CDIGO CIVIL

MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

2016
 I N S T I T U T O P A C F I C O

CDIGO CIVIL
ANOTADO Y CONCORDADO

NDICE ALFABTICO DE SUS ARTCULOS

PRECEDIDO

de un JUICIO CRTICO
y APNDICE

de principios de Legislacin y de Medicina Legal,

comentarios, leyes, decretos, resoluciones, reglamentos,
circulares, rdenes, instrucciones, acuerdos y ejecutorias
hasta 30 Diciembre 1904

POR

Miguel Antonio de la Lama

Catedrtico titular de la Universidad Mayor de la Repblica

TERCERA EDICIN
 La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacfico presenta la obra
clsica Cdigo Civil anotado y concordado ndice alfabtico de sus
artculos. Precedido de un juicio crtico y apndice de principios de le-
gislacin y medicina legal, comentarios, leyes, decretos, resoluciones,
reglamentos, circulares, rdenes, instrucciones, acuerdos y ejecutorias,
escrita por Miguel Antonio de la Lama, quien fue catedrtico titular de la
Universidad Mayor de la Repblica. Para esta presente publicacin se
ha tomado la tercera edicin (1905) publicada por la Libreria Imprenta
Gin, y se reproduce tal como aparece en dicha edicin, sin alteracin
alguna.

El presente texto contiene un juicio crtico que evala la relevancia

de las instituciones civiles contenidas en el Cdigo de 1852, y un apn-
dice que ampla y revela la comprensin de algunas figuras recogidas
en el ttulo preliminar y otras relacionadas con la capacidad de las per-
sonas naturales.
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NDICE GENERAL
JUICIO DEL CDIGO.................................................................................................................................... 9
APNDICES................................................................................................................................................... 44
1. Fuerza obligatoria de la ley..................................................................................................................... 44
2. Efecto retroactivo da las leyes................................................................................................................ 47
3. Libertad de accin.................................................................................................................................. 52
4. Leyes policiales...................................................................................................................................... 52
5. Bienes inmuebles................................................................................................................................... 52
6. Derogacin y abrogacin de las leyes.................................................................................................... 53
7. Orden pblico y buenas costumbres...................................................................................................... 56
8. Aplicacin de las leyes........................................................................................................................... 57
9. Falta, oscuridad insuficiencia do las leyes........................................................................................... 59
10. Consultas de los Jueces......................................................................................................................... 64
11. Consultas y defectos de la Legislacin................................................................................................... 65
12. Viabilidad................................................................................................................................................ 66
13. Nacimientos precoces y tardos.............................................................................................................. 67
14. Parto doble............................................................................................................................................. 70
15. Hermafrodismo....................................................................................................................................... 72
16. Sordo-mudos.......................................................................................................................................... 76
17. Afeccionas mentales............................................................................................................................... 77
18. Capacidad de los religiosos para heredar.............................................................................................. 85

INSTITUTO PACFICO 7
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JUICIO DEL CDIGO

El Cdigo Civil peruano se promulg el 29 de Diciembre de 1851 y

rige desde el 29 de Julio de 1852, al mismo tiempo que el Cdigo de Pro-
cedimientos Civil del propio pas.Comprende 2301 artculos y se divide,
adems del ttulo preliminar, en tres libros. El primero trata de las personas;
el segundo de las cosas, de los medios; de adquirirlas y de los derechos que
las personas pueden tener sobre ellas; el tercero, el ms extenso, se ocupa
de las obligaciones y de los contratos.

El orden no es el de nuestro Cdigo ni an el de los otros hispanoameri-

canos; es insuficiente inexacto, ya reproduciendo defectos de clasificacin
existentes en otras partes, ya incurriendo en nuevos. En el libro de las per-
sonas rene tres cosas bien distintas: el estado, la potestad, la capacidad
y an disposiciones de procedimiento, como las relativas los registros del
estado civil, y en fin ciertos contratos, como el matrimonio; pero as pasa
tambin en nuestros Cdigos europeos. El libro segundo comprende, como
el nuestro, dos objetos diferentes, los bienes y la propiedad otros derechos
reales, entre los cuales, por otra parte, existe todava conexin evidente;
ha olvidado ser completo acerca de este punto, y no ha reglado como lo ha
hecho el Cdigo mejicano, entre los derechos sobre las cosas, la propiedad
literaria, dramtica, artstica industrial. Agrega materias nuevas que los
otros, legisladores acostumbran considerar en otra parte, saber: 1. la pres-
cripcin; 2. la donacin, an la enajenacin 3. la sucesin; 4. el contrato del
matrimonio, en cuanto son modos de adquirir derechos reales, y retira as la
donacin y el contrato del matrimonio del ttulo de los contratos. Este siste-
ma tiene sus ventajas, pues todos estos hechos jurdico son medios directos
de adquirir derechos reales, ms bien que derechos personales (salvo la
donacin) en las legislaciones que no exigen la inscripcin para trasferir la
propiedad. La sucesin, la donacin, el contrato del matrimonio, tienen por
otra parte, de comn, que se refieren al conjunto del patrimonio y reglan los
bienes, pero como dependencia estrecha de las personas. Despejado de
esta suerte el libro tercero se limita, enteramente su asunto propio; pero se

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MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

ocupa ms de los contratos que de las obligaciones. Lacnico sobre las que
constituyen una teora abstracta, que el formalismo y la casustica romana
nos legaron, se extiende algo ms en los contratos, que clasifica en consen-
suales, aleatorios, reales, fundados en la confianza, accesorios, nacidos de
un consentimiento presunto (cuasi contratos). El contrato de seguro, an so-
bre la vida, no ha sido omitido. Los otros son los contratos clsicos en todas
partes conocidos. El Cdigo peruano agrega, no obstante, el de libranza,
que participa de la letra de cambio y del cheque, y que introduce en el De-
recho civil un poco de Derecho comercial. La extincin de las obligaciones
est tratada muy someramente, y el Cdigo no contiene nada relativo la
prueba. En cuanto las hipotecas, se hallan comprendidas en el libro de los
contratos y no en el de los derechos reales: cabe, en efecto, contemplarlas
bajo este doble punto de vista. Por lo dems, leyes complementarias reglan
esta importante materia; primero la ley especial de 2 de Enero de 1888 so-
bre Registro de Propiedad y despus la de 2 de Enero de 1889 sobre Ban-
cos hipotecarios.

Entre los Cdigos civiles, unos contienen disposiciones sobre Derecho

Internacional privado aunque muy someras; se trata, bien entendido de ese
Derecho considerado interiormente, es decir, fuera de todo tratado, colocn-
dose en el punto de vista nacional; otros lo han eliminado completamente.
El legislador peruano se ha colocado en otro punto de vista y su horizonte
es ms amplio. Fuera de algunos principios contenidos en el ttulo preliminar
del Cdigo Civil ha omitido esta parte del Derecho, pero la ha considerado
desde afuera y la ha reglado por va de tratado con la mayor parte de las
naciones de la Amrica del Sur. Estos tratados muy notables, de fecha 12
de Febrero de 1889, y que abrazan tambin los otros derechos sealan una
nueva va que podr conducir un Derecho Internacional privado universal-
mente aceptado.

Tal es el orden, tal el contenido, en general, del Cdigo Civil peruano.

Este Cdigo es el segundo de la coleccin que hemos emprendido. El C-
digo mejicano que es el primero nos ha revelado ya bastantes novedades y
particularidades interesantes; al trasportarse al Nuevo Mundo, travs, del
Cdigo espaol, el Derecho romano se ha modificado enteramente, y si se
encuentra aqu y all las partes antiguas tericamente construidas de los
razonamientos deductivos, de las concepciones abstractas, asombra hallar
de repente instituciones atrevidas, una lgica inductiva, resultados de ob-
servaciones directas, y con ello, el cuidado del detalle, el temor las pre-
tensiones, un deseo de justicia exacta que faltan menudo entre nosotros.

10 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Pero el Cdigo peruano, aunque anterior en fecha, es en algunas de sus

partes todava ms digno de estudio. Si algunas veces pasa con demasiada
rapidez sobre ciertos objetos, profundiza muchos otros. Las teoras de las
sucesiones, de las donaciones, del contrato del matrimonio, de la filiacin y
muchas otras deben ser estudiadas atentamente. Ideas originales, sensatas
al mismo tiempo, lgicas la vez y prcticas se desprenden de ellas y los
legisladores de otras naciones podran con frecuencia aprovecharlas.

Deseamos en esta introduccin poner de relieve slo alguna de sus

disposiciones resaltantes, sobre todo las que se separan ms del Derecho
francs, con el fin de hacer comprender el espritu de esta legislacin, sus
puntos salientes, su carcter para guiarlas investigaciones y aclarar la lec-
tura.

El libro primero trata separadamente de las personas segn el Derecho

natural y de las mismas segn el Derecho civil. propsito de las primeras,
regla la situacin del nio en la familia segn la poca de mi nacimiento.
Fija el trmino mayor de la gestacin en 305 das (300 das en el Cdigo
francs). Establece, por otra parte, de manera categrica los hechos por
los que se puede declarar prdigo, en tanto que nuestro Cdigo no enuncia
ninguno; adems, ndica, menos feliz en esto la fraccin de fortuna que
es necesario dilapidar para llegar este resultado: el tercio. La dilapidacin
puede consistir en prdidas al juego, gastos en festines y libertinajes, ser-
vicios pecuniarios cuando ya se ha dispuesto de lo que es permitido donar,
compra de objetos por el doble de su valor venta por la mitad, obligacin
por sumas no recibidas; he ah al juez bien instruido por el legislador y
disminuido el margen de lo arbitrario. este respecto hay que considerar
una disposicin muy notable. La interdiccin puede ser solicitada por los
mismos locos idiotas, y an ms, por todos sus parientes, por el ministerio
pblico y por cualquiera persona. He aqu la accin popular en el dominio
civil. La demanda relativa al prdigo es, sin embargo, ms restringida en
cuanto las personas que pueden entablarla; slo ciertos parientes se les
admite. En Francia la prodigalidad no arrastra sino una seminterdiccin: el
prdigo no es puesto en tutela sino provisto de un consejero judicial cuyo rol
es menor que el del tutor. Con frecuencia se lamenta en la prctica que la
disminucin de la capacidad del prdigo no sea veces completa. El legis-
lador peruano ha previsto esto: el tribunal puede ponerlo en completa tutela,
como al demente, proveerlo de un simple consejero, de este modo puede
graduar la institucin.

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MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

En lo que concierne al estado civil, la clasificacin de las personas es

completa; se hace bajo el punto de vista de la nacionalidad, del domicilio, de
la dependencia, en fin, en otro tiempo y antes de la abolicin de la esclavitud,
bajo el punto de vista de la libertad. La nacionalidad y la extranjera se en-
cuentran regidas por una ley especial, la de 22 de Mayo de 1961: antes los
extranjeros no podan poseer inmuebles; los casos en que procede citarlos
ante los tribunales peruanos se encuentran reglados con mucha precisin;
se sabe lo lacnica que es nuestra legislacin en este punto. La mujer al
casarse toma la nacionalidad de su marido, pero la peruana recobra la suya
en su viudedad en tanto que la extranjera se conserva peruana. El domicilio
se adquiere por declaracin hecha ante la autoridad pblica por dos aos
de residencia. En cuanto la ausencia est reglamentada de una manera
que se aparta del sistema de nuestro Cdigo en varios puntos importantes.
As, se nombra tutor al ausente durante la presuncin de ausencia; como el
del menor, este tutor administra; como este ltimo, y en contradiccin con
las reglas de nuestro derecho, debe ofrecer fianza y tiene derecho honora-
rios. Adems, cuando se trata de estar justicia, se nombra, si no hay tutor,
un representante especial, un defensor. Al cabo de diez aos, los herederos
presuntos, testamentarios, ab-intestato, pueden solicitar la posesin pro-
visional; entonces se disuelve la comunidad conyugal y ella no continua.
La posesin definitiva tiene lugar cuando el ausente debera tener 80 aos;
hasta entonces el poseedor no adquiere sino la mitad de los frutos. La mujer
del ausente ejerce la patria potestad; si el marido ausente deja hijos de un
matrimonio anterior, se les provee de guardador para sus bienes propios,
pero los del ausente, son administrados por la mujer; en compensacin,
ella debe dar de sus bienes lo que falte para alimentos de sus hijos. Si no
hay cnyuge, el tutor de los hijos ser al mismo tiempo tutor de los bienes
del ausente. En el Derecho francs: el ausente se reputa muerto en lo que
concierne la adquisicin de derechos que presuponen la supervivencia;
por ejemplo, las sucesiones sobrevinientes. Lo contrario acontece en el De-
recho peruano hasta que no se ministre la posesin definitiva; nicamente
el tutor presta fianza para la restitucin eventual, esta restitucin tiene lugar
si no se prueba dentro de cuatro aos que el ausente viva la poca de la
adquisicin. Hay aqu principios que retener: la situacin del ausente res-
pecto las sucesiones sobrevinientes durante la ausencia es entre nosotros
muy embarazosa, y en la prctica contrarindose las disposiciones legales,
se reserva habitualmente al ausente su parte. El Cdigo peruano contiene
disposiciones sobre el clero la esclavitud, de las que podemos mencionar
aqu algunas, solamente ttulo de curiosidad. Los votos son prohibidos
antes de los 25 aos; los religiosos no pueden renunciar sus bienes sino en

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los dos meses anteriores su profesin, acto que, por lo dems, arrastra
esa renuncia.

En cuanto la institucin de la esclavitud, an antes de su abolicin,

estaba ya muy suavizada; los amos no podan vender sus esclavos para
trasportarlos otros lugares sin su consentimiento, ni venderlos precio
menor que el ms bajo de las ventas anteriores, bajo pena de ver re lucido
su valor la mitad; el esclavo poda adquirir la libertad ofreciendo su precio,
y cambiaba de amo si se le trataba cruelmente. En fin, se libertaba por el
matrimonio con una persona libre.

La organizacin del matrimonio nos revela muchas disposiciones nue-

vas: est precedida de la de los esponsales que han desaparecido entre
nosotros. Estos deben constar por escrito. Sus efectos son importantes;
comportan la obligacin poco de contraer matrimonio y el derecho de opo-
nerse otro matrimonio; se puede estipular una indemnizacin para el caso
de ruptura. Esta no puede tener lugar regularmente sino por una ausencia
de tres aos del otro novio el descubrimiento de algn defecto grave, fsico
moral, por las dems causas que autorizan el divorcio. El matrimonio
es indisoluble como lo fue en Francia hasta los ltimos tiempos, y como lo
es an en las dems naciones latinas. Cosa curiosa! Se puede contraer
matrimonio por apoderado como se haca en otros tiempos en las casas
principales de Europa.

Por otra parte, las causas relativas al divorcio y al matrimonio perte-

necen todava los tribunales eclesisticos; los jueces seculares conocen
de los esponsales y de otros efectos civiles del matrimonio. El ingreso en
las rdenes religin es un impedimento dirimente; se agrega los otros
impedimentos el hecho de haber sido cmplice del cnyuge sobreviviente
en el homicidio del premuerto, la impotencia y la enajenacin mental. Los
menores tienen, como en todas parles, necesidad de la autorizacin de sus
padres de un tutor, pero la negativa no es como entre nosotros perento-
ria, puede ser revisada por la justicia que puede acordar la autorizacin; es
decir que no debe ser caprichosa sino fundada; los motivos legtimos an
se hallan enumerados por el Cdigo peruano; una enfermedad contagiosa,
una conducta inmoral, un vicio habitual, injurias graves contra los padres,
la falta de medios de subsistencia, una gran diferencia de condicin social,
condenacin una pena infamante, cualquiera otra circunstancia que haga
temer que el matrimonio no ser feliz. La sancin que se agrega consiste en

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MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

una pena contra los que proceden al matrimonio y en la prdida del derecho
ser dotadas las hijas.

En lo que concierne las formalidades de la celebracin, el Cdigo

se refiere al Concilio de Trento; si el matrimonio se realiza en el extranjero,
debe como entre nosotros, inscrito en los tres meses de regreso al pas,
pero el Cdigo peruano sanciona esta disposicin con la suspensin de los
efectos civiles del matrimonio. En el captulo de las nulidades, el Cdigo
procura cortar radical, pero insuficientemente todava, las controversias que
tienen lugar en otras partes respecto al error acerca de la persona, limitn-
dolo la personalidad fsica y la condicin sustancial del cnyuge.

Pone mucho cuidado en decir que la impotencia la enajenacin men-

tal sobrevinientes no son causas de ruptura; es sabido que varios Cdigos
lo deciden de otro mudo.

Los derechos y deberes de los cnyuges estn reglados, conforme la

tradicin; sin embargo, hay algunos puntos dignos de sealarse.

El matrimonio excepciona al hombre del servicio militar, quizs en esto

hay uno de los medios ms efectivos para incitar al matrimonio indirecta-
mente al acrecentamiento de la poblacin; es cierto que las leyes militares
no reproducen esta disposicin. El marido que slo tiene 18 aos, aunque
menor, no deja de administrar la comunidad, pero goza del beneficio de la
restitutio in integrum, daosa la vez para los terceros y su propio crdito.
La mujer no es responsable de las deudas del marido, an cuando se obli-
gue conjuntamente con l no se obliga sino de in rem verso, por lo que hay
que expresar en la obligacin el destino que se da los fondos; sin embar-
go, los terceros contratantes no estn obligados cuidar el empleo que de
aquellos se haga.

Las causales para la separacin de cuerpos son muy numerosas; entre

otras, el Cdigo peruano admite los vicios incorregibles de juego, embria-
guez, disipacin prodigalidad, la ausencia sin justas causas por ms de
cinco aos, la locura furiosa, una enfermedad crnica contagiosa y adems
todas las admitidas expresa implcitamente por nuestra legislacin. Sin
embargo, el divorcio por adulterio de la mujer no se concede si el marido ha
consentido en l, si cohabit con ella despus que lo supo. En caso de ins-
tancia de separacin, la mujer tiene siempre la guarda de sus hijos que no
han cumplido tres aos. Pronunciado el divorcio contra el marido, si la mujer

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no tiene bienes, el tribunal puede asignarle una pensin alimenticia que no

podr exceder de la cuarta parte de las rentas de aquel; este derecho es re-
ciprocoComo se ve, el Cdigo peruano ha reglado con cuidado y con ms
precisin ciertos puntos que el nuestro deja al completo arbitrio del juez.

El captulo de la paternidad es interesante en este Cdigo, en particular

en lo que concierne la filiacin natural de la que se ha ocupado mucho el
legislador, como se ver con mayor amplitud en el ttulo de las sucesiones.
El matrimonio lleva consigo la presuncin de la paternidad legtima, pero las
causales de negacin son ms numerosas que entre nosotros; cierto es que
el tiempo mnimo de gestacin est fijado de 180 183 das. La negativa
puede tener lugar si el nio nace antes de 183 das de realizado el matrimo-
nio, en el caso de ausencia de enfermedad grave del marido de otro
accidente que haya hecho imposible la gestacin durante los 183 primeros
das del perodo de 300 das anteriores al nacimiento, en caso de Repara-
cin judicial pronunciada ms de 305 das antes del nacimiento, cuando la
mujer ha ocultado el parto; el Cdigo peruano, ms que el nuestro, toma en
consideracin aqu las contingencias. Los hijos ilegtimos se dividen en dos
clases bien distintas: los naturales y los espreos; esta ltima denominacin
corresponde los incestuosos, adulterinos y sacrilegos: la situacin de cada
uno de ellos es bien diferente. Como entre nosotros, la investigacin de la
paternidad est prohibida, salvo en el caso de rapto, al cual agrega el Cdi-
go el caso de violacin.

La pensin alimenticia es debida por los ascendientes en un orden que

el legislador precisa muy netamente y que sigue al orden de la sucesin.
Se pasa de grado en grado, y encada uno, de lnea en lnea. La devolucin
tiene lugar, no solamente en caso de muerte, sino tambin en caso de indi-
gencia del que debe alimentos; si se trata de un hijo natural, no se produce
sino en el primero de estos casos. Para el hijo adulterino de tina mujer, la
obligacin nova ms all de la madre. Si el hijo es adulterino slo por parte
de padre, la obligacin incumbe desde luego la madre, y el hijo no deber
nunca alimentos su padre. El deudor de los alimentos cumple con recibir
en su casa al acreedor de ellos; pero el padre no puede hacerlo s se trata
de un hijo natural, durante los tres primeros aos. Se pueden negar los
alimentos en los casos en que se podra desheredar; la deuda alimenticia
queda siempre paralela al derecho de sucesin. En fin, los descendientes
ilegtimos no pueden reclamar cuando son mayores, de buena salud y se les
ha enseado una profesin. Se ve, por estos ejemplos, con cuanto cuidado
se ha ocupado el legislador peruano de ciertas situacin es difciles y de la

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MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

deuda alimenticia recproca, principal recurso para ciertas edades y clases

de ciudadanos, y que nuestro Cdigo ha reglada tan someramente.

La legitimacin se realiza, como en Francia, por el matrimonio subsi-

guiente, pero no es necesario que sea expresa y no hay por qu tener las
consecuencias desastrosas de un olvido involuntario. La adopcin est ad-
mitida en las mismas condiciones y con los mismos efectos que en Francia.
Sin embargo hay que anotar algunas diferencias. El efecto de esta adopcin
cesa si el adoptante tiene hijos legtimos reconoce hijos naturales. Por otra
parte, el adoptante no hereda al adoptado, y los descendientes legtimos de
ste no suceden aqul.

La patria potestad est reforzada, como en Francia, con el usufructo

legal, pero que existe mientras ella dura, y no cesa la edad de 18 aos, y
este usufructo no se aplica los bienes adquiridos por un trabajo una pro-
fesin. La emancipacin que pone fin la patria potestad la tutela, deja
subsistir el derecho la restitucin in integrum, se concede de este modo
al menor mismo un derecho de iniciativa que volveremos encontrar luego;
puede demandar del juez su emancipacin; adems, en todos los casos,
debe consentir en ella.

En el captulo de la tutela que cierra el libro primero, se hallan dispo-

siciones nuevas, importantes y originales: sin embargo ello no es debido
que el Cdigo peruano haya admitido el sistema germnico que establece
autoridades tutelares especiales quienes hace proceder menudo de ofi-
cio. Al contrario el tutor conserva la iniciativa, y el consejo de familia funciona
como en Francia, pero numerosas particularidades existen en las partes de
detalle y de prctica.

La primera que notamos, es la extensin concedida la tutela testa-

mentaria; no es solamente el padre la madre sobreviviente quien puede
constituirla, sino falta de ellos, los abuelos paternos, despus los abuelos
maternos y en fin aun extrao, con tal de que instituya al mismo tiempo por
su heredero al menor, con la restriccin en este ltimo caso de que el tutor
no queda encargado sino de administrar los bienes regados. En caso de
adopcin, el adoptante se ocupara de la persona, pero los parientes consan-
guneos pueden nombrar tutor testamentario para los bienes provenientes
de su lado. La tutela legal sigue una evolucin algo diferente de la institucin
en nuestra ley: en tanto que entre nosotros falta de padre y de la madre, se
establece la apertura, es decir la divisin entre dos lneas, con preferencia

16 ACTUALIDAD PENAL
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de la paterna sobre la materna, y despus la reapertura, es decir, en caso

de ascendientes solo de la lnea paterna la preferencia de la lnea paterno-
materna sobre la materno-paterna, en el Cdigo peruano se prefiere en pri-
mer lugar al ms prximo en grado, y solo en caso de concurrencia de los
del mismo grado la lnea paterna tiene la preferencia, y no hay ms all
de esta abertura limitada ninguna reabertura ulterior, en un, en igualdad de
circunstancias, se prefiere al varn la mujer, en tanto que, en nuestro De-
recho, esta es siempre excluida, si la abuela est casada administra solo la
persona pero no los bienes, no ser que el consejo de familia lo mantenga
en la tutora. Esta cisin de la tutela en dos, una en cuanto los bienes y la
otra para la persona, se halla en otra parte del Derecho peruano y debe ser
notada. Se establecen adems otras tutelas legales para el caso de inter-
diccin en el Derecho francs, el nico tutor legal en este caso es el mari-
do el Cdigo peruano discierne en seguida la miela al padre y la madre,
y falta de estos los hijos mayores del interdicto, prefiriendo entre ellos al
escogido por el consejo de familia. Las causas de excusa de la tutela son
muy numerosas. Hay que notar el caso de la madre de la abuela casados,
que pueden excusarse si el marido no lo consiente. En lo que toca las cau-
sas de exclusin y de remocin, es de notarse que pueden ser invocadas
por los parientes hasta el cuarto grado, por el ministerio pblico y an por el
menor, cuando tiene ms de catorce aos, y en fin por cualquiera del pueblo.

El tutor debe prestar el juramento de buena administracin; declarar,

al entrar en funciones, si es acreedor del menor, bajo la pena de perder su
acreencia; y dar fianza, excepto los abuelos y los tutores testamentarios
que estn dispensados de darla; estas son obligaciones que no existen en
el Derecho francs, la de prestar fianza es bastante pesada. El legislador
que establece una teora de faltas enteramente romana, declara que el tutor
debe prestar la culpa leve. En fin, el menor tiene hipoteca sobre los bienes
del tutor y de sus fiadores; hipoteca legal, pero no oculta. El tutor debe de
pleno derecho los intereses del alcance de su cuenta al seis por ciento. En
compensacin de las obligaciones muy pesadas que le incumben, tiene de-
recho una remuneracin de seis por ciento sobre las entradas gastadas,
y de ocho por ciento sobre las capitalizadas; en tanto que en nuestro de-
recho debe administrar gratuitamente, lo que en el hecho cuesta ms caro
al menor que la gestin regularmente asalariada. La institucin del consejo
de familia forma uno de los rganos ms importantes de la tutela y diferen-
cia el sistema romano germnico. En el detalle la composicin difiere de la
del Derecho francs, pero no podemos entrar en ella. Los parientes que se
hallan fuera del radio legal no tienen necesidad de ser llamados por el juez

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MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

de paz, pero pueden comparecer personalmente por mandatarios. Lo que

es notable, es la publicacin de los nombres de los miembros del consejo
de familia; deben insertarse en los peridicos y en carteles, y el consejo no
puede deliberar sino diez horas despus de esta publicacin; sin embargo,
los miembros natos del consejo tienen derecho para deliberar aun cuando
sus nombres no hubieran sido publicados. Si un pariente ha sido omitido
injustamente en la composicin, su reclamacin tiene un efecto suspensivo.
La composicin del consejo, cuando se trata de un hijo natural, est silencia-
da por nuestro Cdigo: el Cdigo peruano se ocupa de ella, por el contrario.
Cuando el consejo de familia queda reducido menos de cuatro miembros,
se procede la formacin de uno nuevo; en el caso contrario, la composi-
cin es permanente. En un registro se conservan las deliberaciones, queda
en poder del pariente ms prximo y el juez de paz posee un duplicado
ponerlo en conocimiento del juez. Si se presenta el propietario, el inventor,
cuya virtud no es recompensada entre nosotros ni an con un agradecimien-
to obligatorio, tiene derecho al quince por ciento del valor; si nadie reclama
durante seis meses, se convierte en propietario.

La prescripcin adquisitiva y la liberatoria estn tratadas bajo el mismo

rubro. Como entre nosotros, la usucapin tiene como elementos necesarios
la posesin, el justo ttulo, la buena f y el trascurso del tiempo. La buena
f se presume, no que el justo ttulo no sea conocido; en este ltimo caso
hay que probarla. El trascurso del tiempo es de tres aos cuando se trata
de muebles, y de diez aos entre presentes y veinte entre ausentes para los
inmuebles. Si hay presencia seguida de ausencia recprocamente se dis-
minuye la mitad del tiempo de la ausencia. En fin, an sin justo ttulo y buena
f, se puede prescribir los cuarenta aos. La usucapin de muebles sigue
reglas un poco diferentes; para ellos no solo se presume la buena f sino
tambin el justo ttulo. Cuando los muebles han sido robados perdidos, se
prescriben los seis aos si fueron adquiridos con justo ttulo en una feria,
en una venta pblica, de persona que comercie en cosas semejantes;
y los doce aos si hay justo ttulo pero faltan las otras condiciones. Estas
disposiciones devienen todas de las del Derecho francs contenidas en los
artculos 220 y 2270 de nuestro Cdigo; la de doce aos est reducida entre
nosotros tres aos, y la de seis aos es instantnea. El inters es grande
sobre todo cuando se trata de acciones al portador, que estn regidas en
Francia por la ley especial de 15 de Junio de 1872.

La prescripcin liberatoria difiere tambin mucho en sus reglas de la

admitida en Francia. Todas las pequeas estn colocadas bajo el mismo

18 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

lapso de tiempo, que es de tres aos y que se aplica las sumas debidas
los abogados, mdicos, farmacuticos, institutores y maestros, escribanos,
peritos, procuradores, artesanos, jornaleros y domsticos, en una palabra,
todo lo que es salario; esto es quizs ms lgico que las numerosas distin-
ciones de nuestra ley; las provisiones de los artesanos y de los comerciantes
no estn sujetas prescripcin especial. Pero las grandes prescripciones
son ms variadas que entre nosotros. Se prescribe en diez aos el derecho
de ejecutar; los quince, las acciones personales; en veinte, las acciones
reales, las mixtas y las hipotecarias; los treinta, las rentas y el capital de un
censo de una renta perpetua; en diez y nueve aos, momento de la dona-
cin. Es inmediata y aprovecha al mismo donante. He aqu algo que derrota
nuestras ideas ordinarias y muda nuestro horizonte jurdico.

En el Derecho francs, la donacin debe ser redactada en acta autn-

tica, lo mismo es en el Derecho peruano; pero se acuerda inmunidad las
donaciones que no exceden de 500 pesos; es una disposicin racional, que
corrige un exceso de formalismo impide causas muy numerosas de nuli-
dad. El Cdigo decide al verdadero carcter de la donacin remuneratoria
por una distincin justa; hay donacin nicamente si el valor del objeto es
doble del de los servicios: slo el excedente se reputa donacin.

El donante goza del beneficio de competencia siempre que no haya

entregado lo donado; puede entonces, si cae en indigencia, retener lo nece-
sario para vivir. El Cdigo peruano admite la revocacin por sobrevenir hijos
y por ingratitud. Pero la primera no tiene lugar cuando la donacin no exceda
de la dcima parte de los bienes que estaban en el patrimonio del donan-
te en el momento de la donacin; se ha intentado as poner cubierto las
pequeas donaciones como es justo; pues el donante, aun cuando hubiera
sido padre de familia, las habra hecho sin duda: es su intencin la que se
supone; esto atempera la revocacin muy absoluta admitida en nuestro C-
digo. La revocacin por ingratitud debe, bajo pena de nulidad, ser notificada
al donatario dentro de sesenta das; el donatario puede su vez contradecir-
la dentro de otros sesenta das; expirados estos dos plazos produce efectos
definitivos. En caso de revocacin, la accin no alcanza al tercer tenedor
ttulo oneroso, pero s al que lo es ttulo gratuito.

Las donaciones entre marido y mujer durante el matrimonio estn pro-

hibidas esta regla es contraria la prctica francesa. No se puede tampoco
donar establecimientos de manos muertas. Se ve que el captulo de las
donaciones ofrece enseanzas curiosas. Hay que notar de una manera ge-

INSTITUTO PACFICO 19
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

neral que el formalismo de la ley peruana es aqu mucho menor que el de la

ley francesa, y que se muestra muy amplia en lo que concierne las condi-
ciones de la aceptacin.

La seccin de las sucesiones no es menos interesante. En disposicio-

nes generales, el Cdigo aparta primeramente las presunciones de super-
vivencia, cuyas reglas minuciosas y arbitrarias han sido criticadas con tanta
justicia por los jurisconsultos; si es imposible saber quin entre varias perso-
nas ha sobrevivido, se presume que todos fallecieron en el mismo instante.
Por otra parte, la representacin no tiene lugar en lnea colateral privilegia-
da, sino cuando un hermano una hermana sobrevivientes concurren con el
hijo la hija de un hermano de una hermana premuerta Despus, cediendo
el paso la sucesin testamentaria, el legislador regla la forma de los testa-
mentos, lo hace de manera muy minuciosa, ms que formalista, ordenando
formas numerosas, pero para facilitar la disposicin, no para obstaculizarla,
y sobre todo no para multiplicar las causas de nulidad como lo ha hecho el
legislador francs. Es as que no solo admite en ciertos casos el testamento
verbal, sino an el testamento cerrado, en trminos ms amplios que nues-
tro testamento mstico al que corresponde. Para el testamento notariado, se
contenta con tres testigos domiciliados en el lugar de la confeccin; si no
s puede cumplir esta condicin, se puede pasar sobre ella agregando dos
testigos ms; es en un registro y no, como en Francia, en una hoja volante
que se escribe, lo que constituye una garanta ms. Otra garanta consiste
en que el testamento se lee al testador por una persona escogida por l, no
por el notario. Si el testador no sabe firmar se agrega un nuevo testigo; nue-
va garanta. Si uno de los testigos no sabe firmar, otro puede hacerlo por l;
basta as que dos testigos sepan escribir. Se puede interrumpir el testamen-
to expresando la causa y continuarlo ms tarde en presencia de los mismos
testigos. El ciego puede tambin testar con un testigo ms. Se ve as que
se conceden todas las facilidades, y que aumentando uno dos testigos se
puede salvar el derecho en el cumplimiento posible de condiciones ordina-
rias, las formalidades no su acumulan, se suplen.

En lo concerniente al testamento privado, el legislador peruano es al

contrario, ms severo que el nuestro en cierto sentido, mucho menos en
otro. No admite que el testador pueda otorgar su testamento completo slo
bajo su firma ni slo de su letra: as es que el testamento privado peruano no
corresponde enteramente nuestro testamento olgrafo. No es necesario
que el testador escriba todo el texto, y en ciertos casos hasta puede dejar
de firmar; pero se requiere entonces la presencia de testigos, en nmero de

20 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

cinco y que todos firmen, en defecto del domicilio de la capacidad de firmar

de alguno de ellos; se aumenta otros testigos, siguiendo siempre el mismo
sistema; en fin, si el testador mismo no firma, debe firmar por l otro testigo;
esto es, en realidad un testamento testimonial, si la expresin se permite, en
lugar de un testamento notariado.

El testamento verbal no es ms que un testamento privado de segunda

potencia: en el cual nada hay ya escrito y el testimonio se conserva de me-
moria. Requiere la presencia de cinco testigos domiciliados.

Los otros testamentos, cuando les falte alguna formalidad, pueden con
frecuencia valer como orales.

Pero, ni que rodea el Cdigo peruano de ms requisitos es al testamen-

to cerrado, mucho ms usado en este pas que entre nosotros el testamento
mstico. Una ley especial posterior al Cdigo ha vuelta sobre este punto, en
1888. Se exige la presencia de un notario y siete testigos, el testador firma
el pliego un testigo en su lugar; despus los siete testigos otras personas
por ellos y el notario.

No hablaremos de los testamentos privilegiados que escapan casi

todas las reglas y cuyas inmunidades son casi las mismas en todas partes.

Entre las incapacidades para ser testigo testamentario se debe mencio-

nar la de los mendigos y de los prdigos.

Todo el mundo es capaz para testar, excepto el menor de 18 aos, (en

Francia tiene el de 10 una semi capacidad) los religiosos de ambos sexos,
los locos y los sordo-mudos que no saben escribir; el ciego no puede hacer
ms que testamento abierto. El extranjero que testa sobre bienes situados
en el Per debe conformarse las leyes peruanas.

La teora de la reserva en materia de legados debe ser semejada la

precedente en materia de donacin. Esta reserva es de los cuatro quintos
en provecho de los descendientes legtimos adoptivos y de los dos tercios
en provecho de los ascendientes. Es lo mismo en la filiacin natural para
l padre y sus hijos recprocamente y en la filiacin ilegtima para la madre
y los suyos. Lazo muy curioso y muy justo establece aqu entre la filiacin
legtima y la filiacin natural. El quinto disponible lo absorbe la inversin que
se haga de l en alimentos en provecho de los hijos ilegtimos naturales;

INSTITUTO PACFICO 21
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

por lo menos, el quinto se reduce entonces al sexto del quinto, es decir,

casi se anula; la reserva del hijo natural queda de esta suerte imputada
lo disponible. Pero, por otra parte, el hijo natural es muy favorecido, en el
sentido de que puede destruir la reserva del ascendiente legtimo, de que es
permitido en tal caso, instituirlo legatario universal sin reduccin.

[]

No enumeraremos las causas justas de desheredacin; digamos me-

ramente que es indispensable que existan y que entren en las precisadas
por el Cdigo, lo que impide toda arbitrariedad; cabe citar, entre otras, el
matrimonio del menor sin autorizacin, la prostitucin de la hija, el abandono
del ascendiente gravemente enfermo. Tambin pueden ser desheredados
los ascendientes. La desheredacin no puede ser parcial: as se ha querido
evitar los compromisos del testador con su conciencia. El desheredado no
queda sin garanta: es obra de justicia, no de capricho la que debi hacer el
testador el primero tiene asimismo una accin ante los tribunales, pero no
puede ejercitarla sino dentro de dos aos. Aqu lleva muy lejos la previsin
el legislador peruano: el testador temeroso de que no puedan ser fcilmente
establecidas las pruebas de las caudales de desheredacin, despus de su
muerte, puede durante su vida hacerlas constar por la justicia y en tal caso,
quedar su obra inatacable. Puede, de otra parte, reflexionar y revocar la
desheredacin hecha; pero, tras esta revocatoria el legislador quiere poner
fin su versatilidad y ya no podra el testador desheredar sino por hechos
nuevos. Tal es la teora de la desheredacin, salida del Derecho romano;
pero perfeccionada en gran nmero de Cdigos modernos y aqu muy es-
pecialmente, hemos visto que el Cdigo mexicano contena disposiciones
anlogas sobre la reserva, la mejora, la desheredacin; pero que all todo
ha sido arrastrado, acaso bajo el influjo de la vecindad del sistema anglo-
americano, por la libertad absoluta de testar.

Se ha conservado la institucin de heredero del Derecho romano. Hay

que sealar la incapacidad de los establecimientos de manos muertas y la
de los religiosos de ambos sexos. Es ilcita la condicin de no casarse; pero
cosa distinta es la de no casarse con determinada persona. Por lo dems, la
institucin no es condicin esencial para la validez del testamento.

La sustitucin comprende: 1. la vulgar; 2. la ejemplar. La primera se

divide en dos ramas; la una para el caso de premuerte; otra para este caso
y el de renuncia.

22 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

[]

Uno de los asuntos ms interesantes del Derecho civil es la devolucin

de la sucesin ab intestato: l lleva el sello de las ideas de cada raza acerca
de la constitucin familiar y tiene su repercusin en todas las otras partes
del Derecho. Con el contrato de matrimonio ella forma la ley del patrimonio,
es decir de la persona, comunicndose continundose por medio de los
bienes. Se han formado varios grupos tnicos que obedecen principios
diferentes, hasta opuestos. Basta aqu citar dos, el uno compuesto de las
razas germnicas, el otro de las naciones latinas. En las unas el principio
que predomina es el lazo de la sangre; para atribuir y dividir la sucesin se
sigue con exactitud, ms menos completa, las ramificaciones del rbol
genealgico; este es el derecho objetivo de la raza. En las otras, este orden
importa poco, no es consultado mas que subsidiariamente: se est las
afecciones presuntas del difunto; entonces la sucesin ab intestato es suce-
dnea de la sucesin testamentaria: este es el derecho subjetivo del afecto.
Nuestro Cdigo sigue este segundo sistema, no sin mezcla y nicamente
desde nuestro siglo; habra practicado la hendidura, ha conservado la raja-
dura. Los Cdigos hispano-americanos y en particular el Cdigo peruano,
han realizado con mucha perfeccin el ideal del segundo sistema, Lo que
superabundantemente lo prueba, es que, al paso que muchos legisladores
cubren con una sombra los derechos de la familia ilegitima natural, sta
los pone en guardia, por decirlo as, al menos los destaca completamente
y los regla aparte y de manera detallada, sin temor de establecer numero-
sas distinciones y de consagrar ello campo separado, pero extenso, en su
Cdigo.

[]

La tercera sucesin paralela es acordada al esposo sobreviviente, la

porcin viudal cuarta conyugal. Se concede la viuda indigente y al viudo
la vez indigente invalido de ms de sesenta aos. Se calcula sobre
lo que resta de la sucesin, despus de deducido el quinto disponible. Est
adems sometida cantidad limitada. No puede pasar de ocho mil pesos si
hay descendientes legtimos ni de la reserva de cada heredero. En concurso
con la sucesin legtima en los ascendientes y la natural, de tal suerte que
los hijos naturales tomen la mitad, no podr la cuarta ser superior la parte
de cada uno de los hijos naturales, dividindose el excedente entre los hijos
naturales y la viuda. Si slo concurren hijos naturales y viuda, se deduce la
cuarta del conjunto de la sucesin; menos que la parte de cada descen-

INSTITUTO PACFICO 23
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

diente llegue ser inferior la cuarta, en cuyo caso se reduce sta. Si hay
slo ascendientes slo colaterales, no sufre reduccin la cuarta. No se
requiere la condicin de indigencia sino cuando hay concurso con descen-
dientes. La adquisicin de bienes despus de la viudez los recursos prove-
nientes del trabajo no son obstculo para la cuarta. Empero, ella se imputa
todas las ventajas recogidas en la sucesin del de cujus. En fin, se niega al
cnyuge que se casa in extremis, y al viudo viuda que viven de manera
escandalosa. Es comparable la cuarta conyugal los derechos conferidos
al esposo sobreviviente por nuestra ley de Marzo 1891. Tiene un carcter
netamente alimenticio, mucho ms que el de un derecho sucesorio basado
en el afecto; no se tiene ya en cuenta directa el que presume. Ella acumula
con la cuota disponible ordinaria, de suerte que se toma la reserva de los
herederos. Tocante la cuanta de la cuarta, es por decirlo as, tradicional;
es, por otra parte, de toda la propiedad. El arreglo de la masa entre las tres
sucesiones paralelas sigue inmediatamente; el legislador no teme entrar en
esas dificultades de la reparticin. Habiendo hijos no debe la parte de la
viuda sobrepasar la de ninguno de ellos. Se considera al cnyuge como
un hijo ms. Cabe observar que las segundas nupcias del superviviente no
destruyen su derecho; que, al contrario, la conducta desarreglada lo anula;
lo que refiere esta sucesin la idea no del afecto sino del deber.

Despus de haber establecido la triple sucesin paralela, en la familia

legitima, en la natural y entre cnyuges, regla el Cdigo la sucesin del hijo
natural del legtimo. Que ella deba pasar desde luego sus hijos legtimos,
aun los naturales, todas las legislaciones lo reconocen. Pero ms all, es
difcil la atribucin para el legislador. Vienen en primer trmino el padre y la
madre que han reconocido: si slo uno lo ha hecho, si uno slo ha muerto
antes, pasa la sucesin ntegra al otro. falta de padre y madre, vienen los
dems ascendientes, ms bien, el ms prximo los ms prximos, por
cabezas, con tal, se entiende, de que haya sido el hijo reconocido por su
causante de ese lado. En defecto de ascendientes, vienen los colaterales,
de la misma manera que en la sucesin legitima. Se ve que la sucesin del
hijo natural est casi asimilada la del hijo legtimo. Curioso es comparar
este sencillo mtodo el algo embarazoso de nuestro Cdigo Civil.

Termina el ttulo de las sucesiones con algunas disposiciones sobre las

relaciones. Un punto notable es que no dispensa de ellos la renuncia la
herencia, en desacuerdo con nuestras ideas admitidas en el particular. Nos
parece muy justo eso y conforme la intencin del donante; por lo mismo
que no dio por mejora, exigi virtualmente que se colacionase la donacin

24 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

y no toca al donatario por su sola voluntad obtener diferente resultado. Esa

facultad causa, de otro lado, enojosa vacilacin en la de terminacin de
aceptar renunciar; la aceptacin beneficiara no se impone ya como medio
nico y suficiente, por que el beneficio de inventario no exime de colacionar.
Eso daa la pronta liquidacin. El segundo punto es que al paso que entre
nosotros se hace la colacin, ora en especie, ora en algo menos tangible,
sea en valores, en Derecho peruano se efecta siempre de esta ltima
manera, aun cuando se trate de inmueble en poder del donante todava. De
ello resulta implcitamente que la accin para colacionar no tiene efecto real
contra el tercero detentador. Tal sistema es eminentemente favorable la
libre circulacin de los bienes y nos parece preferible las complicadas re-
glas de nuestro Cdigo y la diferencia poco racional que l establece entre
los muebles y los inmuebles.

El rgimen matrimonial sigue inmediatamente al rgimen hereditario

por una feliz aproximacin que ra el cuadro completo del patrimonio. La
comunidad de bienes se llama sociedad legal. Esta comunidad difiere esen-
cialmente de la nuestra; est reducida los gananciales, convertida en rgi-
men de derecho comn, como se ha deseado frecuentemente en Francia y
como efectivamente la ha establecido aqu la prctica notarial. El marido ad-
ministra los bienes comunes y los bienes dotales, pero no los parafernales.
Aqu aparecen reglas nuevas. Ninguno de los esposos puede renunciar la
comunidad. No se hace distincin alguna entre los muebles y los inmuebles.
No entran en la comunidad sino las rentas de los bienes propios y los prove-
chos adquiridos con las rentas con el producto del trabajo. Para justificar
su propiedad, debe el marido probar su adquisicin anterior al matrimonio
la posterior, pero ttulo gratuito, por acta levantada ante el juez de paz
y dos testigos, si se trata de valores por menos de 500 soles, y en caso
contrario, por acta notariada. El cambio es tambin origen de propiedad;
cosa notable, mientras nosotros lo subordinamos formalidades irritantes y
minuciosas, en el Derecho peruano se hace con la mayor facilidad; se le pre-
sume, cuando se ha vendido propiedad de uno de los esposos y se compra
otros bienes en seguida, salvo prueba en contrario. Los frutos pendientes en
el momento de la disolucin se reparten en proporcin al tiempo corrido, sin
distincin entre los naturales y los civiles; lo mismo sucede con las cras de
los ganados; en cuanto las plantaciones, se hace entrar en la comunidad
su valor en el momento de la disolucin. Como en la comunidad nuestra, re-
ducida las ganancias, en esa sociedad legal se excluye el pasivo anterior
al matrimonio. Los gastos funerarios y de luto son de cargo, no de la suce-

INSTITUTO PACFICO 25
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

sin, sino de la comunidad. Tales son las diferencias esenciales entre este
rgimen de derecho comn y el nuestro.

La dote puede existir bajo todo rgimen. Cabe observar que los hijos
tienen aqu un derecho jurdico contra el ascendiente paterno y contra las
personas que administran los bienes de aquel de entre ellos que se casa.
El ascendiente no est obligado sino hacia el descendiente legitimo con tal
que este, si es menor, no se case sin su consentimiento y, si es mayor, no
se case as sin justas causas. La dote constituida por un tercero libera al
ascendiente; asimismo, tampoco est obligado si tiene el hijo bienes perso-
nales suficientes. Se debe constituir la dote antes del matrimonio por acta
autntica; por menos de 500 soles, se puede conformar con acta ante juez
de paz y tos testigos. El ascendiente no puede dotar ms all de la legtima
calculada en la poca de la constitucin de la dote. Si se trata de dote forzo-
sa, el juez arbitra su monto, pero con el mximo de la mitad de la legtima; si
no alcanzan ese valor los bienes propios del hijo, debe el ascendiente suplir
la diferencia. En el Derecho francs no pueden existir estas disposiciones,
puesto que los hijos no tienen derecho dote.

Notables son los poderes de administracin del marido. No puede ena-

jenar ni gravar los bienes dotales sin consentimiento de la mujer, bajo pena
de nulidad; lo puede, sin embargo, en ciertos casos, pero entonces debe
suplir la autorizacin del juez; fuera de esto, debe entonces dar garanta
sobre sus bienes; en defecto de ella, se hace necesario el consentimiento
de la mujer.

La restitucin de la dote se ejecuta dentro de los treinta das de los

seis meses, segn que la mujer haya no conservado la propiedad de sus
bienes. Para la restitucin de su dote goza la mujer de un privilegio, aun con-
tra los anteriores acreedores; en el Derecho francs, al contrario, no tiene
ms que una hipoteca legal, lo que supone inmuebles. El legislador prev el
caso de dos matrimonios sucesivos y la deuda de la dote en dinero y deci-
de que se pague las dotes por orden de fechas, lo que da preferencia los
derechos resultantes del matrimonio ms antiguo; pero en caso de quiebra,
al contrario, ser proporcional la perdida y, adems, se deber pagar la pri-
mera dote de los bienes propios del marido y no de la parte de la segunda
esposa en la segunda comunidad; disposicin que marca gran cuidado de
la equidad. En ninguna parte se trata de la dote inajenable imprescriptible
que constituye el rgimen dotal propiamente dicho; de suerte que ni el rgi-

26 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

men de la comunidad pura y simple, ni el rgimen dotal tiene lugar el Cdigo

peruano.

Si la mujer aporta la dote al marido, ste puede aportarle una contra

partida, las arras; no puede donar as, por que esta es verdadera donacin,
ms del dcimo de sus bienes propios. Estas arras, bajo un nuevo nombre,
forman la contra dote donacin ante-nupcial.

Contiene el Cdigo peruano algunas disposiciones de notar, relativas

los bienes parafernales. Si no hay dote constituida, la mitad de stos deber
ser sometida la administracin del marido. Por, otra parte la mujer no pue-
de enajenar ni gravar los parafernales sin el consentimiento del marido de
la justicia. Por fin, los bienes del marido estn hipotecariamente afectos la
restitucin de los parafernales.

En oposicin los parafernales se hallan los gananciales: estos son

los que forman el fondo de la comunidad. La mujer que deja de habitar con
su marido pierde todo derecho gananciales; sucede lo mismo en caso de
adulterio de la mujer de prostitucin de la viuda. Mientras persiste la indi-
visin, la mujer sobreviviente tiene derecho alimentos, que se imputan
los gananciales.

Institucin que se debe poner como miraje es la de las reservas. Tiene

por objeto reglar equitativamente la situacin de familia nacida de la existen-
cia de varios matrimonios sucesivos. El padre la madre que tiene hijos de
varios tlamos, y que hereda de un hijo legtimo de uno de estos tlamos,
debe reservarlo que proviene de su sucesin para la poca ele su propia
muerte, los otros descendientes, nacidos de ese matrimonios; de suerte
que no puedan pasar los bienes de una familia otra. Los otros ascendien-
tes deben hacer la misma reserva que el padre la madre y con el mismo
objeto. Que si el padre la madre suceden la vez un hijo comn, al falle-
cimiento de uno de ellos tendr el sobreviviente durante su vida el goce de la
parte del otro. En fin, el padre la madre, aunque no tengan hijos ms que
de un solo tlamo, que sucedan un descendiente, deben poner la sucesin
adquirida en reserva, en provecho de los hermanos y hermanas del de cujus
de sus descendientes. Tal es este vasto sistema Gracias l, al lado de la
sucesin subjetiva, se crea una sucesin objetiva, por la procedencia de los
bienes; el ascendiente no es, en cierto modo, sino un usufructuario con fa-
cultad de disponer entre vivos. Por otro lado, as se guarda conformidad con
las afecciones, con las probables intenciones del difunto; se evita sobre todo

INSTITUTO PACFICO 27
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

los pasos accidentales del patrimonio de una familia i la otra y en especial

otra hostil, lo que subleva el sentido comn. Pero el sistema va ms lejos, se
extiende hasta el parentesco natural, nicamente que con decrecimiento. Si
el padre y la madre suceden la vez, al fallecimiento de uno de ellos su par-
te no acrece la del otro. Quin ser el que recoja los bienes reservados?
Ser el heredero vivo an, al fallecer la persona afectada con la reserva,
como si fuese el primer de cujus quien hubiese muerto en aquella poca.
veces se extingue la reserva y la propiedad del ascendiente se consolida
en las manos de sus propios herederos, esto es, cuando su fallecimiento
no existe ya persona con derecho la reserva; la consolidacin operada es
definitiva y la reserva no puede renacer. Hay acrecimiento en esta sucesin
especial, si uno de los reservistas fallece antes que los otros y que el ascen-
diente, es incapaz. No se aplica la reserva lo que recoje el ascendiente,
ttulo de legado. Tal es esta curiosa institucin que nos parece responde
una necesidad real, cualquiera que haya sido su origen.

Presenta menos inters el captulo de las servidumbres personales y

reales: han sido generalmente admitidas las disposiciones clsicas este
respecto. Bastar anotar algunos puntos. No tiene derecho ninguna in-
demnizacin el usufructuario que descuida hacer el corte de los bosques
conforme las precauciones establecidas. Tampoco puede pedirla por las
mejoras hechas, aun cuando resulte de ellas un mayor valor. Est dispen-
sado de dar fianza el usufructuario de bienes cuya propiedad debe tocar de
manera cierta l sus herederos reservistas. EI legado de una renta
vitalicia de una pensin alimenticia es de cargo del usufructuario de la
sucesin.

En cuanto las servidumbres reales, es de notar el derecho conferi-

do al vecino de un edificio que amenaza ruina para exigir su demolicin.
Se exige ttulo para adquirir las servidumbres por prescripcin cuando se
trata de las continuas de las negativas. La prescripcin extintiva se aplica
las servidumbres en ciertas condiciones; se requiere el no uso durante
quince aos entre presentes y treinta entre ausentes para las discontinuas,
y durante diez entre presentes y veinte entre ausentes para las continuas.
En caso de consolidacin, no revive la servidumbre, aun cuando lleguen los
fundos separarse de nuevo. Un condmino incapaz no releva al otro de los
efectos de la prescripcin. Conto entre nosotros, se requiere un acto contra-
rio la servidumbre, para hacer correr la prescripcin, en lo que concierne
las discontinuas.

28 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

El libro tercero y ltimo trata de las obligaciones y de los contratos:

sus disposiciones presentan mucho menos inters. Esta materia derivada
del Derecho romano y que no tiene en todas partes tendencia prctica, ha
parecido menos til al legislador del Nuevo Mundo: as en muchos puntos
comprobamos lagunas; y parece que aqu ms bien se ha resumido que
dictado. Esta rapidez se hace sentir, sobre todo, en lo que concierne la
extincin de las obligaciones. Empero algunos contratos son tratados con
grande esmero. Nos contentaremos con anotar al paso lo que ms difiere
de nuestro Derecho. Una incapacidad para contratar afecta los religiosos
profesos; lo que corresponde la muerte civil de nuestro antiguo Derecho.
Se puede prometer el hecho de un tercero, bajo pena de pagar una suma
de dinero; se puede estipular tambin en provecho de un tercero; en defecto
de su consentimiento, su aceptacin suministra el lazo que faltaba. La teora
de las culpas est desarrollada: distingue, como los intrpretes del Derecho
romano, la lata, la leve y la levsima, se las define y se les aplica. Consiste la
primera en no poner los cuidados del hombre menos previsor: se considera
en todos los contratos, asimilndola al dolo. Consiste la segunda en no ha-
ber prestado los cuidados de un padre de familia ordinario; debe ser presta-
da en los contratos en que el inters es recproco. La tercera consiste en no
tener los cuidados de un padre de familia diligente; se aplica los contratos
en que el inters no existe sino de un solo lado, el de la persona culpable.

La venta es el contrato tipo de todos los que conciernen los bienes. El

legislador peruano ha admitido por lo general las reglas clsicas. Se toma el
cuidado d distinguir por un criterio la venta de la permuta: habr una otra
segn que el precio sea sea de ms menos de la mitad del valor. La
promesa de venta es obligatoria, pero no equivale venta; como en nuestro
Derecho no trasmite ni la propiedad ni los riesgos, lo que es mucho ms
justo. Las arras son consideradas como facultad de retractar. En la promesa
se debe fijar el plato de realizacin, que no puede pasar de tres aos para
los inmuebles, ni de un ao para los muebles. El marido no puede venderle
su mujer ni la mujer su marido. Se establece otras incapacidades relati-
vas; la sancin es la nulidad de la venta y la prdida para el comprador del
precio, que es adjudicado un establecimiento de beneficencia; si el precio
no estuviese ya pagado, deber el comprador una multa igual al precio. El
comprador que pag parte del precio y que cae en mora para pagar el resto,
no puede exigir ni los intereses de lo que ha pagado ni los frutos de la cosa.
El vendedor puede hacer rescindir la venta, si pasan dos meses desde el
contrato sin pago, tres das si se trata de muebles. En caso de diferencia
en el contenido, se distingue, como en nuestro Derecho, si se ha vendido

INSTITUTO PACFICO 29
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

tanto la medida en conjunto; pero la reglamentacin es distinta y se ocu-

pa de saber si la diferencia es no de un vigsimo sino de un dcimo y si se
trata del vendedor del comprador. En caso de rescisin de la venta debe
el vendedor abonar los gastos necesarios, y los tiles hasta el importe del
gasto del aumento de valor, su eleccin. En caso de perturbacin de
eviccin, puede el comprador retener, no todo su precio, sino nicamente la
parte de ste que corresponda al peligro de eviccin y, por su lado, puede el
vendedor recibirlo dando fianza. Con ocasin de la venta se trata, en efec-
to, la garanta de eviccin. El que vende la cosa de otro de mala f, debe
en caso de eviccin pagar todas las mejoras, an las de comodidad. Si en
razn de eviccin es obligado el vendedor pagar una suma que exceda la
mitad del precio, puede pedir la rescisin pagando el valor de la cosa en el
momento de la eviccin, ms todos los gastos. En caso de vicios ocultos, se
debe intentar la accin redhibitoria dentro de los seis meses de la entrega.
El vendedor puede reservarse el derecho de rescindir la venta si halla un
precio superior; pero este plazo no ha de exceder tres aos y el comprador
puede conservar la cosa pagando el precio ofrecido. No se puede ejercitar la
retroventa sino por todos los herederos del vendedor reunidos; no se puede
ejercitar tampoco sino contra todos los herederos del comprador.

Atencin especial merece la lesin en el Derecho peruano: su efecto

no se encierra en lmites tan estrechos como en Derecho franca. Preciso es
que sea de ms de la mitad y no de los siete duodcimos; y el comprador
tiene, como el vendedor, el derecho de invocarla si le es perjudicial, aunque
entonces es preciso que sea de los tres cuartos: el plazo para intentar la
accin es de dos aos; el comprador puede, como entre nosotros detenerla
ofreciendo un suplemento de precio. La misma venta judicial es nula en caso
de lesin: Pero es menester entonces que sea esta lesin de dos tercios. No
se puede intentar la accin sino por todos los herederos de una de partes
contra todos los de la otra: esta es la regla seguida ya para la retroventa.

El retracto est rigurosamente organizado, como en nuestro antiguo

derecho y ms; en tanto que el actual Derecho francs no lo admite sino en
caso de cesin de derechos litigiosos. Tiene lugar en toda clase de venta,
an en la judicial, y en la dacin en pago. El plazo no es ms que de nueve
das: el retrayente debe jurar que ejerce su derecho sin fraude y para s
mismo. Compete este derecho al deudor, sus hijos y su cnyuge en caso
de venta judicial hecha contra l, al poseedor proindiviso y al socio, al que
tiene el dominio directo al contrario el dominio til, al nulo propietario, al
poseedor de un fundo en la venta de capitales radicado en l, los parien-

30 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

tes hasta el cuarto grado, al usufructuario; en caso de concurso, se sigue

el orden precedente. El pariente puede ejercitarlo por bien proveniente de
un ascendiente comn. El vecino no tiene derecho retracto en esa sola
calidad. Entre parientes se prefiere el ms prximo; en grado igual, al que
tiene doble lazo de parentesco, en igualdad de lazo, la mujer en los bienes
urbanos y el hombre en los bienes rsticos, probablemente porque se trata
en este caso de cultivos, y en co6n secuencia de ejercicio de fuerza mus-
cular. Si son iguales los derechos de los retrayentes, son admitidos todos si
la cosa es partible y en caso contrario se sortea entre ellos. El derecho de
retracto es paralelo al sucesorio, del que es derivado: en los dos se admite
la representacin; se puede, no obstante, haber renunciado la sucesin y
ejercitar el retracto. El derecho de retracto est guarnecido con un derecho
de resultas. Se aplica no slo la propiedad y al usufructo, sino tambin
los otros derechos reales, servidumbres etc.: el plazo, en general, es de dos
meses. Desaparece el derecho si el comprador es pariente del vendedor en
cierto grado. No es cedible ni transmisible. No es admitido en materia de
muebles, sino en ciertos casos. Toda esta complicada teora y esta arcaica
institucin estorban singularmente la circulacin de los bienes: no cabra
alabar al legislador peruano por haberla conservado.

En las ventas judiciales admite el Cdigo una puja del diez por ciento;
y de la cuarta parte si los bienes son de personas privilegiadas, dentro de la
quincena; la puja del tercio dentro de los treinta das.

Pasa despus la permuta. Sobre este captulo nada hay de interesan-

te. Se aplica en l la lesin; las mismas reglas que en la venta.

La locacin comprende sobre todo la de las cosas: la de servicios, no

da lugar sino algunos artculos y no contiene ninguna disposicin nueva.
Tampoco nos la revela casi la locacin de cosas. Las clausulas oscuras del
contrtese interpretan en provecho del tenedor que ha pagarlo regularmen-
te el alquiler. En caso de arrendamiento partir de frutos y si el conductor
retardara el pago, siendo variable el curso de los frutos, deber el conductor
el valor ms alto que hayan tenido. Cuando el propietario arrienda sucesiva-
mente varias personas, es preferida la que est en posesin; en su defecto
se prefiere desde luego la que tiene el ttulo ms antiguo, despus aque-
lla cuya renta sea menos alta. Se desahuciar el contrato s el conductor
debe dos plazos y han corrido quince das despus del ltimo. La muerte del
conductor pone fin al arrendamiento, con tal que sus herederos le avisen al
propietario: de igual modo, el fin de la comunidad conyugal, cuando slo el

INSTITUTO PACFICO 31
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

marido ha arrendado bienes de la mujer. Se admite la reconduccin tcita al

cabo de un lapso de ocho das en las condiciones del antiguo arriendo, salvo
la de la duracin, que ser la de los arriendos de duracin indeterminada.
En caso de muerte, si la mayora de los herederos del tenedor es de parecer
de continuar la locacin, esta locacin sigue su curso, pero desaparecen
las seguridades dadas por terceros. El Cdigo regla muy especialmente el
punto de las mejoras hechas por el arrendatario. Se distingue las diferentes
clases de gastos; el propietario no debe reembolsar sino los necesarios, sal-
vo convencin en contrario. Las estipulaciones hechas de antemano deben
fijar un mximo en cuanto los gastos tiles; si el propietario es menor, no
puede autorizar la mejora sino hasta la concurrencia de tres aos de renta
neta. Si se estipula mejoras sin lugar indemnizacin y si hay rescisin
antes del trmino del plazo por culpa del propietario, este debe de pagar los
gastos necesarios y los tiles; pero se deducir la rebaja de pensiones que
con ese objeto se hubiese consentido. No goza el conductor de un derecho
de retencin, pero puede exigir el depsito. El pago de mejoras se har de la
renta del ltimo ao; pero los gastos necesarios se reembolsan por mitad de
las dos rentas que le sigan. Tales son las reglas precisas una materia muy
prctica; de sentir es que nuestro Cdigo no reglamente as por un texto las
mejoras hechas por el arrendatario.

A pocas observaciones da lugar el contrato de sociedad cuando se trata

de sociedad civil, sus reglas estn estereotipadas y reproducidas en todas
las legislaciones. Sin embargo, como en el Derecho romano y al contrario
del nuestro, los socios gozan respectivamente del beneficio de competencia.

En el mismo caso est la transaccin. Cabe observar, empero, que el

legislador exige que contenga clusula penal y quiere tambin acta autnti-
ca. Pueden transigir los administradores de bienes ajenos; salvo el ejercicio
ulterior de la restitucin in integrum, si los bienes fuesen de personas inca-
paces; pero con sujecin formalidades anlogas las de la ley francesa.
En cuanto la clusula penal, no debe pasar del quinto del valor.

Inters muy particular, presentan, al contrario, en su reglamentacin los

contratos aleatorios. No slo se contiene entre ellos el contrato de seguro,
sino que se trata de otra manera que entre nosotros el juego y las apuestas.
El Cdigo reconoce la apuesta, que puede ser desigual de una parte y de
otra; se puede apostar diez contra uno; existe, sin embargo, un mximun, no
puede sobrepasar el quinto de la renta mensual del salario del perdidoso;
adems, hay un lmite cuantitativo de 200 soles. Este permiso limitado as,

32 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

es quiz muy prudente. En caso de infraccin, se niega accin judicial. To-

cante los juegos, se prohbe absolutamente los de azar, pero se permite
los de fuerza y destreza con las mismas limitaciones que la apuesta: la san-
cin es siempre la negacin de la accin. Es posible la repeticin cuando la
apuesta el juego no ha sido leal: en este caso se restituye aun en el doble.
Se prohbe los que tienen casas de juego dejar jugar hijos de familia; en
casa de infraccin, se acuerda accin para repetir y se adquiere una solida-
ria contra los dueos de las casas.

El contrato de renta vitalicia est sometido algunas reglas nuevas. La

constitucin est sujeta reduccin de la manera ordinaria. Es nula si muere
aqul en cuya cabeza se establece, no dentro de los veinte das sino dentro
de los treinta das del contrato. No est el beneficiado obligado presentar
certificado de vida, si el seguro est en su cabeza. Se rescinde el contrato
si no se da las seguridades prometidas, sin que el acreedor la renta est
obligado devolver lo que haya recibido; al contrario, en caso de retardo en
el servicio de las rentas, no se rescinde el contrato, se puede nicamente
embargar los bienes para asegurar el pago. Si se hace anticipado el pago, el
termino en curso en el momento de la muerte lo gana el acreedor de la renta.
Si el deudor le causa la muerte, deber reembolsar el capital sin repetir por
las anualidades: si la renta se constituye en cabeza del que la debe y mue-
re ste por suicidio por consecuencia de condena, el instituyente puede
repetir por el capital, con deduccin de las pensiones recibidas. En caso de
co-acreedores la renta, la parte del que muere primero no acrece la de los
sobrevivientes.

El contrato terrestre no es objeto de disposiciones tan numerosas como

sera de desear; contrato relativamente nuevo, puesto que no remonta un
siglo y no hace en los Cdigos sino una aparicin tmida, reproduce sobre
todo las clusulas usuales en las plizas. Anotaremos solamente que se da
una hipoteca legal al asegurador sobre las cosas aseguradas. Verificado el
siniestro el asegurado debe avisarlo dentro de tres das: se libra el asegu-
rador si prueba que el siniestro fue por culpa del asegurado si ste no da
el aviso. El asegurador se subroga de pleno derecho contra terceros. En
fin, como en el seguro martimo, el asegurado puede en ciertos casos hacer
[akiodono] para obtener el valor total. Ms lacnico es todava el legislador
en lo que concierne al seguro sobre la vida: hay por qu sentirlo puesto que
se sabe las graves dificultades que este contrato suscita, no tanto en s mis-
mo cuanto en su repercusin sobre el conjunto del Derecho civil.

INSTITUTO PACFICO 33
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

Los contratos reales: prstamo de consumo y comodato que forman

parte de lo que se llama contratos cortos, no dan lugar ms que algunas
observaciones. En el mutuo, si no hay plazo estipulado, se supone el de seis
meses; el Cdigo francs se remite la apreciacin del juez. En el comoda-
to, el comodatario debe ms cuidado al objeto confiado l que los suyos
propios; es responsable si de preferencia salva sus bienes. Habiendo varios
comodatarios, son solidarios. En cuanto al depsito, es forzoso el necesario,
no se puede rehusarlo: cuando el valor pasa de doscientos pesos, se re-
quiere escrito. El depositario asalariado el que se ofreci para el depsito
deben prestar la culpa levis; deben la culpa levissima s caen en mora si el
depsito se efecta en inters suyo; fuera de estos casos, no deben prestar
ms que la culpa lata; la cada en mora los hace responsable an del caso
fortuito. En caso de ruptura del cofre que contena el depsito, se admite la
prueba de su valor por juramento. El Cdigo Penal peruano castiga al que
niega un depsito; falta en el maestro esta disposicin, lo que es una sensi-
ble laguna; si la negativa es caso de depsito necesario, se deber reembol-
sar el doble del valor: he aqu otra penalidad civil. El depositario puede pedir
su descargo si no puede conservar con seguridad el objeto. El censo, sea
eufitutico, sea consignativo, es objeto de reglas detalladas, organizando
el recobro y el comiso; se trata de un contrato aejo que ya no existe entre
nosotros y tiende por doquiera desaparecer.

El mandato no encierra ninguna disposicin nueva; sin embargo la

ley obliga notificar su revocacin, no slo ni mandatario, sino todos los
interesados, so pena de no poder oponerla terceros. Aqu introduce el
Cdigo peruano un contrato nuevo, la libranza, mezcla de letra de cambio
no comercial y de cheque; se relaciona con el mandato, por que se manda
alguien que pague un tercero; el girador se llama librador: si el girado guar-
da el ttulo durante tres das se convierte en aceptante. El recurso contra el
girador debe ser dentro de dos meses partir del protesto. Lo ms notable
es la introduccin en el Derecho civil, por medio de la libranza, de un instru-
mento esencialmente comercial, la letra de cambio.

Los contratos accesorias y de garanta son la prenda y la hipoteca y un

contrato intermediario entre los dos, la anticresis. Solo la hipoteca suministra
novedades tiles curiosas. Desde luego, el Cdigo peruano ha admitido
el delito civil de estelionato, que ha desaparecido de nuestro Derecho: lo
castiga con multa del doble del valor del perjuicio. Las hipotecas legales no
son ocultas; estn todas sometidas la inscripcin, en los lugares donde se
hallan establecidas las oficinas de la propiedad. Por lo dems, hay que re-

34 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

ferirse la nueva ley hipotecaria, cuyas principales disposiciones vale ms

recordar enseguida. Establece un rgimen de publicidad bastante completo;
pero no va hasta conceder f probatoria los registros, confirme al sistema
Torreus. En general, estn sometidos la transcripcin todos los actos; que
nuestra ley de 1855 sujeta ella, pero hay adiciones; as se debe inscribir
las interdicciones judiciales, las medidas precautorias, los embargos, las de-
mandas y toda providencia resolucin ejecutoriada que destruya limite
el derecho de libre disposicin. En cuanto los arrendamientos, se inscribe
los que establecen mejoras, los de duracin determinada y los de duracin
indeterminada en que se estipula pago adelantado de ms de un ao de
renta; las promesas de los contratos deben ser inscritas como los contratos
mismos. Se inscribe las hipotecas legales con ciertas menciones exigidas;
pero no requieren ser inscritos, lo mismo que entre nosotros, los pequeos
hipotecarios prendarios, por fin sobre el ms antiguo. La compensacin se
consuma de pleno derecho como en Francia. La prdida por caso fortuito
de la Cosa debida libera al deudor, pero le toca probar su falta de culpa. La
rescisin por vicios del consentimiento debe ser demandada dentro de dos
aos de la fecha del acto dentro de cuatro aos despus de la cesacin
de la coaccin; pero la excepcin es perpetua. Es interesante la rescisin
por lesin: el legislador califica de lesin enorme la que llega la mitad del
valor de la cosa y la mnima, cuando es de los dos tercios. Los menores, aun
emancipados, pueden hacerse restituir por lesin, cuando exceda del sexto;
pero si se trata de una enajenacin, de una transaccin de una particin
consumada con las formalidades de justicia, se requiere una lesin de ms
de un tercio. Compete el mismo beneficio los alienados y los prdigos;
sin embargo, el derecho de restitucin desaparece cuando se trata de un
delito de un cuasi-delito. El plazo corre durante la minora y cuatro aos
despus. La rescisin por lesin toca tambin los mayores en casos gene-
rales, esto es, no slo mi la venta sino en todos los actos ttulo oneroso: la
accin dura entonces dos aos partir del contrato. La otra parte de buena
f, puede reparar el dao, si es de mala f, la parte lesionada puede pedir el
mantenimiento del contrato con esa reparacin del dao y sus intereses,
la rescisin. La excepcin es perpetua.

Tal es la esencia del Derecho civil peruano, cual resulta del Cdigo
del 1851, que como se ve, ha sufrido despus pocas modificaciones. Pero
bajo el punto de vista del Derecho Internacional privado. Est completado
por importantes tratados celebrados con la Repblica de Argentina, Bolivia,
Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay. Estos tratados, muy explcitos, abrazan el
Derecho civil, el procedimiento civil, el Derecho penal, el Derecho comercial

INSTITUTO PACFICO 35
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

y se extenden aun las patentes de invencin, las marcas de comercio y

de fbrica y al ejercicio de las profesiones; se ve que ultrapasan el campo
del presente libro; sin embargo, damos al fin del volumen, no el simple
anlisis, sino la traduccin completa en razn de su importancia y del hecho
notable de que varias naciones, vecinas unas de otras, bajan reglado jun-
tas y de antemano todos los conflictos de esta rama Derecho internacional.
Esto marca los progresos del espritu pblico, nos parece muy superior
un arbitraje actual y prueba una tendencia la unificacin de las leyes. En
lo que concierne al Derecho civil, sera menester mayor espacio del que
disponemos aqu para exponer los principios que han guiado estos legis-
ladores internacionales y deducir de ellos las aplicaciones que han hecho.
Asentemos nicamente que no han adoptado ni el sistema de estatutos, ni
el del rgimen personal, an con sus lmites, ni el sistema territorial. Para
ellos, nada de distincin entre los inmuebles y los muebles. Se reconoce la
mxima locus regit actum, y tambin la del orden pblico, lmite de la ley de
origen, en materia de capacidad; pero, el principio reside sobre todo en la
Combinacin de la ley del domicilio, de la situacin de la cosa, sin distincin
entre muebles inmuebles. Slo un principio viene actuar cada paso en
sentido contrario y atravesar los dems: es el del orden pblico, difcil de
definir y veces inexactamente interpretado. Por aplicacin de este sistema,
no se regla la capacidad, como generalmente lo es, por la ley del pas de
nacionalidad, sino por la del domicilio, con la observacin de que una vez
adquirida as la capacidad, no puede disminuirla el cambio de nacionalidad.
Pero cul ser la ley que determine el domicilio mismo? Ser continuando
en misma idea, la de la residencia y, de otro lado, la residencia de reputa
provisoriamente domicilio. En cuanto al domicilio matrimonial, aqul donde
fue contrado el matrimonio: aqu es la inteligencia del lugar del acto la que
se hace sentir. La capacidad para contraer matrimonio, tanto como la forma
del acto y su validez se reglan por la lo del lugar de celebracin; queda pues
sobrepasada la regla cus regit actum, puesto que tambin se trata de la
capacidad y sufre un gran jaque adems el principio ordinario del estatuto
personal, porque domina la influencia del lugar del acto; sin embargo, se es-
tablece restricciones en provecho del orden pblico, pero en esta materia se
define y delimita el orden pblico. Se trata de la falta de edad, del parentesco
y de la alianza en lnea recta y entre hermanos y hermanas, de la bigamia y
del asesinato del cnyuge del otro contrayente. En cuanto los deberes na-
cidos del matrimonio y que no son especiales, caen bajo la ley del domicilio
y siguen sus cambios, pero cuando se trata de la separacin y de la disolubi-
lidad se requiere el acuerdo de dos grandes principios, es decir, de la ley del
domicilio y de la del lugar de celebracin. La patria potestad para la persona,

36 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

sigue la ley del domicilio y en cuanto los bienes muebles inmuebles, la

del lugar de la situacin. En realidad, el domicilio que fue la base del tratado,
es analizado la vez como domicilio personal y como domicilio real: toca el
turno tan pronto al uno como al otro, al personal para las personas, al real
para las cosas; se puede agregar el domicilio contractual, aquel donde pasa
el acto que da nacimiento los derechos.

Prosigamos algo todava la aplicacin de estas ideas. La filiacin le-

gtima se regla por 1a ley del lugar donde se ha celebrado el matrimonio:
parque es una consecuencia de este acto cuando depende de la validez del
matrimonio; pero de otro modo, es regida por la ley del domicilio conyugal en
el momento del nacimiento del hijo porque este nacimiento es la fuente de
ese derecho. En cuanto los efectos consistentes en derechos y obligacio-
nes reciprocas, se reglan por la ley del lugar del domicilio actual porque son
resultado legal y no convencional y caen as bajo el principio comn. Este
principio general se aplica la denuncia de la tutela, sigue la ley del domici-
lio del incapaz; por lo dems, es naturalmente en la persona de este, no del
tutor, que se debe examinarla. Pero una vez deferida la tutela, como ha ha-
bido un cuasicontrato, la ley del lugar donde fue discernida debe reglar sus
obligaciones, salvo, no obstante, en cuanto, la gestin de bienes situados
en otro Estado, muebles inmuebles, pues entonces el domicilio real viene
remplazar al personal y an al contractual cuasi-contractual. Aqu surge
la cuestin de la hipoteca legal que tanto ha embarazado los juristas del
Derecho internacional. Es bastante, lgica la solucin dada por el tratado.
Como aqu hay domicilio de cosas y domicilio de personas interferencia
de dos leyes se exigir su concurso; se requerir que esta hipoteca la admi-
tan las dos la vez. La remuneracin de la tutela es una consecuencia del
cuasi-contrato, ser reglada por la ley del lugar de la denuncia.

Respecto los bienes, debe prevalecer el domicilio real; esta aplicacin

simula el sistema de los estatutos, pero no es ms que una semejanza for-
tuita, puesto que no se ha hecho ninguna distincin entre los muebles y los
inmuebles. Pero la ley se toma el cuidado de decir que entonces no se trata
sino de lo que concierne los inmuebles en s mismos y no de la realizacin
de la ejecucin sobre ellos de derechos personales adquiridos en otra par-
te, confusin en que han cado los partidarios de los estatutos. Se trata de
su calidad, de su posesin, de su enajenalidad absoluta relativa, de todo
lo que es real en su constitucin, en su conservacin, de la posibilidad
de oponerlos terceros. nicamente es preciso saber dnde es el domicilio
de los bienes. No hay dificultad, en cuanto los inmuebles; para los buques,

INSTITUTO PACFICO 37
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

es el lugar de matrcula; para los crditos no es el lugar donde se contrajo la

obligacin, sino aquel donde ellos son exigibles; en este es el efecto donde
ms se aproximar el valor material y radicado que los reemplace; pero una
vez adquirido el derecho conforme la situacin de entonces, subsiste
pesar de los cambios de sta; queda el objeto marcado con el timbre jur-
dico que conserva, sin perjuicio de adoptarse las medidas de conservacin
exigidos por el nuevo domicilio real.

Los contratos, ms exactamente los derechos jurdicos, son reglados

por la legislacin del lugar donde se hacen; esta es, desde juego, la aplicacin,
en cuanto las formas de la regla locus regil actum; pero es, fuera de esto, la
del principio del domicilio contractual, el cual no es otro que nuestro domicilio
elegido, llegado ser supuesto y legal. Esta ley regla,dice el artculo 33
la naturaleza del ttulo, su validez, sus efectos, so existencia y lodo lo que
le concierne, bajo todo punto de vista. Pero no hay que equivocarse y el
equvoco sera fcil: la regla que el lugar del contrato suministra es relativa
al tiempo, ms bien que al espacio, al menos en lo que concierne los
contratos propiamente dichos. Si el contrato tiene por objeto cuerpos ciertos,
rige la ley del lugar de la situacin de estos, pero se entiende por ella no la
situacin actual, sitio la existente en el momento del contrato. Si se refiere
cosas in genere fungibles, prevalece el domicilio del deudor, pero en su
domicilio actual, el que tena en la poca de la convencin. Cuando se trata
de prestacin de servicios, si el servici se refiere una cosa, es la ley de la
situacin de esta cosa; en caso contrario, predomina la ley del domicilio del
deudor, pero el existente en el momento del contrato, sea domicilio real
personal. Si el contrato es accesorio, se regla por la ley del lugar del contrato
principal: esto es la teora de lo accesorio. Si tiene dos objetos correlativos por
ejemplo, si traa de mi cambio y los objetos cambiados estn en dos lugares
diferentes en el momento mismo de la convencin, se toma por norma el
domicilio de los contratantes en ese momento, si era uno mismo para los
dos: en caso contrario, la ley del lugar del acto, el domicilio contractual, es
la que decide. Un caso de contrato por correspondencia, el lugar de donde
parte la oferta es el del contrato.

En cuanto la regla locus regit actum, tiene mayor alcance en la com-

petencia que atribuye al lugar de la celebracin del acto; esta competencia
existe entonces no solo respecto al tiempo, sino respecto al espacio, em-
pero, los ttulos privados se reglan segn la ley del lugar del cumplimiento.

38 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

En otros casos, el domicilio contractual tiene tambin plena fuerza, pero

en cuanto al lugar. Ocurre esto con las convenciones matrimoniales; no solo
las convencionales, sino tambin las legales, en cuanto sus efectos, se
reglan por la ley del domicilio matrimonial; en su defecto, por la del domicilio
del marido antes del matrimonio; no tienen efecto los cambios ulteriores de
domicilio.

Asimismo, las obligaciones nacidas de delitos cuasi-delitos, son regi-

das por la ley del lugar donde se consum el hecho lcito ilcito.

En la materia de las sucesiones, no hay derogacin, se sigue las reglas

ordinarias; cuando se trata adems del domicilio personal, se entiende el
que tema el de cujus en el momento de la muerte; pero no hay regla heredi-
taria especial. Como siempre, cuando hay domicilio real, este predomina y
slo despus viene el domicilio personal.

Se va an ms lejos en esta va que en materia ordinaria, porque no

hay ms que un domicilio personal ficticio en presencia del domicilio real
efectivo. Es as como la ley de la situacin de los bienes regla hasta la forma
del testamento menos que se trate de un testamento pblico, caso en el
cual recobra su imperio la mxima locus regit actum; por lo mismo, esta ley
regla la capacidad del testador, del heredero del legatario, la validez y los
efectos del testamento, los ttulos y los derechos hereditarios de los parien-
tes y del cnyuge, el monto de las reservas. Si hay distribucin entre los
acreedores, se rige esta distribucin por la ley de la situacin de los bienes
que se distribuye y que se hallaban ah la poca del fallecimiento y con-
forme las reglas de preferencia en vigor en ese lugar. El domicilio objetivo
domina pues en materia hereditaria invade el dominio del domicilio subjeti-
vo. No recobra este ltimo su lugar ms que cuando no hay en causa bienes
ubicados: por ejemplo, si se trata de la cancelacin de legados in genere, y
as, es preciso que estos legados se ejecuten sobre bienes situados en el
domicilio del difunto.

En virtud del principio de lo accesorio, la prescripcin de acciones per-

sonales se regla segn la ley del lugar donde est situado el crdito, y sabe-
mos que los crditos tienen un asiento; en tanto que la prescripcin de las
acciones reales se rige naturalmente por la ley de la situacin de los bienes.
Si vara la situacin, se tiene en cuenta la del momento en que la prescrip-
cin tiene fin.

INSTITUTO PACFICO 39
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

Las reglas relativos la competencia siguen estos principios. Las ac-

ciones referentes cosas, si son reales mixtas, estn sometidas al tribunal
dentro de cuyo resorte se hallan esas cosas; si se trata de objetos situados
en diferentes lugares, se debe llevar el litigio ante cada una de las juris-
dicciones donde cada uno de aquellos se encuentra. As es, an cuando
se trate de sucesiones la litis entre esposos recaiga sobre la validez de
la venta de inmuebles. Sucede lo mismo y con mayor razn si se trata de
netos de incapaces de sus tutores, relativos sus bienes. En defecto de
estas razones especiales de competencia real, comienza la competencia
personal; concurre con la del lugar del acto jurdico, cuando es admitida esta
ltima. As, las cuestiones de capacidad, la declaracin de ausencia, las ac-
ciones concernientes la patria potestad, se refieren al domicilio personal.
Pero, cuando se trata de una accin personal de un contrato, se establece
la concurrencia entre la competencia del domicilio personal y la del lugar
donde se consuma el acto jurdico. En cuanto las instancias relativas la
nulidad del matrimonio, al divorcio, competen al tribunal del lugar del domi-
cilio conyugal. La competencia arrastra, por lo dems, el procedimiento, es
muy preciso seguir las reglas en uso ante la jurisdiccin donde se litiga; en
cuanto la prueba, sigue las mismas leyes que el acto jurdico, materia del
proceso, con tal, sin embargo, que se trate de un modo permitido ah donde
se cursa el proceso: entonces est en causa el orden pblico. En cuanto
las sentencias expedidas por uno de los Estados competentes, segn el
tratado, son ejecutorias en los actos siempre que estn legalizadas, hayan
adquirido autoridad de cosa juzgada y no hieran el orden pblico del lugar
de la ejecucin.

La diferencia entre los actos civiles y los actos comerciales se termina

segn la ley del lugar donde han pasado; en cuanto la calidad personal de
comerciante, se fija por la del pas donde se halla el establecimiento comer-
cial. El contrato de sociedad se regla por la del pas del domicilio comercial
de la compaa; pero los actos que consuman sus sucursales ellas mis-
mas, se rigen por la ley del lugar de esos actos. Los contratos de seguros
son regidos por la ley de la situacin de los bienes: los martimos sobre
la vida, en los que los bienes no tienen situacin, siguen la ley del domicilio
del asegurador. Cuando se trate de choque abordaje de buques, determi-
nar la competencia el lugar donde se produjo el choque, si ese lugar est
en aguas territoriales; de otra suerte, es el de la matrcula comn; en su
defecto, se sigue una regla nueva, la adopcin de la ley ms favorable al
demandado; sucede lo mismo el caso de naufragio. En lo que concierne al

40 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

fletamento, se sigue la ley del lugar del contrato; lo mismo, pura el prstamo
la gruesa y para los enganches de gente de mar.

Las acciones relativas las letras de cambio estn sometidas, en ge-

neral, la misma ley, es decir, la del lugar de emisin; excepto respecto
al aceptante, para el cual, en virtud del mismo principio pero por resultado
diferente, se determina el lugar de la aceptacin, y para las relaciones entre
endosante y endosatario, acerca de las cuales prevalece el lugar del endo-
se. En virtud de la regla de lo necesario, se regla el aval, no por la ley del
lugar donde se da, sino por la aplicable la obligacin garantida.

Tocante las quiebras se aplica la ley del domicilio del quebrado, ms

bien, de su establecimiento comercial; as, cuando hay sucursales, se puede
poner en quiebra cada una independientemente de la otra: las medidas con-
servatorias se extienden los dems pases, pero los acreedores de cada
una de ellos tienen derecho de demandar en seguida una declaratoria de
quiebra distinta, y entonces se aplican las leyes de cada pas cada una de
esas quiebras; el saldo resultante en uno de los Estados se pone disposi-
cin de los acreedores de otro. La rehabilitacin se debe pronunciar donde
quiera que se abriesen las quiebras. Se ve que lo que domina en Derecho
comercial es la ley del lugar donde se produce el hecho.

Y ahora se puede completar en su conjunto y en su espritu las disposi-

ciones de estos tratados. Hemos conducido de la mano al lector mediante la
induccin que nosotros mismos nos conduje antes de concluir y de divisar
el sistema general.

Un gran principio domina los tratados: el del domicilio, pero este domi-
cilio, como lo hemos advertido ya, es de tres clases: 1. real y objetivo,
aquel en que se hallan los objetos, muebles inmuebles, crditos; 2., el
contractual, aquel donde tiene lugar el hecho jurdico generador del derecho;
3. el personal y subjetivo, el domicilio de las dos partes de la parte nica.
Tal es la determinacin en cuanto al espacio; pero en cuanto al tiempo, el
domicilio, sea real, sea personal, ha podido cambiar; entonces se le consi-
dera en el momento del contrato. De estos tres domicilios, prevalece el real,
se prefiere la situacin del objeto todo otro elemento. En su defecto viene,
pero slo en ciertos casos, el domicilio contractual cuasi contractual, en
fin, el domicilio personal. En general, se aplica cada uno de estos domicilios
segn sea el objeto, el contrato, la persona, lo que se contempla; pero,

INSTITUTO PACFICO 41
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

veces se sobrepasa este lmite, el domicilio real es muy invasor, puede

reglar, hasta la capacidad de las partes.

Al lado de este gran principio del triple domicilio, se hallan otros que lo
cruzan, aunque son de menor aplicacin. Desde luego; el de lo accesorio,
en virtud del cual el contrato accesorio sigue al principal; despus la regla
locus regit actum, que no se aplica ms que los actos autnticos; en fin, la
regla de Derecho pblico internacional, que exige en ciertos casos la coinci-
dencia de las leyes de los dos pases.

Es justo este sistema, y realiza el ideal en materia de Derecho inter-

nacional privado? No tenemos que examinarlo aqu. Por lo menos es muy
lgico, pesar de sus dificultades de detalle. Tambin es ms prctico que
los dems sistemas propuestos: el de la territorialidad pura, es brutal; el de
la nacionalidad de origen, se presta menudo al fraude y exige del juez co-
nocimiento de las leyes de los otros pases. El domicilio, es mi trmino me-
dio y por esto misino de uso cmodo. Cuando se tiene en un pas el asiento
de sus negocios, es natural que se siga las leyes de este pas. Cuando se
adquiere all nicamente bienes, es tambin natural que se quede sometido
ellas en cuanto estos bienes. Cuando se contrata, por qu no sera el
domicilio real personal en ese momento el que debera regir, no obstante
los cambios ulteriores y voluntarios? Fijada as la competencia, se halla
medio camino entre los interesados. En el oscuro ddalo del Derecho Inter-
nacional privado, puede conducir bastante fcil y sencillamente el hilo del
tratado peruano. En materia comercial la consecuencia forzosa es donde
siendo los bienes esencialmente fungibles no tienen asiento, la sumisin
la ley del lugar donde se celebr el contrato; en su defecto, la del estable-
cimiento comercial: en su defecto, la del domicilio del comerciante.

Este es tambin el principio dominante en Derecho penal. Se sigue

principalmente la ley del lugar donde se cometi el delito: all es por lo de-
ms, donde puede ser ms fructuosa la instruccin.

Cualquiera que sea, adems, el mrito intrnsico de estos tratados, es

mayor su mrito extrnseco, que consiste en el hecho mismo de haber regla-
do internacionalmente esta rama del Derecho y creado de esa suerte entre
naciones independientes un arbitraje legislativo preconstituido con reglas
ciertas, y una especie de federacin parcial.

42 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Tal es la legislacin civil peruana. En muchos puntos puede servir de

modelo; hay en ella lugar para que el legislador de todo pas medite sobre
las innovaciones que encierra y que hemos querido poner en relieve. Redac-
cin clara y concisa; un esfuerzo constante encaminado ser completo; los
lazos al Derecho tradicional conservados pero vueltos ms flexibles; el atre-
vimiento de ciertas disposiciones; gran cuidado de la equidad an precio
de algunas reglamentaciones laboriosas; el desenvolvimiento de un derecho
antiguo en un mundo nuevo con las influencias del medio que ha sufrido y lo
han hecho ms fecundo; una evolucin avanzada del genio latino que llega
veces coincidir con las instituciones del Derecho germnico: todo esto
compone un espectculo interesante para el socilogo y el jurisconsulto y
reserva algunas sorpresas al jurista y al prctico habituados considerar
siempre el Derecho en el mismo punto de vista y bajo el mismo ngulo de
su espritu.

INSTITUTO PACFICO 43
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

APNDICES

Fuerza obligatoria de la ley

Promulgacin de la ley. La promulgacin es el acto por el que el Jefe

del Poder Ejecutivo ordena que la ley sea cumplida y publicada.

La promulgacin da la ley el carcter de ejecutiva; si bien los ciudada-

nos no estn obligados cumplirla mientras no les sea notificada.

Publicacin de la ley. Es el modo que se emplea para esa notifica-

cin; sea, para que los ciudadanos tengan conocimiento de la ley.

El modo de hacerse la notificacin es indiferente; bastando que los ciu-

dadanos queden bien instruidos de ella.

Como medios de publicidad se han propuesto los siguientes. La noti-

ficacin cada individuo del contenido de la ley, adems de su imposibilidad
prctica, presenta el inconveniente de que sta no sera obligatoria para los
que lograsen evadir aquella. La publicacin por bando, al son de clarines
y tambores, no suministra un conocimiento perfecto, ni todos pueden estar
presentes, y resta que examinar si la ley sera obligatoria para las generacio-
nes futuras. La publicacin por carteles por si sola como complemento
del bando, ofrece el inconveniente de tener que fijarlos an en las locali-
dades ms pequeas, el mismo del bando en cuanto las generaciones
futuras, y el de los habitantes que no saben leer. En el estado actual de
civilizacin, se ha admitido la publicacin en la prensa oficial, que tiene ex-
tensa publicidad y carcter permanente.

Ese ltimo medio de publicacin ofrece tambin el inconveniente de los

habitantes que no saben leer, y la diversidad de idiomas que se hablan en
algunos pases. Para remediarlos, en parte siquiera, no hay mas arbitrio que
difundir la instruccin primaria y hacer la publicacin en los diversos idiomas.

Cuando se trata de Cdigos, es conveniente la publicacin de sudacin

y promulgacin, por bandos y carteles, adems de la que se hace por la
prensa.

44 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Fuerza obligatoria de la ley: desde cuando es obligatoria: cuestiones.

La publicacin, hecha en la forma acostumbrada en cada pas, da la ley el
carcter de obligatoria. Nadie puede eximirse de darle cumplimiento, ni ex-
cusarse con el pretexto de que ha ignorado lo que ella dispone: la ignorancia
de la ley, no exime de su cumplimiento1. El axioma de que la ignorancia del
hecho excusa, pero no la del derecho, se funda en este principio: si el Poder
Pblico debe hacer todo lo posible para la mayor publicidad de las leyes, los
ciudadanos tienen el deber de instruirse en lo que aquella contiene. La pu-
blicacin de la ley, segn la naturaleza de las cosas y el buen sentido, no es
mas que la facultad ilimitada que cada individuo se concede de adquirir el
conocimiento de la ley; pero jams puede consistir en la obligacin de iniciar
individualmente cada uno en este conocimiento.

La puntual observancia de las leyes por las autoridades, es lo que ms

contribuye su exacto y provechoso cumplimiento. Nada es mas digno de
la magestad del que manda, que confesarse esclavo de la ley2. As como
yace el alma en el corazn, y por ella vive el cuerpo y se mantiene, as en
el Rey yace la justicia, que es vida y mantenimiento del pueblo3. Has
promulgado alguna ley til? Si quieres vera observada, s t el primero en
cumplira. El pueblo encuentra mas ligero el yugo de la obediencia, cuando
ve sometido la ley su autor. Las leyes tienen menos poder sobre el
corazn, que el ejemplo de los Reyes4.

La ley se hace obligatoria, desde el instante de su publicacin; porque

desde entonces es que los individuos tienen estn en aptitud de tener
conocimiento de ella. Pero an entonces, la ley debe estar sujeta las cir-
cunstancias de la distancia; porque publicada en un lugar, la publicacin no
puede ser notoria en todos los dems puntos del territorio. Para salvar este
obstculo, se han admitido dos sistemas: bien la ley se hace obligatoria
sucesivamente, medida que se reputa conocida su publicidad en deter-
minadas distancias; bien, para dar la ley un carcter de uniformidad,
en cuanto su fuerza obligatoria, se deja trascurrir un espacio de tiempo
suficiente para que se suponga conocida su publicacin en todo el territorio,
principiando, al espirar este trmino, surtir sus efectos en toda la Nacin.
Este segundo sistema se emplea, generalmente, cuando se dictan nuevos
Cdigos.

1 Art. 6 C.P.
2 Ley 4 C. de Legibus.
3 Ley 6. tit. 1. Part. 2.
4 ClaudianoIn Consulato 4. Honori.

INSTITUTO PACFICO 45
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

Las leyes obligan en todo el territorio de la Repblica despus de su

promulgacin5. La palabra promulgacin est tomada en este artculo en el
sentido de publicacin.

Qu extensin que limitacin se debe dar la palabra despus? Por

absurdo irracional que sea, supuesto que las leyes no pueden ser obliga-
torias si no son conocidas, del contexto del artculo se deduce que las leyes
obligan en todo el territorio del Per despus que han sido publicadas en la
capital de la Repblica, sin que haya necesidad de nueva publicacin en las
dems partes del territorio. Est mandado que se remita el peridico oficial,
en el que se publican las leyes, las autoridades de la Repblica.

Si el Ejecutivo no promulga la ley, lo hace el presidente del Congreso, y

la manda publicar en cualquier peridico.

Dos cuestiones. Cuando media tiempo entre la promulgacin la

publicacin de una ley, y el da fijado por ella misma, por otra que la hace
conocer, para que principie regir, suelen suscitarse dos cuestiones:

Es obligatoria los que la conocen de hecho?. Evidentemente, no;

pues entonces no obligara igualmente todos, y el derecho de los unos
sera diverso al de los otros.

Pueden los particulares darle, por mutuo convenio, el efecto que to-
dava no tiene por s misma?. Si, en lo que ellos toca; excepto en tres
casos: 1. si la ley preceptiva arregla el estado de las personas; porque para
sustituir con otras nuevas las relaciones entre las personas, es necesaria
la concurrencia de la autoridad pblica; 2. si la ley permite lo que anterior-
mente estaba prohibido en inters pblico; porque las autoridades deben
sostener la prohibicin hasta que est alzada por la va legal; y 3. si la ley
permite lo que estaba prohibido antes en inters de los particulares, cuando
el particular que quiere anticipar el uso de la facultad que la nueva ley le con-
cede, es detenido por el inters de un tercero en cuyo favor fue concedida la
ley derogada y la prohibicin que contiene.

5 Art. I tt. prel. C. C.

46 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

2
Efecto retroactivo da las leyes

Efecto retroactivo de las leyes. Nocin de los derechos adquiridos. La

ley to dispone sino para lo venidero: no tiene fuerza ni efecto retroactivo6.

La irretroaccin de la ley se funda en el axioma, de que nadie est

obligado hacer lo que no manda la ley, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe7. La ley, como hemos visto, no tiene fuerza obligatoria sino despus
de su publicacin, esto es, desde que se presume que sus disposiciones
son ya conocidas de todos aquellos quienes deben regir.

Sin embargo; ese principio de la irretroaccin es susceptible de algunas

excepciones, que nacen de la naturaleza misma de las cosas, de una ra-
zn superior de inters pblico, la que todos han suscrito, considerndola
como un elemento indispensable para la reforma, el progreso y el bienestar
de la sociedad; tal ha sucedido con las leyes que han abolido ciertos privile-
gios. Estas excepciones pueden reducirse las siguientes:

En Derecho pblico: si se presentase el caso en que el efecto retroac-

tivo de una ley fuese provechoso los intereses pblicos, sin perjudicar
los intereses particulares, podr drsele sin inconveniente; y la ley misma
aparecera, no solo como til, sino tambin como justa.

2. Por lo que hace la seguridad del Estado y al orden pblico, no se

reconocen jams derechos adquiridos; as que, una ley sobre estas mate-
rias, destruye los efectos de las leyes anteriores.

3. Hay un caso en que la retroaccin de las leyes de Derecho pblico,

surte, todo su efecto; y es aquel que se refiere al ejercicio de los derechos
polticos. El Estado es siempre dueo de fijar la capacidad poltica de los
ciudadanos, ya extendindola, ya restringindola; porque la capacidad el
estado dejas personas es una convencin puramente social; y sometida la
capacidad poltica al inters pblico, puede la ley variarla, cuando asilo exi-
jan el inters y las circunstancias de la sociedad, sin que por esto se crea
que viola los derechos adquiridos. Si la ley que fija la edad de veintin aos
para ser elector, es suplantada por otra que exige la edad de veinticinco

6 Art. II tt. prel, C. C, y 15 de la Constitucin.

7 Art. III tt. prel. C. C, y 14 de la Constitucin.

INSTITUTO PACFICO 47
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

aos; todos aquellos que, al tiempo de su publicacin, no tengan esta edad,

quedarn, de hecho, comprendidos en la incapacidad, an cuando por la
ley anterior hubiesen sido capaces, y an cuando hubiesen ya ejercido los
derechos que ella les confera. Pero lo que no alcanzar la retroaccin, es
declarar nulos los hechos practicados ya en ese ejercicio.

4. En materia de Derecho penal: es preciso distinguir las leyes que

determinan los delitos y establecen las penas, y las que se refieren al proce-
dimiento que debe emplearse para la aplicacin de stas.

a) Para el primer caso, rige siempre l principio de aplicar al delincuente

la pena menos rigurosa. Si al tiempo de cometerse un delito, exista una ley
que lo castigaba con la pena de muerte, y despus ha sobrevenido otra ley,
que impone ese mismo delito la pena de presidio, esta es la que deber
aplicarse: el Estado no tiene ningn inters en aplicar la primera pena, pues-
to que ha credo justo y racional suavisarla. Si cuando se cometi el delito,
era castigado con la pena d presidio, y despus una nueva ley lo castiga
con la de muerte, deber aplicarse siempre la pena de presidio: el delin-
cuente ha adquirido, si es lcito expresarse as, un derecho la pena esta-
blecida por la ley que infringi. Si cuando se cometi el delito, era castigado
con la pena de muerte, y sobrevino despus otra ley que impona solo la de
presidio; pero antes de pronunciarse la sentencia, aparece una tercera ley
se vuelve poner en vigor la antigua, castigando nuevamente el delito con
la pena de muerte: cul deber aplicarse? Sin duda alguna, la de presidio;
por cuanto las consideraciones que dieron lugar la adopcin de la segunda
ley, han conferido al acusado el derecho la pena mas suave8.

b) En cuanto los procedimientos, en materia criminal, debe seguirse la

nueva ley que los cambia; sin que por eso se entienda anulado lo hecho en
virtud de la ley anterior. Fndase esto, en la naturaleza de los procedimien-
tos, que tienen por objeto descubrir la verdad; y la sociedad es el nico juez
competente para establecer los medios que le parezcan mas conducentes
ese descubrimiento9.

5. En materia de Derecho civil privado, es menester distinguir tam-

bin los derechos personales, los derechos reales, los actos jurdicos y los
procedimientos civiles.

8 Art. 26 C. P.
9 As se declar en la ley de 23 de Diciembre, 1851.

48 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

a) Los derechos personales, la capacidad civil de las personas, de-

penden, como los derechos polticos, enteramente de la ley, que puede va-
riarlos, por medio de ampliaciones restricciones, segn lo requieran el
estado, los intereses y las circunstancias de la sociedad, la que siempre
se hallan sujetos. Las leyes que alteren la capacidad civil de las personas
tienen, pues, efecto retroactivo, en cuanto la misma capacidad, aunque
no en cuanto los actos practicados anteriormente ellas. Si segn las le-
yes espaolas, el hombre poda casarse los catorce aos y la mujer los
doce, y segn el Cdigo Civil solo es permitido el matrimonio al varn que ha
cumplido diez y ocho aos y la mujer que ha cumplido diez y seis, resultar
que, en la poca de la publicacin del Cdigo, los varones de catorce aos y
las mujeres de doce quedaron incapacitados para casarse, hasta llegar la
edad exigida por la nueva ley.

b) Tratndose de los derechos reales, las disposiciones de la ley ante-

rior cuando hayan sido ejecutadas y se hayan convertido en hechos, cons-
tituyen derechos adquiridos; puesto que la adjudicacin de un derecho real
es un hecho evidente, que trae consigo consecuencias materiales que es
imposible hacer ya desaparecer. As en materia de sucesiones legales
intestadas, se reglarn estas por la ley vigente en la poca en que se abren.
Si antes de la muerte del intestado, sobreviene una ley que cambia el or-
den de sucesin, los llamados por la ley anterior quedarn privados de ella;
pero podrn ser despojados de la sucesin, si la ley que cambia el orden es
posterior la muerte del intestado. En el primer caso no tienen derechos ad-
quiridos, sino una mera espectativa; pero los tienen ya en el segundo En
cuanto la prescripcin; como esta, mientras no est cumplida, no es mas
que una esperanza para el tiempo futuro, puede la ley cambiarla, sin volver
sobre lo pasado y sin quitar derechos adquiridos; es decir, sin que tenga
efecto retroactivo10.

c) Respecto los actos jurdicos, es decir, de aquellos actos revestidos

de ciertas formas, que les dan un carcter legal; hay algunos que por su na-
turaleza son irrevocables, y otros que pueden anularse. Para los primeros,
subsiste, en todo su vigor, el principio de irretroaccin de la ley, y son regidos
por aquella bajo cuyo imperio.se han hecho; mas, para los segundos, la ley
posterior produce efecto retroactivo.

10 El temperamento adoptado por el Cdigo Civil, vase en sus artculos 569 y 570.

INSTITUTO PACFICO 49
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

A la primera especie pertenecen todos los contratos, que se consideran

perfectos y acabados, desde el instante en que se han celebrado; haciendo
nacer derechos y obligaciones entre las partes, sin que nadie, ni la misma
ley, pueda privar de aquellos ni eximir de estas. Por la misma razn, un
contrato no se hara vlido, si faltndole una condicin, indispensable segn
la ley vigente, una ley posterior declarase innecesaria semejante condicin.

A la segunda especie pertenecen los testamentos. El testamento no

tiene fuerza, sino despus de la muerte del testador; por consiguiente, si en
el espacio de tiempo que media entre su otorgamiento y la muerte, sobre-
viene una ley que cambia la capacidad del otorgante de los que han sido
instituidos herederos legatarios, restringe la facultad del testador para
disponer de sus bienes, deber aplicarse la nueva ley ; pues entonces ni se
estatuye sobre lo pasado, por cuanto el testador vive, ni se atacan derechos
adquiridos, porque no puede darse este nombre la esperanza que del
testamento naca.

d) En materia de procedimientos: como se componen de una serie de

hechos pertenecen lo pasado y lo venidero. Una nueva ley no puede
modificar ni anular los anteriores ella; pero puede introducir otros distintos,
que debern seguirse desde que la ley se publique11.

6. Por lo que hace las sentencias, si estas se hallan revestidas de

todos los requisitos que exiga la ley vigente al tiempo de pronunciarse, ya
no podr nada sobre ellas, ni contra ellas, una ley posterior que las alterase.
Mas, cmo deber resolverse el caso en que una ley suprima alguno
algunos de los recursos instancias, que antes existan contra las senten-
cias; como, por ejemplo, si una ley nueva suprime la tercera instancia, el
recurso llamado de splica, como se suprimi entre nosotros? La instancia
suprimida no es mas que un procedimiento; y como hemos visto, la ley es
libre, en todo tiempo, para variar los procedimientos.

7. Hay adems una especie particular de leyes, que en toda materia y

siempre tienen efecto retroactivo, y son las leyes interpretativas. El objeto de
una ley interpretativa no es otro, que dar claridad la ley interpretada y ex-
plicar mas la verdadera intencin del legislador. Ambas leyes se identifican
completamente, de manera que se presume que la ley interpretada ha teni-
do siempre y constantemente el sentido que le da la ley interpretativa. Atri-

11 Vase la nota anterior y los arts. 1821, 1823 y 1824 C. E.C.

50 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

buir la primera, desde su origen, ese sentido, no es, propiamente hablan-

do, dar efecto retroactivo la segunda: lo que si se da en realidad, efecto
retroactivo, es la interpretacin misma. Pero el principio no se extiende,
sin embargo, hasta anular las sentencias pronunciadas y las transacciones
hechas bajo el imperio de una ley oscura dudosa, y antes de que se haya
hecho la interpretacin: unas y otras han dado origen derechos que han
pasado definitivamente la categora de los adquiridos.

Derechos adquiridos: condiciones necesarias para que la ley sea con-

siderada como productora de efecto retroactivo.Entindese por derechos
adquiridos, aquellos que han entrado en nuestro patrimonio, que hacen par-
te de l, y de que no puede ya privarnos la persona de quien los hemos
obtenido: como los derechos que nacen de un contrato, y los que se tienen
en una sucesin abierta. No entran en la categora de los derechos adqui-
ridos, los derechos meramente facultativos, que son verdaderos permisos
del legislador, quien es libre para retirarlos en todo tiempo; no ser que
hayan sido ya ejercidos, y que en virtud de ese ejercicio se haya adquirido
el dominio de las cosas de que son el objeto. Tampoco se comprende en la
clase de derechos adquiridos, los derechos simplemente expectativos que
se fundan en las disposiciones de una ley; as, mientras no se abre una
sucesin, bajo de cierta ley que confiere un individuo el derecho ella,
puede una ley nueva llamar otras personas: y en tal caso, queda excluido
ese individuo, cuyo derecho la sucesin era una mera esperanza fundada
en la ley actualmente en vigor; pero es necesario que la expectativa nazca
de la ley, pues si emana de una condicin de un contrato, la adquisicin del
derecho depender exclusivamente del cumplimiento de la condicin de
los trminos del contrato. As, una herencia, dejada por el testador bajo cier-
ta condicin, pertenecer al heredero, desde que la condicin se cumpla,
aunque sobrevenga una ley que altere las disposiciones legales relativas
los testamentos. As tambin, las estipulaciones hechas en un contrato, con
arreglo la ley existente, debern cumplirse en el tiempo fijado, aunque so-
brevenga una ley que mude la esencia y la forma de los contratos.

Para que la ley sea considerada como .productora de efecto retroactivo,

son necesarias dos condiciones: I. que vuelva sobre lo pasado y lo cambie;
2. que el cambio se verifique en perjuicio de las personas que son el objeto
de las disposiciones de la ley. Se verifica la primera condicin, cuando la
ley se ocupa de hechos anteriores ella y los somete sus prescripciones;
y la segunda, cuando, en virtud de la sumisin de los hechos anteriores

INSTITUTO PACFICO 51
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

la nueva ley, se destruye, menoscaba, altera pone en duda, de cualquier

modo, los derechos adquiridos.

3
Libertad de accin

Por el artculo 14 de la Constitucin vigente, nadie est obligado ha-

cer lo que no manda la ley, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Vase el apndice anterior.

4
Leyes policiales

Leyes policiales, de polica y seguridad, son la que tienen por objeto

mantener el orden pblico y la seguridad del Estado de los ciudadanos:
tales son las leyes penales y los reglamentos de polica propiamente dicha:
Las leyes de polica y de seguridad obligan todos los habitantes del Per,
nacionales extranjeros.12 En cuanto estos, el precepto se funda en
que, hallndose protegidos en sus personas y sus bienes por las leyes del
Estado13, deben, en recompensa de esa proteccin, someterse las leyes
que les prestan tales garantas y cumplir con las obligaciones que ellas les
imponen.

5
Bienes inmuebles

Leyes reales estatuto real, son las que estatuyen sobre los bienes,
en sus dos clases de muebles inmuebles, segn su situacin; como las
que reglan su trasmisin entre vivos oportuna de muerte: estn sujetos
las leyes de la Repblica los bienes inmuebles, cualesquiera que sean la
naturaleza y la condicin del poseedor14.

12 Art. IV tt. prel. C.C.

13 Arts. 33 C. C.
14 Art. 5. tit. prel. C.C y 28 Constitucin.

52 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

6
Derogacin y abrogacin de las leyes

Derogacin y abrogacin de las leyes.Aunque la ley se considere

perpetua; como puede suceder que el estado de las cosas cambie de tal
modo, que no pueda tener lugar una ley, que se haga intil perjudicial,
debe: entonces derogarse abrogarse.

La abrogacin se distingue de la derogacin, en que aquella es la anu-

lacin total de la ley, y sta la anulacin parcial, esto es, de solo algunas de
sus disposiciones; pero hoy, tanto en el lenguaje vulgar, como en el legal, se
han hecho ya sinnimas ambas expresiones.

La abrogacin es de dos especies: expresa y tacitaEs expresa, cuan-

do una ley nueva anula formalmente la anteriorEs tcita, en dos casos: l.
cuando una ley posterior, sin pronunciar la abolicin formal de la precedente,
la contiene implcitamente, por ser contrara y opuesta ella; y 2. cuando
la ley ha cado en desuso.

La abrogacin expresa y la tcita del caso corresponden exclusivamen-

te al legislador; emplendose para ello los mismos trmites que para la for-
macin de la ley15.

Sobre el caso 1. se dan las siguientes reglas: Si dos disposiciones de

una misma ley son contrarias, debe procurarse concordarlas, con arreglo
las leyes de la interpretacin.

2. La ley especial prefiere y prevalece contra la general, sea que la

preceda subsiga. El gnero se deroga por la especie16.

3. Si ambas leyes son generales especiales, la menos general ms

especial deroga la otra; pero solo en la parte partes que la contradicen.

Desuso. En cuanto al desuso, como medio de abrogacin de la ley,

evidentemente sale de la esfera de los Poderes encargados de formar, eje-
cutar aplicarlas leyes. El desuso no es un acto, ni un hecho, sino la caren-

15 Art. 59 inc. I y 75 Constitucin.

16 D. I. 80 de Regulis Juris.

INSTITUTO PACFICO 53
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

cia la ausencia absoluta de hechos y de actos: no es por consiguiente una

afirmacin, sino una negacin tcita.

El desuso tiene su origen y su fundamento en la opinin pblica, en las

ideas; en la ilustracin, en los hbitos y en las dems circunstancias de un
pueblo. Negar que todos esos elementos constituyen una fuerza poderosa
irresistible, capaz de aniquilar la ley sera negar el poderoso imperio que
ejerce y debe naturalmente ejercer el pensamiento comn de una nacin
ilustrada; sera negar el dominio de la razn, que protesta contra las leyes
viciosas y opuestas las necesidades, al bienestar, al progreso y la libre
expansin de la sociedad. Importa muy poco que el legislador prescriba que
las leyes no se derogan por el desuso; no por eso dejar este de producir
todos sus efectos: su fuerza y su poder son tan eficaces, que no admiten
trabas en contrario.

Cuando nuestros legisladores han declarado que las leyes no se de-

rogan por la costumbre ni por el desuso17, y cuando obligan los jueces
no excusarse de aplicar una ley que no est derogada ex-presamente18,
han sancionado un principio que est fuera de su alcance, y han impuesto
una obligacin imposible de cumplir. Citemos dos ejemplosEn el artculo
19 de la ley de imprenta19 se impone por los impresos obcenos, la pena
de sepultar cadveres en el Campo Santo; esa ley no ha sido derogada;
pero en la actualidad, habra jurado que la aplicase?El Congreso de
1851 sancion una ley, conocida con el nombre de ley de represin: esta
ley tampoco ha sido derogada; habra hoy un fiscal, bastante temerario,
que pidiese su aplicacin, y un juez que la aplicase, sin incurrir, de hecho en
la inamadversin pblica y en el menosprecio de todo hombre sensato? Y
qu es lo que dara origen esto? Evidentemente el desuso en que esa ley
ha cado, desde el instante de su publicacin20.

Los romanos admitieron, como regla de su Jurisprudencia, las anterio-

res doctrinas. Est legtimamente recibido, que se derogan las leyes, no
solo por la voluntad del legislador, sino tambin por el no uso, por el tcito
consentimiento de todos21.

17 Art. IV tit. prel. C. C.

18 Art. 40 inc. II. C. E. C.
19 Ley 12 Noviembre 1823.
20 Nuestro ilustre jurisconsulto T. Pacheco.
21 D. de Legibas I. 32:

54 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Mas, para que el desuso sea susceptible de abrogar la ley, son nece-
sarias tres condiciones, por las cuales se conocen el consentimiento de la
nacin y el carcter general y absoluto de ese consentimiento:

1. Que sea general el desuso de la ley.

2. Que sea pblica y completa la inejecucin de la ley, en presencia de

casos que habran requerido su aplicacin.

3. Que haya trascurrido un tiempo suficiente que, falta de leyes positi-

vas, debe computar el prudente arbitrio de juez.

Costumbre.El uso no es mas que la prctica de ciertos hechos, admi-

tida tcitamente por un pueblo. Cuando el uso ha durado un tiempo ms
menos largo, se llama ya costumbre.

En los pases en que se ha admitido la costumbre se deca, que haba

costumbre fuera de la ley, contra la ley y segn la ley. La primera era la que
decida los casos que no haban sido reglados por la ley; la segunda, la que
derogaba la ley por actos contrarios ella; y la tercera, la que interpretaba la
ley, fijando el sentido en que sta deba entenderse.

La costumbre ha perdido insenciblemente su valor, medida que las

naciones se han esforzado en introducir la unidad en sus respectivas le-
gislaciones; dando estas un carcter positivo, uniforme y permanente; de
suerte que, mientras las costumbres se han debilitado, la ley ha adquirido
mas vigor. Si existe todava alguna costumbre fuera de la ley, para casos
que sta no ha tomado en consideracin,22 no se admite la costumbre con-
tra ley, ni segn la ley; es decir, que una ley no puede ser derogada ni in-
terpretada por la costumbre. Y la razn es obvia: para que una costumbre
pudiese derogar una ley, sera, necesario una sucesin de actos contrarios
ella, es decir, una constante violacin de la ley; y si la ley permitiera esto,
suministrara ella misma los medios de eludir sus prescripciones, lo que es
contrario y opuesto la naturaleza de la ley, cuyo carcter debe ser de per-
manencia y perpetuidad. Por razones anlogas, tampoco puede admitirse la
interpretacin de la ley por la costumbre; porque esto sera quitar al autor de
la ley el derecho de atribuirle el verdadero sentido que quiso darle; dejando

22 Pueden verse los artculos 1585, 1587, 1595, 1569, 1623 inc. 1 y 2., 1157 y 1135 C. C. y 942 C. E.
C.

INSTITUTO PACFICO 55
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

este cuidado al capricho de un individuo que, dando la ley el sentido que

mas se acomodase sus intereses, sentara el precedente de una prctica
viciosa que desvirtuara enteramente la ley.

Es preciso, pues, no confundir el desuso con la costumbre; pues son

enteramente contrarios. La costumbre es la prctica constante de ciertos
hechos: el desuso, la ausencia de todo hecho. La costumbre no puede ni
debe admitirse como medio de abrogacin de ley; porque consiste en actos
opuestos sta, y que tienen por objeto contrariarla de un modo expreso,
para sustituirla con una nueva ley consensuis. El desuso, si no cumple la
ley, no se opone abierta y forzosamente ella ni la contrara ostensiblemen-
te ; y, sobre todo, no tiende poner otra en su lugar, sino solamente des-
virtuarla, hacindole perder sin ruido y de una manera insensible, la fuerza
de que se halla revestida. Por esto es que, si es admisible la derogacin por
el desuso, no puede serlo por la costumbre.

7
Orden pblico y buenas costumbres

Por orden pblico debe entenderse, en sentido extricto, el producto de

las leyes hechas para construir la Nacin; para organizar los Poderes pol-
ticos, determinar las funciones y deberes de las autoridades y funcionarios,
y arreglar los derechos y obligaciones de los ciudadanos con el Estado:
pertenecen al Derecho pblico.

En un sentido ms lato, pertenecen al orden pblico, algunas materias

del Derechos privado: 1. Todas las cuestiones de estado; es decir, todas
aquellas que tienen por objeto hacerlo decidir: como si uno es nacional
extranjero; si goza no de la plenidad de los derechos civiles, los ha per-
dido; si es casado soltero; si es padre hijo, y de que clase; si es mayor
menor; si siendo menor est no emancipado; si siendo mayor est no en
interdiccin. 2. Los ramos que el legislador ha credo deber coordinar con
el mayor ventaja de la sociedad, y en tales casos la ley contiene prohibicin
expresa; v. g.: prohbe las convenciones que tengan por objeto perpetuar la
indivisin entre coherederos, la que puede traer disensiones funestas la
tranquilidad de las familiasestando interesado el Estado en 1a libertad de
industria y en la desvinculacin de los bienes, prohbe y anula todo pacto en
contrario. 3. Las leyes que por sus mismas disposiciones motivos, sobre

56 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

todo cuando forman parte de su texto, anuncian, arreglando intereses pri-

vados, que ellas son determinadas por consideraciones de inters pblico.
Las leyes relativas las buenas costumbres, son las que declaran prin-
cipios de la moral universal: vivir honestamente, no daar otro, dar
cada uno lo que le pertenece. Son leyes relativas las buenas costumbres,
las que prohben donar bienes condicin de que el donatario permanezca
soltero, las que castigan las representaciones obcenas y todas las penales
en general.

8
Aplicacin de las leyes

Publicada la ley, su ejecucin corresponde al Poder Ejecutivo. Mas; hay

unas leyes cuya ejecucin puede ser inmediata, como las leyes administra-
tivas, que, en general ordenan que se haga tal cual cosa, se observe
tal cual procedimiento, para el buen servicio y el mejor rgimen del Esta-
do; y otras que estableciendo derechos para los ciudadanos reglando su
conducta, slo pueden ejecutarse en virtud de la aplicacin que se haga del
principio que ellas contienen, un caso particular. Hay leyes que establecen
el derecho de propiedad, y otras que prohben y castigan el homicidio; mien-
tras no se ponga en duda el derecho de propiedad que un individuo tenga
una cosa, y mientras un hombre no d muerte otro, las disposiciones
de las leyes subsistirn slo como principios generales; pero, cuando esos
casos se presenten, entonces se hace ya necesaria la aplicacin ellos del
principio contenido en la ley. Para esta aplicacin de la ley, se ha creado una
autoridad independiente del Poder Ejecutivo, y que por eso se denomina
Poder Judicial. El magistrado es la ley que haba y las leyes el magistrado
mudo23.

Las reglas que deben observar los jueces en la aplicacin de las leyes,
son:

1. Los jueces no pueden ni deben proceder administrar justicia so-

bre un caso especial, si no son legalmente requeridos; por eso la ley veda
formalmente los jueces promover de oficio los pleitos sobre intereses pri-
vados, estimular las partes que los sigan24.

23 Cicern.
24 Art. 43 inc. 3. C. E. C.

INSTITUTO PACFICO 57
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

2. Los jueces no pueden juzgar sino por lo dispuesto en las leyes, y n

por lo que les sugiera el capricho la pasin. esto debe agregarse, que las
nicas leyes que los jueces pueden aplicar son las de la Nacin de que son
jueces;25 pues se menoscabaran la independencia y la dignidad nacional, si
los jueces hubiesen de recurrir para sus fallos, las leyes extranjeras. Hay,
sin embargo, una excepcin esta regla; y es, cuando se trata de obliga-
ciones contradas en pas extranjero; porque entonces se aplica el principio
locus regit actum; pero es necesario que la obligacin verse sobre objetos
que no estn prohibidos por la ley del pas26.

3. Los jueces no pueden dejar de aplicar las leyes27. Ms, debern

reputar como ley cualquiera decisin que se les presente, debern exami-
nar si esa decisin tiene todos los caracteres de una ley? En una palabra,
podr promoverse ante un juez la cuestin de legalidad de la ley, y podr el
juez admitirla y resolverla? Basta sentar la proposicin, para decidir afirma-
tivamente; si se trata sobre todo, de pases en que rige el sistema represen-
tativo, y en donde, por consiguiente, existe una completa separacin y una
absoluta independencia de los Poderes. La misin del juez es aplicar la ley y
nada ms que la ley, luego es incuestionable que debe ser ley lo que ha de
aplicar. Si procede de otro modo, no ser ms que un funcionario servil que
prostituir su alta dignidad y sus sagradas funciones, ante el primero que
quiera pueda imponerle su voluntad.

Dos son las especies de legalidad que deben examinar los jueces en
una ley: la una interna y la otra externa. La legalidad interna consiste en la
conformidad de la ley con la Constitucin del Estado, que es la ley suprema
la que deben sujetarse todas las dems28. La legalidad externa consiste
en el conjunto de las formalidades que la misma Constitucin prescribe para
la formacin de las leyes. De ella se origina la investigacin acerca de la
autoridad de quien emana se supone emanada la ley, y esa autoridad slo
puede ser el poder Legislativo29; y el examen de las formas de que debe ha-
llarse revestido un acto de este Poder, para que sea considerado como ley30.

25 Art. 43, inc. 1. C. E. C.

26 Art. 38 y 40 C. C.
27 Art. VIII tit. prel. C. C.
28 Este principio fue declarado en la Constitucin de 1856 y omitido en la de 1860.
29 Art. 59 inc. 1. Constitucin.
30 Arts. 67 77 id.

58 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

9
Falta, oscuridad insuficiencia do las leyes

Como consecuencia de lo expuesto en el apndice anterior, los jue-

ces no pueden suspender ni denegar la administracin de justicia, por falta,
oscuridad insuficencia de las leyes31. Si para cada caso omiso dudoso
fuese necesario recurrir al legislador, seran incalculables los perjuicios que
tan absurda prctica irrogase los litigantes. En tales casos el juez debe
resolver, segn los principios que indicamos continuacin ; sin perjuicio
de dirigir por separado al Poder Legislativo, las correspondientes consultas,
fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos que ocurran ; esas
consultas se elevan por la Corte Suprema, con el respectivo informe favora-
ble adverso32.

Silencio de las leyes: analoga: principios generales del Derecho, Re-

glas del Derecho. Se dice vulgarmente que las leyes callan, cuando nada
han ordenado prescrito sobre algn asunto, materia caso, por no ha-
berlos considerados posibles, porque la prudencia humana no alcanza
preverlo todo, porque nuevos intereses, nuevas industrias y nuevos acon-
tecimientos vienen, como de improviso, sorprender la sociedad.

No se debe confundir el silencio de la ley con su oscuridad ambige-

dad, as como no se confunde la carencia de una cosa, con las faltas, cali-
dades defectos que tiene cuando existe.

Cmo proceder el juez en los casos de falta insuficiencia de las

leyes? Ocurrir otras disposiciones sobre casos anlogos y los principios
generales del Derecho33.

La aplicacin por analoga no es otra cosa, que la aplicacin de la ley

un caso para el que no ha sido hecha; pero que el juez, por un motivo de
inters social, extiende ese caso no previsto. La analoga es de dos espe-
cies: de hecho, cuando existe una gran semejanza entre un hecho previsto y
otro no previsto por la ley; y de derecho, cuando militan los mismos motivos
para una disposicin legal y para un caso no previsto por la ley. La primera
tiene el carcter de una comparacin material; la segunda, el de una compa-

31 Arts. IX til. prel. C. C.

32 Arts. XI tit. prel. C. C.
33 Art. IX tit. prel. C. C.

INSTITUTO PACFICO 59
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

racin jurdica. La analoga de derecho se asemeja la interpretacin; pero

se diferencian, en que la analoga solo busca la identidad semejanza de
motivos, mientras que la interpretacin investiga, tanto esos motivos, cuanto
la voluntad y la intencin del legislador.

Los principios generales del Derecho sirven no solo para suplir las fal-
tas de la ley, sino tambin los legisladores para la formacin de las leyes y
se les conoce con el nombre de reglas del Derecho. Estas reglas son axio-
mas principios que en breves y generales palabras, demuestran luego la
cosa de que hablan: y designan el modo de proceder, no en caso particular,
sino generalmente en todos los que pueden ocurrir: su verdad se reconoce
primera vista, porque son dictados por la equidad y conforme al sentido
comn y la razn de todos los hombres. Son sentencias generales, que
compendiosamente abrazan y proponen, clara y brevemente, lo determina-
do sobre una misma materia por varias leyes dispersas, sobre cosas que
tienen un mismo fundamento: cada regla es un eplogo de muchas leyes que
tienen una misma razn.

Las reglas son: autnticas brodrdicas.

Las autnticas tienen su origen del legislador: como son las cuatro con-
tenidas en el artculo 2110 del Cdigo Civil: 1. Cada uno quiere lo que le sea
til. 2. Nadie debe enriquecerse con detrimento de otro. 3. El que quiera
aprovecharse de un hecho, no puede dejar de someterse sus consecuen-
cias. 4. El hombre debe responder de los perjuicios que cause, no slo por
su hecho propio, sino tambin por su descuido imprudencia.

Las brodrdicas son de mucho peso y autoridad, por haberse extrac-

tado de las leyes y su comn uso interpretacin; como son estas: 1. Se
debe estar la regla, mientras no se pruebe la excepcin. 2. Una cosa se
disuelve por las mismas causas porque nace. 3. Lo que no es lcito en la ley,
la necesidad lo hace lcito. 4. Lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
etc34.

Interpretacin de las leyes. Interpretar una ley, es darle el sentido

exacto que quiso darle el legislador; lo que es lo mismo, comprender la

34 El Derecho cannico tiene recopiladas 11 reglas en el ttulo 41 libro V. y 88 en el ttulo 12 libro VI de

las Decretales. En el Derecho romano se reunieron 211 al fin del Digesto. En el ttulo 34 de la Partida
7. se consignaron solo 37 reglas de esas 211, y las dems fueron diseminadas en las diversas leyes
de ese Cdigo.

60 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

intencin de ste y el verdadero espritu de la ley. La interpretacin es la

reconstruccin del pensamiento del legislador. Interpretar es saberla fuerza
y espritu de la ley, ms bien que sus palabras y letras.

La teora de la explicacin interpretacin de las leyes, es la herme-

nutica jurdica.

La interpretacin es necesaria; porque las leyes no hacen ms que sen-

tar una regla general, en la que sera imposible comprender todos los casos
particulares que pudieran acontecer, con sus infinitos accidentes y varieda-
des; por la imperfeccin inherente todas las producciones del hombre; y
por. la imperfeccin asimismo y la deficencia del lenguaje; y las alteraciones
que sufre constantemente:

La interpretacin es de tres especies: autntica, judicial y doctrinal.

Autntica, es la que hace el mismo autor de la ley.

Judicial, es la aplicacin que el juez hace de la ley las cosas particula-

res, ya sea tomando su verdadero sentido, cuando es clara; ya investigando
la intencin del legislador, cuando es oscura dudosa; ya supliendo ella,
cuando guarda silencio sobre el caso en cuestin. Esta interpretacin slo
es aplicable los negocios civiles; pues, en materia criminal, para que el
juez pueda condenar, es necesario que el hecho sea expresamente califica-
do de delito por la ley; si esta nada dice, debe absolverse al acusado; si es
oscura dudosa, el juez debe inclinarse al lado ms favorable la lenidad.

Doctrinal, es la investigacin metdica, racional y concienzuda del ver-

dadero espritu de la ley, hecha por los jurisconsultos. Es la ms importante
de todas; pues casi siempre se funda en ella la interpretacin autntica; y la
judicial no tendr jams la suficiente autoridad, si no se apoya en ella.

La interpretacin, segn su extensin, recibe el nombre de gramatical

de lgica. La gramatical aprecia el sentido de las palabras. La lgica exami-
na el origen de la ley, y su razn filosfica, comparndola con la legislacin
de otros pases.

INSTITUTO PACFICO 61
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

Cuando la Constitucin del Estado confiere al Congreso la atribucin de

interpretar las leyes,35 debe entenderse que habla nicamente de la interpre-
tacin autntica; pues, si comprendiera tambin la doctrinal y la judicial: de
un lado, matara de un solo golpe la ciencia del Derecho, que, no pudiendo
ya examinar interpretar la ley, desapareca completamente; y, de otro lado,
suspendera, en muchos casos, el curso de la justicia, obligara los
jueces aplicar la ley sin tino ni discernimiento.

Las reglas para tina buena interpretacin son estas:

1. La principal es, la lectura atenta de la ley, y la concordancia de sus

partes entre s.

2. Las leyes que favorecen el bien pblico, la humanidad, la religin,

la libertad de las convenciones y otros objetos de este gnero, y las que
favorecen alguna persona, deben interpretarse ampliamente y con la ex-
tensin que la naturaleza de sus motivos pueda dar la equidad; y no de-
ben interpretarse duramente, ni aplicarse de modo que pueda perjudicar
las personas quienes las leyes se proponen proteger. Ninguna razn de
derecho benignidad de la justicia permite, dice una ley rondana, que las
cosas introducidas saludablemente por la utilidad de los hombres, las con-
virtamos en severidad, interpretndolas con ms rigor contra sus mismas
comodidades36.

3. Las leyes que restringen la libertad natural, las que establecen pe-
nas, las que prescriben ciertas formalidades, y otras semejantes, deben in-
terpretarse de modo que sus disposiciones no se apliquen otros casos
que ellas no se extienden; y que por contrario dan motivo para atenuacin, y
para emplear la equidad y humanidad de que son susceptibles.

4. Si una ley se encuentra establecida por consideraciones particulares

contra otras reglas, contra el Derecho comn, sus consecuencias no de-
ben extenderse ms all de los casos que ella prescribe; porque lo estable-
cido contra la razn de derecho, no debe ampliarse casos semejantes37.

35 Art. 59 inc. 1.
36 Ley 25 D. de Legibus.
37 Ley 14 D. de Legibus.

62 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

5. Cuando las leyes en que se encuentra alguna duda alguna difi-

cultad, se refieren otra ley que puede aclarar su sentido, la interpretacin
queda esta ley debe preferirse cualquiera otra.

6. Si las dificultades que pueden encontrarse en la interpretacin de

las leyes se hallan explicadas por un uso antiguo, confirmado por una larga
serie de juicios uniformes, se debe estar al sentido indicado por tal uso, que
es el mejor intrprete de las leyes38.

7. Toda ley debe extenderse lo que es esencial al objeto que ella se

ha propuesto.

8. Cuando una ley autoriza para hacer una cosa, se sacan consecuen-
cias de ms menos. As quien se concede el derecho de indultar una
pena, se le permite tambin conmutarla. Por el contrario; cuando una ley es
prohibitiva, se sacan de ella consecuencias de menos ms; v. g. quien no,
puede gravar una finca, menos puede enajenarla.

9. La extensin de las leyes de ms menos de menos ms debe

ser limitada las cosas que son del mismo gnero que aquellas de que la
ley dispone, que son tales, que el espritu de la ley se les aplica natural-
mente. As, la que autoriza para hacer testamento los menores que hayan
cumplido la edad de dieciocho aos, no debe extenderse otros actos de la
vida civil, aunque sean menos importantes.

10. Cuando una ley hace cesar las investigaciones de un abuso que
por ella se perdona, se entiende por lo pasado, y que lo prohbe para lo fu-
turo39.

11. Una ley que deroga un punto de Derecho comn, no puede exten-
derse fuera de sus trminos precisos; y la extensin no es permitida, ni an
con el pretexto de que las razones que la han determinado, son aplicables
fortiori al caso sobre el cual ha guardado silencio.

38 Ley 23, 37 y 38 D. de Legibus.

39 Ley 22 D. de Legibus.

INSTITUTO PACFICO 63
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

10
Consultas de los Jueces

La Corte Suprema tiene el derecho de iniciativa en la formacin de las

leyes, en asuntos judiciales40 Una de sus atribuciones es, presentar al Con-
greso en la apertura de sus sesiones, informes para la mejora de la admi-
nistracin de justicia41. Y debe reunirse en sala plena, para oir, discutir y
examinar las dudas que se consulten, por los tribunales y juzgados, sobre la
inteligencia de alguna ley; y para acordar las consultas42.

Sobre esas consultas al Poder Legislativo, versa el siguiente voto del

extinguido Consejo de Estado. Advirtindose, que la Constitucin que se
refiere es la del ao 1839; y que la disposicin de su artculo 18 inciso 13 no
se contiene en la vigente, por estar reproducido textualmente en el artculo
18 inciso 13 del Reglamento de Tribunales.

Lima, 14 de Marzo de 1853.

Seor Ministro de Estado del Despacho de Justicia.

En una consulta que dirigi el seor presidente de la Excma. Corte

Suprema; el Consejo, en sesin de hoy, dispuso se contestase lo que sigue:

El artculo X del Cdigo Civil dispone, que las consultas sobre las du-
das de ley se eleven al Poder Legislativo por conducto de la Corte Suprema,
con el respectivo informe favorable adverso; y el artculo constitucional 118
inciso 13) ordena, 43 se oigan las dudas de los dems tribunales y juzgados
sobre la inteligencia de alguna ley, y se consulte fundadamente al Congreso,
y en su receso al Consejo de Estado. Ambas disposiciones se combinan y
conforman de tal suerte, que el informe favorable adverso recomendado
por la ley civil, no es en realidad ms que una esplanacin genuina del ar-
tculo constitucional, concebido y expresado en distintas palabras; pues es
evidente, que ni la Excma. Corte Suprema, ni ningn tribunal, puede ser obli-
gado informar contra su conciencia, ni la ley puede imponerles un deber
tan chocante y absurdo.

40 Art. 67 Constitucin.
41 Art. 18 inc. 12 R. T.
42 Art. 23 inc. 7. R. T.
43 En el art. 18 inc. 13 del R. T., como queda dicho.

64 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

El informe favorable adverso que prescribe el articulo X explica su-

ficientemente la obligacin que tiene la Suprema Corte de examinar las
consultas y graduaras segn su mrito; bien apoyando los fundamentos
presentados por los jueces, bien desechndolos por innecesarios imper-
tinentes; pero siempre con el deber de elevarlos al Poder Legislativo y en su
receso al Consejo de Estado. Oir y consultar fundadamente las dudas son
atribuciones del Tribunal Supremo de justicia; pero oir y consultar no es lo
mismo que resolver, cuya facultad parece habrsele denegado la Excma.
Corte Suprema, desde que el artculo constitucional44 no impuso restriccio-
nes ni distinciones que pudieran en algn sentido atribuirle este derecho. Lo
que la ley no distingue, tampoco podemos distinguir; de que se concluye,
que habiendo sta comprendido todas las dudas de los tribunales y juzga-
dos, sin distincin alguna, en el catlogo de las dudas consultadas, es claro
que ha querido someterlas unas y otras sin excepcin.

M. Avelino cueto.

11
Consultas y defectos de la Legislacin

En cuanto las Consultas de los Jueces, vase Jurisprudencia de los

Tribunales en el apndice 6 del Cdigo Enjuiciamientos Civil, edicin de
1904.

Respecto de los defectos que se noten en la legislacin; como los jue-

ces, por razn de su oficio, manejan cuotidianamente las leyes y las aplican
los casos que se les presentan, nadie se halla en situacin ms aparente
que ellos para descubrir y notar los defectos y los vacos de la Legislacin;
y por lo tanto, es muy acertada la obligacin, que nuestro Cdigo Civil les
impone, de dar cuenta al Congreso, en cada legislatura, de los defectos que
adviertan en las leyes; debiendo hacerlo la Corte Suprema directamente y
los jueces y tribunales superiores por conducto de ella.

44 Vase la nota anterior.

INSTITUTO PACFICO 65
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

12
Viabilidad

La palabra viabilidad, derivada de vitae habilis, se emplea en Medicina

Legal, para expresar la aptitud que un nio presenta al nacer, para vivir con
independencia de la madre.

En Fisiologa, la viabilidad del nio es determina da por el grado de

perfeccin y de madurez de los rganos, y no en consideracin al tiempo de
la preez.

Se considera generalmente como viable, al nio que nace bastante de-

sarrollado para mover sus miembros, llorar y respirar libremente; si tiene la
cabeza cubierta empezando cubrirse de pelo; si su piel, no trasparente
ya, tiene la superficie cubierta de una sustancia grasienta; si los huesos del
crneo se tocan por sus bordes en el mayor nmero posible de puntos; si el
nio expele el meconio y la orina; y si la mitad del largo total del cuerpo no
est muy distante del punto de insercin umbilical. La autopsia hace cono-
cer, si las vsceras haban alcanzado el grado de desarrollo y de madurez
necesarios para el ejercicio de las funciones vitales extrauterina.

Un feto de tiempo natural, puede, sin embargo, no ser viable, si nace

afectado de ciertas enfermedades de vicios de conformacin.

Las enfermedades de feto tienen, generalmente, su asiento en los prin-

cipales rganos de la economa. Los pulmones, el corazn, el cerebro y el
tubo digestivo, pueden presentar alteraciones patolgicas que tengan prin-
cipio durante la vida fetal, en los momentos del parto poco despus de l.

Los vicios de conformacin, son: unos, necesariamente mortales: como

la salida de las vscerasotros que sin ser necesariamente mortales, pue-
den oponerse al desarrollo de la vida independiente; como la imperforacin
del recto de la vagina; y otros que no se oponen la viabilidad; como la
ausencia de un rin, la reunin de los dos en uno.

El Cdigo ha segado la fuente de los procesos dificilsimos que daban

lugar las pruebas de la vida extrauterina del nio, estudiadas por la Medi-
cina Legal; dando los jueces urna regla positiva, como en la materia de

66 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

nacimientos precoces y tardos. Nada importa que el nio haya nacido vivo
y que haya respirado: debe haber vivido cuando menos veinticuatro horas45.

13
Nacimientos precoces y tardos

Las enfermedades, los excesos, las afecciones morales, ciertas exigen-

cias sociales, son verdaderas causas de nacimientos precoces y tardos.
Los nacimientos precoces antes de 180 das, y los nacimientos tardos des-
pus de 300 son materia de controversia entre los mdicos legistas, y dan
muchas veces lugar investigaciones mdico-legales del ms alto inters.

Briand y Chaud dicen que hay ejemplos bien comprobados de nios

que han vivido, aunque nacidos antes del sexto mes cumplido, quizs ha-
cia el fin del quinto mes; y que muchos hechos atestiguan la posibilidad de
la gestacin prolongada hasta diez meses y medio, por lo que no se debe
negar de una manera absoluta este trmino de nacimientos tardos, sobre
todo si la mujer ha sufrido al noveno mes, los dolores que preceden ordina-
riamente al parto.

En presencia de tales controversias, es que la filiacin, que da al nio

un estado en la sociedad y derechos en la familia, que establece deberes
y obligaciones, que es objeto de ardientes esperanzas de unos y de ata-
ques pasionales de otros; quedara incierta, si el legislador no la hubiese
sustrado, en lo posible, al arbitrio de las apreciaciones judiciales. As en la
imposibilidad de deducir de las leyes de la organizacin el lmite de esas
anomalas, el Cdigo Civil ha fijado el 183 da despus de la concepcin
como trmino de los nacimientos ms precoces, y el 305 por trmino de los
ms tardos.

Ms, al adoptar una regla fija en la marcha ordinaria de la naturaleza,

los legisladores no han pretendido enunciar una verdad absoluta, ni decidir
como fisiologistas una Cuestin sobre la cual estn divididas las opiniones
de los ms sabios mdicos. Ellos han hecho lo que era propio de la legisla-
cin: han segado la fuente de esos procesos difciles y escandalosos que
ocasionaban los nacimientos tardos y prematuros, dando los jueces una

45 Vase Mayora en el apndice 14.

INSTITUTO PACFICO 67
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

regla positiva, que elimine las incertidumbres, para evitar en lo sucesivo de-
cisiones arbitrarias y fallos contradictorios.

Respecto de los alumbramientos precoces se debe considerar:

1. Que una mujer no puede, en tesis general, dentro de 179 das, alum-
brar un feto vivo y viable, como al fin del sexto mes; pero, sin embargo, su-
cede el hecho rarsimo, de que tal feto vivo y viable, nazca das antes de los
180 como si fuese de seis meses.

2. Que en el caso en que el recin nacido fuese alumbrado antes del

180 das, y estuviesen no solo patentes y completos los signos indicativos
de la vi da, y de la viabilidad propia del periodo semestral, sino tambin los
signos indicativos de un desarrollo de siete ocho meses; entonces no se
podr ya sospechar la precocidad del alumbramiento.

En cuanto los alumbramientos tardos, el legislador como queda di-

cho, por razones de orden social, ha querido sealar el mximo de los 305
das, dentro del cual debe considerarse legtimo el linaje la prole; pero
deja abierto el campo las demostraciones cientficas que pudieran probar
que un infante naci vivo y viable despus de los 305 das, por el retardo del
alumbramiento.

La ciencia mdica puede presentar argumentos de hecho, con los que

se pueda engendrar la tranquilidad en la conciencia. En efecto, se debe
saber, que la fecundacin no siempre es simultnea al ayuntamiento ac-
ceso carnal; pudiendo alguna vez intermediar un perodo de 8, 10, 12 das,
entre el coito y el encuentro del espermatozoide con el vulo maduro. Debe
saberse adems, que las labores del parto lento se presentan poco poco,
que antes de que se determine el alumbramiento pueden pasar tambin 5,6,
8 das. Ahora bien; el momento legal de la concepcin est indicado por la
fecundacin, y no por el coito asimismo, el trmino legal del alumbramiento,
verdaderamente es cuando se inicia, y no cuando es alumbrado el recin
nacido. Por consiguiente, acumulando los das de ms del principio y los
das de ms del fin, se viene obtener un trmino de tiempo que puede
superar los 305, an en muchos das; pero tal clculo est siempre sujeto
error.

En la madre, en el padre, en el mismo feto en sus anexos, se pue-

den encontrar las razones del retardo.

68 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Lo tardo del parto no se puede de ningn modo negar como lo prueban

los hechos referidos en la antigua y en la moderna literatura, y observados
por ilustres obstetrices y afamados mdico-legales.

El insigne profesor Lazzaretti, refiere la historia de un singular caso, en

el que se trata de una nia; la cual, seducida con promesa de matrimonio,
tuvo por la primera vez acceso carnal con su novio el 1 y 2 de Mayo de 1859.
Este, al otro da, parti como voluntario para la guerra de la independencia
italiana; de regreso, cas con la nia fecundada, la que alumbr el 10 de
Marzo de 1860; por consiguiente, 310 das de la fecha cierta de la primera
cpula46.

Otro hecho del mismo autor, es el de dos amantes; los cuales, contra-
riados por sus padres, contrajeron un matrimonio sorpresivo en la iglesia,
mientras el prroco celebraba la misa. Despus se fueron disfrutar de los
goces matrimoniales un albergue del campo, donde estuvieron ocultos por
cinco das. Descubiertos por la polica, estuvieron separados cerca de seis
meses, y el alumbramiento acaeci los 310 das de la fecha cierta de los
primeros accesos.

Recopilando hechos entre los ocultos en los hospitales de la materni-

dad, cuyas jvenes saben con certeza la fecha de la primera y tal vez nica
cpula; avisan partos acaecidos los 306, 310, 315 das; partiendo de la
poca precisa de la realizada cpula.

Klein refiere que su propia mujer, despus de haber experimentado al

fin del noveno mes de embarazo, dolores que parecan anunciar un par-
to prximo, y que se renovaron todos los das durante cuatro semanas no
desembaraz hasta despus del dcimo mes cumplido. Fodr refiere
tambin, que su mujer tuvo dos partos los diez meses y medio, habiendo
experimentado falsos dolores al noveno mes; y que en el segundo parto dio
luz un nio muy delicado.

Concluyendo sobre los partos tardos:

46 Lazzaretti, Medicina Legal, lib. II pg. 128, 1878.

INSTITUTO PACFICO 69
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

1. El alumbramiento de un recin nacido maduro de tiempo, vital

viable, acaecido despus de los 305 das del ltimo acceso carnal de los
cnyuges, debe presumirse legtimo47.

2. Puede ser negada la legitimidad de tal alumbramiento, por el que

tuviera inters, cuando acaeciera despus de los 305 das; pero la ciencia
en tesis general, admite posible lo tardo del alumbramiento, habiendo las
razones mdicas de tal retardo.

Resumiendo ahora cuanto se ha dicho sobre tan delicadsimo asunto,

tngase por concluyente y firme: que la posibilidad de los alumbramientos
precoces y tardos, es un hecho innegable; no pudindose con matemtica
certeza asegurar el mximum y el mnimum de una gestacin; por lo que
los extremos sealados en cifra en el Cdigo Civil, deben ser interpretados
como un mnimum (183) y un mximo (305), con el fin que queda expuesto.

14
Parto doble

No es raro que una mujer d luz dos hijos en un solo parto; y no faltan
casos excepcionales en que alumbre ms de dos. Lo cual proviene de su-
perfecundacin durante el primer periodo de la ovulacin.

Las posibilidades de la superfecundacin dadas ciertas circunstancias

sociales, engendraron antiguamente las sospechas de adulterio; y de aqu
surgi la cuestin de nacimientos ilegtimos, para aquellos fetos que, com-
parados con los otros, revelaban un desarrollo inferior; y esto, tanto en mujer
casada, cuanto en mujer que permaneca viuda; de modo que se llegaba
esta conclusin: que en un parto mltiple tena que reconocerse una prole
como legtima y otra no.

Hoy, sin embargo, que por las leyes de la Fisiologa se ha tenido que
desechar la falsa doctrina de la superfetacin y aceptarse la de la superovu-
lacin. se llega la conclusin de que: en el caso de que entre los nacidos
de una comn preez y de uno de muchos dolores distanciados, hubiere
alguno respecto del cual no pueda surgir ninguna controversia impugna-
cin, ese cubre las diferencias de los otro nacidos; siendo aquellas diferen-
cias de desarrollo una consecuencia natural de la fecundacin mltiple.

47 El art. 5 de nuestro Cdigo es contrario este principio.

70 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

Admitida la posibilidad de que una mujer pueda ser fecundada por ms

de un coito en vulos maduros, si los coitos se suceden con breve intervalo
de horas de das; cmo reconocer, cuando dos nios nacen en breve
intervalo de horas de das, si son gemelos si son el producto de dos con-
cepciones diferentes?. Dos gemelos no tienen ordinariamente ms que
una sola placenta y estn contenidos en un solo huevo; en tanto que, en los
casos de concepciones diferentes, cada nio est contenido en membranas
particulares y adherido una placenta particular. Esta regla no tiene excep-
cin, cuando los nios son de diferentes concepciones; pero no es lo mismo
cuando son gemelos: se ha visto algunas veces que cada uno tiene una,
placenta y cubiertas particulares. Por consiguiente, s los dos partos no han
tenido lugar sino con uno dos das de intervalo, es difcil decidir.

Pasamos dar nuestra opinin acerca de dos dificultades que pueden

presentarse con motivo de la materia sobre parto compuesto:

1. Si un hijo natural es reconocido antes de su nacimiento, y la madre

alumbra dos nios el reconocimiento deber comprender los dos?Si;
porque se reconoci el fruto del vientre, cualquiera que fuera; y el reconoci-
miento de un estado civiles irrevocable.

2. Cuando dos nios nazcan del mismo embarazo, el reconocimiento

de uno solo hecho posteriormente al nacimiento, comprende explcitamente
al otro?48 No; porque ese reconocimiento es un acto facultativo, y es prohibi-
da la pesquisa de la paternidad.

Mayora

Con ocasin de los partos mltiples, puede presentarse la siguiente

cuestin: Cuando dos ms nios nacen de un mismo parto, cual es el
primognito; el que sali primero del claustro materno, el que sali ltimo?

Los que apoyan al primero dicen, que naturalmente es primognito, el

primero que ha visto la luz pblica, y entrado la vida extrauterina.

Los de la opinin contraria alegan: que el ltimo concebido, est na-

turalmente delante de los otros; y por consiguiente, siendo el menor sale
primero.

48 Briand y Chaud.

INSTITUTO PACFICO 71
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

La solucin de esa cuestin es importante, cuando una vinculacin,

herencia, donacin, legado, etc. deba recaer en el primognito; y cuando el
hijo mayor de viuda pobre de padre pobre est exento del Servicio militar.

El fundamento de la segunda opinin, ha desaparecido con la doctrina

de la superfetacin; y las legislaciones consideran primognito al que nace
primero49.

En el Per no hay mayorazgos, ni otra clase de vinculaciones; ni el hijo

mayor es el exceptuado, sino el que designe el padre la madre.

El artculo 8 de nuestro Cdigo dirime toda cuestin, considerando igua-

les los que nacen de un mismo parto. Si se trata de adquisicin de bienes,
deben distribuirse entre aquellos por iguales partes; y en cualquier otro caso
que pudiera presentarse, solo la suerte puede decidir sobre la mayor edad
de los nacidos de un mismo parto.

15
Hermafrodismo

Si se entiende por hermafrodismo, la reunin de los rganos de los

dos sexos en un mismo individuo, con aptitud de accin, solo existe en las
plantas en que estn reunidos los estambres y el pistilo; y en los animales
inferiores que no son de sangre roja, como los caracoles, conchas, sangui-
juelas y lombriz solitaria.

En el gnero humano no se ha presentado la existencia de dos apa-

ratos genitales, uno masculino y otro femenino, completos y que funcionen
normal mente, en el mismo individuo. Era fabulosa la facultad de fecundarse
s propio de ser fecundado, que admitan los antiguos en los individuos
que suponan dotados de los rganos de ambos sexos.

Sucede si, que por una anormal conformacin, ya de los rganos inter-
nos de los externos de la generacin, se vea individuos que presentan, al
mismo tiempo, las apariencias del uno y del otro sexo; tal punto, que es
imposible muy difcil decidir cul de los dos pertenece; pero las investi-
gaciones anatmicas y la autopsia de cadveres han demostrado, que los

49 Segn ley de Partida, si el parto gemelo es de hombre y mujer, se reputa que aquel ha nacido prime-
ro.

72 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

diversos casos del pretendido hermafrodismo no son ms que vicios de con-

formacin, monstruosidades. Por lo que hoy se llama hermafrodismo, en los
individuos de la especie humana: los vicios de conformacin de los rganos
genitales, que dan la apariencia de la reunin de los dos sexos.

Los autores admiten tres especies de hermafrodismo: el aparente en el

hombre, el aparente en la mujer y el neutro.

Los errores de la primera especie provienen de que alguna vez, cuando

la abertura de la uretra corresponde la cara posterior del pene (hipospa-
dias), la piel del escroto dividida en la lnea media, simula la entrada de la
vagina; y la falta de los testculos, detenidos en el abdomen, ocultos en los
pligues de la divisin de dicha piel, acaban de simular la analoga.

En la mujer sucede algunas veces, que el cltoris (pequeo miembro

situado en la parte superior de la vulva), tiene dimensiones excesivas, al
mismo tiempo que la vulva est cerrada por una membrana mas menos
espesa; y siempre se observa en las mujeres que presentan estos defectos,
alguna semejanza la forma varonil. Otras veces, el tero ha sobresalido de
la vagina y se ha tomado por el miembro viril.

En el hermafrodismo neutro negativo, el sexo es indeterminable. De-

tenido en su desarrollo, es anlogo al que se encuentra en el embrin, bien
es una conjucin igual de los dos aparatos. Esta anomala es intermedia
entre los dos sexos, y no pertenece ninguno.

El ilustre naturalista Geoffroy SaintTlilaire, establece tres categoras

de hermafroditas: positivos exactos, parciales apropximativos y negativos
neutros.

La primera categora comprende individuos verdaderamente varones,

y otros verdaderamente mujeres; pero de una conformacin viciada, hasta
el punto de hacer imposible, muchas veces, la determinacin de su sexo.

En los individuos de la segunda categora, el aparato sexual no es mas-

culino ni femenino: es un compuesto que tiene de los dos en proporciones
desiguales, y con seales de que el uno predomina sobre el otro; y an

INSTITUTO PACFICO 73
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

cuando el primero no est perfecto, puede con todo eso, en ciertos casos,
llenar sus funciones50.

Se presenta casos dudosos en que hay necesidad de identificar el

sexo; como sucede en el matrimonio, en la conscripcin militar, en el ejerci-
cio de los derechos polticos. Entonces hay que valerse de todos los medios
posibles de investigacin; tales como el uso de la sonda, las observaciones
acerca del flujo menstrual, la consideracin de las formas exteriores, los
hbitos, etc.

Segn Tardieu, en la inmensa mayora de casos, cuando hay duda so-

bre el verdadero sexo de un individuo, se trata en realidad de un hombre
mal conformado; en esa clase, la ausencia completa del desarrollo de los
pechos, la estrechez de la pelvis, la ausencia denlas reglas y de fenmenos
peridicos que las remplazan algunas veces, son datos muy significativos.
Si al tacto rectal no se descubre ninguna seal de tero, no puede quedar
ninguna duda.

Al contrario; en las mujeres mal conformadas, el tero y los ovarios pue-

den faltar; pero hay un flujo hemorrgico que reemplaza las reglas, y el es-
queleto de la pelvis tiene las dimensiones que corresponden al de la mujer.

Para Lutaud, las cuestiones relativas al hermafrodismo no estn de-

finitivamente resueltas; y cita el caso que present en 1886 la Sociedad
de Medicina Legal, de un hermafrodita que pudo jugar el rol de los dos se-
xos. Este individuo present hasta la edad de 40 aos, los caracteres de
un hermafrodita, con predominio del sexo femenino y pudo tener relaciones
sexuales; su pene se desarroll despus y pudo cumplir, aunque imperfec-
tamente, las fundones varoniles: se encontr esperma en el producto de su
eyaculacin.

Otro caso interesante de hermafrodismo, es el de Alexina B, inscrita

como mujer en los registros del estado civil y educada en un colegio en que
ejerci despus las funciones de subdirectora. Las sensaciones que experi-
mentaba al contacto de las jvenes y otros sntomas, le hicieron dudar de su
sexo, y se decidi sufrir un examen mdico. Alexina tena una vulva y una
vagina rudimentarias; pero no menstruaba, no tena los pechos desarrolla-

50 La tercera categora de hermafroditas negativos neutros, es la que dejamos indicada en la pgina

anterior.

74 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

dos, tena un pene y se senta los testculos en las bolsas, que semejaban
los grandes labios. El error fue reconocido por sentencia del tribunal de la
Rochelle, que modific la inscripcin del registro del estado civil. Alexina B
se suicid tres aos ms tarde en 1868, dejando un diario muy interesante
de IQS combates y agitaciones de que haba sido presa.

El mismo Lutaud public una nueva observacin de hermafrodismo, en

1885. Henriette W. de 25 aos de edad, inscrita como mujer y educada en
un colegio de nias, presentaba el rostro y el pecho de una mujer. Mas los
rganos genitales estaban constituidos por un pequeo pene de tres cent-
metros de largo, que haba sido considerado como un clitoris. Este pene era
imperforado, y se encontraba debajo una abertura que haba sido tomada
por la vagina y conduca la vejiga: no exista tero. Henriette W. era un
hermafrodita hipospdico con predominio del sexo masculino: era pues un
hombre.

Briand y Chaude refieren el caso de Mara Margarita, que fue bauti-

zada en 1792, en la parroquia de Bu: Hcia la edad de 14 aos, le sali
Margarita un tumor en la ingle derecha, y bien pronto otro semejante al lado
izquierdo: un cirujano crey reconocer hernias. Tres cuatro aos despus,
estando Margarita prxima contraer matrimonio, sus padres se decidieron
hacerla examinar por el doctor Worbe, para saber si su enfermedad y la
ausencia de la menstruacin deba no hacerle renunciar el matrimonio.
Worhe reconoci, que los tumores tomados por hernias inguinales, eran los
dos testculos, contenidos en una de las dos celdillas de un escroto bilova-
do, que separando los dos labios de la divisin del escroto, se observaba
su periormente, en lugar del pene, una glndula imperforada, debajo de la
cual comenzaba una semicanal que terminaba pulgada y media delante
del esfnter del ano por una abertura que era el canal de la uretra. En fin de-
clar que Margarita perteneca al sexo masculino. El 5 de Octubre de 1813,
en mrito de la peticin que le haba sido presentada, el tribunal de Dreux
orden que Margarita fuese reconocida por tres mdicos cirujanos; y con
los dictmenes de los peritos, aceptados por el ministerio pblico, se resol-
vi que Margarita se quitase el traje de mujer y que se rectificara su partida
de nacimiento.

INSTITUTO PACFICO 75
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

16
Sordo-mudos

El sordo-mudo que no ha recibido ninguna educacin especial debe ser

colocado, segn derecho, en el mismo nivel que el idiota; en el caso contra-
rio, es asimilado al simple de espritu, porque la educacin, por esmerada
que sea, no llega jams llenar el vaco de la vida intelectual producida por
la falta de la palabra y de un cambio suficiente de las concepciones propias,
con las de los dems hombres.

La aptitud para el ejercicio de los derechos civiles puede aplicarse los

sordos-mudos que han recibido una instruccin especial que los pongan en
disposicin de hablar mediante ciertos signos, y de escribir. Se comprende
que en este caso, los expertos, familiarizados con ese lenguaje de signos,
son los nicos que pueden interrogar al acusado y examinar el grado de su
inteligencia.

Cuando el sordo-mudo, dice Itard, puede comunicar sus ideas por me-
dio de la palabra, es necesario siempre establecer que no puede llegar
ese punto sino con la ayuda de la escritura, como representacin del pensa-
miento, secundada no por el mtodo de los signos. Por consiguiente, todo
lo que l puede decir, puede escribirlo; y comprender con mayor facilidad
tambin lo que se le diga por escrito, que pretendiendo hacerse entender de
l por medio del movimiento de los labios. Si el sordo-mudo no se encuentra
en aptitud de prestarse este medio de comunicacin, se le debe considerar
como desprovisto de la instruccin suficiente para hacerlo responsable de
sus actos, y se le asimila, bajo este aspecto, un idiota.

No se debe, pues, admitir priori la responsabilidad del sordo-mudo,

en un caso dado; pero s, para proceder cuidadosamente un examen de
su estado mental. As como en los acusados de menor edad, cada caso
debe ser considerado bajo un punto de vista puramente concreto y el grado
individual de discernimiento ser el que indique el grado de responsabilidad
que realmente exista.

El Cdigo francs de instruccin criminal seala los procedimientos que

deben emplearse en los casos en que un sordo-mudo sepa no escribir. El
58 del Cdigo Penal prusiano estatuye que el sordo-mudo que no posea el
grado de discernimiento suficiente para la apreciacin de la culpabilidad de

76 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

un acto cometido por l, no puede ser castigado. Desgraciadamente, la difi-

cultad que tiene el perito para entenderse con el acusado y la falta ordinaria
de datos suficientes para la apreciacin del grado de su potencia intelectual,
pueden ser una causa de graves embarazos; por eso, an en los casos en
que el acusado conozca el lenguaje escrito, se hace intervenir al institutor-
intrprete oficial.

El Cdigo Penal peruano nada dice con respecto los sordo-mudos

que, por razn de ese silencio, son considerados por la ley en la misma
condicin cielos dems delincuentes, lo cual es ciertamente un vaco muy
considerable, y que puede dar lugar la aplicacin de penas injustas.

El sordo-mudo debe declarar por escrito; y en caso de no saber escri-

bir, se nombrarn dos personas acostumbradas entenderle, para que, en
calidad-de intrpretes, descifren sus respuestas51. No puede ser testigo en
los delitos sujetos al odo52.

Para alcanzar el propsito que se desea, de una conversacin escrita

con un sordo-mudo, es preciso principiar siempre por las preguntas ms
simples, inteligibles para todo el mundo, que se refieran objetos generales
y que sean de todo punto extraas al acto incriminado.

17
Afeccionas mentales
DETERMINACIN DE LA LOCURA EN GENERAL

Los sntomas esenciales de la locura consisten en una perturbacin

de las facultades intelectuales, afectivas, sensoriales, instintivas, que se
presenta bajo dos formas principales: la exaltacin y la depresin. estas
modificaciones, en ms en menos, se aade casi siempre la perversin de
dichas facultades.

Los sntomas accesorios son los signos somticos, es decir, los inde-
pendientes del estado mental.

51 Art. 32 C. E. P.
52 Art. 60 id. id.

INSTITUTO PACFICO 77
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

La escritura de los enajenados es menudo instructiva, ya por la in-

coherencia de las ideas, ya por las extravagancias de estilo, de ortografa,
de puntuacin, etc., que contrastan con la instruccin del enfermo; ya por el
temblor, tamao, forma, direccin y otras incorrecciones materiales de las
letras, lneas cuartillas.

Tambin los conmemorativos (antecedentes hereditarios y personales,

relatos de parientes, amigos y conocidos, causas predisponentes, determi-
nantes y ocasionales, etc.) deben tomarse en consideracin, pero slo tie-
nen un valor limitado para el diagnstico.

A. TRASTORNOS INTELECTUALES. DELIRIO.La inteligencia es

dbil en los idiotas, cretinos imbciles, porque nunca adquiri en ellos un
desarrollo suficiente; en los dementes y viejos infantiles, porque se ha debi-
litado de un modo progresivo.
Casi siempre est pervertida, asociando el enfermo ideas incompati-
bles, que toma por verdades reales: esto es el delirio vesnico, as deno-
minado para diferenciarle del delirio sintomtico no vesnico. El primero,
sntoma comn todos los gneros de locura, es casi siempre crnico y
apirtico. Por el contrario, el segundo dura poco y es ms menos febril;
puede existir en un gran nmero de enfermedades (fiebres eruptivas, fiebre
tifoidea, intoxicaciones, etc.); los enfermos, en lugar de tener una idea fija,
presentan la mayor incoherencia de ideas, hablan sin tener conciencia de
ello, y hasta sin oirse hablar.

El delirio vesnico es general parcial.

I. Delirio general.Es aquel en el cual los conceptos delirantes se refie-

ren todas las manifestaciones de la actividad del cerebro.

Ora estn exaltadas todas las facultades: este es el delirio manitico,

simplemente la mana.

Ora estn deprimidas todas ellas, y hay abatimiento fsico y moral: este
es el delirio depresivo melanclico la melancola lipemana.

En fin, veces alternan entre s los perodos de excitacin y depresin:

esta es la locura circular de doble forma.

78 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

II. Delirio parcial.Aqu presentan los individuos en su estado mental

dos fases distintas: en la una, distan mucho de la sana razn; en la otra, no
parecen separarse de ella sensiblemente. Pero es muy raro que un ena-
jenado tenga una sola idea delirante: por lo comn, el trastorno interesa
varias facultades mentales, que, siendo solidarias unas de otras, no pueden
estar ms aisladas entre s en el estado morboso que en el estado normal.
Por eso la existencia de la monomana, considerada en el sentido de locura
relativa una sola y nica idea falsa, no se admite ya en la ciencia.

Las principales variedades de delirio parcial son:

El delirio organizado sistematizado, que parece bien coordinado, por-

que todas las alucinaciones los faltos conceptos convergen hacia una mis-
ma idea errnea.

El delirio de persecuciones, predominante en los alucinados.

El delirio hipocondriaco, en el cual los conceptos delirantes se refieren
trastornos imaginarios de la salud.

El delirio ambicioso de grandezas, predominante en la megalomana

y en la parlisis general.

El delirio religioso (demonomana, teomana).

B. TRASTORNOS AFECTIVOS.Manifistanse con la prdida del

amor la familia, la indiferencia el odio por los deudos prximos, la exa-
geracin al expresar los sentimientos, las risas los llantos sin motivo, los
accesos de clera de ternura, etc.

C. TRASTORNOS SENSORIALES, ALUCINACIONES, ILUSIONES.

Uno de los sntomas capitales de la locura es la perversin del ejercicio de
los sentidos (delirio de las sensaciones). Consiste en percibir una sensacin
sin causa exterior actual (alucinacin), en apreciar errneamente una im-
presin real (ilusin.)

La alucinacin es un fenmeno de puro automatismo cerebral, un es-

tado en que se est convencido de una sensacin percibida actualmente,
cuando no hay al alcance de los sentidos ningn objeto exterior propio para
excitar esa sensacin.

INSTITUTO PACFICO 79
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

La ilusin, por el contrario, no puede producirse sin la presencia de un

objeto exterior: hay real impresin, pero falseada antes de percibirse. As, un
hombre est alucinado si solas oscuras croe ver oir algn enemi-
go; y tendra una ilusin si reconociera ese enemigo en la persona de un
pariente amigo quienes quiere bien.

El diagnstico de las alucinaciones es muy importante en Medicina Le-

gal, porque son el punto de partida ms comn del delirio, sobre todo del
delirio parcial.

Las ms frecuentes son las alucinaciones del odo, audicin de voces

de animales, personas seres sobrenaturales; y las de la vista, animales,
fantasmas, visiones religiosas. Las del olfato y del gusto son para los locos
el origen de la idea fija de que quieren envenenarlos. Hay tambin aluci-
naciones de las sensaciones internas, sensaciones imaginarias dentro del
cerebro, del corazn, del estmago, del vientre, de los huesos y msculos,
etc. seguidas de hipocondra.

D. TRASTORNOS INSTINTIVOS, IMPUSLOS.Los instintos son fe-

nmenos de orden reflejo, que dan lugar actos automticos coordinados
para un fin determinado, pero sin que los rganos que les dan origen inter-
vengan en esta condicin. Pueden estar disminuidos, exagerados perver-
tidos.

As, el instinto de conservacin individual est exagerado en la noso-

mana monomana hipocondriaca, distinta de la hipocondra simple en que
las preocupaciones delirantes que el enfermo tiene acerca de su salud pue-
den llevarle hasta la exageracin en su manera de ser y en sus actos. Este
mismo instinto est perdido en la monomana suicida y en la homicida.

El instinto de propiedad est exagerado en la cleptomana (tendencia al

rabo); extraviado, en la prodigalidad y en la avaricia; abolido, en la piromana
(monomana incendiaria).

El instinto gensico est exagerado en la satiriasis y en la ninfomana;

pervertido, en el onanismo, el safismo, la sodoma y la bestialidad; abolido,
en la frigidez y en la castidad asctica.

Se llama impulso irresistible la fuerza que impele un enfermo al cum-

plimiento de ciertos actos singulares reprensibles, del cual no puede apar-

80 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

tarle su voluntad por impotencia de sta, y que caracterizan una de las

antedichas perversiones instintivas. Los epilpticos, los histricos y los alco-
hlicos cometen con frecuencia actos violentos inmorales, por influjo de un
impulso de esta naturaleza; entonces interviene la pericia para determinar el
grado de responsabilidad del individuo.

En la locura impulsiva instintiva, el sntoma capital es la misma per-

versin instintiva, el propio impulso irresistible.

E. TRASTORNOS SOMTICOS.La salud general puede ser inmejo-

rable; pero casi siempre presenta alguna alteracin.

La sensibilidad general unas veces est exaltada (hiperestesia), otras

aminorada abolida (anestesia).

La motilidad presenta modificaciones por exaltacin en las locuras sin-

tomticas (epilepsia, histerismo, etc.); por disminucin en la parlisis gene-
ral progresiva y en la estupidez.

El sueo casi siempre es insuficiente, veces casi nulo, rara vez pro-
longado.

La digestin casi nunca es normal; muchos melanclicos rechazan los

alimentos por temor los venenos; los paralticos y los dementes suelen
comer mucho.

Las funciones genitales estn exaltadas (erotomana, histerimo), abo-

lidas (demencia parlisis), pervertidas (degenerados, neursicos).

Las secreciones son por lo comn abundantes en los maniticos, esca-

sas en los melanclicos.

DETERMINACIN DE LA ESPECIE DE LOCURA

Se han propuesto numerosas clasificaciones de la locura, basadas en

los sntomas, las causas las lesiones anatmicas. Las especies general-
mente admitidas son las que siguen:

A. LOCURAS CON LKSIONES ANATMICAS ESPECFICAS.I. De-

bilidad de inteligencia. Son:

INSTITUTO PACFICO 81
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1. Idiotismo, imbecilidad, cretinismo.Las facultades intelectuales no

han llegado adquirir nunca un desarrollo suficiente. El cerebro se encuen-
tra en estado de atrofia congnita.
2. Demencia. Las facultades se han debilitado por efecto de la edad
muy avanzada, de una senilidad anticipada. El cerebro se encuentra en
estado de atrofia regresiva.

II. Parlisis general progresiva (parlisis de los enajenados, locura pa-

raltica).Tiene por causas todas las influencias que determinan el agota-
miento anticipado del sistema nervioso (excesos de todas clases); es menos
hereditaria que las dems formas de locura. Sus sntomas constantes son
la debilitacin progresiva de la inteligencia y de la motilidad, demencia y
parlisis; los sntomas accesorios, con frecuencia temporales, consisten en
la perversin de las mismas funciones (delirio ambicioso, hipocondra, con-
tracturas, espasmos). La lesin caracterstica es una inflamacin crnica
esclerosis del cerebro, difusa, predominante hacia la superficie de las cir-
cunvoluciones (meningoencefalitis difusa).

B. LOCURAS SIN LESIONES ESPECFICAS. I. Locuras deliran-

tes. Tienen trastornos intelectuales, afectivos y sensoriales. Son:

1. Mana polimana. Especie de locura cuyo sntoma dominante es

una exaltacin general ms menos violenta. Estalla sobre todo por influjo
de causas morales; cas! siempre tiene un curso agudo, y al cabo de algunos
meses se consigue entonces una curacin que puede ser duradera; bien
se vuelve crnica y se transforma en demencia.

2. Melancola lipemana. Locura cuyos principales caracteres son

la depresin, la tristeza, el terror; puede ser general parcial.

En la melancola general la disposicin la tristeza se extiende todas

las facultades y manifestaciones intelectuales. Puede haber un estado de
ansiedad manifiesta por gritos y gemidos (melancola angustiosa, enajena-
dos llorones), un abatimiento general sin delirio manifiesto (melancola
simple aptica) una postracin tal que parezcan suspensas todas las
funciones (melancola con estupor, estupidez.)

La melancola parcial es la forma de la locura en que los trastornos sen-

soriales (alucinaciones, ilusiones) dominan y hacen nacer las ideas deliran-
tes; por eso puede el juicio conservar su rectitud acerca de las cuestiones

82 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

en las cuales no est influido por ninguna alucinacin. Las variedades de

melancola se refieren los diversos delirios parciales.

3. Locura de doble forma circular. Desarrllase bajo el influjo de

una predisposicin hereditaria, rara vez curable; se manifiesta por una serie
de perodos de depresin y de excitacin, que varan en intensidad y persis-
tencia, pero cuya vuelta alternativa es constante.

II. Locura instintiva, impulsiva, hereditaria, lcida (locura de actos, ma-

na sin delirio razonadora). El desorden mental se traduce menos por la
extravagancia de las palabras que por la de las obras y por la supremaca
que los instintos ejercen sobre el razonamiento. Su causa capital es la he-
rencia morbosa. Sus principales sntomas son: predominio excesivo del sis-
tema nervioso; excentricidad y con frecuencia inmoralidad de las acciones;
incapacidad intelectual relativa, sobrepuesta ciertas particulares aptitudes
muy desarrolladas; repeticin irregular de los paroximos, durante los cuales
dominan solos los instintos y se manifiestan por impulsos de vagancia, robo,
desvergenza, etc. esta especie patolgica pertenecen las monomanas
que se tuvieron por distintas con los nombres de dipsomana, cleptomana,
piromana, erotomana, monomana homicida, etc. Sus modos de manifes-
tarse pueden ser varios, pero su naturaleza, su esencia, es una misma.

C. LOCURAS SINTOMTICAS. Este grupo comprende todos los

trastornos mentales, ligeros graves, transitorios permanentes, con exal-
tacin depresin, originados por influjo de las lesiones orgnicas trau-
mticas del cerebro, de las neurosis, de las fiebres graves, de los estados
constitucionales, de condiciones relacionadas con la preez; delirium tre-
mens, locura coreica, epilptica, histrica, sifiltica, puerperal, txicas, etc.

Intervalos lcidos

Los intervalos lcidos, que constituyen con frecuencia simplemente un

perodo de remisin de ciertas afecciones mentales, presentan caracteres
variables que es muy importante apreciar, segn las circunstancias; se po-
dra decir, hasta cierto punto, que difieren segn la forma misma de la ena-
jenacin que suceden, y cuyos vestigios pueden conservar mas menos.
Es preciso no olvidar, adems, que cualquiera que sea el estado de lucid
ex que los caracterice, no se les puede asimilar los perodos de salud
completa, de duracin algunas veces de varios aos, que pueden separar
dos accesos de enajenacin mental. Por aparente que, en un intervalo l-

INSTITUTO PACFICO 83
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

cido, sea la razn, el individuo no deja por eso de hallarse en una situacin
especial que las menores circunstancias pueden fcil instantneamente
transformar en un estado mrbido. Sin duda, es menudo difcil establecer
la distincin; toca al mdico, y sobre todo al mdico alienista, determinar su
carcter, despus de un examen atento, en los casos particulares. As, no
es raro observar, en los establecimientos de enajenados, que algunos enfer-
mos, en los momentos de remisin de su afeccin, se manifiesten tranquilos
y juiciosos, tal punto que sera difcil descubrir, en ellos, el menor signo de
desarreglo intelectual; y, sin embargo, otra vez abandonados s mismos,
bajo la influencia de la excitacin de la vida exterior, se les ve inmediatamen-
te cometer los actos mas fuera de razn.

No puede negarse la importancia de la cuestin de los intervalos lci-

dos, sobre todo bajo el punto de vista de la Medicina Legal. En patologa,
dice Wachsmuth, se admite enfermedades peridicas que sin cesar ente-
ramente en cuanto su naturaleza intrnseca, dejan nicamente, durante
cierto tiempo, de producir exteriormente sus fenmenos habituales: y, en
patologa, las enfermedades peridicas son precisamente las que interesan
el sistema nervioso. La experiencia ensea que la enfermedad persiste du-
rante la remisin, y que el que padece de una enfermedad mental peridica,
est enfermo tambin durante los intervalos lcidos; no puede, pues, existir
en l responsabilidad jurdica.

Sin admitir de una manera absoluta esas conclusiones, muy verdade-

ras en el mayor nmero de circunstancias, pero quizs demasiado exclusi-
vas, creemos que cada caso debe ser sometido una apreciacin especial.

Segn Hoffbauer, parece que, durante el intervalo lcido, el enfermo

deba conservar la responsabilidad de sus actos; pero eso sera caer en el
absurdo de generalizar mucho esa idea. Porque, aunque el enfermo goce,
en el intervalo lcido, de la integridad de sus sentidos, sin embargo puede
haberle quedado del acceso precedente: 1. una conciencia inexacta de su
estado actual, lo menos en sus conexiones con el pasado; 2. algunos
errores independientes de l y que influyen en sus acciones presentes. Se
puede agregar, con Esquirol, que no es fcil determinar con precisin donde
comienza y donde acaba el intervalo lcido.

El canciller D Aguesseau ha dado de este punto una interpretacin no-

table.

84 ACTUALIDAD PENAL
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Dos condiciones, dice D Aguesseau, nos descubren la verdadera idea

del intervalo lcido: la una es su naturaleza, y la otra su duracin. Su natu-
raleza: es preciso que no sea una tranquilidad superficial, una sombra de
reposo, sino al contrario una tranquilidad profunda, un reposo verdadero. No
es una paz engaadora infiel, ni lo que en el mar se llama una bonanza
que sigue despus de una tempestad que la anuncia, sino, una paz segura
y estable por cierto tiempo, una calma verdadera y una perfecta serenidad.
En fin, sin buscar tantas imgenes diferentes para expresar nuestro pen-
samiento, es preciso quesea, no una simple disminucin, una remisin del
mal, sino una especie de curacin pasajera, una intermisin tan claramente
marcada, que sea en todo semejante la recuperacin de la salud. He ah
lo relativo su naturaleza. Pero como es imposible juzgar en un momento
la calidad del intervalo, es preciso que dure bastante tiempo para poder dar
una entera certidumbre del restablecimiento pasajero de la razn; y eso no
es posible definirlo en general, pues depende de los diferentes gneros de
furor. Mas lo cierto es que siempre se necesita cierto tiempo y un tiempo
considerable. H ah lo concerniente su duracin.

La mana, la melancola y algunas veces la locura de doble forma, dice

Marc son las nicas que pueden hacer admitir la posibilidad de un intervalo
lcido completo; pero se comprende, agrega este autor, de cuantos datos
debe rodearse el mdico, antes de pronunciarse de una manera definitiva.
Deber saber si la lucidez es relativa completa, s el intervalo lcido ha
sido suficientemente largo, si el acto ha sido practicado cierto tiempo antes
de la recaida, despus de la explosin de los trastornos intelectuales,
circunstancias todas que deben ser tomadas en grande consideracin.

18
Capacidad de los religiosos para heredar
(Ejecutoria Diciembre 23 de 1869)

Vistos: con lo expuesto por el seor fiscal y resultando de autos: 1.

Que muerta doa Dolores Rosales en Agosto de 1851, se present el pa-
dre Ruso de la Orden de Predicadores, acompaando la licencia que para
heredar le concedi su prelado y el testamento que su favor otorg la
Rosales en 6 de Noviembre de 1849, ante el escribano Salvi; con cuyo m-
rito pidi la posesin de los bienes que fueron de la finada, la que se le dio
en efecto segn aparece de fojas 1. fojas 20: 2. Que habiendo salido al
juicio doa Casimira Romero, alegando derecho los mismos bienes, en

INSTITUTO PACFICO 85
MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA

virtud de un testamento anterior de la Rosales; se sustanci la oposicin

y fue resuelta mandando se mantuviese la Romero en la posesin de un
rancho, dejando al padre Ruso su derecho salvo para que lo ejercitara en
va ordinaria; lo que confirmado en segunda instancia dio lugar al recurso de
nulidad que el expresado padre interpuso: 3. Que declarados nulos esos
autos por la resolucin suprema de fojas 44, se mand que en juicio ordina-
rio y con audiencia de la Romero y del ministerio fiscal, se resolviese sobre
la capacidad del padre Ruso para heredar; tenindose presente la ley 17,
ttulo 5,libro 1. de la Novsima Recopilacin, que prohbe admitir instancias
de manos muertas para adquirir bienes; la 17 ttulo 20, libro 10 de la misma,
que prohbe los religiosos heredar ab infstalo, la II. ttulo 5. libro 3. del
Fuero Real, que prohbe tambin se d mande cosa alguna hombre
de religin despus de profeso; la Cdula de 29 de Noviembre de 1796 en
que, peticin del padre Guillen, se permiti obtener capellanas de familia
y cualesquiera bienes que los religiosos fuesen llamados; lo que se cre
ser una derogacin de las leyes citadas; y la de 29 de Abril de 1804, que
limita esa gracia los religiosos que no sean de orden mendicante: 4. Que
seguido el juicio ordinario declar el juez, que el padre Ruso tena derecho
de heredar, y que era vlido el testamento que su favor otorg doa Dolo-
res Rosales; lo que fue confirmado por la Ilustrsima Corte Superior de este
distrito; fallo que dio lugar al recurso de nulidad.Y considerando: 1. Que
los religiosos de ambos sexos prestan al profesar el voto de pobreza, por el
que se obligan no tener ni recibir nada fuera de lo que la comunidad les
d; siendo la vida comn la esencia del monaquismo; de manera que ni an
los Papas la pueden dispensar, segn lo ense y resolvi Inocencio III: 2.
Que por la incapacidad de los religiosos para adquirir bienes, como conse-
cuencia necesaria del voto de pobreza; y para evitar que las comunidades
absorviesen todas las propiedades, en dao de los pueblos; mandaron las
leyes antiguas, que antes de la profesin renunciasen sus bienes favor d
las personas que tenan derecho de heredarlos; en su defecto, de perso-
nas hbiles para adquirir herencias; dando por hechas esas renuncias en el
caso de omisin, como est tambin ordenado por el Cdigo Civil: 3. Que la
prohibicin contenida en la ley citada del Fuero Real, est mandada cumplir
y guardar en Cdula de 15 de Junio de 1788, expedida la Cancillera de
Granada y copiada en el captulo 7. parte 1.a del Febrero reformado: 4.
Que la Cdula de 29 de Noviembre de 1776; solo concede d los religiosos
el goce de capellanas y derechos de familia que fuesen llamados, mas
no la capacidad para heredar personas estraas; pues el privilegio real
no puede considerarse como una derogacin de las leyes generales: 5.
Que la sentencia pronunciada por la ltima. Corte Superior en 31 de Agosto

86 ACTUALIDAD PENAL
 CDIGO CIVIL

ltimo, por la que se confirma la de primera instancia de fojas 260, infringe

las leyes que prohben los religiosos ser herederos. Por estos funda-
mentos, declararon nula dicha sentencia; y los devolvieron, para que el juez,
con audiencia del ministerio fiscal, confiera los bienes que quedaron por
fallecimiento de doa Dolores Rosales y los productos depositados, quien
deba recibirlos conforme derecho. Maritegui. Gmez Snchez. Ri-
beyro. Muoz. Alzamora.

INSTITUTO PACFICO 87