrario, la que se deriva de un acto delictivo: la
usurpacin de inmuebles, la apropiacin ilcita, el robo, el hurto, (pose-
sin viciosa), etc., o la de quien adquiere la posesin de quien no tena
derecho de poseer o que no poda transmitir ese derecho; ejemplo: si
como locador figura en el contrato arrendando, quien no era propietario,
o quien era un simple usuario, sin facultad de ceder el jus utendi.

7 Castaeda, op. cit. p. 107.

INSTITUTO PACFICO 31
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Para la calificacin de la posesin hay que tener en consideracin si el


actojurdico que la origina es nulo o anulable, con las correspondientes
consecuencias.

c) Posesin de buena y mala fe: Esta trascendente calificacin, est con-


tenida en el art. 832 del Cdigo Civil, que expresa: La posesin es de
buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por error de hecho
o de derecho sobre el vicio que la invalida. Como se aprecia la buena
fe es un estado subjetivo, pero que debe apoyarse en la existencia de
un ttulo, aunque este contenga un error de hecho (vender terreno colin-
dante en lugar del propio), o de derecho (cuando el heredero, aparente
vende lo que pertenece al heredero real). Aunque el acto jurdico sea
no solo anulable sino nulo, presta buena fe al poseedor que ignoraba la
nulidad (se tiene buena fe si no se saba la incapacidad del vendedor).

d) Diferencia entre ttulo y justo Ttulo: El ya citado art. 832 habla de


ttulo, en cambio el numeral 871 se refiere a que para adquirir por
prescripcin hace falta justo ttulo. La diferencia entre ambos es que
el segundo opera la traslacin del dominio, en cambio el primero no es
necesariamente traslativo, puede resultar nulo o anulable, o puede ser
un ttulo putativo, o sea que solo existe en la creencia del poseedor, (el
heredero aparente o el legatario cuyo legado hubiese sido revocado),
que lgicamente no opera la traslacin del dominio.

e) Efectos que produce la posesin de buena fe: Son muchos y de decisi-


va importancia:

1. Arts. 871 y 893: La posesin de buena fe y el Justo ttulo facultan


la usucapin a los 10 aos para inmuebles y a los 2 para muebles.
2. Art. 890: Adquisicin de bienes muebles por. tradicin, cuando se
tiene buena fe.
3. Art. 883: El artfice de buena fe adquiere la propiedad de la ma-
teria utilizada.
4. Art. 834: El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos.
5. Art. 840: El poseedor de buena fe no responde del caso fortuito.

f) Posesin continua y discontinua: La continuidad es un requisito sine


qua non, el art. 826 expresa que se conserva la posesin aunque su
ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera. Lgicamen-
te la continuidad debe ser estimada de acuerdo a la calidad y natura-

32 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

leza del bien o derecho posedo, por ejemplo, es diferente poseer una
casa o un derecho de servidumbre de paso. En todo caso la posesin
continua es la ejercida sin lagunas, lo contrario de la discontinua. Ahora
bien, hay que diferenciar la discontinuidad de la interrupcin, la que es
causada por obra de un tercero, frente a la primera que se origina en
una omisin del poseedor.

24. Adquisicin de la posesin:

El art. 843 del Cdigo Civil dispone que la posesin se adquiere por la tradi-
tio, salvo los casos de adquisicin originaria que establece la ley. El art. 844
consagra la adquisicin de la posesin por medio de la entrega del bien a
quien deba recibirlo o la persona designada por el o por la ley. En latn se
llama tradens al que entrega y accipens a quien recibe, como se observa, la
tradicin no es contrato, es simplemente un hecho.

La mancipatio in jure Cessio, era la solemne entrega de las cosas de valor


y la simple traditio la de las dems. Para el perfeccionamiento de la transfe-
rencia de propiedad (nobiliaria se requiere de la traditio o entrega del bien,
lo que no ocurre con la trasmisin inmobiliaria, que en nuestro medio, se
perfecciona por el simple consensus, aunque, dicho sea de paso, este prin-
cipio es de aplicacin ms terica que prctica pues en todas las acciones
que amparan el derecho de propiedad se debe probar este a travs de la
correspondiente inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble.

La segunda manera de adquirir la posesin es la originaria, que funciona


para los muebles a travs de la aprehensin, literalmente coger, apresar, ha-
cer suyo; prevista en los arts. 877, 878 y 879 para la res nullius, animales
de caza y pesca. La posesin originaria de los bienes inmuebles se adquiere
por la ocupacin, mas no se adquiere el dominio de los mismos, pues en
nuestra legislacin no hay res nullius en el campo inmobiliario, pues si tales
bienes no son de los particulares, lo son del Estado, de acuerdo al art. 822
inc. 4 del Cdigo Civil y al art. 157 de la Constitucin recientemente pro-
mulgada. Esto no quiere decir que indirectamente, a travs de la ocupacin,
se pueda adquirir por prescripcin adquisitiva la propiedad de los inmuebles,
(usucapin) si se cumplen las condiciones y plazos que el Cdigo establece.

INSTITUTO PACFICO 33
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

25. Transferencia de la posesin:

Como cualquier otro derecho real, la posesin es susceptible de trasmitirse


por cualquier acto jurdico inter vivos o mortis causa. Es as que el contrato
de locacin-conduccin transfiere la posesin del locador al conductor; el
usufructo la traspasa del nudo propietario al usufructuario; se ha visto igual-
mente que el sucesor puede unir su posesin a la de su causante; etc.

26. Prdida de la posesin: Este derecho real se pierde:

a) Por transferencia: Como se ha visto en el tem precedente.

b) Por abandono: Prescribe el art. 848 que la posesin se pierde por el


abandono del bien. El abandono es el apartamiento voluntario o invo-
luntario del bien posedo, basta el hecho de desvincularse del bien; el
referido artculo no seala plazo para que se configure el abandono, al
respecto expresa Castaeda que hay que interpretar que dicho plazo
es de un ao, en observancia de los requisitos de la accin interdictal.

c) Por perderse de hecho: Igualmente se pierde la posesin cuando re-


sulta imposible el ejercicio de las facultades inherentes al derecho de
propiedad, por la destruccin del bien posedo o la prdida del mismo,
salvo que este sea encontrado.

d) Por actos indebidos de tercero: Se pierde la posesin frente a la des-


posesin por un tercero, de acuerdo a los arts. 830 y 831 si no se
le defiende judicial o extrajudicialmente, el ltimo artculo dispone es-
pecficamente que el poseedor de ms de un ao puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra l.

27. Derecho del poseedor a las mejoras:


El art. 1538 del Cdigo Civil establece cules son las mejoras necesarias,
tiles y de recreo. El numeral 835 dispone que el poseedor (sin especificar
si solo el de buena fe, por lo que debe entenderse que todo poseedor) tiene
derecho al valor de las mejoras necesarias y tiles que existan al tiempo de
la restitucin, y a retirar las de recreo que puedan separarse sin dao, si el
dueo no opta por pagar su valor.

34 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

De lo que fluye que en general, el poseedor tiene derecho a que se le abo-


nen las mejoras, la ratio es clara, las mejoras favorecen al propietario, pero
esta regla admite excepciones, una de ellas contenida en la segunda parte
del citado art. 835, en el sentido que no debern ser abonadas las mejoras
que el poseedor introdujo, despus de la citacin judicial, de la accin reivin-
dicatoria, salvo que se trate de mejoras necesarias. Aqu la ley trata de evitar
el abuso del poseedor, cuya posesin est en vas de terminar.

Para la locacin-conduccin rigen los arts. 1537 a 1546, que tratan sobre
posibilidad de efectuar mejoras, clasificacin de las mismas, derecho del
conductor y del locador, prohibicin y pacto de mejoras.

28. Derecho de retencin por mejoras:

El art. 839 del Cdigo Civil consagra el derecho de retencin del poseedor,
es decir la facultad de no entregar el inmueble al propietario, mientras este
no cumpla con pagarle las mejoras y gastos: De conformidad con el artculo
precedente, quien debe pagar mejoras tiene derecho de optar entre el costo
o el valor actual de las mejoras.

Como se estudiar en la parte final de esta obra, el derecho de retencin es


una facultad, que la ley, en casos especficamente determinados, concede
al poseedor para retener un bien ajeno, hasta conseguir que su deudor cum-
pla con la obligacin que le corresponde.

Expresa Castaeda que el derecho peruano tiene al respecto una solucin


diferente al brasilero, donde el derecho de retencin solo ampara al posee-
dor de buena fe; situacin ms justa que la peruana, que se extiende an al
poseedor de mala fe, en detrimento de quien legalmente deba poseer.

29. La defensa de la posesin y los interdictos:

Se ha expuesto anteriormente que siendo la posesin un hecho, es tambin


un valor jurdicamente tutelado, es por ello que el derecho universal recono-
ce las acciones posesorias, destinadas a defender este derecho. En el Per
las nicas acciones posesorias son los interdictos.

Los interdictos son juicios sumarsimos que tienen por objeto, decidir inte-
rinamente sobre la posesin actual y que pueden ser contradichos en va
ordinaria, dentro de los dos meses siguientes, de acuerdo al art. 1084 del

INSTITUTO PACFICO 35
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Cdigo de Procedimientos Civiles, texto modificado por el D. L. 21773 de 18


de Enero de 1977.

La justificacin doctrinaria de los interdictos es que la ley, al amparar al po-


seedor a cualquier poseedor al otorgarle la accin interdictal est tute-
lando el probable derecho de propiedad o de servidumbre, cuya existencia
se presume.

Respecto a su clasificacin los interdictos pueden dividirse en dos grupos; a)


Los que defienden strictu sensu la posesin, tales como los interdictos
de retener, de recobrar y de obra nueva; y b) Los que, sin defender espe-
cficamente el hecho de la posesin, se relacionan indirectamente con ella,
como los interdictos de adquirir y el de obra ruinosa. En el primero se cautela
un eventual derecho/dado que an no se tiene la posesin y. el segundo
tutela el derecho de cualquier persona que tenga legtimo inters, para so-
licitar la demolicin de una obra que amenace ruina; el Cdigo Civil italiano
denomina a esta accin: denuncia de obra ruinosa;

En el Per los interdictos estn legislados en el art. 831 del Cdigo Civil y
en los numerales 988 a 1029 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Se
efectuar un rpido recuento de ellos, de acuerdo al orden en que figuran en
el ordenamiento procesal.

a) interdicto de adquirir: (Arts. 994 al 1001 del C.P.C.) Como se ha


manifestado este interdicto protege el derecho a la posesin, no la po-
sesin como hecho, dado que esto todava no se ha producido, tal sera
el caso de un adquirente de inmueble contra un tercer ocupante o la
situacin del heredero frente a quien se resiste a suministrarle posesin
del bien; en todo caso solo se acude a esta clase de accin cundo no
se obtiene la posesin directamente.

Son requisitos para la interposicin de este interdicto: a) que se dirija


contra poseedores que tengan menos de un ao de posesin; b) pre-
sentar el ttulo que acredite el derecho del demandante a la posesin.
Esta accin solo procede respecto a bienes inmuebles y para obtener
las servidumbres aparentes y continuas a las que se tuviere derecho.

b) interdicto de retener: (Arts. 1002 al 1009 del C.P.C.). Este interdicto


procede cuando el poseedor de una cosa es perturbado por un terce-
ro, esta accin protege a cualquier poseedor sea mediato o inmediato,

36 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

tenga o no buena fe, incluso tutela al poseedor inmediato frente a actos


perturbatorios del poseedor mediato, como sera el caso del conductor
que se defiende judicialmente de la intromisin de su locador.

Esta accin solo procede contra turbacin de hecho y no frente a una


medida judicial como un embargo o un lanzamiento; es necesario, ade-
ms, que no haya transcurrido ms de un ao desde los actos perturba-
torios, en cambio no hace falta que la posesin del demandante supere
el ao.

Como su nombre lo indica este interdicto protege la posesin actual,


y el demandante solo deber acreditar dos situaciones; su posesin
actual y los actos perturbatorios, no es necesario que demuestre el t-
tulo por el cual posee; lo que ampara este interdicto es el hecho de la
posesin contra los actos perturbadores.

c) Interdicto de recobrar: (Arts. 1010 a 1017 del C.P.C.). Como su


nombre lo Indica, procede cuando el poseedor es desposedo sin pre-
vio juicio, el art. 1010 lo llama tambin interdicto de despojo y est
destinado a defender la posesin, no como un hecho, dado que no hay
posesin actual, sino como un derecho, de all la posibilidad de recobrar
este derecho frente a un despojo, no judicial naturalmente.

Son requisitos para su procedencia: Que el poseedor haya posedo el


inmueble con anterioridad, por un ao o menos; que la desposesin sea
con violencia o sin ella; que no haya pasado ms de un ao desde la
desposesin; y que el despojo no haya sido por mandato judicial.

El demandante deber probar: que tuvo la posesin; que fue despo-


sedo mediante tales actos y que no ha transcurrido un ao desde esa
fecha.

d) Interdicto de obra nueva: (Arts. 1018 a 1026 del C.P.C.). El art. 1018
expresa que este interdicto tiene por objeto impedir la continuacin de
una obra o conseguir la demolicin de lo ya edificado, en cuanto daa la
propiedad del demandante. Como se observa este interdicto protege la
posesin y la propiedad contra un peligro que pudiera amenazarla por
una construccin ajena.

INSTITUTO PACFICO 37
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Son requisitos para interponerlo: la existencia de una obra comenzada,


no terminada; que no haya transcurrido ms de un ao desde que se
ejecut el trabajo que causa el dao; que la obra se ejecute en el in-
mueble de un tercero, ya que si la obra se construyera en el inmueble
propio procedera el interdicto de retener o el de recobrar, segn el
caso. Es igualmente necesario, como lo expresa el citado artculo, que
la obra nueva cause dao a la posesin y a la propiedad del deman-
dante, pues de lo contrario no hubiera inters legtimo y, por ltimo, es
menester que el dao se haya producido, el simple temor de un dao,
no da derecho a interponer una accin de esta naturaleza.

Como crtica actual a este dispositivo y a muchos otros de nuestro orde-


namiento procesal, se puede expresar que la prctica ha demostrado su
ineficacia, porque los interdictos que deberan ser juicios sumarsimos,
son, debido al recargo de los tribunales, tan lentos como los ejecutivos
y no son todo lo eficaces que deberan ser. La idea de un interdicto,
que defienda adecuadamente la posesin, es la de un proceso que no
deba durar ms de uno o dos meses, dado que no estn destinados a
probar la propiedad y, adems, porque pueden ser contradichos en va
ordinaria.

e) Interdicto de obra ruinosa: (Arts. 1027 a 1029 del C.P.C.). Pres-


cribe el art. 1027, que el interdicto de obra ruinosa tiene por objeto la
demolicin total o parcial, de una construccin que amenaza ruina, o
la adopcin de medidas de seguridad por el mal estado de un edificio,
canal, columna o cualquier cosa anloga. El artculo siguiente enumera
las personas que tienen derecho a interponer este interdicto: los pro-
pietarios, los poseedores no propietarios y todos aquellos que tienen
necesidad de pasar por las inmediaciones del edificio o construccin;
como se observa, es la doctrina del legtimo inters, que fundamenta el
ejercicio de la accin.

Este interdicto debe interponerse igualmente dentro del ao de producidos


los hechos que amenazan ruina.

38 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO QUINTO

LA PROPIEDAD. NOCIONES GENERALES

30. Concepto de propiedad:

La propiedad, llamada tambin dominio, es el derecho real por excelencia,


que comprende todas las facultades sobre l bien, las mismas que no vie-
nen a ser sino aspectos o desmembraciones de aqul, escribe Lafaille8. El
Profesor Castaeda expresa que todos los tratadistas estn de acuerdo en
admitir que la propiedad individual es un hecho histrico anterior a toda le-
gislacin. Analizaremos algunas de las ms famosas definiciones:

Las instituciones de Justiniano: El dominium se defina plena in re potes-


tas, o sea la propiedad como el poder soberano sobre el bien9.

Las Partidas la definan as: poder que orne ha en su cosa de facer della, e
en ella lo que quisiere, segn su Dios e segn fuero (Ley 1. Tit. 28 Partida
3)10.

Santo Tomas de Aquino: Expresa Romero Romana que durante la Edad


Media, la influencia del cristianismo determin una limitacin del concepto
de propiedad, respecto al derecho romano. Santo Toms de Aquino en La
suma theologica desdobla el dominio en el potest procurandi y el po-
test dispnsandi o sea el beneficio individual y el aprovechamiento social
que pertenece a los dems11.

Cdigo de Napolen: La revolucin francesa, con su exaltacin del indivi-


dualismo, fortalece el concepto de propiedad, es as que la Declaracin de
los Derechos del Hombre expresaba que la propiedad es un derecho invio-
lable y sagrado, y el Cdigo de Napolen en su art. 544 prescriba que la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera ms
absoluta, siempre que no se haga de ellas un liso prohibido por las leyes o
reglamentos.

8 Lafaille, op. cit., p. 356. .


9 Romero Romaa Eleodoro, Los Derechos Reales, Lima, 1947, p. 88.
10 Castaeda: op. cit., pag. 191.
11 Romero Romaa: op. cit., p. 89.

INSTITUTO PACFICO 39
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Alineados a esta tendencia individualista y absolutista del derecho de pro-


piedad legislan, considerando a la propiedad como un derecho inviolable y
sagrado, la mayora de los Cdigos Civiles, incluso nuestro anterior Cdigo,
aunque su art. 462, a la par que garantizaba la inviolabilidad del dominio,
posibilitaba la expropiacin por causa de utilidad pblica.

Teoras socialistas: En las modernas constituciones, comenzando con la


del Weimar, Alemania de 1919 se consagra el uso del derecho de propiedad
en armona con el inters social, lo mismo que en las constituciones de Bra-
sil, Mxico, Espaa Republicana, Per 1933 y 1979, art. 124.

En los pases socialistas est prohibida la propiedad privada sobre los me-
dios de produccin y cada da se advierte con mayor fuerza la limitacin del
concepto de propiedad.

En el Per esta tendencia se expresa en el plano del derecho pblico: agra-


rio, minero, administrativo, y en los nuevos tipos de empresas cooperativas
y de propiedad social.

El actual Cdigo Civil peruano no define el derecho de propiedad, el art.


850 se limita a sealar sus principales atributos al establecer que el propie-
tario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y
disponer de l dentro de los lmites de la ley.

31. Caracteres jurdicos:


El derecho de propiedad presenta los siguientes caracteres:
a) Es un derecho real: En contraposicin con los derechos personales,
la propiedad es un derecho real, es el poder de la persona sobre las
cosas, el seoro, el dominio sobre el bien. Dentro de los derechos rea-
les la propiedad es el ms perfecto, el ms absoluto, el ms completo,
aunque cronolgicamente fue primero la posesin, se considera hoy
que es el derecho real por excelencia, el nico que est premunido de
la accin real, llamada tambin reivindicatoria.

b) Es un derecho absoluto: Desde su origen la propiedad fue concebida


como un derecho absoluto y exaltado a un mayor, nivel de absolutis-
mo despus de la Revolucin Francesa; en la actualidad en el mundo
entero y en nuestro pas, ha recibido una serie de limitaciones, como
ejemplo: las normas que establecen que la propiedad del suelo no com-

40 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

prende la del subsuelo, o la de los aires, art. 854. Por otra parte el art.
34 de la Constitucin dispone que la ley fijar los lmites del derecho de
propiedad y el art. 27 de la misma que la ley regir las condiciones de
su ejercicio. Normas recogidas por el art. 124 de la nueva Constitucin.

Pero todo ello no invalida el carcter absoluto del derecho de propie-


dad, por cuanto es una facultad que se puede oponer erga ommes, ya
que todos los dems estn obligados a respetar el dominio del pro-
pietario sobre el bien posedo, y la ley le brinda las acciones, tanto las
posesorias como las reivindicatorias, para que este pueda hacer valer
su derecho.

c) Es un derecho perpetuo: Los derechos reales, en oposicin a los per-


sonales que son eminentemente transitorios, son permanentes; el dere-
cho real por excelencia, la propiedad no tiene limitacin temporal, pues
contina a travs de la vida del titular y an despus de su muerte, en
sus sucesores (art. 657). Conjugando con esta perpetuidad se encuen-
tra el plazo prescriptorio ms extenso: el de la accin real: 20 aos, art.
1168 inc. 1.

d) Es un derecho exclusivo: Tiene tal carcter porque solo el domine, el


seor puede disponer del bien, y es excluyente en el sentido que nadie
ms que l puede usar de todos los atributos de la propiedad y servirse
de las acciones que la ley le franquea.

e) Es un derecho inviolable: A pesar de que las modernas doctrinas no


aceptan el carcter sagrado del derecho de propiedad, la mayora de
las constituciones del mundo consagran su inviolabilidad, entre ellas la
Constitucin vigente del Per, que en su art. 29 establece: La propie-
dad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artstica. A nadie
se puede privar d la suya sino por causa de utilidad pblica probada
legalmente y previa indemnizacin justipreciada. Esta norma ha sido
recogida por el art. 125 de la Constitucin recientemente promulgada.

32. Facultades que concede:

Los glosadores del derecho romano siempre que aludan al derecho de pro-
piedad lo llamaban en forma descriptiva: jus utendi, fruendi, abutendi12,

12 Lafaille, op., cit. 358.

INSTITUTO PACFICO 41
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

consagrando las facultades que este derecho concede al domine. Estas fa-
cultades estn consubstanciadas, con la propia institucin, pues si el propie-
tario no tuviera derecho a usar, a percibir los frutos y a disponer de su bien,
la propia institucin carecera de sentido.

El art. 850 del Cdigo Civil reconoce los tres jus, aunque con la limitacin
del abutendi, al establecer que se puede disponer del bien dentro de los
lmites de la ley; aade, adems, el derecho a reivindicar el bien. Respecto
al jus abutendi, que se malentiende como el derecho de abusar de la cosa,
el art. 852 dispone especficamente que no se puede establecer la prohibi-
cin de enajenar, salvo en los casos permitidos por ley. (Art. 471 del C.C.
prohibicin de enajenar, hipotecar o arrendar el hogar de familia).

Por el jus utendi el propietario tiene la facultad de usar el bien, este dere-
cho puede ejercitarlo personalmente o cederlo a travs de un contrato, por
ejemplo: locacin-conduccin, comodato, usufructo u otorgando el derecho
de uso, habitacin o superficie, pero todos estos son actos voluntarios deri-
vados del jus utendi. Por el jus fruend el seor de un bien tiene la facultad
de percibir los frutos que este rinda, los mismos pueden ser naturales o civi-
les, (cosecha, dinero). Igualmente, puede ceder este derecho a travs de un
contrato: usufructo, anticresis.

Por el jus abutendi el domine puede disponer de su bien, las facultades de


disposicin le permiten enajenarlo: venta, permuta, adjudicacin en pago,
donacin, etc.; o a ceder su uso, como hemos visto, o tambin a gravarlo a
travs de un contrato de mutuo hipotecario, o de prenda; como tambin a
imponer cargas sobre el mismo, afectndolo al cumplimiento de ciertas obli-
gaciones. Naturalmente hay que distinguir entre los actos de disposicin que
son traslativos de dominio y los que son solo limitativos del mismo.

33. Restricciones al derecho de propiedad:

Desde el derecho romano se establecieron limitaciones al derecho de pro-


piedad, tales la expropiacin y la obligacin del pago de tributos. A travs de
la evolucin del derecho estas limitaciones a la concepcin absolutista del
derecho de propiedad, han sido aumentadas e intensificadas en todas par-
tes del mundo. En el Per las ms notables son: los impuestos: territoriales,
a los terrenos sin construir; los tributos a la caza y pesca; las servidumbres
legales; las limitaciones a la venta de artculos de primera necesidad; la

42 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

comercializacin exclusiva por parte del Estado de ciertos productos; y por


ltimo, la limitacin a la facultad de disposicin del derecho de propiedad,
por el instituto de la legtima, cuando hay herederos forzosos.

34. Clases de propiedad:

Para clasificar la propiedad existen diversos criterios:

a) En cuanto a la extensin del dominio: La propiedad puede ser plena,


es decir, la que no ha perdido ninguna de sus facultades y la nula pro-
piedad, que es la de quien ha otorgado el ius utendi y el fruendi, por un
contrato de usufructo.

b) En cuanto a los bienes: La propiedad puede ser mueble o inmueble,


siendo legislada en diferentes Ttulos del Cdigo. Tambin se divide la
propiedad en civil, legislada por el Cdigo Civil, minera, normada por
sus leyes especficas, as como, agraria, industrial. Existe tambin la
propiedad intelectual, artstica, literaria, etc.

c) Respecto al titular: La propiedad puede ser: pblica, privada o mixta.


Igualmente puede ser individual, cooperativa y recientemente de pro-
piedad social, donde de acuerdo a su ley especfica, el titular del dere-
cho de propiedad es la sociedad y no los trabajadores que en ella labo-
ran, como es en el caso de la propiedad cooperativa. Tambin hay que
mencionar, por sus especiales caractersticas, a la propiedad comunita-
ria de las comunidades campesinas, llamadas antes de indgenas.

35. Diferencia entre propiedad y dominio:

Expresa Lafaille que es frecuente el empleo indistinto de estos dos voca-


blos, que desde Roma y los glosadores han sido considerados como sin-
nimos13.

Etimolgicamente difieren las dos locuciones, pues propiedad deriva de


proper, ser mo, estar ligado a m, pertenecerme, en cambio, dominio pro-
viene de domine, dominium, seor y seoro respectivamente, es decir,
el vocablo incide en la sujecin de la cosa al seor.

13 Lafaille: op. ext. p. 356.

INSTITUTO PACFICO 43
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

El Cdigo Civil de 1852, denominaba a su Ttulo 2 de la Seccin 1 del Libro


2: De la propiedad o dominio, es por ello que antes de 1936 era propio
usar dominio y propiedad como sinnimos. El Cdigo de 1936 menciona el
trmino propiedad y no dominio.

De acuerdo a la moderna doctrina propiedad es el trmino ms amplio,


pues abarca las cosas y los derechos, por ejemplo, se puede ser propietario
de un bien mueble o inmueble y tambin de un crdito, que como se sabe,
es un derecho incorporal; en cambio, solo se puede tener dominio sobre
bienes corporales, sean muebles o inmuebles, pero no sobre los incorpora-
les, siendo as que sera incorrecto expresar: tengo el dominio de tal crdi-
to, lo adecuado es: tengo la propiedad de tal crdito.

44 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO SEXTO

MEDIOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD

36. Adquisicin de la propiedad:

Se puede adquirir la propiedad de dos maneras diferentes: en forma origi-


naria, si el adquirente obtuviere la cosa por s mismo, siendo el bien una res
nullius; y derivada si se adquiere la propiedad de un bien que ha pertenecido
a alguien, es decir, de un causante. Expresa Lafaille que esta distincin, de
fuente romanista, ofrece inters prctico, ya que en el primer supuesto, la
adquisicin no reconoce otros lmites que los de la ley, ni est supeditada
a carga o gravamen alguno14. Por el contrario, en los medios derivados de
adquirir la propiedad, se obtiene esta con todas las cargas, gravmenes y
limitaciones con que la trasmite el causante.

Nuestro Cdigo Civil no trae una enumeracin de los medios o modos de


adquirir la propiedad, los que estn desarrollados en los arts. 867 a 894 y
leyes ampliatorias. Estos medios son los siguientes:

1 Apropiacin, arts. 877 y 878 Medio originario.


2 Especificacin o transformacin, art. 883 Medio originario.
3 Accesin, art. 867 y otros. Medio originarlo.
4 Tradicin, Art. 890 y otros. Medio derivado.
5 La sucesin en los derechos del propietario, art. 657 Medio derivado.
6 Los contratos, art. 1328 y sgtes. Medio derivado.
7 La inscripcin en el Registro. Mediante leyes que regulan la venta de
bienes muebles sujetos a inscripcin. Medio derivado.

8 prescripcin adquisitiva o usucapin, arts. 871 a 876 Medio derivado.


9 La percepcin de frutos, art. 834. Modo originario.
10 La Ley, de acuerdo a los dispositivos legales que adjudican la propie-
dad (Reforma Agraria). Medio derivado.

Brevemente vamos a examinar cada uno de estos medios de adquirir la


propiedad.

37. Apropiacin:

14 Lafaille: op. cit., p. 447.

INSTITUTO PACFICO 45
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Es la toma de posesin de cosa mueble, que sea res nuilius, es decir, solo
son apropiables los bienes muebles que no han tenido dueo, ejemplo: los
animales salvajes, los peces, las aves, las conchas. No existe apropiacin
de bienes inmuebles, pues, de acuerdo al art. 822 del Cdigo Civil, los bie-
nes inmuebles que no son de los particulares son del Estado. En el anterior
Cdigo exista la figura de los inmuebles mostrencos o abandonados, hoy,
el inc. 4 del sealado artculo establece que son tierras pblicas las que
no han tenido dueo, o las que han sido abandonadas por el dueo que
tuvieron.
Como figuras de la apropiacin en nuestro Cdigo tenemos: la caza y la
pesca, art. 878, el descubrimiento de un tesoro, art. 887, en cambio, el
hallazgo no irroga la propiedad, de acuerdo a los arts. 884 a 886.

38. Especificacin o transformacin:

Consiste en crear una obra utilizando materiales ajenos. Expresa Castae-


da que la nova species pertenece al transformador, si es que el artfice pro-
cedi de buena fe15. Naturalmente que la especificacin se presenta cuando
el transformador ha utilizado material ajeno, pues si hubiese creado la nueva
obra (joya, cuadr, escultura, prenda de vestir) con sus propios materiales,
sera simplemente disponer de lo propio. La especificacin, en el lenguaje
econmico actual se denomina: valor agregado.

El art. 833 determina que los objetos que se hacen de buena fe con mate-
ria ajena, pertenecen al artfice, pagando el valor de la materia empleada.
Aunque el origen de la materia prima fuera delictuosa funciona esta regla,
si es que el artfice tuvo buena fe, naturalmente l debe probar su buena fe.

Desde los romanos se discuta a quin perteneca la propiedad del objeto,


los sabinianos atribuan la propiedad al dueo de la materia, por creerla ms
importante y los proculeyanos al artfice, porque en su concepto la forma era
la que daba existencia a la cosa16.

39. Accesin:

Es un medio originario de adquirir en virtud del cual se obtiene lo que se une


o adhiere materialmente a l, de acuerdo al art. 867 del Cdigo Civil. La

15 Castaeda, op. cit., p. 229.


16 Castaeda, op. cit., p. 230.

46 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

accesin funciona como modo de adquirir la propiedad mueble e inmueble.


Puede ser tambin accesin natural y artificial.

Accesin inmobiliaria: Los fenmenos de accesin inmobiliaria son: el alu-


vin, la avulsin y sus variaciones como la de cauce abandonado, mutacin
de cauce, invasin de terreno por el ro, y formacin de islas.

a) Aluvin: Es el acrecentamiento paulatino de tierras que se opera en


los fundos ribereos por el acarreo que hacen las aguas de substancias
que se sedimentan. El fundamento de esta clase de accesin viene
desde el derecho romano17. Se establece que el propietario de la tierra
riberea tiene derecho a adquirir lo que a ella se agrega por razn de
las aguas. Dos son los requisitos para que funcionen este modo de
adquirir: primero que se trate de ros o corrientes de agua, no el mar
porque la zona riberea pertenece al Estado, de acuerdo al art. 822
inc. 2; adems esta accesin o acrecentamiento paulatino de tierras
debe ser ocasionada por la naturaleza y no ser artificial, tambin es
necesario que la nueva tierra quede perfectamente unida a la propiedad
de quien accede.

b) Avulsin: La avulsin es la agregacin violenta por accin de una co-


rriente de agua, cuando un ro parte una heredad y lleva parte de ella
a otra. Aqu se produce la siguiente situacin: si se puede distinguir el
terreno trasladado, pertenece este al propietario primitivo si es que no
se ha adherido al fundo ajeno, pero, si hubo adherencia, el dueo de
este fundo podr hacer suya la accesin pagando su valor.

c) Cauce abandonado: Se trata de desviacin de un ro, en relacin, ex-


presaba el Art 419 del Cdigo de Aguas: Los cauces de los ros que
queden abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas
pertenecen a los dueos de los terrenos ribereos en toda la longitud
respectiva. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos
dueos, la nueva lnea divisoria correr equidistante de unas y otras18.

d) Invasin de terreno por el ro: Cuando un ro cambia de cauce y se


desplaza a otra zona, el nuevo cauce pertenece al Estado, de acuerdo

17 Romero Romaa, op. cit., p. 122.


18 La vigente Ley General de Aguas, D.L. 17752 de 24 de Julio de 1969 ha derogado en su art. 146
el Cdigo de Aguas de 24 de Febrero de 1902.

INSTITUTO PACFICO 47
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

al citado art. 822, inc. 4, y en cuanto al antiguo puede este ser dividido
entre los dueos de los terrenos confinantes.

e) Formacin de islas: En los ros navegables las tierras convertidas en


isla, son del dominio pblico. En los ros no navegables correspondern
estas islas a los propietarios de la orilla donde el Las se formen, pero si
no se formarn en un solo lado, sern divisibles entre los dueos de las
orillas, con una lnea que se supone tirada por el medio del ro.

Accesin mobiliaria: Se adquiere la propiedad de bienes muebles cuando


algn bien se adhiere o une a otro. Se distingue la accesin natural, por ser
obra de la naturaleza y la industrial por ser debida a intervencin humana.

Accesin natural: Regida por el Art. 880 del Cdigo Civil que establece
que las cras de los animales hembras corresponden al propietario de dichos
animales, salvo pacto en contrario. El Profesor Castaeda19 expresa que las
cras vienen a ser una porcin de las entraas de la madre: parti visce rum
matris.

Accesin industrial: La accesin de cosa mueble en provecho de otra cosa


mueble presenta tres modalidades: la adjuncin, en la que las cosas mue-
bles se unen sin confundirse, existiendo entre ellas adherencia de substan-
cias slidas; por ejemplo cuando dos objetos que pertenecen a distintas
personas se unen para constituir uno solo, tal sera el caso de un mueble en
el que el mrmol y la madera pertenecieran a diferentes personas.

En la mezcla la unin, siempre de slidos, es ms ntima, siendo ms difcil


volverlos a separar, como la unin de cemento de propiedad de dos perso-
nas.

Por ltimo la confusin es la unin de lquidos, de propiedad de diversas


personas.
Las tres hiptesis se resuelven en idntica forma, el art. 882 del Cdigo Ci-
vil expresa que las especies que resulten de la unin o mezcla de diferentes
dueos, pertenecen a estos en proporcin a los valores respectivos.

19 Castaeda, op. cit., p. 245.

48 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

Castaeda advierte que los tres casos citados difieren de la especificacin,


en que en esta no se juntan las diversas materias, sino que lo relevante es
el trabajo del especificador20.

El art. 882 aade que en estos casos puede optarse por entregar o recibir
las materias empleadas si son de naturaleza fungible, pero indemnizar los
daos quien procedi sabiendo que las materias eran ajenas. Como se ob-
serva, se sanciona la mala fe y se exonera de responsabilidad al que obr
con buena fe.

40. Tradicin:

Es un medio derivado de adquirir la propiedad mueble, respecto a esta clase de


bienes la posesin es el ttulo de propiedad, de acuerdo al art. 890 del Cdigo
Civil que establece: Aquel que de buena fe y como propietario recibe de otro
la posesin de un mueble, adquiere el dominio, aun cuando el enajenante de la
posesin carezca de facultad para hacerlo. Como se observa, la prescripcin
es terminante, la adquisicin de la posesin irroga la propiedad del bien mue-
ble, siempre que se renan las dos condiciones que seala la norma: buena
fe en el adquirente y que este reciba el bien en propiedad, lo que excluye los
bienes dados en depsito, prenda, comodato, etc. La buena fe del adquirente
lo protege an en el caso que el enajenante carezca de facultad para hacerlo.

Esta regla no funciona, a tenor de lo dispuesto en la segunda parte del sea-


lado artculo, respecto a los muebles objeto de ventas a plazos que autoriza
la ley de la materia, tal sera el caso de los bienes muebles identificables y
sujetos a inscripcin en el Registro, como los electrodomsticos, mquinas,
etc. Igualmente quedan exceptuados de esta prescripcin los bienes mue-
bles regidos por el Cdigo Penal, es decir, los hurtados, robados, en cuyo
caso la reparacin civil impone la restitucin de la cosa, (Art. 66 del C.P.).

Otra excepcin contenida en el sealado artculo es la de los bienes mue-


bles regidos por otras leyes especiales entre ellos: los vehculos automoto-
res, las armas de fuego, el oro, los frmacos, etc.

Por ltimo, quedan tambin exceptuados los bienes perdidos, desde que el art.
242 inc. 1 del Cdigo Penal seala sanciones para quien se apropie de los
objetos perdidos, sin observar las disposiciones del Cdigo Civil. (Art. 884).

20 Castaeda, op, cit., p. 238.

INSTITUTO PACFICO 49
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

41. La sucesin en los derechos del propietario:

Es un medio derivado de adquirir la propiedad y posesin de bienes mue-


bles e inmuebles, por medio del cual los sucesores (herederos y legatarios)
adquieren la propiedad de los bienes de su causante, de acuerdo al art.
657, que dispone que desde la muerte de una persona se trasmiten la pro-
piedad y la posesin de los bienes y derechos que constituyen la herencia
a aquellos que deben recibirla. Lgicamente, esta trasmisin de dominio es
ad corpus, o sea tal como se encontraban los bienes en el patrimonio del de
cujus, ora gravados, ora realengos.

La sucesin, llamada tambin trasmisin mortis causa, puede ser a ttulo


universal por la que se sucede en todo o en parte del patrimonio de una per-
sona, en su universitas, lo cual otorga la calidad de heredero; y sucesin
a ttulo particular o singular, por la que se sucede en bienes determinados
o determinables, y se tiene la condicin de legatario. Por ejemplo, cuando
una persona hereda todo el patrimonio de su causante, en l se incluyen los
bienes y las deudas o cargas de la herencia; en cambio, cuando se recibe
un legado de tal inmueble o de tal cantidad de dinero o tales muebles, no se
responde sino por las cargas que tenga el bien materia de esta sucesin a
ttulo particular; asimismo el heredero tiene aptitud para acrecer, mas no el
legatario.

42. Los contratos:

Es un medio derivado de adquirir la propiedad de bienes muebles e inmue-


bles, en el cual a travs del consensus el enajenante de un bien cede el
dominio del mismo al adquiriente. Algunos contratos son traslativos de do-
minio: compraventa, permuta, donacin, etc., otros no: locacin-conduccin,
depsito, mandato, etc. Entre los primeros se distinguen los onerosos: com-
pra-venta, permuta, entre los gratuitos: donacin.

Es importante determinar en qu momento se perfecciona el Contrato y se


consuma la trasmisin del dominio, no solo por la teora del riesgo, sino
tambin por la percepcin de frutos, posesin, plazos prescriptorios, etc. La
transferencia de la propiedad de los bienes inmuebles se opera por el con-
sentimiento, dado que en el Per la inscripcin en el Registro, del inmueble
nombre del nuevo propietario no es obligatoria, sino facultativa, siendo
en consecuencia no constitutiva de dominio, sino probatoria. En los pases
que cuenta con una adecuada institucin registral se trasmite el dominio

50 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

inmobiliario exclusivamente con la inscripcin, sistema a todas luces mejor y


ms seguro y que ojal se pudiera algn da implantar en el Per. Respecto
a la transferencia de los bienes muebles, esta se opera y el contrato recin
se perfecciona con la traditio de los mismos, antes de la entrega tales bie-
nes son de propiedad y riesgo del enajenante, de acuerdo al art. 1172 del
Cdigo Civil, que prescribe que la sola obligacin de dar una cosa mueble
determinada, no har al acreedor propietario de ella.

43. La inscripcin en el Registro:

Como se ha expresado en el item precedente, la inscripcin en el Registro


de los inmuebles no es constitutiva de dominio, sino acto ad-probationen.
Respecto a los muebles no identificables y no sujetos a esta obligacin por
leyes especficas, se adquiere la propiedad de los mismos por la traditio,
como se ha examinado en punto precedente.

En consecuencia, la inscripcin en el Registro a nombre del nuevo propie-


tario solo es traslativa de dominio respecto a los bienes muebles sujetos a
esta obligacin por leyes especiales, la primera fue la Ley N. 6565 de 12 de
Marzo de 1929, que establece que se registran los objetos provistos de nu-
meracin u otros signos que permitan individualizarlos, tales como autom-
viles, motocicletas, tractores, mquinas, etc., crendose al efecto el Registro
Fiscal de Ventas a Plazos. La inscripcin de los contratos de transferencia
no es obligatoria, pero la realizan casi todos los comerciantes que venden
bajo esta modalidad, por el pacto de reserva de dominio que conlleva, no
transfirindose la propiedad del bien hasta la completa cancelacin del mis-
mo, a pesar que se ha operado la traditio del bien. Es esta otra excepcin a
la regla de que quien recibe la posesin adquiere el dominio.

44. Prescripcin adquisitiva o usucapin:

La prescripcin es un modo derivado de adquirir el dominio o algunos de


los derechos reales por la posesin continua, a ttulo de propietario, por el
tiempo fijado por ley. Est regida en los arts. 871 al 876 del Cdigo Civil y
se denomina tambin usucapin; es una institucin de origen muy antiguo y
utilizada desde el derecho romano. Etimolgicamente viene de dos vocablos
latinos: pre y escribere, que significan inscripcin previa, debido a que
cuando haba que hacerla valer era necesario invocarla al comenzar la ex-

INSTITUTO PACFICO 51
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

posicin21. Para los juristas romanos el fundamento de esta institucin repo-


saba en dar seguridad a la propiedad misma. Josserand expresa que es un
modo de consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripcin todos
los, derechos de propiedad estaran en peligro, ya que habra que remontar-
se siglos atrs para probar la legalidad del derecho de propiedad y as nin-
gn ttulo sera firme22. Los glosadores la llamaban: probatio diablica!23.
La usucapin permite que el examen sobre la legalidad del ttulo de propie-
dad se remonte solo a 30 aos atrs y no a las transferencias de dominio
desde el origen de la propiedad. De todo ello se desprende la importancia de
esta institucin, al estabilizar las relaciones jurdicas y tornarlas inatacables.
Por otro lado, la usucapin sanciona al propietario negligente y tiene como
finalidad poner trmino a la dualidad: poseedor-propietario, consolidando el
derecho a favor del poseedor, quien de hecho, detenta y aprovecha el bien.

Elementos de la usucapin: La usucapin o prescripcin adquisitiva, exige el


concurso de los siguientes elementos:

a) Posesin mediata del prescribiente, no todo poseedor puede adquirir


por prescripcin, solo los poseedores mediatos los que poseen a nom-
bre propio como propietarios, no los poseedores inmediatos que po-
sean a nombre de otro, en virtud de un derecho que se les ha cecino:
inquilino, depositario, comodatario, acreedor prendario.

b) Transcurso del tiempo exigido por la ley, para que la posesin del in-
mueble pueda originar el derecho de propiedad del mismo, se requiere
que esta posesin sea continua, por un determinado nmero de aos,
que desde el derecho romano se conoce como decenal y treintaal,
llamados tambin corta y larga, la primera con buena fe y justo ttulo y
la segunda an sin estos dos requisitos. (Art. 871 del C.C.).

Quienes pueden prescribir: puede adquirir por prescripcin toda persona


natural o jurdica, es esta una consecuencia de la capacidad de goce, as
es que an los incapaces pueden usucapir por medio de sus representantes
legales: padres, tutores, curadores, (arts. 511 y 514 del C.C.).

Lgicamente no podrn usucapir quienes no tienen personalidad jurdica,


como las sucesiones, sociedades irregulares, etc., pero este derecho si pue-

21 Romero Romaa, op. cit., p. 126.


22 Romero Romaa, op. cit., p. 127.
23 Castaeda, op. cit., p. 297,

52 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

de ser ejercitado por los sucesores o por los socios de la sociedad irregular,
a ttulo personal.

Bienes prescriptibles e imprescriptibles: Se ha visto que la posesin es el


fundamento de la usucapin, por lo tanto solo son prescriptibles los bie-
nes que pueden ser materia de posesin, es as, que los bienes declarados
expresamente de uso pblico (art. 823 del C.C.) o los de las comunida-
des campesinas (art. 209 de la Constitucin vigente y numeral 163 de la
Constitucin recientemente promulgada), no pueden adquirirse por prescrip-
cin. Igualmente los socios no pueden usucapir los bienes de la sociedad;
ni los bienes retenidos, arrendados o dados en administracin o mandato,
art. 873 del Cdigo Civil, ni los condminos los bienes comunes. Como
se aprecia, solo el poseedor mediato puede adquirir por prescripcin, pues
como expresa Lafaille, debe existir animus domine24.

45. Requisitos de la posesin para prescribir:

Aparte de que la posesin debe ser mediata, o sea a ttulo personal, debe
reunir ciertas condiciones para que el poseedor pueda usucapir el bien po-
sedo; es as que la posesin debe ser continua, sin intermitencias o lapsos
en los que se ha dejado de poseer; asimismo la posesin no debe haber
sido interrumpida, es decir, perturbada por actos de tercero; igualmente la
posesin debe ser pblica, no oculta ni clandestina; y por ltimo debe ser
pacfica, no violenta ni por vas de hecho.

Al referirse a la continuidad de la posesin, hay que resaltar que nuestro C-


digo, al igual que los extranjeros, autoriza la unin de posesiones de acuer-
do al art. 829 que expresa que el poseedor puede unir su posesin a la de
aquel que le trasmiti el bien.

46. Prescripcin inmobiliaria:

El art. 871 prescribe que adquieren inmuebles por prescripcin quienes los
han posedo como propietarios de modo continuo durante diez aos, con
justo ttulo y buena fe, o durante treinta aos sin estos ltimos dos requisi-
tos. Existe pues la prescripcin inmobiliaria decenal y treintaal. La primera
requiere justo ttulo y buena fe. Se analizarn brevemente estos dos con-
ceptos.

24 Lafaille, op. cit., p. 511.

INSTITUTO PACFICO 53
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Justo ttulo: El justo ttulo no es el instrumento sino el acto jurdico que sirve
de causa a la transferencia de dominio. Poseer un bien con ttulo significa
que existe una causa para tal derecho, y, que el ttulo sea justo denota que
est arreglado a derecho. Por ejemplo un contrato, de compra-venta o do-
nacin es un ttulo, pero si es nulo o anulable no ser justo ttulo: al igual
que una donacin inmobiliaria que conste por instrumento privado; por el
contrario, el contrato de compra-venta puede constar de simple instrumento
privado, de acuerdo al art. 1174 del Cdigo Civil.

Expresa el Maestro Castaeda que el justo ttulo es el que rene todos los
requisitos necesarios para transferir el dominio, menos uno, el requisito que
falta es que aqul que aparece otorgndolo no es el propietario de la cosa y
esa falta se convalida con la prescripcin decenal25.

El ttulo putativo, (cuando solo el poseedor cree en su existencia), no es jus-


to ttulo porque es inexistente, v, g.: cuando se posee un inmueble creyendo
que se ha cumplido una promesa de legado; en este caso no se concret el
ttulo, no hubo transferencia de dominio.

Buena fe: La buena fe es un concepto totalmente subjetivo, que no cabe


confundir con el justo ttulo, y est tipificado en el art. 832, que expresa:
La posesin es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,
por error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su ttulo. V. g.: se
posee un lote diferente al comprado o se le compra a un menor sin saber su
incapacidad. En resumen, la buena fe es .la creencia del poseedor de haber
adquirido la cosa de quien era, segn su criterio, el legtimo dueo.
Para la prescripcin corta o decenal es necesario que se den los dos fac-
tores sealados, por ejemplo: no puede usucapir en die2 aos quien saba
que el enajenante era menor de edad.

Prescripcin treintaal: Dispone el citado artculo 871 que adquieren por


prescripcin los que poseen un inmueble durante treinta aos, sin justo ttulo
ni buena fe. Esta es llamada prescripcin larga o extraordinaria y de acuerdo
al antiguo Cdigo el plazo era de 40 aos. Como se observa, para este tipo de
prescripcin no hace falta ttulo de ninguna clase, ni buena fe, basta acreditar
el hecho de la posesin, que naturalmente debe ser continua. Se ha afirmado
que la prescripcin extraordinaria consagra el triunfo de la mala fe26.

25 Castaeda, op. cit. p. 312.


26 Castaeda: op. cit. p. 315.

54 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

Los fundamentos de esta prescripcin son de dos tipos: es una sancin con-
tra el propietario negligente, ya que el verus domine ha dejado que durante
treinta aos un extrao posea su inmueble, sin defender su propiedad, bien
sea utilizando las acciones posesorias o la reivindicatoria; y adems, tiene
por finalidad el consolidar el derecho de propiedad en manos del poseedor
que durante tanto tiempo ha gozado del jus utendi y tambin el hacer inex-
pugnable el derecho de propiedad, no necesitando el propietario la probatio
diablica, sino qu le basta el acreditar su ttulo de domine de treinta aos
a la fecha.

47. Prescripcin mobiliaria:

El art. 893 del Cdigo Civil dispone que la prescripcin de bienes muebles
requiere la posesin continua a ttulo de dueo por dos aos, si hay buena
fe, y por cuatro, si no la hay. Como se advierte no se habla de justo ttulo,
porque la traditio es precisamente el justo ttulo para la propiedad de tales
bienes, con las excepciones ya comentadas anteriormente.

Los plazos, notoriamente cortos comparados con los de la prescripcin in-


mobiliaria, se justifican dada |a menor importancia y valor que generalmente
tienen los muebles, en relacin a los inmuebles.

El poseedor de un bien mueble, a ttulo oneroso, no gratuito, convalida su


derecho aun cuando tenga mala fe, en cuatro aos, en los casos compren-
didos en el segundo prrafo del art. 890: los bienes robados, perdidos o
vendidos a plazos y no pagados totalmente.

48. La prescripcin como accin:

La prescripcin adquisitiva debe ser invocada de parte, no puede declarar-


se de oficio, el art. 1154 del Cdigo Civil precepta que el Juez no puede
fundar sus fallos en la prescripcin si esta no ha sido alegada. Igualmente
el numeral 1150 permite que se renuncie a la prescripcin ya adquirida,
todo ello demuestra que la usucapin es un derecho y no un deber, es una
facultad del poseedor no una obligacin. En consecuencia, el poseedor que
crea estar en condiciones de usucapir debe iniciar una accin de prescrip-
cin. (Art. 872 del Cdigo Civil). Esta accin es declarativa del derecho, no
constitutiva del mismo, es decir, la sentencia no crea un derecho nuevo, sino
reconoce tal derecho, por eso es que la sentencia es retroactiva, no se es
propietario desde el da de la resolucin judicial, sino desde el da siguiente

INSTITUTO PACFICO 55
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

en que se inici la prescripcin; lo cual es importante por los derechos del


propietario respecto a frutos, mejoras, cargas, gravmenes, etc.

49. Suspensin, interrupcin, prdida y renuncia de la


prescripcin:

El plazo para prescribir puede ser suspendido, en consideracin a que deter-


minadas personas no pueden hacer valer por s mismas su derecho, como lo
reconoce el art. 1157 del Cdigo Civil, que dispone que el plazo prescripto
rio queda suspendido entre el marido y la mujer, durante el matrimonio; entre
los hijos y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la tutela; entre
los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la cratela o mientras
sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. La suspensin
es provisoria, desaparecido el hecho que la motiva, se reanuda la cuenta y
el plazo sigue corriendo.

La interrupcin de la prescripcin se opera cuando el poseedor es privado o


pierde su posesin, de acuerdo al art. 875 del Cdigo Civil, que en su se-
gundo prrafo establece tambin que cesa este efecto si la recupera antes
de un ao o si por sentencia se le restituye.

Hay dos clases de interrupcin de la prescripcin: la natural, que es la ante-


riormente expuesta, o sea cuando el poseedor pierde o se ve privado de la
posesin; y la civil: la citacin con la demanda de reivindicacin, art. 1163
inc. 2, salvo que la notificacin fuese nula y constase que el demandado
no se instruy de ella, o si el actor se desiste de la demanda o abandona la
instancia. Como se observa, el plazo prescriptorio favorece al poseedor en
detrimento del propietario negligente, pero s este inicia una accin reivindi-
catoria se interrumpe el plazo, quedando perdido todo el lapso transcurrido
y debiendo comenzar nuevo plazo.

Como se ha estudiado la prdida de la posesin, por ms de un ao, signifi-


ca la imposibilidad de seguir con el plazo prescriptorio, debiendo comenzar
otra nueva cuenta, si es que se recupera la posesin despus del ao; la
prdida definitiva de la posesin conlleva, lgicamente, la extincin de la fa-
cultad para adquirir por prescripcin, pues como se ha visto, la base y el fun-
damento prctico y doctrinario de la usucapin es precisamente la posesin.

Se ha comentado en items precedentes que la prescripcin adquisitiva es


renunciable, de acuerdo al art. 1150 del Cdigo Civil. Algunos civilistas opi-

56 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

nan que es un acto de enajenacin, otros sostienen que la prescripcin no


opera de pleno derecho, sino que es necesario que sea invocada por las
partes. En mi opinin, el renunciante est simplemente no utilizando un de-
recho que la ley le franquea, derecho que, por otra parte, debe ser probado
judicialmente, no pudindose, en consecuencia, hablarse de transferencia
de un dominio que todava no se ha adquirido.

El mismo artculo seala que no se puede hacer renuncia al derecho de


prescribir, dado que es una norma de orden pblico, y no un derecho indivi-
dual concretado, como lo es el de la prescripcin ya adquirida. La renuncia
puede ser expresa o tcita.

50. La percepcin, de frutos:

Es un modo originario de adquirir la propiedad, por medio del cual el po-


seedor de buena fe hace suyos los frutos del bien, art. 834 del Cdigo
Civil. Prima facie, es menester aclarar que solo se refiere al poseedor, no
al propietario, al usufructuario, al acreedor anticrtico o a cualquier persona
que en virtud de un contrato o acto jurdico, tenga el derecho de percibir los
frutos del bien. Esta figura solo es para el poseedor, que cree en su legitimi-
dad, quien no est obligado a restituir los frutos que le pudiera reclamar el
propietario, durante todo el tiempo que su posesin fue de buena fe. La ratio
de la norma reside en sancionar la desidia del propietario y, por otro lado,
premiar el trabajo del poseedor, no castigando su ignorancia por la buena fe
que lo ampara.

Este artculo hay que concordarlo con el anterior el 833 que especifica que
la buena fue dura mientras las circunstancias permiten al poseedor presumir
que posee legtimamente o hasta que es citado en juicio.

49. La Ley: Llegamos a la dcima manera de adquirir la propiedad: la


ley como modo de adquirir la propiedad de la tierra agraria. Es un medio
derivado, no originario de adquirir, pues como se ha visto, en el Per no hay
res nullius inmuebles, ya que si no son de los particulares, pertenecen al
Estado, en consecuencia, los adjudicatarios por la ley de Reforma Agraria y
disposiciones conexas, reciben en propiedad un inmueble que ha perteneci-
do a alguien, bien sea al Estado o a los particulares.

INSTITUTO PACFICO 57
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Al respecto dispone el art. 157 de la Constitucin recientemente promulga-


da que las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudi-
cacin a campesinos sin tierras.

En los ltimos aos este medio de adquirir la propiedad no se limita al cam-


po agrario, pues el Estado al expropiar diversas empresas o bienes los ad-
judica, en propiedad, a distintas personas naturales o jurdicas, tal es el
caso de la transferencia de los diarios y otros medios de difusin, as como
diversas empresas industriales, cuyos trabajadores reciben en propiedad
las acciones de dichas empresas.

58 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO SEPTIMO

LA REIVINDICACION

51. Concepto, etimologa:

Las acciones pueden ser reales y personales, las primeras estn destinadas a
proteger los derechos reales, es decir la facultad que posee la persona sobre
las cosas, v,g.: el derecho de propiedad, de posesin, de usufructo, de servi-
dumbre, de habitacin, de uso, de superficie, etc. Las acciones personales
amparan los derechos personales, derivados de un contrato, de un hecho, de
una situacin familiar, etc., tales la accin de desahucio, del locador contra el
conductor, la de indemnizacin por daos y perjuicios, la de alimentos, etc.

La accin de reivindicacin es la accin real por excelencia, ya que protege


el derecho real ms completo y perfecto que es el dominio. Por ella se recla-
ma no solo la propiedad, sino tambin la posesin.

La accin reivindicatoria es la que puede ejercitar el propietario de un bien


determinado para que el poseedor se lo restituya. Alessandri y Somarriva
expresan que es la accin que tiene el propietario no poseedor contra l
poseedor no propietario27.

La palabra reivindicacin est formada por dos vocablos latinos: rei que
significa cosa y vindicare, o sea reclamar con justicia aquello de que se ha
visto uno desposedo.

52. Requisitos para su procedencia:

Para que proceda esta accin es necesario:

a) Ser propietario del bien, mueble o inmueble, que se reclama, ser el


verus domine aunque el dominio estuviere desmembrado por un usu-
fructo, anticresis, u otro derecho real, o contrato de locacin; solo el
propietario puede reivindicar, no el poseedor, quien para defender su
derecho tiene los interdictos. El actor debe probar su derecho de pro-
piedad, pues al poseedor se le presume propietario (art. 827 del C.C.).

27 Citado por Castaeda, op. cit., p. 486.

INSTITUTO PACFICO 59
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

b) Que el propietario haya perdido la posesin del bien, pues de lo con-


trario no tiene nada por lo que accionar, la accin debe dirigirse contra
el poseedor mediato, no contra el inmediato, pues el segundo posee a
nombre de su causante y en virtud de un derecho que se le ha conce-
dido, por ejemplo: el propietario no puede reivindicar un bien dado en
alquiler si el contrato est vigente, pues l mismo ha cedido el derecho
de uso; en cambio, si el conductor se negara a entregarle el inmueble
cuando no hay contrato o este est vencido puede interponer esta ac-
cin, aunque en la prctica es ms factible la accin de desahucio por
ocupacin precaria.

c) Que el bien que se reivindica no sea una universalidad, sino un bien


singular: una casa, un mueble, no una universtas, como el patrimonio
o la herencia. En la accin debe singularizarse el bien o bienes que se
reivindican.

d) Que el reivindicante demuestre que el demandado es el poseedor del


bien, para que la demanda no sea inoficiosa, es decir que no est di-
rigida contra otra persona; es por ello que la carga de la prueba de la
posesin recae sobre el actor, que es quien afirma que el demandado
posee, y no quiere restituir un bien de su propiedad.

53. Cosas que pueden reivindicarse:

Por esta accin pueden reivindicarse muebles e inmuebles, siempre que


sean cosas singulares, como ya se ha expresado, v.g.: tal mueble o mqui-
na, pero no el mobiliario o mis pertenencias, debe singularizarse cada
uno de los bienes que se reivindica. Las cosas muebles robadas, o perdidas
o las que no se cumple con devolver, o las adquiridas a plazos e inscritas en
el Registro pueden reivindicarse, salvo que se hubiere operado la prescrip-
cin y ya hubieran sido adquiridas por el poseedor, con buena fe (2 aos) o
sin ella (4 aos).

En el derecho comercial se estudia que las cosas adquiridas en estable-


cimientos, tiendas o en bolsas, son irreivindicables, igualmente el tercero
adquirente de, buena fe no puede ser despojado del bien si prueba su buena
fe, a tenor del art. 890 del Cdigo Civil.

Los inmuebles pueden reivindicarse, estn o no inscritos en el Registro a


nombre del verus domine, pues como ya se ha expresado, la inscripcin

60 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

en el Per no es constitutiva sino probatoria del dominio. Pero el tercer ad-


quirente que ha obtenido a ttulo oneroso el bien bajo la fe del Registro, de
quien all apareca como propietario del inmueble no est sujeto a reivindica-
cin, si tena buena fe y no haba ninguna clusula de nulidad en el Registro
(art. 1052 del C.C.).

54. Imprescriptibilidad de la accin:

Siendo la reivindicacin una accin real no prescribe, como las dems, a los
20 aos, dado que el dominio es un derecho perpetuo y, como consecuen-
cia, la accin no se extingue por el mero transcurso del tiempo.
En efecto la accin reivindicatoria es imprescriptible, pues no sera jurdico
que una persona, propietaria de un bien por ms de 20 aos, no pudiera
reivindicarlo en caso de desposesin.

INSTITUTO PACFICO 61
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO OCTAVO

EL PATRIMONIO

55. Concepto:

La palabra patrimonio es una voz multvoca, con diversas acepciones de


acuerdo a las disciplinas que la emplean, as se habla del patrimonio cultu-
ral, arqueolgico, nacional, universal, etc. Jurdicamente el patrimonio es el
conjunto de obligaciones y de bienes y derechos de una persona. Como se
ve el patrimonio contiene un activo: los bienes y derechos que se poseen y
un pasivo: las obligaciones que se tengan.

Se ha expresado, con razn, que toda persona por pobre que sea tiene un
patrimonio, entendido este como una universalidad jurdica, que es una de
las notas consubstanciales de la personalidad, no pudiendo darse el caso de
persona natural o jurdica que no tenga patrimonio. Es as que el patrimonio,
por ser atributo de la persona, es intransferible mientras viva esta; solo a la
muerte de la persona se trasmite su patrimonio a sus sucesores y se trasmi-
te como una universalidad, como un todo.

Thor expresa que el patrimonio es la suma de derechos que competen a una


persona y que solo se extingue despus de su muerte, cuando se confunde
con el patrimonio de los herederos. Es por ello que una situacin econmica
negativa, la quiebra o la bancarrota, no significan que no se tenga o se haya
perdido el patrimonio, el mismo que puede resultar negativo, si el pasivo
supera al activo, pero jams inexistente.

Como se desprende de lo expuesto los caracteres del patrimonio son:

a) Que es indivisible, es una universitas, un todo, lo que no significa que


los bienes, derechos y obligaciones que lo integran puedan separarse,
singularizarse, fraccionarse, pero no el patrimonio como tal.

b) Que es inalienable, el patrimonio como nota consubstancial de la per-


sonalidad no es transferible sino al extinguirse aquella, con la muerte la
persona fsica o con la disolucin y liquidacin de las jurdicas; lo cual
no implica que las personas puedan transferir los bienes y derechos
que integran su patrimonio.

62 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

c) Que toda persona tiene un patrimonio, como ya se ha explicado, to-


dos tenemos un patrimonio, an las personas jurdicas, de acuerdo al
art. 44 del Cdigo Civil, puesto que ser persona significa ser sujeto
de derechos y obligaciones, tener capacidad para obligarse, celebrar
contratos, contraer obligaciones, etc., para todo lo cual se necesita un
patrimonio, el mismo que no solo est compuesto de bienes, sino tam-
bin de derechos, muchos de ellos simplemente espectaticios, pero
que pueden realizarse en cualquier momento.

56. Elementos extrapatrimoniales:

Expresa Castaeda, que dentro del patrimonio se incluyen: los derechos


reales, los derechos personales (obligaciones); los derechos emergentes
del derecho familiar (alimentos, herencia) y las acciones correspondientes a
dichos derechos28. Lo que comprueba lo afirmado anteriormente, que toda
persona tiene un patrimonio, por pobre que sea.

Entre los elementos extrapatrimoniales, se encuentran: los derechos de la


persona a la existencia, a la honra y a la libertad; los derechos al nombre, al
domicilio; los derechos personales entre los cnyuges; las relaciones de ca-
rcter moral que emanan de la patria potestad, de la tutela y de la cratela; y
los derechos polticos. Asimismo no estn incluidas en el patrimonio la fuer-
za de trabajo o la capacidad de ganancia de una persona o sus relaciones
sociales, aunque todos esos factores lo permitan ganar dinero.

28 Castaeda, op. cit. p. 518.

INSTITUTO PACFICO 63
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO NOVENO

EL CONDOMINIO

57. Concepto y etimologa:

Concluido el anlisis de los ms importantes derechos reales, como son la


posesin y la propiedad, corresponde el estudio de una forma especial del
dominio, que es precisamente el condominio o propiedad indivisa.

El condominio recibe tambin los nombres de propiedad indivisa, propiedad


plural, propiedad colectiva, copropiedad, El condominio es un derecho de
propiedad que reconoce a varios titulares, en contraposicin al dominio o
propiedad, en la cual hay un solo seor o domine del bien, siendo su dere-
cho sobre el bien exclusivo y excluyente de cualquier otro.

El Cdigo usa equivocadamente la expresin condominio y no copropie-


dad, pues, como se ha explicado en la parte general, no son trminos sin-
nimos, dado que propiedad es ms amplio que dominio, ya que el primero
comprende no solo las cosas corporales sino tambin los derechos, de lo
que desprende que el condominio es diferente a la comunidad de derechos,
aunque cuando el art. 923 expresa que las reglas del condominio son de
aplicacin a esta ltima figura. De lo que se desprende que el Cdigo debi
utilizar el trmino copropiedad en lugar de condominio.

Revisando algunas definiciones doctrinarias tenemos que Bevilaqua lo tipifi-


ca como forma anormal de la propiedad, en la que el sujeto del derecho no
es un individuo que lo ejerce con exclusin de otros, sino dos o ms sujetos
que lo ejercen simultneamente29. Por su parte, Josserand discrepa de la
tendencia de equiparar la propiedad y el condominio, puesto que aunque
tengan ciertos elementos en comn, son figuras jurdicas distintas30. Planiol
observa que en el condominio no est dividido la cosa sino el derecho.

Resumiendo conceptos se puede afirmar que el condominio no fracciona


el derecho, ni divide materialmente la cosa, solo divide el goce del bien;
en el condominio se conservan los atributos del derecho de propiedad; el
jus utendi, fruendi y abutendi, pero su ejercicio es conjunto, ninguno de los

29 Citado por Castaeda, Los Derechos Reales, t. 2, p. 13.


30 Citado por Romero Romaa, op. cit., p. 198.

64 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

condominos o copartcipes, puede ejercitar esos derechos en forma aisla-


da, se requiere la unanimidad. Otra nota distintiva de esta figura es que la
propiedad no est individualizada, por ejemplo, si cuatro hermanos reciben
en herencia un inmueble, no se puede afirmar que a cada uno de ellos le
corresponda la cuarta parte de este, no, el inmueble es de los 4, teniendo
cada uno una cuota o parte abstracta del mismo.

Etimolgicamente condominio viene de los vocablos latinos: cum que sig-


nifica juntos y de dominus o sea seoro en conjunto.

58. Nombres que recibe el condominio en el Cdigo


Civil:

El Cdigo se ocupa de esta figura en los arts. 895 a 923 y siendo el nom-
bre del Ttulo,4 Del Condominio, .no siempre 10 denomina as, por lo que
resulta prctico hacer una revisin de los distintos nombres que le acuerda;
el art. 895 habla de cada propietario, el siguiente de todo copropietario, el
897 de copartcipe, el siguiente de condmino, el 899 y siguientes se refie-
ren a los copartcipes; ms adelante el 904 y el 917 lo denominan interesa-
do; el 963 porcionista; el 784 propietario proindiviso, y el 805 coheredero.

Se ha hecho referencia antes que condominio y copropiedad no son iguales,


pero el Cdigo, emplea todas las citadas voces como sinnimos.

59. Caracteres jurdicos del condominio:


Para que exista esta figura es necesario:

a) Pluralidad de sujetos, es decir que el titular de este derecho real no sea


singular, pues entonces sera simplemente un derecho de propiedad,
sino que es menester que los titulares del derecho sean varios.
b) Unidad de objeto, o sea que el objeto, materia de este derecho sea
determinado, uno o varios bienes, no una universalidad como sera la
herencia en su universitas, pues ya sera comunidad de derechos; por
herencia los herederos o legatarios pueden resultar condminos de un
inmueble o bien mueble, pero siempre determinado.

c) Que ninguno de los condminos tenga materializada una parte en el


bien, pues entonces hay propiedad singular sobre las porciones y no
condominio; v.g.: si en un testamento se asigna un inmueble a tal hijo

INSTITUTO PACFICO 65
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

y otro bien al otro ya no existe condominio, pues la particin la llev a


cabo el testador.

d) Transitoriedad: el condominio, como se ha expresado es una forma


anormal de propiedad, en consecuencia tiene vocacin de transitorie-
dad no solo doctrinal sino tambin legislativa, es as que el art. 903
obliga a los copropietarios a realizar particin cuando uno de ellos o el
acreedor de cualquiera lo pida.

e) Unanimidad: en el Per, a diferencia de otros pases, se consagra el jus


prohibendi, que impide el ejercicio individual de los derechos que otorga
el condominio, requirindose unanimidad para disponer de los bienes.

60. Diferencia entre condominio y comunidad:

Siendo ambas figuras propiedad en comn, la diferencia estriba en el grado,


no en la naturaleza del derecho, que es similar. El condominio es la pro-
piedad en conjunto de un bien determinado, v.g.: sobre una casa o un lote
de terreno o un bien mueble. La comunidad se da cuando varias personas
heredan un patrimonio, una universalidad jurdica, por ejemplo: muere un
padre dejando cuatro hijos, ellos no son condminos sino comuneros de la
herencia, en la que se comprenden bienes muebles, inmuebles, derechos y
tambin obligaciones, porque han sucedido a su causante en su universitas
(art. 657 del C.C.). Los herederos tienen el derecho de acrecer, el que no
tiene los condminos que son porcionistas de cuota fija.

61. Diferencia entre condominio y sociedad:

Entre estas dos figuras las diferencias son consubstanciales. Respecto a la


personalidad jurdica el condominio es una situacin en que no hay perso-
nalidad jurdica, si dos condminos desean realizar un acto jurdico deben
hacerlo en nombre propio, naturalmente requieren unanimidad; en cambio,
la sociedad es una persona jurdica independiente de los socios, es un su-
jeto de derecho y obligaciones capaz de obligarse, que subsiste a pesar del
cambio o de la muerte de los socios. Respecto al derecho de propiedad, los
condminos tienen, en conjunto, la titularidad del derecho; por el contrario,
la sociedad es la nica titular del derecho de propiedad sobre los bienes de
esta, dado que no hay que confundir los derechos de los socios con el de
disponer de los bienes sociales, derecho que solo puede ser ejercido por los

66 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

rganos de la sociedad y de acuerdo a las disposiciones legales y estatuta-


rias pertinentes.

En relacin al fin que persiguen, el condominio no tiene otro fin que el de


conservar la propiedad en conjunto, ya que por esencia es transitorio, en
cambio la sociedad tiene siempre finalidad lucrativa.

Asimismo la cuotaparte del condmino es embargable por obligaciones de


este, los bienes de la sociedad, que es persona jurdica distinta, no son pa-
sibles de esta medida, solo lo son los beneficios que el socio obtenga en la
sociedad.

62. Diferencia entre condominio y servidumbre:

Como se ha expresado el condominio es propiedad en conjunto, llamada


tambin indivisa por su carcter de transitoriedad, por el contrario, servi-
dumbre es un derecho real que favorece a un predio, el dominante, en detri-
mento de otro denominado sirviente; como se comprueba son dos derechos
reales completamente distintos.

63. Origen del condominio:

Diversos son los actos jurdicos que pueden originar un condominio, ad


ejemplum: los contratos, el caso en que varias personas adquieran en con-
junto un bien mueble y ms frecuentemente un inmueble; una particin en la
que se adjudiquen a varios propietarios un bien determinado; igual caso po-
dra presentarse en una adjudicacin en juicio de un bien a varias personas;
o por acto de ltima voluntad; testamento o herencia ab-intestato de un bien
a varios herederos o legatarios; la misma figura surge de la unin o mezcla
de bienes muebles, (art 881).

64. Fin del condominio:

Se ha analizado ya la transitoriedad de este derecho real, de acuerdo al art.


903 del Cdigo Civil que faculta a cualquiera de los condminos a pedir la
divisin y particin, derecho que se extiende a cualquier acreedor de estos.
Esta accin es imprescriptible; (art. 902 del C.C.), se observa que la forma
ms frecuente de terminar el condominio es su fin lgico, cual es la divisin,
particin y adjudicacin a cada condmino de una parte del bien en propie-
dad individual.

INSTITUTO PACFICO 67
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Tambin se extingue el condominio por prdida del derecho de los copro-


pietarios, ya sea porque el bien se ha destruido, o ha sido expropiado, o por
haber prescrito o por haber recado resolucin judicial.

Asimismo cesa esta figura por consolidacin, o sea cuando uno de los con-
dminos adquiere, por cualquier ttulo, las participaciones de sus otros con-
dminos convirtindose en propietario individual. Lo mismo sucedera si los
condminos deciden aportar el bien comn a una sociedad en la que ellos
tendran la calidad de socios, el condominio se extingue y el bien pertenece-
ra a una persona jurdica: la sociedad, en propiedad individual.

65. Medianera o pacto de indivisin forzosa:

La medianera es el condominio forzoso, cuya fuente es la ley, arts. 910 a


916 del Cdigo Civil segn los cuales se reputa medianeras las paredes,
cercos o zanjas situadas entre dos predios colindantes. Las paredes, cercos
o zanjas pueden ser propias o de ambos colindantes, lo primero es cuando
se han construido en terreno y con fondos propios; si pertenecen a ambos
colindantes se da la figura de la medianera. Por ministerio de la ley esta
medianera no concluye voluntariamente sino que debe continuar hasta que
ocurran ciertas situaciones: destruccin del bien o de las paredes, abandono
o cuando no se utiliza la pared.

Actualmente en el campo urbano se construyen pocas paredes medianeras


por los inconvenientes que tal forma de condominio legal irroga, prefiriendo
los propietarios colindantes construir sus propias paredes yuxtapuestas, en
su propio terreno y con peculio propio.

68 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO DECIMO

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONDOMINOS

66. Derechos de los condminos:

Aparte de los derechos que irroga la propiedad individual, que los condmi-
nos deben ejercer en conjunto, como son el jus utendi, fruendi y abutendi,
el condominio otorga las siguientes facultades, especificadas en sendos ar-
tculos del Cdigo:

a) Derecho a los provechos del bien: El art. 1399 dispone que los par-
tcipes estn obligados a reembolsarse de los provechos obtenidos del
bien, lo que significa que los otros condminos tienen derecho a soli-
citar que se es de la parte correspondiente de los frutos del bien, en
relacin a su participacin.

b) Derecho de uso y de goce: De acuerdo al art. 895 cada propietario


puede ejercer los derechos de la propiedad, compatibles con la indivi-
sin del bien y, de acuerdo al art. 901, si hubo exceso en el uso o goce
del bien comn, dicho acto no es nulo, ni siquiera anulable, prescribien-
do el acotado artculo que tal acto ser vlido si se adjudica el bien o la
parte a quien practic el acto.

c) Derecho a emprender la explotacin: As lo disponen los arts. 908


y 909 para el caso en que no se hubiere establecido la administracin
judicial o extrajudicial. Tal norma es un reflejo del principio del legtimo
inters, en efecto, a ningn condmino beneficia el estado de inexplo-
tacin del bien comn, pues ve diluidos sus derechos espectaticios a
los provechos y no debe verse perjudicado por la desidia de los otros
condminos.

d) Derecho a adquirir por prescripcin: El art. 898 expresa que la pres-


cripcin ganada por un condmino, (el que posee) aprovecha a todos.
Solucin justa pues el condmino est poseyendo un bien que no es
exclusivamente de l.
A este respecto hay que recordar que la ley prohbe que un condmino
adquiera por prescripcin los bienes comunes, es decir, en contra de
sus propios condminos (art. 902 del C.C.).

INSTITUTO PACFICO 69
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

e) Derecho a reivindicar: Como se ha estudiado en la accin reivindica-


toria, esta est destinada a defender el derecho de propiedad, el art.
896 concede tambin esta facultad a los condminos, al establecer
que todo copropietario puede reivindicar y defender de terceros el bien
comn.

) Derecho a retraer: Se denomina retracto a la facultad que la ley acuer-


da a determinadas personas de sustituir al comprador del bien, en las
condiciones pactadas. El inc. 1 del art. 1450 concede el derecho de
retracto al comunero en la venta de porciones indivisas, o de la cosa.
La ratio legislatoris es clara: se trata de consolidar la propiedad en favor
del que ya es propietario de una parte.

g) Derecho de tanteo o preferencia: A tenor del art. 920 cualquier de los


condminos tiene el derecho denominado de tanteo o de preferencia,
para evitar la venta de los bienes y adquirir la propiedad de ellos, entre-
gando en dinero el precio de la tasacin, en las partes que correspon-
den a los dems condminos. La razn del precepto es tambin la de
unificar la propiedad.

h) Derecho a reembolso por mejoras: El art. 897 sanciona que las me-
joras necesarias y tiles pertenecen a todos los condminos, estando
obligados todos ellos a reembolsar proporcionalmente a quien las hu-
biera efectuado.

67. Obligaciones de los condminos:


Correlativamente a los derechos, los condminos tienen ciertas obligacio-
nes impuestas por el Cdigo:

a) De responder por las mejoras: De acuerdo al citado art. 897 las me-
joras necesarias y tiles aprovechan a todos los condminos y es justo
que todos ellos soporten los gastos, en proporcin a su cuota.

b) De pago de deudas: Cuando hay deudas contradas por uno de los


condminos en provecho del condominio, resulta obligacin de todos
ellos el pagarlas, tambin en proporcin a su participacin. Al respecto
expresa Castaeda31, que esta regla, que est prevista en otros Cdi-

31 Castaeda, op. cit., p. 34.

70 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

gos Civiles, no lo est en el nuestro y se rige por las de las obligaciones


mancomunadas, naturalmente si la obligacin no es solidaria.

c) De pago de gastos: Expresa el art. 900 que todos los copartcipes


estn obligados a concurrir en proporcin a su parte a los gastos de
conservacin y al pago de los impuestos y gravmenes. Norma que por
su claridad no requiere de ningn comentario.

d) De no practicar actos que importen el ejercicio exclusivo del dere-


cho de propiedad: Ya se ha comentado este problema al estudiar el jus
prohibendi de los condminos; el art. 901 expresa que dicho acto ser
vlido si se adjudica el bien o la parte a quien practic el acto. Contrario
sensu, si no hay tal adjudicacin el acto ser anulable, dado que el art.
1394 dispone que la venta de cosa ajena es anulable, y el condmino
estara vendiendo algo que no es de su exclusiva propiedad.

e) A verificar particin: Esta obligacin de los condminos ha sido ya


tratada, se ha comentado el art. 9039 que faculta a cualquier cond-
mino o acreedor de estos a solicitar la particin del bien. Asimismo se
ha expresado que la accin para solicitar la particin es imprescriptible
(art. 902). La ratio del precepto es clara y concordante con la teora, el
condominio, como se ha comentado, es una forma anormal de propie-
dad, la que generalmente trae problemas por la disparidad de criterios o
intereses diversos de los condminos, es por ello que la ley, aceptando
la necesidad de esta figura jurdica, procura que sea transitoria y deja
en libertad a condminos y acreedores para darle fin, mediante la divi-
sin y particin.

f) Al saneamiento y eviccin: El art. 921 dispone que los condminos


estn recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento, en pro-
porcin a la parte de cada uno.

En los contratos onerosos traslativos de dominio, el enajenante queda obli-


gado al saneamiento en caso de eviccin, por privacin o perturbacin del
derecho, originados antes de la transferencia. La institucin es universal y
justa y su nombre y etimologa nos demuestran su necesidad: eviccionar
quiere decir: privacin, despojo, desposesin, desprendimiento; y sanea-
miento significa purificar, regoner, arreglar, componer. La eviccin y el sa-
neamiento estn tratados en los arts. 1370 al 1382 del Cdigo Civil.

INSTITUTO PACFICO 71
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Despus de la transferencia de dominio los copropietarios quedan sujetos a


esta obligacin, como cualquier otro enajenante a ttulo oneroso, pero esta
obligacin no solo es frente ai tercer adquirente, sino tambin frente al con-
dmino a quien se le adjudica la propiedad total del bien, naturalmente que
en las proporciones debidas.

72 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO UNDECIMO

LA ADMINISTRACION DEL CONDOMINIO

68. Administracin de los bienes materia del condo-


minio:
Manifiesta Romero Romana32 que en el Cdigo hay un vaco a este respecto,
ya que solo hay disposiciones dispersas que no fijan las normas fundamen-
tales, como lo hacen otros Cdigos y que las reglas de la administracin se
encuentran en el Cdigo de Procedimientos Civiles, a pesar de que algunas
son normas sustantivas. Los arts. 1195 al 1210 del citado cdigo, se ocupan
de la administracin de los bienes comunes; este es naturalmente el rgimen
legal, que judicialmente puede pedir cualquier interesado. Es evidente que si
existe acuerdo unnime entre los condminos no existe conflicto en la admi-
nistracin, y ellos son libres de continuar as; la administracin judicial solo
opera a pedido de parte, y adems si hay acuerdo unnime en la junta, la
administracin se sujetar a ella, (1198 C.P.C.) y si no, el Juez designar ad-
ministrador al cnyuge sobreviviente, a uno de los porcionistas o a un extrao.

69. Facultades del administrador:

De acuerdo al art. 1203 del Cdigo de Procedimientos Civiles el administra-


dor puede vender los frutos, dar el bien en locacin-conduccin, efectuar las
reparaciones ordinarias y pagar las cargas y pensiones. Como se aprecia
son todos actos ordinarios de administracin, en cambio para cualquier acto
de disposicin debe solicitar al Juez que convoque la junta para adoptar un
acuerdo unnime, a falta de este, el Juez conceder o no autorizacin al admi-
nistrador, previas las indagaciones que juzgue necesarias (art. 1204 C.P.C.).

La distribucin de utilidades entre los condminos se realizar en efectivo


y no en frutos, de acuerdo al art. 1203. El administrador tiene la obligacin
de rendir cuentas en los plazos que el juzgado seale, no mayores de seis
meses (art. 1207).

32 Romero Romaa, op. cit., p. 209.

INSTITUTO PACFICO 73
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

70. Remocin y responsabilidad del administrador:

El art. 1210 del C.P.C, establece que cualquiera de los interesados puede
pedir la remocin del administrador, acreditando abuso o descuido en el
ejercicio del cargo o colusin con otro de los interesados, o con un tercero,
para aprovecharse de la administracin.

74 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO DCIMO SEGUNDO

DIVISIN Y PARTICIN

71. Concepto:

Expresa Lafaille33 que la particin convierte el derecho inmaterial del con-


dmino en un lote material, equivalente a su inters dentro de la cosa. Ilus-
trando la definicin con un ejemplo; si 4 hermanos poseen un terreno de
mil metros, es decir cada uno tiene una cuota-parte o un derecho inmaterial
sobre I bien, que representa el 25% del mismo, habr particin si dividen
materialmente el terreno en cuatro lotes y se le adjudica a cada uno una
parcela de 250 metros cuadrados; pero igualmente habr particin si el lote
primitivo, los mil metros son vendidos a un tercero y se reparten el precio
resultante, deducidos los gastos e impuestos; asimismo se habr verificado
la particin si los mil metros son adjudicados a uno solo de los condminos,
quien hace las compensaciones pertinentes.

Doctrinariamente se discute si la particin es un acto constitutivo o solo de-


clarativo de dominio. Romero Romaa, citando a Planiol, dice que la
particin es meramente un acto declarativo, resultando el condominio una
situacin transitoria, porque en el momento de hacer la particin se conside-
ra que recin se est adquiriendo directamente los bienes de su causante34.
De acuerdo a esta tesis el condominio no hace adquirir la propiedad, y en
consecuencia, no se da valor a los gravmenes que los condminos puedan
haber establecido sobre el bien; es recin despus de la particin que se
considera que se ha adquirido el dominio directamente de su causante.

La tesis contraria, esto es considerar la particin como acto traslativo de do-


minio, es seguida por pocas legislaciones, entre ellas la peruana, de lo cual se
desprenden importantes consecuencias, no solo de orden terico, sino tam-
bin de vigencia prctica. En efecto, si se considera que durante la vigencia
del condominio hubo propiedad indivisa, pero propiedad al fin y al cabo, la
particin es traslativa de dominio y como expresa el art. 922 es considerada
como una permuta; y si los derechos cedidos tuvieran algn gravamen o limi-
tacin, valen menos, pues los asume quien adquiere las participaciones, en
su valor real, es decir: el nominal menos el monto del gravamen.

33 Lafaille Hctor, Tratado de los Derechos Reales, vol., Buenos Aires, 1944, p. 203.
34 Citado por Romero Romaa, op. cit. p. 212.

INSTITUTO PACFICO 75
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

La particin est legislada en su aspecto sustantivo en los arts. 917 a 919


del Cdigo Civil y el juicio de particin est regulado en los arts. 517 a 533
del Cdigo de Procedimientos Civiles.

72. Caracteres de la particin:

Son los siguientes:

a) Es obligatoria: Los condminos, de acuerdo al art. 903, no pueden


oponerse a ella, salvo pacto de indivisin, indivisin forzosa legal (me-
dianera) o que la ley fije plazo para la particin.

b) Es imprescriptible: De acuerdo al art. 902, que expresa que la accin


es imprescriptible y que ninguno de los condminos puede adquirir por
prescripcin los bienes comunes. Como se observa, el derecho a soli-
citar la particin no se extingue, cualquiera que sea el tiempo que dure
el estado de indivisin de los bienes.

c) Es integral: La particin, si recae sobre una herencia, que como se


ha visto es una universalidad, debe incidir en todos los bienes que la
integran, salvo que los interesados estn de acuerdo para hacerla par-
cialmente. (Art. 904 del C.C.). Como se aprecia, es esta una norma
supletoria y est destinada a impedir la multiplicacin de procesos.
Contrario sensu, la particin de un condominio no tiene por qu abarcar to-
dos los bienes materia de este, V.g.: los condminos pueden hacer particin
de la casa que tienen en conjunto, dejando indivisos los dems bienes.

73. Forma de la particin:

De acuerdo al art. 919, la particin puede verificarse materialmente y si los


bienes no se prestan a cmoda divisin, se vendern en pblica subasta. La
ratio del precepto es defender los intereses de los condminos. Al respecto
no hay que olvidar los derechos del condmino a ser preferido en la venta
del bien y a retraer.

Como el Cdigo considera que la particin es una permuta y esta no tiene


forma ad-solemnitaten, se puede adoptar cualquier forma, documento pri-
vado o pblico, aunque si es particin judicial, de acuerdo al art. 527 del
Cdigo de Procedimientos Civiles, dicho instrumento debe protocalizarse.

76 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

Tratndose de particin extrajudicial sobre inmuebles es recomendable la


escritura pblica y la correspondiente inscripcin en el Registro.

74. La lesin en la particin:

El derecho sucesorio, en el art. 791 introduce el instituto de la lesin en la


particin, dicho numeral reza: Podr ser rescindida la particin por causa de
lesin en ms de la cuarta parte, atendido al valor de los bienes en el tiempo
de la adjudicacin. El heredero demandado optar entre indemnizar el dao
o consentir en nueva particin. La indemnizacin puede hacerse en dinero
o devolviendo el bien objeto de la lesin. Si se procede a nueva particin no
afectar esta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido ms de lo
justo.

75. Omisin en la particin:

La omisin puede ser de dos clases: s se ha omitido en la particin a uno


de los herederos o de los condminos, caduca esta (art. 796) pero si la
omisin fue de algn bien, dispone el art. 795 que no es motivo para que
no contine la particin, ni para rescindir la practicada. La diferencia en el
trato legislativo se explica porque la omisin de un condmino significa el
desconocimiento de un legtimo derecho, en cambio, la omisin del bien no
conlleva la desposesin de derechos, dado que el bien, que sigue en condo-
minio contina perteneciendo a los copropietarios.

76. Pacto de indivisin:


Aunque el condominio es figura eminentemente transitoria las legislaciones
admiten el llamado pacto de indivisin, al que asignan siempre duracin
mxima y est destinado a proteger los intereses de los condminos, ya que
para algunos la particin y la venta, que de acuerdo a ley debe hacerse en
pblica subasta, puede significar un perjuicio.

En nuestro Cdigo el pacto de indivisin est regulado en los arts. 905 a 907.
El pacto de indivisin es un acuerdo que adoptan los condminos de no realizar
particin, durante el plazo que estipulen que no puede ser mayor a cuatro aos,
pero que puede renovarse indefinidamente. El propsito de la ley de no permitir
un plazo muy largo es el posibilitar que los condminos puedan valorar la si-
tuacin actual, de acuerdo a las nuevas circunstancias que puedan producirse.

INSTITUTO PACFICO 77
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

En la actualidad el pacto de indivisin se presenta menos frecuentemente,


dada la utilizacin, cada vez ms acentuada del derecho societario y las de-
cididas ventajas que ofrece la personalidad jurdica de la sociedad.

Dispone el art. 906 que para que el pacto de indivisin surta efectos contra
terceros es menester que se inscriba en el Registro; prescripcin concor-
dante con la oponibilidad de los actos inscritos.

El art. 907 faculta al condmino a poner trmino al estado de indivisin, si


este se ha pactado sin tiempo fijo, con una anticipacin de seis meses; si el
bien es rstico debe esperar la terminacin del ao rural.

La indivisin no solo est contemplada en el Libro de Derechos Reales del


Cdigo, sino tambin lo est en el de Derecho de Familia y en el de Su-
cesiones. Es as que el art. 460 dispone que el padre o la madre pueden
establecer la indivisin de una explotacin agrcola o fabril; y los arts. 785 y
786 permiten al testador establecer la indivisin de una explotacin agrcola
o fabril, en cuyo caso se paga la porcin de los herederos mayores de edad
que no la acepten.

Estos ltimos dispositivos confirman la obsolescencia de las instituciones, ac-


tualmente es muy raro encontrar empresas grandes o medianas que no sean
sociedades, y en tales casos no se presenta problema alguno en la trasmisin
sucesoria, pues lo que se hereda son ttulos valores, fcilmente trasmisibles.

78 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

SEGUNDA PARTE

DESMEMBRACIONES Y LIMITACIONES DEL DERECHO


DE PROPIEDAD

CAPTULO DECIMO TERCERO

DEL USUFRUCTO

77. Concepto de desmembracin y de limitacin del


derecho de propiedad:
En la primera parte de la presente obra se ha estudiado los derechos reales, sus
caractersticas, su ubicacin, los bienes, o sea el objeto de estos derechos, y
los dos derechos reales de mayor importancia: la posesin y la propiedad, esta
ltima en su forma individual y en la forma plural, es decir, el condominio.

En la segunda parte corresponde el estudio de las desmembraciones y li-


mitaciones que pueda sufrir el derecho de propiedad, siendo materia de la
tercera y ltima parte los derechos reales de garanta.

Como se ha expresado, el derecho de propiedad tiene diversos atributos:


el uti, el frut y el abuti, pero ya desde el derecho romano se admita qu,
por razn misma del, carcter del derecho de propiedad, el domine poda
restringirlo, concediendo a otras personas algunas de dichas facultades35.
Aquellos a quienes se les concede estas facultades tienen un derecho real
sobre la cosa de otro: jura in re aliena, que en el derecho romano se deno-
minaban: servidumbres personales, es decir, un estado de sumisin de la
persona, frente a las servidumbres reales o subordinacin de un predio a
otro, lo que subsiste hasta, hoy da.

Resumiendo: existe una desmembracin del derecho de propiedad cuando


el domine cede a un tercero uno o varios de los atributos de su derecho. El
nico jus que no puede ser cedido es el abutendi o sea la facultad de dis-
poner de la cosa, pues ello equivaldra a ceder el dominio, pero si se puede
ceder el jus utendi y/o fruendi.

35 Petit, Eugcne, Tratado Elemental de Derecho Romano, Mxico, 1961, p. 230.

INSTITUTO PACFICO 79
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Las limitaciones en cambio, no son desmembraciones del derecho de pro-


piedad, cuyos atributos continan intactos en poder del domine, sino son
restricciones voluntarias o legales a su ejercicio.

Ilustrando con ejemplos ambos conceptos se tiene que si un propietario


cede el uso de su derecho de propiedad, o el uti y el fruti, se produce una
desmembracin del derecho de propiedad, pero si el dmine establece una
servidumbre o ella se le impone por ministerio de la ley, significa una restric-
cin, una limitacin al ejercicio de su derecho; de dar paso, de acueducto, de
luz, etc., pero no existe ninguna desmembracin del derecho.

78. Concepto de usufructo:

La clsica definicin de Paulo expresaba que el usufructo es el derecho de


usar de la cosa de otro y de percibir los frutos sin alterar su substancia36. Se
consideraba al usufructo la ms importante de las servidumbres personales,
puesto que comprenda el jus utendi y el fruendi, convirtindose el domine
en nudo propietario; el titular de los derechos de uso y goce cedidos se de-
nominaba usufructuario.

A pesar de que la figura jurdica persiste en lo esencial no cabe hoy definirla


como antes, porque ya no es requisito indispensable conservar la forma y
substancia de la cosa.

Se puede definir el usufructo en la actualidad como el contrato por medio


del cual el propietario cede al usufructuario el derecho de usar y percibir los
frutos del bien, con la obligacin de entregar la cosa al vencimiento. Si el
bien fuera fungible, se deber entregar otro pero de la misma clase que el
recibido. Segn expresa Romero, el usufructo es el derecho de usar y gozar
temporalmente de la cosa ajena37.

Etimolgicamente en el vocablo usufructo se perciben las voces usus y


fructo, que describen las facultades que otorga este derecho real.

El usufructo est legislado en los arts. 924 a 950 del Cdigo Civil, bajo el
Ttulo 5, denominado; Del usufructo, del uso y de la habitacin.

36 Petit, op. cit., p. 287.


37 Romero Romaa, op. cit., p. 238.

80 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

79. Personas intervinientes:

En principio son dos los intervinientes: el nudo propietario, que es el titular


del derecho quien ha cedido dos facultades: el uti y el fruti, conservando
solo el abuti; y el usufructuario, titular de este derecho real, es decir, quien
goza de las facultades cedidas. En ciertos casos, los menos, puede existir
un constituyente, es decir la persona que otorga este derecho real, y que
puede no ser el propietario.

80. Maneras como puede constituirse:

Son las siguientes:

a) Por ley, los arts. 398, inc. 8 y el 400 del Cdigo Civil establecen el
usufructo de los padres sobre los bienes de los hijos sujetos a patria po-
testad. Esta norma se explica, dado que son los padres quienes deben
mantener a los hijos durante su minora es justo en consecuencia que
hagan suyos los frutos o puedan usar los bienes de estos. Naturalmente
que esta norma es facultativa, permisiva, no obligatoria, puesto que si los
padres no lo necesitan o no lo desean no hacen uso de esta prescripcin,
el art. 405 dispone que es derecho no transmisible pero si renunciable.

b) Por contrato, de acuerdo al art. 947 del Cdigo Civil que regula el usu-
fructo convencional. Aqu juega la libertad de las partes, el propietario,
precisamente en uso de su jus abutendi, puede despojarse del uti y el
frut en favor de otra persona.

c) Por testamento o disposicin de ltima voluntad, una persona que quie-


re favorecer a otra determinada, le deja en usufructo tal bien, reservan-
do la propiedad a quien estime conveniente, Caso frecuente cuando
hay hijos de anteriores matrimonios y cnyuge suprstite, a quien se
quiere favorecer pero solo a l y no a sus herederos, en detrimento de
los hijos propios.

d) Por prescripcin, el art. 948 dispone que se adquiere y tambin se pier-


de por prescripcin el usufructo de un bien, si se posee y deja de poseer
por el tiempo y con las condiciones establecidas para la propiedad. En
la prctica quien puede adquirir por prescripcin prefiere usucapir el
dominio completo, no solo el usufructo.

INSTITUTO PACFICO 81
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Respecto a la forma de constitucin, depende esta de la clase de usufructo


que sea, si es de inmuebles y por va contractual, deber inscribirse en el
Registro para que sea oponible a terceros; por su parte el testamentario
debe inscribirse en el Registro de Testamentos.

81. Caracteres del usufructo:

a) Es ya que hay una relacin directa entre el titular del derecho (el usu-
fructuario) y el bien dado en tal condicin. El usufructuario goza de pro-
teccin posesoria (interdictos) puesto que su derecho es erga ommes y
todos deben respetarlo, por el contrario, la accin reivindicatoria solo la
puede ejercitar el propietario, an el nudo propietario, nunca el posee-
dor.

b) Es un derecho temporal, como se ha expresado anteriormente, el usu-


fructo es un desmembramiento del derecho de propiedad, y por lo tanto
es de carcter netamente provisorio, lo contrario significara escindir el
dominio, desnaturalizando la institucin en s misma, que por esencia
concede los tres grandes jus: el utendi, el fruendi y el abutendi. En re-
lacin el art. 943 dispone que el usufructo que no tiene plazo fijado en
su ttulo, termina con la muerte del usufructuario.

c) Es un derecho principal ya que tiene existencia por s mismo, no depen-


diendo ni siendo accesorio de otro, como lo es la hipoteca respecto al
mutuo.

d) Es un derecho real sobre cosa ajena, ya se ha estudiado que es una


desmembracin de la propiedad, en consecuencia la esencia de la ins-
titucin es que existan dos personas con derechos sobre el mismo bien:
el nudo propietario y usufructuario, y cuando existe confusin entre es-
tas dos, se extingue esta figura, consolidndose el derecho de propie-
dad, es decir se renen los tres atributos que se hallaban desmembra-
dos.

e) No concede el derecho de disposicin del bien, doctrinariamente ya se


ha comentado esta situacin, que se ve plasmada en los arts. 940,
929, 938, etc. El nudo propietario es quien conserva el jus abutendi y,
en consecuencia, quien puede enajenar el bien, naturalmente que con
el usufructo, puesto que es un derecho real que se trasmite con este.

82 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

f) Carcter mobiliario e inmobiliario, el usufructo puede recaer sobre toda


clase de bienes muebles o inmuebles, consumibles o no consumibles,
fungibles o no, (art. 925).

g) El usufructo es intrasmisible por causa de muerte, dado que se estable-


ce en atencin a la calidad personal del usufructuario y forzosamente
debe terminar con la muerte de este (art 9439). Sin embargo el derecho
de usufructo convencional (no legal), es enajenable, pero hay que tener
presente, que se enajena un derecho temporal, que finaliza al venci-
miento del trmino pactado como duracin del usufructo o a la muerte
del usufructuario.

82. El cuasiusufructo:

Recibe este nombre la figura jurdica descrita en el art. 930 del Cdigo Ci-
vil que dispone que si el usufructo es de las especies que se consumen, el
usufructuario se convierte en propietario, con cargo a devolver otras en igual
cantidad y calidad o de pagar el valor estimado al tiempo de constituirse el
usufructo o, en su defecto, el corriente al tiempo de pago.

Es decir, cuasiusufructo es el usufructo de especies consumibles y/o fungi-


bles, v.g.: cereales o dinero. Analizando estas dos figuras tenemos diferen-
cias que ayudarn a clarificar conceptos:

a) El usufructuario es poseedor inmediato porque posee a nombre de


otro: del nudo propietario, en cambio el cuasi-usufructuario es posee-
dor mediato, porque los bienes que recibe son fungibles o consumibles,
que se agotan con el primer uso o se pueden cambiar con otros.

b) El usufructo recae sobre bienes muebles e inmuebles, el cuasiusufructo


solo sobre cosas consumibles o fungibles, es decir solo muebles.

c) Solo en el usufructo tiene derecho el nudo propietario a ejercitar la ac-


cin de desahucio y de reivindicacin, (art. 970 del C.P.C.) en el cua-
siusufructo no hay tal derecho, el nudo propietario solo puede entablar
una accin para la devolucin in generum. Por ejemplo: se reclama,
mediante la accin de desahucio o de reivindicacin, el inmueble tal
que el usufructuario, al trmino de su derecho, se niega a entregar, en
cambio, al trmino del cuasiusufructo el propietario solo puede exigir

INSTITUTO PACFICO 83
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

que se le entregue X cantidad de trigo o de dinero o su valor, pero no


los bienes dados.

d) El usufructuario se exonera de responsabilidad si la cosa ha pereci-


do por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1318 del C.C.); en cambio,
el cuasiusufructuario no goza de esta prerrogativa, puesto que: genus
nunquant perit. Ilustrando esta diferencia con un ejemplo: si un incendio
destruye el inmueble, sin culpa del usufructuario, este no es respon-
sable ante el nudo propietario, pero si en el incendio se queman las
especes dadas en cuasiusufructo, se debe devolver otras de la misma
especie y cantidad, porque el gnero no perece nunca,

83. Diferencias entre el cuasiusufructo y el dominio y


el mutuo:

Cuando el art. 930 del Cdigo Civil establece que el usufructo de especies
consumibles se convierte en propiedad, se trata de una expresin no correc-
ta, por cuanto el propietario puede consumir o disponer de su bien sin que
tenga que devolver nada a nadie, lo que si ocurre con el cuasiusufructuario,
que, como se ha visto, est obligado a devolver especies similares o su
valor.

Aparentemente se confunden mutuo y cuasiusufructo, pero el primero es


contrato personal, que se perfecciona con el consentimiento; en cambio, el
segundo es contrato real, que solo se perfecciona con la traditio del bien,
aunque tambin puede ser legal, como el derecho que tienen los padres
sobre los bienes consumibles y/o fungibles de los hijos bajo patria potestad.

84. Derechos del usufructuario:

A tenor del Cdigo son los siguientes:

a) Derecho de uso y de gozo, de acuerdo a los arts. 924 y 929, pero con
la limitacin de no hacer uso abusivo del bien, sino de explotarlo en
forma normal.

b) Derecho a percibir los frutos, los naturales y los civiles, art. 927, solo
los pendientes, pues los no recogidos o no cobrados, al tiempo de la
entrega del bien, pertenecen al nudo propietario.

84 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

c) Derecho de administrar el bien fructuado, ya que la facultad de explotar


el bien (art. 929) presupone el derecho de administrar; se entiende
que administrar no es disponer del bien, sino los actos necesarios para
el cumplimiento de sus fines, por ejemplo: dar en locacin-conduccin,
imponer servidumbres, naturalmente solo por el tiempo de la vigencia
de su derecho.

d) Derecho de hipotecar el derecho de usufructo, si este recae sobre in-


muebles, de acuerdo al art. 812 inc. 8 del Cdigo Civil, ms no el
inmueble, que como se ha expresado, solo puede ser hipotecado por
el nudo propietario, quien tiene el poder de disposicin del mismo. En
la realidad esta facultad es casi impracticable, pues el Banco Central
Hipotecario est prohibido por ley de aceptar esta garanta, y los acree-
dores privados difcilmente aceptaran una garanta que no conlleva el
remate del bien, sino tan solo del derecho real de usufructo.

e) Derecho de ejercitar las acciones posesorias respecto del inmueble,


dado que son poseedores. Asimismo pueden utilizar la accin reivindi-
catoria para reclamar el derecho real que sobre el inmueble poseen.

f) Derecho de dar en arrendamiento el bien, mientras tenga vigencia su


derecho, en virtud del jus fruendi que conlleva el usufructo.

g) Derecho de retencin, es decir la facultad del usufructuario de no entre-


gar el inmueble mientras el nudo propietario no le abone las mejoras, si
se hubiere convenido as o en el caso que este no le abone los gastos
de simientes, labores, y dems invertidos en los cultivos pendientes al
terminar el usufructo.,

h) Derecho de deslinde, de acuerdo al art. 862, que faculta al propietario


o al usufructuario al deslinde y amojonamiento.

85. Derechos del nudo propietario:

Son los siguientes:

a) Derecho de enajenar, o sea de dar en venta, permuta o adjudicacin


el bien o de gravarlo con hipoteca, debiendo el acreedor hipotecario
respetar el derecho que sobre el bien tiene el usufructuario, si es que
se ha inscrito este derecho. El derecho del propietario para enajenar su

INSTITUTO PACFICO 85
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

inmueble se explica por el poder de disposicin que sobre l detenta y,


adems, est confirmado por el art. 852 del Cdigo Civil.

b) Derecho a los frutos pendientes de la cosecha, al tiempo de la restitu-


cin, de acuerdo al art. 927, tema ya tratado.

c) Derecho de exigir la devolucin de la cosa fructuada, que puede ser


ejercitado mediante un juicio reivindicatorio, de desahucio (art. 970 del
C.P.C.), o por accin personal en va ordinaria.

d) Derecho de pedir que el bien se explote normalmente, a tenor de lo dis-


puesto en los arts. 929 y 938, para impedir que el usufructuario abuse
de su derecho.

86. Obligaciones del usufructuario:

Se le imponen las siguientes:

a) De realizar inventario al entrar en posesin y de verificar tasacin si son


bienes muebles; ambos sern judiciales cuando el usufructo sea legal o
testamentario, art. 937.

b) De otorgar garanta, segn el art. 939, cuando as se haya convenido,


o cuando la ordene el juez si encuentra que pueden peligrar los dere-
chos del propietario.

c) De respetar las locaciones anteriores a su derecho, por el principio que


no se puede trasmitir un derecho ms amplio que el que se posee, na-
turalmente que esto no significa que deba renunciar a sus frutos, pues
la renta del inmueble ser suya.

d) De pagar las contribuciones, rentas vitalicias y las pensiones de alimen-


tos que gravan los bienes, de conformidad

f) De pagar las reparaciones derivadas del uso, segn el art. 934, igual-
mente si por su omisin, se necesitaren obras extraordinarias, debe
tambin pagarlas.

g) De restituir el bien cuando termine su derecho, esta es la obligacin


ms importante del usufructuario que, por ministerio de la ley, se ventila

86 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

en juicio sumario, pues el art. 970 del Cdigo de Procedimientos Civi-


les faculta el desahucio para recuperar bienes dados en usufructo, sin
necesidad de juicio previo que declare la extincin del mismo.

87. Extincin del usufructo:

Como se ha expresado, este es un derecho por esencia temporal, pues si


fuera perpetuo el nudo propietario quedara despojado de importantes atri-
butos. Las causales de extincin son las siguientes:

- Muerte del usufructuario, no siendo el usufructo derecho transmisible,


la muerte del beneficiario, an antes del plazo de extincin del grava-
men, extingue el derecho, a tenor del art. 944.
- Resolucin del derecho del constituyente sobre la propiedad del bien,
esta situacin se producira cuando quien constituy el usufructo no
tena en verdad el poder de disposicin del bien, tal sera el caso de un
usufructo establecido por un heredero aparente, cuando se resuelve su
derecho, caduca el usufructo.
- Por renuncia del titular, tanto en el usufructo convencional, donde nada
impide la voluntad de las partes, como en el legal, a tenor de lo dispues-
to en el art. 405.
- Por prescripcin, de acuerdo al art. 948 del Cdigo Civil que establece
que el usufructo se puede adquirir o perder por prescripcin, si se po-
see o deja de poseer por el tiempo y las condiciones que la ley seala,
esto es en los inmuebles 10 o 30 aos y para adquirir los muebles 2 o 4
aos, segn se tenga buena fe y justo ttulo o sea carezcan de ambos.
- Por el no uso, en virtud que el art. 1168 inc. 19, dispone que la accin
real se extingue a los 20 aos, despus de transcurridos los cuales, sin
que el usufructuario hubiere hecho uso de su derecho, no podra utilizar
este tipo de accin.
- Por prdida o destruccin de la cosa fructuada, como dispone el art.
949, es as que si un edificio se destruye, sin culpa del propietario, se
extingue el derecho, que no revive si el propietario lo vuelve a construir
a su costo. Respecto al cuasiusufructo ya se ha expresado que no se
extingue en estos casos, en aplicacin del principio: genus nunquant
perit.
- Por consolidacin, se extingue este derecho cuando se renen en una
sola persona las calidades de usufructuario y de nudo propietario, pues
como se ha expresado, entre los caracteres de esta figura est la de ser
un derecho real sobre inmueble ajeno.

INSTITUTO PACFICO 87
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

- Por vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin, lo primero


resulta obvio y lo segundo se explica por la voluntad del constituyente,
por ejemplo: si el derecho se tena por vigente mientras la persona era
soltera o viva en el pas, es lgico que la condicin acte como resolu-
toria del derecho.

Los arts. 943 a 945 prevn el vencimiento del plazo, la extincin del usu-
fructo a trmino y la extincin por muerte del ltimo de los usufructuarios.

88. Efectos de la extincin:

Extinguida esta desmembracin se consolida el derecho de propiedad, pa-


sando el titular, de ser nudo propietario, a seor absoluto de su bien; los
bienes accesorios siguen la suerte del principal y los gravmenes, que pudo
haber instituido el usufructuario, se extinguen a la par que su derecho.

88 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

CAPTULO DCIMO CUARTO

LOS DERECHOS DE USO, HABITACION Y SUPERFICIE

89. Derecho de uso:


Es un derecho real por el cual el usuario tiene la facultad de utilizar el bien y
de extraer los frutos, pero limitando el aprovechamiento a sus propias nece-
sidades y a las de su familia.

Comenta el Profesor Romero Romaa, que este derecho se conoci des-


de Roma aunque limitado al jus utendi, pero que posteriormente, convenci-
dos de su poca utilidad se le ampli dndole el jus fruendi aunque en forma
restringida, pasando as al Cdigo de Napolen y a los dems38.

El derecho de uso y el de habitacin estn regulados en los arts. 951 a 954


del Cdigo Civil.

90. Caracteres del derecho de uso:

En general son los mismos que los del usufructo, con las siguientes carac-
tersticas:

a) En un derecho real como el usufructo, pero menos completo que aqul,


ya que el usuario solo goza de los frutos en forma limitada.

b) Solo recae sobre bienes no consumibles, es decir, no existe el cuasi


uso, a tenor de lo dispuesto en el art. 951.

c) Es un derecho de carcter temporal, como toda desmembracin del de-


recho de propiedad, que subsiste mientras dicho derecho est vigente
y sirva a las necesidades del propio usuario o de su familia.

d) Es un derecho desmembratorio de la propiedad, como el usufructo.


Aunque es menos completo que aquel, pues solo concede un jus fruen-
di limitado.

38 Romero Romaa, op. cit. p. 269.

INSTITUTO PACFICO 89
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

e) Es un derecho intransmisible, por ser un derecho personalsimo, y por-


que el art. 954 del Cdigo Civil as lo dispone, al prescribir que no
puede ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.

f) No es embargable, a tenor del art, 617 inc. 13 del Cdigo de Procedi-


mientos Civiles en consideracin a su calidad de personalsimo y ade-
ms porque generalmente se constituye para satisfacer necesidades
primordiales de la persona y su familia.

g) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional y


puede ser constituido por convenio, testamento y an adquirido por
prescripcin, aunque al respecto nos remitimos a lo dicho en el caso del
usufructo: quien puede adquirir la propiedad de un bien por usucapin,
no se limita a adqirir un derecho real restringido.

h) Aplicacin de reglas, de acuerdo al art. 951 este derecho y el de habi-


tacin se rigen por las disposiciones del usufructo, en cuanto les sean
aplicables.

91. Derecho de habitacin:

Es un derecho real que faculta a su titular para usar una casa ajena, o parte
de ella, para utilizarla como morada. En otras palabras es un derecho real
por el cual se habita gratuitamente una casa ajena.

En la actualidad y con la evolucin del fenmeno socioeconmico, ciertas


instituciones como el derecho de uso y de habitacin, encuentran escasa o
nula aplicacin, porque ya no corresponden a las caractersticas de la so-
ciedad a la que sirven. Actualmente quiz se empleen, pero de tacto, no de
jure, porque los propietarios, con las limitaciones legales que sufre el dere-
cho, de propiedad, se muestran reacios a desmembrar voluntariamente su
dominio. En cambio el usufructo es todava utilizado, como se ha sealado
en su congruo lugar.

92. Caracteres del derecho de habitacin:

Son los siguientes:

a) Es un derecho real menos completo que el usufructo y el derecho de


uso, dado que el habitador no tiene el jus fruendi, ni total ni restringido,

90 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

sino un uti limitado, ya que el titular solo puede usar el bien para servirle
de morada, no para fines comerciales o lucrativos.

b) No tiene fuente legal, como el usufructo, siempre es convencional o


por testamento, el Profesor Castaeda39 estima que el art. 804 del
Cdigo Civil contiene un derecho de habitacin legal, al disponer que
las personas que hasta el fallecimiento han vivido y se han alimentado
gratuitamente en la casa del fallecido, pueden exigir que la masa siga
soportando los mismos gastos durante un mes. Me permito discrepar
de la Interpretacin del ilustre maestro sanmarquino, pues pienso que
el derecho concedido no es un derecho real, sino ms bien de carcter
personal, surgido por las vinculaciones que tenan esas personas con el
difunto y, adems, en muchos casos se estableca en inmueble ajeno,
dado en alquiler, y es inimaginable qu se pueda desmembrar la pro-
piedad de un tercero.

c) Es un derecho sumamente restringido, ya que solo puede recaer sobre


casas habitacin, nunca para fines lucrativos. El titular no puede perci-
bir los frutos del bien y, en consecuencia, no se puede dar en locacin,
lo cual es perfectamente explicable.

d) Es un derecho gratuito, ya que si fuera oneroso no sera un derecho de


habitacin, sino un contrato de locacin-conduccin.

e) En cuanto a las, reglas aplicables, obligaciones y derechos, son las


mismas del usufructo, en cuanto sean pertinentes.

93. Derecho de superficie:

Este derecho real ya era conocido por los romanos, pasando a las modernas
legislaciones. En el Per es figura admitida por el actual Cdigo (no por el
anterior) y est definida en el art. 958, que establece que: por acto entre
vivos puede constituirse usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que
el usufructuario tenga derecho de propiedad sobre los edificios que levante.

El artculo siguiente dispone que el plazo mximo de este derecho es de 99


aos y que, al trmino del contrato, los edificios sern del dueo del terreno.

39 Castaeda, op. cit. p. 157.

INSTITUTO PACFICO 91
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Como seala el Profesor Romero40 este derecho real ha sido objeto de crtica
positiva, por quienes argumentan que es til, que permite al propietario del sue-
lo edificable obtener beneficios cuando no puede construir; pero otros piensan
negativamente de esta institucin, considerando que es una desmembracin
del derecho de propiedad, entre el dominio del propietario del suelo y el de las
edificaciones, prevaleciendo a la larga el del primero, sin embargo se objeta la
institucin porque supone una prolongada inmovilizacin de la propiedad.

En todo caso, lo objetable es lo dilatado del plazo mximo, que en el Per


es de 99 aos, lapso que supera largamente la vida til de una persona; en
otros pases es de 50 aos. Ocasionalmente se utiliza esta figura cuando el
titular es el Estado, como ha sucedido con la construccin del Teatro Segu-
ra, del Restaurant del Parque Zoolgico y del actual Teatro La Cabaa41, los
que ya son propiedad del seor del suelo (El Municipio).

No hay que confundir esta figura, que es un derecho real del superficiario,
con las concesiones administrativas, materia del derecho administrativo,
que es una facultad que otorga el Estado a las personas que cumplen deter-
minados requisitos, lo que no es por cierto un derecho real.

94. Caracteres del derecho de superficie:

Se observa los siguientes:

a) Es un derecho real, por la vinculacin del titular del derecho (superficia-


rio) con el bien objeto de este derecho y, adems, es un derecho sobre
inmueble ajeno, pues si existiera confusin se extinguira el derecho.

b) Es desmembratorio de la propiedad, puesto que concede el derecho de


usar y percibir los frutos al superficiario, mientras que el jus abutendi
permanece en manos del propietario del suelo.

c) Es un derecho alienable y transferible, dado que el superficiario ostenta


la propiedad de los edificios que ha construido, naturalmente con la li-
mitacin de que transcurrido el plazo estos revierten al seor del suelo.
He aqu una diferencia notable con el derecho de uso, que no es un

40 Romero Romaa, op. cit. pp. 274-275.


41 Romero Romaa, op, cit. pp. 274-275.

92 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

derecho cesible y cuyo fundamento es la calidad personal del titular,


en efecto, por ser gratuito y constituir una liberalidad el derecho de uso
es derecho personalsimo, y en consecuencia incesible, en cambio, el
derecho de superficie es netamente econmico y por lo tanto oneroso,
ya que el seor del suelo solo lo otorga con miras a conseguir determi-
nadas ventajas, siendo en consecuencia trasmisible y enajenable como
todos los derechos con fuerte carcter econmico.

d) Es un derecho temporal, como toda desmembracin de la propiedad,


ya hemos visto el plazo mximo de 99 aos, pero no se extingue con la
vida del superficiario, pues, como se han expresado, es trasmisible por
acto inter vivos o mortis causa.

e) Solo se constituye por acto inter vivos, as lo dispone el sealado art.


958; en este caso la ratio legislatoris es clara: el seor del suelo puede
usar esta figura personalmente, pero no imponrsela a sus sucesores,
porque implica un negocio jurdico de gran importancia y no una libera-
lidad o consideracin personal o familiar.

f) Es figura utilizada, cuando el seor del suelo edificable, generalmente


el Estado no puede realizar inversiones que son importantes pero que
resultan sumamente onerosas. Para los particulares no resulta tan til
esta figura, pues se acude a otros procedimientos: sea la venta del
terreno o adjudicando al seor del suelo, (en propiedad horizontal) un
departamento del edificio; soluciones estas que prestan la ventaja de
ser definitivas, factor importantsimo en un mundo de inflacin crnica e
inseguridad marcada.

g) Solo recae sobre tierras edificables, por expresa disposicin del art.
958 y por la propia esencia de la institucin.

Con este captulo se concluye, el estudio de las desmembraciones del dere-


cho de propiedad, pasando al examen de las limitaciones que puede tener
el ejercicio del derecho, es decir, las servidumbres.

INSTITUTO PACFICO 93
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO DECIMO QUINTO

SERVIDUMBRE

95. Concepto:

Expresa el Profesor Romero42 que las servidumbres son gravmenes es-


tablecidos sobre un predio para beneficiar al otro lo que les da un carcter
tpicamente real, porque afectan a los predios y no a los propietarios de los
mismos.

El Cdigo Civil, haciendo una excepcin en su tnica de no definir las insti-


tuciones que legisla, en su artculo 960 configura la institucin al expresar:
La ley o el propietario de un predio puede imponerle gravmenes en bene-
ficio de otro, que den derecho al dueo del predio dominante para practicar
ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueo de este el
ejercicio de alguno de sus derechos.

Como se observa la definicin legal es muy completa, puesto que esclarece


la fuente de la servidumbre: bien sea la ley o el pacto; determina el conte-
nido de este derecho real: un hacer sobre el otro predio o un abstenerse de
algn derecho; resalta, asimismo, el carcter pragmtico de este gravamen
cuando expresa: en beneficio de otro predio.

Resumiendo conceptos, se puede establecer que la servidumbre es una


relacin entre dos predios, el dominante que aprovecha el gravamen y el
sirviente que lo sufre. La servidumbre no es, como el usufructo, una des-
membracin del derecho de propiedad sino una limitacin a su ejercicio;
en efecto, en la servidumbre el propietario no se ha despojado de ningn
atributo del derecho de propiedad, como en el usufructo o en el uso, sino
que se le impone o l acepta una limitacin a su ejercicio, ad-ejemplum:
si un propietario establece un usufructo sobre su casa ha cedido el uti y el
fruti, en cambio, si el mismo propietario constituye una servidumbre de paso
sobre su inmueble, deber dejar libre el trnsito por su predio, o sea es un
gravamen, una carga que le impone a su inmueble.

42 Romero, op. cit., p. 277.

94 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

96. Fundamento:

Este importante derecho real tiene un poderoso fundamento: la utilidad que


brinda al predio dominante, el beneficio que de ello se deriva. Lgicamente
ni la ley ni los propietarios imponen servidumbres que no correspondan a
una objetiva necesidad del predio dominante: el paso, la luz, los cables de
fuerza, luz, telfono, acueducto, etc. En efecto, cuando la servidumbre deja
de ser til cesa, puesto que ya no hay razn para continuar con el gravamen.

97. Caracteres:

Son los siguientes:

a) Es por excelencia un derecho real, porque es una limitacin que afecta al


predio, no a su propietario, es un derecho no de la persona sino del titular
del predio dominante, que se transfiere con el inmueble, no es una obli-
gacin personal del propietario del predio sirviente, es exclusivamente un
derecho real, es el predio el que est sujeto, el propietario no est obligado
a ninguna accin positiva, la restriccin que le impone la servidumbre solo
puede consistir en un no hacer o en sufrir, jams en un hacer. El propieta-
rio del predio sirviente puede liberarse de este gravamen abandonando o
cediendo el bien, pero el gravamen contina limitando el predio43.

b) Es un derecho perpetuo por su misma naturaleza, puesto que los fundos


tienen una existencia prolongada, sus necesidades son permanentes y
su implantacin no responde al inters de una persona (ente limitado en
el tiempo) sino al de un predio (de existencia perpetua). El art. 9641 as
lo establece al disponer que las servidumbres son perpetuas, salvo que
la ley o el pacto les fije plazo. Esta perpetuidad del derecho est unida
a su necesidad, puesto que, como se ha visto, si desaparece la utilidad
del gravamen, cesa este.

c) Tiene forzosamente carcter inmobiliario, en el derecho romano exis-


tan las denominadas servidumbres personales, (se denominaba as
las desmembraciones del derecho de propiedad: uso, usufructo, ha-
bitacin, superficie) y las servidumbres reales, que solo podan recaer
sobre inmuebles y dentro de estos exclusivamente sobre los predios,
lo que es ratificado por algunos cdigos actuales que solo reconocen

43 Petit, op. cit. pp. 277-278.

INSTITUTO PACFICO 95
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

las servidumbres sobre predios. Es as que las servidumbres tienen


carcter predial, ms que inmobiliario, dado que hay inmuebles que no
pueden ser objeto de este gravamen como las naves o aeronaves. Por
predio debe entenderse las heredades, fundos, fincas, casas, hacien-
das, edificios, etc.

d) Supone necesariamente dos predios diferentes, no solo porque as fue


desde el derecho romano, sino por expresa disposicin del art. 960,
adems, cuando los dos predios se consolidan, es decir se renen en
una sola unidad inmobiliaria, desaparece la servidumbre, pues ya no
tiene razn de ser.

e) No es necesario que los predios pertenezcan a propietarios diferentes,


los modernos cdigos as lo establecen, en armona con el carcter real
de este gravamen, cuya razn de ser es la ventaja que otorga, no a la
persona del propietario, sino al predio dominante, en consecuencia, si
existen dos predios el propietario de ambos puede imponerle servidum-
bres en beneficio de otro.

f) Debe aportar una ventaja real al predio dominante, ya que tal es la ra-
zn de su existencia; la servidumbre debe cesar cuando termina la utili-
dad que de ella se deriva, por ejemplo: la servidumbre legal de acarrear
materiales de construccin por terreno ajeno, cesa cuando se concluye
la edificacin.

g) Ubicacin de los predios, en el derecho romano era necesario que los


predios fueran colindantes, los cdigos modernos admiten la servidum-
bre de predios no colindantes, incluso lejanos uno de otro, tal la servi-
dumbre de extraer materiales de una cantera o las de cable carril o de
paso de energa elctrica.

h) Es indivisible, de acuerdo a los arts. 962 y 963, en efecto, la servidum-


bre es una sola y como tal grava todo el bien sin que pueda adquirirse
o perderse por partes, pues como expresa el segundo de los citados
artculos, si el predio dominante se divide, la servidumbre subsiste en
favor de los porcionistas. Aunque en puridad lo que quiere expresar el
Cdigo, no es la divisin del inmueble, sino del derecho de propiedad
sobre l.

96 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

i) Es un derecho accesorio, no tiene existencia propia ni autnoma, ya


que de acuerdo al art. 961 es inseparable del predio dominante y se
trasmite con l; a su vez el gravamen subsiste en el predio sirviente,
cualquiera que sea su dueo.

j) Para establecer servidumbres se requiere capacidad para enajenar,


este problema est ligado con la capacidad en general, la de ejercicio
no solo la de goce, y es lgico que se requiera capacidad de enajenar,
pues establecer una servidumbre significa gravar un predio, limitar el
ejercicio del derecho de propiedad, es por ello que solo el propietario
puede imponer servidumbre, en uso del jus abutendi; como excepcin
lo puede hacer el usufructuario, pero solo por el tiempo que dure su
derecho.
k) La servidumbre no se presume, debe de constar de ttulo claro, dado
que es una desventaja del predio sirviente. Por el contrario lo que se
presume, es que el predio est libre de servidumbres, lgicamente es
una presuncin juris tantum, y su razn es que lo normal, lo natural, lo
deseable es que as sea, puesto que las servidumbres son gravmenes
que se soportan por la necesidad de favorecer a otro predio.

98. Clasificacin de las servidumbres:

Se clasifican de acuerdo a criterios diversos:

a) Por su origen, hay servidumbres positivas, las que imponen un dejar


hacer, por ejemplo: las de paso, acueducto; y las negativas que obligan
a un no hacer, es decir una abstencin, tal el caso de no construir para
no quitar la luz, el aire, etc.

b) Por sus caractersticas: las aparentes son las que estn a la vista, por
ejemplo una ventana sobre inmueble ajeno, la servidumbre de paso, si
es que existe sendero, la de cable carril, etc. Las no aparentes son las
que no ofrecen seal visible de su existencia, como la de paso cuando
no hay sendero.

c) Por su continuidad: son continuas las que no requieren un hecho del


hombre para producirse, tal como la de acueducto; y son discontinuas
las que si requieren un hecho humano, como la de paso o de trnsito
de ganado o acarreo de materiales.

INSTITUTO PACFICO 97
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

d) Por su naturaleza las servidumbres pueden ser: naturales, que nacen


de la situacin natural de los predios, y que son solo reconocidas por la
ley, tal como los terrenos inferiores estn destinados a recibir las aguas
que fluyen de los superiores; convencionales, son las que emanan de
un convenio: la servidumbre de paso que se establece en las quintas; y
las legales que son las impuestas por ley: cable-carril, energa elctrica
y de pasar materiales por predio ajeno.

99. Forma de constitucin:

La ley no designa forma especfica, en consecuencia pueden constituirse


servidumbres por instrumento privado con fecha cierta, pero es aconsejable
hacerlo por escritura pblica para la oponibilidad a terceros.

100. Adquisicin de las servidumbres:

El art, 960 solo menciona dos modos de adquirir servidumbres: la ley y el


pacto, pero tambin pueden adquirirse por resolucin judicial y por prescrip-
cin, esto ltimo de acuerdo al art. 966 que dispone que solo las servidum-
bres aparentes y continuas pueden adquirirse por prescripcin, durante el
tiempo y las condiciones fijadas para adquirir inmuebles. La razn de que
solo las servidumbres continuas y aparentes sean las susceptibles de ser
adquiridas por prescripcin radica en el factor evidencia y persistencia.

Las servidumbres naturales se adquieren por hechos de la naturaleza,

101. Extincin da la servidumbre:

Como se ha expresado, la servidumbre es en trminos generales perpetua,


pero existen las siguientes causales de extincin:

a) Por destruccin total del edificio de cualquiera de los dos predios urba-
nos, puesto que de acuerdo al art. 969 no reviven las servidumbres por
la reedificacin, salvo las que se refieren al suelo.

b) Por resolucin del derecho del constituyente, cuando se revoca el dere-


cho de propiedad del titular del predio sirviente, es lgico que se extinga
la servidumbre impuesta por quien no tena el derecho de constituirla.
Esta causal solo funciona en las servidumbres convencionales.

98 Actualidad CIVIL
LOS DERECHOS REALES

c) Por cumplimiento del plazo, como lo dispone el art. 964 que establece,
como principio, la perpetuidad de las servidumbres y, como excepcin,
los casos en que la ley o el pacto les fije plazo.

d) Por renuncia del propietario del predio dominante, es decir de la parte


que obtiene la ventaja de la servidumbre; la renuncia es el apartamiento
voluntario de un derecho, y puede ser gratuito u oneroso, pero tiene el
efecto de extinguir la servidumbre. La renuncia debe ser expresa, no
basta que sea tcita y es aconsejable que se inscriba la extincin de
la servidumbre en el Registro, para oponerla a terceros y para liberar
definitivamente al predio sirviente.

e) Por redencin, es causal de extincin que tambin implica desistimiento


de un derecho, pero oneroso, mediante el pago de una suma de dine-
ro o el cumplimiento de una condicin, tal sera el caso si el seor del
predio dominante renuncia a la servidumbre de paso que tiene sobre el
predio sirviente a cambio de una cantidad de dinero o a que se le adju-
dique tal cantidad de tierras o ganados.

f) Por consolidacin, en el Cdigo derogado la confusin era causal de


extincin de la servidumbre, era as que si los dos predios: el domi-
nante y el sirviente llegaban a ser propiedad de una sola persona se
extingua el gravamen. El actual Cdigo sostiene la posicin contraria,
en el art. 977, al permitir que el propietario de dos predios grave uno
en beneficio de otro. La segunda tesis es acertada puesto que la servi-
dumbre es un gravamen real por excelencia y se constituye en atencin
exclusiva de los inmuebles y no de las personas. Por ello la confusin
no es causal de extincin y s lo es si los dos predios se renen en una
sola unidad inmobiliaria, puesto que en tal eventualidad no existira la
necesaria pluralidad de predios.

g) Por prescripcin, el art. 973 establece que el modo de prestar la servi-


dumbre prescribe en la misma forma que la servidumbre, de lo que se
desprende que la servidumbre se extinguir por el no uso durante 20
aos, que es el plazo de prescripcin de la accin real. Al respecto hay
que tomar en consideracin el art. 970 que expresa que la servidumbre
se conserva por el uso de una persona extraa, si lo hace en considera-
cin al predio dominante. La ratio legislatoris de estos preceptos es cla-
ra: la servidumbre es un gravamen, vale decir una carga que se impone
por una necesidad, el no uso de tal ventaja por un perodo prolongado

INSTITUTO PACFICO 99
LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

est demostrando la no necesidad del gravamen, en cuyo caso es justo


que este se extinga.

h) Extincin de la servidumbre legal de paso, el art. 974 establece una


servidumbre legal de paso en beneficio de los predios que no tengan
salida a los caminos pblicos; en la segunda parte del artculo se con-
signan las causales de extincin: cuando el propietario adquiera un in-
mueble por donde tenga salida el predio o cuando se abra un camino
que d acceso inmediato a l. Como se observa los dos casos de extin-
cin estn fundamentados en lo anteriormente expuesto, respecto a la
no necesariedad del gravamen.

100 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

TERCERA PARTE
LOS DERECHOS REALES DE GARANTA

CAPTULO DECIMO SEXTO

NOCIONES GENERALES

102. Concepto de garanta:


Antes de iniciar el estudio de los derechos reales de garanta es conveniente
recordar lo que es la garanta en general y las funciones que cumple.

Garanta es un medio de reforzar el derecho del acreedor en la hiptesis que


el deudor no cumpla con la prestacin por l debida44. Romero define los de-
rechos de garanta como aquellos que tienen por objeto conceder seguridad
al acreedor de que su crdito ser cancelado45.

Garantizar significa asegurar el cumplimiento de una obligacin, de lo que


se desprenden dos observaciones: no es indispensable, pues hay muchas
obligaciones que no son respaldadas por una garanta especfica y, en se-
gundo trmino, es derecho accesorio a uno principal, puesto que lo principal
es la obligacin y la garanta solo tiene existencia para asegurar el cumpli-
miento de esta.

Las obligaciones que no tienen garanta especfica no son tan desampara-


das, pues todo el patrimonio del deudor es prenda del acreedor, salvo los
bienes inembargables. Pero desde el derecho romano el acreedor ha busca-
do la manera de reforzar su derecho y as se han ido creando las garantas
personales y luego las reales.

103. Evolucin histrica do los derechos de garanta:


Como se ha comentado todo el patrimonio del deudor es prenda del acree-
dor, pero ello no bastaba, porque era posible que por desmedro casual o
provocado el patrimonio del deudor no alcanzare a cubrir la obligacin pen-
diente. De all se ide la primera seguridad que fue la fianza, que como indi-

44 Castaeda, Los Derechos Reales de Garanta, t. 3, Lima, 1967, p.7.


45 Romero, op. cit. p. 327.

INSTITUTO PACFICO 101


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

ca Romero46, es la obligacin que asume una persona distinta del deudor y


generalmente extraa a la relacin, de cumplirla a su vencimiento en el caso
que el deudor no lo hiciera. La garanta personal indudablemente afianza
el derecho del acreedor, quien ya tiene dos patrimonios, el de su deudor y
el del fiador, pero no brinda total seguridad, puesto que, aun siendo dos los
patrimonios, podran verse ambos disminuidos, casual o deliberadamente,
y no alcanzar a cubrir la obligacin pendiente. En vista de lo cual, y siempre
tratando de reforzar el derecho del acreedor hasta convertirlo en seguridad
absoluta de pago, se idearon las garantas reales, que no son las que re-
caen en un sujeto de derecho, sino en un objeto de derecho, esto es un bien
determinado, que se afectaba ai cumplimiento de la obligacin.
Expresa el Profesor Romero Romaa47, que en un principio se us la
enajenacin con pacto de fiducia (buena fe) por medio del cual el deudor
transfera la propiedad del bien al acreedor, pudiendo recuperarla si pagaba
lo adeudado, figura parecida a la venta con pacto de retroventa. Posterior-
mente naci el derecho real de prenda, que es la entrega material de cosa
mueble al acreedor para que le sirva de garanta y. la conserve en su poder
mientras el deudor no cumpla con su obligacin. En pocas posteriores se
modifica el pignus en el derecho romano, y aunque se entregaba la cosa al
acreedor, ella segua siendo propiedad del deudor; por ltimo, aparece el
pignus sin tradicin, en virtud del cual el deudor conservaba la propiedad
y posesin de la cosa y el acreedor solo tena el derecho preferente para
hacerse pago con ella.

La hipoteca qu se origin en el derecho griego pas al derecho romano y


fue garanta posteriormente adoptada, solo para bienes inmuebles.

Los derechos reales de garanta, por ofrecer una absoluta seguridad al


acreedor, han permanecido en todas las legislaciones y se han ido perfec-
cionando con el transcurso del tiempo y la evolucin del derecho.

104. Clases de Garanta:

Existen tres clases de garantas:

a) Privilegios, que son preferencias, de orden y fuente exclusivamente le-


gal, para ser pagados antes de los dems acreedores, en razn de

46 Romero, op. cit. p. 327.


47 Romero, op. cit. p. 327.

102 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

la naturaleza de sus crditos; tales privilegios pueden ser generales,


como los gastos de justicia o privilegios especiales como el del locador,
por el importe de los arrendamientos sobre los bienes muebles introdu-
cidos por el conductor, o el del acreedor de gastos de entierro.

b) Garantas personales, como la fianza, el aval, la solidaridad pasiva, la


clusula penal, por las cuales una persona es la que se obliga a pagar
la obligacin de su garantizado, en caso de incumplimiento de este.

c) Garantas reales, como la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho


de retencin, por las cuales se asegura una obligacin, afectando un
bien determinado a su cumplimiento.

105. Diferencias entre los derechos de garanta perso-


nales y reales:

Como se ha indicado, los derechos de garanta pueden ser personales o


reales, pero a pesar de cumplir el mismo rol y de tener la misma funcin,
garantizar el cumplimiento de una obligacin, se advierte diferencias entre
ellos, a saber:

a) En la garanta real existe un objeto, en la personal es un sujeto quien


asegura el cumplimiento de la obligacin.

b) La garanta real otorga el derecho de persecucin sobre el bien dado en


garanta, en la garanta personal no existe el derecho de perseguir los
bienes del garante, por cuanto el derecho de garanta no est concreta-
do en ningn bien especfico.

c) El derecho real de garanta recae sobre un bien determinado, por ejem-


plo: la hipoteca sobre el inmueble tal, el contrato de prenda sobre tal
reloj, en cambio, en caso de garanta personal todo el patrimonio del
garante responde por la deuda de su garantizado.
d) En las garantas personales, es decir en la fianza, existe el beneficio
de divisin y de excusin, por medio de los cuales hay el derecho, de
fragmentar la obligacin en caso de pluralidad de fiadores y la facultad
de solicitar que se entienda la accin de cobro primero contra el deudor.
(Cuando existe solidaridad en la relacin de garanta, como en el aval,
estos dos beneficios no existen). En las garantas reales, no existen
esos beneficios, ya que el derecho real de garanta es indivisible y gra-

INSTITUTO PACFICO 103


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

va la totalidad del bien, no cabiendo asimismo la excusin, puesto que


el bien ha sido expresamente afectado, con prescindencia de quien sea
su propietario, al pago de la obligacin garantizada.

106. Prelacin de acreedores:

Lo normal y deseable es que todos los acreedores puedan cobrar la totali-


dad de sus acreencias, pero cuando lamentablemente no es el caso, la ley
establece una prelacin entre ellos, a saber:

a) Los acreedores privilegiados, es decir, los que por ley expresa pueden
cobrar antes, tal los sueldos y beneficios sociales impagos, los impues-
tos adeudados, los gastos de funeral y los gastos de justicia.

b) Los acreedores preferenciales, que son quienes tienen un derecho real


emanado de un contrato, como los acreedores hipotecarios, los pren-
darios y los anticrticos, los que cobran sus acreencias del producto del
respectivo remate del bien afecto a esta garanta real.

c) Los acreedores quirografarios o comunes, quienes no tienen preferen-


cia ni legal ni contractual, los mismos que debern ser pagados, a pro-
rrata del saldo que resulte del pago de las dos especies de acreedores
ya citados.

104 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

CAPTULO DECIMO SEPTIMO

DE LA PRENDA

107. Concepto:
Expresa el Profesor Romero48 que la palabra prenda se emplea en diver-
sas acepciones: para designar el contrato por medio del cual se constituye;
el derecho real concedido al acreedor sobre la cosa que se entrega; y la
misma cosa entregada en garanta al acreedor.

En el Cdigo vigente el trmino prenda se usa indistintamente en estas


tres acepciones: como contrato, aunque no figura en la seccin de los con-
tratos, como derecho real emergente de un convenio y como objeto materia
de esta garanta real.

Indudablemente que la nota ms importante de la prenda es la de ser un con-


trato, dado que su existencia supone siempre un consensus de voluntades
entre los intervinientes, esto es el deudor prendario y el acreedor prendario.

Se puede definir a la prenda como el contrato real, por medio del cual el
deudor da, en garanta del cumplimiento de una obligacin, un bien mueble
con la facultad de venderlo y de hacerle pago preferentemente, si el deudor
incumpliera su obligacin.

La prenda es regulada en los artculos 981 al 1003 del Cdigo Civil.

108. Caracteres del contrato de prenda:

Son los siguientes:

a) Es un contrato real, ya que se establece una vinculacin directa entre


el titular del derecho: el acreedor prendario y el objeto materia de esta
garanta. Como todo contrato real solo se perfecciona con la entrega
del objeto prendado, salvo el caso de prenda sin desplazamiento, como
se ver en su congruo lugar.

48 Romero, op. cit., p. 331.

INSTITUTO PACFICO 105


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

b) Es un contrato accesorio, pues no tiene autonoma, solo existe en vir-


tud de la obligacin que se garantiza, en consecuencia la extincin o la
nulidad de la obligacin conlleva la extincin o nulidad del contrato de
prenda, pero no al revs.

c) El contrato de prenda es unilateral, lo que no debe confundirse con


pluralidad, ya que todo contrato es consensus: acuerdo de voluntades,
pero la unilateralidad deriva de que las ventajas son solo para una de
las partes, por contraposicin a los contratos bilaterales, en los que
ambas partes obtienen ventajas, como la compra-venta o locacin-
conduccin. El contrato de prenda es unilateral ya que solo el acreedor
prendario obtiene beneficios: la seguridad Adicional de hacerse pago
de su crdito.

d) Es contrato oneroso, porque no corresponde a una liberalidad, sino va


unido al cumplimiento de una obligacin apreciable en dinero.

e) Est prohibido el llamado pacto comisorio, ya que el art. 1002 impide


que el acreedor se apropie del objeto prendado aunque el deudor no
cumpla con la obligacin.

f) Es un derecho mueble, de acuerdo a lo dispuesto en el inc. 6 del art.


819 del Cdigo Civil y, adems, porque exclusivamente se pueden en-
tregar en prenda bienes muebles.

109. Forma y requisitos:


De acuerdo a los arts. 983 y 984 el contrato de prenda debe constar por
escrito de fecha cierta, bajo pena de no surtir efectos contra terceros y debe
contener, adems, la mencin de la obligacin principal y una relacin deta-
llada de los objetos dados en prendad lo que corrobora el carcter accesorio
d este contrato.

110. Requisitos:

Estn contenidos en el art. 981 del Cdigo Civil y son los siguientes:

a) La entrega del bien prendado a quien deba guardarlo, generalmente,


pero no necesariamente, el acreedor prendario, ya que en el propio
contrato se puede designar un depositario ad-hoc.

106 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

b) La prenda la puede dar (sin traditio no hay prenda), el propio deudor


o un tercero que desee garantizar la obligacin del deudor, tal sera
el caso si un padre da en prenda un bien mueble de su propiedad, en
garanta de una obligacin de su hijo.

c) Que el constituyente de la prenda tenga capacidad para hacerlo, en


efecto, siendo la prenda un acto de disposicin, ya que en caso de in-
cumplimiento se vende el bien y el acreedor se hace pago con el precio,
el constituyente, sea el propio deudor o un tercero debe tener capaci-
dad plena de ejercicio y adems la libre disponibilidad de sus bienes.
Pueden constituir prenda los representantes, siempre que estn facul-
tados para ello.

En relacin resulta interesante el apunte del Profesor Romero quien seala


que el inciso 2 del art. 981 resulta incomprensible, puesto que por error no
se consign en la edicin oficial la palabra: an despus de obligacin49.

Respecto a la obligacin garantida, esta puede ser de cualquier tipo: bien


sea civil o comercial, a plazo, con condicin o sin ella, agrcola, minera, in-
dustrial, etc., la nica exigencia es que la obligacin debe ser vlida, pues si
dejara de serlo conllevara la invalidez del contrato de prenda, que como se
ha expresado, es accesorio.

111. Derechos del acreedor prendario:

El Cdigo le acuerda los siguientes derechos:

a) El derecho de retencin, o sea de no entregar la prenda mientras no se


cumpla la obligacin (art. 933) lo que es perfectamente lgico, pues de
otro modo la garanta sera lrica y perdera toda su eficacia y utilidad.

b) El derecho de vender (judicialmente) el objeto prendado o sea el jus


vendendi, lo que se fundamenta en que, es esta precisamente, la forma
en que el acreedor puede hacerse pago en caso de incumplimiento del
deudor. Al respecto no hay que olvidar lo expresado sobre la prohibicin
del pacto comisorio y que el art. 996 especifica que vencido el plazo
sin haberse cumplido la obligacin el acreedor puede pedir la venta
judicial de la prenda.

49 Romero, op. cit., p. 333.

INSTITUTO PACFICO 107


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

c) El derecho de reivindicar el objeto prendado, pues, como afirma el


Maestro Castaeda50, a pesar de no ser el propietario del objeto pren-
dado, es titular de un derecho real, que lo faculta para reclamar dicho
bien si se ve desposedo.

d) El derecho de preferencia en el pago, sobre otros acreedores, respecto


al objeto prendado, como ya se ha examinado en el item referente a la
prelacin de acreedores. No hay que olvidar lo expresado en el captulo
anterior sobre la eficacia y ventajas que ofrecen los derechos reales de
garanta, entre las que sobresale el derecho de preferencia en el pago.

e) El derecho a que el deudor le indemnice los gastos incurridos en la te-


nencia de la prenda (art. 9909), lo cual es perfectamente lgico y justo,
naturalmente que no solo se debern alegar tales gastos, sino tambin
probarlos.

f) El derecho de exigir que se le cambie el objeto prendado (art. 992)


cuando este resultare ajeno o cuando el acreedor hubiere sido enga-
ado o tenga vicio o resultare insuficiente. Todas estas hiptesis pro-
ducen un menoscabo en la garanta, lo que debe ser subsanado por el
constituyente. Ilustrando esto con un ejemplo: el acreedor puede pedir
cambio de prenda cuando el reloj que el crea de oro, es simplemente
baado en oro y en consecuencia el resultado de la venta no alcanzara
a garantizar la obligacin.

g) El derecho a cobrar los intereses o dividendos que produzcan las ac-


ciones u obligaciones dadas en prenda, en efecto, el art. 999 autoriza
al acreedor prendario de ttulos valores, que es quien los tiene en su
poder, a cobrar los respectivos dividendos o intereses, pero dndole la
aplicacin sealada en el numeral 1006, o sea, aplicndolos al pago
del capital y despus a los intereses, en caso de haberse pactado.

h) El derecho a cobrar el capital s la acreencia est vencida, de acuerdo


al art. 998 que dispone tambin que el acreedor puede cobrar los in-
tereses del crdito que ha recibido en prenda y de realizar adems las
acciones necesarias para que el crdito no se extinga.

50 Castaeda, op. cit., p. 50.

108 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

i) El derecho de usar la prenda, con el consentimiento del deudor propie-


tario, art. 998.

j) El derecho a retener la prenda por deuda nueva, en efecto, el art. 1001


legisla sobre lo que en doctrina se denomina prenda tcita, al disponer
que la prenda (el objeto) que est gravado con una deuda sirve de igual
garanta a otra que se contraiga entre los mismos acreedor y deudor,
siempre que la nueva deuda conste de escrito de fecha cierta.

112. Obligaciones acreedor prendario:

El Cdigo le seala claramente sus obligaciones:

a) Conservar como propio el bien dado en prend, sin poder usarlo sin
consentimiento del propietario, art. 988. El artculo siguiente dispone
que si el acreedor abusa de la prenda deviene responsable de su pr-
dida o deterioro y el deudor puede pedir que se deposite en poder de
tercera persona.

b) Devolver la prenda cuando se cumple la obligacin, en efecto, cumplida


la prestacin el acreedor prendario debe devolver el bien dado en pren-
da (art. 993), con todos sus accesorios y aumentos, de ser el caso.
Hay una sola excepcin a este principio, y es la prenda tcita, comenta-
da anteriormente, o sea cuando la prenda garantiza varias obligaciones
y no todas ellas estn cumplidas.

c) Pagar el valor de la prenda cuando se ha perdido por su culpa, as lo


dispone el art. 9949. La regla es que el acreedor debe pagar y la ex-
cepcin es la prueba judicial de su inculpabilidad, norma que concuerda
con los arts. 1319 y 1326 del Cdigo, que establecen la irresponsabi-
lidad del deudor por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor
se encuentre en mora respecto a su obligacin de restitucin (art. 995).

d) Ejercitar las acciones necesarias para que no se extingan los crditos,


de acuerdo al art. 998.

113. Derechos del deudor prendario:

Lgicamente las obligaciones y derechos de los intervinientes en el contrato


de prenda son correlativos y emanan de una misma fuente, que se estudia

INSTITUTO PACFICO 109


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

desde dos ngulos: el de los derechos que concede a uno de ellos y de las
obligaciones que al otro le impone. Los derechos del deudor prendario son
los siguientes:

a) Derecho a ejercer la llamada accin pignoraticia directa para lograr la


devolucin de la prenda, una vez cumplida la obligacin en su totalidad
(art. 993), es decir no solo la principal, sino tambin todo lo que de ella
se derive: intereses, accesorios, costas, daos y perjuicios. Este dere-
cho del deudor y esta obligacin del acreedor son fundamentales en la
prenda, pues lo contrario significara una prolongacin no jurdica y es
ms, abusiva, de una situacin anormal, ya que implicara el desposei-
miento del propietario sin justificacin.

b) Derecho a ser indemnizado por la prdida del bien, de acuerdo a los


arts. 994 y 995, asunto que ya ha sido comentado como obligacin del
acreedor.

c) Derecho a pedir judicialmente, que la prenda la guarde un tercero, por-


que el acreedor se encuentra abusando de ella (art. 989).

d) Derecho a sustituir el bien prendado por otro si necesitase del primero,


ofreciendo otro de igual o mayor valor del que va a reemplazar (art.
987). La comprobacin debe ser judicial, para impedir eventuales abu-
sos del deudor.

e) Derecho a salvar el bien hasta el momento mismo de comenzar el re-


mate o la venta judicial, de acuerdo al art. 699 del Cdigo de Procedi-
mientos Civiles, pagando en tal caso el monto de la obligacin principal,
sus accesorios, los gastos y costas producidos.

f) Derecho a enajenar el bien dado en prenda, facultad irrenunciable de


todo propietario, reconocida por el art. 852 y que respalda a los propie-
tarios de bienes, estn estos gravados o no.

114. Obligaciones del deudor prendario:

Siendo el contrato de prenda unilateral, o sea en ventaja exclusiva del acree-


dor, el deudor tiene pocas y solo eventuales obligaciones, tales:

110 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

a) Devolver los gastos efectuados por el acreedor en la conservacin de la


prenda, si tal fuere el caso (art. 990).

b) Indemnizar los daos que hubiere podido ocasionar el bien dado en


prenda, como por ejemplo: los producidos por un animal daino o un
mueble en mal estado.

115. Prenda de crditos:

Se llama tambin prenda de derechos incorporales, el art. 982 dispone que


pueden prendarse crditos y valores. Expresa el Profesor Romero que si la
prenda es de dinero tome un carcter especial y se llama prenda irregular,
por analoga al depsito irregular, pudiendo el acreedor disponer del dinero
dado en prenda, con cargo de devolver al dueo igual cantidad cuando este
hubiere cumplido la obligacin51.

Son requisitos indispensables para constituir prenda sobre crditos y ttulos


valores los siguientes: a) la desposesin del deudor mediante la entrega de
los ttulos al acreedor, quien debe conservarlos en su poder, para no perder
la preferencia que le otorga el art. 985; y b) la notificacin del deudor, tal
como ocurre en la cesin de crditos. La funcin de esta norma es informar
al deudor del crdito, para que este no pague a otra persona. La notificacin
es indispensable en los crditos nominativos, pero no lo es en los crditos
endosables, tales como los representados por letras, pagars o cheques,
en cuyo caso el endoso debe ser en garanta seguido de la entrega del
ttulo endosado, pues debido a la legitimacin activa de los ttulos valores,
no se puede exigir la prestacin en ellos contenidas sin la presentacin de
los documentos.

116. Prenda sin desplazamientos:

El contrato de prenda, civil es real, ya que solo se perfecciona con la traditio


del objeto, pero tal contrato solo acarrea daos al deudor, quien, no puede
laborar con el bien dado en prenda, ya sea una mquina de escribir, un trac-
tor, una herramienta, bienes que no resultaban de utilidad al acreedor, salvo
la garanta que significaban. Es por ello, que se ha creado una figura de
excepcin que es la denominada prenda sin desplazamiento, en la que las
cosas pignoradas no pasan a poder del acreedor, sino que permanecen en

51 Romero, op. cit., p. 333.

INSTITUTO PACFICO 111


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

el del deudor. Esta figura de excepcin, que viene a ser un contrato consen-
sual y no real, dado que se perfecciona con el consensus y no con la traditio,
es materia de legislacin especfica en todos los pases; en el Per existe
esta modalidad en la prenda agrcola, industrial y minera, por medio de las
que los bienes prendados, que incluso pueden ser las cosechas futuras, o
las maderas an no cortadas, etc., se inscriben en un registro, de acuerdo al
art. 1036 inc. 8 del Cdigo Civil y a la Ley de Prenda Agrcola N 2403 de
13 de Diciembre de 1916.

La prenda industrial fue establecida por la Ley N 7695 de 30 de Enero de


1933 y la minera por el derogado Cdigo de Minera de 1950, art: 203.

117. Extincin de la garanta prendaria:

El contrato de prenda se puede extinguir de dos maneras: indirectamente si


se extingue la obligacin principal o directamente por causas inherentes al
bien prendado.

a) Extincin indirecta, siendo el contrato de prenda accesorio a una obli-


gacin principal, extinguida esta, sea por pago, novacin, condonacin,
transaccin, etc., o declarada nula, automticamente se extingue el
contrato accesorio: el de prenda, debiendo el acreedor devolver el bien.

b) Extincin directa, tambin resulta extinguido este contrato por confu-


sin, si el bien prendado llega a ser propiedad del acreedor; por renun-
cia, que puede ser expresa o tcita, puesto que la simple devolucin del
objeto prendado al deudor importa renuncia a su derecho sobre el bien;
por destruccin total del objeto prendado, siempre que sea por caso
fortuito o fuerza mayor; por reivindicacin de objetos prendados que
hayan sido robados o perdidos y que no hayan sido adquiridos en esta-
blecimientos comerciales; por venta judicial del bien prendado aunque
el precio obtenido no cubra la obligacin principal. Es menester resaltar
que la venta del comprobante del contrato, sea papeleta de empeo o
similar no extingue el derecho de prenda del acreedor, puesto que el
enajenante no puede trasmitir al adquirente un mejor derecho que el
que l posea.

112 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

CAPTULO DECIMO OCTAVO

LA ANTICRESIS

118. Concepto, origen y etimologa:

Anticresis es un contrato real definido por el art. 1004 del Cdigo Civil, que
reza: Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de un prstamo
en dinero, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir los
frutos.

Etimolgicamente se ha formado de dos voces griegas: anti que significa


contra y chresis que equivale al disfrute, al uso que puede hacer, no el
propietario, sino quien tiene el aprovechamiento del bien.

Lafaille informa que existen autores que creen encontrar el origen de la


institucin entre los caldeos, otros en el derecho griego, como lo demuestra
su etimologa, de all pas al derecho romano, subsistiendo aunque no muy
usada en el medioevo y en el presente, como expresa Romero52 es una fi-
gura poco utilizada por el grave inconveniente que significa la desposesin
del bien.

A este respecto se impone una vez ms el criticar la inercia de los legislado-


res que conservan en los cdigos y leyes figuras que no solo son antiguas
sino que han cado en obsolescencia, por haber sido reemplazadas con ven-
taja por otras: tal el caso de la anticresis y la hipoteca, figura esta ltima que
es garanta real muy valiosa y utilizada, porque no obliga al deudor a despo-
seerse del bien, ni lo priva de los frutos. De la misma manera es censurable
la persistencia de los comercialistas de seguir legislando sobre sociedades
totalmente obsoletas, que nadie utiliza, como la colectiva o las comanditas,
que solo tiene existencia en el papel, frente a los modernos tipos societarios,
que son derecho vivo y no historia jurdica. Felizmente la actual Comisin
Revisora del Cdigo Civil Peruano es de opinin que debe suprimirse las
figuras obsoletas.

La anticresis est regida por los arts. 1004 a 1009 del Cdigo Civil y en ella
intervienen dos personas: el deudor y el acreedor anticrticos.

52 Romero, op. cit., p. 353.

INSTITUTO PACFICO 113


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

119. Caracteres del contrate de anticresis:

La anticresis, denominada tambin prenda de inmuebles o permuta de ren-


tas, presenta los siguientes caracteres:

a) Es un derecho real, ya que existe una vinculacin entre un sujeto de


derecho, el acreedor anticrtico y el bien dado en anticresis, es adems
un derecho real sobre cosa ajena, de propiedad del deudor.

b) Deriva necesariamente de un contrato, que debe constar de escritura


pblica, (art. 1005) no puede ser tcita, siendo la forma requisito ad-
solemnitatem.

c) Es contrato accesorio al de mutuo, con las conocidas consecuencias de


extincin y nulidad.

d) Es un derecho indivisible que afecta a todo el inmueble hasta su extin-


cin.

e) Priva al propietario, deudor anticresista, del jus utendi y el fruendi, o sea


de la posesin y del disfrute.

f) El deudor puede enajenar el inmueble, puesto que conserva el jus


abutendi naturalmente que el inmueble se transmite con el gravamen,
puesto que es un derecho real.

g) Versa solo sobre inmuebles, por expreso dispositivo del Cdigo y por la
propia esencia de la institucin.

h) El poseedor anticrtico no puede usucapir, porque es poseedor inme-


diato, ya que posee a nombre del deudor.

i) El acreedor anticrtico tiene los mismos derechos que el acreedor pren-


dario, de acuerdo al art. 1009, entre otros, pedir la venta judicial del
bien en caso de incumplimiento de su deudor y el derecho de hacerse
pago preferente con el importe del bien.

j) Es nulo el pacto comisorio, como en la prenda de acuerdo al numeral


1002,

114 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

120. Forma y requisitos:

Prescribe el art. 1005 que el contrato de anticresis se otorgar por escritura


pblica, (ad-solemnitatem) y que debe indicarse la renta del inmueble y el
inters que se pacte. La inscripcin en el Registro es recomendable, pero no
es obligatoria, de acuerdo al sistema general de los registros.

121. Diferencias entre prenda y anticresis:

A pesar de su aparente similitud y de ser ambas derechos reales de garan-


ta, existen diversas diferencias, a saber:

a) La prenda versa sobre muebles, la anticresis sobre inmuebles.

b) La prenda no concede el uti, salvo permiso del deudor prendario, la


anticresis si concede el uso del bien.

c) La prenda no apareja el jus fruendi, la anticresis si, por expresa dispo-


sicin del Cdigo, art. 1004.

d) El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles,


la anticresis si lo es por versar sobre inmuebles. Constituye excepcin
a este principio la prenda sin desplazamiento, que es inscribible en el
respectivo registro.

e) El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecucin, del que no


goza el anticrtico.

f) El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obli-


gacin, no as el de anticresis que solo puede afianzar un mutuo (art.
1004).

122. Derechos y obligaciones del acreedor anticrtico:

El acreedor anticrtico tiene los mismos derechos que el prendario, esto es:

a) El derecho de retencin, hasta que no se pague el mutuo, art. 10089.

b) Derecho de usar y disfrutar el bien ajeno, art. 1004.

INSTITUTO PACFICO 115


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

c) El derecho de hacer vender judicialmente el bien si no se pagara el ca-


pital mutuado, art. 996.

d) El derecho de preferencia frente a los acreedores comunes, art. 985.

e) El derecho de administrar el inmueble, puesto que el art. 1004 le otor-


ga la facultad de explotarlo.

Las obligaciones del acreedor anticrtico son las mismas que las del con-
ductor, excepto la de entregar la renta, de acuerdo al art. 1007. Como es
sabido, las obligaciones del conductor estn sealadas en el art. 1517 y
entre ellas las principales son: la de conservar el inmueble adecuadamente,
devolver la cosa al dueo al trmino del contrato, hacer los reparos nece-
sarios, y dar aviso al propietario de cualquier usurpacin o imposicin de
servidumbre.

123. Derechos y obligaciones del deudor anticrtico:

Los derechos del deudor anticrtico no son tan extensos y se limitan:

a) Al derecho de disponer de su bien, como ya se ha comentado, desde


que no existe prohibicin de enajenar y adems porque el deudor des-
posedo conserva todava el jus abutendi.

b) A solicitar la entrega del bien al trmino del contrato, para lo cual tiene
dos acciones, la personal, cuyo plazo prescriptorio es de quince aos y
la accin reivindicatoria que, como se ha estudiado en su momento, es
imprescriptible.

c) A solicitar rendicin de cuentas, a fin de esclarecer la administracin del


bien.

d) A reclamar indemnizacin por daos y perjuicios, por prdida o deterio-


ro del inmueble, si ha habido dolo o culpa del deudor anticrtico.

Sus obligaciones son muy limitadas, una que deriva del contrato principal (el
mutuo) y es la de pagar el capital mutuado y los accesorios que hubieran y
la otra es la de entregar el inmueble al acreedor, despus de formalizado el
contrato.

116 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

Como se observa, son tales las desventajas de este contrato que es muy
poco probable, por no decir imposible, que se utilice, prefirindose la hipote-
ca por sus indudables ventajas. Es muy probable que la Comisin Revisora
del Cdigo Civil decida prescindir de esta figura.

124. Extincin de la anticresis:

Este gravamen se extingue por:

- Nulidad del contrato principal, el mutuo, lgica consecuencia del princi-


pio de accesoriedad.
- Por convencin entre el deudor y el acreedor anticrtico, en virtud de la
autonoma contractual, lo que debe constar de escritura pblica, al igual
que su constitucin.
- Por confusin entre el deudor y el acreedor anticrtico, lo que ocurre
cuando el acreedor adquiere el bien del deudor.
- Por renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tcita, es decir
cuando devuelve el bien dado en garanta, al igual que la prenda.
- Por venta judicial del bien, despus de lo cual se extingue el gravamen,
dado que el acreedor se hizo pago, en consecuencia el inmueble se
trasmite realengo.
- Por pago del prstamo, que es la forma normal de extinguir las obliga-
ciones, el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un ter-
cero, en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis, puesto
que su exclusiva finalidad era la de garantizar el mutuo.

INSTITUTO PACFICO 117


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

CAPTULO DECIMO NOVENO

LA HIPOTECA. NOCIONES GENERALES

125. Etimologa, origen y evolucin:

La palabra hipoteca se deriva de la voz griega hiphoteke que quiere de-


cir poner debajo; otros autores afirman que la palabra originaria era: em-
phyteose del verbo plantar, sembrar53.

Como se desprende de su etimologa esta figura jurdica se origin en el


derecho griego y se le consideraba la afectacin de un inmueble en favor
de un acreedor, quien tena preferencia para hacerse pago con su importe
sobre cualquier otra persona, a pesar de quedar el inmueble en manos del
deudor54.

Se observa que, desde su patria de origen, la figura jurdica estuvo ya per-


fectamente plasmada en sus notas consubstanciales: ser una garanta real,
respaldar cualquier obligacin, no implicar la desposesin del deudor, y
otorgar la preferencia del acreedor. Incluso la necesaria publicidad del gra-
vamen estaba solucionada, porque a falta de la organizacin registral se
acuda al primitivo, pero efectivo sistema de colocar delante del inmueble
una gran piedra, que funcionaba como pedestal o lpida y que tena la mi-
sin de informar a todo posible adquirente que sobre el inmueble pesaba
un gravamen, el mismo que solo era levantado si se pagaba la obligacin
garantida. An en la actualidad se habla de levantamiento de hipoteca o
que la hipoteca pesa o que no pesa ningn gravamen; reminiscencias
de la poca en la que se sentaba la piedra o se levantaba esta, dejando al
inmueble sin gravamen.

En el derecho romano la hipoteca perdi su carcter de especialidad y pu-


blicidad, naciendo las hipotecas generales, o sea, las que no recaan sobre
inmueble determinado y las ocultas, es decir, las que constaban simplemen-
te por un contrato55.

En el derecho germano la hipoteca volvi a los principios fundamentales del


derecho griego: la publicidad, y la especialidad, las que perduran hasta la

53 Petit, op. cit., p. 296.


54 Romero, op. cit., p. 359.
55 Romero, op. cit., p. 357.

118 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

actualidad, ya que la transmisin inmobiliaria es registral en ese pas y solo


se puede gravar o desgravar un inmueble mediante la respectiva inscripcin
en el Registro de la Propiedad Inmobiliaria.

En el Per, el Cdigo de 1852, art. 2043, hizo obligatorio la especialidad y


el Registro para las hipotecas convencionales, mientras que se admitieron
las hipotecas legales sin necesidad de que fueran registradas, lo que signi-
ficaba la hipoteca oculta.

Seala el Profesor Romero Romaa56 que a la dacin del mencionado C-


digo, a falta de registros se estableci que las hipotecas deban inscribirse
en un Oficio de Hipotecas, que se constituy en cada capital de departa-
mento y a cargo de un escribano pblico, que eran los notarios de aquella
poca, sistema que recin fue abandonado con la promulgacin de la ley
de 1888 que crea el Registro de la Propiedad Inmueble y a pesar de que
la inscripcin de los inmuebles no era obligatoria sino facultativa, si lo era
la inscripcin de las hipotecas, sistema dual que subsiste hasta hoy y que
determina que solo puedan ser hipotecados los inmuebles inscritos.

En la actualidad la Comisin Revisora del Cdigo Civil est abocada al es-


tudio de las posibles modificaciones e innovaciones que puedan aportarse a
esta importante institucin.

126. Algunas definiciones doctrinarias y legales:

Josserand define la hipoteca como la garanta real e indivisible que con-


siste en la afectacin de un bien del deudor al pago de una obligacin, sin
que el constituyente pueda ser en ese momento desposedo, y permitiendo
al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al vencimiento,
quien quiera que lo tenga, para hacerse pago con su precio con preferencia
a los dems acreedores. Definicin que, como se observa, no peca de su-
cinta.

Planiol define a la hipoteca como seguridad real que, sin desposeer al


propietario del bien, permite al acreedor hacerlo vender al vencimiento de la
obligacin, cualesquiera que sean las manos en que se encuentre, para ha-
cerse pagar con el precio que se obtenga con preferencia sobre los dems
acreedores.

56 Romero, op. cit., pp. 361-362.

INSTITUTO PACFICO 119


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Bevilaqua sostiene que la hipoteca es un derecho real sobre inmueble aje-


no, en virtud del cual este, que contina en poder del deudor, asegura para
el acreedor el pago de la deuda, por la preferencia sobre el precio alcanzado
en la ejecucin.

Castaeda define la hipoteca como un derecho real que se localiza sobre


un inmueble, el cual permanece en poder del constituyente, fuere este el
deudor o tercero y que da el derecho de perseguir dicho inmueble en poder
de quien se encuentre y de pagarse con preferencia a otros acreedores con
el valor que se obtuviere de la venta judicial57.

Se puede definir a la hipoteca como un derecho real sobre inmueble ajeno,


afectado en garanta de cualquier obligacin, que no importa la desposesin
del constituyente y que otorga al acreedor el derecho de preferencia, de
persecucin y de hacerse pago con el precio obtenido en el remate del bien.

El Cdigo Civil Italiano de 1942, trata de la hipoteca en el libro sexto, deno-


minado De la tutela de los derechos, el art. 2808 expresa: La hipoteca atri-
buye al acreedor el derecho de expropiar, an frente al tercero adquirente,
los bienes vinculados como garanta de su crdito y de ser satisfecho con
preferencia sobre el precio obtenido de la expropiacin. La hipoteca puede
tener por objeto bienes del deudor o de un tercero y se constituye mediante
inscripcin en los registros inmobiliarios. La hipoteca es legal, judicial o vo-
luntaria.

El Cdigo Civil alemn de 1900, en su art. 1113, establece que la hipoteca es


una carga, en razn de la cual aqul en cuyo beneficio se establece puede
obtener de ella determinada suma de dinero para cobrarse un crdito que
le pertenece.

El Cdigo Civil espaol, en su art. 1876, prescribe que la hipoteca sujeta


directa e indirectamente los bienes sobre los que se impone, cualquiera que
sea su poseedor, al cumplimiento de la obligacin para cuya seguridad fue
constituida.

El Cdigo Civil suizo de 1907, dispone en sus arts. 793 y 794 que la ga-
ranta inmobiliaria puede ser constituida bajo la forma de hipoteca, de cdula
hipotecaria o de cartas de renta.

57 Castaeda , Jorge Eugenio, Los Derechos Reales, t. 3, Lima, 1967, p. 168.

120 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

El segundo artculo prescribe que el prstamo inmobiliario no puede ser


constituido sino por una acreencia determinada cuyo monto ser indicado
en moneda suiza. Si la acreencia es indeterminada las partes indicarn una
suma fija que represente el mximo de la garanta inmobiliaria.

El Cdigo Civil peruano de 1852, en su art. 2030 dispona que la hipoteca


se constituye por medio del registro de un ttulo en que se haya expresado la
obligacin principal y los bienes que la aseguran. Exceptabanse los casos
privilegiar dos en que la ley dispensaba el registro.

El Cdigo actual, que define con gran precisin lo que es la anticresis, no


hace lo mismo con la hipoteca, limitndose a expresar que pueden hipote-
carse los inmuebles que pueden venderse.

127. Caracteres:

Son los siguientes;

a) Es un derecho real, es decir una vinculacin entre el titular del dere-


cho: el acreedor hipotecario y el bien afectado en garanta, teniendo
este el jus persequendi adems del jus preferendi y el vendendi; el do-
mine solo tiene el jus disponendi. La hipoteca pertenece al grupo de
derechos reales sobre bien ajeno.

b) Es un derecho accesorio, que nicamente se constituye cuando se


quiere garantizar alguna obligacin. Al respecto no hay que olvidar el
apotegma: accesorium sequitur prin cipale. En otros pases, como en
Alemania, la hipoteca est configurada como derecho real independien-
te, pargrafos 1113 y sgtes. del Cdigo Civil.

c) Es un derecho Indivisible, desde el derecho griego, como expresaba


Dumalin: Hipotheca est tota in toto et tota in qualibet parte (est toda
en el todo y toda en cada una de las partes58. Las consecuencias de
la indivisibilidad del derecho son claras, es as que si el inmueble se
divide, todas y cada una de las partes quedan afectadas al gravamen;
lo mismo ocurre cuando se ha pagado parcialmente la obligacin ga-
rantida, el gravamen subsiste hasta la total cancelacin de esta; lo que
no impide que de comn acuerdo deudor y acreedor decidan levantar

58 Citado por Castaeda, op. cit., p. 260 y Romero, op. cit., p. 367.

INSTITUTO PACFICO 121


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

la hipoteca y gravar nuevamente el bien, pero solo en forma parcial o


cambiar el monto de la obligacin afianzada, todo ello es posible en la
hipoteca convencional, en virtud de la libertad contractual.

d) No es un contrato real sino solemne, ya que no se perfecciona con


la traditio sino con la observancia de la forma prescrita, en este caso
escritura pblica y subsiguiente inscripcin en el Registro. A diferencia
de la prenda, que implica la desposesin del deudor, puesto que es un
contrato real que se perfecciona con la traditio, la hipoteca no conlleva
tal disminucin y es por ello precisamente la gran popularidad de que
goza.

e) Especialidad de la hipoteca, antiguamente se admitan las hipotecas


generales y ocultas, las que han desaparecido con el actual Cdigo.
Seala, el Maestro Castaeda que en el derecho contemporneo la
especialidad es requisito substancial de la hipoteca, y que esa especia-
lidad reside tanto en determinar cual es la obligacin garantida como en
individualizar con precisin el inmueble sobre el cual recae59.

As lo sanciona el inc. 2 del art. 1013 al indicar que el gravamen debe


ser por cantidad determinada, concordante con el art. 1045 del mismo
y los arts. 56 y 57 del Reglamento de las Inscripciones.

f) Carcter inmobiliario del derecho, desde su ms remoto origen has-


ta la actualidad, doctrinaria y legislativamente, la hipoteca solo recae
sobre bienes inmuebles, al principio seguramente fue por su carcter
de bienes races, pero hoy se ve desvirtuado por las hipotecas sobre
naves y aeronaves. En la actualidad el carcter inmobiliario de este
gravamen se debe al mayor valor que, en general, tienen los bienes
inmuebles frente a los muebles.

g) Posesin del inmueble, el deudor hipotecario o mejor dicho el constitu-


yente conserva la posesin mediata del bien y tambin la inmediata, si
es que no la hubiere cedido por locacin, comodato, usufructo, etc. El
acreedor hipotecario tiene un derecho real sobre el bien hipotecado que
no incluye la posesin del mismo.

59 Castaeda, op. cit., p. 212.

122 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

h) Es limitativo del dominio, mas no desmembratorio del mismo, puesto


que todos los jus, el uti, el fruti y el abuti permanecen con el deudor
propietario; en cambio si es limitativo por cuanto el deudor no puede
realizar ciertos actos que indudablemente perjudicaran los intereses
del acreedor, tales como demoler el bien o imponerle una servidumbre
pasiva, que lgicamente lo afecta negativamente y le restara valor en
un eventual remate.

128. Crditos u obligaciones que pueden asegurarse


con hipoteca:

El art. 1004 dispone que la anticresis solo puede garantizar un mutuo, en


cambio no precisa lo mismo respecto a la hipoteca, lo cual implica que se
puede asegurar cualquier obligacin o respaldar cualquier crdito mediante
este gravamen, ad ejemplum: se respalda con hipoteca tanto un mutuo, que
es lo ms frecuente, como la gestin de director de una sociedad annima, o
un avance en cuenta corriente o la administracin de bienes de terceros, etc.
En resumen, cualquier obligacin, sea contractual o legal, como la de pres-
tar alimentos puede ser garantizada con hipoteca, salvo las obligaciones
denominadas naturales, ya que estas a pesar de existir son inexigibles, es
decir, no se puede demandar judicialmente su cumplimiento. Naturalmente
que las obligaciones deben ser vlidas, puesto que si eran o resultan inv-
lidas as lo ser tambin el gravamen y adems deben ser apreciables en
dinero, pues como ya se ha expresado, el gravamen debe ser por cantidad
determinada.

129. Innmuebles que pueden hipotecarse:

El art. 1010 en una feliz frmula dispone que pueden hipotecarse los in-
muebles que pueden venderse, norma que refleja la mxima: quien puede
lo ms puede tambin lo menos. De all resultan varias conclusiones: las
naves pueden hipotecarse (Ley de Hipoteca Naval); los propietarios, cond-
minos, usufructuarios, superficiarios pueden hipotecar su derecho real, sea
este de propiedad, de condominio, de usufructo o de superficie y solo por el
tiempo que dure su derecho. En la prctica no se da la hipoteca de derechos
reales tales como usufructo y superficie; en cambio, los derechos reales no
trasmisibles 901710 el que tienen el usuario, el habitador, o el propietario
del predio dominante, no facultan la hipoteca. Tampoco puede constituirse
hipoteca sobre los crditos ni sobre los derechos de arrendamiento, a tenor

INSTITUTO PACFICO 123


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

del art. 1011, asimismo no es dable constituir hipoteca sobre el derecho real
de hipoteca, como se permite en la legislacin espaola60.

Obviamente tampoco pueden hipotecarse los inmuebles fuera del comercio


de los hombres, como las cosas sacras, o los bienes de uso pblico. Asi-
mismo, no pueden hipotecarse los bienes ajenos, bajo pena de nulidad y no
es dable la hipoteca de bienes futuros, por cuanto se debe individualizar el
bien, es as que el propietario de un terreno puede hipotecarlo y solo cuando
la casa est construida podr gravarla, no antes.

130. Requisitos de fondo y de forma:

El art. 1010, en feliz y concisa frmula, sanciona los requisitos de fondo ne-
cesarios para la constitucin de hipoteca, al expresar que pueden hipotecar-
se los inmuebles que pueden venderse, en puridad debi decir enajenar y
no venderse puesto que la primera acepcin comprende la segunda y no
viceversa. En consecuencia, para hipotecar un inmueble es menester: ser
el propietario, es ms, ser el verus domine y no solo un propietario aparen-
te; y adems tener la libre disposicin sobre el inmueble, vale decir tener
capacidad para enajenarlo, lo que excluye a menores o incapaces, tambin
a los condminos, salvo acuerdo unnime. En concordancia con esta mate-
ria establece el inc. 7 del art. 245 del Cdigo Penal que comete delito de
defraudacin El que vendiera o gravare como bienes libres los que fueren
litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare
o arrendare, como propios, los bienes ajenos, delito este ltimo conocido
como estelionato.

La hipoteca que se constituyera sobre bien ajeno es nula de pleno derecho,


puesto que el inc. 1 del art. 1013 dispone que es requisito de la hipoteca
que el que afecte el bien sea el propietario que tenga su libre disposicin o
quien est autorizado para ese efecto, conforme a la ley, es decir, el man-
datario, quien debe tener poder especfico de su mandante por escritura
pblica e inscrito en los respectivos registros. En el caso de incapaces, se
exige un procedimiento especial, denominado: licencia para enajenar u obli-
gar bienes de menores e incapaces, arts. 1337 al 1347 del Cdigo de
Procedimientos Civiles.

60 Ver Romero, op. cit., p. 372.

124 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

Respecto a la capacidad del propietario registral, manifiesta Castaeda61


que tal hipoteca es vlida, aunque no resulte ser el verus domine, de acuer-
do a la doctrina jurisprudencial. Es por ello que los acreedores hipotecarios
realizan una minuciosa investigacin en el Registro y el respectivo estudio
de titulacin del inmueble, antes de conceder el prstamo hipotecario.

El 2 inc. del art. 1013 dispone que el gravamen debe ser de cantidad deter-
minada y que s inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble. Lo primero
refleja el principio de la especialidad de la hipoteca, que no solo se observa en
cuanto a la determinacin del inmueble afectado, sino tambin especificando
el monto de la obligacin que se garantiza; lo segundo, o sea la obligatoriedad
de la inscripcin, bajo pena de invalidez del gravamen, refleja el carcter de
publicidad de la hipoteca, al respecto no hay que olvidar que solo es hipoteca
el gravamen que se inscribe. Estos dos principios, el de la especialidad y el de
la publicidad estn en contraposicin a las hipotecas generales y ocultas de la
antigedad que todava permanecen en algunas legislaciones.

Los citados artculos del Cdigo mezclan los requisitos de fondo y de forma
que deben reunirse en el momento de la constitucin de la hipoteca volunta-
ria. Son requisitos de fondo: el demostrar la propiedad del inmueble, lo que
debe constar de una debida inscripcin en el registro; la determinacin del
monto del gravamen; por ltimo tener capacidad para enajenar, en cambio,
la forma de contrato y su correlativa inscripcin son exigencias adjetivas.

En cuanto a los requisitos de forma rigen los arts. 1012, 2 inc. del 1013 y
1014. Tales son:

a) La obligatoriedad de escritura pblica o testamento, norma que ha sido


modificada por el D.S. 015-68-HC, de 9 de Agosto de 1968.

b) Que se inscriba el gravamen en el Registro de la Propiedad Inmueble,


al respecto hay que agregar que solo pueden hipotecarse los inmuebles
inscritos, ya que la hipoteca no puede constituir el primer asiento.

131. Hipoteca celebrada en el extranjero:

Comenta el Profesor Romero que no existe verdadero fundamento para ne-


gar la validez de las hipotecas celebradas en el extranjero sobre bienes

61 Castaeda, op. cit., p. 205.

INSTITUTO PACFICO 125


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

situados en la Repblica, siempre que se inscriban en el registro del lugar


donde est ubicado el bien62. As lo reconoce la mayora de los cdigos y el
peruano en su art. 1025, aunque en la prctica no se tiene noticia de hipo-
tecas celebradas en el extranjero e inscritas en el Per, pues mucho ms
prctico resulta otorgar poder en el extranjero y constituir la hipoteca ante
Notario nacional y proceder de frente a la correspondiente inscripcin, que
tener que probar la existencia de la ley extranjera y la legalidad del acto.

En realidad, todas las normas que caen en desuso, debido a que fueron ya
imprcticas en el momento de su dacin o que devienen obsoletas o inapro-
piadas, deberan ser suprimidas de los Cdigos.

132. Extensin de la hipoteca sobre el inmueble gravado:

Al respecto rige el art. 1017, que ha sido modificado por Ley 10793 de 25 de
Febrero de 1947 y ampliado por Ley 13387 de 2 de Enero de 1962.

Esta norma consagra que la hipoteca se extiende a todo el inmueble, esto


es: al propio inmueble, a sus partes, a sus accesorios y al importe de las in-
demnizaciones de los seguros del mismo y de la expropiacin, (hasta aqu el
texto original o sea la norma primitiva), ad ejemplum: la hipoteca que afecta
una casa se extiende al terreno y casco del inmueble, a sus instalaciones,
partes integrantes, accesorios, al importe de las indemnizaciones de los se-
guros y de la expropiacin (de ser el caso naturalmente). El mencionado
artculo no se ocupa de las mejoras que se pudieron haber introducido en
el inmueble posteriormente a la hipoteca, doctrinariamente las mejoras se
encuentran incursas en el gravamen, tanto en opinin de los juristas extran-
jeros como peruanos63.

Esta es la regla para los inmuebles urbanos; pero las citadas modificaciones
han excluido de la hipoteca de tierras de cultivo y de fundos ganaderos los
bienes accesorios, tales como animales, mquinas y dems implementos
destinados a la agricultura. La finalidad de la modificacin introducida ha
sido el posibilitar que sobre tales bienes muebles, (llamados capitales de los
fundos), que se consideraban accesorios del inmueble, se pueda constituir
prenda agrcola. Actualmente la hipoteca de las tierras de cultivo y fundos

62 Romero, op. cit., p. 369.


63 Ver Romero, op. cit., p. 378 y Castaeda, op. cit., p. 247 y ss.

126 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

ganaderos se extiende solo, como lo expresa el artculo in fine, al casco del


inmueble y al valor de su expropiacin.

133. Antigedad de las hipotecas:

De acuerdo al art. 1015 las hipotecas tendrn preferencia por razn de su


antigedad conforme a la fecha del registro, salvo cuando se cediese su
rango. El texto de este artculo ha sido modificado por el D.S. 015-63-JC de
9 de Agosto de 1968, anteriormente rezaba simplemente: La antigedad de
las hipotecas se decide por la fecha del Registro.

Como se aprecia el factor fecha de inscripcin es definitorio para establecer


la antigedad y por tanto la preferencia de la hipoteca, el art. 67 del Re-
glamento de las Inscripciones puntualiza que tratndose de dos hipotecas
ingresadas el mismo da, decide la prelacin entre ellas la hora en que ingre-
saron, con expresin hasta de los minutos.

134. Facultades del acreedor hipotecario:

Se ha comentado anteriormente que la hipoteca es una de las garantas rea-


les ms utilizadas, por las ventajas que ofrece al deudor propietario quien no
se ve despojado del inmueble, conservando el uti, el fruti y el abuti, aunque
este ltimo algo restringido, como ya se ha expresado.

A pesar de ello las facultades del acreedor hipotecario son decisivas en la


cautela de sus derechos, como se puede apreciar de la siguiente enumera-
cin:

a) De ejercitar el derecho de persecucin: el jus persequendi es la fa-


cultad que tiene el acreedor hipotecario de perseguir una cosa inmue-
ble, sea cual fuere su poseedor, con el objeto de venderla en pblica
subasta y pagarse con preferencia a otros acreedores con el precio ob-
tenido en el remate del bien. Esta accin es real persecutoria, es decir
persigue el bien de manos de quien lo tenga, cualquiera sea el ttulo de
la posesin, se ejerce erga omnes; es as que el acreedor hipotecario
pueda ejercer esta accin contra el segundo o tercer subadquirente,
pues como es lgico, quien adquiere un inmueble hipotecado se en-
cuentra obligado a soportar ejecucin en caso de incumplimiento.

INSTITUTO PACFICO 127


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Esta accin real es la ms importante facultad del acreedor hipotecario,


pues sin ella no podra efectivizar el jus vendendi ni el preferendi y est
consagrada por el art 1018 que establece dos acciones: la personal
que solo puede ser ejercitada contra el deudor primitivo y la real per-
secutoria que puede ser dirigida contra el tercero detentador del bien;
aade el dispositivo que el uso de una de estas acciones no excluye
el de la otra, aunque en la gran mayora de los casos, quien tiene a su
disposicin la accin real, que apareja ejecucin, no se molesta en ac-
cionar en va personal, pues la accin real, llamada tambin n rem es
garanta perfecta de su derecho.

b) De vender judicialmente el bien: En caso de incumplimiento del deu-


dor propietario el acreedor tiene la facultad de ejercitar la accin real
persecutoria que tiene por fin la venta judicial del bien. Esta facultad es
el jus vendendi. La venta judicial debe hacerse mediante juicio ejecuti-
vo (D.L. 20235 de 4-12-73) previo embargo del bien, en uso del jus dis
trahendi.

c) Derecho de preferencia: El jus preferendi es la facultad del acreedor


hipotecario de ser preferido a otros acreedores en el pago del precio ob-
tenido en el remate del bien. Esta facultad es consecuencia natural de
la hipoteca en virtud de la cual la cosa vendida estaba especialmente
afecta a la seguridad de su crdito64.

Segn seala Romero, a diferencia del jus persequendi, ni el jus venden-


di ni el preferendi estn consignados en el Cdigo, lo cual constituye para
l omisin que debe subsanarse, lo primero porque s se consigna para la
prenda y lo segundo porque el Cdigo establece la preferencia que existe
cuando hay varios acreedores hipotecarios, al disponer el art. 1015 que
las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad65.

d) Derecho de transferir la hipoteca: Como es lgico la hipoteca no se


encuentra indisolublemente ligada al acreedor, no es un derecho in-
transferible, por el contrario es trasmisible mortis causa a los sucesores
del acreedor y por acto inter vivos, al cesionario, donatario, etc. Tam-
bin puede renunciarse a la garanta hipotecaria, lo que debe constar
del mismo modo que se constituy, es decir en escritura pblica o pri-

64 Petit, op. cit., p. 803.


65 Romero, op. cit., p. 383 y ss.

128 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

vada, segn el caso, y debe inscribirse en el Registro de la Propiedad


Inmueble. Por el carcter accesorio de la hipoteca, cuando el acree-
dor transfiere su crdito mediante una sesin de crditos (arts. 1456 y
sgtes. del C.C.) se trasmite la hipoteca del cedente acreedor origina-
rio al cesionario, acreedor subrogado.

Igualmente el acreedor hipotecario puede concluir una novacin respecto a


su crdito o realizar una compensacin del mismo, o condonarlo o transar
sobre l, que son maneras de extinguir las obligaciones y, consecuentemen-
te, extinguen el gravamen.

e) Derecho de ceder el rango de su hipoteca: De acuerdo al art. 1015


in fine, el acreedor hipotecario, ya sea el primero, el segundo o el ter-
cero, puede ceder su rango a los posteriores, con lo que su derecho de
preferencia en el pago pasa al acreedor que ha recibido este beneficio.

135. Facultades del deudor hipotecario:

El deudor propietario tiene las siguientes facultades:

a) El derecho de usar y percibir los frutos del bien: Como se ha ex-


presado el deudor hipotecario no se ve desposedo como el prendario,
en consecuencia puede usar de su inmueble, ya sea personalmente,
o darlo en locacin-conduccin, percibiendo lgicamente los frutos co-
rrespondientes, ya que conserva el uti y el fruti. Al respecto el acreedor
hipotecario debe respetar los contratos de locacin-conduccin existen-
tes e incluso el nuevo adquirente no puede desahuciar, salvo que tenga
su derecho expedito, conforme a la legislacin vigente.

b) El derecho de transferir el inmueble gravado: El art. 852 del Cdigo


Civil dispone que no se puede establecer la prohibicin de enajenar,
salvo en los casos permitidos por la ley, es as que el deudor propietario
conserva la facultad de enajenar el inmueble hipotecado, disposicin
justa, en vista que el acreedor est suficientemente amparado con sus
tres principales derechos: el jus persequendi, el vendendi y el preferen-
di. La excepcin a esta regla la constituye la Ley del Banco Central Hi-
potecario del Per, que prohbe al deudor propietario enajenar o gravar
su inmueble sin consentimiento o intervencin del Banco, declarando
nulos los actos o contratos que se celebraren sin dicha intervencin. En

INSTITUTO PACFICO 129


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

la prctica dicha intervencin no dificulta la transmisin de los inmue-


bles hipotecados y se concreta en una clusula rutinaria.

En resumen, la regla es que el deudor propietario, en uso de su jus abu-


tendi, puede enajenar su inmueble y la excepcin es que necesita la in-
tervencin del Banco Hipotecario. El jus abutendi del deudor propietario
est restringido en el sentido que no puede proceder a su demolicin,
como lo podra hacer con un bien no hipotecado.

c) El derecho a gravar nuevamente el inmueble hipotecado: A tenor


del art. 1023 es irrenunciable la facultad del deudor de gravar el bien
con segundas y ulteriores hipotecas, prescripcin justa que cautela los
intereses del propietario deudor. Como observa el Profesor Romero66
el Cdigo, a diferencia de otros, no se ocupa de la facultad del propie-
tario de inmueble hipotecado para gravarlo con servidumbres, conti-
na el mencionado Jurista que estando prohibida esta posibilidad en
Argentina, en el Per, el acreedor hipotecario no se podra oponer a
ellas, opinin contraria a la del Maestro Castaeda, quien piensa que
el deudor hipotecario no est apto para imponer servidumbres pasivas
al bien por la disminucin del valor que conllevan. Esta omisin merece
ser subsanada en la actual revisin de nuestro Cdigo Civil.

d) El derecho a reivindicar el inmueble de su propiedad: Lo que resulta


obvio, pues es un propietario como cualquier otro y como se sabe, el
propietario no poseedor puede reclamar su inmueble del poseedor no
propietario; en cambio, el acreedor hipotecario, titular de un derecho
real sobre bien ajeno, no tiene accin reivindicatoria, sino el jus perse-
quendi, denominado tambin accin in rem, que como se ha visto, es
la facultad del acreedor de perseguir el inmueble del tercer adquirente
para poder ejercitar su jus vendendi y su jus preferendi.

136. Situacin de los terceros adquirentes:

Como se ha expresado, el deudor propietario puede enajenar el inmueble


gravado, lo corriente y prctico es que el adquirente (nuevo propietario) asu-
ma la obligacin y, en consecuencia, se constituya en deudor hipotecario,
liberando por completo al primer deudor; jurdicamente se ha operado una
novacin en la obligacin por cambio de deudor, lo que significa extinguir

66 Romero, op. cit., p. 378.

130 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

la primitiva obligacin y dar nacimiento a una segunda, esta vez entre el


adquirente, nuevo deudor hipotecario y el acreedor hipotecario. Pero podra
suceder que el adquirente no asuma la obligacin ni declare expresamente
que libera al enajenante, en esta situacin (que casi no se presenta por im-
prctica y absurda) el acreedor mantiene la accin personal contra el enaje-
nante (deudor primitivo) conservando adems la accin persecutoria contra
cualquier sub-adquirente del inmueble, En realidad la accin persecutoria
solo se presenta en los casos en que ha habido transferencia del inmueble,
puesto que si este se ha conservado en poder del deudor propietario no
cabe perseguir nada, pues no ha habido desplazamiento de dominio.

Al respecto cabe formular dos objeciones al Cdigo, la primera formal por


cuanto este se refiere al tercer poseedor, arts. 10189 y 10199, lo que puede
inducir a error, ya que no se trata de posesin sino de propiedad, debi decir
adquirente, sub-adquirente o tercer propietario. La otra observacin es de
ndole sustantivo y est relacionada con la necesaria evolucin del derecho
y la indispensable adaptacin de las normas a la vida socio-econmico de
una cultura dada en una poca determinada y se refiere a la conveniencia
de eliminar normas que no se emplean por ser imprcticas, por resultar ob-
soletas o por las desventajas que presentan frente a otras soluciones dadas
en el mismo cuerpo de leyes, tal el caso que comentamos; es ms, en la
actualidad todos los inmuebles hipotecados al Banco Central Hipotecario del
Per e instituciones similares, estn sometidos a la obligada intervencin
del Banco acreedor en la escritura pblica de transferencia, en la que no
solo el acreedor hipotecario declara su consentimiento, sino que se produce
indefectiblemente la subrogacin del deudor, declarando el adquirente que
se constituye en deudor hipotecario, liberando por completo al deudor origi-
nal. Lgicamente esta situacin jurdica es clara, terminante y trae ventajas
para las tres partes: al enajenante porque se libera, al adquirente porque
el inmueble que adquiere est gravado por una obligacin propia, no ajena
y por ltimo para el acreedor hipotecario que solo tiene un obligado, y que
est amparado por la segursima accin real.

Respecto a la trasmisin mortis causa del inmueble hipotecado, ltimamen-


te los acreedores hipotecarios han instituido una nueva exigencia que re-
dunda en beneficio de ambas partes, deudor y acreedor hipotecario, y es la
obligatoriedad del seguro de desgravamen, con lo que al fallecimiento del
titular de la obligacin se extingue esta (por pago de parte de la compaa
aseguradora) y por ende la hipoteca. Cuando no existe dicho seguro de des-
gravamen es indudable que los herederos (sucesores a ttulo universal) son

INSTITUTO PACFICO 131


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

pasibles de la accin personal y de la real, no siendo considerados como


tercer poseedor" en cambio, los sucesores, a ttulo particular, legatarios, si
son considerados como terceros, no siendo pasibles de la accin personal,
solamente de la real en cuanto adquirentes del inmueble hipotecado.

137. Saneamiento:

En el Per el adquirente de inmueble hipotecado no puede alegar ignoran-


cia, por cuanto si existe hipoteca debe estar inscrita en el Registro y si no
estuviere inscrita no es hipoteca ni puede ser opuesta a terceros. Es ms,
normalmente en las escrituras el enajenante est obligado a declarar cules
son los gravmenes y cargas que afectan al bien, y el adquirente siempre
declara conocer dichos gravmenes, en el caso particular de inmueble hi-
potecado lo frecuente es la subrogacin de deudor, o que el enajenante en
forma previa, antes de la transmisin levante el gravamen para trasmitirlo
realengo; en todo caso el adquirente sabe, cual es el precio del bien y el
monto de la obligacin hipotecaria y va a detraer la una del otro, no pudiendo
alegar ignorancia, lo que implica que no existe obligacin de saneamiento
de parte del enajenante respecto a la obligacin hipotecaria. Naturalmente
que la no obligatoriedad del saneamiento solo se refiere a la deuda hipote-
caria y no a otras posibles causales que s pudieron permanecer ocultas.

138. Nulidad del pacto comisorio:

Ya desde la poca de Constantino67 se prohibi el pacto comisorio, autori-


zado por la lex commisoria, por medio de la cual se facultaba al acreedor no
pagado de hacerse pago con el bien del deudor. El art. 1024 consagra esa
prohibicin estableciendo que aunque no se cumpla la obligacin el acree-
dor no adquiere la propiedad del inmueble por el valor de la hipoteca y es
nulo el pacto que se celebre contra esta prohibicin. Norma justa que cau-
tela el derecho del deudor, especialmente si se considera que casi siempre
el monto de la deuda hipotecaria constituye solo una pequea proporcin
del valor del inmueble; en realidad en el procedimiento de remate el deudor
resulta tambin perjudicado por los altos costos del mismo y el bajo precio
de tasacin y muchas veces de adjudicacin, pero al menos puede salvar el
bien o recibir un saldo del precio obtenido en el remate.

67 Petit, op. cit., p. 299.

132 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

CAPTULO VIGESIMO

CLASES DE HIPOTECA

139. Clases de hipoteca:

En relacin a la fuente existen en el Per tres clases de hipotecas: las con-


tractuales, que son las ms importantes y numerosas, las legales que son
en realidad privilegios y las provenientes de la voluntad unilateral que sirven
para amparar crditos. El actual Cdigo, con buen criterio, ha suprimido
las hipotecas judiciales, con el convencimiento que bastaba el embargo y
la anotacin preventiva del mismo. Adems de estas hipotecas existen las
denominadas hipotecas especiales, que siendo de origen contractual estn
sin embargo sometidas a leyes especficas, tales como la Ley del Banco
Hipotecario y legislacin conexa, las hipotecas navales, mineras, etc.; la
libertad contractual en estos casos est fuertemente disminuida, por cuanto
el deudor tiene que someterse a las condiciones imperantes, pudindoseles
considerar contratos de adhesin, en los cuales el deudor no puede modifi-
car ninguna de las clusulas preestablecidas.

140. De las hipotecas legales:

Sostiene el Profesor Romero que en la Comisin Codificadora del Cdigo


Civil se discuti sobre si se mantenan las hipotecas legales o si se su-
priman, siguiendo el ejemplo de los cdigos argentino y chileno; aade el
citado jurista que la tendencia moderna es suprimir las hipotecas legales,
considerando que sera suficiente establecer los privilegios acordados a de-
terminados acreedores68.

La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone en favor de ciertas per-


sonas para asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, como
por ejemplo: la del comprador de abonar el saldo de precio no pagado, o la
del propietario de la casa de reembolsar al constructor, o la del condmino
de pagar, a los otros copropietarios, art. 1026.

68 Romero, op. cit., p. 387.

INSTITUTO PACFICO 133


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

Bevilaqua sostiene que existen situaciones en que la ley sustituye la vo-


luntad de las partes y somete sus bienes a hipoteca, por ciertos actos jur-
dicos69.

Las hipotecas legales solo existen en los casos citados expresamente por
ley, no pudindose realizar una interpretacin analgica, por el contrario la
interpretacin debe ser restrictiva, es decir que solo existe hipoteca legal
cuando la ley expresamente as lo determina.

141. Forma y requisitos de la hipoteca legal:

El art. 1027 del Cdigo Civil expresaba simplemente que las personas a
cuyo favor se establecen las hipotecas legales tienen derecho a exigir el
otorgamiento de escritura pblica. Este dispositivo ha sido sustituido por
D.S. 015-68-JC de 9 de Agosto de 1968, por el que se prescribe que las
hipotecas legales en favor del vendedor y del porcionista, incs. 1 y 3 del
art. 1026 se constituyen de pleno derecho, bastando la inscripcin en el
Registro de los actos de los cuales emanan. En los otros casos de hipotecas
legales subsiste la obligacin de escritura pblica y de inscripcin.

Asimismo se prescribe que las hipotecas legales son renunciables y tambin


que puede cederse su rango respecto a otras hipotecas legales o conven-
cionales, pudindose efectuar la renuncia anhelada y unilateralmente. Se
configura as un rgimen legal, por la fuente, y contractual por la posibilidad
de renunciar a l.

142. De las hipotecas provenientes de la voluntad uni-


lateral:

Se ha comentado que la regla es que las hipotecas tengan un origen consen-


sual, en la mayora de los casos el deudor propietario y el acreedor hipotecario
convienen en un contrato, formalizado en escritura pblica y debidamente Ins-
crito, las condiciones de la obligacin garantizada, generalmente un mutuo, as
como tambin las de la hipoteca. Igualmente se ha analizado lo referente a las
hipotecas legales, proteccin que la ley concede a ciertas personas tutelando
sus derechos. Una tercera clase de hipotecas, atendiendo a su fuente, es la
proveniente de la voluntad unilateral, llamadas tambin de crdito inmobiliario.

69 Citado por Castaeda, op. cit., p. 892.

134 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

En este tipo de hipotecas, el deudor cualquier persona natural o jurdi-


ca con plena capacidad para contratar constituye hipoteca sobre uno o
varios bienes de su propiedad, para garantizar una obligacin que todava
no ha asumido, pues es solo despus de la inscripcin en el Registro de la
hipoteca que se puede emitir los bonos representativos de la obligacin y
procederse a su venta al pblico en general.

143. Caracteres de esta hipoteca:

Por presentar este tipo de hipoteca caracteres especiales es necesario ana-


lizarlos, pues son diferentes a los de los otros tipos, es decir la contractual y
la legal. Dichos caracteres son:

a) Fuente de la hipoteca: Como se ha enunciado el origen de la hipoteca


no es el contrato, pues en el nacimiento de la hipoteca no existe sino
una persona, tampoco lo es la ley, es exclusivamente la voluntad de
obligarse de una persona que quiere obtener un prstamo o financia-
cin por medio de la oferta pblica y para garantizar dicha obligacin
hipoteca un inmueble, en favor de los futuros tenedores de bonos, para
as volver ms atractivos dichos ttulos valores.

b) Personas intervinientes: Tanto en las hipotecas contractuales como


en las legales en el momento en que se constituye e inscribe la hipoteca
existen dos personas: deudor propietario y acreedor hipotecario; por el
contrario, en este tercer tipo de hipoteca, cuando se constituye e inscri-
be la hipoteca solo existe el deudor propietario, quien se obliga frente
al pblico en general, es decir erga ommes, o mejor dicho, frente a todo
aquel que adquiera los bonos que l emitir.

c) Fideicomisario: Solo en este tipo de hipoteca el Cdigo prescribe la


existencia de un. Fideicomisario, o sea una institucin de crdito que
vele si se cumplen o no las condiciones ofrecidas en la escritura pblica
de emisin de los ttulos-valores. La norma es adecuada y tiene por
objeto cautelar los intereses de los bonistas, quienes no estn en ca-
pacidad de controlar personalmente el cumplimiento de las condiciones
estipuladas.

d) El acreedor hipotecario: En las hipotecas legales y contractuales el


acreedor est perfectamente determinado, puede ser una persona na-
tural o jurdica, pero en todo caso es una persona existente ya en el mo-

INSTITUTO PACFICO 135


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

mento de la constitucin y de la inscripcin; en cambio en este tipo de


hipoteca, no existe ningn acreedor en el momento inicial, el acreedor,
mejor dicho los muchos acreedores, solo tomarn ese carcter cuando
adquieran los bonos representativos del crdito que de esta manera se
respalda.

144. Normas aplicables:

Para este tipo de hipotecas rigen solo dos artculos del Ttulo respectivo, (os
numerales 1014 y 1020; el primero autoriza la emisin de ttulos hipote-
carios al portador o trasmisibles por endoso y el segundo, que convierte en
una unidad hipotecable toda extensin agrcola o industrial. Segn Rome-
ro70 siendo estas prescripciones insuficientes para llenar el vaco, el legisla-
dor dedica la Seccin Sexta a normar las obligaciones provenientes, de la
voluntad unilateral, arts. 1802 a 1815, en los que se regula prolijamente
las obligaciones del constituyente, que no puede ser sino una corporacin
pblica o una sociedad debidamente constituida, de acuerdo al art. 1807; la
intervencin del fideicomisario, las facultades del acreedor hipotecario (po-
seedor del bono), etc.

Tambin son aplicables a la emisin de bonos hipotecarios los artculos res-


pectivos de la Ley de Sociedades Mercantiles y lgicamente todas las nor-
mas que rigen la oferta pblica, y a la Comisin Nacional Supervisora de
Empresas y Valores.

145. Extincin de la hipoteca. Causales:


Por ser la hipoteca un jura in rem aliena y adems por ser accesoria de una
obligacin principal, es por esencia transitoria, una limitacin temporal que
se impone al derecho de propiedad cuando se necesita respaldar el cumpli-
miento de una obligacin.

Respecto a las causales que determinan la extincin hay que analizar los
siguientes tipos:

a) Causales derivadas de la extincin de la obligacin principal: Sien-


do la hipoteca un derecho accesorio, es lgico que corra la suerte del
principal. La nulidad de la obligacin principal extingue el gravamen, la

70 Romero, op. cit., pp. 385-386.

136 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

obligacin principal puede extinguirse de varias maneras, arts. 1234 a


1317 del Cdigo Civil. Lo ms corriente es la extincin de la obligacin
por pago de la misma, menos frecuente resulta la extincin de la obli-
gacin por compensacin, condonacin, consolidacin, transaccin o
mutuo disenso; indudablemente que, de extinguir la obligacin principal
por cualquiera de estos medios, se extinguira el gravamen hipotecario,
pero el deudor debe exigir el cancelamiento de la inscripcin, pues,
siendo la hipoteca un contrato solemne, no existe hipoteca no inscrita y
contrario sensu, sigue existiendo mientras est vigente su inscripcin;
para estos efectos el deudor hipotecario puede accionar ejecutivamen-
te contra el acreedor para que se otorgue la correspondiente escritura
pblica de levantamiento de hipoteca.

Sin embargo nuestro Cdigo Civil configura dos casos de excepcin, en


los que se extingue la obligacin principal y subsiste el gravamen; tales
son las normas de los arts. 1270 y 1271 referentes al pago con subro-
gacin y a la novacin. La primera de estas figuras es una manera de
extinguir la obligacin, que consiste en el pago que efecta un tercero,
no el propio deudor; subrogar es colocar una persona (o cosa) en lugar
de otra. Cuando un tercero paga la deuda hipotecaria, ocurren las si-
guientes consecuencias: 1) El acreedor sale de la relacin obligacional,
puesto que ya ha sido pagado; 2) Existe un nuevo acreedor (el terce-
ro que pag) que se denomina acreedor subrogado; 3) La obligacin
principal (pago de deuda) y la garanta (hipoteca) subsisten, debiendo
el deudor pagar al nuevo acreedor, en cuyo favor tambin subsiste la
hipoteca (arts. 1269 y sgtes). Es conveniente inscribir la subrogacin
operada para que el acreedor primitivo no siga figurando en el Registro
como, titular del derecho de hipoteca, pues podra transferirlo bajo fe de
Registro.

Expresa el Profesor Castaeda que el pago con subrogacin no es un


pago autntico. Sostienen Planiol-Riperi y Becqu que la subroga-
cin es traslativa y no extintiva, por lo que es explicable que al trasmitir-
se la accin se transfiere tambin la garanta real que la asegura.

La novacin es otra manera de extinguir las obligaciones, por la que


se extingue una obligacin preexistente, naciendo inmediatamente una
nueva, por ejemplo el cambio del deudor o del acreedor constituyen
casos de novacin subjetiva. En el caso de la hipoteca la novacin por
cambio de acreedor no extingue la hipoteca, de acuerdo al art. 1287,

INSTITUTO PACFICO 137


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

tal sera el caso que el acreedor primitivo transfiera su crdito a un ter-


cero, el nuevo acreedor se convierte en el titular del derecho de hipote-
ca, en virtud del principio de accesoriedad de dicho gravamen.

En la novacin por cambio de deudor, que es la ms frecuente puesto


que se venden muchos inmuebles que estn hipotecados, se extinguen
no solo la obligacin principal, sino tambin las garantas; as lo esta-
blece el citado art. 1287 que prescribe: En las novaciones en que se /
sustituya otro deudor, todos los coobligados, como deudores solidarios,
fiadores y codeudores de cosa indivisible, quedan libres de responsa-
bilidad. No hay que olvidar que esta es una novacin convencional, o
sea que el acreedor ha permitido la liberacin del deudor.

En la prctica cuando se transfiere un inmueble hipotecado se adoptan


cualquiera de estas alternativas: el vendedor (deudor hipotecario) paga
su deuda y levanta la hipoteca, lo que puede efectuarse en la misma
escritura pblica de venta del bien. Puede ser tambin que el adquiren-
te tenga inters en asumir la deuda hipotecaria para rebajar el monto
de lo que debe desembolsar, en cuyo caso el deudor originario (vende-
dor) y el comprador (nuevo deudor) intervienen en la escritura pblica
de compra-venta prestando su consentimiento el primero y asumiendo
la deuda hipotecaria el segundo, frente al acreedor hipotecario, quien
generalmente tambin interviene.

b) Causales derivadas del bien hipotecado: Si el bien hipotecado se des-


truyera totalmente, se extinguira la hipoteca, subsistiendo la obligacin
principal. La posibilidad de destruccin total de los predios es muy re-
mota, en primer lugar, porque destruido el edificio subsistira la hipoteca
sobre el terreno, en realidad tendra que suceder un cataclismo tipo
terremoto de 1970 en Huaraz para que desaparezca tambin el terre-
no. Adems el acreedor hipotecario, cautelando sus intereses, obliga al
deudor hipotecario a contratar un seguro contra incendio o destruccin
del inmueble.

En el caso de otros inmuebles que no sean predios, como naves y aero-


naves, el acreedor hipotecario, en salvaguarda de sus intereses, exige
siempre un seguro sobre los bienes hipotecados.

La venta judicial del inmueble hipotecado origina tambin la extincin


del gravamen, puesto que el acreedor ya se hizo pago de la obligacin

138 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

principal y de las accesorias (intereses, gastos, etc.) y en consecuencia


quien adquiere el inmueble en el remate lo adquiere libre de la hipoteca,
todo lo cual debe; lgicamente, ser inscrito en el Registro.

Igualmente la expropiacin extingue la hipoteca, pero como seala


Castaeda71, no la obligacin principal que se traslada a la indemni-
zacin que se recibe por la expropiacin, superviviendo el derecho de
preferencia del acreedor de hacerse pago en forma preferente con el
precio obtenido de la indemnizacin, naturalmente en la forma en que
esta sea pagada.

c) Causales derivadas de las partes: Si el acreedor renuncia a su dere-


cho, que como todo derecho patrimonial es perfectamente renunciable,
se extinguir la hipoteca, lo que el deudor cuidar de inscribir debida-
mente. Igual ocurrir si el acreedor hipotecario efecta la remisin de la
obligacin, principal (perdn de la deuda), dado que el derecho de hipo-
teca solo existe para garantizar dicha obligacin. Lo mismo sucedera
si prescribe la obligacin asegurada, que de acuerdo al inc. 2 del art.
1168 se operara en el plazo de 15 aos, por ser accin personal. En
esta materia existe una implicancia, ya que la accin real recin pres-
cribe a los 20 aos, lo que significa que el acreedor hipotecario puede
accionar an cuando est prescrita la accin personal.

146. Caducidad de la inscripcin:

De acuerdo al art. 1049 las inscripciones de las hipotecas se extinguirn a


los treinta aos de la fecha de la respectiva inscripcin, si no fueren reno-
vadas. El propsito del legislador es claro, una sancin contra el acreedor
negligente y el no permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre
la propiedad. Al respecto hay que aclarar que la caducidad de la prescripcin
solo tiene efectos frente a terceros, entre deudor y acreedor subsiste la obli-
gacin principal. Es por esto que en todos los estudios de titulacin se pide
la documentacin con 30 aos de antigedad. Expresa el Profesor Romero
que la finalidad prctica de esta norma ha quedado desvirtuada porque el
art. 91 del Reglamento de las Inscripciones de los Registros Pblicos es-
tablece que la citada cancelacin del gravamen se efectuar por orden judi-
cial, no funcionando as el propsito del legislador de que automticamente

71 Castaeda, op. cit., p. 534.

INSTITUTO PACFICO 139


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

se consideraran extinguidas las inscripciones que tengan ms de 30 aos,


si no son renovadas.

147. Cancelacin del gravamen hipotecario:

Como se ha expresado se debe cancelar el gravamen hipotecario cuando


se ha producido una causal de extincin; es figura anloga a la ceremonia
del levantamiento de la piedra en las pocas pre registrales de la hipoteca.

Se ha comentado ya sobre la publicidad de la hipoteca y de su carcter so-


lemne, debido a ello es que extinguido el derecho real, es menester el otor-
gamiento por parte del acreedor de la escritura pblica de levantamiento de
hipoteca (todava se conserva el trmino) y la correspondiente inscripcin.
En caso de negativa el deudor puede compeler al acreedor mediante juicio
ejecutivo y, de ser el caso, puede el propio Juez otorgar dicha escritura, en
rebelda del obligado. El Juez tambin puede ordenar la cancelacin del
gravamen.

140 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

CAPTULO VIGESIMO PRIMERO

EL DERECHO DE RETENCION

148. Origen, etimologa y concepto:

El derecho de retencin deriva de dos vocablos latinos: rem tenere, que


significan tener la cosa. Esta institucin se origin en el derecho romano
como una excepcin de dolo: exceptio doli ma nu, que autorizaba a quienes
tenan en su poder cosas de otros a retenerlas mientras no se le pagasen los
gastos efectuados para su conservacin o mejoramiento.

Aubry et Rau expresan que el jus retentionis es aquel en virtud del cual el deten-
tador de una cosa susceptible de apropiacin privada es autorizado a retenerla
hasta el pago de un crdito que le es debido por el propietario de una cosa72.

El art. 1029 del Cdigo Civil define el derecho de retencin como la facultad
del acreedor de detener en su poder el bien del deudor si su crdito no est
suficientemente garantizado.
Como muy bien apunta Romero a esta definicin legal le falta el elemento
de conexidad entre el crdito con la cosa retenida y la duracin del derecho
hasta el pago73.

El Cdigo norma este derecho en los arts. 1029 al 1035.

149. Condiciones:

Para que se configure este derecho es necesario que se den ciertas condi-
ciones, a saber:

a) Adquisicin lcita del bien: El retenedor debe haber entrado en pose-


sin del bien de manera lcita, por acto jurdico y no ilcito, como sera
el robo, el hurto, o el haberlo encontrado. Como se observa es funda-
mental el hecho de la posesin, si el detenedor no est en posesin del
bien o pierde dicha posesin no funciona este derecho, que ampara la
posesin actual, y lgicamente, la lcita.

72 Citado por Castaeda, op. cit., p. 557.


73 Romero, op. cit., p. 413.

INSTITUTO PACFICO 141


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

b) Existencia efe un crdito: En favor del detenedor y en contra del pro-


pietario del bien, el crdito debe ser lcito, pues como se sabe la ley no
podra amparar o garantizar un crdito nacido de un ilcito. Lgicamente
el crdito debe ser exigible, actual aunque no fuere lquido.

c) Conexidad del crdito con la cosa: En nuestro sistema el derecho de


retencin exige que entre el bien retenido y el crdito exigible exista una
estrecha relacin, por ejemplo: se retiene el inmueble hasta el pago de
mejoras o el bien dado en prenda por los gastos de conservacin, pero
no se puede retener el inmueble por los gastos del objeto prendado
o este por el pago de las mejoras efectuadas en el inmueble, aunque
ambas situaciones se den entre las mismas partes. La conexin debe
ser entre el bien retenido y el crdito impago, no es relacin de ndole
personal.

d) Insuficiencia de garanta: El derecho de retencin funciona como una


garanta subsidiaria, es decir a falta de otro afianzamiento especfico;
es as que si hay un fondo de garanta para el pago de mejoras, el
poseedor no tiene el derecho de retener el inmueble. El art. 1030 cla-
ramente dispone que la retencin se ejercitara en cuanto baste para
satisfacer la deuda que la motiva y cesar tan luego que el deudor la
pague o la asegure.

150. Caracteres:

El derecho de retencin ostenta los siguientes caracteres:

a) Es un derecho indivisible: Como los dems derechos reales de ga-


ranta es indivisible, por expresa disposicin del art. 1033, que estable-
ce adems de la indivisibilidad que se puede ejercitar por todo el crdito
o por la parte del vigente y sobre la totalidad de los bienes que estn en
poder del acreedor o sobre uno o varios de ellos.

b) Recae sobre bienes ajenos: Es un jura in rem aliena, porque la tenen-


cia de los bienes es un atributo de la propiedad, este derecho recae
siempre sobre bienes de otro, (del deudor del crdito) y es una garanta
que afianza en forma subsidiaria dichos crditos. An en el caso del
art. 1407, que consagra el derecho de retencin del inmueble vendido
hasta el otorgamiento de la escritura pblica, el bien que se retiene es

142 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

ajeno, dado que siendo la trasmisin inmobiliaria consensual, ya el in-


mueble no es propiedad de quien lo retiene sino del adquirente.

c) El retenedor es poseedor inmediato: Puesto que posee a nombre


de otro, del deudor propietario, por consiguiente, no puede usucapir, a
pesar de que es un poseedor de buena fe y que posee con justo ttulo,
pero le falta la condicin Indispensable: la de ser poseedor mediato.

d) Es un derecho accesorio: Que existe solo en cuanto hay un crdito


no suficientemente, o mejor dicho no especficamente garantizado, al
respecto no hay que olvidar las consecuencias del principio de acce-
soriedad.

e) El retenedor puede ejercitar interdictos: En efecto, siendo el detene-


dor un poseedor, y es ms de buena fe, est amparado su derecho por
la accin interdictal, la misma que puede ser ejercitada contra el deudor
propietario, en caso de perturbacin de la posesin.

151. Fundamento:

Este derecho se fundamenta en la bilateralidad de las obligaciones, sean


contractuales o legales, puesto que si una de las partes no cumple con sus
obligaciones (por ejemplo el pago de mejoras) la otra puede usar el recurso
de no entregar el inmueble hasta obtener el pago. Es tambin un principio
basado en la equidad, al no exigrsele a una parte el cumplimiento mientras
la otra no lo ha efectuado. Otros autores creen que el fundamento es un acto
de justicia privada o derecho natural.

152. Naturaleza jurdica:

Para determinar la naturaleza jurdica del jus retentionis existen tres tipos de
posiciones doctrinaras: la de considerarlo como un derecho real, por la ma-
nifiesta vinculacin de un sujeto de derecho, la persona o titular del derecho,
sobre la cosa, el bien retenido y adems porque estiman que este derecho
se ejerce erga ommes.

Otra corriente sostiene que es un derecho personal, que solo produce efec-
tos contra el deudor y sus sucesores universales y que carece del derecho
de persecucin. Una posicin eclctica estima que es un derecho interme-

INSTITUTO PACFICO 143


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

dio, con carcter personal pero oponible a terceros, no poseyendo el dere-


cho de persecucin.

Entre los tratadistas peruanos, Olaechea se inclina por considerarlo un dere-


cho sui generis; Castaeda lo considera un derecho real, expresando que el
legislador ha resuelto el problema, puesto que como consta de la exposicin
de motivos, se ha elevado el derecho de retencin a la categora de derecho
real74. Romero75 es del mismo parecer, por la relacin directa e inmediata
entre el retenedor y la cosa y, adems, porque funciona frente a terceros,
continuando que evidentemente no tiene el derecho de persecucin y que
aun siendo de menor categora es de todas maneras un derecho real.

Indudablemente que las razones de los comentaristas e intrpretes del C-


digo Civil Peruano son asaz fundamentadas, el derecho de retencin es
indudablemente un derecho real por dos razones: una formal, su inclusin
como tal en el Cdigo y la otra substancial: la innegable vinculacin de la
persona y el bien, adems de su condicin de ejercerse erga ommes.

153. Bienes que pueden ser retenidos:

En principio se aplica este derecho a toda clase de bienes: corporales e in-


corporales, muebles o inmuebles, pero este principio no es absoluto ya que
existen bienes que no pueden ser materia de este derecho. Al respecto sos-
tiene el Maestro Castaeda76que es razonable aceptar que procede con-
tra el Estado el derecho de retencin sobre un bien del patrimonio privado
del Estado, ya que no existe disposicin alguna que prohba este derecho,
como ocurre con la compensacin, art. 1295, inc. 5 del Cdigo Civil o la de
entablar juicio ejecutivo, art. 17 del D.L. 20236.

Asimismo, por prohibicin expresa, del Cdigo, el hogar de familia no puede


ser materia de retencin, ya que es inalienable, inembargable y no apto para
ser locado (arts. 469 y 471).

Por otra parte el art. 1031 dispone que la retencin no puede ejercitarse so-
bre bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser depositados
o entregados a otra persona. Este artculo debe ser aclarado por cuanto el

74 Castaeda, op. cit., p. 566.


75 Romero, op. cit., p. 414.
76 Castaeda, op. cit., p. 562.

144 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

depositario, en opinin de Castaeda est facultado a retener el bien dado


en depsito mientras no se le satisfagan los gastos del mismo77.

154. Fuentes del derecho de retencin:

Generalmente la ley es la fuente del derecho de retencin, lo que se explica


puesto que esta facultad procede cuando el acreedor no tiene suficiente o
especficamente garantizado un crdito, es diramos una garanta adicional,
en el caso que no existieran otras. Pero la segunda parte del art. 1029 dis-
pone claramente que este derecho procede en los casos que lo establece
la ley o siempre que la deuda provenga de un contrato o de un hecho que
produzca obligaciones para con el tenedor del bien. Con ello resulta indu-
dable que el derecho de retencin tiene una triple fuente: la ley, el contrato
y un hecho. Ilustrando esto con un ejemplo: goza del derecho de retencin
el vendedor hasta l otorgamiento de escritura pblica, art. 1407; asimismo
en un contrato se puede establecer que el vendedor retendr tales bienes
hasta que el comprador termine su cancelacin; y por va de hecho el posee-
dor de un inmueble que ha realizado mejoras necesarias o tiles lo puede
retener hasta su cancelacin.

155. El derecho de retencin en el Cdigo Civil:

En varios artculos del Cdigo, en unos en forma indubitable y en otros en


forma menos clara, se sanciona el derecho de retencin, a saber:

a) Art. 839. En favor del poseedor que debe ser reembolsado de mejo-
ras y gastos.
b) Art. 1000. En favor del acreedor de buena fe que recibe objetos aje-
nos en prenda para retenerlos y pagarse con su valor.
c) Art 1243. En favor del deudor quien puede retener el pago hasta que
no se le otorgue el recibo correspondiente.
d) Art. 1407. En favor del vendedor quien puede retener el inmueble
hasta el otorgamiento de la escritura pblica.
e) Art. 1427. En favor del comprador quien puede retener el precio si el
vendedor demora el otorgamiento de escritura.

77 Castaeda, op. cit., p. 574.

INSTITUTO PACFICO 145


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

156. Como funciona el derecho de retencin:

Este derecho funciona extrajudicialmente cuando el tenedor rehsa entregar


el bien, mientras el deudor propietario no cumpla con la prestacin corres-
pondiente. Puede funcionar judicialmente como excepcin, es decir, como
medio dirigido a paralizar la accin, pero en nuestro medio, debido al art.
312 del Cdigo de Procedimientos Civiles funciona como excepcin peren-
toria. El juez decide si procede o no el derecho de retencin.

157. Efectos:

A consecuencia del derecho de retencin, el retenedor no se ve privado


del bien hasta que el deudor propietario cumpla con la prestacin corres-
pondiente. Como ya se ha expresado ante la perturbacin o prdida de la
posesin puede usar la accin interdictal.

Asimismo el retenedor es un poseedor de buena fe, pues no solamente est


convencido de la legalidad de su derecho sino que este tiene fuente legal,
an en el caso de ser de origen contractual o tctico, puesto que el art.
1029 as lo reconoce. Por ltimo, y de acuerdo al art. 1034 el retenedor
puede solicitar la venta del bien y el pago de la obligacin, aunque no tiene
preferencia como los acreedores prendarios, anticrticos e hipotecarios.

158. Embargo y remate de bienes retenidos:

Los bienes retenidos pueden ser embargados, a tenor del art. 1034 que
claramente dispone que el derecho de retencin no impide el embargo y el
remate del bien, pero el adquirente no podr recogerlo del poder del retene-
dor sino entregndole el precio de la subasta en lo que baste para cubrir su
crdito y salvo la preferencia hipotecaria que existiese. Esta norma, por no
ser tan clara, merece una explicacin pues hay en ella varias hiptesis: a)
que haya un bien retenido; b) que un acreedor solicite el embargo y remate
del bien; c) que el tercero adquirente exija la entrega del bien; cumplidas
estas hiptesis nos dice el citado artculo, que primero se deber pagar el
crdito al retenedor, salvo el caso de acreedor preferente, en cuyo caso y,
cumpliendo la preferencia, cobra este primero.

Como se observa aqu se destaca el carcter real de este derecho ya que


funciona erga ommes, no solo contra el propietario deudor.

146 Actualidad CIVIL


LOS DERECHOS REALES

159. Extincin, renuncia y prescripcin:

Este derecho, que como se ha manifestado es accesorio, se extingue por


va de extincin de la obligacin principal, sea pago, o cualquier otra manera
de extinguir la obligacin.

Asimismo se extingue por prdida del bien retenido, de acuerdo a la doctrina


de la prdida sin culpa. La venta judicial extingue tambin este derecho, ya
que el retenedor podr cobrar su crdito.

Como fcilmente se comprende este es un derecho renunciable, el tenedor


lo puede utilizar, es norma permisiva, no imperativa, y as como lo puede
utilizar o no, igualmente es libre para renunciar a continuar ejercindolo, el
nico problema para el deudor propietario es el relativo a la probanza de
tal renuncia, para que no sea dable alegar desposesin ilegal, es por ello
siempre aconsejable que la renuncia conste por instrumento de fecha cierta.
Respecto a la prescripcin, este derecho no tiene plazo prescriptorio puesto
que la posesin del bien por parte del retenedor significa que el deudor pro-
pietario est reconociendo constantemente su deuda.

INSTITUTO PACFICO 147


LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT

148 Actualidad CIVIL