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GIUSEPPE CHIOVENDA

LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

2015
I N S T I T U T O P A C F I C O

GIUSEPPE CHIOVENDA

LA ACCIN EN EL SISTEMA
DE LOS DERECHOS
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

El presente texto recoge la famosa prolusin La accin en el


sistema de los derechos, leda en la Universidad de Bolonia,
el 3 de febrero de 1903, por Giuseppe Chiovenda, uno de
los ms grandes exponentes de la doctrina procesal italiana.
Dice Couture, que con Lazione nel sistema dei diritti (su ttulo
original) comienza un nuevo momento en la ciencia procesal
de los pases de cultura latina. Para Calamandrei, es el pun-
to de partida de aquel admirable movimiento cientfico italiano,
que, de los tiempos en que el procedimiento se reduca a una
pedestre prctica de formularios, ha llevado hoy los estudios
procesalsticos a moverse en los vastos horizontes de la teora
general del derecho. La prolusin de 1903, al afirmar, con pa-
labras inolvidables la autonoma de del derecho de accin, ha
fundado al mismo tiempo, como ciencia autnoma, la ciencia
del proceso civil, desvinculado del derecho sustancial y coloca-
do en su puesto en el sistema del derecho pblico.
El texto que reproducimos ahora forma parte de sus famosos
Saggi di diritto processuale civile (Foro Italiano, Roma, 1930-
1931, dos volmenes). La traduccin al espaol (Ensayos de
derecho procesal civil, EJEA-Bosch, Buenos Aires, 1949) es
obra de Santiago Sents Melendo. Las notas que acompaan a
este estudio aparecen al final del mismo.

INSTITUTO PACFICO 5
NDICE GENERAL

LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

1. La doctrina procesal y la escuela de bolonia (en nota: Observaciones sobre


el sistema en el estudio del derecho procesal)............................................................ 9
2. Concepto de accin (en nota: Finalidad procesal. Las diversas especies de tutela
jurdica. La jurisdiccin y sus rganos. Diversos significados de la accin en el
derecho positivo italiano)............................................................................................. 10
3. La accin y la doctrina de Windscheid (en nota: El concepto de accin en
la doctrina italiana y extranjera. Actio y klage. Actio, klagerecht y anspruch)............. 11
4. La polmica Windscheid-Muther (en nota: Doctrina de Hasse sobre la actio)............ 13
5. Nueva direccin publicstica en la doctrinadel derecho de accionar. El
proceso como relacin jurdica. Blow y Degenkolb. El derecho abstracto
de accionar (en nota: Doctrina de Mortara)................................................................. 15
6. El derecho a la tutela jurdica. Doctrina de Wach y objeciones a las que dio lugar
(en nota: Doctrina de Weismann)................................................................................ 16
7. Mis observaciones sobre la doctrina de Wach. La accin, un derecho contra el
adversario ........................................................................................................... 18
8. La accin, un derecho por s mismo, y que consiste en un puro poder jurdico.
Campo de aplicacin (en nota: Las acciones de declaracin de certeza en el
derecho italiano).......................................................................................................... 20
9. La accin y la actio iudicati (en nota: Sobre la naturaleza del precepto. Sobre
la cosa juzgada. Doctrinas de Hellwig y Mortara)........................................................ 22
10. Autonoma del proceso civil. Los presupuestos procesales........................................ 23
11. La categora de los derechos del poder jurdico, por m denominados potestativos... 25
12. La accin, un derecho potestativo............................................................................... 28
13. La accin y los otros derechos potestativos (en nota: Sentencias constitutivas y
derechos potestativos. Nuevas clasificaciones de las acciones)................................. 29
14. Los derechos potestativos y los derechos facultativos. Derechos potestativos y
prescripcin ........................................................................................................... 30
15. Conclusin. Sobre la naturaleza del proceso civil....................................................... 31
Apndice ........................................................................................................... 33
Notas ........................................................................................................... 37
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

1. LA DOCTRINA PROCESAL Y LA ESCUELA DE BO-


LONIA (EN NOTA: OBSERVACIONES SOBRE EL SIS-
TEMA EN EL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL)

El derecho procesal de gran parte de las naciones modernas se debe sus-


tancialmente a Bolonia, lo mismo que el derecho civil a Roma; ya que una
exposicin sistemtica del instituto del proceso, aunque con materiales en
gran parte romanos, fue, si no intentada por primera vez, ciertamente con-
solidada en los estudios de los antiguos juristas que aqu se refieren. Obra
no leve, que puede razonablemente compararse a la elaboracin que el
derecho recibi de la doctrina en Roma, sobre la mitad del sptimo siglo.

Materiam inusitatam licet nimis arduam... prosequimur: as afirmaba Bul-


garo la novedad y la dificultad del argumento1 cindose a recoger de la
tradicin el sistema del proceso civil, y a ordenarlo en pocas pginas es-
cultricamente conceptuosas; y de Bolonia salieron, o aqu ensearon, la
mayor parte de los que pusieron en obra este sistema, desde Otn De
Pava que lo construy teorizando estrictamente fiel a las fuentes, a Pillio
que lo adapt, en cambio, a las necesarias conciliaciones con el uso de las
curias; de Piacentino que aguz el ingenio en torno al concepto y a las
categoras de las acciones, a Tancredi que emple las primeras sutilezas
escolsticas en la determinacin de los principios procesales; y as hasta
aquel Guglielmo Duranti, que utiliz la obra de estos y de otros muchos
predecesores y la fundi con el resultado de una larga experiencia forense
en su voluminoso Speculum iudiciale. Autnoma, no aislada, es la exposi-
cin del proceso en estos antiguos (sobre todo en los ms antiguos, pues
el Speculum de Duranti est ya dominado por un preponderante sentido
prctico); quiero decir que el proceso est en ellos considerado todava en
los ntimos nexos que hacen de l un organismo viviente de la vida misma
del derecho, y que nosotros acostumbramos a resumir con una idea y con
una palabra: accin. Verdad es que este estudio autnomo de un instituto
jurdico, que se desarrolla en una serie de actos exteriores, puede fcilmen-
INSTITUTO PACFICO 9
te degenerar; y la decadencia sobreviene cuando el estudio se lleva ms so-
bre el fenmeno exterior que sobre los nexos ocultos2. De estos se apodera
entonces el derecho civil; y la doctrina del proceso estrictamente entendido
cae en manos de los prcticos, y prcticas se les llama a los escritos que
los mismos le dedican. De los cuales el jurista, por largo tiempo, considera
tan netamente separada su misin, que cuando un Compendium processus
iudiciarii aparece bajo el nombre de Alciato, este protesta con desdn, no
solo por la atribucin de una obra que no es suya, sino y principalmente por
la atribucin de tal obra3.

Hoy la ciencia procesal ha ocupado de nuevo un lugar eminente entre las


jurdicas: y a muchas de estas les discute territorios nuevos o que antes
les pertenecieron, el primero, entre todos, la doctrina de la accin, la cual,
de cincuenta aos a esta parte, se ha querido renovar completamente en
Germania, suscitando tambin entre nosotros cuestiones y problemas, a los
que, antes que a otra cosa, dedicaremos hoy nuestra atencin4.

2. CONCEPTO DE ACCIN (EN NOTA: FINALIDAD


PROCESAL. LAS DIVERSAS ESPECIES DE TU-
TELA JURDICA. LA JURISDICCIN Y SUS RGA-
NOS. DIVERSOS SIGNIFICADOS DE LA ACCIN
EN EL DERECHO POSITIVO ITALIANO)

Figurmonos ser, como organismo social, tan nerviosamente celosos de la


observancia de la ley, que pongamos en movimiento, sin peticin de parte,
sino solo porque (tomando el caso ms comn de la necesidad de un pro-
ceso) un derecho cualquiera del individuo se encuentre no satisfecho, la
actividad de los rganos de Estado preordenados a la actuacin de la ley en
el proceso civil. En esta, idealmente posible, condicin de cosas, no desa-
parecera el concepto del derecho subjetivo5: verdaderamente no dejara de
sentirse en una condicin respecto a otros predominante o tutelada aquel a
favor del cual la ley prescribe, por ejemplo, la entrega de la cosa vendida: y
en sus lneas fundamentales quedara sin modificar el proceso civil, como
el conjunto de las normas segn las cuales los rganos jurisdiccionales ac-
tan el derecho objetivo relativamente a las relaciones sujetas a este6; y
as las diversas maneras posibles de esta actuacin seguiran siendo las
mismas7, y los rganos de la jurisdiccin y su relacin recproca no sufriran
modificacin8. Pero de este mundo imaginario se escapara la idea de la
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accin, tomada aqu la accin como derecho de obrar correspondiente al


particular para la defensa de aquel derecho no satisfecho.

Resulta de esta hiptesis (volviendo al mundo en que vivimos), que la esen-


cia de la accin escapa de la relacin que vemos que corre, en nuestro
ordenamiento jurdico, entre la voluntad del particular y la voluntad colectiva
manifestada en la ley, respecto a la actuacin de esta. La voluntad del parti-
cular no est frente a la voluntad colectiva simplemente como una condicin
de su concretarse; ya que la voluntad colectiva aunque se haya hecho con-
creto sigue siendo, en cuanto a su actuacin, generalmente y en el campo
del derecho privado, una voluntad condicionada; en efecto, si el obligado no
se conforma con ello, aun cuando de esto solo nazca una injusticia, indepen-
dientemente de la peticin del interesado9, sin embargo, a la remocin de
esta injusticia, a la actuacin de los imperativos originarios o derivativos de
la inobservancia de los originarios, no se provee si el titular del derecho no
lo solicita, salvo que un inters general inmediato autorice a obrar de oficio.
Existe, pues, en el particular el poder jurdico de convertir en incondicionada
la voluntad de la ley respecto a su actuacin o, en otros trminos, el poder
jurdico de realizar la condicin para la actuacin de la voluntad de la ley.
Esto y no otra cosa entendemos que es la accin; de donde inmediatamente
aparece que la accin, por su naturaleza, no presupone necesariamente un
derecho subjetivo a defender, como en el caso antes imaginado, sino que
existe siempre que la voluntad del particular se encuentre en dicha relacin
con la voluntad colectiva.

De este concepto que nos parece simple y claro, y conforme (lo que interesa
ms) a la fundamental significacin de la accin aceptada en nuestro dere-
cho positivo10 no sabramos dar ilustracin mejor que resumiendo ante todo
de un modo llano, en cuanto al abstruso argumento lo permite, las polmicas
relativas a las tentativas hechas para determinar la idea de accin en base
a su aspecto ms comn, esto es, en su relacin con el derecho subjetivo
no satisfecho, a cuyo servicio se puede desarrollar en el proceso civil; y las
concepciones nuevas a las que aquellas polmicas dieron origen.

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3. LA ACCIN Y LA DOCTRINA DE WINDSCHEID (EN


NOTA: EL CONCEPTO DE ACCIN EN LA DOCTRI-
NA ITALIANA Y EXTRANJERA. ACTIO Y KLAGE.
ACTIO, KLAGERECHT Y ANSPRUCH)

Sobre la clebre definicin romana Nihil aliud est actio quam ius quod sibi
debeatur iudicio persequendi la doctrina teja proposiciones aparentemente
diversas, pero todas incluyendo un concepto de accin que podra conside-
rarse mixto o impuro. Algunos la configuraban como la potestad inmanente
al derecho de reaccionar contra la violacin, o como el derecho mismo en su
tendencia a la actuacin; algunos como un derecho nuevo y por s mismo,
nacido con la violacin del derecho, y teniendo por contenido la obligacin
del adversario de hacer cesar la violacin11; mixtos o impuros estos concep-
tos, ya que si a la accin se le da por contenido una obligacin cualquiera
del sujeto pasivo del derecho, se cae fcilmente en una duplicacin intil
del concepto mismo del derecho. Es necesario tener presente este estado
de la doctrina para comprender y justificar el famoso trabajo publicado por
Windscheid en 1856 sobre La accin del derecho civil romano desde el
punto de vista del derecho actual12 y todava es necesario tener presente
que en Alemania, donde estas disquisiciones ocurran (ya que en Italia y
en Francia, o se aceptaba a ojos cerrados como clarsima la definicin de
Celso y de Justiniano, o se perpetuaban las cuestiones de Donello, de
Hotomano, de Ubero, de Eineccio, sobre la correccin sistemtica de
aquella definicin, y sobre la oportunidad de completar el quod sibi debetur
con la mencin de los derechos reales)13, en Alemania, digo, la doctrina
tena frente a ella una doble terminologa: la actio romana, acerca de cuyo
sentido preciso se discuta desde haca mucho tiempo, particularmente des-
de que el descubrmiento de las instituciones de Gaio haba puesto en claro
el ordenamiento del proceso romano clsico; y la Klage, entendida como
Klagerecht o derecho de querella, trmino que haba sobrevivido al proceso
medioeval alemn; comnmente los dos trminos se hacan coincidir so-
bre un solo concepto, tomando como caracterstica determinante de este el
elemento de la perseguibilidad judicial del derecho: pero no es malo haber
puesto inmediatamente de frente estas dos expresiones de la potestad de
obrar, porque tiene lugar entre ellas una sutil diferencia, en cuanto la actio
se refiere propiamente a una actividad dirigida contra el obligado, y la Klage
o querella no se entiende sino dirigida al Estado14.

12 ACTUALIDAD CIVIL
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El estudio de Windscheid llega, de esta doble base romana y germnica, a


la negacin de la accin tal como era entendida antes: la actio romana no es
ms que el derecho mismo, metafricamente denominado por los actos que
acompaan su modo normal de nacer a la vida, esto es, el juicio prometido
por el pretor15; no es, pues, el nuevo derecho que surge con la violacin, no
es el derecho de accionar, el Klagerecht; este es un concepto creado por los
juristas, sin realidad ni en derecho romano, ni en el moderno16. Y viniendo
ms particularmente a los derechos absolutos, que son como el centro de
su diatriba, Windscheid afirma que lo que nace de la lesin, por ejemplo,
del derecho de propiedad no es un derecho de accionar, sino un derecho,
por ejemplo, a la restitucin de la cosa contra el poseedor; y esta obligacin,
como toda otra obligacin, solo en tanto se configura en derecho de accio-
nar en cuanto no sea satisfecha17. En la violacin el derecho real da lugar
a un derecho frente a una determinada persona, frente a un obligado. Para
expresar esta direccin personal, esta tendencia a sujetarse a la voluntad
ajena, que el derecho manifiesta a veces particularmente mediante la vio-
lacin, pero que posee siempre, Windscheid prescinde del uso comn y
sustituye a la accin el trmino Anspruch18, que en Italia se ha traducido por
pretesa (pretensin) o ragione (razn)19.

No se puede decir que este trabajo del celebrado pandectista alemn haya
favorecido directamente a la claridad de las ideas en nuestro tema: inici,
ms bien, una serie de cuestiones interminables, una verdadera persecu-
cin de sombras todava no concluida, teniendo por objeto la determinacin
precisa del concepto de Anspruch. Ya que cada uno lo entiende a su modo:
algunos, ms fieles a Windscheid, entienden el mismo derecho real como
un complejo de Ansprche, admiten Ansprche condicionados, a trmino,
y as sucesivamente20; otros, ms lgicamente, siguiendo la necesidad de
encontrar un sustitutivo al concepto privado de la actio, reserva el Anspruch
a la designacin del derecho violado o lesionado o, ms genricamente, al
estado de no satisfaccin21. La cosa llega al extremo de que cada autor que
menciona el Anspruch debe apresurarse a significar en qu sentido quiere
hablar de l. Y la confusin se reproduce en las mismas leyes germnicas:
ya que mientras en el Cdigo Civil del Imperio ( 194) Anspruch es el dere-
cho de pretender de otros un hacer o un no hacer, en la Ordenanza proce-
sal es el derecho no satisfecho, o el derecho a una sentencia favorable, y
algunos encuentran en l varios significados, quien tres, quien cuatro22; por
lo que se ha pretendido dar la razn al pontfice mximo de la vieja cien-
cia procesal alemana, Bethmann-Hollweg que en los ltimos aos de su
vida, juzg severamente este concepto como indeterminado e infecundo23 24.

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4. LA POLMICA WINDSCHEID-MUTHER (EN NOTA:


DOCTRINA DE HASSE SOBRE LA ACTIO)

Pero aquel libro de Windscheid tuvo la indiscutible ventaja de aclarar la


insuficiencia de las anteriores determinaciones de la accin: consigui aislar
uno de los elementos de estas determinaciones, esto es, el mismo derecho
subjetivo25. Windscheid neg (primeramente) la existencia de otro elemen-
to: no se podra, a su modo de ver, persuadir a un profano de que en las
litis se trata la cuestin de si existe un derecho de accionar ms bien que la
cuestin de si existe un derecho. Pero no es quiz verdad, por el contrario,
que el propio ingenuo sentimiento del titular del derecho afirma, cuando este
quiere solicitar la intervencin del juez, un derecho nuevo y existente por s
mismo? Debe decirse ms bien que este elemento, aislado del primero como
bajo un potente anlisis, se volatilizaba y escapaba a la vista del qumico.
Y desde aquel da muchas investigaciones se hicieron para afirmarlo en la
atmsfera de las ideas y no todas afortunadas. Es conocida la viva polmica
de Windscheid y Muther26. Este ltimo pareci que refutase la nueva cr-
tica de los conceptos dominantes: en realidad no haca ms que completarla
dedicndose a la investigacin del elemento negado por Windscheid.

La direccin de tal investigacin est quiz explicada por las polmicas


entonces encendidas sobre los derechos pblicos subjetivos (haca poco
que haba aparecido el libro de Gerber); del mismo concepto inherente
al Klagerecht, antes oscurecido, y, verdaderamente, de la idea de que el
derecho subjetivo presuponga necesariamente un obligado. Muther lleg
as a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en
la persona de sus rganos jurisdiccionales, como un derecho a la frmula
o para nosotros, a la tutela jurdica27: a este derecho subjetivo pblico, que
tiene por presupuesto un derecho privado y su violacin, corresponde en el
Estado no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle la tutela,
sino tambin un derecho subjetivo suyo, pblico se entiende, de realizar
contra el particular obligado la coaccin necesaria para obtener de l el cum-
plimiento de sus obligaciones. Este derecho de accionar es, pues, diverso
del derecho privado lesionado, sea con respecto al sujeto pasivo, sea con
respecto al contenido28; pero, puesto que el derecho de accionar tiende a
obtener que el Estado ejercite su derecho contra el demandado, as tambin
la actio debe referirse mediatamente al obligado del obligado, y se dice que
corresponde contra el particular; y entendida como un derecho que nace con
el derecho privado condicionadamente a la violacin de este, se llega en

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Roma a considerar actio como sinnimo de obligatio29. Este concepto es lle-


vado por Muther a reintegrar la definicin de la posicin jurdica del titular
de un derecho no satisfecho: esta posicin consta, pues, de dos elementos,
el derecho originario privado, que queda sin modificacin, salvo las natura-
les metamorfosis que la lesin produce en los derechos absolutos y en las
obligaciones de no hacer; y el derecho a la tutela jurdica correspondiente al
individuo contra el Estado. Pero puesto que este segundo derecho tiene por
presupuesto el primero, el derecho procesal de accionar tiene, como se ve,
una base de derecho privado30.

5. NUEVA DIRECCIN PUBLICSTICA EN LA DOC-


TRINA DEL DERECHO DE ACCIONAR. EL PRO-
CESO COMO RELACIN JURDICA. BLOW Y
DEGENKOLB. EL DERECHO ABSTRACTO DE AC-
CIONAR (EN NOTA: DOCTRINA DE MORTARA)

Volveremos sobre esta doctrina de Muther31, porque la misma es hoy co-


mnmente aceptada en Alemania, aun cuando aparezca bajo otros nom-
bres. Aqu debemos hablar de una corriente que, aun dividindose en dos
direcciones diversas, tendi a construir el proceso como figura jurdica por s
misma, separndolo y hasta contraponindolo a la relacin jurdica privada.
De un lado Blow32, desarrollando una indicacin de Hegel, que atribuye
la naturaleza de derechos a los pagos que dan las partes en el proceso33,
defini categricamente el proceso como una relacin jurdica que se des-
envuelve gradualmente, con tres lados, esto es, que tiene lugar entre las
partes y el juez, el esqueleto de la cual est constituido por la obligacin
del juez de emanar la sentencia (necessitas cognoscendi et iudicand), por
el derecho de las partes a tenerla, y por la obligatoriedad del resultado del
proceso para las partes: relacin de derecho pblico, que es fundada por la
demanda judicial, y que tiene naturaleza formal, de donde el derecho de las
partes en la relacin procesal tiende a la sentencia, pero no a una determi-
nada sentencia34. De otro lado, algunos, y ms ampliamente Degenkolb
y Plsz35, considerando que tambin aquel que por ltimo pierde la litis, sin
embargo, es admitido a promoverla y a conducirla, y buscando fuera de la
litis un fundamento jurdico a este poder, lo determinaron en el derecho de
accionar en juicio, derecho subjetivo pblico, independiente de la corres-
pondencia efectiva de un derecho privado36, tambin por alguno de estos
escritores llamado abstracto37. Este derecho preexiste a la demanda judi-

INSTITUTO PACFICO 15
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cial, y viene ejercitado mediante sta. No se entiende, sin embargo, que este
derecho competa a todos, sino solo al actor que se refiera a una norma de
ley existente, esto es, a una efectiva voluntad abstracta de ley, que reclame,
por ejemplo, la restitucin de un mutuo, no el pago de una deuda de juego38.
Degenkolb despus ha ilustrado particularmente un pretendido deber del
demandado respecto del actor de participar en el juicio, mediante sus verdi-
cas declaraciones, deber tambin ste de carcter pblico, nacido del solo
hecho de una demanda propuesta39.

En cuanto a esta teora, del llamado derecho abstracto de accionar, diremos


que los ms la rechazan40. No existe un derecho de accionar independiente
de un efectivo derecho privado, o de un inters que pueda conducir a una
sentencia favorable: la mera posibilidad, capacidad, libertad de accionar que
corresponde a todos los ciudadanos, no es por s un derecho, al menos en
el sentido riguroso de la palabra41, sino ms bien una condicin del derecho
de accionar, un medio, el uso del cual se convierte en derecho solo en deter-
minadas circunstancias: la simple oposicin de dos voluntades acerca de la
existencia de un derecho privado, no engendra el derecho de accionar, sino
la necesidad42 de obrar por existir la imposibilidad de resolver la oposicin de
otra manera, pero el derecho al juicio en general, el derecho al derecho no
corresponde al individuo; ni el hecho de que, por el carcter inevitablemente
defectuoso de los instintos humanos, la sentencia pueda declarar existente
un derecho que no exista y viceversa, autoriza a considerar la autonoma
as entendida del derecho de accionar: junto con el derecho que la injusta
sentencia afirma o niega, la misma afirma o niega precisamente tambin el
derecho de accionar.

El concepto de que el proceso sea una relacin jurdica (de derecho pblico,
autnomo, formal) es, en cambio, aceptado por los ms43: pero la armona
sobre el modo de entenderlo no es mayor que la que reina sobre el concepto
de Anspruch44. Hay quien quiere que la relacin procesal corra solo entre
las partes45; quien quiera que corra entre las partes y el juez46; quien quiere,
finalmente, que la misma, de un lado, tenga lugar entre las partes, y de otro
lado, entre las partes y el juez47. Pero recientemente Schmidt ha negado
toda relacin entre las partes y el juez, y ha restringido la relacin procesal a
una relacin entre el juez y el Estado: ya que, segn este autor, no las partes
solamente, sino todos los ciudadanos tienen inters y derecho a que el juez
dicte la sentencia; a las partes como tales no les puede corresponder ms
que el derecho a la sentencia favorable48, que corresponde frente al Estado,
no frente al juez singular.

16 ACTUALIDAD CIVIL
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6. EL DERECHO A LA TUTELA JURDICA. DOCTRINA


DE WACH Y OBJECIONES A LAS QUE DIO LUGAR
(EN NOTA: DOCTRINA DE WEISMANN)

Ahora bien, este derecho a la sentencia favorable, y, respectivamente, a la


ejecucin, al secuestro y actos similares de tutela jurdica, es lo que bajo el
nombre de derecho a la tutela jurdica (Rechtsschutzanspruch) la moderna
doctrina procesal germnica, por la autoridad especialmente de Wach49 ha
puesto como uno de sus fundamentos: y no es ms que una reproduccin,
como he observado ya, del pensamiento de Muther. Sino que Wach, que
ha llegado a esta construccin despus de haber combatido primeramente
la idea de un derecho subjetivo de accionar frente al Estado50, ha desarro-
llado la renovada tesis de un derecho a la tutela jurdica (correspondiente
frente al Estado para que la imparta y frente al adversario para que la so-
porte), particularmente sobre la base de algunas figuras procesales, en las
cuales el objeto de un proceso es, desde luego, una relacin jurdica priva-
da, respecto a su existencia o no existencia, pero no un derecho subjetivo
que aspire a la actuacin: son stas las llamadas acciones de declaracin
de certeza positivas o negativas, en las cuales se hace valer puramente el
inters a la simple declaracin de certeza de la existencia o no existencia de
una relacin jurdica, y no se pide la satisfaccin de un derecho que de ella
derive. Estas figuras han inducido a Wach a afirmar la independencia del
derecho a la tutela jurdica del derecho subjetivo privado; este no es forzosa-
mente el presupuesto de aquel; no es necesario un derecho subjetivo priva-
do, sino que basta un simple inters de declaracin de certeza para fundar
el derecho a la tutela jurdica; en particular este corresponde tambin al
demandado para el rechazo de una demanda infundada, y aqu no se tiene
verdaderamente ningn derecho subjetivo privado. Cuando se trata, pues,
de tutelar un derecho no es la simple existencia de este, sino su amenaza
o lesin la que determina el derecho de accionar. Finalmente, el derecho a
la tutela es satisfecho por el Estado y no por el particular, y se consuma en
un acto de tutela, mientras el derecho privado puede sobrevivir; es satisfe-
cho cuando el derecho privado puede permanecer insatisfecho (ejecucin
infructuosa). En conclusin, el derecho a la tutela jurdica pertenece, segn
Wach, al derecho pblico, y al derecho procesal le corresponde regular su
presupuesto, esto es, el inters jurdico en accionar.

Se han formulado muchas objeciones a esta teora. Algunos51 han negado


la existencia misma de un derecho subjetivo del individuo a la tutela jurdica

INSTITUTO PACFICO 17
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frente al Estado. A otros, como ltimamente a Blow, les ha parecido que


en la teora de Wach el proceso est todava demasiado subordinado al
derecho privado, y que el concepto de un derecho a la tutela jurdica (el cual
en el mismo proceso no puede naturalmente corresponder ms que a una
de las partes), sea demasiado unilateral y de todos modos meramente hipo-
ttico: Blow, completando y precisando su anterior teora, busca un con-
cepto fundamental verdaderamente autnomo del proceso, que responda
a una consideracin imparcial de los derechos de ambas partes, en la idea
de un derecho a la sentencia justa52. Pero se ha visto ya cmo otro haba
anteriormente observado que el derecho a la sentencia justa corresponde
igualmente a todos los ciudadanos53. Se puede reconocer este derecho
precisamente en aquella de las partes a la que la sentencia justa no dar la
razn? Nosotros debemos concebir el derecho como algo que al actuarse
favorezca a su sujeto54; y no comprendemos el derecho de no tener razn,
de la misma manera que no comprenderemos el derecho del culpable a ser
condenado55 y el derecho del condenado a la ejecucin de la condena.

Pero entre los mismos mantenedores de la teora de Wach, que son hoy
muchos56, no hay gran acuerdo, ya que los ms admiten el concepto de un
derecho a la tutela jurdica solo frente al Estado y no al particular57, mientras
que otros llegan a reconocer que al derecho a la tutela jurdica se puede
muy bien desconocer la cualidad de derecho, sin que desaparezca el gran
mrito de la teora, que es el de haber aclarado enrgicamente la necesidad
de separar netamente los presupuestos sustanciales y procesales de una
accin fundada58.

7. MIS OBSERVACIONES SOBRE LA DOCTRINA DE


WACH. LA ACCIN, UN DERECHO CONTRA EL
ADVERSARIO

El haber determinado la autonoma del derecho de accionar ms claramente


de lo que se hubiese hecho con anterioridad, tratando de salvar la naturaleza
misma de derecho en sentido propio a la facultad de accionar, es mrito fun-
damental de la teora de Wach: las observaciones del cual pueden utilizarse
an por quien, reconociendo que en parte ha fallado la tentativa de Wach,
se site en un diverso punto de vista. Nos parece que ha fallado la tentativa
de buscar la naturaleza de derecho de la accin en su direccin respecto del
Estado. Este era el resultado al que deba necesariamente llegarse, dada
la direccin tomada por la cuestin desde Windscheid en adelante: y este

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resultado nos parece justo en cuanto afirma la necesidad de un concepto


del derecho de accionar tambin en el derecho moderno59; en cuanto este
derecho se concibe, pues, como un derecho al acto de tutela frente al Esta-
do, nosotros dudamos: 1. Si verdaderamente ste puede concebirse como
un derecho subjetivo del individuo, y si se puede contraponerlo, como un
derecho individual, al derecho, correspondiente a todos los ciudadanos, a
la sentencia60. Es posible concebir el derecho a una sentencia que no sea
favorable a una de las partes? Tambin el derecho a la sentencia favorable
a una parte no correspondera, pues, solo al Estado contra su rgano? El
derecho subjetivo del individuo no consistira, pues, solo en el poder de pro-
poner la demanda judicial? 2. Dado que pueda concebirse derecho a la tute-
la jurdica frente al Estado, existe este derecho antes del proceso? Puesto
que el Estado no tiene obligacin de proceder, y hasta no puede proceder,
antes de la demanda, el derecho de accionar no debera por correccin
de construccin concebirse exclusivamente como poder de constituirse el
derecho a la tutela jurdica? 3. Pero, sobre todo, dudamos que si el deber
innegable del Estado de tutelar el derecho, sea aquello que tenemos inme-
diatamente presente cuando hablamos del derecho de accionar. Y si esta
duda fue lcita respecto del Klagerecht alemn61, la misma es todava ms
natural frente a nuestra accin. Pensamos verdaderamente nosotros en un
derecho frente al Estado, cuando hablamos de accin? Piensa el profano,
al llevar a cabo una litis, ejercitar un derecho frente al Estado? Es en general
inexacto lo que afirma Wach, de que el derecho a la tutela jurdica constitu-
ya objeto del proceso62: el juez, al aplicar la ley, no pronuncia que el Estado
deba querer en un determinado modo, sino que el Estado quiere. Pero no es
el derecho a la tutela jurdica frente al Estado pacficamente satisfecho por
ste mediante el ordenamiento judicial y en particular mediante la distribu-
cin de la jurisdiccin en varios grados63, la potencia que nosotros sentimos
animar el proceso civil.

La misma es ms bien el derecho de provocar la actividad del rgano juris-


diccional contra el adversario; tan cierto es esto, que Wach (como tambin
antes Muther), debe concebir su derecho pblico de accionar como un de-
recho tambin contra el adversario, para que preste la tolerancia de los efec-
tos de la tutela jurdica. Los que siguen a Wach observan aqu justamente
que esa tolerancia es consecuencia necesaria de la sujecin al Estado, y no
un deber frente al adversario: pero mientras los mismos deducen de ello que
el derecho a la tutela jurdica corresponde, pues, exclusivamente frente al
Estado, nosotros llegamos a una conclusin opuesta. Nosotros concebimos
la accin precisamente como un derecho contra el adversario, consistente

INSTITUTO PACFICO 19
GIUSEPPE CHIOVENDA

en el poder de producir frente a este el efecto jurdico de la actuacin de la


ley. Ya que donde un ciudadano, valindose de los medios que el ordena-
miento jurdico pone a su disposicin, ya sea la ley, ya sea la actividad de
los rganos de Estado, puede con un acto de su voluntad producir determi-
nados efectos jurdicos frente al ciudadano, all nosotros vemos una relacin
de poder entre ciudadano y ciudadano; la cual en tanto ciertamente existe,
en cuanto otro puede montar sobre la ley o sobre la actividad de los rganos
pblicos. Pero esta relacin del titular del derecho con la ley y con los pode-
res del Estado acta como medio en sus manos respecto a su relacin con
el adversario64.

8. LA ACCIN, UN DERECHO POR S MISMO, Y QUE


CONSISTE EN UN PURO PODER JURDICO. CAM-
PO DE APLICACIN (EN NOTA: LAS ACCIONES
DE DECLARACIN DE CERTEZA EN EL DERECHO
ITALIANO)

Determinemos ahora mejor la naturaleza de este poder y, al mismo tiempo,


la diferencia de nuestras formulaciones de aquellas ms antiguas que llama-
mos mixtas. La accin es un poder frente al adversario, ms que contra el
adversario. Queremos con esta distincin expresar la idea de que la accin
no opone obligacin alguna. El prejuicio de que el derecho subjetivo presu-
ponga necesariamente un deber, ha alejado siempre de esta concepcin de
la accin, que es la ms simple.

La accin es un poder, frente al cual el adversario no est obligado a cosa


alguna; ya que si la accin tutela un derecho subjetivo, la obligacin de satis-
facer el derecho subjetivo tutelado forma, como antes, el contenido de este;
mientras que tambin, como veremos, puede darse en ciertos casos accin
sin derecho subjetivo. A la accin no corresponde ningn deber procesal del
adversario: sino pura y simplemente su sujecin a los efectos jurdicos a los
que la accin tiende. Los cuales efectos jurdicos, como se ha afirmado des-
de el principio, derivan de la verificacin de la condicin para la actuacin de
la ley, son la actuacin de la ley. Como tambin la actuacin de la ley tiene
lugar por obra de rganos pblicos, para los cuales la accin ejercitada por
parte del ciudadano es causa de un deber, la accin podra tambin con-
cebirse como el derecho de constituir el deber de los rganos pblicos de
obrar65; con lo que se introducira en el concepto un elemento, que, como
intil, nos parece que se haya de evitar.

20 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

La accin as entendida existe siempre que la ley hace depender de una


voluntad privada la propia actuacin; y no tiene nada que ver con el derecho
subjetivo, no es una parte suya, no es una funcin suya, no es una potencia
suya, ni un derecho que surge necesariamente de la violacin de un dere-
cho. El derecho puede nacer directamente de la norma: la accin no, si la
norma no est condicionada en su actuacin a una voluntad privada. Para
la satisfaccin de la accin la voluntad del adversario es intil, y hasta impo-
tente: la misma puede privarlo de objeto, no satisfacerlo. La accin se agota
con el propio ejercicio, el cual es todo en la voluntad del titular de la accin,
en cuanto este puede contar sobre la actuacin de la ley66.

Verdad es que la accin puede estar coordinada a la satisfaccin de un


derecho subjetivo, pero no necesariamente. Aqu conviene exponer suma-
riamente los casos en los cuales el poder de pedir la actuacin de la ley,
aparece coordinado a un simple inters, por consiguiente, como un derecho
por s mismo, independiente de cualquier otro derecho.

a) En primer lugar, la accin as entendida corresponde tambin al deman-


dado, desde el momento en que es propuesta contra l una demanda
infundada; este derecho se nos manifiesta en las normas procesales
que conceden al demandado convertirse en parte diligente, inscribir la
causa en el registro, reasumir la causa y, sobre todo, no aceptar la re-
nuncia a los actos (C, de P. C., art. 345). Aqu no hay en el demandado
sino un inters a la declaracin negativa de certeza de la relacin jurdi-
ca afirmada por el actor67.

b) Lo mismo se manifiesta en las acciones de declaracin de certeza, posi-


tivas y negativas, admitidas en nuestra ley, ya sea en casos singulares,
ya sea como figura general, en virtud del art. 36 del Cdigo de Proce-
dimiento Civil, y que son cosa diferente tanto de los juicios preventivos
como de los abolidos juicios de jactancia. Cuando alguno pide que se
declare la certeza de la existencia de una relacin jurdica, sin aspirar
a otros efectos jurdicos, sino a aquellos inmediatamente derivados de
la declaracin de certeza, no alega ningn derecho subjetivo frente al
adversario sino el mismo derecho de accin, coordinado a un inters de
declaracin de certeza: toda tentativa de dar otro contenido a este dere-
cho es vana, ya que precisamente la declaracin de certeza judicial a la
que se tiende no es prestacin que se pueda pretender del demandado.
Y esto con mayor razn cuando la accin est coordinada a un inters

INSTITUTO PACFICO 21
GIUSEPPE CHIOVENDA

de declaracin negativa de certeza, esto es, de la no existencia de una


relacin jurdica68.

c) Otro ejemplo es la accin privada penal. El nombre mismo aceptado por


nuestra ley69, demuestra la identidad del poder de pedir la actuacin de
la ley en cualquier campo que se realice, a cualquier inters, aun gene-
ral, que se coordine. La accin privada no presupone verdaderamen-
te un derecho subjetivo del particular al castigo del culpable, pero no
por eso puede negarse que sea ella misma un derecho subjetivo, sino
de aquellos que asumen aquel poder jurdico que nosotros considera-
mos accin con criterio de distincin entre el derecho privado y pblico,
como Thon70.

d) Pero lo falaz que es este criterio comn se demuestra en nuestra ley


tambin por el recurso a la IV Seccin del Consejo de Estado, segn
el art. 24 de la ley de 2 de junio de 1889, que es un verdadero derecho
pblico, por s mismo, de accionar. Las tentativas de vincular este dere-
cho de accionar a la tutela de un derecho subjetivo pblico del recurren-
te, como el derecho a la legitimidad de los actos administrativos, son,
como es sabido, muy discutidas71.

De cuanto se ha dicho aparece que el derecho de accionar es una figura


jurdica autnoma, necesariamente coordinada como todo derecho a un in-
ters, pero no necesariamente a otro derecho, y que puede asumir carcter
privado o pblico, segn la naturaleza del inters al que se vincula72.

9. LA ACCIN Y LA ACTIO IUDICATI (EN NOTA: SO-


BRE LA NATURALEZA DEL PRECEPTO (*). SOBRE
LA COSA JUZGADA. DOCTRINAS DE HELLWIG Y
MORTARA)

En cuanto una norma de ley sea apta para ejecucin forzada, la actuacin
de la ley se completa con esta. Pero en el proceso hacia la completa ejecu-
cin, la civilizacin ha dejado aparte un estadio, destinado a la declaracin

* Resolucin que recae en el proceso ejecutivo. Segn el art. 563 del C. de P. C. derogado, el precepto
debe contener: 1 la intimacin al deudor, segn las normas establecidas en los ttulos siguientes;
En el art. 480 del Cdigo vigente se dice que el precepto consiste en la intimacin de cumplir la obli-
gacin resultante del ttulo ejecutivo dentro de un trmino no menor de diez das, salvo la autorizacin
a que se refiere el art. 482, con la advertencia de que, en su defecto, se proceder a la ejecucin
forzada. (N. del T.).

22 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

de la voluntad de la ley. La declaracin de certeza de la ley es ya ella misma


actuacin de ley y puede ella misma obrar como coaccin sobre la voluntad
del obligado: de donde el estadio de cognicin asume, una autonoma, que
se conserva tambin entre nosotros (aun cuando hayan desaparecido las
razones procesales que la hacan caracterstica en Roma), y que es acen-
tuada por la necesaria separacin orgnica del perodo de cognicin y de
ejecucin73. La sentencia es voluntad de ley declarada cierta en el caso sin-
gular: en este sentido es lex specialis. Pero tambin la sentencia es voluntad
condicionada, respecto a su actuacin, a un acto de voluntad del particular:
el derecho de emitir este acto de voluntad, el poder jurdico de hacer incon-
dicionada la voluntad declarada cierta en la sentencia respecto a su actua-
cin, es un derecho nuevo, que nace con la sentencia, y que no puede existir
antes de la sentencia, que podemos tambin designar como actio iudicati74.
Entendiendo la accin como un poder independiente de cualquier obligacin
del adversario, se aclara, si no estamos equivocados, tambin el problema
de las relaciones de la actio iudicati y de la accin. De la sentencia no nace
ninguna nueva obligacin del condenado, sino un nuevo poder del vencedor,
que no es ni una novacin de la accin, ni una fraccin del poder anterior a
la sentencia, con esta efectivamente consumada. Se ha consumado la re-
lacin entre la voluntad del particular y la voluntad de la ley: ha surgido una
relacin nueva entre la voluntad del particular y la declaracin de voluntad
contenida en la sentencia75. Que esta segunda relacin est sujeta a la mis-
ma prescripcin conminada para la primera, que, en otros trminos, la ley,
regulando las prescripciones especiales, contemple tambin las acciones
nacidas del fallo es cosa que quiz se puede negar tambin en base a nues-
tro concepto76. De todas maneras, el mismo pone ms en claro la natural y
fundamental identidad, no obstante toda diferencia procesal, entre la actio
iudicati romana y la nuestra77.

10. AUTONOMA DEL PROCESO CIVIL. LOS PRESU-


PUESTOS PROCESALES

Resumiendo lo que se ha dicho hasta aqu: el Estado, si bien en abstracto


tiene derecho en todo caso al mantenimiento del orden jurdico, imponiendo
su respeto ya sea al particular, ya sea a los mismos rganos, puede estable-
cerse una limitacin, no por razones necesarias y absolutas sino por consi-
deraciones de utilidad social, y subordinar este derecho suyo a la voluntad
del particular. Esta iniciativa del particular, esto es, el derecho de realizar la
condicin para la actuacin de la voluntad del Estado, es lo que se llama

INSTITUTO PACFICO 23
GIUSEPPE CHIOVENDA

accin. El mismo se ejercita con un acto de voluntad que se manifiesta en


la demanda judicial78. Ahora bien, para que este acto de voluntad verifique
la condicin para la actuacin del derecho objetivo, el mismo debe ser co-
municado al Estado, y al adversario segn determinadas reglas, referentes
a la competencia y a la capacidad subjetiva del rgano jurisdiccional, a la
representacin de las partes y a las formas de la comunicacin; y a veces
solo despus de haber cumplido determinados actos (por ejemplo, la presta-
cin de una caucin). La comunicacin hecha segn tales reglas y despus
de tales actos, de una demanda judicial, determina la obligacin del juez de
pronunciar en cuanto al mrito; a la que corresponde la sujecin de las par-
tes a su pronunciamiento. Esta obligacin del juez de pronunciar en cuanto
al mrito, es el lado prcticamente importante de la construccin del proceso
como relacin jurdica; y puesto que esta obligacin existe ciertamente fren-
te al Estado, es quiz ocioso discutir si existe tambin frente a las partes, y si
existe, por consiguiente, una relacin jurdica entre las partes y el juez. Ob-
servamos, sin embargo, que si se quiere restringir, con Schmidt, la relacin
procesal al juez y al Estado, es lcito dudar si esta relacin tiene autonoma
o si no es ms que la manifestacin singular de la relacin general del juez
con el Estado por razn de su cargo. En s, y diversamente entendida, la
concepcin del proceso como relacin jurdica es peligrosa, porque puede
inducir, y ha inducido, a aumentar su contenido con obligaciones recprocas
de las partes, que la ley no conoce79. Por la misma razn ha de evitarse la
concepcin, por s muy discutible, de la demanda judicial como negocio ju-
rdico80. Las condiciones formales para que nazca la obligacin del juez de
pronunciar en cuanto al medio, y quiz la misma demanda judicial, pueden
en conjunto designarse como presupuestos de la relacin jurdica procesal,
o, ms simplemente, como presupuestos procesales81.

Pero la obligacin del juez de pronunciar en cuanto al mrito surge aun


cuando la demanda no sea fundada (o porque no exista la relacin jurdica
afirmada, o porque exista la relacin negada, o por-que falte el inters en ac-
cionar, etc.). La posicin jurdica del juez frente a la demanda judicial, puede
representarse como una obligacin alternativa (no se piense en el concepto
de derecho civil) de acogerla o de rechazarla. La demanda fundada engendra
en el juez la obligacin de acogerla, actuando en conformidad de la peticin
el derecho objetivo de cuya actuacin la misma era condicin; la demanda
infundada es por s acto lesivo del ordenamiento jurdico, engendra en el
juez el deber de oficio de actuar el derecho objetivo rechazndola, aun sin
instancia del demandado (y sin que esto excluya en el demandado mismo el
derecho de accin, ya que este nace con el solo hecho de la proposicin de

24 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

una demanda in-fundada, mientras la obligacin de oficio del juez de recha-


zarla est subordinada a la perdurante pretensin del actor a travs de los
actos procesales hasta la conclusio in causa). Presupuesto fundamental del
deber del juez es, pues, en ambos casos la demanda judicial, aun cuando
bajo diversos aspectos: y puesto que tambin los otros presupuestos proce-
sales son idnticos en los dos casos (porque la demanda irregular engendra
solamente la obligacin del juez de declarar que no puede ni acogerla ni re-
chazarla, absolutio ab instantia), as la obligacin alternativa del juez asume
una unidad o simplicidad exterior, como obligacin de pronunciar en mrito:
y todo el proceso asume una autonoma formal, como medio de obtener
mediante una declaracin lgica este pronunciamiento en cuanto al mrito82.

11. LA CATEGORA DE LOS DERECHOS DEL PODER


JURDICO, POR M DENOMINADOS POTESTATI-
VOS

Nos falta por demostrar con breves palabras, que la accin entendida como
derecho teniendo por contenido un puro poder jurdico, y no un deber ajeno,
no es una figura aislada en el sistema de los derechos. Nos parece induda-
ble que la misma deba reconducirse bajo una categora que en estos ltimos
aos ha sido estudiada bajo el nombre de derechos del poder jurdico (
Rechte des rechtlichen Knnens o Kann-Rechte),y que llamaramos de-
rechos facultativos, si este nombre por s equvoco (dado el sentido que tal
adjetivo tiene en nuestro uso comn) no indujese tambin a confundirlos con
una categora de la doctrina italiana y francesa a la que se conecta solo en
parte: de ah que con ms exactitud podremos llamarlos derechos potesta-
tivos porque se agotan en una facultad o mejor en una potestad83. La rela-
cin entre la facultad y el derecho constituye objeto de estudio ya en nuestra
vieja doctrina, bien que ms que otra cosa como incidente en la teora de
la prescripcin84: los modernos escritores alemanes la examinan con mayor
particularidad en la teora general del derecho, si bien con diferentes ter-
minologas. Mientras Brinz enfrenta la licitud y el poder jurdico, compren-
diendo en este las ms variadas facultades jurdicas, desde el derecho de
vender al derecho de accionar85; Thon acumula en una gran categora las
facultades consideradas como puro poder jurdico, y les niega en conjunto
la cualidad de derecho86; pero Windscheid, en las ms recientes ediciones
de su Manual, abre, en cambio, a estas facultades su definicin del derecho
subjetivo, agrupndolas en una clase, en la que vemos la facultad de ven-
der y la facultad de desistir de un contrato ir unidas, y contraponindolas a

INSTITUTO PACFICO 25
GIUSEPPE CHIOVENDA

los derechos a una determinada conducta ajena87. La categora se delinea


mejor cuando, de un lado Bekker bajo el nombre de derechos negativos
clasifica todos los derechos que tienden a eliminar los efectos de otros de-
rechos88, y de otro lado Enneccerus bajo el nombre de facultades de
adquirir clasifica, en cambio, todos los derechos tendientes a la adquisicin
de la propiedad o de otros derechos reales o de un patrimonio89. La fusin
de estas dos clases en una y el estudio ms completo de los derechos del
poder jurdico o potestativo, se debe a Zitelmann en su reciente Tratado
de derecho internacional privado90 y a Hellwig, en su Manual del derecho
procesal, del que ha aparecido ahora el primer volumen91.

Esta categora resulta de numerosas facultades tomadas en todos los cam-


pos del derecho privado y pblico: tales los derechos de impugnar actos
jurdicos diversos, contratos, testamentos, matrimonio, reconocimiento de
hijos, acuerdos de asambleas, concesiones de patentes, sentencias, actos
ejecutivos; el derecho de impugnar la cualidad hereditaria de un indigno; el
derecho a la separacin personal; a la separacin de la dote; la rescisin por
lesin; la denuncia de un contrato; la revocacin de un mandato; la revoca-
cin de una donacin; el derecho a la divisin; a la disolucin de una socie-
dad; a la fijacin de los trminos; a cercar los fundos; el derecho de aceptar
o renunciar una herencia; el ius praelationis el derecho de rescate; el dere-
cho a la concesin de una servidumbre de acueducto o de paso forzoso, y
ahora de las conducciones elctricas; el derecho de expropiar por utilidad
pblica; el derecho a la retrocesin de los restos de terrenos expropiados, y
muchos ms.

En todos estos casos nos encontramos frente a un poder del titular del dere-
cho, de producir, mediante una manifestacin de voluntad, un efecto jurdico
en el cual tiene inters, o la cesacin de un estado jurdico desventajoso;
y esto frente a una persona, o varias, que no estn obligadas a ninguna
prestacin respecto de l, sino que estn solamente sujetas, de manera
que no pueden sustraerse a l, al efecto jurdico producido. Si esto se debe
concebir como un poder sobre el efecto jurdico, que se tiende a remover o
a constituir, es una cuestin de construccin que aqu no nos interesa92. El
lado prcticamente importante de estas figuras jurdicas, es la sujecin de
las personas frente a las que el poder corresponde. La sujecin de su vo-
luntad, en cuanto no puede querer que el efecto no se produzca. Ello basta
para que nosotros no nos sintamos frente a un derecho subjetivo, segn
las dos maneras fundamentales de entender este: o como seoro de vo-
luntad93 o como inters jurdicamente defendido94. La negativa de Thon en

26 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

cuanto a las facultades en general, se conecta a su concepto de que todos


los derechos se resuelven en imperativos: la facultad, segn este concepto,
sera un simple poder jurdico (no garantizado por una norma autnoma) de
dar nacimiento a la condicin para la aplicacin o no aplicacin de imperati-
vos singulares95. Pero precisamente este poder puede surgir l mismo como
derecho subjetivo y en un cierto sentido como la ms pura expresin del
derecho subjetivo96. No ciertamente en todas las facultades de hacer cosa
no prohibida, que son simples manifestaciones de la libertad natural, que no
importan limitacin de la libertad ajena97; y tampoco en las facultades que
son simples manifestaciones de capacidad jurdica, por ejemplo, la facultad
de contratar, de donar, de hacer testamento98. Aqu existe desde luego la
facultad de producir determinados efectos jurdicos, pero no la necesidad
en otros de sufrirlos. Tampoco entran en nuestra categora las facultades
que no tienen ninguna autonoma porque pertenecen a la esencia de otros
derechos, como el derecho de cultivar el propio fundo, de fabricar en l, y
similares99, a las cuales no corresponde ninguna sujecin ajena, sino la mis-
ma necesidad de conducta que corresponde al derecho de propiedad. Pero
cuando el derecho conecta al acto lcito unilateral de un ciudadano, que no
sea simple utilizacin de efectos jurdicos existentes, el nacimiento de efec-
tos jurdicos nuevos inevitables por parte de aquel sobre cuya esfera jurdica
gravan, all hay una potencia autnoma, un derecho subjetivo. Es este un
poder netamente ideal100, el poder de querer determinados efectos jurdicos;
por tanto, no puede producirlos otro sino aquel al que la ley lo concede, ni
puede concebirse un comportamiento ajeno contrario a este poder, sino en
cuanto impida aquel tanto de accin fsica necesaria para manifestar la vo-
luntad. All donde puede concebirse un comportamiento ms extensamente
contrario, porque el derecho exige a su ejercicio otras acciones fsicas, como
en el derecho de caza reservada, de ocupacin privilegiada y similares, all
no puede a mi entender hablarse de simples derechos potestativos101: por
otra parte, si el nacimiento de los efectos jurdicos no depende de la pura
voluntad del titular del derecho sino de otro hecho, entramos tambin en
distinto campo (derechos a trmino, condicionados102). El comprender o no
entre los derechos potestativos los llamados derechos sobre derechos103,
depende del modo de construir estos ltimos.

Los derechos potestativos no son ni reales ni personales, por tratarse de


derechos que no suponen ni un seoro sobre la cosa, ni un comportamien-
to ajeno104. Las consecuencias prcticas de este principio se revelan en el
proceso, dondequiera que la ley se refiera a una de las dos grandes cate-
goras tradicionales, en la competencia, en las relaciones entre el petitorio

INSTITUTO PACFICO 27
GIUSEPPE CHIOVENDA

y el posesorio, y as sucesivamente105. La utilidad de esta nueva categora


en el sistema se manifiesta en que derechos a los que antes se negaba por
algunos la cualidad de reales y por otros la de personales, no faltando quien
les negaba hasta la naturaleza de derechos, pueden comprenderse en esta
clase, como el tan discutido derecho de expropiacin106, y utilizando la proxi-
midad de los derechos afines aclararse y contribuir a establecer claridad.

Con respecto a su fundamento, los derechos potestativos pueden tenerlo


comn con otros derechos o autnomo. As, en una relacin jurdica cuyo
hecho constitutivo es imperfecto, nace al mismo tiempo el derecho y el con-
traderecho (o el derecho negativo o derecho potestativo de impugnar107);
pero los dos efectos no estn a la par, sino bien diferenciados entre s; el
derecho de impugnacin nace del hecho imperfecto, en cuanto este es fuen-
te de los otros efectos jurdicos108. No todos los poderes que entran en una
relacin jurdica son derechos potestativos, esto es, tienen autonoma: el
poder del deudor de hacer desaparecer la relacin jurdica pagando, no es
ms que una cara de su obligacin de pagar; y la obligacin del acreedor
de sufrir el pago, dado que exista, no es ms que una cara de su derecho
de crdito. As debe decirse en cuanto al derecho de eleccin en las obli-
gaciones alternativas; as en cuanto al derecho de producir los efectos de
la mora mediante la constitucin en mora, que alguno enumera entre los
potestativos109. Tambin cuando el derecho potestativo tiene un fundamen-
to suyo propio (como en caso de indignidad para suceder) el mismo tiene
siempre carcter adjetivo o secundario: el mismo aparece o como el medio
de remover un derecho existente, o como el tentculo de un derecho posi-
ble que aspira a surgir. Este derecho existente o posible impone al derecho
potestativo su carcter patrimonial o no y su valor. De esa naturaleza suya
de derechos-medios, que los aproxima a las obligaciones (mientras otras
caractersticas los acercan a los derechos reales) deriva que los derechos
potestativos se agoten con el ejercicio110.

12. LA ACCIN, UN DERECHO POTESTATIVO

La accin es, pues, a mi entender un derecho potestativo, y hasta puede


decirse que el derecho potestativo por excelencia111. Hasta aqu la categora
de los derechos potestativos se ha agrupado en torno a la caracterstica
comn, esto es, a la tendencia a producir un estado jurdico nuevo frente
a un adversario, ya sea la cesacin del derecho ajeno y la liberacin de
la obligacin propia (como en las impugnaciones del derecho de desistir),

28 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

ya sea la fundacin de un derecho propio (como en el rescate), que puede


ser tambin un derecho otra vez posedo (como en la impugnacin de una
renuncia112). Pero cuando entre los derechos potestativos se comprende el
derecho de impugnar la legitimidad del hijo113, ya se abren las puertas de
esta categora a la accin. El derecho de impugnar la legitimidad no es ms
que pura accin y, precisa-mente, una accin de declaracin de certeza114,
que es derecho subjetivo por s mismo, pero no ejercicio de algn otro de-
recho subjetivo: el estado legtimo es un estado jurdico que puede existir o
no existir, pero no eliminarse o fundarse en virtud de un derecho. Decimos,
pues, que entre los derechos potestativos se comprenden no solo aquellos
que tienden a la produccin de un estado jurdico nuevo, sino tambin aque-
llos que tienden a hacer corresponder el estado de hecho en sentido ms o
menos amplio115 al estado de derecho, esto es, las acciones de declaracin
de mera certeza y de condena y la accin ejecutiva. La esencia de los dere-
chos de la primera clase est en el poder de determinar el nacimiento de la
condicin para que una voluntad concreta de ley sea tal y se haga efectiva
en el campo de los hechos116. Apenas es necesario recordar que esta con-
formidad del estado de hecho con la voluntad de la ley se obtiene mediante
la obligacin del juez de actuarla: de ah que quien quiera concebir la accin
como derecho de producir esta obligacin, no har otra cosa que poner ms
en claro la afinidad de la accin con los otros derechos potestativos117.

13. LA ACCIN Y LOS OTROS DERECHOS POTESTA-


TIVOS (EN NOTA: SENTENCIAS CONSTITUTIVAS
Y DERECHOS POTESTATIVOS. NUEVAS CLASIFI-
CACIONES DE LAS ACCIONES)

La accin es el derecho medio por excelencia: de la misma manera que


puede coordinarse a un derecho real y a uno personal, as puede surgir del
inters de actuar otro derecho potestativo. Pero a este respecto conviene
distinguir los derechos potestativos que se ejercitan mediante una simple
declaracin de voluntad (como la revocacin de un mandato, la denuncia
de un contrato, el desistimiento de un contrato), de los derechos que se
ejercitan necesariamente en va de accin (como el derecho a la separa-
cin personal, a la separacin de la dote, a la divisin, a la declaracin de
indignidad). Aquellos no pueden dar lugar ms que a simples acciones de
declaracin de certeza, para la declaracin de la existencia del derecho, de
su correcto ejercicio, y de la ocurrida produccin de los efectos jurdicos;
estos son tutelados por acciones que tienden a su actuacin mediante la

INSTITUTO PACFICO 29
GIUSEPPE CHIOVENDA

sentencia: aqu los efectos jurdicos nacen por lo general con la sentencia,
aun cuando una norma especial pueda retrotraerlos a la demanda y ms all
todava; aqu suele hablarse de sentencias constitutivas118; pero tambin en
este caso el derecho y la accin son distintos, y la sentencia no hace ms
que actuar derechos preexistentes, y asume carcter productivo solo de la
naturaleza del derecho que acta119

14. LOS DERECHOS POTESTATIVOS Y LOS DERE-


CHOS FACULTATIVOS. DERECHOS POTESTATI-
VOS Y PRESCRIPCIN

El amplio tema nos llevara ms lejos de lo que el tiempo permite. Concluyo


observando que la categora de los derechos potestativos me parece ms
til para el sistema y, de todos modos, debe mantenerse separada de la de
los derechos facultativos que se suele constituir en el campo de la pres-
cripcin120. Esta categora, comprendiendo bajo la proteccin comn de la
imprescriptibilidad, junto a los verdaderos derechos potestativos, tambin
facultades que no son derechos subjetivos (res merae facultatis) o son so-
lamente contenidos de otros derechos, es peligrosa, porque puede inducir
a la argumentacin inversa, de que un derecho solo por-que es facultativo
o potestativo sea imprescriptible. El derecho potestativo no tiene ninguna
relacin especial con la prescripcin; incluso ordinariamente lo que se pres-
cribe es un derecho potestativo, la accin. El derecho potestativo puede ser
prescriptible o imprescriptible segn los principios que gobiernan la prescrip-
cin. De ordinario no hay prescripcin donde no hay un estado de hecho en
sentido estricto, diverso de aquel que corresponde al derecho a consolidar,
o un estado jurdico imperfecto a sanar121. El derecho a la divisin no se
prescribe, no porque la accin renazca a cada instante122 sino porque tanto
el estado de comunidad como el de divisin son perfectamente jurdicos123,
y el trnsito del uno al otro, aun cuando se pueda querer por un comune-
ro a despecho del otro (lo que constituye un verdadero derecho de cada
comunero sobre los otros), no representa un deterioro para ninguno. As
puede decirse del derecho a acercar el fundo124. El derecho de impugnar un
contrato, por un vicio de voluntad, est en cambio sujeto, aunque sea dere-
cho potestativo, a prescripcin o decadencia, como se quiera decir, porque
el estado jurdico indeciso debe cesar lo ms pronto, tanto ms que este
estado jurdico es con frecuencia defectuoso tambin porque es contrario a
aquella equivalencia econmica que la ley presume en los contratos, como
prueba la actuacin misma de la voluntad de anular el contrato por parte de

30 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

quien tiene derecho a ello. As se comprende tambin por qu las acciones


de declaracin de mera certeza son imprescriptibles125.

15. CONCLUSIN. SOBRE LA NATURALEZA DEL


PROCESO CIVIL

Al llevar la accin, en cuanto se coordine a una utilidad privada, al campo del


derecho privado, no queremos negar la importancia del proceso como insti-
tuto de derecho pblico. Y hasta hemos visto que el proceso es el desarrollo
de una relacin de derecho pblico, al menos entre el juez y el Estado. Pero
el proceso no es solamente una relacin de derecho pblico. Todo acto del
proceso nos presenta el uno y el trino, como ejercicio o actuacin de un de-
recho privado, presupuesto o cumplimiento de un deber del juez, y condicin
de la sujecin jurdica de una parte o de las partes. En ello vemos caer las
barreras pacientemente edificadas por la doctrina entre el derecho privado
y el pblico126: atribuir el proceso ms al uno que al otro es disminuirlo. Uno
vio al proceso viviendo de crdito porque pide prestado al derecho privado
la accin, al derecho pblico la jurisdiccin127. La verdad es que viviendo de
crdito el proceso civil se ha enriquecido extraordinariamente y tiene un pa-
trimonio autnomo. Otro dijo que los derechos no son ms que acciones128.
La verdad es que en el proceso el derecho se manifiesta en la totalidad de
sus aspectos y de sus relaciones. Todas las leyes jurdicas, desde aquellas
que gobiernan el inters del individuo a aquellas que regulan el poder sobe-
rano del Estado, y sus razones histricas y lgicas, se agitan y viven en el
proceso civil: el mismo aparece verdaderamente en el mundo jurdico como
el punto.

al qual si traggon dogni parte i pesi (* ).

* ... al punto que todo peso atrae cuanto existe. (Dante, Infierno, Canto trigsimo cuarto, vers. 4692.)
Utilizo la edicin italiana de Tommaso Casini [Sansoni, Firenze], y la traduccin de Bartolom Mitre.
(N. del T.).

INSTITUTO PACFICO 31
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

APNDICE

Cuando la impresin de este discurso y de las notas estaba ya adelanta-


da, me ha llegado un nuevo estudio de Oscar Blow, Klage und Urteil,
separado de la Zeitschrift fr Deutschen Civilprozess (vol. XXXI, fascs. 2-3,
mayo 1903). Me duele no haberlo podido tener en cuenta en mi trabajo y
deber limitarme a estas consideraciones adicionales, mucho ms breves y
apresuradas de lo que exigiran tanto la autoridad del ilustre y corts jurista,
como la importancia de este trabajo suyo, que representa la coordinacin de
las ideas desarrolladas por el mismo autor en sus varias publicaciones, tan
geniales y de tanto impulso para la ciencia procesal.

En Klage und Urteil (la numeracin de las pginas est aqu indicada segn
la edicin separada), Blow vuelve ms categricamente a negar la exis-
tencia de un derecho de accionar y de cualquier derecho procesal anterior a
la litis. Sus observaciones tienen principalmente como mira el derecho a la
tutela jurdica de Wach: y a algunas de ellas, que contemplan el lado espe-
cfico de esta doctrina (derecho a una sentencia favorable frente al Estado)
yo me adhiero con gusto; especialmente en cuanto confirman (pp. 5 y ss., 36
y ss., 46, etc.), la opinin expresada tambin por m (vase, anteriormente,
en el texto el n. 7) de que no puede hablarse de un derecho a la tutela jur-
dica antes de la demanda judicial, precisamente por el hecho de que el juez
no puede proceder sin demanda (nemo iudex sine actore). Pero otras que
atacan ms genricamente el derecho de accionar, vienen a herir, dira casi
anticipadamente, tambin mi concepto y me tocan ms de cerca. Blow
no ve antes de la litis ms que la posibilidad jurdica, correspondiente a to-
dos, de constituir mediante la proposicin de la demanda judicial el derecho
al desarrollo y decisin de una litis (pp. 8, 22, etc.). Que esta posibilidad
general e indeterminada no deba denominarse derecho, es cosa en la que
concordamos perfectamente con Blow (vase, anteriormente, las obser-
vaciones sobre la teora de Degenkolb). Pero l se pregunta todava si el
derecho de accionar puede comprenderse en la categora de los derechos

INSTITUTO PACFICO 33
GIUSEPPE CHIOVENDA

del poder jurdico (pp. 18 y ss.); y aun cuando responda negativamente, yo


estoy satisfecho de que, al menos hasta el planteamiento del problema, la
investigacin me haya hecho seguir una va comn con tal maestro. Blow
termina aceptando la categora de los derechos potestativos tal como es cir-
cunscrita por Zitelmann; porque aun cuando l desee alcanzar un lenguaje
jurdico en el que estos poderes asuman un nombre que los distingan de
los derechos en sentido propio (Blow propone Berechtigung, pero dudo
de la idoneidad tcnica de esta y de cualquier otra palabra diversa de de-
recho), admite que el lenguaje actual les reconoce el nombre y el concepto
de derechos y que se distinguen de la simple facultad de constituir efectos
jurdicos mediante negocios, por ser delimitados e individualizados de la
relacin jurdica concreta a la que se refiere (y ms, aadimos nosotros, por
la necesaria sujecin de una o varias personas, que falta en absoluto frente
a la simple posibilidad de determinar el nacimiento de negocios jurdicos y
de actos jurdicos). Dice muy bien Blow que la mera posibilidad de intro-
ducir un proceso no entra en esta categora; pero aade que mucho menos
se puede reconducir a ella el derecho de accionar de Wach y de Hellwig.
Al decir esto, Blow tiene presente ciertamente la teora del derecho a
la tutela jurdica no cul es (derecho a una sentencia favorable, por consi-
guiente, derecho a una prestacin) sino como debera de todos modos ser
modificada (derecho a constituir el derecho a la sentencia favorable). Pero
aun modificada as esta teora le parece a Blow que haya de rechazarse,
porque el derecho a la sentencia, y mucho menos a una determinada sen-
tencia, no surge con la citacin, sino en el momento en el que el examen
de la causa se cierra (p. 23): ya que la cualidad de la sentencia depende
de los resultados de la instruccin, y stos no son conocidos ni antes de la
demanda ni con la demanda. Sobre este concepto Blow insiste especial-
mente (pp. 13, 36 y ss., 46-48, 75) y, en cierto sentido, con razn: incluso,
siendo todava ms radical, se puede considerar que el derecho a que el
juez pronuncie una determinada sentencia no nace siquiera con la clausura
del examen de la causa, sino en el momento en que el juez se ha formado
una determinada conviccin sobre los resultados de la causa; ya que es
demasiado poco decir que el ordenamiento jurdico establece la obligacin
para el juez de pronunciar segn el material de causa (p. 55); en realidad, el
mismo le prescribe juzgar segn la conviccin que se habr formado sobre
el material de causa. El derecho a una determinada sentencia surgira, pues,
en un momento que el titular no puede conocer. Pero si esto confirma la
imposibilidad de concebir el derecho de accionar tambin como un derecho
a constituir el derecho a la sentencia favorable, no excluye la existencia del
derecho de accionar, con tal que se entienda como un poder jurdico frente

34 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

al adversario. Ya que la sentencia favorable tiene por condicin la proposi-


cin de la demanda y la produccin del material de cognicin, la proposicin
y la produccin aparecen precisamente como el ejercicio de un poder frente
al adversario. Poder concreto e individualizado, porque corresponde slo al
vencedor y en cuanto el juez afirma como existentes los hechos que hacen
necesaria la tutela. Poder que corresponde antes de la litis, si estos hechos
son reconocidos como existentes antes de la litis; y que si los hechos nacen
durante la litis, esta aparecer introducida sin derecho de accionar; pero
tambin, reconociendo el juez que ha surgido este derecho en el momen-
to en que la litis se cierra, segn la opinin comn, acoger la demanda:
en este sentido dicen Wach y Hellwig que la clausura de la causa es el
momento decisivo respecto a la existencia de las condiciones de la tutela
jurdica: en esto no veo la contradiccin sealada por Blow (pp. 41, 65).
El que tambin los dos citados autores consideren la influencia de la ley
nueva sobre las condiciones del derecho a la tutela jurdica, ya verificadas
como consecuencia de hechos anteriores, no consiente afirmar con Blow
(pp. 42-45) la inexistencia del derecho de accionar sino a lo ms el error de
esta opinin, ya observada tambin por algn mantenedor de la teora de
Wach. Con respecto, finalmente, al demandado, el inters de tutela no nace
para l ms que con la demanda infundada, de manera que no puede existir,
antes de sta, su derecho de accionar; esto no quita que el mismo exis-
ta, aun cuando el demandado pueda no ejercitarlo; el mismo se exterioriza
precisamente cuando el actor querra desistir de la litis; en dicho punto se
manifiesta (lo que parece que haya escapado a Blow, pp. 72 y ss.), todo lo
diverso que el mismo es del deber de oficio del juez de rechazar la demanda
infundada, como he observado anteriormente (texto, n. 10).

En todo caso, nosotros debemos conceder que el derecho de accionar antes


de la decisin de la litis es incierto. Pero basta esto para negarlo? Cuando
Blow (p. 11, nota 13) admite el derecho de pedir la ejecucin, porque le
reconoce la necesaria determinacin individual, esto me parece en contra-
diccin con su estudio. El derecho a la ejecucin no presenta una mayor
determinacin que el derecho a la condena, sino slo un mayor grado de
certeza, al menos ordinariamente; pero, por lo dems, tambin el derecho a
la ejecucin puede ser incierto, o respecto a la existencia y a las condiciones
del ttulo, o respecto a la admisibilidad de la medida ejecutiva demandada,
etc.

Que la existencia de un derecho no deba confundirse con su certeza, no es


necesario repetirlo aqu. Por eso nosotros no podemos juzgar de la existen-

INSTITUTO PACFICO 35
GIUSEPPE CHIOVENDA

cia concreta del derecho de accionar sino por la sentencia favorable. Pero
esto es tanto del derecho de accionar cuanto del derecho que es objeto de
la litis. Es verdad que Blow, relacionando con el tema actual su conocida
doctrina sobre la funcin del juez, reafirma que el proceso no es tutela de
derecho, no es aplicacin de ley (pp. 37, 47, 51, nota, 52, nota, 74, 78), sino
complemento, extensin, en otros trminos produccin de derecho objetivo;
pero a m me parece inaceptable esta doctrina (vase, anteriormente, n. 7).
Poderes mixtos o casi legislativos podrn confiarse al juez con normas ex-
presas (ej., en Blow, p. 74, n. 7); pero su funcin normal es la de expresar
una voluntad de ley existente en el caso concreto. Esto le parece a Blow
un convencionalismo (p. 78); pero la fuerza de este convencionalismo es tal
que el juez que mostrase demasiado abiertamente inspirarse en la doctrina
del insigne jurista alemn correra el riesgo de ver su sentencia reformada o
casada (Cd. proc. civ., arts. 517, n. 3; 544, n. 1).

36 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

NOTAS

1 Summa de iudiciis, pr.

2 Exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una


serie de actos de las partes o de los rganos jurisdiccionales o de terce-
ras personas, que se realizan en un determinado orden, en ciertos tr-
minos y modos (procedimiento en sentido estricto, formas procesales).
Ms ntimamente considerado, el mismo se presenta como una relacin
jurdica, cuando menos como una manifestacin especial de la relacin
que tiene lugar entre el juez y el Estado que lo destina al oficio de ad-
ministrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo
determinadas condiciones (presupuestos procesales), proveer sobre
las demandas de las partes, aceptndolas o rechazndolas. Finalmen-
te, contemplado todava ms a fondo, el proceso civil es el medio con
el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurdica a una de las dos
partes; esto presupone determinadas condiciones (condiciones de la
tutela jurdica, o condiciones de la accin), ya que la tutela jurdica del
actor es consecuencia de un inters en pedir la declaracin de certeza
de la existencia o no existencia de una relacin jurdica efectivamente
existente o no existente, la ejecucin, etc.; mientras la falta de los pre-
supuestos de la tutela del actor constituye el presupuesto de la tutela
del demandado.

En este triple aspecto considerado, el proceso recibe su completa signi-


ficacin: un lado supone el otro y ninguno puede estudiarse aisladamen-
te con fruto. As en la ciencia del derecho procesal resultan tres grandes
divisiones que se completan recprocamente: la teora de la accin y
de las condiciones de la tutela jurdica, la teora de los presupuestos
procesales y la teora del procedimiento. Verdaderamente, ningn es-
tudio sobre el proceso, aun cuando est dirigido a fines prcticos, ha
podido nunca aislar completamente, y una vez aislado estudiar, su lado

INSTITUTO PACFICO 37
GIUSEPPE CHIOVENDA

meramente formal; aun los manuales para uso de los secretarios y de


los ujieres deben extenderse sobre los presupuestos procesales, como
la capacidad subjetiva de aquellos rganos o la competencia del juez,
etc. Pero lo que ha impedido por largo tiempo a la literatura procesal
elevarse a exposicin cientfica es el haber tomado por base de la expo-
sicin del proceso el procedimiento, insertando en ste el estudio de los
otros aspectos del instituto, de manera que problemas fundamentales
aparecieron como secundarios, y la visin de la ntima naturaleza de la
cosa, se manifest solo de tarde en tarde, corno a travs de fugaces
espirales, abiertas en su envoltura exterior por la necesidad sentida, en
cada caso, de resolver alguna grave y oscura cuestin. Este mtodo,
que es la negacin del primer elemento de toda exposicin cientfica,
el sistema, no es menos errneo que lo sera aquel que quisiera des-
envolver las sucesiones testamentarias sobre la trama de la formacin
de los testamentos; pero, dada la importancia cuantitativa del elemento
formal en los juicios, era natural que el mismo predominase despus de
un cierto perodo de estudio autnomo del proceso, aun independiente-
mente de la general decadencia de los estudios jurdicos. Lentamente,
y a travs de los inevitables errores del trabajo de la ciencia, el estudio
del proceso se est hoy en da elevando cada vez ms. Para una orien-
tacin segura sobre los diversos aspectos de este estudio, vase la
Introduccin del Handbuch de WACH, particularmente pp. 3-46 (Leipzig
1885), as como las primeras pp. del Commento sistemtico de un pro-
fundo procesalista nuestro, del cual debe lamentarse que no nos hayan
quedado obras ms completas, DOMENICO VITTI (Napoli, 1876). Esta
obra, que solo por el temor a la novedad el autor se abstuvo de titu-
lar Sistema dellattuazione del diritto, seala con otras obras italianas,
como el clebre Commentario del cdice di procedura civile sardo, de
MANCINI, PISANELLI, SCIALOJA, y otras muchas, un progreso sobre
la literatura francesa, demasiado informada en el espritu excesivamen-
te prctico del Cd, de proc. francs. As el tema de la accin viene
en aquellas obras asignado al derecho procesal (cfr. MANCINI, II, n.
97), mientras en Francia no solo fue rechazado por el cdigo sino a
menudo por los libros de procedimiento. Veamos cmo fue defendida
esta exclusin (BLONDEAU, Essais sur quelques points de lgislation
ou de jurisprudence, Paris, 1850, p. 150): Pour se convaincre que le
trait des actions appartient au droit priv proprement dit, et non pas
a la procdure, il suffit dobserver que la procdure nest autre chose
que la: collection des formes a suivre dans lexercice de nos droits et
que les actions sont elles-mmes des droits. Dado ese concepto y

38 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

esa separacin no se comprende por qu haban de estudiarse por s


olas las formas de proceder en juicio, y no, en cambio, todas juntas las
formas de ejercicio de los derechos! Tales conceptos del proceso y del
estudio del proceso eran, por lo dems, comunes tambin en Germania
no hace todava mucho tiempo (en DEGENKOLB, Einlas- sungszwang
unc Urtheilsnorm, Leipzig, 1877, pp. 1 y ss.).

Con lo bueno y con lo malo que las leyes y la doctrina francesas nos
ofrecan, nosotros derivamos de Francia tambin este psimo nombre
de procedimiento (procedura), con el cual designamos no solo nues-
tras leyes procesales, sino tambin el estudio terico y la enseanza
universitaria del derecho procesal; lo que no ha ayudado a elevar su
concepto. Algunas leyes de la instruccin dijeron tambin: derecho del
procedimiento (diritto della procedura). Procedura es voz que nuestros
lingistas rechazan (FANFANI-ARLIA, Lessico, 2 ed., p. 368) propo-
niendo (TOMMASEO) con razn proceso (processo) ms comprensivo
de juicio. As, en efecto, se deca, por nosotros antes de la invasin del
Cd. francs: y no era sino la aplicacin tcnica de una palabra nuestra,
latina y vulgar, que significa una unidad resultante de una serie de actos
o de eventos, por ejemplo, modo de accionar, conducta (DANTE, Par.,
XVII, 67): el trmino es, por lo dems, preferido por muchos autores
italianos (cfr. MANCINI, Commentario, cit., II, pp. 5 y ss.). Dgase, pues,
de una vez: derecho procesal.

3 Las vivas y significativas protestas del gran jurista lombardo fueron ya


observadas por BETHMANN-HOLLYVEG, Civilprozess, VI, p. 255, de-
rivndolas de un discurso de ALCIATO, del que se habla en JUGLER,
Juristische Biografie, III, 1, pp. 41 y ss. Pero mi ilustre y desaparecido
colega EMILIO COSTA, que estaba dedicado a investigaciones sobre
los juristas del estudio bolos en el siglo XVI, cortsmente me inform
que en otras ocasiones ALCIATO rechaz con desdn la paternidad de
aquella prctica, y me comunic el siguiente fragmento de una carta
del mismo a BASILIO AMERBACH, desde Pava, 26 de abril de 1537
(indita en el Cd. G. II, 14 de la biblioteca univers. de Basilea): Illud
velim admoneas typographos ne practicam quandam excudant quam
nescio qui improbi mancipes nomine meo ediderunt. Dii illos male per-
dant, qui inani spe lucri adducti talem mihi notam inusserunt. Nihil minus
unquam cogitavi quam similis argumenti quicquam scribere, maxime
adeo barbarum et ineptum. Tuli certe iniquo animo; sed quid faciam

INSTITUTO PACFICO 39
GIUSEPPE CHIOVENDA

curn istis nebulonibus? . Vase tambin la prefaccin al comentario


del tt. si certum petatur.

4 Las recientes exposiciones nos ofrecen la prueba de las exigencias


siempre crecientes del derecho procesal: de ello son buen ejemplo res-
pecto al derecho pblico el primer volumen del Commentario del cdice
e delle leggi di procedura civile, de MORTARA, y respecto al derecho
privado el primer volumen del Lehrbuch des Deutschen Civilprozessre-
chts, de HELLWIG (Leipzig, 1903), En esta ltima obra se reivindican
resueltamente para el sistema del derecho procesal materias tratadas
de ordinario por los civilistas bajo el ttulo Tutela de los derechos y ya
expuestas por el mismo autor como zonas intermedias en los anteriores
trabajos Anspruch und Klagerecht (Jena, 1900) y Wesen und
subjektive Begrenzung, der Rechtskraft (Leipzig, 1901)

5 El abandono de la mxima iudex ne procedat ex officio llevara so-


lamente a una desnaturalizacin policial del derecho civil: KOHLER,
Prozess als Rechtsverhltniss, Mannheim, 1888, p. 17. No por esto
desaparecera necesariamente la naturaleza privada de la norma, el in-
ters del individuo como su finalidad. Cfr., sin embargo, DEGENKOLB,
Einlassungszwang, cit., pp. 87, 88, 102, 104, 113; THON, Rechtsnorm
und subjektives Recht, Weimar, 1878, pp. 150 y ss.

6 Esta concepcin del proceso y de la finalidad1 procesal, que puede


considerarse objetiva porque la misma prescinde absolutamente de la
consideracin de los fines subjetivos de las partes, fue antes claramen-
te expresada por WACH, Handbuch, pp. 1 y ss., y es ahora seguida por
muchos. Cfr. tambin BLOW. Die neue Prozessrechtswissenschaft;
en Zeitschrift fr Deutschen Civilprozess, XXYII (1900), pp. 219 y ss.;
LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, Leipzig, 1899, p. 19. SCHMIDT, Le-
hrbuch des Deutschen Civilprozessrechts, Leipzig, 1898, pp. 1 y 2, aun
aceptando como preferible la concepcin objetiva de WACH, admite
tambin una concepcin subjetiva ce la finalidad procesal (tutela de la
esfera jurdica individual) y rechaza solo como errnea la frmula tutela
del derecho subjetivo privado (sta es de ordinario la finalidad del actor,
pero la misma puede no coincidir con la finalidad procesal, por ejemplo,
en caso de sentencia de rechazo). De los ms recientes, BUNSEN, Le-
hrbuch des deutschen Civilprozessrechts, Berln, 1900, pp. 1-3, admite
una finalidad procesal inmediata (mantenimiento del orden jurdico) y
mediata o secundaria (tutela del derecho subjetivo privado); mientras

40 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

HELLWIG, Lehrbuch, cit., p. 2, considerando que la decisin no tiene


nunca por objeto la existencia y el contenido del derecho objetivo sino
del concreto derecho subjetivo, rechaza la concepcin objetiva (vase,
tambin, p. 40). Ms exactamente en contra de WACH, cfr. Moos, Die
Klage auf knftige Leistung, Stuttgart, 1902, V 5 n. 2. Entre nosotros SI-
MN CELLI, Lezioni di diritto giudiziario, 1902-1903 (litografiadas), pp.
6 y ss. admite las dos finalidades procesales, pero da la preferencia a la
defensa del derecho del individuo Tanto SIMONCELLI como HELLWIG,
atribuyen precisamente a SCHMIDT haber interpretado errneamente
a WACH en el pasaje antes citado; pero aun cuando algunas de las
ilustraciones dadas por WACH de su concepto se presten a dudas, el
concepto mismo resulta bien claro de su definicin del proceso civil, que
en su sustancia ha reproducido en el texto. Aparte de esto, yo no solo
considero como exacta, sino como uno de los fundamentos de la mo-
derna ciencia procesal la concepcin objetiva de la finalidad procesal.
La misma permite llegar a un solo concepto general y fundamental de
accin, que se adapte a todas las figuras que a nosotros nos parecen
diversas entre s, por naturaleza y finalidad, mientras tambin las desig-
namos a todas instintivamente con el nombre comn de acciones (cfr.
DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 6). El que mediante la actua-
cin del derecho objetivo se pueda llegar a la defensa de un derecho
subjetivo, se entiende, no siendo ste ms que un poder derivado de
aqul; pero la sentencia de rechazo no tutela en realidad ningn dere-
cho subjetivo del demandado, si no se quiere recurrir a aquella vaga e
indeterminada figura que algunos definen como derecho a la integridad
de la propia esfera jurdica. Pero tambin cuando la sentencia acoge
una demanda, esto no es ms que la consecuencia de la constatacin
de una norma y de la comprobada conformidad de la, demanda a ella;
el proceso sirve, desde luego, a quien pide lo justo, en cuanto pide lo
justo; pero lo que el proceso se propone es la tutela de lo justo. Cfr. en
igual sentido MORTARA, Commentario, cit., I, n.16, el cual reconoce
en la funcin jurisdiccional una necesaria prosecucin de la legislativa,
seguido por nuestros jvenes procesalistas: DE PALO, Titolo esecutivo,
Napoli, 1901, p. 3, nota 2; DIANA, Confessione giudiziale, Torino, 1901
(Giurispr. ital.), p. 15 de la ed. sep., n. 1. El concepto, por lo dems,
no es nuevo en nuestra doctrina: cfr. MANCINI, Commentario, cit., II,
pp. 6 y ss. (vase tambin p. 541: la razn objetiva de los juicios es la
declaracin de certeza de la verdad jurdica en todo tiempo y en todo
caso). Cuando se objeta (HELLWIG) que la decisin tiene siempre por
objeto derechos subjetivos, se tiene presente el mvil, la ocasin de la

INSTITUTO PACFICO 41
GIUSEPPE CHIOVENDA

actividad jurisdiccional, pero se pierde de vista el contenido inmediato


de sta (o quiz tambin se toma por base una identificacin absolu-
ta entre derecho subjetivo y voluntad concreta de la ley que no todos
admiten). La subordinacin de esta actividad a la instancia de parte no
excluye ni disminuye el inters propio del Estado, en el proceso civil una
vez iniciado, a la tutela y a la mejor posible tutela del derecho objetivo
(cfr. DECENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, cit., pp. 118 y
ss.) : ste puede decirse que es, por su misma naturaleza, el inters
predominante en el proceso civil, aun cuando condicionado tambin en
su desarrollo a determinados impulsos de inters privado, de los cuales
a veces se emancipa y procede por su cuenta (recurso en inters de la
ley, Cd. proc. civ., art. 519). La importancia prctica de estas diversas
concepciones se manifiesta tambin en la formacin de dos corrientes
en la consideracin de los fenmenos procesales, en particular de la re-
lacin entre los poderes del juez y la voluntad de las partes. Sobre la uti-
lizacin del proceso con fines diversos del procesal, cfr. DEGENKOLB,
Einlassungszwang und Urteilsnorm cit., pp. 233 y ss.; SINTENIS, Simu-
lirter Prozess, en Zeitschrift fr Deutschen Civilprozess, XXX, 358 y ss.;
KOHLER, Prozess als Rechtsverhltniss, cit., pp. 20, 94-95; MESSINA,
Contributo alla dottrina della confessione, Sassari, 1902, pp. 61 y ss.

[En sustancia, la concepcin subjetiva de la finalidad procesal confunde


la finalidad actual, inmediata, constante, de las actividades procesa-
les con su remoto y posible o aun tambin necesario resultado. Como
quien dijese que las actividades que lleva a cabo un pintor para realizar
un fresco tienen por finalidad adornar el templo. La misma observacin
puede hacerse a la doctrina tan sugestivamente defendida por CARNE-
LTTI, que pone la finalidad procesal en la composicin de la litis (Lile
e funzione processuale, en la Riv. di dir. proc. Civ., 1928, I, p. 3; Lite e
processo, en la misma, I, p. 99). Aparte toda observacin de orden l-
gico y terminolgico sobre la litis entendida como pretensin a la que
se hace oposicin (porque es contradicha o porque no es satisfecha);
aparte la posibilidad de proceso sin litis; es cierto que aun cuando en-
tre las partes haya una oposicin (como de ordinario en el juicio de cog-
nicin, y siempre en el de ejecucin) la finalidad inmediata del proceso
no es la de componer la oposicin, sino la de decir y actuar la voluntad
de la ley. Si con la cosa juzgada, si con los actos ejecutivos tiles el con-
traste puede cesar, ste es consecuencia, es resultado dela actuacin
de la ley. En realidad, el contraste puede no cesar absolutamente. Pero
aun cuando cese, esto no depende del hecho de que sea compuesto (el

42 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

proceso es precisamente la anttesis de la composicin), sino del hecho


de que la cosa juzgada hace impotente la contradiccin, y del hecho de
que los actos ejecutivos tiles, satisfaciendo por otra va la pretensin
del acreedor, privan de importancia a la falta de satisfaccin por parte
del deudor. Cuando CARNELUTTI escribe (Rivista, cit., p. 99) que la
cura se hace para curar la enfermedad, pone de manifiesto lo peligro-
so que es en el lenguaje del derecho hablar metafricamente. La litis
no es una enfermedad, y mucho menos el proceso es su cura, sino en
el sentido muy general en que la litis puede ser un inconveniente y el
proceso puede eliminarlo. Pero a diferencia del mdico, que, debiendo
curar en el sujeto enfermo perturbaciones funcionales o lesiones orgni-
cas, opera necesariamente sobre el sujeto y sobre su estado morboso,
el juez opera del todo fuera de los sujetos litigantes y de su oposicin;
no se preocupa tampoco de convencer a la parte de que no tiene razn;
se limita a afirmar la voluntad concreta de la ley. Y el rgano ejecutivo,
aun en los raros casos en los que aplica medidas de coaccin, tiende
exclusivamente a actuar la voluntad concreta de la ley, realizando el
estado de hecho que a sta corresponde, sin preocuparse en absoluto
de saber si con esto el contraste de las partes ser compuesto o, mejor,
eliminado. Me parece, pues, infructuoso el esfuerzo de CARNELUTTI
de reconducir a su concepto de litis la accin de declaracin de mera
certeza. Sobre esto, vase ms adelante].

7 No es ste el lugar para un razonamiento amplio sobre las varias for-


mas de tutela jurdica, procesal; pero, como complemento de cuanto he
dicho en el texto y en las notas de este discurso, no parecer superflua
una breve incursin en la doctrina de, la tutela jurdica, particularmente
en la de la tutela ejecutiva, que recientemente se ha enriquecido con
dos libros italianos: MENESTRINA, Leaccessione nellesecuzione, Vie-
na, 1901, y DE PALO, Titolo esecutivo, cit.

El derecho no satisfecho tiende por su naturaleza a la actuacin; y


mientras sta se deja totalmente a la ejecucin privada, la misma se
presenta como un hecho nico y simple, un empleo de energa fsica
al servicio de una afirmacin de derecho fundada por quien la utiliza
sobre su propio raciocinio. La progresiva transformacin de la tutela del
derecho en funcin pblica, se afirma primeramente con la regulacin
exterior de la defensa privada, de un lado, y del otro con la sustitucin
del juicio imparcial ajeno al juicio egostico del titular del derecho, si
la existencia del derecho es discutida. Vanse las conocidas ideas de

INSTITUTO PACFICO 43
GIUSEPPE CHIOVENDA

JHERING, en Geist des Rmischen Rechts, 5 ed., I, pp. 152 y ss. (so-
bre stas, sin embargo, SCHMITT, Die Selbsthlfe im rmischen Pri-
vatrecht, Erlangen, 1868, pp. 30-52, y FRIEDEMAN, Die Selbsthlfe
in rechtshistorisch dogmatischer Darstellung, Berln, 1898, pp. 8 y ss.)
; cfr. tambin MEIBOM, Das deutsche Pfandrecht, Marburg, 1867, pp.
192 y ss., y sobre esto WACH, Arrestprocess, Leipzig, 1868, pp. 2 y
ss. La falta de certeza del derecho, originariamente representada, por
la discusin, hace as ms complejo el procedimiento de actuacin del
derecho, insinuando en l un estadio de declaracin de certeza: el pos-
terior ejercicio de la fuerza privada no es ya la efectuacin solamente de
un pensamiento propio, sino de un pensamiento conforme a un expreso
pensamiento ajeno, es el estadio de ejecucin. La evolucin realizada
nos presenta el uno y el otro estadio confiados a rganos pblicos: pero
el uno y el otro distintos y separados, aun cuando normalmente concu-
rrentes ambos en el proceso. La autonoma no puramente orgnica y
formal de las dos fases del proceso es justamente observada por los
modernos: MENESTRINA, ob. cit., p. 181; DE PALO, ob. cit., p. 49. La
declaracin de certeza (cognicin, sentencia) no es ya un incidente en
la actuacin del derecho sino que es parte normal del mismo, cuya ne-
cesidad no est de ordinario en relacin alguna con la discusin, que
es su origen histrico. Con esto, la declaracin de certeza ha adquirido
una importancia por s propia; es ella misma actuacin de derecho, en
cuanto, por obra ce un rgano pblico, la voluntad colectiva es, no con-
cretada, como suele decirse inexactamente, sino expresada como vo-
luntad concreta (por consiguiente, no es otra cosa ms que aplicada; en
contra DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 30; BLOW, Gesetz
und Richteramt, Leipzig, 1885, especialmente pp. 4, 10, 29, 32, 40, 45;
vase tambin STEIN, Das private Wissen des Richters, Leipzig, 1893,
pp. 42 y ss.) : y en cuanto tal, la misma ejercita ya por s un grado ms
o menos grande de coaccin sobre el nimo del obligado: LABAND,
Staatsrecht, III (4 ed.), pp., 352 y ss.: tanto que a menudo el mismo
basta para determinar el cumplimiento. A veces, tambin, la declaracin
de certeza se presta a actuar el derecho en una forma ms delicada,
haciendo desaparecer nada ms que su falta de certeza (sentencias de
pura declaracin de certeza, de las que hablar ms adelante) ; otras
veces la sola sentencia basta para actuar las consecuencias jurdicas a
las que el actor tiende, cambiando un preexistente estado jurdico (sen-
tencias constitutivas, de las que tambin hablaremos ms adelante) ;
casos en los cuales, la sentencia tiene valor por s. La declaracin de
certeza puede tener, pues, una doble funcin: hacer cierto el derecho,

44 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

con los beneficios derivados inmediatamente de esta certeza, y formar


la conviccin del rgano de Estado sobre la plena ulterior actuabilidad
de la ley respecto al caso concreto. Las dos funciones se encuentran
a menudo reunidas (sentencia de condena), pero solo respecto a la
segunda funcin, que reproduce la primera razn histrica en juicio,
puede decirse que la declaracin de certeza sea la preparacin de la
ejecucin, la primera fase de la actuacin del derecho. La ejecucin
es por excelencia actuacin de derecho, pero no es la actuacin del
derecho: entra en sta como la especie en el gnero. Acta el derecho
en virtud de una declaracin de certeza, pero es ejecucin de esta de-
claracin (en contra LNING, yertragsbruch, Strassburg, 1876, p. 180).
Esto resulta tambin del lenguaje comn, que refiere la ejecucin cons-
tantemente a un ttulo intermedio entre ella y el derecho (Cd. proc.
civ., lib. II, rbrica). Pero la precisin de los conceptos, que no es nunca
excesiva. quiere que se agregue que tambin respecto a la declaracin
de certeza el acto del rgano ejecutivo no es ejecucin inmediata. El
acto del rgano ejecutivo es antes que nada lo que es todo acto, la
efectuacin de una voluntad propia, la cual en este caso est determi-
nada por la voluntad expresada en la declaracin de certeza, en cuanto
un juicio interno y no expreso del ejecutor la, reconoce apta para esta
determinacin (ejecutable). Es necesario, pues, no olvidar que entre la
cognicin expresa que conduce a la declaracin de certeza y la ejecu-
cin, est la cognicin no expresa del ejecutor la cual ha pronunciado
la ejecutabilidad del ttulo; la cual cognicin asume importancia ms
manifiesta cuando, reconocida la no ejecutabilidad de la declaracin de
certeza, induce al ejecutor a rechazar la ejecucin, o cuando se refiere
a declaraciones convencionales, como se ver en breve. La ejecucin
se presenta exteriormente como el empleo de determinados medios
de coaccin o de subrogacin de actos de voluntad del obligado (no,
por consiguiente, como representacin de la voluntad del obligado, con
MENESTRINA, ob. cit., pp. 28, 46; vase tambin LENEL, Ursprung
und Wirkung der Exceptionen, Heidelberg, 1876, p. 7). El empleo de
estos medios, cuando est puesto al servicio de una declaracin de
certeza del derecho, se considera ejecucin en sentido propio, la cual
es tambin, se entiende, actuacin, pero mediata de derecho: y debe
distinguirse de otros modos de ms inmediata actuacin del derecho,
como a veces la misma declaracin de certeza de derecho, como la
defensa privada cuando es admitida, el derecho de retencin, y el uso
de medios de coaccin entregados directamente al titular del derecho
(suspensin del suministro de alimentos a la mujer que deja sin justa

INSTITUTO PACFICO 45
GIUSEPPE CHIOVENDA

causa la casa conyugal, Cd. civ., art. 133) o confiados a la autoridad


judicial en procedimiento de cognicin (secuestro de las rentas parafer-
nales, en el caso antes indicado) ; los cuales ltimos pueden a su vez
dar lugar a ejecucin en sentido estricto. El concepto de la actuacin del
derecho es, pues, el concepto unificador de los varios medios de tutela
del derecho; pero la ejecucin es concepto ms restringido y determi-
nado.

La relacin dela ejecucin con la declaracin de certeza o cognicin


expresa no es constante. A veces la cognicin en su amplitud ordina-
ria sera obstaculizante; y tenemos formas de cognicin reducida (bien
distintas entre s aun cuando en Italia a menudo sean confundidas),
en las cuales la declaracin de certeza no tiene ms que la segunda
de las funciones antes indicadas: el proceso ejecutivo o documentado
(mandatum de solvendo, mandatum sine clausula, Urkunden-e Wech-
selprozess), en el cual, mientras dura la naturaleza del documento del
derecho, la cognicin precedente a la ejecucin est limitada a deter-
minadas excepciones (nuestro procedimiento cambiarlo del art. 324 del
Cd. de com.) ; y el proceso inyuncional o monitorio (mandatum cum
clausula, Mahnverfahren: el Mandatsverfahren austraco participa al
mismo tiempo del Urkundenprozess y del Mahnverfahren), en el cual la
declaracin de certeza se funda solo sobre la falta, constatada o pre-
vista, de oposicin por parte de] obligado (en esta, segunda forma se
comprende nuestro procedimiento del art. 379 del Cd, proc. civ., y art.
73 de la Ley de 25 de mayo de 1879, en el que la falta de oposicin est
prevista pero no constatada expresamente; as el despido por locacin
terminada, Ley de 24 de diciembre de 1896, en que la falta de oposicin
es constatada con la providencia de convalidacin, la cual, y no el des-
pido mismo, es el ttulo de la ejecucin; en contra, DE PALO, ob. cit., p.
207, y MORTARA, Commentario, cit., II, pp. 193 y 194, que toman de-
masiado a la letra una inexacta expresin de la ley; no el procedimiento
del art. 377 del Cd. proc. civ., en el cual tenemos una declaracin
de certeza en sus dos funciones, aun cuando con formas especiales).
De estos procedimientos especiales, llamados sumarios determinados
para distinguirlos del sumario indeterminado en el que se tiene cogni-
cin completa con simplificacin de formas (WACH, Handbuch, cit., pp.
43 y ss.), ambos de formacin italiana (vase mi estudio Romanismo y
Germanismo en el proceso civil, n. 8; en cuanto al procedimiento moni-
torio, el amplio material en SKEDL, Mahnverfahren, Leipzig, 1891, pp.
14-35, en parte reproducido en DE PALO, loe. cit., p. 33, notas 1 y 3, p.

46 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

34, notas a 3) se reclama justamente una introduccin ms amplia en


nuestras leyes (MORTARA, Manuale, p. 176, de la 3 ed.; Commenta-
rio, cit., II, p. 192; DE PALO, ob. cit., pp. 43 y 255) : en el cdigo sardo
de 1854 el procedimiento de inyuncin de las constituciones ni amon-
tes as (Lib. III, Tt. XXX) qued suprimido y se crey equivocadamente
que fuese sustituido con absoluta ventaja por la fuerza ejecutiva de
los actos pblicos contractuales, ltima derivacin francesa de nuestro
proceso documental [apenas es necesario recordar al lector que todo lo
escrito aqu se remonta a 1903; de la ley de 9 de julio de 1922, n. 1035,
sobre el procedimiento de inyuncin me ocupar en otro lugar].

En esta ltima forma, que penetr tambin en Alemania, as como en


nuestro procedimiento cambiarlo del art. 323 del Cd. de com., la cog-
nicin expresa falta absolutamente y el rgano ejecutivo trae directa-
mente la conviccin de la actuabilidad del derecho del documento de
ste, que sirve, por consiguiente, tambin de fundamento inmediato de
la ejecucin: es, pues, una declaracin de certeza convencional con-
siderada por la ley como equivalente de una declaracin de certeza
autoritativa a los efectos de la ejecucin; en este caso, la cognicin o
juicio interno del rgano ejecutivo recae no sobre la existencia de una
declaracin de certeza de autoridad, sino sobre la existencia de una
declaracin de certeza convencional equivalente. Y esta equivalencia
se funda, en cuanto a los actos pblicos contractuales, sobre la par-
ticular certeza que deriva al derecho de la limitadsima discutibilidad
de las declaraciones que un oficial pblico afirma haber recibido, y en
cuanto a la letra de cambio igualmente sobre la certeza que deriva al
derecho de la funcin normal de la letra de cambio y de la limitacin de
las excepciones cambiaras, de donde en ambos casos es natural la
presuncin de que una eventual declaracin judicial de certeza estara
de acuerdo con la certeza convencional, de manera que del procedi-
miento documental a la ejecutabilidad inmediata el paso es muy corto,
y nuestro Cd. de com., presenta reunidos los dos procesos (art. 324
y art. 323). No es, pues, enteramente exacto el vincular directamente
aquella equivalencia al solo hecho de que el acto notarial lo mismo
que la sentencia emanen igualmente de funcionarios pblicos en el
legtimo ejercicio de sus funciones (MATTIROLO, V, n. 268), lo que,
mientras deja en la sombra la diversa funcin del oficial pblico en los
dos actos y la ntima diversidad de las dos declaraciones de certeza,
no valdra en modo alguno para la letra de cambio, que es verdadero
ttulo ejecutivo no obstante la expresin del art. 323 del Cd. de com. Es

INSTITUTO PACFICO 47
GIUSEPPE CHIOVENDA

pues, tambin, menos exacto afirmar que los actos contractuales pbli-
cos sean recibidos en nombre de aquella misma personificacin de la
soberana en cuyo nombre el juez pone fin al proceso de declaracin de
certeza como dice DE PALO, oh. cit., p. 9 (se trata probablemente de
una involuntaria confusin de las dos frmulas de intestacin del acto
notarial cfr., art. 55 del Reglamento de 23 de noviembre de 1879 [aho-
ra art. 5 dela ley de 16 de febrero de 1913, n. 89] y de la sentencia).
El mismo autor se refiere exactamente (ob. cit., p. 9) a la presuncin de
certeza que el derecho tiene en la declaracin convencional por acto
pblico, pero menos exactamente a mi entender pone el fundamento
de la ejecutabilidad inmediata en el acto dispositivo del, deudor que
renuncia a la pretensin de declaracin de certeza (ob. cit., p. 8). Esto
suele decirse (por ej., MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota), respecto al
derecho germnico, en el cual la sujecin expresa del deudor es una
condicin necesaria de la ejecutabilidad inmediata (CP, 794, n. 5):
cfr. tambin SCHMIDT, Lehrbuch, p. 751. Pero esta construccin no me
parece compatible con el sistema actual de la tutela jurdica pblica y
con la doble funcin que en ella tiene la declaracin de certeza: mu-
cho menos con la ley italiana que atribuy carcter de ttulos ejecutivos
tambin a los actos contractuales estipulados antes de su puesta en
vigor (R.D. de 30 de noviembre de 1865, art. 13, y R.D. de 25 de junio
de 1871, art. 69). El simple y propio pactum executivum no existe hoy;
la espontnea condena de que hablan la relacin ministerial de 1854
(Lib. IV, Tt. IV), WEISMANN. Hauptintervention und Streitgenossens-
chaft, Leipzig, 1884, p. 78, n. 9, y DE PALO (ob. cit., p. 28) no es para
nosotros ms que una frase poco feliz. La misma clusula de expresa
sujecin del deudor a la ejecucin, exigida por la ordenanza alemana,
la cual se invoca en Italia (DE PALO, ob. cit., p. 255) mientras su supre-
sin es invocada en Alemania (KOHLER, Beitrge zum Civilprocess,
Berln, 1894, pp. 464-466), no es propiamente ms que una condicin
de la ejecutabilidad inmediata, pero el fundamento de sta es siempre
la particular naturaleza de la declaracin de certeza (Exposicin de mo-
tivos de la ordenanza alemana, en HAHN, Materialien, II, 1, p. 446; KO-
HLER, Prozes als Rechtsverhltniss, cit., p. 112; Beitrge, cit., p. 462).
Por lo dems, la relacin de los documentos ejecutivos del Reglamen-
to alemn con las formas italianas (pactum executivum? instrumentum
guarentigiatum?) es entendida de diversa manera: cfr. SCHULTZE, Pri-
vatrecht und Process, Freiburg, 1883, p. 475, n. 2; WACH, Handbuch,
p. 51, ahora, sin embargo, modificado, segn resulta de lo que dice
MENESTRINA, ob. cit., p. 198, nota; SINTENIS, Simulirter Prozess, en

48 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

Zeitschrift fr deutschen Civilprozess, XXX, p. 363. Sobre las alternati-


vas del elemento contractual en el proceso documental, cfr. STEIN, Ur-
hunden-und Wech- selprozess, Leipzig, 1887, pp. 92-97. La diversidad
de la concepcin actual de la sumariedad o ejecutoriedad (contractual,
efecto o cualidad de la obligacin? o meramente procesal, consecuen-
cia leal del hecho objetivo, de la cualidad del documento?) ejerce gran
influencia prctica (vase, sin embargo, WACK, Handbuch, 123, n. 20)
sobre las cuestiones de eficacia de la ley en el tiempo y en el espacio.
En el intrincadsimo tema de los documentos ejecutivos es peligroso el
uso de la historia, la cual, particularmente con respecto a la evolucin
francesa, para nosotros importantsima, es todava fragmentaria y a
menudo aceptada por los nuestros por sola ostentacin de fcil cultura
sin una idea exacta de los resultados ya obtenidos y de la dificultad de
la investigacin.

En cuanto a la exposicin cientfica de la ejecucin forzada, la misma


se hace ms difcil que en toda otra doctrina procesal, por los estrechos
conceptos que suelen dominar el derecho positivo en esta parte. Las
recientes leyes alemanas y austracas han elevado algo la regulacin
de la ejecucin, comprendiendo en ella las obligaciones de hacer y no
hacer (clara sntesis en MENESTRINA, loe. cit., pp. 43-63). Nuestra ley,
en cambio, restringe esta regulacin a algunas prestaciones, particular-
mente de sumas de dinero; esto se entiende, por la gran importancia
prctica que tiene esta ejecucin, y por los nexos con el derecho civil
nacidos de la perturbacin que la misma determina en los patrimonios,
pero por las exigencias de un sistema cientfico, que satisfechas se re-
suelven tambin en una ms racional regulacin prctica, la ejecucin
debe considerarse mucho ms ampliamente: el estudio de la ejecucin
forzada es igualmente importante en relacin a toda prestacin, y el
mismo debe adems aclararse con la confrontacin y la diferenciacin
de la ejecucin simple y de los modos de actuacin forzada del derecho
diversos de la ejecucin procesal: no conviene confundir, como a me-
nudo ocurre, la ejecucin con los medios ejecutivos. El derecho positivo
complica este estudio con el instituto de la expedicin en forma ejecu-
tiva, que a primera vista se presenta como condicin de toda ejecucin
forzada (Cd. proc. civ., arts. 553, 555), y se ofrece como criterio dis-
tintivo de alguna cosa: pero aparece inaceptable como tal, y, por con-
siguiente, simple condicin a buscar caso por caso si est prescrita o
no, cuando se piense de un lado en los casos de ejecucin, que no deja
de ser forzada porque la ley no lo diga, en los cuales no es pedida y no

INSTITUTO PACFICO 49
GIUSEPPE CHIOVENDA

puede pretenderse la expedicin ejecutiva, como es la ejecucin forza-


da de una sentencia que condene a la ejecucin de una, obra (ejemplo
caracterstico y manifestacin del respectivo procedimiento;, en los arts.
146 a, 150 del Reglamento de 9 mayo de 1901 para la ley de 2 de abril
de 1885 sobre los. puertos, playas y faros:- el art 150 lo llama procedi-
miento coactivo; vase tambin el Reglamento de 11 de enero de 1901,
arts. 37-38 para la ejecucin de la ley sobre las servidumbres militares,
T. U. de16 de mayo de 1900; en ambos casos, tratndose de una admi-
nistracin pblica que tiene derecho a la prestacin, la ejecucin se le
confa directamente) ; como la ejecucin de una sentencia que imponga
la entrega de un hijo (no puede pensarse con DE PALO, ob. cit., p. 106,
en el procedimiento por entrega de muebles, sino en un procedimiento
dejado al prudente arbitrio no de quien est obligado a la entrega, sino
del rgano ejecutivo: cfr. NUSSBAUM, Richterliche Zwangsgewalt in
der freiwilligen Gerichtsbarkeit, en Zeitschrift fr deutschen Civil- pro-
zess, XXIX, pp. 440 y ss., especialmente pp. 494-502) ; y cuando del
otro lado se ve exigida por la ley y practicada de hecho la expedicin
coactiva en la ejecucin forzada, como en el caso de ordenanza de can-
celacin de las hipotecas, que es expedida en forma ejecutiva contra...
el conservador de las hipotecas (registrador de la propiedad). (As por
el art. 722 del Cd. proc. civ., derivacin hbrida del art. 207 de 1a. ley
de expropiacin napolitana de 29 de diciembre de 1828, que hablaba,
sin embargo, de extractos legales cuando no se consideraba necesaria
la expedicin ejecutiva: CAFARO, Sul giudizio di spropriazione forzata,
Napoli, 1830, p. 251). Conviene renunciar a poner la letra de nuestra
ley demasiado fielmente como base de un sistema de la ejecucin: y el
admirable libro varias veces citado de DE PALO, que aporta tambin a
esta sistemtica una contribucin tanto ms laudable cuanto ms es-
casos son sus precedentes, tiene para nosotros el defecto fundamental
de reproducir precisamente en el campo terico las lagunas y las inse-
guridades de la ley especialmente sobre los conceptos de ejecucin
y de ttulo ejecutivo. Se habla en l de ejecucin forzada en sentido
tcnico (p. 89, nota 1, y p. 90) : y parecera deberse entender por esto
la ejecucin que tiene por objeto el quitar al deudor dinero u otra cosa
fsica, y en algn rarsimo caso la libertad personal (p. 90) en lo que
de todos modos se confunde ejecucin, y medios ejecutivos: pero des-
pus se considera como un caso de verdadera ejecucin forzada la
restitucin de los documentos juzgados no falsos (pp. 133, 134), la cual
no se comprende cmo pueda dar lugar a ejecucin forzada. Esta eje-
cucin forzada en sentido tcnico es puesta en correlacin con el ttulo

50 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

ejecutivo (pp. 90, 201) y con el precepto (pp. 30, 110, 134 nota) ; y el
ttulo ejecutivo se identifica ya con el ttulo que debe expedirse en forma
ejecutiva (pp. 90, 174), ya la condena a una prestacin susceptible de
ejecucin coactiva ( V 172) ; a todos los cuales conceptos de ejecucin
y de ttulo ejecutivo contradice el considerar como ttulos ejecutivos con
respecto al secretario (?) los mandamientos de pago en la ejecucin
mobiliaria (p. 211), y esto solo porque el art. 654 dice que el mandato de
paso es sin ms ejecutivo, y as el equiparar la eficacia ejecutiva de la
nota de colocacin contra el comprador y contra la caja de los depsitos
y prstamos, con el fundamento de una frase del Cd proc. civ. francs
(art. 770 del nuevo texto). A la ejecucin forzada o por va de precepto,
se contrapone incidentalmente (p. 134 nota) la simple (Cd. civ., arts.
90, 1945, 2036) ; y aqu y all se habla (pp. 29, n. 3, y 109) de ejecucin
lato sensu (medios instructorios, cauciones, etc.) : y en otras ocasiones
se habla de una ejecucin material que no es la simple, pero tampoco
la ejecucin forzada, de la que difiere por la finalidad (p. 201) como la
ejecucin de un decreto de secuestro. A veces tambin en lugar de eje-
cucin forzada en sentido tcnico se dice en absoluto expropiacin (pp.
30, 201): con lo que se hace todava ms restringido de lo que lo es el
concepto de la ley.

Al identificar el ttulo ejecutivo con el ttulo que debe expedirse en forma


ejecutiva, se corre el riesgo de reducir la teora del ttulo ejecutivo a la
investigacin delos casos en los que la forma ejecutiva es necesaria:
la cual investigacin es sin duda importante, pero no puede formar la
base de una teora sino solo un captulo de la misma. La forma ejecutiva
no es ms que una condicin, y ni siquiera una condicin constante del
ttulo ejecutivo, entendido como debe ser, ms ampliamente.

La ejecucin forzada por un lado debe limitarse, como ya se ha indicado


anteriormente, respecto al empleo de los medios de actuacin forzada
del derecho que hemos llamado inmediatos, porque se aplican direc-
tamente a la prestacin, sin el medio de una declaracin de certeza.
Esto se refiere principalmente a las obligaciones de hacer no fungibles,
y a las obligaciones de no hacer y de soportar; todas las cuales no
admitiendo ms que una ejecucin de coaccin, son tuteladas directa-
mente por la ley con normas subsidiarias, esto es, con la amenaza de
medidas tendientes a influir sobre el nimo del obligado, como secues-
tros, multas, arresto personal, suspensin de un cargo, penas; la fuerza
coactiva reside aqu en la amenaza (esto es a veces olvidado: vase,

INSTITUTO PACFICO 51
GIUSEPPE CHIOVENDA

por ejemplo, DEGENKOLB, Einlassungsz- wang und Urteilsnorm, cit.,


p. 104) ; la actuacin de sta en caso de incumplimiento, especialmen-
te si es irreparable (contravencin a la obligacin de no hacer), no es
ms que la consecuencia o la ejecucin del imperativo accesorio que
tiene funcin coactiva. Sobre esto cfr. WENDT, Unterlassungen und
Versumnisse im brgerlichem Recht, en Archiv. fr Civ. Praxis, vol.,
92, pp. 1 y ss., especialmente pp. 101 y ss. Pero aqu se comprenden
tambin aquellas medidas de presin lcitas a los particulares contra
el particular, tendientes tambin ellas a constreir al deudor mediante
accin psicolgica: cfr. NOTHNAGEL, Execution durch sociale Interes-
sengruppen, Wien, 1899, y sobre esto MENESTRINA, ob. cit., p. 45,
nota 2, y PICK, en Kritische Vierteljhresschrift, 1900, pp. 559 y ss. La
misma posibilidad de los medios procesales (ejemplo tpico la amenaza
de la quiebra) sirve tambin, como ya se ha visto, como medio general
de coaccin, aun respecto a las obligaciones de hacer, fungibles, y a las
de dar.

Pero la ejecucin forzada procesal es siempre la ejecucin de una de-


claracin de certeza, procesal (o convencional asumida, como presunto
contenido de una declaracin procesal, como equivalente de sta) o de
una declaracin no procesal pero por obra de los rganos procesales.
La ejecucin es la efectuacin de una voluntad propia, a veces determi-
nada por una. voluntad ajena (mandamiento) a la que debe ser confor-
me. La declaracin de certeza, procesal o no, en su relacin con la eje-
cucin, es la afirmacin de esta voluntad (de Estado) a efectuarse y es
mandato respecto a los rganos subordinados. Que, pues, el objeto de
la declaracin de certeza sea la originaria prestacin del obligado (obli-
gaciones de dar y de hacer fungibles) o una prestacin derivada de una
contravencin (destruccin del hecho) o la aplicacin de un imperativo
subsidiario en las prestaciones no fungibles (multa, secuestro, arresto
personal), esto no importa al concepto general de ejecucin forzada
procesal; el cual no debe limitarse con criterios exteriores, sino por su
ntima esencia. Ejecucin forzada se tiene en varios modos: cuando los
rganos ejecutivos efectan una medida dirigida contra la persona o el
patrimonio del obligado (arresto, secuestro), teniendo funcin coactiva,
pero tal que el obligado no puede evitar la ejecucin sino cumplien-
do si es posible la obligacin; cuando efectan tambin una medida
(multa) con funcin coactiva, pero tal que el obligado puede evitar la
ejecucin aun sin cumplir la obligacin originaria; cuando, finalmente,
impiden acciones ilcitas del obligado o efectan medidas de subroga-

52 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

cin (expropiacin mobiliaria e inmobiliaria para obtener el pago, en-


trega de muebles, abandono de inmuebles; ejecucin o destruccin de
obras, etc.), tales que el obligado puede evitar la ejecucin cumpliendo
espontneamente la prestacin misma a la que se tiende y que es de-
clarada en el ttulo. La ejecucin forzada as entendida no coincide con
la ejecucin forzada material: pero comprende tanto sta (aplicacin
de fuerza, medios ejecutivos exteriores), cuanto la ejecucin forzada
meramente ideal (pignoracin en los terceros, asignacin de crditos).
Viceversa, existen manifestaciones de fuerza en el proceso extraas al
concepto de ejecucin forzada procesal (Cd. proc. civ. arts. 239, 355;
cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 581). Las medidas singulares que se ac-
tan en estos varios casos son medios ejecutivos: la expropiacin, que
es el ms importante, prcticamente, de estos medios de ejecucin, lo
que engendra la frecuente confusin entre la ejecucin y expropiacin,
presenta clarsimo este carcter suyo (precisa enunciacin y relacin
entre meta mediata e inmediata, en MENESTRINA, ob. cit., pp. 185 y
ss.).

Pero la ejecucin forzada procesal debe, por otro lado, delimitarse fren-
te a figuras que tambin entran en el concepto de ejecucin, y que,
por consiguiente, tienen comunes con ellas algunos caracteres v presu-
puestos (y en general estn sujetas a las normas sobre la ejecucin, en
cuanto stas no sean especiales a la ejecucin forzada) :

a) En primer lugar, aun frente a una declaracin de certeza, nosotros


tenemos medios de ejecucin forzada meramente psicolgica. Tal
es la multa cuando no sea aplicada por una contravencin ya rea-
lizada, sino conminada por el juez para el caso de incumplimiento
de una prestacin ordenada por el mismo (es medio de coaccin,
mejor que garanta: DE PALO, ob. cit., p. 29, n. 1). Tal es el arresto
personal, cuando es conminado por el incumplimiento de presta-
ciones ordenadas por el juez (generalmente se considera dejado
sin efecto por la abolicin de la ley de 6 de diciembre de 1877 tam-
bin el art. 2094 del Cd. civ. y el art. 915 del Cd. proc. civ.: pero
esta solucin es menos segura de lo que pueda creerse). Tal es la
conminatoria de la destruccin de la obra, continuada no obstante
la inhibicin, en el caso del art. 940, prr. lt. del Cd. proc. civ. (tra-
tndose aqu de una simple medida procesal, no de aplicacin del
art. 1222 del Cd. civ.). Tal la preclusin del petitorio basta la entera
ejecucin de la sentencia en el posesorio (Cd. proc. civ., art. 445).

INSTITUTO PACFICO 53
GIUSEPPE CHIOVENDA

Tales las medidas dirigidas a obtener la ejecucin de una sentencia


que ordena una rendicin de cuentas, en alguna ley la multa, el
arresto personal, la pignoracin (Reg. gregor., 1461; Cd. proc.
civ. napolitano, 617; ordenanza alemana, 888, Motivos en HAHN,
II, 1, p. 466), en la nuestra solo la amenaza de la compilacin de la
cuenta por obra del actor (Cd. proc. civ., art. 336), pero salvo otros
medios ms propiamente coactivos para los contadores pblicos
(Ley sobre la Corte de Cuentas, 14 de agosto de 1362, art.. 36). En
todos estos casos la ejecucin procesal (salvo en el caso del art.
326 del Cd. proc. civ.) comienza con la actuacin de las medidas
con las que se amenaza para el caso de incumplimiento.

b) En un sentido muy general se habla de ejecucin, comprendiendo


cualquier uso o efecto de la declaracin de certeza, en el que se
haga valer o valga por s la voluntad declarada cierta (PLANCK,
Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, II, pp. 636, 655) ; el
uso, por ejemplo, que se hace de la sentencia de condena a los da-
os, fundando en ella la demanda de liquidacin, y cualquier caso
de actio iudicati y de exceptio iudicati; de donde es ejecutable en
este sentido tambin la sentencia de declaracin de pura certeza
y de rechazo (as la sentencia constitutiva, la cual es ella misma
ejecucin completa del derecho; por consiguiente, si respecto a la
misma puede hablarse de ejecucin en el sentido de ejecucin in-
mediata del derecho, no puede, en cambio, hablarse de ejecucin
mediata, a base de declaracin de certeza, sino respecto a las
eventuales consecuencias del cambio, idealmente ya realizado, de
un estado civil). La importancia de esta distincin se manifiesta con
respecto a las declaraciones de rbitros o de jueces extranjeros,
las cuales son asumidas al nivel de las declaraciones jurisdicciona-
les mediante un acto del rgano de Estado que las hace ejecutivas
(sobre la analoga entre los dos casos, vase WACH, Handbuch,
pp. 75, 224, y ss.; PLANCK, Lehrbuch, II, pp. 625 y ss.; SCHMIDT,
Lehrbuch, p. 113, y, ltimamente, MORTARA, Commentario, II, p.
7). Con respecto a su ejecutabilidad tambin en este sentido ge-
neral tiene por condicin (a diferencia de lo que se dispone en el
Reglamento alemn) el decreto del pretor; por el contrario, se con-
sidera generalmente que el juicio especial de reconocimiento no se
exige a los efectos de la exceptio rei iudicatae (CESREO CON-
SOLO, Trattato dellespropriazione forzata, I, 387, 389; ESPER-

54 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

SON, Legge, 1901, I, 503; BUZZATI, Foro it., 1901, 242; DE PALO,
ob. cit., p. 174; literatura germnica en HELLWIG, Lehrbuch, I, p.
125, n. 26, el cual admite el principio en cuanto se haga valer en
va de accin o de excepcin una sentencia de pura declaracin de
certeza, pero no una sentencia constitutiva, en el mismo, p. 55, n.
70, p. 130).

c) Otras veces la ejecucin se refiere a las sentencias y providen-


cias que contienen declaraciones de certeza de carcter procesal,
esto es, ordenando exmenes de testigos, pericias, juramentos,
interrogatorios, y otros actos de instruccin (Cd. proc. civ., arts.
232, 251, 94,5). Aqu no resulta adecuado el concepto de ejecucin
forzada, ni psicolgica ni procesal: manifestacin de fuerza sobre
las personas puede encontrarse en el curso de una prueba (Cd.
proc. civ., art. 239), pero no sobre la persona de una parte (eje-
cucin forzada de pericia sobre el cuerpo?) tambin en el caso en
que el medio instructorio suponga en primer lugar una conducta
o prestacin procesal de una parte (la rendicin de cuentas no es
una mera prestacin procesal), el dao de hecho que puede deri-
var de la omisin de responder a un interrogatorio, de prestar un
juramento, de escribir al dictado, de pronunciarse sobre la autenti-
cidad de un escrito (lo mis- no debe decirse de las consecuencias
en general de la contumacia) no puede concebirse tampoco como
medio de coaccin para la prestacin. As la preclusin de la va
judicial, mientras no se preste una caucin ordenada. Para la co-
municacin o exhibicin de los documentos, cfr. DE PALO, ob. cit.,
pp. 108-110, en nota (entre las providencias del art. 302 del Cd.
proc. civ. no es posible el secuestro?). La ley francesa, arts. 517 y
ss. (vase tambin Reg. greg., 1141) regulaba como ejecucin
de las sentencias antes de la ejecucin forzada, la prestacin de
las cauciones, la liquidacin de los daos y frutos, la rendicin de
cuentas y la liquidacin de gastos. Tal ejecucin se considera vo-
luntaria por algn escritor, cfr. PARAQUIN, Franzsische Gesetz-
gebung, Mnchen, 1861, III, p. 111. En cuanto a la liquidacin de
los gastos, que en nuestra ley normalmente debe contenerse en la
sentencia y puede ser delegada a un juez (Cd. proc. civ., art. 375),
debe observarse que la delegacin de la tasacin no forma parte
de la declaracin de certeza, sustancial o procesal, de la manifes-
tacin de voluntad que constituye la sentencia, esto es, no forma
parte ms que en modo meramente formal, como disposicin de

INSTITUTO PACFICO 55
GIUSEPPE CHIOVENDA

orden interno del tribunal, dirigida a completar la sentencia misma:


de donde la tasacin de las costas no es ejecucin de la senten-
cia, solo porque el juez est delegado por la sentencia (en contra,
DE PALO, ob. cit., p. 204, n. 2), a menos que quisiera entenderse
por ejecucin de la sentencia tambin la notificacin de sta al
contumaz, por obra de un ujier destinado por la sentencia (Cd.
proc. civ., art, 385). Tanto en el uno como en el otro caso, lo que
se ejecuta no es la sentencia, sino aquella disposicin accesoria
(por lo que mantengo la opinin de que se pueden tasar las costas
durante los trminos de los recursos ordinarios; cfr. CHIOVENDA,
Condanna nelle spese, Tormo, 1901, n. 395, p. 410, nota 4).

d) Bien diferente es el caso cuando la misma declaracin de certe-


za, la misma manifestacin de voluntad que constituye la sentencia,
comprende el orden implcito o explcito dirigido a persona diversa
de las partes de ejecutar algo. Un efecto tal de la sentencia, que al-
gunos llaman mediato (LANGHENEKEN, Der Urteilsanspruch, Lei-
pzig, 1899, pp. 102-104) comprende ante todo el orden implcito o
explcito dirigido a un rgano ejecutivo cuando se trate de ejecucin
forzada, para el caso de incumplimiento del obligado: pero el mismo
comprende tambin otros casos, que aqu precisamente se tocan,
en los cuales lo que se ejecuta puede muy bien ser en dao de una
parte, pero ni se ejecuta sobre la persona, ni sobre los bienes por
ella posedos, ni es cosa que pueda ejecutarse por la parte, de don-
de el concepto de la ejecucin forzada desaparece; aqu pueden ci-
tarse la inscripcin y la cancelacin de las hipotecas; la ejecucin de
transcripciones y de transferencias de fundos; la supresin de docu-
mentos declarados falsos (Cd. proc. civ., art. 309) ; la restitucin de
documentos (Cd. proc. civ., art. 310), de depsitos, de cauciones;
la suspensin de medidas ejecutivas; la liberacin del deudor; la ex-
pedicin y el pago de mandatos; la transcripcin, de las sentencias
de rectificacin de los actos del estado civil (Cd. proc. civ., art. 846);
la traslacin o la modificacin de las inscripciones nominativas (Re-
glamento de 8 de octubre de 1870 sobre la Deuda Pblica, art. 52) ;
la destruccin de la obra falsificada y de los medios de falsificacin
ya secuestrados (ley de 19 de setiembre de 1882, T. U., art. 36), etc.
Estos casos, algunos de los cuales estn regulados inexactamente
en la ley como ejecucin forzada (Cd. proc. civ., arts. 561, 722), se
diferencian de la misma porque no se refieren a prestaciones debi-
das por una de las partes.

56 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

Todos estos diversos conceptos de ejecucin se sobreponen como zo-


nas concntricas cada una de ellas ms restringida que la otra, Puede
decirse que la ms extensa es aquella respecto de la cual la ley admite
la provisoriedad (Cd. proc. civ., art. 363: LANGHENEKEN, Urteilsans-
pruch, p. 106), La ms restringida es la ejecucin forzada procesal, en
la cual, sin embargo, encontramos tambin una subdistincin: segn
que se refiera a una declaracin de certeza de derecho, o a una provi-
dencia cautelar o provisional, por ejemplo, un secuestro ordenado no
como medida coactiva (Cd. civ., art. 133) sino conservativa (ttulo de
ejecucin parcial lo llama KOHLER, Prozess als Rechtsverhltniss, cit.,
115, 116; ejecucin caucional con CPO austraco, MENESTRINA, Ac-
cessione, cit., 62 nota).

Cuando nosotros decimos que la tutela jurdica en el proceso se acta:

a) mediante declaracin de certeza del derecho;

b) mediante ejecucin de una declaracin de certeza de derecho;

c) mediante providencias cautelares;

la ejecucin nos aparece en un determinado aspecto, en su relacin


con el derecho a cuya actuacin mediata tiende, como la obtencin
completa y forzada de la conformidad del estado de hecho al estado de
derecho; pero la ejecucin considerada como figura por s misma, en su
significado general aplicado al proceso civil, asume los varios aspectos
antes delineados (y no es raro que en el mismo procedimiento ejecutivo
la ejecucin aparezca en varios de sus posibles aspectos o conceptos:
pinsese en la naturaleza ejecutiva del precepto respecto a la de la
pignoracin, y en la conocida cuestin sobre el artculo 569). Los cua-
les aspectos tienen una nota comn, y es el ttulo ejecutivo entendido
en sentido generalsimo. El ttulo ejecutivo es el fundamento jurdico
del derecho de pedir la ejecucin; y es, consiguientemente, la realiza-
da manifestacin de una voluntad de Estado a efectuar o la especial
equivalente manifestacin de una privada. Habitualmente se entiende
por ttulo ejecutivo el documento en el que la declaracin de certeza de
derecho, la voluntad a efectuarse se incorpora (cfr. tambin DE PALO,
oh. Cit. pp. 48, 90, 174); propiamente, el ttulo no es solo el documento
(significado formal), sino que es la misma declaracin de certeza, la
misma voluntad manifestada (WACH, Handbuch, 322; SCHMIDT, Le-

INSTITUTO PACFICO 57
GIUSEPPE CHIOVENDA

hrbuch, 699). El ttulo ejecutivo, as entendido, se presenta como con-


cepto necesariamente correlativo, como el presupuesto general de toda
ejecucin y se contrapone a los presupuestos de la misma declaracin
de certeza: como, por ejemplo, los presupuestos de una sentencia de
condena son la existencia del derecho, el inters en accionar, la cuali-
dad (legitimado ad causam activa et passiva) as la sentencia de con-
dena constituye el presupuesto especfico de la ejecucin. Pero puesto
que las ms variadas manifestaciones de voluntad pblica concurren a
encontrarse en el campo de ejecucin por obra de rganos procesales
al menos en cuanto sta recae sobre los bienes o sobre la persona de
la parte, as el estudio del ttulo ejecutivo en el campo del proceso civil
parte de la consideracin de la fuente dela declaracin de certeza. De
donde tenemos:

A) Ttulos que provienen de los rganos de la jurisdiccin ordinaria o


especial (sentencia, ordenanzas, decretos) o que declaren como
debida la prestacin que era objeto de la litis, o una prestacin de
carcter procesal, esto es, dependiente del proceso (condena a los
gastos del juicio o de los actos singulares ; tasacin de derechos
a personas auxiliares; penas pecuniarias a las partes, a los repre-
sentantes, a las personas auxiliares) ; o contengan simples provi-
dencias preparatorias y directivas del procedimiento o nazcan en
la actuacin de otros ttulos ejecutivos (pignoraciones a terceros,
venta, mandatos y notas de colocacin, separacin de bienes en
la ejecucin) ; o eliminen o suspendan la actuacin de otros ttu-
los ejecutivos (inhibitorias, reduccin de ejecucin, suspensiones,
etc.). Aqu se comprenden tambin los casos en los cuales el rga-
no jurisdiccional confiere ejecutoriedad a declaraciones de certeza
no jurisdiccionales (laudo), o de jurisdicciones extranjeras; y los ca-
sos en los que el mismo declara en forma privilegiada prestaciones
de carcter privilegiado (inyunciones por tasas de registro, art. 134
de la ley de 20 de mayo de 1897; por gastos de obras realizadas
por la autoridad, art. 149 del Reglamento de 9 de mayo de 1901,
cit.; por entradas comunales o asimiladas a las comunales, art. 178
de la Ley de 4 de mayo de 1898, T. U. [ahora Ley de 14 de abril
de 1910]; Reg. gregor., 1655 y ss., ed. editto Gamberini, VI;
notific. Toscana de 28 de marzo de 1815; Decreto napolitano de
30 de enero de 1817, art. 67, etc., etc.) ; aun cuando su ejecucin
est confiada tambin a rganos diversos de los rganos ordina-
rios procesales.

58 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

B) Ttulos provenientes de cuerpos o autoridades administrativas, que


tengan jurisdiccin o no, en cuanto su ejecucin est confiada en
todo o en parte a rganos procesales (decisiones de la IV [y de la
V] seccin del Consejo de Estado, -Reg. proc., art. 56 [art. 68]; de
la G. P. A.; de la Corte de Cuentas, ley de 14 de agosto de 1862,
art. 48; del Consejo de Prefectura, art. 150 del reglamento de 19
de setiembre de 1899; notas de gastos de providencias adminis-
trativas, arts. 124 y 378 de la Ley de 20 de marzo de 1865 sobre
los LL. PP.; art. 151 del T. U. de 4 de mayo de 1898 [art. 153 del
T. U. de 4 de febrero de 1915, n. 148] etc., etc.; registros por los
impuestos y prestaciones equiparadas; etc.). En cuanto algunos de
estos ttulos no provienen de autoridades revestidas de jurisdiccin
pueden considerarse ttulos ejecutivos equivalentes, a semejanza
de los siguientes.

C) Frente a estas declaraciones de certeza autoritativas estn las de-


claraciones convencionales asumidas como ttulos ejecutivos, de
las que ya se ha hablado; y entre las unas y las otras, las decla-
ra- clones convencionales con intervencin de rganos procesales
para provocarlas (conciliaciones judiciales) u homologarlas (con-
cordato), etc.

El ttulo ejecutivo tiene requisitos sustanciales y formales, de los cua-


les algunos son generales, otros especiales de los ttulos de ejecucin
en sentido ms restringido. Los requisitos sustanciales se refieren al
ttulo entendido como declaracin de certeza; son los requisitos de la
declaracin de certeza, como el ser definitivo (excepciones en caso de
ejecucin provisoria, de alguna de las cogniciones reducidas antes exa-
minadas, de la naturaleza provisional o conservatoria del ttulo), com-
pleto (o lquido) e incondicionado. Los requisitos formales se refieren
a la forma de la declaracin de certeza; requisito general es el escrito
lo que engendra la confusin frecuente entre el ttulo ejecutivo como
declaracin de certeza y como documento; varan, en cambio, de ttulo
a ttulo otros requisitos concernientes a las garantas de autenticidad,
la particular expedicin en forma ejecutiva (considerada por algunos
como presupuesto de la ejecucin, por otros como acto introductivo del
procedimiento ejecutivo) y la notificacin (tambin considerada general-
mente como acto introductivo del procedimiento ejecutivo). El derecho
de pedir la ejecucin nace solamente en realidad cuando estas condi-
ciones son cumplidas: de la sentencia, por ejemplo, nace inmediata-

INSTITUTO PACFICO 59
GIUSEPPE CHIOVENDA

mente solo el derecho a la expedicin de la copia, a la forma ejecutiva,


a la notificacin. Mientras estos actos no son realizados, el derecho del
vencedor est representado solo por el derecho de constituir estos ul-
teriores requisitos del ttulo (as el derecho no satisfecho que antes del
juicio est representado por la accin, despus de la sentencia pasada
en cosa juzgada por la actio iudicati, antes de la notificacin est repre-
sentado por el derecho de pedir la notificacin con el efecto de hacer
correr los trminos de gravamen: es ste el derecho que se prescribe
con el transcurso de treinta aos desde la emanacin de la sentencia).
Acto introductivo de la ejecucin es la demanda, verbal o escrita, de
un acto de ejecucin de la declaracin de certeza; a veces la instancia
para el precepto dirigida al rgano ejecutivo (vase, ms adelante, nota
74); pero el precepto no se encuentra en correlacin rigurosa con nin-
guna forma de ejecucin: existen ejecuciones forzadas por pagos de
suma y entrega de cosas que se llevan a cabo sin precepto (Cd. proc.
civ., arts. 463, 565).

8 Sobre la cualidad de los diversos rganos de Estado que actan en el


proceso hay diversidad de ideas correspondientes al diverso modo de
entender la naturaleza de su funcin. Una doctrina muy difundida en-
tre nosotros y sostenida por autorizados escritores, asigna como cam-
po propio a la jurisdiccin el estadio de declaracin de certeza, mien-
tras considera que prevalece en la ejecucin una funcin gubernativa.
MORTARA (Commentario, I, nros. 17, 32, 162, 181; II, nros. 9, 436,
437) afirma que la funcin judicial, en s y por s, no es otra cosa que
atestacin de voluntad identificada, en cuanto a la obediencia que le es
debida, con aquella; contenida anteriormente en la ley, pero obligatoria
del modo ms riguroso y preciso, mientras el empleo de la coercin
mediante el concurso de la fuerza material es funcin de gobierno no de
jurisdiccin. Sin embargo, reconoce que la funcin jurisdiccional per-
manece y hasta ocupa siempre la posicin preeminente tambin en el
perodo ejecutivo. Estos conceptos son en parte seguidos por DE PALO,
ob. cit., pp. 51, 54, 197, el cual rechazando la opinin de quien no ve
en el procedimiento ejecutivo ms que un procedimiento administrativo,
contempla en l un procedimiento judicial. Pasando despus a explicar
este ltimo concepto, los dos citados autores concuerdan en reconocer
que los ujieres-carecen de toda jurisdiccin (lo que es intuitivo para
MORTARA, (I, n. 162) y que la funcin jurisdiccional no corresponde
ms que al juez; pero cmo la ejercite ste en la ejecucin nos parece
explicado con alguna inseguridad. Se dice (MORTARA, Commentario,

60 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

II, nros. 9 y 437), que la funcin de la potestad jurisdiccional en la ejecu-


cin es la actuacin del ius distrahendi mediante la resolucin de los
contrastes manifiestos entre las voluntades del acreedor y del deudor
(oposiciones) o simplemente del aparente conflicto entre dos normas
jurdicas (derecho del acreedor y propiedad del deudor). Pero aparte
de que demasiado ampliamente se habla aqu de ejecucin en general,
mientras en realidad se trata solo de expropiacin- nos parece que
una vez aceptado el correcto pensamiento que contempla la esencia
de la jurisdiccin en la actuacin del derecho, no en la definicin de
controversias, se deba llegar hasta reconocer en el ujier un rgano ju-
risdiccional. No son, en efecto, actos de actuacin de derecho (para
no salir del campo de la expropiacin) la pignoracin y la venta de los
muebles? No resuelven tambin ellos la aparente oposicin entre el
derecho del acreedor y la propiedad del deudor, por medio de los actos
que realiza el magistrado, sea cuando corrige o autoriza lo actuado por
el ujier, sea cuando lleva a cabo los actos de mera ejecucin que la ley
le confa? (Cd. proc. civ., arts. 624, 630, 645, 647, 652, 654, 661, 664,
666, 670, 672, 675, 681, 682, 689, 711, 716, 719, 726, 750, 753, etc.).
Enteros procedimientos ejecutivos pueden desarrollarse por obra sola-
mente del ujier sin intervencin alguna del juez (Cd, proc. civ., Art 643).
No es esta actuacin de derecho? Observa MORTARA (vol. II, n. 437)
que en estos casos la ingerencia de la funcin jurisdiccional queda la-
tente, pero (n. 436) presente e inmanente porque los actos coercitivos
de los rganos de gobierno son legales y eficaces en cuanto son efec-
tos del acto jurisdiccional que los mismos presuponen y aade pero
ms todava porque mientras el procedimiento se desarrolla por obra
de un rgano gubernativo, y con acto de coercin, debe existir, y existe
siempre, un rgano de jurisdiccin investido de competencia actual so-
bre aquel procedimiento; competencia que dura mientras el mismo no
sea agotado, aun cuando no se le d ninguna ocasin de manifestarse
en providencias o decisiones. Cuando surge en tales procedimientos
una oposicin, la que se llama un incidente, se devuelve de pleno
derecho a la decisin del magistrado ya investido precisamente de la
referida competencia; y se le defiere no porque l tenga competencia
sobre el incidente aislado, sino porque la tiene sobre el procedimiento
ejecutivo. Ahora bien, si no estoy equivocado, con la primera justifi-
cacin dada dela funcin jurisdiccional latente, se viene en sustancia
a reconocer un carcter jurisdiccional en los actos del ujier, en cuanto
es efecto de un acto jurisdiccional. Con la segunda justificacin, de un
lado demasiado absolutamente se equipara la posibilidad de la funcin

INSTITUTO PACFICO 61
GIUSEPPE CHIOVENDA

jurisdiccional en va de correccin del acto de ujier o en otro caso de re-


solucin de un incidente con su presencia efectiva en el procedimiento
ejecutivo (la competencia potencial, o natural, existe tambin antes del
proceso, pero acto jurisdiccional lo hay solo si existe el proceso; y as
no bastara que en un procedimiento pueda surgir la necesidad de un
acto jurisdiccional, para hacer jurisdiccional un procedimiento que por s
no lo fuese; la competencia del rgano judicial no deja de ser potencial,
aun cuando sea actual el procedimiento confiado al ujier) ; de otro lado
se cae, segn nos parece, en una contradiccin, ya que esta jurisdic-
cin latente estara en todo caso llamada a resolver las oposiciones ma-
nifiestas de voluntad del acreedor y del deudor, mientras poco despus
se concede (n, 437) que jurisdiccin sea tambin la simple resolucin
del aparente conflicto entre el derecho del acreedor y la propiedad del
deudor (que es precisamente lo que lleva a cabo el ujier, y exclusiva-
mente el ujier, en el caso del art. 643 del Cd. proc. civ.).

La afinidad entre el acto del ujier y el del juez en los casos enunciados,
es, en cambio, observada por DE PALO, ob. cit., pp. 53, 196: pero en
vez de reconocer a ambos la naturaleza jurisdiccional, la dificultad se
resuelve negndola a ambos. Con esto DE PALO vuelve a un concepto
de la jurisdiccin que vimos, correctamente rechazado por

MORTARA. Jurisdiccin es, para l, solo la resolucin de oposiciones


expresas; y el juez, en el procedimiento ejecutivo, a menos que surjan
controversias, no hace ms que homologar, ordenar, autorizar los ac-
tos del acreedor (cules? los actos del acreedor estn dirigidos a ob-
tener actos del juez o del ujier), extinguiendo algunos derechos, cons-
tituyendo otros nuevos con formas genuinamente contractuales (?) ;
pero nunca limitndose a declararlos; realiza, en suma, una funcin
ms afn a la voluntaria que a la jurisdiccin contenciosa. Pero con esto
se olvida que toda la ejecucin tiende a la actuacin de derechos, y las
eventuales extinciones y constituciones de derechos que se encuentran
en el empleo de un particular medio ejecutivo, estn marcadas con esta
finalidad, lo que basta para alejar el carcter de jurisdiccin voluntaria:
WACH, Handbuch, pp. 47 y ss.; Zeitschrift fr deutschen Civilprozess,
XXIX, p. 361. DE PALO extiende su concepto de jurisdiccin hasta re-
conocer investido de ella tambin al rbitro: el oficio del rbitro es ne-
tamente jurisdiccional (p. 162), el laudo es verdadero pronunciamiento
jurisdiccional (pp. 186, 187), el rbitro se considera absolutamente ma-
gistrado de eleccin privada (p. 167) ; lo que es de todos modos err-

62 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

neo, porque de cualquier manera que deba entenderse la jurisdiccin,


la misma es ciertamente funcin exclusiva de soberana, de donde el
laudo por s no es ni poco ni mucho acto jurisdiccional, no es decla-
racin de derecho, sino puro juicio lgico, que viene asumido como
fundamento jurdico de una accin que. tiende a un acto jurisdiccional
y como presupuesto de este acto; esto y no otra cosa dicen WACH,
Handbuch, 75, y LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, 178, citados en
sentido opuesto por DE PALO (p. 186, n. 3), y dicen la verdad tambin
para nosotros, aun cuando entre nosotros la accin para la, ejecutorie-
dad del laudo no sea ejercitada como en el Reg, alemn, 1042 sino
que quede absorbido por el instituto particular del art. 24 del Cd. proc.
civ. MORTARA, Comm., II, n. 10, habla, es cierto, de obra jurisdiccional
de los rbitros y de partes o fracciones de la potestad jurisdiccional atri-
buida a ellos; pero, si entendernos bien el concepto del insigne escritor,
esto se dice con el carcter de una figura, ya que inmediatamente se
agrega que a estas partes de jurisdiccin les falta necesariamente un
requisito esencial para dar vida a un acto jurisdiccional completo, lo que
es tanto como decir que el acto del rbitro no es en absoluto jurisdiccio-
nal.

Cuando DE PALO (p. 156, n. 2) dice que los rbitros tienen la iurisdictio
en el sentido restringido de notio o cognitio, se apoya en conceptos
romanos que son extremadamente inseguros, por el singular ordena-
miento de la tutela jurdica en Roma, pero que de todos modos no me
parecen referidos a propsito, como resulta de los textos mismos cita-
dos por el egregio autor (L. 5, pr. D. de re iudic. 42 1; L. 99 pr. D. de V.
5. 50, 16), La notio, en primer lugar, concepto muy discutido (cfr. WLAS-
SAK, en PAULY WISSOWA, Cognitio, I; BETHMANN-HOLLWEG, Rm.
Civilprozess, 71, n. 57), no es la iurisdictio en sentido estricto; solo
referida a quien tiene la iurisdictio puede servir figuradamente tambin
quiz como sinnimo de sta; se habla tambin de notio praetoris, no-
tio praesidis (L. 10 D. de off. Praes.1, 18; L. 1 14 D. de separ. 42, 6),
mientras no se habla nunca de iurisdictio del juez. Es que la notio en s
y por s no; es poder, sino medio y presupuesto para el ejercicio de un
determinado poder: de donde resulta que quien tiene la sola notio, no
tiene la iurisdictio ni siquiera en un sentido restringido. Por otra parte,
la iurisdictio comprende todo poder relativo a la actuacin de los dere-
chos, y, aun en su sentido ms restringido, incluye la aplicacin de los
medios coercitivos necesarios para la ejecucin del fallo: BETHMANN-

INSTITUTO PACFICO 63
GIUSEPPE CHIOVENDA

HOLLWEG, Rm. Civilprozess, 71, pp. 91 y ss.; WETZELL, System


des ordentl. C. P., p. 514; KAEMPFE, Die Begriffe der Iurisdictio, Wien,
1876, pp. 4 y ss. La relacin entre iurisdictio e imperium es para princi-
pio se ha venido formando, como se ha dicho con anterioridad, iurisdic-
tio in sola notione consistit (por ej., HEINECCIG, Pandect., 241), no
responde a conceptos romanos. La verdad es que sobre este principio
se ha venido formando, como se ha dicho con anterioridad, la doctrina
ms comn de la jurisdiccin en Francia y en Italia, ensendose (cfr.,
por ejemplo, HENRION DE PANSEY, De lautorit judiciaire, Ch. VI)
que la jurisdiccin consiste en el derecho de aplicar las leyes generales
a los casos particulares, y se agota con la sentencia; y que los jueces
tienen adems por la ley el derecho de mando, en cuanto sea necesario
para la ejecucin de los fallos (pero la parte dispositiva de la senten-
cia no es acto de mando? y, a su vez, la ejecucin no es aplicacin
de ley?). Esta doctrina parece favorecida por la aparente separacin
orgnica entre la ejecucin y la cognicin vigente en Francia respecto a
los actos confiados a los ujieres como oficiales autnomos (vase, por
ejemplo, MORTARA, Comm., I, n. 32).

En Germania, donde la doctrina del derecho comn haba expresamen-


te asignado a la jurisdiccin la ejecucin (KAEMPFE, ob. cit., p. 237;
conexin con el concepto romano, p. 240), esta autonoma de los oficia-
les judiciales, introducida primeramente en algn Estado singular, fue
combatida como puerta abierta a la justicia de gabinete, y en nombre
precisamente de la tradicin del derecho comn alemn (WIEDING,
Der justinianeische Libellprocess, Wien, 1865, pp. 27 y ss.; estas pgi-
nas se pueden leer contra el concepto de que la ejecucin est confia-
da al juez por razones prcticas de simplificacin administrativa: cfr.
SCHANZER, en la Legge, 1901, p. 321). Aceptada esta autonoma en
el Regl. alemn (la adopcin del sistema francs haba sido comple-
ta en el Regl. bvaro de 1869, mixta en el Reg, de Hannover, 1856:
el proyecto prusiano elimin la autonoma del ujier en la expropiacin
inmobiliaria, el proyecto de la Alemania del Norte en la pignoracin de
los crditos), la posicin del ujier fue diversamente entendida. Alguno
(PLANCK, Lehrbuch, II, p. 621) lo equipar sustancialmente al antiguo
missus, viendo en todo acto suyo un mandato implcito o indirecto del
juez. Pero la doctrina dominante a partir de WACH, Handbuch, pp. 314
y ss., 321-323, del concepto de que la ejecucin es jurisdiccin, dedujo
lgicamente la naturaleza de rgano jurisdiccional del ujier en cuanto
rgano ejecutivo. El acto ejecutivo del ujier es tambin aplicacin au-

64 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

toritativa de ley para la finalidad de la tutela jurdica: verdadera juris-


diccin (WACH, Handbuch, p. 322). Entre las funciones del juez y del
ujier adems existe diferencia no cualitativa, sino cuantitativa, ya que
al juez son confiadas las ms difciles y de mayor responsabilidad, y al
ujier las ms fciles y mecnicas (SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 167, 168).
Entre el ujier y el juez, que se reparten las ms importantes funciones
jurisdiccionales, est como rgano jurisdiccional tambin el secretario,
en cuanto la documentacin es parte inevitable del poder judicial, sin la
cual la jurisdiccin no se podra ejercitar (WACH, p. 316). [El carcter
jurisdiccional del ujier, hoy oficial judicial, y del secretario, fue recono-
cido expresamente en la legislacin italiana, cuando dndose ejecucin
al art. 7 de la Ley de 17 de julio de 1919, n. 1176, sobre la capacidad
jurdica de la mujer, que excluye a la mujer de los empleos pblicos que
implican poderes jurisdiccionales, fue sancionada su exclusin de las
funciones de secretario y de oficial judicial; art. 4, n. 3, del R. D. de 4 de
enero de 1920, n. 39. En la Relacin sobre este decreto se dice que la
funcin de secretario implica intrnsecas atribuciones jurisdiccionales
y que los oficiales judiciales tienen clarsimas funciones jurisdicciona-
les].

El conjunto de estos tres rganos constituye un todo, Gericht, tribunal,


el tribunal, en sentido diverso del habitual (y mucho ms del significado
especfico administrativo que tiene para nosotros); todo tribunal consta
necesariamente de estas tres personas y de estos respectivos tres ofi-
cios que se completan recprocamente. En este conde WACH (p. 313),
el tribunal aparece como un rgano complejo de la jurisdiccin. La fun-
cin jurisdiccional se resuelve en las dos funciones fundamentales de
juzgar (entendida no como simple funcin intelectual, sino como aplica-
cin obligatoria de ley que a su vez comprende el poder de sentenciar
y dirigir el proceso) y de ejecutar, y en las dos funciones coordinadas
y secundarias de polica y de documentacin (SCHMIDT, Lehrbuch, p.
159).

Estas funciones son diversamente repartidas entre los rganos singu-


lares; el juez tiene la plenitud del poder jurisdiccional en cuanto no sea
confiado a otros rganos (en particular l tiene tambin numerossimas
atribuciones ejecutivas, y cuando procede sin asistencia del secretario,
tambin de documentacin, ej., Cd. proc. civ.5 art. 755) ; el secreta-
rio tiene la funcin de documentacin respecto a los actos judiciales,

INSTITUTO PACFICO 65
GIUSEPPE CHIOVENDA

recibe actos de partes, y participa tambin ms directa-mente en el


proceso en las funciones relativas a la ejecucin (Cd. proc. civ., arts.
627, 629, 666, 674, 681, 685, 689, 712, 716, 717, etc.); tiene tambin
un cierto grado de cognicin, por ejemplo, sobre la posibilidad de poner
la frmula ejecutiva, sobre el derecho del reclamante a tenerla, etc.; el
ujier no tiene, sin embargo, funciones ejecutivas, sino en general las
funciones inferiores correspondientes a la jurisdiccin, (por lo que nues-
tra ley, siguiendo la terminologa tradicional francesa, lo llama oficial
agregado al orden judicial, no funcionario: pero esta distincin, aqu,
entre funcin y oficio, no es muy exacta, ni conviene operar demasiado
con ella) : realiza actos preparatorios o concomitantes del proceso y
ejecutivos y respecto a los propios actos tiene tambin la funcin de
documentacin. Pero tambin el ujier, conoce en un cierto grado, por
ejemplo, del derecho a la ejecucin forzada (madurez del ttulo, cuali-
dad del reclamante), lo que, como ya se ha observado, tiene particular
importancia respecto a los ttulos ejecutivos equivalentes. La relacin
entre los diversos oficios (organizacin interna del tribunal) es ms o
menos estrecha segn los varios derechos. La ordenanza alemana,
766, llama, por ej., al juez a proveer en aquellos casos en que el ujier
niega un acto; entre nosotros proveen medios indirectos disciplinados
(Ley de ordenamiento judicial, arts. 180 a 185, 250 y ss.). Esta concep-
cin orgnica del tribunal es no poco fecunda para el estudio del proce-
so y puede aclarar muchos equvocos; por ejemplo, en lugar de hablar
de jurisdiccin latente, y de competencia actual del juez tambin sobre
procedimientos ejecutivos confiados al ujier (MORTARA), nos parece
ms propio hablar de competencia del tribunal; as ampliamente enten-
dido.

Pero se repite, que la idea de la jurisdiccin que se encuentra como


base de esta concepcin, y que es derivada de la finalidad del proceso
(tutela jurdica), por lo que est en estrecha correlacin con el mismo
concepto del proceso, no es la dominante en Italia. Sin embargo, las ge-
niales, y absolutamente nuestras, discusiones originadas por los institu-
tos de justicia administrativa, han llevado recientemente algunas ideas
a este campo, con la indicacin de las cuales cierro esta nota; estas
discusiones han conducido a un ilustre jurista nuestro (SCIALOJA, en la
Giustizia amm., 1901, fascs. 13, 14) a excluir netamente muchos crite-
rios comnmente seguidos para la delimitacin entre la jurisdiccin y la
administracin (por ejemplo, la decisin de controversias, la constata-
cin de la, ofensa de un derecho y su reintegracin, etc.), y afirmada la

66 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

sustancial identidad de elementos en el acto administrativo y jurisdiccio-


nal (juicio lgico y acto de voluntad), a contemplar en l la distincin en
lo siguiente: que en los actos administrativos predomina el momento
de la voluntad y en los actos jurisdiccionales el momento del juicio: de
manera que en los primeros el juicio lgico no tiene valor por s mismo
y debe considerarse solamente como una premisa, una preparacin del
acto, mientras en los segundos se toma en consideracin precisamente
el juicio, y el acto de voluntad que puede acompaarlo, se considera
solamente como un efecto consecuencial.

Sobre este concepto, por el cual se pudo conseguir el efecto de con-


cebir como funcin jurisdiccional la de la IY seccin del Consejo de
Estado, independientemente de la declaracin de un derecho (subjeti-
vo), yo debo observar: Que el juicio lgico por s mismo no tiene nunca
naturaleza de acto de mandato, esto es, de acto jurisdiccional, sino que
sta no puede corresponder ms que al acto de voluntad que en base
al mismo juicio es emanado; por consiguiente, el acto de voluntad debe
acompaar al juicio lgico para que se tenga acto jurisdiccional. En esto
concuerdo con las agudas observaciones de SIMONCELLI, Lezioni di
dir. giudiziario, 1902-1903, pp. 119 y ss. No puedo, en cambio, seguir
estas observaciones en la crtica ulterior del concepto de SCIALOJA.
En primer lugar, el acto administrativo, y el acto jurisdiccional no son la
conclusin de un silogismo, sino actos de voluntad determinados por la
conclusin de un silogismo. En segundo lugar, no conviene en absoluto
buscar un criterio discrecional en la diversa formacin de la premisa
mayor de este silogismo (en el acto jurisdiccional, la norma de ley, en
el acto administrativo, la utilidad no determinada del Estado), ya que en
el acto administrativo la premisa mayor del silogismo-base es tambin
siempre una norma de ley, y en el jurisdiccional puede muy bien ser una
utilidad general no determinada (poderes discrecionales tiene el juez no
solo por el derecho civil, Cd. civ., arts. 544, 578, sino frecuentemente
en el derecho procesal, ejemplo, Cd, proc. civ., art. 363). Y en ambos
actos se trata de una norma de utilidad general, aplicada en un caso
concreto, y los efectos pueden ser generales en ambos, ya que es tan
general el efecto de la anulacin de un acto administrativo, como de
un contrato, de un matrimonio, de un testamento, de la cualidad para
suceder, etc.; de donde la diferencia sigue siendo precisamente la di-
versa intensidad, por decir as, acordada frente al acto de voluntad a la
importancia del silogismo-base, en ser ms o menos reflejo del juicio
lgico. Y puesto que el Estado debe garantizar lo ms posible la correc-

INSTITUTO PACFICO 67
GIUSEPPE CHIOVENDA

ta formacin de este juicio lgico y la manifestacin de una voluntad


conforme al mismo, se comprende el lento hacerse autnomo del oficio
jurisdiccional, y las garantas de independencia frente al Estado y a los
ciudadanos, las cuales son mayores para los jueces, menores para los
otros rganos jurisdiccionales, segn el diverso grado de cognicin a
cada uno confiado.

De lo que, si se observa bien, se deduce una consecuencia que viene


casi a fundir este concepto con el concepto germnico de la jurisdic-
cin: y es que si la caracterstica del acto jurisdiccional es la particular
importancia de una declaracin lgica de certeza, este- carcter inviste
no solo a la parte dispositiva de la sentencia (que todos consideran
como acto jurisdiccional por excelencia), sino a todo acto de voluntad
en servicio de la declaracin lgica de certeza, procesal o asumido
como su equivalente, y, por consiguiente, tambin a la ejecucin; pero,
apenas si es necesario decirlo, no en todos los sentidos de ejecucin
que conocemos, sino solo en los casos en los que el acto ejecutivo
de una declaracin de certeza sea al mismo tiempo ejercicio de poder
pblico. Y esta declaracin lgica de certeza como determinante de la
tutela jurdica, sera el signo distintivo del acto jurisdiccional en general
de las otras formas de tutela jurdica que pueden encontrarse fuera del
proceso.

9 THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, Weimar, 1878, pp. 114 y ss.

10 En un estudio reasuntivo sobre la accin publicado por m hace algunos


aos en el Dizionario del diritto privato dirigido por V. SCIALOJA distin-
gua las siguientes diversas acepciones de la palabra accin en nuestro
derecho positivo:

1Accin como sinnimo de derecho. La ley dice a menudo que Ticio


tiene o no tiene accin frente a Gayo; que se admite o se niega la ac-
cin a un determinado objeto, no queriendo significar otra cosa sino la
correspondencia del derecho originario (Cd. civ., arts. 147, 193, 1007,
1076, 1353, 1645, 1648, 1716, 1743, 1744, 1802, 1926, 2022; Cd. de
com., art. 381).

2 Accin en sentido meramente procesal o formal Cuando la ley dicta


normas para la proposicin de la accin en juicio o relativas a la accin
propuesta, que se refieren tanto a la demanda fundada como a la no

68 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

fundada, la misma habla de accin como ejercicio de una pretensin


en juicio, corno medio autnomo; habla de accin tambin respecto a
quien no tiene accin (Cd. civ., arts. 1.342, 1510, 1999; Cd. de com.,
arts. 868, 869, 872; Cd. proc. civ., arts. 70, 71, 82, 90 a 97, 98 a 103,
105, 107, 127 134, 198, 199, 341, 376, 456, 880).

3 Accin como derecho, pero coordinada a la persecucin judicial; de-


recho de solicitar la intervencin del juez para obtener un acto de tutela
de un inters, que por lo general se refiere a otro derecho. Es ste el
significado fundamental de accin, y aquel respecto del cual se agitan
las cuestiones en relacin a las que aporto esta modesta contribucin;
ya que de los otros dos significados extremos, el primero es meramente
figurado, y el segundo, aun cuando ms prximo a la derivacin etimo-
lgica de accin, es hoy menos propio de la derivacin ulterior, de la ac-
cin como derecho. Encontramos este significado central de la accin
en la ley, cuando la misma habla de accin junto al derecho o frente
al derecho (Cd. civ., arts. 1538, 1581, 1234, etc.), de prescripcin de
la accin (Cd. civ., arts. 2135, 2138 y ss.; Cd. com., arts. 915 y ss.).
Pero puesto que el derecho, cuando se encuentra en estado de ser
hecho valer en juicio, est en cierto sentido representado por la accin,
y a menudo se encuentra en tal estado desde su nacimiento, y, de otro
lado, las normas de ejercicio valen, como ya se ha indicado, tambin
para la accin en sentido propio, es con frecuencia difcil discernir en
qu sentido habla la ley de accin, si del derecho violado en cuanto es
todava derecho o en cuanto tiene a su servicio la accin, si de una pre-
tensin cualquiera o si de una pretensin fundada en el momento de su
ejercicio judicial, etc., y es necesario a menudo tener presente el objeto
de la disposicin. As, en las normas concernientes a la legitimatio ad
causam, que es una condicin de la accin (Cd. civ., arts. 439, 1906,
etc.), se habla de accin en un sentido absolutamente diverso que en
las normas concernientes a la legitimado ad processum, que es simple
presupuesto procesal (Cd. civ., arts. 296, 1438; Cd. com., arts. 375,
etc.) ; as en las normas concernientes a los efectos sustanciales de la
citacin (Cd. civ, C01lC 45 167, 178, 1082). En parte ayuda la natu-
raleza de la ley; as en el Cd. proc. civ, puede decirse que no ocurra
encontrar la accin en sentido propio o sustancial, sino quiz en el art.
341, Afn, al uno ya al otro de los dos significados sustanciales de ac-
cin (sinnimo de derecho o derecho por s), es el trmino razn (Cd.
civ arts. 28., 35, 285, 286, 516, 819, 950, 982, 1033, 1170, 1244, 1291,
1324, 11405, 1443, 1521, 1565, 1768, 1928, 1958, n. 3, 2022; Cd proc.

INSTITUTO PACFICO 69
GIUSEPPE CHIOVENDA

civ, arts. 541, 648, 715). Esta variedad de significados y la dificultad


para separarlos netamente ha influido no poco sobre las cuestiones
relativas a la determinacin del concepto fundamental.

11 La resea de estas diversas determinaciones ensayadas en la literatura


germnica, a menudo simples matices de una misma idea (propiedad,
cualidad, elemento, funcin, anexo, etc., del derecho), se encuentra he-
cha por varios autores y no es del caso repetirla; cfr. WINDSCHEID,
Pandekten, 44, n. 5; KROLL, Klage und Einrede nach Deutschen Re-
cht, Berln, 1884, 26; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 2 y
ss., respecto a los ms recientes (con alguna inseguridad: por ejemplo,
el concepto de THON, del que se hablar ms adelante, est mezclado
con otros con los cuales tiene bien poco de comn; es tambin abso-
lutamente inexacto que contra esta llamada concepcin civilstica de
la accin, el primero en alzarse fuese DEGENKOLB: esto se ver ms
adelante). Cfr. tambin entre los nuestros ms recientes, BOLCHINI, I
diritti facoltativi e la prescrizione, Torino, 1899, pp. 34 y ss. (observo,
sobre p. 35, n. 1, que PUCHTA no hace de la accin un derecho adjun-
tivo, sino un agregado al contenido de un derecho, negando que sea un
derecho por s); BIANCHINI, La determinazione positiva del concetto di
prescrizione, en Archivio giuridico, 1900, pp. 271 y ss. La diferencia en-
tre las dos determinaciones reasumidas en el texto, la segunda de las
cuales es debida particularmente a SAVIGNY, es ms aparente que real;
ambas se refieren al deber del demandado de hacer cesar la violacin
del derecho (SAVIGNY, System, 205; PUCHTA, Pandekten 81), de
reconocer de hecho el derecho (PUCHTA, loc. cit.). Las mismas tienen
tambin de comn que la accin, como ya se ha indicado en el texto, es
considerada en ellas en su aspecto ms frecuente, en su relacin con
otro derecho de contenido determinado e indiscutible como derecho
autnomo; esto ha. impedido llegar hasta el concepto ms amplio de la
accin, que considero correspondiente a su verdadera esencia. No solo
stos, sino que muchos contemplando una condicin de la accin en la
violacin del derecho, han tenido presentes, ms inmediatamente en el
pensamiento los derechos absolutos y las metamorfosis a los que stos
estn sujetos, confundiendo con la accin el derecho nuevo y diverso
de la accin que puede surgir ce tales derechos mediante la violacin.

12 Die: actio des rmischen Civilrechts, vom Standpunkte des heutigen


Rechts, Dsseldorf.

70 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

13 Cfr., por ejemplo, ROBERTI, Trattato delle azioni e delle eccezioni, Fi-
renze, 1840, pp. 4-10; TIZIONI, Lezioni sulle azioni, interdetti et eccezio-
ni, Ferrara, 1832, p. 10. Por lo dems aqu no es el caso de resumir las
viejas cuestiones de la antigua doctrina sobre las acciones: cfr. entre
los tratados especiales, BACHOV, Tractatus de actionibus, Francoforte,
1623; BHMER, Doctrina de actionibus, Francoforte, 1738; SCHMIDT,
Praktisches Lehrbuch von gerichtlichen Klagen und Einreden, Jena,
1792; WEBER, Beitrge zu der Lehre von gerichtlichen Klagen und Ein-
reden, Jena, 1795, 1802, etc. La cualidad de derecho de la accin fue
reconocida por la mayora; y aquellos que se contentaban con repetir
o traducir la definicin romana, como la Casacin francesa en sus ob-
servaciones sobre el provecto del Cd. de proc. civ., venan en sustan-
cia a decir una cosa ms exacta que aquellos que, para profundizar la
cuestin, se alejaban de ella. As, un elemento de verdad traan tam-
bin aquellos que, queriendo especificar mejor la esencia de la accin,
o la definan mdium legitimum, o constituan las acciones en dere-
chos aparte, adjetivos, accesorios, consecuenciales, sanctionnateurs,
respecto a los derechos principales, originarios, ordinarios. Confusin
entre las diversas acepciones de accin observadas ms arriba, se en-
cuentra, por lo dems, frecuentemente en las definiciones. Vase, en
cuanto a todos, PONCET, Traite des actions, Dijons, 1817: Lexercice
volontaire et rgulier du droit dagir pardevant lautorit judiciaire, pour
obtenir justice.

En Italia, la literatura ms reciente reproduce la variedad de definicio-


nes y fundamental identidad de conceptos que hemos observado ms
arriba en la literatura germnica de la primera mitad del siglo XIX. Ac-
cin es un derecho accesorio a otro que hace las veces de principal
(PESCATORE, Sposizione compendiosa, I, p. 121; que seala su con-
tenido en la facultad de impetrar de la autoridad judicial el reconoci-
miento de un derecho) ; un derecho elevado a la .segunda potencia,
esto es, la cualidad propia de un derecho de poder invocar en su tutela
las garantas judiciales (MATTIROLO, Trattato, I, n. 18) ; el derecho de
pretender en juicio el goce, la declaracin o la conservacin de cuan-
to nos corresponde en inters privado (VITTI, Commento, I, p. 23) ;
una posicin del derecho (FILOMSI-GUELFI, Enciclopedia giuridica,
123), etc. En estas definiciones se encuentra a veces un concepto
que a m me parece muy prximo al verdadero que se deriva de la de-
finicin romana, y es la facultad de pedir, pero con frecuencia el propio
concepto es alterado. Yo mismo, en el trabajo sobre la accin ya citado,

INSTITUTO PACFICO 71
GIUSEPPE CHIOVENDA

be hablado de la) facultad de invocar las garantas preordenadas por la


ley en favor del derecho lesionado, pero cayendo inmediatamente, de
esta, idea en parte exacta, en el error comn (el derecho mismo hecho
valer).

MORTARA, Manuale, 3ed., I, pp. 10 y ss., y Commentario, II nros. 416


y ss., distingue un concepto ms amplio y ms restringido de la accin.
En el primer sentido es una relacin de derecho pblico que se desa-
rrolla entre tres sujetos: la persona que se queja de la disminucin de
las propias facultades jurdicas; la persona contra la cual tal queja es
formulada; la autoridad pblica que representa al Estado, a la que co-
rresponde pronunciar y proveer: es, pues, todo el juicio. En el segundo
sentido es la; facultad de proponer la demanda judicial. Volver sobre
estos conceptos, con los cuales MORTARA tiene el mrito de haber
transportado vigorosamente esta teora a un campo nuevo para la doc-
trina italiana. Aqu observo, entre tanto, que al primero de estos dos
conceptos se ha objetado (BRUGI, Azione, en el Digesto italiano) que
el mismo no corresponde al significado ntimo de la palabra y a nuestras
tradiciones jurdicas. La misma objecin puede hacerse, y con mayor
razn, a la definicin de DE PALO, Titolo esecutivo, p. 6, para el cual la
accin judicial consiste en el examen a hacerse por el juzgador, aun en
ausencia de contradictores, de si la pretensin es legtima, y en cuanto
es legtima, en la declaracin final de la legitimidad y en el pronuncia-
miento de las consiguientes condenas, que de la misma manera que
la declaracin es case, as ellas forman el contenido objetivo del ttulo
ejecutivo. Inmediatamente despus, la accin es identificada con el
derecho a la declaracin de certeza o a la sentencia, correspondiente
al titular de un derecho (p. 7). Estos dos conceptos son contradictorios o
cuando menos diversos: en el primero la accin judicial coincide con el
juicio, y no se tiene presente el derecho de accin, sino aquello a lo que
puede tender la accin, la actuacin judicial de la ley; en el segundo, en
cambio, la accin es considerada como derecho. En cuanto al primer
concepto (que difiere sustancialmente del de MORTARA, porque tiene
una base de derecho sustancial, suponiendo un derecho efectivamente
perteneciente), debe observarse que el mismo no corresponde exac-
tamente a la terminologa de la ley (vase, anteriormente, n. 10), aun
cuando, lo mismo que el significado formal de accin, se aproxime al
origen etimolgico ms que el significado que hoy es ms propio; la ley
actualmente no habla, y nosotros rara vez hablamos, de accin, para
entender el conjunto de los actos judiciales (como, por ejemplo, se ha-

72 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

blara de accin dramtica, coreogrfica, estratgica, etc.). El segundo


concepto es en s exacto, pero el mismo tiene de comn con el primero
el defecto de ser limitado. La coincidencia de la accin con el estadio
de declaracin de certeza no tiene fundamento en la ley. Accin, como
se dice en el texto y se explicar mejor ms adelante, es poder de pedir
la actuacin de la ley; de ello se deduce inmediatamente que la. misma
puede tender a la declamacin de certeza as como a la ejecucin y
es siempre accin. De donde cuando la ley habla de accin (ejecutiva)
cambiaria no habla ya de accin en sentido no tcnico (DE PALO, ob.
cit., p. 57), sino en sentido bien propio (FADDA y BENSA, traduc. de
WINDSCHEID, I, p. 1198). En particular, no es exacto que con la sen-
tencia ejecutiva, sea alcanzada la finalidad del proceso (WACH, Han-
dbuch, p. 11, citado por DE PALO en este sentido, dice precisamente
lo contrario: Der Prozesszweck wird erfllt: l durch das Urtheil... 2 (p.
12) Durch die Vollstreckungsmaass-regel). La sentencia y la medida
ejecutiva son, pues, dos posibles fines del proceso, el logro de ambos
es proceso, la tendencia a ambos es accin. Coherentemente los ale-
manes consideran el Feststellungsanspruch, Verurtheilungsanspruch
Vollstreckungsanspruch como tantos aspectos del Rechtsschutzans-
pruch que han sustituido hoy a la accin (WACH, Handbuch, p. 21).
Contra la interpretacin del persequi indicio adoptada por DE PALO, cfr.
FADDA y BENSA, traduc. de WINDSCHEID, I, p. 1199. Pero unidad del
concepto de accin no excluye diversidad de acciones, ni autonoma de
la actio indicad (o como quiera llamarse de otra manera) tambin en el
derecho nuestro; sobre esto hablar ms adelante.

Rocco, Concordato, Torino, 1902, p. 189, n. 20, buscando una diferen-


ciacin exacta entre el derecho y la accin (pero en el campo habitual
de tal investigacin, obligaciones naturales, por consiguiente, domina-
do por conceptos tradicionales) llega a un concepto justo: accin es
la facultad de obtener coactivamente por medio del magistrado la ac-
tuacin prctica del derecho objetivo pero lo abandona despus defi-
niendo: la accin es la pretensin fundada sobre el derecho objetivo,
de declaracin y ejercicio coactivo del derecho subjetivo. En cuanto
tambin esta concepcin se apoya sobre MORTARA, Manuale, n. 12,
cit., observo que la idea de MORTARA (y de otros autores, a los que se
har referencia ms adelante), parece la de que la accin sea distinta
del derecho en cuanto la misma es facultad de accionar en base a una
simple opinin del derecho, y que, por consiguiente exista accin tam-
bin si tiene por resultado una sentencia desfavorable.

INSTITUTO PACFICO 73
GIUSEPPE CHIOVENDA

14 Sobre la confrontacin entre el concepto romano y el germnico del


derecho de accionar, LABAND, Die vermgensrechtlichen Klagen nach
den schsichen Rechtsquellen, Knigsberg, 1869, pp. 1-9; PLANCK.
Das deutsche Gerichtsverfahren, I, Braunschweig, 1879, pp. 357 y ss.;
BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess, IV, pp. 1 Y ss.; WEISMANN, Fet-
stellungsklage, cit., pp. 2 y ss.; GIERKE, Deutsches Privatrecht, Lei-
pzig, 1895, pp. 324 y ss.; SCHMIDT, sobre GIERKE, cit., en Zeitschrift
fr Deutschen Civilprozess, XXII, pp. 434-436, etc. La contraposicin
es exagerada por muchos; en particular, no est justificada la identifica-
cin de actio y de derecho a la que algunos, en sustancia, llegan. Pero
lo que s es cierto es que la actio romana es predominantemente una
afirmacin de derecho contra el adversario: la Klage es predominan-
temente una invocacin al juez. Decimos predominantemente, porque
en realidad no se trata ms que de acentuar de manera diferente los
diversos lados de una relacin naturalmente idntica; en ambos dere-
chos no puede por menos de entenderse la necesidad de provocar la
actividad del poder pblico en beneficio propio; pero en el concepto ro-
mano se tiende ms bien a los resultados extremos de la afirmacin de
derecho en juicio, y en el germnico al efecto inmediato, la actividad del
juez; consiguientemente, all campea la afirmacin del derecho, aqu
la queja, aun cuando ambos se dirijan contra el adversario (en contra,
WINDSCHEID, Pand., 44, n. 4). Las dos palabras establecen preci-
samente la diferencia as entendida: puesto que actio (y as a veces las
palabras afines, por ejemplo, petitio) expresa tambin la formulacin
de una afirmacin jurdica; cfr, BEKKER, Der Legisactionsprocess mit
Formein zur Zeit Ciceros, en Zeitschrift fr Rechtsgeschichte, V, pp.
343 y ss.; WLASSAK, Edikt und Klageform, Jena, 1882, pp. 59 y ss.; en
PAULY-WISSOWA, Actio. II; Voc. iudispr. rom., Actio, II, A. Esta afirma-
cin, mirada en sus consecuencias, aparece tambin como un derecho
por s, pero un derecho contra el adversario; as como la queja es un
derecho por s, pero frente al Estado. Las dos diversas concepciones
se vinculan a dos diversas palabras; y cuando una legislacin est ab-
solutamente dominada por la palabra accin como hoy la italiana, en
ella el derecho entero est dominado por los conceptos inseparables de
sta; aqu es quiz lcito hablar de una tradicin nacional y de doctrinas
extranjeras.

Y la diversa actitud del actor romano y del germnico al dirigirse al juez


se ve en la conformacin del libelo. Sin embargo, aqu no es necesario
exagerar la divergencia, como si fuese profunda y de sustancia. Para

74 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

no hablar de la actio clsica (GAXQ, IV, 51, 86, etc.), as como de la


introduccin de la litis mediante denuntiatio (KIPP, Die Litisdenuntiation
als Prozesseinleitungsform, Leipzig, 1887, pp. 191 y ss.), en el libelo
romano predomina la demanda (Adversus titium denarios C. dehentem
mihi aureos ex mutuo. . . ego gaius apud iudicem publium hanc postu-
lationem contra ticium deposui, STINTZING, Formeln des Justinianis-
chen Prozesses, Zeitschrift fr R, G., V, 323 s cfr. tambin, no obstan-
te las corrupciones germnicas, form. en ZEUMER, 536, 5: peticio in
conspectu magnitudinis vestri), en el germnico la querella (Domne
comes, ego queror VOBIS de Petro, qui tenet mihi terram malo ordine)
: formas repetidas despus en los formularios italianos y derivados (DU-
RANTI, Speculum, IV, 2, generalia y ss.: Coram etc. conqueror de P.
socio omnium bonorum.. . ex qua societate tot fructus percepit. .. unde
ago contra eum ut partem illorum mihi praestet; o bien: Conqueror de
P. qui mea gessit negotia et male... ideo illa centum ab ipso peto; cfr.
URBACH, Processus iudicii, ed. Muther, pp. 107, etc., etc.).

15 WINDSCHEID, Actio, p. 4.

16 Id., Ibid., pp. 2, 66, 222, 229 y ss.

17 Id., Ibid., pp. 6, 222.

18 Id., Ibid., p. 5; Pand., 43.

19 FADDA y BENSA, trad. de WINDSCHEID, I, p. 783, prefiriendo, sin


embargo, razn a pretensin (p. 679). En realidad pretensin precisa-
mente como Anspruch, no significa necesariamente pretensin fundada
(WINDSCHEID, Actio, p. 73, 1). Algn moderno, por claridad, se siente
obligado a hablar de una Prtension des Anspruchs; cfr. HELLWIG,
Rechtskraft, ci.t, p. 16. Pero, a su vez, razn no proporciona lo que se
querra con Anspruch; de esto hablaremos ms adelante en estas no-
tas.

20 En cuanto toda persona puede ser pensada como posible autora de


la violacin del derecho real, esto puede considerarse como un com-
plejo de Ansprche negativos. Esta multiplicidad indeterminada de di-
recciones personales es admitida por WINDSCHEID, Pand., 43, y
lgicamente, porque lo que lo lleva a la busca de un trmino nuevo, es
la finalidad de separar en la actio romana netamente el concepto del de-

INSTITUTO PACFICO 75
GIUSEPPE CHIOVENDA

recho de la perseguibilidad judicial: l tiende a contemplar el Anspruch


tambin all donde no podra hablarse de accin. Pero el Anspruch as
entendido no es ms que otro nombre para el derecho real (KIPP, en
WINDSCHEID, 43, n. 3).

21 Por ejemplo, WACH, Handbuch, p. 16, n. 12; otros en WINDSCHEID-


KIPP, 43, n. 3. Pero as entendido el Anspruch, desaparece tambin
aqu toda aparente justificacin de haberlo asumido para designar el
derecho en vez del derecho mismo, y no falta quien lo ha va observado
tambin en Alemania. Por otra parte, si el Anspruch as entendido no
se identifica con derecho subjetivo, se cae fcilmente en el concepto
de accin tal como, fue ms arriba criticado y contra el cual se dirigi el
trabajo de WINDSCHEID. Con razn, desde este punto de vista, GIER-
KE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 320, rechaza el trmino de Anspruch,
como una tentativa de resurreccin de parte de la actio romana, como
un concepto ondulante entre derecho y accin. Falta por ver s cuan-
do el mismo autor, p. 324, admite el derecho a la tutela jurdica como
pertenencia publicstica del derecho privado, no recae en el viejo con-
cepto mixto de accin, y no desconoce la naturaleza de la intentada
renovacin de esta doctrina: cfr. tambin SCHMIDT, en Zeitschrift fr
D. Civilprozess, vol. XXII, p. 435. En Italia, FADDA y BENSA, p. 681
terminan por reconocer la sinonimia de derecho, accin y razn: porque
accin y derecho son indisolubles; incluso son un concepto solo... la
accin representa la reaccin del derecho contra la violacin o el desco-
nocimiento... Razn tanto vale como potestad de obtener de la persona
la satisfaccin del derecho violado; y en qu difiere entonces del ius
persequendi iudicio?. As BOLCHINI, Diritti facoltativi, cit., pp. 34 y ss.;
la razn nacida de la violacin del derecho real es para l accin. Con
esto se vuelve, cambiando el nombre, al acostumbrado concepto de
accin derecho perseguible judicialmente. Sentado esto, a lo mismo
equivaldra continuar no hablando ms que de accin: ya que contra
el concepto as entendido de accin haba escrito WINDSCHEID e in-
troducido en la literatura como trmino tcnico Anspruch, Es que para
nosotros que de accin hablamos a cada momento, la terminologa de
WINDSCHEID y las discusiones respectivas, carecen completamente
de significado a menos que, al solo objeto de hacerlas importantes o
significantes tambin para nosotros nos decidisemos a renunciar a
nuestra terminologa tradicional. Nosotros no podemos arrojar al mar la
accin como trmino y como concepto; solo nos incumbe aclarar esto
ltimo, como la comn inteligencia de la definicin justinianea lo ha in-

76 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

sinuado en nuestro sentido jurdico. Lo que no puede hacerse ms que


teniendo presente que de accin nos-otros hablamos en los sentidos
ms diversos, el uno de los cuales debe ser no digo el originario sino
el fundamental, y los otros, usos figurados del fundamental. Pero esto
ocurre quiz tambin en las fuentes romanas. Las tentativas resumidas
anteriormente por m, injustamente combatidas por WINDSCHELD, ten-
dan a fijar el concepto fundamental: WINDSCHEID, en cambio, toma
quiz como base de su doctrina un concepto figurado de la actio roma-
na. Las tentativas posteriores a WINDSCHEID relativamente a la actio
romana vuelven de nuevo sobre el concepto fundamental (si es clsico
o justinianeo, falta por ver) y a veces reproducen con nuevas palabras
las determinaciones antiguas: cfr. WINDSCHEID, Pand., 44, n. 5, y
KIPP, en las mismas, n. 1. Es notable, sin embargo, en la generalidad el
cuidado de evitar la duplicacin del concepto de derecho, o pensando
en un derecho nuevo independiente del comportamiento del obligado
(DERNBURG, Pand., I, 127: El derecho del actor a una sentencia
favorable frente al demandado; ms decididamente LENEL, Ursprung
und Wirkung der Exceptionen, cit., p. 14: la actio es un elemento del
derecho privado, esto es, el elemento del poder de constreir, junto a la
pretensin, al Anspruch; es el derecho a la condena; p. 31: es un poder
al que no corresponde ningn deber del demandado), o pensando en
un obligado diverso del particular, de lo que se hablar ms adelante
(para BEKKER, Aktionen des R. Privatrechts, Berln, 1871, 1873, I, p.
15, tanto la actio como el Anspruch presentan una relacin jurdica en-
tre el sujeto activo y el pasivo y una tercera persona que en la primera
es el magistrado, y en el segundo el juez: aqul se presenta como obli-
gado a la concesin del juicio, ste como obligado al reconocimiento del
Anspruch; la obligacin del particular en la actio es la participacin en la
constitucin del judicium, en el Anspruch es la prestacin).

En parte afn al concepto de LENEL, es para el derecho moderno el de


THON, Rechtsnorm und subjektives Recht, cit., no obstante las diver-
gencias de definicin (p. 244, n. 34) : esencial para el derecho subjetivo
es el poder jurdico de realizar la condicin para el nacimiento de los im-
perativos que obligan a los rganos judiciales a impartir la tutela jurdica
(pp. 228, 237) ; este poder, habitualmente aun cuando confusamente
considerado como contenido de la actio, THON lo llama Anspruch; pero
el mismo no es un elemento del derecho subjetivo, sino el derecho sub-
jetivo mismo, el criterio, la contrasea del derecho subjetivo; ya que la
norma en tanto se convierte en derecho del particular en cuanto a ste

INSTITUTO PACFICO 77
GIUSEPPE CHIOVENDA

se le concede el poder de hacerla valer (pp. 133, 237, 238). Cfr. tambin
BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, Gotha, 1877, 1883,
II, pp. 38 y ss.

22 WACH, Handbuch, pp. 293 y ss.; LEONHARD, Der Anspruchsbegriff


des Entwurfs eines brg G. B., en Zeitschrift fr D. Civilprozess, XV, pp.
327 y ss.; HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch,
en Jherings Jahrbcher, XXXI, p. 135. Este ltimo autor termina por
contraponer dos significados evidentemente diversos de Anspruch: el
del Reglamento procesal (derecho o poder de obtener una sentencia fa-
vorable) que domina en el instituto de la prescripcin, y el del Proyecto
del Cd. civ. (derecho a una prestacin ajena), que domina en el campo
de la cosa juzgada sustancial. La conciliacin se busca en vano por
LEONHARD, seguido por KIPP sobre WINDSCHEID, 122, n. 6. Anali-
zando los diversos significados de Anspruch, que aparecen de la ley, se
aprecia que el nuevo trmino ha ido asumiendo aquellos diversos sig-
nificados que la natural tendencia a los traslados ha hecho tomar tanto
a la accin como a la Klage, con esto adems, que el Anspruch, en la
intencin del primero que hizo aplicacin tcnica de l, quera significar
tcnicamente y unvocamente aquella sola cosa que la pretensin o la
pretensin jurdica puede significar. Esta cosa era la prestacin ajena
en cuanto es o se pretende debida (WINDSCHEID, Actio, p. 5; Pand.,
43): as que algunos identificaron Anspruch y Forderung (HOLDER),
otros Anspruch y Rechtspflicht (LENEL, Ursprung, etc., p. 5). Pero es
obvio que el Anspruch as entendido no cubre la actio entendida como
derecho en su direccin personal; esto es, hay relaciones jurdicas de
personas a las que se adapta el nombre de derecho, de Klage, de ac-
tio, no de Anspruch: as el derecho a la separacin matrimonial, a la
divisin y similares, que corresponden frente a una persona, pero no
tiende a una prestacin suya. As en general en las acciones de decla-
racin de certeza de las que hablar ms adelante. Respecto a stas,
es de observar desde ahora que WINDSCHEID admiti primeramente
un derecho al reconocimiento de lo que existe de hecho o de derecho
(Actio, p. 17) que despus desconoci (Pand., 45, 3). Tambin otros
autores buscaron el Anspruch por todas partes; y a veces la dogm-
tica apareci sometida a la justificacin de un concepto. Pero en las
definiciones de Anspruch se comenz a introducir un elemento nue-
vo, objetivando la prestacin en un evento al que tiende el titular del
derecho, y generalizando: Anspruch es la expectativa jurdica de un
evento respecto a un sujeto responsable de su verificacin u obligado

78 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

a producirla (DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilnorm, cit., p.


56) : es el derecho en una direccin respecto a una persona y un even-
to, WEISMANN, Hauptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig,
1884, p. 77; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 139. En tal estado de cosas, no se
comprende cmo se haya podido considerar como un gran resultado de
la codificacin que el Cd. civ. haya al menos definido lo que entiende
por Anspruch (HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 5). No solo
el Cd. civ. usa la palabra tambin en sentido procesal; sino que el mis-
mo habla todava de Anspruch en la cesacin de la comunidad ( 758),
para decir que es imprescriptible: y eso es lgico, habiendo hablado en
general de prescripcin de Ansprche ( 194); pero esto prueba quiz
el inconveniente de haber sustituido el Anspruchsverjhrung a la Kla-
genverjhrung. Existe un derecho, una accin, una Klage, tendiente a
la divisin, no precisamente un Anspruch. Por ltimo, HLDER, Ueber
Ansprche und Einreden, en Archiv fr Civ. Praxis, vol. 93, pp. I y ss.,
ha intentado la conciliacin de los dos pargrafos: el Anspruch tiende
a un evento (y solo con ste es satisfecho) frente a una persona, pero
no solo a un evento realizable con la obra de esta persona; si el evento
es realizable por esta persona, y en su defecto por el juez, el Anspruch
tiende al evento o mediante la obra de la una o del otro, comprende,
por consiguiente, tambin el derecho de pedir al juez la actuacin del
evento frente al particular; si es realizable solo por el juez (ejemplo, la
divisin) el mismo comprende solo este derecho de pedir en juicio. Pero
al accionar en juicio yo pido siempre alguna cosa no inmediatamente
del demandado, sino frente al demandado (pp. 8-14).

Si no estoy equivocado, reintegrndose al Anspruch el concepto de la


perseguibilidad judicial, el trmino se aleja cada vez ms de su destino
primitivo, y vuelve lentamente a coincidir con la actio entendida como
derecho perseguible en juicio.

23 Civilprozess, VI, p. 23.

24 Si se piensa adems que en los derechos de obligacin todos estn


de acuerdo en observar la identidad de derecho y Anspruch (FADDA y
BENSA, ob. cit., p. 680; KIPP, en WINDSCHEID, 43, n. 6; LANGHEI-
NEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 122; SCHMIDT, Lehrbuch, p. 139, n. 2,
etc.), y en los derechos reales si se excluye el Anspruch del concepto
de derecho, no queda ms que el nudo y puramente natural seoro
sobre la cosa (PLSZ, Beitrge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig,

INSTITUTO PACFICO 79
GIUSEPPE CHIOVENDA

1880, p. 51: cfr. tambin LNING, Widerklage, Berln, 1881, p. 184), la


utilidad del nuevo trmino se restringir al significar que de la violacin
del derecho real nace un derecho nuevo que no ha de confundirse con
la accin. A esta exigencia responde perfectamente la misma palabra,
derecho.

En cuanto a la palabra razn, el ejemplo de la doctrina germnica


no induce ciertamente a considerarla y admitirla como un nuevo tr-
mino tcnico. Pero hay ms: razn no corresponde absolutamente a
Anspruch, ya que la ley no puede usarla como perfecto sinnimo de
derecho en el sentido ms impersonal posible (Cd. civ., art. 950: Sin
perjuicio de las razones adquiridas por terceros sobre los bienes de la
herencia, tanto en fuerza de la prescripcin, como de actos vlidamente
realizados con el curador de la herencia yacente. Cfr. tambin Cd.
civ., arts. 1443, 1521; Cd. proc. civ., art. 648).

25 Actio, p. 230.

26 Zur Lehre von der Rmischen Actio, dem heutigen Klagerecht, etc., Er-
langen, 1857.

27 Zur Lehre, etc., pp. 40 y ss.

Tampoco este concepto era completamente nuevo. Me parece que es


procedente resumir aqu la idea fundamental de un trabajo de HASSE,
Ueber das Wesen der Actio, ihre Stellung im System des Privatrechts
und ber den Gegensatz der in personara und in rem actio, en Rhei-
nisches Museum, YI (1834), pp. 1 y ss., tambin porque el mismo con-
tiene, a mi entender, una parte mayor de verdad que muchos de los
escritos ms recientes, y tendr ocasin de referirme a l ms adelante
en estas notas. La accin es ciertamente considerada como un dere-
cho; pero de qu naturaleza? Al principio de que toda accin es una
obligatio, o cuando menos de que como base de toda actio est una
obligatio, HASSE contrapone algunos casos de accin a los que no co-
rresponde ninguna obligatio, en particular las actiones praeiudiciales, la
accin de divisin. La naturaleza de la actio y su colocacin en el siste-
ma deben investigarse juntamente. HASSE observa que la actio no es
el nico derecho que quede excluido de las comunes divisiones de los
derechos y refugiado en la parte general; la misma suerte corresponde
al derecho a la in integrum restitutio y a la missio in possessionem. Es

80 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

cierto que las personas a cuyo favor el pretor ha prometido operar un


cambio del estado jurdico existente, tienen derecho, si concurren las
condiciones previstas, a este cambio de derechos por parte del pretor;
que las personas a las que el pretor ha prometido la concesin de los
derechos hereditarios, tienen derecho, en determinadas condiciones, a
la missio in possessionem por parte del pretor. Hay, pues, derechos al
cambio de derechos existentes, y a la constitucin de derechos (HAS-
SE tiene cuidado de delimitar esta categora de la mera posibilidad de
constituir derechos que corresponden a todos, por ejemplo, el derecho
de ocupacin). Estos derechos presentan una analoga con las obliga-
ciones; en aqullos como en stas existen acciones ajenas a las que se
tiende, pero aqu se tiende a acciones en las que se acta una voluntad
privada, all a acciones de actuacin de una voluntad de Estado. Esta
voluntad general es aquella por la cual y en la cual todos los derechos
tienen vida; pero respecto a algunas actividades la voluntad general
se ha subordinado a la nuestra, nos ha dado derechos sobre s mis-
ma. Tales son la in integrum restitutio, la bonorum possessio y la actio:
pero en ellos tenemos dos subdivisiones. En la primera (in integrum
restitutio, bonorum, possessio) se trata de derechos que tienden a, la
extincin o a la constitucin, en general al cambio de derechos; en la
segunda (actio) de un derecho que tiende a la actuacin de derechos
existentes. La actio es, pues, el derecho de pedir que la voluntad del
Estado, mediante un rgano suyo, el juez, declare y acte un derecho
correspondiente a nosotros, y puesto que el derecho correspondiente
a nosotros deriva de la voluntad general, la actio es el derecho de pedir
que la voluntad del Estado, mediante el juez, se afirme y acte relativa-
mente a nuestros derechos. HASSE investiga tambin la razn de la
exclusin de esta clase de derechos del sistema, en el hecho de que los
otros derechos son concebibles con independencia de la idea del dere-
cho positivo, porque su sustrato no nace de ste; mientras los derechos
de esta clase tienen puramente carcter positivo, nacen con la voluntad
general. En particular la actio no se entiende sin el Estado, esto es,
sino como iniciativa de la actuacin de una voluntad de Estado. Y este
derecho (la actio) es un derecho privado, no pblico, porque correspon-
de al individuo como tal, no como ciudadano. De este concepto de 1a,
actio deriva como condicin necesaria de sta que el derecho (objetivo)
se encuentre en algn modo negado o desconocido. Corresponde al
derecho positivo establecer cules hechos constituyan este desconoci-
miento. La contestacin no es en absoluto necesaria (pp. 1-12).

INSTITUTO PACFICO 81
GIUSEPPE CHIOVENDA

Por el momento debe observarse sobre esta doctrina de HASSE, que la


misma tiene de comn con la posterior de MUTHER, aparte las muchas
divergencias, contemplar como contenido de la actio la obligacin de
una determinada actividad del rgano jurisdiccional

28 Zur Lehre, etc., pp. 41, 42. MUTHER niega que de la violacin del dere-
cho absoluto nazca un derecho nuevo contra el particular, ya sea como
lo entiende SAVIGNY, ya sea como lo entiende WINDSCHEID (p. 49).

29 Ob. cit., p. 45

30 Ob. cit., pp. 47-50. La doctrina de MUTHER no debe por tanto confun-
dirse con la que posteriormente se expone en el texto.

Debe sin embargo, observarse que, lo mismo que HASSE, as MUTHER


(p. 51) argumenta tambin sobre la existencia de acciones que no tien-
den a la prestacin del demandado (procesos provocatorios).

De la clebre polmica he dado aqu solo aquellas lneas exigidas por


bosquejo de mi tema. Un resumen ms minucioso, especialmente des-
de el punto de vista tcnico de la cuestin en derecho romano, estara
aqu fuera de lugar. Vase en BRUGI, Azione, Digesto italiano, 1.

31 Obsrvese que, en el fondo, WINDSCHEID ha aceptado posteriormen-


te el concepto de MUTHER (Abwehr gegen Dr. Theodor Muther, 1857,
11, 12; Pand., 122, n. 5); en cuanto admite el derecho (procesal)
de accionar como un derecho respecto del Estado, y tambin contra el
adversario, como facultad de perseguir con la accin lo que se preten-
de de ste. Aqu comienza a delinearse la pretendida neta separacin
de las cuestiones procesales y sustanciales.

32 Die Lehre von den Processeinreden und die Processvorausetzungen,


Giessen, 1868. El argumento fue tomado de nuevo y completado por el
mismo autor en Zeitschrift fr D. Civilprozess, XXVII, pp. 224-235.

33 Fil. del dir., 212. Cfr. tambin BETHMANN-HOLLWEG, Civilprozess,


I, p. 22. De un Prozessverhltniss pero respecto al derecho romano se
encuentran referencias en otros (PUCHTA, Instit., 150).

34 WACH, Handbuch, 37,

82 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

35 DEGENKOLB, Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipzig, 1877;


PLSZ, Beitrge zur Theorie des Klagerechts, Leipzig, 1880. Este se-
gundo libro es en parte la traduccin alemana de un trabajo publicado
por el mismo autor en hngaro, en 1876, esto es, anteriormente al libro
de DEGENKOLB. Es oportuno sealar esto, tratndose de dos libros
cuyos conceptos fundamentales son sustancialmente afines. Apenas
es necesario observar, pues, que stos estn ms o menos consciente-
mente influidos por las precedentes teoras especialmente de MUTHER
y de BEKKER.

36 Segn DEGENKOLB, debe encontrarse a la doctrina procesal una base


autnoma, objetiva, imparcial. WINDSCHEID ha llevado al extremo la
concepcin civilstica de la accin; BLOW ha construido una doctrina
procesal autnoma, pero, dejada la actio al derecho privado, aparece
incierta su base. Debe encontrarse una base comn a la accin victo-
riosa y a la no victoriosa; pero el derecho privado no podra ser ms
que la base de aqulla. Ahora bien, entre el derecho y la sentencia no
corre una relacin segura: puede vencer quien no tena derecho, y per-
der quien lo tena. Lo que es constante en toda litis es la obligacin del
demandado de participar en la litis: cualquiera tiene, pues, el poder de
llevar a otro ante el juez. Este es el derecho de accionar: pero el mismo
no es ms que un derecho privado. Y su fundamento es la misma per-
sonalidad, porque con sta se da la conciencia del derecho; es, pues,
la aspiracin al derecho, el derecho al derecho, respecto a lo cual la
existencia efectiva del derecho privado es meramente accidental (espe-
cialmente pp. 5, 9, 14, 30, 35, etc.). Lo que el actor pide inmediatamente
en el proceso no es tanto la actuacin de un derecho, cuanto la garanta
del valor jurdico de su conciencia jurdica (p. 36). Vase PLSZ, pp. 15
y ss., 76 y ss., 122 y ss.

37 PLSZ, ob., cit., p. 40.

38 PLSZ, ob. cit., p. 17; DEGENKOLB, p. 41. Este ltimo autor exige
tambin como condicin de su Klagerecht la buena fe del actor, y lgi-
camente. Sobre esto debe, sin embargo, observarse que la facultad de
accionar corresponde a todo litigante, sin consideracin a su buena o
mala fe, y sin diferencia prctica, ms que en casos limitados. El con-
cebir tal facultad como derecho en el actor de buena fe es, pues, intil
e infecundo. Cfr. WACH, en Grnhuts Zeitschrift, VI, 551; Handbuch, p.
23.

INSTITUTO PACFICO 83
GIUSEPPE CHIOVENDA

39 Ob. cit., p. 16. PLSZ, ob. cit., pp. 121 y ss. No es el caso de una ms
minuciosa exposicin de esta doctrina, por lo dems, ya hecha por otros
autores. Aqu no se exponen ms que aquellos puntos fundamentales
que forman como el nexo entre las diversas teoras que se han sucedi-
do. Esta derivacin es a menudo desconocida. Por ejemplo, SCHMIDT,
Lehrbuch, 27, nota, afirma que el trabajo de DEGENKOLB ha sido el
primero en suscitar la idea de que el proceso parta de un derecho p-
blico del ciudadano respecto del Estado. Los nexos de la doctrina de
DEGENKOLB con las precedentes se olvidan aqu.

40 WACH, Defensionspflicht und Klagerecht, en Grnhuts Zeitschrift, VI,


pp. 515 y ss.; Handbuch, p. 22; KOHLER, Prozess als Rechtsverhlt-
niss cit., pp. 42 y ss.; LABAND, Staatsrecht (4 ed.), Tbingen und Lei-
pzig, 1901, III, p. 350; BAR, Civilprozess, Leipzig, 1890, p. 56; TRUT-
TER, Ueber prozessualische Rechtsgeschfte, Mnchen, 1890, pp. 445
y ss.; HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, cit.,
en Jherings Jahrbcher, XXXI, p. 87; GIERKE, Deutsches Privatrecht,
cit., p. 324, n. 6; SCHNEIDER, Ueber richterliche Ermittlung und Fests-
tellung des Sachverhalts, Leipzig, 1888, p. 15; LANGHEINEKEN, Urteil-
sanspruch. cit., pp. 3 y ss. Tambin SCHMIDT, Lehrbuch, p. 26 niega el
derecho abstracto de accin en el derecho moderno, pero afirma que
es concebible y lo contempla actuado en los derechos que admiten me-
didas especiales contra la mala fe de los litigantes (Iuramentum calum-
niae penas): el litigante de buena fe tiene aqu el derecho de accionar
(en verdad, esto conducira lgicamente tan solo a concluir que hoy
tiene, pues, derecho de accionar tambin el litigante de mala fe).

La doctrina de DEGENKOLB ha encontrado por otra parte tambin des-


tacados propugnadores. Quiz no es exacto enumerar resueltamente
entre stos a JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte,
Freiburg, i, B, 1892, pp. 118-122: este autor acepta especialmente el
lado genrico del concepto de DEGENKOLB (naturaleza pblica del
derecho de accionar): pero habla no de un simple derecho de accionar
sino de un derecho a la tutela jurdica; ste no nace del derecho priva-
do, sino que se funda sobre el reconocimiento mismo de la personalidad
del sujeto por parte del Estado: la existencia del derecho privado no es
ms que la ocasin para que el Estado cumpla su obligacin de tutela.
Como se ve, el lado especfico (derecho de accionar de buena fe) de la
teora de DEGENKOLB queda aqu excluido. JELLINEK niega, desde
luego, que se pueda contraponer al derecho a la tutela la posibilidad de

84 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

accionar sin fundamento, pero en realidad l mismo la contrapone, ya


que llama a sta un abuso de aqul (p. 120 nota). Ms claramente se
acercan a DEGENKOLB, SOHM, Der Begriff des Forderungsrechts, en
Grnhuts Zeitschrift, IV, p. 457 (l se preocupa sobre todo de separar
el derecho subjetivo del derecho a la coaccin contra el obligado; so-
bre este trabajo, vase THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit.,
pp. 235 y ss.) y PLANCK., Lehrbuch des D. Civilprozessrechts, II, p. 3
(que distingue sin embargo, un derecho de accionar en sentido formal
y sustancial). Sobre DEGENKOLB y SOHM y sobre la relacin entre el
derecho privado y el derecho a la tutela, cfr. tambin BIERLING, Zur
Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., pp. 205 y ss.

[DEGENKOLB ha vuelto sobre el argumento con la monografa Der


Streit berden Klagrechtsbegriff, Leipzig, 1905, en la cual ha reconoci-
do que un derecho de accionar correspondiente a cualquiera que crea
tener razn no es un derecho subjetivo, sino una simple facultad ju-
rdica; y que en el uso corriente se entiende por accin una potestad
jurdica de obtener contra el adversario un resultado favorable en el
proceso].

Al concepto de DEGENKOLB se aproxima en Italia el de MORTARA,


ya resumido por m (nota 13): pero de un lado es ms amplio en cuanto
considera que la opinin de un derecho y de su violacin, sobre la. cual
opinin se funda el derecho de accionar, no deba necesariamente ser
de buena fe, sino simplemente afirmada (Commentario, II, n. 414); de
otro lado, es quiz ms restringido.

MORTARA, concibe ante todo la accin judicial como una relacin de


derecho pblico que teniendo su origen en una, oposicin entre sujetos
privados concerniente a materia, de derechos subjetivos se desarrolla
en el proceso mediante la aplicacin de la norma jurdica por obra, y
autoridad del magistrado (n. 416): en este sentido la accin es el juicio
(n. 416), la misma es la relacin jurdica procesal (n. 441), esto es,
litigioso (n. 418). Pero por tradicin secular y por oportunidad prc-
tica, el nombre de accin, en la doctrina, en el foro, en las leyes, se
aplica ordinariamente a designar una parte de la relacin procesal, esto
es, la exposicin de la pretensin o razn del actor en el momento en
que l promueve sobre ella el examen del rgano de jurisdiccin (n.
441) : por consiguiente, la segunda definicin del derecho de accionar
como el derecho de provocar el ejercicio de la autoridad jurisdiccional

INSTITUTO PACFICO 85
GIUSEPPE CHIOVENDA

del Estado, o en general de los rganos habilitados al objeto, contra


las violaciones que estimamos parecidas, por cualquier hecho ajeno,
positivo o negativo, por un derecho que nosotros afirmamos pertenece-
mos. Que la nocin de la accin y del juicio coincidan es una idea que
ha determinado ya objeciones por otra parte, como hemos indicado.
As pues, que como se deduce lgicamente de las proposiciones que
acabarnos de resumir, el juicio, la relacin jurdica procesal, la relacin
jurdica litigiosa sean una misma cosa, y de nuevo sean una sola cosa
con la accin, es una idea que no dejar de determinar otras objecio-
nes. Pero si estas ideas, consideradas en s, aparecen absolutamente
discordes de las comnmente recibidas, aunque stas a su vez sean
diversas entre s, conviene reconocer que las mismas se encuentran
en estrecha relacin con el concepto particular de derecho subjetivo
desarrollado por MORTARA. Los esfuerzos de la doctrina (resumidos
en este trabajo) se dirigen desde hace bastante tiempo a la completa
separacin del derecho subjetivo y del derecho de accionar (que esta
separacin se haya exagerado en las consecuencias, es cosa en la
que estoy parcialmente de acuerdo con MORTARA, Commentario, II,
n. 417). MORTARA llega, en cambio, a una unificacin bien diversa de
los antiguos conceptos mixtos de accin: es el mismo derecho subjetivo
que deja de existir como tal frente a la accin.

El derecho subjetivo tiene por condicin de vida el acuerdo de dos


voluntades; proclame a su gusto ser propietario, acreedor, etc., aquel
que no puede indicar sujetos pasivos contra los cuales haya ejercitado
y pueda ejercitar tales derechos suyos, y stos se resolvern inmedia-
tamente en jactancias que carecern de valor econmico y jurdico (n.
420). La voluntad del sujeto activo dirigida contra la ley es todava sola-
mente una pretensin (n. 419). La norma jurdica es frmula abstracta
y no puede ejercitar actividad especfica sobre una facultad singular y
concreta, sin el concurso de un tercer elemento que coadyuve y que
integre su eficacia (esto es, la voluntad del sujeto pasivo). La voluntad
del sujeto pasivo obra (respecto a la facultad del sujeto activo y a la nor-
ma jurdica) en modo anlogo al interruptor de la lmpara elctrica res-
pecto a la lmpara y al hilo conductor de la energa elctrica, establece
el contacto (n. 419). Si la facultad por la cual un sujeto jurdico aspira
a la proteccin de la ley, no obtiene comunicacin directa con sta por
medio de la voluntad del sujeto pasivo, tenemos una pretensin, no
un derecho en acto (n. 421). El derecho subjetivo no es una facultad
sancionada solamente por la ley, sino que, para ser reconocido y pro-

86 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

clamado, tiene necesidad de otra sancin, la de la voluntad del sujeto


o de los sujetos que podran tener inters en oponerse a l (n. 422).
Cada una de las dos voluntades opuestas, o al menos una de ellas, va
en busca del medio de comunicacin con la ley. Es as como se inicia la
relacin de derecho procesal. En el ordenamiento de una sociedad civil
tal medio sabemos que est constituido por la funcin jurisdiccional.
La misma acta su oficio, pues, sustituyendo a la voluntad del sujeto
pasivo en la funcin que sta realiza en una relacin jurdica normal (n.
421). Mientras el juicio est pendiente, estn frente a frente dos pre-
tensiones, aunque sean la una positiva y la otra negativa, que aspiran a
Id consagracin como derecho subjetivo... Ninguna de las dos preten-
siones es derecho, pero llegar a serlo la que obtenga la victoria final
(n. 426). La sentencia no crea de la nada un derecho subjetivo sino
que confiere fuerza y efecto de derecho subjetivo a una pretensin pre-
sentada al magistrado bajo forma de demanda, o de excepcin (nros.
423, 424, 427). En las relaciones sociales la voluntad del magistrado
sustituye a la del vencido y, por consiguiente, la representa (n.: 421).

Hasta aqu la teora de MORTARA. Las consideraciones prcticas, que


son como el sustrato de ella, se derivan principalmente de la falta de
valor econmico y social del derecho litigioso (n. 424) y de la posibili-
dad de sentencias injustas y, sin embargo, vlidas (nros. 423, 425), Los
lmites de las presentes notas no me permiten dedicar a esta doctrina
consideraciones tan amplias como merecera la autoridad de su man-
tenedor. solo debo indicar aqu que a la idea del derecho subjetivo es
necesario un sujeto pasivo; que la voluntad de este sujeto concurre a
menudo a hacer concreta la ley mediante constitucin de relaciones
jurdicas, es cosa que no puede dudarse. Debe negarse, en cambio,
que la resistencia del obligado cambie el derecho en nuda pretensin,
si no se quiere identificar el derecho, que es pura idea, con el goce de
los bienes que el mismo tutela. El derecho subjetivo no deja de derivar
del derecho objetivo su cualidad de poder aun cuando y precisamente
cuando es insatisfecho, Y si sta es doctrina teolgica o en general
metafsica (MORTARA, ob. cit., n. 420), yo me pregunto si el derecho
subjetivo no es por excelencia un concepto metafsica, y si la doctrina
defendida por MORTARA no conduce a la negacin del mismo derecho
subjetivo. Gravsimo es ciertamente el problema sobre las relaciones
entre el derecho declarado por el juez y el derecho preexistente, y sobre
esto volver ms adelante: pero cuando la sentencia se concibe como
aplicacin de ley, atestacin de la voluntad de la ley (corno justamente

INSTITUTO PACFICO 87
GIUSEPPE CHIOVENDA

MORTARA, ob. cit., n. 416; vase, anteriormente, nota 6), se debe ne-
cesariamente concebir el derecho preexistente. Todo est en entender-
se sobre la naturaleza del derecho preexistente. Por lo dems, el dere-
cho preexistente es admitido tambin por aquellos que, contemplando
precisamente la posibilidad de las sentencias injustas, propugnan una
concepcin realstica del proceso, como produccin de derecho (DE-
GENKOLB, ob. cit., pp. 9, 10, 30); los mismos llegan incluso a admitir
un dualismo de derechos, esto es, una obligacin natural que sobrevive
al fallo (DEGENKOLB, ob. cit., p. 30), resultado que nosotros rechaza-
mos como meramente idealstico. Ellos son llevados a esta conclusin
por la consideracin de que el admitir como derecho efectivo solo lo que
es sustrado a la contienda, mediante la sentencia, equivale a negar el
derecho, porque tambin el derecho reconocido en la sentencia puede
ser todava discutido, y la validez de la sentencia, respecto a algunos vi-
cios, es discutible por un tiempo indeterminado. Sobre esto hablaremos
ms adelante. Volviendo al concepto de accin de MORTARA, y ms
precisamente al segundo y ms restringido, que l considera conforme
al concepto tradicional, la conexin de su definicin con el concepto de
derecho subjetivo antes resumido, nos deja en la duda de si, en dicha
definicin, la independencia de la accin de la pertenencia de un dere-
cho se entienda en el sentido de que la facultad de promover el juicio
corresponda a todos los ciudadanos, y, por consiguiente, tanto a quien
vence como a quien pierde; o en este otro, que el derecho de accionar
corresponde a quien vence la litis, aun cuando no tuviese derecho. Si
se ha de entender en el primer sentido, no tengo ms que referirme al
texto, repitiendo que tal posibilidad de accionar no puede considerarse
propiamente derecho, y que de todos modos la misma no es la accin
en el sentido y en los sentidos en que habla de ella nuestra ley. Si debe,
en cambio, entenderse en el segundo, yo en sustancia me adhiero a
la definicin, pero observo que la independencia de la accin respecto
del derecho (de lo que hablar ms adelante, en el texto y en las no-
tas) no debe entenderse as, no debe contemplarse en el hecho posi-
ble de sentencias injustas. La sentencia de condena tiene siempre por
presupuesto el derecho a la prestacin, porque tambin la sentencia
injusta afirma como existente el derecho y el derecho de accionar. Si es
equivocado de hecho que existiese .el derecho, es tambin equivocado
que existiese la accin: pero el error del juez es un hecho indiferente al
derecho, salvo en cuanto sea condicin de un medio de impugnacin.
No me parece, pues, aceptable, en la forma general en la que est
expresada (sino solo en va ms limitada, como se dir en seguida) la

88 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

crtica formulada por MORTARA (loe. cit., n. 459) al principio tradicional,


de que para accionar en juicio sea necesario tener un derecho y un inte-
rs en cuanto a las sentencias de condena, esto es ciertamente exacto
(cfr. el mismo MORTARA, Commentario, II, n. 185: La accin se debe
instituir en el lugar en el que el derecho por ella presupuesto debera
o podra ser ejercitado; n. 146: La accin tiene por presupuestos un
derecho subjetivo y la lesin del mismo) ; el inters es la condicin o
presupuesto especfico de la accin, y consiste en el estado de no sa-
tisfaccin de UN DERECHO. La mera facultad de accionar corresponde
tanto a quien no tiene derecho como a quien no tiene inters, y el juez
puede incurrir en error tanto al considerar existente el derecho, como
al considerar existente el inters; la relacin jurdica procesal se inicia y
constituye tambin sin inters, ya que el inters no es un presupuesto
procesal. Que el art 36 del Cd. proc. civ, exija el inters tambin para
contradecir a la demanda, depende de que la primera parte de este ar-
tculo considera conjuntamente dos distintos presupuestos de la accin
(y no del proceso) el inters en accionar y la legitimatio ad causam ac-
tiva y pasiva, esto es, la existencia objetiva del inters (en este sentido,
el inters en contradecir existe siempre cuando la demanda es infunda-
da) y la subjetivacin de este inters precisamente en las personas de
quien pide y contradice (el art. 36 se refiere, en cambio, a la legitimado
ad processum, que es presupuesto procesal; en la palabra cualidad se
confunden a menudo la legitimatio ad causam y ad processum).

[Aparte la afinidad del concepto de DEGENKOLB con el de MORTARA,


la opinin del escritor alemn ha tenido en Italia autorizados asenti-
mientos; recuerdo, por todos ellos, ALFREDO ROCCO, Sentenza civile,
1906].

41 Cfr. WACH, Defensionspflicht, cit., p. 551. Llmese, pues, derecho, en


todo caso, si se quiere, con tal que se entienda un derecho generalsi-
mo, una pertenencia del estado de ciudadano, no un derecho concreto,
determinado, en particular no accin.

42 Vase, por todos, GIERKE, Deutsches Privatrecht, cit., p. 324, n. 6:


Tambin quien no tiene derecho puede promover un proceso; de esto
no se puede, sin embargo, deducir, como hacen muchos, la completa
independencia del derecho a la tutela jurdica respecto- del derecho. Ya
que este derecho pblico frente al Estado se acuerda solo al objeto de
tutelar derechos efectivos: todo otro uso del mismo es abuso, y como

INSTITUTO PACFICO 89
GIUSEPPE CHIOVENDA

tal es rechazado, a menos que el socorro judicial, existiendo la imper-


feccin de ste, como de todo otro instituto humano, funcione defectuo-
samente.

43 La mayora de los autores llegan a estar de acuerdo en considerar que


la formulacin de este concepto ha hecho poca para el estudio cien-
tfico del derecho procesal: cfr. LABAND, Staatsrecht (4 ed.), cit., III,
p. 350; JELLINEK, System, cit., p. 119; SCHMIDT, Lehrbuch, cit., p.
27; KIPP en WINDSCHEID, ob. cit., etc. Objeciones diversas y su refu-
tacin en WACH, Handbuch, p. 35, n. 3. Dudas contra el concepto de
relacin jurdica procesal formula tambin FISCHER, en Zeitschrift fr
D. Civilprozess, X, p. 430, en relacin a BEKKER, System., I, p. 36. En
Italia, el concepto es aceptado por DIANA, Dei rapporti processuale, en
el Monit. dei trib., 1901, n. 9; SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario
(litografiadas), 1900-1901; DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 55; AR-
TURO ROCCO, La riparazione alle vittime degli errori giudiziari, en la
Rivista penale, 1902, p. 78 de la ed. sep.; ROMANO, I diritti subbiettivi
pubblici, en el Trattato di diritto amministrativo, de ORLANDO, p. 177.

44 Se trata a menudo de meras cuestiones de formulacin, en las cuales


se pierde todo contacto con la vida y con las necesidades prcticas del
derecho: cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 16.
45 Es la idea fundamental en KOHLER, Prozes als Rechtsverhltniss, cit.,
pp. 6-13.

46 PLANCK, Lehrbuch, I, p. 201; SCHNEIDER, Rechterliche Ermittlung,


cit., p 14.

47 WACH, Handbuch, pp. 39, Y, y 186; SINTENIS, Simulirter Prozess cit.,


pp. 375, 377; BLOW, inseguro primeramente, Prozessvoraussetzun-
gen, pp. 1 y ss., ha precisado ms tarde que la relacin procesal tiene
lugar solo entre las partes y el juez, porque solo el juez tiene deberes
procesales: cfr. Civilprozessualische Fiktionen und Wahrheiten, Arch.
fr civ. Praxis, 62, pp. 61 y ss.; Neue Prozessrechtswissenschaft, cit.,
pp. 231 y ss.

Absolutamente especial es el sentido en que habla de relacin jurdica


procesal MORTARA, Commentario, II, nros. 414 y ss.; la misma es
para l una relacin nica y compleja que se forma apenas la accin
recibe vida y movimiento por la combinacin o composicin de dos re-

90 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

laciones genticas distintas, esto es, 1. una relacin entre los sujetos
privados, constituida por la anttesis o repugnancia entre la respectiva
opinin y conducta sobre el objeto de la oposicin; 2. una relacin en-
tre aquellos sujetos y el rgano de la jurisdiccin, consistente para ellos
en la facultad de exigir, para ste en el deber y en el poder de prestar
la autoridad suya para la resolucin de la oposicin (nros. 414, 416).
Estas dos relaciones estn no qumicamente fundidas, sino mecni-
camente asociadas en la relacin procesal, de modo que permanecen
siempre visibles las huellas de la distincin (n. 471). Y puesto que la
relacin procesal es as sustancial- mente identificada con lo litigioso
(n. 418) no se debe ya hablar naturalmente de autonoma de la relacin
procesal as entendida frente a la relacin jurdica privada.

48 SCHMIDT, Lehrbuch, p. 25.

49 Handbuch, pp. 19 y ss.; Feststellungsanspruch, cit.

50 Defensionspflicht, cit., pp. 555-557.

51 KOHLER, Prozess als Rechtsverhltniss, cit., pp. 13 y ss.: el Esta-


do, al tutelar el derecho, no hace ms que cumplir su funcin natural,
como cuando castiga; BUNSEN, Lehrbuch, cit., p. 3, n. 5: la tutela del
derecho pertenece a la esencia del Estado. Tambin REGELSBER-
GER, Pandekten, p. 678 niega el derecho a la tutela jurdica como un
derecho particular del individuo respecto del Estado, y lo admite solo
como derecho de todo ciudadano, similar, por ejemplo, al derecho de
que el funcionario concurra a hacerle contraer matrimonio, y aade que
no se debe confundir de modo alguno tal derecho con el derecho de
accin (Klagerecht). Sobre la crtica de HELLMANN, Klagerecht, Fests-
tellungsklage und Anspruch, cit., que manifiesta tambin graves dudas
contra la construccin de un derecho frente al Estado, p. 114, pero sus-
tituye para evitarlas un nuevo concepto de Klagerecht, se volver ms
adelante. FISCHER sobre WACH, en Zeitschrift fr D. Civilprozess, X,
pp. 428, 429 formula dudas de diversa naturaleza contra el derecho a
la tutela jurdica, como concepto intil para la inteligencia del proceso y
demasiado vago.

Antes de WACH, haba WEISMANN, Hauptintervention und Streitge-


nossenschaft, cit., pp. 76 y ss., concebido, de un lado, un derecho me-
ramente procesal a la sentencia (esto es, a una sentencia conforme al

INSTITUTO PACFICO 91
GIUSEPPE CHIOVENDA

derecho objetivo, pero no de contenido determinado), de otro lado, un


derecho a una determinada sentencia, un derecho a los efectos de la
sentencia pero este segundo como derecho privado; El que efectos de
derecho privado se conecten a un acto de poder pblico, no contradice
al concepto del derecho privado ni del poder pblico ya que el derecho
privado es derecho tutelado por el Estado, y tutelar el derecho privado
es funcin del Estado. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 21, reconoce que esta
concepcin no se diferencia de la de WACH sino en cuanto la primera
contempla como contenido del derecho de accionar la obligacin del
particular de soportar el acto jurisdiccional, la segunda este acto mismo.
La preferencia entre las dos concepciones debe darse a la ms intuiti-
va, y sta es, segn SCHMIDT, la concepcin de WACH, pero la prue-
ba no puede venir ms que de la experiencia. [Como he tenido ocasin
de recordar en mis Principii, y 4. ed., p. 45, nota, y prefaccin, p. IX,
WEISMANN, en el vol. I, de su Lehrbuch, publicado a fines de 1903,
como aparece de la prefaccin, que es del 13 de octubre de 1903, y,
por consiguiente, posterior en ms de siete meses a esta prolusin ma
sobre la Accin, ha llegado a un concepto conforme al que yo desarrollo
aqu, aun sin tener conocimiento de mi trabajo].

52 Neue Prozessrechtswissenschaft, cit., pp. 212 y ss. Es innegable que


se puede concebir un inters individual a una sentencia justa aun con-
traria, en cuanto que la misma da, al menos la certeza de que no se
tiene el derecho, certeza que puede contener una utilidad. Esta es, en
sustancia, la consideracin sobre la cual se funda la doctrina de DE-
GENKOLB antes referida. Pero este inters no es un derecho, y el pro-
ceso por su naturaleza misma no est destinado a satisfacer un inters
semejante; y aun cuando el mismo sea satisfecho precisamente en el
proceso, esto ocurre solo accidentalmente, de rechazo. Si se admitiese
un derecho a la sentencia justa, aun cuando contraria, en vista de este
inters a la declaracin negativa de certeza, se debera admitir a fortiori
el derecho de accionar en todo caso para la declaracin de certeza pura
y simple de un derecho efectivamente existente; mientras, por el con-
trario, se est de acuerdo en negarlo cuando la declaracin de certeza
se pida por el solo deseo de estar ciertos de un derecho, sin demostrar
un especfico fundamento del inters de declaracin de certeza. Cfr.
SCHMIDT, Lehrbuch, p. 691. Puede el actor (como afirma BLOW, en
esto separndose de la idea de DEGENKOLB, que restringe), con solo
proponer una demanda, constituirse este pretendido derecho? La afir-
macin del derecho de accionar No debe ms bien fundarse sobre la

92 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

afirmacin de una determinada situacin jurdica concreta, individual?


De un inters jurdico? El que este derecho se presente como hipotti-
co antes de la litis, en cuanto el resultado de la litis es incierto, no quita
para que la sentencia favorable afirme tal derecho de accionar.

53 SCHMIDT, Lehrbuch, p. 48; SHOM, Der Begriff des Forderungsrechts,


en Grnhuts Zeitschrift, IV, p. 467.

54 Antes ROSMINI, Filos, del dir., I, p. 137.

55 THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 141.

56 Vase en LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, p. 12. Tambin: SKEDL,


Das sterreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900; MENESTRINA,
Accessione, cit., p. 182; SINTENIS, Simulirter Prozess, cit., p. 375, ad-
mite este derecho a la tutela jurdica corno naciendo con el nacimien-
to del proceso. WACH ha constatado recientemente, Zeitschrift fr D.
Civilprozess, XXIX, p. 387, que su concepto ha conquistado el campo,
y promete volver sobre su teora para ocuparse de las objeciones. [En
realidad las oposiciones al concepto de WACH no han cesado nun-
ca y hasta se han acentuado en los tiempos ms recientes. Junto a
las voces de los fieles como GOLDSCHMIDT, Prozess als Rechtslage,
Berln, 1925, pp. 260 y ss.: STEIN, Grundriss des Z. P. R39 ed., Tbin-
gen, 1928, pp. 13 y ss.; son numerosas las de los disidentes: SAUER,
Grundlagen des P. R., Stuttgart, 1919, pp. 542 y ss.; BINDER, Prozess
und Recht, Leipzig, 1927, pp. 142 y ss.; ROSENBERG, Lehrbuch des
D. Z. P. R., Berln, 1927, pp. 254 y ss.; SPERL, Lehrbuch der Brg.
Rechtspflege, Wien, 1925, p. 4]. En Italia el Rechtsschutzanspruch es
aceptado por SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., 35 (con
alguna restriccin acerca de la construccin de las acciones de decla-
racin de certeza). DE PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 3, habla muy bien
de una relacin necesaria entre ciudadano y Estado (mejor dira: rela-
cin de necesidad de la tutela jurdica).

57 As, antes que cualquier otro, LABAND, Staatsrecht, 4 ed., III, p. 350,
cuyo concepto es anterior al de WACH. Y ahora la mayora, en LANG-
HEINEKEN, ob. cit., p. 50; tambin HELLWIG, Anspruch und Klagere-
cht, cit., p. 149. HELLWIG, utiliza el precedente trmino Klagerecht
para indicar no otra cosa que el Rechtsschutzanspruch de WACH.

INSTITUTO PACFICO 93
GIUSEPPE CHIOVENDA

58 HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 145, n. 1.

59 En contra, LEONHARD, Anspruchsbegriff, cit., p. 360.

60 Con SCHMIDT, Lehrbuch, 25.

61 REGELSBERGER, antes cit., n. 51.

62 WACH, Handbuch, p. 19.

63 HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 103. Cfr. el mismo JELLINEK, System,


cit., pp. 338, 339.

64 LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., pgina 36; en con-
tra, ROMANO, Diritti subbiettivi pubblici, cit., p. 178. Yo considero este
modo de concebir la accin ms conforme a nuestra tradicin jurdica,
que no hay razn para abandonar. Lo que es necesario hacer es anali-
zar mejor este concepto tradicional y posiblemente aclararlo con la con-
frontacin de las dos figuras jurdicas afines que presenta el sistema,
como se intenta en el texto.

65 As THON, Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., p. 228; Anspruch es


el poder concedido por el ordenamiento jurdico de realizar la condicin
para que valgan los imperativos que imponen a determinados rganos
de Estado impartir la tutela jurdica. Pero, como ya se ha indicado, el
Anspruch de THON no es una cosa diversa del derecho, es la con-
trasea del derecho subjetivo, el derecho subjetivo mismo, esto es, la
norma en cuanto depende del particular el hacerla valer (pp. 133, 237,
238) : el poder jurdico en s, no es para THON derecho (pp. 138, 325
y ss.). As tambin BIERLING, Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe,
cit., II, p. 72; Juristische Prinzipienlehre, Freiburg, en B., 1894, 1898,
I, p. 165. Vase, ms adelante, n. 86. La expresin de que la accin
sea un poder o facultad jurdica se encuentra frecuentemente tambin
en otros: MUTHER, Actio, cit., p. 45; WINDSCHEID, Pand., 122, n.
5; LENEL, Ursprung und Wirkung der Exceptionen, cit., pp. 6, 28, 36;
REGELSBERGER, Pand., p. 656, II; Cod. C. Sass., 144, Pero quien
ha aclarado mejor este concepto, apoyndose principalmente en el de
THON, es HELLMANN, en el trabajo varias veces citado, Klagerecht,
Feststellungsklage und Anspruch, pp. 102 y ss.: el Klagerecht es un
poder, concedido por el ordenamiento jurdico, de producir el efecto ju-

94 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

rdico consistente en poner al juez en la alternativa o de juzgar que


la demanda es conforme a derecho, cuando l la reconoce tal, o de
cometer un delito. Este concepto nos parece todava influido por el
Rechtsschutzanspruch que quiere sustituir: ya que tomada a la letra
esta definicin, el Klagerecht se resolvera en un derecho frente al juez,
siendo as que el propio HELLMANN niega el derecho frente al juez
(p. 103) y el derecho en general a la prestacin, de la tutela; y en su
Klagerecht no contempla un Sollen sino un Knnen, no el deber de al-
guien, sino el puro poder del titular del derecho (p. 114). Ahora bien, el
actor no mira tanto a fundar en el juicio la obligacin de juzgar, cuanto
a obtener el efecto del acto jurisdiccional, la actuacin de la ley. Por lo
dems y ste es el mrito del trabajo de HELLMANN, aun cuando el
mismo resulta incompleto y de no fcil comprensin por la falta de con-
frontacin con las figuras jurdicas afines la accin es aqu claramente
concebida como un poder jurdico, como una relacin entre la voluntad
del particular y el ordenamiento jurdico respecto a su actuacin, y por
eso es constante en todo proceso, la actuacin de la ley, la defensa del
ordenamiento jurdico, y sobre esta base est construida como derecho
por s mismo, y como simple derecho privado, tambin la accin de
declaracin de certeza (pp. 99 y ss., 104 y ss., 119 y ss.). Las afinida-
des de este concepto con el de HASSE, Zur Lehre der Actio (resumido
anteriormente en la nota 27), prescindiendo de la tentativa de dar por
contenido a la accin la obligacin del magistrado, sern mejor obser-
vadas ms adelante.

66 Casi no es necesario, pues, observar que el actor no puede contar prc-


ticamente sobre la actuacin de la ley sino cuando su demanda est
acompaada de pruebas, de la indicacin de bienes a expropiar, etc.
Pero esto no entra en el concepto de accin; esto es cuestin mera-
mente de hecho. En el caso concreto aparece investido de accin aquel
cuya demanda es acogida. Cuando decimos, pues, que la accin se
agota con su ejercicio, no entendemos en un acto nico de ejercicio,
sino en aquella serie de manifestaciones de voluntad relativas a la ac-
tuacin de la ley, que son necesarias en el caso singular para que el
proceso se desarrolle, para que se emprenda y se contine hasta el fin.

67 WACH, Handbuch, p. 19.

68 Sobre las acciones de declaracin de certeza (declaracin de certeza


indica la finalidad v el resultado ms constante de la declaracin judicial,

INSTITUTO PACFICO 95
GIUSEPPE CHIOVENDA

por lo que es trmino preferible a este ltimo, y justamente adoptado en


la actualidad por nuestra doctrina: vase tambin Cd. civ., arts. 1935,
1989) no puedo extenderme aqu todo lo que exigira el interesantsimo
tema. En Alemania esto no es solo objeto de una rica literatura, sino que
es quiz el punto capital de la moderna doctrina procesal. En Italia ha
sido hasta ahora muy descuidado (la exposicin de VITTI, Commento,
pp. 139-248 es al mismo tiempo superabundante e incompleta, y cierta-
mente anticuada. Referencias en SIMOSNCELLI, Foro it., 1902, I, 149
y ss.; DE PALO, Titolo esecutivo, cit. p. 116; PADDA y BENSA, trad. de
WINDSCHEID, I, pp. 926, 1177; MORTARA, Commentario, II, m 446.
MESSINA, Confessione, cit., p. 62, nos promete una amplia exposicin,
que esperamos con inters).

La razn de este descuido debe en parte buscarse en la confusin que


generalmente se hace de las acciones de declaracin de certeza con
los juicios de jactancia y con los preventivos (cfr. GATTI, Rivista univer-
sale di giur., 1902, monograf., p. 31) ; y puesto que, en efecto, los juicios
de jactancia se presentaban tambin con funcin de simple declaracin
de certeza, se confunde y rene, por la tradicional teora del inters en
accionar, en la abolicin delos juicios de jactancia el propio derecho de
accionar para la simple declaracin de certeza. En realidad, es sta una
forma de tutela jurdica demasiado general, flexible y rica en aplicacio-
nes (a veces la nica posible), para poderse resentir de la desaparicin
de una manifestacin suya particular.

I. Como ya se ha observado anteriormente, el pronunciamiento del


juez se presta a un oficio diverso de la simple preparacin de la
satisfaccin coactiva de un derecho : la remocin de la falta de
certeza del derecho, en que tal preparacin consiste, se convierte
en finalidad autnoma del proceso y se adapta al servicio del de-
recho objetivo en multitud de casos en los que la declaracin de
certeza del derecho mismo es condicin de vida para un inters
del individuo, aun cuando no s trate de obtener un determinado
comportamiento de un obligado o su equivalente. Y no deja de ser
tutela del derecho, aun cuando en ciertos perodos de la historia
se encuentre al lado de formas netamente contractuales que el
proceso conscientemente alberga, o por las necesidades de la ela-
boracin del derecho o por la naturaleza del organismo judicial. A la
remocin de la falta de certeza del derecho tendan, en sustancia,
los procesos provocatorios del derecho comn, ya el inters a la

96 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

declaracin de certeza naciese de una jactancia de otro (remedium


ex lege diffamari) ya de una relacin efectivamente mantenida con
otros, que conviniese declarar como ineficaz aun antes de que
otro obtuviese partido de ella (remedium ex lege si contendat), aun
cuando ambos exteriormente caracterizados por la coaccin para
accionar (provocatio ad agendum) y por la impositio silentii. Que
las leyes romanas utilizadas como fundamento de estos reme-
dios procesales, fueran interpretadas equivocadamente, es bien
sabido y ya reconocido por juristas antiguos (vase en MANCINI,
Commentario, II, pp. 99, 113) como es bien sabido que ninguna
influencia ejercieron, en cambio, sobre estos institutos, aquellos
institutos romanos que ofrecan mayores afinidades sustanciales
(WEISMANN, Die Feststellungsklage, Bonn, 1879, pp. 2, 39, 42,
59, 99, 109). Estudios diligentes han puesto en claro las vicisitudes
de aquellos dos remedios: en el secundo de los cuales, objeto de
mayores contrastes en la doctrina medioeval (WETZELL, System,
p. 111), es ms viva la separacin entre su aplicacin originaria y
sus derivaciones; en aqulla, la excepcin de divisin del fiador
es anticipada en forma de accin para salvarse contra la futura
posible influencia de los cofiadores (Cd. civ.. art. 1912) ; en stas,
el remedium ex lege si contendat, asumiendo tambin la forma de
provocatio ad agendum y unido al remedium ex lege diffamari, se
extiende despus sucesivamente a toda excepcin y, tambin, a la
declaracin negativa de certeza de las relaciones en general. Se
ha enseado por mucho tiempo que la mala inteligencia de los tex-
tos romanos engendrase el instituto de la provocatio ad agendum.
Parece, en cambio, que en aqullos se buscase solamente un
apoyo a institutos consuetudinarios. Las provocaciones para obrar,
el reconocimiento judicial de los documentos, las acciones de nu-
lidad, las proclamas pblicas, la apelacin extra judicial, seran
(WEISMANN) derivaciones germnicas, manifestaciones diversas,
y ms o menos influidas por la peculiaridad del juicio germnico, de
la necesidad de seguridad que el derecho trata de satisfacer en la
declaracin procesal de certeza: y los dos remedios tradicionales
no seran ms que dos formas tpicas asumidas por aquellas de-
rivaciones. Esto no tiene un puro inters histrico: concebidos los
juicios provocatorios ms ampliamente que como una singularidad,
un remedio jurdico anormal, debido a un error de interpretacin, se
est en situacin de juzgar sus ulteriores alternativas, y su relacin
con el derecho moderno. En territorio alemn, los dos remedios se

INSTITUTO PACFICO 97
GIUSEPPE CHIOVENDA

van con el tiempo aproximando cada vez ms, hasta confundirse;


y suavizadas las formas speras exteriores, pone cada vez ms al
desnudo su sustancia, la funcin de declaracin de certeza, y sta,
originariamente negativa, pasa fcilmente a aplicaciones de decla-
racin de certeza positiva (DEGENKOLB, Einlassungszwang und
Urteilsnorm, cit., pp. 211 y ss.; WEISMANN, Feststellungsklage,
cit., pp. 101 y ss.). De esta evolucin es consecuencia natural el
principio general del 256 de la; Ordenanza alemana que admite
la accin de declaracin de certeza de la existencia o no existencia
de una relacin jurdica, de reconocimiento o desconocimiento de
documentos, cuando el actor tiene un inters jurdico en la decla-
racin inmediata de certeza, mediante decisin judicial.

Cuando aqu se habla de evolucin, esto no se debe tomar en sen-


tido demasiado absoluto, como si la moderna accin de declaracin
de certeza alemana no fuese en realidad otra cosa que la derivacin
de los procesos provocatorios. Indudablemente a los autores de la
ley germnica la misma apareci como un instituto que haca su-
perfluo el proceso provocatorio: pero esto no excluye que la accin
de declaracin de certeza tuviese primeramente una vida autnoma
junto a las provocationes, que se modelase en parte sobre institu-
tos bien diversos de stas, como los praeiudicia romanos (WENDT,
Beweislast bei der negativen Feststellungsklage, en Archiv fr Civ.
Praxis, vol. 70, pp. 23, 27, 30); de donde tambin bajo el rgimen
de la Ordenanza alemana se ve discutir acerca de la aplicabilidad
de la provocatio ad agendum (WENDT, oh. cit., p. 30; SCHMIDT,
Lehrbuch, p. 698). La identidad de la funcin en los dos institutos
condujo a admitir solo el ms simple. La cuestin tiene un enorme
inters prctico, porque de entender ms o menos rigurosamente la
derivacin de la Feststellungsklage de las provocationes, depende
una diversa manera de ver sobre la cualidad del actor en el que
insta para la declaracin negativa de certeza, y sobre la carga de la
prueba. Tambin se debe tener presente, que formas especiales de
provocationes ad agendum sobreviven en la Ordenanza alemana
( 946 y ss.), como en nuestras aplicaciones aisladas del proce-
dimiento por edictos pblicos (cfr., ms adelante, el estudio sobre
Romanismo y Germanismo en el proceso civil. nota 83).

En Italia los juicios provocatorios se mantienen incluso en algunos


de los Cdigos derivados del francs, en sus formas brutales; y

98 ACTUALIDAD CIVIL
LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

a stas deben las crticas acerbas y superficiales de que son ob-


jeto y la muerte violenta. Ya que prestndose atencin por parte
de sus adversarios ms que a otra cosa a los inconvenientes que
directamente de aquellas formas derivaban (como las cuestiones
atinentes a la competencia, a la litispendencia, etc.), y a la apa-
rente violacin de la libertad de accionar, les era fcil rebatir los
argumentos de los defensores, y tener poco en cuenta las razones
histricas, mal entendidas, del instituto. En particular, al rebatir las
razones de equidad y de justicia, en las que los antiguos haban
buscado no la justificacin de los procesos provocatorios (que en
realidad no se exigan), sino la explicacin de la naturaleza de tales
figuras procesales, en la que no contemplaban la naturaleza de la
actio, se dijo (MANCINI, Commentario, II, n. 91), que los atentados
al crdito econmico y a la segura disposicin de las cosas eran
actualmente poco serios y peligrosos por los fciles y aumentados
medios de publicidad que ayudan a disipar los interesados enga-
os (?) ; pero que, de todos modos, tales lesiones de derechos
se deban reprimir con el medio general con el que se reprime
todo otro hecho daoso, esto es, con la condena de sus autores
al resarcimiento de los daos y perjuicios, y a lo ms con una inhi-
bicin para renovar aquel hecho culposo y explicando mejor esta
imposicin, se la llam (MANCINI, ob. cit., n. 97) una imposicin
de silencio extrajudicial considerndose como hecho ilcito y da-
oso el jactarse extra judicialmente de un derecho. Con lo que,
de un lado, se daba demasiada importancia al nombre de juicios
difamatorios y se olvidaban los mltiples intereses que encontra-
ban en ellos defensa; en particular el inters de declaracin de cer-
teza no determinado por la jactancia ni por otro hecho de alguien
(que impulsaba a veces a simular la difamacin, para abrirse la va
para pedir la declaracin de certeza) : de otro lado, admitiendo que
los procesos provocatorios debieran transformarse, la huella de la
transformacin se peda a sus lneas externas (impositio silentii) y
no a la sustancia; y mientras se reconducan a la figura comn de
la inhibicin judicial de los hechos ilcitos, y del resarcimiento de
los daos, precisamente porque los juicios provocatorios eran err-
neamente interpretados en su esencia, se conceda ms y menos
de lo que ellos pedan. El dao a veces no existe todava, pero se
teme la incerteza del derecho; o si ya existe, no pide a veces otra
reparacin que la remocin de la causa, mediante la declaracin
de certeza del derecho: en estos casos, la condena a los daos es

INSTITUTO PACFICO 99
GIUSEPPE CHIOVENDA

superflua. Pero hay todava ms: la responsabilidad por los daos


se conecta por lo general a un hecho ilcito y culposo; ahora bien,
la jactancia extrajudicial de un derecho no es un hecho ilcito so-
lamente por ser extrajudicial, sino solo en cuanto sea la jactancia
de un derecho que no existe. De donde la declaracin de certeza
de la no licitud de la jactancia, implica la declaracin de certeza de
la no existencia del derecho. La funcin de declaracin de certeza
arrojada por la puerta entra por la ventana, porque la misma es por
s demasiado necesaria. El sentimiento confuso de esta necesi-
dad hizo que los juicios provocatorios, omitidos en el primer cdigo
sardo, resurgieran en el segundo, no obstante las crticas exterior-
mente fundadas que haban ya conquistado tambin a la judica-
tura; y si en los trabajos preparatorios del Cd. italiano quedaron
definitivamente excluidos, esto no ocurri sin viva resistencia (seis
votos contra siete, actas de la Com. coord., 3 de mayo de 1865).

Ataques y resistencia quiz habran faltado, si otra direccin de


ideas hubiese dominado la discusin. Y se comprende bien que
aqu no se censura la supresin de los juicios de jactancia, sino la
va seguida al suprimirlos. La supresin as realizada dej abierto
el campo a cuestiones, que quiz habra convenido evitar, introdu-
ciendo en el Cd. un principio general similar a aquel al que una
ms ordenada evolucin condujo en Alemania; y si la dificultad se
hubiese despus considerado en su ltimo aspecto, a aquel prin-
cipio se habra quiz aadido una norma que gobernase la carga
de la prueba en las acciones de declaracin de certeza negativas,
para que no se debiese dudar, como ocurri en Germania y entre
nosotros pudo ocurrir, de si a la provocatio ad agendum no haya
quiz sobrevivido una provocado ad probandum.

II. La cuestin dejada abierta por la supresin de los juicios de jac-


tancia, no es si existe en nuestra ley acciones de declaracin de
certeza (que las mismas son frecuentsimas), sino la de s existe la
accin de declaracin de certeza en casos en los que habra dado
lugar a juicios de jactancia, por consiguiente, como figura general.
No dudo en afirmarlo, con MORTARA y con MESSINA (locs. cits.);
como desde hace varios aos afirmo en la ctedra. La falta de una
disposicin general, como el 256 de la Ordenanza alemana no
puede engaar a quien tenga presente la historia y la necesidad
de que la funcin de declaracin de certeza representada por los

100 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

juicios de jactancia sea separada de las formas que en los mismos


la revestan. Es necesario un principio general que admita las
acciones de declaracin de certeza? til, ciertamente; necesario,
no. Dado un ordenamiento judicial y procesal, est con esto solo
autorizada toda demanda de tutela jurdica que se funde sobre un
efectivo inters en esta tutela; la valoracin de este inters no es
materia de norma legislativa; la misma debe encomendarse al juez.
La propia enunciacin del inters- como condicin de la accin
(Cd. proc. civ., art. 36), no es ms que un principio de doctrina, en
absoluto necesario en un cdigo: nadie dudara de que se pueda
accionar en caso de no satisfaccin de un derecho, aun cuando
la ley no lo dijese; como nadie puede dudar de ello en el derecho
alemn, que no ha expresado un principio general similar al nues-
tro (HELLMANN, Klagerecht, Feststellungsklage und Anspruch, en
Jherings Jahrbcher, XXXI, p. 91), aun cuando pueda quiz con-
templarse en el 256 (SCHMIDT, Lehrbuch, p. 685). Ni insertando
un principio semejante en la ley, ni determinando como jurdico el
inters en accionar, se sustrae verdaderamente ninguna cosa al
criterio del juez, adems de aquello que le sustrae la naturaleza
del proceso como organismo de tutela. De todos modos, nosotros
tenemos en el art. 36 del Cd. proc. civ., un principio general, que
puede justificar la figura general de la accin de declaracin de
certeza, tanto como el 256 alemn (debido a razones histricas).
La idea se ha contemplado aun antes de la abolicin de los juicios
de jactancia, Tambin en vista de sta algunos observaron (vase
MANCINI, Commentario, II, n. 97, p. 118) que el medio mejor de
reparacin y prevencin del dao que las jactancias producen, es
el de declarar al que se jacta privado de razn sobre la cosa acerca
de la cual se contiende. Y en la Comisin de coordinacin del Cd.
italiano (acta de 5 de mayo de 1865) alguno observ que de no
hacerse referencia a ello en la ley, no se deriva en absoluto que no
sea admisible la accin de jactancia, siendo por s mismo natural
que aquel contra el cual otro pretende tener un derecho, tenga
razn para llamarlo en juicio y para hacer declarar que el preten-
dido derecho es inexistente Abolida la provocatio ad agendum y
la impositio silentii, la jactancia subsiste como uno de los posibles
fundamentos de la accin de declaracin de certeza, negativa o
positiva, segn que la jactancia sea propiamente afirmacin o ne-
gacin de un derecho; fundamento demasiado genrico, para que
la ley deba hacer expresa mencin de l, y no dejarlo absorbido en

INSTITUTO PACFICO 101


GIUSEPPE CHIOVENDA

el concepto general del inters, una vez abolidas las formas que
exigan la expresa regulacin (es lo que se considera todava en
el derecho germnico, donde tambin la provocatio ad agendum,
como consecuencia de la jactancia es inadmisible, SCHMIDT, Le-
hrbuch, pp. 697 y ss.). Y si de otros posibles fundamentos de la
accin de declaracin de certeza la ley hace, en cambio, mencin
particular, como de la autenticidad de una escritura no reconocida
(Cd proc. civ., art. 282), de la falsedad de un documento (Cd.
proc civ., art. 296), de la prdida inminente de una prueba (Cd.,
proc civ., art. 251), de la amenazada prescripcin de un derecho
en sus pens por trmino o por condicin (Cd. civ., art. 2126), no
es ya que en estos casos la accin de declaracin de certeza sea
admitida como figura anormal, sino que en los mismos aparecen
figuras anormales de la accin de declaracin de certeza. Y es
tan verdad que nuestra ley no es ms rigurosa que la germnica
respecto de las acciones de declaracin de certeza, que incluso la
misma es a veces ms amplia, en cuanto admite, por ejemplo, la
accin de reconocimiento de los documentos sin la condicin de
un particular inters jurdico en la declaracin de certeza inmediata
( 256 de la Ordenanza alemana), pero objetivando el inters en
la existencia misma del documento (no falta, pues, el inters solo
para que el demandado reconozca el documento; en contra MOR-
TARA, Comm., II, n. 472, nota).

III. La accin de declaracin de certeza tiende, como toda accin, a


la actuacin del derecho objetivo. Pero qu diferencia tiene lugar
entre la tutela jurdica mediante sentencia de declaracin de cer-
teza y mediante sentencia de condena? La conocida cuestin se
presenta ms particularmente con respecto a aquellas relaciones
jurdicas, que pueden constituir objeto tanto de la una como de la
otra. No puede decirse que la sentencia de condena ordena y que
la sentencia de declaracin de certeza establece la certeza; ya que
toda sentencia de condena contiene una declaracin de certeza,
y toda sentencia de declaracin de certeza expresa una voluntad
de la ley, un mandato (DEGENKOLB, Einlassungszwang und Ur-
teilsnorm, cit., pp. 82 y ss., 141). Pero este criterio distintivo de la
sentencia de condena es habitualmente precisado en la orden (o
expresin de la voluntad de la ley) de que se realice una presta-
cin, o en la declaracin de certeza de una prestacin en cuanto
es debida. Pero este criterio es tan poco seguro, que al mismo se

102 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

remontan dos diversas opiniones sobre la relacin de la sentencia


de declaracin de certeza con la ejecucin forzada. En efecto, al-
gunos consideran como sentencia de declaracin de certeza tanto
la sentencia que declara la certeza de una prestacin no actual-
mente debida, y para stos, en el momento en el que la prestacin
es debida, la sentencia de declaracin de certeza se convierte en
ttulo ejecutivo (WACH, Feststellungsanspruch, Leipzig, 1889, p.
36; SCHMIDT, Lehrbuch, pp. 687 y ss., HOLDER, Ueber Anspr-
che und Einreden, Archiv fr Civ. Praxis, vol. 93, pp. 26-33, 52, etc.)
; para otros, en cambio, cuando se exige la declaracin de certe-
za de una prestacin en cuanto es debida tambin in futurum, se
pide en sustancia una condena condicional, no una declaracin de
certeza (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., 119; HELLMANN,
Klagerecht, cit., p. 120; LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., pp.
85 y ss., 141 y ss., 240 y ss.; HELLWIG, Anspruch und Klagere-
cht, cit., p. 119; Lehrbuch, p. 59, etc., y por ltimo MOOS, Klage
auf knftige Leistung, cit., p. 27). Entre los mantenedores de esta
ltima opinin, el concepto se formula de diversa manera (la sen-
tencia de declaracin de certeza no pronuncia nunca la existencia
de un Anspruch; no pronuncia nunca la existencia de un deber de
prestar; pronuncia puramente la existencia o no existencia de una
relacin jurdica; de una relacin jurdica en su Anspruchlosigkeit
HELLMANN; falta por ver si es posible separar el Anspruch de la
relacin jurdica; cfr. LNING, Widerklage, cit., p. 184). En realidad
yo creo que la caracterstica de la sentencia de declaracin de cer-
teza y de condena debe precisamente buscarle en su relacin con
la ejecucin forzada. Una prctica que remonta a la doctrina italia-
na medioeval (en MANCINI, Comm., II, n 99 Y ss.; WEISMANN,
Feststellungsklage, pp. 99 y ss.), admite los juicios preventivos,
en los cuales por consideraciones especiales se previene el dao
que derivara o de la intil repeticin de litis sucesivas, o bien de
la falta de un ttulo ejecutivo en el momento el vencimiento de
la obligacin (condena al pago de las cuotas sucesivas de una
deuda; condena a una prestacin contra una contraprestacin o
bajo condicin; lanzamiento por locacin terminada, Ley de 24 de
diciembre de 1896, que FADDA y BENSA, oh. cit., p. 1178 con-
sideran como accin de declaracin de certeza comprendida en
las providencias de cautela preventiva). Cfr., sin embargo, sobre el
inters que es condicin de la accin en el juicio preventivo, Moos,
Klage auf knftige Leistung, cit., p. 25. Pero en la condena a la

INSTITUTO PACFICO 103


GIUSEPPE CHIOVENDA

prestacin futura la declaracin de certeza contempla tambin la


ejecucin futura, tiene, por consiguiente, las dos funciones que le
reconocemos en otro lugar (nota 7): hacer cierto el derecho, formar
la conviccin de los rganos de Estado sobre la ulterior actuabili-
dad del derecho.

Nosotros contemplamos accin y sentencia de declaracin de mera


certeza solamente all donde el declarar la certeza se presenta
como la primera funcin. Cuando se lleva la declaracin de certeza
bajo el concepto de la caucin, de la garanta, de la defensa del de-
recho contra la amenazase dice una cosa que puede ser justa en
el caso singular, no en todos los casos (por consiguiente, no apta
para significar la esencia de la accin de declaracin de certeza
en toda forma, y especialmente de la declaracin de certeza nega-
tiva) ; cosa que presupone la necesidad (en realidad inexistente)
de contraponer la reaccin contra la amenaza a la reaccin contra
la violacin que se contempla en la condena, y, por consiguiente,
conduce lgicamente a contemplar simple declaracin de certeza
en la defensa contra la violacin futura. A mi parecer, la declaracin
de certeza debe considerarse en s, y, en cuanto posible medio
de cautela, considerarse distinta de todo otro medio de caucin
(en particular de los juicios preventivos, y ms todava de aquellas
formas procesales que constituyen un medio verdaderamente au-
tnomo de tutela asegurativa o cautelar, sin declaracin de certeza
de derecho, como los secuestros, la primera fase de las denuncias
de obra nueva, las providencias conservativas e interinas, etc.).
Tambin la construccin de WEISMANN (anticipacin de proceso)
es inexacta, y lgicamente conducira a conclusiones que el mismo
autor rechaza (ejecutoriedad de la declaracin de certeza al venci-
miento de la obligacin). La declaracin de certeza asume su plena
autonoma solo cuando se considera en los efectos que la misma
inmediatamente produce, independientemente de un efectivo com-
portamiento de quien est obligado en virtud de la relacin jurdica
declarada cierta. A este respecto debe observarse que en algunos
casos la declaracin de certeza es la nica forma posible de tutela,
y en algunos otros no. Si el inters es en 1a, declaracin de certeza
de la no existencia de una relacin, se comprende que la sola for-
ma posible de tutela relativamente a una relacin no existente es
la declaracin de certeza negativa (se prescinde naturalmente del
caso en el que sobre la declaracin de certeza negativa se funde

104 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

una pretensin: ejemplo, condictio indebiti). Relativamente a las


relaciones existentes, la declaracin de certeza es la nica forma
posible de tutela cuando se trata de derechos que no tienden a
una prestacin del adversario (llamados por m, ms adelante, de-
rechos potestativos); aqu se declara cierto como existente el de-
recho a la produccin o cesacin de efectos jurdicos, aun cuando
esto de ordinario sea absorbido en la declaracin de certeza en los
efectos producidos (declaracin positiva) o cesados (declaracin
negativa). Pero respecto a las relaciones jurdicas en las que otro
se presente corno obligado, el derecho puede constituir objeto de
declaracin de certeza pura y simple o de actuacin ms plena. En
general, aqu decide de la naturaleza de la accin la intencin del
actor. La accin puede proponerse contra terceros (Cd. civ., art.
2126), y aqu es claro el carcter unvoco de la funcin de declara-
cin de certeza. Propuesta contra el obligado, la accin es de pura
declaracin de certeza si tiende a efectos diversos de la obtencin
actual o futura de la prestacin debida; por ejemplo, a asegurar la
disponibilidad del derecho, la cual puede alcanzarse con la simple
declaracin de certeza, sin que se tenga razn para pedir la con-
dena in futurum; es de condena, si tiende tambin a la prestacin.
Nuestra ley incidentalmente traza estos lmites de un modo claro,
cuando habla de la demanda de reconocimiento de documentos
como objeto principal del juicio o como teniendo por finalidad el
cumplimiento de la obligacin (Cd. proc. civ., art. 282). La finali-
dad de la accin no se puede deducir rigurosamente de la frmula
de la demanda: si la prestacin est vencida, la accin tiende a la
condena, aun cuando sea formulada como simple demanda de de-
claracin de certeza: solo respecto a las prestaciones no vencidas
puede surgir la duda de si se trata de declaracin de certeza o de
condena in futurum.

La diferencia prctica entre declaracin de mera certeza y conde-


na, est, como repito, en esto: en que de la simple declaracin de
certeza jams puede derivar ejecucin forzada, sino accin (actio
iudicati) para una ulterior sentencia de condena. Esto no debe ex-
presarse diciendo que sentencia de condena es la sentencia madu-
ra para la ejecucin: contra esta expresin estaran justificadas las
sutiles objeciones de DEGENKOLB, ob. cit. pp. 142 y ss., relativas
de un lado a la autonoma del estadio de cognicin, si bien cerrado
con condena, de otro lado a las sentencias de condena en futuro,

INSTITUTO PACFICO 105


GIUSEPPE CHIOVENDA

o de condenas a prestaciones a liquidarse separadamente (que


son puras sentencias de condena, en contra, LANGHEINEKEN,
Urteilsanspruch, cit., p. 148: sentencias incompletas de condena
las llama WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 129).

No creo que a la sentencia de declaracin de certeza se le pueda,


una vez hecha exigible la prestacin, reconocer o negar eficacia
de ttulo ejecutivo, segn que no surja o bien surja oposicin por
parte del deudor (MORTARA, Comm. II, n. 446). La declaracin de
certeza que no tuvo originariamente funcin preparatoria de la eje-
cucin (cfr. tambin LNING, Widerklage, cit., 183), que no tendi
a formar la conviccin del rgano de Estado sobre la ejecutabilidad
forzada, no puede por esto precisamente servir de fundamento a
ninguna ejecucin forzada. El parecer contrario agravara la con-
dicin del deudor, constrindolo a perder, o a hacer valer en la
forma ms incmoda de la oposicin, excepciones reservadas du-
rante el juicio o sobrevenidas despus de la declaracin de certeza
(WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 119 y ss.).

Con esto no se excluye que la sentencia de declaracin de certeza


pueda producir efectos prcticos importantes, diversos de la sim-
ple influencia que puede ejercer sobre las mentes la certeza del
derecho. En general la misma puede ejecutarse, en cuanto (segn
las distinciones ya establecidas en la nota 7) la ejecucin no tienda
a obrar sobre la voluntad del particular o a subrogar la prestacin;
por consiguiente, es sentencia de declaracin de certeza tambin
aquella a base de la cual debiese ejecutarse por terceros alguna
cosa, como transcripciones, inscripciones, transferencias en el re-
gistro, destruccin de documentos falsos, etc. (LANGHEINEKEN,
Urteilsanspruch, cit., pp. 103, 142, seguido por DE PALO, Titolo
esecutivo, cit., p. 116; en contra, MORTARA, Commentario, II, n.
446, p. 567). En tales casos, la obligacin de estas personas, en
cuanto no sean partes en causa, no es materia de declaracin de
certeza, sino que resulta inmediatamente de la ley frente a la de-
claracin de certeza del derecho; la orden que se les haya podido
dirigir en la sentencia no modifica la sustancia de la cosa. Cier-
tamente no podra negarse naturaleza de simple declaracin de
certeza a la sentencia en el juicio de verificacin de escrituras, solo
porque en base a ella el conservador de hipotecas (registrador de
la propiedad) deba llevar a cabo transcripciones e inscripciones

106 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

(Cd. civ., arts. 1935, 1989). Sin embargo, la sentencia que no


declarase puramente un existente derecho de hipoteca, sino el de-
recho a una hipoteca (ej., Cd. civ., art. 1980) no sera sentencia
de declaracin de certeza, sino sentencia constitutiva, de la que
hablar ms adelante.

IV. Respecto a las condiciones de la tutela jurdica mediante sentencia


de declaracin de certeza, adems de la existencia o no de la re-
lacin jurdica de la que se pide la declaracin, de certeza positiva
o negativa, debe concurrir el inters de declaracin de certeza.
No es ste el lugar para hablar del inters en general (remito a las
sabias y geniales consideraciones de MORTARA, Commentario, II,
nros. 459 y ss., sobre las cuales observo solo que quiz no estn
en su lugar en un ttulo que dicta reglas generales sobre la forma
de los juicios; y que, siguiendo en esto la doctrina tradicional, com-
prenden proposiciones relativas ms bien a la legitimatio ad cau-
sam, especialmente n. 461. COGNETTI DE MARTIIS, Interesse
ad agire, en la Encicl. giur. it., exponiendo una pretendida teora de
WACH sobre el inters para accionar, confunde ste con el inters
de afeccin como criterio de valoracin de la causa). Pero se com-
prende que el inters de declaracin de certeza es otra cosa que
el inters como condicin de una sentencia de condena. Se suele
decir que la, sentencia de condena (salvo la excepcin de los jui-
cios preventivos) presupone una violacin de derecho, o por mejor
decir un derecho, en el estado de no satisfaccin. Ahora bien, yo
considero que no se debe identificar la violacin o la no satisfac-
cin de un derecho con la existencia de un estado de hecho contra-
rio al derecho; y que la sentencia no deja de ser sentencia de pura
declaracin de certeza solo porque tienda a hacer cesar un estado
de hecho contrario al derecho. Hay un estado de hecho conforme
al derecho inmediato (contenido del derecho), y uno mediato (cer-
teza del derecho en la opinin comn); teniendo presente estas
distinciones, puede decirse que hay un estado de hecho contrario
al derecho, tambin solamente porque es incierto cul sea el esta-
do de hecho conforme al derecho.

La dificultad de ceder un crdito, porque es discutido, la imposibili-


dad de vender un fundo aunque est posedo, porque anteriormen-
te el mismo fundo fue simuladamente vendido por el poseedor o
por sus causahabientes a otro; la expresin incierta de un contrato

INSTITUTO PACFICO 107


GIUSEPPE CHIOVENDA

de venta, por la que pueda dudarse si entre los fundos vendidos y


todava posedos por el vendedor est comprendido un cierto fun-
do; la existencia de un acto que tenga apariencia de contrato, etc.,
etc., son en sentido amplio estados de hecho contrarios al derecho
que autorizan a pedir la declaracin de certeza de la existencia
del crdito, de la simulacin de la precedente venta, del verdadero
contenido del contrato, de la nulidad del acto, etc., etc. En general
la accin de declaracin de certeza est precisamente fundada so-
bre una condicin de hecho tal que sin la inmediata declaracin de
certeza negativa o positiva el acto no experimentara dao (SCH-
MIDT, Lehrbuch, p. 691; HLDER, Ansprche und Einreden, cit.,
pp. 46 y ss.; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 58; WEISMANN,
Feststellungsklage, p. 159). Ahora bien, este estado de hecho es
estado de no satisfaccin del derecho (por consiguiente, da lugar
a una sentencia de condena) solo cuando existe un obligado a
hacerlo cesar; mientras que no bastara para que procediese la
condena en lugar de la pura declaracin de certeza, el que el es-
tado de hecho contrario al derecho hubiese surgido por hecho del
demandado. La atribucin de un derecho propuesto y la negacin
del otro, es un hecho del que surge un estado de cosas (falta de
certeza del derecho) contrario al derecho; pero quien accione en
razn de una jactancia para la declaracin de certeza del derecho,
no tiende a la cesacin de la falta de certeza del derecho por par-
te del autor de la jactancia, no pide que sea inhibida la jactancia,
sino que tiende a la cesacin de la falta de certeza mediante la
declaracin judicial. Que entre el estado de falta de certeza del
derecho y el demandado exista una relacin de causalidad, pue-
de influir sobre la regulacin de las costas (cfr., sobre el concepto
de la evitabilidad del proceso, DEGENKOLB, Einlassungszwang,
cit., pp. 66, 163; CHIOVENDA, La condanna nelle spese, Torino,
1901, nros. 255 y ss., 304 y ss.), pero no necesariamente sobre la
naturaleza de la sentencia. Esto tiene estrecha relacin con la na-
turaleza de la accin de declaracin de certeza, de la que hablar
en breve, Aqu est, pues, en esta tendencia a la simple declara-
cin de certeza o a la inhibicin, la lnea que divide las acciones
de declaracin de certeza, como antes los juicios de jactancia, de
las acciones que tienden a una condena, como las acciones nega-
torias (WEISMANN, Feststellungsklage, cit., p. 161; HELLMANN,
Klagerecht, cit., p. 123; MOOS, Klage auf knftige Leistung, cit.,
p. 50: pinsese en las limitaciones relativas a la turbatio verbis en

108 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

las leyes que admitan los juicios de jactancia, ejemplo, Cdigo de


1859, art. 906). Por lo dems, no es posible delimitar en abstrac-
to y con precisin los caracteres del inters de la declaracin de
certeza. All donde no provee la presuncin de la ley (como en los
casos, ya citados, de los arts. 251, 282, 296 del Cd. proc, civ.; art.
2126 del Cd. civ.; y, sobre todo, en el caso del demandado, al que
la ley reconoce incondicionadamente inters de declaracin de
certeza negativa respecto a la pretensin del actor), conviene con-
ceder mucho a la apreciacin del juez: de ste solamente puede
esperarse que la accin de declaracin de certeza, especialmente
en dependencia de pretendidas jactancias, sea mantenida en los
lmites de la necesidad de la tutela jurdica, y que no se produzcan
abusos como se lament con respecto al juicio provocatorio. Tan
solo cabe decir, que el inters de declaracin de certeza que se
puede tener por el solo hecho de ser titular de un derecho, no basta
para fundar una accin. La sola falta de certeza subjetiva del actor
no puede justificar la tutela del derecho; sta exige un hecho ex-
terior, objetivo, del que nazca una particular relacin entre los su-
jetos jurdicos. Sobre el inters en las acciones de declaracin de
certeza, cfr. SCHMIDT, Lehrbuch, p. 690, HELLMANN, Lehrbuch
des deutschen Civilprozessrechts, Mnchen, 1886, pp. 379 y ss.;
MOOS Klage auf knftige Leistung, cit., p. 25.

Cuando se dice, pues, apriorsticamente que no basta la negacin


de mi propiedad en tanto estoy en la posesin del fundo, mien-
tras bastara la negacin de la posesin; que la jactancia de un
crdito puede fundar una accin de declaracin de certeza solo
cuando el pretendido deudor puede temer que no estara ya en
situacin de defenderse cuando fuese atacado en juicio (HLDER,
Ansprche und Einreden, cit., pp. 27-30), se pierden de vista mu-
chos casos de legtimo inters en accionar. Apenas si es necesario
decir que se puede pedir la declaracin de certeza no necesaria-
mente e inmediatamente de relaciones jurdicas, sino de hechos
jurdicamente relevantes (ejemplos en la ley, Cd. proc. civ., arts.
251, 282, 296, aun cuando considerados por algunos como excep-
ciones, HELLWIG, Anspruch, p. 399, en cuanto la sentencia aqu
no hace cosa juzgada respecto a la relacin jurdica, en contra,
WACH, Handbuch, 13, n. 2, que aprecia declaracin de certeza
de la relacin desde el punto de vista de la conservacin de la
prueba; cierto es que en estos casos: la declaracin de certeza del

INSTITUTO PACFICO 109


GIUSEPPE CHIOVENDA

hecho concreto de un lado satisface el inters hecho valer que se


limita a la certeza del hecho; de otro, constituye parcial prejuicio
respecto a la cuestin sobre la relacin: vase DEGENKOLB, Ein-
lassungszwang, cit., p. 153, nota 2).

Tampoco es posible dar normas sino muy generales sobre 1a le-


gitimatio ad causam, como condicin de la tutela mediante decla-
racin de certeza. Activamente legitimado est aquel que soporta
el dao jurdico que la declaracin de certeza repara. Menos fcil
es definir el legitimado pasivamente. Decir que es aquel cuyo com-
portamiento, culposo o no, ha producido la amenaza del derecho,
LANGHEINEKEN, Urteilsanspruch, cit., p. 136, es muy unilateral.
Recordando la funcin de la declaracin de certeza en esta forma
de tutela jurdica, me parece que puede decirse que legitimado pa-
sivamente es aquel respecto al cual la sentencia debe hacer cosa
juzgada, para que el efecto esperado de la declaracin de certeza
se produzca. [De cuanto he escrito aqu, y despus he repetido
literalmente en los Principii, y ed., p. 177, se sigue que, segn mi
modo de ver, cuando la falta de certeza del derecho deriva de la
negacin formulada por un tercero se piense en el caso tan fre-
cuente de desafo o artculos publicados en peridicos la accin
de declaracin de certeza debe precisamente proponerse contra el
sujeto pasivo del derecho negado. CARNELUTTI, en su polmica
tan interesante e instructiva con CALAMANDREI sobre el concepto
de litis, Rivista di dir. proc. civ., 1928, I, p. 103, nota, escribe que
esto no me ha pasado nunca por la mente. Y yo veo muy bien que
mi querido amigo ha deseado aqu ahorrarme la tacha de haberme
equivocado. Pero por amor a la claridad debo decir que mi pensa-
miento fue precisamente ste. El acreedor de un crdito negado
por un tercero deber pedir la declaracin de certeza de su dere-
cho frente al deudor. El cesionario de una patente al que un tercero
niegue la titularidad de la patente misma, deber accionar frente
al cedente. El autor de una invencin que un tercero, por ejemplo
un libro de ciencia, atribuya a otro inventor, deber proponer la
demanda frente a ste. Si en todos estos casos el demandado se
apresura a reconocer el derecho del actor, diremos que l no es
responsable de la litis y el actor deber reembolsarle los gastos,
como en el caso del art. 282 del Cd. proc. civ., pero no diremos
que el proceso ha terminado solo porque falta una litis entre las
partes. El reconocimiento del demandado no puede sustituir la cer-

110 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

teza jurdica que deriva del fallo, puede solamente simplificar el


proceso. Por otra parte, sera intil accionar contra el autor de la
negacin, ms que para los gastos y los daos].

V. Cuanto se ha dicho hasta aqu abre la va para confirmar lo que se


ha dicho en el texto sobre la naturaleza de la accin de declaracin
de certeza. Entendida la accin como una relacin entre la volun-
tad del particular y la voluntad de la ley, no se puede negar natura-
leza de accin verdadera y propia a 1a, accin de declaracin de
certeza. Los romanos no dudaron en hablar de actiones praeiudi-
ciales (WENDT, Beweislast bei der negativen Feststellungsklage,
cit., p. 24; vase, sin embargo, LEONHARD, Anspruchbegriff, cit.,
p. 341 y los autores que all se citan). La doctrina medioeval neg,
en cambio, el nombre de actiones a los juicios provocatorios y a
los otros medios de tutela mediante una declaracin de certeza; lo
que era consecuencia de un concepto justo, esto es, de que aqu
no existiese un obligado, y de un concepto injusto, esto es, de que
la actio se refiera necesariamente a un adversario obligado; y con-
cibi la demanda de declaracin de certeza como simple imploratio
officii iudicis, la cual competa en cualquier caso en que existiese
una providencia justa que pedir al juez, pero no existiese una pre-
tensin contra el adversario (DEGENKOLB, Einlassungszwang,
cit., p. 47, n. 4; WEISMANN, Feststellungsklage, cit., pp. 36, 43,
47, 59, 64, 9.2, 96; ENDEMANN, Civilprozessverfahren nach der
kanonistischen Lehre, en Zeitschrift fr Deutschen Civilprozess,
XV, pp. 189 y ss.). Y, sin embargo, era vagamente entendida como
derecho, ya que engendraba un regular proceso con verdadero y
propio contradictorio. Entre los modernos, WINDSCHEID, Pande-
kten, 45, habla igualmente de una Actio sin Anspruch, del dere-
cho de invocar al juez, como figura meramente procesal; esto no
se debe considerar Klage, sino ms exactamente actio, 122, n.
7, lo que no est muy de acuerdo con la doctrina del propio autor,
como por lo dems tambin el reconocimiento de la accin como
derecho contra el adversario, 122, n. 2. Tambin segn BRINZ,
Pandekten, 92, la accin de declaracin de certeza no hace valer
ningn derecho. WEISMANN, derivando de su exposicin histrica
una construccin dogmtica que est ms bien en contradiccin
con ella (justamente PLSZ, Beitrge zur Theorie des Klagere-
chts, Leipzig, 1880, p. 171). esto es, el concepto de la, accin de

INSTITUTO PACFICO 111


GIUSEPPE CHIOVENDA

declaracin de certeza como anticipacin de proceso, niega la ac-


tio como base de sta (Feststellungsklage, cit., p. 153).

A esta tendencia se opone aquella que trata de colocar como base


de la accin de declaracin de certeza un derecho privado, un Ans-
pruch. Para UNGER, System, 115, es el mismo derecho el que se
manifiesta en la declaracin de certeza y en la condena; concepto
que se rechaza con solo que se piense en las acciones de declara-
cin de certeza negativas. Para DEGENKOLB, Einlassungszwang,
cit., del concepto de la obligacin del contradictorio (p. 16) como
obligacin de participar en la litis con la propia declaracin, obliga-
cin que se escinde en dos, esto es, en la de declararse afirmando
y reconociendo la demanda fundada (obligacin sustancial), y en
la de declararse respondiendo de buena fe (obligacin procesal),
se desciende fcilmente a la construccin de accin de declaracin
de certeza, como ejercicio del derecho de garanta mediante res-
puesta afirmativa del adversario (sobre este concepto y sobre esta
aplicacin, vanse las observaciones contrarias de WACH, Defen-
sionspflicht und Klagerecht, en Grnhuts Zeitschrift, VI, pp. 516 y
ss.; PLSZ, Beitrge, cit., p. 162; WEISMANN, Feststellungsklage,
cit., pp. 151 y ss.; TRUTTER, Das publizistische Klagerecht, en
Prozessualische Rechtsgeschfte, Mnchen, 1890, pp. 454 y ss.,
etc.). En el difcil tema no es singular que se encuentren insegurida-
des y arrepentimientos. El mismo WINDSCHEID, antes de llegar al
concepto ms arriba recordado, parta de la idea de una obligacin
general de reconocer lo que es. Viceversa PLSZ, Beitrge, cit., p.
161, abandon la precedente idea de una accin de declaracin de
certeza sin derecho alguno por base, para concebirla como accin
tendiente no al simple reconocimiento, sino a un reconocimiento,
duradero; por consiguiente, no necesariamente a una sentencia de
declaracin de certeza, sino solo en cuanto no se pueda obtener
en forma diversa tal reconocimiento (consecuencia: la sentencia
implcitamente contiene declaracin de la obligacin del deman-
dado de prestar el reconocimiento mediante, por ejemplo, instru-
mento pblico, y al mismo tiempo subroga esta prestacin con la
declaracin de certeza: por consiguiente, si el demandado presta
este reconocimiento, desaparece el inters en accionar, pp. 169 y
ss.).

112 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

Igualmente LEONHARD, despus de haber sostenido que a la ac-


cin de declaracin de certeza no se conecta facultad alguna de
derecho privado (De natura actionis quae praeiudicialis vocatur,
Berln, 1874), pas por el contrario, a buscar esta base privadstica
(Der Anspruchsbegriff des Entwurfs eines brg. GB., en Zeitschrift
fr D. Civilprozess, XV, pp. 327 y ss.) y crey encontrarla en el
derecho a la omisin de futuras negaciones o afirmaciones proce-
sales de derecho (pp. 352 y ss.). Sera demasiado largo enumerar
otras tentativas del mismo gnero y ms todava someterlas a cr-
tica minuciosa. A mi entender, las mismas se estrellan todas contra
la simple observacin del texto, de que cuanto se pide y se obtiene
por la asistencia, la declaracin de certeza, no es prestacin que
pueda pretenderse del demandado, ni, debe aadirse, que sustitu-
ya a una prestacin debida. Que en algunos casos el demandado
sea obligado al reconocimiento, que en estos casos 1a. sentencia
aparezca como sustitutivo de la prestacin que falta, es cierto: pero
una obligacin general al reconocimiento expreso de los derechos
ajenos no existe; y tampoco puede decirse que de la negacin de
un derecho, nazca la obligacin de reconocerlo. De la negacin,
como de otras causas, puede nacer la falta de certeza objetiva del
derecho, y el inters legtimo en hacerla cesar.

ste normalmente se obtiene con la declaracin judicial de certe-


za. Que en el caso singular un expreso reconocimiento del derecho
por parte del demandado coincida completamente con la cesacin
de la falta de certeza objetiva del derecho, es cosa que depende
de las circunstancias del caso, y stas podrn tambin conducir al
juez a declarar cesado el inters en accionar; pero esto no significa
todava que tambin en estos casos necesariamente el reconoci-
miento sea contenido de una obligacin.

Conviene, pues, mantener netamente diferenciada del derecho a


la declaracin judicial de certeza la responsabilidad por daos que
puede nacer de la negacin y la responsabilidad por los gastos
del juicio de declaracin de certeza. Quien reconoce el documento
privado en juicio, no satisface el derecho del actor a la declara-
cin de certeza judicial, no impide una sentencia de declaracin
de certeza del documento, sino que se exime solamente de las
costas (Cd. proc. civ., art. 282). No es en absoluto exacto que el
proceso se presente siempre necesariamente como figura acceso-

INSTITUTO PACFICO 113


GIUSEPPE CHIOVENDA

ria, en el sentido que los intereses que buscan en el mismo satis-


faccin habran podido encontrarla tambin fuera de l; el inters a
la declaracin judicial de certeza cabe que no se pueda satisfacer
ms que en el proceso, sin que por eso convierta el juicio en juicio
aparente, porque la declaracin autoritativa del derecho no puede
ser propia ms que de la jurisdiccin contenciosa. Y tampoco si
en estos casos se quisiera recurrir a concebir una obligacin del
demandado de facilitar la satisfaccin del inters de declaracin
de certeza, podra decirse, sin embargo, que el actor pida la actua-
cin de este derecho a la facilitacin. Mucho menos puede decirse
que la sentencia de declaracin de certeza declare la obligacin
del demandado de no negar o de no afirmar en otros procesos el
derecho afirmado o negado en la sentencia; la cosa juzgada es un
fenmeno jurdico al que el demandado est sujeto, y al cual debe
sujecin en el sentido de que no puede negarla. El actor para la
declaracin de certeza no tiende a la declaracin de la obligacin
de no hacer del demandado, sino la produccin de este fenmeno
jurdico, frente al cual las futuras nuevas negaciones, materialmen-
te posibles, no tienen carcter de contravencin a una obligacin
jurdica, sino de resistencia impotente. Esto no quita para que el
proceso tenga siempre funcin de tutela. La sentencia de decla-
racin de certeza satisface un inters de certeza. La accin de
declaracin de certeza no es otra cosa que este inters elevado a
derecho de accionar. En esto yo estoy sustancialmente de acuerdo
con WACH y con los que lo siguen. Pero me separo del primero y
ms de los segundos, en cuanto concibo la accin de declaracin
de certeza (y la accin en general), como un derecho contra el
adversario, aun no existiendo ninguna obligacin del adversario.
WACH (Handbuch pp. 16, 17) concibe la accin de declaracin
de certeza positiva o negativa como puro derecho a la tutela jur-
dica frente al Estado; pero el lado para m ms relevante de este
derecho es aquel que WACH considera como secundario y que
sus secuaces niegan en absoluto, la direccin frente al adversa-
rio. Y sta, me hace concebir la accin de declaracin de certeza
como un derecho privado en cuanto el inters de declaracin de
certeza sea privado. En esto estoy parcialmente de acuerdo con
WEISMANN, Hauptintervention und Streitgenossenschaft, Leipzig,
1884, pp. 76 y ss., que abandonando su anterior opinin, considera
la accin de declaracin de certeza no como simple figura proce-
sal, sino como derecho (privado) a los efectos de la sentencia de

114 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

declaracin de certeza. El concepto no es, sin embargo, utilizado


por l para aclarar la autonoma de la accin. WEISMANN habla
adems de un deber del demandado de soportar los efectos de la
sentencia. Esto no es deber, sino mera sujecin. Sustancialmente
de acuerdo HELLMANN, Klagerecht, cit., pp. 114 y ss., que ante-
riormente, Lehrbuch, pp. 375 y ss. haba considerado la accin de
declaracin de certeza como fundada sobre una especial preten-
sin de caucin. En general, la accin de declaracin de certeza
no se puede entender sino mediante la confrontacin de las otras
figuras afines (derechos potestativos) que presenta el sistema jur-
dico.

VI. Cierro el breve discurso de las acciones de declaracin de certeza,


con la indicacin de la cuestin de la carga de la prueba ven las
acciones de declaracin de certeza negativa. La mayora de los
autores en Alemania, considerando que en stas, actor en sentido
sustancial es el demandado en sentido formal (esto es, aquel con-
tra el cual se pide que se declare no corresponderle un derecho)
concluye que la carga de la prueba no sufre inversin, e incumbe,
por consiguiente, al actor en sentido sustancial (y demandado for-
mal) la prueba de la existencia del derecho (WEISMANN, Fests-
tellungsklage, cit., p. 164; KROLL, Klage und Einrede, cit., p. 60;
SCHMIDT, Lehrbuch, p. 438, etc.). Esta opinin, expresada tam-
bin en los Motivos de la nueva Ordenanza alemana, se funda, ya
sobre el concepto de partes procesales predominante en Alemania
(cfr. SKEDL, Das sterreichische Civilprozessrecht, Leipzig, 1900,
pp. 120-126) ya, como se ha indicado, sobre la derivacin dema-
siado rigurosamente entendida de las acciones de declaracin de
certeza de los procesos provocatorios. Ahora bien, aun admitiendo
esta derivacin, nosotros debemos completar cuanto hemos di-
cho hasta aqu, aadiendo que de los procesos provocatorios han
desaparecido en realidad no solo las formas anormales con que
en ellos se vesta la funcin de declaracin de certeza, sino tam-
bin las anormalidades de sustancia que a aquellas formas eran
estrechamente conexas; no la sola provocado ad agendum, sino
tambin la cualidad de actor en aquel al que se prefijaba el trmino
para accionar. En la moderna accin de declaracin de certeza,
como en la romana, actor es aquel que pide la declaracin de cer-
teza positiva o negativa (WENDT, Beweislast bei negativen Fests-
tellungsklage, pp. 6 y ss.). Y puesto que la accin de declaracin

INSTITUTO PACFICO 115


GIUSEPPE CHIOVENDA

negativa de certeza se funda de un lado sobre la no existencia de


una relacin jurdica, y del otro sobre el inters en hacerla decla-
rar, quien la propone debe dar la prueba de ambos fundamentos.
Y esto tanto ms en Italia, donde la supresin de los juicios pro-
vocatorios ocurri en condiciones que excluyen la existencia en
el derecho actual tanto de la provocatio ad agendum como de la
provocatio ad probandum.

Grave es tambin la cuestin acerca de la competencia territorial,


respecto a las acciones de declaracin de certeza, dado que la ley
italiana ha tomado por base la distincin de las acciones en reales
y personales. Las acciones de declaracin de certeza no son ni
reales ni personales, como acciones que no tienden a la actuacin
de un derecho, a un comportamiento del demandado. Parece la
solucin ms segura, en atribuirle el fuero del demandado, que,
aun cuando aparentemente limitado por la ley a las acciones per-
sonales y reales sobre bienes muebles (Cd. proc. civ., art, 90)
es el fuero general para las acciones no atribuidas a otro fuero.
Pero a menos que el concepto de accin real y personal quiera
extenderse ms all de lo que comporta la acepcin comn esto
concurre a probar la falta de idoneidad de tal concepto como base
de separacin del fuero general, y lo preferible del criterio derivado
de la naturaleza del objeto mediato o del hecho constitutivo de la
accin, seguido ya en parte por nuestro cdigo pero ms amplia-
mente por la Ordenanza alemana (WACH, Handbuch, p. 433).

69 Ejemplo, Cd. proc. penal, art. 331 [no reproducido en el Cd. de 1913].

70 THON, Rechtsnorm und sujectives Recht, cit., pp. 136 y ss. Habitual-
mente en la doctrina se niega la naturaleza de derecho, y precisamente,
de accin, a la facultad de querella, en los delitos perseguidos a instan-
cia de parte, y sta se considera como condicin de la accin pblica
(en BORSARI, Azione penale, Torino, 1866, pp. 371 y ss.). Nuestro con-
cepto de accin conduce ms bien a considerar impropia la designacin
accin pblica penal (Cd. proc. penal arts. 1, 2; BORSARI, Azione
penale, cit., pp. 145 y ss.; BENEVOLO. Azione penale, en Dig. ital.,
17). En los delitos perseguibles de oficio la actuacin de la ley no est
condicionada a la, voluntad de alguno, sino promovida por un rgano de
Estado.

116 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

71 Cfr. SCIALOJA, Sulla funzione della IV sez. del Consiglio di Stato,


Roma, 1901 (Giustizia amm.).

72 La identidad del poder jurdico de pedir la actuacin de la ley, ya sea en


el campo del derecho privado, ya sea en el del pblico, se pone aqu
de relieve para aclarar mejor la naturaleza del derecho de accionar.
Concuerdo con HELLMANN, ob. cit., pp. 91 y ss., en considerar la natu-
raleza privada del poder jurdico de pedir la actuacin del ordenamien-
to jurdico privado. El presupuesto especfico del derecho de accionar
(inters en accionar) est regulado o no por el derecho procesal (cfr.
en contra WACH, HELLMANN, loc. cit.) es cuestin que no tiene para
nosotros toda la importancia prctica que tena en Germania, frente a
la multiplicidad de los territorios jurdicos privados y a la unidad del pro-
cesal. As pues, cuando para demostrar la importancia del derecho p-
blico: del presupuesto de la accin (inters en accionar), se afirma que
el juez debe de oficio rechazar la demanda, no obstante el acuerdo de
las partes, si le resulta de los autos la falta de inters, MOOS, Die Klage
auf knftige Leistung, cit., p. 66, no se dice cosa concluyente, porque
lo mismo ocurre cuando al juez le resulta de los autos, no obstante el
acuerdo de las partes, inexistente el derecho, que, sin embargo, est
regulado por el derecho privado. Una cosa es la naturaleza pblica del
organismo procesal, y otra la naturaleza del derecho de accionar. Pero
no es tanto la solucin de esta cuestin cuanto el concepto mismo de
la autonoma de la accin la que puede influir tambin sobre las cues-
tiones de ms general importancia, como sobre la retroactividad de la
ley respecto a las varias especies de tutela jurdica admitidas o aboli-
das (WACH, Handbuch, 211 y ss.; en realidad WACH niega la accin
de declaracin de certeza si la ley nueva no la admite, aun cuando el
inters de la declaracin de certeza haya nacido de hechos anteriores
a la ley nueva. Pero es esta solucin consecuencia necesaria de su
concepto? La deduccin le parece inconsecuente a, SCHMIDT, Lehr-
buch, 104, n. 2. Sobre la admisibilidad de la accin posesoria bajo la
ley nueva, cfr., por ltimo, Corte de Apelacin de Aquila, 17 de enero de
1903, Foro It., 1903, 221, la accin posesoria no nace del hecho que se
ha verificado bajo la ley nueva [?]; no es el hecho el que da origen a la
accin posesoria, sino la posesin del derecho de exigir la prestacin,
etc. [!]).

INSTITUTO PACFICO 117


GIUSEPPE CHIOVENDA

73 Sobre esto vase la nota 7. La autonoma se manifiesta exteriormente


tambin en que con la citacin no se pide en absoluto tambin la ejecu-
cin. Cfr. DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 113, 142.

74 Como poderes jurdicos, accin y actio iudicati son para nosotros idn-
ticos, cfr., anteriormente, n. 13; la denominacin tradicional de actio iu-
dicati es siempre tcnicamente til para designar el poder de pedir la
actuacin de una declaracin de certeza judicial. Que de la declaracin
de certeza judicial no nazca sino este poder, lo tenemos por firme, aun
contra la reciente teora de DE PALO, Titolo esecutivo, cit., pp. 30 y ss.,
segn el cual, la verdadera y completa nocin del ttulo ejecutivo est
en la autorizacin concedida, en virtud del pronunciamiento judicial, al
particular por los representantes de la potestad pblica de poder (diri-
gir al deudor no ya una simple demanda sino un mandato (mandatum,
precetto, commandement) de cumplimiento, y de agregar al manda-
to la amenaza de la expropiacin forzada, lo que ocurre mediante la
frmula ejecutiva (Cd. proc. civ., art. 556). Consiguientemente a este
concepto, DE PALO, como ya se ha observado, establece una estrecha
relacin entre ejecucin forzada y ejecucin por va de precepto (pp.
110, 134, nota). Ahora bien, ni el ttulo ejecutivo ni la frmula ejecutiva
atribuyen un derecho de mandato de particular a particular que sera
una cosa sin sentido. Me parece que el egregio autor, de un lado, da
una importancia que no tiene a nuestra frmula ejecutiva, la cual no
es ms que una expresin exterior, solo explicable histricamente, del
deber y poder correspondiente a los rganos ejecutivos por ley frente
a la declaracin de certeza judicial (no es ni siquiera, como en el Reg,
alemn, un certificado de ejecutabilidad, tanto es as que en la prctica
entre nosotros se libra sin constatar ni que la sentencia ha pasado en
cosa juzgada, ni el cumplimiento de las condiciones eventuales, etc.) :
y, por otro lado, da demasiada importancia a los nombres de manda-
tum, praeceptum de solvendo y commandement, del ltimo de los cua-
les deriva directamente nuestro precetto. Que el mandatum de solven-
do en virtud de sentencia no fuese un mandato verdadero y propio, sino
un simple aviso, un decreto monitorio sugerido por consideraciones de
humanidad ha sido ya observado (DEGENKOLB, Einlassungszwang,
cit., pp. 111 y ss.). Y otro tanto se puede decir de nuestro precepto.
solo que se quiere habitualmente considerar el precepto como acto de
inyuncin de particular a particular, la verdad es, a mi entender que el
acto de precepto es exclusivamente acto de ujier. Los viejos formularios
franceses nos muestran al ujier que en el acto del embargo dirige al

118 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

deudor commandement, en nombre del rey, de que pague (CAYRON,


Parfait praticien, 1645, pp. 524 y ss.), probablemente se desarroll en
la prctica el uso de hacer este mandato un da antes de la ejecucin
mobiliaria e inmobiliaria (FERRIRE, fils, Dictionnaire, 2 ed., 1740, voz
Commandement) prctica que fue aceptada en el Cd. francs (vase
la Exp. de Motivos al cuerpo legislativo); solo se omiti la indicacin del
mandato en nombre del rey, aun cuando algunos ujieres continuaron
usando esta frmula (SCHLINK, Kommentar 567). Nuestro precepto
deriva del francs (la inyuncin de las Const. piam., III, 33, influy sobre
la prolongacin del trmino). El precepto ni parte del particular, ni es
acto de mandato: il sert, pour ainsi dire, davertissement de payer (FE-
RRIRE, loc. cit.), es el anuncio de la ejecucin. Lo que nace del ttulo
ejecutivo, revestido de las condiciones exteriores exigidas por la ley, es
el derecho de dirigirse al rgano ejecutivo: el primer acto de ejercicio
de este derecho es propiamente la demanda dirigida al rgano ejecu-
tivo. En cuanto el precepto atesta al adversario la voluntad de ejercitar
la accin en el instante., se entiende que el precepto funcione como
constitucin en mora (ejemplo, Cd. civ., 2125). Que el precepto no
est rigurosamente vinculado con ninguna forma de ejecucin forzada
ya fue observado anteriormente (Cd. proc. civ., arts. 462, 565).

[Con referencia a lo que he expuesto acerca de la frmula ejecutiva,


debo observar que ulteriores reflexiones me han conducido a determinar
mejor la finalidad de la expedicin ejecutiva, conectndola al principio
de que la accin ejecutiva se incorpora en el ttulo ejecutivo: Principii,
3 y 4 eds., pp. 242 y ss., 1292 y ss. De aqu la necesidad de que sea
sealada de un modo formal y solemne aquella entre las varias posibles
copias del ttulo en la cual debe incorporarse la accin ejecutiva. Esto
explica por qu no puede expedirse ms que una copia en forma ejecu-
tiva por cada accin ejecutiva, art. 557 del Cd. proc. civ.; por qu una
segunda expedicin no puede hacerse sino citando al deudor, como en
el juicio de amortizacin, art. 557; por qu la expedicin ejecutiva no es
necesaria en los ttulos en los que existe un ejemplar nico, como la
letra de cambio, art. 67 del Regl. del Cd. de com.; por qu el deudor
que paga tiene derecho a la restitucin de la copia ejecutiva. El art. 24
del D. L, de 2 de setiembre de 1919, n. 1626, que pareca haber abolido
la necesidad del contradictorio para el libramiento de la segunda copia
ejecutiva, fue aclarado por el art. 97 del D. L. de 8 de mayo de 1924, n.
745, en el sentido de la conservacin del contradictorio, en conformidad
con 1a. interpretacin dada por m en los Principii, cit., p. 1292, nota 3].

INSTITUTO PACFICO 119


GIUSEPPE CHIOVENDA

75 Esta es la nueva relacin jurdica que produce la sentencia. Pero en


cuanto la misma es atestacin autoritativa de la voluntad de la ley, ella
produce sin ms, y con; esto slo, un nuevo vigor de hecho, la indiscuti-
bilidad del derecho. En s, la relacin jurdica queda como era antes, se-
gn la declaracin del juez (cfr. FADDA y BENSA, en WIND- SCHEID,
I, p. 1195 y ss.) De esto a considerar la indiscutibilidad del derecho, la
llamada cosa juzgada, como un mero fenmeno procesal (HELLWIG,
Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., pp. 10 y ss.; Le-
hrbuch, cit., p. 46, n. 12, argumentando especialmente a base de lo que
ocurre en los derechos absolutos, o en caso de reforma de la sentencia
en virtud de un medio extraordinario) hay diferencia. Una tal afirmacin
no solo es exteriormente contradicha al menos por nuestra ley (Cd.
civ., art. 1350, n. 3), sino que es tambin en s equivocada, fundndo-
se sobre la mal entendida separacin del derecho civil del procesal,
hoy frecuentemente afirmada en Alemania y de la cual ya hemos en-
contrado algn reflejo prctico (contra esta tendencia, HLDER, Ueber
Ansprche und Einreden, cit., pp. 1 y ss.). Segn HELLWIG la decisin
no tiene ninguna influencia sobre la existencia o no existencia de la
relacin jurdica, dada su naturaleza declarativa (pp. 13-14): lo que es
muy cierto, pero precisamente por eso la relacin no es otra cosa que
aquello que es declarado. El admitir como existente una relacin jur-
dica no declarada por el juez y viceversa, es una imposibilidad lgico-
jurdica. Pero el error que se oculta en esta opinin est en considerar
el derecho como algo absoluto, como una verdad existente por s con
la sola existencia de una norma. El derecho es sobre todo voluntad de
ley, pero en cuanto la ley dice que derecho es lo que al respecto es de-
clarado por el juez, resulta que en el mundo jurdico no hay diferencia
entre la efectiva existencia de una relacin y la afirmacin de su exis-
tencia en las vas jurdicas (HLDER, loc. cit., p. 3). El llamado error
del juez es un hecho extrao al derecho. Esta nos parece verdadera
concepcin realista; y no la de DEGENKOLB que para combatir la con-
cepcin del fenmeno de la cosa juzgada que l llama idealista, llega al
mximo del idealismo, a la idea del derecho sobreviviendo al fallo, con
la respectiva obligacin natural (Einlassungszwang, cit., p. 30; contra
la obligacin natural, FADDA y BENSA, loe. cit., pp. 1200, 1150). Dice
muy bien MORTARA que la preexistencia del derecho no es una verdad
revelada por la sentencia (Commentario, II, n. 426; cfr. tambin WACH,
Handbuch, p. 9); precisamente por eso no puede hablarse de ficcin a
propsito de la cosa juzgada (FADDA y BENSA, loc. cit., p. 1196; (MOR-
TARA, ob. cit., p. 546 nota, habla, sin embargo, de ficcin necesaria).

120 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

Pero esto no debe conducir a negar el derecho preexistente a la sen-


tencia; ya que la sentencia no es por su naturaleza ms que declaracin
de derecho preexistente. Y ste no es verdad absoluta, sino voluntad de
ley. En cuanto la ley preexiste y la sentencia es expresin de voluntad
concreta de ley, el derecho preexiste en la voluntad misma de la ley de
ser aplicada e interpretada por el juez. Antes de la sentencia definitiva,
las partes cuyas mentes niegan asentimientos concordes a la voluntad
expresada en la ley, o cuyas voluntades o cuya conducta es discorde
del asentimiento concordemente dado, se encuentran en estado de fal-
ta de certeza, sea ms o menos grande, sobre el derecho. Pero si la fal-
ta de certeza equivaliese a no existencia del derecho, no existira nunca
derecho, porque no hay relacin jurdica que no pueda ser discutida, no
hay sentencia que por defecto de pruebas, mala fe de las partes o del
juez, no pueda resultar lgicamente equivocada, y habiendo llegado a
ser definitiva dar lugar a medios extraordinarios de impugnacin, o bien
a dudas de interpretacin que a su vez puedan dar lugar a una sen-
tencia lgica-mente equivocada, si no era equivocada la primera. Que,
pues, la sentencia tenga efecto retroactivo, no es una anomala, sino
que es la manifestacin del hecho mismo de que el derecho preexiste.
Que la teora del derecho preexistente se remonte a los tiempos en los
que la palabra del magistrado estaba sistemticamente al servicio de la
prepotencia y de la iniquidad (MORTARA, ob. y vol. cits., p. 546, nota)
no sera, a mi modesto entender, un hecho tal, aun cuando exactsimo,
para hacerla rechazar sin ms. Pero es profundamente cierto que las
sociedades tienen necesidad de creer que a los derechos violados les
preste ayuda la funcin jurisdiccional, MORTARA, ob. cit., cfr. tambin
SIMONCELLI, Lezioni di diritto giudiziario, cit., 57. La presuncin ab-
soluta de la verdad de la cosa juzgada tiene su justificacin social y
poltica en una verdadera presuncin en sentido lgico, en la normal
certeza de los ciudadanos que el juez pronuncie conforme a lo justo (
cfr. ROSMINI, Lgica, 218-220), Pero por eso precisamente noso-
tros no podemos hoy, en la ciencia y en la prctica, concebir el proceso
ms que de una manera ideal, por decir as, entendiendo esta concep-
cin como aquella que ve la esencia del proceso en su idea y destino
fundamental (BEKKER, Aktionen, II, p. 174; cfr. WACH, Handbuch, p. 7;
en sentido completamente distinto del de DEGENKOLB, habla MESSI-
NA, Confessione, cit., p. 70, de una concepcin realstica preferible a la
idealstica; que el ordenamiento del derecho positivo se deba estudiar
por aquello que es, no por aquello que debera ser, es cosa con la que
no puedo dejar de estar de acuerdo).

INSTITUTO PACFICO 121


GIUSEPPE CHIOVENDA

Rechazando la opinin que ve en la cosa juzgada un mero fenmeno


procesal, yo no quiero decir en absoluto que sea ste un fenmeno de
mero derecho privado. Aquella inseparabilidad del elemento privado y
del pblico que acompaa a todo derecho, en cuanto ste es voluntad
de Estado, se observa ms manifiestamente que nunca en los fen-
menos y actos del proceso civil, como tambin nuestro MORTARA ha
sealado recientemente (Commentario, II, n. 417), v tiene lugar ms
que en otra institucin en la cosa juzgada; y yo propendo tambin (cfr.
MORTARA, Commentario II, nros. 201 y ss.) a considerar racional esta,
tendencia a atribuir carcter absoluto a la excepcin rei iudicata-, que
tuvo expresin en la nueva Ordenanza austraca ( 411) y que es acep-
tada en la doctrina germnica, ya que el principio contrario admitido en
el proyecto de Cd. civ. fue despus suprimido, bajo la influencia de un
conocido trabajo de OSKAR BLOW (Absolute Rechtskraft, Archiv fr
Civ. Praxis, Bd. 83, pp. 1 y ss.).

76 Cfr. GALANTE, Sulla prescrizione dell actio iudicati Torino, 1900 (de la
Giurispr. Ital.); MORTARA, Commentario, II, n. 442; en contra: FADDA,
La prescrizione della ragione commerciale dopo la sentenza di condan-
na, en, Filangieri, 1898, pp. 801 y ss.; FADDA y BENSA, en WINDS-
CHEID, I, 1198.

77 DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., 96; REGELSBERGER, Pande-


kten, p. 700.

78 La actuacin de la ley en el proceso civil no puede, pues, tener lugar


sino en los lmites en los que se ha verificado la condicin de la actua-
cin inicial, esto es, la demanda. Por consiguiente, la obligacin del juez
de no pronunciar ultra petita (Cd. proc. civ., art. 517, nros. 4 y 5) y, ya
que la demanda se incorpora principalmente en la situacin, el conoci-
do principio sententia debet esse conformis libello.

79 Se ha observado ya a este respecto la discrepancia en los autores res-


pecto a la construccin de la relacin jurdica procesal. Para BLOW
no hay ms que un derecho de las partes respecto del juez y un deber
del juez respecto de las partes. DEGENKOLB, por el contrario, admite
una obligacin procesal del demandado frente al actor de manifestarse
verdicamente. La obligacin de decir la verdad en juicio es admitida
pero solo a cargo de quien quiere comparecer, por KOHLER, Prozess
als Rechtsverhltniss, p. 80, nota**. Contra esta obligacin en nuestro

122 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

derecho, MESSINA, Confessione, cit., pp. 26 y ss. Contra el deber en


sentido propio de participar en la litis, deducir, probar, etc. REINHOLD,
Lehre von dem Klaggrunde, der Einreden und der Beweislast, Berln,
1888, pp. 18 y ss.; THON, Rechtsnorm, cit., p. 232, nota 12, etc.

As es necesario andar con cuidado cuando se trata del concepto do


relacin jurdica procesal, por lo dems y no solo sistemticamente im-
portantsimo, en las investigaciones jurdicas. Cuando MENESTRINA
(Grunhts Zeitschrift, 1902) al hacer la recensin de mi libro La con-
danna nelle spese giudiziali, afirma contra mis observaciones que el
fundamento de la obligacin de las costas no es ms que la relacin ju-
rdica procesal, con ello quiere decir en primer lugar esto, que la, obliga-
cin tiene presupuestos suyos especiales, independientes de aquellos
comunes del resarcimiento. Pero esto se encuentra tan perfectamente
aclarado por m, que el mismo KHLER (a cuyo libro Prozess als Re-
chtsverhltniss, pp. 80 y ss., que en efecto no tena presente al escribir
el mo, me remite MENESTRINA), al hacer, a su vez, la recensin de
m libro (Zeitschrift fr Deutschen Civilprozess, XXX, pp. 234 y ss.), se
adhiere plenamente a mis consideraciones. Ya que stas tendan no a
afirmar solamente, sino a demostrar histricamente y defender racional-
mente la autonoma de aquel instituto. Pero aun considerada sta, hay
quien estima aquella condena como fundada sobre la relacin procesal
(KHLER, MENGER) y quien la estima fundada sobre la relacin sus-
tancial (DEGENKOLB, Einlassungszwang, cit., p. 61). Verdad es que el
proceso por s mismo no basta para la regulacin de las costas; el juez
debe mirar a una relacin de causalidad que est de ordinario fuera del
proceso. Ahora bien, yo concedo no haber aclarado suficientemente si
respecto de las costas judiciales puede hablarse de un derecho de la
parte; y si la accin verdaderamente concedida por el prrafo ltimo de
nuestro art. 370 del Cd. proc. civ. no es otro caso de accin concedi-
da al individuo independientemente de un derecho suyo a una presta-
cin. Pero puede hablarse de relacin procesal como fundamento de
la condena, cualquiera que sea el concepto que se tenga de relacin
procesal? Y qu debe decirse en cuanto a la condena a los daos por
litis temeraria? KHLER (loc. Cit., p. 82, n. 2) la considera un instituto
meramente civilstico; pero nuestra ley es diversa de la alemana.

80 En KOHLER, Prozess als Rechtsverhltniss, cit., pp. 34 y ss.; TRUT-


TER, Prozessualische Rechtsgeschfte, cit., pp. 221, 464 y ss.; SINTE-
NIS, Simulirter Prozess, cit., p. 384,

INSTITUTO PACFICO 123


GIUSEPPE CHIOVENDA

81 La delimitacin entre los presupuestos procesales y los presupuestos


de la tutela jurdica no es pacfica. Por ejemplo, acerca de la idoneidad
del objeto, la litispendencia, las cauciones, etc. hay diversidad de pun-
tos de vista en BLOW, Neue Prozessrechtswissenchaft, cit., pp. 257
y ss., y HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, cit., p. 143; Lehrbuch, pp.
143 y ss.

82 Con razn, por tanto, WACH, Handbuch, p. 38, distingue en el seno


mismo del estadio de cognicin dos relaciones procesales, no siempre
autnomas y manifiestas, pero posibles: a) la decisin sobre los presu-
puestos procesales; b) la decisin de mrito. La demanda de la ejecu-
cin da lugar a una tercera relacin procesal; pero puesto que esto su-
pone una declaracin de certeza de derecho ya realizada, la autonoma
o formalidad de esta tercera relacin es notablemente menor que en las
dos primeras.

83 El nombre que propongo me es sugerido por nuestro mismo lenguaje


jurdico, Cd. civ., art. 1159

84 Vase en el notable estudio de BOLCHINI, I diritti facoltativi, cit., parti-


cularmente p. 11. Ius y facultas en el derecho romano, en BRINZ, Pand.,
64, n. 1; THON, Rechtsnorm, cit., pp. 341 y ss., notas 31 a 35. En lo
que se refiere a la cesin, cfr. Huc, La cession et la transmission des
crances, Paris, 1891, I, pp. 96, 129 y ss.

85 Pandekten, 2 ed., 64.

86 Rechtsnorm und subjectives Recht, cit., pp. 338 y ss. As BIERLING,


Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, cit., II, p. 72 (el poder jurdico
es la capacidad de poner en movimiento normas subordinadas; lo que
en esta capacidad hay de jurdico, no es en realidad ms que derecho
o deber condicionado por direccin y contenido). Yo pienso que res-
pecto a la simple facultad de dar origen a negocios jurdicos no puede
en absoluto hablarse de derecho (derecho condicionado por direccin
y contenido es no derecho); pero que respecto a los poderes jurdicos
de los que se habla en el texto y que THON y BIERLING descuidan, no
pueda desconocerse la existencia de un poder determinado por direc-
cin y contenido, y actual.

87 Pand., 37, n. 2 y nota 3.

124 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

88 System, Weimar, 1886, I, 28.

89 Rechtsgeschft, Bedingung und Anfangstermin, Marburg, 1889, Beila-


ge III (Erwesbsberechtigungen).

90 Internationales Privatrecht, 1897-1898, 1 Bd., pp. 32 y ss., 140; 2 Bd.,


pp. 20, 44 y ss.

91 Lehrbuch, cit., pp. 41, n. 5, 194, 214, 232 y ss.; cfr. tambin Anspruch
und Klagerecht, cit., p. 2.

El concepto del poder jurdico encuntrase analizado magistralmente


en JELLINEK, System der subjektiven ffentlichen Rechte, Freiburg,
1892, pp. 44 y ss.

Que ninguno de los recordados autores, al determinar la categora del


derecho potestativo haya conocido o utilizado el viejo artculo de HAS-
SE resumido por m anteriormente en la nota 27, me sirve de excusa
por no haber tenido conocimiento del contenido de este artculo sino
despus de haber escrito y ledo el, texto de mi discurso. Las dos cate-
goras de los derechos tendientes a la constitucin y cesacin de otros
derechos son por l delineadas netamente por primera vez.

92 Cfr. ZITELMANN, ob. cit., I, p. 32, II, p. 45; BEKIER, ob. cit., p. 92.
La tentativa de reducir a pretensiones algunos de estos poderes (DE-
GENKOLB, Einlassungszwang, cit., pp. 63, 67; HOLDER, Ansprche
und Einreden, cit., pp. 8-11), no me parece logrado.

93 WINDSCHEID, Pand., 37 y n. 3 al final.

94 ENNECCERUS, ob. cit., p. 622

95 Rechtsnorm, cit., pp. 338 y ss. Cfr., anteriormente, n. 86.

96 Concesiones del derecho: JELLINEK, ob. cit., p. 45; HASSE, ob. cit.,
p. 11.

97 REGELSBERGER, Pand., p. 77.

INSTITUTO PACFICO 125


GIUSEPPE CHIOVENDA

98 REGELSBERGER, ob. cit., p. 77. Considerar como derechos estas fa-


cultades generales, no tiene importancia prctica. En derechos se con-
vierten cuando se individualizan: ZITELMANN, ob. cit., II, p. 44. Indivi-
dualizadas, las mismas se convierten en poderes determinados frente
a otros.

99 Ausstrahlungen der Rechte, en REGELSBERGER, p. 76.

100 BRINZ, Pandekten, 65, 66.

101 En contra, ZITELMANN, ob. cit., II, pp. 47-49.

102 HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

103 ZITELMANN, ob. cit., II, 49; HELLWIG, Lehrbuch, 233, n. 7.

104 ENNECCERUS, ob. cit., p. 601.

105 As instituido el juicio para la constitucin de una servidumbre de acue-


ducto o de conduccin elctrica no podra pensarse en una aplicacin
del art. 444 del Cd. proc. civ.

106 ENNECCERUS, ob. cit., pp. 604-609.

107 BEKICER, ob. cit., p. 90.

108 La objecin de HOLDER, Anspruch und Klagerecht, Zeitschrift fr D. Ci-


vilprozess, XXIX, p. 83, de que la posibilidad de anular una determinada
condicin jurdica no tenga existencia autnoma junto a sta, puede
conducir al absurdo ; en efecto, si se entiende por existencia no autno-
ma el estar la facultad de impugnar coordinada al estado jurdico (o por
mejor decir al estado de cosas al que se tiende mediante la impugna-
cin) esto no basta para quitarle la naturaleza de derecho (HELLWIG,
Lehrbuch, 234, n. 13) ; peor es si se entiende que facultad de impugnar
es una misma cosa que la condicin jurdica de impugnar. La facultad
de impugnar se comprendera a s misma.

109 HELLWIG, Lehrbuch, p. 235.

126 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

110 Cuando, como ya se ha observado respecto de la accin, el efecto jur-


dico se efecta en un perodo de tiempo, el ejercicio dura por mientras
dura el perodo de efectuacin.

111 La analoga entre la accin y algunas de las potestades despus agru-


padas en la categora moderna de los derechos potestativos fue a menu-
do puesta de relieve por los escritores, ms o menos conscientemente.
Vase, por ejemplo, en cuanto al derecho a la divisin, DEGENKOLB,
ob. cit., pp. 7, 47, 57, 67, y ss.; WENDT, Beweislast, cit., p. 24. As en
cuanto a la restitutio in integrum, DEGENKOLB, p. 57. Ms claramente
que cualquier otro, HASSE en el varias veces citado artculo (vase,
anteriormente, notas 27 y 90). La analoga entre accin y facultad o
poder jurdico es tambin la medida observada; vase anteriormente,
nota 65. LENEL, Ursprung, etc., cit., pgina 36, pone muy bien prxi-
mos la accin como puro poder jurdico y otros poderes jurdicos que
son derechos contra el particular al que no corresponde la obligacin
de ste, por ejemplo, el poder de inscribir una hipoteca en base a un
contrato. Desde otro punto de vista, JELLINEK, System, cit., p. 120: el
derecho a la tutela es la capacidad concedida por el derecho de poner
en movimiento normas del derecho pblico en inters individual.

Cfr. tambin BRINZ, Pandekten, 2 ed., p. 216. [Como he advertido en


la prefaccin a esta nueva edicin de los Ensayos no quiero aqu hacer
completas adiciones bibliogrficas. La simple mencin de todos aque-
llos que en Italia y fuera se han ocupado, despus de este trabajo mo,
de los derechos potestativos y de mi concepto de accin, me llevara
demasiado lejos. Remito a la indicacin hecha en mis Principii, 3 y 4
ed., pp. 42 y ss., que ampliar en una prxima nueva edicin. Recuer-
do slo, desde ahora, la adhesin y las aplicaciones contenidas en los
geniales trabajos de EMILIO BETTI, desde la Obbligazione costruita
dal punto di vista del Vazione, Pavia, 1920, hasta las Istituzioni di diritto
romano, Padova, 1928, pp. 81 y ss. Y con respecto a las objeciones
que se me han formulado, debo decir que, aun cuando yo haya aten-
tamente meditado sobre ellas, no he encontrado ninguna que me haya
hecho dudar de la bondad de mi concepto. Tomo por ejemplo una de
las ms recientes Un ilustre y desaparecido cultivador francs de de-
recho pblico, DUGUIT, escribe en su Trait de droit constitutionnel, 3
ed., 1927, I, p. 306: La dfinition donne par CHIOVENDA de ce quil
appelle le droit daction le pouvoir juridique de raliser la condition pour
lexcution de la volont de la loi, ne peut pas tre la dfinition dun

INSTITUTO PACFICO 127


GIUSEPPE CHIOVENDA

droit. En effet, pouvoir raliser une condition laquelle est subordonne


lapplication dune loi, cest pouvoir accomplir un fait, ce nest pas, ce ne
peut pas tre exercer un droit. Sinon, il faudrait dire que celui qui com-
met une infraction pnale exerce un droit, puisquil exerce le pouvoir
de raliser la condition pour lexcution de la volont de la loi pnale
Cualquiera comprende el sofisma de este razonamiento, ya que en el
mismo se confunde el poder jurdico, esto es, concedido por el ordena-
miento jurdico, con un poder de hecho, cuyo ejercicio est prohibido
por el ordenamiento jurdico].

112 BEKKER, System, cit., p. 93.

113 HELLWIG, Lehrbuch, p. 239.

114 En contra, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, p. 464; LANGHEINE-


KEN, Urteilsanspruch, cit., pp. 267 y ss.

115 Vase, anteriormente, nota 68, IV.

116 Cfr. HASSE, ob. cit., y vase la advertencia anteriormente en la nota 91.
Todo derecho potestativo es poder netamente ideal, pero no es esen-
cial al derecho potestativo el que los efectos sean puramente ideales.
Esencia del derecho potestativo es el poder independiente de un com-
portamiento del sujeto pasivo.

117 BRINZ, Pand., 66.

118 De sentencias constitutivas se suele hablar, como de figuras anorma-


les, a propsito de la naturaleza de la sentencia, por la mayora reco-
nocida como meramente declarativa (FADDA y BENSA, I, p. 1197). En
los ltimos tiempos la atencin de los estudiosos se ha ido concen-
trando sobre estas sentencias, y se ha ido madurando una divisin,
tripartita de las sentencias, en lugar de la divisin bipartita ms usada
(condena y declaracin de certeza). La divisin tripartita est implcita
en WACH, Handbuch, pp. 11 y 12, donde se distingue entre sentencias
que afirman el derecho sin contemplar un cambio en el estado de hecho
(sentencias de declaracin de certeza); o contienen orden de presta-
cin, fundamento del cambio coactivo del estado de hecho (condena);
o producen el efecto al cual se tiende, sin necesidad de posteriores
actos de ejecucin (prestaciones de consentimientos; anulacin de una

128 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

relacin jurdica, de un laudo; liberacin; separacin matrimonial; diso-


lucin de una sociedad). An ms marcada en SCHMIDT, Lehrbuch, pp.
526, 527, la divisin tripartita es asumida decididamente como base de
su doctrina del derecho a la tutela mediante sentencia, por LANGHEI-
NEKEN, Urteilsanspruch, pp. 90 y ss., 226: y ss. La nueva categora, de
sentencias es aqu llamada sentencias productivas- o de produccin
(Bewirkungsurteil) : las cuales tienen la caracterstica (p. 101) de pro-
nunciar la remocin, el cambio, la constitucin de un estado jurdico, de
modo que con pasar en autoridad de cosa juzgada, ipso iure se ejecuta
la remocin, el cambio, la constitucin (segn HOLDER, Ueber Anspr-
che und Einreden, cit., p. 26, siendo la eficacia productiva propia tam-
bin de las sentencias de condena, tambin stas podran considerarse
de produccin). Pero la clara sistematizacin de esta categora super-
lativamente numerosa de sentencias, y particularmente su conciliacin
dogmtica con la naturaleza de la jurisdiccin contenciosa, me parece
que se haya obtenido con vincularla a la categora de los derechos del
poder jurdico, HELLWIG, Anspruch und Klagerecht, pp. 2 y ss.; 443 y
ss.; 467; Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft, cit., p. 2,
y ms en Lehrbuch, cit., pp. 41, 232 y ss.; cfr. tambin KIPP, Die Verur-
theilung zur Abgabe von Willernserklrungen, Kiel und Leipzig, 1892,
pp. 18 y ss. En dichos autores puede seguirse la minuciosa delimita-
cin, a menudo divergente en los resultados, de las sentencias consti-
tutivas respecto de las sentencias de condena (particularmente en las
acciones tendientes a una declaracin de voluntad: la sentencia, segn
LANGHE INEKEN, pp. 352 y ss., es meramente constitutiva, segn HE-
LLWIG, Anspruch, p. 445, de condena; en sustancia se trata de ver si
de la contravencin a la obligacin de emitir una declaracin de volun-
tad nace una accin tendiente a la actuacin de la obligacin, o bien un
derecho derivado a la produccin de los efectos jurdicos, que debera
nacer de la declaracin de voluntad mediante sentencia de juez; y, pue-
de aadirse, cuando se trate de simples reconocimientos, Cd. civ.,
arts. 1563, 2136, una simple accin de declaracin de certeza: sobre la
vexata quaestio, vanse los autores citados y la citada monografa de
KIPP: en particular adems sobre los contratos preliminares, COVIE-
LLO, Contr. prel., en Enciclopedia giuridica italiana, especialmente
51 y ss. y por ltimo las radicales conclusiones de SCHLOSSMANN,
en Jherings Jahrbcher, 1903, pp.1 1 y ss.), y de las sentencias de
declaracin de certeza (esto particularmente en relacin a los negocios
jurdicos anulables; la proposicin de la demanda de anulacin es
simple condicin de la sentencia de anulacin o directamente condicin

INSTITUTO PACFICO 129


GIUSEPPE CHIOVENDA

de la anulacin? En el segundo caso, la sentencias de declaracin de


certeza; LANGHEINEKEN, oh. cit., 112; HLDER Anspruch und Klage-
recht, en Zeitschrift fr D. Civilprozess, XXIX, pp. 66 y ss.).

Aqu solo debe indicarse que las tradicionales y las nuevas clasifica-
ciones de las acciones merecen ser coordinadas. Las acciones deben
ante todo clasificarse segn el objeto inmediato que es la actuacin de
la ley, la tutela, jurdica. Y segn las diversas especies de sta tenemos
acciones tendientes a la tutela jurdica mediante sentencia (de conde-
na, de declaracin de certeza, de constitucin), mediante ejecucin,
mediante providencias de caucin. La sentencia de condena presupone
necesariamente un derecho a la prestacin de una persona, porque la
condena tiende precisamente a modificar el estado de hecho hacin-
dolo conforme al derecho, imponiendo al demandado una prestacin,
esto es, un dar, un hacer, un no hacer. Condena y prestacin son dos
conceptos correlativos. De aqu se ve, que objeto de la tutela jurdica
mediante sentencia de condena no puede ser ms que un derecho a
una determinada conducta ajena (derechos reales, personales, dere-
chos de familia, etc.) y nunca un derecho potestativo, el cual se agota
en un poder de su titular, pero no exige conducta ajena.

La tutela jurdica mediante sentencia de declaracin de certeza, la cual


no tiende a modificar el estado de hecho, en estricto sentido, ni a im-
poner al demandado una determinada conducta, sino solo a declarar
la certeza de la existencia de un derecho, puede tener por objeto cual-
quier derecho y, por consiguiente, tambin un derecho potestativo (por
ejemplo, la sentencia que declara la certeza de la ocurrida cesacin de
un mandato, reconociendo que el mandante tena derecho [potestativo]
de revocarla y que ha ejercido vlidamente este derecho).

La tutela jurdica mediante sentencia constitutiva no puede tener por


objeto ms que un derecho potestativo, esto es, el derecho potestativo
cuando tiende a constituir un determinado efecto jurdico mediante sen-
tencia del juez (separacin personal de los cnyuges).

De todo lo que se ha dicho se deriva que es un error el incluir como ha-


cen muchos las acciones de declaracin de certeza entre las acciones
personales, y las acciones constitutivas, por ejemplo, la revocatoria, la
accin de devolucin, etc., ya entre las personales o entre las reales; es
tambin un error el hablar de acciones de declaracin de certeza como

130 ACTUALIDAD CIVIL


LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

de una tercera clase prxima a las acciones reales y personales. Estas


clasificaciones no se pueden confundir porque tienen por base criterios
diversos; las acciones son reales y personales segn que tengan su
causa en un derecho real o personal. Pero la accin de declaracin de
certeza se caracteriza no por un derecho del cual tenga la causa, sino
por la especial naturaleza de tutela jurdica a la que tiende; por consi-
guiente, no es ni real ni personal, pudiendo tener por objeto la tutela
jurdica mediante la declaracin de certeza positiva o negativa ya sea
de un derecho real ya sea de uno personal. Y tampoco se puede con-
traponer a las acciones tendientes a una condena o a la constitucin de
efectos jurdicos.

El estudio de estas varias categoras de acciones coincide con el estu-


dio de las soluciones de la tutela jurdica en sus varias especies.

Y se comprende que el examen de la clasificacin de acciones reales,


personales, posesorias, entra en el estudio de las condiciones de la
tutela jurdica mediante sentencia de condena, porque todas aquellas
acciones tienden a la prestacin de un obligado (prescindiendo aqu de
toda cuestin sobre la accin posesoria).

La clasificacin de las acciones en mobiliarias e inmobiliarias se refiere


al objeto mediato de la accin.

Obsrvese, finalmente, que en las acciones tendientes a una sentencia


constitutiva resurge en; cierto modo la categora de las acciones mixtas.
Las mismas comprenden, en efecto, ya sea las acciones divisorias, ya
sea alguna de las acciones consideradas como mixtas por la doctrina
francesa, como las rescisorias (GLASSON, Prcis de procdure civile,
Paris, 1902, I, pp. 144 y ss.). Aun cuando los criterios de composicin
de las dos categoras sean fundamentalmente diversos, las mismas
concuerdan en testimoniar la existencia de dos figuras jurdicas que
no se podran incorporar a las acciones reales o a las personales, sin
perder al mismo tiempo toda posible orientacin en la delimitacin de
estas ltimas.

119 Verdaderamente productiva la sentencia no es ms que respecto a la


condena del vencido en las costas. El crdito de las costas no tiene
aqu otro ttulo que la sentencia, que es al mismo tiempo el ttulo ejecu-
tivo.

INSTITUTO PACFICO 131


GIUSEPPE CHIOVENDA

Aplicacin de este concepto a la distraccin de las costas se encuen-


tra hecha, en mi Condanna nelle spese giudiziali, cit., p. 360. En la
recensin de este libro, tambin ya. cit., KHLER me atribuye preci-
samente no haber fijado tal concepto; pero el ilustre recensor no ha
prestado atencin al pasaje recordado. Por lo dems, la influencia de
este concepto sobre la regulacin de las costas en caso de sucesin
en el proceso es dudosa. Por ejemplo, el concepto contrario del mismo
KHLER no conducira rigurosamente a la solucin por l aceptada en
Prozess als Rechtsverhltniss, cit., p. 86. Cfr. sobre el tema.

LIPPMANN, en Jherings Jahrbcher, 1903, p. 431, Por el contrario, en


la renuncia a los actos (aceptada, se entiende) el ttulo del crdito de
las costas es la renuncia. En este sentido he escrito que aqu la obli-
gacin no requiere pronunciamiento de juez (Condanna nelle ese cit.,
n. 333). Temo, por consiguiente, haber sido mal comprendido por DE
PALO, Titolo esecutivo, cit., p. 121. Que el ttulo ejecutivo deba verse
solamente en la sentencia que recoja la renuncia y condene en costas
al renunciante (como condenara a otro deudor cualquiera), no he pen-
sado nunca en dudarlo.

120 Sobre esta categora, cfr. BOLCHINI, I diritti facoltativi e la prescrizione,


cit.; PADDA y BENSA, en WINDSCHEID, I, pp. 1086 y ss.; SRAFFA,
en Foro it., 1901, p. 28; y, por ltimo, DUSI, Diritti subbiettivi e facolt
giuridiche, Torino, 1901 (de los Studi senesi, XIX, p. 3). Como se dice
en el texto, muchos de los derechos comprendidos en esta categora
son derechos potestativos verdaderos y propios, poderes jurdicos en
el sentido ilustrado en el texto (aunque a veces construidos como de-
rechos a una prestacin): cfr. BOLCHINI, ob. cit., pp. 25 y ss., 45 y ss.;
DUSI, ob. cit., pp. 13 y ss., 28 y ss. Estos autores determinan de ordi-
nario la facultad o derecho facultativo frente al derecho subjetivo ver-
dadero y propio mediante el criterio de la autonoma. As DUSI, ob. cit.,
p. 33, n. 3, excluye de esta categora el derecho de rescate, Cd. civ.,
art. 1515, como un verdadero y propio derecho subjetivo, un derecho
por s, autnomo, independiente absolutamente de cualquier otro; esto
para explicar su prescripcin. La naturaleza especial de este derecho,
que es comn a muchas de las facultades llamadas pertinentes y que
es la base de la categora de los derechos potestativos que los com-
prende, pasa inadvertida.

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LA ACCIN EN EL SISTEMA DE LOS DERECHOS

121 FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1073.

122 WINDSCHEID, Pand., 106; HELLMANN, Klagerecht, cit., p. 117 (en


cuanto a las acciones de declaracin de certeza).

123 PADDA y BENSA, ob. cit., p. 1088,

124 Otros en FADDA y BENSA, p. 1088

125 En cuanto no se tiende a hacer cesar un estado de hecho (en estricto


sentido, cfr., anteriormente, nota 68, IV) contrario al derecho. Que la ac-
cin tendiente a esta finalidad (condena) est prescrita, sera razn no
para considerar prescrita la correspondiente accin de declaracin de
pura certeza, sino para considerar que falta el inters de accin para, la
declaracin de certeza. Cfr. FADDA y BENSA, ob. cit., p. 1086.

126 MORTARA, Comm. II, p. 538, n. 417. Con esto no se excluye que algu-
nos fenmenos procesales se deban juzgar predominantemente o aun
exclusivamente desde el punto de vista del derecho pblico.

127 WETZELL, System, p. 330.

128 BRINZ, Pand., 92.

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