PIERO CALAMANDREI

LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

2015
 I N S T I T U T O P A C F I C O

PIERO CALAMANDREI

LA RELATIVIDAD DEL
CONCEPTO DE ACCIN
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

La relatividad del concepto de accin forma parte de la famosa

obra Estudios sobre el proceso civil de Piero Calamandrei. El
autor fue un jurista, poltico y periodista italiano, considerado
uno de los padres de la Constitucin de 1948.
Se ha tomado como fuente la edicin publicada por la Editorial
Bibliogrfica Argentina en Buenos Aires el ao 1945. La traduc-
cin es Santiago Sents Melendo.

INSTITUTO PACFICO 5
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

ndice general

1. La polmica sobre las orientaciones publicsticas del proceso, y su justificacin histrica ................ 9
2. El problema de la accin como uno de los aspectos de la relacin entre el individuo y el Estado ............. 11
3. La funcin prctica de la accin en el derecho procesal positivo .......................................................... 13
4. Las teoras sobre la accin: la accin como proyeccin del derecho subjetivo sustancial.................... 16
5. La teora del Rechtschutzanspruch ....................................................................................................... 17
6. La teora del derecho potestativo. ......................................................................................................... 19
8. La debilitacin del derecho subjetivo en algunos aspectos procesales................................................. 24
9. El ciclo histrico de la accin: de derecho privado a poder pblico....................................................... 28
10. Conclusin: la polmica sobre la accin en la crisis del ordenamiento jurdico..................................... 30

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LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

SUMARIO

1. La polmica sobre las orientaciones publicsticas del proceso, y su justi-

ficacin histrica. 2. El problema de la accin como uno de los aspectos
de la relacin entre el individuo y el Estado. 3. La funcin prctica de la
accin en el derecho procesal positivo. 4. Las teoras sobre la accin: la
accin como proyeccin del derecho subjetivo sustancial. 5. La teora del
Rechtschutzanspruch. 6. La teora del derecho potestativo. 7. La accin
como ejercicio de funcin pblica. 8. La debilitacin del derecho subjeti-
vo en algunos aspectos procesales. 9. El ciclo histrico de la accin: de
derecho privado a poder pblico. 10. Conclusin: la polmica sobre la
accin en la crisis del ordenamiento jurdico.

1. La polmica sobre las orientaciones publicsticas del pro-

ceso, y su justificacin histrica

La polmica en torno a las llamadas orientaciones publicsticas de la cien-

cia del proceso1 que recientemente ha colocado frente a frente a dos jve-
nes procesalistas de los de mayor vala (ser posible que uno de ellos,
nuestro Cristofolini, haya callado ya para siempre?) asume hoy, indepen-
dientemente de la preferencia que se pueda sentir por una u otra de las
opiniones en pugna, un valor de sntoma: el hecho de que precisamente hoy,
en los momentos en que la direccin publicstica del proceso civil parece

1 SATTA, Gli orientamenti pubblicistici della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 32;
Id., Orientamenti e disorientamenti nella scienza del processo, en Foro it., 1937, IV, col. 276; Id.,
Riflessi tributari della teoria generale del processo, en Riv. dir. comm., 19-38, I, p. 192; CRISTOFO-
LINI, A proposito di indirizzi nella scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105; y Contro
i disorientamenti della scienza del processo, id., p. 282; vase tambin el prefacio del propio SATTA
a su libro Lesecuzione forzata (Milano, 1937) y la recensin relativa a la misma de CARNELUTTI,
en Riv. dir. proa, civ., 1937, I, p. 201. En relacin a un retorno a una concepcin privadstica del
proceso civil, vase tambin FERRARA (junior), Interferenze tra diritto sostanziale e processo in
materia commerciale (Siena, 1936), pp. 7-8.

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PIERO CALAMANDREI

prxima a triunfar en las leyes, se. pueda volver a discutir con tanto ardor el
fundamento de una concepcin que pareca ya definitivamente incorporada,
desde hace ms de medio siglo, a la ciencia jurdica, revela de una manera
tpica que tambin la dogmtica procesal, que equivocadamente se quiere
considerar como puro juego tcnico indiferente a las preocupaciones de la
poltica, est inseparablemente unida a la crisis del pensamiento contempo-
rneo, y se siente inclinada ahora que la experiencia ensea las conse-
cuencias extremas a que pueden lgicamente conducir, puestas en libertad
en la prctica, las teoras cultivadas y acariciadas durante medio siglo en el
silencio de las bibliotecas a los exmenes de conciencia y a las nostlgi-
cas perplejidades.

Reducida a su ncleo central, la polmica puede resumirse en este dilema:

se debe ver en el proceso civil un servicio que el Estado presta al ciudada-
no, proporcionndole el medio de actuar su derecho subjetivo, o bien un ser-
vicio que el ciudadano presta al Estado, proporcionndole la ocasin para
actuar el derecho objetivo? En torno a este problema esencial, la polmica
ha puesto a discusin todos los conceptos fundamentales de nuestra cien-
cia: jurisdiccin, accin, relacin procesal, su naturaleza jurdica y sus fines;
pero en realidad, constituyendo la base de todas las discusiones sobre estos
mltiples aspectos de la polmica, el verdadero problema discutido era, si
bien traducido en trminos de tcnica procesal, uno solo: el de las relaciones
entre inters individual e inters pblico, entre ciudadano y Estado, entre
libertad y autoridad, que hoy aflora en todos los campos del pensamiento.

La polmica tiene, pues, un fondo esencialmente poltico; pero esto ocu-

rre, y es conveniente que ocurra, aunque no siempre los juristas se den
cuenta de ello, en toda elaboracin sistemtica de los institutos jurdicos, al
interpretar los cuales los tcnicos, aun creyendo ser fieles a la letra de las
disposiciones positivas, no pueden librarse de examinarlas a contra luz al
resplandor de ciertas tendencias fundamentales, en las cuales creen ellos
que se inspira, o querran que se inspirase, el ordenamiento dentro del cual
est colocado aquel derecho positivo. Las construcciones de la dogmtica
son, pues, en todos los casos, el resultado de un compromiso entre el dere-
cho positivo y las premisas tendenciales con las cuales lo relaciona el jurista:
y es as, mediante el desenvolvimiento de estas premisas que evolucionan,
como la dogmtica consigue rejuvenecer perennemente los institutos jur-
dicos, y adaptarlos, aun cuando la letra de las disposiciones permanezca
sin variacin, a la realidad social que constantemente se renueva. Ejemplo
ya clsico de esta funcin de adecuacin poltica que la dogmtica ejerce

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sobre el derecho positivo, lo ofrece, como he observado en otro lugar2, la

obra cientfica de CHIOVENDA, quien ha conseguido construir un sistema
netamente orientado sobre principios publicsticos en cierto sentido autorita-
rios, tomando precisamente como base el Cdigo de 1865, que quiso ser en
su poca la expresin de tendencias netamente individualsticas y liberales.
A tanto puede llegar la dogmtica, a travs de la interpretacin evolutiva; a
construir, con materiales viejos, arquitecturas en armona con los nuevos
tiempos, o sea a dar la ilusin de que circula por dentro de las viejas leyes
un espritu nuevo, que en realidad se les proyecta desde fuera, por la sensi-
bilidad poltica del intrprete; la misma ilusin producida por los colores, que
parecen estar dentro de las cosas, y estn, por el contrario, en la luz que se
refleja sobre ellas.

2. El problema de la accin como uno de los aspectos de la re-

lacin entre el individuo y el Estado

Estas observaciones pueden servir para dar una explicacin de carcter

histrico, si nos limitamos a un solo aspecto de la polmica, a la disputa
siempre viva en torno al concepto de accin, en relacin al cual es trabajo
intil buscar la verdadera definicin, como si existiese una sola que se de-
biera considerar absolutamente exacta frente a todas las otras consideradas
como errneas, cuando en realidad tambin esta definicin se da en funcin
de la relacin entre inters individual e inters pblico que, bajo diversas
apariencias, se presenta en todos los campos de la ciencia jurdica, estando
aquella definicin, por consiguiente, sujeta a variar, segn que en la relacin
se acente, por consideraciones polticas, el predominio de uno de los tr-
minos, y se desplace, como consecuencia, en un sentido o en otro, el punto
de equilibrio entre las dos.

En un reciente ensayo sobre la accin que, si bien se presenta como voz

de una enciclopedia, constituye en realidad la aportacin ms original y ms
penetrante que se ha escrito sobre el tema despus de la clsica prolusin
de CHIOVENDA, se ha demostrado por PEKELIS3 que la polmica sobre el
problema de la accin, seguida entre los juristas alemanes del ltimo siglo,
no constituye ms que un aspecto, histricamente paralelo, de la polmica
ms vasta sobre el problema del Estado; y que, como consecuencia, el ciclo

2 Studi sul processo civile, IV, p. 244 (en el ensayo Giuseppe Chiovenda, II maestro).
3 PEKELIS, Azione, en Nuovo Digesto Italiano, vol. I; y la recensin referente a la misma por B.
CROCE, en Crtica del 20 de noviembre de 1938 (ao XXXVI, fase. VI), pp. 457-458.

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de las teoras sobre la accin ha seguido la misma cronologa que la historia

poltica del siglo XIX.

Pero yo creo que, aun sin remontarnos al pasado, una interpretacin histori-
cstica de las teoras sobre la accin es posible tambin para quien se limite
a considerar el presente: est implacable renacimiento en la doctrina proce-
salstica contempornea de un debate que no se consigue cerrar, esta nueva
presentacin con renovados movimientos de vitalidad d concepciones que
parecan superadas hace un siglo, no tiene su origen en un vano capricho
dialctico de los juristas, sino que constituye, ms bien, la proyeccin en el
campo del proceso de un esfuerzo que se desarrolla en la realidad social, en
la que el problema fundamental de las relaciones entre ciudadano y Estado
no ha tenido todava, y acaso no podr tenerla nunca, una solucin nica; en
sustitucin de la cual el propio ordenamiento jurdico se conforma con una
pluralidad de soluciones prcticas provisionales y a menudo contradictorias,
que parecen hechas aposta para alimentar la polmica de las teoras.

Si en este perodo de acelerados trnsitos, que el mundo vive, parece evi-

dente en todos los Estados una tendencia general a reducir a lmites cada
da ms restringidos el campo del derecho subjetivo individual, es lo cierto
que este innegable proceso en sentido publicstico, que se produce en torno
a nosotros4, no se realiza con el mismo ritmo, y no se encuentra, por consi-
guiente, en el mismo grado de madurez, en todas las zonas del territorio jur-
dico; y quien pudiera abarcar de un vistazo, como en el mapa topogrfico de
una regin, el plano explicado del ordenamiento jurdico, para examinar los
progresos de la colaboracin publicstica que est en curso, se dara cuenta
de la enorme dificultad de sealar los confines d las varias zonas, porque
si hay amplios campos cubiertos por la marea, e islas que todava emergen
slidamente, en otros territorios existe solamente por ahora una infiltracin
subterrnea que deja indefinido el color

che non ero ancora e il bianco muore.

En un momento histrico semejante, en que se pone a discusin el propio

concepto de derecho subjetivo, y en el que no se puede decir con seguridad
si este concepto corresponde todava a la realidad de las relaciones socia-

4 No me atrevera a creer que la historia ideal del derecho se reduzca a ser, no solamente en nuestro
tiempo, o sea de cincuenta aos a esta parte, sino en absoluto en todo tiempo, la historia de su ten-
dencia publicstica (como sostiene ALLORIO en su prolusin Significato della storia nello studio del
diritto processuale publicada en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 185 y ss.); y tengo la sospecha de que
ALLORIO, sin querer, haya atentado a la historia, confundiendo nuestro tiempo con la eternidad.

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 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

les, puesto que en diferentes campos de un ordenamiento jurdico el mismo

resiste o se est hundiendo o est ya hundido, segn el diferente avance de
la evolucin en marcha, es natural que esta crisis de las instituciones exis-
tentes ofrezca repercusiones sobre la dogmtica, y que la doctrina de la ac-
cin se resienta de las mismas perplejidades y de las mismas discrepancias
que se concentran en torno al concepto de derecho subjetivo.

La finalidad de este ensayo es precisamente la de demostrar que las varias

teoras que todava luchan en torno al concepto de accin encuentran todas
ellas su justificacin histrica en el momento presente, en cuanto cada una
de ellas debe entenderse como relativa a una entre las diversas concepcio-
nes (se podra tambin decir entre las diversas fases de maduracin) de las
relaciones entre ciudadano y Estado, que se encuentran hoy conviviendo en
zonas limtrofes del mismo ordenamiento jurdico: de suerte que cada una de
las teoras no se puede considerar en s misma ni absolutamente verdadera
ni absolutamente falsa, porqu sirve para recoger desde un diverso punto de
vista una diversa porcin ele verdad, y para hacer brillar un instante, antes
de ser superada, una de las innumerables facetas de ese metal todava en
fusin que penetra en el armazn del Estado.

3. La funcin prctica de la accin en el derecho procesal posi-

tivo

Cualquiera que parezca, entre las varias teoras en oposicin, la preferi-

ble, lo cierto es que la accin, antes que una construccin dogmtica de
los tericos, es una realidad prctica aceptada por el derecho de todos los
Estados civilizados, el ordenamiento procesal de los cuales no puede llegar
a ser comprendido segn lo que es en su estructura positiva y aparente, si
al describirlo no se considera como uno de sus fundamentos precisamente
esta accin, en torno a la cual se desencadenan tantas teoras: la cual es
una realidad, que puede determinar las ms variadas interpretaciones dog-
mticas, pero con la cual no puede dejar de contar quien quiera comprender
como est formado, en la civilizacin contempornea, el proceso.
El proceso, civil o penal, de los pueblos modernos, es esencialmente un
proceso a base de accin (Klageverfahren)5, esto es, un proceso en el que
el rgano judicial no toma en consideracin la realidad social para conocerla
o para modificarla en sus aspectos jurdicos, sino dentro de los lmites de la
propuesta que se le formula por el sujeto que ejercita la accin.

5 Vase ROSENBERG, Lehrbuch, p. 225.

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Una jurisdiccin ejercida de oficio, en la que el rgano juzgador procediese

por propia iniciativa, sin esperar la solicitud del sujeto agente, repugnara al
concepto que modernamente nos hemos formado de la funcin del juez, el
cual, para mantenerse imparcial, debe esperar a ser requerido y limitarse
a hacer justicia a quien la pide; y si nos contaran que un magistrado, sin
requerimiento alguno, se ha puesto en viaje al objeto de descubrir entuertos
que enderezar, nos sentiramos impulsados a considerarlo, ms bien que un
hroe de la justicia, un perturbado peligroso, del tipo de Don Quijote o del
legendario zapatero de Mesina.

En el ordenamiento vigente, pues, la jurisdiccin presupone la accin; esta

es al menos la regla generalsima in iure condito, frente a la cual los poqu-
simos casos de jurisdiccin sin accin6, que la doctrina logra aislar, no sin
alguna duda, constituyen objetos curiosos, como raros ejemplares fsiles
de una flora antediluviana. No se puede excluir del reino de las hiptesis la
posibilidad de un sistema judicial en el que el instituto de la accin se hallase
enteramente abolido7, y en el que, desaparecida toda distincin entre justicia
y polica, se concentrase en un solo rgano el poder de proponer las litis y el
de resolverlas (un precedente histrico de semejante connubio se encuentra
en el proceso penal inquisitorio, de no muy feliz memoria) ; pero se puede
prever que, mientras la justicia se administre por hombres, la omnipotencia
del Estado no podr destruir la necesidad lgica y psicolgica (especialmen-
te imperiosa en la fase de cognicin) de confiar a dos rganos diversos esas
dos funciones complementarias pero perfectamente distintas, y tales que no
pueden ser confundidas sin reducir la justicia a un pueril soliloquio, que son
respectivamente la funcin de preguntar y la de responder, la de plantear un
problema y la de resolverlo, la de denunciar una injusticia y la de repararla8.

La accin constituye, pues, in iure condito, en lo civil y en lo penal, un lmite

y una condicin de la jurisdiccin. El alcance prctico de esa accin no es
solamente visible en el momento inicial del proceso, en cuanto el rgano
judicial, en la fase de cognicin o en la de ejecucin, no se pone en mo-
vimiento sino cuando se ha formulado peticin por rgano agente (nemo
iudex sine adore); sino que se manifiesta igualmente durante la marcha del
proceso y especialmente en el momento final de ste, ya que el juez, pues-

6 CARNELUTTI, Studi di diritto processuale, I (Clausole di renuncia alla giurisdizione italiana), p.

178; CRISTOFOLINI, en Riv. dir. proc. civ., 1931, l, p. 331.
7 Vase CHIOVENDA, Lazione nel sistema dei diritti (en Saggi, I, pp.3 y ss.), n. 2.
8 Vanse las pginas fundamentales de WACH, Struktur des Strafprozesses (en Fest. f. Binding,
Mnchen, 1914), pp. 6 y ss. de la edicin separada.

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to en movimiento por el rgano agente, no puede tomar en consideracin,

como materia de su investigacin, sino aquel aspecto de la realidad acerca
del cual el actor reclama su atencin, y no tiene otra opcin que la de hacer
propia o rechazar la propuesta que el actor le presenta, ya preparada para
ser transformada en providencia jurisdiccional. La accin es, pues, prctica-
mente, no solamente el poder de dar el primer impulso a la jurisdiccin, que
en otro caso permanecera inerte, sino tambin el poder de preparar para el
juez la materia y el programa de su providencia9. No se trata solamente de
una puesta en marcha, en virtud de la cual la justicia, superada la fase de
inercia, queda ya en libertad de seguir su camino, sino de una colaboracin
que perdura, y mediante la cual durante todo el curso del proceso el actor
contina sealando la ruta, a la que el juzgador se debe atener.

En virtud de esta colaboracin, el conocimiento del juez, en lugar de abordar

directamente la realidad social dentro de la que vive la relacin controver-
tida, la toca solo de rechazo, en los trminos y en los aspectos en que la
controversia aparece aislada y representada por la parte en su programa de
providencia: entre el juez y la realidad social se interpone as la obra media-
dora del sujeto agente, semejante a la del ayudante que alcanza los tubos
de ensayo, que contienen los preparados a examinar, al sabio encorvado
sobre el microscopio. Por esto yo sigo creyendo que la desvalorizacin, y
se podra decir el desdibujamiento del concepto de accin en favor del de
litis, que constituye la base del Sistema carneluttiano, choca con la realidad
del proceso actual, en el que el juez se pone en contacto no con la litis sino
con la accin, en cuanto es llamado a establecer no cul sea la regulacin
jurdica que mejor corresponda a la relacin social directamente observada,
sino simplemente a decidir si merece ser acogida, en relacin a un hecho
especfico ya encuadrado por el agente en un esquema jurdico, la propues-
ta de providencia que se le presenta por su necesario colaborador.

En el terreno prctico de esta colaboracin crece lozana la polmica de las

teoras. Se trata de ver cul es el esqueleto jurdico que rige y mueve esta
colaboracin; cul es, entre estos intereses que colaboran, el dominante.

9 Vase SPERL, Il processo civile nel sistema del diritto (en Studi in onore di Chiovenda, pp. 809 y
ss.), p. 819.

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4. Las teoras sobre la accin: la accin como proyeccin del

derecho subjetivo sustancial

El inters individual es, sin duda, el dominante en aquel concepto de ac-

cin, tan querido por los civilistas del siglo pasado10, que CHIOVENDA llama
mixto o impropio: el concepto segn el cual la accin no sera ms que un
aspecto o un momento del mismo derecho subjetivo sustancial, un poder
inmanente de reaccin contra la sinrazn, o, como se acostumbraba a decir
con circunloquios tan pintorescos como poco comprometedores, el derecho
subjetivo elevado a la segunda potencia, o el derecho subjetivo en pie de
guerra.

Pero estas frases tan vagas y tan poco concluyentes en s mismas, que
representan la accin como una sombra fugaz proyectada por el derecho
subjetivo sobre la lucha del proceso, son en realidad la expresin muy signi-
ficativa de aquella concepcin liberal del Estado que situaba en el centro del
sistema jurdico la idea, sentida fuertemente, del derecho subjetivo. All don-
de la funcin jurdica del Estado se conciba como orientada particularmente
para prometer proteccin a los intereses individuales y para tener prepara-
dos los medios prcticos para asegurar que tal proteccin sea efectiva, el
derecho subjetivo, construido como un arma para realizar el predominio y, se
podra decir, la soberana del inters individual protegido sobre el sacrificado,
ofrece a quien puede servirse de l la ventaja de un doble mecanismo; en
cuanto, si la satisfaccin del inters predominante no se alcanza a travs del
mecanismo normal del cumplimiento voluntario, el titular del derecho puede
llegar igualmente a la satisfaccin propia recurriendo a la ejecucin forzada,
que constituye contra el deudor incumplidor como un golpe de reserva. Todo
se desarrolla, pues, en ambos momentos, en el mbito de un conflicto entre
dos intereses individuales: y si en el segundo momento, el de la sujecin for-
zosa, la fuerza que ayuda no es la fuerza privada del acreedor sino la fuerza
pblica del Estado, el Estado no interviene por su propia iniciativa en tutela
de los fines propios, sino que aparece como un personaje de tercer plano
que, a peticin del acreedor, le presta una mano dura para ayudarle a tener
razn contra su adversario, y a alcanzan as sus fines individuales. En todo
esto el inters pblico no entra, o entra solamente en cuanto favorece a la
paz social el evitar que los particulares lleguen directamente a las manos.
En sustancia, aqu el Estado se bate por el acreedor y la fuerza pblica se
pone al servicio del inters privado; pero los personajes del drama siguen

10 Vase CHIOVENDA, Lazione, cit., pp. 6-7, y notas 11-13.

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 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

siendo dos: el acreedor y el deudor, y el Estado no figura ms que como

auxiliar y sustituto del primero11: lo que quiere decir, para abandonar las me-
tforas, que, tambin en el momento de la accin los dos sujetos originarios
de la relacin jurdica permanecen invariables.

Se puede ahora afirmar con toda seguridad que tal idea esencialmente
privadstica de la accin, de la cual era coetnea la concepcin que situaba
el fin del proceso civil en la tutela de los derechos subjetivos12, haba per-
dido toda posibilidad de justificacin en el derecho positivo vigente? No me
atrevera a hacerlo. Existen todava en el derecho sustancial, especialmente
en el territorio de las obligaciones, vastas zonas en las que la idea del de-
recho subjetivo vive en toda su originaria gallarda, y en las que la accin
de condena (el nico tipo de accin que se presta todava a justificar estos
retornos a las viejas teoras), para quien la considere a parte creditoris, pue-
de aparecer aun hoy ni ms ni menos que como el instrumento del inters
individual en un conflicto entre particulares, frente al cual el Estado, lejos
de asumir la parte de protagonista del proceso, se contenta con asumir el
papel de tercero13 , que pone sus jueces y sus carabineros al servicio de
quien tiene razn.

5. La teora del Rechtschutzanspruch

La teora que ms ha contribuido a colocar en primer plano la figura de este

tercero (en la intervencin del cual se apoya la eficacia prctica del dere-
cho privado), y a aclarar que el verdadero punctum pruriens del problema
de la accin es precisamente el que concierne a la posicin jurdica de este
tercero que las teoras precedentes dejaban en la sombra, ha sido, como se
sabe, la teora de Rechtsschutzanspruch, enunciada (siguiendo las huellas
de MUTHER) por WACH14, la cual ha concebido la accin no como un dupli-
cado que corre entre los mismos sujetos, del derecho subjetivo privado, sino
como un derecho subjetivo existente por s, dirigido hacia un diverso sujeto
pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado, y mirando una di-
versa prestacin, que no es ya el cumplimiento sino la tutela jurisdiccional.

11 Exactamente observa MENESTRINA, Azione (Azione civile), en Enc. It., V. p. 207, que la concep-
cin privadstica de la accin tena como presupuesto el tomar poco en cuenta el grave fenmeno
de la intervencin de la autoridad estatal en las controversias de los ciudadanos.
12 Acerca de la cual vase CHIOVENDA, Principii, p. 66; Rocco (ALFR) La sentenza civile, p. 9.
13 SATTA, Orientamenti publicistici, cit., p. 45.
14 Vase CHIOVENDA, Lazione, pp. 4-6

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Con esta teora, la accin se coloca francamente en el campo del derecho

pblico, como expresin de una relacin que corre no ya entre particular y
particular, sino entre ciudadano y Estado. Pero no por ello el inters indivi-
dual cesa de ser, tambin en este caso, primario y predominante; hasta se
podra decir que esta teora de WACH haya llegado a dar la formulacin tc-
nicamente ms perfecta y ms enrgica de la concepcin esencialmente li-
beral segn la cual el proceso civil no es otra cosa que un instrumento de ac-
tuacin de los derechos subjetivos privados15. Es cierto, en efecto, que esta
teora logr por primera vez demostrar, con el clebre ejemplo de la accin
de declaracin de certeza, que el derecho de accin entendido como dere-
cho a la tutela jurdica puede existir independientemente de la preexistencia
de un derecho sustancialmente insatisfecho16 ; pero no es menos cierto que
tambin aqu la accin continuaba siendo considerada como instrumento y
garanta del inters individual (tanto que BLOW reproch a WACH el per-
petuar la sumisin del proceso al derecho privado), y, sobre todo, es cierto,
y digno de observacin, que este derecho pblico del ciudadano contra el
Estado estaba construido segn el esquema civilstico de la relacin jurdi-
ca que tiene lugar entre un titular de derecho y un obligado, y que en este
esquema la posicin de sujeto activo aspirante a una prestacin (tutela ju-
rdica) era asumida por el ciudadano, mientras la posicin de sujeto pasivo
obligado a la prestacin se reservaba al Estado. En esta construccin, pues,
que representaba al Estado como obligado a ejecutar una prestacin en
servicio del ciudadano, estaba explcitamente consagrada la preeminencia
del inters individual y la subordinacin a l del inters pblico: si la accin
considerada como un derecho subjetivo por s misma, no poda confundirse
con el derecho subjetivo privado, la misma no tena en realidad, segn esta
concepcin, otra funcin que la de constituir su salvaguardia.

El significado terico de la colaboracin prctica entre sujeto agente y juez,

de la cual hemos partido, se encontraba pues, con esta teora, en una decla-
rada sumisin del inters pblico al inters individual.

15 La ms exhaustiva ilustracin de esta concepcin se encuentra en el famoso ensayo de Richard

SCHMIDT, Prozessrecht und Staatstrecht (Karlsruhe, 1904); vase tambin el prefacio de J.
GOLDSCHMIDT a la obra Der Prozess ais Rechtslage (Berln, 1925), pp. V-VI.
16 Vase CHIOVENDA, Lazione, p. 6.

18 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

6. La teora del derecho potestativo

A CHIOVENDA, que idealmente, ya que no cronolgicamente se encuentra
a mitad del camino entre WACH y KLEIN17 , corresponde sin duda el gran
mrito de haber sabido encontrar, con su concepcin de la accin como de-
recho potestativo, el punto de equilibrio entre el inters pblico y el inters
individual, la conjuncin de los cuales se ha representado por l no como
la subordinacin del uno al otro, sino como la coordinacin armnica de los
dos, que realiza de una manera perfecta la contemporizacin de la libertad
con la autoridad18 . Esta teora de CHIOVENDA constituye el pice de una
curva ideal: antes de ella (en las teoras que hemos recordado ya) la accin
se construye con un predominio neto del inters privado sobre el pblico;
despus de ella (como veremos dentro de poco) el equilibrio se rompe en
favor del inters pblico, que claramente comienza a predominar sobre el
privado.

La idea fecunda, el descubrimiento, se podra decir, de CHIOVENDA, se

concentra sobre todo en esto: en haber visto que la accin, si bien se debe
considerar como un derecho subjetivo por s mismo, no se presta a ser en-
cuadrada en el esquema tradicional del derecho subjetivo en sentido civilsti-
co, cuya base est constituida por la prestacin respectivamente pretendida
y debida, y en el que el predominio del inters del acreedor tiene como in-
evitable contrapartida el sacrificio del inters del deudor. En realidad cuando
el Estado administra justicia, se mueve no para prestar con sacrificio propio
un servicio a quien se lo pide, sino para cumplir con ello uno de los fines
esenciales del Estado, esto es, para servir un inters esencialmente pbli-
co19. El inters individual y el inters pblico no se pueden, pues, considerar
en el proceso como dos fuerzas en oposicin, sino ms bien como dos as-
piraciones aliadas y convergentes, cada una de las cuales, lejos de buscar
ventajas en menoscabo de la otra, considera la satisfaccin de la otra como
condicin de la propia.

La teora de CHIOVENDA est indudablemente orientada hacia un forta-

lecimiento del principio de autoridad en el proceso, que tiene su inspirador

17 Sobre la contraposicin de WACH a KLEIN, como representantes respectivamente de dos concep-

ciones opuestas del proceso civil (concepcin liberal y concepcin autoritaria) vase SCHNKE,
Zivilprozessrecht (Berln, 1938), p. 3.
18 En cuanto a la posicin de CHIOVENDA en la ciencia del derecho procesal, la historia del cual se
desenvuelve entre el proceso visto como medio y el proceso visto como fin; entre el proceso visto
como actuacin de la obligacin y el proceso visto como actuacin de la ley, me parecen dignas de
meditacin las hermosas pginas de G. CAPOGRASSI, Intorno al processo (en Riv. int. di filosofa
del dir., 1938, pp. 252 y ss.).
19 Vase REDENTI, Profili pratici del dir. proc. civile (Milano, 1938), p. 94.

INSTITUTO PACFICO 19
PIERO CALAMANDREI

ms directo en KLEIN20: el Estado, que en funcin de legislador se limita a

formular voliciones por clases, destinadas a transformarse de genricas y
abstractas. en especficas y concretas solo cuando se verifique en la reali-
dad un hecho especfico perteneciente a la clase contenida en la hiptesis,
percibe que el valor prctico de la propia autoridad no est tanto en el abs-
tracto mandar sin contenido, que es propio del momento legislativo, cuanto
en mantener la observancia de la ley cuando llega el momento de aplicarla,
o sea en vigilar la actuacin, caso por caso, de aquella volicin hecha espe-
cfica por la realidad, que con terminologa chiovendiana se suele denominar
la concreta voluntad de ley; de suerte que cuanto ms se robustece la idea
del Estado, tanto ms la funcin dirigida a mantener la observancia del de-
recho aparece preordenada a defender la autoridad del Estado, que ve en la
inobservancia de la ley, ms que la lesin de un inters individual, una rebe-
lin contra su mandato y, por consiguiente, una disminucin de su prestigio.
Pero como puede ocurrir precisamente que la norma en la observancia de la
cual el Estado siente en juego su autoridad, se halle establecida para tutela
de un inters individual, de manera que la contravencin al derecho objeti-
vo se presente al mismo tiempo al particular como violacin de un derecho
subjetivo suyo, nos encontramos con que la accin, mediante la que este
particular se dirige al Estado para solicitar la tutela de su inters lesionado,
ofrece al Estado la ocasin para confirmar su autoridad, amenazada por la
contravencin a la ley: de este modo, el particular buscando la satisfaccin
de su inters individual, colabora a la actuacin del derecho objetivo, mien-
tras el Estado, emplendose en restaurar la ley, defiende al mismo tiempo el
derecho subjetivo del particular.

Esta relacin de colaboracin que mientras la accin se conceba como un

derecho a la prestacin dirigido contra el Estado, llevaba a la absurda cons-
truccin de un titular de derecho que exigiendo la prestacin presta un ser-
vicio al obligado, y de un obligado que al cumplir la obligacin satisface en
primer trmino el inters propio, ha encontrado merced a CHIOVENDA su
coherente sistematizacin en la figura del derecho potestativo, que aparece
todava como un derecho individual (en cuanto, a parte actoris, se presenta
como una facultas al servicio de un inters privado), pero que no es ya un
derecho a una prestacin, porque la actividad jurisdiccional, de la que el
actor espera la satisfaccin del propio inters individual, se concibe no ya
como un cumplimiento de una prestacin debida al individuo, sino como el
ejercicio de una funcin pblica.

20 Vase KLEIN-ENGEL, Der Zivilprocess Oesterreichs (1927), pp. 186 y ss.

20 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

CHIOVENDA concibe este derecho potestativo como derecho contra el ad-

versario21, en cuanto al derecho de una parte de provocar la actuacin juris-
diccional de la ley, correspondera, del lado del sujeto pasivo, no un deber
sino la sujecin a los efectos jurdicos de tal actuacin. Pero el aspecto que
en esta concepcin parece permanecer en la sombra, menos explorado, y
del cual necesariamente deban surgir los ulteriores desarrollos de las teo-
ras, es, tambin aqu, el que se refiere a la relacin que tiene lugar entre el
titular de la accin y el Estado. Ensea CHIOVENDA que el titular de la ac-
cin en tanto tiene el poder de provocar la sujecin del adversario en cuanto
sabe que puede contar con la actuacin de la ley por parte del Estado, o
sea en cuanto l, titular de la accin, se encuentra en una cierta relacin
con la ley y con los poderes del Estado, que funciona como medio en sus
manos respecto a su relacin con el adversario. Pues bien (he aqu el punto
que en esta teora parece permanecer en cierto modo en la sombra) en
qu consiste esta relacin del titular de la accin con el Estado, que en sus
manos funciona como medio contra el adversario? Y qu quiere decir,
traducido a trminos jurdicos, que el titular de la accin... puede contar con
la actuacin de la ley? Cmo se puede definir jurdicamente, si se excluye
la figura del derecho subjetivo pblico a la prestacin jurisdiccional, este
poder contar con el comportamiento del Estado que conducir a la suje-
cin del adversario? Tambin en la hermosa ilustracin que de esta teora
[del derecho potestativo hace REDENTI22 me parece encontrar el mismo
hyatus: l dice que al derecho de accin no corresponde una obligacin
del juez, porque este no lleva a cabo una prestacin especfica respecto
de la parte, sino que entra en funcin de un modo automtico, para la ac-
tuacin de su propio cometido institucional de I rgano del Estado. Pero
qu significa propiamente, en trminos jurdicos, este entrar en funcin de
un modo automtico? La figura del derecho potestativo dejara de ser un
concepto jurdicamente ininteligible si no tuviese carcter jurdico la relacin
en que se encuentra el titular del derecho frente al rgano del Estado, cuyo
funcionamiento automtico le es indispensable para producir la sujecin
del adversario; de la simple afirmacin de este automatismo de hecho con
el cual la teora del derecho potestativo tiene necesidad de poder contar, no
basta; es preciso seguir adelante, para ver de expresar tal automatismo en
trminos de derecho.
Pero si se excluye que esta relacin entre el sujeto de la accin y el Estado
se puede definir como un derecho subjetivo pblico a la prestacin jurisdic-

21 Vase Lazione, cit., n. 8; vase tambin REDENTI, obra citada, p. 94.

22 Profili pratici, p. 95.

INSTITUTO PACFICO 21
PIERO CALAMANDREI

cional, este individuo que tiene el poder de crear con la propia manifestacin
de voluntad la condicin necesaria y suficiente para hacer que el rgano ju-
risdiccional se ponga en movimiento en inters pblico, emplendose as en
dar ocasin y direccin a una actividad que persigue fines pblicos, aparece
cada vez ms claramente como un auxiliar o en absoluto como un investido
de una funcin pblica; y en esta direccin es en la que se colma el hyatus
jurdico que est en el centro de la teora del derecho potestativo.

7. La accin como ejercicio de funcin pblica

A la idea, que se encierra ya en germen en la teora del derecho potestativo,

de que la accin ha de considerarse no ya como un derecho subjetivo, sino
en absoluto como un poder atinente a una funcin pblica23 , se aproximan
en efecto, tambin entre nosotros, prestigiosos juristas, entre los cuales
CARNELUTTI, ms explcito, considera en absoluto el sujeto de la accin
como un rgano del Estado24; pero quiz al itinerario ideal que traza del de-
recho subjetivo privado al poder, a travs del puente del derecho subjetivo
pblico, se le podra aadir una etapa intermedia, constituida por la figura
del derecho potestativo, que se encuentra en el medio entre el derecho sub-
jetivo pblico y el verdadero y propio poder, desvinculado de toda referencia
al inters individual.

Una vez alcanzado el punto de equilibrio entre el inters pblico y el inters

privado, que est representado, como se ha visto, por la teora de CHIO-
VENDA, era fatal que la doctrina siguiera, como por un declive, este lgico
desarrollo.

El triunfo del autoritarismo en el orden constitucional ha llevado a poner

cada vez ms en evidencia en el derecho objetivo la voluntad del Estado, el
mandato, dejando en la sombra la funcin, antes preeminente, de garanta
y equilibrio de los intereses individuales; y tambin en el proceso civil, en

23 Romano, clasifica la accin civil entre las potestades, no entre los verdaderos y propios derechos
(vase ROMANO, Corso di diritto costituzionale, p. 339).
24 En Studi di diritto processuale, vol. I, p. 14 (Arbitrato estero) y p. 111 (Incapacit processuale degli
austriaci); Sistema, I, pp. 76 y 180 (vase ALLORIO, en Riv. dir. comm., 1937, I, p. 66); en contra
ZANOBINI, Lesercizio privato delle funzioni e dei servizi pubblici, pp. 63-65. Un fino anlisis de
la posicin adoptada por el Sistema carneluttiano en la pugna entre orientaciones privadsticas y
publicsticas, se encuentra en el recordado trabajo de ALLORIO (pp.66-67), por el cual se pone de
relieve que mientras bajo ciertos aspectos el Sistema acenta la coloracin publicstica de algunos
conceptos (por ej., verdaderamente, del concepto de accin), bajo otros aspectos seala un retor-
no a concepciones individualsticas, como sera la de la jurisdiccin entendida como composicin
de litis (vase del mismo ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, 1935, p. 17).

22 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

el que la finalidad publicstica de actuacin del derecho objetivo se afirma

cada vez ms resueltamente, el derecho subjetivo pierde consistencia, y se
resigna a ser poco a poco la sombra de s mismo, retrocediendo al grado
de inters ocasionalmente protegido. As toda la jurisdiccin civil insensible-
mente se encamina a convertirse en jurisdiccin de mero derecho objetivo.

No digo, como puede comprenderse, que esta concepcin de la justicia civil

predomine ya, ni que deba preferirse; aqu me basta poner de relieve, des-
de un punto de vista histrico, que ha podido enunciarse una concepcin
semejante. En materia jurdica, por lo dems, es muy difcil distinguir entre
realidad y teora: y a menudo, enunciar una teora quiere decir crear una
realidad. Bajo este aspecto me parece que es particularmente interesante,
como desarrollo extremo de la curva recorrida por el concepto de accin, la
teora del llamado derecho abstracto de obrar, la que me parece expresin
tpica de la concepcin autoritaria de la justicia civil, que busca en el proceso
solamente el logro de un fin pblico, y que corta con un golpe limpio todo
nudo subsistente entre la accin y el derecho sustancial.

En la accin concebida en sentido abstracto, esto es, no ya como garanta

e instrumento de una concreta situacin de derecho sustancial, sino como
poder correspondiente a quienquiera que uti civis se dirija al juez para provo-
car (acaso sin objeto) la jurisdiccin, no se tendra ya, como en la teora del
derecho potestativo, la coordinacin de los dos bien distintos intereses, el
individual y el pblico, convergentes hacia el mismo fin, sino que se tendra
una total disolucin del inters individual en el inters pblico. El inters que
mueve la accin concebida en sentido abstracto no deriva, en modo espec-
fico y concreto, de la posicin individual en que el actor se encuentra en una
cierta relacin de derecho sustancial en torno a la cual pueda esperar una
providencia que le sea favorable, sino que se confunde con el inters gen-
rico y se podra decir desinteresado, que todo ciudadano tiene, como tal, al
funcionamiento de la justicia, y que queda igualmente satisfecho cualquiera
que sea, el contenido de la providencia que el juez emana. Pero este inters
no sera diferente del inters mismo del Estado a la actuacin del derecho
objetivo: no sera un inters individual convergente con el pblico, sino que
sera precisamente el mismo inters pblico, del que el ciudadano que ejer-
cita la accin se hace, uti civis, momentneo portador.

De este modo, todos los puentes entre la accin y el derecho quedan rotos:
a fuerza de insistir sobre la independencia del derecho procesal respecto

INSTITUTO PACFICO 23
PIERO CALAMANDREI

del derecho sustancial, se ha llegado a alzar entre ellos una muralla sin
ventanas.

El derecho subjetivo, del que en un tiempo la accin se presentaba como la

escolta vigilante y armada, permanece, segn esta teora, apartada e iner-
me, puesto que la accin no se concibe ya como un instrumento para hacer
vencer al que tiene razn, sino como un instrumento puesto igualmente al
servicio de quien tiene razn y de quien no la tiene: de suerte que actual-
mente, en lugar de ser garanta del derecho subjetivo, se reduce a ser, como
con agudeza se ha dicho, el derecho de no tener razn25 mediante el cual
el ciudadano puede darse el gusto, realmente muy platnico, de hacer de-
clarar en contra suya la certeza del derecho objetivo,

per ricavarne una vittoria poi

che giovi al vinto e al vincitori annoi.(*)

En conclusin, pues, este derecho meramente abstracto de provocar una

providencia contraria al propio inters o no tiene sentido jurdico, o, si ha de
tenerlo, no puede encontrarse ms que bajo el perfil del ejercicio privado de
tina funcin pblica.

8. La debilitacin del derecho subjetivo en algunos aspectos

procesales

8. Esta continuada y paciente obra de erosin a la cual desde hace un siglo

la doctrina ha sometido los elementos corpreos del concepto de accin,
hasta dejarlo reducido a un puro espritu separado de la materia y fluctuante
en el empreo del inters pblico, encuentra sus puntos de correspondencia
en el derecho positivo, en el que (como se ha advertido en el inicio de estas
pginas) aparecen unos a continuacin de otros, y a veces se confunden
y se mezclan, institutos que parecen justificar, alternativamente, la una o
la otra de las teoras antes recordadas, y que se pueden relacionar entre
s como otras tantas etapas de este gradual empobrecimiento del derecho
subjetivo del cual la evolucin del concepto de accin no es ms que un
reflejo terico.

25 CHIOVENDA, Lazione, p. 13.

(*) Para alcanzar una victoria, luego, favorable al vencido y que al vencedor fastidie

24 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

Los lmites de este trabajo no permiten ms que una esquemtica enume-

racin de los aspectos ms significativos, de los que se puede encontrar
huella en el derecho procesal positivo de esta ruta que tendra ganas de
titular grandeza y decadencia del derecho subjetivo; los sealo como te-
mas de estudio, de los que acaso podra ser til profundizar la interpretacin
histrico-dogmtica, para encontrar mejor su progresin y su continuidad a
lo largo de la lnea ideal antes indicada.

a) La tradicional relacin instrumental entre el derecho subjetivo y la ac-

cin, segn la cual esta se halla destinada a entrar en juego en un
segundo momento, como remedio del incumplimiento, cuando y porque
en un primer momento el derecho subjetivo no ha logrado conseguir
su normal satisfaccin en el espontneo cumplimiento del obligado, se
encuentra profundamente alterada, y hasta en absoluto destruida, en
aquel grupo de situaciones de derecho sustancial, en las cuales, faltan-
do a los particulares el poder de disponer negocialmente de sus rela-
ciones, stas no pueden ser modificadas sino con intervencin del juez
(sentencias constitutivas necesarias)26. En estos casos cuyo nmero
crece cada da en el derecho positivo actual, a medida que considera-
ciones llamadas de orden pblico, sustraen a la libre disponibilidad
de los individuos, y por consiguiente al derecho privado, nuevas cate-
goras de relaciones, no se puede ya hablar, en trminos rigurosos, de
un derecho subjetivo sustancial preexistente a la accin porque aqu,
no pudiendo el inters en la modificacin jurdica ser satisfecho de otra
manera que por medio de un pronunciamiento del juez, el nico dere-
cho que compete al interesado es, desde el primer momento, la accin.

El recurso al juez no es ya, pues, un posterius, del que el incumpli-
miento sea el prius: el derecho sustancial no tiene ya, en s mismo, los
medios fisiolgicos para llegar a la normal satisfaccin de los intereses
individuales, pero remite sin ms a la accin, como nico y primario
medio para la propia actuacin; de suerte que parece difcil, frente a
esta categora de relaciones, continuar hablando de sustitucin o de
secundariedad como carcter esencial de la jurisdiccin27, o de juris-
diccin como aplicacin de sanciones28 .

26 Vase, Lneas fundamentales del proceso civil inquisitorio, en Estudios sobre el proceso civil, Edi-
torial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945.
27 CHIOVENDA, Principii, 13.
28 REDENTI, Profili pratici, cit., 6 y ss.; vase p. 74.

INSTITUTO PACFICO 25
PIERO CALAMANDREI

Todo esto es el resultado, como es fcil comprender, de un acrecenta-

miento de la ingerencia del Estado en las relaciones individuales, para
modificar las cuales no basta ya la voluntad del individuo, sino que es
necesaria, caso por caso, la intervencin y el control del, Estado, re-
presentado por el rgano judicial; estamos, pues, en los lmites entre la
verdadera y propia jurisdiccin y la llamada jurisdiccin voluntaria; pero
esta constante emigracin de nuevas categoras de relaciones del cam-
po de la jurisdiccin civil al campo de la jurisdiccin voluntaria, que en
sustancia es administracin, es uno de los modos en que indirecta pero
eficazmente se realiza la absorcin del derecho privado en el derecho
pblico.29

b) En el mismo sentido se puede interpretar la tendencia, que aflora aqu y

all en las leyes, a acrecentar los poderes discrecionales y equitativos
del juez y a ampliar, como consecuencia, la categora de las sentencias
determinativas o dispositivas30. Para quien rechaza la opinin segn la
cual tambin en los juicios de equidad el juez no hace otra cosa que
declarar una norma equitativa preexistente31 y considera, por el con-
trario, que aqu al juez le corresponde en sustancia el poder de crear
el derecho para el caso singular32 , me parece que sea lgico concluir
que tambin en estos casos a la accin no preexiste ya derecho alguno
subjetivo, y que todo lo que queda para la tutela del inters individual
es la accin; la cual no es ya el medio para actuar, en va secundaria,
una tutela jurdica ya formulada a priori en el derecho sustancial, y des-
tinada normalmente a funcionar dentro de los lmites de ste, sino el
medio para crear a posteriori en el proceso una tutela jurdica primaria
que hasta aquel momento no exista. Tambin aqu, si no nos equivoca-
mos, va de acuerdo con este aumento de los poderes dispositivos del
juez una disminucin proporcional de la autonoma privada en el campo
sustancial: en lugar de la norma creada a priori en forma general y abs-
tracta, que deja al individuo la elasticidad y el respiro del derecho sub-
jetivo, aqu se tiene sobre toda relacin concreta el control inminente
y absorbente del juez, que, formulando precisamente para aquel caso
una expresa voluntad del Estado, obliga al particular a encontrarse, di-
recta e individualmente, cara a cara con el legislador.

29 BAUMBACH, Zivilprozess und freiwillige, Gerichtsbarkeit (en Zeits. der Ak. f. D. Recht, 1938, 583).
30 CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 57; CARNELTUTTI, Sistema, I, n. 40.
31 Vase en este mismo volumen, Significado constitucional de las jurisdicciones de equidad;
CAMMEO, en Studi in onore di Chiovenda, p. 177, nota.
32 Vase CRISTOFOLINI, Contra i disorientamenti, cit., p. 284 y las llamadas que all se hacen.

26 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

c) En otro campo, como es sabido, se ha realizado ya hace tiempo la se-

paracin de la accin del derecho subjetivo: aludo a la justicia adminis-
trativa, en la cual el recurso propuesto por el ciudadano contra el acto
administrativo ilegtimo no sirve ms que indirectamente para la tutela
del inters individual, el cual es explotado con fines pblicos, como un
estmulo para inducir al ciudadano a prestar al Estado el servicio de de-
nunciarle una ilegalidad cometida en la administracin pblica. Aqu es-
tamos frente a una jurisdiccin tpicamente de derecho objetivo, frente a
la cual el derecho de recurso del particular interesado, perdida toda re-
ferencia instrumental al derecho subjetivo, se presenta como una mera
accin33. Pero lo que ms interesa poner de relieve es que esta manera
de separarse la accin del derecho subjetivo se extiende actualmente
a nuevas categoras de relaciones, hoy progresivamente atradas, del
territorio del derecho privado (al cual pertenecieron hasta ayer), al que
se encuentra bajo el control de la administracin pblica; cuanto ms
ampla el derecho administrativo sus confines a zonas hasta ahora per-
tenecientes al derecho privado y se enriquece con esto, a expensas
de la jurisdiccin ordinaria, la materia de la jurisdiccin administrativa
(recurdese, para ofrecer un solo ejemplo, el Real Decreto ley de 17 de
julio de 1937, n. 1400 para la defensa del ahorro y para la regulacin
de la funcin crediticia), la accin se depura cada vez ms, tambin en
estos campos, de sus aspectos sustanciales, y cada vez con mayor
claridad se convierte en un medio para mantener la observancia del
derecho objetivo,, mientras el derecho subjetivo retrocede al grado de
un inters ocasionalmente protegido, que no es ya materia de la tutela,
sino mera condicin de legitimacin.

d) Y, finalmente, otro aspecto de esta tendencia de la accin a escindirse

del derecho subjetivo me parece que se puede encontrar en aquellos
casos, el nmero de los cuales va en constante aumento tambin en
nuestras leyes, en los que el poder de provocar la providencia juris-
diccional se confiere a personas diversas de los sujetos de la relacin
sustancial controvertida; pinsese, por ejemplo, en ciertas providencias
que en el campo de los derechos de familia pueden provocarse por per-
sonas no interesadas directamente en la relacin, pero pertenecientes

33 CHIOVENDA, Istituzioni, I, n. 7, h (p. 25); y Principii, p. 66 y p. 358; REDENTI, Profili pratici, cit.,
101; y los autores citados en nota por ZANOBINI, La giustizia amministrativa, p. 237 (Corso di dir.
amm., vol. II, Milano, 1937), quien ensea, sin embargo, en el texto que tambin la jurisdiccin del
Consejo de Estado tiene por fin la tutela de intereses subjetivos. Vase tambin R. HHN, Das
subiektive ff. Recht un der neue Staat (en Deutsche Rechtswissenschaft, I [1936], pp. 49 y ss.),
especialmente pp. 60-61.

INSTITUTO PACFICO 27
PIERO CALAMANDREI

a una categora de legitimados que la ley, en determinados casos, hace

coincidir con un restringido crculo familiar, pero que en otros casos
puede ampliarse hasta comprender genricamente todos los interesa-
dos (por ej., art. 104 del Cd. civ.), o en absoluto, como ocurre en la
figura lmite de la accin popular, a quisquis de populo. De ordinario
la colocacin sistemtica de estos casos se busca bajo el perfil de la
legitimacin y de la sustitucin procesal34; pero los mismos mereceran
ser puestos ms en claro, en el centro de la teora general de la accin,
ya que en muchos de estos casos es difcil precisar cul es el derecho
ajeno que el sustituto hara valer en juicio por medio de la accin corres-
pondiente a l, y todo se presenta con mayor simplicidad cuando en el
poder ele accin conferido a estos legitimados se vea simplemente el
ejercicio de un poder pblico, preordenado a asegurar la actuacin del
derecho objetivo en ciertas zonas el ordenamiento jurdico, en las que
no se puede contar ya con el funcionamiento del derecho subjetivo.

De estos casos de legitimacin genrica por categoras hay solo un paso

para llegar a la ltima fase del desarrollo, que es la accin abiertamente atri-
buida, como funcin pblica, a un rgano del Estado. Y cuando se llega a la
expresin extrema de la accin civil, que es el ejercicio de la misma por par-
te del Ministerio Pblico, acaso es intil esforzarse en buscar la explicacin
de esta figura en un fenmeno de sustitucin35 y considerar en estos casos
al Ministerio Pblico como legitimado para hacer valer un derecho subjetivo
ajeno; puede ocurrir, en cambio, que tambin en este caso la explicacin
ms simple, y quiz histricamente ms exacta, consista en reconocer que
la accin se ha reducido actualmente a un poder pblico dirigida nicamente
a la actuacin del derecho objetivo.36

9. El ciclo histrico de la accin: de derecho privado a poder

pblico

Partiendo de la tradicional concepcin privadstica, la accin civil va pues a

desembocar, al final de su ciclo, en la misma corriente a que haba llegado
mucho tiempo antes la accin penal, la cual parece que haya alcanzado ya
el grado extremo de publicidad y de abstraccin, ms all del cual no se

34 Vase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 142.

35 Vase CARNELUTTI, Sistema, I, n. 145; y mi trabajo Lneas fundamentales del proceso civil inqui-
sitorio (citado en n. 26), n. 11.
36 Vanse en este sentido las hermosas pginas de CRISTOFOLINI, Sulla posizione e sui poteri del
p. m. nel processo civile, en Riv. dir. proc. civ., 1930, II, p.23 .y ss.

28 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

podra concebir otro paso a no ser el que consistiese, como se observaba

al principio, en su abolicin. Verdaderamente, los varios intentos que se han
llevado a cabo para construir la accin penal utilizando el esquema de la
accin civil considerndola como instrumento de un concreto derecho sub-
jetivo de castigar, parecen decididamente superados por la concepcin, hoy
predominante, del Estado autoritario. El derecho subjetivo de castigar no
existe ms que como poder, atribuido al Ministerio Pblico, y de provocar de
parte de los rganos competentes la actuacin del derecho penal objetivo;
pero el acusador no aspira en realidad a satisfacer un inters diverso del que
persiguen los jueces, de suerte que entre l y el rgano juzgador se debe ver
solamente una divisin de trabajo que da lugar a una diversidad de posicin
psicolgica, no a una distincin jurdica de fines.37

Quien considera el carcter fluido del concepto de accin y las oscilaciones

a que el mismo est sujeto segn que en el derecho sustancial predomine
la consideracin de los intereses individuales o del inters colectivo, debe
persuadirse de que realizara un esfuerzo intil si buscase una definicin
absoluta de la accin capaz de poder adaptarse igualmente a la accin civil
y a la accin penal privada y a la pblica: las teoras de la accin como de-
recho concreto del Retchtsschutzansprucht al derecho potestativo, no tienen
sentido ms que en el campo civilstico, mientras que de accin penal se
puede hablar en nuestro ordenamiento solo como poder y solo en senti-
do abstracto. As lo ha dicho magnficamente REDENTI, que tambin en el
proceso civil es fautor de la accin en sentido concreto: Nada de todo esto
ni siquiera parecido puede tener aplicacin a la accin pblica en general y
menos an a la accin pblica penal. El accionar en este campo es funcin
institucional (perpetua, constante, indeclinable) y ni siquiera puede concebir-
se como materia de derecho subjetivo38.

Pero en el fatal camino que lleva al proceso civil a aproximarse cada vez
ms al penal, tambin39 la accin civil sigue esta trayectoria: de derecho pri-
vado subjetivo a puro poder pblico. Esta direccin es evidente en los varios
momentos del desarrollo que, como antes se ha visto, se pueden apreciar
en el derecho positivo; mientras en los dos primeros momentos (sub a y sub

37 Vase el ya citado escrito de WACH, Struktur des Strafprozesses; y actualmente F. SCHAFFS-

TEIN, Das subjektive Recht im Strafrecht (en Deutsche Rechtswissenschaft, I, 1936, p. 39 y ss.); y
entre nosotros MAGGIORE, Principii di diritto penale, vol. I, n. 5
38 Profili pratici, cit., p. 95.
39 Vase actualmente SCHNKE, Zivilprozessrecht, cit., p. 4. Obsrvese, sin embargo, que ya en al-
gn ordenamiento parecen delinearse los primeros interesantes sntomas de un retorno del proce-
so penal hacia concepciones privadsticas: vase GRODZINSKY, Die Privatklagen im Sovietrecht
(en Zeitschrift fr Ostrecht, IV, noviembre de 1930, pp. 1055 y ss.).

INSTITUTO PACFICO 29
PIERO CALAMANDREI

b) el inters individual, aun teniendo ya fuera del proceso una preexisten-

te tutela que lo eleve al grado de derecho subjetivo sustancial, puede, sin
embargo, encontrar una concreta tutela en el pronunciamiento del juez, de
manera que se puede decir que la accin ocupa aqu el lugar del derecho
subjetivo sustancial y que en estos casos se manifiesta el valor positivo de
las teoras recientsimas segn las cuales el derecho subjetivo se encuentra
todo en la accin40, en los otros dos momentos (sub c y sub d) se ve que la
accin no se puede ya ni siquiera considerar como un medio dispuesto para
la tutela del inters individual, que puede encontrar en la accin solamen-
te una proteccin ocasional y refleja. Tambin aqu el ciclo, cerrado hace
tiempo en cuanto a la accin penal, est prximo a cerrarse con el mismo
eplogo en cuanto a la accin civil: si, como finalidad predominante del pro-
ceso civil, se establece la actuacin del derecho objetivo, parece fatal que el
Estado se sienta impulsado a reivindicar para un rgano propio, tambin en
el campo del proceso civil, la iniciativa para la consecucin de tal fin, esen-
cialmente pblico.

10. Conclusin: la polmica sobre la accin en la crisis del orde-

namiento jurdico

Aconseja Leonardo a los pintores, para apreciar mejor las proporciones y las
relaciones, que miren el cuadro reflejado en un espejo: as, en ese espejo
del derecho sustancial que es el proceso, resulta posible apreciar ntidamen-
te, manifestada en este inquieto fluctuar de teoras sobre la accin, la crisis
del ordenamiento jurdico contemporneo, y de aquel concepto de derecho
subjetivo, que hasta ahora constitua su pilastra central. El movimiento en-
caminado a reformar el proceso civil en sentido cada vez ms adherente a
sus finalidades publicsticas, consideradas como definitivamente predomi-
nantes, aparece en Alemania como uno de los aspectos de la guerra abierta
que una parte de la doctrina ha declarado contra el concepto de derecho
subjetivo: Kampf wider das subiektive Recht41 . El primer blanco de esta lu-
cha ha sido la accin: la teora del Rechtsschutzansprucht, que hasta hace
pocos aos era la predominante entre los procesalistas alemanes, se con-
sidera como una concepcin genial, pero superada, conciliable solamente
con la idea del Estado liberal42 ; se niega que en el Estado autoritario puedan

40 PEKELIS, Azione, cit., BINDER, Prozess und Recht (Leipzig, 1927).

41 Vase W. SCHOENFELD, Der Kampf wider das subiektive Recht, en Zeits., d. Ak., cit., 1937,
pp.107 y ss.; y los artculos que sobre varios aspectos del tema han sido publicados por diversos
juristas alemanes en Grundfragen der neuen Rechtswissenschaft (Berln, 1935), y en Deutsche
Rechtswissenschaft, I (Hamburg, 1936).
42 SCHNKE, Zivilprozessrecht, p. 3.

30 Actualidad CIVIL
 LA RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE ACCIN

subsistir derechos subjetivos pblicos, y, por consiguiente, una accin con-

cebida bajo este perfil43; se llega en absoluto a proponer la abolicin del pro-
ceso civil y su total transformacin en jurisdiccin voluntaria44, la reduccin
de la funcin jurisdiccional a funcin de polica, la retrocesin del derecho de
accin a simple facultad de denuncia45. Los poderes de iniciativa del Minis-
terio Pblico en el campo civil se hacen cada vez ms extensos y cada vez
menos excepcionales46.

Pero en otros Estados el ciclo ha llegado a un grado ms avanzado. En el

ordenamiento del proceso civil actualmente vigente en Rusia no solamente
aparece calcada sobre el modelo del proceso penal la instructoria dominada
por el proceso inquisitorio47, sino que se confieren al abogado del Estado
(Ministerio Pblico) poderes de iniciativa tan amplios, que casi hacen desa-
parecer toda distincin prctica entre accin civil y accin penal48. En efecto,
el Ministerio Pblico est legitimado (segn el art. 2 del Cd. de proc. civ., de
10 de julio de 1923, reformado en 1936) para hacer valer en juicio cualquier
pretensin civil, cuando en su concepto as lo exija el inters del Estado o
de la masa trabajadora; y si el particular, formalmente titular de esta pre-
tensin, permanece inerte o llega a manifestarse contrario al ejercicio de la
misma, el Ministerio Pblico tiene el poder de hacerla valer igualmente, sin,
y hasta contra, la voluntad del acreedor49, y de someter a ejecucin forza-
da al deudor para confiscar sus bienes a favor del Estado50. As el derecho
subjetivo, si contina estando finalmente ligado a un inters del particular, ha
cesado ya, a de esta legitimacin procesal conferida en todos los casos al
Ministerio Pblico, de ser el instrumento tradicional de la voluntad individual.
Pero el proceso contribuye tambin por otra va a este gradual debilitamien-
to del derecho subjetivo: en cuanto si bien en ciertas materias se contina
hablando de derechos individuales, la posibilidad de hacerlos valer en va
judicial ya no est preventivamente garantizada, porque, segn el art. 1
del Cdigo civil, los derechos son tutelados por la ley solamente en cuanto

43 Vase HHN, Das subiektive ff. R., ya citado (1936).

44 BAUMBACH, escrito citado (sobre el cual puede verse mi nota Abolizione del processo civile? en
Riv. dir. proc. civ., 1938, n. 1, n. 4).
45 Id.
46 Vase, por ejemplo, la ley alemana de 12 de abril de 1938 sobre modificacin e integracin del
derecho de familia, a la que se refiere mi Rassegna, en Riv. dir. proc. civ., 1938, I, 268.
47 MAURACH, Das Beweisverfahren im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeitschrift fr Ostrecht, I,
pp. 773 y ss.; POPOV, Grundstze des Zivilprozesses des Sovietunion, id., I, pp. 897 y ss.
48 MAURACH, Die Rolle des Staatsanwalts im sovietrussischen Zivilprozess, en Zeit. f. Ostr., II, 721
y ss.
49 Id., escrito citado, p. 723.
50 Id., escrito citado, p. 737.

INSTITUTO PACFICO 31
PIERO CALAMANDREI

no se trate de hacerlos efectivos en oposicin a su finalidad econmico

social51.
Del derecho no nace, pues, sin ms, la accin: esta puede ser concedida y
denegada caso por caso por el juez, a base de criterios polticos de oportuni-
dad: lo que equivale a decir no solamente que no existe ya en sustancia de-
recho alguno subjetivo privado, en cuanto la tutela del inters individual no
est ya preventivamente asegurada por la ley quedando condicionada caso
por caso al humor del juez, sino que no existe ya ni siquiera un derecho de
accin, porque el juez puede siempre contestar discrecionalmente, a quien
le pide justicia, actionem non dabo52.

No parece, pues, que sea demasiado atrevida la conclusin de quien con-

sidera que, a pesar de ser tan opuestas entre s, todas las teoras sobre la
accin pueden encontrar su justificacin y su correspondencia en uno de los
modificables aspectos de la realidad histrica, tan rica y compleja, que se
mueve en torno a nosotros.

Progresivo debilitamiento del derecho subjetivo hasta reducirse a un inters

ocasionalmente protegido; ampliacin del derecho administrativo a expen-
sas del derecho civil; absorcin del proceso civil, en la jurisdiccin voluntaria
o en la justicia administrativa; aumento de los poderes discrecionales del
juez; desdibujamiento de los lmites no solo entre derecho privado y derecho
pblico, sino tambin entre derecho sustancial y derecho procesal; descr-
dito creciente no solo de las codificaciones, sino de la misma ley, entendida
como norma general y abstracta preexistente al juicio; aspiracin cada vez
ms viva al derecho caso por caso53; todos estos son los aspectos de una
crisis que el procesalista sigue con ansiedad en su espejo, en el cual se re-
fleja, traducida en frmulas tericas, la vasta agitacin del mundo.

51 Id., escrito citado, p. 723; FREYMANN, Die Prinzipien der Rechtssprechung in Sovietrussland, en
Zeits. fr Osteuropisch. R., II, 1926, n. 4, p. 435.
52 MAURACH, Leitende Gedanken des Zivilprozesses in der Sovietunion, en Zeits. f. Osteurop. R.
(nueva serie), I, 1934, pp. 35 y ss.
53 Vanse las bellsimas y presagiosas pginas de JEMOLO, Il nostro tempo e il diritto, en Arch. giur.,
1932.

32 Actualidad CIVIL