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ANLISIS JURDICO

PROCESAL CIVIL

LAS GARANTAS DEL EJECUTADO*


Paula
Costa e Silva** ***

En el presente artculo se pone en relieve las garantas


constitucionales que deben ser respetadas al momento
REFERENCIAS LEGALES: de la satisfaccin del derecho del ejecutante, y la forma
Cdigo Procesal Civil portugus: arts. 3, como fueron consagradas en el Cdigo Procesal Civil
303, 390, 485, 739, 785, 804, 810 al 818, portugus. La autora analiza a profundidad una recien-
821 al 824, 834, 839, 840, 848, 863-A, te reforma operada a dicha normativa, destacando la
863-B, 866, 922 y 930-A.
importancia del contradictorio en la oposicin a la eje-
Cdigo Civil portugus: art. 1268.
cucin y a los embargos.

DELI M I TACI N DEL T EM A En primer lugar, conviene delimitar el objeto


1. En esta ocasin analizar la materia de las del presente artculo.
garantas del ejecutado de acuerdo con la re- Qu se quiere decir cuando se habla de ga-
forma operada por el Decreto-Ley N 38/2003, rantas del ejecutado? Nos interesa, en este
del 8 de marzo, en la accin ejecutiva. momento, claricar el sentido de la expresin

* Traduccin de Renzo I. Cavani Brain, debidamente autorizado por la autora.


** Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lisboa.
*** [N. del T.]: El presente artculo es una adaptacin de la intervencin realizada el 21 de marzo de 2003 en el seminario sobre la
reforma de la accin ejecutiva, organizado por Jurisnova, Asociacin de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lisboa, con
el propsito de comentar las reformas del Cdigo de Proceso Civil portugus producidas por el Decreto Ley N 38/2003, del 8 de
marzo de 2003. Posteriormente, mediante el Decreto Ley N 226/2008 (del 20 de noviembre de 2008) se modicaron diversos
artculos del CPC; sin embargo, no se alter ningn aspecto sustancial luego de la reforma del 2003 en materia de accin ejecuti-
va. En el presente ensayo la autora analiza la normativa luego de esta ltima reforma dejando de lado la del 2008, pero consider
pertinente consignar los artculos sobre los cuales gira el comentario tal como estn redactados en la actualidad. Hay algunos
artculos que la autora cita pero que ya se encuentran derogados. En este caso, se ha optado por transcribir el texto anterior.
Todas las referencias normativas reseadas versan sobre el CPC portugus.
El Cdigo actualizado puede encontrarse en la siguiente direccin web: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/
livro-iii-leis-civis-e/consolidacao-processo/codigo-de-processo-civil/>.
Por otro lado, es necesario precisar que el trmino portugus penhora equivale a embargo, segn lo que se entiende en
nuestro sistema. Pero el trmino portugus embargo de tercero hace alusin a una oposicin deducida por un tercero al acto
que lesiona su derecho real. Ambos trminos se encuentran a lo largo del texto, y el lector deber ser cuidadoso al identicar de
cul se habla segn el contexto.

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garantas. El trmino garanta est asocia- Frente a cuanto antecede, diremos que no po-
do a la idea de seguridad de una determinada dr haber procedimiento ejecutivo justo si al
posicin jurdica. Lo que viene a determinar ejecutado no le fuera garantizado el derecho
que cuando se hable de garantas de una parte de audicin o de contradictorio. Esta arma-
procesal se piense en los medios que deben ser cin puede ser contestada y lo ser, segura-
colocados al disponer de esta para que su po- mente, si se piensa que el procedimiento eje-
sicin jurdica se pueda armar susceptible de cutivo no est destinado a la declaracin de lo
ser asegurada. Ahora, esto implica que se sepa que debe ser en determinada situacin litigio-
lo que debe ser seguro en cuanto a la posicin sa, sino a la satisfaccin coactiva de aquello
jurdica de una parte procesal de modo que que se presume, con mayor o menor certeza,
le sean facultados los medios indispensables el deber ser1. Siendo la ejecucin dirigida a la
para la tutela de esa posicin jurdica. reparacin efectiva de un derecho que fue vio-
Colocado el problema en estos trminos, se lado, el contradictorio se atenuara en cuanto
percibe inmediatamente que los medios que garanta del ejecutado. Consecuentemente, no
deben ser puestos a disposicin de la parte habra, a lo largo del presente ensayo, que de-
para que ella garantice su posicin jurdica dicarle atencin.
van a depender de los lmites que se impon-
Esta colocacin del problema no nos parece
gan a los medios de jurisdiccin. Estos lmites
pueden tener fuentes diversas, siendo la ms adecuada. En efecto, la existencia de ttulo
relevante la fuente constitucional. ejecutivo hace apenas presumir la existencia
de un derecho, que debe ser satisfecho. Sin
Sera imposible y, por ventura, inadecuado, embargo, esta presuncin puede ser rebatida,
proceder, aqu, a un anlisis de las disposicio- sea porque el derecho entretanto se extingui,
nes constitucionales que funcionan como pa- sea porque la realidad formal que consta del
rmetros o lmites al procedimiento, tanto en ttulo nunca correspondi a la realidad sus-
lo que se reere a la respectiva conformacin tantiva. A esto se agrega que de la presuncin
en cuanto acto-procedimiento, como en lo que de existencia del derecho nada proviene en
atae a la conformacin de determinados ac- cuanto a la admisibilidad del respectivo ejer-
tos. Por lo tanto, bastar con la siguiente ob-
cicio judicial en los moldes pretendidos por el
servacin: el procedimiento, as como los actos
ejecutante. Y tambin sobre este aspecto debe
que lo componen, debern conformarse con los
poder pronunciarse el ejecutado. De lo que se
lmites que resulten de una armacin del Es-
dice proviene que tambin en la ejecucin tie-
tado portugus en cuanto Estado de Derecho.
ne que ser conferido el derecho de audicin al
Esta armacin es aun susceptible de una ejecutado. Si el ejercicio de este derecho tiene
concretizacin: solo puede concebirse como o no efectos inmediatos sobre la ejecucin, es
procedimiento adecuado a la luz de un Esta- cuestin que no es relevante para la respectiva
do de Derecho aquel que ofrezca a las partes armacin en cuanto garanta del ejecutado,
las garantas de que el juzgamiento ser justo, proviniendo la opcin por uno u otro trmino
o sea, de que el juzgamiento provendr de un de la alternativa de la ponderacin de intereses
rgano independiente e imparcial, que debe realizada por el legislador.
fundamentar las respectivas decisiones que, a
su vez, deben ser proferidas en un plazo ra- Frente a lo expuesto, diremos que debe ser
zonable, no pudiendo considerarse denitivas tratada aqu, ex professo, la materia de la opo-
sin derecho de audicin. sicin del ejecutado a la ejecucin, pues esta

1 As, ROSENBERG, GAUL y SCHILKEN, Zwangsvollstreckungsrecht, 5. II, 1.

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oposicin es el corolario de una de las garan- acreedor. Ms adelante tendremos que desa-
tas de esta parte procesal: la de que el proceso rrollar este punto. Por ahora, nos basta sealar
solo pueda ser considerado justo si, a la parte, que al ejecutado tienen que serle conferidos
le fuera garantizado el contradictorio. medios de reaccionar contra agresiones ilcitas
a su patrimonio.
Lo que se dice en cuanto a la necesaria existen-
cia del contradictorio del ejecutado en lo relativo Pero hay ms con relacin a los actos ejecuti-
a la pretensin del ejecutado debe ser igualmen- vos. En verdad, la aprehensin de bienes que
te armado para todas las situaciones jurdicas sean susceptibles de embargo puede implicar
activas que, en la ejecucin, sean ejercidas con- la entrada en la residencia del ejecutado. Sien-
tra l. As, previendo el sistema una fase en que do que la Constitucin tutela la inviolabilidad
puede ser exigido el cumplimiento coactivo de del domicilio, hay que saber si el procedimien-
crditos garantizados por bienes embargados, al to fue conformado en trminos que garanticen
ejecutado tiene que serle conferido el contradic- este derecho del ejecutado.
torio, sea en cuanto a la existencia, sea en cuanto
Por n, pensemos en la siguiente hiptesis:
a la exigibilidad de estos crditos.
puede suceder que el bien concretamente al-
Sin embargo, nuestro ensayo debe tambin canzado por la ejecucin sea el inmueble don-
abarcar otros puntos del rgimen jurdico- de el ejecutado habita. Atendiendo a que la
procesal. Centrmonos, ahora, en la accin Constitucin tutela el derecho a la habitacin
ejecutiva y pensemos en los actos ejecutivos de forma muy intensa cabr preguntar si no
que en ella son realizados. Dijimos arriba que deben existir medios que aseguren este dere-
la ejecucin es destinada a la satisfaccin cho del ejecutado en caso deba hacer entrega
efectiva del derecho del acreedor. La garan- su casa habitacin.
ta de esta situacin jurdica es tambin un
2. Las observaciones antecedentes nos permi-
corolario de la idea de Estado de Derecho:
ten, ahora, justicar los lmites de nuestro en-
no puede haber Estado de Derecho si las situa-
sayo, as como el plan de la exposicin.
ciones jurdicas, adems de poder ser jurdica-
mente denidas, no pudieran ser efectivamen- Comenzaremos por analizar la materia de la
te realizadas. La realizacin coactiva de la garanta del contradictorio del ejecutado en lo
prestacin es conseguida, sea inmediatamen- relativo a los crditos cuyo cumplimiento es
te (en las acciones ejecutivas para el pago de exigido en la ejecucin. Aqu habr que tra-
cuanta cierta y en las ejecuciones destinadas tar tanto la oposicin a la ejecucin, como la
a la entrega de cosa cierta), sea mediatamente oposicin del ejecutado a las reclamaciones de
(en las acciones ejecutivas para la entrega de crditos.
cosa cierta o para la prestacin de hecho con-
En un segundo momento, nos centraremos en
vertidas en acciones ejecutivas para el pago
el acto de embargo. Y, en esta sede, todos los
de cuanta cierta), a costa del patrimonio del
regmenes que traeremos a colacin podrn ser
deudor. Ahora, el patrimonio del deudor
entendidos como corolarios de la garanta del
est protegido por las garantas conferidas
contradictorio. Pero esta garanta se ala, en
a la propiedad privada.
este particular, a otras garantas constitucio-
De esta tensin entre el derecho a la satisfac- nales, conforme resaltamos arriba. En efecto,
cin efectiva del derecho del acreedor y el habr que tomar en debida cuenta el derecho
derecho del deudor a la integridad a su pa- de propiedad privada, la garanta de inviola-
trimonio ha de resultar un principio general: bilidad del domicilio y, tambin, el derecho a
el sacricio del patrimonio del deudor solo la habitacin. El contradictorio debe, as, ser
es admisible siempre que sea absolutamente enfocado a partir de estos derechos fundamen-
necesario para la satisfaccin del derecho de tales del ejecutado.

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As, a propsito de la materia de la propie- que son conferidas a esta situacin jurdica por
dad privada sern analizados el principio de el artculo 930-A/23.
la proporcionalidad del embargo, las inem- Una observacin nal. El presente ensayo no
bargabilidades absolutas, relativas y prima- tiene por objeto el estudio global de las diver-
rias, la sustitucin del embargo por caucin. sas materias enunciadas. Est, por encima de
Posteriormente, nos referiremos al medio del todo, dirigido a registrar alteraciones que fue-
que dispone el ejecutado para hacer valer sus ron introducidas en el sistema de garantas del
garantas en la ejecucin, o, lo que es lo mis- ejecutado por la reforma de la accin ejecutiva
mo, veremos los regmenes de la oposicin al proveniente de la entrada en vigor del Decreto
embargo y del protesto inmediato. Ley N 38/2003.
En ligazn directa con las garantas del con-
tradictorio y de la propiedad privada analiza- I. LA OPOSI CI N A LA EJ ECU -
remos un nuevo medio conferido al ejecutado CI N

por la reforma de la accin ejecutiva. Habla- 3. En materia de fundamentos de oposicin


mos de la armacin expresa de la respon- a la ejecucin puede decirse que poco cam-
sabilidad civil del ejecutante por los daos bi con la reforma ms all del nombre que
culposamente causados al ejecutado con la le fue dado a esta oposicin. Hasta antes de
ejecucin. la reforma, esta oposicin tena el nombre de
embargos del ejecutado; con la reforma, la
Ya en el dominio de la inviolabilidad del do-
oposicin pas a ser llamada oposicin a la
micilio habr que analizar el rgimen conteni-
ejecucin. Una vez que la estructura de la
do en el nuevo artculo 840/32.
oposicin a la ejecucin es equivalente a la
Por ltimo y en cuanto a la tutela del derecho estructura de unos embargos y no a la de una
a la habitacin del ejecutado, tendremos que oposicin (en la oposicin a la ejecucin no
preguntarnos si de la supresin del artculo hay una oposicin entre un nuevo sujeto pro-
840/4 provino una pretericin de las garantas cesal y las dos partes primitivas, determinativa

2 [N. del T.]: Artculo 840. Entrega efectiva.


1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los Ns 1 y 2 del artculo anterior, el depositario debe tomar posesin efectiva del inmueble.
2. Cuando sea opuesta alguna resistencia, el agente de ejecucin puede solicitar directamente el auxilio de las autoridades
policiales.
3. A requerimiento fundamentado del agente de ejecucin, el juez determina el auxilio de las autoridades policiales en los casos
en que las puertas estn cerradas o haya temor justicado de oposicin de resistencia derribndose aquellas, si fuera necesario,
y redactndose acto de ocurrencia.
4. Cuando la diligencia deba efectuarse en casa habitada o en una dependencia cerrada, solo puede realizarse entre las 7 y 21
horas, debiendo el agente de ejecucin entregar copia del auto de embargo a quien tuviere la disponibilidad del lugar en donde
la diligencia se realiza, el cual puede asistir a la diligencia y hacerse acompaar o sustituir por una persona de su conanza que,
sin demora, se presente en el local.
5. A las autoridades policiales que presten auxilio en los trminos de este artculo es debida una remuneracin por los servicios
prestados, en los trminos de acto conjunto de los miembros del Gobierno responsables por las reas de la administracin
interna y de la justicia, que ja, igualmente, las modalidades de auxilio a adoptar y los procedimientos de cooperacin entre los
servicios judiciales y las fuerzas de seguridad, especialmente en cuanto a las comunicaciones a efectuar de preferencia por va
electrnica.
6. La remuneracin referida en el nmero anterior constituye encargo para los efectos del Reglamento de las Costas Procesales.
3 [N. del T.]: Artculo 930-A. Ejecucin para la entrega de cosa inmueble arrendada
A la ejecucin para la entrega de cosa inmueble arrendada son aplicables las disposiciones anteriores del presente subttulo, con
las alteraciones que constan en los artculos 930-B a 930-E.
Artculo 930-A. Desocupacin de la casa-habitacin principal (redaccin antigua)
1. Si la ejecucin se destinara a la entrega de la casa-habitacin principal del ejecutado, es aplicable lo dispuesto en el artculo
61 del Rgimen de Arrendamiento Urbano.
2. Cuando la entrega del inmueble suscite serias dicultades en el realojamiento del ejecutado, el agente de ejecucin comunica
anticipadamente el hecho a las entidades asistenciales competentes.

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de una triangulacin de la discusin en tor- lo menos en lo que atae a la accin ejecutiva,


no de la denicin de una situacin jurdica y no frente a un antiguo Cdigo de Proceso Ci-
dada), la nica razn que conseguimos distin- vil en el cual hayan sido introducidas algunas
guir para esta opcin legislativa es la de haber alteraciones en materia de ejecucin.
intentado crear en los operadores judiciales un
distanciamiento entre el rgimen que vigente Dijimos que con la reforma poco cambi en
despus del 15 de setiembre de 2003 y el ante- cuanto al contradictorio del ejecutado a la
rior4. La alteracin del nombre de la oposicin ejecucin, en la medida que el legislador se
sugiere la existencia de una nueva gura o de limit a proceder a una renumeracin de los
una gura con un rgimen profundamente al- anteriores artculos 813, 814 y 815, que pasa-
terado. El operador jurdico debe ser llevado a ron a ser, respectivamente, los artculos 814,
pensar que est frente a un nuevo diploma, por 815 y 8165.

4 Dijimos en forma muy simple e imprecisa que el rgimen entr en vigor despus del 15 de setiembre de 2003. En efecto, segn
el artculo 21/1 del Decreto-Ley N 38/2003, las alteraciones al Cdigo de Proceso Civil solamente se aplicarn a los procesos
iniciados despus del 15 de setiembre de 2003. De esta disposicin proviene que el nuevo rgimen de ejecucin solamente se
aplicar a las ejecuciones instauradas despus del 15 de setiembre de 2003, por lo que en las dems se continuar aplicando el
rgimen actualmente vigente. A esta aplicacin simultnea de diferentes leyes procesales a ejecuciones pendientes van a estar
asociados algunos efectos perniciosos, como la imposibilidad de exonerar a los tribunales de la prctica de actos ejecutivos en
ejecucin anteriores al 15 de setiembre de 2003. Ahora, si hay regmenes que efectivamente no deben tener aplicacin inmediata
se frustran expectativas de los sujetos procesales, otros podrn serlo sin ningn perjuicio. Difcilmente encontraremos argumentos,
si no fueran los meramente organizatorios, comprobadamente controlados por las instancias competentes, que determinen, v. gr.,
la imposibilidad de que los embargos a efectuar en procesos ya pendientes siguieran el rgimen previsto en la reforma (embargo a
realizar por el agente de la ejecucin en vez del embargo a realizar por el ocial de justicia) o de las ventas a ser efectuadas por el
agente de la ejecucin (en vez de ser ordenadas y realizadas por el tribunal) y de acuerdo con las nuevas modalidades previstas
(que intereses jurdicamente atendibles pueden determinar la imposibilidad de venta de bienes muebles en depsitos pblicos).
Adems de esta crtica al rgimen del artculo 21/1 del Decreto Ley N 38/2003, otra se le puede dirigir. Se preguntar solamente:
habr tenido en cuenta el legislador, al prescribir el rgimen de derecho transitorio que encontramos en el artculo 21/1, que el
Decreto Ley N 38/2003 no se limit a reformar la accin ejecutiva, introduciendo mltiples alteraciones, sea en el rgimen de ac-
tos practicados en primera instancia (v. gr., en las citaciones), sea en el rgimen de los recursos? Se habr visto que el cambio
del efecto del recurso de apelacin que, siendo un recurso, no puede ser entendido dogmticamente como procedimiento nuevo,
solo se aplicar cuando este recurso venga a ser interpuesto contra decisiones proferidas en procesos iniciados despus del 15
de setiembre de 2003? Se habr ponderado que de esta formulacin del artculo 21/1 resulta que la ejecucin de la decisin
proferida en proceso iniciado antes del 15 de setiembre y de la cual haya sido interpuesto recurso de apelacin solo puede ocurrir
si al recurso viene a ser jado, excepcionalmente, el efecto meramente devolutivo?
5 [N. del T.]: Artculo 814. Fundamentos de la oposicin a la ejecucin basada en sentencia o inyuncin.
1. Fundndose la ejecucin en sentencia, la oposicin solo puede tener alguno de los fundamentos siguientes:
a) Inexistencia o inexigibilidad del ttulo;
b) Falsedad del proceso o del traslado o indelidad de este, cuando una u otra inuya en los trminos de la ejecucin;
c) Falta de cualquier presupuesto procesal del que dependa la regularidad de la instancia ejecutiva, sin perjuicio de su sanacin;
d) Falta o nulidad de la citacin para la accin declarativa cuando el demandado no haya intervenido en el proceso;
e) Incerteza, inexigibilidad o iliquidez de la obligacin ejecutada, no sanadas en la fase introductoria de la ejecucin;
f) Cosa juzgada anterior a la sentencia que se ejecuta;
g) Cualquier hecho extintivo o modicativo de la obligacin, siempre que sea posterior a la nalizacin de la discusin en el proce-
so de declaracin y si se prueba por documento. La prescripcin del derecho o de la obligacin puede ser probada por cualquier
medio;
h) Tratndose de sentencia homologatoria de confesin o transaccin, cualquier causa de nulidad o anulabilidad de esos actos.
2. Lo dispuesto en el nmero anterior se aplica, con las necesarias adaptaciones, a la oposicin a la ejecucin fundada en reque-
rimiento de inyuncin al cual haya sido acompaada frmula ejecutoria, siempre que el procedimiento de formacin de ese ttulo
admita oposicin por el requerido.
3. En las ejecuciones basadas en requerimiento de inyuncin al cual haya sido acompaada frmula ejecutoria, el expediente
que respecta a la inyuncin es enviado ociosa y exclusivamente por va electrnica al tribunal competente para la ejecucin.
Artculo 815. Fundamentos de la oposicin a la ejecucin basada en decisin arbitral.
Son fundamentos de oposicin a la ejecucin basada en sentencia arbitral no solo los previstos en el artculo anterior sino tam-
bin aquellos en que puede basarse la anulacin judicial de la misma decisin.
Artculo 816. Fundamentos de la oposicin a la ejecucin basada en otro ttulo.
No basndose la ejecucin en sentencia o en requerimiento de inyuncin al cual haya sido acompaada frmula ejecutoria,
adems de los fundamentos de oposicin especicados en el N 1 del artculo 814, en la parte en que sean aplicables, pueden
ser alegados cualquier otro que pueda ser invocado en el proceso de declaracin.

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La nica alteracin a registrar respecta a la ttulo una decisin judicial de la cual constase
transferencia, para el artculo 814 (fundamen- una obligacin lquida o liquidable por simple
tos de oposicin a la ejecucin basada en sen- clculo aritmtico, la ejecucin para el pago de
tencia), de lo que anteriormente se prevea en la cuanta cierta seguira la forma sumaria. En
el artculo 815/2. Pasa ahora a preverse en la esta vericacin que el embargo anteceda la
al. h) del artculo 814 y, por lo tanto, en sede citacin del ejecutado. Consecuentemente, no
de oposicin a la ejecucin basada en senten- puede decirse que haya un orden necesario en-
cia, la oposicin a la ejecucin de sentencia tre los actos de citacin y de embargo.
homologatoria con fundamento en invalidez
Si vemos el rgimen instituido por la reforma
del negocio procesal6.
vericaremos que si, unas veces, se admite
4. Ya en cuanto a los efectos y a la tramitacin que el embargo sea realizado antes de la in-
de la oposicin a la ejecucin se registran alte- tervencin del ejecutado, en otras se impone
raciones signicativas en lo relativo al rgimen que esta intervencin anteceda al embargo7. Y,
anterior. Sin embargo, comprenderlas supone de la lectura del artculo 812-B/18, podemos
que jen algunos puntos en cuanto a otras alte- concluir que el embargo puede preceder a la
raciones de la reforma. Pasemos a enunciarlos. citacin en los casos en que es dispensada
la intervencin judicial liminar, as como en
En primer lugar, veamos la materia del orden
aquellos en que el ejecutante alegue riesgo de
de los actos de citacin y de embargo en la
satisfaccin de su crdito si, siendo la ejecu-
ejecucin.
cin instaurada contra el deudor subsidiario,
El orden de integracin de estos actos en la este fuera previamente citado.
tramitacin del proceso ejecutivo puede va-
5. Por qu nos interesan estas consideracio-
riar, tal como suceda antes de la entrada en
nes si estbamos hablando de los efectos y de
vigor de la reforma. As, si el ttulo ejecuti-
la tramitacin de la oposicin a la ejecucin?
vo fuese una sentencia carente de liquidacin
Porque unos y otra dependen de que haya o no
judicial o un ttulo extrajudicial, la ejecucin
citacin previa del ejecutado en la ejecucin.
para el pago de cuanta cierta segua la forma
ordinaria, cuyo trazo fundamental era el de ha- En cuanto a los efectos, vase que si el eje-
cer preceder la realizacin del embargo a la ci- cutado hubiere sido previamente citado, del
tacin del ejecutado. Por el contrario, siendo el artculo 818/19 resulta que la oposicin que

6 Sobre el signicado dogmtico de esta alteracin, cfr. SILVA, Paula Costa e, A reforma da aco executiva, Coimbra Editora,
Coimbra, 2003, N 9.5.2.
7 Sobre la neutralidad de la opcin legislativa frente a los intereses del ejecutante y del ejecutado. Ibdem, N 10.1.
8 [N. del T.] Artculo 812-B. Dispensa de citacin previa (actualmente derogado).
1. Fuera de los casos referidos en el N 7 del artculo 812, el embargo es efectuado sin citacin previa del ejecutado cuando no
haya lugar a despacho liminar.
2. En las ejecuciones en que tiene lugar el despacho liminar, as como en las promovidas contra el deudor subsidiario, el ejecu-
tante puede requerir que el embargo sea efectuado sin la citacin previa del ejecutado, teniendo para el efecto que alegar hechos
que justiquen el temor de prdida de la garanta patrimonial de su crdito y ofrecer de inmediato los medios de prueba.
3. En el caso previsto en el nmero anterior, el juez, producidas las pruebas, dispensa la citacin previa del ejecutado cuando
se muestre justicado el alegado temor de prdida de la garanta patrimonial del crdito ejecutado; la dispensa tiene siempre
lugar cuando, en el registro informtico de ejecuciones, conste la mencin de la frustracin, total o parcial, de una anterior accin
ejecutiva promovida contra el ejecutado.
4. Ocurriendo especial dicultad en efectuarla, principalmente por ausencia del citando en parte cierta, el juez puede dispensar
la citacin previa, a requerimiento sobreviniente del ejecutante, cuando, en los trminos del nmero anterior, la demora justique
el justo temor de prdida de la garanta patrimonial del crdito.
9 [N. del T.]: Artculo 818. Efecto del recibimiento de la oposicin
1. Habiendo lugar a la citacin previa del ejecutado, el recibimiento de la oposicin solo suspende el proceso de ejecucin cuando
el oponente preste caucin o cuando, habiendo el oponente impugnado la rma del documento particular y presentado un docu-
mento que constituya principio de prueba, el juez, odo al ejecutado, entienda que se justica la suspensin.

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deduzca contra la ejecucin no tiene efecto por el oponente en los trminos del artculo
suspensivo, salvo si el oponente prestase cau- 3/412. En segundo lugar, y este desvo debe
cin o si el juez entendiera que debe ordenar la ser expresamente referido, la tramitacin de la
suspensin de la ejecucin. Al contrario, si el oposicin deja de estar en la dependencia del
ejecutado no hubiere sido previamente citado, valor de esta oposicin, pasando a ser siempre
el artculo 818/2 dispone que la oposicin de- tramitada segn la forma sumaria de proceso.
ducida tiene efecto suspensivo de la ejecucin.
6. En cuanto a la tramitacin de la oposicin,
En cuanto a la tramitacin, ntese una alte- se verica la manutencin del despacho limi-
racin fundamental. Segn el nuevo rgimen nar, que puede ser un despacho de rechazo (en
del artculo 817/210, el incidente de oposicin caso est presente alguna de las circunstancias
ser tramitado segn la forma de proceso su- referidas en el artculo 817/1) o un despacho
mario despus de ofrecida la contestacin. de noticacin de la oposicin al ejecutante.
Esta disposicin tiene dos efectos inmediatos. En esta ltima hiptesis, el ejecutante dis-
En primer lugar, se determina la no aplicacin pone del plazo de veinte das para contestar
del rgimen previsto en el artculo 78511 en la oposicin. Habiendo contestacin o no, y
cuanto a la respuesta del actor a la contesta- reconducindose la situacin concreta a al-
cin, debiendo ser ejercitado el contradictorio guna de las previsiones del artculo 48513, el

2. No habiendo lugar a la citacin previa, el recibimiento de la oposicin suspende el proceso de ejecucin, sin perjuicio del
refuerzo o de la sustitucin del embargo.
3. La ejecucin suspendida proseguir si la oposicin estuviere detenida durante ms de 30 das, por negligencia del oponente
en promover sus trminos.
4. Cuando la ejecucin prosiga, ni el ejecutante ni ningn otro acreedor puede obtener el pago, en la pendencia de la oposicin,
sin prestar caucin.
10 [N. del T.]: Artculo 817. Trminos de la oposicin a la ejecucin.
1. La oposicin a la ejecucin corre por va separada, siendo rechazada liminarmente cuando:
a) Hubiere sido deducida fuera de plazo;
b) El fundamento no se ajustara a lo dispuesto en los artculos 814 a 816;
c) Fuera maniestamente improcedente.
2. Si fuera recibida la oposicin, el ejecutante es noticado para contestar, dentro del plazo de 20 das, siguindose sin ms
articulaciones, los trminos del proceso sumario de declaracin.
3. A falta de contestacin es aplicable lo dispuesto en el N 1 del artculo 484 y en el artculo 485, no considerndose, sin em-
bargo, confesos los hechos que estuvieran en oposicin con los expresamente alegados por el ejecutante en el requerimiento
ejecutivo.
4. La procedencia de la oposicin a la ejecucin extingue la ejecucin, en todo o en parte.
11 [N. del T.]: Artculo 785. Respuesta a la contestacin.
Si fuera deducida alguna excepcin, el autor puede, en los 10 das siguientes a la noticacin ordenada por el artculo 492,
responder lo que se le ofreciere, pero solo en cuanto a la materia de la excepcin.
12 [N. del T.]: Artculo 3. Necesidad del pedido y de la contradiccin.
1. El tribunal no puede resolver el conicto de intereses que la accin presupone sin que la resolucin le sea pedida por una de
las partes y la otra sea debidamente llamada para deducir oposicin.
2. Solo en los casos excepcionales previstos en la ley se pueden tomar providencias contra determinada persona sin que esta
sea previamente oda.
3. El juez debe observar y hacer cumplir, a lo largo de todo el proceso, el principio del contradictorio, no sindole lcito, salvo caso
de maniesta desnecesidad, decidir cuestiones de derecho o de hecho, aunque sea de conocimiento ocioso, sin que las partes
hayan tenido la posibilidad de pronunciarse sobre ellas.
4. A las excepciones deducidas en el ltimo articulado admisible, la parte contraria puede responder en la audiencia preliminar o,
no habiendo lugar a ella, al inicio de la audiencia nal.
13 [N. del T.]: Artculo 485. Excepciones.
No se aplica lo dispuesto en el artculo anterior:
a) Cuando, habiendo varios demandados, algunos de ellos contestara, en lo relativo a los hechos que el contestante impugnase;
b) Cuando el demandado o alguno de los demandados sea incapaz, situndose la causa en el mbito de la incapacidad, o hu-
biera sido citado por edictos y permanezca en situacin de rebelda absoluta;
c) Cuando la voluntad de las partes fuera inecaz para producir el efecto jurdico que por la accin se pretende obtener;
d) Cuando se trata de hechos para cuya prueba se exija documento escrito.

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procedimiento seguir para la condensacin, oposicin puede producir inmediatamente los


instruccin y juzgamiento. Frente a la falta de efectos que por ley le son jados, a saber, la
contestacin y la no reconduccin de la situa- extincin de la ejecucin, aunque esta deci-
cin concreta a los casos enunciados en el ar- sin sea recurrida.
tculo 485, se darn por confesados los hechos
Creemos que esta consecuencia proveniente del
articulados por el oponente (artculo 817/3).
rgimen de recurribilidad de la decisin profe-
7. La cuestin que se va a suscitar en materia rida sobre la oposicin a la ejecucin no haya
de juzgamiento de la oposicin a la ejecucin sido querido por el legislador. Seguramente que
se reere a los efectos que la decisin produce lo que se pretenda era que el efecto extintivo
sobre la ejecucin. Nos dice el artculo 817/4 de la ejecucin, en la secuencia de la proceden-
que la procedencia de la oposicin extingue cia de la oposicin, solamente se produjese con
la ejecucin. Pregntese: se producir este el juzgamiento denitivo de la oposicin. Pero
efecto extintivo inmediatamente? Proferida esta posicin no tiene fundamento legal.
una decisin de mrito favorable al oponen-
Se podra estribar una conclusin inversa en
te (solo esta puede ser considerada como una
los efectos que la oposicin tiene sobre la eje-
decisin de procedencia de los embargos),
cucin. Se dira que los efectos del recurso
la instancia se extingue inmediatamente?
interpuesto de la decisin que fuese proferida
Si, en regla, una decisin produce efectos una sobre la oposicin seran determinados por los
vez proferida, dicha regla solamente puede ser efectos que la oposicin tuviese sobre la eje-
alterada si, siendo impugnada la decisin, el re- cucin. As, teniendo la oposicin efecto sus-
curso determina una suspensin de la ecacia pensivo de la ejecucin, el recurso interpuesto
del acto decisorio. As, diremos que el rgimen de la decisin tendra igualmente efecto sus-
legal que consta del artculo 817/4 impondr pensivo. Al contrario, si la oposicin tuviese
una extincin inmediata de la ejecucin si la efecto meramente devolutivo, este sera el
decisin proferida sobre la oposicin fuera una efecto del recurso interpuesto de la decisin.
decisin de procedencia y el recurso que de
Sin embargo, esta lnea de argumentacin no
ella se interpusiera tuviera efecto meramente
nos parece correcta. En primer lugar, porque
devolutivo. Al contrario, el efecto extintivo no
el efecto del recurso se determina por reglas
se producir si la decisin fuera recurrida y si
especiales frente a las reglas que jan el efecto
el recurso interpuesto contra ella tuviera efecto
de la oposicin. En segundo lugar, porque se
suspensivo de la ecacia de la sentencia.
llegara a resultados distintos cuanto al efecto
Ahora, si consultamos el rgimen legal de del recurso conforme el efecto que a la opo-
impugnacin de una decisin de procedencia sicin hubiese sido atribuido. Ahora, ninguna
de la oposicin vericaremos que el recurso diferencia valorativa se puede encontrar entre
correspondiente es el recurso de apelacin (ar- la situacin en donde el recurso es interpues-
tculo 922/c)14. Si, hasta antes de la reforma, to contra una decisin que juzg procedente
a este recurso caba, en regla, el efecto sus- una oposicin deducida en un procedimiento
pensivo, con la reforma el efecto de la ape- sin citacin previa del ejecutado, de aquella
lacin pasa a ser meramente devolutivo. Esto en donde el recurso es interpuesto contra una
signica que la decisin de procedencia de la decisin que juzg procedente una oposicin

14 [N. del T.]: Artculo 922. Apelacin (derogado).


Cabe recurso de apelacin, en los trminos del N 1 del artculo 678, contra las decisiones que tengan por objeto:
a) La liquidacin no dependiente de simple clculo aritmtico;
b) La vericacin y graduacin de los crditos;
c) Oposicin fundada en los incisos g) o h) del artculo 814 o en la 2 parte del artculo 815, o constituyendo defensa de mrito a
la ejecucin de ttulo que no sea sentencia.

242
PROCESAL CIVIL

deducida en un procedimiento con citacin levantamiento debe ser ordenado inmedia-


previa del ejecutado. No existiendo la posibili- tamente o si debe esperarse por la denitivi-
dad de justicar esta disparidad de soluciones dad de la decisin que declare procedente la
que tendra en contra la obnubilacin de las oposicin. Los problemas que enunciamos, en
reglas relativas a los efectos del recurso, tal cuanto a la articulacin de los efectos de la de-
posicin debe ser rechazada. cisin con los del recurso que de ella venga a
Y dgase, por n, en cuanto a este problema, ser interpuesto, resurgen nuevamente.
que si se ensayase una aproximacin del recur- De lo que se dijo parece imponerse una con-
so contra la decisin proferida sobre la oposi- clusin: el rgimen legal de los artculos 817/4
cin a la ejecucin, al rgimen de los recursos y 863-B/4 debera ser alterado o, por lo me-
interpuestos contra decisiones proferidas en nos, claricado. Si no hubiera margen polti-
incidentes, no se llegara a un resultado diver- co para proponer una alteracin a un rgimen
so de aquel al cual llegamos arriba, teniendo publicado hace poco, entonces que se proceda,
esta lnea de orientacin en contra la redaccin como ya viene siendo hbito entre nosotros, a
expresa del artculo 922, que aparta la apli- una simple recticacin de estos preceptos.
cabilidad del rgimen previsto en el artculo
73915 al recurso interpuesto contra la decisin
que haya juzgado procedente la oposicin. I I . LA OPOSI CI N DEL EJ ECU TA-
DO A LAS RECLAM ACI ON ES DE
Volveremos a encontrar un problema idnti- CRDI TOS
co al que acabamos de enunciar cuando nos 8. En cuanto a la materia de la oposicin a los
confrontemos con el rgimen de la oposicin crditos reclamados nada mud con la refor-
al embargo. All tambin se dice que la pro- ma en lo relativo a los fundamentos de esta
cedencia de la oposicin al embargo deter- oposicin. El ejecutado contina con el poder
mina el levantamiento de esta (artculo 863- de impugnar los crditos al abrigo del rgimen
B/416). Cabe, una vez ms, preguntar si este del artculo 866/4 y 517, debiendo llamarse la

15 [N. del T.]: Artculo 739. Elevacin de los agravos en los incidentes (derogado).
1. En relacin a los incidentes de la instancia, el rgimen es el siguiente:
a) Si el despacho no admitiese el incidente, el agravo que contra este se interponga se eleva inmediatamente y subir en los
propios autos del incidente o por separado, conforme el incidente sea procesado por va separada o conjuntamente con la causa
principal;
b) Admitido el incidente, si este fuera procesado por anexo, los agravos interpuestos contra los despachos que se proeran solo
se elevarn cuando el proceso del incidente estuviere nalizado. Si el incidente fuera procesado conjuntamente con la causa prin-
cipal, los agravos de despachos proferidos en el incidente se elevan con los agravos interpuestos contra despachos proferidos
en la causa principal.
2. Cuando hubiere agravos que deban elevarse en los autos del incidente procesado por va separada, estos sern, para ese
efecto, separados de la causa principal.
16 [N. del T.]: Artculo 863-B. Procesamiento del incidente.
1. La oposicin es presentada:
a) En el plazo de 20 das contando desde la citacin, cuando esta es efectuada despus del embargo;
b) En el plazo de 10 das contando desde la noticacin del acto de embargo, cuando la citacin lo anteceda;
2. Cuando no se acumule con la oposicin a la ejecucin, en los trminos del N 2 del artculo 813, el incidente de oposicin al
embargo sigue los trminos de los artculos 303 y 304, aplicndose tambin, con las necesarias adaptaciones, lo dispuesto en
los Ns 1 y 3 del artculo 817.
3. La ejecucin solo es suspendida si el ejecutado presta caucin; la suspensin se circunscribe a los bienes a los que la oposi-
cin respecta, pudiendo la ejecucin proseguir sobre otros bienes que sean embargos.
4. La procedencia de la oposicin al embargo determina el levantamiento de este.
17 [N. del T.]: Artculo 866. Impugnacin de los crditos reclamados.
1. Finalizado el plazo para la reclamacin de crditos, o presentada la reclamacin en los trminos del N 3 del artculo 865,
con ella son noticados, por la secretaria del tribunal, el ejecutado, el ejecutante, los acreedores reclamantes y el cnyuge del
ejecutado, en caso se haya opuesto a la ejecucin o al embargo en los trminos del N 1 del artculo 864-A, aplicndose a la
noticacin del ejecutado el artculo 235, debidamente adaptado, sin perjuicio de que la noticacin se hiciera en la persona del
mandatario, cuando est constituido.

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atencin para el hecho de que los Ns 4 y 5 del ejecutado puede hacer valer las garantas que
artculo 866 correspondan a un mero desdo- le son conferidas.
blamiento de lo que anteriormente se prevea
10. La Constitucin de la Repblica Portu-
solo en el N 4 del mismo artculo 866.
guesa (CRP), ms que tutelar, se asienta en la
Lo que mud, en este sede, fueron tambin dignidad de la persona. De esta posicin pro-
aspectos de tramitacin (v. gr., supresin viene la tutela reeja de mltiples valores que
del despacho liminar proferido sobre las podrn ser afectados por el embargo. Pinsese
reclamaciones). en el embargo que priva el ejecutado (y la res-
pectiva familia) de medios de subsistencia (no
solo estar en causa la dignidad del ejecutado,
I I I . EM BARGO Y GARAN T AS DEL
EJ ECU TADO sino tambin la necesidad de preservar la fa-
milia en cuanto institucin fundamental) o en
9. Conforme enunciamos arriba, la materia
el embargo que recaiga sobre objetos relacio-
del embargo es rica en cuanto a los problemas
nados con el culto de los muertos.
que puede suscitar en lo referido a la necesaria
tutela de la posicin del ejecutado. Si, como Por otro lado, la CRP tutela la propiedad pri-
sustenta Texeira de Sousa18, nuestra ejecucin vada, limitando fuertemente los casos en que
est estructurada sobre el principio favor cre- esta situacin jurdica puede ser puesta en
ditoris, de aqu no se puede inferir la ausencia crisis.
de proteccin del ejecutado.
La tutela de las situaciones jurdicas sealadas
Dijimos que esta tutela se funda, esencialmen- va a traducirse en la constitucin de garantas
te, en los lmites que el texto constitucional en benecio del ejecutado.
antepone a la injerencia en situaciones jurdi-
En primer lugar, encontramos la prohibicin
cas expresamente protegidas por este. Enun-
de incidencia del embargo sobre determinados
ciaremos las diferentes situaciones constitu-
bienes (inembargabilidad absoluta).
cionalmente protegidas y veremos qu lmites
provienen de ellas para el legislador ordinario En segundo lugar, la prohibicin de afectacin
cuando se enfrenta con la necesidad de inje- de subsistencia del ejecutado, traducida en la
rencia en esas situaciones. Finalmente, descri- inembargabilidad relativa (mxime, las re-
biremos los medios a travs de los cuales el feridas en el artculo 823/219) y parcial. Aqu

2. Las reclamaciones pueden ser impugnadas por el ejecutante y por el ejecutado en el plazo de 15 das, contando desde la
respectiva noticacin.
3. Tambin dentro del plazo de 15 das, contando desde la respectiva noticacin, los acreedores restantes pueden impugnar
los crditos garantizados por bienes sobre los cuales hayan invocado tambin cualquier derecho real de garanta, incluyendo el
crdito ejecutado, as como las garantas reales invocadas, sea por el ejecutante, sea por los otros acreedores.
4. La impugnacin puede tener por fundamento cualquiera de las causas que extinguen o modican la obligacin o que impiden
su existencia.
5. Si el crdito estuviera reconocido por sentencia que tenga fuerza de cosa juzgada en relacin al impugnante, la impugnacin
solo puede basarse en alguno de los fundamentos mencionados en los artculos 814 y 815, en la parte que fueran aplicables.
18 SOUSA, Miguel Texeira de, A aco ejecutiva singular, Coimbra: Lex, 1998, 3, II, 1.
19 [N. del T.]: Artculo 823. Bienes relativamente inembargables.
1. Estn exentos de embargo, salvo si se trata de ejecucin para pago de deuda con garanta real, los bienes del Estado y de las
restantes personas colectivas pblicas, de entidades concesionarias de obras o servicios pblicos o de personas colectivas de
utilidad pblica, que se encuentren especialmente afectados con la realizacin de nes de utilidad pblica.
2. Estn tambin exentos de embargo los instrumentos de trabajo y los objetos indispensables para el ejercicio de la actividad o
formacin profesional del ejecutado, salvo si:
a) El ejecutado los indique para el embargo;
b) La ejecucin se destinara al pago del precio de su adquisicin o del costo de su reparacin;
c) Fueran embargos como elementos corpreos de un establecimiento comercial.

244
PROCESAL CIVIL

hay que llamar la atencin sobre una altera- densicadora de un principio que tena mera
cin introducida en el anterior artculo 824/3 armacin tpica antes de la reforma, el em-
(actualmente, el artculo 824/420). Si, hasta la bargo se limitar a los bienes necesarios para
reforma, el juez poda eximir de embargo los el pago de la deuda ejecutada y de las costas
rendimientos del ejecutado referidos en el n. probables de la ejecucin. La propiedad del
1 del artculo 824; con la reforma, esta exen- ejecutado sobre sus bienes solo debe ser afec-
cin, siendo posible, est temporalmente limi- tada en la medida impuesta por la tutela cons-
tada. En efecto, la exencin de embargabilidad titucional del crdito del ejecutante.
de rendimientos solo puede ser concedida por
Ntese, sin embargo, que la regla de la propor-
el periodo mximo de un ao.
cionalidad del embargo cede si el ejecutante
En tercer lugar se encuentra la proteccin a la no obtuviera la satisfaccin efectiva de su cr-
propiedad privada de los bienes del ejecutado dito en un plazo razonable (es la aplicacin,
a travs de la regla de la proporcionalidad adaptada a la ejecucin, de la garanta de pro-
del embargo, expresamente armada en el ferir la decisin en un plazo razonable). Resul-
nuevo artculo 821/321. Segn esta disposicin, ta del artculo 834/222 que el embargo excesivo

20 [N. del T.]: Artculo 824. Bienes parcialmente embargables.


1. Son inembargables:
a) Dos tercios de las sueldos, salarios o prestaciones de naturaleza semejante, obtenidos por el ejecutado;
b) Dos tercios de las prestaciones peridicas pagadas a ttulo de jubilacin o de cualquier otra regala social, seguro, indemniza-
cin por accidente o renta vitalicia, o de cualquier otra pensin de naturaleza semejante.
2. La inembargabilidad prescrita en el nmero anterior tiene como lmite mximo el monto equivalente a tres salarios mnimos
nacionales a la fecha de cada aprehensin y como lmite mnimo, cuando el ejecutado no tenga otra renta y el crdito ejecutado
no sea de alimentos, el monto equivalente a un salario mnimo nacional.
3. En el embargo de dinero o de saldo bancario de cuenta a la orden, es inembargable el valor global correspondiente a un salario
mnimo nacional.
4. A requerimiento del ejecutado, el agente de ejecucin, odo el ejecutante, exenta de embargo las rentas de aquel, por el plazo
de seis meses, si el agregado familiar del requeriente tuviera un rendimiento relevante para efectos de proteccin jurdica igual o
inferior a tres cuartos del valor del Index de Apoyos Sociales.
5. A requerimiento del ejecutado, el agente de ejecucin, odo el ejecutante, se reduce a la mitad la parte embargable de las
rentas de aquel, por el plazo de seis meses, si el agregado familiar requeriente tuviere un rendimiento relevante a efectos de
proteccin jurdica superior a tres cuartos e igual o inferior a dos veces y media del valor del Index de Apoyos Sociales.
6. Adems de las situaciones previstas en los Ns 4 y 5, a requerimiento del ejecutado, el agente de ejecucin puede, odo el eje-
cutante, proponer al juez la reduccin, por un periodo que considere razonable, de la parte embargable de las rentas, ponderados
el monto y la naturaleza del crdito ejecutado, as como las necesidades del ejecutado y de su agregado familiar.
7. El agente de ejecucin puede, a requerimiento del ejecutante y ponderados el monto y la naturaleza del crdito ejecutado y el
estilo de vida y las necesidades del ejecutado y de su agregado familiar, odo el ejecutado, proponer al juez el apartamiento de
lo dispuesto en el N 3 y reducir el lmite mnimo impuesto en el N 2, salvo en el caso de pensin o regala social.
8. Las decisiones del agente de ejecucin previstas en los Ns 4 a 7 son fundamentadas y susceptibles de reclamacin al juez.
9. Las propuestas enviadas por el agente de ejecucin al tribunal en los trminos de los Ns 6 y 7 contienen un proyecto de
decisin fundamentada que el juez puede sustentar.
21 [N. del T.]: Artculo 821. Objeto de la ejecucin.
1. Estn sujetos a la ejecucin todos los bienes del deudor susceptibles de embargo que, en los trminos de la ley sustantiva,
responden por la deuda ejecutada.
2. En los casos especialmente previstos en la ley, pueden ser embargados bienes de tercero, siempre que la ejecucin haya sido
promovida contra l.
3. El embargo se limita a los bienes necesarios al pago de la deuda ejecutada y de los gastos previsibles de la ejecucin, las
cuales se presumen, para el efecto de realizacin del embargo y sin perjuicio de liquidacin ulterior, en el valor de 20%, 10% y 5%
del valor de la ejecucin, conforme, respectivamente, este corresponda a la competencia del tribunal de la comarca, la exceda,
sin exceder el valor de cuatro veces la competencia del tribunal de la relacin, o fuese superior a este ltimo valor.
22 [N. del T.]: Artculo 834. Orden de realizacin del embargo.
1. Independientemente de la orden por la cual el ejecutante indic bienes para el embargo, del resultado de las diligencias previas
al embargo y de los bienes sealados para el embargo por el ejecutado, el agente de ejecucin debe efectuar el embargo de
aquellos bienes preferentemente en el siguiente orden:

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(por recaer sobre bienes normalmente valio- con la ejecucin, al nal, es juzgada como
sos) es admisible siempre que se muestre ne- ilegal. Los daos sufridos por el ejecutado no
cesario a la satisfaccin efectiva del derecho tendrn que ser soportados por la esfera en
del ejecutante. donde ocurrieron, pudiendo ser transferidos a
En cuarto lugar, y tambin tutelando la pro- la esfera del ejecutante. En paralelo con lo que
piedad privada del ejecutado, atendiendo sucede en el dominio de las providencias cau-
esencialmente a la funcin que los bienes telares (cfr. artculo 390/123), se responsabiliza
embargados desempean, surge la permisin al ejecutante por los daos que culposamente
de sustitucin del embargo por caucin (ar- cause al ejecutado24.
tculo 834/5). Segn el nuevo rgimen de la 11. En cuanto a los medios de los que el eje-
accin ejecutiva, el ejecutado que hubiere de- cutado se puede socorrer para tutelar las ga-
ducido oposicin a la ejecucin puede reque- rantas que acabamos de enunciar, cabe referir
rir la sustitucin del embargo, ya realizado, la oposicin al embargo y el protesto inme-
por una caucin que garantice los nes de la diato. Esto porque el embargo deja, en regla,
ejecucin. de ser ordenado por despacho judicial casi
En quinto lugar, la armacin expresa de la desaparece, de entre los medios de tutela del
responsabilidad civil del ejecutante por los ejecutado, el recurso de agravo del despa-
daos culposamente causados al ejecutado cho ordenatorio del embargo. Este medio de

a) Embargo de depsitos bancarios;


b) Embargo de rentas, abonos, sueldos, salarios u otros crditos si permitiesen, presumiblemente, la satisfaccin integral del
acreedor en el plazo de seis meses;
c) Embargo de ttulos y valores mobiliarios;
d) Embargo de bienes muebles sujetos a registro si, presumiblemente, su valor fuera una vez y media superior al costo de su
venta judicial;
e) Embargo de cualquier bien cuyo valor pecuniario sea de fcil realizacin o si se muestre adecuado al monto del crdito del
ejecutante.
2. Aunque no se adecue, por exceso, al monto del crdito ejecutado, es admisible el embargo de bienes muebles o del estable-
cimiento comercial, cuando el embargo de otros bienes presumiblemente no permita la satisfaccin integral del acreedor en el
plazo de seis meses.
3. El embargo puede ser reforzado o sustituido por el agente de ejecucin en los siguientes casos:
a) Cuando el ejecutado requiera al agente de ejecucin, en el plazo de la oposicin al embargo, la sustitucin de los bienes
embargados por otros que igualmente aseguren los nes de la ejecucin, siempre que a ello no se oponga el ejecutante;
b) Cuando sea o se vuelva maniesta la insuciencia de los bienes embargados;
c) Cuando los bienes embargados no sean libres y desembrazados y el ejecutado tenga otros que lo sean;
d) Cuando sean recibidos embargos de tercero contra el embargo, o la ejecucin sobre los bienes sea suspendida por oposicin
a esta deducida por el ejecutado;
e) Cuando el ejecutante se desista del embargo, por incidir sobre los bienes embargados un embargo anterior;
f) Cuando el deudor subsidiario, no citado previamente, invoque el benecio de excusin previa.
4. En los casos previstos en el inciso a) del nmero anterior en que se verique oposicin al embargo, el agente de ejecucin
remite el requerimiento y la oposicin al juez, para su decisin.
5. En caso de sustitucin, y sin perjuicio de los dispuesto en el N 4 del artculo 828, solo despus del nuevo embargo es levan-
tado el que incide sobre los bienes sustituidos.
6. El ejecutado que se oponga a la ejecucin puede, en el acto de oposicin, requerir la sustitucin del embargo por caucin
idnea que igualmente garantice los nes de la ejecucin.
23 [N. del T.]: Artculo 390. Responsabilidad del requirente.
1. Si la providencia fuera considerada injusticada o caduque por hecho imputable al requirente, este responde por los daos
culposamente causados al requerido, cuando no haya actuado con la prudencia normal.
2. Siempre que lo considere conveniente frente a las circunstancias, el juez puede, aun sin audiencia del requerido, volver la
concesin de la providencia dependiente de la prestacin de caucin adecuada por el requirente.
24 Sobre este nuevo ttulo de imputacin de daos, cfr. SILVA, Paula Costa e, A reforma da aco executiva, N 13.

246
PROCESAL CIVIL

oposicin a un embargo ilegal se mantendr oposicin al embargo en la existencia de


solamente en aquellos casos en que el embar- patrimonios separados, la obligacin de in-
go es ordenado judicialmente, conforme suce- dicar los bienes embargables que integran
de con el embargo de depsitos bancarios o de el patrimonio autnomo. Si se prev un
valores mobiliarios25. mecanismo de tutela del principio de se-
paracin patrimonial, para que esta tutela
12. En cuanto a la oposicin al embargo, re-
sea efectivizada, el ejecutado que pretenda
gstrese que:
eximir sus bienes del embargo, debe indi-
- Los fundamentos de oposicin se mantu- car aquellos que deben ser alcanzados.
vieron inalterados, constando, ahora, del
En cuanto a la tramitacin de la oposicin al
artculo 863-A/126, cuya redaccin fue
embargo se procede, en el artculo 863-B/2, a
simplicada. En este n. 1 debe, sin embar-
una distincin fundamental, conforme haya
go, notarse una diferencia frente a la an-
existido o no citacin previa del ejecutado.
terior redaccin. No siendo la realizacin
del embargo precedida de despacho que Si no hubo citacin previa, la oposicin al
verique la respectiva legalidad, en trmi- embargo es acumulada con la oposicin a la
nos liminares, dejan de considerarse perju- ejecucin, conforme se reri arriba, some-
dicados por fundamentos que remonten a tindose al rgimen previsto en el artculo 817.
cuestiones ya decididas. Porque ya no hay
Si hubo citacin previa, la oposicin al embar-
cuestiones de legalidad del embargo que
go ser tramitada por separado, aplicndosele,
puedan haber sido decididas;
en cuanto incidente, el rgimen previsto en los
- El nuevo n. 2 del artculo 863-A impone, artculos en los artculos 303 y 30427 y tambin
expresamente, al ejecutado, que funda la lo dispuesto en los ns. 1 y 3 del artculo 817.

25 PINTO, Rui, Penhora, venda e pagamento, Ns 1.6.2. y 3.2.3.


26 [N. del T.]: Artculo 863-A. Fundamentos de la oposicin.
1. Siendo embargados bienes pertenecientes al ejecutado, este puede oponerse al embargo con alguno de los siguientes
fundamentos:
a) Inadmisibilidad del embargo de los bienes concretamente aprehendidos o de la extensin con que ella fue realizada;
b) Embargo inmediato de bienes que solo subsidiariamente respondan por la deuda ejecutada;
c) Incidencia del embargo sobre bienes que, no respondiendo, en los trminos del derecho sustantivo, por la deuda ejecutada,
no deban haber sido alcanzados por la diligencia.
2. Cuando la oposicin se funde en la existencia de patrimonios separados, el ejecutado debe indicar sin demora los bienes,
integrados en el patrimonio autnomo que responde por la deuda ejecutada, que tenga en su poder y estn sujetos al embargo.
27 [N. del T.]: Artculo 303. Indicacin de las pruebas y oposicin.
1. En el requerimiento en que suscite el incidente y en la oposicin que le fuera deducida, las partes deben ofrecer la lista de
testigos y requerir los otros medios de prueba.
2. La oposicin es deducida en el plazo de 10 das.
3. La falta de oposicin en el plazo legal determina, en cuanto a la materia del incidente, la produccin del efecto conminatorio
que rija en la causa en donde el incidente se inserte.
Artculo 304. Lmite del nmero de testigos - Registro de los testimonios
1. La parte no puede producir ms de tres testigos sobre cada hecho, ni el nmero total de los testigos, por cada parte, ser
superior a ocho.
2. Los testimonios prestados anticipadamente o por carta son grabados o registrados en los trminos del artculo 522-A.
3. Cuando sean prestados en el tribunal de la causa, los testimonios producidos en incidentes que no deban ser instruidos y
decididos conjuntamente con la materia de aquella son grabados si, comportando un recurso ordinario la decisin a proferir en el
incidente, alguna de las partes hubiera requerido la grabacin.
4. El requerimiento previsto en el nmero anterior es presentado conjuntamente con el requerimiento y oposicin a la que aluden
los artculos 302 y 303.
5. Finalizada la produccin de la prueba, el juez declara cules son los hechos que considera probados y no probados, obser-
vando, con las debidas adaptaciones, lo dispuesto en los n 2 del artculo 653.

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Vase que de esta previsin resulta que la fal- registro que se vericara la discrepancia entre
ta de contestacin de la oposicin al embargo la titularidad de los bienes embargados y la ca-
implica la confesin de los hechos articulados lidad de ejecutado.
por el oponente (este es el rgimen que consta
Ahora, se pregunta: al integrar el rgimen
en el artculo 817/3), no habiendo que pregun-
equivalente a lo que consta en el artculo 832
tar qu efectos tiene la rebelda en la forma del
en materia del embargo de muebles no sujetos
proceso en que surge el incidente (cfr. artculo
a registro, habr pretendido el legislador ex-
303/3).
cluir la posibilidad de que el ejecutado declare,
El problema que el nuevo rgimen de oposi- al momento de la realizacin del embargo que
cin suscita fue enunciado arriba y, por esta recaiga sobre muebles sujetos a registro, pero
razn, no lo desarrollaremos aqu nuevamen- que se encuentren en su poder, que tales bienes
te. Nos referimos a la determinacin del mo- no le pertenecen? Como veremos ms adelan-
mento de la produccin de los efectos de la te, que pueda o no el ejecutado alegar que no
decisin que declare procedente la oposicin. es titular de los bienes que estn en su poder
dej de tener inters. En efecto, este protesto
13. En cuanto a lo anteriormente designado
dej de ser ecaz en cuanto fundamento de la
como protesto inmediato, la primera llamada
no efectivizacin de la diligencia. Pero de la
de atencin va hacia la nueva integracin sis-
integracin sistemtica del nuevo rgimen de
temtica de este medio de oposicin al embar-
la oposicin inmediata a un embargo subjeti-
go, que suscita grandes dicultades.
vamente ilegal no puede resultar la imposibi-
Si, hasta aqu, el protesto inmediato era siste- lidad de la respectiva aplicacin siempre que
mticamente integrado entre las disposiciones esta se justique por identidad de razones.
generales relativas al embargo; con la refor-
Pero los cambios en materia del antiguo pro-
ma, este medio de reaccin a embargos sub-
testo inmediato van ms lejos que la mera rein-
jetivamente ilegales pasa a estar previsto en la
tegracin sistemtica que, como vimos, solo
sede de embargo de muebles. Ahora, si es en
por si puede levantar dudas. Segn se arma,
cuanto a este tipo de bienes que este medio de
pasa de preverse una verdadera presuncin de
oposicin puede tener su campo privilegiado
titularidad de los bienes encontrados en poder
de aplicacin, podra preguntarse si el protes-
del ejecutado.
to inmediato no tendra cabida en cuanto for-
ma de reaccin a la realizacin del embargo Puede cuestionarse la verdad de esta asercin.
de inmuebles o de muebles sujetos a registro. En realidad, ya en el rgimen del anterior ar-
Sobre este problema se pronunciaron nuestros tculo 832/2 se impona la realizacin del em-
tribunales, especialmente cuando tuvieron bargo cuando hubiese dudas en cuanto a la
que demarcar el mbito de aplicacin de los titularidad de los bienes. Lo que signicaba
artculos 832 y 119 del Cdigo de Registro que la deuda se resolva a favor del ejecutante,
Predial (CRgPr)28. Se conclua que el artcu- con la efectivizacin del embargo sobre bienes
lo 832 funcionara cuando el embargo todava que el ejecutado (o el tercero, directamente)
no hubiese sido efectuado, aunque ya hubie- alegaba que no le pertenecan. El sistema pro-
se sido ordenado, aplicndose el artculo 119 cesal aceptaba como buena, para efectos de la
del CRgPr siempre que el embargo ya hubiese resolucin de la deuda en cuanto a la titulari-
sido realizado y registrado, siendo frente a este dad de los bienes a embargar, la presuncin

28 Sobre esta cuestin, vide ac. Rl. Lx, del 6.3.1997, Col. Jur., ao XXII (II), p. 79 y ss.; ac. Rl. Pt., del 9.11.2000, www.dgsi.pt (ar-
tculo 832).

248
PROCESAL CIVIL

de derecho material, como consta del artculo si fuera aplicada ciegamente, puede implicar
1268 del CC29, si bien que la alterase. Al dis- un apartamiento de la nocin de presuncin.
poner que se presuma la titularidad del ejecu- Esta, en cuanto medio de prueba, permite in-
tado, el sistema procesal iba ms all que el r- ferir un hecho desconocido de un hecho cono-
gimen material, pues, segn este, la posesin cido (con mayor rigor se dira, en cuanto a la
hace presumir la titularidad del derecho en el presuncin que consta en el artculo 1268 del
mbito del cual es ejercida y no la titularidad CC, que la presuncin permite inferir una si-
del derecho de propiedad. tuacin jurdica desconocida de una situacin
Sin embargo, aquello que parece haberse efec- jurdica conocida). Ahora, si en el momento de
tivamente alterado con la reforma fue el m- la realizacin del embargo, a pesar de la pose-
bito objetivo de actuacin de la presuncin. sin del ejecutado, no hubiera duda en cuanto
En el anterior rgimen, esta presuncin servi- a la titularidad de los bienes, difcilmente se
ra exclusivamente para resolver la deuda en podr decir que el artculo 848/2 contiene una
cuanto a la titularidad de los bienes, suscitada verdadera presuncin. Este supone el desco-
en el momento de la realizacin del embargo. nocimiento de un hecho (en lo que aqu nos
As, si en el momento de la realizacin del em- interesa, de una situacin jurdica), lo que no
bargo, el funcionario judicial fuese convenci- se vericar en caso la titularidad del derecho
do de que los bienes en poder del ejecutado de propiedad del tercero sobre los bienes a
no le pertenecan, no proceda el respectivo embargar se muestre conocida.
embargo. En estas circunstancias, no funcio- En suma: ms que una presuncin el artculo
nara la presuncin de titularidad del ejecu- 848/2 viene con una ccin jurdica.
tado sobre los bienes a embargar. Por el con-
trario, el artculo 848/230 se limita a disponer De la consagracin de la presuncin de titula-
que se presumen que son del ejecutado todos ridad de los bienes en poder del ejecutado re-
los bienes encontrados en su poder. Aparen- sulta la imposicin, al agente de la ejecucin,
temente, la presuncin de titularidad funcio- de la obligacin de realizar el embargo aunque
nara independientemente que haya deudas el ejecutado alegue que los bienes alcanzados
o no en cuanto a aquella situacin jurdica. por la diligencia no son suyos. El contradicto-
Siempre que los bienes fuesen encontrados en rio del ejecutado solamente puede ser ejerci-
poder del ejecutado se presumiran que este tado posteriormente, frente al juez de la eje-
es titular de aquellos. Esta solucin, indepen- cucin, proveniente del artculo 848/2 que el
dientemente de los problemas que suscitara embargo solo ser levantado si fuera realizada

29 [N. del T.]: Artculo 1268. Presuncin de titularidad del derecho.


1. El poseedor goza de la presuncin de titularidad del derecho, excepto que exista, a favor de otro, presuncin fundada en
registro anterior al inicio de la posesin.
2. Habiendo concurrencia de presunciones legales fundadas en registro, ser la prioridad entre ellas jada en la legislacin
respectiva.
30 [N. del T.]: Artculo 848. Embargo de cosas muebles no sujetas a registro.
1. El embargo de cosas muebles no sujetas a registro es realizada con la efectiva aprehensin de los bienes y su inmediata
remocin para depsitos, asumiendo el agente de ejecucin que efectu la diligencia la calidad de el depositario.
2. Se presume pertenecer al ejecutado los bienes encontrados en su poder, pudiendo la presuncin, hecho el embargo, ser
destruida en frente del juez, mediante prueba documental inequvoca del derecho de tercero, sin perjuicio de los embargos de
tercero.
3. Cuando, para la realizacin del embargo, sea necesario forzar la entrada en el domicilio del ejecutado o del tercero, as como
cuando haya temor justicado de que ello se verique, se aplica lo dispuesto en los Ns 2 a 6 del artculo 840.
4. El dinero, los papeles de crdito, las piedras y los metales preciosos que sean aprehendidos son depositados en una institucin
de crdito, a orden del agente de ejecucin o, en los casos en que las diligencias de ejecucin son realizadas por un ocial de
justicia, de la secretara.

T OM O 1 2 3 / M AYO 2 0 1 1 249
REVISTA JURDICA DEL PER

la prueba documental inequvoca (?) de que la ejecucin. Puesto que si se admite que este
los bienes pertenecen al tercero31. agente tiene competencia suciente para de-
clarar, por confrontacin con un documento,
Si la nueva conformacin del antiguo protesto
inmediato, por un lado, permite el protesto, si una condicin se veric o si una presta-
pero, por otro lado, lo vuelve inecaz para cin fue realizada u ofrecida, por identidad de
evitar el embargo de bienes en poder del eje- razn ha de admitirse que l tiene competen-
cutado, creemos que es adecuado redenomi- cia para declarar, frente a una prueba docu-
nar este medio de oposicin al embargo. Es mental inequvoca, si los bienes pertenecen al
que si se puede protestar inmediatamente, ejecutado o a un tercero.
este protesto de poco sirve pues no impide la 14. En cuanto a la garanta de la inviolabi-
realizacin del embargo. Tal vez si pudiese lidad del domicilio, se verica una sintona
haber evitado este resultado, maniestamente entre el comando constitucional y el rgimen
indeseable cuando el ejecutado (o el tercero previsto en el artculo 840/333, cuya redaccin
en nombre de l) pueda hacer prueba docu- fue simplemente alterada atendiendo a la nue-
mental inequvoca del derecho de tercero. va distribucin de competencias funcionales
Bastara que, a semejanza de lo que dispone en la ejecucin.
el artculo 804/132, sobre cuya conformidad
constitucional el legislador no tuvo dudas, se 15. En cuanto al derecho a la habitacin, son
permitiese la destruccin de la presuncin de mltiples las manifestaciones de la tutela de
titularidad de bienes con fundamento en prue- esta situacin jurdica por el ordenamiento
ba documental inequvoca frente al agente de procesal.

31 Es evidente que la concesin de este medio de oposicin al embargo al ejecutado no perjudica la legitimidad del tercero, a quien
los bienes comprobadamente pertenecen, para que este formule embargos. En este sentido, de forma expresa, el artculo 848/2,
in fine.
32 [N. del T.]: Artculo 804. Obligacin condicional o dependiente de prestacin.
1. Cuando la obligacin sea dependiente de condicin suspensiva o de una prestacin por parte del acreedor o del tercero,
incumbe al acreedor probar documentalmente, frente al agente de ejecucin, que se veric la condicin o que se efectu o se
ofreci la prestacin.
2. Cuando la prueba no pueda ser hecha por documentos, el acreedor, al requerir la ejecucin, ofrece de inmediato las respecti-
vas pruebas.
3. En el caso previsto en el nmero anterior, el agente de ejecucin promueve la intervencin del tribunal, que aprecia sumaria-
mente la prueba producida, a menos que el juez entienda necesario or al deudor.
4. En el caso previsto en la parte nal del nmero anterior, el deudor es citado con la advertencia de que, a falta de contestacin,
se considera vericada la condicin o efectuada u ofrecida la prestacin, en los trminos del requerimiento ejecutivo, salvo lo
dispuesto en el artculo 485.
5. La contestacin del ejecutado solo puede tener lugar en oposicin a la ejecucin.
6. Los Ns 7 y 8 del artculo 805 se aplican, con las necesarias adaptaciones, cuando se ejecute una obligacin que solo sea
exigible parcialmente.
33 [N. del T.]: Artculo 839. Depositario.
1. Es constituido depositario de los bienes el agente de ejecucin o, en los casos en que las diligencias de ejecucin son rea-
lizadas por el ocial de justicia, la persona designada por este, salvo si el ejecutante consienta que el depositario sea el propio
ejecutado u otra persona designada por el agente de ejecucin u ocurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) El bien embargado ser la casa-habitacin efectiva del ejecutado, caso en que este es el depositario;
b) El bien est arrendado, caso en que el depositario es el arrendatario;
c) El bien sea objeto de derecho de retencin, por consecuencia de incumplimiento contractual judicialmente vericado, caso en
que el depositario es quien retiene;
2. Estando el mismo predio arrendado a ms de una persona, entre ellas se escoger al depositario, que cobrar las rentas de
los otros arrendatarios.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el N 3 del artculo 861, las rentas en dinero son depositadas en una institucin de crdito, a
orden del agente de ejecucin o, en los casos en que las diligencias de ejecucin son realizadas por un ocial de justicia, de la
secretara, en la medida que se venzan o se cobren.

250
PROCESAL CIVIL

En primer lugar, el rechazo del encargo de comunicacin en el caso de ejecucin para la


depositario al ejecutado cuando el embargo entrega de cosa cierta estn presentes tanto en
alcance su casa de morada efectiva (artculo el caso de ejecucin para el pago de cuanta
839/1a). cierta, como en el caso de ejecucin para la
prestacin de hecho convertida en ejecucin
En segundo lugar, la comunicacin inmediata,
para el pago de cuanta cierta. Aquellas pro-
por el agente de la ejecucin, a las entidades
vienen del derecho del ejecutado a la habita-
asistenciales competentes, de la necesidad de
cin, y, en primera instancia, de la salvaguarda
realojamiento del ejecutado que deba entregar
de la respectiva dignidad.
el inmueble que habita. Esta comunicacin
est prevista en el artculo 930-A/2 y se orien-
ta a impedir que el ejecutado, al verse obli- C O N C LU S I N
gado a entregar el inmueble que habita, tenga 15. Si quisiramos extraer una conclusin en
que mudarse a la calle. cuanto a las garantas del ejecutado antes y des-
pus de la reforma, diremos que los cambios
En este particular no puede dejar de llamarse
provocados por el Decreto Ley N 38/2003
la atencin sobre la circunstancia de la apli-
no reejan un rgimen completamente nuevo,
cacin del artculo 930-A/2 en las acciones
sino una adaptacin del rgimen an vigente.
ejecutivas no destinadas a la entrega de cosa
cierta no est exenta de dudas. En verdad, Sin embargo, si esta es la conclusin que se
dicha aplicacin, especialmente en acciones impone frente a un estudio centrado solamen-
ejecutivas para el pago de cuanta cierta, en el te sobre la posicin jurdica del ejecutado,
mbito de las cuales el ejecutado debera en- tendremos que levantar otra punta al velo:
tregar el inmueble que habitaba, provena ex- un estudio global de la reforma de la accin
presamente del artculo 840/4. Este precepto ejecutiva puede determinar una perspectiva
mandaba aplicar a tales acciones el rgimen diferente.
previsto en el artculo 930-A/2. Si las atri-
En efecto, de la transferencia de poderes de
buciones del proceso legislativo pueden jus-
un magistrado judicial a un profesional liberal,
ticar alguna cosa, es cierto que la remisin
como es el agente de la ejecucin, as como
al artculo 930-A/2 desapareci del artculo
de la supresin de intervenciones liminares del
840/4. Frente a esta diferencia de regmenes
tribunal, sea en sede de citacin del ejecutado,
puede preguntarse si teniendo que ser entrega-
sea inclusive y con consecuencias potencial-
do, en accin ejecutiva para el pago de cuanta
mente ms graves en materia de embargo,
cierta o en accin ejecutiva para prestacin de
puede concluirse que el sistema formal de ga-
hecho convertida en ejecucin para el pago de
rantas puede ser puesto en crisis por las ga-
cuanta cierta, la habitacin del ejecutado, y
rantas que rodean genricamente la prctica
este muestre dicultades de realojamiento, el
de actos ejecutivos.
agente de ejecucin deber comunicar el he-
cho a las entidades asistenciales competentes. Recorrer esta va implicaba hacer un estudio
Y, a pesar de la supresin de la remisin en el general y global de la reforma de la accin eje-
artculo 840/4 al artculo 930-A/2, pensamos cutiva. Este no fue el tema que pretendamos
que la respuesta no puede dejar de ser positi- en este artculo. Por esta razn, lo dejaremos
va. Las circunstancias que justican semejante para otra oportunidad.

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