DERECHO PENAL

PARTE ESPECIAL

TOM03

Jorge E. Buompadre

mave
Mario A.
V i e r a
Editor
 JORGE E. BUOMPADRJ~
Profeeor titular de Oerl'cho 1111nnl 11, P11rtA 1111111c111l
de la Facultad do Ocrl!lcho y Cl1111cin1 Huclnlm1
y Polticas do la Universidad Naclonol del Nord 11~11

Derecho penal
Parte especial
Tomo3

mave
Mario A.
V i e r a
Editor
345 Buompadre, Jorge E.
BUO Derecho penal : parte especial. - 1 ed. -
Corrientes : Mario A. Viera, 2003.
v. 3, 713 p. ; 23x16 cm.

ISBN 987-9367-30-8 (rstica)

ISBN 987-9367-29-4 (encuadernada)

I. Ttulo. - l. Derecho Penal

NDICE GENERAL

TTULO X: "DELITOS CONTRA LOS PODERES

PBLICOS Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL"

CAPITULOXL V

DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS

l. Antecedentes y bien jurdico 29

2. La ley 23.077. Antecedentes parlamentarios 31

CAPITULO XL VI
ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
Y A LA VIDA DEMOCRTICA

3. Generalidades......................................................................... 35
4. Figura bsica. Elementos del delito 36
a) La accin tpica 36
b) Sujetos del delito 39
c) Consumacin y tentativa .. .. . .. .. 39
d) El elemento subjetivo 39
MARIO A. VIERA EDITOR 5. Agravantes.............................................................................. 40
Pellegrini 958 - Corrientes 6. Amenaza de cometer un atentado al orden constitucional y
a la vida democrtica 41
Queda hecho el depsito que preuiene la ley 11. 723 7. Elementos del delito............................................................... 42
I.S.B.N. 987-9367-30-8 (rstica) a) La accin tpica .. .. . . 42
l.S.B.N. 987-9367-29-4 (encuadernada)
b) Consumacin y tentativa.................................................. 42
IMPRESO EN LA ARGENTINA e) El elemento subjetivo 43
 8 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL !)

8. Concesin de poderes tirnicos............................................. 43

9. Antecedentes y justificacin del precepto 43 CAl'('l'ULO L
10. Elementos del delito............................................................... 44
a) La accin tpica .. .. .. .. 44 ATENTADO Y RESISTENCIA
CONTRA LA AUTORIDAD
b) Autora y participacin..................................................... 45
c) Consumacin y tentativa.................................................. 46 ~. Antecedentes legislativos 75
d) Elemento subjetivo 46 6. Alentado, resistencia y desobediencia 76
e ) La pena .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. . . . .. .. .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . .. . .. 46 7 Atontado a la autoridad......................................................... 79
11. Continuacin en la funcin pblica...................................... 47 nJ Elementos del tipo objetivo 79
12. Agravante comn 48 l. La accin tpica............................................................. 79
13. Violacin de patronato........................................................... 50 2. Sujetos del delito 80
b) El tipo subjetivo 81
CAPITULO XLVII e) Consumacin y tentativa.................................................. 82
d) Agravantes......................................................................... 82
SEDICIN
l. Comisin del hecho a mano armada........................... 82
14. El bien jurdico protegido 53 2. Concurrencia de ms de tres personas....................... 84
15. Sedicin................................................................................... 53 3. Calidad de funcionario pblico del autor................... 8G
16. Motn ..... ... .. .. ...... ... .. ...... . ...... .. .. . .. .. . .. .. .. . .. .... .. ........ .... .. .. .. ...... .. 55 4. "Poner manos" en la autoridad .. . 86
8. Resistencia y desobediencia a la autoridad 88
9. Resistencia a la autoridad..................................................... 89
CAPITULO XLVIII a) El bien jurdico protegido .. .. 89
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS b) Elementos del delito 89
PRECEDENTES l. La accin tpica............................................................. 89
2. Sujetos del delito.......................................................... 91
17. Reglas de procedimiento y otras figuras delictivas............. 57 c) El tipo subjetivo 91
d) Consumacin y tentativa.................................................. 91
10. Desobediencia a la autoridad................................................ 91
TTULO XI: "DELITOS C!)NTRA LA ADMINISTRACIN a) El bien jurdico protegido ... ..... .. . ........ ... .. .. .. . .. . . .. . .. .. .. .... .. . 92
PUBLICA" l. La accin tpica............................................................. 92
2. Sujetos del delito .. .. .. .. .. . 93
b) El tipo subjetivo .. 94
CAPJTULO XLIX c) Consumacin y tentativa.................................................. 94
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN 11. Equiparacin del particular al funcionario pblico 94
PBLICA 12. Atentados leves . 96
a) Antecedentes legislativos 96
l. El bien jurdico protegido .. .. .. . .. 63 b) Perturbacin del ejercicio de funciones pblicas............ 96
2. Antecedentes nacionales y comparados................................. 68 l. El bien jurdico protegido .. .. .. .. .. .. . .. . . 96
3. Concepto de funcionario pblico . .. 71 2. Elementos del delito 97
4. Contenidos del Ttulo XI .. r) La accin tpica 97
.......................................................... 73
 Nl)ICJ;: OF.Nlfi\l, Ll
10 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

u) Sujetos del delito..................................................... 97

3. El tipo subjetivo 98 CAl'ITULO LI l
4. Consumacin y tentativa............................................ 98
USURPACIN DE AUTORlDAD,
c) Impedimento o estorbo de un acto funcional : 98 TfTULO U HONOlli:;S
l. El bien jurdico protegido............................................ 98
2. Elementos del delito 98 lfJ Auu-ccdcntes y bien jurdico 129
r) La accin tpica 98 17 A1mnci6n y ejercicio arbitrario de la funcin pblica 130
u) Los medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 IH ( 'ontinuecn arbitraria en el desempeo de la funcin p-
rn) Sujetos del delito.................................................... 99
hlicn 136
3. El tipo subjetivo . .. . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . 99
4. Consumacin y tentativa............................................. 99 to. l~jtt'l icio de funciones correspondientes a otro cargo
1 139
:lll Usurpacin de grados, ttulos y honores 140
d) Violacin de fueros 100
11) Antecedentes 141
l. El bien jurdico protegido 100
2. Elementos del delito 100 h) Ejercicio ilegtimo de una profesin 141
l. El bien jurdico protegido 141
I) La accin tpica. Especial referencia a la Ley de
"Fueros" 25.320 100 !l. Los elementos del delito 142
1) La accin tpica 142
u) Sujetos del delito 104
m) Los privilegios constitucionales 105 m Sujetos del delito 145
3. El tipo subjetivo 107 3. El tipo subjetivo 145
4. Consumacin y tentativa 108 4. Consumacin y tentativa 145
e) Incumplimiento de deberes procesales 108 e) Usurpacin de grados, ttulos y honores 146
l. Antecedentes y bien jurdico 108 l. El bien jurdico protegido 146
2. Los elementos del delito 110 2. Los tipos de delito previstos en la norma 146
I) La accin tpica. . 110 r) Llevar pblicamente insignias o distintivos de un
n) Sujetos del delito 111 cargo que no se ejerce 146
3. El tipo subjetivo 113 u) Arrogarse grados acadmicos, ttulos profesiona-
4. Consumacin y tentativa 113 les u honores que no corresponden 149
5. Distincin del falso testimonio 113
CAPITULO Llll
CAPITULO LI
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
FALSA DENUNCIA DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

13. ~teced~ntes y bien jurdico 115 21. Antecedentes y bien jurdico 153
14. Diferencias y relaciones entre falsa denuncia y calumnia 117 22. Abuso genrico de autoridad 154
15. La falsa denuncia 120 a) Norma legal 154
a) Los elementos del delito 120 b) Los elementos del delito 154
l. La.accin tpica 120 l. La accin tpica 154
b) il ~UJetos ?e~ delito 126 2. Sujetos del delito 159
ipo subjetivo 126 23. Omisin de deberes del oficio 159
c) Consumacin y tentativa 127
12 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
.......................
180
a) Antecedentesy bien jurdico 160 1 . mementos del delito . .......................
180
b) Los elementos del delito 160 1) La accin tpica .
......................
183
l. La accin tpica 160 11) Sujeto del delito " ......................
183
2. Sujeto del delito 162 i. El tipo subjetivo ..
......................
183
c) El tipo subjetivo 162 a. Consumacin y tentativa .. ......................
183
d) Consumacin y tentativa 163 h) Agravante .
,. l La figura culposa : -- 184
24. Denegacin de auxilio 163 0t111nontos 185
a) Antecedentes y bien jurdico 164 ao. Violacin de medios de prueba, reg11 ...................... 185
b) Los elementos del delito 164 a) Generalidades ..................... 186
l. La accin tpica 164 b ) Figura dolosa .. ...................... 190
2. Sujeto del delito 166 ,. ) Figura culposa
c) El tipo subjetivo 167
d) Consumacin y tentativa 167
CAPITULO LV
25. Requerimiento indebido de la fuerza pblica 167
a) Antecedentes y bien jurdico 167 COHECHO Y TRFICO DE 1 N
b) Los elementos del delito 168 .................... 191
l. La accin tpica 168 :l 1. Consideraciones generales .. .................... 192
2. Sujeto del delito 168 :i!l. Cohecho 1 192
c) El tipo subjetivo 168 a) Antecedentes y bien jurdico .
.................. 195
d) Consumacin y tentativa 169 b) Cohecho pasivo ..
.. 196
26. Abandono de destino 169 l. Elementos del delito ..
................... 196
a) Antecedentes y bien jurdico 169 r) Sujetos .
.. 197
b) Los elementos del delito 170 n) La accin tpica
................... 198
l. La accin tpica 170 m) Objetos del delito .
.................. 200
2. Sujeto del delito 172 2. Consumacin. Penalidad ..
.................. 201
c) El tipo subjetivo 172 3. El tipo subjetivo ..
.................. 202
d) Consumacin y tentativa 172 e) Cohecho pasivo agravado ................ 207
27. Nombramientos ilegales 173 d) Cohecho activo ..
208
a) Antecedentes y bien jurdico 173 l. Elementos del delito .
b) Los tipos delictivos 174 1) La accin tpica .
................. 208
................ 209
l. Proposicin o nombramiento ilegal 174 n) Sujetos .
.. 209
2. Aceptacin ilegal de un cargo pblico 176 2. Elemento subjetivo ..
............... 209
3. Ilicitud del acto perseguido ..
.. 210
4. Consumacin. Penalidad
LJV .............. 210
CAJ'ITUU) e) Cohecho activo agravado .
.. 211
VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS 33. Trfico de influencias ..
.............. 211
a) Incorporacin de la figura al C(11
............. 218
28. Consideraciones generales y bien jurdico 179 b) Trfico de influencias pasivo .....
............. 218
29. Violacin de sellos 180 l. Consideraciones generales.
............. 218
a) Figura bsica 180 2. Elementos del delito .
 hm1cg <fNtrn/\t. 15
14 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

1)Sujetos 218 <' J g) tipo subjetivo 26~

u) La accin tpica 219 d l Consumacin y tentativa 26
'6 Iposa 269
3. Elemento subjetivo 223 HH. M 11 1 Vl'l'S8Cl n CU .
4. Consumacin y tentativa 224 :m. Mnlvorsacin de bienes equiparados 271
c) Trfico de influencias pasivo agravado 224 Consideraciones generales 27 l

2;~
11
d) Trfico de influencias activo 226 hl 1~~lementos del delito 272
e) Trfico de influencias activo agravado 227 l. La accin tpica
f) Admisin de ddivas 229 i. Sujeto del delito 2
g) Presentacin u ofrecimiento de ddivas 231 e 1 g tipo su bi~e tiivo .. 275
h) El soborno trasnacional 232 el) Consumacin y tentativa 2 75
40. Demora injustificada de pago 276
a) Consideraciones generales 276
CAPITULO LVI b) Elementos del delito 278
MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS l. La accin tpica 278
2. Sujeto del delito 279
34. Antecedentes y bien jurdico 239 e) El tipo subjetivo 279
35. Aplicacin indebida de fondos 243 d) Consumacin y tentativa 279
a) Figura bsica. Elementos del delito 243 41. Negativa a entregar bienes ~~~
l. La accin tpica 243 a) Consideraciones generales 2
2. Sujetos del delito 244 b) Elementos del delito 280
3. Caudales o efectos pblicos 245 l. La accin tpica 280
I) Teora del riesgo 246 2. Sujeto del delito 281
u) Teora <le la pertenencia 248 e) El tipo subjetivo 28~
4. El tipo subjetivo 249 d) Consumacin y tentativa 28
5. Consumacin y tentativa 250
b) Figura agravada 250
36. Peculado 251 CAPITULO LVII
a) Antecedentes y bien jurdico 251 NEGOCIACIONES INCOMPATIBL~S CON EL EJERCICIO
b) Los elementos del delito 252 DE FUNCIONES PUBLICAS
l. La accin tpica 252
2. Sujeto del delito 256 42. Genera lid
1 a d es.................................................... 283
284
c) El tipo subjetivo 257 43. La figura .. ..
d) Consumacin y tentativa 257 a) Antecedentes legislativos 284
e) Rendicin de cuentas 261 b) El bien jurdico protegido 286
37. Peculado de trabajos o servicios 261 e) Elementos del delito : 289
a) Antecedentes y bien jurdico 262 l. La accin tpica (artculo 265, primera parte) 289
b) Elementos del delito 263 2. Tipo subjetivo 29!
l. La accin tpica 263 3. Sujetos ~~4
2. El objeto material del delito 265 4. Consumacin y tentativa .:: ..
3. Sujeto del delito 266 44. Autores de negociaciones incompatibles por equiparacion .... 294
16 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL 17

e) Elementos del delito aaa

1. La accin tpica 33:!
CAPITULO LVIIl 2. Sujetos 334
EXACCIONES ILEGALES d) Tipo subjetivo 335
e) Consumacin y tentativa 336
45. Antecedentes histricos y legislativos 297 112. Enriquecimiento ilcito de funcionario o empleado pblico 336
46. El bien jurdico protegido : 300 a) Antecedentes legislativos 330
47. Figura bsica 301 b) Aspectos constitucionales de la figura 337
a) Concepto de exaccin ilegal 302 e) El bien jurdico protegido 3110
b) Elementos del delito 302 d) Elementos del delito 34.0
l. La accin tpica 302 l. La accin tpica 340
2. Carcter indebido de la exigencia 306 2. Sujetos del delito 84:J
3. Abuso del cargo 307 e) Consumacin y tentativa 34:3
c) Los objetos del delito 308 f) Tipo subjetivo 344
l. Concepto y naturaleza de la ddiva 308 53. La omisin maliciosa de presentar la declaracin jurada pa-
2. Incidencia de la ddiva en el tipo delictivo 314 trimonial. Falsedad u omisin maliciosa en la insercin de
d) Sujetos del delito 320 datos en la declaracin jurada 344
e) El elemento subjetivo 321 a) El bien jurdico protegido :J41)
f) Consumacin y tentativa 322 b) Elementos del delito 341)
48. Figura agravada 323 l. La accin tpica 34
a) Intimidacin 323 2. Sujetos del delito 346
b) Engao., 324 e) Tipo subjetivo 34 7
49. Concusin .. .. 324 d) Consumacin y tentativa 34 7
a) Elementos del delito 325
l. La accin tpica 325
CAPITUJ.0 LX
2. Sujetos del delito 326
b) El tipo subjetivo 326 PREVARICATO
e) Consumacin y tentativa 326
54. Delitos contra la administracin de justicia 349
a) Antecedentes histricos y legislativos 349
CAPITULO LIX b) El bien jurdico protegido 351
ENRIQUECIMIENTO ILCITO 55. Prevaricato del juez y de personas equiparadas 352
DE FUNCIONARIOS a) Los elementos del delito : 35:~
Y EMPLEADOS l. La accin tpica 353
r) Prevaricato de derecho 356
50. Generalidades 329 rr) Prevaricato de hecho 358
51. Utilizacin de informacin y datos d~ carcter reservado 2. Sujeto activo 359
con fines de lucro 332 b) El tipo subjetivo 363
a) La figura 332 c) Consumacin y tentativa 364
b) El bien jurdico protegido 332 56. Agravante 365

:J. RtJOMl'AOll>:. l. :3
]8 DERECHO PENAL. PARTE ElSPIDClAL

1)7. Prevaricato de personas equiparadas 366 d) Consumacin y tentativa 402

68. Prisin preventiva ilegal 367 04.. Incumplimiento de la obligacin de promover lo r presin 402
a) Elementos del delito 402
a) Consideraciones generales 367
bl Elementos del delito 369 l. La accin tpica 402
l. La accin tpica 369 2. Sujeto activo 405
2. Sujeto activo 372 b) El tipo subjetivo 406
e) El tipo subjetivo 373 c) Consumacin y tentativa 406
l'>U. Prevaricato de los abogados y de otros profesionales 376
a) Antecedentes histricos y legislativos 377
CAPh'ULO LXII
h) g bien jurdico protegido 378
el Los elementos del delito 379 FALSO TESTIMONIO
l. La accin tpica 379
r) Defender o representar partes contrarias 380 65. Los delitos de falso testimonio y soborno de testigo 407
u) Perjudicar de cualquier modo la causa 384 a) Consideraciones generales y bien jurdico 407
2. Sujeto activo 385 b) Antecedentes histricos y legislativos 408
d) El tipo subjetivo 386 e) Sistemas de regulacin 1 LO
e) Consumacin y tentativa 386 66. Falso testimonio. Figura bsica 411
60. Prevaricato de otros auxiliares de la justicia 386 a) Elementos del delito 1111
l. La accin tpica 411
2. Sujeto activo 41 7
CAPl1'ULO LXI 1) Testigo 417
DENEGACIN Y RETARDO i) Obligacin de comparecer. Excepciones. Ca-
DE JUSTICIA pacidad para ser testigo 4 19
ii) Testigo en causa propia 421
61. Los delitos de denegacin y retardo de justicia en el ordena- iii) Testigos de actuacin 423
miento argentino 389 iv) Testigo indirecto o "de odas" 423
a) Clasificacin en el Cdigo Penal 389 v) El llamado "testigo sospechoso" 424
b) Antecedentes y bien jurdico protegido 390 vi) Las generales de la ley 426
62 . D enegacii n de justicia
. . . 390 vii) El juramento o promesa de decir verdad 428
a) Elementos del delito 391 viii) La retractacin 429
l. La accin tpica 391 n) Perito 431
2. Sujeto activo 394 m) Intrpretes y traductores 431
b) Tipo subjetivo 396 3. Autoridad competente 432
c) Consumacin y tentativa 396 b) El tipo subjetivo 432
03. Retardo de justicia 396 c) Consumacin y tentativa 433
a) Antecedentes y bien jurdico 397
67. Falso testimonio en causa criminal (agravante) 434
b) ElcmonLoa dol delito 398
68. Falso testimonio mediante cohecho , 436
l. Ln uccin tpicn 398
a) Antecedentes 436
2. 811J11t.o 11tt.lvu 401
b) Los elementos del delito 437
e) Tipo d11hj11Uvo 401
20 DERECHO PENAL. PARTE ESPEC1AL NlHl'm Ol~Nl~Rl\I 21

l. Fase de colocacin u ocultacin 492

2. Fase de control y cobertura 492
CAPITULO LXIIl
3. Fase de integracin, reinversin o blanqueo 493
ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS DE ORIGEN d) El bien jurdico protegido 493
DELICTIVO e) Elementos del delito 494
l. La accin tpica 494
69. Su regulacin en el Cdigo Penal 441 2. Los objetos del delito 497
70. Encubrimiento 441 f) El tipo subjetivo 498
a) Antecedentes y bien jurdico 441 g) Consumacin y tentativa 498
b) Presupuestos y condiciones del encubrimiento 446 75. Agravantes del lavado de dinero 499
l. Delito anterior 448 a) Habitualidad 499
2. Ausencia de participacin 454 b) Asociacin o banda 501
71. Los tipos delictivos de] encubrimiento 455 76. Otras disposiciones relacionadas con el lavado de dinero 505
a) Favorecimiento personal 457 a) Supresin del tipo culposo 505
b) Favorecimiento real 460 b) El decomiso de bienes 505
e) Receptacin 463 c) Disposiciones relativas a la pena 507
d) Omisin de denuncia 472 l. Atenuantes genricas 507
l. Elementos del delito 47"3 2. Agravante por la calidad del autor 508
1) La accin tpica 473 3. Extraterritorialidad de la ley penal , 508
n) Sujeto activo : 474
2. El tipo subjetivo 475
3. Consumacin y tentativa 4 75 CAPiTULO LXIV
e) La ayuda a asegurar el producto o provecho del delito 476 EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO DE PENA
l. Los elementos del delito 476
I) La conducta tpica 4 76 77. Generalidades 511
II) Los objetos del delito 4 76 78. Evasin 511
2. El tipo subjetivo 477 a) Antecedentes y bien jurdico 511
3. Consumacin y tentativa 477 b) Los elementos del delito 513
72. Agravantes del encubrimiento 477 l. La accin tpica 513
a) Gravedad del delito precedente 477 2. Los medios 514
b) nimo de lucro 478 3. Sujetos del delito 515
c) Habitualidad del encubrimiento 4 79 c) El tipo subjetivo 516
d) Disposicin general sobre las agravantes 480 d) Consumacin y tentativa 517
73. Exencin de pena 481 79. Favorecimiento de evasin 517
a) Consideraciones generales 481 a) Favorecimiento doloso 518
b) Sujetos comprendidos por la eximente 482 b) Causacin culposa de evasin 521
7 4. Lavado de dinero 483 80. Quebrantamiento de inhabilitacin 521
a) Consideraciones generales. Precisiones terminolgicas 483 a) Antecedentes y bien jurdico 522
b) Definicin 490 b) Elementos del delito 522
c) Procedimiento del lavado de dinero 491 l. La accin tpica 522
22 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL NOlCE GENEl~AL

1) Pena de inhabilitacin 523 2. Presupueste del delito 654

n) Judicialmente impuesta
2. Sujetos
524
525
h) m tipo subjetivo. Consumacin 554
O. Fnlsificacin de valores equiparados a la moneda 554
c) El tipo subjetivo 526 7, Fnlslficacln de moneda y valores extranjeros 556
d) Consumacin y tentativa 526 8. Fubricacin y emisin ilegal de moneda y otros valores 557
n) El tipo objetivo 658
l. Las acciones tpicas 558
TTULO XII: "DELITOS CONTRA 2. Sujeto activo 559
LA FE PBLICA" b 1 Consumacin y tentativa 559
e f ~1 tipo subjetivo 559
CAPi'fULO LXV
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA CAPi't'Ut,0 LXVII
FALSIFICACIN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS
l. Introduccin 529
aJ La idea de fe pblica como bien jurdico penal. Evolu-
9. Antecedentes y bien jurdico 561
cin doctrinal 529 10. Falsificacin de sellos 5fi2
b) Derecho comparado 536 a) Falsificacin de sellos oficiales f)O:J
2. Falsedad y falsificacin 538
b) Falsificacin de papel sellado, sellos de correos y efec-
tos timbrados 564
CAPITULO LXVI c) Impresin fraudulenta de sello verdadero 56fi
11. Falsificacin de marcas y contraseas 566
FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
TTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS a) Las acciones tpicas 567
DE CRDITO b) Los objetos protegidos 567
l. Marcas 567
3. Falsificacin de moneda 541 2. Contraseas 568
a) La accin tpica 542 3. Firma 568
b) El objeto del delito 547 4. Billetes de empresas pblicas de transporte 568
c) Autora y participacin 547 5. Numeracin individualizadora de objetos registrados569
d) El elemento subjetivo 548 c) Consumacin y tentativa 569
e) Consumacin y tentativa 548 d) El tipo subjetivo 570
4. Cercenamiento o alteracin de moneda 549 12. Restauracin de sellos, timbres, marcas y contraseas inu-
a) La acciones tpicas 551 tilizados 570
b) Consumacin y tentativa 552 a) El tipo objetivo 570
c) El tipo subjetivo 552 l. La accin tpica 570
5. Expendio o circulacin de moneda falsa, cercenada o alte- 2. Los objetos de la accin 571
rada recibida de buena fe 552 b) Consumacin y tentativa , 571
a) El tipo objetivo 553 c) El tipo subjetivo 571
l. Las acciones tpicas 553 13. Agravante 572
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL NDICE GENERAL 25

<1. Posibilidad de perjuicio 610

h) Consumacin y tentativa 610
CAPTULO LXVIII
c ) El elemento subjetivo 611
PALSIFICACIN DE DOCUMENTOS 24. Ccrtificado mdico falso 611
EN GENERAL :r,. U Ro de documento falso 616
u) Elementos del delito 616
U. Jclea~ ge~er~~s sobre las falsedades documentales. Breve 1. La accin tpica 616
resena histrica 573 2. Sujeto activo 617
115. EJ bien jurdico protegido 574
b) El elemento subjetivo 617
16. Concepto de documento para el derecho penal 576
e) consumacin y tentativa 618
A) Medio de perpetuacin del contenido 581
'l.H. Documentos equiparados 618
bl Medio de prueba 583
'l.7. Penalidad para los funcionarios pblicos 619
e) Medio de garanta 585
28. Falsedad en facturas de crdito 620
17. Inatrumentos pblicos y privados 588
a) Antecedentes y objetivos del nuevo ordenamiento 620
a) Instrumento pblico 588
b) Instrumento privado 590 b l Concepto, caractersticas y formalidades de la factura
c) Documentos equiparados 591 de crdito 621
18. Caractersticas comunes a los tipos de falsedad documen- c) Presupuestos del delito 623
tal . E xcepc1ones
. 592 d) Elementos del delito 624
19. Estructura del Captulo 594
20. Falsedad material 594 CAPITULO LXIX
al Elementos del delito 595
l. La accin tpica : 595 DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS
PRECEDENTES
2. Sujetos del delito 598
b) El elemento subjetivo 599 29. Disposiciones comunes a los captulos precedentes 629
e) Consumacin y tentativa 599 al Elementos del delito 629
21. Figuras especficas de falsificacin material 600 l. La accin tpica 629
22. Falsedad ideolgica 602 2. Los objetos del delito 630
a) Elementos del delito 602 3. Sujeto activo 630
1 . L a acc1on
. t1p1ca
. 602 b) Consumacin y tentativa 630
2. La posibilidad de perjuicio 605
3. Los objetos del delito: instrumentos pblicos 605
4. Sujetos del delito 605 CAPITULO LXX
b) Consumacin y tentativa 607 DE LOS FRAUDES AL COMERCIO
c) El elemento subjetivo 608 Y A LA INDUSTRIA
23. Falsedad por supresin 608
a) Elementos del delito 608 30. Figuras comprendidas. Bien jurdico protegido 633
l. La accin tpica 608 31. Agiotaje 634
2 . sujeto
. activo . 610 a) La accin tpica 634
3. El objeto del delito 610 b) Autora y participacin 636
 NDICE OENlfAL 27
26 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

c) Consumacin y tentativa 637 h) Autora y participacin 672

d) El elemento subjetivo 637 e) Consumacin y tentativa 673
32. Ofrecimiento fraudulento de efectos 637 d) El elemento subjetlvo 674
a) La accin tpica 638 42. Libramiento de cheques que legalmente no pueden serpa-
b) Los objetos del delito 638 gados 675
e) Autora y participacin 638 a) Elementos del delito 675
d) Consumacin y tentativa 639 l. La accin tpica 675
el El elemento subjetivo 639 2. Imposibilidad de pago. Diversas hiptesis 676
33. Balance o informe falso 639 b) Autora y participacin 677
a) El bien jurdico protegido 639 e) Consumacin y tentativa 677
b) Elementos del delito 642 d) El elemento subjetivo 678
l. La accin tpica 642 43. Bloqueo y frustracin de cheque 678
2. Los objetos del delito 644 a) Bloqueo de cheque 678
3. Sujetos del delito 644 b) Frustracin de cheque 681
c) Consumacin y tentativa 644 44. Libramiento de cheque en formulario ajeno 682
d) Elemento subjetivo 645
34. Autorizacin de actos indebidos 645
a) Elementos del delito 645 BIBLIOGRAFA GENERAL 6R
l. La accin tpica 645
2. Los sujetos del delito 646
3. El elemento subjetivo 647
b) Agravante 647

CAPITULO LXX]

DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN

DE FONDOS

35. Introduccin 649

36. El bien jurdico 650
37. Concepto de cheque 652
38. Formalidades esenciales del cheque comn 654
39. La subsidiariedad del artculo 302 y el delito de estafa 658
40. Cheque posdatado y cheque de pago diferido 660
41. Libramiento de cheques sin provisin de fondos 663
a) Elementos del delito 664
l. La estructura del delito 664
2. Las acciones tpicas 666
3. La interpelacin 669
4. La falta de pago 671
 TTULO X: "DELITOS CONTRA LOS PODERES
PBLICOS Y EL ORDEN CONSTITUCIONAL"

CAPiTULO XL V
DELITOS CONTRA LOS PODERES PBLICOS

l. ANTECEDENTES Y BIEN JURDICO

Los delitos agrupados en el Ttulo X del Cdigo Penal, bajo la

denominacin de "Delitos contra los poderes pblicos y el orden
constitucional", reconocen su origen en el proyecto de 1891, aun-
que la fuente inmediata ha sido el Cdigo Penal italiano de 1889.
En aquel proyecto se delimitaba con suficiente precisin el bien
jurdico tutelado por estas infracciones: la organizacin poltica de
la Nacin.
En efecto, los delitos incriminados en el presente Ttulo ata-
can al Estado como nacin jurdicamente organizada. Por medio
de ellos se tiende a proteger las bases constitucionales del Estado y
la integridad de sus poderes pblicos 1, o, como pone de relieve Ds
BENEDETTI, estas conductas delictivas tienen como objeto la lesin o
puesta en peligro de las instituciones que estructuran polticamen-
te al Estado, en cuanto expresin jurdica de un cuerpo social inde-
pendiente y soberano2

1 Conf. ARIAS, Marcelo E. "Delitos contra los poderes pblicos y el orden

constitucional", en Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido por Ricardo
Levene (h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 478; CREUS, Carlos, Dere
cho penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 173.
2 Conf. DE BENEDE'ITI, Isidoro (relator), Dcimas Jornadas Nacionales de
Derecho Penal, Corrientes, 1984.
 30 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En nuestros precedentes anteriores a la codificacin nacional
la ley 49 de 1863 -en cuya sistemtica tuvo decisiva influencia el
Cdigo Penal francs de 1810- legisl nicamente sobre la rebelin
Y la sedic~?n~ bajo el ttulo de ."Delitos contra la seguridad interior
de la nacion . El Proyecto Tejedor contempl, en cambio, el motn
Y la asonada. Sin embargo, fue el proyecto de 1891 el que unific la
materia dndole la estructura definitiva que aparece posteriormente
en el Cdigo Penal.
En general, existe acuerdo en considerar a estas infracciones
como de naturaleza poltica, por cuanto atacan a la Nacin como
personalidad poltica, lesionando las bases fundamentales de su
organizacin gubernamental, en su existencia, integridad, forma-
cion u orden".
La importancia que estos delitos tienen en la defensa del siste-
ma democrtico ha sido puesta de manifiesto a travs de las si-
guientes concluaiones ':
. a) Los delitos contra el orden constitucional y los poderes p-
blicos no destruyen total o parcialmente la existencia del Estado
sino que tienen por objeto transformar antijurdicamente su Cons-
titucin, o impedir o modificar el ejercicio normal de los poderes
instituidos por la misma.
b l. En el caso de _la Argentina, el rgimen republicano, repre-
s~ntativo Y fe~eral adoptado en su Constitucin supone la existen-
C1a de una sociedad democrtica pluralista.
~) Pudiendo m?di.ficarse la Constitucin en todo o en parte
mediante el procedimiento previsto en ella, sin que se produzca
~n~ ~uptura en la sucesin de los rdenes jurdicos, toda conducta
individual o colectiva que pretenda alcanzar esos fines fuera del
procedimiento establecido en el citado texto importa subvertir el
orden constitucional y configura un delito contra este ltimo.
. , d) El pueblo no delibera ni gobierna por s mismo y toda ac-
c~onque pretenda coaccionar a los poderes pblicos para el ejerci-
cio de ~us func~ones en determinado sentido, o impida o estorbe en
cualquier medida su legtimo ejercicio, importa un delito contra
esos poderes.
3
Conf ". NlfflEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte especial", t. 6,
p. 288; FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal "Parte especial"
Abele~o-Perrot,. Buenos Aires, 1975, t. 7, p. 96; AruAS, Marcelo 'E., oh. cit., p. 478:
<?onclus1ones del relato del profesor DE BENP.DF.'l'TI en las Dcimas Jorna-
das Nacionales de Derecho Penal, antes citado.
Ut:Lt'l'OS f'ON'l'HA LOS POUERER l'IJlll,ll'ml .n
11)LnR conductas que apuntan A la supresin o llrnitaoin de la
d1i1111111ncin, d(l modo antijurdico, importan tambin una preten-
1do11 subverslva del orden constitucional, por lo que su prevencin
1fl 1fit1Li defensa de tal orden.
f) La defensa del orden constitucional en un rgimen demo-
un~tirn pluralsta no puede ni debe hacerse exclusivamente desde
luR oxtcs del Cdigo Penal, sino mediante la accin preventiva de
10111lnctas que apunten a la ruptura de tal orden, actuada a travs
cl1 ltycs que garanticen efectivamente el derecho de reunin, la
1xp111si6n de ideas y opiniones desde la tribuna popular y la pren-
"" til funcionamiento y organizacin democrtica de los partidos
polticos, y todo rgimen normativo que contribuya a la afirmacin
cl1 los derechos humanos.
2. LA LEY 23.077. ANTECEDENTES
PARLAMENTARIOS
La ley 23.077 de reformas al Cdigo Penal (BO, 27/8/84) tuvo
1:1u origen en un proyecto del Poder Ejecutivo nacional, elevado ni
Congreso de la Nacin el 13 de diciembre de 1983, bajo la denomi-
nacin de "Ley de proteccin del orden constitucional y df' la vida
democrtica".
Entre los fundamentos del proyecto se dijo que la experiencia
argentina ha demostrado que la quiebra del orden constitucional
trae nefastas consecuencias para la sociedad en su conjunto, conse-
cuencias que incluyen el desconocimiento generalizado de los dere-
chos esenciales a la dignidad humana, la imposicin de un
oscurantismo cultural y educativo, la transferencia de recursos eco-
nmicos de los sectores ms dbiles de la poblacin en beneficio de
grupos privilegiados, el desprestigio internacional del pas y la con-
siguiente prdida de su influencia en la comunidad internacional r..
La reforma ha tenido incidencia fundamentalmente en tres
aspectos: a) la derogacin de la legislacin penal de facto, que im-
port no solo la eliminacin de numerosas figuras delictivas y de la
pena de muerte (incorporada al art. 5 del Cdigo Penal por la ley
21.338), sino tambin de la llamadas finalidades subversivas como
circunstancia agravante de ciertos y determinados delitos; b) la
5 Cmara de Senadores de la Nacin, Diario de Sesiones del 30/5/84, p. 488.
 DERECHO PENAI.. PARTE ESPECIAL ()i.:1.1'1'08 <'ON'l'llA 1.08 PofH:Jn;M Ptllll.ll'l>A

sancin de normas tendientes a castigar los atentados contra la 111111Lo corno en otros en donde se tejieron doRdo ontoncos las pe-
vida constitucional y el orden democrtico, y e) el establecimiento q1111t\11K .V g1andcs historias del poder en la Argentiun, han provoca-
de normas procesales destinadas al juzgamiento de estos delitos. do ni hundimiento polttico-inatitucional y econmico del pas.
El objetivo fundamental de la ley ha sido la defensa de la de- A In democracia no se la defiende solo con leyes y palabras
mocracia frente a actos que la ponen en peligro y que son comn- w1111dilocucntes, sino con el ejemplo y la tica, la rectitud y la pro-
mente caracterizados como actos de terrorismo. El logro de estos hirlrul, ltt honradez y la decencia, el patriotismo y la tolerancia y, en
objetivos -segn se ha dicho en las discusiones parlamentruias- 1111, con la conducta y el trabajo fecundo en pro de los ms caros
debe perseguirse en el marco del estado de derecho. La ley debe li 1 we de la Nacin.
HC'r una respuesta racional y vigorosa a la violencia poltica. Las No obstante que estos valores han sido vilipendiados por la
instituciones sufrieron el embate del golpe de estado, de la conspi- l'irtHn poltica en la Argentina de los ltimos veinte aos, sepa el
racin y del terrorismo. Con violencia no hay posibilidad real de l1l'lor de este libro y las generaciones futuras recordar aquellas
democracia. La ley debe ser una herramienta para consolidar la pnlnbras, pues, con memoria tambin se puede defender la demo-
legalidad; la democracia debe ser el gobierno de la ley. El terroris- crncia.
mo subversivo destruy valores preciados cuando mat y destruy, El Ttulo X del Cdigo Penal ha quedado compuesto, despus
y engendr como respuesta el terrorismo de Estado bajo el supues- tl11 Ja reforma de la ley 23.077, por dos categoras delictivas: el aten-
to de que la violencia sera partera de un mundo ms justo. Grave urdo al orden constitucional y a la vida democrtica (Captulo I) y
, . '
enorme y trgico error. Solo los medios pacficos, a los que deben In sedicin (Captulo II). La diferencia entre ambas reside, funda-
subordinarse los fines de justicia y de libertad, nos darn una so- mentalmente, en el tipo de poder contra el cual el alzamiento E1r
ciedad ms humana y solidaria. ruado se dirige: el gobierno nacional o las autoridades provincia-
Por ltimo, se dijo, esta ley nos trae una esperanza: que los les. El Captulo III contiene disposiciones comunes a los captulos
argentinos hayamos clausurado el ciclo poltico de la decadencia; la 11 n teriores.
esperanza de que hayamos desterrado para siempre al conspira-
dor, al terrorista y a sus cmplices; Ja esperanza de que los delitos
que ella tipifica no tengan necesidad de ser sancionados, por haber
extirpado definitivamente la conducta sociolgica que ha hecho tanto
mal en nuestra sociedad. No hay ms lugar para corruptos que
conspiran y delinquen contra la democracia. El autoritarismo ha
fracasado siempre en la historia. No ha sido aceptado ni consenti-
do por el. pueblo, pero ha cumplido una perversa funcin: ha veta-
do, ha obstruido, ha interrumpido la marcha de la democracia y el
progreso, ha actuado como un factor de retroceso y decadencia. La
democracia debe defenderse para romper este crculo vicioso de la
decadencia poltica. Habremos cumplido entonces con nuestro
mandato histrico".
Han pasado casi veinte aos desde que estas palabras fueran
dichas en el recinto ms sagrado de la democracia: el Senado de la
Nacin y, pese a ellas, distintos episodios sucedidos tanto en este

6
Senado de la Nacin, intervencin del miembro informante senador De la
Ra, Diario de Sesiones del 30/5/84, ps. 498 y siguientes.

:J. BuOMPAllRP., t. 3
 CAPTULO XL VI
ATENTADOS AL ORDEN CONSTITUCIONAL
Y A LA VIDA DEMOCRTICA

3. GENERALIDADES

El artculo 226 del Cdigo Penal establece: "Sern repri

midos con prisin de cinco a quince aos los que se alzaren en ar
mas para cambiar la Constitucin, deponer alguno de los poderes
pblicos del Gobierno nacional, arrancarle alguna medida o conce
sin o impedir, aunque sea temporariamente, el libre ejercicio de
sus facultades constitucionales o su formacin o renouacin. en los
terminos y formas legales.
"Si el hecho descrito en el prrafo anterior fu.ese perpetrado con
el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de
gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de
poderes, abrogar los derechos fundamentales de la persona huma
na o suprimir o menoscabar, aunque sea temporariamente, la inde
pendencia econmica de la Nacin, la pena ser de ocho a veinticin
co aos de prisin.
"Cuando el hecho fuere perpetrado por personas que tuvieren
estado, empleo o asimilacin militar, el mnimo de las penas se
incrementar en un tercio".
Una de las numerosas reformas implementadas por la ley
23.077 fue la de sustituir la rbrica original del Captulo -"Rebe-
lin", que era la denominacin tradicional-, por la de "Atentados al
orden constitucional y a la vida democrtica". Este cambio de r-
brica se debi, segn se dijo en el mensaje de elevacin del proyecto
y, posteriormente en el debate parlamentario, a que la palabra "re-
belin" posee una connotacin heroica y romntica, heredada del
36 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
siglo pasado, de la poca de las luchas por el triunfo del
constitucionalismo y la pureza del sufragio, y que nada se encuen-
tra ms lejos del romanticismo y la heroicidad que los golpes de
estado.
La reforma ha sido, sin embargo, fuertemente criticada por la
doctrina. Por un lado, porque la palabra sustituida se mantuvo en
otras clisposiciones del Cdigo, por ejemplo, en los arts, 231, 233,
235, etc., generando solo confusin en el sistema; por otro lado, la
frase "Atentados a la vida democrtica", que -como se dijo- reem-
plaz al vocablo rebelin, no ha sido del todo afortunada, precisa-
mente porque la democracia es una forma de vida que tiene apoyo
en la Constitucin, y no un valor absoluto y superior a esta, de
manera que colocar en un mismo plano la defensa de ambas es
confundir, dentro de un sistema jurdico, aquello que es su funda-
mento con lo que es consecuencia de esa base 1
Otra reforma importante de la ley 23.077 es la referente al
agregado al art. 67 del Cd. Penal, segn el cual "el curso de la
prescripcin de la accin penal correspondiente a los delitos previs
tos en los artculos 226 y 227 bis, se suspender hasta el restableci
miento del orden constitucional".
El prrafo no ha pasado inadvertido a la crtica, por cuanto si
bien la idea tiene un correcto fundamento dogmtico, no parece
que en Jos hechos pueda tener los resultados que se esperan del
precepto. La imprescriptibilidad de esta clase de delitos, como acer-
tadamente se ha puesto de relieve, debera estar establecida en la
Constitucin nacional y no en una ley comn. Solo as, el peligro
de su derogacin por el triunfador sera menor.
4. FIGURA BSICA. ELEMENTOS DEL DELITO
a) La accin tpica. El delito consiste en alzarse en armas
contra el gobierno nacional, para lograr alguno de los objetivos
descriptos en el tipo penal.
1 Conf. N1EVA WOOOGA'l'E, Federico G., Algunas reflexiones sobre ln reciente
reforma al Cdigo Penal, LL del 29/10/84, n" 243; vase tambin PADILLA. Miguel
M., Un positivo pero insuficiente intento: la ley de proteccin del orden constiiucio
nal y de la vida democrtica, ALA, t. XLIV-C, ley 23.077; PIOT'l'I, Daniel A., Atenta
dos al orden constitucional y a la vida democrtica (reformas introducidas por la
ley 23.077), LL del 30/1/85, n" 21. CREUS, por su parte, entiende que el cambio ha
Jh uros l'ON'l'lti\ l.OS l'Of)EttJl:S l'llt,ICOH 37
IU( 1<111 l 1pit-11, outoncea, conaiste en alzarse e11 armas, ex-
n qut hn Hi1lo lomada del antiguo derecho espaol y que su-
un movlmn-nto publico de personas armadas, organizado pnrH
h 1 t11M v dotorminadas finalidades. Debe tratarse de un gru-
P"' 1111111~8, ;Pnorolnwnte numeroso y tumultuario, que m
la f\w11.11,v111 violencia contra el gobierno nacional o algunu d1 1
pocle 11111 puhlicoH.
1 nlr.11111i111to arruado puede manifestarse de distinta Iorrnns
l1U111l1r 11 m ltiples objetivos (ocupacin de lugares pbl icos,
"" 111111111lm1 on lo.A calles de la ciudad, movimiento do t.1op11R
1>r11p111-1iloH polticos, destruccin de edificios u obras pblicas,
1 l.11 tlll' importa es que se trate de un movimiento pblico,
IAIK n1l11 por un nmero indeterminado de personas, que emplee
1 vlol111d11 corno medio para conseguir sus finalidades y que dis
pantcn d1111rmns. Un alzamiento, civil o militar, que no dispougn d1
rnu111, 11u11 cuando haga uso de violencia contra objetivos pohticos,
no 1mnfii.turn este delito. S, en cambio, quedar atrapado por In
L111ico11lnd ludo acto de fuerza o violencia desplegado por un grupo
n111111tl11 tondiente a lograr las finalidades expresadas en la norrnn.
Nu os necesaria la lucha ni el enfrentamiento armado, pero, 111
t 11nlq11i1r caso, tampoco es excluyente; lo que s resulta indispenan-
11111 01-1 que las personas que integran el grupo dispongan de armas,
n1111c11t> no hayan sido utilizadas en ellevantamiento. El alzamiento
n1 uuulo comprende tanto el uso de las armas como la mera tencu-
1 111 d1 ollas.
l~I hecho, para ser tpico, debe importar un movimiento colee-
1 tvu de personas, vale decir, un grupo integrado por nurnerosna
pl'Honas. Si bien el nmero no es decisivo, ni la ley lo dice expro-
~1111wnte, debe tratarse de un grupo importante de personas, yn
quc> no resulta posible imaginar un alzamiento de una sola perso-
11n, aunque persiga los fines mencionados en la norma.
El alzamiento del art. 226 constituye un tipo subjetivamente.'
configurado, portador de un elemento subjetivo del injusto que debe
ncompaar a la accin del sujeto: la concurrencia de una finalidad
ospecfica que es la enunciada expresamente por la ley.
aido razonable y aceptable en su contenido, pero aboga por mantener la denomina-
cin del delito del art, 226, pues la "denominacin arraiga en nuestra doctrina,
cuyo mantenimiento nos permitir entender sin agobios otras disposiciones de la
ley que se refieren a esta institucin" (Derecho penal, "Parte especial", ps. 173 y ss.),

38 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Se trata de un delito intencional de los denominados mutila-
dos en dos actos, que se caracteriza por la realizacin de la accin
descripta en el tipo con la finalidad subjetiva en l exigida, consis-
tente en el propsito de realizar un ulterior comportamiento del
propio autor, que en nuestro caso consiste en cambiar la Constitu-
cin, deponer alguno de los poderes pblicos del gobierno nacional,
arrancarle alguna medida o concesin o impedir el libre ejercicio de
sus facultades constitucionales o su formacin o renovacin en los
trminos y formas legales 2
Los objetivos finales perseguidos por los sublevados y que de-
ben acompaar su accionar delictivo, como antes se dijo, son los
siguientes:
a) "Cambiar la Constitucin": esto es, alterarla, modificarla,
en todo o en parte, a travs del alzamiento armado. Debe tratarse
de la Constitucin nacional, pues si el objetivo fuera el de cambiar
la Constitucin de una provincia, el hecho se desplazara al delito
de sedicin del art. 229.
b) "Deponer alguno de los poderes pblicos": en este caso la
accin no se dirige a lograr un cambio de las instituciones polticas,
sino a destituir a las personas que ocupan distintos cargos en algu-
no de los poderes del Estado, por ejemplo, la destitucin del Presi-
dente de la Nacin, 'de miembros del Congreso, de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nacin, etctera.
c) "Arrancarle alguna medida o concesin": esta finalidad con-
siste en lograr de los poderes pblicos el dictado de alguna resolu-
cin o disposicin ("medida"), generalmente compatible con los fi-
nes perseguidos por los autores, por ejemplo, el dictado de una ley,
de una sentencia, etc., o bien el otorgamiento de alguna cosa ("con
cesin"), por ejemplo, la libertad de un detenido, un beneficio impo-
sitivo, etc. En algunos supuestos, estos objetivos pueden
reconducirse a uno solo que comprende a ambos, por ejemplo, exi-
gir un fallo o un decreto del Poder Ejecutivo que libere a una perso-
na que se encuentra privada de su libertad por motivos polticos.
d) "Impedir (a los poderes pblicos), aunque sea tempora
riamente, el libre ejercicio de sus facultades constitucionales": es
decir, imposibilitar a quienes ocupan cargos pblicos el cumplimien-
to o el desempeo de sus funciones que por la Constitucin les co-
2 Con f. POLAIN<1 N AVAltHETt:, Miguel, El injusto tpico en fo teoria del delito,
Mave, Corrientes, 2000, p. 138.
1 >t-:Lt'l'OH ('ON'rHA LOS POllMllMH Plllll.l('OH 39
1m1ul11 111m11lir, por ejemplo, impedir una sesin de Acuerdos
IR ('11111 H11prP111A de Justicia de la Nacin, de una Cmara le-
l lnl ivn, te. El impedimento para el ejercicio de las funciones
\\hlhlH p111d1 HOr, segn la propia ley, temporario o definitivo.
1 lmpodir l11 "formacin o renouaciti (de los poderes naciona-
l 111 /11.'4 termines .Y formas legales": esta finalidad pretende obs-
Rtmll1.11r o imposibilitar que la constitucin o renovacin de los
JH1tl1 l't'll pbllcos se lleven a cabo de acuerdo con las formalidades
pu 11 ipt llf:I por las leyes, por ejemplo, impedir el nombramiento de
un Iuncionm-io pblico, que un legislador se haga cargo de su han-
'' h1 1111sLucin de acuerdo a jueces, etctera.
Mn 1 orlos estos supuestos, debe tratarse de un alzamiento arma-
cl111 111 que debe aadirse la concreta finalidad descripta en la ley.
H1t11rrde el lector casos como los de Rico, Seineldin, etc., en la
hl l urjn reciente de nuestro pas y saque sus propias conclusiones
con 1w1plcto a lo dicho anteriormente. Algunos de ellos, inclusive,
111111 llegado a ocupar altos cargos en la administracin del Estado.
h) Sujetos del delito. Autor del delito puede ser cualquier
1111'HOna, sin que sea necesaria la concurrencia de alguna cualifica-
11ih11 especial. Se trata de un delito comn de titularidad
1111 llferenciada.
Por lo tanto, son admisibles todas las formas de autora y de
11ul'I icipacin criminal.
e) Consumacin y tentativa. La infraccin se consuma con
ll alzamiento, independientemente de que se logren los objetivos
propuestos. En la medida que se trata de uri delito de pura activi-
dud, de peligro concreto, cuya consumacin coincide con el alza-
miento armado del movimiento de personas, la tentativa no parece
admisible. Los actos tendientes a un alzamiento de esta clase son
netos preparatorios que escapan a la represin penal.
d) El elemento subjetivo. El delito es doloso, compatible solo
con el dolo directo. La figura requiere, no obstante, la concurren-
cia de un elemento subjetivo del injusto que debe agregarse al dolo
y que reside, precisamente, en el logro de las finalidades expresa-
mente consignadas en la norma, esto es, cambiar la Constitucin,
40 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
deponer alguno de los poderes pblicos, arrancarle alguna medida
o concesin, impedir, aunque sea temporariamente, el ejercicio de
las facultades constitucionales, o impedir la formacin o renova-
cin de los poderes en los trminos y formas legales. La ausencia
de este particular elemento subjetivo elimina el tipo penal.
Se trata, como hemos dicho anteriormente, de un delito inten-
cional portador de un elemento subjetivo del injusto, que integra la
categora de los denominados delitos mutilados en dos actos3
5. AGRAVANTES
El delito admite dos tipos de agravantes, que estn previstas
en los prrafos 2 y 3 del art. 226. En ambos casos, la pena de la
figura bsica se incrementa de ocho a veinticinco aos de prisin.
La primera hiptesis de agravacin consiste en alzarse en ar-
mas "con el fin de cambiar de modo permanente el sistema demo
crtico de gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la
divisin de poderes, abrogar los derechos fundamentales de la per
sona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea temporaria
mente, la independencia econmica de la Nacin, la pena ser de
ocho a veinticinco aos de prisin".
La norma ha sido objeto de fuertes crticas por parte de la doc-
trina, ya sea por su poco clara redaccin o por la imprecisin que se
evidencia en la descripcin de los objetivos propuestos por los su-
blevados 4.
En efecto, llama la atencin que, al referirse la norma al cam-
bio del sistema democrtico de gobierno, el propsito del autor sea
llevarlo a cabo "de modo permanente", mientras que si lo que se
persigue es la supresin o el menoscabo de la independencia econ-
mica de la Nacin, es suficiente con que ese propsito sea solo
temporario. Adems, como bien se ha puesto de relieve, la finali-
dad de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de
gobierno plantea la hiptesis de un movimiento armado que mani-
fieste la idea de entregar el poder en un plazo cierto, con lo cual la
3 Conf. POLAINO-R'l'S, Miguel, "Los delitos subjetivamente configurados en
el Cdigo Penal de la Nacin Argentina", en PoLAINO NAVARRE'l'E, Miguel, ob. cit.,
ps. 258 y siguientes.
4
Conf. NIEVA WoooGAn~.Federico G., ob. cit., p. 5; P101Tt, Daniel A., ob. cit.,
p. 2; PADILLA, Miguel M., ob. cit., p. 3680.
1) ELl'l'0'1 1 uN'l'HA LOS J10111l1Ht:H l'ltULWOS 41
op11111t ivirhu] di' la norma quedara anulada. Por otro lado, p~~-
111111 l11111hi1111p10 eHl.11 disposicin estuviera de ms, pues el objeti-
vo q111 t11 d1t111ribe en ni primer prrafo (alzarse en armas "para
111111b111r lu ('p11stit11c1on") es comprensivo de las finalidades
!111 ni1l.n1-1 1'11 ol segurulu prrafo, circunstancia que pone de man-
li11 t 11 lns rcitoraciones e imprecisiones en que se ha incurrido al
111ilnd11r 111 norma.
s.. t rul.n. al igual que el supuesto del primer prrafo, de un
clclilo intencional subjetivamente configurado, que puede configu-
111r, 111 decir de POLAlNO-RTS, un tipo mutilado de dos actos o un
dclalo 1h reaultado cortado, segn que la finalidad perseguida por
.. 1111tor Rea realizada o proyectada realizar por el propio sujeto o
por un tercero",
Con arreglo al tercer prrafo del artculo, las penas se
i1w1Nnenlan en un tercio si el alzamiento armado "fuere perpetra
do por personas que tuvieren estado, empleo o asimilacin
utilitor", Esta sancin ms grave se justifica por el hecho de que
quivnes deben usar las armas para defender a la Nacin, las e~u-
plr-an en procura de las finalidades contrarias sealadas en la dis-
posicin.
~ 6. AMENAZA DE COMETER UN ATENTADO AL ORDEN
CONSTITUCIONAL Y A LA VIDA DEMOCRTICA
El artculo 226 bis del Cdigo Penal establece: "El que
amenazare pblica e idneamente con la comisin de alguna de las
conductas previstas en el artculo 226, ser reprimido con prisin
de uno a cuatro aos".
Se trata de una figura novedosa que no tiene precedentes le-
gislativos en nuestro pas. Su incorporacin se debe a la ley 23.077,
con el propsito -segn se dijo en las explicaciones parlamenta-
rias- de penar adecuadamente conductas cuya virtualidad
desestabilizadora de las instituciones es siempre de imprevisibles
consecuencias.
La disposicin aparece, a nuestro modo de ver, como un re-
fuerzo legislativo garantista de la forma democrtica de gobierno,
por cuanto representa un grado anticipado de intervencin penal
s Conf. POl..AINO-RTS, Miguel, ob. cit., p. 259.
 n1~1.1ros C'DNTHA 1.os 110111llms r-uru ll'Ol'I
42 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
, /.'l ilinH'lllO .r.;uhjetivo. El dolito l'H doloRo y 111dtllo11hnr
respecto de actos que an no alcanzan a configurar el alzamiento .: do que Re csl proflriendo unn aruennzn con J In
armado previsto en el art. 226. 1 (1111111111 11'tt'j
H 0 '
nnlhlml de logl'llr los objPlivos dcecrptos en lo dispoaicin p~trn Y
l vuluutud dv ronlizarla. Solo es compatible con el dolo dirocto.
fl\U dnudo Iuora do la previsin penal el dolo cve>nlunl Y lAS Iormna
7. ELEMENTOS DEL DELITO
hu1u 11tl1nlts.
a) La accin tpica. El delito consiste en amenazar con la
comisin de algunas de las conductas previstas en el art. 226 del ~ 8. CONCESIN DE PODERES 1'1RANICOS
Cd. Penal.
La accin tpica, entonces, es amenazar, debindose entender t~l articulo 227 del Cdigo Penal establece: "Sern ~epri111iclos
esta accin como "intimidar", "anunciar un mal", "infundir un te- 11111 la penu establecidas en el articulo 275 P.ara lo tra1don: .': ."'
mor", etc., siempre relacionado con la comisin de alguna de las ,.,11, ln 111 iem bros del Congreso que co_nced teren al P_od~r E)l e 11~
conductas indicadas en el art, 226, esto es, que el autor debe afir-
mar que se alzar en armas para lograr los objetivos descriptos en
'"'
1,11,
NciC'ional y los miembros de las legislaturas provrnc1~/C'R ~'''
a los gober11adores de provincia, [oculiades exiraot Ci t
111/ll'l'C J 11'/'Q/l .
dicho precepto legal. . la suma. del poder pblico o sumisiones o su premctun, pm
1111 I tus, , / r
o la fort.una de los crgenunos
Puede tratarse de una amenaza directa o condicional (por ej., I a cue I a utsd.'a, el honor ( ti que:2<J t. la"
"si no me das tal cosa har ta] otra"), pero, en cualquier caso, no es /lll'ff<'ci de algn gobierno o de alguna persona ar u11 <> e 1
suficiente la simple advertencia, sino que es menester que el agen- l'o11stit11cin Nacional)".
te se encuentre en una ~eal situacin de perpetrar los hechos que
anuncia.
La amenaza debe ser pblica e idnea, vale decir, que debe 9. ANTECEDENTES Y .TUSTIFICACTN DEL PRECEPTO
tratarse de un anuncio dirigido a un nmero indeterminado de per-
sonas o al pblico en general y poseer aptitud o potencialidad sufi- La disposicin reconoce su fuente inmediata en el art. 29 de In
ciente como para causar un temor general de que se cometern los Constitucin nacional, cuyo texto dice: "El Congreso '! ~ueclc con
hechos que se anuncian. ceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaiuras pro.ulllct~lcs a /mi
Los medios de comisin pueden ser amplios y variados. La ley ioberncdores de provincia, facultades extraordinarias, 111 la sumo
no hace ninguna distincin al respecto. Por lo tanto, la amenaza ~/el poder pblico, ni otorgarles sumisiones o sL~premacCls por l~:'i
puede realizarse en forma oral o escrita, o a travs de cualquier e la vida el honor o las fortunas de los argentinos queden a 11111
medio de difusin, por ejemplo, televisin, radio, prensa escrita, a ~~~de gobi~rnos 0 persona alguna. Actos de esta naturaleza ileun
travs de una red informtica, etc. Lo que importa es que la con- c~nsigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los fo~wtil<'ll,
ducta haya sido dirigida al pblico en general. La amenaza de co- consientan 0 firmen, a la responsabilidad y pena de los 111{C1111C.r.;
meter alguno de los hechos descriptos en el art. 226, realizada en traidores a la patria". . .
forma privada, queda al margen de la tipicidad. El precepto constitucional, a su vez, tiene su antecedente his
L' directo en los poderes tirnicos que la Junta de Reprt>R<'ll
t~~~~s de la provincia de Buenos Aires otorg al gobern~~or Y on
b) Consumacin y tentativa. Tratndose, como en el supues- cargado de las relaciones exteriores de la Confederac1on, . J.u1111
to anterior, de un delito de pura actividad y de peligro concreto, la Manual de Rosas, mediante la sancin de las ~eyes del 6 de d~~1em
consumacin coincide con la accin de amenaza!' pblicamente con bre de 1829, 7 de marzo de 1835 y 20 de septiembre de 1851 .
la comisin de alguno de los hechos previstos en el art, 226, aun
cuando no se hayan logrado los objetivos propuestos. La tentativa 6 Conf. NUEZ. Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parle especiar, p. :I05.
no resulta admisible.

44 I:JU:CllO PENAL. PARTE ESPECIAL
. La :reacin de este delito es una reaccin contra la opresin y
la tirarua~ con~ra esta clase de conductas que han signado una po-
ca en la historia de nuestro pas y que, cclicamente, han aparecido
a lo largo de su vida institucional (recurdese los golpes de Estado
que se han suc~dido en el ltimo siglo en la Argentina). El precep-
to regula una formula que configura una herramienta de contenido
constitucional, por medio de la cual se persigue neutralizar toda
pretensin de concentrar el poder poltico-institucional en la perso-
na de un gobernante.
El hecho es contrario a la Constitucin nacional por cuanto
configura un atentado directo al principio republicano de divisin
de poderes, que es una de las manifestaciones ms concretas y re-
presentativas de la forma de gobierno adoptada por nuestro pas.
10. ELEMENTOS DEL DELITO
a) La accin tpica. El delito -que no reconoce anteceden-
tes en el derecho comparado- consiste en conceder al Poder Ejecu-
, tivo nacional o a los gobiernos de provincia facultades extraordina-
rias, la suma del poder pblico y sumisiones o supremacas
extraordinarias, por las que la vida, el honor o la fortuna de los
argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
La accin tpica, entonces, es la de conceder esto es conferir
' '
acordar, otorgar, etc., esta clase de poderes al gobernante.
Las "facultades extraordinarias" son aquellas que se acuerdan
al margen de los procedimientos reglados por la Constitucin na-
cional y que no se corresponden con lo que ella ordinariamente es-
tablece.
Se trata de facultades que no deben ser otorgadas al Poder
Ejecutivo nacional y que, general.mente, carecen de la intervencin
o contralor de otro poder. Pueden ser otorgadas en forma exclusiva
a otro de los poderes del Estado o ser compartidas por varios de
ellos. La doctrina cita como ejemplo de esta clase de facultades la
s~presin de la garanta de la defensa en juicio, del derecho de pro-
piedad, la potestad de establecer delitos y penas, etctera 7.
La "suma del poder pblico" significa la supresin de la divi-
sin de poderes. El Poder Ejecutivo se reserva todo el poder que
t Conl. NuJim;r,, Ricardo C., ob. cit., p. 312.
D1o:1.11os CON'rHA 1.. os l'Olli'.HES 1'1J111.wos 45
m rcflp11nd11 u los otros. Los otros poderes l Legislativo y Judicial)
nwtll'n HUl't.ituir, pero la materia queda concentrada en ~ab.eza del
\ 'mha l~jttutivo, quien ejerce la suma del poder a su arb1~no '. ,
Lm1 "1111111isio11es" representan, por su parte, la subordmac1on o
lllOllll'I imivnto al Poder Eecutivo de la existencia, estructura, inte-
1i1111tiun o gnranlas correspondientes a uno de los ~tros poderes. d~l
I, t 11do o a ambos H. La sumisin a otro poder implica el predomlnlo
111 1111 poder sobre otro, que pierde su independe~cia. . .
l.11H "supremacas", al igual que el otorgamiento de ~unus10-
lll't4 t 11111bien significan uu desequilibrio en la independencia de los
t ,.,.~ poderes del Estado. El predominio ~el Poder Eje~uti~o, en este
Hup111~to, se manifiesta sobre las materias que cons~~uc1onalmen-
l1 rol'l'C'sponden al Poder Legislativo o al Poder Judcal. .
La mera concesin de estas facultades o poderes extraordin~-
rirn~ no es punible, sino solo en la medida que, como consecue~cia
dtI otorgamiento, la vida, el honor o la fortuna de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna.
b) Autora .Y participacin. Con arreglo al texto legal, el ~e-
li lo puede ser cometido tanto por los miembros del Congreso nacio-
nal como por los de las legislaturas provinciales. Sin embargo, de
acuerdo al art. 29 de la Const. nacional -que es la norma que debe
prevalecer frente a la disposicin penal-, tambin pueden ser auto-
res quienes formulen, consientan o firmen actos de esta n~turaleza.
' Por lo tanto, autores del delito pueden ser los legisladores,
nacionales o provinciales, por ejemplo, al sancionar la ley qu~ oto~-
ga los poderes extraordinarios; el secretario del~ Cm~~alegislati-
va, al firmar el pase del proyecto de ley con media sancin a la ~tra
Cmara el Presidente de la Nacin, al no vetar la ley o, no pudien-
do hacerlo frente a la insistencia del Poder Legislativo, al ordenar
su publicacin, y los jueces, al no declarar la nulidad absolut.a de la
ley que otorg los poderes tirnicos. . . .
Se trata, como puede verse, de un delito especial propio, que
solo puede ser cometido por un crculo reducido de autores, que son
los que admiten los arts. 227 del Cd .. Penal y 29 de l~
Const. nacional. Por lo tanto, la autora se rige por las reglas apli-
cables a esta clase de delitos, aunque la participacin se regula por
los principios generales.
11 Conf. NuN1:7., Ricardo C., ob. cit., p. 313.
 46
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
J)1~1.1rus C'ON'l'f\ Los l'Olllm~;s 11\1111.IC'OS 47
Consumacin Y tentativa
c) T t, d
pura actividad y de peligro concr~t~ sera an ose de un delito de u 1l10 p111K (figura agravada). Por lo tanto, lleva razn NEZ en
den los poderes tirnicos y la vida ~l h con.swna cuando se conce- Ln t11111t ruvorsia: no habiendo hecho distingos la Constitucin na-
gentinos queda a merced de bi '
.
onor o la fortuna de los ar-
go ternos o persona algu
no exige la concurrencia de ning lt d
L fi
. na. a igura
""' cl1lw estarse a lo que establece el Cdigo Penal, es decir la
. n resu a o matenal nM qu corresponde aplicar es la del art. 215 del Cd. Penal.
La tentativa es posible la q d , .
sancin de la ley no se prod ue se aria, por ejemplo, cuando la
suficientes en el recinto legis~c~. por Q. ~ab~rse logrado los votos 11. CONTJNUACIN EN LA FUNCIN PBLICA
sin penal los legisladores u: rvo. ue anan fuera de la repre-
ley que otorgaba las faculta~es :~~~~~~clJ.n c~ntra !del proyecto de El urtculo 227 bis del CdigoPenal establece: "Sern reprimi
ron ausentes de la sesin lezelati
b4 rva.
nanas o os que estuvie- dm1 m11 la penas establecidas en el artculo 215 para los traidores
n tu patria, con la disminucin del artculo 46, los miembros de
d) Elemento subjetivo _ Se tratad d . nlR""" de los tres poderes del Estado nacional o de las provincias
tibie solo con el dolo directo La fi e un elito doloso, compa- 11w 1<J11si11ticra11 la consumacin de los hechos descritos en el arti
subjetivo especfico distint~ del dgulra no recepta ningn elemento ' 11/11 22(;, continuando en sus funciones o asumindolas luego de
. . o o, pero este debe coro d . mud1f"i1ada por la fuerza la Constitucin o depuesto alguno de los
no so.1 1 a conciencia de estar sancionnd . pr~n ~1,
wthrc,q pblicos, o haciendo cumplir las medidas dispuestas por
~} ;~~~!~~~~n~.;::~~;;~ase pone en ;:~i;ol~e~i~:~o:is~~t~~;o~
0 f11i1111,i usurparen tales poderes.
"Se aplicar de uno a ocho aos de prisin o reclusin e inhabi
. El do11o eventual y las .forma imprudentes quedan fue d 1 lltuvion absoluta por el doble de la condena, a quienes, en los casos
t1po pena . ra e
prvuistos en el prrafo anterior, aceptaren colaborar continuando
111 [unciones o asumindolas, con las autoridades de facto, en algu
e) La pena. La pena prevista . 1 d 1111 ele los siguientes cargos: ministros, secretarios de Estado, subse
pondiente al delito de tr ., para e elito es la corres- crvturios, directores generales o nacionales o de jerarqua equiua
raicion agravada (art 215 C d p
e~to es, ~eclusin o prisin perpetua. El art 29
d 'l c. enal), lvnt en el orden nacional, provincial o municipal, presidente,
cional, sin embargo, establece u . .- . e a onst. na- otrvpresidente, vocales o miembros de directorios de organismos
conductas "a la responsabilidad yep:~~:t~~~a I.os~ autores ~e estas dencentralizadce o autrquicos o de bancos oficiales o de empresas
la patria". os uitames traidores a
dv! Estado, sociedades del Estado, sociedades de economa mixta, o

:t~~;
La doctrina no es uniforme a la hora de det . de sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, o de
~~=z~e ~~c~rse e~ estos ~upuestos: si correspon~:~~~ entes pblicos equivalentes a los enumerados en el orden nacional,
G o sr Se e ser a prevista en el art, 214 (GMEZ, BREGLIAARIAS prouincial o municipal, embajadores, rectores o decanos de unioer
y AUNA, y". PINKA). Cuando la Constitucin nacional . . sidades nacionales o provinciales, miembros de las fuerza armadas
pena de los infames traidores a la patria" no h . i_erm.te . la o de polica o de organismos de seguridad en grados dejefes o equi
en los tipos de traicin e . ace mngun distingo oalentes, intendentes municipales, o miembros del ministerio pbli
art 214 o de 1 t: . . , ' sto es, si se trata de la traicin bsica del
a ra1c1011 agravada del t 215 E . ' o fiscal de cualquierjerarquia o fuero, personal jerrquico del Par
tan infame traidor es aquel que toma lar . . n cualqmer caso, luuiento Nacional y de las legislaturas provinciales.
se une al en . , as armas contra la Nacin o
amigo prestandole ayuda o socorro (figura b . ) "Si las autoridades de facto crearen diferentes jerarquas ad
aque1 que re li l asica como ministratioas o cambiaren las denominaciones de las funciones se

u~=~~;~~::~~~~=~:r:ua
la Nacin al ~o~~~o~~ma ~onducta con el propsito de someter a
aladas en el prrafo anterior, la pena se aplicar a quienes las
pendencia, o inducir a i~!~:::i~a;:e!~~: desempeen, atendiendo a la anloga naturaleza y contenido de los
cargos con relacin a los actuales".
 48 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
Esta extensa disposicin -y tal vez de dudosa aplicacin si se
produjera un nuevo quiebre del Estado social y democrtico de de-
rec~10- estuvo inspirada (segn se explic en el informe parlamen-
tario) en el l~a?Ie propsito de poner trmino a la virtual impuni-
dad que trad1c10nalmente ha gozado la conducta de los miembros
de cualquiera de los tres poderes del Estado, nacional o provincial,
que luego de modificada por la fuerza la Constitucin nacional o
depuesto alguno de los poderes pblicos, continuaban en el ejerc-
c10 de sus funciones pblicas o las asuman en el marco del nuevo
poder de facto.
En el Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Na-
c~n .se puede leer el siguiente prrafo: hay un reproche penal que
significa un reproche moral hacia el futuro. La voluntad general
de los argentinos quiere consolidar la democracia, y a travs de la
norma se afirma, como un mensaje para los timpos, que tal acti-
tud de colaboracin est enjuiciada por esa voluntad libre del pue-
blo ex:presa~.. travs del Parlamento en la sancin de esta ley9.
Sin perjuicio de los defectos tcnicos que esta norma pudiera
presentar, y que sin duda los tiene 10, e independientemente del an-
lisis dogmtico que pudiramos realizar del tipo legal, nos parece
mucho ms importante destacar el mensaje que el texto contiene
para las generaciones futuras: impedir -siquiera desde un plano es-
trictamente tico- que un hipottico gobierno de facto (nunca impre-
visible en la historia institucional de nuestro pas) cuente con la co-
laboracin de argentinos que han nacido, vivido o se han formado en
el marco de un modelo de pas en el que los poderes pblicos tienen
su origen exclusivamente en la legitimidad, y funcionan estrictamente
de acuerdo con los principios y normas que gobiernan el estado de
derecho. De este modo, tal vez podamos contribuir, en mejor medida
que el Cdigo Penal, a la defensa real de la democracia.
12. AGRAVANTE COMN
El artculo 227 ter del Cdigo Penal establece: "EL mximo de
la pena establecida para cualquier delito ser aumentado en un
11
Con. Diario de Sesiones, Cmara de Senadores de la Nacin, 30/5/84, p. 496.
Vase las observaciones que formulan N1~:VA Woo1><ATJO y PADILl.A en Jos
1ll
trabajos citados en nota l.
lJ1:1.l'l'OS CON'fR,\ LOS PODl::trns l'IJHL.lC'US
''" cf111. uu111tl11 [tt. accin. contribuya a poner en peligro la uigenciu
1/1 /11 e '11111/1/11c1011 Nacional.
"/1,'s/rr di .posiciu no ser
aplicable cuando las circunstancios
1111 tu uuuula en ella se encuentren contempladas como elemento
11111Hf1/ut111n n calificante del delito de que se trate". . .
l:I precepto regula una circunstancia agravante genrica, a?h
t 1hli " cualquier delito del Cdigo Penal, siempre ~ue .1.a acc1~11
1 ont nhuvn a poner en peligro la vigencia de la Oonst.itucin nacre
11111, y nr;
forme parte integrante o una circun~tancia califican~c dol
1 ip11 ohjltivo del delito de que se trate, p~r ejemplo, el alza.1mcnto
11111wclo del art. 226 o la asociacin terrorista del art. 21 O bis.
La disposicin ha sido criticada, con razn, por su ni:i-l.1i.gill'
dml 11 ,. indeterminacin 1~. Resulta en verdad bastante difcil 1l1
111111gi11nr la compatibilidad de esta agra;rante con un do~ito rlo 1111
t urnlcza comn, aunque pueda tener ciertas connotnciones suh
Vtl'HiVaS.
LR norma ha generado problemas de interpretacin ~n .1 111111
1u clPnuestra doctrina y jurisprudencia respecto de IH Ji.nc.1011 rl1I
1111,.. mximo de pena que debe ~plicars~ en t.odo delito c111~11d1!. 111
rinin contribuya a poner en peligro la vigencia de IA Conl"ILlL11c.m11
nnconal. El precepto establece que, en estos supuestos, el 11~1tx11110
d1 la pena para cualquier delito ser "aumentado en un mc.dw", con
lo cual queda abierta la posibilidad de incrementar consldoruhlo-
monte el mximo de la pena de prisin, hasta un tope l111P
podra elevarse a treinta y siete aos y seis me~es, con r~la.c1.011
ni art. 79 del Cd. Penal que conmina con un mximo de veinticin-
cr aos para las penas privativas de libertad temporales (art, 55,
Cd. Pen.)13
Conf. NrnvA WOODGA'l'E, Federico G., ob. cit., p. 6.
11
Conf. PADll.LA, Miguel M., ob. cit., p. 3683.
12
Conf. BREt:LIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal Y leyes Mm
1:1
plomentarias, 4" ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, _1. ', l, ps, li06
.Y ss., t. [I, ps. 534 y ss. Para estos au.tores, la suma de yenas e~ aut?n;at1ra, por lo
tanto el mximo previsto para el delito debe sumarse un medio mas .. No ohatau-
te, ponen de relieve la incongruencia de la solucin propues~a con i? dispuesto en
el art, 13 del Cd. Penal, que tiene la consecuencia de q~e quien ha sido con~c~ndo
a prisin 0 reclusin perpetua puede obtener e.1 benefi~10 de la h~ertad co11d1~10nol
con antelacin a quien fue condenado a cumplir, por ejemplo, treinta Y dos a~os de>
prisin. En contra de esta solucin se manifiesta Jorge DE LA i::uA, para quien la
interpretacin segn Ja cual el mximo de pena de prisin previsto se aumenl.6 u
37 aos y 6 meses en virtud de la reforma introducida por la ley 23.077, no so
4. BtlOMl'ADTIE. l.:)
50 DER!~C!IO PENAL. PARTE ESPECIAL
Esta post~ra que ele:V~ la pena por encima del mximo previs-
to para el delito de homicidio (25 aos de prisin o reclusin) no
respeta el principio de proporcionalidad de las penas entre la gra-
vedad del. castigo :y la gravedad del delito, y viola lo dispuesto en los
tratado~ internacionales sobre derechos humanos incorporados al
art. 7~, me. 22, de la Con~t. nacional, que establecen la prohibicin
de aplicar penas crueles, mhumanas o degradantes para el ser hu-
mano (art. 5, Declaracin Universal de Derechos Humanos art. 5.2
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, etc.). '
Otro de los problemas que puede acarrear la aplicacin de esta
n.orma es. la d~terminacin del alcance de la expresin "poner en pe
ltg_ro la ~igencw de la Constitucin Nacional". Puede un hecho cri-
m11;al aislado provocar un peligro de esta naturaleza?, cmo o de
que manera se pone en peligro la vigencia de la Constitucin nacio-
nal? Un atentado a un establecimiento militar, al jefe de Estado, a
un organismo de seguridad, justifica la aplicacin de la agravante?
La disposicin no nos parece razonable y tal vez resulte ms
conveniente su derogacin en una futura reforma penal.
13. VTOLACIN DE PATRONATO
. , El ar~culo 228 del Cdigo Penal establece: "Se impondr pri
ston de seis meses a dos aos al que ejecutare o mandare ejecutar
decretos de los. co_ncilios, bu~as, breves y rescriptos del Papa que,
para su cumplimiento, necesiten del pase del gobierno, sin haberlo
obtenido; y d~ uno a seis aos de la misma pena, al que los ejecutare
o mandare ejecutar, a pesar de haber sido denegado dicho pase".
Esta figura, cuyo primitivo texto haba sido sustituido por las
leyes 17.5.67 y 21.338 por una frmula de carcter ms general y
comprensiva de todo acto de autoridad extranjero realizado sin la
debida autorizacin, ha recobrado su vigencia mediante la ley de
reformas 23.077 y con ella, como es de suponer, tambin han
resurgido las crticas que el precepto haba desatado en el mbito
doctrinario.
compadece con el sistema de nuestra legislacin (conf. Cdigo Penal argentino
"Parte general", Depalma, Buenos Aires, 1997, ps. 138 y ss.). En este ltimo sen-
tido, se ha pronunciado la Sala Il de la Cmara Nacional de Casacin Penal in re
"Franco, Hugo Norberto", causa 3863, del 18/9/02 (voto del Dr. David).
51
Las cricae provenan del hecho prcticamente imposible de
q111 dl' las relaciones entre el Estado y la Iglesia pudiera suscitarse
11ljjUll conflicto de tipo criminal, ms an a partir del concordato
l'l'hbrnclo entre nuestro pas y la Santa Sede el 7 de octubre de
tono. Adems, nunca se present un caso de violacin de patrona-
l o 11n IR historia de esta institucin en la Repblica Argentina 14, de
modo que, a estar a estos antecedentes, el precepto resulta prcti-
enmonte inaplicable 1".
' En este sentido, se dijo que es prcticamente imposible que se
1mRciLe un conflicto o que pueda llegar a aplicarse el artculo refor-
mndo, en razn de que las nicas relaciones existentes entre la Santa
~.. de y nuestro pas son relaciones de carcter espiritual y, como
poder temporal, la Limitacin del msmo, la carencia de fuerza ca-
pnz de imponer o amenazar, hacen que no pueda existir ejecucin
dt1 otros actos que no sean los de carcter espiritual, ya que han
xldo libremente establecidos por el referido concordato 16
El precepto es otro ms del extenso elenco de disposiciones
plnales de este Ttulo que debe ser derogado expresamente por su
imposible aplicabilidad. Y no solo por esto, sino por razones ms
poderosas que la doctrina ha hecho notar recientemente: su dero-
~acin implcita por la eliminacin del art. 86, inc. 9 de la Const,
nacional a travs del nuevo art. 99 luego de la reforma de 1994, que
implica la desaparicin del ejercicio del patronanto en nuestro or-
denamiento jurdico 17
M Conf. M11.LN, Alberto S., Las reformas al Cdigo Penal. Ley 17.567,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 350.
tri Conf. NuE7., Ricardo C., ob. cit., p. 320.
16 Conf. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 193.
11 Conf. Cnsus, Carlos, ob. cit., p. 193; Bmm1,tA AHIAfi, Ornar, y GAUNA, Omar
' R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 539.
 CAPiTULO XL VII
SEDICIN

14. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO

El Captulo JI del Ttulo XII del Cdigo Penal, cuya rbrica

rosponde a la denominacin de "Sedicin", consta de dos artculos:
PI art. 229, que prev el delito de sedicin propiamente dicho, y el
nrt. 230, que contiene el delito denominado tradicionalmente como
"motn" o "tumulto". Este, a su vez, consta de dos incisos: el prime-
ro, referido a la atribucin de los derechos del pueblo o a la peticin
on su nombre, y el segundo, al alzamiento pblico o asonada.
En ambos supuestos, el bien jurdico protegido es la estabili-
dad total o parcial de la Constitucin de las provincias o la seguri-
dad de la autoridad provincial o federal en su caso, o el libre ejerci-
cio de sus facultades constituciona1es1.

15. SEDLCIN

El artculo 229 del Cdigo Penal establece: "Sern reprimidos

con prisin de uno a seis aos, los que, sin rebelarse contra el Go
bierno nacional, armaren una provincia contra otra, se alzaren en
armas para cambiar la constitucin local, deponer alguno de los
poderes pblicos de una provincia o territorio federal, arrancarle
alguna medida o concesin o impedir, aunque temporalmente, el
libre ejercicio de sus facultades legales o su formacin o renovacin
en los trminos y formas establecidos en la ley".

1 Conf. NEt:, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte especial", p. 373.
 54 111:1wn110 l'J:NAL. PAwm ESP1~c1AL
La disposicin, en general, proviene del proyecto de 1891 aun-
que la conducta de armar una provincia contra otra fue agregada
por el proyecto de 19~6. La referencia a la Constitucin local se
debe a una mcorporac1n del Senado.
El delit~ se encuentra tipificado en trminos muy semejantes
a los ?~l
delito ~e atentado al orden constitucional y a la vida de-
mocrtica previsto en el art. 226. La diferencia reside, funda-
mentalmente, en q~e l.as conductas riminales y los fines persegui-
dos se en:uentr~ limitados al mbito provincial. Por lo tanto, los
comentarios realizados al tratar aquel delito son de aplicacin en
este caso.
. , La c.onducta distintiva con respecto al antiguo delito de rebe-
hon consista en a~m~~ una pro~incia contra otra, hiptesis que obe-
dece ~ ra~~nes h1~toncas que inspiraron el art. 127 (ex 109) de la
Constitucin na~ional, cuyo texto establece: "Ninguna provincia
puede declara: ni hacer la guerra a otra provincia. Sus quejas de
ben ser sometidas a la Corte Suprema de Justicia y dirimidas por
ella. Sus h.o~~ilidades de hecho son actos de 'guerra civil, califica
dos ~e .sediczor o asonada, que el gobierno federal debe sofocar y
reprimir conforme a la ley".
La accin delictiva se reduce, como se ha visto, a las hostilida-
des d~ hecho entre dos provincias, aunque resulta tambin com-
prendida en el tipo la invasin de una provincia por otra 2. En cual-
quier caso, los fines perseguidos deben ser los que expresamente se
encuentran sealados en la norma.
. Se tratad.e un de.lit? intenc~onal, subjetivamente configurado,
poi cuanto el ti~~ subjetivo requiere, en la realizacin de alguna de
las conductas tpicas, la concurrencia de un elemento de esta ndo-
1~, esto es, la realizaci~n de la finalidad prevista expresamente para
dicha .con~_ucta, por ejemplo, alzarse en armas "para" cambiar la
Constitucin local. La referencia de la norma es clara y 00 admite
dudas al respecto:'.
. La in~acci.n se consuma con la realizacin de las acciones t-
picas, que implican, en la realidad, la iniciacin de las hostilidades
2
?on f. N1mz Ricardo C., ob. cit., p. 324; Cuicus, Carlos, Derecho penal "Par-
te especial", p. 195. ' usurpacin del ejercicio de la soberana popular, por medio ele la
;. Confr. Por..A1No-0~1:s, Miguel: "L"os delitos subjetivamente configurados en
el ~o~go Penal d~ la Nac10.n Argentina , en PoLAINO NAVAHHIITE. Miguel, El injus
to ~tp1ro e~_ In leona d~l delito, ~ave, Corrientes, 2000, ps. 259 y ss., quien califica
la infraccin como delito intencional mutilado de dos actos.
llv1.1rrn; ('UNTllA LOS 1'0111.:Hl:S l'llBl.l('OS 55
ho, sh-ndo indierente el logro de las finalidades propuestas.
1ct.o1 unteriores se punen autnomamente como conspiracin
118:1, C<I. P()nall.
16. MOTN
El nrtrculo 230 del Cdigo Penal establece: "Sern reprimidos
11 /lrtHirm de uno a cuatro aos:
'' /. Los i nd iuiduos de una fuerza armada o reunin de perso
n11, 1111 81' atribuyeren los derechos del pueblo y peticionaren a nom
"' 1/c c'.'ile (artculo 22 de la Constitucin Nacional);
''2. Los que se alzaren pblicamente para impedir la ejecucin
dt 11111 /1,yes nacionales o provinciales o de las resoluciones de los
f)11111111iarios pblicos nacionales o provinciales, cuando el hecho no
rn11Hltl1t.Ya delito ms severamente penado por este Cdigo".
Ln disposicin tiene su origen, como en el supuesto anterior,
en 1 1 proyecto de 1891 y estuvo inspirada en e] art. 22 de la
('11n1:1l. nacional, cuyo texto dice: "El pueblo no delibera ni gobierna,
11111e1 por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta
('1111slitucin. Toda fuerza armada o reunin de personas que se
ntribuya los derechos del pueblo .Y peticione a nombre de ste, come
11' delito de sedicin".
Segn se dijo en el proyecto de 1891, los hechos incriminados
cn el precepto, sin significar un atentado contra los poderes consti-
tuidos, importan una perturbacin indirecta y grave contra la tran-
quilidad y eficacia de sus resoluciones.
Las figuras descriptas en el artculo se caracterizan por cons-
tituir levantamientos colectivos, vale decir, conformados por gru-
pos o movimientos integrados por numerosas personas.
El delito del inciso primero consiste en atribuirse los derechos
del pueblo y peticionar a nombre de ste.
Se trata, como puede verse, de un tipo complejo que exige la
concurrencia de ambas acciones para que el hecho resulte punible.
La sublevacin colectiva que importa este delito constituye una
cual se .exige alguna cosa a los poderes pblicos, nacionales o pro-
vinciales.
Autores de este delito pueden ser una "fuerza armada" o una
"reunin de personas", armadas o no. El cualquiera ele estas hip-
 EHECllO PENAL. PARTE ESPECIAL
tesis,. sujetos activ~~ s~n 1.a~ personas que integran el grupo
colectivo. La actuacin individual no queda comprendida en el
Upo: LE1 foerza, ar~ada abarca tanto a las fuerzas del ejrcito,
marma y aeronutica, como a cualquier otro cuerpo militarizado o
ele seguridad, por ejemplo, Gendarmera Nacional, Polica Federal
Argentina, policas provinciales, etctera.
Rl delito. s.e consuma en el preciso instante en que el grupo de
personas peticiona en nombre del pueblo. Por lo tanto, se trata de
un tipo penal de pura actividad y de peligro concreto, que no admi-
LP la tentativa.
El inciso segundo contempla el delito de alzamiento pblico,
que consiste en alzarse pblicamente para impedir la ejecucin de
leyes o resoluciones de la autoridad pblica.
El tipo penal, aun cuando solo admite el dolo directo se carac-
teriza subjetivamente, pues requiere la concurrencia deun parti-
cular elemento subjetivo del injusto que debe acompaar el accio-
nar de~ autor: la finalidad de impedir la ejecucin de leyes o
~esolu~10nes em~adas de la autoridad pblica. Se trata de un tipo
intencional mutilado de dos actos, en el que se destaca el propsito
<le lograr aquella determinada finalidad".
Tratndose de un delito de pura actividad y de peligro concre-
to, la. consu~acin tpica coincide con el alzamiento pblico, con
prescindencia de que se logre o no los fines perseguidos. La tenta-
tiva no parece admisible.
4 caso de disolverse el tumulto sin haber causado otro mal que la
Conf. PoLAINO-RTS, Miguel, ob. cit., p. 260.
CAPTULO XL VIII
DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS
PRECEDENTES
17. REGLAS DE PROCEDIMIENTO
Y OTRAS FIGURAS DELICTfVAS
El presente captulo est compuesto por un grupo de artculos
en los que se implementan, por un lado, ciertas reglas de procedi-
miento que deben seguirse en los casos en que se cometan los deli-
tos de rebelin, sedicin y motn, y por otro, se tipifican diversas
figuras delictivas relacionadas con tales delitos.
Los artculos 231 y 232 del Cd. Penal regulan un mecanismo
de persuasin para que los sublevados desistan de los actos de rebe-
lin sedicin y motn que han comenzado a ejecutar, en cuyo caso la
ley beneficia con una excusa absolutoria a los que participaron en
los disturbios pero que no son ni promotores ni directores, y con una
reduccin de la pena para quienes ostenten estas cualidades.
El artculo 231 del Cdigo Penal establece: "Luego que se ma
11 ifieste la rebelin o sedicin, la autoridad nacional ms prxima
intimar hasta dos veces a los sublevados que inmediatamente se
disuelvan o retiren, dejando pasar entre una y otra intimacin el
tiempo necesario para ello.
"Si los sublevados no se retiraren inmediatamente despus de
la segunda intimacin, la autoridad har uso de la fuerza para
disolverlos.
"No sern necesarias, respectivamente, la primera y seguncla
intimacin, desde que los sublevados hicieren uso de las armas".
El articulo 232 del Cdigo Penal dispone, por su parte: "En

58 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
perturbacin momentnea del orden, slo sern enjuiciados los pro
motores y directores, a quienes se reprimir con la mitad de la pena
sealada para el delito".
El delito de conspiracin est previsto en el art. 233 del Cdigo
Penal, en stos trminos: "El que tomare parte como promotor o
director, en una conspiracin de dos o ms personas para cometer
los delitos de rebelin o sedicin, ser reprimido, si la conspiracin
fuere descubierta antes de ponerse en ejecucin, con la cuarta parte
de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar".
Se trata de un tipo autnomo que debera estar previsto en
alguno de los captulos precedentes, y no, como ocurre en el Cdigo,
en el captulo dedicado a las disposiciones comunes.
La dinmica del delito exige la accin de tomar parte, como
promotor o director, en una conspiracin para cometer los delitos de
rebelin y sedicin. Se reprime un acto preparatorio que, de todos
modos, no sera delito ("antes de ponerse en ejecucin", dice la
ley). De manera que, si se pasara a los actos- ejecutivos, la figura
aplicable sera la correspondiente al delito que quisieron cometer
(rebelin, sedicin o motn ).
Sujetos activos del delito pueden ser quienes asuman el rol de
directores o promotores de la sublevacin. Se requiere como mni-
mo la intervencin de dos personas que acten en calidad de
autores. Los dems intervinientes que participan en el grupo
conspirativo no son punibles.
Se trata de un delito doloso, compatible solo con el dolo directo,
que se consuma con la actividad conspirativa; all se agota, sin que
sea indispensable que se ponga en marcha el plan relacionado con
el delito que se pensaba perpetrar.
El artculo 234 del Cdigo Penal contempla el delito de seduc
cin de tropas y usurpacin de mando, en los trminos siguientes:
"El que sedujere tropas o usurpare el mando de ellas, de un buque
de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia o retuviere
ilegalmente un mando poltico o militar para cometer una rebelin
o una sedicin, sera reprimido con la mitad de la pena correspon
diente al delito que trataba de perpetrar.
"Si llegare a tener efecto la rebelin o la sedicin, la pena ser
la establecida para los autores de la rebelin o de la sedicin en los
casos respectivos".
La figura ha sido modificada por la ley de reformas 23.077,
que reemplaz la frmula anterior "de una aeronave, buque o ve-
1)1.;1,t'l'O~ ('t)N'l'llA LOS l'UIH.:Ul:H 1'11111.l<'llH
liO
hh ulu clt gturrn, cll.' una plazu fuerte", por "di: 1111 h11q11c: <le 11i
rru, (/1 """ plu.: fuerte". omitiendo la upcucon del delito cuun-
clo In ('()nductn s1 1placione con una aeronave o .con vah icu lo .de
RtllltTll, umiF>in que ha sido ei-iticada por la doclnna en el scnl1d.o
th 11111
In rl'fornrn no ha tenido en cue~la los adelantos del~ tec1~1-
r1t, 1111111t mcndose en preceptos anteriores que no han podido p1 e-
v111l11s 1
E~tn omision ha planteado una controversia: la usu~pac1on
de 111111
ncronave 0 de un vehculo de guerra, es un hecho impune
l ClllfHl 0 encuadra en la figura prevista en el inc. 3 del art. 198
1, 11
e 'od. Penal (B1mGLlA ARIAS y GAUNA)? Nos parece que llevan
i uzon c>slos ul ti mos autores. Si los sublevados se apoderan. de una
11.,1.mwve
de> guerra, empleando alguno de los m~d1os p~ev1stoH <'~
iI urt. 198, inc. 3, desplazando del mando a quien lo tiene le~1l1
11111mC'nte,
con la finalidad de utilizarla par.a come~er los delitos
ilt n'belin, sedicin o motn, cometen el delito de p1raler1a c.n los
1 .~rminos d el art. 198 antes referido y no el que estamos annliznn-
tlo'. Las acciones tpicas son tres: seducir tropas, usurpar e1 111et11c I 11
y retener ilegalmente el mando. . . .
Se trata, al igual que el supuesto anterior, d~ actos prepat n~o.
rius castigados como delito, que pueden ser cometido~ por cualquier
persona. La figura no requiere de algn autor cualilicado. .
El delito es doloso, de dolo directo, pero al que d~b~ a.ad1nw
1
elemento subjetivo del tipo que debe concurrrr ndepcn
~~blement.e: la finalidad de cometer un rebelin, una. se.dici~ o ""
mol.n. La ausencia de este particular elemento subjetivo ehmmn
C'l tipo penal. .
La infraccin se consuma cuando se ha logrado la seducc~on do
la tropa, la usurpacin del mando o la retencin del mando, sm que
1 Conf. Bium1.iA AmAs, Ornar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal co111111111<111,
Astrea Buenos Aires, 1994, p. 550. d
~ 'Sohre la posicin de Cnr.us en esta controversia, nos parece que e 1 ll'
matizarse: si lo que este autor quiere significar con ~a frase "quedarn al mur~'.'
de la penalidad y la responsabiJjdad emergente cub1er.ta, en un caso, por el d~n
cho penal especial" que el hecho queda impune, la tesis no podemos compartir~,
ero si lo que quiere decir con dicha frase es que la conducta queda a~ margen l'
ia ~~a\idad "de ste delito", entonces el razonamiento ad~uiere sent1~. pues no
f
se 0 castigar por este delito pero si por otro en el que pudiera ancuadi ar, que es,
nos parece. el delito previsto en el inc. 3 del art. 198 del Cd. Penal.

60 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
se requiera de algn otro resultado ulterior, salvo si la rebelin, la
sedicin o e] motn "han tenido efecto", es decir, si se han concreta-
do como tales, en cuyo caso, la penalidad se agrava y se amplia la
escala prevista para dichos delitos.
El delito de infraccin al deber de resistencia est previsto en
el segundo prrafo del art. 235 del Cdigo Penal, cuyo texto esta-
blece: "Los funcionarios que no hubieren resistido una rebelin o
sedicin por todos los medios a su alcance, sufrirn inhabilitacin
especial de uno a seis mios".
Se trata de un tipo impropio de omisin que indica la existen-
cia de un deber por parte del funcionario: oponerse al alzamiento. De
aqu que la accin tpica consista en no resistir la rebelin o la sedi-
cin "por todos los medios a su alcance". La ley no castiga aJ funcio-
nario que no puede resistir porque carece de los medios para hacer-
lo, sino al que no quiere hacerlo debiendo hacerlo, porque tiene a su
alcance los medios para evitar el alzamiento.
Autor del delito, entonces, solo puede ser el funcionario pbli-
co sobre quien pesa la obligacin de resistir el alzamiento y que
est en condiciones de resistir porque posee los medios conducen-
tes para ello. La ley no hace distincin alguna, de manera que pue-
de ser autor cualquier funcionario pblico, siempre que se encuen-
tre en la posicin de garanta antes aludida. Por ello, no es
suficiente para concretar la autora tpica la sola calidad de funcio-
nario pblico.
Se trata de un delito doloso y el dolo comprende el conocimien-
to del deber de actuar y la existencia de medios a su alcance, y la
voluntad de no resistir el alzamiento. La figura solo admite el dolo
directo. Se consuma con la omisin tpica.
El mismo artculo 235 regula, en los siguientes prrafos, un
sistema especial de punibilidad para los funcionarios que hubie-
sen participado en los delitos de rebelin, sedicin o motn previs-
tos en este ttulo, consistente en la aplicacin de una pena com-
plementaria de inhabilitacin especial (primer prrafo) y una
pena agravada para agentes y jefes de una fuerza pblica que hu-
bieran intervenido empleando armas o materiales ofensivos (tercer
prrafo).
El primer prrafo del art. 235 del Cdigo Penal establece: "Los
funcionarios pblicos que hubieren promovido o ejecutado alguno
de los delitos previstos en este Ttulo, sufrirn adems inhabilita
cin especial por un tiempo doble del de la condena".
1)1-; l'l'llS e 'llN'J'llA 1.08 l'Ol>l:JU.:'I l'IJlll,ll'US
61
t<:I ll'rt'M pr rnfo del art.. 2a5 del Cdigo Pe~al dispone:
nttu <ti doble el mximo de lci pena establecida para los
111111
llto /Jt't1Jislos en este Titulo, para los jefes y agentes de la fuerza
""'"''' que incurru n en ellos usando u ostentando las armas Y
motcriolee ofensivos que se les hayan confiado en tal ca
1111111
l dad".
l~"'t ultima disposicin ha hecho decir a nues tr a doct rma
que
11
ibl l jefes y agentes de la fuerza
' m11x11110 de la pena impom e a os . . .
IH~hlirn nlcnnza a los cincuenta aos de prisin, temendo en cue_n~a
In r<forma de la ley 23.077 aument la escala penal previa a
11,,
~11111 .. 1 delilo del prr. 2 del ar~. 2263. _s~n embargo'. nos pare~e
quo purn esta solucin cabe la misma crtica que realizamos para
11 orm u lacin del art. 227 ter.
Por ltimo, el captulo contiene una regla ~oncursal en ~1
IU'I . ia6 en Los siguientes trminos: "Cuando o._L ejecutar los deli
lo~ provisto '. en este T'ti u l o, e l cu l.P able cometiere algn otro. se
,, I llft'l'(l(//'(//l
las reglas establecidas para el concurso de hec ios
p11111bles". . . t
t,11 frmula empleada por la norma ha d~nvado e~ interpre a-
ctntw~ dispares: para algunos, el precepto es mnec~sar~o,:or cua~-
t o, de- darse una situacin de las que en l se describe, e en ser. e
uplicncin los principios generales (G~z); .t~os. ~an entendildo
11111 11
pesar de que el artculo se refiere sin distincin al~a a os
cltlitos previstos en el ttulo, la regla nicamente ": ap.l~cabl~ a
loA nlzamientos, desde que son los que a~ten la disti.nc1on en r.e
los delitos que integran la rebelin o se~1c1on y lo_s_delitos eometi-
clos durante ellas pero que son independientes (~UNEZ); otros razr
11110
en el sentido de que lo que la ley ha preten?1do es asegurar a
. , de las reglas del concurso que podnan ser rechazadas
11> l icacion ' d lit d 1
por la interpretacin, dado el carcter de alguno de los e ~s .e
.tulo, que importan el desarrollo d~ ~roced1m1entos que, en ~1 mis-
mos pueden constituir delitos tipificados de modo autonomo
!CR~us); finalmente, se tiene dicho que las normas, del concurso
solo rigen para el existente entre un hecho de e~te ti~lo Y los de-
ms hechos, pero no entre dos hechos de este mismo titulo (CFed.
Crim. La Plata)4
Conf. BREGt,tA ARIAS, Omar, Y GAUNA, Omar R., Cdig_oPenal Y leyes corn-
:
l t 4 ed actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. 1, p. 506.
JI eme~ ~~:d: e~. La Plata, 7/6/40, LL. t. 19, p. 162, citado por BREGLIA AKIAf'.
8
Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., 1994, p. 553.
62 DERECHO PENAL. PARTI~ ESPEC'IAJ,

Coincidimos
L d con
, Eusebio GMEz en que la real
,., a es mnece-
sana. . . _ 1spos1~10r.i -s~gn nuestro parecer-, si bien no tan clara
en prec1s~o~, es indicativa de que est haciendo referencia a dos
hec?os distintos: el que corresponde al Ttulo XII y " l t. "
dec . h h . . a o io , es
u, a un ec o previsto en un ttulo distinto al Xl I: por lo t t
1~ regla_ aplicable e~ _la del concurso real (por ej., rebelin y lesii~~ ~
si esta mterpretac1?n e~ ~orrecta, entonces no es necesario repetir
la norma, pues la situacin ya est regulada en el Ttulo IX -"C
curso de delitos"-, Libro I, del Cdigo Penal. on-
TTULO XI: "DELITOS CONTRA
LA ADMINISTRACIN
PBLICA"

CAP'l'ULO XLIX

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

PBLICA

l. EL BIEN JURDTCO PROTEGIDO

Bajo la denominacin comn de "administracin pblica", el

( 'rligo Penal agrupa en el Ttulo XI un importante nmero de in-
frucciones que, en su gran mayora, estn dirigidas a evitar que
ru-rtos hechos, frecuentemente llevados a cabo por personas vincu
ludas, directa o indirectamente, a sectores de poder poltico o eco-
nmico en la rbita de la administracin, puedan alterar la norma-
1 idad funcional o el prestigio del Estado.
Este conjunto heterogneo de infracciones constituye, en ge-
neral, tipos especiales de delito, por cuanto, mayormente, son co-
metidos por los titulares de la funcin pblica, sujeto activos del
cielito. En estos supuestos, la calidad de funcionario pblico cons-
t.ituye un elemento del tipo objetivo que integra el injuato
tpico. Excepcionalmente, sin embargo, el Cdigo Penal ha previa-
Lo algunas disposiciones que, por la propia dinmica del tipo, son
de titularidad indiferenciada, esto es, que no requieren un autor
cualificado, sino que los delitos pueden ser cometidos tambin por
particulares (por ej., cohecho, trfico de influencias, etc.).
La designacin genrica empleada por la rbrica del Ttulo XI
no hace referencia a un bien jurdico determinado sino solo de una
64 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
manera mediata, razn por la cual se torna necesario que, en cada
caso en concreto, se deba especificar el contenido del bien jurdico
tutelado por cada infraccin.
La determinacin del bien jurdico tutelado en estos delitos no
es una cuestin, desde luego, que est exenta de dificultades toda
vez que el problema no reside bsicamente en precisar el concepto
"administracin pblica" que describe la rbrica del Ttulo, sino en
la necesidad de concretar el contenido y alcance del mismo. Adems
de esto, tambin se torna importante verificar si resulta suficiente
con afirmar que estamos ante un bien jurdico comn a todos los
preceptos que componen el Ttulo o si, por el contrario, no hay un
bien jurdico comn referente a todos ellos y lo que debe hacerse es
determinar, en cada caso en particular, cul es el objeto de protec-
cin penal, vale decir, indagar en cada figura en particular para
concretar el bien jurdico que la ley penal protege.
Un sector doctrinario, en el que se destapan MUOZ CONDE y
CTAVTO DE TOLEDO, entiende que no todos los delitos que pueden
cometer los funcionarios pblicos (o autoridades) en relacin con el
ejercicio de sus cargos, son reconducibles a un denominador
comn 1 En estos delitos, dice el primero de los autores citados, se
hace dificil encontrar un bien jurdico comn a todos ellos, que solo
puede hallarse en un vago quebrantamiento de deberes profesio-
nales o en la confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento
de la administracin pblica en general, conceptos poco indicati-
vos, en realidad, de la naturaleza de estos delitos",
CTAVIO DE TOLEDO, a su turno, entiende que debe indagarse
en cada tipo delictivo el aspecto o cualidad de la funcin pblica
cuestionada por la conducta del funcionario, considerando que la
concepcin del "deber del cargo" como bien jurdico en los delitos de
los funcionarios traduce una visin totalitaria de la actividad
administrativa. Esta teora, aade, ofrece una clara impronta de
concepcin totalitaria del delito, tanto por el carcter fundamen-
talmente subjetivo del deber que se destaca como nico contenido
de la antijuridicidad de los "delitos de funcionarios", porque expre-
sa ideas de infidelidad o deslealtad hacia el Estado e indignificacin
1 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 11 ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 829.
2 Ob. cit., p. 829.
()1.:1,ITOH ('ON'l'l(,\ l./\ 1\llMINIS'lllAC'IC)N 1'11111.lt'A
tt1, como, por ull imo. porque supone una completa dosvirtuncin
l c1111t .. 11tn do hicn ju rdico y d' su funcin limitadora 1
l:f!lns aut orvs, en suma -como seala GoNZALF.Z Cussxc- EH'
"' lin1111 por pensar en la inexistencia de un bien jurdico comn n
in .i.. lit.os, considerando inviable e incompatible tAI construccin
u 11111tttndo de derecho. Por ello, se decanlan por la busqucda <'11
1
d11 figura del bien jurdico all especficamente tu le lado
l.11 mnyorra doctrinaria, por el contrario, reconoce la cxiston
'" de un bien jurdico comn a estas infracciones, aunque matiza-
c1o11 111 grupos que identifican diversos bienes jurdicos, por ej., el
hw11mplimiento del deber del cargo" (como deber de fidelidad chl
l\uwi111u11io al Estado), postulado. entre otros, por JASO Ro1.1>AN,
I 1111w1t SAMA, QuINTANO RIPOLLES, ANTN 0.NECA, RoXTN, etc.; IR "!'1111
e Ion publica", sostenido POR VIVES ANTN, RTS BERgNGU~H, L1111:~
<1/\111111)0, GARciAARAN, LAIZOLA NOGALES, MORALES PRATS, Rn1m1ca l'Z
1'1 1.ln'A, BL.HTOS RAMLRE;Z, etc.; la "confianza en el correcto funcionu
111i111to de la administracin", alegado por BAcmALUPO, clcrlp111
En esta linea de interpretacin y admitiendo la exiAll'1lri11 cl1
1111 bien jurdico comn a todos los delitos contra la administruciou
publica, LOPEZ GARRIDO y GARCIA ARAN entienden que este bion jurt
dico comn reside en la funcin pblica como actividad ele' prct-1t11
eion a. los administrados, y de ningn modo en las infracciones dt
loH deberes del cargo5.
En opinin de LAIZOLA NOGALES, el bien jurdico general pro-
lcgido en estos delitos es el buen funcionamiento de .la admin.ist_11~-
cin pblica, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetivi-
dad o atencin a los intereses generales de la sociedad en la
'
actuacin administrativa".
Con esta misma lnea de razonamiento, MORALES PRATS y
RODRGUEZ PuERTA afirman que el inters comn a todos estos tipos
delictivos reside en el correcto desempeo de la funcin pblica,
3 Conf. \l'AVIO 1rn To1.Eno, Emilio, La prevaricacin del funcionario publico,
Instituto de Criminologia de la Universidad Complutense, Civitas, Madrid, 1980,
ps. 237 y siguientes.
4 Con f. GoNzAu:z CussAC', Jos L., El delito de prevaricacin de autoridades y
funcionarios pblicos, 2 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, ps. 21 y siguientes.
6 Cit. por GoNZAl.EZ Cussxc, Jos L., ob. cit., p. 22.
6 Con f. Ot.AIZOLA NoGAL1'S, Ins, El delito de cohecho, "Monografias", n" 103,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 87.
5. BUOMPADRE, L. 3
66 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
comprensiva de la actividad administrativa, judicial y legislativa.
Debe negarse definitivamente -agregan- la proteccin de la admi-
nistracin per se, o bien de su prestigio o dignidad, reconocindose,
en cambio, como nico inters merecedor de tutela, la actividad
pblica, los servicios que los distintos poderes del Estado prestan a
los ciudadanos, en el marco de un estado social y democrtico de
derecho. En este contexto jurdico poltico -aaden-, la actividad
pblica no se justifica ni legitima por s misma, sino en cuanto ins-
trumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional
dirigida a la satisfaccin de intereses generales. En definitiva, el
bien jurdico comn no es otro que el correcto desempeo de las
distintas actividades pblicas desde la perspectiva de una admi-
nistracin prestacional plenamente sometida al derecho y al resto
de los principios constitucionales que ordenan su funcionamiento 7
La objetividad jurdica de estos delitos no es la administracin
pblica per se, sino la regularidad funcional y eficiencia de cada
organismo de, que est compuesto el Estado. De aqu que, moder-
namente, se propicie la sustitucin de esta denominacin genrica
por otra de contenido ms especfico, en la que se determine con
mayor precisin el contenido del bien jurdico tutelado, como hace
por ejemplo el Cdigo Penal austriaco de 1975, que en el Ttulo
XIX, bajo la rbrica "Delitos contra la autoridad del Estado", com-
prende aquellos delitos que suponen actos de amenaza o violencia
contra la autoridad estatal (por ej., el atentado, la resistencia, la
agresin a un funcionario, el quebrantamiento del depsito judi-
cial, la violacin de sellos, etc.). Estas infracciones configuran he-
chos independientes de los previstos en el Ttulo XXII, denominado
"Infracciones punibles de deberes oficiales y acciones punibles afi-
nes", comprensivo de los tradicionales delitos de los funcionarios,
por ej., el abuso de poder, la violacin culposa de la libertad o del
domicilio, cohecho, negociaciones prohibidas, violacin de secretos,
falsificacin documental, favorecimiento en el ejercicio de la fun-
cin, tortura a detenidos, etctera 8 Esta es la lnea legislativa que
sigui, entre nosotros, el Proyecto de Sebastin SOLER de 1960.
7 Conf. MORAi.ES PRATS, Fermn, y RooRfc:uEz PutmTA. Maria Jos, Comenta
rios a In parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo Quintero Olivares,
Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1126.
K Conf. 'I'oruo LPl':, ngel, "Dalitos contra la Administ.racin Pblica.
Indicaciones criticas generales", en Ensayos de Derecho Penal y Criminologa, en
Honor de Jauier Pia y Palacios, Porra, Mxico, 1985, ps. 424 y siguientes.
DEl,J'fOS CONTHA t.A Al>MINl!i'l'Ut\C'ION r\lOLICA 67
La expresin "administracin pblica" no est empleada en el
Cdigo Penal en su sentido t~nico estr.icto, propio ~el derecho ad-
n1inistrat.ivo, sino en un sentido amplio, comprensivo de los ~re.s
poderes del Estado. En la act~alidad, como.s~ala ~REUS, los h~-
ltM de la nocin que caracterizan a la administracn se determi-
nnn por la naturaleza del acto, con prescindencia del carcter del
. ll
rguno que 1 o rea 1 iza . , . . ,
El trmino "administracin", expresado en la rubrica.d.el.Titu-
lo XI del CdigoPenal, posee en la doctrina cl~ic8: ~e la d1visi~de
poderes, como seala 'J'oRiO LP~Z, U?;_ s1gx:iif~ca?o. preciso.
Administracin se contrapone a legielacin y jurisdiccin, Pero
cuando se habla de delitos contra la administracin, no se toma
1,Ht.E' concepto en sentido correlativo al que po~ee en el marco de la
doctrina de la divisin de poderes. Esta premisa no se desenvuelve
en el derecho penal de forma lgica o lineal. N~ se. tr~z~ desde ella
In lnea de demarcacin entre delitos contra la J~n~di<;,cin. Y la ad-
ministracin lo que obliga a reconocer que la rubrica Delitos con-
tra la administracin" no emplea esta nocin en sen ti.do tcnico!",
La administracin pblica, en s misma, como entida? abstrae-
tn no es el bien jurdico protegido en el Ttulo XI del Cdigo Penal,
8~0 el buen funcionamiento de ella materializado a travs de los
distintos rganos que la componen. La noci~ ab~ca a t~da ~a.ac-
t.ivid ad del Estado, administrativa, legislativa y jud ici al ,
reconducible al concepto de funcin pblica, la c':1al, como sub.raya
GoNZLEZ CuSSAC, debe estar orientada a la sociedad. ~o existen
intereses contrapuestos, ni intereses que "escapan" ~l ci.udadano,
ni asuntos "propios" del Estado. El Estado nace Y se JUS~ificaP~~A
el servicio de los individuos. Fuera de esta cons1d~rac1on
se transforma en un ente distinto, y, desde luego, ~uy peh~roso
11
No son los rganos administrativos ni el debido deslinde de
poderes el que se encuentra afectado, acota BUSTOS RAMiREZ, ya que
ello es un problema poltico de control. De lo que se trata es del
ejercicio debido o correcto de .la fun~in admi~istrativa, que res':11-
ta indispensable para el funcionamento del sistema, y que consis-
te en dar vas procedimentales para que todos y cada uno de los
o Con f. Cusus, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Bue
nos Aires, 1981, p. 3. . .
10 Conf. TORIO Lr~;;.:, ngel, ob. cit., ps. 427 y s1gu1entes.
'' Conf. GON:LEZ Cu~:;AC, Jos L., ob. cit., p. 23.
68 DERRCllO PENAL. PARTE ESPECLAL
miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales
o efectivizar sus intereses 12
La doctrina nacional, en general, est de acuerdo en que el
bien jurdico tutelado por los delitos previstos en el Ttulo XI es el
normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la funcin de los r-
ganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes 13.
En el marco de esta idea, se ha hecho notar que la determina-
cin del bien jurdico en esta clase de infracciones resulta de singu-
lar importancia frente al caso concreto, no debindose perder de
vista la funcin pblica, que est determinada como tal en razn
del inters pblico que atiende o afecta 14
La preservacin de la funcin pblica, entendida como la total
actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, reali-
zada por la persona natural en nombre del Estado o al servicio del
Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerr-
quicos (art. I", Convencin Interamericana contra la Corrupcin),
se convierte as en el bien jurdico protegido en el Ttulo XI del
Cdigo Penal.
2. ANTECEDENTES NACIONALES
Y COMPARADOS
El sistema seguido por el Cdigo Penal argentino consistente
en agrupar estas infracciones bajo el ttulo de "Delitos contra la
administracin pblica" proviene del Proyecto de 1891, el cual se
inspir, al decir de sus redactores, en los Cdigos holands de 1881
e italiano de 1889.
12 Conf. Bustos RAMIRF.Z, Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial",
A riel, Barcelona, 1986, ps. 436 y siguientes.
t.l C'onf. LA.11: ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, Depalma, Buenos
Aires, 1981. vol. 11[, p. 2; Cnaus, Carlos, Delitos ... , p. 4; del mismo, Derecho penal,
"Parte especial", 6 cd., Astrea, Buenos Aires, 1999, L. 2, p. 215; SOLER, Sebastin,
Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. V, p. 88; FON'l'N BALESTRA,
Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. Ill, p. 134;
NuN~:z, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974, t. VH, p. 18;
DoNNA. Edgardo A., Derecho penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2000, L. Jll, ps. 15 .v RR.; V1L1.A1>A, Jorge L., Delitos contra la (uncin pblica, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, ps. 25 y siguientes.
14 Conf. \/iLl.AllA, -Iorge L., ob. cit., p. 25.
01':LT'l'O!i CONTHA 1.A AOMINISTllACIN PLIBl,ICA 69
Algunos proyectos posteriores al Cdigo Penal, si bien han
ntenido la rbrica original del Ttulo XI, han dado un trata-
lento diferenciado a estas infracciones, distinguiendo los atenta-
01 contra la administracin pblica de aquellos que comprometen
la pdministracin de justicia, por ej., el Proyecto Peco de 1941. El
Yl't'lo de 1960, en cambio, legisl la materia en ttulos distintos,
d nominndolos respectivamente "Delitos contra la autoridad p-
bllcn, contra la administracin de justicia y contra los deberes de la
l'uncin pblica". El Proyecto Col1-Gmez de 1937, por su parte,
mRnluvo la sistemtica del Cdigo Penal.
En el derecho comparado, el Cdigo Penal italiano distribuye
In mnteria en dos ttulos independientes en el Libro Il: el Ttulo II,
dflnominado "De los delitos contra la administracin pblica", com-
puesto de tres captulos. El primero est~ ~edica?. a l?s ~D~!itos de
loa funcionarios pblicos contra la admnistracn publica ; el se-
undo, a los "Delitos de los particulares contra la administr~cin
publica", y el tercero, a las "Disposiciones comunes a dichos
Capitules". El Ttulo ID, denominado "De los d~~itos contra la ~d-
ministracin de Justicia", est compuesto tambin por tres captu-
los: el primero ecmprerrde los "Delitos contra la act~vida? ju~ic~al"
(omisin de denuncia de delito por parte de un funcionario publico,
de un encargado de un servicio pblico o de un ciudadano, simula-
cin de delito, calumnia, falso testimonio, fraude procesal, retrae-
tacin favorecimiento real y personal, patrocinio infiel, etc.); el se-
gundo' abarca los "Delitos contra la autori~ad de las decis~ones
judiciales" (evasin, favorecimiento de evasin,. quebrant~mie.nto
de pena accesoria, etc.), y el tercero, ~omprensiv~. de. los .. Dehto.s
contra la tutela arbitraria de las propias razones (ejercicio arbi-
trario de las propias razones con violencia sobre las cosas, o sobre
las personas, desafo a duelo, uso de armas en duel~, p~ovocacin ~ 1
duelo con fin de lucro, etc.). Este sistema de distribuir la materia
en ttulos independientes y diferenciados es seguido en Amrica
Latina por los Cdigos Penales de Uruguay, Veneauela y Paragu~y.
El Cdigo Penal de Mxico presenta una sislemtLca
distinta. El Ttulo VI del Libro TI contiene los "Delitos contra la
autoridad" (desobediencia, resistencia, quebrantamiento de sellos,
delitos cometidos contra funcionarios pblicos, ultraje a las insig-
nias nacionales, etc.); el Ttulo X comprende los "Delitos cometidos
por servidores pblicos" (abuso de autoridad, uso indebido de atri-
70 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
buciones y facultades, intimidacin, trfico de influencia , cohecho'
peculado, enriquecimiento ilcito, etc.), y el Ttulo XI se ocupa de
los "Delitos cometidos contra la administracin de justicia", y est
compuesto de dos captulos: uno, dedicado a los "Delitos cometidos
por los servidores pblicos", y el otro al "Ejercicio indebido del pro-
pio derecho".
El Cdigo Penal espaol, reordenando la reforma de 1983, abar-
ca toda la materia en dos ttulos: el Ttulo XIX, dedicado a los "De-
litos contra la administracin pblica" (prevaricacin de los funcio-
narios pblicos, desobediencia y denegacin de auxilio, infidelidad
en la custodia de documentos, cohecho, trfico de influencias, mal-
versacin, exacciones ilegales, etc.), y e1 Ttulo XX, que hace refe-
rencia a los "Delitos contra la administracin de justicia" (prevari-
cacin, omisin de deberes, encubrimiento, realizacin arbitraria
del propio derecho, acusacin y denuncias falsas y simulacin de
delito, falso testimonio, obstruccin a la justicia, quebrantamiento
de condena, etc.). El Cdigo Penal de Panam de 1982 sigue una
sistemtica anloga a la del derecho espaol.
El Cdigo Penal del Brasil, en un solo Ttulo que denomina
"De los delitos contra la administracin pblica", distribuye toda la
materia en tres captulos: uno, dedicado a los delitos cometidos por
funcionarios contra la administracin pblica en general; otro, a
los delitos cometidos por particulares contra la administracin en
general, y el tercero, a los delitos contra la administracin de
justicia. Un modelo similar al brasileo es el del Cdigo Penal cu-
bano de 1987, que comprende toda la temtica en un solo t-
tulo denominado ''Delitos contra la administraciny la jurisdiccin".
El Cdigo Penal argentino, por su parte, comprende -al de-
cir de ToRo LPEZ.- tres grandes grupos de delitos: uno, que abarca
los "ataques a la autoridad pblica", como por ejemplo el atentado,
la resistencia, la usurpacin de autoridad, etc.; otro, que hace refe-
rencia a los clsicos "delitos de los funcionarios pblicos", por ejem-
plo el abuso de autoridad, .el cohecho, la malversacin, las negocia-
ciones prohibidas, las exacciones ilegales y el enriquecimiento ilcito,
y un tercer grupo que contiene los "ataques a la jurisdiccin", como
son los delitos de prevaricato, la denegacin y retardo de justicia,
las denuncias y testimonios falsos, el encubrimiento y el quebran-
tamiento de pena rn.
1" Conf. Tomo ngel, ob. cit., p. 423.
LPEZ,
Di::1,I'l'OS C'ON'f'HA (,A Al>MINIH'l'l{/\f'IN l'Hl,ICA 71
~ 3. CONCEPTO DE FUNCIONARTO PBLICO
En general, existe acuerdo en que el sujeto activo de un delito
eont n1 la administracin pblica es el "funcionario pblico" en el
l'icr<'icio de su cargo o en uso de su competencia funcional.
Eslas infracciones, precisamente por las caractersticas que
cl1l)(I revestir el autor del delito, son denominadas "especiales pro-
1unH", por cuanto la realizacin del tipo penal est condicionada a
unu concreta cualidad del autor del ilcito (la cualificacin personal
.l1l nutor integra el injusto tpico).
Sin embargo, estos delitos tambin pueden ser cometidos por
purticulares o por terceros que en circunstancias especiales asu-
men la calidad de funcionario pblico ministerio legis, por ejemplo
111 los casos del art. 239 del Cd. Penal, que alude a "la persona que
lrprestare asistencia" a un funcionario (en sentido estricto), "a. re
querimiento de aqul o en virtud de una obligacin legal"; del
111't. 240, en el que se reputa funcionario pblico "al particular que
tratore de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en
/1ogrante delito"; o bien los supuestos de "administradores y depo
itarios de caudales embargados, secuestrados o depositados por
autoridad competente" a que se refiere el art. 263 del Cd. Penal.
De aqu que resulte necesario indagar sobre el contenido y al-
cance de la nocin de "funcionario pblico" (y "empleado pblico"),
por cuanto, como dijimos, la mayora de los preceptos del Ttulo XI
requieren como elemento del tipo objetivo la autora de un sujeto
activo cualificado.
Los trminos "funcionario y empleado pblico" han dividido a
la doctrina 16 Para un grupo de autores, las dos expresiones son
equivalentes y deben ser entendidas de acuerdo a lo que fija la ley
penal, vale decir, segn el concepto establecido por el art, 77 del
Cd. Penal: "todo el que participa accidental o permanentemente
16 Como bibliografa especfica sobre esta problemtica, puede verse NJiil:Z,
Ricardo C., El significado del concepto [uncionario pblico en el Cdigo Penal, JA,
t. 1970, p. 545; CAltREHA, Daniel P., Cambi el concepto de funcionario pblico en
el Cdigo Penal], "Semanario Jurdico", n" 1314, Crdoba, 2000; LA.Ji> ANAYA, Jus-
to, Reflexiones sobre el significado del concepto de funcionario publico. El Cdigo
Penal .Y la Conuencin. contra la Corrupcin, "Semanario Jurdico", n" 1306, Crdo-
ba, 2000.

72 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del ejercic.io de funcion~s pblicas, sea por eleccin popular o por
nombramiento de autoridad competente". Esta posicin ha sido sus-
tentada, entre otros, por RAMos MEJA 17, SOLER is CARRERA 19 GMEz~~i
TOZZINI-'''1 HERRERA22, etctera. ' ' , J11hlic"'' -como subraya POLAlNO NAVAIHtE'rl':- es un concepto
Para otro sector doctrinario, si bien los trminos son sinni-
mos, el Cdigo Penal no ha equiparado estos conceptos con los del
dere~ho .~inistra~vo, ya q~e el empleado pblico no participa
del ejercicio de funciones pblicas, sino que presta un servicio a la
~dministracin pblica en el mbito de su propia relacin
interna. Para esta opinin, representada principalmente por
NEZ23 y CREUS24, lo que define la ley es al funcionario pblico
caracterizndolo como aquel que participa o cumple una funcin
pblica, en el sentido que da al trmino el derecho administrativo.
Una persona participa del ejercicio de funciones pblicas -dice
NEZ- si el Estado ha delegado en ella, de jure o de facto, de modo
e~clusivo o en participacin con otros, la facultad de expresar o
ejecutar la voluntad estatal en el mbito de cualquiera de los tres
poderes de gobierno, nacional, provincial o municipal25.
En nuestra opinin, nos parece que llevan razn estos ltimos
autores. El art. 77 del Cd. Penal, como bien se ha puesto de relie-
ve, si bien emplea los trminos funcionario y empleado pblico como
sinnimos (son la misma cosa, dice NEZ), no los ha equiparado,
ya que solo es el funcionario pblico (no el empleado pblico) quien,
por delegacin estatal, "participa (. .. ) del ejercicio de fun
ciones pblicas"26 El prrafo 4 del art. 77 del Cd. Penal, como
bien seala CREUS, solo describe al funcionario pblico, pues nica-
li RAMOS M&JIA, Enrique, El delito de concusin, Depalma, Buenos Aires,
1963, p. 54.
18 SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 88.
19 CARRERA, Daniel P., Peculado, Depalma, Buenos Aires, 1968, ps. 59 y si-
guientes.
20 GMEZ, Eusebio, Tratado de derecho penal, Compaa Argentina de Edito-
res, Buenos Aires, 1941, t. 5, ps. 458 y siguientes.
21 Tozz1N1, Carlos A., Los delitos de atentado y resistencia a la autoridad,
"Rev, de Derecho Penal y Criminologa", n 1, La Ley, Buenos Aires enero/marzo
1969. ' (arts. 246 y 247).
~2 HmmERA, Lucio E., en Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido
por Ricardo Levene (h.), De Zavala, 1978, p. 496.
23 NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 18.
24 CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 5 y siguientes.
25 NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 18.
26 Conf. CARRERA, Daniel P., Cambi ... ?, p. 513.
1J1'JL,l'l'OS CON'l'Hi\ LA ADMINl~Tlli\l'lllN \11111.11 A 7:1
mente quifi'n reviste esta ealirlar] esta Iacultndo pnrn cumplir Iun-
t 111111 publicas n.
Donde un punto de vista penal, el concepto de "[unciouario
1wt111ntnt0 jurdico, una nocin estrictamente normativa28, cuya
hmw lf'gitimadora, insistimos, reside en el real ejercicio de la fun-
d 111 pblica, La norma contenida en el prrafo 4 del art. 77, im-
plicn una regla general aplicable a todo el Cdigo Penal y a las
l11ycH complementarias.
' ~n el derecho comparado, algunos ordenamientos penales han
lut roducido el concepto de funcionariopblico al cdigo sustantivo,
11111 ojemplo el Cdigo Penal espaol, que en el art, 24-2 establece
'I"" "so considerar funcionario pblico todo el que por disposicin
lnmodiata de la ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad
cum peten te participa en el ejercicio de funciones pblicas", o el
C'odigo Penal del Brasil, cuyo art. 327 dice que "se considera fun
do1Hl rio pblico, a los efectos penales, quin, an transitoriament.o
o sin remuneracin, ejerce cargo, empleo o funcin pblica".
4. CONTENIDO DEL TTULO XI
Originariamente, el Ttulo XI estaba compuesto de catorce ca-
ptulos, pero en 1964 la ley 16.648 introdujo el Captulo IX bis refe-
rido al enriquecimiento ilcito de funcionarios y empleados.
Posteriormente, diversas reformas modificaron algunas rbricas,
!'lea por la derogacin de delitos de viejo cuo o por la incorporacin
de nuevas figuras. En la actualidad, los captulos estn distribui-
dos de la siguiente manera:
Captulo 1: Atentado y resistencia contra la autoridad (arts. 237
a 243).
Captulo II: Falsa denuncia (art. 245, rbrica segn ley 24.198).
Captulo 111: Usurpacin de autoridad, ttulos u honores
Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 6.
27
Conf. POLA!NONAVAl!HF.'I'!-;, Miguel, en Curso de derecho penal espaol, "Parte
28
especial IJ", obra conjunta dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Mu-
drid, 1997, p. 274.
74 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Captulo IV: Abuso de autoridad y uiolacin de los deberes de
los funcionarios pblicos (arts. 248 a 253).
Captulo V: Violacin de sellos y documentos (arts. 254 y 255).
Captulo VI: Cohecho y trfico de influencias (arts. 256 a 259
rbrica segn ley 25.188).
Captulo VII: Malversacin de caudales pblicos (arts. 260 a
264).
Captulo VIII: Negociaciones incompatibles con el ejercicio de
funciones pblicas (art. 265).
Captulo IX: Exacciones ilegales (arts. 266 a 268).
Captulo IX bis: Enriquecimiento ilcito de funcionarios y em
pleados (arts. 268-1, 268-2 y 268-3).
Captulo X: Prevaricato (arts. 269 a 272).
Captulo XI: Denegacin y retardo de justicia (arts. 273 y 274).
Captulo XII: Falso testimonio (arts. 275 y 276).
. C_aptulo XIII: Encubrimiento y lavado de activos de origen
delictiuo (arts. 277 a 279, rbrica segn ley 25.246).
Captulo XIV: Evasin y quebrantamiento de pena (arts. 280 a
281 bis, rbrica segn ley 23.487).
'
CAPTULO L
ATENTADO Y RESISTENCIA
CONTRA LA AUTORIDAD
5. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
En nuestros primeros precedentes legislativos (ley 49 y Pro-
yecto de Carlos Tejedor), tanto la resistencia a la autoridad como la
desobediencia estaban configuradas como formas de desacato en el
titulo dedicado a los "Delitos contra la seguridad interior y orden
pblico". El sistema, aunque con ligeras variantes, fue mantenido
en el Proyecto de 1881 y en el Cdigo de 1886.
La innovacin de la materia se produjo con el Proyecto de 1891,
el que asign nuevos y diferentes captulos al desacato y a los deli-
tos de atentado, aunque esta vez dentro del novedoso ttulo de los
"Delitos contra la administracin pblica". El nuevo modelo legis-
lativo introducido por este proyecto fue mantenido por el Cdigo
Penal de 1921. .
Los proyectos posteriores (Peco de 1941 y Soler de 1960) sepa-
raron adecuada.mente los tipos de atentado, resistencia y desobe-
diencia, sistemtica que siguieron las leyes 17 .567 de 1968 y 21.338
de 1974. Estas reformas introdujeron nuevos delitos al Cdigo Pe-
nal, pero posteriormente fueron derogados por nuevas y sucesivas
reformas de las leyes 20.509 de 1973 y 23.077 de 1984, respectiva-
mente.
El derecho comparado no se muestra uniforme en el tratamiento
legislativo de estos delitos. El Cdigo Penal italiano agrupa estas
figuras en el Ttulo 11 dedicado a los delitos contra la administra-
cin pblica, Captulo 11 denominado "De los delitos de los particu-
lares contra la administracin pblica" (arts. 336 y ss.). Los
 76 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lineamientos de este derecho fueron seguidos por los Cdigos de
~rasil (Tt~lo XI, Captulo II, arts. 329 y ss. ), Venezuela (Ttulo III,
~e los delitos contra la cosa pblica", Captulo VII, "De la violen-
cia o de_la resistencia a la autoridad", arts. 216 y ss.), Cuba (Ttulo
II, "Delitos contra la administracin y la jurisdiccin", Captulo II,
arts. ~42:1 ~ ss.), Paraguay, (Captulo IV, "Delitos contra la autori-
dad publica , ru:t~.158 y ss.), etctera. En otra lnea legislativa se
encuentra el Codigo Penal espaol, que nuclea estos delitos en el
Ttulo XXI, "Delitos con~a el orden pblico", Captulo II, "De los
atentados contra la autondad, sus agentes y funcionarios pblicos
Y de la resistencia y desobediencia", arts. 550 y siguientes. '
6. ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA
~a ~istincin entre los delitos de atentado, resistencia y des-
ob.ed~encia a la.autoridad no ha sido del todo pacfica en la doctrina
y Jurisprudencia de nuestros tribunales.
. E~ el plru;o doctrin~o .~usebio GMEz,apelando a un criterio
subjetivo, deca que el requisito de la finalidad en el atentado es
e~:ncial: elagente debe perseguir impedir al funcionario la ejecu-
c~onu omisron de un acto que es de su competencia. Sin esta fina-
lidad, no se concretara el delito de atentado contra la autoridad La
resistencia, en cambio, consiste en resistir o desobedecer a un fun-
cionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones 1.
. E_n ~p~~n de NEz, en el atentado a la autoridad el empleo
de intimidacin o_fuerza co~tra el funcionario pblico est dirigido
a que este se decida a realizar o no realizar un acto de autoridad
p~a cuy~ ejecucin tiene competencia funcional y territorial. La
resistencia supone, por el contrario, la oposicin del autor a la ac-
cin que ya ejecuta el funcionario; consiste en una oposicin o re-
chazo (que supon~ reaccin) a la accin ejecutiva de la orden legti-
ma de _la autoridad. La desobediencia, en cambio, es el no
acatamiento por parte del autor a la orden impartida legtimamen-
te por una autoridad pblica 2.
TozzINI, por su parte, seala dos diferencias entre estos delitos:
1
Conf. GOME:7: Eusebio, Tratado de derecho penal, Compaa Argentina de
Editores, Buenos Aires, 1941, L. 5, p. 466.
2
Con f. N~~:7:, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
L. VII. ps. 26 y siguientes.
l)~J..1'1'08 CON'l'HI\ 1.A At>MlNIS'l'HAC'lllN 1'1)111.fCA 77
/l 'l'111iN1do en cuenta el uerbo y los fines de la accin, el aten-
tado tunRiRt.' en imponer a un funcionario la ejecucin u omisin de
n IU'lO hgftimo (propio de sus funciones). Para que haya aten~ado
nncl1 In importante es que la orden emanada de la autoridad
pl\hlil'll nu haya llegado. al destinatario, ~e modo _de tran~form~:lo
n un obligado. La resistencia, en cambio, consiste en impedir .
Lr"h11r litojacucin de un acto tambin legtimo; existe una oposi-
l11, por parte del agente, a una resolucin adopta?ayor el funcio-
nu1111. impidindole total o parcialmente el cumplimiento del acto
ll'flll l mou le decidido y ordenado.
21 Dosde el punto de vista del sujeto pasiuo, el atentado solo
Jlllf'do perpetrarse contra un funcionario pblico (art. 77, Cd. _Pe-
11u l) 0, conforme al ltimo apartado del art, 239, c.ontra un particu-
lnr qui" acta sobre un delincuente sorprendido en fla~rante
clilito. En la resistencia, en cambio, el sujeto pasivo es mas am-
plio: comprende no solamente los d~l ate~tado s~notambin al p~-
t iculur que estuviese prestando asistencia en virtud de un deber Y
ni que> aaistiera al funcionario a requerimiento de este" .
F;n la jurisprudencia, la distincin entre ambos tipos de d,elito
"'' dl'lermin en el fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cama-
1'1\ Cj-imirial de la Capital Federal el 28/11/47 (Fallos, t. V, p. 747;
t.t.. t. 49, p. 125), en el que se dijo: "Come~e ~te:ita~~ contra la au-
tnridad el que por los medios del art. 237 (intimidacin o fuerza) se
impone (exige) al funcionario pblico para ~ue haga os~,abstenga
dLi hacer {ejecucin u omisin) un acto propio de su funcin, que no
hnbrfa sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.
"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando e~te
njt>rcita violencia sobre el agent~ que ha comenzado ya s~ accin
rlirecta sobre otra persona para imponerle algo y esta persona no
ofrece resistencia.
"Existe reestencia si la persona se opone, valindose de me-
dios violentos, a la accin directa del funcionario sobre ella ejer~i-
da, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuv~ .es~ resis-
tencia, incurre en las responsabilidades de la coparticipacin en el
3 Conf. Tozz1N1, Carlos, Los delitos de atentado y resistencia contr~ la autori
dad "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 1, La Ley, Buenos Aires, enero/
mar'zo, 1969, ps. 54 y siguientes. En el mismo sentido, DONNA, Edgardo A., Der~
cho penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoui, Santa Fe, 2000, L. lII, ps. 37 Y si-
guientes.
 78
Dsnscuo PENAL. PARTE ESPECIAi,
mismo delito y en los trminos de los arts. 45 o 46 del Cd. Penal,
segn el alcance de su posible intervencin".
Ms recientemente, y siguiendo los lineamientos trazados por
el plenario antes mencionado, se ha dicho: "Para que exista atenta-
do contra la autoridad es menester que el acto funcional an no
haya comenzado; y en la resistencia, que el acto funcional haya
sido iniciado. La contemporaneidad entre la violencia y el acto del
funcionario es, pues, el rasgo ms firme que distingue la resisten-
cia del atentado, que se caracteriza, a su vez, por la prioridad de la
violencia respecto del acto" (CNac. Crim. y Corr., Sala I, in re
"Zalazar Juan M.", 19/4/97, JA, t. 2001-II, p. 91, sntesis, Rev.
n 6245). La Sala V del mismo tribunal afirm que: "Si no se exigi
la omisin de un acto funcional a los preventores, no se cometi
atentado a la autoridad. Comenzada la represin del delito, la re-
sistencia a ella encuadra en la hiptesis del art, 239 CP" (in re,
"Leopardo, Nstor A.", 4/8/97, JA, t. 2001-II, p. 91, sntesis).
En resumen, puede decirse que la diferencia entre el atentado
y la resistencia reside en que en el primero la accin del autor se
dirige contra un funcionario que an no ha resuelto la' ejecucin u
omisin de un acto propio de su actividad funcional. En esta figura
no existe acto funcional en marcha (en ejecucin). En la resisten
cia, en cambio, el accionar del agente se opone a una resolucin del
funcionario que ya ha sido decidida y puesta en marcha. En esta
hiptesis existe una orden de autoridad resuelta y en ejecucin (acto
funcional destinado a alguien), sobre la que se decide la puesta en
marcha de una accin opositora por parte del agente.
La desobediencia a la autoridad, por el contrario, requiere, por
un lado, que medie una orden concreta y legtima de la autoridad
pblica, dirigida a una o a varias personas, mientras que por otro
lado se opone una negativa de estas a acatarla. Como seala NEZ,
autor de este delito solo puede ser el destinatario de la orden. La
orden no es una disposicin legal ni una disposicin de autoridad,
sino el mandato emitido por una autoridad a una o a varias per-
sonas determinadas, de cumplir una disposicin de la autoridad
pblica 4.
La jurisprudencia tiene resuelto que "La omisin o la realiza-
cin de acciones diversas a las exigidas en una orden judicial por
parte de un funcionario pblico no encuadra dentro del tipo previa-
4 5 Los conceptos de violencia e intimidacin han sido analizados en nuestra
Conf. Nuaez, Ricardo C., Derecho ... , p. 27.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 79
to por el art. 239 del Cd. Penal -desobedienci?- si el acatamiento
d tal orden colisiona con intereses de organismos por los cuales
debe velar por su calidad de representante. El concepto de orden
de la figura prevista en el art. 239 del Cd. Penal no comprende el
lncumplimiento de las referidas a intereses pers~n8;1es.d~parte_s. De
lo contrario, el incumplimiento de toda sentencia J.udicu!!sen~ pu-
nible" (CNFed. Crim. y Correc., Sala II, 13/8/98, m re, Camilin,
OecarH.", LL, del 31/3/2000, p. 6, fallo 42.454-S).
7. ATENTADO A LA AUTORIDAD
El artculo 237 del Cd. Penal establece:. "~er~ reP_~imido con
risin de un mes a un ao, el que empleare intimidacin. o fuerza
~ontra un funcionario pb~ico o cont~a la p~rsona que l~
restare asistencia a requerimier:_to de aq_u~f o en virtud de u~ de
kr legal, para exigirle la ejecuciti u omiswn de un acto propio de
sus funciones".
a) Elementos del tipo objetivo. l. La accin tpica. ~l del.i-
to consiste en emplear intimidacin o fuerz~ cont~a un funcion~o
blico 0 contra la persona que le presta asiste~cia, se.a qu~ dicha
~sistencia se concrete a requerimiento del p~op1~~c1onan?? en
virtud de una obligacin legal, con el propsito dirigido e"':igrr al
sujeto pasivo la ejecucin o no ejecucin de un acto propio e sus
funciones. id fu a
La accin tpica es, entonces, emplear intimi aci no erz .
Los medios a que hace referencia el precepto l~gal c~mpr~n-
d tanto la violencia moral (vis relativa) como la violenc~a fsica
(v~~ absoluta), ejercidas contra un fun.cionario para dete~n~lo a
adoptar una decisin que tiene relacin con un acto propio e su
5
actividad funcional d 1
No obstante, cabe subrayar que no todo e~erc1cio e vio enca
contra un funcionario pblico, en sus ms vanadas formas, ya de
por s1, consuma el delito El medio empleado
. por el autor- debe
1 es-
tar conectado subjetivamente a una finalidad que acompana a con-
obra Derec ho pena l , "Parte
. especial" , 2 ed. Mave, Corrientes, 2003, t. l, ps. 368 Y
ss., a la que hacemos remisin.

80 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ducta tpica, vale decir que el empleo de tales medios compulsivos
debe estar dirigido a imponer al funcionario pblico la ejecucin u
omisin de un acto propio de sus funciones, aun cuando no se lo-
gren los objetivos propuestos. Sin esta direccin subjetiva de la ac-
cin, podr tipificarse otro delito, pero no el de atentado a la auto-
ridad del art. 237. Sobre esta cuestin se ha puesto de relieve que
constituye un error muy comn considerar que el mero ataque de
un ebrio a la autoridad policial, sin ninguna finalidad aparente,
tipifica el delito de atentado o el de resistencia a la autoridad6,
pudindose agregar que tampoco configurara el delito el empleo
de fuerza dirigida a resistir o evitar un acto de abuso funcional por
parte de la autoridad pblica.
Estos delitos, en sntesis, constituyen actos de coercin contra
un funcionario pblico, dirigidos a influir en sus determinaciones,
para que tome una decisin o adopte una resolucin sobre un acto
propio de sus funciones an no resuelto. Debe tratarse de un ata-
que que se lleva a cabo mientras el funcionario todava no ha pues-
to en marcha (en ejecucin) su decisin de realizar u omitir el acto
funcional.
2. Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de atentado a la
autoridad puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario
pblico, aunque en esta hiptesis la cualificacin del autor impor-
tara la configuracin del tipo agravado previsto en el inc. 3 de]
art. 238.
Sujeto pasivo, en cambio, solo puede ser un funcionario pbli-
co o la persona que le preste asistencia a su propio requerimiento o
por estar obligada legalmente 7 Debe tratarse de un funcionario
que, al momento del hecho tpico, se encuentre en ejercicio de sus
funciones, vale decir, que tenga potestad o competencia para llevar
a cabo el acto o la omisin que ilcitamente se trata de imponer8
s Conf. V11,LAOA, Jorge L., Delitos contra la funcin pblica, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 45.
7 Couf. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , ps. 43 y siguientes.
A Conf. VtLLADA, Jorge L., ob. cit., p. 47; CREUS, Carlos, Delitos contra la ad
ministracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 28; DONNA, Edgardo A., Dere
cho ... , p. 44. En opinin de BREGLIA AruAS y GAUNA, no son funcionarios pblicos
a Los efectos del delito el ex funcionario o el que est suspendido en el cargo, mien-
tras que s lo es el que est en uso de licencia (Cdigo penal comentado, Astrea,
Buenos Aires, 1994, p. 847).
DELITOS CON'l'HA t.A AllMINll:l'nlAC'lllN t'lllll.lC'A 81
La doctrina, sin embargo, ha reaccionndo contra la disposicin
d~ 111 lov que alcanza, como posible sujeto pasivo, a la persona que
prN1t11 uelstencia al funcionario publico a su requerimiento o en
vlrt ud el<' un deber legal, por la obviedad que representa dicha refe-
rc1wi11 normativa, ya que tales funcionarios solo pueden existir en
1upu11Rlos de un acto funcional ya puesto en marcha 9
h) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, com-
JHll ible solo con el dolo directo, qu~ req':"-en~ e~ conocimi~nto po~ par-
U cltI autor de la calidad de funcionario publico del sujeto pasivo, o
que este est actuando a requeriroien~ de aquel o en virtu~ de una
ohligncin legal, y la voluntad de realizar las condu~tas tpicas.
El tipo penal se caracteriza por contener~ particular el~~e~to
9uhjetivo del injusto adicional al dolo: la accin debe estar dirigida
ni funcionario "para exigirle la ejecucin u omisin de un acto pro
pio de sus funciones". . .
Por las caractersticas subjetivas que reviste esta clase de m-
f'rncciones integra una categora de delitos intencionales
Hllhjetivam~nte configurados en la modalidad denominada tipos
mutilados en dos actos, los cuales, al decir de PoLAINo RTS, repre-
H<'ll tan figuras en las que concu:ren dos ac~~ones,. una r~al Y. otra
protendida, entre las cuales media una relac10? de mtencio~alidad,
uno relacin de medio a fin: la primera accin =necesariameute
clolosa- es realizada por el sujeto agente como medio ejecutivo para
Hkanzar un fin subjetivo constituido por una ulterior actuacin del
propio autor. En estos delitos, aade este autor, se alcai:1~ el_ ~xi-
1110 grado de consumacin cuando se l~eva ~ cabo ~a accin bas1~a o
real, que exige la presencia de la finalidad intencional qu~ precisa-
merite determina la conformacin de la figura de delito como
subjetivamente configurado, pero es indiferente a efectos de la con-
sumacin delictiva la produccin de la pretendida accin ulterior io.
ll En este sentido TozztNt, Carlos, ob. cit., p. 59; tambin HERRERA, Lucio E.,
en Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido por Ricardo Levene (h.), De
Zavala, 1978, p. 498, en el que dice que "la supresin realizada por ~a ley 21.338
de la persona que le preste asistencia (al funcionan.o) a su reque~llillen~o o en
virtud de un deber legal, ha sido acertada, porque si prestaban asistencia a un
funcionario, solo el funcionario asistido puede realizar un acto propio de las fun-
ciones ya que conserva el dominio de la acc~~" . . .
10 Conf. POLAINO ORTS, Miguel, en El injusto tipico en la teorui del delito, ~e
Miguel PoLAINO NAVARRETE, Mave, Corrientes, 2000, ps. 244 Y 260. Vase, asruus-
1;. 1wm11.11m~:.t.:J
82 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
c) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
peligro concretoe instantneo, se consuma con el empleo de la fuerza
o la intimidacin contra el funcionario pblico, independientemen-
te de que el agente logre o no los fines propuestos. La tentativa no
parece admisible.
d) Agravan.tes. El artculo 238 del Cd. Penal establece:
"La prisin ser de seis meses a dos aos:
"l. Si el hecho se cometiere a mano armada;
"2. Si el hecho se cometiere por una reunin de ms de tres
personas;
"3. Si el culpable fuere funcionario pblico;
"4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad.
"En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems
inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena".
El artculo prescribe cuatro circunstancias agravatorias vin-
culadas exclusivamente con el atentado a la autoridad.
l. Comisin del hecho a mano armada. La agravante exige
que el atentado haya sido cometido a mano armada, es decir, que se
lo haya llevado a cabo empleando el arma como un medio
intimidatorio.
No es suficiente que el autor tenga consigo el arma, que la
porte en lugar no visible, si no ha sido empleada. Si bien la din-
mica del tipo agravado no requiere que el sujeto apunte con el arma
y menos an que haya sido disparada, al menos debe haber sido
exhibida o puesta a la vista, de modo tal que la vctima advierta la
existencia real de un peligro adicional. De todas maneras, la agra-
vante igualmente se configura cuando se esgrime el arma o se aco-
mete con ella.
Por empleo de arma, entonces, debe entenderse todo acto de
ostentacin, exhibicin, portacin ostensible del instrumento,
pues solo as constituye una amenaza para la integridad fisica de
la vctima.
El fundamento de la agravante reside no solo en el poder
vulnerante del medio, cuya utilizacin incrementa su poder intimi-
mo, Luz P1~A, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general", Univeraitas,
Madrid, 1996, t. l, ps. 309 y siguientes.
DElLITOS CONTUA LA AIJMlNIH'l'HA!'ION PlJHLICA 83
dante, sino en el mayor peligro que su empleo significa para la in-
togridad de la vctima. Por ello, el uso de un arma simulada, de
juguete o no apta para el disparo, no es suficiente para la concu-
rrencia de la agravante. Esta conclusin tiene sus razones: un arma
de juguete o de utilera no es ontolgicamente un arma, mientras
que s lo es un arma descargada, con defectos de funcionamiento o
nbsolutamente inepta para el disparo, y lo que el precepto requiere
C'B que el hecho haya sido cometido "a mano armada".
Pero como lo que da fundamento a la agravante es el mayor
poder intimidante del medio empleado y el peligro cierto y real co-
rrido por la vctima, parece razonable concluir que cualquier espe-
cie de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida
que ella haya sido utilizada como medio de intimidacin y la inte-
gridad del sujeto pasivo haya padecido un concreto peligro de
menoscabo. En caso contrario, cuando el riesgo de lesin al bien
jurdico no ha sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instru-
mento de juguete que simula un arma o un arma no apta para el
disparo, no se configura el delito de atentado en la modalidad agra-
vada que estamos analizando.
Existe consenso en que puede tratarse de un arma propia o
impropia, aunque algn sector doctrinario manifiesta sus dudas
sobre esta ltima, salvo que su empleo represente un aumento del
poder intimidatorio y constituya un peligro para la integridad de la
vctima 11.
Si el arma es utilizada, por ej., disparando o acometiendo con-
tra el funcionario, los resultados que se produzcan concurrirn ideal-
mente con el atentado, pues no se trata de hechos independientes
sino de un mismo hecho que cae bajo dos disposiciones legales
(art. 54, Cd. Penal)12
11 Conf, Cnsus, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Bue-
nos Aires, 1999, ps. 220 y ss. En Delitos ... , p. 52, seala este autor que parece
absurdo comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros
(por ej., agresin) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos
aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrn conside-
rarse armas a los efectos de la agravante, sino nicamente los que tengan un
verdadero poder intimidatorio y para colocar en situacin de peligro al sujeto pasi-
vo, entidades, estas, mensurables en funcin de la capacidad normal del instru-
mento para afectar la integridad fsica de las personas.
12 La mayora de la doctrina defiende la tesis del concurso ideal (NEZ, C1IBUS,
BREG.Lt.A AIUAS, Vil.LADA, etc.), En contra, entendiendo que existe concurso real, se
han pronunciado SOLEn y FONTN BALESTHA. 'En opinin de DONNA, hay que distin-
84 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
2. Concurrencia de ms de tres personas. La agravante exige
una concurrencia mnima de cuatro personas, sin lmites en el
mximo, que, actuando en grupo (en conjunto), empleen fuerza o
intimidacin contra un funcionario pblico o su asistente.
La razn de ser de la mayor penalidad reside aqu en el aumen-
to del peligro que para la integridad de la vctima significa la actua-
cin conjunta de varias personas por el mayor poder intimidante que
este tipo de accionar importa. Incuestionablemente aqu, seala
TOZZINI, el elemento intimidatorio es el nmero de personas 13
Si bien no constituye una exigencia tpica la existencia de un
concierto previo de voluntades dirigido a atentar o resistir, puesto
que es suficiente con la reunin casual del grupo, los miembros que
lo componen no solo deben estar presentes en la comisin del he-
cho, sino que tambin deben cometerlo, vale decir, que tienen que
realizar las conductas previstas en el art. 237. El conjunto de per-
sonas debe emplear contra la vctima, en alguna medida, los me-
dios coercitivos sealados en la norma legal, esto es, intimidacin o
fuerza 14.
guir: si el acto se realiz en un solo contexto de accin, ser un concurso ideal; en
caso contrario, el concurso ser real.
: Conf. Tozzm1, Carlos, ob. cit., p. 62. En opinin de CREus, la pluralidad de
a gen t.es facilita ms Ja vu Lneracin del bien jurdico protegido (Derecho ... , p. 221 ),
vale decir, la libertad de determinacin del oficial pblico, su Libertad de decisin
en el ejercicio de la funcin (Derecho ... , ps. 216 y ss.).
14 Conf. Nu1,;z, Ricardo C., Derecho ... , p. 22; CREUS, Carlos, Derecho ... ,
p. 221; DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 54; Tozz1N1, Carlos, ob. cit., ps. 62 y ss. En
contra, BREGLIA AntAS y GAUNA, para quienes Ja agravante no requiere que "cada
uno baga algo" {el destacado es de los autores), pero s se precisa algo ms que el
mero acuerdo previo. Si quien concurre a intimidar o a forzar lo hace acompaado
de otras personas, ms de tres, la conducta es calificada (conf. ob. cit., p. 850, nota
2). Sobre esta opinin, se debe matizar, pues si se tratara de una sola persona la
que emplea intimidacin o fuerza contra el funcionario, y se encontrara acompaa-
da de otras tres "que tengan el comn objetivo de atentar contra el sujeto pasivo"
en los trminos exigidos por el tipo penal, entonces no caben dudas que les alcanza
la agravante; pero si estas tres personas no persiguen subjetivamente la realiza-
cin del tipo objetivo sino simplemente acompaar al autor desempeando un rol
pasivo (estar "presentes" en el acto), la agravante no puede concurrir porque el
delito no ha sido "cometido" (en conjunto) por ms de tres personas. De lo contra-
rio -como subraya VrLLADA- caeramos en el absurdo de agravar el atentado cuan-
do es cometido por una mujer y tres hijos menores (conf ob. cit., p. 53). De all que
carezca de importancia, a los efectos tpicos, que el nmero de autores est com
puesto por personas que no puedan ser perseguidas penalmente.
DBLl'l'OS C'ON'l'll/\ LA AllMINl!-l'l'llJ\l'ION l'llHf.lC'\ 85
Con respecto al nmero de miembros que compone el grupo, es
indl<~n,nte que est compuesto por personas inimputables, Lo que
lmport.l\ es que las personas que integran el grupo intervengan como
autot'f>H del hecho 16.
a. Calidad de funcionario pblico del autor. La agravante re-
qulf'rfl que el autor del atentado sea un funcionario pblico, sin que
Importe su nivel jerrquico o categora funcional en el escalafn
administrativo.
La doctrina entiende que la razn de ser de esta agravante
ohrd<1cc al hecho de que la administracin pblica se ve doblemen-
l1 nfondida: por un lado, por la lesin propia que ocasiona el delito,
y por otro, por la lesin del deber de respetar sus procedimientos
que tiene el funcionario que acta dentro de ella 16.
Segn nuestro parecer, la agravante se funda exclusivamente
nn In calidad del autor, razn por la cual, a los fines de la tipicidad,
resulta indiferente el cargo o funcin que el agente desempee en
fll momento del hecho, o que acte en el ejercicio de sus funciones
publicas o abusando de ellas 17
Se trata de una circunstancia de agravacin objetiva, vale de-
eir que es suficiente con la calificacin del autor. No se requiere,
uun cuando as pueda suceder en la realidad, que el funcionario
actu en el ejercicio de su competencia funcional.
La nocin de funcionario pblico es la que dimos en 3, y all
remitimos, aunque hay que aadir que la agravante no comprende
l5 Conf. CREUS, Carlos, Derecho... , p. 221; NEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 22;
B1n:<lLIA AruAs, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 851; HERRERA, Lucio E .. ob. cit.,
p. 501. En contra, V1LLADA, para quien los intervi.nientes en el hecho deben ser to-
dos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien cmo aplicar las re-
1tlas de la participacin criminal, que exige no solo la comunidad de hecho sino ade-
ms convergencia intencional (ob. cit., p. 53). Para DoNNA, en cambio, pueden inter-
venir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto, por lo menos
subjetivamente <Derecho ... , p. 54).
16 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 56; d. en Derecho ... , p. 221.
Compartiendo esta opinin, V1LLADA agrega que la agravante se justifica en los
mayores deberes de resguardo y respeto por la funcin pblica y la administracin
misma que el agente debe tener (ob. cit., p. 55). En palabras de TozztNl, la agrava-
cin surge simplemente de la representatividad del Estado que inviste todo fun-
cionario pblico (ob. cit., p. 63).
17 En el mismo sentido, CREUS, Carlos, Delitos... , p. 56; B1ma1.1A AmAs, O mar,
y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 851; DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 55.
86 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
al particular equiparado a que hace referencia el art. 240 del Cd.
Penal, porque esta equiparacin solo est vinculada con el sujeto
pasivo del delito, no con el activo18
4. "Poner manos" en la autoridad. Esta agravante plantea un
problema de delimitacin con la figura bsica de dificil solucin.
Cabe preguntar cundo o cmo debe ser el empleo de la fuerza
contra el funcionario para que el hecho se mantenga en el mbito
de la figura bsica o se desplace al tipo calificado.
En opinin de FONTN BALESTRA, para que resulte aplicable la
figura bsica del atentado el uso de la fuerza debe ser el normal y
necesario para obligar al funcionario a hacer o dejar de hacer algu-
na cosa, mientras que la calificante de poner manos en la autori-
dad debe entenderse como "ponerle la mano encima", es decir, ejer-
cer violencia o castigo que no llegue a constituir otro delito, por ej.,
golpes; empujones, etctera 19
Para CREUS, sin distanciarse mucho de la postura anterior, la
diferencia entre uno u otro supuesto estara dada.por la existencia
de contacto fsico directo entre el autor y el sujeto pasivo, sin me-
diacin instrumental, por ej., golpear al funcionario, sacarlo a em-
pujones, etc., en cuyo caso el hecho sera calificado ".
NEZ, por su parte, parece seguir tambin un criterio similar
a los anteriores al exigir para la agravante el ejercicio de actos de
fuerza sobre la persona del funcionario, poniendo como ejemplos
los golpes, empujones, sujetar al funcionario, etc., mientras que para
la figura bsica el lmite estara dado por el empleo de fuerza a
"mano limpia", sin ponerla encima del funcionario21
18 Con f. Nui'IEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 23; CREUS, Carlos, Derecho ... ,
p. 222; DoNNA, Edgardo A. Derecho ... , p. 55.
19 Conf. FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1975, t. 111, p. 167. Adhieren a esta opinin, BnEGLJA AJUAS, Ornar, y
GAUNA, Ornar R.. ob. cit., p. 851, y LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal,
"Parte especial", Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. lII, p. 21.
20 Conf. cusus, Carlos, Delitos ... , p. 59; d. en Derecho ... , p. 222. Soi.eu,
por su parte y sin matizar demasiado, dice que se trata de una expresin metafrica
consistente en emplear fisicamente los propios miembros sobre el agente mismo
de autoridad (Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 107). Sigue
esta opinin TozztNI, cuando afirma que poner manos es emplear fuerza fsica di-
recta, muscular, o como dice SOLER, utilizar los propios miembros (ob. cit.,
p. 63). Con un criterio similar, HERRERA, Lucio E., ob. cit., p. 501.
21 Conf. NNEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 23.
Dei.rros c:oNTRA LA ADMINtN'rttA<'tc)N 1'11111.tcA 87
Vtt.LADA, quien sigue muy de cerca a HERRERA, seala que la
txprlKin utilizada por la ley ~gentina se refiere a un ac~m.ot.i
mlanto fsico directamente ejercido por el autor contra la vtctma
qu" constituye una agresin o ataque, por ej., castigos, golpes, pun-
tnpit-s, etctera. Todo otro contacto fsico, como forcejeos, empujo-
nea, etc., desplaza la conducta al tipo bsico22
Por ltimo, DONNA, avanzando un poco ms en el anlisis de la
ftlfRVEmte y despus de rechazar la tesis de F~NTN BALESTRA so.b~e
In "normalidad" de la fuerza en la figura bsica, retoma una v.ieJn
lden de MOLINARIO y concluye afirmando que la agravante es ma-
plicnble2.
La tesis de DoNNA merece ser matizada, por cuanto -como
nnt.es se dijo- despus de criticar la posicin de FoNTN BALgS'l'ElA,
que exige una fuerza mayor que la no_rmal? "dad~ que este no os el
sentido del texto"24 -si hemos entendido bien la idea-, afirmo qtu
"In fuerza o intimidacin de que habla el artculo 237 deben ftllt',
mmismo, ordinarias, pues las extraordinarias con1:1lituy<11
ngravantes"25, entre las que menciona la d~ p~ner mano~ ~obrl' I~'
autoridad, continuando ms adelante del siguiente modo. laa fo1
mas de intimidacin o fuerza 'ordinarias' que integran ~l art. 2:17
del Cd. Penal serian ( ... ) como formas de fuerza, .nica~H~n~o c;t
omplec de medios que no sean poner manos en el .funcionan~ pbli
co como ser medios mecnicos, elctricos, qumicos o mediante el
uso de animales. Este concepto -dice- no exige que provenga del
cuerpo muscular del sujeto agente .(poner ~anos), si.no qu~ ~~ede
E>manar solo mediatamente del sujeto activo, por ej., oprimn un
botn para que se produzca una descarga elctrica, pero ser obser-
vable en el resultado directo de sujecin del paciente". Concluyendo
que es posible que la fuerza se .ejerza a distanci~, tanto .temporal
como espacial. El tenor de esta idea, al men~s el ~teral -se~un nos
parece-, conduce a un razonamiento contradictorio, pues, 1:11~ent.ras
que por un lado termina aceptando el argumento que se cr~t1ca, .por
otro revela que el precepto no resulta -como se afirma- naplca-
ble, sino que, por el contrario, dogmticamente puede establecerse
con bastante precisin el contenido del concepto de fuerza en la
22 Conf. VtLJ.ADA, Jorge L., ob. cit., p. 55.
2:1 Conf. DONl'IA Edgardo A., Derecho ... , p. 57.
:.!4 Conf. Derecho , p. 57.
25 Conf. Derecho , p. 40.
88 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
figura bsica y el alcance de la expresin "poner manos en la auto-
ridad" en el tipo calificado.
En nuestra opinin, nos parece ms aceptable La interpreta-
cin de BREGLLA ARIAS y VILLADA, en cuanto a que el sentido de la
agravante debe entenderse como acometimiento fsico, castigo o
ataque (actos de agresin) dirigidos, directa o indirectamente, con-
tra el funcionario pblico.
El lmite entre el tipo bsico y el agravado no puede residir
solo en el contacto fsico entre el autor y la vctima, por dos razo-
nes: una, porque, de ser as, quedaran fuera del concepto de fuerza
todos aquellos actos que despliegan energa fsica (o de otra natu-
raleza), que se dirigen hacia la vctima pero que no recaen sobre
ella y, adems, porque todo contacto, por leve que sea, conducira
inexorablemente a la agravante; y la otra, porque entonces s re-
sultara inaplicable la agravante, puesto que, en todos los casos,
"poner manos en la autoridad" implicara necesariamente un con-
tacto fsico entre el autor y la vctima. La diferenciaestriba, a nues-
tro entender, en la intensidad del acto de fuerza, independiente-
mente de que haya habido o no contacto fsico entre el agresor y el
sujeto pasivo. Tanto existe fuerza en la figura bsica como en la
agravada, pero si se trata de un contacto fsico poco intenso, de
escasa graduacin (por ej., simples forcejeos, empujones, o como en
el ejemplo de CREUS, dejar caer una red sobre el sujeto pasivo), el
hecho no sale de los lmites del tipo bsico. En cambio, el ejercicio
de una fuerza intensa, grave, de gran energa, aunque no se tra-
duzca en un contacto fsico, desplaza el hecho a La figura agravada,
por ej., el disparo de arma de fuego. El empleo de hipnticos o nar-
cticos, que no necesariamente exigen contacto fsico, configurara
una hiptesis de agravacin por la especial gravedad de violencia
utilizada por el autor.
8. RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA
A LA AUTORIDAD
El artculo 239 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de quince das a un. ao, el que resistiere o desobedeciere a
un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de sus funciones o a
la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aqul o en
ui rtut] de una obligacin legal".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 89
9. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
a) El bien juridico protegido. El delito de resistencia a la
autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcionarial,
afectando la capacidad de accin del funcionario pblico.
El bien jurdico protegido, entonces, a diferencia del delito de
atentado contra la autoridad, es la libertad de accin del funciona-
rio durante el ejercicio de su cometido legal26
b) Elementos del delito. l. La accin tlpica. El delito se
caracteriza por la existencia de una orden o resolucin funcionarial
que se encuentra en curso de ejecucin contra una persona, y a
cuya ejecutoriedad se opone activamente el agente.
La accin tpica solo es posible durante el desarrollo del acto
funcional pero no antes de su comienzo ni cuando ya ha cesado 21. En
la resistencia, es menester que el acto funcional haya sido iniciado
(CNac. Crim. y Corr., Sala I, JA, t. 2001-II, sntesis).
A diferencia del texto derogado, que describa la conducta pu-
nible con mayor precisin, castigando al que empleara intimida-
cin o fuerza, el texto en vigencia utiliza la expresin genrica,
"resistiere", que abarca, por su mayor amplitud, la utilizacin de
tales medios comisivos. Vale decir que la frmula actual es, en cierta
medida, anloga a la de la figura del atentado, pues la accin de
resistir no equivale a otra cosa que al empleo de intimidacin o
fuerza contra una resolucin o decisin funcional en marcha prove-
niente de la autoridad pblica.
La resistencia a la autoridad se caracteriza por el empleo de
aquellos medios u otros de anloga significacin, frente a la exis-
tencia de una decisin de un funcionario pblico que contiene una
orden que debe ser cumplida. Por ello, la doctrina y la jurispru-
dencia son uniformes en sostener que una vez dada la orden por el
funcionario pblico, solo es posible el delito de resistencia a la au-
toridad (CNac. Crim. y Corr., Sala I, 7/3/2000, "Marzoa, Vctor H.",
JA, del 11/4/2001).
26 Conf. TOZZlNI, Carlos, ob. cit., p. 60.
27 Con f. Cnsus, Carlos, Derecho ... , p. 223; d., Delitos ... , p. 36; en igual sen-
tido, So1.E1t, Babastin, ob. cit., p. 137.
90 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La dinmica de la accin tpica representa la existencia de una
conducta desplegada activamente por el autor para trabar el desa-
rrollo del acto funcional.
La resistencia importa siempre una oposicin activa a un acto
funcional tambin activo, vale decir, en ejecucin. Pero, en cual-
quier caso, debe tratarse de una orden proveniente de un funciona-
rio pblico emitida legtimamente en el ejercicio propio de su acti-
vidad funcional. Como dice DONNA, no existir tipicidad objetiva
cuando el acto realizado por el funcionario importe un ejercicio
sustancialmente ilegtimo de sus funciones, con lo cual se parte de
In exigencia de la licitud de la orden 28.
Frente a la actuacin abusiva o ilegal del funcionario, se ha
planteado el problema de si la resistencia a una orden ilegtima
permite la aplicacin de la justificante de legtima defensa prevista
n el inc, 6 del art. 34 del Cd. Penal Una parte de la doctrina
vnliende que la resistencia del particular ante el acto abusivo del
funcionario resulta impune por atpica, por ausencia de un elemento
normativo del tipo, sin que resulte necesario, por tanto, recurrir a
In institucin de la legtima defensa, que en ocasiones puede no
reunir todos sus requisitos configurativos29
DONNA, en cambio, siguiendo a Luzx PEA, afirma que la agre-
sin de la autoridad ser antijurdica, y cabr legtima defensa
contra ella, si la accin contradice el derecho totalmente y no se
basa en absoluto en el ejercicio de las atribuciones o facultades de
In autoridad, o bien, si aunque el rgano de la autoridad ejerza
sus funciones, lo hace arbitrariamente sin atender los preceptos
legales o con abuso de poder, si obra contrario al deber o tras-
pasando los lmites de las facultades y atribuciones del cargo,
asto es, excedindose al ejercitar los mismos o al cumplr con su
deber:".
En un sentido similar a este ltimo autor se pronuncia LA.JE
ANAVA, para quien el Cdigo Penal no limita el ejercicio del derecho
do defensa; al contrario, lo autoriza aun frente a la autoridad: cuando
IR fuerza empleada contra un funcionario pblico sea para impedir
~H Conf. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 60.
~11 l~n mito sontido, Tozz1N1, Carlos, ob. cit., ps. 61 y ss. Parece ser esta tam-
bin lo poaicin de CRP.UR, cuando dice que en materia de justificacin, muy difcil-
ttw11t.1 M pndrn 111n1mr en una hiptesis de legtima defensa (Derecho ... , p. 225).'
,JO r-onf. DoNNA, Jt:dgordo A., Derecho ... , p. 72.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 91
o trabar la ejecucin de un acto que no es propio del legtimo ejerci-
cio de sus funciones. Citando un fallo del Superior Tribunal de Cr-
doba, expresa que la ilegitimidad del acto transforma el hecho en
una agresin ilegtima, la cual nadie est obligado a soportar31
2. Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de resistencia a
la autoridad puede ser cualquier persona, ya que el precepto no
exige cualificacin alguna en el autor.
Sujeto pasivo, en cambio, puede ser tanto el funcionario pbli-
co que acta en el marco de su actividad funcional como el particu-
lar equiparado legalmente a que hace referencia el art. 240 del C~d.
Penal. Tambin puede serlo el tercero que presta ayuda al funcio-
nario a su requerimiento.
c) El tipo subjetivo. El delito de resistencia a la autoridad
es doloso de dolo directo. Sin embargo, el tipo exige la concurren-
cia de unelemento subjetivo del injusto adicional al dolo, constitui-
do por la finalidad de impedir o trabar la ejecucin de un acto pro-
pio del legtimo ejercicio de la funcin pb~ic_a'.
La resistencia tiene que estar d ir ig id a a lograr esta
finalidad. Un propsito distinto, por ej., venganza, odio, broma, etc.,
excluye la culpabilidad propia de este delito. Por lo tanto, insisti-
mos , se trata de un delito compatible solo con el dolo directo.
d) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
pura actividad e instantneo, se consuma con el empleo de la fuer-
za o intmidacin contra la autoridad pblica, con prescindencia de
que se hayan logrado los objetivos propuestos. Por sus propias ca-
ractersticas, no parece posible la tentativa.
10. DESOBEDIENClA A LA AUTORIDAD
El delito de desobediencia est previsto, en la actual legisla-
cin, en forma conjunta con el delito de resistencia a la autoridad
en el art. 239 del Cd. Penal.
a1 Co11r. LA.rr: ANAYA, Justo, Comentarioe ... , p. 15.

92 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) El bien jurdico protegido. El bien jur~ico penab:~1~nte
protegido por esta figura en, como seala NEZ, la 1rrefragab1lidad
de los mandatos legtimos de la autoridad, es decir, aquellos i:ian-
datos que, mientras renan las formalidades legales, son de inex-
cusable cumplimiento32.
l. La accin tpica. La conducta tpica consiste en de~obede-
cer una orden impartida por un funcionario pblico. El delito pue-
de cometerse por accin o por omisin, no obstante tratarse de un
tipo omisivo en sentido estricto.
La desobediencia a la autoridad, tal como se ha expresado
ms arriba, presupone la existencia de una orden concreta Y di-
rigida a una persona determinada. Puede de~obedece~, no s~lo
quien se encuentra en condiciones de hacerlo sino tambin quin
debe hacerlo. Una orden sin destinatario carece de relevan-
cia penal ". . uiouada por otra norma del ordenamiento jurdicos", puesto que el
El precepto en vigencia, a diferencia del texto sanc10nado. por
la ley 21.338 de 197634, no establece una excepcin de la penahd~d
para aquel que desobedece una orden que dispone su propia
detencin. No obstante, existe acuerdo en que, en supuestos como
este, la conducta queda al margen de toda sancin. No configura el
tipo penal desobedecer (no acatar) la orden cuando se trata de la
propia detencin. La autoeximicin no es punible'". . 2. Sujetos del delito. Sujeto activo de desobediencia puede ser
La orden que impone un determinado obrar. una determma-
da abstencin vale decir la que debe ser obedecida por el agente,
debe reunir ciertas condciones de legitimidad: en primer lugar,
debe emanar de un funcionario pblico en el legtimo ejercicio de
su actividad funcional. Esta circunstancia acuerda legitimida?
sustancial a la orden. En segundo lugar, debe reunir las formali-
dades establecidas en la ley y, por ltimo, debe ser ejecut~da de
conformidad a las formas legales establecidas. El mandamiento o
32 Con f. NEZ, Ricardo C., Derecho , p. 27.
33 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho , p. 27: "slo puede desobedecer quien
de un or d en " ; CltEUS, Car 1 o s, D erecho p 226- FONTAN BALESTllA,
es destinatario
Carlos, Tratado ... , p. 169; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 86.
34 Ley 21.338, art. 240: "Ser reprimido con pri~in ~e d~s ~eses a do~~~
el que desobedeciere la orden impartida por u? fuoc10n~rie publico en el ejerciere
de sus funciones, salvo que se trate de la propia de~eo~1n .
as Conf. Sourn, Sabaetin, ob. cit., ps. 109 y s1gu1entes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 93
intimacin dirigida en forma genrica e indeterminada, sin que
Hl' individualice al destinatario de la misma, no es una orden
1111 los trminos del art. 239 y, por tanto, su incumplimiento es
ntpico.
Aun cuando la orden rena las formalidades antes menciona-
rlns, su incumplimiento no dar lugar al delito cuando est referida
11 cuestiones relacionadas con intereses personales de cualquier
unturaleza, patrimonial, afectiva, familiar, o cuando se vincule con
u11rantas constitucionales 36 En este sentido, la jurisprudencia ha
1 ostenido que "el concepto de orden de la figura prevista en el
111l. 239 del Cd. Penal no comprende el incumplimiento de las re-
fj ridas a intereses personales de partes. De lo contrario, el incum-
plimiento de toda sentencia judicial sera punible"37
Para que el delito quede configurado, la orden impartida por
111 nutoridad no debe tener prevista una sancin especial, vale de-
11 r, que la omisin de cumplimentar la orden no puede estar san-
uontamiento que la ley penal impone es el de las normas dadas por
111 uutoridad en funcin de tales, pero con repercusiones adminis-
l 1 11 tivas, no el de las que constituyan obligaciones de carcter per-
111 iul con repercusiones en el marco del derecho civil; en este lti-
11111 caso, faltar el bien jurdico protegido por la ley39
1 uulquier persona, inclusive un funcionario pblico, en tanto sea el
d1111l inatario de la orden. Se trata de un delito de titularidad
l111lif'N'<?nciada. El funcionario pblico ser autor en la medida que
lr1 clronnlencin de la orden no se produzca en el mbito de una rela-
' 11111 jerrquica administrativa, por ej., de un subordinado hacia un
11111wrior jerrquico, conducta que tiene sus propias sanciones en el
111 rucho administrativo.
111 Conf, FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 172; DoNNA, Edgardo A.,
. /l11rd111 ., p. 87.
1' CNFed. Crirn. y Corr., Sala Il, 13/8/98, "Camilin, Osear H.", Suplemento
M1H1 11111 dol Repertorio General La Ley. n 591, marzo/2000, p. 47.
1" C'unf BREOl.IA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 855. La violacin
lt 111 mhubrlitucin o la orden emanada de un agente de trnsito no constituyen el
lt 11111 rl1 rh11ohl'diencia1 porque la auncin impuest.a para este caso es una contra-
''" 1011 rllMput~to por ley especial CNUNl~7.. Ricardo C., Derecho ... , p. 27, nota 30).
'" C'onf C'11vus, Csrlos. Delitos ... , p. 01
94 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
Sujeto pasivo, en cambio, solo puede ser un funcionario pbli-
co en el legtimo ejercicio de su actividad funcional, o la persona
que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una obli-
gacin legal.
b) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso y
el dolo abarca el conocimiento cierto y directo de la existencia de
una orden emanada de un funcionario pblico y la voluntad de
incumplirla. El conocimiento ficto, por ejemplo, la comunicacin al
domicilio constituido, no es suficiente.".
Sobre esta cuestin, la jurisprudencia tiene resuelto que "no
resulta suficiente para configurar el delito de desobediencia a la
autoridad que se acredite que la notificacin ha sido practicada,
sino que es preciso que de ella haya tenido conocimiento el imputa-
do a su debido tiempo"41
c) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con el no
acatamiento de la orden. Si existe un trmino para el cumplimien-
to del "mandato, la consumacin coincidir con el vencimiento de
dicho plazo; si, en cambio, no existe plazo, deber estarse a las par-
ticularidades del caso concreto, pues bien puede ocurrir que el au-
tor de la desobediencia haya incurrido en un error de tipo o de pro-
hibicin, que eliminan la tipicidad subjetiva, o que razones ajenas
a su voluntad, competencia o jurisdiccin impidan el cumplimiento
de la orden.
Tratndose de un delito de mera actividad e instantneo, no
parece posible la tentativa.
11. EQUIPARACIN DEL PARTICULAR
AL FUNCIONARIO PBLICO
El artculo 240 del Cd. Penal establece: "Para los efectos de
los dos artculos precedentes, se reputar funcionario pblico al
particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a u11
delincuente en flagrante delito".
40 C.C Capital Federal, Fallos, t. TI, p. 356.
41 ce Capit.al Federal, Sula ll, 23/6/94, cit. por DONNA, Edgardo A., Dere
cho ... , p. 91.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 95
. El precepto c?~templa un supuesto de equiparacin del par-
ticular a la condicin de funcionario pblico por imperio de la
ley.
Esta equiparacin legal se produce nicamente en aquellos
cas?s en los que el particular aprehende o trata de aprehender a un
delincuente en flagrancia delictiva. Sobre esta asimilacin y sus
consecuencias, la jurisprudencia ha resuelto que configura resis-
tencia a la autoridad el forcejeo del acusado con las personas que lo
redujeron y detuvieron en las condiciones a que se refiere el art. 240
ele) Cd. Penal 42
La doctrina sostiene que la remisin a que se refiere el precep-
lo a "los dos artculos precedentes", debe entenderse como una re-
misin genrica a los arts. 237, 238 y 239 del Cd. Penal, en cuanto
Rt' relacionan con las figuras de atentado y resistencia 43
La expresin "delincuente" a que alude el precepto legal debe
"11r entendida en su acepcin vulgar, no tcnica, es decir que basta
pura la ley que se trate de quien se considera que est cometiendo
11 ncnba de cometer un delito44
Para que funcione la regla de equiparacin, el particular debe
111t.unr cuando el delincuente se encuentra en flagrancia delictiva,
011111 ns, cuado ha sido sorprendido en el momento o inmediata-
111111 ( p despus de perpetrado el delito.
Tratndose de un concepto procesal, la situacin de flagrancia
tl1 lil'I iva se encuentra regulada por los cdigos procesales penales
111111 constituyen materia reservada a las provincias. As, el orde-
11111111.nto procesal penal de la provincia de Corrientes, establece
"'1 ol nrt. 287 que "se considera que hay flagrancia cuando el autor
1l1 l lwcho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediata
11111111 <11.~pus, o mientras es perseguido por la fuerza pblica, el
f/ iululo o el clamor pblico; o mientras tiene objetos o presenta
llflt111t que hagan presumir vehementemente que acaba de partici
pur 111 111w infraccin" (ibdem, art. 285, Cd. Procesal Penal Na-
no: nrt, 276, Cd. Procesal Penal Crdoba; art. 275, Cd. Procesal
nnt c;trnco; art, 276, Cd. Procesal Penal Tucumn; art. 286, Cd.
rtt tirm 1 Pon al Catamarca, etc.).
4~ '1'1 ih Orul Crim., n 2, Capital Federal, in re, "Cppola", c. 74, 6/7/93.
1
1'11111, LA.1~: ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 22; CREus, Carlos Derecho
Y f l lrlNNA, l~dl{nrdo A., Derecho , p. 99. '
14 1'11111 ( '111.us, Carlos, Derecho p. 227.
 DELITOS CONTRA LA ADMlNlSTRACTN PBLICA 97
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
96
El hecho descripto en la dis os. . , 1
regular desarrollo de la funcin ~bl~c1on 1 egal ataca el correcto Y
n la actividad funcional del E~~ad~a, e or~en que debe.imperar
12. ATENTADOS LEVES cuerpos legislativos, de los tribunal ,den. el ~i;nb1topropio de los
11d rninistrativa. es e Justicia Y de la autoridad
a) Antecedentes legislativos. Estas infracciones ya estaban
previstas en nuestros ms antiguos precedentes legislativos. Si bien 2. Elementos del delito i) L , .
ya aparecieron legisladas en la ley 49 de 1863 y en el Cdigo de "perturbar el orden de u~a ~ ~c~w1~ ~p~ca: El delito consiste
ftl

1886 como figuras de desacato, es recin con el Proyecto de 1891 111dwinl o de una activid d sesion egis ativa, de una audiencia
lministrativa". a que est desarrollando una autoridad

zszz:
que adquieren sustantividad propia y una nueva distribucin sis-
temtica en el captulo del atentado y resistencia a la autoridad. 1 in accin tpica es, por consiguiente
Estas hiptesis de atentados leves participan de las caracte- h i 11. provocar disturbios, molestias el orden, vale
rsticas del delito de atentado a la autoridad, en el sentido de que el 1 l t t tl normal . . desenvolvimiento d e una actividad etc o entor-
' ~n~s, alterar 1
autor no es el destinatario de ninguna orden cuyo cumplimiento no 1 1( '' llHc l to -violento o no- di . id 1 . ' ., por cuai-
acata o se resiste a obedecer, pero se diferencia de l porque en 11! in, on oportunidad de e'starll'illgi
.
, ada autondad o a la, concu-
evan ose a cabo la d
ningn supuesto el autor pretende imponer su voluntad a la d('l l Pll l1,;1slativo, una audiencia en un tri . se.s~on e un
funcionario: el autor del delito solo persigue perturbar o impedir IA 1 1 11111 ividad de una autoridad , bli b~nal de Justicia o cual-
111111 pu ca, nacional, provincial o mu-
actuacin de la autoridad pblica45
Los artculos 241, 242 y 243 del Cd. Penal contemplan di11lin 1 1 rllnurnica del delito exige qu e l a cond ucta se reali
tas hiptesis de atentados leves en sus ms variadas formas 1 ' l tt desarrollando una actividad , bli ~e mien-
art. 241 prev, en el inc. l, el delito de perturbacin del ejerck lo tl 1!111'11 tlpica en la medida qu l ~u ica, v.ale decir que la
. e se a cometa mientras s ali
funciones pblicas, y en el inc. 2, el delito de impedimento o 1 ' 1 " 1 uucional y en el recinto destinado al efe 48 e re ..
1111 eumprometen
bo de un acto funcional. El art. 242 tipifica el delito de violncin o unpiid
en e1 normal d .cto 11Las d acero-
fueros, y el art. 243, el delito de violacin de deberes proctHnlat MI tlt q1111 se trate, y que solo se limit es_arro o el acto
tnlr 1 lns, quedan al margen de la eS: ~ sunple~ desorde-
111111 ''' lleven a cabo en lug ares en p don ald1dad, al igual
e la aut id dque
b) Perturbacin del ejercicio de funciones pblicu,
nt111 uJ11rcicndo la funcin pblica ori a no
art. 241, inc. l, del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
l 11111111, el hecho no ser tpico cuando la ert b .
sin de quince das a seis meses: l\u '" d1 tales circunstancias
. , por ej.,. provocar
p ur acinmol se
"1. El que perturbare el orden de las sesiones cfr fo Cl
n 11 1 1
11 e'' nudiencias cuando , h
aun no a comenzado es-
legislativos nacionales o provinciales, en las audie11ciw1 tlo l
bunales de justicia o dondequiera que una autoridad 111tc
do sus funciones". tliI del iro: Sujeto activo del delit o pue de ser cual
1 11 1 iuuvc la propia autoridad publiica que mtegr
. -
l. El bienjurdico protegido. El bien jurdico proto1ld t llt 11111 u organismos mencionados en el
delito es el normal desenvolvimiento de todo Reto funoo ul i1111rpo legislativo el tribunal de . t~r~cepto.
"" JUS icia 0 la
mbito de la administTacin pblica ui.

45 Conf.C1w.us,Curlos,Dr/ifos ... , p. 97; NUNl:z, IUrurdnC' ,/) ltlr 111lu f /J,.,w/io ... , p. 29.
FmrrAN 8A1.i::sTRA, Cnr\o&, TrettCtdo .. , p. 189. 1111' ll111111, 1 p. R60.
Y C:AUNA. Omor R oh cit
40 Confr. V111.A11A, .lorge L,, oh. cit., p. 7fi.
 DELITOS CON'l'RA LA ADMINISTRACIN PBLICA
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
98 ~ . 99
uncional
nnrio que est
pblico "sin ejecutand
que ha o va a poner en ejecucin un funcio
3. El tipo subjetivo. El delito es doloso. El autor debe conocer
. ' se ayan empleado l d -
la calidad del sujeto pasivo as como el carcter funcional que tiene provistos para el atentado lar . . a guno e los medios
el acto cuyo orden perturba y, al mismo tiempo, la voluntad de rea- La conducta tpica con;iste esistencia co~tra la autoridad".
lizar la conducta tpica. Solo resulta admisible el dolo directo, aun- un neto funcional. 'entonces, en impediere o estorbare
que alguna doctrina exige, en la faz volitiva, la existencia de un Se trata, como seala
propsito deliberado de perturbar el orden de las sesiones o au- cd ontndo5, pues su configuracin
CREUS
d de un delito
del de
. . .
subsidiario
diencias enunciadas, o bien del lugar donde la autoridad desarrolle il11ncntos propios de aquel delit . ,;~ende de que no concurran los
el acto funcional49 111ufo,2.37", dice la descripcin le~al~inestar comprendido en el ar
Con otros trminos existe u
4. Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de re- ' 1 lu-cho no encuadre en el delit ndatentado leve en la medida que
sultado e instantneo, se consuma cuando se produce la efectiva 11;1 acto debe ser propio del~ e at:e_ntado co~tra la autoridad.
perturbacin del acto funcional, esto es, cuando el agente realiza 111111 n la competencia territori funcwn.' es decir que debe perte-
los actos de perturbacin, molestias, trastornos, disturbios, etc., en t1111111l1' el delito por eie l . al Y. funcional de la autoridad Se
' J m p o sr se unpide 0 t b .
1 1 1 1111 H el i l igencia J.udicial
las sesiones de los cuerpos legislativos, de las audiencias de los que est,a llevandoesa or ba la realizacin
' .
tribunales de justicia o del lugar en donde la autoridad adminis- 111 111, pero no si se le im id bi ca o un oficial de
trativa desarrolla su actividad funcional y produce, efectivamente,
1 1 1un 1 rt 1 u diligencia
11 . . e su1 ir a su aut omovi
judiciia1 pipara , 1 una vez con-
a que fue encomendado.
la perturbacin del acto. Mayoritariamente, se sostiene la posibili-
Lo medios: El delito admit
11) .
dad de la tentativa. 1 ipl'i6n de los que estn
e cualquier medio de comisin
1 1111 111 rosistencia cont lexpresa~ent~ previstos para el aten~
c) Impedimento o estorbo de un acto funcional. El art. 241, ra a autoridad E al 1
111 li u~ medos fraudule t . . n gener ' a doctrina
inc. 2, del Cd. Penal establece: "El que sin estar comprendido en 1ll(ll 1 u, 1 kt'ltera El emple ndos, por eJ.emplo, la astucia, trampas
0 e un medio violento 1 '
el artculo 237, impidiere o estorbare a un funcionario pblico cum 1 t' ioeho al delito de atentado. o compu sivo des-
1 1 1
plir un acto propio de sus funciones".
1111 .~ujl'lo.~ del delito: Sujeto activ .
l. El bien jurdico protegido. En esta figura, a diferencia del t 11111 u1111. Sujeto pasivo en cam bc del delito puede ser ,cual-
10 es el fun .
delito del inc. 1, la tutela penal est puesta en el acto funcional en 111111p
1 '' un neto propio de su competencia
, . funcional.
Cionano publico
s mismo. Interesa aqu preservar la intangibilidad de la libertad
de la autoridad pblica en el ejercicio de un acto propio de sus fun-
11 l'l lim subjetiuo. La infra . ,
111111 ii11iNlLO de la calidad d c~1011; es dolosa y el dolo compren-
ciones.
No se trata de resguardar el orden en un recinto, que es prcci 1111 101 ''' 1 (1 deaarrollando y 1 e sulJetopdasivo, l~ naturaleza del
. a vo un ta de realizar 1 d
samente el bien jurdico central que importa preservar en la hip t " "" impedir o estorb . di h a con ucta
tesis anterior, sino evitar menoscabos en el cumplimiento de un ll11t ,,dolo directo siendo~I d.; o acto. Por lo tanto, solo es
m iferente cul ha id 1
acto funcional. nt 1' 1 1 1 1 111 1 (lllll gui al auto.1 a1 rea li zar la conducta
ya sitpica.
o e moti-

2. Elementos del delito. 1) La accin tpica: Con arreglo al ( i111H111111wio11 y tentativa. Se trata de .
precepto legal, incurre en el delito el que impide o estorba un nct.o r11111111111n cuando efectiivamente seun
had~hto de resulta-
impedido o per-

49 Exigiendo el propsito dcliberadn como el accionar doloso del autor, 1 liNN

111 e '111 u ' < '11rlo11, l)..,rrlto P 2'10
, id, D1'11tos ... , p. 102.
Edgardo A .. Demho .. , p. l 06.
100 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
turbado el acto funcional que se est ejecutando o que se va a
ejecutar. Por ende, son perfectamente posible las formas imperfec-
tas de ejecucin.
d) Violacin de fueros. El art. 242 del Cd. Penal estable-
ce: "Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a diez mil
pesos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, el funcionario
pblico que, en el arresto o formacin de causa contra un miembro
de los poderes pblicos nacionales o provinciales, de una conven
cin constituyente o de un colegio electoral, no guardare la forma
prescripta en las constituciones o leyes respectivas".
l. El bien jurdico protegido. El Proyecto de 1891, que es la
fuente del precepto en vigencia, deca en su Exposicin de Motivos:
"la violacin de las formas prescriptas para el arresto o formacin
de causa de cualquiera de tales funcionarios (haca referencia a los
miembros de los poderes pblicos, de una convencin constituyen-
te o de un colegio electoral) es un atentado capaz de perturbar la
administracin pblica" 51
Si bien en general puede decirse que la administracin pblica
se ve lesionada cuando se afecta el desempeo funcional de ciertos
funcionarios, especficamente el delito tiende a preservar la segu-
ridad y libertad de tales funcionarios en el ejercicio de sus funcio-
nes pblicas, para ponerlos a cubierto de persecuciones que pue-
dan constituir presiones que impliquen una reduccin de tal libertad
y seguridad. De este modo, se garantiza el normal funcionamiento
de la administracin52
2. Elementos del delito. I) La accin tpica. Especial referen
cia a la Ley de "Fueros" 25.320: Con arreglo al art. 242 del Cd.
Penal, el delito consiste en arrestar o en formar causa contra un
funcionario pblico que se encuentra cubierto por alguna inmuni-
dad o privilegio establecidos en la Constitucin o en las leyes, sin
observar las formas y procedimientos prescriptos por la ley para el
arresto o formacin de causa de estos funcionarios.
61 Exposicin da Motivos, Proyecto de 1891, cit. por FoNTAN BALESTRA, Car-
1011, Tratado ... , ps, 191 y siguicntee.
n~ Conf. C1mui;, C11rlo111 Dvmeho ... , p. 232.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 101
La accin tpica es, entonces, arrestar o formar causa contra
un funcionario, sin observar las formas prescriptas en la ley53
La expresin "arresto" comprende cualquier privacin de liber-
tad del funcionario, desde una mera detencin por averiguacin de
antecedentes hasta el dictado de una medida cautelar en su contra,
por ej., la prisin preventiva. Aun cuando habitualmente el arres-
to presupone la detencin de la persona, no necesariamente debe
concretarse en un encierro en un lugar fisico determinado.
El arresto del funcionario solo es tpico en la medida que "no
guardare la forma prescripta en las constituciones o leyes respecti
vas", vale decir, cuando no se observen las formalidades estableci-
das en la ley para la detencin de una persona que goza de una
determinada inmunidad o privilegio. Estas formalidades tienen
relacin con los requisitos especiales que condicionan, no solo la
detencin de ciertos funcionarios, sino tambin con los que prohben
la procedencia del arresto.
La "formacin de causa" consiste en someter al funcionario a
un proceso penal dirigido a determinar su responsabilidad y, even-
tualmente, el cumplimiento de una pena. Con arreglo al texto del
art. 242 del Cd. Penal, entonces, la prohibicin debera alcanzar a
todos aquellos actos de persecucin penal o tendientes a la investi-
gacin de un delito, dirigidos a esclarecer un hecho presuntamente
ilcito y la autora y culpabilidad del funcionario, por ej., llamarlo a
indagatoria, interrogar testigos que puedan incriminarlo, allanar
su domicilio con el fin de secuestrar elementos de prueba que pue-
dan incriminarlo, etctera.
Actualmente, sin embargo, y por incidencia de la ley 25.320, la
conducta de formar causa contra el funcionario sujeto a desafuero,
remocin o juicio poltico, en principio, no es tpica, salvo aquellas
medidas de persecucin penal que se encuentran expresamente
prohibidas por la misma normativa, por ej., allanamiento de las
53 Conf. CREuS, Carlos, Derecho ... , p. 232; FON'fN BALESTRA, Carlos, Trata
do ... , p. 192. En opinin de DONNA (Derecho. _ ., p. 111), la accin tpica es la de
uno guardar la forma prescripta en las constituciones o leyes nacionales y provin-
ciales en el arresto o formacin de causa contra el funcionario" (el destacado nos
pertenece), con lo que pareciera ser, a primera vista, que concibe al delito como un
tipo omisivo; sin embargo, ms adelante, al referirse a la consumacin y a la tenta-
tiva, expresa correctamente que el delito se consuma con la mera realizacin de
cualquiera de las acciones previstas, es decir por el hecho de formar causa o arres-
tar al funcionario sin observar el procedimiento y la forma prescriptas por las
Leyes, destacando que se Lrata de un delito de mera actividad (pa. 116 y ss.).
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
102
oficinas del legislador sin la previa autorizacin de la Cmara res-
pectiva. . . . instruyendo causa tenga derecho, aun cuando no hubiere sido inda
Un sector doctrinario entiende que el requerimiento de ms-
truccin formal realizado por el Agente Fiscal no queda comprendi-
do en la prohibicin 54 Si bien esta opinin podra haberse puesto
en duda en la versin original del art. 242 del Cd. Penal, cree~os
que en la actualidad, por la modific~cin .que ha impuesto al tipo
penal la Ley de "Fueros", no puede discutirse. . Como puede apreciarse y sin perjuicio de las imperfecconss
La Ley de "Fueros" 25.320, sancionada el 8 de septiembre de
2000 como consecuencia de la enorme difusin que tuvo el "affai:e"
legislativo conocido como "corrupcin del Senado", en el que v~rios
senadores de la Nacin se vieron envueltos en una denuncia de
"coimas" por dar un tratamiento positiv~ . una refo~a laboral
impulsada por el Gobierno nacional, ha significado, segun nuestro
parecer, una derogacin parcial del art. 242 del C~. Penal, ~or cuan-
to al establecer en el art. 1 que el juez, ante la imputacin de u~
delito a un legislador, funcionario o magistrado, se encuentra obli-
gado a proseguir las actuaciones judici~es .hasta la ~otal conclu-
sin de las mismas, ha implicado un vaciamiento del tipo penal en
lo referente a la. conducta tpica de "formar causa".
En efecto el art. 1 de la ley 25.320 establece: "Cuando, por par
te de juez naclonal, provincial o de la Ciudad Autnoma .cJJ:,Buenos
Aires se abra una causa penal en la que se impute la corrusioti de un
delit~ a un legislador, funcionario o magistrado sujeto ?' <fesafuero,
remocin o juicio poltico, el tribunal competente .~eguira adelante
con el procedimiento judicial has~a su tota_l ~oncluswn: El llamado a
indagatoria no se considera medida r~strictwa_ de la libertad per~ en
el caso de que el legislador, funcionario o magistrado no con_~urr~r?
a prestarla, el tribunal deber solicitar su desa~ro, remocioti o JUL
cio poltico. En el caso de dictarse alguna ;nedi~a que uulnera la
inmunidad de arresto, la misma no se har efectiva hasta tan_t? el
legislador, funcionario o magistrado sujeto a d:esafue_r~,. remocioti o
juicio poltico no sea separado de su cargo. Sin pe?~icw de .ello el
proceso podr seguir adelante hasta su total conclusin ~!
tri~u':'<1:l
solicitar al rgano que corresponda el desafue~o, remocio'!' o Juicio
poltico, segn sea el caso, acompaando al pedido las_ cOP_Ll!'8 de las
actuaciones labradas expresando las razones quejustifiqueti ~a
medida. No ser obstculo para que el legislador, funcionario o magts
64 Conf. C1tEUR, Carlos, Deiito ... p. 107.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 103
I rudo a quien se le imputare la comisin de un delito por el que se est
11ad~, a presentarse.~ t:ibunal, aclarando los hechos e indicando las
/U"' ba que, a su JULCW, puedan serle tiles. No se podr ordenar
11ll~1~1c111.uen.to
del do':';icilio particular o de las oficinas de los legisla
""''. H 111 l.a iruercepcion. de su correspondencia o comunicaciones tele
/111111u11 s111 la autorizacin de la respectiva Cmara".
''!il<ns Y de redaccin que tiene esta ley, lo cierto es que la accin
t 1p1111 <.le formar ca~sa prevista en el art. 242 del Cd. Penal, tRJ
1 <111111
1vnnos
ms arriba, ha quedado implcitamente derogada.
< 1111 nrregl~ a esta nueva normativa, el juez podr instruir un
p11111 fW P nal ( formar causa") en el que se impute un delito do
111 11.11 publica. privada, en contra de un legislador, funciona:io 0
111111111l111do SUJe.t? a desafuero, remocin o juicio poltico, sin caer
11 111 n11'ponanb.1bdad del art. 242. Podr ordenar cualquier med-
111 tlt p111~~cuc1n penal o de prueba tendiente a determinar la
11 Np11111111h1hdnd penal del funcionario, por ej., testimoniales, ina-
I' t 1111111 , socucatros, pericias, etc., inclusive llamarlo a indagato-
t l 1, rn 111 110 podr obligarlo a concurrir al tribunal a prestnrla
tll 111 rlr 111u 1111 nrresto a los fines del cumplimiento de esta medidn
'111{'1 111,
l'u111plll'11 podr el juez ordenar el allanamiento del domicilio
t 1 lt ulru 11 d~ las ?ficinas del legislador, ni la intercepcin de su
t Mpu11d1111<111 epistolar o de sus comunicaciones telefnicas sin
11 vl11111tl11ri1nci?n de la Cmara respectiva. La ley, sin embar-
n11 hn 111111rHwichdo en la prohibicin al magistrado y al funcio-
' 1111l1l1m t111j1los a remocin o juicio poltico, sino nicamente
1 hulor, de manera que las oficinas, correspondencia o lineas
1111 llH il1 uqucllos podrn ser vlidamente allanadas 0 nter-
d t 11111 11111 < 1 juoz que haya ordenado la medida deba R<r
t Mlrll b,,.clo 11 tenor del art. 242 del Cd. Penal.
1 l lJllr hulor hubiera sido detenido en virtud de lo diapueato
1 "'I <111~ d1 .'" <'on~.titucin nacional, esto ea, por haber sido
Htfhln ,, /m~ctll~l en la ejecucin de algn crimen que me-
1 llH 111 111111rl;t', infamants o aflictiva, el art, 3 de la ley dis-
U 1 ,1 Hll 11m1n debe ser comunicada de inmediato por ,
1 ttl '"''' I'" l1gislntivo correspondiente, el que decidir s~-
11 tl1111 111 cl1l d~lRttfuo.ro. Si el desafuero fuera denegnclo,
ht 111 p11111r el< inmediato lo soltura del legislador privado
104 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLJCA
105
de su libertad. Por su parte, el art. 4 establece que en estos casos, sustanciacin de ci to . .
esto es, de rechazo del desafuero, suspensin o remocin, el juez no vada l A ~er s pr~cesos, por ej., por delitos de accin pri-
' e gente Fiscal de mstruccin en aquellos ordenamientos
podr detener al legislador ni mantener la detencin si estuviera
privado de su libertad, continuando la causa segn su estado. re:
0~esa1lepsqli~~ les re.c~nocen facultades de investigacin, los oficia-
e ~ 0 era Judicial, etctera.
Por ltimo, el art. 6 de la ley deroga los arts. 189, 190 y 191 del
Cd. Procesal Penal de la Nacin, que hacen referencia a los obst- S~Jet?. pasivo es el funcional'io pblico que, por imperio de la
Const1tuc1on o las leyes goza de fu . . .1 . . .
culos fundados en privilegios constitucionales. Sobre este punto, cabe prerrogativas. ' eros, prrvi egros, mmurudades o
destacar que, si bien la ley hace alusin a disposiciones procesales
del Cdigo nacional (ley 23..984), ello no quiere decir que las normas Con arreglo al precepto legal, quedan comprendidos los miem
1
relativas al antejuicio existentes en los ordenamientos procesales '.''OS d1e los poderes pblicos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) na:
t1ona es o provin 'al d 1 '
locales han quedado tambin derogadas, por cuanto se trata de ma- 1 011 O J . ci es, e as Convenciones Constituyentes y de
teria reservada a las provincias (arts. 121y122, Const. nac.). Por lo do egios Electorales. La enunciacin de la ley es taxativa y no
e extenderse b
tanto, el juez provincial, frente a una denuncia contra un legislador, flll
li] ti
1 1 1 1 iora rvas 56'.
rmem ros de otros cuerpos o asambleas
funcionario o magistrado sujeto a desafuero, remocin o juicio polti-
co, deber observar las formalidades establecidas en la legislacin
L
111) z
. os prun egios constitucionales: Los fueros son privilegios
procesal penal local relativas a los obstculos fundados en privile-
1
gios constitucionales (por ej., arts. 196 a 199 CPP Corrientes). Esto '11111 el arresto del funcionario y evitan su enjuiciamiento
11~1 1111P.1den
es as por cuanto la Ley de Fueros rige para legisladores, funciona- 11' sin que se. formalice el previo antejuicio a cargo del mismo
1111'111~ 0
rios y magistrados nacionales. De forma que si un juez provincial de un tnb.unal de enjuiciamiento. La Constitucin nacio-
promueve una accin penal (forma causa) contra un funcionario, le- 11111 Y ns leyes nacionales y provinciales establecen las formalida-
1 ' quci deben
gislador o magistrado sujeto a remocin, juicio poltico o desafuero, . , observarse en estos casos. Como principio general
sin observar las formalidades legales previstas en los respectivos l'111d11 decirse que un miembro del Poder'Ejecutivo o del Poder -Iu-
ordenamientos procesales, no cometer el delito del art. 242 del Cd. rlh lnl, 1111' una Convencin Constituyente o de un Colegio Electoral
1111 Jlllnt tlO ser arrest d
Penal, sin perjuicio de la comisin de otros delitos, por ej., el del art. . a os ni . somet'd os a enjuiciamiento
. . . . penal sin
248 del Cd. Penal, y de incurrir en la causal de mal desempeo de la '1111 ""; viamenta hayan sido removidos los obstculos que la ley
funcin pblica. ::t 11
/'1 H para estas situaciones, que pueden ser, segn el ordena-
1 11 11
11 procesal respectivo, el desafuero, el juicio poltico o el enjui-
rr) Sujetos del delito: Sujeto activo del delito solo puede ser el 111111 11111 ele magist
, ra dos. Las excepciones
. a esta regla general
funcionario pblico con competencia para arrestar o formar causa, 1 11 1 1 l 1 OR, segun hemos visto, por la Ley de "Fueros" antes exa-
vale decir, para ordenar y ejecutar la detencin de una persona o 1 1 11111111'
disponer la instruccin de un proceso penal en su contra. Se trata de 1
un delito especial propio cuyo crculo de autores est expresamente '" ;''."'1111id?d de arresto est consagrada en el art. 69 de la
11 11111111)11 n~c1onal, cuyo texto dice que "Ningn senador o dipu
determinado por la ley. 1 ( f'luli ,., rita de s l ., h
Por lo tanto, autor del delito solo podr ser el magistrado o el e u e eccton. asta el de su cese, puede ser arresta
de ser sorprendid . .
r:
1ut1/111l <'a110
funcionario policial a quienes la ley acuerda competencia para pri- t o in fraganti en la ejecucin de
1
var de la libertad a una persona 65 Quedan comprendidos el juez '""'.'" (//~(! ~Jerezca pena ~e muerte, infamante, u otra aflictiua;

de instruccin, los miembros de una Cmara en lo Criminal en la '1111 81 tlar cuenta a la Camara respectiva con la informacin
' "lo r/1/ hecho",
5r. Conf NuNt~z. Ricardo C., Derecho ... , p. 32; CREUS, Carlos, Derecho. 1
p. 233; Soum, 8<'h1111tin, ob. cit., pa. 114 y eiguiC'ntea. '10 IJH, C11rlo11, Delitos .. , p. 1 JO, nota 389; HtmRF.RA, Lucio E., ob.
106 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
A su vez, con relacin a la formacin de causa, el art. 70 de la
Constitucin nacional expresa que "Cuando se forme querella por
escrito ante las justicias ordinarias contra cualquier senador o di
putado, examinado el mrito del sumario en juicio pblico, podr
cada Cmara, con dos tercios de votos, suspender en sus funciones
al acusado, y ponerlo a disposicin del juez competente para su
juzgamiento".
El delito se comete, por tanto, cuando se procede al arresto del
funcionario sin haberse observado las formas prescriptas por la ley,
o, si habiendo sido arrestado en flagrancia, se omite la comunica-
cin a la Cmara o Cuerpo respectivo.
El esquema legal descripto tiene relacin con disposiciones
procesales especficas en tal sentido. El art. 196 del Cd. Proce-
sal Penal de la provincia de Corrientes establece que "cuando se
formule requerimiento fiscal o querella contra un legislador, el Tri
bunal competente practicar una informacin. sumaria que no
vulnere la inmunidad de aquel.
Si existe mrito para disponer el procesamiento, se solicitar
el desafuero a la Cmara Legislativa correspondiente, acompa
ando copia de las actuaciones y expresando las razones que lo
justifiquen.
Si de acuerdo con el artculo 74 de ta Constitucin provincial,
el legislador hubiera sido detenido, el Juez informar a la Cma
ra dentro de un plazo no mayor de cinco das".
El antejuicio est previsto en el art. 197 del Cd. Procesal
Penal de Corrientes, cuyo texto dice: "si se formulara requerimiento
fiscal o querella contra un magistrado sujeto a juicio poltico, el
Tribunal competente practicar una informacin sumaria con el
mismo alcance previsto en el artculo anterior. Cuando exista
mrito para disponer el procesamiento del imputado, solicitar a
la Cmara de Diputados la promocin del juicio poltico, acotupu
fiando copia de las actuaciones expresando las razones que just!
[iquen el pedido".
Como se ha puesto de relieve anteriormente, estas normas pro
cesales no han perdido vigencia con motivo de la ley 25.320, dt
manera que el trmite a seguir en estas situaciones de excepcin 111
el que se encuentra regulado en el ordenamiento procesal rl<' cndR
provincia, en armomu con lns disposiciones conatitucionalca mon
cioundns,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 107
. Los privilegos ~ inmunidades reconocidos por las leyes tienen
v~hde~.~xt~~aterntorial, ~s ?ecir que tienen vigor no solo en el pro-
p10 te111to,110 de la provincia de que se trate, sino en el mbito de
todo el ~a1s y ~rente a cualquier autoridad, nacional 0 provncal=.
La _mmu:udad que goza el funcionario en la formacin de cau-
sa, segun senalamos anteriormente, impide que se dirijan en su
con tra actos ele coerc~.~ person~l, pero no que se 0 persiga
11;11Rlmente por la corrusron de delitos (la instruccin de la causa,
dice la .ley,.debe proseguir hasta su total terminacin), siempre que
huya s1do.mdagado en la causa. Si no ha concurrido al llamado a
indagntoria, el tribunal carece de facultades para dictar medidas
1rn11c1t1v~s en su contra; lo que debe hacer es requerir el desafuero
11,1 t'c>n~oc1n o el ~u~cio _P~ltico del funcionario. En rigor, en esta~
ti uaciones, el privilegio impide que se lo juzgue.
Con arre~lo a las normas procesales locales, el tribunal solo
pudrn ?ustanciar una informacin sumaria tendiente a determinar
', PH( nn dadas las. con~iciones y formalidades para enjuiciar
P1 uulmenta al funcionario y requerir, consiguientemente su des-
flf1111111 o juicio poltico. '
~4i AC trata, en cambio, de un funcionario nacional penal
de acuerdo a 1
111 11111v11 legislacin, el juez deber proseguir la causa abierta
11 1 l 11 flll total terminacin, pero no podr dictar sentencia si el im-
111111111110 ha prestado declaracin indagatoria en los autos respecti-
11 1 urlvo que haya sido desaforado o separado de su cargo por el
11 11111M111m rospectivo.
l 11 ncuordo con el art. 120 de la Constitucin nacional tam-
11111 11111111 dP inmunidades funcionales los miembros del Ministe-
1'11lil l l"ll
1 l'I l tw ubjetiuo, La infraccin es dolosa, y requiere el co-
111111 11111 d11 111 condicin que reviste el funcionario que se arresta
111111111 q11n se forma causa, y la voluntad de realizar las conduc-
t lfll1 fl l~I "''101 sobre los privilegios o inmunidades de que goza
1111!11111110 configura un error de tipo que torna atpica la con-
p111 111nu111t:in de culpabilidad. El dolo es directo no siendo
ll1h 1 dolo eventual. '
1 IN, 1/1\, 1 Ja, p. '10:1; N111:Y., Ricnrdo <'., Dorerho ... , p. 31, nota 46
1 11111 11.1111111 "' 111. '
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
108
4. Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de pura
actividad, se consuma con la realizacin de las conductas tpicas,
vale decir, cuando se ejecuta el arresto del funcionario o cuando se
realizan actos de persecucin penal no autorizados por la ley. La
tentativa no parece admisible58
e) Incumplimiento de deberes procesales. El art. 243 del
Cd. Penal establece: "Ser reprimido con prisin de quince das a
1111 mes, el que siendo legalmente citado como testigo, perito o intr
prete, se abstuviere de comparecer o de prestar la declaracin o ex
posicin respectiva.
"En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al reo,
inhabilitacin especial de un mes a un ao".
l. Antecedentes y bien jurdico. El artculo proviene del Pro-
yecto de 1891, que tuvo como fuentes, entre otros, los Cdigos de
Italia, Espaa y Alemania. En la Exposicin de ~ot!vos del pr~
yecto se dice que "el artculo est destinado a rep:mur a los tes?-
gos, peritos e intrpretes que siendo legalmente citados, se abs_t~e-
nen de prestar el servicio requerido. Esta clase de abstencin,
retudando o paralizando la administracin pblica, debe ser apre-
ciada como una verdadera resistencia a la autoridad".
La doctrina ha criticado la disposicin, "al menos en cuanto al
incumplimiento del deber de comparencia, que constituye una des-
obediencia evidente, y en cierto sentido calificada, si se toma en
cuenta la calidad de la autoridad desobedecida en estos casos":".
En nuestra ley, seala SOLER, no cabe sino entender que este
delito constituye un tipo privilegiado de desobediencia. En el pre-
sente caso el incumplimiento del deber de comparecencia repre-
senta un e~torpecimiento, una traba, que no frustra, en definitiva,
el acto mismo, ya que el juez ordenar la condaccin compulsiva. SP
trata de una especie de desobediencia "impotente". Si el desobo-
58 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 108; DoNNA, Edgardo A., Derecho ...
p. 117. De otra opinin, N8Z, Ricardo C., Manual de derecho penal, "Parte cspv-
cial" 2n ed. actualizada por Vctor Reinaldi, Lerner, Crdoba, 1999, p. 420, Y LA.11,
ANA,:A, Justo, Comentarios ... , vol. Ill. p. 38, quien no solo admite la tentat ivn,
sino tambin el dolo eventual.
69 Conf. sor.an, Sehastiun, ob, cit., p. 117.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 109
diente logra la efectiva frustracin del acto, debe aplicarse el
art. 240. Si el testigo no solamente no comparece, sino que se au-
senta para hacer imposible la compulsin, su delito es el de desobe-
diencia simple'".
En relacin con el bien jurdico tutelado por esta infraccin
puede decirse que el tipo penal tiende a resguardar el normal ;
regular funcionamiento de la administracin pblica, preservn-
dola de obstculos que impidan, retarden o paralicen los actos fun-
cionales en los que se utilicen el testimonio, el peritaje o la inter-
pretacin 61
No es del todo exacto delimitar el mbito de proteccin exclusi-
vnmente a la administracin de justicia, como sostiene DONNA "2,
puesto que tambin otros sectores de la administracin pueden verse
comprometidos por el delito, ya que la norma describe un compor-
uuniento que puede cometerse en cualquier sector de la adminis-
trncin pblica en el que se desarrolla un proceso o alguna activi-
d11<l idnea a los fines tpicoa'". Una interpretacin tan restrictiva
rl1l hien jurdico resulta contraria al propio contenido del artculo.
uu Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 117. Con igual criterio, HrmRlfA, Lucio
11h. cit., P~515; FONTN BAI..BSTRA, Carlos, Tratado ... , p. 194; NuE7., Ricardo
IJ11/'l'CllO .. , p. 35. '
111 Conf, CREUS, Carlos, Derecho ... , p. 234.
11~ Con f. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 118: el bien jurdico tutelado
0111 111l1 uutor- es la administracin de justicia, y se protege el normal desarrollo
ti 1 p1111'111n, ms en concreto, la celeridad de la administracin de justicia. Tal vez
1 h .1111 m llfl haya visto influenciado por la doctrina extranjera que cita, v gr. CANC'IO
Mi 11\ 1111lor espaol que comenta el Cdigo Penal de ese pas, en el que -contra-
1 I 11111 11111 ni Clldigo Penal argentino- se delimitan claramente los delitos contra la
1 l111h11 1 rnrin de justicia de los delitos contra la administracin pblica. Sin ern-
1 11111 111 p. t:l6 aclara correctamente el objeto de proteccin, al expresar que la
1111111111111 rhI aruculc entre los delitos de atentado y resistencia contra la autori-
11 t 1l11 tllHoLundo que prev actos que califica de delictuosos no solo contra las
11111111l111l1111 judiciales, sino contra toda autoridad. Pero volvemos a tener dudas
l 11 1111 111111111micnLo cuando a rengln seguido (p. 27) afirma que el sujeto pasivo
l 1 111!1111ni11lrucin "en su faz jurisdiccional" (el destacado nos perte-
1 111111d 11111cnU? Ctil>US, al sostener que sujeto pasivo puede ser cualquier
1 11 l1l11ol 11111 h-ngn competencia para citar en los caracteres indicados o para
11 11 ti 111111111111ll'!I y valerse de peritos o intrpretes, por ej., comisiones iuvesti-
1 1 1 11111 n1 lrl11tluH nduuneras, etc. (con f. Delitos ... , p. 120>. Con igual criterio.
1 11-\ 11111 I'' 1, 1 oh eit., p. ~:l; N1JN"7., Ricardo C., Derecho ... , p. 36.
1 1 11 e le Pll uudn, V11.1,.\l>A. Jorge L., ob. cit., p. 9.2. Con. igual criterio, Crums,
l 11 llt .. p. 11 :l: H1<1:lil.lA A1H>,~. O mar, y C:AUN1\1 Ornar R., ob. cit., p. R64;
A\ oltt In, C'r1111111tr1rtu.'i . p. 38
 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
110
En cualquier mbito de la administracin pblica en el que se
lleva a cabo un procedimiento legalmente norrnado, pueden ser re-
queridos un testimonio, una pericia o un~ .interpretacin. Por lo
tanto, el bien jurdico protegido, como se dijo a~tenormente, es la
administracin pblica en general, y, en especial, su normal fun-
ciomuniento.
2. Los elementos del delito. r) La accin tpica: Tratndose de
un tipo de acciones alternativas, la conducta puede. ma~ife~tarse
en dos sentidos diferentes: en no comparecer a la audiencia fijada a
tales fines o en comparecer pero abstenerse de prestar la declara-
cin o exposicin respectiva.
No comparece quien, habiendo sido citado legalmente por la
autoridad respectiva, no se presenta a la convocato:ia el da y hora
fijados sin mediar justificacin alguna; y se abst~ene de prestar
declaracin o exposicin el que, habiendo comparecido en la ~e;ha Y
hora de audiencia, se niega a prestarse al acto de la ?eclaiac10n o a
declarar cuando se hubo prestado al acto. La negativa puede refe-
rirse a la totalidad del interrogatorio o declaracin, o solo a u_uos
puntos 0 aspectos parciales del testimonio, pericia ? interpretac1~.
El delito presupone una persona legalmente citada como testi-
go, perito 0 intrprete. Sin embargo, para poder ser autor, el agen-
te debe estar legalmente obligado a comparecer64 Por regla gene-
ral todas las personas estn obligadas a comparecer ante una
cit~cin judicial; la excepcin est dada para aquellas p~1sonas que
estn eximidas por las leyes de procedimiento por mediar _una con-
dicin particular o un situacin especial en el ~utor, por ej., ~l Pre-
sidente de la Nacin, los gobernadores, los legisladores, los Jueces,
t que les permite abstenerse de comparecer, aunque no de de-
~l~ar, al igual que aquellos a quienes la ley prohbe, por distint~s
circunstancias expresamente contempladas en la ~orma, s~ l~s re-
ciba el testimonio en contra del imputado, por ej., por existir un
vnculo matrimonial o parerital'".
64 Conf. Suum, Sebastin, ob. cit., p. 117; FONTN BA1,~:i:;1'HA, Carlos, Tra
fado ... , p. 195. S .... . . l
r;5 Conf. Cusus, Carlos, Derecho ... , ps. 285 y ss.; Srn.1m, euns11~n, o ), ci ,
p. 1 L7; PoN'l'AN lA1.1;sTHA, Carlos, Trnlaclo.: ., p. 19/l. Ei-los nuions ontiendr n c111
en estos supuestos (por ej., el conyugo del imputudo), In ~cy pr?hlw que suuu llu
mudos como t.cRligm; sin omhurgo, nofl parece que la uhrmtl!'i(m no es cOr'l'l'l'lll,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 111
Quienes estn eximidos de comparecer por merecer un trata-
miento especial, tienen la obligacinde declarar en su residencia 0
por informe escrito, es decir por oficio (art. 251, Cd. Procesal Pedal
Corrientes). Aquellas personas que pueden abstenerse de declarar
invocando el secreto profesional, tambin estn obligados a comparecer
el secreto solo puede invocarse en el acto de la declaracin 6s. '
En este punto cabe poner de relieve que el requerimiento 0
citacin que imponen el deber de comparecer o de declarar al testi-
go, perito o intrprete -segn pudo apreciarse al analizarse el bien
jurdico protegido- puede provenir de cualquier autoridad que ten-
ga facultades para imponer al sujeto la conducta que se omite. Si
In autoridad carece de competencia para formular el requerimien-
o
to, este se realiza al margen de las formalidades legales, la omi-
l'In no es tpica.
A los fines del delito, carece de importancia que la persona que
lrn sido legalmente citada por la autoridad haya sido o no testigo de
ulrro, tcnico idneo o especialista respecto del asunto que se pre-
l1111dt? determinar en el proceso, o que se encuentre en condiciones o
11111 capacidad para traducir un texto o volcar al idioma nacional
1111 oscrito o documento extranjero. Lo que interesa es que haya
Jrlldn legalmente citado a comparecer en tal calidad por la autoridad
111111wLente. '
11) Sujetos del delito: Sujeto activo solo puede ser la persona
lt u11ln1011Le citada como testigo, perito o intrprete.
"1/'1.itfgo" es aquella persona que tiene conocimiento directo o
l11.tin1tto, de los hechos que son objeto de la investigacin; "perito"
Ira Jll'l'flona que tiene conocimientos especiales sobre una deter-
111111111111 ciencia o arte, y es llamado a prestar su asesoramiento
1111 )11111 o dictamen sobre un tema o cuestin controvertidos y cuya
1lt1t i1111 ~quiere de tales conocimientos especiales, por ej., perito
1114111111, balstico, contable, informtico, etc.; "intrprete" es la per-
1111 111111 posee conocimientos especiales sobre lenguas extranje-
tll11l11d.os, signos o claves, y es llamada a interpretarlos otra-
lm lt 1111 ruando son vertidos en declaraciones o documentos.
1111111 ln lty prohbe no es el llamamiento de la persona a prestar declaracin
111111111111 ~11111 rI "tC'Rtimonio cuando es en contra del imputado", pues bien pue-
1 11111111 1111 Iuvor del l (art, 243, Cd. Proc, Penal Corrientes).
1 1'111d H111.rrn, Hchnslin, ob. cit., p. 117.
112 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
. La doctrina incluye en el crculo de autores de este delito al
Jlamado "testigo sospechoso", previsto en algunos ordenamientos
procesales (por ej., art. 250, Cd. Procesal Penal Corrientes), por-
que sob~~ l pesa la ~b~i~acin de testificar67 Sin embargo, esta
afirmacin, a nuestro JU1C10, no es correcta. El denominado testigo
sospechoso no es testigo en sentido estricto; es ms bien un "im
putc: do"
o , pu~s ~obre l recaen fundadas sospechas ' no de, que ha
tenido conocimiento por sus sentidos del hecho que es materia de
juzgamiento, sino de que efectivamente lo ha cometido en calidad
de autor o en cualquier otro carcter. Por tal motivo, la ley estable-
e~- que las personas que en los primeros momentos de la investiga-
cion aparezcan como sospechosos, no prestarn juramento de decir
verdad (art. 250, Cd. Procesal Penal Corrientes).
En este orden de ideas, afirma NEZ que la abstencin de
dec!arar o exponer puede estar justificada aunque la persona est
obligada a concurrir a la citacin, por ej., no est obligado a decla-
rar como testigo el imputado, y, recordando a CLARI OLMEDO, dice
que es improcedente e incompatible con lo dispuesto por la Consti-
tucin nacional acerca de la defensa en juicio, tomar declaracin
como testigo en una causa penal a la persona que aparece sos-
pechada de ser autor o cmplice de los supuestos delitos que se
investigan 68.
Con arreglo al texto legal, el tipo solo alcanza a quien ha sido
considerado testigo, perito o intrprete. Cualquier otra calidad
excluye la imputacin 69 La enumeracin legal es taxativa. El lla-
mado "testigo sospechoso" no posee la calidad de testigo, sino que
se trata de un verdadero imputado, y sobre l no pesa la obligacin
de prestar declaracin en aquel carcter. La sancin del art. 243
no alcanza a la persona legalmente citada con otro fin que el de
testimoniar, dictaminar pericialmente o servir de intrprete 7. En
consecuencia, segn nuestro parecer, el art. 250 del Cd. Procesal
~enal de la Provincia de Corrientes que establece La figura del tes-
tigo sospechoso es inconstitucional por afectar el principio del debi-
do proceso en el mbito del derecho de defensa en juicio consagrado
por el art. 18 de la Constitucin nacional.
67 D esta opinin, LA,JF. ANA VA, Justo, Comentarios ... , p. 40.
UM Conf NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 38, nota 82.
im Afl, LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios .... p. 40, citando a Nl\l~;z.
70 Conf. Nl~Z. Ricardo C., Derecho ... , p. 36.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 113
3. El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso y el
dolo requiere el conocimiento cierto y real (no ficto) de la citacin,
la calidad en que se es citado y la voluntad de no comparecer o de
prestar declaracin ante la autoridad. Un sector doctrinario admi-
te la posibilidad de comisin por dolo eventual 71
4. Consumacin y tentativa. Tratndose de un tipo omisivo,
se consuma con la abstencin, ya sea de comparecer a la citacin de
la autoridad o de prestar la declaracin o exposicin respectiva. Por
las caractersticas del delito, no parece posible La tentativa 72
5. Distincin del falso testimonio. La distincin de este delito
del de falso testimonio (art. 275, Cd. Penal) plantea una cuestin
que, a nuestro juicio, no ha sido claramente delimitada por la doc-
trina, especialmente en el supuesto de la conducta reticente (callar
parcialmente la verdad o negarse a declarar una vez que se ha pres-
tado al acto). En general, se piensa que la distincin reside en que
en el falso testimonio el testigo presta declaracin mientras que en
este delito no, se niega a declarar ".
Esta conclusin no es del todo exacta, porque el tipo del art. 243
admite una hiptesis en la que el testigo se presta al acto pero de-
clara solo parcialmente, negndose a contestar un punto del inte-
rrogatorio o se niega a continuar con la exposicin.
En esta situacin, que dara lugar a un supuesto de reticencia
parcial (se declara sobre un aspecto del hecho materia de investi-
gacin, pero se niega a continuar con el acto), nos parece ms con-
vincente la opinin de CREUS, que distingue: se da el falso testimo-
nio cuando el agente depone o interpreta una parte del testimonio
o interpretacin y guarda silencio sobre otra, mientras que comete
el delito del art. 243 si se niega a responder sobre el hecho que est
siendo interrogado expresamente (el testigo) o se niega a interpre-
tar la otra parte (el intrprete). Con el falso testimonio hay un ca-
11 Couf. Cueus, Carlos, Derecho ... , p. 236; LAJE MAYA, Justo, Comen
tarios ... , p. 40.
n Conf. Nul'mz, Ricardo C., Derecho ... , p. 38; CREUS, Carlos, Delitos .
ps. 114 y ss.: V11.1.Af1A, Jorge L., ob. cit., p. 94; DONNA, Edgardo A., Derecho ,
p. 129; LA.ir. ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 40.
7:J Asi, FoN'fAN BAt.1,S'l'HA, Carlos, Tratado ... , p. 194; DONNA, Edgardo A., De
recho ... , p. 119.
M n1 n1ti11A11H1. L :J
114 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

llar en el delito del art. 243 se da una negativa a declarar, Entre

ambos tipos penales funciona una verdadera alternatividad: donde
hay falso testimonio de ningn modo puede darse la conducta pre-
vista por el art, 243, y viceversa 7~.

CAPTULO LI
FALSA DENUNCIA

El artculo 245 del Cd. Penal prescribe: "Se impondr prisin

de dos meses a un ao o multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos al que denunciare falsamente un delito ante la
autoridad".

13. ANTECEDENTES Y BIEN JURDICO

El artculo 245 fue introducido en el Cdigo Penal por la ley

13.569de1949, reconociendo como antecedente inmediato el Proyeto
Coll-Gmez de 1937. Originariamente, la nueva disposicin fue in-
cluida dentro del captulo del desacato (Captulo II, Ttulo XI),
mantenindose esta rbrica hasta su reemplazo por la ley 24.198
de 1993 que, al tiempo de derogar la figura del desacato del art. 244,
sustituy la rbrica original por la de "Falsa denuncia".
Desde su incorporacin al Cdigo Penal, el precepto ha experi-
mentado distintas y sucesivas modificaciones. En 1968, fue dero-
gado por la ley 17.567, recuperando su vigencia en 1973 por la ley
20.509. Fue nuevamente eliminado en 1976 por la ley 21.338, has-
ta que en 1984 volvi a tener vigencia por obra de la reforma intro-
ducida por la ley 23.077, situacin que se mantiene hasta la actua-
lidad.
Estas sucesivas .reformas experimentadas por la disposicin
se debieron, segn se explicaba en la Exposicin de Motivos de la
ley 17.567, al paralelismo que presentaba la figura con el delito de
calumnia tipificado en el art, 109 del Cd. Penal, situacin que ori-
ginaba serias dificultades de interpretacin. En su lugar, esta le-
7'I Con f. C'mar~, CnrlnM, oios ... , ps. 117 y siguientes.
116 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
117
gislacin introdujo dos nuevos delitos contra la administracin de
justicia: la denuncia o querella calumniosa, consistente en denun- Aun cuando algunos autores ad ite .
ciar o acusar ante la autoridad como autor o partcipe de un delito tualmente pueden resultar afect d Ill.l. n que con est_os delitos e~en-
ncuerdo en que el bien J. di a os mteresss particulares, existe
de accin pblica a una persona que sabe inocente, y la calumnia . . . un 1co protelTldo es I dmi . tr .
real, que se configuraba por la simulacin de pruebas materiales Justicia, sea en su faz rocedim 0~
. a nis acin de
normal funcionamiento~Roorua ent~, vale decir, ~tendiendo a su
contra una persona (art. 276 bis). Se contempl, adems, la simple llOBA, VIVES, JAEN VALLEJO LAUR~~ OURULLO, MUNoz CONDE, CR-
denuncia sin imputacin en el art. 276 ter, hacindola consistir en Btrictamente jurisdi . al zo COPELLO, etc.), sea en su faz
la afirmacin falsa ante la autoridad de que se ha cometido un de- modo arbitrario e inde~~:(Bu~uyakuesta en marc~a. ~e produce de
lito de accin pblica 1 V C lARCfA ARAN los fines
1 T TOS AMREZ). En opJruon de MAGAL01
Con la reforma de la ley 23.077, que dej sin efecto la legisla-
cin de facto, las cosas volvieron a su estado originario y, como es
1111 fin inmediato
li1l'hos enjuiciados
de ~ 1f1

de~procesopenal, diversificados en
!
azfigo _e verdad objetiva de los
de suponer, a las mismas dificultades que se presentaban con el 1t ,. tonlictos sociales Yesenel un in ultimo de r I - di
delito de calumnia, retomando as especial inters la primitiva con- nico bi . , . eso uc1on JUn rea
crplo''. ' ten Jund1co protegido en el pre-
troversia, situacin sobre la que volveremos ms adelante.
En torno al bien jurdico protegido en el delito de falsa denun-
cia -que NEZ, siguiendo una denominacin de la legislacin ex-
tranjera, llam "simulacin de delito"-, entiende la doctrina que es 14. DIFERENCIAS y RELACIONES ENTRE FALSA
"el normal desenvolvimiento y preservacin de la administracin DENUNCIA Y CALUMNIA
de justicia, evitndose una actividad investigativa o persecucin
errtica e intil"2 l l1mos visto anteriormente u 1 .
l" 1 l111intadas por la fal d q ~ as reiteradas modificaciones
Concretamente, el tipo penal protege a la administracin judi- cusa en uncia se debiero . t
11 /''" u11ln superposicin con el d lit d n, precisamen e, a
cial de aquellos comportamientos que tienden a desviarla de SUM ftl 111 'ipos delictivos re ui e o . e c~lumma, puesto que
propios fines, alterando su correcto funcionamiento y creando en ti 1 111w. In oxposcin Eql e~en, co~ l~s propias caractersticas de
ocasiones, por aadidura, como lo pone de relieve GONZALEZ Rus, l'I t .i pr11hlcma s 1 atsa e un elito ante la autoridad.
riesgo de que se produzcan resoluciones injustas, potencialmente e P an ea en su punto. ms entireo, a 1 d ecir
11 11,, 111111do se tratad
. d
e
lesivas de derechos o legtimos intereses ajenos". 1
11 11d11 ..r que por med~ redsodverqu. delito comete y cmo debe ser

~:~~~:a~
111, 11 imputa ' a ot of e enuncia ante. la au toriid a d JU
. di cm. 10
1 Conf URE, Ernesto J., Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos A1rn11 1
1970, p. 51. Igualmente, SOLER, Sebastn, Derecho penal argentino, t. IIJ, p. :H4
1 1 diutrntas post~~a: ~:~;o d~ ~c~in pblica",
nota 21.
h 11101'11 irr<'conciliable: n divididas, al pare-
t Conf. V11.1.ADA, Jorge L., Delitos contra la funcin pblica, Abeledo-Pcrrtu
Buenos Aires, 1999, p. 99; DONNA, Edgado A., Derecho penal, "Parte espr-r: 11
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 132.
:J Con f. GONZALEZ Rus, Juan J., Curso de derecho penal espaol; "Parte 11
cial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. fiOI, 11
similar criterio, QutNTERO OLIVARES, Comentarios a la parte especial del d111'f 11
penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1312. En opinin de MAQUEUA As1u:u, H lrM
de un delito pluriofensivo que afecta no solo bienes colectivos sino tambin 111111
duales, reconociendo a la administracin de justicia como identificada con l.111
vidad jurisdiccional y destinada al cumplimiento de los fines legitimos del pntl
penal, tanto de hallazgo de la verdad objetiva de los hechos enjuiciados (v1 rd
material) como de resolucin jurdica de conflictos sociales que, indudublvnu n
se vernn Irustrado 11i, como sucede cuando se promueve> unu ecuaacin o d1111111
118 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) Una primera solucin sostiene que cuando una persona
denuncia a otra imputndole falsamente un delito de accin pbli-
ca, se da una hiptesis de concurso aparente de leyes en el que am
bos delitos se excluyen entre s, absorbiendo la calumnia a la falsa
denuncia. Segn esta tesis, cuando se acusa o se imputa di.recta y
concretamente a una persona determinada un delito que d lugar a
la accin pblica, no es falsa denuncia sino calumnia y si tal impu-
tacin es hecha ante la autoridad, la falsa denuncia desaparece
excluida por la otra figura, ms comprensiva, que absorbe el tipo y
su pena. El art. 109 del Cd. Penal excluye al art, 245 del Cd. Penal
por absorcin.
Esta posicin fue la adoptada por el voto de la mayora en el
fallo plenario "Bulog, Jorge", resuelto por la Cmara Nacional Cri-
minal y Correccional de la Capital Federal el 27 de marzo de 1952,
sustentado por los jueces Munilla Lacasa, Berutti, Sagasta, Santa
Coloma y Soldani (LL, t. 70, p. 112; JA, t. 1953-II, p. 220), recibien-
do doctrinariamente la adhesin de Ernesto GAVIER, Jorge A.
SANDR06 y Ricardo NEZ7
b) Una segunda solucin fue defendida por el Dr. Oderigo en
el fallo plenario antes citado (voto en minora), con la adhesin de
los jueces Cantadore van Straat y Malbrn, sosteniendo que entre
los delitos de calumnia y falsa denuncia se daba una relacin. de
C011Cll l'SO ideal.
Cuando coexisten los elementos de ambos delitos se presenta
una clsica hiptesis de concurso ideal, es decir, de unidad de he-
cho y pluralidad de encuadramientos jurdicos (art, 54, Cd. Pe-
nal), que conduce a la imposicin de la pena ms grave, o sea, la del
art. 109.
Este punto de vista cont con la adhesin de FONTAN BALESTRA11
Con f. SANllllO, Jorge A., Relacion juridica existente entre calumnia y falsa
denuncia, JA, t,, 1975, p. 262.
7 Con f. NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
t. VIJ, ps. 48 y ss. En esta obra, NE:lrectifica su anterior posicin mantenida en
su artculo Calumnia y falsa denuncia, publicado en LL, t. 67, p. 477, a favor de la
tesis de que el delito era compatible con la falsa denuncia judicial formulada con-
tra persona determinada, conclusin que conduca a la exclusin del art. I 09 por !'I
art, 245. que amenazaba pena menor.
R Con f. FoNTAN BALES'l'RA, Carlos, EL delito ele falsa denuncia, "Rev. de Dere-
cho Penal y Criminologa", Buenos Aires, 1952; d., Tratado di' derecho penal,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. VII, p. 373.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 119
c) Una terc~ra posicin se encuentra en la opinin del Dr. Vera
Ocampo, en el ~smo f~llo plenario de mencin, quien entendi que
e~tre ambos de.htos e~ste una relacin de concurso real de infrac
ciones, pues quien radica una denuncia calumniosa quiere violar a
l~ _vez do~ bie_n~s jurdicos dismiles (el honor y la recta administra-
cion de Justicia) y, de acuerdo a su plan, despliega la accin
vulnerante de ~bos. Sub~et~vamente, ha tendido a una plurali-
dad de .transgresiones y, objetivamente, ha concretado su finalidad
produciendo lesiones jurdicas diversas.
Este criterio ha recibido, en la doctrina, la adhesin de SOLER 11.
d) Por ltimo, una cuarta solucin sostiene que el conflicto
entre los delitos de calumnia y falsa denuncia encuadra en las re-
glas del concurso aparente de leyes penales, en el que prevalece el
art. ~45 que deb~ aplicarse con exclusividad, desplazando al art, 109,
en virtud del prmcipio de consuncin sobre un fundamento de es-
pecialidad.
~sta opinin fu.e defendida originalmente por NEZ, aunque
ulteriormente rectificada 10, BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA 11 y
JLMNEZ DE ASA 12
En nuestra opinin, nos parece ms acertada la tesis defendi-
da por el voto de la mayora en el plenario "Bulog" y las posturas de
SANDRO, GAVTER y NEz en la doctrina.
En efecto, como sostiene el primero de los autores menciona-
dos, el ?It. 245 del Cd. Penal requiere que se denuncie falsamente
un delito a~t~ .la autoridad, es decir, un hecho que se supone
P.e1:1?lme~te ilcito y, adems, falso; pero en modo alguno la dispo-
sicron exige que ese falso hecho se atribuya, adems, a alguna per-
tn Conf. Souen, Sebastin, ob. cit., t. JU, p. 244, nota 20.
Vase nota 7. En Derecho penal, Nlir1:z rectifica su antigua posicin afir-
mando que entre las figuras de los arts. 109 y 245 media una relacin de absorcin
d~ la segunda por la primera, pues esta, en el caso de la calurnniajudiciaJ, contiene
Ktempre COIJ_10 elemento la denuncia de un delito, con el agregado de su atribucin
11 una o vanas personas determinadas. A esta conclusin, agrega que la relacin
de ambas fil?11ras 1~0 es d~ especialidad, desde que la calumnia judicial no es una
fon:na especial de simulacin de delito, sino una simulacin de delit.o ms su impu-
Lucin a un tercero.
11
Conf. 81.AlWo Fr.nNANnEz m: Mo1u>DA, Francisco, LL, t. 70, p. 925; d., Las
reformas ... , ps. 23 y siguientes.
1.~
Con f. J1m:N1:i m: AsuA, Luis, Tratado de derecho penal, l. ll, 2" ed. ps. 549
.v siguientea. '
120 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sona determinada. Por lo tanto, la situacin caracterstica que tien-
de a reprimir el citado artculo es la de la falsa manifestacin sobre la
1~.
perpetracin de un delito, sin imputacin o referencia a u_n sujeto
El elemento "falsa imputacin" delictiva est contenido en otro
delito el de calumnia del art. 109, por lo que carecera de sentido
pensa'r que una disposicin p~s~erior, qu~ no deroga ni modifica a~
art. 109, pueda incorporar un injusto destmado a superponerse casi
totalmente con una de las categoras perfectamente estru_ctur~das
con anterioridad. En consecuencia, el art. 245 no pu:de m~lwr el
elemento "imputacin", no solamente porque no e~ta mencionado
en el tipo, sino porque el mismo es propi~_Y ex~lus1vo de la figura
del art. 109. Por ello, cuando tal imputacin existe, ha de pnv~r Y
aplicarse solamente el art. 109 del Cd. Penal, que despl~zara al
art. 245 por presentarse un caso de concurso aparente de tipos pe-
nales por especialidad. . .
Recientemente se ha escrito que la falsa denuncia o simula-
cin de delito puede concurrir con la calumnia en el ~arco de cual-
quiera de los tipos de concurso previstos en ~l Cdigo Pei:al: en
forma ideal si se indica a una persona determmada (nombrandola
0 aportando sus datos identificatorios),_ en el mismo ~cto de efec-
tuar la denuncia falaz; en forma real, si dentro del mismo_ proceso
que se ha iniciado a raz de la denunc~~ falsa, se le atn~~ye la
responsabilidad sobre este hecho ta~bien en forma _m~~1brosa a
esa persona, con posterioridad, por eJ., en una ampliacin de de-
nuncia 14
15. LA FALSA DENUNCIA
a) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El delito pre-
visto en el art. 245 del Cd. Penal consiste en "denunciar falsamen-
te la comisin de un delito ante la autoridad".
La accin tpica es, entonces, denunciar. .
La denuncia como tpico acto formal del proceso, consiste en
la actividad de poner en conocimiento de la autoridad pblica .com-
petente, poi los medios y mod?s establecidos en el ordenamiento
procesal, la comisin de un delito.
1:1 Cent. HANPtto, .Jorf.(H A., ob, cit., p. 265.
11 ('unf. V11.1.AllA, ,Joqi1 l,., uh. cit., p. 106.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 121
La expresin denuncia empleada por la descripcin legal debe
ser e~tendida en nn, sentido tcnico, no general, vale decir, que debe
reunir las formalidades requeridas por la legislacin procesal
respectiva 10 El art. 1 77 del Cd. Procesal Penal de la Provincia de
Corrientes establece que "Toda persona que tenga noticia de un
delito cuya represin sea perseguible de oficio, podr denunciarlo al
Juez de Instruccin, al agente Fiscal o a la Polica Judicial. Cuando
la accin penal dependa de instancia privada, slo podr denun
ciar quin tenga facultad para instar".
El acto de formulacn de denuncia puede realizarse por cual-
quier medio, escrito o verbal, en forma personal o por medio de
mandatario, en cuyo caso deber labrarse el acta respectiva ante la
autoridad pblica. Los medios de poner el hecho en conocimiento
de la autoridad pueden ser de los ms variados, por ej., radio, tele-
visin, telefnicamente, por medios informticos, etc., aunque en
l'HLos casos ser necesaria la ratificacin de la denuncia ante la
11 utoridad pblica competente para que tenga validez legal. La
.lonuncia annima, sin que de ninguna manera pueda identificar-
~(' n su autor, no es denuncia a los fines tpicos.
Los artculos 178 y 179 del Cd. Procesal Penal de la Provincia
dp Corrientes establecen las formalidades y contenido que debe
tNtnir la denuncia. Expresa el primero: "La denuncia podr ha
11r1w en forma escrita o verbal; personalmente o por mandatario
1'HJ1crial. En el ltimo caso deber acompaarse el poder. La de
1111n<'ia escrita ser firmada ante el funcionario que la reciba.
f 'uundo sea verbal, se extender un acta de acuerdo con el Captulo
, Tttu!o VI del Libro l. En ambos casos, el funcionario comproba
111 ,'Y har constar la identidad del denunciante", y el segundo: "La
dvnuncia deber contener, en cuanto fuere posible, la relacin cir
1 unslanciada del hecho, con indicacin de sus partcipes, damnifi
1 utln, testigos y dems elementos que puedan conducir a su com
1111/Jtwin y calificacin".
111
Lu doctrina mayoritaria sigue esta opinin; vase por todos, NEZ, Ricar-
tlo f'. /)1rrtllo ... , ps. 50 y ss. En contra URE, Ernesto J., ob. cit., p. 54, quien
111111111 {1111nqu1> haciendo referencia al delito del art. 276 bis de la ley 17.567) que
l 1 111d11hr11 denuncia est empleada en sentido general y no tcnico, siendo sufi-
1 1111 lu notllia. criminis con el mnimo de idoneidad para excitar la actividad
h11l1111d. No importa la forma de la denuncia; importa solamente que los hechos
' 1111111 l11tlo11 den lugar o lo inveatigncin". Con i"uul criterio, FON1'N BALF.S1'RA,
1 11 !11 /.'/ ilvllto ... , p. 35.
122 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La denuncia no debe ser confundida con la querella, instituto
que, como acto formal de acusacin penal privada, tambin se en-
cuentra regulada en los ordenamientos procesales.
La interposicin de una querella excluye la tipicidad de la fal-
sa denuncia, por cuanto exige que el delito que contiene la acusa-
cin sea efectivamente atribuido a alguna persona o personas de-
terminadas 16
El tipo penal del art, 245 exige que la denuncia del delito no
contenga la imputacin de persona alguna. Se trata de la simula-
cin de un delito sin imputacin.
Si la denuncia contuviese imputacin a persona determinada,
la figura aplicable sera la de calumnia del art. 109 del Cd.
Penal 11. Si se tratara, por el contrario, de una querella que no re-
ne los recaudos formales de admisibilidad exigidos por la ley pro-
cesal respectiva (por ej., carece de imputacin a persona determi-
nada), la instancia valdr como denuncia y podra eventualmente
configurar el tipo penal del art. 245. La instancia de demanda o
accin civil para el reclamo de daos y perjuicios derivad~s del de-
lito, instaurada en un proceso penal, no queda comprendida en la
descripcin legal. . .
Se ha puesto de relieve en la doctrina que la .denuncia deb.e
contener rasgos de verosimilitud y seriedad, pues si fuer~ ostensi-
blemente absurda, ingenua o descabellada, no tendra aptitu~ para
provocar la iniciacin de un ~roceso pe.nal _Y, ?~ consecuen~! no
podra, ni pote.ncialme~te, .le.s1onar el bien Jur~dico tutelad,? . . ,,
La dinmica del tipo exige que lo denunciado sea un delito ,
esto es, una accin humana tipificada en un precepto del Cdigo
Penal o en sus leyes complementarias.
111 Conf. Nulimz, Ricardo C., Derecho ... , ps. 50 y ss.; Cnnus, Carlos, Derecho
penal, "Parle especiar, 6 ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 237; ~ONNA,
l~dgardo A.,Derecho ... , p. 133. En contra, FoNTN BA1,gsTRA, Carlos, ~l delito ... ,
p. 35. En opinin de V11,LAIJA -creemos que erri:ieamente- la denunc1~ deb.e con-
tener "aunque no necesaramenle (aunque es mejor) los nombres de l?s 11!1?hcados
0
sus seas particulares" (ob. cit., p. 101). En estos casos (determinacin de la
persona denunciada o imputada), como tenemos die?~ queda.excluida la falsa de-
nuncia del urt . 245 por ausencia de un. elemenlo trpco, pudiendo darse, en lodo
ca80, el delito de calumnia del art. 109 del Cd. Penal.
17 Conf. C1rnus, Osrlos, Derecho ... , p. 237; BnGOLTA An1As, Omar, Y GAUNA,
Omur R., Cdigo I'r11r1/ romrntudo, Asbrea, Buenos Aires, 1994, p. 866; DoNNA,
IMgnrdn A., Drnrlw .. 1 p. l:J:J,
IH ('onr. U1u, t:11H111tu .J., uh, eif ., p. 55.
DELITOS CONTRA LA ADMINfSTRACIN PUBLICA 123
El concepto de delito debe ser entendido en seotido estricto,
por lo tanto quedan excluidas las faltas o contravenciones, las in-
fracciones administrativas y las disciplinarias, contrariamente a
otros ordenamientos, como por ej. el espaol, en el que el objeto de
la falsa imputacin no se cie a un delito sino a un concepto am-
pliado de "infraccin penal", comprensivo no solo de actos constitu-
Livos de delito o falta de los que dan lugar a procedimiento de oficio,
sino tambin de delitos y faltas perseguibles a instancia de parte w.
Con respecto a la naturaleza de la accin penal, solo quedan
comprendidos en la descripcin tpica los delitos de accin pblica,
pues, como bien dice NEZ, debe tratarse de un delito denun-
ciable ". La nocin abarca a los delitos de accin pblica cuya per-
sccucin depende de la promocin de la instancia p1ivada (art. 72,
Cd. Penal). Pero, en estos casos, haciendo la salvedad de la excep-
cin establecida en el ltimo prrafo del art. 72 del Cd. Penal, la
denuncia debe ser formulada por alguna de las personas mencio-
nudas en dicha disposicin legal y no cuando el denuPciante es un
turcero ".
Los delitos de accin privada no quedan alcanzados por la pre-
viKi6n legal, porque la accin penal en esta clase de delitos solo
puede promoverse por medio de querella (art. 7, Cd- Proc. Penal
e 'orrien tes).
El delito denunciado puede ser doloso o culposo, de cualquier
tt pocie o gravedad, consumado, tentado o imposible. Carece de
1 h-vaucia a los fines tpicos que se trate de un delito cuya accin
1111Hd hubiera prescripto al momento de la denuncia toda vez que,
1111111 declarar la prescripcin de la accin penal, se necesita poner
111 movimiento la actividad jurisdiccional, con lo cual ya quedara
1dit'I ado el bien jurdico protegido 22
La declaracin jurisdiccional en el proceso acerca de la inexis-
j 1111t'in de algn elemento del tipo penal o de alguna causal de im-
111 Conf. MA<lUF:l)A ABRl'lU, Mara Luisa, Acusacin ... , ps. 39 Y ss. 8ntre 110-
11111111, V1LLAllA soatiene que "a los fines de este delito, se denuncia un hecho que es
1 ti ui", ! ,n afirmacin, a nuestro juicio, no es correcta, por cuanto el precepto legal
, lilJ 1 quu lo denunciado falsamente sea un delito, no un hecho que es falso, ya que
ol1 l 111! 11r1w de un hecho falao no constitutivo de delito (por ej., acoso sexual, inces-
l 11, 1111 hecho contravencional, et.e.), el tipo peual del art. 245 quedara excluido.
"" C'o11f. Derecho ... , p. l.
~ 1 C'u11f. NUNh'., Ricardo C., Derecho ... , p. 51; U1u:, Ernesto J., ob. cit., p. 57.
'' C'oi1f'. Um:, Ernesto .J., ob. cit., p. 56; C1mus, Carlos, Delitos ... , ps. 5ll y
11111110(11.
124 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
punidad (por ej., prescripcin, excusa absolutoria, justificacin, etc.),
carece de relevancia respecto de la validez de la denuncia: si el
hecho tpico denunciado es falso, cabe la aplicacin del art. 245 del
Cd. Penal.
El tipo legal exige que el delito denunciado sea falso, es decir,
inexistente, pues, si por el contrario, fuera real, la conducta sera
atpica. La denuncia falsa implica poner en conocimiento de la
autoridad un "hecho falso" tipificado como delito en la ley penal, Jo
que equivale, bsicamente, a que se ponga de manifiesto, comocier-
to, un suceso que en realidad no se ha producido o que, al menos, no
se ha producido en la forma denunciada".
El tipo penal se configura no solamente cuando el delito de-
nunciado no existe en la realidad, sino cuando, habiendo existido,
se modifican o deforman sus circunstancias de tal modo que impli-
que un mudamiento de su especie, cualificacin o gravedad, por ej.,
describir el hecho como robo agravado cuando en realidad se trat
de un hurto simple ".
En opinin de GONZLEZ Rus, hay simulacin de delito cuando
se alteran los hechos para que resulte ilcito lo que no lo era, pero
no la hay cuando se denuncia un hecho real en el que se modifican
datos que convierten en delito lo que no lo era, o en delito ms
grave lo que es lo menos. No basta con simular circunstancias ate-
nuantes o agravantes25
Existe acuerdo en que la autocalumnia (autoimputacin falsa
de un delito de accin pblica) es una falsa denuncia 26
Se discute en la doctrina si el requisito tpico de la falsedad
debe ser entendido en sentido objetivo, subjetivo o mixto. La false
dad objetiva consiste bsicamente en la discrepancia entre lo que
el sujeto afirma en la denuncia y lo realmente ocurrido. Es la con-
ducta opuesta a la realidad. La falsedad subjetiva, por el contra-
23 Conf. SANDRO, Jorge A., ob. cit., p. 265.
24 Con f. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 52; CREUS, Carlos, Derecho ... ,
p. 238; Va.LADA, Jorge L., ob. cit., p. 101.
26 Conf. GoNzA1.Ez Rus, Juan J., ob. cit., p. 505; igualmente, Mu!iloz CONDE,
Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 11 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 819. Entre nosot.ros, V1L1..A.DA sostiene que se incurre en el delito cuando, cono-
ciendo la falta de punibilidad de una conducta, se la presenta como delictiva frente
a la autoridad pertinente (ob. cit., p. 101).
:.io Conf. Bm;<:1,1A AtUAH, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 866; SOLlrn,
Sebastin, ob. cit., p. 246; Cr1~~us, Carlos, Delitos ... , p. 525
DELITOS CON1'RA LA ADMlNTSTRACIN PBLICA 125
rio, se refiere a La discrepancia entre los que el sujeto sabe y conoce,
y lo que manifiesta en la denuncia. La concepcin mixta, por su
parte, contiene elementos de ambos criterios27
En la doctrina nacional se sostiene mayoritariamente que la
de~uncia falsa supone la falsedad objetiva y subjetiva de ella 211, cri-
terio que se acerca a una concepcin intermedia o mixta sobre el
contenido de la falsedad en el delito de falsa denuncia.
Denuncia falsa no es lo mismo que denuncia incompleta o
inexacta. Si el hecho denunciado existi en la realidad y se inclu-
yen u omiten en l circunstancias que no llegan a alterar la consi-
deracin delictiva del mismo, la tipicidad del art. 245 queda
excluida. Si, por el contrario, lo denunciado contiene circunstan-
cias que modifican esencialmente el hecho acaecido en la realidad,
el tipo penal queda configurado ".
En opinin de POLAINO NAVARRETE, estas infracciones constitu-
yen una categora autnoma de delitos subjetivamente configura-
dos, que se caracterizan por la exigencia de una singular forma de
manifestacin de la voluntad personal a la que le es inherente un
determinado presupuesto subjetivo o intelectual del autor en el
momento de la ejecucin de la conducta, que es especficamente
ruquerido por la figura legal. Son delitos, aade, de expresin [al
snrit: de conocimiento subjeiioo, pues exigen, para la concrecin
11111 tipo, un contraste entre el conocimiento personal que posee el
uutor y la externa manifestacin que el propio sujeto efecta al no
dcclarar la verdad que posee, es decir, el objeto de conocimiento
l 111 como se presenta a su intelecto.
Estos tipos de delito, subraya el profesor de Sevilla, no requie-
1111 <11 contraste objetivo entre lo expresado y la verdad objetiva o
11 ulidnd histrica. Es irrelevante en orden a la concrecin del tipo
q1111 lo declarado sea o no efectivamente coincidente con la verdad
ol iI iva. El derecho no impone ni puede exigir a ningn destinata-
1111 d1 In norma la pretensin absoluta de una coincidencia con la
11111l11l11d histrica en la declaracin de quien expresa un determi-
W1 ('nnfr. nmpliamente sobre esta cuestin, D1AZ P11'A, Mano del Mar, El de
ttt " 11 ' u:J y siguientes.
Vi <'u11f. NuN1>z, Ricardo C., Derecho ... , p. 52; C1mus, Carlos, Dorecho ... ,
11 ~ IH, 1 l11NNA, [~dgurdo A., Derecho ... , p. 135, dice este autor: "la falsedad ha de
1 1111111",
Wll Vl'n,.11 ron muyor amplitud, MA<IUl~llA AlltthlJ, Murlu Luisa, AN11mri11 . ,
17 V IHlllt'llll'll.
126 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nado conocimiento, sino que lo que estima jurclicamente relevante
es la coincidencia o no entre lo que el sujeto manifiesta y lo que el
sujeto conoce. La norma penal se limita a exigir, en orden a la
fundamentacin del injusto tpico, la relacin contradictoria entre
el contenido cognitivo que el sujeto posee y la distorsionada
manifiestacin externa del mismo.
La declaracin "objetivamente falsa" (no ajustada a la reali-
dad histrica), pero coherente y fiel al personal conocimiento del
autor (versin de los hechos que el mismo posee), en la que el sujeto
se limita a manifestar "su verdad subjetiva", tal como l conoce la
realidad, no cumple el tipo, en la medida en que tal expresin no
incorpore la actitud anmica de falsedad subjetiva requerida por el
tipo de injusto:".
El delito requiere que la denuncia falsa se realice ante In
"autoridad". El trmino no hace referencia a cualquier funciona-
rio pblico, sino a la autoridad que tiene competencia para pro-
mover la investigacin de un delito y que en nuestro ordenamien-
to se limita a la autoridad policial, al Agente Fiscal y al magistrado
judicial.
2. Sujetos del delito. Sujeto activo puede ser cualquier
persona. Se trata de un tipo penal de titularidad indiferenciada,
que no exige una cualificacin especial en el autor. Sujeto pasivo
es la administracin de justicia cuyo inters se ve afectado por In
ofensa que caracteriza al delito.
b) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso,
compatible nicamente con el dolo directo, ya que el autor debe
tener conciencia de la inexistencia del hecho denunciado, o dP lat
alteracin de sus circunstancias, y la voluntad de poner ti;lo
hechos en conocimiento de la autoridad. No requiere el tipo 111111
especial motivacin en la conducta del autor. Quedan al mur
gen de la tipicidad subjetiva el dolo eventual y las conductas
imprudentes.
ao Conf. PoJ.AINO Miguel, El injusto ttpico e11 la tcortu dv! tl1ltt
NAVAllHETF.,
Mave, Corrientes, 2000, ps. 204 y SR. Vase, ademas, en esta mi11m11 uhru, p11 lil 1
y ss., el ejemplo que PoLAINO UTS (autor del captulo) da del un. 245 dcI C'c\d
Penal argentino como una formo tpica de delito que contienen unu formo dt lul
dad subjetiva.
DELITOS CONTRA LA ADMCNISTRACIN PBLICA 127
e) Consumacin y tentativa. La falsa denuncia es un delito
d11 Himple actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la
1U)n formulacin (si es verbal) o presentacin (si es escrita) de la
tlcnuncia mendaz ante la autoridad competente, sin que se requie-
'" ele ningn otro resultado adicional relevante para el injusto. La
111111wmacin no exige que la investigacin del hecho se haya inicia-
il11 romo consecuencia de la denuncia falsa ni que la autoridad haya
111-11dLndo engaada.
La tentativa no nos parece admisible, pues, como entiende un
"' [ur de la doctrina, resulta preferible prescindir en este delito do
f11111111R imperfectas de ejecucin, esencialmente por la clificultad do
111 t 1 hcnr en su caso el mnimo de lesividad exigible para fundar
111111 rutorvencin penal razonable ".
'l'rutndose de un delito comn, son de aplicacin las reglas
I( 11111d11s sobre autora y participacin. Frente a ciertas hiptesis
1h 1111torfn mecliata, por ej., la denuncia practicada a travs de un
t 1111111nLonte legal (mandatarios letrados procuradores) o la reali-
ul11 lllljo el temor de una amenaza o mediante engao, se sostiene
1 11'111 ucion de los principios generales: si el representante legal
1 111 mocimento de la falsedad, responder a ttulo de coautor;
ti t 11 11 euutrario, no tendr responsabilidad alguna ~2
11 1 1t ~11111110, MM1u1mA Amu:u, Mara Luisa, Acusacion ... , ps, 67 y
11 1111" 11l1w1111 111 posihilidad de la tentat iva, Ctu:us, Carlos, Delitos ... ,
A MI\, 1111.to, nh. cit., p. 203, y FoNTAN BA1.F.sT1lA, Carlos, Tratado ...
11111!1 111111 n1111h10, NL1N~;1., Ricardo C., Derecho .... ps. 52 y ss., y OONNA,
,,, ,, 1 /111 p. 1:17,
111 \ 111 ''" .Jml(l' L., oh. clt., pR. IO:J y iguwntcK.
 CAPTULO LII
USURPACIN DE AUTORIDAD,
TTULOS U HONORES

11:1 nrt.culo 246 del Cd. Penal establece: "Ser reprimidc

1 011 111Hin de un mes a un ao e inhabilitacin especial por doble
"' 111/111.'
1 !U que asumiere o ejerciere funciones pblicas. sin ttulo o
f 1111f11111111nto expedido por autoridad competente;
,.,, ICI que despus de haber cesado por ministerio de la ley en
I 11 11 111111l9 de un cargo pblico o despus de haber recibido de la
lf!I li/111/ rompctente comunicacin' oficial de la resolucin que or
til 111 c''IC1t1/a o suspensin de sus funciones, continuare ejercin
1
W [uncionario pblico que ejerciere funciones correspon
(111/ r ('(11(.f U".

16. ANTECEDENTES Y BrEN

.JURDICO

1 tnnl.(lnidas en este captulo no estaban tipificadas

w11111
el" IH86, que solo previ disposiciones relativas a la
11 t11
1 11 tl1 1111 ltH'iclucl, pero no a la usurpacin de ttulos Y
l 11up11111 0Rl11vio1on previstas en el Proyecto Tejedor ni
l M 1 1~~1 enpitulo, en su redaccin actual, fue i:tltroducid.o
eto ti IH!>l en el ttulo de los delitos contra. la admi-
11uhll1c1,
Ju1ltl1111 prnt gido por estos delitos, como seBla DONNA,
tvm ul monopolio del Estado para nombras" funciona-
130 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ros pblicos dentro de su esfera, conceder ttulos habilitantes y
otorgar honores 1
En efecto, la proteccin penal, adems de atender ciertamente
esta monopolizacin de la administracin para designar a sus auto-
ridades en un marco de estricta legalidad, no deja de focalizar su
atencin en la regularidad y correcto funcionamiento de la actividad
administrativa, pues, en gran medida, de la adecuada (no arbitraria
ni ilegal) designacin de sus funcionarios depende la correcta y efi-
caz administracin de la actividad del Estado. Sin embargo, cabe
convenir con CREUS que en este captulo la ley ha incluido delitos que
atacan otros aspectos del bien jurdico especficamente tutelado, como
lo es ciertamente el uso de los signos de la autoridad2
El contenido del captulo se compone de tres tipos de delito:
1) la asuncin y ejercicio arbitrario de la funcin pblica
(art. 246, inc.l);
2) la continuacin arbitraria en el desempeo de la funcin
pblica (art. 246, inc. 2), y
3) el ejercicio de funciones correspondientes a otro cargo
(art. 246, inc. 3).
17. AsuNCIN Y EJERCICIO ARBITRARIO
DE LA FUNCIN PBLICA
En este delito, la accin tpica consiste en asumir o ejercer arbi-
trariamente funciones pblicas, vale decir, sin ttulo o nombramien-
to expedido por la autoridad competente.
La asuncin o ejercicio de la funcin pblica es arbitraria por-
que implica una aceptacin y toma de posesin de un cargo pblico
o la realizacin de actos propios de la funcin, en forma ilegal, esto
es, al margen de lo que establecen las leyes respectivas3 La arbi-
1 Con f. DoNNA, Edgardo A., Derecho penal, "Parte especial", Rubnzal-Culzoni,
Hnnta Fe, 2000, p. 142.
2 Conf. CllEUS, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Bue-
noH Aires, 1999, t. 2, p. 238. En opinin de Nu~EZ, Ricardo C., Derecho penal ar
gcnlino, Lerner, Crdoba, 1974, t. VU, p. 53, lo que en realidad protegen los arts, 246
y 247 del Cd. Penal es la facultad estatal de conferir autoridad, Utulos u honores
puhlieo.
:t C:onf. Vn.r.All/\ .Jorge L., IJllilos contra la funcin publica, Abelsdo-Perrot,
B11c1111~ A1111t, UJ!lU, p. 118.
. 11 Conf, BREOl.lA ARIAS, Omar, y 0AUNA, Omnr H , ub eit., p. 869
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 131
trariedad y la ilegalidad son, precisamente, los componentes que
colorean la conducta del autor frente al cargo pblico.
Aun cuando la conexin entre el modo de acceso a la funcin
pblica y la toma de posesin del cargo por quien ha sido designado
para el mismo sea muy estrecha, el precepto legal no prev la hip-
tesis del nombramiento ilegal de un particular para el desempeo
de un cargo pblico, supuesto que se encuentra contemplado en el
art, 253 del Cd. Penal.
Existe acuerdo en que la conducta de asumir una funcin p-
blica no implica actos de ejercicio de ella, sino la toma de posesin
del cargo o comisin a los que les es inherente esa funcin 4
La dinmica comisiva del tipo penal requiere la toma de pose-
sin del cargo o comisin de modo efectivo, por medio de cualquier
acto, pblico o privado", o bien que el agente se coloque en condicio-
nes tales que le permitan ejercer funciones pblicas, sea tomando
efectivamente posesin de cualquier cargo o aceptando llevar a cabo
una comisin que, en uno u otro caso, autorice o permita tal ejer-
cicio".
En el derecho espaol, el art. 405 del Cd. Penal incrimina el
acto de "dar posesin" a la persona que ha sido objeto de un nom-
bramiento ilegal por parte de la autoridad o funcionario pblico,
con lo que se advierte una importante diferencia con eJ texto del
Cdigo Penal argentino que repercute en el mbito de la autora:
en. aquel ?rdenamiento, tratndose de un delito especial propio,
sujeto activo solo puede ser un funcionario pblico, mientras que
entre nosotros el delito es de naturaleza comn, vale decir, que
puede ser cometido por cualquier particular que, sin ttulo o nom-
bramiento expedido por la autoridad competente, asume o ejerce
funciones pblicas.
La asuncin arbitraria del cargo se tipifica con prescindencia
del ejercicio que del mismo lleva a cabo el autor. Si el agente, por
el contrario, no solo asume sino que tambin ejerce el cargo, el de-
lito no se multiplica por cuanto se trata de un tipo penal mixto de
4 Conf. NliEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 55; LA.JE ANWA, Justo, Comenta
nas al Cdigo Penal, "Parte especial", Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. 111, p. 59;
C'11tmH, Carlos, Delitos contra la administracin publica, Aatrea, Buenos Airo,
IOH l. p. 149; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 143; Bnr.c:1.1A AlllAS, O mar, y GAUNA,
Omur R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Bu<>nOR Aires, 1994., p. 869.
ft Con f. C1<~;us, Carlos, Derecho ... , p. 2119.
132 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
acciones alternativas, para el que resulta indiferente la comisin
de una u otra conducta 7
El cargo es una dignidad o representacin, empleo u oficio, que
confiere la facultad de ejercer una funcin pblica en todos los ca-
sos ocurrentes relacionados con ella, mientras que la comisin es el
encargo que nicamente autoriza ese ejercicio en uno o ms casos
determinados 8.
Se entiende que la toma de posesin del cargo o comisin no
exige que se llenen las formalidades legalmente establecidas al efec-
to, puesto que es suficiente la ocupacin o toma del cargo o de la
comisin por cualquier medio, sea en forma transitoria o
permanente". Sin embargo, como bien se ha puesto de relieve, si
no se observan tales formalidades ser muy difcil determinar cun-
do ha ocurrido verdaderamente la ocupacin, puesto que, de otro
modo, la plenitud de aquella solo aparecer cuando se ejerza la
funcin -con lo cual se estar ante otro supuesto-, ya que la mera
invocacin del cargo no basta: no se podr afirmar que quien se
sienta en el silln del presidente de la Corte Suprema en la Sala de
Acuerdos proclamando de viva voz que lo es, ha ocupado esa fun-
cin, mientras no realice actos propios de la presidencia!".
La infraccin no se comete con la mera ostentacin o invoca-
cin del cargo pues, como dice NEZ, es preciso un acto, pblico o
privado, de apropiacin o tenencia del cargo o de la c01~isin 11
Tampoco configura la infraccin el fingimiento de la autoridad p-
blica, ni la simple simulacin de ella t2
El delito se consuma con la sola asuncin de la funcin pbli-
ca, es decir, con la efectiva toma de posesin del cargo, con prescin-
dencia de su ejercicio. Ahora bien, se puede ejercer una funcin
pblica sin haber asumido previamente el cargo, aunque de o~di-
nario esto no sea lo ms frecuente. En estos casos, la consumacin
coincidir con el efectivo desempeo de la funcin pblica. Si se
dan ambas hiptesis (asuncin del cargo y ejercicio funcional), como
tenemos dicho, no se modifica la imputacin delictiva.
7 Confr. LuzN PEflA, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general",
Univeraitas, Madrid, 1996, t. I, p. 311.
8 Conf. NuflEZ, Ricardo C., Derecho , p. 55.
9 Conf. Nussz, Ricardo C., Derecho , p. 55.
10 Conf. C1u~u:;i, Carlos, Delito ... , p. 150.
11 Con f. NlllmZ, Ricardo C .. Derecho ... , ps. 55 y siguientes.
1~ Conf. Ll\.11". ANAVA, ,JuHtu, Camentarios , .. , p. 60.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 133
La otra accin material prevista en el tipo penal consiste en
"ejercer" ilegtimamente funciones pblicas, es decir, sin ttulo o
nombramiento expedido por autoridad competente.
Ejerce una funcin pblica en forma ilegtima el que desempe-
a efectivamente el cargo o comisin sin el ttulo o nombramiento
respectivo '".
La conducta tpica exige que el ejercicio de la funcin pblica
haya sido real y efectivo, no bastando -como en el supuesto ante-
rior- la sola invocacin o fingimiento de que se es titular del cargo
o comisin ". No basta invocar la sola calidad sin ejecucin, aun
que la invocacin sirva para requerir que la autoridad acte in.
Se entiende que dos son los requisitos que debe reunir la con-
ducta tpica: autoatribucin de la calidad de funcionario y realiza-
cin del acto funcional te. Si no se dan estas condiciones, la conduc-
ta queda al margen del delito de usurpacin de autoridad.
El tipo penal exige que el ejercicio se traduzca en actos que
impliquen una actividad funcional. El agente debe realizar una
actividad que realmente constituya funcin pblica, es decir, una
actividad que implique el ejercicio de la voluntad estatal para ron-
lizar un fin pblico 17
La funcin pblica no solo debe existir legalmente en el 1110
mento en que se comete la infraccin, sino que puede revestir cual-
quier carcter o naturaleza: nacional, provincia] o municipal, ad-
ministrativa, legislativa o judicial.
La asuncin o el ejercicio deben ser arbitrarios y esta cualifi-
cncin surge de la falta de ttulo que habilite la ocupacin del cargo
o 1!1 desempeo de la funcin, o de la falta de nombramiento expedi-
do por la autoridad competente para el cargo de que se trata ".
Por "nombramiento" debe entenderse toda designacin legal-
m nto realizada por la autoridad competente para que una perso-
1a Conf. HEnnP:nA, Lucio E., en Manual de derecho penal, "Parte espeela!",
tlll lyHlo nor Ricardo Levene (h.), De ZavaUa, 1978, p. 525.
11 nouf. Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 151.
In C'1mf. LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 60.
111 Cnnr. C1mus, Carlos, Delitos ... , p. 151.
11 Cnnf Nu1<rnz, Ricardo C., Derecho ... , p. 57; C1mus, Carlos, Dellto .. .,
p 11\:l: HoLMl, BobnaLin, Derecho penal argentino, Tea, Buenoe Airo11, 1970, t. V,
11 lllH.
111 C'u11f. C!m~UH, Carlos. Delito , p. 152 Dt1NNA, Edgado A., n,.,1<~1111.
11 1111, NutH1., ltieurdo C., Dllrllrho , p. ll7.
134 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
na ocupe un cargo o asuma una determinada comisin. Sobre esto
hay acuerdo. Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto a
cmo debe entenderse lo que es el "ttulo". Para una parte de la
doctrina, el ttulo es el diploma expedido por la autoridad compe-
tente que acredita idoneidad en una rama del conocimiento, para
ejercer una determinada profesin reglamentada 19 Para otros au-
tores, en cambio, la referencia de la ley a la expresin ttulo, se
orienta a aquellas situaciones en las que el ejercicio de la funcin
pblica no depende de la designacin o nombramiento de autori-
dad competente, sino de otros procedimientos como el electivo, en
cuyo caso lo que legitima la posesin o el desempeo del cargo o
comisin no es un nombramiento en el sentido antes indicado, sino
el ttulo eleccionario o electivo, que no emana siempre de una auto-
ridad pblica 20
Autor de este delito puede ser cualquier persona que, sin ttu-
lo o nombramiento expedido por autoridad competente, asume o
ejerce funciones pblicas. Hasta aqu, las opiniones concuerdan. El
problema se presenta con el funcionario pblico, pues la hiptesis,
al parecer, estara prevista en el inc. 3 del mismo artculo. Desde
ya, hay que convenir que no puede ser sujeto activo el funcionario
que ejerce funciones de su propio cargo21 Pero el conflicto se susci-
ta con el funcionario que asume o ejerce funciones correspondientes
a otro cargo distinto del que ostenta en la administracin pblica.
Para un grupo de autores, esta posibilidad resulta inadmisible
por cuanto sujeto activo de este delito solo puede ser una persona
que no desempee legalmente una funcin pblica o que no conti-
ne desempeando ilegalmente esa funcin, pues los delitos de es-
tos sujetos activos estn contemplados, respectivamente, en los
incs. 2 y 3 del art. 24622
t!l Con. SoL~JR, Sebastin, ob. cit., p. 129; FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado
de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. III, ps. 214 y siguientes.
20 Conf. NNEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 58; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. lll3.
21 Conf. cn~:us, Carlos, Delitos ... , p. 155; FONTN BALESTRA, Carlos, Trata
do ... , p. 216.
".!".! Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 55. Siguen esta opinin, So1,1m ..
SebasLin, ob. cit. .. ps. 127 y ss.; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 59, yDoNNA,
f:dgurdo A., Derecha ... , p. 149. Para VILLAD/\, Jorge L., ob. cit., p. 122, y HtmmmA,
Lucio E., ob. ct., p. 525, 11in hacer diatincioucs, sujeto activo puede ser cualquier
P"riwnn.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 135
Para otros, en cambio, hay que distinguir: el funcionario p-
blico no podr ser autor del delito bajo la forma de ejercicio de fun-
ciones pblicas, para lo cual carece de ttulo o nombramiento, en
cuyo caso resulta de aplicacin por especialidad el inc. 3 del art. 246;
podr ser autor, en cambio, asumiendo arbitraria.mente un cargo
distinto del suyo, pues en tal caso la figura no se desplaza a la
sealada 2:1.
Coincidimos con esta ltima postura doctrinaria. Autor del
delito puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario pbli-
co, aunque solo en el caso de asuncin arbitraria de funciones p-
blicas "distintas de aquellas propias de su cargo". Esta situacin
es posible por cuanto el tipo previsto en el inc. 3 del art. 246 con-
templa una sola conducta delictiva, consistente en ejercer funcio-
nes correspondientes a otro cargo. La asuncin de funciones pbli-
cas distintas " de aquellas para las cuales est legalmente habilitado
no est prevista en esta figura. Por lo tanto, dicha conducta tiene
cabida en el inc. 1 del mencionado artculo.
Subjetiva.mente, el delito es doloso, de dolo directo, que exige,
cognitivamente, el conocimiento de la falta de ttulo habilitante o
del nombramiento legalmente realizado, del carcter pblico de la
funcin.pblica que ejerce o asume y, volitivamente, la voluntad de
ronlizar dichas actividades. El dolo eventual no resulta admisible
ni tnmpoco se requiere la concurrencia de ningn elemento subjeti-
vo specfco.
Tratndose de un delito de mera actividad y de peligro abstrae-
Io, HO consuma con el acto de asumir o ejercer la funcin pblica, sin
t110 deba producirse algn resultado adicional para la administra-
cin pblica. Aunque algunos autores afirman la posibilidad de la
l,1t1 LutjvR l.!11, no nos parece admisible, por la dificultad de imaginarla
PH los delitos de peligro abstracto26 La participacin se rige por las
r11glnH comunes.
U:tCon f. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 155 y ss .. y en Derecho ... , p. 241, este
1111~111 huhlu un sentldo amplio de cualquier persona, sin hacer ningunn
11i l11f'i11. Con igual criterio, FoNTN BALESTR/\, Carlos, Tratado ... , p. 216, y
111111111A Aittl\H, Ornar, y GAUN/\, Ornar R., ob, cit., ps. 869 y siguientes.
11 O, pnralelae, en expresin de BREOLIA ARIAS y GA\JNA.
'n 1'11r .~11mplo, NuNr~z. Ricardo C., Derecho ... , p. 59, y DONNA, Edgardo A.,
p,., ,.,.,, , p. lf'O.
"' < 'unf. <011 ustu opinin, Oneus, Carlos, Delito ... , p. 155, y V1Ll>i\llA, Jorg
1,, uh. tll p 1 :l:l; <111 In prctica, dice 011t.c autor, 011 muy difrcil uncontrur H~1111u"
,, 111 1m lhll11l11d dt lu tontnuve,
136 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
18. CONTINUACIN ARBITRARIA EN EL DESEMPEO
DE LA FUNCIN PBL[CA
El precepto legal describe un supuesto, a diferencia del previs-
to en el inciso anterior, en el que el agente activo no asume un
cargo ni ejerce una funcin en forma arbitraria, ni realiza abando-
no de ellas, sino que requiere como presupuesto que el funcionario
haya estado ejerciendo una funcin pblica o haya ocupado un car-
go oficial del Estado en forma legal y, habiendo cesado en su activi-
dad por ministerio de la ley o por causa de cesanta o suspensin
impuestas de acuerdo a las prescripciones legales, contine o per-
sista en el ejercicio del cargo en forma arbitraria.
La conducta tpica consiste, entonces, en continuar en el ejer-
cicio de una funcin pblica que legalmente se ha dejado de
desempear. Existe, en el caso, una prosecucin arbitraria de ac-
tos propios de una funcin que ha cesado.
Se entiende que la continuacin ilegtima en el ejercicio del
cargo, para que sea tpica, debe haberse dado sin solucin de conti-
nuidad con el anterior ejercicio Iegtimo "; esto quiere decir que el
funcionario no debe haber abandonado el cargo de que se trata,
pues, de lo contrario, el hecho se desplazara al inc. 1 del art. 246.
No es suficiente, a los fines de la tipicidad, la sola manifesta-
cin de voluntad por parte del funcionario de que se mantendr en
el cargo, sino que es preciso la realizacin de al menos un acto pro-
pio de la funcin que el agente pretende seguir desarrollando28
La ilegitimidad de la continuacin en el ejercicio de la funcin
pblica puede provenir de dos circunstancias expresamente con-
templadas en el texto legal: por finalizacin del mandato ministe
rio legis o por cesanta o suspensin. Cualquier otra situacin, por
ej. la supresin del cargo o el traslado del funcionario a otra rea y
rango administrativo diferente, y, no obstante ello, el agente conti-
na desarrollando actos propios del cargo original, excluye la
tipicidad 29
27 Con f. N~r.z, Ricardo C., Derecho ... , p. 60; CREUS,
p. 242; OONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 147.
~" Conf. Vt1,LAOA, Jorge L., ob, cit., p. 118.
~o Cc>l\f. V11.1.An..,, .Jorgt> L., ob. cit., p. 118.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 137
La cesacin por ministerio de la ley significa que el mandato
ha finalizado por haberse as dispuesto en una norma legal
determinada. La clusula hace referencia a funciones peridicas,
ya sea porque el tiempo de duracin de la funcin est previsto
expresamente en una ley, o bien en un rgimen contractual regula-
do por normas de carcter administrativo.
La descripcin legal, como puede apreciarse, comprende tanto
a los agentes designados legalmente y que pertenecen a la denomi-
nada planta permanente de la administracin, como a los contrata-
dos, cuando as est previsto en los respectivos ordenamientos ad-
ministrativos.
La "cesanta" consiste en la finalizacin del desempeo del car-
go, ya sea por disposicin de la autoridad superior o por la acepta-
cin de la renuncia presentada por el funcionario. La "suspensin"
es el retiro funcional del cargo en forma temporal, sea preventiva-
mente, por ej. por una investigacin judicial o administrativa, o
como medida disciplinaria. No quedan comprendidas en el tipo
penal la licencia ni los permisos oficiales, porque no tienen carc-
ter disciplinario ".
No es suficiente a los fines de la tipicidad el mero dictado de
una cesanta o la aplicacin de una suspensin al funcionario, sin
comunicacin al destinatario de ellas. La ley exige que tales medi-
das hayan sido comunicadas oficialmente por la autoridad compe
tente, de manera que la continuacin en las funciones solo se torna-
r ilegtima una vez que el funcionario tom conocimiento fehaciente
de dichos actos administrativos. De lo contrario, la persistencia en
la funcin pblica continuar siendo legtima y no podr sede re-
prochada penalmente al funcionario. Se trata de un elemento del
tipo objetivo cuya inexistencia o imperfeccin por defectos formales
lo excluye.
La comunicacin de la cesanta o suspensin no solo debe ser
expedida sino tambin notificada al funcionario, de acuerdo con
las formalidades legales. Lo primero se da solo si la comunicacin
oficial proviene de la autoridad competente para disponer los actos
administrativos de cesanta o suspensin; lo segundo, cuando el
agente toma real conocimiento de la resolucin que orden talos
Carlos, Derecho ... ,
ao Conf. FoN'l'N BALt;arRA, Carlos, Tratado ... , p. 218; Nri/F.?., Ricnrdo C.,
Derecho ... , p. 60; SOtA'lR, Sebastinn, ob. cit., p. 181; Cnsus, Carlcs, clito ... ,
p. 159; LA,Jt: ANAVA, .Iusto, Comvntnrion ., p. 61i.
138 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
medidas, pudiendo concretarse la notificacin en forma personal o
por medio de alguno de los procedimientos expresamente determi-
nados en la ley, por ej., notificacin por cdula.
Tanto la cesanta como la suspensin deben ser dictadas de
acuerdo con las formalidades establecidas en las leyes y reglamen-
tos, respetndose estrictamente los principios y garantas del debi-
do proceso legal, y, aun as, sustancialmente el acto administrativo
que disponga tales medidas no debe importar un abuso de auto-
ridad 31.
Por tratarse de un delito especial propio, sujeto activo solo
puede ser un funcionario que desempeaba legalmente funciones
pblicas, respecto de un cargo en el que ha cesado o fue suspendido
para su ejercicio. Si el cargo o la funcin era desempeada ilegal-
mente, la realizacin de la conducta desplazara el tipo al del inc. 1
del art. 246.
Subjetivamente es un delito doloso, compatible solo con el dolo
directo32 El dolo requiere el conocimiento efectivo del cese de las
funciones (el agente debe tomar conocimiento fehaciente de la co-
municacin que dispone el cese o la suspensin de las funciones
pblicas) y la voluntad de continuar ejercitando las mismas.
Es un delito de mera actividad y de peligro abstracto, que se
consuma con la sola continuacin en el ejercicio del cargo, sin que
se requiera de ningn resultado adicional en perjuicio de la admi-
nistracin pblica.
Sobre la posibilidad de la tentativa no existe acuerdo. Para
algunos autores, la tentativa resulta admisible, ya que los actos
ejecutivos de la finalidad de continuar realizando actos funciona-
les, son compatibles con el no logro de ello33 Otros, en cambio, la
: Con f. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 61: la cesanta o suspensin
-11eala este autor- deben ser formalmente legtimas, deben proceder de la autori-
dad facultada por la Constitu.cin o la ley para dictarlas, y deben haber sido dicta-
dna mediante el procedimiento establecido por aquellas para hacerlo. La falta de
competencia, as como la violacin del debido procedimiento, excluyen la existen-
cia legal de una cesanta o suspensin eficaz a los efectos del inc. 2 de que
trutamos. En igual sentido, C1tEUS, Carlos, Delitos ... , p. 159.
3~ Con la opinin del texto, V1LL.ADA, Jorge L., ob. cit., p. 122, y DONNA, Edgardo
A., Derecho ... , p. 149. En contra, LAJE ANA YA, Justo, Comentarios ... , p. 65, quien
udrnlte el dolo eventual.
~:i Conf NNEI:, Ricardo C., Derecho ... , p. 62; LA.IE ANAYA, Justo, Comenta
r1aR . , p. 6 V11,1.AnA, ,Jorgr L., ob, cit., p. 123.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 139
rechazan, ya sea por la clase de delito de que se trata 34, o porque se
reconoce en los delitos de peligro abstracto la dificultad de encon-
trar ejemplos prcticos de supuestos de tentativa, vale decir, de
actos que, al no constituir el ejercicio de la funcin, vayan ms all
de la raya de los actos meramente preparatorios. Son posibilida-
des, seala esta doctrina, ms acadmicas que prcticas 35 En nues-
tra opinin, por la misma razn que expusimos en el supuesto del
inciso anterior, la tentativa no nos parece admisible.
19. EJERCICIO DE FUNCIONES CORRESPONDIENTES
A OTRO CARGO
El delito que est previsto en el inc. 3 del art. 246 del Cd.
Penal consiste en ejercer funciones pblicas correspondientes a otro
cargo.
La dinmica del tipo exige que el agente ejerza funciones p
blicas, es decir, que realice o lleve a cabo actos propios de un cargo
pblico que no ostenta. Se trata del ejercicio de funciones pblicas
ajenas, esto es, funciones correspondientes a un cargo distinto del
que ocupa.
Se entiende por la doctrina mayoritaria que lo que en reali-
dad castiga el inc. 3 del art. 246 es la asuncin arbitraria de IR
competencia ajena, vale decir, que el acto que ejecu~a el a,g~nte
debe pertenecer a la competencia de otro y ser, ademas, legtimo;
si el acto que realiza fuera ilegtimo, podr incurrir en un abuso
pero no en el delito que estamos tratando36 En esta hiptesis,
seala FoNTN BALESTRA, el acto funcional que corresponde a otro
cargo tiene que ser legtimo, y su vicio consiste nicamente en
q11t C'I autor carece de facultades para la ejecucin de ese acto. No
r-xisto arbitrariedad ni abuso en el hecho, sino incompetencia del
6rgnno funcional. Si el acto constituye, adems, un abuso de au-
turidad, es decir que es abusivo aun cumplido por el funcionario
"' l~n eate sentido, DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 150. Sin embargo, lln-
11111 111 ul onc in que este autor se manifieste negativamenle en esta hipll'HI
rl1lklv11 y, en cambio, acepte la tentativa en el delito del inc. 1, cuando reconoer-
q1111 un nmhna supuestos estamos frente a delitos de peligro abstracto, aflrmuclun
1111' 1'1'11 ern en el delito previsto en el inc. 3 del mismo artculo.
in 1'~n P11lo sentido, C1mus, Cerios, Delitoe , p. 161; td., Derecho ... , p. ~.:t
,111 Vl>mll', por Lodos, Cusus, Carlos, Dolito , p. L63.
140 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
competente, ser de aplicacin la figura ms grave del art. 248
del Cd. Penal 37
Con otros trminos, el abuso de autoridad se apoya en la ilegi-
timidad sustancial del acto que se realiza, mientras que en la usur-
pacin de autoridad el acto puede corresponder sustancialmente,
pero su ilegitimidad deriva de la incompetencia del funcionario para
llevarlo a cabo.
Como en el inciso anterior, se trata de un delito especial pro-
pio, que limita el crculo de autores a los expresamente sealados
en la ley. Por lo tanto, sujeto activo solo puede ser un funcionario
pblico en el ejercicio de su cargo. Pese a los indicados lmites de la
autora, el concepto abarca al funcionario suspendido, pues, aun en
tal condicin, no pierde su calidad de funcionario pblico38
El delito es doloso, admitiendo solo el dolo directo. Este requie-
re que el agente tenga conocimiento de que est ejerciendo funciones
propias de otro cargo que no le corresponden, y la voluntad de des-
empear esa actividad. El dolo eventual no resulta admisible39
Tratndose de un delito de pura actividad y de peligro abstrac-
to, se consuma con la realizacin de la actividad correspondiente a
otro cargo, sin que se requiera dao alguno para la administra-
cin pblica. Como en el supuesto anterior, la tentativa no resulta
posible.
20. USURPACIN DE GRADOS,TTULOS
Y HONORES
El artculo 247 del Cd. Penal prescribe (texto segn ley 24.527):
"Ser reprimido con prisin de quince das a un ao el que ejerciere
actos propios de una profesin para la que se requiere una habilita
cin especial, sin poseer el ttulo o la autorizacin correspondiente.
"Ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil
quinientos pesos, el que pblicamente llevare insignias o distintivos
de un. cargo que no ejerciere o se arrogaregrados acadmicos, ttu
los profesionales u honores que no le correspondieren".
:17 Conf. FoN'l'AN BA1.t;sTRA, Carlos, Tratado , ps. 219 y siguientes.
:iM Por todos, Nlllmr., Ricardo C., Derecho , p. 63.
:m Conf'. Cm-:uH, Carloa, Delito ... , p. 166; HP.RRERA, Lucio E., ob. cit., p. 526;
noNNA, Edmnlo A . 0t'r('(''10 . p. 149.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 141
a) Antecedentes. El precepto, histricamente, contempl el
delito denominado "usurpacin de grados, ttulos y honores" en un
nico artculo. Recientemente, la ley 24.527 de 1995 introdujo un
primer prrafo que prev un nuevo delito relativo al ejercicio de
una actividad profesional que requiere ttulo habilitante.
La disposicin no estuvo prevista en todos nuestros anteceden-
tes legislativos. Su incorporacin al derecho positivo se debe al Pro-
yecto de 1891, del cual pas, en el proceso legislativo de sancin del
Cdigo Penal, al Proyecto de 1906 y, de all, al Cdigo de 1921 ac-
tualmente en vigencia. El texto oficial de la ley 11.179 traa la pala-
bra "abrogare" relacionada con los grados acadmicos, ttulos profe-
sionales u honores, que no fue salvada por la ley de Fe de Erratas
11.221. No obstante ello, la doctrina y jurisprudencia entendieron
que se trat de un error material y que el trmino correcto era
"arrogare", segn se lea en los antecedentes legislativos nacionales
y extranjeros que se tuvieron comofuente".
La correccin del error e insercin de la expresin correcta
"arrogare" en el texto del artculo recin aparecen con las leyes do
reformas al CdigoPenal 17.567 y 21.338, modificacin que se man
tiene hasta la actualidad. Los montos de la pena de multa fueron
fijados por la ley 24.286.
Con arreglo al texto en Vigor, el art, 247 contempla dos tipos
delictivos: el ejercicio ilegtimo de una profesin (inc. 1 ) y la usur-
pacin de grados, ttulos y honores (inc. 2).
b) Ejercicio ilegtimo de una profesin. l. El bien jurtdico
protegido. El bien jurdico protegido por la prohibicin es el dere-
cho exclusivo que tiene el Estado de expedir ttulos habilitantes o
dotormnadas autorizaciones para el ejercicio de una actividad pro
((1HCHlAJ.
En esta lnea de interpretacin, la doctrina entiende que eAt.m1
conductas atentan contra el ejercicio por parte del Estado do su
Iucultad de intervenir, con carcter exclusivo, en la habilitacin y
runl.rol del ejercicio regular de determinadas profesiones que, m111-
11111 doaprovistas de autoridad, debe preservar de usurpaciones y
nlmulnciones 41
111C'onf. Nullft<:Z, Ricardo C., Derecho ... , p. 65, nota 214.
11 <1onf. LA.m ANAYA, Justo, y 0Avttm, Bnriquu A., Notr111 a] CmltlJo Pvnul
"'H''"'"'"
. Murcos Lornor, Crdoba. 1999, l. III, p. 128 .
142 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2. Los elementos del delito. I) La accin tpica: El delito con-
siste en "ejercer actos propios de una profesin para la cual se. re-
quiere una habilitacin especial, sin poseer el ttulo o la autoriza-
cin correspondiente".
La accin tpica es, entonces, ejercer ilegtimamente una
profesin. No basta con la mera ostentacin de un ttulo profe~io-
nal, sino que se requiere el ejercicio efectivo de l~ respe~bva
profesin. Sin actividad profesional no puede haber delito", D~ igual
modo la adquisicin del ttulo o la autorizacin con posterioridad a
la realizacin de la conducta no legitima ni justifica el accionar del
agente. Tampoco es tpica la conducta de quien, _sin ejerce~ la _'.lcti-
vidad profesional, permite que un tercero le atn~uya algun t~ulo
relacionado con una profesin, por ej., darle a alguien el tratamien-
to de doctor, ingeniero, etctera42
El autor debe desempear la actividad profesional que requie-
re una habilitacin, sin poseer ttulo o, tenindolo, sin contar con l~
debida autorizacin expedida por la autoridad competente (rnatri-
culacin), segn cul fuese el organismo que gobierne la expedicin
y control de la matrcula respectiva.
El precepto, sin embargo, delimita la conducta tp_ica a l~s."ac-
tos propios de una profesin", es decir, que n~ cualquier actividad
profesional queda incluida en el tipo penal, smo solo aquellas que
se realizan en el marco propio de la profesin de que se trate y que
correspondan a ella. . fesionales, etc.) para el ejercicio de la profesin respectiva. La
Son aquellos que pueden realizarse, nica y exclusivamente,
en el mbito propio de la correspondiente actividad, por ej. ~n ab?-
gado que evacua consultas, que reda~ta documentos, o _realiza tra-
mites relativos a un juicio, de contemdo procesal, relacionados con
un expediente, v. gr. presentar escritos, intervenir en a~dienc~a~,
participar en actos de procedimiento, etc. (no ser un acc1o~ar ~pi-
co por el contrario, realizar averiguaciones acerca de la situacin
de un detenido en un expediente judicial, sobre el estado de la cau-
sa o sobre el lugar de detencin de una persona, etc.); un mdico
qu'e atiende pacientes, que realiza diagnsticos, indic_a trata~i~n-
tos, prescribe cierta medicacin, interviene en operaciones quirur-
gicas, etc.; el arquitecto que realiza un p_lanoo croquis de un~ ~ons-
truccin, dirige una obra, realiza trmites para la aprobacin de
documentos relativos a su profesin, etctera.
1:l Con f. LA-11' ANAYA, Justo, y G1w1~;1t, Enrique A., ob. cit., t. 111, p. 129.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 143
Si la actividad profesional que ejerce el autor corresponde a
una profesin distinta, por ej. un abogado que realiza actos propios
de la profesin de contador pblico o de mdico, la conducta no en-
cuadra en el tipo penal del prrafo 1 del art. 247, sin perjuicio do
que pueda cometer otro delito, por ej. ejercicio ilegal del arte do
curar previsto en el art. 208 del Cd. Penal o estafa del art. 172.
La conducta tpica puede llevarse a cabo en cualquier mbito,
tanto en sede judicial o administrativa como en lugares privados
como, por ej., escritorios o estudios particulares, sea en forma p
blica o privada, con o sin notoriedad o publicidad de la actividad.
La ilegitimidad de la conducta tpica proviene de la inexist en
cia de un ttulo o autorizacin que habilite al autor para el ejercicio
de tal profesin. Es decir que la disposicin alcanza tanto a quio-
nes carecen de ttulo como a quienes, tenindolo, no han sido auto-
rizados a ejercer la profesin, sea por falta de la correspondlont
revlida del ttulo en el pas, sea por no encontrarse an matricula-
dos o habilitados por el Estado, o por los respectivos Colegios qu
autorizan la matrcula, para el ejercicio profesional.
El "ttulo" es el reconocimiento de una capacitacin profesional
extendida por una Universidad, nacional o extranjera, pblica o pri-
vada, mientras que la "autorizaain" es el permiso que otorga la au-
toridad administrativa (Superior Tribunal de Justicia, Colegios Pro-
autorizacin es equivalente a la matrcula o registro que se extiendo
para ejercer la actividad profesional de que se trate.
El tipo exige que se trate de una "profesin para la que se re
quiere una habilitacin especial". La habilitacin especial es el t-
Lulo o la autorizacin expedidos regularmente por el Estado paro el
ojercicio de determinada profesin. Se trata del ttulo o autoriza-
c1n y no de la idoneidad que posea el autor para el ejercicio do In
nctividad; de manera que carece de relevancia que el aut.or sea un
oxporto en la materia de que se trate si no posee ttulo o autorizn-
cinn para el ejercicio de la actividad.
Con arreglo al texto legal, solo quedan comprendidas en el tipo
uqunllns profesionesque requieren de una habilitacin especial pnrn
1rn ejercicio, por ej. abogaca o procuracin, escribana, medicina,
i11uN1inrn, veterinaria, etctera. Se trata de las llamadas "profe
ao1w1:1 liberales". Por lo tanto, quedan al margen do ln prohihiciou
111p1111lw. nctividades, ciencias, artes u oficios que no requiorr-u d.-
1111 t 1t ulo o autorizacin parn funcionar.
144 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Carece de relevancia a los fines del tipo penal que los actos
propios de la profesin sean ejercidos en forma gratuita u onerosa,
pblica o privada.
La doctrina exige para la conformacin tpica que la actividad
profesional se desarrolle en forma habitual, aunque no existe acuer-
do sobre el alcance de este requisito. Para algunos autores, existe
habitualidad cuando el agente obra con la finalidad dirigida a la
prctica profesional, aun cuando su conducta se haya limitado a la
ejecucin de un solo acto (criterio subjebivo r'"; para otros, la
habitualidad requiere repeticin de hechos, pues la ley hace refe-
rencia a "actos propios" de una profesin (criterio objetivo)44
En nuestra opinin, no parece aceptable requerir para la con-
sumacin del delito la concurrencia de una conducta habitual, y
menos an que ella sea notoria 45, pues, en primer lugar, el precep-
to legal no exige la concurrencia de dichos elementos y, en segundo
lugar, porque bien pueden imaginarse conductas tpicas de ejerci-
cio ilegtimo de una profesin que no sean habituales ni notorias;
pinsese, por ej., en aquel abogado recin recibido, que an no se
ha matriculado y, en tales condiciones, realiza un acto propio de su
profesin en lugar privado -como su domicilio particular= y, ms
an, percibe honorarios; no podr decirse que en esta hiptesis no
comete el delito. Naturalmente que, por lo general, los actos pro-
pios de la profesin se habrn de realizar en forma repetida y con-
tinua, pero ello no puede ser obstculo alguno para que un solo acto
profesional pueda configurar el delito, sin que el autor gobierne su
conducta a travs de una finalidad de continuar en la prctica de la
actividad. Por otra parte, no parece compatible requerir una con-
ducta habitual y notoria como elemento del tipo y, al mismo tiem-
po, admitir la posibilidad de su comisin por dolo eventual 46
4;1 Conf. LA.H~ ANAYA, Justo, y GAVIEn, Enrique A., ob. cit., t. lll, p.134. Estos
autores, adems de la habitualidad, exigen que la actividad sea "notoria", es decir,
que debe tener lugar en forma abierta o pblica. En el mismo sentido, GAVIER,
lforiquc A., El ejercicio de las profesiones liberales y en especial la abogaca, frente
al 1111e1io art. 217 del Cdigo Penal, "Cuadernos del Departamento de Derecho Pe-
rtnl .Y Crhninologta", Nueva Serie, o 3, Universidad Nacional de Crdoba, Lerner,
2000, ps. 168 .Y siguientes.
11 Conf L1:nESMA, Guillermo A. C., actualizador del Derecho penal, "Parte
espocial", de FoN1AN BAt.r:srnA, Carlos, 15 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 833.
1r, Como piensan LA.11-: ANAVA, Justo, y 0Avum, Enrique A., ob. cit., t. III, p. 134.
111 e 'omn 1111 i<'ndtn LA.11 ANAVA, JuRlo, y 0AV1ER, Enrique A., ob. cit., t. 111,
p. 1:17: 1,1111sM\, c:111lli11110 A.<', oh cit., p. 833.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 145
El tipo penal no requiere la concurrencia de publicidad de la
actividad profesional de que se trate, por lo que puede llevarse a
cabo, como antes se dijo, en lugar privado y sin ostentacin pblica.
n) Sujetos del delito: Sujeto activo puede ser cualquier perso-
na, inclusive un funcionario pblico o un profesional que realiza
actos propios de la profesin sin contar con la correspondiente ma-
trcula habilitante. Quedan fuera del alcance de la tipicidad los
profesionales que ejercen la actividad no obstante estar suspendi-
dos en el ejercicio de su profesin, pues la suspensin, como san-
cin administrativa, no implica el retiro de la habilitacin o matr-
cula, sino solo una interrupcin temporal del ejercicio profesional,
cuya violacin es susceptible de ser corregida por la va disciplina-
ria H. Cometen el delito, por el contrario, los profesionales que se
encuentran inscriptos en la matrcula pero que, por algn motivo,
les fue cancelada, as como aquellos abogados a quienes se les dej
en suspenso la matrcula en razn de pasar a desempearse en fun-
ciones judiciales u otras anlogas que resulten incompatibles con c.11
ejercicio de la profesin.
Sujeto pasivo es la administracin pblica. Tratndose de un A
conducta que puede daar intereses de terceros, estos pueden ad
quirir el carcter de damnificados por el delito y asumir el rol ele
querellan tes en el proceso penal respectivo, por ej., cuando el
Autor percibe honorarios por la actividad profesional ilegtima de-
snrrollada.
3. El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, y re-
quiere por parte del autor el conocimiento de que est ejerciendo
netos propios de una profesin sin poseer el ttulo o la autorizacin
correspondiente, y la voluntad de realizar la conducta tpica. Por
lo tanto, solo es concebible el dolo directo48
4. Consumacin y tentativa. Tratndose de una modalidad de
usurpacin del ejercicio profesional, el delito se consuma con la rea-
l izncin de los actos propios de la profesin, sin que se requiera do
1' C'onf. l,AJ~: ANAVA, Juslo, y GAVIJ-:R, Enrique A., ob. cit., t. 111, p. 132.
111
Mn contra, LAJB ANAVA, Justo, y GAv11m, Enrique A., ob. elt., y L1m1 sM11,
1 i11ill1rm11 A C., ob. clt. en notae 11nt.uriorea, purn quienes el tipo 1111bj1>livo d1 Nito
111'11111 11uli11facc con el dolo eventual
111 lllu\lt"\1'111',l :1

146 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ningn resultado ulterior alguno. Por lo tanto, cometer el delito
el estudiante recin recibido que ejerce actos tpicos de la profe-
sin, sin que an se le haya expedido el ttulo correspondiente o la
autorizacin para la realizacin de tal actividad. Es un delito de
pura actividad, de peligro abstracto y que puede, eventualmente,
adquirir el carcter de permanente. La tentativa no parece admi-
sible ".
c) Usurpacin de grados, ttulos y honores. l. El bien jur
dico protegido. Existe acuerdo en que el bien jurdico protegido por
el p.rr. 2 del art. 247 es el monopolio del Estado para conferir au-
toridad, ttulos y honores. Esto hace que los objetos a que alude el
citado texto legal (distintivos, grados, ttulos u honores) deban te-
ner carcter oficial, es decir, que deben corresponder a un cargo
pblico o proceder de la administracin nacional, provincial o mu-
nicipal 50.
2. Los tipos de delito previstos en la norma. Con arreglo al
precepto legal, la incriminacin se limita a dos tipos de delito: a)
llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que no se
ejerce, y b) arrogarse grados acadmicos, ttulos profesionales u
honores que no corresponden al autor51
1) Llevar pblicamente insignias o distintivos de un cargo que
110 se ejerce: El delito consiste en llevar pblicamente insignias o
distintivos correspondientes a un cargo que el agente no ejerce.
La accin tpica es llevar, esto es, ponerse encima, usar, por-
tar, en forma pblica o manifiesta, las insignias o distintivos de un
cargo que no se ejerce.
49 Con el texto, LA.JE ANAYA, Justo, y GAVfER, Enrique A., ob. cit., t. III, p. 137,
y L~:DESM.A, Guillermo A. C., ob. cit., p. 833.
50 Por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 167.
61 En opinin de DONNA, Edgardo A., Derecho ... , ps. 152 y ss., los comporta-
mientos reprimidos por esta figura son tres (en realidad debi hacer referencia al
nrttculo no a "esta figura", pues la figura que inicia su comentario es la primera
prevista en el segundo prrafo del art, 247: llevar pblicamente insignias o distin-
tivos de un cargo que no se ejerce). Adems, el tercer comportamiento a que alude
OR el que est contompludc en el prr. 1 del artculo, es decir, la figura introducida
por Ju ley 24.527, que con11j ituyc un tipo autnomo e independiente de las figuras
pruvistua u el ptlrr 211 d1l milin1n 11rL1m1lo.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 147
Con arreglo al tipo legal, la conducta implica la ostentacin
pblica de tales objetos52
La publicidad, como elemento descriptivo del tipo objetivo,
acompaa a la conducta tpica y le otorga sustantividad al delito. La
portacin pblica de una insignia o un distintivo equivale a la per-
cepcin del objeto por un nmero indeterminado de personas. La
publicidad del comportamiento tpico reside en la ostentacin o
mostracin del objeto del delito, cuya materialidad queda al alcan-
ce de todos. Por ende, quedan al margen de la punibilidad, la exhi-
bicin de insignias o distintivos a persona o personas determina-
das, en sitio pblico o privado (lo que importa no es la naturaleza
pblica o privada del lugar, sino el alcance de la exhibicin: qu
llegue a una generalidad de personas), la portacin secreta u ocul-
ta del objeto, etctera53
Llevar pblicamente quiere decir, en sntesis, ostentar o oxpo
ner el objeto al alcance de cualquiera, siendo indiferente que hnyn
sido percibido realmente por un nmero indeterminado rlo
personas. Como bien dice NEZ, "quien sin salir de su escrltorio,
ostentando la insignia o el distintivo, atiende a todo el que quioru
concurrir a l, obra pblicamente"54
A los fines consumativos, es .suficiente con una publicidad po-
Lencial, esto es, que es bastante con la posibilidad real de que la
insignia o el distintivo puedan haber sido vistos por un nmero
indeterminado de personas. Se trata de un elemento del tipo objo-
tivo que debe concurrir en cualquiera de las modalidades tpicas
previetas en el precepto.
Con arreglo al texto legal, el autor debe llevar pblicamente
insignias o distintivos. La insignia es una divisa correspondiente
n un cargo cuyo desempeo confiere honor a la persona que la
5~ ConJ. V11,t.Al)A, Jorge L., ob. cit., p. 129; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 168.
n:1 Con f. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 169: "tampoco basta la ostentacin, puos
si ella se realiza en un lugar privado, con acceso limitado a ciertas personas, no RI'
dar In publicidad requerida por el tipo". DONNA, por su parte, hace refercncin n 111
ullf<ru privada, pero habra que destacar, como se admite doctrinariamente, qui' In
puhlicldad tpica tambin se satisface con la ostentacin de los objetos en un lugur
privado, siempre que la exposicin llegue a un nmero indeterminado dll pc>rHo
nus: pinsese, por ej., en aquellos lugares privados en los que se admite el uc'~1m
dol publico, u en un lugar privado en donde se est llevando n cabo una r .. umon
ntulutudinarla.
M Conf. NUNl:z. Ricardo c., v..,.,.,.,I<> ... , p. 67.
148 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
porta. Puede tratarse de una insignia autntica o ser una imita-
cin de la verdadera, y puede ser o no usada sobre el cuerpo de la
persona, por ej. anillos, chapas, etctera. El distintivo es cualquier
objeto simblico que sirva para distinguir al autor que ocupa el
cargo de las dems personas, por ej., un uniforme55
La insignia y el distintivo deben ser oficiales, es decir, que de-
ben corresponder a un cargo pblico de la administracin nacional,
provincial o municipal. El cargo al que simboliza el objeto protegi-
do debe importar el desempeo de una funcin pblica. Quedan,
por tanto, fuera del alcance del tipo penal, la ostentacin o exhibi-
cin pblicas de insignias o distintivos correspondientes a cargos
pblicos de un Estado extranjero.
Autor del delito puede ser cualquier persona, inclusive un fun-
cionario pblico que no ejerza legalmente el cargo al que COJTes-
ponde la insignia o el distintivo.
Se trata de un delito de propia mano, pues reclama la realiza-
cin directa del tipo por parte del autor, en una relacin -al decir
de POLAINO NAVARRETE- de tracto inmanente, que requiere en el
sujeto pasivo del delito una suerte de participacin pasiva56 La
consecuencia de esta categora de delitos es la imposibilidad de con-
figuracin de la autora mediata 57
Subjetivamente el delito es doloso, que admite solo el dolo di-
recto, pues, en todos los casos, el autor debe conocer el significado
del distintivo o la insignia que porta, que carece de derecho para
llevarlo, y la voluntad enderezada a exhibirlo pblicamente58
Tratndose de un delito de pura actividad y de peligro abs-
tracto, se consuma con la mera realizacin de la accin tpica (lle-
var la insignia o el distintivo), sin que requiera un resultado ulte-
rior para el bien jurdico protegido. Es un delito de accin
instantnea y, eventualmente, de carcter permanente. En vir-
tud de la especial caracterstica que revisten estos delitos con re-
lacin a la capacidad de afectacin del bien jurdico, la tentativa
no resulta admisible.
liG Conf. Cmms, Carlos, Delitos ... , p. 169.
iiflCon f. Pol.AINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal, "Parte general", Bosch,
Burcelona, 2000, t. II, vol. 1, ps. 443 y siguientes.
67 Con f. LUZON Pl>NA, Diego M., ob. cit., p. 309.
fill Con al texto, DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 157. En contra, LA.JE
ANAVA, ,Ju11lo, Comentario ... , p. 68, para quien es posible Ja comisin del delito
por rinlo ovontuul.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 149
rr) Arrogarse grados acadmicos, ttulos profesionales u honores
que no corresponden: Esta segunda modalidad delictiva prevista en
el art. 247 consiste en arrogarse grados, ttulos profesionales u ho-
nores que no corresponden al autor.
La accin tpica consiste, entonces, en arrogarse, esto es, atribuir-
se el ttulo, el grado o el honor. En cualquier caso, a la conducta in-
criminada debe aadirse el requisito de la publicidad, es decir, con
arreglo a la significacin que le hemos acordado en la figura anterior.
La conducta de arrogarse un ttulo llevada a cabo en l ugar
privado sin trascendencia pblica carece de capacidad de afecta-
cin del bien jurdico y, consiguientemente, es atpica.
El delito se manifiesta como una usurpacin de un grado aca-
dmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden al agente
y que, normalmente, deben ser conferidos por la autoridad compe-
tente, por una ley o por un decreto reglamentario59
La infraccin se perfecciona aun cuando el agente no haya roa-
lizado actos que impliquen el ejercicio determinado de una profe-
sin, ni el efectivo goce de los grados u honores.
En estos supuestos, es decir, cuando el autor adems de roali-
zar actos propios de una profesin sin contar con el respectivo ttu-
lo habilitante, se arroga un grado acadmico o un ttulo que no le
corresponden, puede concretarse un concurso material entre am-
bos delitos 60
Los medios de que se puede valer el autor para consumar el
tipo penal pueden ser de la ms variada ndole: anuncios verbales,
uso de membretes, placas, anuncios periodsticos por cualquier
modio de comunicacin, etctera61
La arrogacin pblica debe provenir del autor, por lo que no es
tpica la mera aceptacin silenciosa de un ttulo que no se tiene11~,
es decir, que no comete el delito aquel que, sin atribuirse el grado,
til ttulo o el honor, permite que un tercero se lo atribuyas'.
Al igual que en el supuesto anterior, los grados, ttulos u hono-
rns deben tener carcter oficial. No quedan comprendidos los roco-
no Conf. HERRERA, Lucio E., ob. cit., p. 527.
uu Conf. GAVIER, Enrique A., ob. cit., pe. 172 y siguientes.
111 Conf. Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 171 SoL~:n, Sebaatin, ob, elt., p. 1:M
'1~ Conf. SoL.:R, Sebastin, ob. cit., p. 134: "quien os 'doctoreudo' nn m1f,11 ohli
~11110 n una aclaracin contnua. Lo iltcitn UH 'doctorourau' ",
111
('nnf. LA.m ANAVA, Justo, Comentanos ... p. 61): "ul aujoLo 110 OHti\ ohli1t11
ilu 11 unn cenetante aclaracin rectficutnrtn",
150 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nocimientos extranjeros de este tipo no reconocidos en el pas, los
grados, ttulos u honores inventados por el autor, ni aquellos cuya
concesin u otorgamiento se encuentran prohibidos por las leyes
del pas, por ej., ttulos de nobleza (art. 16, Const. nac.).
El grado acadmico es el ttulo mximo conferido por un esta-
blecimiento de enseanza superior, sea oficial o autorizado para
ello ". No quedan comprendidos los grados acadmicos otorgados
por una entidad privada 65
El grado acadmico no es cualquier ttulo expedido por una
entidad cientfica determinada, sino solo aquel ttulo superior al de
la especialidad que otorga un establecimiento de enseanza
superior. No es el ttulo de grado que confiere una Facultad, que
solo significa una habilitacin profesional, sino el de "post-grado",
es decir, aquel que se obtiene con posterioridad al de grado, cual-
quiera sea su calificacin, "Master", "Magiste~" "Doctor",
etctera. En este sentido, un abogado no es Doctor si carece de tal
grado acadmico 66 , _
El ttulo profesional es la habilitacin para ejercer o ensenar
una ciencia arte oficio o actividad. La acepcin es amplia y abar-
ca la usurpacin de todo ttulo profesional legalmente conferido por
la autoridad competente, independientemente de que se trate de
una actividad que solo puede ser ejercida por quienes posean el
ttulo respectivo67
El delito no consiste solamente en arrogarse un ttulo profesio-
nal que corresponde a una profesin reglamentada (lo cual impli-
cara que solo pueden ejercer tal profesin los que posean el ttulo
correspondiente a ella), sino en una usurpacin, como seala NEZ,
de la habilitacin profesional para ejercer o ensear'".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 151
El honor no es un ttulo profesional ni un grado acadmico. Es
una distincin que el Estado confiere a una persona por su repre-
sentacin o sus mritos. Esta distincin, como en los casos anterio-
res, debe tener carcter oficial, es decir, que debe provenir del Es-
tado nacional, provincial o municipal. Conforme con ello, entonces,
no es tpica la arrogacin de honores inexistentes o inventados por
el propio agente, o que hayan sido otorgados por entidades priva-
das o por gobiernos u organismos extranjeros.
Autor del delito puede ser cualquier persona.
Subjetivamente, la figura es dolosa, imputable solo a ttulo de
dolo directo, sin que requiera para su perfeccin la concurrencia de
ningn elemento subjetivo especfico adicional al dolo. El dolo exi-
ge el conocimiento del carcter oficial del ttulo, grado u honor y
que no corresponden al agente, as como la voluntad de atriburse-
los como propios.
Se trata de una infraccin de pura actividad, de peligro abs-
tracto, instantnea y eventualmente permanente, que se consuma
con la mera realizacin de la conducta tpica: arrogarse los grados
ncndmicos, los ttulos profesionales o los honores que no corres-
ponden al autor. La tentativa no resulta admisible.

64 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 70; HERRERA, Lucio E., ob. ct., p. 527.
66 Conf SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 134, para quien el uso del .titulo de un
miembro de un instituto privado, por prestigioso que sea, cientfica o socialmente, no
constituye delito. En contra, NOCE'l'Tl FASOLINO, Enciclopedia Jurdica Omeba~ t. 26,
p. 594, quien entiende que Ja norma admite a las entidades de carcter pnvado.
as Conf. LA.a; ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 69. Tienen, eso s, carcter
acadmico, todos aquellos documentos que acreditan una posicin acadmica, _por
ej. titulo de pertenencia a una academia o a un cu~rpo de carcter filosfico, cien-
tffico, artstico, literario, jurdico (confr. NUNEZ, Ricardo C., Derecho ... , P: 70).
67 Con f. NuN1:7., Ricardo C., Derecho. ., p. 70; Cnims, Carlos, Delitos ... ,
ps. 173 y siguientes. . . . , 111 !11, r 'r11111/11n1111 , p. 70, l l1:mmll.A, Ludo I~ .. <lb. rh., p. 527, FoN'l'AN BA1,1o.H 1'1tA,
611 Conf. NuNl'!I., ltcurdu c., Derecho ' ' ., p. 70; con igual cnteno, C!tF,uS, Car-
0

l 1t l11M, 'l'111tmlu .. , f1 :l:.!4, c11i1111011 1nH11nd111 lJU( solu HUll uaurpnhlea 1011 tll11ln11
loa, Driiio ... , p11. 173 y ll,., t~n centro, Soi.1m, Sebastin, ob, cit., p. 134, LA.JB ANAVA, I''"'' 11111nl111 11111 rnrn1pn11drn n prorfl111onri11 rnKlu11wnl11<li1H.
 CAPTULO LIII

ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN

DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

21. AN'rECEDENTES Y BIEN JURDICO

El captulo tiene su antecedente inmediato en el Proyecto d<>

1891, que reuni bajo la denominacin comn de abuso de autori-
dad y violacin de los deberes de los funcionarios pblicos, "todos
Los hechos que importando un ejercicio abusivo de la autoridad con-
fiada a los funcionarios pblicos, perturban el orden regular de la
administracin, sin tener los caracteres de alguno de los otros deli-
Los previstos en el cdigo proyectado"1
Las infracciones previstas en este captulo afectan a la admi-
nistracn pblica porque implican en s mismas un arbitrario ejer-
cicio de la funcin pblica, al margen de las prescripciones consti-
tucionales, de las leyes o deberes que la rigen 2
Por la dinmica que presentan estos delitos, puede decirse que
111 punibilidad reside en el acto abusivo en s mismo, por cuanto
compromete la regularidad y legalidad de la funcin pblica. El
inters de un Estado polticamente ordenado en el cumplimiento
w1;ulnr de los actos de autoridad, seala SOLER, es tan acentuarle,
11u1 nun cuando no se produzca la lesin de un derecho ulterior, se
r111it i~u el acto abusivo en s mismo, como un modo de tutelar loa

1 Nxpmicin de Motivos del Proyecto de 1891, citada por 1 f1mu1rnA, Luciu I].,
1 11 M11111ml tl1 derecho penal, "Parte especial", dirigido por Ricardo Levcue (h.), Dl
~.1111111111, 1978, p. 530.
~ <lnnf. Nurmi, Ricardo C., Derech pena! argontlno, Loruor, Crdubu, l!J71,
1 \'11. 11 7'J .

154 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
valores nsitos en el orden jurdico como tal, en cuanto el cum-
plimiento irregular y abusivo de los actos de autoridad puede de-
terminar graves trastornos e inducir a toda clase de males3
Las figuras genricas relativas al abuso de autoridad son sub-
sidiarias con respecto a otros tipos penales que se estructuran en
base a un acto abusivo. El abuso de autoridad previsto en este ca-
ptulo funciona cuando el abuso no es la accin propia de un tipo
distinto".
El captulo agrupa estas infracciones en seis artculos dife-
rentes:
1) abuso genrico de autoridad (art. 248);
2) omisin de deberes del oficio (art. 249);
3) denegacin de auxilio (art. 250);
4) requerimiento indebido de la fuerza pblica (art. 25ll;
5) abandono de destino (art. 252), y
6) nombramiento y aceptacin ilegal de cargos (art. 253).
22. ABUSO GENRICO DE AUTORIDAD
a) Norma legal. El artculo 248 del Cd. Penal establece:
"Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos e in habilitacin
especial por doble tiempo, el funcionario pblico que dictare resolu
clones u rdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o
provinciales o ejecutare las rdenes o resoluciones de esta clase exis
tentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere".
b) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El artcu-
lo describe tres conductas tpicas distintas:
a) dictar resoluciones u rdenes contrarias a la Constitucin o
ft las leyes;
b) ejecutar las rdenes de esta clase existentes, vale decir, cuan-
do son contrarias a dicho orden normativo, y
e) no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al funcio-
nario.
3 Con f. Sot,ER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
t. V, p. 135.
4 Con f. C1rnus, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Bue-
"" AinK, J 0?91 l. 2, p. 248.
DELITOS CON'l'RA LA ADMINISTRACIN PBLICA 155
Las dos primeras hiptesis corresponden a conductas activas,
tipos de accin, mientras que la ltima describe un tipo omisivo.
En todos los casos previstos, la frmula legal posibilita la co-
misin nica o plural del delito, esto es, que la realizacin de dos o
ms comportamientos tpicos multiplica el delito5.
En cualquiera de las conductas tpicas, el elemento central es
el abuso funcional, es decir, el empleo de la autoridad recibida para
violar la Constitucin o las leyes. El autor debe hacer un mal em-
pleo de la autoridad pblica que legalmente posee6
a) La primera modalidad delictiva prevista en la norma se
caracteriza porque, en la realizacin de la accin tpica, el funcio-
nario acta contrariando lo que expresamente establecen las Cons-
tituciones o las leyes.
Como el funcionario debe ajustar su accionar a las exigencias
del orden jurdico preestablecido, el apartamiento de ese orden
implica siempre el ejercicio arbitrario de la funcin pblica. Cabe
sealar, sin embargo, que un acto no es abusivo por su mera dis-
conformidad con el orden jurdico, o, como dice SOLER, por el uso
incorrecto, arbitrario e improcedente de una facultad jurdica 7, sino
porque sq esencia radica en un mal uso de la autoridad dentro de la
propia funcin; en el uso de un poder que, con arreglo a la Constitu-
cin o la ley, la propia funcin no atribuye8
La conducta del funcionario implica un abuso genrico de au-
toridad cuando importa una facultad que ni la Constitucin ni la
lr-y le atribuyen, pues, o est prohibida especficamente o no ha
sido concedida a ningn funcionario; o cuando la actividad del fun-
cionario, si bien se apoya en una facultad concedida por la ley, en el
caso concreto se la ejerce arbitrariamente, por no darse los supues-
tos de hecho requeridos para su ejercicio. En el primer caso, la re-
eol ucin o la orden es jurdicamente imposible, mientras que en e]
segundo es arbitraria 9
No se abusa simplemente aplicando mal o equivocadamente la
Constitucin o la ley, sino cuando el acto funcional que se realiza
~ Conf. CnF.uS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Bue-
111111 Aires, 1981, ps. l 88 y siguientes.
o Cuuf. NtirEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 73.
7 Conf. Bor.nn, Sebastin, ob. ct., p. 1:38.
11 Ccrnf, NUP-Z, Ricardo C., /Jrrrrhn ., p. 75.
11 Con f. Cru;us, Cartea, Delitos ... , p. 1 HH
156 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
est prohibido por el orden jurdico o, no estndole, se lo ejerce
arbitrariamente. En esta lnea de razonamiento, la jurispruden-
cia ha resuelto que "comete el delito de abuso de autoridad el juez
que recurre a una atestacin mentirosa con el fin de beneficiar a un
tercero mediante la entrega para su uso personal de un rodado se-
cuestrado en una causa penal designndolo al efecto como deposi-
tario judicial del bien"!".
Con arreglo al texto legal, se comete el delito cuando el funcio-
nario dicta una resolucin o imparte una orden contrarias a la Cons-
titucin de la Nacin o de las provincias o a las leyes nacionales o
provinciales.
La resolucin es una disposicin dictada por la autoridad, que
puede tener carcter general o estar enderezada hacia un caso par-
ticular, mediante la cual se decide una determinada cuestin o asun-
to, mientras que la orden es una conminacin o mandato para que
se acte o no se acte de determinada manera. Como seala FONTN
BALESTRA, las resoluciones se dictan, las rdenes se dan 11
El trmino leyes debe entenderse en sentido amplio, es decir
que abarca la Constitucin de la Nacin y de las provincias, las
leyes nacionales y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas
municipales 12
El abuso de autoridad solo es punible en la medida que el fun-
cionario acte en el marco de su propia funcin; debe actuar como
tal en la esfera de funciones que le son propias. No cualquier funcio-
10 CFed. San Martn, Sala II, in. re, "Zitto Soria, Miguel A.", JA, del 29/10/97,
p. 48.
11 Conf. FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1975, t. Ill, p. 231.
12 Conf. Nl'lEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 77; LA.JE ANAYA, Justo, Comenta
rios al Cdigo Penal, "Parte especial", Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. Ill, ps. 76
y ss.; SOLER, Sebastin, Tratado ... , p. 140. En contra, FONTN BAJ.~;smA, Carlos,
Tratado ... , p. 231, para quien el concepto de ley debe entenderse en sentido for-
mal: solo las constituciones y las leyes. En opinin de CREUS, no cualquier regla-
mento u ordenanza quedan comprendidos, sino solo aquellas reglamentaciones de
la ley en sentido formal que contienen la delimitacin de la competencia del fun-
cionario (formal y materialmente considerada}, es decir, que determinan lo que el
funcionario debe o puede hacer de acuerdo con la Constitucin y con la ley; la
oposicin de un funcionario, agrega este autor, a un reglamento que establezca el
modo de vestir de los empleados, dictado en funcin de facultades de
superintendencia ain que importe reglamentar una ley, solo importar una res-
pcnsnbilldnd cfo ('1in\cttr udminiatrativo tDollto .... p. 194).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 157
nario puede cometer el abuso del art. 248, sino solo aquel que po-
sea autoridad en orden a las tres formas previstas en la ley.
Subjetivamente, el abuso genrico de autoridad es un delito
doloso, compatible solo con el dolo directo. El tipo subjetivo no re-
quiere la concurrencia de ningn elemento subjetivo especial que
fundamente el injusto distinto del dolo.
Tratndose de un delito de comisin, de pura actividad, se con-
suma cuando se dicta la resolucin de acuerdo a las formalidades
del acto administrativo o cuando se imparte la orden, independien-
temente de su acatamiento por su destinatario. La consumacin
tpica no requiere dao alguno a la administracin pblica.
Sobre la posibilidad de la tentativa no existe acuerdo. Para un
sector doctrinario, la tentativa resulta admisible, ya que los actos
inmediatamente ejecutivos del propsito de dictar resoluciones u
ordenes o de ejecutarlas, son susceptibles de ser interrumpidos antes
de lograrlo, no as en el tercer supuesto por su carcter
omislvo 13 Para otros autores, en cambio, la tentativa no resulta
admisible en ninguno de los tres supuestos previstos en la dis-
posicin legal 1~.
En opinin de CREUS, la tentativa no es posible en la forma
ornisiva ni en el abuso constituido por el dictado de resoluciones u
ordones ilegales, ya que estos son actos unitarios, temporalmente
mnacindlbles; en cambio, resulta admisible en la ejecucin de orde-
111 l.i o resoluciones, pues all el procedimiento ejecutivo admite un
1wlo que tenga esa calidad y no constituya todava la consumacin
d11l dolito Ir..
Para. DoNNA, por su parte, hay que analizar cules actos, se-
f{t tn 111 plan del autor, son los ltimos antes de la consumacin y
qt111 1w1111 evitables por el accionar de un tercero o del propio autor a
1111 11fh~mi del deaistimiento".
, J L11 segunda forma tpica prevista en el art. 248 est
1lt1 1 ript.n, ni igual que en el supuesto anterior, como un Upo activo,
1'
('11111. NN1::1., Ricardo C., Derecho ... , p. 77; Lw; ANAYA, Justo, Comenta
1 l 111 , 11 7H B1rnt11,IA AlllAR, Ornar. y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal comentado
t\111 l'tn, 1111011011 Alres, 1994, p. 880. '
H l '11111 Hlll.1:t1, Sebastin, ob. cit., p. 142; FoN'l'N BAJ.P.S1'11A, Curloa. Tra/11
lo , 11 :1.a~.
h l '11of 'm:uM, Curlo, DrrPdio ... p11. 2 t y signicntC'l'l.
1'i C'1111f', DllNNA, l~llgurdo A., Derecho penu], "l'urtl' tHpNnl", lh1hinud
1 uh1111l1 H1111I n l'n, :.WOO, L. IlJ, p. l 71.
158 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
consistente en ejecutar las resoluciones u ordenes contrarias a la
Constitucin o las leyes.
La accin material del delito requiere la ejecucin de dichas
resoluciones u ordenes, vale decir, la realizacin material de
ellas. Ejecutar equivale tanto como llevar a cabo en la prctica,
realizar, cumplir, etc., el contenido de la orden o resolucin.
La ejecucin de la orden o resolucin debe ser contraria a lo
que disponen la Constitucin o las leyes, por lo que las explicacio-
nes brindadas en el supuesto anterior resultan aplicables a este.
Estamos en presencia de un tipo activo autnomo con respecto
a la figura anterior, de mera actividad, que se consuma con la eje-
cucin de la orden o resolucin.
Se trata de un delito doloso, compatible solo con el dolo directo,
pues tambin en este supuesto el sujeto debe conocer que la resolu-
cin o la orden son contrarias a las prescripciones establecidas en
la Constitucin o en las leyes y la voluntad de obrar contrariamen-
te a ellas. Las conductas negligentes o ligeras quedan al margen
del tipo penal.
c) La tercera forma tpica prevista en el precepto legal descri-
be, contrariamente a los dos supuestos anteriores, un tipo omisivo
consistente en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al
funcionario.
La accin material es no ejecutar las leyes, esto es, no aplicar-
las en el caso concreto.. La conducta revela una inobservancia ex-
presa de la norma; el funcionario no deja de aplicar la ley por una
interna conviccin de que su aplicacin no corresponde al caso en
particular, sino porque directamente ignora su existencia. La ley
existe, pero el agente acta como si no existiera. Por ejemplo, no
resolver respecto de un acto administrativo viciado de nulidad o
irregular cuando el funcionario tiene funciones de control.
El denominado "retardo administrativo" queda comprendido
en el tipo, pues, como seala CREUS, el no ejecutar es no ejecutar
cuando se debe ejecutar, as que tanto comete el delito quien no
ejecuta nunca la ley como el que no la ejecuta en la oportunidad en
que debe hacerlo 17
La infraccin solo alcanza al incumplimiento de las "leyes" que
incumben al funcionario, por lo que el concepto de ley debe
interpretarse en el sentido antes explicado.
11 Cnnf. Cnnus, Carlos, Delitos ... , p. 193.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 159
Se trata de un delito de omisin impropia en el que el funcio-
nario asume una posicin de garante respecto del bien jurdico pro-
tegido, por cuanto tiene un deber especial de actuar y, sin embargo
no acta, producindose el resultado por mor de su pasividad, po~
lo que corresponde la imputacin jurdica del resultado tpico como
si lo hubiera causado mediante un hacer positivo 1s.
El abuso omisivo configura un tipo de pura actividad que so
consuma con la no ejecucin de la ley en el caso concreto es decir
con la no realizacin de la accin esperada. Se trata de una inob-
servancia de lo que manda expresamente hacer la norma jurdica.
Subjetivamente, se trata de un delito doloso, y, como en los
supuestos anteriores, nicamente se perfecciona con el dolo diroc
to, que requiere el conocimiento de la existencia de la ley y la vo-
luntad de no cumplirla o aplicarla al caso concreto. El error de tipo
elimina el dolo.
2. Sujetos del delito. Por tratarse de un delito especial propio,
sujeto activo solo puede ser un funcionario pblico que acta on l'I
1'1.icrcicio de su cargo y dentro de la esfera de su competencia
funcional. Como seala CREus, no cualquier funcionario puede co-
111E1tewr el abuso del art. 248, sino solo aquel que posea autoridad en
orden a las tres formas previstas: autoridad para resolver, autori-
dad para ordenar y autoridad para ejecutar 19
Sujeto pasivo puede ser tanto la propia administracin pbli-
111 como titular del inters jurdico violado, cuanto el particular (por-
~otrn individual o jurdica), por lo que puede asumir el rol de dam-
11 i Iicado cuando el bien jurdico afectado le es propio ".
23. MJSTN DE DEBERES
DEL OFICIO
m artculo 249 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
11111/10 ele setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos c i11
lluhi/ifacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
ltl C:onf. Pot.AINO NAVARRF.Tr., Miguel, Derecho penol, "Parte general", Jlo11ch,
llftt111lt111111 IWOO, t. ll, vol. 1, p. 287.
111 <'onf. C1u:us Carlos, Delitos ... , p. 196.
1
~11 1 'on. Srn.~:11, Sebustin, oh. r lt., p. 1:17; Cui-:us, Onrln, Drliln11, , ., p. 200
160 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn acto de
su oficio".
a) Antecedentes y bien jurdico. El 'precepto reconoce como
antecedente directo al Proyecto de 1891 y comofuentes concordantes
extranjeras al Cdigo italiano de 1889 y al francs de 1810.
El bien jurdico protegido se corresponde, como seala SOLER,
con el normal y diligente desenvolvimiento de la administracin,
para lo cual se castiga la incuria genrica, el retardo en el cumpli-
miento de los actos, aunque no se trate de actos de autoridad en
sentido estricto21
b) Los elementos del delito. l. La accin tpica. Con arre-
glo al texto legal, el delito se configura mediante tres tipos de con-
ductas omisivas alternativas: omitir, rehusar hacer o retardar, por
parte de un funcionario pblico, un acto propio de sus funciones.
En estas tres modalidades tpicas, se trata de conductas
omisivas puras o propias, que se substancian en la falta de realiza-
cin del concreto comportamiento exigido al autor por la norma
preceptiva o de mandato22
La accin de omitir equivale a no realizar el acto, no llevarlo a
cabo, tal como est mandado por la norma jurdica. El funcionario
omite el acto de su oficio, seala NEZ, si desatendiendo el deber
que este le impone de realizarlo, no lo realiza en la oportunidad
legal ", En este supuesto, el funcionario omite la ejecucin de un
acto que debe realizar de oficio.
Rehusar hacer implica una negativa, expresa o implcita, de
realizar el acto del oficio. En esta modalidad, el agente no quiere
21 Conf. SOLER, Sebastin, ob, cit., p. 143.
22 Conf. POLAINO NAVARRETF., Miguel, Derecho ... , p. 280: "Los delitos de
omisin pura se sancionan, segn ensea este autor, por la no ejecucin de la con-
ducta concreta socialmente esperada y jurdicamente exigida por la norma al suje-
to ante una determinada situacin externa, en la que se trata de precaver un bien
jur!dico cuya salvaguarda compete a toda persona ante una situacin de peligro
pura el titular del bien jurdico. No exigen relacin previa alguna entre autor y
vtctima, ni conducta precedente de peligro al bien jurdico por el autor. Se protege
un hien jurdico erga ornues, ante una situacin en la que la actuacin poaitivu de
uno porsunu habra evitado el resultado tpico".
:i ( 'uuf Nt1Nicl., Ricnrdo C'., Derecho ... , p. 78.
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA 161
llevar a cabo la actividad en la oportunidad debida, luego de haber
sido requerido por la parte interesada o por orden de la autoridad.
Por ltimo, el retardo implica la no realizacin del acto en el
trmino fijado legalmente. El funcionario difiere la ejecucin del
acto para despus de la oportunidad debida.
La omisin del acto del cargo presupone una abstencin por parte
del funcionario de ejecutarlo en el tiempo oportuno, o realizarlo de
modo contrario a sus deberes 24 La omisin es la inercia, la conducta
negativa, es decir, el no hacer lo que uno est obligado a hacer=,
Cabe aqu recordar, como se ha puesto de relieve en la doctrina,
que la omisin penal no es la ausencia de una accin activa, positivn,
sino la infraccin de un deber de actuar de determinada manera.
Toda omisin delictiva lesiona el bien jurdico protegido a travs do
la infraccin de un deber de actuar de forma determinada26.
Esta clase de tipicidad omisiva puede consistir tambin en la
realizacin dolosa de un acto nulo o arbitrario, que equivale a la
negacin o a la omisin del acto que debe ejecutarse, como as en el
llamado "obstruccionismo" cuando es pretexto para la negativa u
omisin del acto del cargo o del servicio27 Se tratara de casos do
negativa implcita dolosa.
Come se dijo anteriormente, se rehsa hacer un acto de su ofi-
cio, el funcionario que, requerido legalmente (interpelado), por un
particular o por la propia administracin, se niega a realizarlo, ex-
presa o implcitamente, en la oportunidad debida.
NEZ destaca la diferencia entre omitir el acto y rehusar
hacerlo. En el primer caso, el funcionario omite si, debiendo reali-
znrlo de oficio, no lo hace; en el segundo, rehsa hacer el acto si,
correspondiendo que lo realice a peticin de parte interesada o por
orden de autoridad competente, no lo realiza.".
21 Con f. RANmm, Silvio, Manual de derecho penal, "Parte especial". 'l't111l11,
llout.l'l, J 975, l. rrr. p. 304.
~5 Conf. MAOGIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Ternis, Bngo
1 u, 1072, t. 111, p. 224. Con igual criterio, LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p11. HO
v lil{uicntes.
sn Conf. GMEZ Br.Nfmz, Jos M., "Teora jurdica del delito", en D<'1wf,, p1
1111/, "Parte general", Cvitas, Madrid, 1984, p. 577.
'-'7 CnnC. RANlt~tu, Silvio, oh. cit., ps. 305 y ss.; MA001onr., Giuscppe, oh, 1il .,
11 ::.M
:.!H Cu11f. Nulil1:1., Ricardo C., Manual de derecho penal, "Parte 011p1r1111'', :.!"
f'rl , nctnnlizuda por Vctor Heinaldi, Lemer, Crdoba, 1999, p. 433 en iguul R(nl.i-
du, l)oNNA. Edgordo A., Derecho ... , p11. 173 y aigutentes,

162 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El retardo en la realizacin del acto del oficio equivale a in~-
portunidad de su ejecucin. Esto quiere decir que el acto. se reali-
za pero fuera del trmino prescripto por las leyes y del tiempo en
qu'e pueden utilizarse los efectos normales del act~29: El r~tardo no
debe entenderse como no ejecucin del acto administrativo; como
antes se dijo el acto se lleva a cabo, pero despus de transcurrido el
trmino leg~l. Con arreglo al art. 249 '. el tipo omi~ivo se configura
en la medida que la conducta del funcionaro sea ilegal. . pura actividad, se consuma con la omisin, el rehusar hacer o el
La ilegalidad de la omisin constituye un elemento normativo
que integra el tipo objetivo e incide sobre el.dolo .del _au~r. Este
elemento est referido a la conducta del unconaro publico, no al
acto que deba ejecutar, ya que el objeto de la omisin es un acto
.
propio de sus func1ones . . " tpicas: en el acto omisivo, la consumacin coincide con su no reali-
La conducta omisiva del autor debe referirse~~ ac~o de su
oficio", esto es, a actos propios de sus funciones administrativas ". El
acto administrativo, para quedar alcanzado por la.i;-orma, debe_1i;i-
tegrar 0 constituir el contenido propio de la funcin o el servicio
que presta el funcionario.
2. Sujeto del delito. Sujeto act~vo sol~ ?uede se: un funcion~-
rio pblico en el ejercicio ?e su prop1.a funcin, Tratandose, ~n ~p1-
., de CREUS de un delito de propia mano, se presenta practica-
nion ' . . . l li . d d
mente imposible la aplicacin de los prmc1p~os ~e . ;o~p ci a ,
aunque no los relativos a la coautora.y a la.1i;is~%ac1on . La co~-
secuencia de esta clase de delitos es la madm1s1bilidad d~ la autora
mediata ~2. Sujeto pasivo es el destinatario del acto, pudiendo serlo
tanto un particular como la propia administracin.
c) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, de
dolo directo 33. El autor debe conocer el carcter oficial Y propio del
29 Conf. RANlERl Silvio, ob. cit., p. 304. Sobre esta cuestin, seala CREUS
que "tampoco en el re~dar el acto hay un puro _omitir.: ello im?orta que el acto s.e
realice pero fuera de la oportunidad en que debi realiz~se; si el acto no se reali-
zara, e~t.aramos ante el supuesto de omisin" (conf Delitos ... , ps. 206 Y ss.).
ac Conf. HERRERA, Lucio E., ob, cit., p. 533.
ai Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 210. " . ,,
a:t Conf. LuzON PE~A. Diego M., Curso de derecho penal, Parte especial ,
Universitas, Madrid, 1996, t. 1, p. 309. . t 11111 1xduy111Ll' d<'I dolo (conf. Lu7.N PFNA, Diego M., ob, cit., pa, 44H y 11111.; CiM1:1
33 Esta es ta posicin mayoritaria de nuestra doctrina. Vase por todos,
Hf:llRF.RA, Lucio E., ob. cit., p. 532. Sobre el pensamiento de SOLER a que hace refe
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 163
acto que realiza y la ilegalidad de su conducta, a lo que debo
agregarse la voluntad dirigida a realizarlo. En cualquier caso, PI
autor debe estar en condiciones de poder realizar la accin que
omite. El tipo no exige la concurrencia de ningn elemento subjo-
tivo que fundamente el injusto.
d) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
retardo, sin que se requiera de ulteriores resultados para el bien
jurdico. Lgicamente que el momento consumativo habr de de-
terminarse con exactitud de acuerdo con el tipo de omisin, para lo
cual corresponde remitirse al anlisis de las respectivas conductas
zacin en la oportunidad debida; en el retardo, el acto consumativo
se opera en funcin de la existencia o no de un trmino legal JH\1'11
ejecutar el mismo; en el acto rehusado, la consumacin se prorlue
con la no realizacin del acto fuera de la oportunidad debido.
24. DENEGACIN DE AUXILIO
El artculo 250 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, eljefe o agente de la fuerza pblica, que rehusare, omitiere o
11m<!l1 U1mus en Delitos ... , p. 212 y en Derecho ... , p. 254, debe hacerse una uclu-
l'llrl(m: 11.1 cita es correcta (aunque no el nmero de pgina), en el sentido do que
H111 t 11 estima que en el delito del art, 249 "parece bastar la incuria, el retardo, ln
1wullK1111ciu en el desempeo de Ja funcin", calificndolo, al parecer, do delito
r11l110Ho. Sin embargo, hay que subrayar que ms adelante 801.1.;n afirma expresn-
111.,111" lo aiguiente: "Debe tratarse de una conducta omisiva ilegal, y debo uctuarse
111 1l ronocimiento de esa ilegalidad; es decir, la omisin debe ser 'malicioau'" (uh.
111 , t V, p. 144). Por lo tanto, a nuestro juicio, SOLER no solo afirma la culpuhili
1h11I tluloAu del delito, sino que avanza mucho ms all del dolo, puus lXifJl',
1111h1I Ivnmente, la concurrencia de malicia, esto es, un elemento subjetivo dtl t lpo
11111111111.n del dolo, opinin con la cual no estatnos de acuerdo. El delito del urt, 219
1 ll(t' dolo directo, el cual se construye a partir del conocimiento de la ill'golidnd di'
lit 111111hict11 del funcionario, elemento normativo del tipo objct.ivn cnn i1H'iritinC'l11
rllt 111111111 lu culpabilidad. Consecuentemente, si el agente crey que nctunhn ron
111111111 11 dorocho, vale decir, que su conducta ern legnl, se dar un cu1111 do error de
111Nlll1., 11o11t1 M., Dorooho , . , p. l!l:Jl.
164 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
retardare, sin causa justificada, la prestacin de un auxilio legal
mente requerido por la autoridad civil competente".
a) Antecedentes y bien jurdico. El art. 250 del Cd. Penal
tiene su origen en el Proyecto de 1891, en el que se citan como con-
cordancias los Cdigos italiano de 1889 y francs de 1810.
El bien jurdico protegido en este delito es el normal desenvol-
vimiento de la administracin pblica, que requiere de Ja necesa-
ria colaboracin de los dems sectores para llevar a cabo sus pro-
pios fines.
Se ha hecho hincapi en que en estos delitos subyace un presu-
puesto insoslayable, que es el principio de colaboracin entre los
poderes del Estado y sus miembros. Ningn poder pblico puede
actuar prescindiendo de los otros poderes, ni tampoco puede esti-
mar que los fines generales del inters pblico son de su exclusiva
competencia. La aplicacin de un tipo penal presupone que la obli-
gacin de colaborar positivamente existe, pues, de no se as, falta-
ra el sustrato normativo para la construccin de la antijuridici-
dad formal1~.
Este principio de colaboracin, tambin denominado "prin-
cipio de coordinacin'T", supone la interrelacin entre los diversos
rganos y la mutua ayuda para el mejor cumplimiento de sus fi-
nes J6.
b) Los elementos del delito. l. La accin tpica. Las accio-
nes tpicas previstas en la descripcin legal son las mismas que
hemos visto para el supuesto anterior, esto es, rehusar, omitir o
retardar la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la
autoridad civil competente. Por lo tanto, remitimos a cuanto se dijo
en dicho lugar.
La dinmica del delito requiere que la conducta tpica, para
ser punible, haya sido realizada "sin causa justificada", es decir,
sin que exista ninguna justa causa que impida subsumir la conduc-
ta en el tipo analizado.
a~ Conf. QUtN'l'ERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del
itvrecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1159.
:lfi As, MUl'IOZ CoNIJE, Francisco, Derecho penal, "Porte especial", ll ed.,
Tironl lo Alunch, Valencia, 1996, p. 855.
;rn Conf. MIJN01. CoNm:, Francisco, Derecho ... , p. 855.
DELITOS CONTRA LA ADMCNISTRACIN PBLICA 165
El delito viene dado cuando, recibido un requerimiento de co-
laboracin, jurdicamente fundado y emitido por funcionario con
competencia para hacerlo, el requerido, que puede atenderlo sin
traba legal ni jerrquica, decide no atenderlo 37.
La justa causa puede tener su fundamento en alguna de las
causales generales previstas en el art. 34 del Cd. Penal o en cual-
quier otro supuesto que excluya la antijuricidad de la' conducta
P?~ ejemplo la falta de elementos para prestar el auxilio, la imposi-
bilidad de prestarlo en las condiciones exigidas, etctera 38.
El delito presupone la existencia de un requerimiento formal-
n;iente realizado por la autoridad civil competente, pero, a diferen-
cia d~ los que hemos visto en el tipo de desobediencia, no se exigen
especiales formas en el modo de practicarse, aunque lo habitual
sea que se lo realice de conformidad con lo que establecen las leyea
procesales o administrativas 9
No importa el medio empleado para formular el requerimien
Lo, que puede ser hecho en forma verbal o escrita, directa o indiroc-
La, etctera. Lo que interesa a los fines tpicos es que el auxilio
haya sido requerido "legalmente", esto es, de acuerdo a las disposi
cienes legales o reglamentarias y que responda a una motivacin
ju rdicamen te posible.
Este requisito de legalidad exige que el requerimiento proven-
lf!' de una a~~oridad civil con atribuciones (competencia) para soli-
citar el auxilio de la fuerza pblica y que la orden o intimacin
huya sido dirigida a la fuerza que debe prestar el auxlo ",
Realizado el requerimiento por la autoridad civil competente
o! receptor del mismo, jefe o agente de la fuerza pblica, debe pro~
rnclor a su cumplimiento inmediato. Las facultades para revisar la
nrdun por parte del receptor se limitan, exclusivamente, al aspecto
oxt,rnse~o d~ la misma, est? es, si ha emanado de autoridad compe-
l 1111lc y sr reune las formalidades que le son propias ". El receptor
curoce de facultades para examinar la justicia intrnseca del re-
1111111irniento y lo relativo a la oportunidad del mismo. Cumplidos
17 Conf. Qu1NTgno 01..rvARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1161.
:iH Hon ejemplos de NuEZ, Ricardo C., Manual ... , p. 434.
'111 Cuuf. QutNTt~RO 01..tvAR&.'i, Gonzalo, ob. cit., p. 1161; Nsisz, Ricardo C'.,
Mr1111111l , p. 433; faim~RA. Lucio E., ob. cit., p. 533.
:1: c;onf. r,IUWS, Car)oQ, Drlifn,q ... , p. 216; HEtmtfA, Lucio E., ob. cit., p. 5:1:1.
C nllf, l'oN'l'AN BAtA~Fi'l'lv\, C1\rloR, Tratado .... p. 235; Onsus, Carlos, IJ1li
llilf " n1. 21 y HM,; IItrn1w1tA, Lud11 M., uh. clt., p. li3ll.
166 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
los recaudos formales externos, la orden debe ser obedecida por el
sujeto activo.
Con arreglo al texto legal, el requerimiento debe se~ formu~a-
do por "autoridad cioil competente", esto es, por cualquier funcio-
nario pblico nacional, provincial o municipal, legalmente
facultado para requerir el auxilio de la fuerza pblica en el caso
particular. No estn comprendidos por la disposicin la autoridad
militar ni los jefes o agentes de la misma fuerza pblica, por cuanto
no son autoridades civiles42
2. Sujeto del delito. Sujeto activo solo ~uede se~ un jef~ o un
agente de la fuerza pblica. Se trata de un tipo especial propio con
limitado crculo de autores.
El "jefe"de la fuerza pblica es la ~xima autoridad d~ la ins-
titucin reparticin cuerpo de segundad o fuerza especial, con
potestad' de mando sobre, .
otros integrantes de l a fu erza. "Agen te"
e n~cnte requ~nd?, ~m que se precise de dao o resultado alguno, por
es todo integrante de la fuerza pblica, sin potestad de mando, que
ejerce ciertas y determinadas funciones en aquella.
No estn comprendidas aquellas personas que, aun cuand.o
pertenezcan a la fuerza, solo ejercen funciones ~erame.nte admi-
nistrativas o tcnicas. El tipo tampoco abarca, a diferencia de otros
ordenamientos como por ejemplo el espaol 43, los requerimientos
que pudieran efectuar los particulares, destinados a la evitacin de
un delito. .
Por "fuerza pblica" debe entenderse a las fuerzas de segun-
dad o policiales, encargadas de preservar el orden pbli~o Y la ~e-
guridad de las personas o cosas, cualquiera sea el grado, jerarquia,
denominacin funciones o competencias. El concepto abarca a las
fuerzas polictles y los servicios p.enitenciarios, n_acion~es y pro-
vinciales , la Polica Federal Argentina, Gendarmera
. Nacional, Pre-
fectura Naval Argentina y Polica Aeronutica.
A diferencia del Cdigo Penal italiano, cuyo art. 329 hace ex-
presa referencia al militar como posible autor del delito, entre no-
sotros se entiende que las Fuerzas Armadas no forman parte de la
42 Conf. CnEUS, Carlos, Delitos ... , ps. 216 y siguientes. . . . Y11lv111111'11 to ne la administracin pblica, cuyo funcionamiento
4;1Cdigo Penal espaol, art, 412-3, que castiga, con distintas esper'.es de
pena, lu denegacin de auxilio cuando el requerimiento proven~a de ~1 particular
pura evitar un dclilo contra la vida de les personas, contra la integridad, salud o
libertad, o cualquier otro delito o mal
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
167
fuerza pblica, salvo que estn especficamente destinadas a un
servicio policial 44.
c) El tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso abarcan,
do ~1 dolo e.l cono~imiento de los elementos del tipo obj;tivo vale
decir, la ex1stenc1a del requerimiento legalmente formulad~ y lu
voluntad de ~o prestar el auxilio debido. El tipo no exige ningun
elemento subjetivo especfico. El que decide denegar auxilio sonu-
IA QurNTERO LrVARES, persigue dejar de hacer lo que de l s; espo-
ra, Y ese y no otro es su fin jwidicamente valorable".
. ~) Consumacin y tentativa El delito se consuma con In
omisn, el re?usaz:se o el retard? en la prestacin del auxilio legnl-
''J nl servicio publico o la frustracin del acto para el cual se requl
l'i el auxilio.
S? ~r.ata de un tipo omisivo, de pura actividad, que no admito
In poaibilidad de la tentativa.
25. REQUERIMIENTO INDEBIDO
DE LA FUERZA PBLICA
, . g1 artculo 251 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
/>l'l'll11 de un r:ies a cuatro aos e inhabilitacin especial por doble
l11111pn, l'I funcionario pblico que requiriere la asistencia de la fuerza
1111'11tc:a contra la ejecu~in de disposiciones u rdenes legales de la
1111/11r1C/ac/ o de sentencias o de mandatos judiciales".
11 l Anteced~ntes y bien Jurdico. La infraccin, que ya ostn-
lu1 prnviAtA en cierto modo en el Proyecto de 1891 reconoce su an-
ltc ud1nto inmediato en el Proyecto de 1906. '
.1~1 bien jurdico protegido se cie al correcto y ordenado deson-
11
C'nnf N1JN"i'., Ricardo C., Derech ... , p. 80; CrrnuH Carlos D11ito8
11 W 111. Lucio K, oh. cit., p. 533
111 11111 l!A, ' ' .,
111
t2111NH'no 01.1VAIW!i, Gonznlo, oh. cit., p 1161.
168 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
resulta afectado por las conductas funcionariales realizadas al mar-
gen de las disposiciones legales.
b) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El delito
consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica contra la
ejecucin de disposiciones u rdenes legales emanadas de la auto-
ridad, de sentencias o de mandatos judiciales.
La conducta tpica es requerir el auxilio o asistencia de la fuer
za pblica, que se concreta con una solicitud legalmente formaliza-
da, es decir, de acuerdo a los requisitos formales establecidos en las
leyes. No se trata de una simple peticin sino de una verdadera
intimacin a prestar la asistencia que se requiere.".
El tipo penal presupone, para su perfeccin, la concurrencia
de un elemento en el tipo objetivo: la existencia de una orden, de
una disposicin, de una sentencia o de un mandato judicial. No
existe posibilidad de que el tipo se realice sin la concurrencia pre-
via de este componente del tipo objetivo.
La accin tpica viene dada solo en la medida que exista una
orden, una disposicin, una sentencia o un mandato judicial cuya
ejecucin se pretende frustrar.
No se trata de una oposicin a un acto que an no lleg a con-
cretarse materialmente, por ej. una sentencia que todava no ha
sido firmada, sino una oposicin a la ejecucin misma del acto, es
decir, a que se Ileve a cabo en la realidad. De aqu que el lmite
mnimo de .imputacin resida en la formalizacin del acto adminis-
trativo, esto es, en su propia existencia jurdica. Si el acto an no
existe, no resulta imaginable una conducta tendiente a frustrarlo.
El requerimiento debe estar orientado a lograr la asistencia de
la fuerza pblica para oponerse al acto administrativo. El concepto
de fuerza pblica es el mismo que analizamos para el delito anterior.
2. Sujeto del delito. Sujeto activo del delito solo puede ser un
funcionario pblico con competencia para requerir el auxilio de la
fuerza pblica.
c) El tipo subjetivo. Estamos frente a una infraccin dolosa,
que demanda solo dolo directo. La doctrina ha exigido la concu-
41l Con. NLJNt:t., Ricardo C., Derecho ... , p. 82; Cnsus, Carlos, Delitos ... ,
ps. 221 y Rifnlien 1 CK.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 169
rrencia de un elemento subjetivo del tipo, consistente en una fina-
lidad que se aade al requerimiento: "para oponerse a", de manera
que si el requerimiento no se formula con esa finalidad, o con fines
distintos, no se concreta el tipo47
En nuestra opinin, se trata de un tipo de tendencia
subjetivamente configurado, que demanda una conducta endereza-
da hacia ("para") algo, reveladora de una orientacin subjetiva del
autor hacia un determinado objetivo48. Por lo tanto, exigiendo el tipo
una conducta finasticamente proyectada, no resulta posible su co-
misin a ttulo de dolo eventual.
d) Consumacin y tentativa. El delito, que es de pura acti-
vidad, se consuma con la realizacin del requerimiento legalmente
formulado, independientemente de que el auxilio se haya efcctivn-
mente prestado o que se haya frustrado el acto legtimo.
Existe acuerdo en que la tentativa no resulta admisible.
26. ABANDONO DE DESTINO
El artculo 252 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
11111/ta de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inliabi
litucin especial de un mes a un ao, el funcionario publico que, sin
hubrsele admitido la. renuncia de su destino, lo abandonare con
rlr1110 del servicio pblico".
n) Antecedentes y bien jurdico. El precepto tiene su ori-
~ 11 en el Proyecto Tejedor, de donde es tomado por el Proyecto do
1 HO I, en el que cita como concordantes el Cdigo espaol de 1870 y
11 chileno de 1874.
Durante el perodo de vigencia del Cdigo Penal, las leyoa
17.67 y 21.338 introdujeron un segundo prrafo al artculo
tipificando el delito de incitacin al abandono colectivo del trabajo
17 l'crnf. C1t~:us, Cartos, Delitos ... , p. 222; HEnRtmA, Lucio E., ob. dt ..
11 li,11. 1,A.fl: ANt\Y/11 sin embargo, pese a firmar que la voluntad debe estar vncanu
11111111 11 t11u fin (para oponerse a algo que es legal), admite la posibilidad dlI doln
1 \11 11111111.
1~ C'1111f. POL/llNO N11v1\1t11wr1-:, Miguel, El i11j1111lo tipico en lct teoria d1I dr/110,
Ml!\I,, l'111 riHnh1t, 2000, p11. 181 \ 1111.1uitnlN1
..
170 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a funcionarios o empleados pblicos, redaccin que fue posterior-
mente derogada por la reforma de la ley 23.077 que restableci el
texto original.
Entre los antecedentes extranjeros, merece destacarse la evo-
lucin que en esta materia ha experimentado el derecho espaol,
fuente del nuestro, en el que se desincriminaron definitivamente
aquellos delitos cometidos por funcionarios pblicos cuya trascen-
dencia para el bien jurdico protegido era escasa, por ej. la antici-
pacin, prolongacin y abandono de funciones (arts. 373 a 376 del
anterior Cdigo Penal), reservndose para ellos una correlativa
sancin disciplinaria. No obstante, se han mantenido algunos su-
puestos de abandono de funciones, circunscriptos a hiptesis que
se orientan especialmente por la finalidad perseguida por el autor
del delito, por ej. abandonar el destino con el propsito de no impe-
dir o no perseguir ciertos delitos ( art. 407, Cd. Penal). Con la
despenalizacin de este tipo de conductas -se tiene dicho- el legis-
lador de 1995 ha optado por un modelo de intervencin penal acor-
de con los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, al trans-
ferir a otras ramas del ordenamiento jurdico la sancin de
comportamientos de escasa trascendencia desde la perspectiva
de los servicios que los poderes pblicos prestan a la comunidad. De
este modo, la sancin penal queda reservada nicamente para aque-
llos ataques ms graves al modelo constitucional de adminis-
tracin 49.
El bien jurdico protegido es la incolumidad de la prestacin
del servicio pblico ". Tambin se ha dicho que el bien jurdico
tutelado es el correcto desempeo de la funcin pblica conforme a
los principios constitucionales, que puede quedar gravemente per-
turbado en aquellos supuestos en los que el servicio queda despro-
visto ".
a) Los elementos del delito. l. La accin tpica. La accin
tpica consiste en abandonar el cargo. Sin embargo, no es el simple
49 Conf. MORALES PRA'l'S, Fermn, y RODRGUEZ PUBRTA, Maria Jos, Comenta
rios a. la parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo Quintero Olivares,
Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1127.
no Gonf. N~EZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 83.
:;1 Conf. MoRAt.T:s PnATS, Fermfn, y Ron1l1Gtrnz PUEllTA, Mara Jos, ob. cit.,
p. 114.
DELlTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 171
abandono lo que la norma tipifica penalmente, es decir, el desem-
peo descuidado, negligente, la inasistencia frecuente del funcio-
nario, la mera desidia funcional o ciertas licencias tomadas
unilateralmente fuera del marco legal administrativo. Lo delictivo
reside en el abandono de las funciones con la finalidad de no conti-
nuar con ellas.
A la conducta tpica objetiva de abandonar el cargo, se le aa-
de un fin especfico: no volver a ejercerlo. Se trata de un obrar orien-
tado subjetivamente hacia un fin: no volver a ejercer el cargo que
se dej. El mero comportamiento objetivo sin la concurrencia de este
particular elemento subjetivo no concreta el tipo legal de delito.
Para que el abandono de destino sea tpico, la voluntad del
funcionario debe estar dirigida a desligarse definitivamente del
mismo. El delito exige el abandono definitivo del cargo, no resul-
tando suficientes los meros abandonos temporarios o transitortos.
La renuncia no es un requisito del tipo. El delito puede darse
igualmente con la presentacin de la renuncia por parte del
funcionario. Mientras aquella no sea aceptada, el agente debe per-
manecer en el cargo; si lo abandona con la finalidad de no retomado,
cm dao del servicio pblico, habr cometido el delito en cuestin. En
r(>nlidad, lo que el tipo penal reprime es el abandono del cargo sin
que autoridad alguna haya dispuesto la exclusin del servicio del
ngonte, lo cual puede ocurrir por aceptacin de la renuncia, cesan-
1.rn o exhoneracin52 Una vez aceptada la renuncia, seala sotsn,
ol delito de abandono no es posible, aunque no exista reemplazan-
Ll, no haya sido designado el nuevo funcionario o este no se haya
lu-cho cargo todava de su nuevo destino".
La infraccin exige que el abandono del cargo sea "con dao
c/1/ servicio pblico". El dao debe entenderse como un detrimento
o menoscabo material o moral que sufre el servicio pblico como
consecuencia del abandono; puede tratarse de un perjuicio a 101:1
m1vicios pblicos propiamente dichos, por ej. energa, agua, asia-
tnttda mdica, educacin, seguridad, etc., como a los servicios que
m1 prestan mediante el ejercicio de la funcin pblica, por ej. adrni
11iHlntcin de justicia, funcin ejecutiva, etc.54 El dao debe BN
n ni, actual y efectivo, no meramente eventual o hipottico.
A1 Onnr Cxsus, Carlos, Delitos ... , p. 228.
r. 1 Con f. $01.1m, Sebastin, ob. cit., p 14 7
'' Conf, LA.n; A NAVA, .luato, C'nnw11t11rins, .. , p. 85
172 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2. Sujeto del delito. Se trata de un delito especial propio, de
titularidad diferenciada, ya que solo puede ser autor un funcio-
nario pblico que se encuentra en el legtimo ejercicio de sus fun-
ciones.
c) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso,
cuya voluntad requiere una orientacin dirigida a un fin especfi-
co: no volver a retomar el cargo abandonado, dejarlo definiti-
vamente. Se trata, al igual que la figura del art. 251, de un tipo
de tendencia subjetivamente configurado en el que la conducta se
proyecta finalsticamente: se abandona el cargo para no volver a
ejercerlo.
d) Consumacin y tentativa. La expresin "con dao del
servicio pblico" enunciada en la ley puede generar ciertas dudas a
la hora en que deba determinarse el momento consumativo del
delito. Tanto es as que algn sector de la doctrina ha credo en-
contrarse frente a un delito de dao, cuya consumacin coincide
con el perjuicio a la administracin pblica 55 La opinin predomi-
nante, sin embargo, afirma que se trata de un delito de peligro con-
creto, de pura actividad, que se consuma cuando se produce el aban-
dono del cargo56.
En nuestra opinin, creemos que el resultado daoso para el
servicio pblico configura un resultado preterintencional no abar-
cado por el dolo del autor57 O, en todo caso, no integra necesaria-
mente la culpabilidad tpica dolosa. Se asimila, ms bien, a una
consecuencia culposa que deriva del propio abandono del cargo.
El momento consumativo coincide con el abandono daoso para
el servicio pblico. Sin la existencia del dao al servicio pblico, el
delito no se configura. La tentativa no es posible.
r.5 As, por ej., FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 238.
66 Conf. Nuaez, Ricardo C., Derecho ... , p. 85; LA.JE ANAYA, Justo, Comenta
rios ... , p. 85; Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 230; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 186.
r.7 Entienden que el dao puede aparecer como un resultado preterintencional,
NuN~:z, Ricardo C., Derecho ... , p. 85, y CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 232, agregan-
do este ltimo que el dao no configura un elemento ms de la conducta prohibida,
sino que aparece como una verdadera condicin de punibilidad: el abandono se
pune si produce dao.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTTIACJN PBL1CA 173
27. NOMBRAMlENTOS ILEGALES
El artculo 253 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabi
litacin especial de seis meses a dos aos, el funcionario pblico que
propusiere o nombrare para cargo pblico, a persona en quien 110
concurrieren los requisitos legales.
"En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el
cual no tenga los requisitos legales".
a) Antecedentes y bien jurdico. El artculo proviene del
Proyecto Tejedor, de donde lo recibe el Proyecto de 1891, citnrlo-
se como concordancias los Cdigos espaol de 1870 y chileno do
1874.
En el derecho espaol, el delito de nombramientos ilegales cstft
tipificado junto al de prevaricacin administrativa en el Captulo l
dt>I Ttulo XIX, entendindose por la doctrina que se trata de una
modalidad especfica de prevaricacin, en la que el funcionario pu-
blico adopta una resolucin -nombra, propone o da posesin de un
cnrgo pblico- sin que concurran los requisitos legales para
111lut11. De all que se sostenga la prctica identidad del bien jurdi-
10 de ambos delitos, esto es, el debido respeto del principio de lega-
1 idad en el ejercicio de las distintas funciones pblicas ".
No obstante el reconocimiento de este principio, tambin se
urlmte que en el delito de nombramientos ilegales estn en juego
ol rus garantas en cuyo favor se instituyen los requisitos legales
1u1111 el desempeo de un cargo pblico, requisitos que garantizan
111 objetividad en la seleccin del personal administrativo, el cum-
plimiento de una mnima capacidad y aptitud para el ejercicio del
111r~u, asf como la igualdad de acceso a la funcin pblica; condicio-
""" todas ellas que a su vez tienden a asegurar el correcto dosom-
1111\11 de la funcin pblica. Garantas que quedan cercenndns
u 11xl'l11iclas como consecuencia del nombramiento ilegal'".
t" Con f. MonAt.l:!'I PRATS, Fermn, y Rooatouez PUER'rA, Mar111 ,Jo11. oh rit ..
11 l IBH.
MI lhultm, p. 1 l:JB.
1111 lhitlllll, p. 1139.
174 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El precepto tiende a proteger el funcionamiento correcto y efi-
caz de la ad.ministracin pblica que se vera gravemente pertur-
bado por la falta de idoneidad de los funcionarios o agentes nom-
brados al margen de los requisitos establecidos por las disposiciones
legales. Lgicamente que en el marco de la administracin pblica
nunca podr garantizarse un eficiente funcionamiento por el solo
hecho de que los nombramientos de los funcionarios se llevan a
cabo conforme a derecho, pero, al menos, se disminuirn los riesgos
que implica la carencia de idoneidad o capacidad en el agente que
ocupa un cargo pblico.
b) Los tipos delictivos. La norma incrimina dos tipos de
delito: la proposicin o nombramiento para un cargo pblico de una
persona en quien no concurriesen los requisitos legales, (art. 253,
prr. l), y la aceptacin ilegal de un cargo pblico (art. 253, prr. 2).
Al igual que sucede con el Cdigo espaol y siguiendo el pensa-
miento del profesor POLAINO NAVARRETE, podra decirse que el Cdi-
go Penal incrimina estas conductas con un carcter "bifronte", esto
es, por un lado tipifica la propia conducta del nombramiento y, por
otro, se conmina la aceptacin por el particular del nombramiento
ilegal, o ms exactamente, al que se ha hecho destinatario del nom-
bramiento sin ser jurdica ni legalmente acreedor a ello61 Veamos,
entonces, cada delito por separado.
l. Proposicin o nombramiento ilegal. El delito consiste en
proponer o nombrar para ocupar un cargo pblico a una persona en
quien no concurren los requisitos legales.
El tipo presenta dos acciones tpicas claramente diferencia-
das, que configuran conductas punibles alternativas, pues es sufi-
ciente para consumar el delito con la concurrencia de una sola de
ellas: "proponer" o "nombrar".
La accin de proponer, quiere decir "presentar" a la persona
ante quien corresponda para que ocupe un cargo pblico. La pre-
sentacin o nominacin de la persona debe ser hecha por un funcio-
nario pblico, con atribuciones legales para ello, ante otro funcio-
nario pblico para que proceda a designarla. La propuesta puede
estar dirigida a nombrar a una persona para que se desempee en
61 Con f. Po1,AINO NAVARRETE, Miguel, Derecho ... , ps.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 175
cualquier rama o sector de la administracin pblica, nacional, pro-
vincial o municipal, cualquiera sea el rango o jerarqua adminis-
trativas.
Pero no se trata de cualquier proposicin, ni de meras suge-
rencias, recomendaciones o insinuaciones dirigidas a conseguir un
nombramiento ilegal. La propuesta que tipifica la norma es aque-
lla que se realiza de acuerdo con las formalidades exigidas por el
ordenamiento jurdico y que proviene de un funcionario con facul-
tades legales para realizarla.
La segunda conducta prevista por el tipo penal es la de nom
brar, esto es, designar a una persona para que desempee una fun-
cin determinada en el mbito de la administracin pblica. A loa
fines de la consumacin tpica, poco importa el carcter adminis-
trativo del acto, puede ser permanente, transitorio, interino, ren-
uido o "ad honorem". Lo que importa es la idoneidad legalmente
1'l'll uerida A2
El Lexto legal exige que la proposicin o el nombramiento ton-
.{nn como objetivo un "cargo pblico" (o funcin pblica), esto os,
todn actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria,
n-nlizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del
f1Lndo ,o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos
t 111t. 1 , ley 25.188 de Etica Polica).
El injusto tpico se fundamenta en que la persona propuesta o
unmbrada por el funcionario pblico para ocupar el cargo no reno
lol'I requisitos establecidos legalmente. Estos requisitos son aque-
llos que se relacionan exclusivamente con las calidades personales
cl1~1 agente, que pueden ser formales, como la edad, el sexo, la na-
rionnlidad, la residenca, etc., o substanciales, como el conoclmien-
l ll di:' una materia, de un idioma, un grado de instruccin determi-
1111do, ttulo habilitante, etctera.
Como seala SOLER, no se refiere la ley a la carencia
d11 cnpacidad de hecho; pero claro est que debe considerarse com-
11111Hlida la. incapacidad de derecho (inhahilitacinr'".
!'JI tipo se configura cuando el agente no rene tales requisitos,
l11d11pnndientemente de que se encuentre en la imposibilidad do
fhrnclitnrlos. La infraccin queda delimitada tpicamente por la
fl111t1111dn de tales exigencias legales, no por la real idoneidad del
~ C'o11f. LA.W ANA YA, .luato, Comentarlo ... , p. 87.
282 y siguientes. "' <'onf. SoL1m, Sebnat ln, oh. rit., p. 149.
176 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
agente. Puede tratarse de una persona que, de hecho, no posea la
idoneidad o capacidad requeridas para el cargo (en muchas ocasio-
nes ser una condicin de dificil constatacin), pero que rene las
condiciones formales para ocuparlo. En esta hiptesis, la propues-
ta o nombramiento no tipifican el delito.
Se trata de un delito especial propio, de pura actividad, que
limita el crculo de autores solo al funcionario pblico que posee
facultades legales para proponer o designar. Se consuma con la
sola proposicin o el nombramiento. Como se trata de acciones al-
ternativas, ambas tienen consumacin autnoma, de manera que
la realizacin de las dos conductas no significar multiplicacin
delictiva. El funcionario que propone a una persona para que ocu-
pe un cargo pblico y, posteriormente la nombra en el cargo sin que
concurran los requisitos legales para ello, no comete dos delitos
sino solo uno. Mayoritariamente se entiende que la tentativa no
resulta admisible 64
Subjetivamente, se trata de un delito doloso, que exige el cono-
cimiento por parte del autor de que el agente propuesto o nombra-
do no rene los recaudos legalmente establecidos y la voluntad de
realizar estas conductas. Solo resulta admisible el dolo directo65.
2. Aceptacin ilegal de un cargo pblico. El delito previsto en
el segundo prrafo del art. 253 consiste en "aceptar un cargo para
el cual no se posee los requisitos legales".
La accin tpica es la de aceptar el cargo. Pero ello no es
suficiente. La dinmica comisiva exige como presupuesto de la ac-
cin la existencia de un nombramiento realizado de acuerdo con los
requisitos legalmente establecidos. No resulta imaginable el deli-
to de aceptacin de un cargo para el cual el agente an no ha sido
designado.
64 En contra, LA.JE ANAYA, pero sin dar razones. Tal vez este autor haya se-
guido la posicin que NEZ expone en Derecho penal (t. VII, p. 87), en el que ad-
mite la posibilidad de la tentativa. Pero, posteriormente, Nooz modific su opi-
nin por la contraria en Manual ... , p. 435.
65 En contra, NEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps. 86 y ss., que admite el dolo
eventual, pero sin dar razones; y 801,En, Sebastin, oh. cit., p. 150, arguyendo que
la supresin de la expresin "a sabiendas" del viejo Cdigo Penal espaol parece
dar mayor amplitud u nuestro art, 253. Pero, acertadamente responde CREUS que
no ce la vigencia de un elemento subjetivo lo nico que decanta la inadmiaibilidad
del dolo ovontunl (Dillito.~ ... , p. 243, nota 209).
..
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 177
La aceptacin del cargo implica la recepcin o admisin del
cargo de conformidad con las leyes o reglamentos administra-
tivos. No se requieren frmulas sacramentales, pero tampoco al-
canza para configurar el ilcito las meras intenciones de asumir o
aceptar el cargo.
La aceptacin ilegal de un cargo representa -al decir de
PoLAINO NAVARRETE- la contrafigura del nombramiento ilegal de
funcionario pblico. Mientras en este delito sujeto activo es el fun-
cionario pblico facultado para instituir a funcionarios, en aquel
sujeto activo es el particular erigido al pedestal de la funcin
pblica. En ambos casos -recuerda este autor-, la ilegalidad radi-
ca, no en la mera irregularidad formal, sino en la carencia de los
requisitos legales precisos, que incapacitan al sujeto para esta ope-
racin jurdica 66
Para el examen de los requisitos legales, nos remitimos a lo
expuesto en el artculo anterior.
Tratndose de un delito comn, de titularidad indiferenciada,
sujeto activo puede ser cualquier persona, inclusive un funcionario
pblico, sin que la concurrencia de esta cualificacin importe cir
cunstancia agravatoria alguna.
En 'la doctrina espaola esta clase de delitos recibe la denomi-
nacin de "delitos de participacin necesaria", por cuanto exigen la
obligada intervencin de ms de una persona en el delito, de modo
que cada uno de ellos realiza una conducta distinta pero tendente
o una misma finalidad 67
Entre nosotros, se sostiene que la conducta de aceptar el cargo
pblico configura un ilcito de propia mano, cuya consecuencia in-
mediata reside en que los terceros solo pueden ser cmplices n
i nsLigadores, pero de ninguna manera coautores o autores
mediatos ".
Conf. POLAINO NAVARRE'l'E, Miguel, Curso de derecho penal espaol, "Purte
1111
1>1pr"riul11", obra conjunta dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pon11, Mu
clrirl, 1997, p. 289. De igual opinin, MORALES PnATS, Fennin, y Ronnlmmz Pm.11111,
M11rin Jos, ob. cit., p. 1144.
R7 Conf. MoJtAr,Es PRATS, Fermn, y RooniGuEz PUERTA, Maria Jos, ob. cit.
p. 1 L4:1.
RR Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 191, que sigue en este punto pur-
eiulmente la opinin de CRr::us, en cuanto este sostiene que en ostu cluso dL
ilPliloK de propia mano, el tipn 1'11'1 rccoptu loe principios generales de In portiri
Jltll'in .
11 11111A11h1111~, t. a
178 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

En el plano de la culpabilidad, la infraccin es dolosa, com-

prendiendo el dolo el conocimiento de la falta de los requisitos lega-
les y la voluntad de aceptar el cargo de que se trate. No parece
admisible el dolo eventual 69
Por tratarse de un delito de accin, de pura actividad, se con-
suma con la aceptacin del cargo, aunque no se lo asuma
realmente. La tentativa no resulta admisible.

CAPTULO LIV

VIOLACIN DE SELLOS Y DOCUMENTOS

28. CONSIDERACIONES GENERALES

Y BIEN JURDICO

La administracin del Estado requiere, a los fines de la conse-

cucin de sus propias metas -eficiencia, regularidad y normalidad
del servicio pblico- de la preservacin, custodia y aseguramiento
de cosas o documentos con el objeto de resguardar la identidad de
los mismos, funcin que realiza a travs de la impresin y coloca-
cin de sellos identificadores,' de contralor o de seguridad. Todn
alteracin de estas seguridades, seala SOLER, toda sustraccin de
piezas de tal naturaleza, toda irregularidad en la custodia, produ-
ce una grave perturbacin en la marcha de la administracin y en
el cumplimiento de una funcin determinada 1
En general, los delitos previstos en este captulo son de carcter
subsidiario, pues quedan desplazados por la concurrencia con in-
fraccionea de mayor gravedad e, inversamente, resultan aplicables
fronte a disposiciones ms leves 2.
El bien jurdico protegido reside, precisamente, en la preser-
vncin y custodia de la identidad de las cosas, a travs de medios de
Hnguridad que contribuyen al normal desenvolvimiento de ln
ndministracin. La tutela, como apunta V1LLADA, no extiende la
vuloracin a la cosa misma, por lo que cualquier ilcito perpetrado
con relacin al sello en su corporeidad, concurrir en forma real o

1 Con f. SOLER, Sebaatian, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Airc11, 1970,
69 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 246. En contra NEZ, Ricardo C., De t V, p. 150.
recho ... , p. 88, y LAJE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 89, quienes admiten la ~ Conf. 801.~JH, Sebastian, ch, cit., p. 150; CRF:US, Curios, Delitos contru lu
posibilidad del dolo eventual. 11rl111i11intrn<'i6n pblico; AstrN1, Bu111101 Airu1, l98l, ps. 247 y 254.
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
180
ideal con el delito de dao". La cosa es el objeto del delito, el bien
jurdico protegido se orienta hacia la seguridad que para dicha cosa
representan los sellos o impresiones puestos por el Estado.
El captulo contiene dos tipos de delito distintos: el delito de
violacin de sellos, en sus modalidades dolosa y culposa (art. 254),
y el delito de violacin de medios de prueba, registros o documen-
tos, en sus formas dolosa y culposa (art. 255).
29. VIOLACIN DE SELLOS
El artculo 254 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de seis meses a dos aos, el que violare los sellos puestos por
la autoridad para asegurar la conservacin o la identidad de una
cosa.
"Si el culpable fuere funcionario pblico y hubiere cometido el
hecho con abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin espe
cial por doble tiempo.
"Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o negligencia
del funcionario pblico, la pena ser de multa de setecientos cin
cuenta a doce mil quinientos pesos".
a) Figura bsica. l. Elementos del delito. I) La accin t~
pica: El delito consiste en violar los sellos impuestos por la auton-
dad competente para asegurar la conservacin o la identidad de
una cosa.
La conducta tpica es, entonces, violar un sello que el Estado
ha puesto para asegurar la conservacin o la identi~ad de una
cosa. Esta accin debe entenderse como el quebrantamiento, tran-
sitorio o definitivo, de la situacin de seguridad material expresa-
da por el sello4
La violacin de un sello que ha sido puesto por la autoridad
pblica para conservar la identidad de la cosa o para preservarla,
puede cometerse por cualquier medio, ya sea atent~do contra el
sello mismo, alterndolo, destruyndolo total o parcialmente, des-
3 Conf. VILLADA, Jorge L . Delitos contra la funcin pblica, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999, p. 135.
4 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
t. VII, p. 91; CREuS, Carlos, Delitos ... , p. 251.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 181
prendindolo, despegndolo del lugar en que fue colocado, ocultn-
dolo, etctera.
Lo que interesa a los fines de la tutela penal es que la conducta
tpica. implique el quebrantamiento de la seguridad que el propio
sello importa, aun cuando el atentado haya dejado intacta la cosa,
toda vez que, como lo sostiene la jurisprudencia, la destruccin o
rotura material de los sellos es una de las formas de consumar la
violacin, pero no la nica, pues lo que realmente importa es que
fuese superada dolosamente la proteccin especial que represen-
tan tales sellos como signos de custodia de la autoridad pblica
para la conservacin de las cosas6
"Si se ha superado dolosamente la proteccin especial que re-
presentan los sellos como 'signos de custodia' de la autoridad pbli-
ca para la conservacin de cosas que quiere proteger, no obsta a la
configuracin de este delito la apariencia de que los sellos queda-
ron intactos. La destruccin o rotura material de los sellos puedo
sor una de las formas de consumar la violacin, pero no consti tu-
yen un presupuesto necesario de ella"6
La accin tpica tiene que estar dirigida a vulnerar la seguri
dad que significa la imposicin del sello sobre la cosa. Como bien
MI ha puesto de relieve, el delito no consiste en romper el sello, sino
1111 violarlo, es decir, en quebrantar la prohibicin que significa. Si
ln accin no va dirigida contra esa significacin del sello, no hay
dnlit.o: perjudicar materialmente el sello sin quitarle su poder sirn-
lmlico no basta 7
Debe tratarse de un sello puesto por la autoridad pblica, pero,
1~11 cualquier caso, debe haber sido puesto para asegurar la conser-
VH<'n o la identidad de una cosa. Por lo tanto, quedan fuera del
ulennce de la incriminacin penal los instrumentos o mecanismos
qtll' no constituyen un sello, por ej. las fajas, timbres, marcas o
Iirmns no impresas por un instrumento sellador, como as los sellos
qw han sido puestos con otra finalidad diferente a la expresamcn-
11 11xigida por la norma, por ej. cuando tienen un destino de certifi-
cmln, el sellado o lacrado de la correspondencia, el sello que acre-
d 1t.1111n p0go, etctera".
n C'NCrim., Sala 11, Boletn de Jurisprudencia, n 1, enero/marzo 1987, p. :mo
11 ('Crim, La Plata, 26/2/70, JA, L. 1970, p. 542, n 54.
1 t'o11f. 801.mt, Sebastin, ob, cit., p. 153.
" ('onl: NUNl~Z. Ricardo c.,D(rtrlw.' ., p. 90: PON'fN BAl.l~S1'1lA, Carlos, 'l'rnt
1/11tl11/i1.,.r/w wmrl, Abeledo-Porrol, B11r1111" Airm1, 1975, L. 111, p. 246.
..
182 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La dinmica del tipo requiere que se trate de un sello oficial
mente impuesto, es decir, impreso por la autoridad competente. Por
ello, no debe confundirse sello oficial con sello oficialmente
impuesto. El tipo no exige el estampado de un sello oficial sino de
un sello puesto por la autoridad competente; en consecuencia, pue-
de tratarse de un sello particular (no oficial) estampado por la au-
toridad competente y con la finalidad especficamente requerida
por la ley9
El carcter simblico de la voluntad del Estado que representa
el sello puede expresarse a travs de distintas formas materiales,
por ej. una faja de papel, hilos, cintas, tintas, lacre, pasta, etc., o
contenidos, por ej. palabras, dibujos, signos, etctera 10 Lo que im-
porta no es el instrumento estampador en s mismo, sino la impre-
sin realizada con l sobre un objeto 11
El sello, hemos dicho, debe haber sido puesto por la autoridad
competente. Esto no quiere decir que cualquier funcionario del Es-
tado puede estampar un sello cuya violacin implique su incrimi-
nacin, sino que debe tratarse solo de aquel funcionario que tiene
competencia para imponer el sello.
No es tampoco indispensable que la facultad funcionarial pro-
venga de una expresa disposicin normativa, sino que es suficiente
con que el sello haya sido puesto por orden de un funcionario com-
petente en un caso concreto para asegurar la conservacin o identi-
dad de la cosa. Tampoco es necesario que sea el propio funcionario
el que imprima el sello, sino que tambin tienen proteccin penal
los sellos estampados por terceros (empleados subalternos o no)
por disposicin de aquel. Por ello, no queda excluida la posibilidad
de que el sello sea puesto por un empleado pblico o un particular
autorizado por quien tiene facultades para hacerlo.
La imposicin del sello debe provenir de un acto legtimo de la
autoridad pblica; por lo tanto, no quedan alcanzados por el tipo
penal la violacin de sellos impuestos en forma arbitraria o abusiva
por el funcionario competente. Un sello puesto por un funcionario
incompetente configura un abuso de autoridad no protegido por
la ley.
9 Conf. CREus, Carlos, Delitos ... , p. 249.
10 Conf. LA.TE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especial",
Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. Ill, p. 94; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 249.
11 Con f. NuN~;z, Ricardo C., Derecho ... , p. 90.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 183
II) Sujeto del delito: Tratndose de un delito comn de titula-
~idad _indiferenci~da, sujeto ~ctivo.puede ser cualquie~ persona,
inclusiva un funcionario publico. Si el funcionario hubiese obrado
con abuso del cargo, corresponde la aplicacin de la agravante pre-
vista en el prrafo segundo del art. 254.
2. El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso sien-
do admisible el dolo eventual. '
El autor debe obrar con conocimiento de la funcin de seguri-
dad que el sello representa y con la voluntad dirigida a violar esa
seguridad.
. . 3. Consum.acin y tentativa. Se trata de un delito de pura ac-
tivdad y de peligro, que se consuma con la violacin del sello inde-
pendientemente de que de la accin derive un perjuicio para 1~ cosa
asegurada o para la administracin pblica. Es suficiente con el
q.ueb~anta~i~nto de la seguridad que el sello representa. La part-
cipacn criminal se rige por las reglas comunes. En la doctrina
prevalece la idea de que el delito admite la tentativa 12.
. b) 'Agraoante. La agravante del delito de violacin de se-
llos se encuentra prevista en el segundo prrafo del art, 254 del
C6d. Penal, que requiere para su aplicacin la concurrencia de dos
condiciones: que el autor sea un funcionario pblico y que haya
realizado el hecho con abuso de su cargo.
Se trata de una agravante compleja, que se funda no solamen-
l? en I~ ~lidad del aut.or, s~o en una relacin entre este y la fun-
cin publica. Ambas aituaciones deben operar conjuntamente: al
nutor debe ser un funcionario pblico y, adems, debe haber obra-
do con abuso del cargo.
El funcionario pblico abusa de su cargo cuando se ha servido
dn Ja funcin para violar el sello. Debe darse una explotacin dolosa
"" los beneficios,_ ventajas o facilidades que brinda el cargo.
La pena aplicable para estos supuestos no es alternativa sino
l'nnjunl.a, es decir, que corresponde aplicar la pena de prisin pre-
' ~ Conf N@EZ, Ricardo c.,DeN'cho ... , p. 92; SOLER, Sebaatin, ob. cit., p. 154:
loN'rAN RA.u:sTRA, Carlos, Tratado. , p. 245; Cnf:UH, Carlos, Delitos ... , p. :.iri:i:
1 )llNNA, Edgardo A., Derecha prmil, "Pnrtc espcclal", Rubinzal-Culzoni Huntu l't
'.!1100, l 111, p. 201; LA.JE ANA VA, ,J1111lo, f'1111w11tttrio. , p. 93. ' '
184 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
vista en el primer prrafo del precepto ms la pena de inhabilita-
cin especial por doble tiempo del de la condena prevista en el se-
gundo prrafo.
c) La figura culposa. El tipo culposo de la violacin de se-
11os se encuentra previsto en el tercer prrafo del art. 254 del Cd.
Penal, que sanciona la conducta imprudente o negligente del fun-
cionario pblico que facilita la accin dolosa de un tercero 13
En general, existe acuerdo en la doctrina de que estamos ante
una figura irregular por la forma en que est prevista la forma
culposa del delito, puesto que lo punible no reside en la conducta
culposa en s misma, por ej. la violacin culposa del sello, sino en la
conducta imprudente o negligente del funcionario que permite que
un tercero, dolosamente, cometa el hecho previsto en cualquiera de
las dos figuras anteriores 14
Se trata de un tipo de singulares caractersticas, que no con-
siste -como en la generalidad de los delitos culposos- en la realiza-
cin de una accin a la que se aade un resultado tpico, sino en
una conducta imprudente o negligente que posibilita que un terce-
ro, dolosamente, viole el sello puesto por la autoridad competente.
La conducta del funcionario se convierte en una condicin
facilitadora de la violacin del sello cometida por el tercero 15
Como puede apreciarse, el tipo exige una conexidad objetiva entre
el hecho culposo del funcionario y el hecho doloso del tercero.
Cualquier relacin de naturaleza subjetiva que se de entre ambos,
lleva el delito al terreno del dolo y deber medirse la responsabilidad
del funcionario de acuerdo con su grado de participacin en el hecho
doloso del tercero, esto es, como partcipe en la violacin dolosa del
sello por parte del tercero o como autor del tipo agravado.
13 En opinin de DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 201, el precepto legal
sanciona "la conducta imprudente o negligente del funcionario que posibilita la
accin culposa de un tercero, que es quien violan. La opinin de este autor es equ-
voca, pues el tercero debe consumar el delito de violacin de sellos en f~rma dolo~a,
no culposa. Sin embargo, ms adelante expresa, correctamente, que no es tpica
la violacin efectuada con culpa del funcionario, sino la facilitacin por este del
hecho del tercero que viola dolosamente".
14 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 153; CREus, Carlos, Delitos , p. 257;
NNEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 94; FoNTANBALESTRA, Carlos, Tratado , p. 247;
LA.JE ANAVA, Justo, Comentarios ... , p. 94.
15 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 94.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 185
No se castiga la accin imprudente o negligente en s misma,
sino que es preciso la consumacin dolosa de alguna de las figuras
previstas en los prrafos primero o segundo del art. 254 por parte
del tercero, es decir, que el tipo doloso debe haberse consumado.
Como bien se ha puesto de relieve, no es tpica la culpa del funcio-
nario que solo ha dado ocasin a la tentativa del tercero 1s.
30. VIOLACIN DE MEDIOS DE PRUEBA,
REGISTROS O DOCUMENTOS
El artculo 255 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de un mes a cuatro aos, el que sustrajere, ocultare,
destruyere o inutilizare objetos destinados a seruir de prueba ante
la autoridad competente, registros o documentos confiados a la cus
India de un funcionario o de otra persona en el inters del seruiclo
publico. Si el culpable fuere el mismo depositario, sufrir adems
tnluibilitacin. especial por doble tiempo.
"Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del de
positario, ste ser reprimido con multa de setecientos cincuenta a
doce mil quinientos pesos".
a) Generalidades. El precepto legal contempla dos tipos de
delito que difieren entre s subjetivamente: en el primer prrafo
1slA sancionada la forma dolosa y en el segundo, la forma culposa.
La figura estuvo prevista en el Proyecto Tejedor y en el Cdigo
Pcnrd de 1887, pero su actual redaccin proviene del Proyecto do
1801.
mi tipo penal extiende su proteccin en dos sentidos: por un
Indo, n los objetos destinados a servir de prueba ante la autoridud
puhlica, y por otro, a los registros o documentos confiados a la cus-
lndin de la propia autoridad o de un particular, en inters del servi-
1 111 publico.
Tanto los objetos (medios probatorios incluidos) como los ins-
l runu-ntos y documentos, y la confianza pblica a que se r<>fiN'<H
l1Jt1 1 pos penales -se tiene dicho- tienen carcter oficial, 1w10 en
v11'111cl del inters pblico que pesa sobre los mismos (como JHP<lt
ucurrtr con elementos secuestrados en virtud de la comisin d 1111
111 ronf. C111:m1, Curlox, /J1/1/mt., , p. 2(8,
186 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
delito, que pueden no tener valor alguno en s mismos, pero a los
fines de la investigacin resultan imprescindibles) 17
b) Figura dolosa. El delito est previsto en el primer p-
rrafo del art. 255, y consiste en sustraer, ocultar, destruir o inutili-
zar objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad compe-
tente, o registros o documentos confiados a la custodia de un
funcionario o de otra persona, en el inters del servicio pblico.
Las acciones tpicas son, entonces, las de sustraer, destruir,
ocultar o inutilizar.
La conducta de sustraer debe ser entendida en sentido objeti-
vo, esto es, como sacar o quitar la cosa de la esfera de custodia en la
que se encuentra. La accin no requiere una orientacin subjetiva
que indique algo ms que el dolo propio de la figura, vale decir, la
voluntad de tomar la cosa independientemente de la finalidad per-
seguida por el autor. Es suficiente para la perfeccin del delito que
la cosa sea sacada de la esfera de custodia del legtimo tenedor.
Si mediante la sustraccin del objeto, el registro o el documen-
to, el autor persigue la finalidad, por ej. de mejorar su situacin
procesal en un juicio, se tratar de una consecuencia subjetiva
extratpica que deber ser evaluada a la hora de aplicar la pena,
pero en nada afectar a la consumacin del delito 18
17 Conf. VCLLADA, Jorge L., ob. cit., p. 143.
18 La doctrina, en general, sostiene que la accin de sustraer no equivale al
apoderamiento propio del hurto, en el sentido de disponer de la cosa para s( o para
un tercero, sino que es suficiente con la accin y la voluntad de desapoderar de la
cosa al legtimo tenedor (conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 259; SOLER, Sebastin,
ob. cit., p. 155; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 248; BREGLIA ARIAS, Ornar,
y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 891;
DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 203; Vru.ADA, Jorge L., ob. cit., p. 143). Este
ltimo autor, criticando la posicin de SOLER y siguiendo tal vez a FoNTAN BAJ.B!iTRA,
entiende que el verbo sustraer se identifica con el peculado del art. 261 del Cd.
Penal y no con la voz "apoderare" que define el delito de hurto. Sobre esta cues-
tin, nos parece que la crtica de este autor a la posicin de Sousn no es correcta,
pues SOLER dice que la accin de sustraer corresponde al "concepto" del hurto para
los casos en que la cosa se halla dentro de una esfera de custodia, de manera que
son aplicables los principios que se relacionan al hurto que se consuma
"mediante sustraccin". En vez de la "voluntad de apoderarse" en el sentido de
conservar la cosa, "basta la de sustraer" en el sentido de quitar temporaria o defi-
niLivamente (los destacados nos pertenecen) (conf. oh. cit.., p. 155). Como puede
apreciarse, la opinin de SoLim es muy clara: es suficiente con la voluntad de sus-
traer la cosa; el tipo no requiere la voluntad de apoderarse, como en el hurto.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 187
El delito de violacin de medios de prueba no constituye un
tipo penal subjetivamente configurado portador de un elemento
subjetivo del injusto distinto del dolo.
Por ello, como bien dice SOLER, el que substrajo una cosa se-
cuestrada con fines probatorios y luego la devolvi, ha delinquido,
porque ha quebrantado la custodia que garantizaba la identidad
de aquella, lo cual constituye el motivo central de esta incrimina-
cin 19
Ocultar la cosa equivale a esconderla o hacerla desaparecer,
ele modo que no pueda ser encontrada o tenida a disposicin en el
momento en que deba ser utilizada 20 El ocultamiento tambin
puede darse transformando en inaccesible el objeto21
Destruir quiere decir daar, perjudicar, menoscabar, arruinar
la cosa o el elemento destinado a servir de prueba ante la autoridad
competente, o cuya custodia haya sido confiada en inters del ser-
vicio pblico.
Inutilizar es tornar inidneo o incapaz el objeto, haciendo dos-
uparecer sus propios caracteres.
La doctrina seala que las acciones de destruir e inutilizar son
uquivalentes, ya que consisten en impedir que los objetos cumplan
ul finpara el cual fueron puestos en custodia.
Mientras "destruir" encierra una idea de materialidad, "inuti-
liznr" se refiere al destino que la cosa tiene asignado22 La inutili-
zncin de] objeto, sin embargo, no implica necesariamente
r 11 destruccin. Es suficiente con la alteracin de su naturaleza o
ustancia, siempre que pierda utilidad para el fin que estaba pre
1:1
v ruto
Los elementos sobre los que recae la accin tpica deben estar
d1 stiuados a servir de prueba ante la autoridad competente y con
/1m/m1 a la custodia de un funcionario u otra persona en el inters
drI 1mrvicio pblico. Se ha puesto de relieve que la custodia en in
h n'R del servicio pblico constituye el denominador comn de to-
do" luR objetos protegidos por la norma. A los fines consumativoa,
111
Conf. Sor.ER, Sebastin, oh. cit., p. 156.
Ali ('onf. FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 249.
11 <'onr. Srn.~:R, Sebaatin, ob. cit.., p. 156; BREOLIA ARIAS, Ornar, y C11,11NA,
l }111111 U , nh. cit., p. 891.
'~ C'onf. l'oN'T'AN BALJ<:ifl'llA, CurlnM, Tratado ... , p. 249.
" ( 'onf. V11.t.AllA, Jorge L., oh rit , 11 14:i
188 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
no es suficiente el destino probatorio si falta la custodia en inters
del servicio pblico, y viceversa 24
En general, existe acuerdo -como antes se dijo- en que la cus-
todia sobre los objetos enunciados (que debe ser oficial, es decir,
instituida por un funcionario pblico competente) es requisito co-
mn a todos ellos e indispensable para perfeccionar el tipo. Si bien
la custodia debe ser oficial, en el sentido de que debe estar dispues-
ta por la autoridad pblica, como detentador de ella puede actuar
un particular, por ej. expedientes retirados por abogados, para lo
cual se requiere que ella haya sido instituida por un funcionario
competente para disponerla o proceda de una disposicin de la ley,
como es la de los protocolos de escrituras por parte de los titulares
de los registros notariales 2s.
La dinmica comisiva indica que el destino probatorio solo ata-
e a los objetos protegidos, mientras que para los registros o docu-
mentos es suficiente que la custodia se haya impuesto en el inters
del servicio pblico. Con otros trminos, para los objetos lo carac-
terstico es que se encuentren destinados a servir de prueba ante la
autoridad; para los registros o documentos, basta el inters del ser-
vicio pblico, aunque carezcan de destino probatorio.
El cuadro siguiente corresponde a esta interpretacin:
que deben estar
objetos destinados
j
legalmente a servir de prueba
Custodia oficial instituida
para registros en inters
del servicio
o documentos
pblico
Los "objetos" son los elementos materiales de prueba.
La nocin comprende cualquier cosa o elemento con destino proba-
torio y que pueden ser evaluados en el litigio judicial o actuacin
ad rninistrativa como elementos de conviccinpor parte de la auto-
ridad competente, por ej. objetos secuestrados en un expediente
~ Conf. Nu~~;z, Ricardo C., Manual de derecho penal, "Parte especial". 2"
r-d., uctuulizudu por V1clor Reiualdi, Lerner, Crdoba, 1999, p. 438; CREUS, Carlos,
/)1/t 1m1 , , ., p. :l6:!.
in Conf ll11NNA, IM:nrdo A., Dl'rnrho ... , pi;. 204 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 189
judicial, otras piezas de conviccin,el propio expediente judicial o
administrativo, etctera. Los objetos que no tienen destino proba-
torio, aun cuando se encuentren depositados bajo la custodia de un
funcionario, por ej. cosas encontradas y depositadas, no quedan com-
prendidos en el tipo ".
Los "registros" son los asientos y anotaciones de la constancia
de bienes (inventarios), de objetos o documentos, pblicos o priva-
dos, en libros, protocolos, planillas, etctera.
El concepto de "documentos" es el mismo que aparece en otros
ttulos del Cdigo Penal, como por ejemplo en las falsedades docu-
mentales como figuras propias de delitos contra la fe pblica. No
obstante, cabe destacar que la expresin abarca tanto a los docu-
mentos pblicos como a los privados, verdaderos o falsos. En efec-
to, no tiene importancia para la perfeccin tpica que el documento
sea falso o autntico. La destruccin de un documento falso no es
una falsedad, pero el hecho puede caer en el art. 255. La inutiliza-
cin, ocultamiento, destruccin, etc., de un expediente judicial, o de
1111s partes, que ha sido retirado por un abogado autorizado por la
nu toridad competente, encuadra en la figura prevista en el art. 294
del Cd. Penal, por tratarse de una falsedad por supresin de un
documento ,pblico, que desplaza al tipo del art. 255 por tener una
pena ms grave27
El destino del objeto es servir de prueba ante La "autoridad
competeute", entendindose por tal a la autoridad administrativa,
1 giAlativa o judicial, nacional, provincial o municipal, con faculta-
dNI para resolver o tomar decisiones en el acto de que se trate.
La expresin "en el inters del servicio pblico" hace referencia
11 Iodo tipo de utilidad o provecho que el Estado, o los particulares
hrindnn a la comunidad para satisfacer necesidades colectivas ".
Tratndose de un delito comn, sujeto activo puede ser cual-
1p1iiw persona, inclusive un funcionario pblico. Si el autor, ade-
1111114, fuese el depositario de la cosa, la pena se agrava poi la aplica-
1l11 conjunta de la pena de inhabilitacin especial prevista en el
urL. 20 del Cd. Penal. Se trata de una agravante por la mera con-
ti il'in objetiva del autor. La inhabilitacin tambin alcanza al fun-
lll Conf. SOl.ER, Sebastin, oh. cit., p. 155.
n ~~n opinin de CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 267, en casos de confluencia
rh 11111bu1 figurue. no existe ninguna razn para negar la posibilidad de un concur-
tm 11h11l.
~11 ~m\f. LA-rn ANAYA, ,Justo, Comentorlo ... , p. 98.
190 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cionario pblico que es, al mismo tiempo, depositario de la cosa
penalidad que implica no solo la prdida del cargo de depositario:
sino tambin la imposibilidad de ocupar cargos pblicos por el tiem-
po de duracin de la pena (art. 255, prr. 2).
Subjetivamente, es un delito doloso, que comprende el conoci-
miento del carcter de los objetos, el destino de los mismos y de la
existencia de una custodia oficial sobre ellos, y la voluntad de que-
brantar dicha custodia. El delito no requiere de ningn elemento
subjetivo del injusto adicional al dolo. Se admite, en general, la
posibilidad del dolo eventual 29
Se trata de un tipo de pura actividad y de peligro, que se con-
suma con el quebrantamiento de la custodia que implica la realiza-
cin de las acciones tpicas, no exigiendo ninguna consecuencia ul-
terior, como podran ser, por ej., la afectacin de la conservacin o
identidad de la cosa asegurada, el dao a la administracin pbli-
ca, etctera. La doctrina estima admisible la tentativa.
e) Figura culposa. La figura culposa del delito de violacin
de medios de prueba est prevista en el tercer prrafo del art. 255
del Cd. Penal y su estructura objetiva y subjetiva se corresponde
con el tipo previsto en el art. 254, al cual hacemos la remisin. De
todos modos, cabe insistir una vez ms que la figura culposa re-
quiere una conexin objetiva entre la conducta imprudente o negli-
gente del depositario y la accin dolosa de un tercero.
Una particularidad de esta forma tpica reside en que el sujeto
activo del delito puede ser nicamente el depositario de la cosa, se
trate de un funcionario o un particular. Cuando se trata de objetos
destinados a servir de prueba, autor del delito solo puede ser el
funcionario depositario de los mismos; si se trata, en cambio, de
registros o documentos, autor del delito podr ser tanto un funcio-
nario como un particular que sean depositarios de ellos.
29 Por todos, NOOEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 92; Onnus, Carlos, Delitos ... ,
p. 268.
CAPTULoLV
COHECHO Y TRFICO DE INFLUENCIAS
31. CONSIDERACIONES GENERALES
El fenmeno de la corrupcin y la venalidad en la funcin pbli
en es de vieja data y, ms all de la diversidad semntica, los cdigo
penales modernos han previsto y reprimido este tipo de conductne.
Habr quiz pocos trminos ms evocadores en la ciencia poli-
t len que la palabra corrupcin. Todo un sistema de valores sociales
1111 resquebreja ante su simple enunciado y una amplia gama do
roacciones, casi siempre apasionadas, se suscita por el slo hecho
do su trada a colacin. Sin embargo, y posiblemente por ese entor-
no apasionado que la circunda, resulta difcil encontrar estudios o
Incluso opiniones que desde un punto de vista cientfico, y por ello
diat.ante, analicen especficamente el alcance y significado del f{'
111111eno de la corrupcin 1
Los delitos de cohecho y trfico de influencias, en sus diversas
munifestacionea, se han convertido en el paradigma penal, dentro
ale 1 nmplio espectro que comprende la problemtica de la corrup-
11it111 instalada en la funcin pblica.
Siguiendo la tradicin de los cdigos espaoles, el argentino
uuu-lcnado en 1921, se sirvi de tal denominacin (cohecho) parn
ilcf1 nir las figuras contenidas en el Captulo VI, del Ttulo XI, Libro
ti ch l Cdigo ~enal.1La :ey.25.188, sancionada el. 29 de noviembre
tic 1009, sustituy Ja rubnca del captulo mencionado, por ol ai-
l(ttl11nto: "Captulo VI: Cohecho y trfico de influencias".
1 1 ~onf. 0t.Al7.0l,I\ NOOAIAil!, lm'H, b,'/ delito <ir cohecho, ~Monogrnfln1", n" 10:1,
11111111, lo Blunch, Vetenela, 199!1, 1>. al

192 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Actualmente, el Captulo VI agrupa y contiene los delitos de
cohecho pasivo simple (art. 256), cohecho pasivo agravado (art. 257),
admisin de ddivas (art, 259, prr. 1), cohecho activo simple,
(art. 258, primer supuesto), cohecho activo agravado (art. 258, 4
supuesto), trfico de influencias activo simple (art. 258,. 2 supu~s-
to) y agravado (art. 258, tercer supuesto), trfico de influencias
pasivo simple y agravado (art. 256 bis), presentacin y ofrecimien-
to de ddivas (art. 259, prr. 2) y el delito de soborno trasnacional
(art. 258 bis).
La reforma es un avance en la tarea, inconclusa, de contar con
un programa poltico criminal eficiente para prevenir y castigar a
los funcionarios y ciudadanos vinculados a la prctica de actos ve-
nales y corruptos dentro de la organizacin estatal.
32.".POHE!CHO
a) Antecedentes y bien jurdico. Las figuras de cohecho y las
de exacciones ilegales reconocen un origen histrico comn, el cri
men repetundae del antiguo derecho romano, que tena lugar cuando
los funcionarios encargados de dirimir conflictos entre particulares
(jueces) perciban indebidamente sumas de dinero por la tarea que
deba prestarse ad honoretn, El derecho, enton~es, reconoci. los
damnificados una accin que permita a los particulares repetir del
funcionario las sumas cobradas por sus oficios sin derecho.
Algunos autores se remontan ms en la historia de la humani-
dad y afirman que la corrupcin es antigua como el ho~bre, cuan-
do Dios en las alturas del Monte Sina le entreg a Moiss las ta-
blas de la ley, se encarg de recordarle: "No deber.stomar shodhah
(coimas) que hacen que la mirada clara se enturbie y que las pala-
bras del sabio se tuerzan". La condena a la coima y su extensa
prctica no slo proviene de la tradicin juda. En un texto escrito
tres siglos antes de Cristo, el primer Ministro Brahamn de
Chandragupta list por lo menos cuarenta formas de malversar
fondos del gobierno2
Entre nuestros antecedentes, el Proyecto Tejedor contena fi-
guras de cohecho en el Captulo IV del ttulo referido a los delitos
2 Conf. MORENO C'AMPO, Luis, En defensa propia, "Cmo salir de la corrup-
cin", Sudamericana, Buenos Aires, 1993, p. 81.
.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 193
especiales propios de los funcionarios. Se contemplaron el cohecho
pasivo simple, el agravado propio e impropio, del juez, de los rbi-
tros y el cohecho activo.
El Proyecto de 1891 se aparta un poco de este mtodo, pero es
el de 1906 el que introduce el actual sistema del Cdigo Penal".
La concepcin del Cdigo vigente proviene del derecho espa-
nol, recepcionado poi el Cdigo de 1886, pero a diferencia de esto,
de los Proyectos Peco y de 1960, no divide el cohecho pasivo en
propio e impropio.
El cohecho impropio tiene en vista una actividad futura, que
no es contraria a los deberes funcionales o un acto ya cumpl-
do realizado sin previo acuerdo. Por el contrario, el cohecho propio
o grave se comete previo acuerdo y para violar los deberes funcio-
nnles ~.
El Cdigo de 1921 tipific formas de cohecho pasivo y activo. En
lns primeras, se incriminaba la conducta del funcionario corrupto;
1n el cohecho activo se penalizaba, en cambio, al tercero, partlcnlnr
o funcionario corruptor.
La ley 16.648 estableci reformas significativas en el Cupi
l.11 lo VI: modific las escalas penales e introdujo la denominada uentu
d1 influencia; Sebastin SOLER, en su Proyecto de 1960, propicinbu
11l cnstigo a este delito como unaforma de enriquecimiento ilfcito,
11 iticando la decisin del legislador de modificar la ubicacin de In
ruodalidad delictiva, integrando las formas de cohecho.
A partir de la entrada en vigencia de la ley de reformas 25.188/
110, cabe plantearse si el bien jurdico tutelado por las figuras de
111hrcbo coincide con el bien protegido por el novedoso trfico el!'
111 Ilucnclas.
En ambos casos se pretende resguardar el funcionamiento nor-
111111 y correcto de la administracin pblica y el prestigio de la mis-
11111 e uspectos interno y externo de las relaciones funcionales), bk111
[urrdico supraindividual, de los denominados institucionales.
Poro la decisin del legislador de introducir el trfico ele in
Iluoucias en el Captulo VI, junto a las formas de cohecho, implica
111111 verdadera toma de posicin que traduce la intencin de proto
J 1 1 dlforentes aspectos del mismo bien jurdico. El histrico cohe-
Conf. Sw.Ert, Sebaatin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Airea, 1970,
V, 1>. J8
1 C\mf. NUlilE?., Ricardo O., Trauulo de ril'r"cho penal, Lerner, Crdoba, 199!l,
l V, vol, 11. p. 97.
11 11111 .. JAllh~., l. a
194 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cho continuar sancionando la venalidad en el mbito de la funcin
pblica, castigando los actos de corrup~in tradicion~e~.
El trfico de influencias, en cambio, tendr la difcil tarea de
cumplir con su misin tutelar, en un mbito donde el dere~~o pe-
nal como instrumento de control social de los poderes polticos Y
eco~micos, no es precisamente bien mirado.
La doctrina nacional sostena que las figuras de cohecho pas~-
vo y activo (indistintamente) implicaban un resguar~o de. la admi-
nistracin pblica frente a la ven~dad d~ los ~nc1onanos o a la
incitacin en el ejercicio de sus propias funciones, mcluso para cum-
plirlas con arreglo a su deber legal 5 . .
"El cohecho es, genricamente, un dehto contra la ~dmiru.stta-
cin pblica. Especficamente, se tutela el normal funci~i:iam1.ento
y el prestigio de la administracin a travs de l.a correccin e i.nte-
gridad de sus empleados. Lo que aqu se castiga e~ la ve~alidad
del funcionario en sus actos funcionales, con prescmdenc1a de la
, . "6
naturaleza del acto en si mismo . . . . . . le propusimos esa misma ubicacin al P.E. en 1963" (Diario do
En verdad, la propia nocin de bien jurdico h?- ev?lucionado
de tal manera que actualmente se sostiene en la. c1enc~a penal el
criterio material para definirlo, sirviendo. la ~ropia entidad prote-
. da esencialmente de lmite al ius puniendi del Estado, que de-
rer'concentrarse en'la tutela de los aspectos realmente merecedores
de proteccin penal. . .
Se penalizarn a ttulo de cohecho las conductas func~onanales
y de los terceros corruptores que comprom~ta~, yor m~tivos vena-
les la irreprochabilidad, transparencia, obJetivida~ e nsospecha-
bildad exigidas por el ordenamiento jurdico y el sistema re~ubh-
cano de gobierno a sus funcionarios, y reclamada por la sociedad,
que debe confiar en sus administradores. . .
El cohecho, actualmente, se penaliza de acuerdo al siguiente
grfico:
Art. 256: cohecho pasivo simple.
Art. 257: cohecho pasivo agravado. . .
Art. 258 (primer supuesto): cohecho activo sunple.
Art. 258 (4 supuesto): cohecho activo agravado.
5 Conf Ni'IEZ Ricardo C., Tratado ... , p. 97.
s Conf FONT~ BALESTRA, Carlos, Manual de derecho penal, "Parte espec~al ,
u ed. actualizada por Guillermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1987, p. 846.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 195
b) Cohecho pasivo. El art. 256 del Cd. Penal establece:
"Ser reprimido con reclusin o prisin de uno a seis mios e inhabi
1 itacin especial perpetua, el funcionario pblico que por s o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o
aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o
. dejar de hacer algo relativo a sus funciones" (texto ordenado segn
ley 25.188, art. 31).
La reforma producida por la ley 25.188 corrige la cuestionada
escala penal establecida por la ley 16.648 y elimina la modalidad
introducida por esa norma a la formulacin originaria del art, 256
del Cd. Penal, denominada "venta de influencia".
En opinin de SOLER, "la ley 16.648 ha introducido cambios
muy desacertados en la escala penal y ha agregado al artculo tam-
bin con poca fortuna la parte final relativa a la venta de influen-
cia, que en el Proyecto de 1960 forma parte no ya del cohecho sino
del enriquecimiento ilcito, art. 346 a)"7 "Nosotros, expresa NFJZ,
Sesiones, Cmara de Diputados, 1964, p. 3075).
El proyecto del P.E. y la Cmara de Diputados siguieron el
mismo criterio (Diario cit., ps. 3069 y 3517). La ubicacin como co-
hecho se debe al Senado (Diario de Sesiones, Cmara de Senadores
1le la Nacin, 1964, ps. 1993, 2016 y 2134)8
Actualmente, el art. 256 contiene la frmula originaria delco-
hecho pasivo, proveniente del Proyecto de 1891, en concordancia con
ol Cdigo de 1886 y con los Cdigos italiano de 1889 y espaol de
1870, entre otros precedentes extranjeros.
El cohecho pasivo es un delito de accin bilateral o do
rodelincuoncia necesaria. En efecto, es necesario que alguien d 11
ofruzcn pura que el funcionario reciba o acepte. Cuando le pregun-
Iuron n Hl11nley Fisher, profesor del MIT, en el coloquio de IDEA do
1002 por f'I problema de la corrupcin en el Estado, respondi gn1-
hcnmon l ti: "hacen falta dos para bailar el tango"9
T<11 11141unmn punitivo argentino permite a la doctrina soate-
nlll' pncrficnmente que el cohecho pasivo es un delito de accin
lil111Lc<1'11I 1111 tocias sus manifestaciones; el trfico de influencias
[umivn, 11 cnmbio, slo lo ser cuando el autor, por s o por perso-
. "
' '0111 A1111'111 Hrh1111tit\n, ob. clt., p. 208.
H 1 '11111 NtrN1:1., Hlcurdo C., 'l'rtndo ... , p. 9R
" 1' 1111 M111n:N11 OcAMl'<l, l',ui11, oh. clt., p. 40.
196 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
na interpuesta, reciba dinero o ddiva, o acepte una promesa di-
recta o indirecta.
Con arreglo al art. 256 bis introducido por la ley 25.188, cuan-
do el funcionario "solicitare", cabra la posibilidad de estar en pre-
sencia, slo en tal hiptesis, de una forma de trfico de influencias
unilateral.
En la doctrina espaola, debido a la configuracin del cohecho
pasivo, la naturaleza de la estructura tpica se discute.
Esta polmica cobra sentido a partir de la entrada en vigencia
del Cdigo Penal espaol de 1944, que incorpora al tipo de cohecho
pasivo la accin de "solicitar", por parte del funcionario pblico y la
de "intentar corromper" como forma de cohecho activo.
"El delito de cohecho pasivo -afirma LAIZOLANOGALES-, esta-
blece como conductas tpicas tres actividades diferentes y respecto
de dos de ellas, 'aceptar' y 'recibir', cabra defender su carcter
pluripersonal que convierte al delito de cohecho en un delito
bilateral. Se trata de conductas de encuentro que requieren, por
su propia naturaleza, dos actividades contrapuestas, 'entregar' y
'ofrecer', dirigidas todas ellas a un mismo fin: 'un acuerdo
injusto'. Sin embargo la conducta de solicitar es una conducta uni-
lateral que no precisa de ninguna actividad por la otra parte para
cumplir el tipo y tampoco para lesionar el bien jurdico" 10
l. Elementos del delito. 1) Sujetos: El cohecho pasivo es un
delito especial propio, debido a que nicamente puede ser cometido
por un funcionario pblico nacional, provincial o municipal, en los
trminos del art. 77 del Cd. Penal, prr. 3, salvo que se trate de
un juez o funcionario del Ministerio Pblico, en ejercicio de sus
facultades jurisdiccionales o funcionales especficas, supuesto en
que se especializa la figura, desplazndose al art. 257 del Cd. Pe-
nal (cohecho pasivo agravado).
Cuando el funcionario acta por interpsita persona, no con-
vierte a esta en autora o coautora del delito, precisamente por tra-
tarse de un delito especial propio. El personero que acta en nom-
bre e inters del funcionario corrupto, aunque aparezca ejecutando
actos y negociados tpicos de cohecho pasivo, es un partcipe nece-
sario en el ilcito.
10 Conf. 01.AIZOl.A NOGALES, lns, ob. cit., p. 228.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 197
El cohecho pasivo, insistimos, es un delito especial propio en
cambio, el trfico de influencias (art. 256 bis, ley 25.188) es unde-
lito comn por cuanto puede ser cometido por un funcionario 0 par-
ticular, indistintamente.
11) La accin tpica: La dinmica comisiva del delito admito
dos modalidades tpicas conectadas subjetivamente con una accin
retardo u omisin de carcter funcional. '
Una de ellas da cuenta del funcionario que "recibiere dinero a
cualquier otra ddiva".
Recibe el que voluntaria.mente entra en la tenencia material
dol dinero o la ddiva. En el plano de la accin, el delito se confor-
11111 con esta posesin. A diferencia de las exacciones ilegales, debo
111os puntualizar que el cohecho pasivo es un delito de accin bilnto
rul, de modo tal que la recepcin por parte del sujeto activo formn
~urt.~ de _un convenio o pacto venal entre el cohechante y PI
funcionario. En las exacciones ilegales, en cambio, el funcionarln
[')l,Jj.{t', compele, se prevalece de su condicin y del temor que impo
111 l'i acto de autoridad, para consumar la exaccin ilegal.
La ~tra accin prevista es la del funcionario que, por s o por
l11t.e1rps1ta persona, acepta una promesa directa o indirecta referi-
d11 n sumas de dinero o ddivas, con miras a hacer, retardar u omi-
l 11 tdJ.{o relativo a sus funciones. Se incriminan de esta manero
11111d11ctas que, de no estar mencionadas expresamente en el tipo,
u1111ig11rflJ'an p_rincipios de ejecucin de cohecho pasivo, punibles n
11111111 d1 tentativa. Esta forma de consumacin anticipada requie-
H por pnrte del funcionario la aceptacin de la promesa formulada
tpw NI l'igor debe contener una propuesta firme, directa o indirec-
l 11, por pnrte de un tercero -punible en carcter de autor de cohe-
( hu rl<'I ivo-, en el marco de un verdadero acuerdo venal, que so
1111 ron el consentimiento que implica la aceptacin por parte
ilt 1 l uuclunrn-io corrupto,
l .11 Rtgunda modalidad comisiva, como decamos, aparece bojo
111 1111 mn del funcionario que acepta una promesa, diroctn o
ltull 11 f'l 11. "La promesa puede ser directa o indirecta, la primera 1H
IM 1111 "'' formula explcitamente, la segunda, la que se formuln
111111111 itumonte"!'.
11
1'11111 C'nguH, Curios, Delitos ron/ni la udministrarin pbt u AHfrl'u
"" llltll "lltl ' U)81, p. 276. '
198 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El legislador, en oportunidad de reformular las figuras conte-
nidas en el Captulo VI del Ttulo XI del Cdigo Penal, incorpor
como accin tpica en el delito de trficode influencias (art. 256 bis,
Cd. Penal) la del funcionario (o particular) que "solicitare", como
una de las formas comisivas del mismo. Esto significa que no exis-
ti intencin legislativa de incriminar en el cohecho pasivo la con-
ducta del funcionario que por s o por otro solicitara dinero o ddi-
vas para hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones.
Esta toma de posicin reconoce los siguientes fundamentos: en
primer lugar, respetar el principio de interpretacin sistemtica,
que se traduce en la necesidad de no alterar el sistema diseado
por el legislador para prevenir y castigar los ilcitos que se cometen
en el mbito de la administracin pblica, relacionados con prcti-
cas corruptas y funcionarios venales. En este sentido, es clara la
voluntad de separar el cohecho pasivo (art. 256) del trfico de in-
fluencias (art. 256 bis), dotndolos de autonoma dogmtica. El
primero mantiene su carcter de delito especial propio, en tanto
que el novedoso trfico de influencias puede ser cometido por un
particular.
En cuanto a la estructura tpica, siguiendo los lineamientos
doctrinales tradicionales y nuestros precedentes, puede decirse que
el cohecho pasivo se formula en todas sus manifestaciones como un
delito de accin bilateral, siendo la actitud del funcionario sobor-
nado generalmente pasiva. Si requiere, impone o exige el dinero,
traspone la frontera del cohecho pasivo para ingresar al terreno de
la exaccin. El delito previsto en el art. 256 bis, al tipificar la con-
ducta del que solicita el soborno, admite en este caso el perfeccio-
namiento unilateral del mismo, sin que se precise para ello el en-
cuentro con otra conducta punible.
En segundo lugar, la conclusin a la que se arriba se ajusta al
principio de legalidad, en una de sus manifestaciones ms. relevan-
tes, que se traduce en la prohibicin de incriminar conductas ex-
tendiendo analgicamente las previsiones de una figura a otra.
iu) Objetos del delito: Cuando el funcionario recibe "dinero" o
acepta una promesa directa o indirecta de pago en la misma espe-
cie, en concepto de retribucin en el marco de un acuerdo venal, en
el que se compromete un acto u omisin del funcionario relativo a
sus funciones, la interpretacin no ofrece dificultades; debe tratar-
se de moneda nacional o extranjera de curso legal. Si por algn
DELITOS CONTRA LA ADM1N1STRACIN PBLICA 199
motivo dej de circula: legalmente en el estado emisor, careciendo
por lo ~anto de tal c_~acter, puede constituir una ddiva si conser-
va algn valor metlico o numismtico.
" , ~n~~e los objetos del delito, el precepto hace referencia a In
dadwa '. que es, en general, lo que se da sin retribucin econmi-
ca, es decir, s~ coi:traprestacin de la otra parte.
. La doctrina discute y polemiza si el objeto que constituye to
ddiva debe representar necesariamente un valor econmico 0 8
comprende o_tro tipo de beneficios, como placeres estticos, persc-
n~les, h?.nonficos, etc. (cuestin cualitativa) y tambin si la dcno-
n.unada munscula" posee entidad para corromper a un funcona-
110 en el marco del d~lito de cohecho (cuestin cuantitativa).
En cuanto al~ primera cuestin, NEz, SOLER, ONZLEZ RoURA
Y ~?RENO so_st~VJeron la tesis restrictiva. Para esta corriente dn
opinin, Ja ddiva debe estar dotada de valor econmico intrtnso,
111mont~, aunque signifique la liberacin de una deuda, 'por ojcim-
1110 m~d1ante la entrega de] ttulo respectivo, rechazando cualqujor
11t ro tipo de entregas que persigan satisfacciones puramente est6ti.
t 111, S(nsuale?, sensoriales o sentimentales, que no impliquen un
vulnr oconmico.
t' .~troa autores, entre los que se destacan URE, RAMOS MIO:.llA,
1 'AN BALE~TRA y DERIGO, defienden la denominada tesis om
11N
/11111, c:o~wenc1dos de que todo aquello que representa un beneficio
111111 lmLtRfa~a alguna demanda d~l receptor, es una ddiva, aunqu~
1111 1111 eu o representa una ventaja o valor econmico.
< 'unus rechaza la tesis restringida, poniendo de relieve la ma-
l 1111l1d11d de.lo que se recibe o acepta y la concesin funcional seor-
l11d11, 11m~t11mcndo que cuando se negocia la entrega a cambio dC1)
1llt1111111 11 omisi~n funcional, aunque no posea valor econmi.C'o In
'I"'' 111 rl11, constituye una venalidad por parte del funcionario p-
hlleu lflll' 110 puede quedar al margen de la punibilidad 11.
l .11 rnm1t In referida al monto de la ddiva en el delito de eche-
h11 lu111l111 11 motiv la atencin de la doctrina. Las pequeaa rotri-
l 111 lfi111 l111unscula) que en alguna poca se consideraron exclu-
l 1 rl11I t 1p11 p1nol, hoy n~ pueden descartarse, toda vez que poseon
' I 1 1111'111plur, en funcin del carcter retributivo en el acuerdo
1 111111111 y, ohr~ tod~, de la manera en que son apreciadas y roci-
1 IM 11111 lll funcionaro, para realizar u omitir el acto. Este t!a el
1
1 11111 l'11t tN, C'nrlo11, Deluo .. , p. 275.
200 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
criterio de SOLER. FONTN BALESTRA, en cambio, pareciera inclinarse
por la tesis contraria, en el sentido de que las pequeas retribuciones
no son aptas para configurar el ilcito.
Si las pequeas retribuciones son entregadas en el marco de
un acuerdo venal, como retribucin a un acto funcional futuro, con-
figuran ddivas y, por consiguiente, pueden motivar el pacto venal
que castiga el art. 256. No obstante lo dicho, vase nuestro pensa-
miento, con mayor extensin, en el anlisis particular del delito de
exacciones ilegales.
2. Consumacin. Penalidad. Las conductas descriptas en el
art. 256 del Cd. Penal, aceptar la promesa o recibir el soborno,
una vez realizadas por el agente conllevan la consumacin
delictiva. En efecto, estamos en presencia de un delito de simple o
mera actividad, que no requiere ningn resultado para su configu-
racin.
Sostiene LAlZOLA NOGALES que "en los delitos de mera activi-
dad el tipo slo requiere una determinada conducta, activa o pasi-
va, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquella. En
los delitos de resultado el tipo requiere para su consumacin la
produccin de un resultado material o ideal, como consecuencia de
la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a
veces simultneo a ella" 13.
Se ha dicho, con exactitud, que lo que pune el art. 256 es el
pacto venal.
Por lo tanto, la consumacin se determina en el perfecciona-
miento de dicho pacto: si la accin es la de recibir dinero o ddivas,
la consumacin se da en el momento en que estos objetos son reci-
bidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la
realizacin u omisin acordadas; si la conducta, en cambio, es la de
aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la acep-
tacin, con independencia de que ambas partes cumplan el acuer-
do, es decir, que el funcionario realice u omita y el oferente mate-
rialice el contenido de su promesa, sin que importe, tampoco, cul
fue el momento fijado para ese cumplimiento, que puede ser ante-
rior o posterior a la realizacin del acto o a la perpetracin de la
omisin por parte del funcionario, y hasta posterior a la cesacin de
1a Conf. OLAJZ01,A NOGALES. Ins, ob. cit., p. 279.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 201
funciones por l. Debe convenirse, entonces, en que el cumplimiento
de lo acordado es un acto de agotamiento penalmente irrelevante 11
. En general, existe acuerdo en la dificultad de admitir la ten ta~
tiva, ya que. el delito ~?eda consumado por el acuerdo, de manera
que la ulterior recepcion de lo prometido resulta irrelevante.
. En una posic~n ~olitaria, NEZ sostuvo que la tentativa era
P?S1bleen la realizacin de actos ejecutivos con el fin de recibir el
dmero o la ddiva. En estos casos, se ha puesto de relieve, el mo-
mento del acuer?? se conf~nde con el momento de la recepcin 0
cuan~o la recepcin ya ha sido acordada en virtud de una promesa
anteno~ aceptada; en el primer supuesto, los actos anteriores u In
ace?tac1n no pasan de ser preparatorios y, en el segundo, el de lit 0
est ya consumado15
La ley 25.1~8, de tica ~blica, modific tambin la penalidnd
del co~:cho pasivo, ~stablec1endo una pena conjunta de priaiou n
1eclus1?n de .uno, s~1s aos e inhabilitacin especial perpetua pn ru
t>l funcionario publico que cometa el delito previsto en el art. 250
del Cd. Penal.
3', El tipo subjetivo. El cohecho pasivo es un delito doloso, dt>
clol~ d~ecto. El aspecto subjetivo del delito se conforma con E'I co-
'!ocu.mento por parte del funcionario y la voluntad de actuar en
f uncin del ac.uerdo ve.nal: al recibir el dinero del soborno o aceptar
In promesa directa o indirecta del tercero corruptor, en el marco
do un .verdadero pacto .i~cito, que co~promete la actividad de aquel
(hucer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones), segn lo
ucordado.
. No es condicin necesaria la predisposicin del agente de cum-
ulir con lo pactado.
Respecto del delfto experimental, en procura de pruebas con
l 1'H ol cohechante activo, y de conformidad a lo dicho respecto del
dolo del autor, no sera punible la accin de recibir la ddiva o acep-
l 111 In p~omesapor ausencia del elemento subjetivo tpico de coh-
l'hn pn~1vo. En efecto, el dolo directo que conforma el tipo subjetivo
.t: 111 figura . asoma, toda vez que el agente no persigue recibir
d1111110 o ddivas comprometiendo favores funcionales, caractorrati-
1111 do 111 conducta venal punible del funcionario corrupto, sino por
11 L'nnf. (11u~us, Curtos, Dellto ... , p. 28:1.
IB ( 'onf C111-:uH, Cnrlos, Drh/m , ., p11, :lH:I y R1!{u1entc11.

202 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
el contrario, la finalidad perseguida en el delito experimental por
el agente provocador es la obtencin de pruebas de cargo que com-
prometan al corruptor.
c) Cohecho pasivo agravado. El art, 257 del Cd. Penal
establece: "Ser reprimido con prisin o reclusin de cuatro a doce
aos e inhabilitacin especial perpetua, el magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico que por s o por persona interpues
ta, recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una promesa
directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una
resolucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competen
cia" (texto conforme a la ley 25.188).
A partir del Proyecto de 1906, se abandona la lnea tradicional
seguida por los Proyectos Tejedor y de 1891, la ley 49 y el cdigo de
1886, que distinguan el cohecho pasivo agravado propio del impro-
pio, segn que las resoluciones comprometidas fueran injustas o
dictadas con arreglo a derecho.
La frmula sancionada en 1921 fue proyectada en 1917 con
algunas modificaciones introducidas por la Comisin del Honora-
ble Senado de la Nacin. La ley 16.648 respet el precepto origi-
nal, que se mantuvo hasta la entrada en vigencia del art, 33 de la
ley 25.188, que sustituye el mismo por una redaccin que responde
a la necesidad de adecuar la legislacin penal al esquema constitu-
cional propuesto a partir de la reforma de 1994, con la incidencia
insoslayable en nuestra materia de los acuerdos internacionales
incorporados con rango constitucional (art.75, inc. 22, Const. na-
cional), en general, y en particular, de conformidad al art. 7 de la
Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, aprobada por
ley 24.759.
La amenaza penal, severa, mantiene su nivel respecto de la
pena de prisin o reclusin de cuatro a doce aos; en cuanto a la
inhabilitacin, se sustituye la especie, ahora especial, y la duracin,
que ser perpetua para el funcionario condenado por la figura.
Con arreglo al precepto, el cohecho pasivo se agrava por la con-
currencia de dos circunstancias: una, por la condicin del sujeto
activo, es decir, en aquellos casos en que el autor es un magistrado
del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, y otra, por la naturale
za de los actos, retardos u omisiones funcionales tenidos en mira
por los agentes y corruptores al momento de consumar el ilcito.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 203
La corrupcin del encargado de discernir justicia, seala Nu1'mz,
es, por lo que significa y comprende, la ms grave y repugnante do
las corrupciones administrativas 16
Por tratarse de una figura agravada son vlidas, en general,
las conclusiones y explicaciones expresadas al analizar el cohecho
pasivo respecto de la estructura bilateral del delito, ubicacin sis
temtica en el Cdigo, tutela del bien jurdico y naturaleza de 111
figura, entre otras.
Tratndose, asimismo, de un delito especial impropio, califico
do, precisamente, por la calidad de los agentes, nicamente pu
den ser autores, como decamos, los magistrados del Poder Jmfi11l
o del Ministerio Pblico, a diferencia del texto anterior, que solo
comprenda a los jueces.
Los magistrados del Poder Judicial son los miembros t itul11rt1H
ele la Corte Suprema de la Nacin o Cortes Supremas de> Provinein
o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y los dems i11tC'g'r11nl111:1
de los tribunales inferiores colegiados (Tribunales Orales Fcd(111
les, Cmaras de Apelaciones, Cmaras Criminales, ole. l o
uni personales de cualquier fuero (Civiles, Comerciales, Corree
dona les).
Los conjueces estn comp:r;endidos en la agravante; se discutu,
un cambio -durante la vigencia del texto anterior-, si los rbitro y
lus arbitradores amigables componedores podan ser autores de
cohecho pasivo agravado, sentndose posiciones que, no obstante
In reforma de la ley 25.188, no han perdido actualidad.
Para NEZ, los rbitros y los arbitradores amigables
enmponedores no son jueces, pues el art, 269 los diferencia de ellos 17,
puntura que comparten FoNTN BALESTRA y GoNZLEZ Rouns.
SOl,WR, por el contrario, dice que el rbitro que tenga calidad do
j11n7, puede ser autor del cohecho judicial agravado, pero los
111'11iLtadores y amigables componedores no, pues el art. 269 hace 111
t xprusa salvedad, y no puede ser extendida a otros casos '",
Cueua, por su parte, sostiene que los rbitros actan, on renli-
ilud, como verdaderos jueces de derecho, mientras q11C' loa
111 hil.rndores o amigables componedores pronuncian sentencln "se-
l!"11 1H1 leal saber y entender"; en principio ni los unos ni los otros
111 l'onf. NuRi::z, Ricardo C., Tratado , p. 101.
Ricardo C., Tratado
17 1 'nnf. Null1:i'., , p. 101.
iM nonf. Sot,ER, SoboHtinn, oh. clt., p. 216.
204 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
pertenecen a la administracin, pues son designados por las partes
del litigio -o del futuro litigio- por convenio privado, aunque puede
judicializarse ante el juez de la causa o ante el juez que pudiese
resultar competente. Si ninguno de ellos pertenece a la adminis-
tracin, mal podr esta verse vulnerada por su venalidad 19.
Con arreglo al texto derogado, tampoco los miembros del Mi-
nisterio Pblico quedaban comprendidos por el art. 257, salvo-de-
ca NEZ- que como instructores tuvieran facultades de decisin
respecto de la situacin del imputado2.
CREUS no comparte este criterio, afirmando que tampoco que-
dan incluidos en el art. 257 aquellos funcionarios a quienes -sin
ser jueces- la ley les otorga determinadas facultades jurisdicciona-
les, como seran, por ejemplo los representantes del Ministerio P-
blico fiscal en aquellos regmenes en que pueden actuar como ins-
tructores, pudiendo incluso resolver la situacin legal del imputado
con ciertos lmites, quedando, en el caso, sujetos a las previsiones
del art. 256 2.1.
La ley 25.188 modific el texto original del art. 257, extendien-
do la punibilidad a los magistrados del Ministerio Pblico incursos
en las acciones previstas por el tipo penal.
En verdad, slo los miembros del Ministerio Pblico de la Na-
cin son propiamente magistrados, al menos en nuestro sistema
legal (art. 120, Const. nacional, y arts. 3 y 4, ley 24.946), de modo
que, en salvaguarda del principio de legalidad, debemos interpre-
tar que el art. 257 hace referencia a los Magistrados del Ministerio
Pblico de la Nacin o a los funcionarios integrantes del Ministerio
Pblico de las provincias (por ej., en Corrientes, art. 138, Constitu-
cin provincial, y art. 5, decr. ley 2112000). Los primeros pertene-
cen a un rgano funcionalmente independiente de los dems pode-
res (art. 120, Const. nacional), y los dems generalmente integran
el Poder Judicial de las provincias, y son inamovibles, mientras
dura su buena conducta.
Se trata entonces de aquellos magistrados del Ministerio P-
blico Fiscal y el Ministerio Pblico de la defensa de la Nacin (arts. 3
y 4, ley 24.946) o funcionarios que integran el Ministerio Pblico
de las provincias, que tienen por funcin promover la actuacin de
19 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 293 y siguientes.
en Conf. N~EZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 101.
21
Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 296.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLLCA 205
la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de
la sociedad, y que poseen facultades judiciales requirentes, no ju-
risdiccionales de carcter decisorio.
En la Nacin, son magistrados del Ministerio Pblico: el Pro-
curador General de la Nacin, Procuradores fiscales ante los Tri-
bunales Colegiados, de Casacin, de segunda instancia, entre otros
(art.. 3, ley 24.946); el Defensor General de la Nacin Defensores
)
oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Defenso-
res pblicos de menores e incapaces ante los tribunales de segunda
instancia, de casacin, etc. (art. 4, ley 24.946). En las provincias,
los Fiscales o Procuradores Generales, Fiscales Adjuntos, Fiscales
de Cmaras, Fiscales de Instruccin, Asesores de menores de edad
Curadores Oficiales, Defensores Oficiales Penales (art. 5, decr. le;
21/2000).
Las acciones tpicas previstas en el art. 257 se corresponden
ton las del cohecho pasivo bsico, esto es, recibir, por s o por
interpsita persona dinero o cualquier otra ddiva o aceptar una
promesa directa o indirecta; que suponen la oferta, promesa o en-
trega del soborno, por el tercero corruptor -punible a. ttulo de
cohechan te activo calificado (art. 258, 2 supuesto}-, en el marco do
un acuerdo venal.
El delito se agrava, como antes se dijo, por la calidad del autor
,v por la naturaleza de los actos comprometidos en el acuerdo
vr-nal. En efecto, si bien el delito se consuma con la recepcin ele la
rldiva o con la aceptacin de la promesa, el cohecho pasivo agrava-
do supone un verdadero acuerdo entre el magistrado corrupto y el
1 mcero corruptor, en el que se conviene el dictado, emisin, retardo
u omisin de una resolucin, fallo o dictamen en asuntos sometidos
11 su competencia, por dinero o ddiva que se recibe o acepta.
Actualmente, el tipo comprende las resoluciones o fallos, cuando
.rata de los magistrados del Poder Judicial, de naturaleza juris-
dlrcional, vale decir, las que expresan el ejercicio de la facultades
.,, p11cfftcas de los jueces.
No estn comprendidas las medidas internas de superinten-
d1 nein; pero s lo est cualquier resolucin que afecte a las partes,
11 d1finitiva o interlocutoria, auto o decreto. Resolucin os,
p1111111otl mente, una expresin genrica 22. Este criterio, que es de
/4111,1111 l!H compartido por Nur'JEZ y FoNTN BALESTRA, en el sentido
Y 111111. S01,1m. ffohusLiu11. uh. cit., p. 216.
<
206 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de que la resolucin o fallo debe referirse a la competencia judicial
del juez y no al ejercicio de sus facultades internas de super-
intendencia 23
Los magistrados y funcionarios del Ministerio Pblico, ahora
comprendidos en el art. 257, deben comprometer la emisin, dicta-
do retardo u omisin de un dictamen en un asunto sometido a su
competencia funcional. Estos no poseen facultades jurisdicciona-
les o decisorias, su actuacin se concreta a travs de opiniones fun-
dadas que formulan a requerimiento del juez (vistas), impuestas
por la ley, o requerimientos de instruccin formal o de elevacin de
la causa ajuicio (arts. 195 y 354, Cd. Proc. Penal Corrientes), ins-
trucciones u rdenes de servicio a los organismos dependientes
jerrquicamente del mismo, o en otras actividades funcionales es-
pecficas de los rganos que componen el Ministerio Pblico de la
Nacin o de las Provincias, compatibles con la forma requerida por
el art. 257 -dictamen (opinin formulada y suscripta por el funcio-
nario)- y referida a un asunto de su competencia material.
La generosa configuracin del nuevo art. 257, que tipifica el co-
hecho pasivo agravado, incrimina la conducta no solo de los magis-
trados o funcionarios que, apartndose de los principios de legalidad
y objetividad, rectores del sistema republicano y democrtico de de-
recho, comprometen su actuacin funcional, dictando o emitiendo
resolucin, fallo o dictamen en asunto sometido a su competencia,
por un precio que se recibe o se acepta, sino tambin la de aquellos
que venalmente acuerden la demora o retardo en la resolucin de las
causas, o emisin de dictmenes, o bien la omisin de emitir pronun-
ciamientos debidos, jurisdiccionales o dictmenes, por el estado de
la causa, por vencimiento de trminos procesales, por requerimiento
de parte o por cualquier motivo legal de que se trate.
En lo referente al momento consumativodel ilcito, por tratar-
se de un delito de mera actividad, se configura en el preciso instan-
te en que el magistrado o funcionario recibe la ddiva o acepta una
promesa directa o indirecta, para dictar demorar, emitir u omitir
dictar una resolucin, fallo o dictamen en asunto sometido a su
competencia. La predisposicin de cumplir o no con lo pactado, ca-
rece de relevancia en orden a la consumacin tpica.
Si el juez o funcionario, adems de actuar venalmente, come-
ten un delito, es decir, prevarican, deniegan o retardan justicia,
23 Conf., por todos, NEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 102.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 207
etc., la doctrina se pregunta stos hechos, concurren con e1 cohe-
cho pasivo agravado o son atpicos?
SOLER es de opinin que en el caso de una resolucin corrupta
que, adems de prevaricante, es condenatoria en sede criminal, el
hecho constituye concurso ideal, postura que comparten FON'l'i\N
BALESTRA y GONZLEZ ROURA24 En cambio CREUS, analiza la cues-
tin en estos trminos: "si se piensa que el cohecho se consuma con
el acuerdo y el prevaricato con el dictado de la resolucin
prevaricadora, parece claro que estamos ~te dos ~echos distintos.
y por consiguiente, ante una concurrencia matenal (art. 55, Cd.
Penal)"25
Subjetivamente,el cohecho pasivo agrav~do es u:i delit~ d?lo-
so de dolo directo. Respecto de la conformacin del tipo subjetivo,
es' vlido lo expresado al analizar el tipo subjetivo del delito de co-
hecho pasivo, y all hacemos la remisin. . . .
Con relacin a la penalidad, el art. 257 reprime con prisin o
reolusin de cuatro a doce aos e inhabilitacin especial perpetua
nl magistrado o funcionario incurso en el mismo. La _esca~A ~enol,
sensiblemente superior a la del art. 256 (~ahecho pasivo), ~nd1ca. l~
gravedad del injusto. La ley 25.188 sustituye la pe:a de 1.n.hab~l1-
Lacin'absoluta temporal del texto original por la de inhabilitacin
special perpetua (art. 20, Cd. Penal).
d) Cohecho activo. El art. 258 del Cd.Penal establece:"Sera
reprimido con prisin de uno a seis aos, el que directa o indirecta
mente diere u ofreciere ddivas en procura de alguna de las conduc
tu reprimidas por los artculos 256 y 256 bis, primer prrafo. Si fo
drdiua se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las con
ductas tipificadas en los artculos 256 bis, segundo prrafo Y 257, la
prn ser de reclusin o prisin de dos a .seis a__os.. si el culpahl"
[uere funcionario publico, sufrir adems m~abil~tacin especial '~~
dn~ a seis aos en el primer caso y de tres a diez anos en el segundo .
El texto original del artculo, sancionado en 1921, se corres-
pc111dif1 con el proyectado en 1891 y no distingua _el cohecho nrt~vo
wopio del impropio. La ley 16.648, de 19~4, modific su redaccin
pnru adecuarlo al texto del art. 256 (tambin reformado por In nor-
('0111'. So1.1m, Sebastin, ob. cit., p. 215.
:lI
~~ <:nnf'. Cm:us, Cnrlos, Delito . p. 2!)0.
208 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ma mencionada). La disposicin actual es la ordenada por el art. 34
de la ley 25.188.
El cohecho activo se ocupa de la conducta de los corruptores,
vale decir, de los terceros que inducen a funcionarios, a travs de la
oferta o entrega de ddivas, a la realizacin de algunas de las con-
ductas tipificadas en los arts. 256 y 257.
l. Elementos del delito. I) La accin tpica: El cohecho activo
es un delito unilateral, cuya configuracin no depende del encuen-
tro con otras conductas punibles. Esta nota caracterstica marca
una diferencia radical con las figuras de cohecho pasivo, que, como
vimos, supeditan su concrecin a la bilateralidad o codelincuencia
necesaria.
El injusto reside en la conducta tpica y antijurdica del terce-
ro que da u ofrece ddivas con la finalidad o en procura de que
algn funcionario pblico haga, retarde o deje de hacer algo relati-
vo a sus funciones, o, si se tratara de un juez o de un magistrado del
Ministerio Pblico, para que emitan, retarden, dicten u omitan dic-
tar una resolucin, fallo o dictamen, en asuntos de su competencia,
vale decir, alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256 y
257 del Cd. Penal.
Durante la vigencia del texto anterior, para que se agravase el
cohecho bastaba con dar u ofrecer ddivas a un juez, es decir, que
se tena en cuenta la mera calidad del funcionario y no la naturale-
za de los actos u omisiones pretendidas por el autor, que podan ser
jurisdiccionales y referidos a asuntos sometidos a su competencia o
de cualquier naturaleza, en la medida que fueran compatibles con
actuaciones funcionales propias del juez (administrativas, discipli-
narias, correctivas, etc.).
Las conductas tipificadas son la de dar u ofrecer ddivas. Da
el que entrega, ofrece el que promete26 En cuanto a la modalidad
comisiva, la oferta puede ser directa, explcita, o indirecta, implci-
ta o larvada, y no necesariamente debe ser realizada por el autor
de propia mano, sino que puede actuar un personero en su nombre,
punible a ttulo de partcipe. Lo que se da u ofrece es una ddiva,
es decir, algo dotado de valor econmico, incluido, por supuesto, el
dinero. Es importante destacar que la accin desplegada por el
agente debe obedecer a una determinacin voluntaria y libre. Si la
211 Conf. C1<w:-;, Carlos, Delitos ... , p. 297, citando a NuN~~z.
DELITOS CONTRA LA ADMlNISTRACIN PBLICA 209
ddiva, en cambio, es exigida por un funcionario, el hecho se trans-
forma en exacciones ilegales.
rr) Sujetos: Sujeto activo del delito puede ser un particular o
un funcionario pblico. En este caso, tratndose de un funcionario
corruptor, se le aplica, adems, la pena de inhabilitacin
r-special. Para la aplicacin de esta pena adicional, es suficiente
con que el autor rena la calidad de funcionario pblico, aunque no
ncte en el ejercicio de sus funciones.
2. Elemento subjetivo. El cohecho activo es un delito doloso. El
contenido del dolo se especifica. Para que el delito se configure, <.>I
1111tor debe actuar con una finalidad concreta: entregar o prometer
111 ddiva al funcionario en procura o a cambio de que este haga,
rot.nrde o deje de hacer algo relativo a sus funciones (art. 256).
'l'rntndose de jueces o magistrados del Ministerio Pblico, el au
1 ur debe perseguir la emisin, dictado, demora u omisin de liu1
111fll0luciones o dictmenes pertinentes en las causas de su compo
l tIH'ifl (art .. 257).
MI sujeto activo debe actuar con voluntad de procurar el acuer-
do vonal, de concertar el "negocio" que le permita obtener los favo-
ntl funcionales, y con conocimiento de que entrega o compromete
1111'1 Humas a manera de soborno, es decir, consciente de que realiza
hlnclones indebidas; si por ej. entrega una suma por error creyen-
do llll' paga una tasa, inducido por el funcionario, y formula la pe-
t 11 111n, no actuara con el dolo requerido por el tipo subjetivo del
111h11d10 activo.
l~l agente debe dar u ofrecer, inspirado o teniendo en vista ac-
'" 1 Iu turos, respecto de los ya cumplidos; si el agente cree proponer
(11111l1<11~nr el soborno con miras a la obtencin de los mismos, des-
' <111111if'11Clo tal circunstancia, tambin comete cohecho activo.
Lo que no configura en ningn caso el delito del art. 258 eR
l t r~1d 11ga como retribucin de actos cumplidos, lgicamente sin
u 11111111u1 anterior (prevista como una modalidad tfpica de cohecho
1( l 1\'ll),
l:.R irrelevante la actitud del funcionario, de aceptacin o re-
c lln:r.11, n11 orden a la consumacin del cohecho activo.
'l. llicit.ud del acto perseguido. La doctrina sostiene que cuan-
1111 la1 luulldad perseguida por f'I cohochndor constituye una uctua-
1 111' IU~fllll 1 f :1
210 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cin o una omisin ilcitas, tipificada dicha ilicitud en una norma
penal, el cohechador acta no slo en ese carcter, es decir, encua-
drndose en el art. 258, sino tambin asumiendo el de instigador
del delito que comete el funcionario si cumple el acuerdo venal
(v. gr., prevaricato, abuso de autoridad, etc.), en concurso ideal 27
4. Consumacin. Penalidad. El delito se consuma con la ac-
cin de dar la ddiva, y si se trata de una promesa (ofrecimiento),
cuando la propuesta se ha formulado al funcionario, es decir, cuan-
do ha llegado a su conocimiento28
Como no estamos ante un delito de codelincuencia necesaria, la
actitud del funcionario frente a la entrega o promesa es indiferente a
los fines de la tipicidad: el delito se consuma tanto si se acepta como
si se rechaza; se perfecciona, inclusive, en aquellos supuestos en los
que la aceptacin ha sido slo simulada (delito experimentall'",
Por tratarse de un delito de mera actividad, la doctrina ms
extendida entiende que no admite tentativa ".
La escala penal del art. 258 prevista para el cohecho activo
simple (art. 258, Cd. Penal, primer supuesto) es de prisin de uno
a seis aos; si el autor es, adems, funcionario pblico, sufrir in-
habilitacin especial de dos a seis aos.
e) Cohecho activo agravado. Durante la vigencia del texto
anterior, el delito se agravaba cuando la ddiva se ofreca o daba a
un juez.
Se trataba de una agravante que tomaba en cuenta la calidad
del funcionario con quien se procuraba llegar al acuerdo venal, no
la naturaleza de los actos cuya realizacin u omisin pretenda el
autor. Tanto daba que estos fueran de naturaleza jurisdiccional
como que se tratase de cualquier otro acto funcional que no tuviera
este carcter, pero que perteneciera a la competencia del juez, sin
que en el primer supuesto se reagravara la punibilidad ni en el
segundo la conducta del autor quedara desplazada de la agravante31
21 Conf. CREUS, Carlos, Delitos , p. 301.
28 Conf. CREus,Carlos, Delitos , p. 300. Con el mismo criterio, NEZ, SoLm
y FONTN BALESTRA.
29 Conf. SOLER, Sebastin, oh. cit., ps. 217 y siguientes.
:10 Conf. por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 300.
:11 Conf. Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 299.
DELlTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 211
Actua11:11ente, el cohecho activo se agrava si la ddiva se da u
ofr~ce a 1:1n Juez o a un mag~stra~o del Ministerio Pblico, para que
emita, dicte, retarde ~ omita dictar una resolucin, fallo 0 dicta-
men en asuntos sometidos a su competencia.
Es decir que, ~diferencia_del art. 258 anterior, el actual tiene
en cuenta para calificar el delito no slo la calidad del destinatario
de la pr~puesta, sino tambin la naturaleza de los actos persegui-
dos mediante el pacto venal.
, La escala penal prevista en el precepto es de prisin 0 reclu-
111.n.de dos a seis a~s, y s~ ~l c~~pable es un funcionario pblico, se
ndiclona la pena de mhabilitac1on especial de tres a diez aos.
33. TRAFICO DE INFLUENCIAS
R) Incorporacin de la figura al Cdigo Penal. Merece' dea-
f ncnrse, por s.u contenido y significado, la incorporacin del dnlitn
rlc trflco de mfluencias al Cdigo Penal argentino a partir de 11
1111 l ruda en vigencia de la ley 25.188. '
~~J C~ptulo VI de los Delitos contra la Administracin Puhli
'11, h11114Sr1~amente agrup figuras de cohecho, en sus formas de co
ltPl'l111 pasivo y cohecho activo, en sus modalidades simples y agra
v111lnrt, como as la admisin y ofrecimiento de ddivas.
g1 t~fico de .influencias configura una nueva especie con ca-
l 11 l oraticas propias, que marca diferencias sustanciales con otros
rl 1111111 lrndicionales contra la administracin pblica.
C 'onatituye un acierto, entonces, el criterio del legislador de
UHI il ulr la rbrica del Captulo VI, "Cohecho" por el de "Cohecho y
lrt (1111 tic influencios" (art, 30, ley 25.188).
l.111 cuestin, que reconoce sus antecedentes en el derecho corn-
JIMl mio, tlone en ?'':1estro pas contornos propios, que se irn defi-
tl 111lu Nl ol anliais de las conductas incriminadas.
l~I 11nliro de influencia, al parecer de origen francs, fue intro
U lrlo n 'H~o derecho, esto ~s, al Cdigo Penal de 1810, por una ley
1 ~ tlt 111110 de 1889, sancionndolo como cohecho pasivo. Al mis-
' 11111111111 introdujo el delito de corrupcin de personas Investldua
u11 111r1111l11to colectivo2.
1
f'1111I ll110M11A111m, Jorge E., Coltrcho y trafico de infliumcias: dif<'t"1l<'tr1t.
111 fi111111111tl1l1rt1u<1s, wcuademne dt 111 Ctedra~, n 2, Corrientes, 1 mn.
212 DERECHO PENAL. PARTE ESPEOlAL
En Espaa, al decir de POLAINO NAVARRETE, la incorporacin
de la incriminacin del trfico de influencias en el Cdigo Penal
vino a responder a una lnea de reivindicaciones cientficas, que
cont con adverados exponentes premonitorios en nuestra doctrina
penalista:".
La ley orgnica de 1991, junto a determinadas modificaciones
positivas, introdujo la tipologa del trfico de influencias al reper-
torio de delitos en el pas europeo, cuya sistematizacin es asumida
por el Cdigo de 1995, que lo inserta en el Captulo VI del Ttulo
XIX del Cdigo Penal espaol.
Para la doctrina penal de ese pas, la realidad de la picaresca
delincuencia! de los funcionarios influidores e influibles ha prece-
dido y desbordado las previsiones normativas de la legislacin pe-
nal, rebasando olmpicamente los lmites de las tradicionales figu-
ras de delitos funcionariales. Las limitaciones de incriminacin
penal y, sobre todo, la parquedad de la jurisprudencia criminal so-
bre la apreciacin de responsabilidad penal en el marco del ejerci-
cio de la funcin pblica son factores que tambin han contribuido
a la consideracin con excesiva laxitud de aparentes lagunas de
tipicidad. Conductas que implican prevalimiento de situaciones de
ascendencia personal sobre una autoridad o funcionario, con mani-
festaciones de prepotencia y acceso a la funcin pblica y a la con-
tribucin o mediacin de ejercicio de la misma como si de cosa pri-
vada se tratase, con libre disponibilidad de bienes, medios, locales
y toda suerte de recursos oficiales como propios, con sorprendente
frecuencia, no han sido jurisprudencialmente estimadas subsu-
mibles en los tipos de usurpacin de funciones, prevaricacin e in-
cluso cohecho, salvo contadas excepciones.
Constituye an una incgnita, de contestacin quiz no positi-
va si la actual regulacin de los delitos de trfico de influencias
'
cubre satisfactoriamente las lagunas de comportamientos . 1 iuH impropio.
usurpatorios, especulativos y abusivos de la funcin pblica, por
parte de desaprensivos titulares de la misma, y tambin de parti-
culares sospechosamente apegados a los medios del poder con des-
pliegue de influencias en decisiones polticas y tcticas de financia-
cin que, ante todo, reportan lucrativos beneficios individuales. Esta
33 Conf. POL.AINO NAVAllllETE, Miguel, Curso de derecho penal espuol, "Parte
especial II", obra conjunta dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ma-
drid, 1997. p. 389.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 213
incgnita se torna en un reto de poltica criminal, inspiradora de
un ordenamiento penal futuro ms cierto, ms seguro y ms justo ",
La incriminacin del trfico de influencias en Espaa presen-
ta un esquema diferente al de la Argentina, y se estructura sobre la
hase de tres tipos legales: a) la influencia de autoridad o funciona-
t'i.o sobre otra auto~idad o funcionario (trfico de influencias pro-
pio, art, 428>; b) la influencia de particular sobre autoridad o fun-
cionario (trfico de influencias impropio, art. 429), y e) ol
ofrecimiento de influencias sobre autoridad o funcionario con sol
citud o aceptacin de contraprestacin econmica de terceros (mo-
rlnlidad h~1-ida o intermedia entre cohecho y trfico de influencins,
art. 430, parr. 1).
La doctrina ha puesto de relieve que el acto de influir sobr
una autoridad o funcionario representa el ncleo de la conductn
incriminada, por la gravedad de las formas especficas en q1111 MI'
l lr-va a cabo el ejercicio de influencia sobre la nc t iv i d uel
funcionarial. No se desvalora penalmente un mero neto do nter
ferir en la funcin pblica de manera improcedente, indiscrotu u
lncportuna. Es preciso que la interferencia implique un ejerciciu
d11 influencia que sea acreedor de un desvalor de acto ms el{va-
do, por ser llevado a efecto en condiciones o relaciones que Jo ha
cun especialmente disvalioso. Slo entonces alcanza relevancia
Upica11G.
El sujeto activo ha de actuar con prevalimiento de las faculta
di R inherentes a su cargo pblico, o bien en virtud de cualquier
otrn relacin jerrquica o personal, sobre el funcionario sometido a
nrusin -tratndose de trfico de influencias propio- o bien valin-
t1111m de cualquier situacin derivada de su relacin personal con el
mcionario sobre el que se va a ejercer influencia o con otro funcio-
1111l'io pblico o autoridad, para el supuesto de trfico de inluen
f~l ejercicio de la accin de influir con esas condiciones singu-
humonte cualificadas ha de efectuarse con una finalidad subjot.ivn
1Hc1fica, perseguida intencionalmente por el autor, cual es In dP
1111Hoguir una resolucin. Es relevante el contenido de la rosolu-
11111\ prctcndda. Ha de tratarse de una resolucin que, conforme El
11 rontcnido, sea susceptible de generar un beneficio econmico.
1 e 'ouf. P111.A111111 NAVA1111wrn, Miguel. Curso ... , p. 390.
'' C'nnf. l'rn MNO N1WAtlnl:l'I-, Mi"u11I, Cur11t1 . , p. 301.
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
214
Se trata de un tipo subjetivamente configurado. Requier~ _la
intencin finalista del autor de consegu~r una, r~s!:1cion
funcionarial susceptible de generar un beneficio sconormco .
Con relacin a las conductas tipificadas en los arts. 428 Y 429
del Cd. Penal espaol, la doctrina ha puntua~za~o. que, en ambos
casos se trata de sancionar que alguien pueda incidir en el proceso
motivador que conduce a un funcionario o autorida? a ,adoptar una
decisin en un asunto relativo a su cargo. Pero en rungun caso ~-ns-
tituye el tipo la simple influencia sin ms, como u~ tanto precipita-
damente entendi algn sector doctrinal en los primeros co?1enta-
rios a estos nuevos preceptos. No se trat~ de penalizar .la
recomendacin, una prctica por lo dems habitual, Y quepo~ in-
moral y rechazable que parezca, no afecta directamente, o no,tiene
por qu afectar la decisin que se adopte37 Lo.que estos artculos
sancionan es el "influir prevalecindose", es deci:, abusando de una
stuacn de superioridad originada por cualquier causa.".
1 cin publica, novedoso por su contenido y necesario a la hora dP
En nuestro pas, la ley 16.648 introdujo. la llamada "venta de
influencias" como modalidad del cohecho pasivo, cuando el acuerdo
al entre el funcionario corrupto y el tercero cohechante. perse-
;~~a que el primero hiciera valer su influencia derivada de~ car~o
(predominio moral, no meramente funcional) ante otro funcioi:i-ano
pblico a fin de que este hiciese o dejase de hacer algo relatwo a
sus funciones (art. 256, 2 parte). . . .,
SoLER observaba las complicaciones denvadas de la dec1s1on
d 1 legislador de encuadrar el hecho como una forma de cohecho;
h:y cohecho, deca, tanto cuando .se ~ecibe para hacer c~m~ Pa:
hacer hacer. Frente a estas complicaciones, agTegaba, par ecia pr e-
ferible el sistema del Proyecto del 60 que tipificaba el hecho como
forma de enriquecimiento ilcito39 . p11r 111:tw por alto al momento de ofrecer precisiones acerca del bien
NEZ, por su parte, propuso la misma ub1cac1~n al delito, ad-
vtrtiendo que la ley 16.648 introdujo en ~l art: 256 _in [i'!e una fo~-
ma de enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos. La ubi-
cacin como una forma de cohecho se debi al Sen_ado., que durante
el trmite parlamentario consigui imponer su cnteno sobre el del
36 Conf, POLAINO NAVARRETE, Miguel, Curso ... , p. ~94. . n
37 Conf. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho penal, Parte especial ,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 882.
98 Conf. Mtrnoi CONDE, Frnncisc,o, Derecho ... , p. 882.
39 Conf. SOLER, SebasLin, ob. cit., p. 21 O.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Poder Ejecutivo y el de la Cmara de Diputados que respetaron 1
ubicacin sugerida por este autor ". a
Ms all de la critica de algunos autores a la norma en genera}
merece destacarse la reforma producida por la ley 16.648 al Th:tl'
XI del ('.digo Penal, "Delitos contra la administracin pblica", <l.\J~
tutela diferentes aspectos del bien jurdico y contiene , precisamenj,e.
1 as fi1gu~a~ pen~les que ~lcanzan a los funcionarios pblic~s,
v. gr. ministros, Jueces, legisladores, etc., remisos a la hora de re~o-
men~ar, p.ropici~ o sancionar la incriminacin de conductas o prcti-
cas dsvaliosas, vinculadas a los crculos de poder y decisin.
~~ cond.~na s?ci~l a los. hechos de corrupcin en el mbito de la
administracin
. 11 publica, umda a la necesidad de la clase dirigen t ....
~u
in uyente de transparentar las complejas relaciones vinculadas, R
lus esferas del poder poltico, econmico, empresarial, etc., fuer011
l~>s verdade~os disp~radores. de la reform~ que incorpor al Cdigo
'.l'nal ?l ~rfico de influencias, como delito contra la adrnin isl l:a-
111nn1izar la conducta de las personas que, a modo de verdadotoa
morcaderes o traficantes, solicitaban, aceptaban o reciban din ro
11 ddivas, comprometiendo el favor de un funcionario pblico, I\te
ruil'n. ejercera indebidamente su influencia, ascendencia perSOJ:\al
11 pn1o11c16n de poder, a fin de lograr que aquel hiciera o dejase de
lt1ll'Pt' algo relativo a sus funciones.
gn el marco de este panorama, el art. 32 de la ley 25.188 de
"l1:tk11 P.blica" incorpora como art. 256 bis el novedoso trfico de
l 11 fluoncias a nuestro catlogo represivo.
l~n nue.stro pas, la deci~in del legislador de incluir el trfico
tl1 lnflucncias como un dehto contra la administracin pblica
t u111pnrLiendo el Captulo VI con figuras de cohecho, no pued~
/11urlno que se pretende tutelar mediante esta singular figun,
li11 urpuruda al Cdigo Penal.
Mn PI Cdigo espaol, este delito se ubica entre los delitos con.
l 111 In nrlmlnlseracn pblica. Se trata, al decir de la doctrina, do
1111 vuuludorc ataque a la libertad del funcionario o autoridad que
1lt1111q111111cloptar, en el ejercicio de su cargo, una decisin, introdu-
t h 1111111111 Mil motivacin elementos ajenos a los intereses pblicos 11.
11 ed.,
~11 1 '1111r. N11N1:i:,Ricardo C., Tratado ... , p. 98.
~ 1 1 '11111'. MuNoi: CoNIJl1), Francsco, Derecho ... , p. 883.
216 DERECHO PENAL. PARTE ESPECLAL
Entre nosotros, la incriminacin del trfico de influencias, fi-
gura que muestra una verdadera autonoma operativa respecto de
las figuras de cohecho, pone de manifiesto la decisin del legislador
de proteger algunos aspectos de la administracin pblica, necesi-
tados de tutela y que se encontraban desprovistos de refuerzo legal
en materia penal.
En efecto, los mecanismos internos y la libertad del funciona-
rio pblico deben ser celosamente respetados al momento de la toma
de decisiones, mediante la que se expresar la voluntad de la mis-
ma administracin, que se presume objetiva, legal y ajustada a los
dictados de oportunidad y conveniencia respecto de los intereses
generales.
Los funcionarios pblicos deben ser impermeables al momen-
to de tomar decisiones relativas a su actividad especfica, aun cuando
se trate de evaluar la oportunidad o conveniencia de ejercerla.
Precisamente, la imagen de la administracin pblica y, en conse-
cuencia, la elevada consideracin que merecern sus dictados de
parte de los ciudadanos o cualquier destinatario eventual, depen-
der de tal circunstancia.
Genricamente, al igual que en las figuras de cohecho, el obje-
to de tutela del trfico de influencias es el funcionamiento normal y
correcto de la administracin pblica, pero a diferencia de aque-
llas, que se ocupan de incriminar prcticas corruptas en el mbito
de la funcin pblica, la figura recientemente incorporada tutela
aspectos hasta ahora desprotegidos, vinculados al funcionamiento
normal y correcto de los poderes pblicos.
En efecto, y como expresara un legislador en los fundamentos
de su proyecto de ley de reformas al Cdigo Penal, "el trfico de
influencias es una lacra que durante mucho tiempo ha conculcado
y an hoy conculca la rectitud y sobre todo la imparcialidad de la
actuacin administrativa".
Hay o no en nuestro pas favoritismos con beneficios econmi-
cos, por supuesto, de unos pocos y en perjuicio de los intereses co-
lectivos o del inters de todos en un correcto e ntegro funciona-
miento de la administracin pblica nacional, provincial o
municipal? Hay muchas razones para pensar que el llamado trfi-
co de influencias es frecuente en el quehacer pblico. Un cierto
entendimiento patrimonialista de la funcin pblica est sin duda
en la base de estas prcticac viciadas y corruptas. Anteponer los
intereses privados a los pblicos en el ejercicio de la funcin pbli-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 217
c~ e.s una forma de abuso o desviacin de poder que anula la impar-
cialidad de la actuacin admnstratvn-s.
.. Est~, proyecto de ley, que data del ao 1993, propona In
tipficacin del trfico de influencias en forma expresa y autnoma,
P.r primera vez en los antecedentes nacionales, siguiendo las solu-
ciones adoptadas por el derecho comparado (aunque no se citan
fuentes legales o cdigos extranjeros), adjudicndole incluso un
captulo propio (Ttulo 11, Captulo 6 bis: Trfico de .influenclns)
pero, al .ser girado a la Comisin de asuntos penales y regnrnnt'~
carcelanos, no fue sancionado.
Ms all del resultado final del proyecto antes mencionado,
merecen_ des~acarse los conceptos all vertidos. En efecto, se Insta-
la ~n el mbito del Congreso de la Nacin la discusin sobre 11 ne-
ces1~ad de reforzar el resguardo legal al normal y correcto funcio-
namiento de la administracin pblica, penalizando las conductna
q.ue co_m~rometan la imparcialidad y objetividad de los funeionn-
nos pblicos, ~:iando estas signifiquen un abuso o prevalimionto
de un~ s1tuac~on de ascendencia personal sobre los miamos, por
cualquier motivo, que les permita influir en la toma de decisiouos
con la finalidad de obtener beneficios econmicos para 81 0 paru
grupos que representan.
La ley 25.188, siguiendo estos lineamientos, introduce final-
mente el del~to ~e trfico d~, influencias a la legislacin vigente.
. De la ubicacin, redaccin, discusin y antecedentes parlarnen-
l urros no caben dud~s que el. bien jurdico penalmente tutelado por
In nueva figura .se c1r~:msc:1b~ al funcionamiento normal y corree-
1.o de l~ ~dmirust~a~1~n publica, resguardando especialmente la
1111parc.1ahdad, objetividad y libertad moral de sus funcionarios,
K1trnnL1zando de esta manera la plena vigencia de un estndo ele
drncho moderno, inspirado en los valores que conforman lo >licn
1111blicn y la transparencia en los procesos de decisin y gestin l!R-
l 11l ules, en los que deben primar los intereses generales frente 11 los
lnlcro?es o pretensiones particulares o de grupos de poder 0 11
l111ot\CIR.
Ln ley pretende abarcar conductas verdaderamente' pornicio-
qt~e> pormanec~an al abrigo de la impunidad. Es, con los defec-
li11K,
to ,V vir.udes propios de toda obra humana, un avance en la lucha
,
1'
C'unl; 8cnudo de Ja Nacin, "Diurlo do Aauntos Entrados", 111\0 IX, n 90,
11111.1, ,.. l lri.l y Hll., Proyecto y Fu11d111111nlm1 clol diputado ,Jorg(' D Solana,
218 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
219
contra las prcticas corruptas en el mbito de la administracin
pblica, que envilecieron y envilecen la actuacin de ciertos funcio- El agente puede actuar po , , .
este caso, el testaferro o presta:o:b~:~: iunnterposil~apersona .. En
narios influenciables, y las personas influyentes que, persiguiendo e mp ice necesano.
intereses mezquinos, se prevalecan de su posicin y ascendencia
sobre aquel, hasta lograr torcer la voluntad estatal en beneficio . ;>. L_a accin tpica: Dentro de las modalidades que confi
propio, de sectores o grupos que representaban. I an e injusto, aparece la accin de solicitar novedosa gu-
lo '!que o~liga a reconocer la autonoma ci~ntfica en el ~aptu-
trafico de nfluencas, en el Cdigo Penal. y dogmtica del
b) Trfico de influencias pasivo. El art. 256 bis, primer Las acciones incriminadas, solicitar o recibir dinero o dad
prrafo, del Cd. Penal, establece: "Ser reprimido con reclusin o y aceptar una promesa directa o indirecta son subjetivam t rvas
prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua para figuradas, .es decir que el agente pide o recibela ddi en e con-
ejercer la funcin pblica, el que por s o por persona interpuesta prome.sa directa o indirecta para hacer valer indeb'dva,
1
o acepta. la
solicitare o recibiere dinero o cualquier otra ddiva o aceptare una fluencia ante un funcionario , bli amente su in-
promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su in de o deje de hacer algo relati~: a s~~~u:i~:e'!~e este haga, retar-

:~:~1:
fluencia ante un funcionario pblico, a fin de que ste haga, retarde Las conductas de recibir dinero o cual uier otra d .
o deje de hacer algo relativo a sus funciones".
e~~~~~:~:a;~:~~ao i~dire~ta,y~ han sido a~~u::ci~~~~
nll vertidas son plenament~ ~:vdo, e manera que las reflexionos
l. Consideraciones generales. El legislador reconoce formas de E as.
trfico de influencias pasivo y activo. La novedad, a diferencia del n estos casos, la actividad delictual se desenvuelve en el marco
cohecho pasivo, es que se tipifica una modalidad de trfico de in-
~.~~~o~~~:~~e~~~assu~~~7v~1yenp~~7~t)1~oadlgue
d1escdonductastpi~~s de
fluencias pasivo unilateral cuando el autor solicita dinero o ddi- dd n o promete dinero
vas para ejercer indebidamente la influencia ante el funcionario
pblico. ~;: in~:~~~l=:nf~:~t~:fl~~~c~:c~~~::~eKit:c!~::~::~~li~~g: ~~
El trfico de influencias pasivo se agrava en virtud del funcio- . q.ue este haga, deje de hacer o retarde al o rel t' '
nario ante quien se ejerce la influencia penalizada y por la natura- ifl11\ncco1odnel~s.
En e~tos supuestos, el delito es de c:rcter~i~~t!r~u~
leza del favor perseguido (art. 256 bis, prr. 2). mcuencia necesana.
El trfico de influencias activo simple se encuentra previsto La modalidad novedosa. es la de solicitar; por ello es indi _
en el art. 258, 2 supuesto, y el agravado en el mismo artculo, con- 1 H 1 naable comenzar por describir el sgnf d0 d b ~
1116n de LAIZ N . . ca e1 ver o. En opi-
figurando un tercer supuesto. OLA OGALES, solicitar equivale a pedir o manifestar
'111<' so quiere o se desea al
Por cuestiones sistemticas, que permitiran una mejor inter- rliltuencia3. guna cosa, es pretender una cosa con
pretacin de los respectivos tipos penales, tal vez hubiera sido con-
veniente reunir en un artculo las figuras de cohecho activo (simple Solicitar es, por tanto una declaracin d l d
y agravado) y en otro las de trfico de influencias activo. f1111dionte a pedir dinero o ddiva a otra ers e v~lunta .. del agente
rr nxpresa ve b 1 . . , . p ona, a solicitud puede
El esquema del Cdigo se corresponde con el grfico siguiente: venos. ' r a o escrita, o implcita, a travs de actos conclu-

2. Elementos del delito. r) Sujetos: A diferencia del cohecho fi~n cuanto al contenido de la solicitud e 1 fi .
du pnsvo debe tratar d di .e tra reo de influen-
pasivo, al trfico de influencias pasivo fue concebido como un delito , se e nero o cualquier tr ddi
linnr valer indebidamente su infl . o a va, para
comn, vale decir que no necesariamente el autor debe ser un fun- l 1' . uencia ante un funcio
cionario pblico, sino que puede ser cualquier persona, incluso un 1911 ' reo. La discusin, posturas y soluciones sobre e] conte~~:r~~
funcionario.
1.1 ('onf. l.AIZOt.A N0tlAl.f.;ll, lnf111, oh. rit., p. 220.
220 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la ddiva y el significado del trmino dinero, en nuestro sistema
penal, brindadas al analizar el delito de cohecho, son vlidas para
este delito.
No se debe coaccionar ni exigir al interlocutor. Si es un parti-
cular el que exige, obligando, podramos situarnos en el campo de
la extorsin; si se trata de un funcionario pblico, asomaran las
exacciones o concusin segn el caso.
En este punto, la reforma pretende llenar un vaco legislativo
que se haca notar en el delito de cohecho, cuando deba conside-
rarse la conducta del funcionario corrupto que solicitaba, en aque-
llos casos en que no llegaba a concretarse el acuerdo venal. En al-
gunos supuestos, cuando el funcionario corrupto no llegaba al lmite
de exigir el soborno, esta conducta no se adecuaba al tipo descripto
por el cohecho pasivo.
A partir de la modalidad que se introduce, la ley refuerza la
proteccin del bien jurdico, desbaratando desde el inicio el entra-
mado solidario de intercambios ilegales, entre el influyente, que
solicita sumas de dinero o ddivas, para hacer valer indebidamen-
te su influencia ante funcionarios pblicos, y el influido, que lleva
a cabo el objeto de la peticin.
En este caso, el delito se configura plenamente al manifestar-
se la solicitud, unilateralmente. No interesa la actitud del interlo-
cutor, que puede, incluso, rechazarla o permanecer indiferente.
El trfico de influencias es un delito subjetivamente configu-
rado y de estructura compleja. La descripcin legal del delito da
cuenta de una serie de elementos objetivos y subjetivos.
En esta clase de figuras, si bien el momento consumativo reco-
noce un momento preciso, establecido por razones de poltica legis-
1 a ti va, la estructura del tipo supone conductas orientada
subjetivamente.
El agente solicita o recibe dinero o ddivas, o acepta la prome-
sa para hacer valer indebidamente la influencia que se tiene sobre
un funcionario pblico, para que este haga, retarde o deje de hacer
algo relativo a sus funciones. Estos extremos deben aparecer en
toda su dimensin por representar el injusto mismo, es decir, la
conducta disvaliosa soporte de la sancin penal.
El agente debe poseer una influencia real, comprobable, no
eventual, ficticia o falaz, respecto del funcionario pblico. Si la in-
fluencia en cuestin no existe, la conducta del agente podra
adecuarse a una de las modalidades de los delitos patrimoniales,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 221
previstos en el Ttulo VI del Cdigo Penal, por ej. venta de humo,
art. 172 del Cd. Penal 44
La ley slo penaliza el trfico de influencias cuando el autor
~oli~ita o recibe dinero o ddivas o acepta una promesa directa 0
indirecta, para hacer valer "indebidamente" su influencia ante un
funcionar~o pblico, para que este haga, retarde o deje de hncor
a!go relativo a sus funciones. Esto significa que la actividad cono
cida como Lobby no se encuentra comprendida por la normntivn
penal. En este punto, el legislador, apartndose incluso del modo-
lo espaol, decide institucionalizar la actividad desplegada p01 loa
representantes de grupos de inters o sectores determinados, aun
que se trate de utilizar su influencia sobre funcionarios publicos,
hasta o~tener del Estado las medidas o beneficios perseguidos,
Existen en el Congreso sendos proyectos de ley tendientus 1\
regular y registrar la actividad de los lobbistas, suscriptos por rn
presentantes de diferentes bancadas (Yoma Reri Bulr-st ru
Viqueira, entre otros). ' '
. BALESTRA argumenta lo siguiente: "La institucin del lobbil1H
tiene su fundamento en el derecho a peticionar ante las autoridn
<les contemplado en los preceptos del art. 14 de la Constitucin
nacionah
"Muchos la han denostado por considerarla sinnimo de trfi-
co de influencias, pero quizs sea el arma ms poderosa para lu-
char contra el amiguismo como forma de influir sobre quienes tie-
nen que tomar decisiones. Por ello, lo que este proyecto pretende
es fijar reglas de juego claras, valorizando, as, la institucin del
lobby por su inmejorable utilidad, ya que permite obtener una ms
nmpla informacin basada en el rigor profesional de sus integran-
( os Y en las necesidades de legisladores y/o funcionarios pblicos do
contar _con interlocutores sociales que defiendan o se opongan a
determinados temas o asuntos. Es necesario preservar la idea de
transparencia en las relaciones entre quienes gobiernan, legislan o
Juzgan y aquellos grupos o sectores de la sociedad que desean dis-
cutir' con ellos soluciones y propuestas determinadas.
"Los grupos de lobbistas se caracterizan fundamentalmente
por ser organizaciones por lo comn permanentes; con rganos pro-
pioa que los dirigen y representan; porque sus integrantes en prin-
,
11
Para una mejor comprensin sobre ul toma, vase BunMl'AlllU.:, .for1:1u J~ .
( 11/11rlw ... , p. 77.

222 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cipio no son ocupantes de cargos o roles de gobierno, porque el fac-
tor que los une es la defensa del inters comn y porque ejercen
influencia en la adopcin de las decisiones polticas"45
De sancionarse y promulgarse la legislacin que regule la acti-
vidad de estos grupos, cualquier incursin que signifique un des-
borde del marco regulatorio podr, llegado el caso, ser considerado
un valimiento indebido de influencias sobre un funcionario pbli-
co, indispensable para la configuracin del trfico de influencias
diseado por nuestro sistema.
Con arreglo al texto legal, el trfico de influencias debe ser
realizado "indebidamente", esto es, al margen de lo establecido por
las leyes y reglamentos. El carcter indebido que confiere sustan-
tividad propia a la accin de hacer valer la influencia ante un fun-
cionario para que este lleve a cabo u omita hacer algo relativo a sus
funciones, constituye un elemento normativo del tipo penal y, por
ende, un elemento del tipo objetivo que debe ser analizado por el
autor para que la conducta sea tpica.
Toda conducta indebida es una conducta ilegtima; por ello,
este singular elemento normativo se constituye en un elemento fun-
damental del tipo penal, de forma que, en todos los casos, para ser
delictiva, debe exceder los lmites propios del marco regulatorio que
la justifica.
La ausencia, sin embargo, de una normativa legal que regule
la actividad de "influir ante funcionarios", implicar, sin duda, una
severa dificultad para la determinacin del tipo penal, dejando en
manos del juez la facultad de establecer los verdaderos lmites en-
tre la legitimidad o ilegitimidad del accionar del agente; con otros
trminos, la tipicidad o atipicidad de la conducta.
Hasta tanto, y en funcin de los principios de legalidad y de
mnima intervencin, ser el juez o intrprete el encargado de deter-
minar en el caso concreto si el agente hizo valer indebidamente su
influencia ante un funcionario pblico, para que haga, retarde o
deje de hacer algo relativo a su oficio.
El trfico de influencias pasivo, en todas sus manifestaciones,
se proyecta hacia actividades futuras. Es decir que el agente soli-
cita, recibe o acepta la ddiva o las promesas directas o indirectas,
para hacer valer indebidamente su influencia sobre un funciona-
45 Cmara de Diputados de La Nacin, Secretara Parlamentaria, Trmite
Parlamentario, Periodo 1994, n 47, ps. 2073 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 223
rio, con el objetivo de obtener prestaciones funcionales futuras, p10-
pias de su competencia material y funcional.
El funcionario influenciable no es parte del trfico de influen-
cias, es s, objeto de la transaccin criminal.
Naturalmente, si el funcionario acepta o recibe sumas de din o-
ro, para hacer, retardar o no hacer algo relativo a sus funciones,
cometer cohecho pasivo.
3. Elemento subjetivo. El trfico de influencias pasivo es un
delito subjetivamente configurado en el que el tipo subjetivo se in-
tegra con el dolo directo, referido al conocimiento y voluntad d
llevar a cabo alguna de las acciones descriptas en el tipo objetivo,
esto es, solicitar o recibir el dinero o la ddiva o la aceptacin do )11.
promesa.
Esta direccin de la voluntad se orienta subjetivamento hncin
el logro de un fin: hacer valer la influencia ante un funcicnnrlo
para que este haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus fun-
ciones.
El dolo del autor, como decamos, comprende el conocimiento
de que solicita o recibe dinero o ddivas o acepta una promesa di
recta o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia nntn
un funcionario pblico. Pero, por tratarse de un delito subjcl.i-
vamente configurado, el agente debe actuar con una finalidad, que>
no est comprendida por el dolo comn, y que consiste en el objvl.i-
vo del acuerdo (trfico bilateral), o de la solicitud (trfico unilate-
ral), es decir, hacer valer indebidamente su influencia ante un Iun-
cionario pblico, a fin de que este haga, retarde u omita Actos
funcionariales.
4. Consumacin y tentativa. Es un delito de mera actividud,
que se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando flt
recibe la ddiva o se acepta la promesa directa o indirecta en el
marco de un acuerdo ilcito, que supone el encuentro de conductns
punibles.
La tentativa no resulta admisible. La solicitud, al llegar R co-
nocimiento del destinatario, configura una hiptesis de delito con
snmado.
La pena prevista por el art. 266 bis, prr. 1, es de reclusin n
pt'l.\in de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua pnl'll
11jorcer la [uncin pblica.
224 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
c) Trfico de influencias pasivo agravado. El art. 256 bis,
prr. 2, del Cd. Penal, agrava la escala punitiva para el a~ente
que solicita o recibe dinero o ddivas, o acepta un~ prome~a directa
0 indirecta para "hacer valer indebidamente una influencia ante un
magistrado del Poder Judicial o del Min_i~t~rio Pbli~o, a fin de
obtener la emisin, dictado, demora u omiston de un dictamen, re
solucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia".
Manteniendo el criterio de resguardar especialmente, dentro
del mbito estatal, a la administracin de Justicia, el legislador
considera ms grave, por ser mayor el contenido de injusto, el tr~-
fico de influencias cuando se dirije a magistrados del Poder Judi-
cial o del Ministerio Pblico para que acten de una manera o de
otra en las causas sometidas a su competencia funcional, constitu-
yendo un atentado contra la objetividad! transparencia, imparcia-
lidad e insospechabilidad de estos funcionarios, que compromete
seriamente la independencia de criterio y la libertad moral de los
jueces y fiscales, presupuestos esenciales para el b~en desemp~o
de la misin que les cabe dentro del sistema ~epublicano d~ go~:ner-
no, de resolver conflictos, asegurar la vigencia de la Constitucin Y
la actuacin de la justicia.
El trfico de influencias pasivo se agrava por la condicin del
funcionario influenciable, magistrado del Poder Judicial o del.~i-
nisterio Pblico, y por la naturaleza de los actos, retardos .u ormsio-
nes funcionales que el sujeto activo compromete, a cambio de una
suma de dinero o ddiva, que solicita, recibe o acepta.
La conducta que describe el tipo objetivo de este artculo pue-
de ser realizada por cualquier persona. A diferencia ~el cohe~ho
pasivo agravado (delito especial ~propio), el tr~co de influencias
pasivo agravado puede ser cometido por cualquier ?erson~, aun
por un funcionario pblico. En este supuesto, deberan anahza~s.e
cuidadosamente las circunstancias particulares del caso, para tipi-
ficar correctamente la conducta del agente. Si, por ej., el magistra-
do del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, por s o por otro,
acepta una promesa directa o indirecta o recibe diner~ o ddiva
para emitir, dictar, retardar u omitir dictar '":1 resolucin, fall? .
dictamen en asunto sometido a su competencia, aun cuando utili-
ce la influencia derivada del cargo, comete cohecho pasivo agrava-
do (art. 257, Cd. Penal). Si, en cambio, el particular o funcionario
pblico solicita o recibe dinero o ddiva, o acepta promesas, para
hacer valer indobidnmente su influencia ante un magistrado del
DELITOS CONTRA LA ADMJNlSTRACIN PBLICA 225
Poder Judicial o del Ministerio Pblico, para que resuelva, dicta-
mine, retarde u omita resolver en asuntos de su competencia, co-
meter trfico de influencias pasivo agravado.
Tratndose de una figura agravada, son vlidas las explicacio-
nes dadas al analizar el trfico de influencias pasivo, por lo que
hacemos all la remisin.
De todas maneras, podemos agregar que las circunstancias que
califican el ilcito son dos: la primera, la calidad de los funcionarios
influenciables, pues debe tratarse de magistrados del poder judi-
cial o del ministerio pblico; la segunda, la naturaleza de los actos
u omisiones funcionales que motivan la solicitud del agente o el
acuerdo entre este y el que da o promete, punible a ttulo de trfico
de influencias activo agravado. Se trata de actividades funcio-
nariales especficas: emitir, dictar, retardar u omitir dictar una re-
solucin, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a la competencia
del magistrado influenciable.
Se trata de un delito subjetivamente configurado, que describe
una conducta subjetivamente orientada hacia un fin, por cuanto
requiere que el sujeto influyente solicite dinero o ddiva o convn-
i.rn hacer valer indebidamente su influencia ante un magistrado del
Poder Judicial o del Ministerio Pblico. En este sentido, debemos
romit.imos a lo que se expuso al analizar el cohecho pasivo agrava-
do, en relacin a quines deben ser considerados magistrados del
!ludC'r Judicial o del Ministerio Pblico, a la luz de la legislacin
vigente.
Pero, adems, el objetivo que se propone el sujeto influyente
1111 puede ser distinto que el descripto en el tipo penal; es decir que
11 ponnliza la conducta de quien solicita o recibe dinero o ddivas,
" f'i>pLA una promesa, para hacer valer indebidamente su influen-
rl11 1111Le un juez o fiscal, con el fin de obtener actuaciones u omisio-
nos C'f!pecficas relacionadas a la resolucin o demora de las causas
11unwtidas a la competencia material y funcional del magistrado
111111111nciable.
Jl;e un delito de mera actividad, que se consuma con la recep-
r.11111 do In ddiva o aceptacin de la promesa formulada por un ter-
c1 rn (punible a ttulo de trfico de influencias activo agravado) por
11111'1 l dol agente, en el marco de un acuerdo delictivo, de
( tclf!la1\C'11encia necesaria. En la modalidad unilateral, se configu-
111111111) instante en que el agente solicita dinero o ddiva para hacer
w1l111 iudohidamente su inucncin nnto el magistrado, para que
1 11111111111111 1 a
226 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA ADMfNISTRACIN PBLICA 227
. n las causas de su competencia, y este
este cli~t~me, retarde, etc., ~miento del interlocutor. .
requerimiento llegue a cono . . . no son punibles, ni como sin, con supuestos bien determinados que operan con autonomfo
El juez o el fiscal: .en P
1~~1~~~ por cuanto no hay acuerdo
coautores, ni co~o partic1pels ~ t r acti~o del trfico y el magistra-
dogmtica.
La conducta descripta en el tipo penal consiste en dar u ofret1r
previo, ni posterior, entre e SUJe o ddivas, en procura de que un tercero haga valer indebidamentti
do influ~nc~able. d lito doloso, de dolo directo. En cu~- su influencia ante un funcionario pblico a fin de que este hugn,
SubJebvame~~ es~. e el ti 0 nos remitimos a las co~s1- retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
to a la configur~c1on Da el que entrega, ofrece el que promete. La oferta puedo B<'J'
deraciones realizadassu~Jetl~~z<!u.
a an l ett1'.fico de influencias pasivo
directa o indirecta. En cuanto al contenido de lo que se da o prn11111
bsico. . mantienen la pena de inhabilita- te, debe tratarse de una ddiva, algo dotado de valor econmico,
incluido el dinero.

de prisin o reclusin P= ad la
:i
En cuanto a la penalidad? se 1 funcin pblica y la mnima
cin especial perp~~ua par? :Jer:~ trfico de influencias pasivo
escala prevista a doce aos de
El agente debe actuar voluntariamente y con la ms absoluu
libertad de determinacin. Generalmente, en el trfico de inlul'll
bsico, elevndose el m o e
cas activo la iniciativa corresponde al autor de la infraccin. Sir1
prisin 0 reclusin.
embargo, tambin comete el delito el que accede a la solicit11d do
dinero o ddivas de un tercero influyente, para hacer valer indtibi
. . . - El trfico de influencias <lamente su influencia ante un funcionario (punible a tt.ulo dt trn
d) Trfico de influencias ~ctwo. l t 258 segundo y tercer
. tra previsto en e ar . Ilco de influencias pasivo unilateral, art. 256 bis, prr, l ), dundo o
activo bsico se encuen t bl e "el que directa o indirec tomprometiendo ddivas.
supuestos, del Cd. ~ena~ ~e :ss e~i p~~c.ura de alguna de las con
tamente diere u ofreciere a i,v l ( ) 256 bis primer prrafo". Subjetivamente, se trata de un delito doloso, de dolo directo, m
ductas reprimidas por los.articlu os d.a.. u ofrece ddivas a una per- 1111tor da u ofrece la ddiva can una finalidad especfica, concrotn,
1 aliza tambin a que . fun dirigida a procurar la conducta prevista en el art. 256 bis, supuesto
La ey pen . d bidamente su influencia ante un - :!" del Cd. Penal.
sona para que haga valer in
cionario pblico a fin de que es e te haga ' retarde o deje de hacer algo
El agente, da u ofrece el canon, sabiendo que el destinatario
relativo a sus funciones. h tivo la ley da cuenta del corruptor influencias sobre un funcionario pblico, con la intencin o
p111::11e
As como en el cohec o ac_ ios ara que estos hagan, re- 111 procura de que este haga valer indebidamente su influencia arito
que da u ofrece ddivas a func;o~~ 's~s funciones, en el trfico ni mismo, para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a SUR
f1111ciones.
tarden o dejen de h~~er al~o r~vao 1: conducta de quienes indu-
de influencias tain:bien se, i~c rocura de las conductas pre- El sujeto activo tambin debe estar en conocimiento de q111
cen dando u ofreciendo dad1va\ ~n p, 1 (trfico de influencias 1 111 roga o compromete oblaciones indebidas; si, por ej., ent.rtign unu
vistas y penadas por el art. 256 is, parr. 111111n de dinero a una persona influyente, en concepto de pago d1
pasivo). . ti uede ser cometido indistinta- li111wrarios por sus servicios, no actuara con el dolo requedclo por
El trfico de ir,ifluencias ac::lncionario pblico, vale decir, t l 1 ipo subjetivo del trfico de influencias activo.
mente por un particular ~ por funcionario pblico, el culpable
por cualquie~ persona.d S~n~ ~~tacin especial de dos a seis a~~s. u) Tr{tco de infiuencias activo agravado. El art, 258, HU
sufrir ademas la pena e 1 Si b go mediando la aceptacin
11111 1 o :l del Cd. Penal, establece: "Si la ddiva se hiciere u o/hC'!n
Es un delito unilatera . iln eI? tar.nfl,uyente puede aparecer
0 1 ddi a por e suje o t , . 'n11 1l /i11 de obtener alguna de las conductas tipificadas en los art
recepcin de a v . de trfico de influencias pasivo, 111/11ff26 bis, segundo prrafo( ... ) la pena ser de recl usion o prt
relacionado con conducta: t p1c~st la penalizar en toda su exten-
trama solidaria que la rerorma m en 1111 ,,.dos a seis aos. Si el culpubl fuere funcionario p11b/1co,
11/111t1 (l(/1mcs i11hab;/ifori<>11 t'H/w<iul (. .. ) de tre a di1. emus"
228 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El trfico de influencias activo, comoel cohecho activo, se agrava
cuando el agente da u ofrece una ddiva a una persona, en procura
o con la finalidad de que esta haga valer indebidamente su influen-
cia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
a fin de obtener la emisin, dictado, demora u omisin de un dicta-
men, resolucin o fallo en asuntos sometidos a su competencia.
La agravante toma en cuenta la calidad del funcionario
influenciable -magistrado del Poder -Judicial o del Ministerio P-
blico- y la naturaleza de los actos cuya realizacin u omisin persi-
gue el autor.
Por representar un ataque a la independencia del Poder Judi-
cial y a la objetividad e impermeabilidad de los integrantes del
Ministerio Pblico, principios rectores del sistema, que pone en cri-
sis el funcionamiento y la credibilidad de la administracin de jus-
ticia, el trfico de influencias activo representa un injusto ms gra-
ve, mereciendo por ello una penalidad ms severa.
La accin tpica est representada por las modalidades de dar
u ofrecer ddivas.
Estas conductas, subjetivamente configuradas, deben estar
dirigidas a un tercero influyente, con la finalidad de que haga valer
indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judi-
cial o del Ministerio Pblico, en miras a obtener, por est va, favo-
res funcionales en asuntos de su competencia.
El delito se tipifica unilateralmente; ahora, si el tercero influ-
yente acepta la ddiva o el ofrecimiento, ser punible en carcter
de autor de trfico de influencias pasivo agravado (art. 256 bis,
prr. 2).
Es un delito de mera actividad, que se configura en el momen-
to en que el agente da u ofrece la ddiva, en procura de obtener
alguna de las conductas reprimidas por el art. 256 bis, prr. 2.
El tipo exige que el tercero posea una influencia real sobre
un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico.
Las cuestiones planteadas por la doctrina referidas a quines
deben ser considerados magistrados del Poder Judicial y del Minis-
terio Pblico han sido analizadas en el pargrafo correspondiente
al cohecho activo agravado, al que nos remitimos.
El trfico de influencias activo agravado requiere, adems, que
el agente procure, dando u ofreciendo ddivas, que el tercero haga
valer indebidamente su influencia ante el magistrado, con la finali-
dad ele obtener ciertos y determinados actos funcionariales, en asun-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
229
tos so~etidos a la competencia del funcionario influenciable quo
no se mvolucra, en principio, en el delito. '
. Se trata de ~a ~fraccin dolosa, de dolo directo, aunque, ni
igual que en la hiptesis anterior, subjetivamente confgu d .
cuanto el a te ali 1 ra a, poi
fi gen re za a conducta tpica con una finalidad espec
rea: p~a que el tercero influyente haga valer indebidamente su in
~~encia ;nte un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pu
~o, a eb~ci:os de obtener Jos resultados funcionariales descriptos on
el tipo o jetivo,
f) Admisin de ddivas. El art, 259 prr 1 d 1 ce l r,
nal , es t a blece. "Sera reprimido
con prisin de ' un mes
ade t 1
. } b "[" O.~ (11/0H 1'
in ta dt itaciri
absoluta
, . de uno a seis aos , el 1funciona
no pu , w11
que fia .mztze.re dadwas, que fueran entregadas en considcractn
su o cto, '!1tentras perman~zca: en el ejercicio del cargo".
. ~l Proyecto de 1891, sguendo al Cdigo espaol do tR?o, 111
t~ odujo esta figura a nuestros precedentes. El texto originnl Hnn
~~~:~o en i921, idntico al proyectado, fue .modificado por lu lov
.d 'dpena izftand_oen prrafo aparte la presentacin u of1c>cimicmt;>
de a rvas a mcionarios.
~l ~rtculo 259 tipifica ~na forma impropia y leve de tol11dw
(u;, s: ?~en ~m~e en crisis la insospechabilidad e imparcinlidnd rr;
a uncion. pblica, no llega a asumir la gravedad del acuerdo vennl
q.~e consb~ye.el ncleo delictivo en la prctica de actos de corru >
cion en el mbito de la gestin pblica. 1
~a v~na~id~d. aparece, pero bajo formas menos explfcitns.
El btenJuri'd.wo protegido corresponde en este caso al inLcr6s
<.l.cI Es~ado en la UTe~r?chabilidad e insospechabilidad de los fun-
< tonarios, el. cual sufrir~ por el solo hecho de la aceptacin do pro
t.tntes ofrecidos en consideracin a la calidad Inveetda N
l fi d ., . . o es HJ l'
1111
~ a un amentacon la idea de austeridad republicanR A81 1
:n.t1endi la Comisi~n de 1891: "en un pas republicano, c~n m~
ruzn que en cualqwer otro pas civilizado, los funcionarios puhli
e-os dcb~n esta: a cubierto de toda sospecha de inmoralidad""
. Sujeto activo del delito slo puede ser un funcionario publico
uuentras permanezca en funciones, vale decir en ejercicio de 81;
c11rgo.
~11 Conf. Sw.~:1t, Sebnsliu11, uh, di., (l. ::o
230 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Este hecho, en cierto sentido, debe limitarse negativamente
con relacin al de cohecho. La diferencia se encuentra en la vin-
culacin requerida por el cohecho entre la ddiva o la promesa y
un hecho o una omisin determinadas y futuras de parte del fun-
cionario ".
La ddiva no tiene que aparecer vinculada al cumplimiento
por parte del funcionario de un acto o actos futuros. Los agradeci-
mientos anticipados, al decir de SOLER, sern siempre sospechosos
de cohecho.
El delito importa, como seala NEZ, "sencillamente, una
ddiva al funcionario slo porque es tal; o por una razn extraa a
la realizacin u omisin de un acto relativo a sus funciones, pero
vinculada a otros actos realizados por el funcionario como tal, pero
extrafuncionales. Est o no la ddiva vinculada a una actuacin
del funcionario, lo esencial para que el hecho encuadre en el artcu-
lo 259 y no en el Los artculos 256 o 257, es que el tercero la haya
dado porque el sujeto pasivo es titular de una funcin pblica o en
atencin a actos del funcionario no comprendidos por los arts. 256
y 257, pero prcticamente vinculados a su condicin de funcio-
nario":".
En la admisin de ddiva, no debe existir vnculo o relacin
entre el obsequio y un acto, de ninguna naturaleza; s, debe haberlo,
en cambio, entre el presente y la funcin: este ser hecho en consi-
deracin a sus oficios funcionariales, es decir a su carcter de fun-
cionario pblico.
La conducta tpica del funcionarioes la de admitir, SOLER con-
sidera que se trata de un acto positivo y personal.
NEZ sostiene que el delito se consuma al recibir el funciona-
rio la ddiva. La aceptacin del ofrecimiento es impune:". CREUS,
por su parte, seala que admitir equivale a recibir. El tipo exige.
pues, que la ddiva, presentada por un tercero, sea recibida por el
funcionario, personalmente, o por medio de otro que acte en con-
nivenca con l 50
Merece una especial consideracin la cuestin referida a los
presentes reconocidos por la costumbre: "Se ha negado la anti-
47 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 220.
48 Conf. Nu~.:Z, Ricardo C., Tratado , p. 105.
49 Conf. NuN~~z. Ricardo C., Tratado , p. 106.
no Conf. Om-us, Carlos, Deiitoe ... , p. 306.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 231
juricidad del hecho en aquellos supuestos en que el uso social ha
in;i-p~esto la ~ostumbre de hacer presentes a ciertos funcionarios
publicos, t.ernendo en cuenta, precisamente, sus funciones, como
son los objetos que se regalan a los maestros el da destinado 8
exa!tarlos, las plaquetas u objetos significativos que se presentan a
los jefes de esu:do, mmstros, etc., en oportunidad de visitas, inau-
gurac1.~ne.s,.etce~era .. En verdad no se trata de algo relacionado con
la ant1Junc1dad-Justificacin, sino de supuestos de atipicidad"'
~e ?-ata de un delito doloso, en el que el dolo comprende. el
conocm;uer.ito del carcter en que el tercero entrega la ddiva y en
1,? consrguiants v?l~tad de recibirla a pesar de ese conocimiento.
Solo resulta admisible el dolo directo.
El delito s~ ~onsuma con la recepcin de la ddiva. Es un deli-
to. d.e pura actividad, que se perfecciona con independencia de la
11lihd.ad que el funcionario de a la cosa recibida. En opinin ele la
doctrina ms extendida, la tentativa no resulta admisiblaw,
g) Presentac~n u ofrecimiento de ddivas. La ley 16.648
111<:0.rpor. co~o. tipo autnomo la presentacin u ofrecimiento de
dnd1v~s, mc~nando la conducta del que presentara u ofreciera
111 ddiva, pornendo fin a la impunidad del tercero que la ofreca 0
pn1Rentaba al funcionario (art. 259, prr. 2).
, LA conducta. tpica es la de presentar u ofrecer la ddiva.
'!'.'s~ntar es lo mismo que dar, toda vez que importa poner a dispo-
1116n o hacer llegar la ddiva; ofrecer es proponer la entrega en
11l
1t111 palabras, ofertar; la promesa de entregar la ddiva imp~rta
r111 uf1cc1m1ento53
, A clif~rencia de la figura descripta en el prrafo primero, el
111 'nct~vo e_n ~ste delito puede ser cualquier persona, incluso un
f11111101uH10 pblico, La ley no prev agravante para este ltimo
ti pt111RtO.
~~1 .delito ~e consuma unilateralmente, con la presentacin 11
uh 111111tPnto, .s~n que interese la actitud del funcionario, que puede
u11pl111, admitir o rechazar la ddiva. En general, no se admite In
11111 ni lvn.
~~ l:nnf ('11~:us, Carlos, Delitos ... , ps. 307 y siguientes.
' onr ~~ todos, C~FJU~" Ca~los, Delitos ... p. 306; DONNA, Edgnrdu A.,
lf 111/11111111111, l11rteespec1al ,Rub1niul-Culzoni Santa Fe 2000 t JIJ p "li"
' , 11u r. e, mwH, eAlrloH, Delitos
. , . , p. :ion. . . . . . . "" m.
 DELITOS CONTRA LA ADMIN1STRAC!N PBLICA 233
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
232
. t t de un delito doloso, integrado por el "El B.C.C.I. es producto de una economa global que no tiene
s.ub~etivadm~nte, ~: :: 1: calidad que rene el destinatario d~l un sistema de control global. Podra denominarse el primer banco
conocimiento e agen ien se da u ofrece (funcionario sin pas, Estado, ni un cuerpo supervisor nico. Su fundador Aga
d cir la persona a qui .
presen t e, es e . . li d d de la accin de asumir tales con- Hassan Abedi, de Pakistn haba sido dueo de un Banco que fue
pblico) y por ~ad dire.c~1o~a~rgode aquel. nicamente es admisi- expropiado, y para evitar la repeticin del problema, cre un banco
ductas en consi erac1on e que tena una casa matriz en Luxemburgo y otra en las Islas Cai-
ble el dolo directo. mn, dos pases con un ms que flexible sistema de fiscalizacin. El
B.C.C.I. se presentaba como un banco del Tercer Mundo para ser-
. l La OEA aprob en la sesin ple- vir a los pobres y oprimidos, pero en realidad se dedicaba a las
h) El soborno trasnaciono .
d 1996 la "Convencin Interaroencana con- finanzas de los grandes negocios ilegales, al narcotrfico, al sobor-
naria del 29 de marzo fue bada por nuestro pas por ley 24. 7 59.
'n" que era apro ., no de grandes lderes polticos, al lavado de dinero del Cartel de
tra l a C orrupcie ' l . han reconocido que la corrupcion Medelln, a la venta de armas y al movimiento de dinero de los
Los miembros de organismo . . . 1
trascendencia mternaciona . grupos terroristas y de los servicios de inteligencia, como la
tiene, en alguno~ cas~, -imir este tipo de actos, la Convencin CIA. Ejemplo de ello es la conocida operacin de venta de armas a
. Con la finalid;~-"~~~~:no transnacional"-, el siguiente texto: Irn que manej el Teniente Coronel del ejrcito norteamericano
dispone en el art. tit . 'n y a los principios fundamentales Oliver North, con intervencin del B.C.C.I.".
" , su Cons 1 uc10
Con sujecion ~ . di cada Estado Parte prohibir y sancto- Derek lngram afirma que las agencias de espionaje occidenta-
de su ordenamiento JUTl ic~, .
nar el a~to de o~ec~r u ;:!:
0
a un funcionario pblico de otro
or parte de sus nacionales, per-
Estado, directa o mm:decta. h b1.Ptual en su territorio y empresas
les lo usaron en operaciones de la "guerra fra". Era un banco de
servicio completo para el crimen organizado.
t ngan res1 encia a . . b El B.C.C.I., para poder entrar y mantenerse durante veinte
sonas que e 1 . bjeto de valor pecumano u otros e-
doroiciliadas en l, cua quier o J mesas o ventaJas a cambio de nos en el sistema financiero mundial, aprovech sus conexiones
. d, d"vas favores pro ' . . . con los servicios de inteligencia y compr influencias a travs del
neficios, como . a i . ' al" 'omita cualquier acto, en el sjercicro
que dicho ~nc1onai;b1fceas1~:1:cionado con una transaccin de na- mundo entero54
de sus funciones pu . La prevencin y represin del soborno trasnacional no escapa
1
r
0 11 las dificultades que presentan este tipo de conductas o prcticas
turaleza econ~~a ~:~~~1;;_rtes que hayan tipificado el delito
"Entre aque os. s este ser considerado un acto de corrup- ilegales que suponen un iter criminis y objetivos que trasponen las
de soborno transnac10na ' ., divisiones territoriales de los pases, utilizados como zona de trn-
it de esta Convenc1on. ui lo o bien, damnificados por este tipo de delincuencia.
cin para los propdsi pos t e no haya tipificado el soborno
"A el Esta o ar e qu t Uno de los principales obstculos jurdicos que se presentan al
q ~ al brindar la asistencia y cooperacin previstas en es a momento de penalizar este tipo de hechos a ttulo de soborno
transnac1on ., t delito en la medida en que sus
Convencin, en relac1on con es e ' 1 rnnanacional, es el de adecuar la normativa al principio de territo-
leyes lo permitan" ti puso de relieve la trasnacionalidad rinlidad (art. 1, Cd. Penal), fundamental en nuestro ordenamien-
El caso .emblem ico que ecuencia directa -no deseada- del lo, y por lo tanto insoslayable por el legislador (art. 8, Convencin
de las prcticas co~r~?t~ co::idas a otras formas de actividades hit rarnericana contra la Corrupcin).
fenmeno de la glo a izaci n,. d s planificadas y hasta disea- Acudir al derecho comparado para resolver el problema no sir-
ve rlP gran ayuda, pues no existen sistemas definidos que puedan
ilegales perfec,:~~~i~ ~~~:i:~eCrdito Y. Comercio Interna~io-
1w1'Vir como modelo, ms all de las convenciones internacionales
das, es el del faceta internacional de la corrupcin,
1 1 q11" obligan a los Estados que las suscriben a incriminar ciertas
nal), que dero?st~ no so o a seal de advertencia para que los Go-
sino que mconc coro~ ~n nacionales elaboren polticas activas de
biernos y orgamsmos m . . er . o1 Conf, Mom~No <"AMl'fl, Luis. ob. eu.; pa. 96 y Riguicntcs.
deteccin, prC'vencin y represin de las mismas.
234 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
D ELlTOS CONT
RA LA ADMINISTRACIN PBLICA
prcticas, pero lo cierto es que al momento de formular los delitos da p1ovisin especial de la l . 235
en los cdigos, el inconveniente de la territorialidad vuelve a re-
aparecer y a poner en crisis la posibilidad de penalizar esta gama
de delitos trasnacionales. Fundamentalmente, porque los Estados ducta de ciudadanos a
ter~
pblicos de gobiernos extr: convierte los pagos a los funcio .
El sistema diseado p en un acto criminaJ"55.
?r os stados Unidos criminali
na. ros
a la hora de reclamar la deteccin y cooperacin en la represin de cionales) realizadas en mencano~ (directores de empresas za la ~on.
la delincuencia internacional, asumen actitudes firmes y suscriben rios de pases extranjer~lsextp ranJebro (pagos de sobornos a ~uJ_t1 na
convenciones y tratados multilaterales, en los que se condenan es- sus compaas) , ara o tener medidas que f . cionn.
tas prcticas y se exhorta a la comunidad internacional a sancio- E . avoi ezcan u
sto permite controlar 1 .
narlas como delitos, pero cuando hay que resignar la competencia n~s y, adems, en caso de dates opterac10nes de las firmas arn .
poltica para tipificar las figuras, o la jurisdiccin para conocer y en.mina] l e e arse un .- . .....,encn
1 . ' os responsables (ciudadan a p~actica prevista corn
juzgar los hechos o acontecimientos que ocurrieron en sus territo- a os tribunales de los Estados Unid;s~ amencanos) son sometido~
rios, o conceder la extradicin de sus ciudadanos para ser someti- Como puede apreciarse est
te ~ode1~ 1:1 resuelve el probl
e~~~:
dos a tribunales extranjeros, se muestran renuentes, comprome- de la conupcin pblioo con
tiendo en los hechos los resultados anhelados.
En los Estados Unidos, a raz del escndalo provocado por el
una ~~ciCn coor~?ada de los i;~~:~s
onvenc1on Inte
~::
~~mtebrnati.cilonal,que
a r a eficaz
caso "Lochheed", ocurrido en la dcada del 70, la Comisin de asun- el concepto que para con:~~;i~na cont~~ la Corrupcin re:1~t>.

: ~~~7v:~ :s
tos bancarios del Senado convoc a una audiencia para analizar los los Estados la erradicacin de l ~orrupc1on es responsabilidad J fl
pagos que haban realizado empresas norteamericanas a funciona-
rios pblicos de gobiernos. "La SEC (Security Echange Comission) 1~0 s~:~~~:ria para ;~:rau:~~ny e~u=s~: c;:peraci~~
present a la comisin un informe donde se detallaban pagos ilega- ll<'ntales de su J d . su constitucin Y a los prn . . mpo sen
les de ochenta y nueve firmas de origen norteamericano. El motivo .v sancionar el or en amiento jwidico, cada Estado c1p1os f undn-
rlt1 otro Est d d~ctode ~frecer u otorgar a un fun i:arte .Prohibirn
de estos pagos, de acuerdo con el informe, era generar una buena a o, rrecta 0 ind t c10nano Pllbi
disposicin y prevenir una posible interferencia de gobiernos <'X '''" personas que ten an ~ec 8:111ente, por parte de sus n . reo
tranjeros en los asuntos y los negocios de las sociedades norteama l"'''Has dorrucili d g res1denc1a habitual en su t it . ac1ona-
a as en l e al . errr orio y
ricanas en esos pases. "'ros beneficios, como ddi~ u f quier obJeto de valor pecuni .em-
"El Congreso reconoci que exista un problema con este tipa l 11u ele que dicho funcionar :r.ores, promesas o ventajas a.no u
de prctica, pero los legisladores no estaban seguros de cm f 111ticio de sus funcion 10_ re_ ice u omita cualquier act~ cam.
remediarlo. Se debata la legalidad de criminalizar un acto cu 1 11111 de naturaleza econr p~blicas, relacionado con una tr, en el
accin ocurra fuera del territorio de los Estados Unidos y H< m h1l1rnmericana cont l Cm1ca o .comercial (art. 8 Co ans.~c-
Ln le d E' . ra a orrupc1n). , nvenc1on
jaba como opcin exigir a las empresas que dejaran constancla . Y e tica Pblica 25 188 .
cial de los pagos que realizaran. En 1977 se promulg finalm u11tino, incorpor al Cod p ' sancionada por el Co
la FCPA, Foreign Corrupt Practices Act (Ley de prcticas corru t l1lu ele soborno transna~o igo en~ el art. 258 bis, tipific~greso
en el extranjero), con el objeto de evitar o limitar los Rclo1 d lldon un acto de C01Tu /~.al, considerado a los efectos de la do el
rrupcin que pudieran realizar las empresas norteamerican l11d11r la cooperacin ne~e~~~aq~~.comp:o~ete a la Argent~::
el exterior. 1 l1r cuando se investiga un hech equerlllllento de otros Estado
"La FCPA contiene dos tipos de regulaciones bnsil'Al1 1 11111 de reo-istros
t:>
p,u blireos de mo de esta . naturaleza , por eJ. in. s
mera requiere que las sociedades mantengan sus ngiHt.ro11 111 l1111os de sociedade ' . ovirruentos bancarios d : -
1 s comerciales bi t d ' e ms.,
contables de modo que permitan asegurar que todas lnH lt ftn n > .. esta manera, nuestro P , ' o ~e o e las mismas, etc-
nes tienen autorizacin de la Direccin y que eRtfln r1g111tr1 ars cumple con el compro .
llllso
forma tal que pormiton doterminar su origen y dostlnu, 1 '11111~ Mom:No OrAMf'O Luis ob t
' 1 CI ., p. 95.
236 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
asumido de incriminar este tipo de hechos (arts. 6, 7, 8 y 9 de la
Convencin).
El artculo 258 bis del Cd. Penal establece: "Ser reprimido
con reclusin de uno a seis aos e inhabilitacin especial perpetua
para ejercer la funcin pblica, el que ofreciere u otorgare a un fun
cionario publico de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier
objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas, favores,
promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u
omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones pblicas, rela
cionados con una transaccin de naturaleza econmica o comercial".
El delito de soborno trasnacional previsto en nuestro ordena-
miento penal, si bien se ajusta a las pautas generales del art. 8 de
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin, no abarca to-
das las conductas all previstas.
Se trata de un delito comn, que puede ser cometido por cual-
quier persona.
La accin tpica da cuenta de una modalidad activa consisten-
te en ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, di-
recta o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios como ddivas, favores o ventajas, a cambio de que dicho
funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus
funciones pblicas, relacionado con una transaccin de naturaleza
econmica o comercial.
El tipo se consuma en el instante en que el sujeto activo reali-
za la conducta tpica, esto es, cuando ofrece, promete, otorga, en-
trega o concede a un funcionario pblico de otro Estado -que en los
trminos de la Convencin (art. 1, prr. 2) debe entenderse como
cualquier funcionario o empleado del Estado o sus entidades, in-
cluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para
desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servi-
cio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos- el objeto del delito.
El tipo objetivo hace referencia a un acto de corrupcin, en el
que la oferta u otorgamiento del soborno debe efectuarse a un fun-
cionario pblico de otro Estado.
El objeto del soborno tambin est definido en el art. 258 bis
de manera especial, pues el legislador se ha apartado de los con-
ceptos tradicionales de dinero o cualquier otra ddiva utilizados en
las tradicionales figuras de cohecho activo y pasivo o en el trfico
de influencias. El precepto supone delictivos la promesa u otorga-
miento de cualquier objeto de ualor pecuniario (incluido el dinero,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 237
monedas extranjeras, valores, ttulos de deuda, etc.), y de otros be
neficios como ddivas, favores, promesas o ventajas de cualquier
naturaleza, por ejemplo, los de tipo personal o sexual.
El tipo objetivo requiere, adems, que la oferta o entrega SI'
realice con un propsito claramente definido, esto es, que el autor
ofrezca u otorgue el soborno a cambio de que el funcionario ext run
jero realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funcionos
pblicas, relacionadas con una transaccin de naturaleza economi
ca o comercial.
El objeto del acuerdo, por imperio del art. 258 bis, debe cstnr
referido a una transaccin de naturaleza econmica o comercial, y
constituye la motivacin criminal propia de estos delitos vi1H1d11
dos al poder econmico y poltico.
No es necesaro que el funcionario extranjero acepte o H<' pnH
te al negociado; la conducta que se penaliza es la del ngento c111
promete u otorga el soborno.
En principio, el delito debe consumarse en territorio A t'l{Oll ti.
no; as, por ejemplo, si se transfiere dinero a una cuenta <l11 u1111
plaza extranjera, la promesa debe haber sido formulada en In Ar
gen tina, o bien, si se formaliz el acuerdo venal en el extranjero, 1011
efectos econmicos o comerciales perniciosos (por venales) c1Plw11
producirse en territorio nacional (art. 1, Cd. Penal).
En el aspecto subjetivo, se trata de un delito doloso, compati-
ble solo con el dolo directo, en tanto el autor debe conocer que> of1c-
ce un soborno a un funcionario extranjero y la voluntad de concre-
tar el negocio.
Estamos frente a un tipo subjetivamente configurado, por ct11111
Lo, adems del dolo propio del delito, el autor debe obrar con unn
finalidad concreta, esto es, ofrecer u otorgar al funcionario C'xlt1111
jero valores pecuniarios, ddivas o favores, a cambio do que N1l1
realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciouoa,
rolncicnados con una transaccin de naturaleza econoruicu o
comercial. El agente soborna al funcionario de otro Estado, con el
propsito de procurar del mismo una actitud activa u omiaivn, rela-
rinnada con una transaccin econmica o comercial. En esl( 8<111 j.
do, vlido es subrayar que a los efectos de la conaumncin rosultu
111d i feronte la actitud del funcionario extranjero, que> puedo lll'l'JI
l 111 o rechazar la propuesta.
Ln oferta u otorgamiento deben estar referidos A gostioncs fu
l 111'11s del funcionario extranjero, vinculadas a traneaccionos ornno
238 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

micas o comerciales, tenidas en cuenta, precisamente, por el sujeto

activo al proponer el acuerdo.
Como decamos anteriormente, el delito se consuma con la rea-
lizacin de la accin tpica. Si la conducta consiste en un ofreci-
miento, este consuma el tipo; se trata, en esta hiptesis, de un deli-
to de pura actividad; si, en cambio, la accin es la de otorgar
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, la consuma-
cin coincide con la entrega de la cosa; por lo tanto, en este supues-
to, estamos ante un tipo de lesin. La tentativa no parece admisible. CAPTULO LVI
El soborno trasnacional est reprimido con reclusin de uno a
seis aos e inhabilitacin especial perpetua para ejercer la funcin MALVERSACIN DE CAUDALES PBLICOS
pblica.

34. ANTECEDENTES Y BIEN JURDICO

La palabra "malversacin" (del latn, male, mal, y oereare, vol

ver), en un sentido estrictamente idiomtico quiere decir "maln in
versin", es decir, inversin ilcita de los caudales ajenos quP H(' nos
confan 1
Los delitos relacionados con el manejo del dinero pblico Y qut
se estructuran en nuestro derecho alrededor de la genrica Y no
menos imprecisa expresin "malversacin"2, provienen de la anti-
gua codificacin espaola, desde donde pasaron al Proyecto Tej~-
dor y, con ligeras variantes, durante el periodo codificador, al Cdi-
go Penal vigente.
Los tipos previstos en este captulo, en realidad, se agrupan en
torno a la figura ms grave de malversacin de los caudales pbli-
cos que es el "peculado", cuya historia es, en definitiva, la historia
de estos delitos.
Las figuras delineadas en el captulo se bifurcan en una do
Me dimensin: por una parte, constituyen una infraccin del de-
ber de probidad de los funcionarios en el manejo de los fondea
pblicos. que por razn de sus cargos les estn confiados, Y

1 Conf. Puto PEA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcolunn,

1fl1Ci, L. 2. p. 264.; CARRERA, Daniel P., Peculado, Depalma, Buenos Aires, U>(IH,
11 1 l'oNTN BAJ.ES'l'RA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abetedo-Perrot, B111>tll\M
\ ll'UH, 1!)75, t.. II I, p. 271.
' Critican en este sentido lo dcnuminucin, entre otros. FoN'l'N BAll~HI lti\,
( 'urlua. Trutado ... p. 271, y CAltHbllJ\, nuni!'l P., Peculado, p. l.
240 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por otra, implican una lesin de los intereses patrimoniales de1
Estado".
Histricamente, el derecho romano conoci con el nombre de
pcculatus" el hurto de las cosas muebles pertenecientes al Estado,
Llegndose a castigar, inclusive, con la pena capital estos hechos.
A pesar del estrecho marco que reconoce su origen, el ttulo fue
abarcando distintas modalidades a travs del tiempo: La sustrac-
cin de metales o monedas del erario de la comunidad romana, la
apropiacin del botn de guerra por parte de los jefes militares,
la acuacin de moneda en mayor cantidad que la autorizada, et-
ctera 5.
Las infracciones contenidas en el captulo provienen, como se
dijo, del viejo derecho espaol. Las leyes ms antiguas, como ser
Las Partidas y la Novsima Recopilacin, castigaron diversas for-
mas de malversacin de los caudales pblicos con penas excesiva-
mente rigurosas, inclusive la pena capital para aquellos supuestos
de malversacin de los caudales del rey, cuando el hecho constitua
un hurto propiamente dicho. Es recin con el Cdigo de 1822 que
el castigo se reduce a privacin de libertad, multa y restitucin de
lo malversado, sistema que se sigue manteniendo en los cdigos
posteriores.
La reforma de 1995, contrariamente a sus precedentes, intro-
dujo modificaciones significativas en estos delitos, suprimiendo no
solo la referencia tradicional a los caudales pblicos, sino distintos
supuestos delictivos, como la malversacin culposa y la omisin de
entrega de una cosa tenida bajo custodia o administracin. El
art, 434 del Cd. Penal, por su parte, incorpor una nueva modali-
dad delictiva consistente en la aplicacin privada con nimo de lu-
cro de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a la administra-
cin pblica. La orientacin de esta reforma ha estado dada, al
:i Conf. CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch,
Barcelona, 1949, t. II, p. 395.
'1 La voz pecuiatus deriva de pecus, ganado, y recuerda Cuau,o CALN que se
le dio este nombre porque, antes de que se difundiera el uso del dinero, los anima-
les destinados a los sacrificios constituan los bienes muebles ms importantes
entre los comunes o pblicos y, por tanto, el hurto de los mismos era el ms impor-
tante de su clase (ob. cit., p. 395, nota 37).
5 Conf. CUELLO CALN, Eugenio, ob. cit., p. 395. Para mayores detalles sobre
el desarrollo histrico de este delito, pueden verse las obras de CA1111g11A, Daniel P.,
Peculado, y de SOLEl, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
t. V, ps. 168 y siguientes.
DEL11'0S CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 241
decir de la doctrina, por una opcin Legislativa a favor de una ade-
cuada utilizacin de los filtros garantistas que informan el derecho
penal 6, restringiendo la regulacin del cdigo anterior a supuesto!'!
claramente merecedores de pena, suprimiendo simples ilcitos ad
ministrativos o infracciones de normas presupuestarias7
En la actualidad, seala SOLER que las figuras del peculado no
pueden considerarse ya dependientes de la del hurto, ni buscarae
la razn de la especial severidad en la naturaleza d lu
cosa. Modernamente, la figura guarda una relacin ms estrechn
con el abuso de confianza, con la retencin indebida y con la infide-
lidad que con el hurto",
Por ello se sostiene, con razn, que los delitos de malversnciou,
tal como se estructuran en la moderna codificacin, aun cuundo
afectan el patrimonio pblico, no puede decirse de ellos quo tocni
camente sean delitos contra la propiedad cualificados".
La malversacin de caudales pblicos, a.firma BUH'l'OH Hi\Mttn:z.
no es un delito patrimonial porque el patrimonio eat conaiderndu
a la luz de la funcin administrativa, ni es tampoco un delito
socioeconmico por cuanto no se considera el Iunclonamlcnto
socioeconmicodel sistema. El bien jurdico, como en otros delitos,
es la funcin administrativa, concretada al cuidado de los fondos
pblicos, 'que surge en razn de los deberes especiales que lo in-
cumben al funcionario 10
Sin olvidar la dimensin patrimonial que tienen estos infrnc-
ciones, la doctrina parece inclinarse actualmente por considera!' In
malversacin como un delito que atenta contra: el acervo pblico y
los servicios prestados por los poderes pblicos (RTS); La hacienda
pblica en su vertiente del gasto (QUERALT); los intereses patrimo-
niales del Estado, la provincia, el municipio y, en general, de los
entes pblicos, tengan o no autonoma administrativa (Ronnrouez
11Conf. MnttAL~:& PRATS, Fermn, y MORAJ.F.S GAHOIA, Comenturios a fo purt
l'R[ll'rfol del derecho penal, dirigido por Gonzalo QuinLero Olivares, Arun:r.udi,
Pumplona, 1996, p. 1244.
7 Cunf. Mui'roz CoNUE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 11" NI.,
'l'irant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 870.
" Conf. SoLEn, Sebastin, ob. cit., p. 170.
ll Con f. RormfGUEZ DEv~;sA, Jos M., Derecho penal espaol, "Parte espucul",
M11rfrirl, 1 mm, p. 1133. Entre loa autores capaolos, QUIN1'/\NO sostema quo la uinl-
\ 11nmrin es un delito contra la propiedad cuullflcado por el abuso de coufinnxu,
111 ('onf. Busros H.AMflt~:i, .lunn, Man un! d1 derecho penal, "Porto c111wciul",
A1 irvl, Burcl'lona, H)86, p. 451.
111 Jll'llMl'Allltr., i.a
242 DERECHO PENAL. pARTE ESPECIAL
DEVESA); el inters en el mantenimiento de los recursos pblicos
patrimoniales y en su correcta gestin (DE LA MATA y ETXBARRIA); el
patrimonio de la funcin pblica (POLAINO NAVARRETE); el patrimo-
nio al servicio de los intereses generales (MORALES PRATS y MORA-
LES GARCA), etc., existiendo tambin posiciones intermedias que
califican a estos delitos como de carcter pluriofensivo, relaciona-
dos con la infraccin del deber y la lesin del patrimonio pblico
(MANZANARES).
Otros autores, sin embargo, han manifestado su preferencia
por exaltar como objeto jurdico de proteccin los deberes de probi-
dad del funcionario pblico. En esta lnea de interpretacin, su-
braya MAGGIOREque en estos delitos el objeto jurdico no es tanto la
defensa de los bienes patrimoniales de la administracin pblica
como el inters del Estado por la probidad y fidelidad del funciona-
rio 11. Igualmente, MuOZ CONDE destaca de estas infracciones su
caracterstica de polimorfa tipificacin y compleja naturaleza, ex-
presando que, a la par de constituir infracciones al deber de fideli-
dad e integridad que tiene el funcionario con la administracin,
ostentan un carcter patrimonial evidente, al incidir sobre los fon-
dos pblicos, lesionando los intereses patrimoniales del Estado 12
En nuestra doctrina prevalece la idea de que el bien jurdico en
estos delitos es el ordenamiento patrimonial de la administracin 13
El Captulo VII contiene las siguientes infracciones: el art. 260,
prr. 1, el tipo bsico de malversacin, denominado usualmente
aplicacin indebida de fondos, y el prr. 2, el tipo agravado; el
art. 261, en el prr. 1, el delito de peculado propiamente dicho, y
en el prr. 2, el peculado de trabajos o servicios; el art. 262, la mal-
versacin culposa; el art. 263, la malversacin cometida por admi-
nistradores, custodios o depositarios, y el art. 264, prr. l, las de-
mora injustificada de pago, y en el prr. 2, la negativa a entregar
bienes.
11 Conf. MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogo-
t, 1912, t. m. p. 161.
12Conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho ... , ps. 870 y siguientes.
13Conf. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea,
Buenos Aires, 1981, p. 313; BREGLIA AruAS, Ornar, y AUNA, Ornar R., Cdigo Penal
comentado, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 904; DON NA, Edgardo A., Derecho penal,
"Parte especial", Rubnzal-Culzoui, Santa Fe, 2000, t. Ill, p. 259; CAllRlmA, Daniel
P., Peculado, p. 56; VIL.LADA, Jorge L., Delitos contra fo funcin pblic, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, l 999, p. 398.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 243
35. APLICACIN INDEBIDA DE FONDOS
. E~ ~rt~?lo 260 _del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
inhab~litacion especial de un mes a tres aos, el funcionario pblico
q'!'e diere a los caudales o efectos que administrare una aplicacin
diferentede aquella a que estuvieren destinados. Si de ello resultare
~mio o en_torpec!1.iento del servicio a que estuvieren destinados, .w
in:ipondra adem~s al culpable, multa del veinte al cincuenta por
ciento de la cantidad distrada".
.. a) Figu.r_a bsica. Elementos del delito. l. La accton
tipi_ca.. E~ delito de malversacin de caudales pblicos, denomina
~o m.distu:~tamente "aplicacin arbitraria de fondos" (So1.1m), "des
tm~ _mdeb1do de fond?s pblicos" (FONTN BALESTRA) o "mala npli
cacion de fondos pblicos" (NEZ), consiste en dar a los caudnlcs o
efectos administrados por el autor una aplicacin diferente ele aquo
lla a que estuvieran destinados.
La accin material del tipo se traduce en un cambio de destino de
los bienes ?~strados por el funcionario pblico. En esto consiste
ln conducta tpica. Los caudales o efectos que el agente administra
HOn aplicados a un destino distinto al asignado originariamente por la
lfly, el reglamento o la ~rden emanada de autoridad competente 11
La dinmica del tipo penal presupone la existencia de fondos
pblicos que tienen un destino legalmente predeterminado y que el
uutor les d una aplicacin diferente.
El cambio de destino debe ser pblico. Es decir que para que
1l hecho permanezca dentro de esta modalidad delictiva el destino
11Rignado indebidamente a los fondos pblicos debe ser d~ntro de la
'"ft1ra de la administracin pblica. Los caudales o efectos deben
1110 clC'sviado~ sin salirse de la rbita de la administracin, pues si
,, 11ucv? ~estm.o no fuera pblico, vale decir, si se saliera de la esfe-
111 udministrativa, el hecho se desplazara hacia el tipo de peculado
por sustraccin previsto en el art. 261 del Cd. Penal.".
El destino de los fondos pblicos debe estar predeterminado
lognlmente, es decir, que debe estar asignado por una ley, un de-
11 Conf. CREUS, Carlos,
Delitos ... , p. 316.
lt. Con f. NulilEZ, Ricardo O., Dererhn penn! rt1'/Jt>nlino, Lerner, Crdoba, J 974,
Vil, i. 109; Cnsus, Curios, Doltto ... , p. :117 B1mrn.1A ArrAs, Ornar, y CAUNA,
244 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
creto un reglamento o una orden de autoridad competente, en for-
ma genrica o especfica, para ser aplicados a un caso en particular
0 a un gnero diferente
16 Sin la existencia de un destino predeter-
minado no puede haber malversacin. . rectores, comisiones, juntas, etctera 21
Las afectaciones o asignaciones de partidas realizadas a crite-
rio del funcionario (por inexistencia de destino o imputaciones) no
quedan alcanzadas por el tipo penal siempre que no salgan de la
rbita de la administracin. En casos extremos, subraya SOLER, el
hecho podr ser justificado por el estado de necesidad, por ejemplo,
el agotamiento de la partida de un hospital e imposibilidad de obte-
ner a tiempo La debida autorizacin para evitar graves daos 17 En
sntesis, los bienes sin destino prefijado no pueden ser malversados.
2. Sujetos del delito. Tratndose de un delito especial propio,
sujeto activo solo puede ser un funcionario pblico con facultades
para administrar los fondos pblicos que son mal':'ersados. No cual-
quier funcionario, entonces, puede malversar, smo solo a~ue_l que
tiene a su cargo la administracin de caudales o _efectos publicos '.
Con arreglo al texto de la ley, el autor del dehL? debe ser adn.u
n istrador de los caudales o efectos pblicos mal aplicados. Esto sig-
nifica que el funcionario debe tener, de acuerdo a los ordenamientos
respectivos, facultad de disposicin sobre los bienes pblicos, aun
cuando no tenga la posesin material de ellos 18
La cualidad de administrador oficial de caudales pblicos, se-
ala el profesor POLAINO NAVARRETE, en alguna medida restringe el
mbito de la autora de esta figura 19, por cuanto no basta la mera
tenencia de los caudales pblicos afectos al funcionario, sino que se
requiere la efectiva disponibilidad propia de las facultades de ad-
ministracin de tales bienes pblicos ".
Ornar R., ob. cit., p. 904; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte
especial", Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. III, p. 116.
16 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 179.
17 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 179.
18 Conf. CARRERA Daniel P. Peculado, p. 107; MOI.JNAS, Femando H., El
peculado. Una aproxi:n.acin a a'lgunas cuestiones penales, "Doctrina Penol",
Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 163. , UcumttJUl:z DtWEl'IA, Jos M., ob. cit., ps, 1134 y siguientes.
t9 El autor hace referencia al art. 433 del Cod. Penal espaul.
20 Conf. POl..AJNO NAVAltRETI':, Miguel, Curso de derecho penal espaol, "Parle
especial TI", obra conjunta dirigida por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Ma-
drid, 1997, p.411.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 245
El trmino abarca al coadministrador, es decir que el tipo pe-
nal alcanza a aquellos actos de disposicin de bienes que resulten
de una decisin integrada por otros funcionarios, por ejemplo, di-
3. Caudales o efectos pblicos. Con arreglo al texto legal, el
funcionario debe tener a su cargo la administracin de caudaJes o
efectos pblicos.
Las palabras "caudales" y "efectos",que estn empleadas tam-
bin en los arts. 261 y 262 del Cd. Penal, comprenden toda clase
de bienes en el sentido del art. 2312 del Cd. Civil, incluido 01
dinero. El texto de la ley ha seguido en este punto las fuentes espa-
olas, cuyos antecedentes son recogidos a partir del Proyecto Teje-
dor en adelante ".
En esta lnea de razonamiento, debe entenderse por "cauda
les" a todo gnero de bienes, de cualquier clase, que representen
algn valor. Antigua jurisprudencia espaola ya segua esta in-
terpretacin =.
El trmino comprende, no solo al dinero sino a otro tipo ele
valores, como ser las letras de cambio, cheques, valores mobilia-
rios, ttulos; y todo gnero de acciones y obligaciones, joyas, objetos
rle arte, etc., siendo indiferente que sean fungibles o no ". Los cau-
dales deben tener un valor que puede ser de cualquier naturaleza,
no solo econmco=. El concepto abarca a los muebles y tiles de
21 Conf. CARREl!A, Daniel P., Peculado, p. 109.
:l2 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 72.
W Recuerda CUELT..O CALN (ob. cit., p. 397, nota 43) las siguientes senten-
l'ns: Todos los efectos y bienes susceptibles de embargo y representativos de algn
vulor (26/6 y 20/12/1890; 17/5/1909); la hacienda o patrimonio de cualquier clase
llll bienes (27/1/1891); el depositario de una burra que se le haba embargado y
d11pone del referido semoviente (3/111945). Por su parte, Puro PEA (ob. cit., p. 267,
nota 15) refiere que la antigua jurisprudencia entenda que la voz "efectos" era
111i11t'lnima de caudales y, con arreglo a esta interpretacin, se ha entendido que son
enudales pblicos: los fondos de contribuciones (19/3/1874); los bienes de un em-
liurgo (3/5/1927); los cereales que pertenecen a depsitos (2/1/1891); los fondos de
11111 cojas de ahorro (20/10/1899); los bienes embargados, secuestrados o deposita-
tl1111 por autoridad pblica, etctera. Anloga interpretacin puede verse en
~4 Con f. Crn:t.J.O CA1,0N, Eugenio, ob. cit., p. 397; CARREH.A, Daniel P., Peculado,
11 7!,,
~I\ Co11f. NuNE1., Ricardo C., D1r11li<J .. , p. 108; CARRERA, Daniel P., Peculado,
p. ni. l:n 111 modornn dot'I ri1111 n11p111lnl11 HC 110Mtirnc-, al parecer, un concepto res-
246 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ofic~a, debiend~ aclararse sobre estos ltimos que solo integrarn
el objeto del delito cuando hayan sido puestos bajo la administra-
cin del funcionario pblico26
La palabra "efectos", segn la doctrina dominante debe ser
entendi~a en un sentido especfico: valores de papel (ttulos, sellos,
estampillas) emanados del Estado (efectos pblicos), que represen-
tan un valor econmico y tienen el carcter de negociables27
A pesar de que la ley guarda silencio sobre el carcter de los
caud~le~ y efectos, la doctrina ms extendida entiende que deben
ser pblicos. El problema, sin embargo, que se ha planteado sobre
esta cuestin, reside en determinar cundo un bien debe conside-
rarse pblico y desde cundo adquiere tal carcter. De diverso sig-
no son las posturas que se han esgrimido al respecto28, pero, como
subraya CREUS, de todas ellas tal vez dos sean las de mayor rele-
vancia: la teora del riesgo y la teora de la pertenencia 29.
r) Teora del riesgo: Esta teora ha sido desarrollada por SO-
LER 30 y seguida por un sector de la doctrina y jurisprudencia 31
Sintticamente, la idea central de esta teora podra extraerse
de estas propias palabras de SOLER: "fondos pblicos son los del
fisco nacional, provincial o municipal, en cuanto no estn afectos a
tringido de los trminos caudales o efectos, en cuanto al valor que deben
repres~ntar. Se dice que "por caudales o efectos, constitutivos del objeto material
del delito, ha d~ entenderse cualquier bien patrimonial con valor econmico, pre-
sente o futuro, integrado por cantidad de dinero numerario, bienes muebles ttu-
lo.s, valores, bienes inm~ebles en la medida que formen parte de un bien pat'rimo-
nial afecto al cargo pblico, cuyo desempeo ostenta el funcionario autor del deli-
to" (conf. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Curso ... , p. 405); "todo valor de relevancia
econmica" (conf. MORALES PRATS, Fermn, y MORALES GARCA, ob. cit., p. 1246);
"cualquier objeto o cosa mueble, dinero, efectos negociables, etc., que tengan un
valor econmico apreciable" (conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho ... , p. 871).
26 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 76.
27 Vase, por Lodos, NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps. 108 y siguientes.
28 Pueden verse con mayores detalles las distintas posiciones doctrinarias
sobre esta cuestin, en CARRERA, Daniel P., Peculado, ps. 77 y siguientes.
29 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 314.
30 SOLER desarroll esta teora como magistrado de la Cmara de Apelacio-
nes de Rosario en el caso "Borella", JA, t. 1943-II, p. 910, LL, l. 30, p. 808, siendo
repetida en todas las ediciones de su obra Derecho penal argentino. En la edicin
de 1970 que nosotros consultamos, la teora se expone en ps. 170 y siguientes.
31 As, FoNrrN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , ps. 276 y ss., y jurisprudencia
all citada en ps. 277 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 247
empresas de tipo comercial, como ocurre con ciertas instituciones
autrquicas. Cuando el Estado invierte en entidades autrquicas
de carcter comercial; cuando el dinero sale de las arcas para con
fundirse con el patrimonio de alguien; cuando los fondos del fisco
se comprometen en empresas de ese carcter, corren los mismos
riesgos que los de un particular, resultando absurdo suponer que el
Estado disponga a un tiempo de las ventajas de la libre accin co
mercial y de las garantas propias de los actos de autoridad. No
basta que el Estado tenga inters o lucro en determinada opera
cin, para que los fondos de esta se transformen en fondos
pblicos. Cuando los fondos del fisco han salido a afrontar los ries-
gos del comercio, han dejado, en general, de ser fondos pblicos;
gozan de la proteccin comn, levemente reforzada, del artculo 17 4
inciso 5 del Cdigo Penal, pero no de la extraordinaria propia del
peculado".
La tsis de SOLER, como puede comprobarse, asigna carcter
pblico solo a aquellos bienes que se encuentran afectados a finos
pblicos o administrativos, no as cuando estn afectados a finos
comerciales. Cuando el Estado emplea sus fondos en actividades do
tipo financiero -expresa FoNTN BALESTRA-, asume las responsabil-
dades propias de ellas. La malversacin supone una capa protecto-
ra mayor para los bienes del fisco, que no parece justo mantener
cuando se ha dado a los fondos el destino sealado. Esta situacin
se presenta toda vez que el Estado invierte sumas de dinero en enti-
dades autrquicas de carcter comercial o industrial. Cuando el
Est.ado es socio, ocurrir que el hecho es malversacin en la parte
que a l corresponde y defraudacin por lo dems ".
La teora del riesgo ha sido fuertemente criticada por la
doctrina. CARRERA fundamenta su disidencia en dos direcciones:
una, histrica, que revela que la tesis de SOLER hace aplicacin do
lu regla romana del riesgo, que no puede invocarse vlidamente en
In Aplicacin del Cdigo, pues ha sido dejada de lado por los preco-
rlmes; se trata, agrega, de una doctrina que, por va interpretativa,
t rue a la aplicacin prctica del Cdigo una regla al im inudn
lngislativamente. La otra direccin de la crtica, de orden sistemri-
t leo, descubre en la teora una contradiccin que reside en que, por
1111 lado, pretende mantener la calidad de funcionario pblico do 101-1
mpleados de los entes autrquicos con funciones comerciales. y,
:1~ Conf Fo11n-AN BA1.m;1tlA, C'url1m. 'lh11111lti .. , p. 276.

248 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por el otro, sostiene que esas entidades desarrollan actividades
meramente comerciales en las que el Estado participa. La doctri-
na del riesgo tendra validez, aade este autor, si se afirmara ro-
tundamente que los entes estatales que tambin desempean acti-
vidades comerciales no constituyen administracin pblica.
Entonces s el atentado contra sus bienes, por ser meros entes pri-
vados, no constituira peculado. Pero, si se les da el carcter de
entidades autrquicas administrativas, forzosamente se est reco-
nociendo que son entidades pblicas y, consecuentemente, la cali-
dad de pblicos de sus bienes
CREUS, por su parte, entiende que en estos delitos a la ley no le
interesa la proteccin de la propiedad, en el amplio sentido del de-
recho penal, sino la conecta administracin funcional de los bie-
nes, y, como la tesis del riesgo toma en cuenta, precisamente, la
proteccin de aquella propiedad, es una postura hoy superada que
no conviene adoptar. La teora de la pertenencia, seala este au-
tor, resuelve con mayor fluidez las variantes situaciones que pre-
senta el Estado moderno en sus relaciones patrimoniales, siempre
y cuando la estructw-emos sobre criterios de disponibilidad y afec-
tacin: los bienes pblicos se caracterizan por el hecho de que el
Estado puede disponer de ellos para afectarlos a servicios o fines
pblicos~4
Por ltimo, en esta misma lnea crtica, NEZ destaca que la
naturaleza pblica de los caudales o efectos no reside en la circuns-
tancia de que se someten a riesgos extraos a los fines del fisco,
porque la criminalidad del hecho no reside en la razn objetiva de
la inexistencia de esa especie de riesgos, sino en la razn subjetivo-
objetiva de la violacin de la seguridad de los bienes de que dispo-
nen las administraciones pblicas, entregados en confianza a la
administracin, percepcin o custodia de los funcionarios pblicos:".
u) Teora de la pertenencia: Segn esta teora, que es la pre-
valeciente en la doctrina nacional, son bienes pblicos los que per-
tenecen a la administracin pblica.
En opinin de MAGGIORE, el concepto de pertenencia no coinci-
de con el concepto de propiedad del derecho privado, como potestad
de gozar y disponer de las cosas de manera plena y exclusiva. Se
33 Conf. CARRF.llA, Daniel P., Peculado, ps. 91 y siguientes.
:1<1 Conf. Ctueus, Carlos, Delitos .... ps. 315 y siguientes.
:16 Conf. NuNRZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 113.
DELITOS CONTRA LA ADMlNISTRAClN PBLICA 249
trata de una nocin ms amplia, que comprende en s misma la
propiedad u otro derecho real, pero incluye tambin otras formas
de disponibilidad que sobre una cosa tiene la administracin pbli-
ca, como consecuencia del destino de esa cosa para el servicio o la
consecucin de los fines de dicha administracin 36
Para NEZ, los bienes son de pertenencia pblica, aunque
exista aporte de capital privado, cuando un rgano de la adminis-
tracin pblica, nacional, provincial o municipal, centralizado o
autrquico, tiene la facultad de disponer de ellos para la prestacin
o explotacin de servicios pblicos37.
En sntesis, la idea de pertenencia debe estructurarse sobre
los criterios de disponibilidad y afectacin: los bienes pblicos se
caracterizan por el hecho de que el Estado puede disponer de ellos
para afectarlos a servicios o fines pblicos ".
La determinacin del carcter pblico de los bienes por su per
tenencia a la administracin pblica es un criterio actualmen U.
sustentado por la generalidad de la doctrina espaola 31'.
Sin embargo, el problema en discusin se centraliza en detcr-
mina:r desde cundo deben considerarse pblicos los caudales o cfcc-
tos, vale decir, si para ello es necesario que hayan ingresado cll'
modo efectivo a las arcas del Estado o es suficen te con la destina-
cin a ingresar, esto es, con la expectativa de su recepcin por parte
del ente pblico. La opinin predominante se ha inclinado por este
ltimo criterio: la pertenencia de los bienes a la administracin
pblica comienza desde el momento en que existe un derecho ex-
pectante de la administracin a la entrega de los caudales, aunque
an no hayan ingresado formalmente a las arcas de la entidad 111
4. El tipo subjetivo. Subjetivamente, la aplicacin indebida de
fondos pblicos es un delito doloso, compatible solo con el dolo di-
36 Conf. MAGGIORE, Giuseppe, ob. ct., p. 167, cuyo pensamiento CR Hcguitlu
por CAURERA, Daniel P., Peculado, ps. 98 y siguientes.
37 Conf. NuNEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal, "Parte especial", :t''
od., actualizada por Vctor Reinaldi, Lerner, Crdoba, 1999, p. 445.
38 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 316
:11i Confr. Busros RAMIREZ, Juan, ob. cit., p. 451; MoRAJ,I>S PRA'l'S, Fermn, y
Mmw,Es GARCIA, ob. cit., p. 1247; Mur.ioz CoNm~, Francisco, Derecho ... p. 871.
40 Conf. MUNOZ CONDE, l'rnnriRco, Drrrrho ... , p. 871; RonnlouEY. D1~v1~si\, .lmlf
M., ob. cit., p. 1134; Mo1t11.1.1:H l'llA'ltl, l~trmin, y MoJlA.Lt:S GAlt<'IA. ob, elt., p11. 1217 y
11guientes.
250 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
recto, pues requiere, en el nivel cognitivo, el conocimiento del desti-
no asignado a los bienes, y en el nivel volitivo, la voluntad de dispo-
ner un cambio de destino, distinto al que tienen. La infraccin no
requiere de ningn elemento subjetivo especial del injusto.
5. Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la apli-
cacin indebida de los caudales o efectos, es decir, con el cambio de
destino distinto al originalmente asignado por la ley, el reglamente
o la orden de autoridad competente.
La nueva aplicacin de los bienes no significa la concrecin de
un gasto (o inversin) o un simple cambio de imputacin, sino que,
a los fines consumativos, es suficiente con el uso o utilizacin dis-
tintos al que legalmente se les asign. En general, se admite la
tentativa.
b) Figura agravada. La agravante del tipo de malversa-
cin prevista en el art. 260 del Cd. Penal se configura cuando la
conducta reprimida en el primer prrafo de la disposicin ha pro-
ducido un dao o un entorpecimiento en el servicio a cuya realiza-
cin estaban legalmente destinados:".
Con arreglo al texto legal, el dao o entorpecimiento del servicio
pblico debe ser la consecuencia, directa o indirecta, de la conducta
malversadora. La agravante requiere una relacin causal entre la
aplicacin indebida de los bienes y el dao o entorpecimiento del
servicio. Debe existir una imputacin del resultado a la conducta
del autor. En caso contrario, el hecho no sale de los lmites de la
figura bsica.
El "dao" es el menoscabo, detrimento o efecto perjudicial que
sufre el servicio pblico como consecuencia de la accin malversa-
dora. El perjuicio puede ser de cualquier naturaleza, inclusive pa-
trimonial, siempre que afecte de alguna manera al servicio. El "en
torpecimiento" implica una accinperturbadora, inconveniente, para
la prestacin del servicio pblicoy que produce una alteracin en su
funcionamiento.
41 En opinin de DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 270, el dao o entorpeci-
miento debe producirse en "un" servicio, pero la opinin no consulta el texto de la
ley. No se trata de la afectacin de cualquier servicio, sino del "servicio a que
estuvieren destinados los caudales o efectos pblicos". Correctamente, NEZ,
Ricardo C., Derecho ... , p. 110, y Cnaus, Carlos, Delitos ... , p. 323.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACfN PBLICA 251
La agravante se consuma con la produccin real y efectiva del
dao o el entorpecimiento en el servicio pblico. No basta la mera
posibilidad de que estos resultados se produzcan. En general, exis-
te acuerdo en que el agravamiento puede ser intencional o
preterintencional 42.
36. PECULADO
El artculo 261 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
reclusin o prisin de dos a diez aos e inhabilitacin absoluta per
petua, el funcionario pblico que sustrajere caudales o efectos cuya
administracin, percepcin o custodia le haya sido confiada por
razn de su cargo".
a) Antecedentes y bien juridico. En la formacin histricn
nacional, el delito de peculado estuvo reprimido desde la primern
ley en materia penal, la ley 49 de 186343
La redaccin actual del artculo, referida al peculado de bienos
(prr. 1), sin embargo, proviene del Proyecto de 1891, el cual intro-
dujo modificaciones significativas al texto legal vigente en proyec-
los anteriores, particularmente en lo referente a las acciones alter-
nativas de sustraer o consentir en que otro sustraiga, formas
comisivas materiales arraigadas en la legislacin espaola desde
entonces y que an en la actualidad se mantienen 1~.
El texto actualmente en vigencia contiene un segundo prrafo
que fue agregado por la ley 16.648 de 1964, incorporando el delito
de peculado de trabajos y servicios, cuyo antecedente directo es el
Proyecto Soler de 1960.
En su raz etimolgica la voz "peculado" proviene del latn
peculatus , la cual deriva, a su vez, de la palabra pecus (o, pecare:
ovejas), denominacin que aluda en la antigua Roma a quien B('
42 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 324; BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUN/\,
Ornar R., ob. cit .. p. 906.
4:1 Para mayores detalles sobre el proceso legislativo nacional, vase CA11m:
ll'\, Daniel P., Peculado, ps. 9 y siguientes.
44 El Cdigo Penal espaol actual incrimina una pluralidad de hiptm1i11 !'11
11 111-t. 4~2. entre ellas la conducta do "conaentir en que un tercero sustruigu" lo1-
l'llttlnlo11 o efectos pblicos que lu uutoridud o f1111cionorio Lcnp;an a 11u curgn pnr
rnzc'ln de sus funciones (inc, 1).
252 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
apoderaba del ganado pblico, ya que este serva tanto al Estado
como a los particulares como medio de cambio y medida de los
valores45 Idiomticamente, la expresin se hace derivar del latn requiere que se tome una cosa que se halla fuera del mbito de
peculium: caudal, delito consistente en el hurto de caudales del era-
rio pblico, cometido por aquel a quien se halla confiada su admi-
nistracin 46.
Sobre el bien jurdico protegido en este delito se han defendido
diversas soluciones. Para algunos autores, el inters colectivo
tutelado por esta clase de infracciones no se relaciona con la segu-
ridad de una determinada especie de bienes, sino con la actividad
administrativa patrimonial, cuyo normal y regular desarrollo alte-
ra el funcionario 47, es decir, que el objeto jurdico protegido estara
dado por el probo desarrollo de la actividad patrimonial de la ad-
ministracin pblica por parte de los funcionarios pblicos que, en
razn de su cargo, tienen el manejo de los bienes pblicos 18. Esta
idea, al parecer, es la que predomina en la doctrina comparada, por
cuanto se hace residir el bien jurdico en el patrimonio de la fun-
cin pblica, encomendado al cargo de una autoridad o funcionario
pblico por razn de sus funciones:".
Otros autores, en cambio, hacen prevalecer como objeto de pro-
teccin jurdica a la preservacin de la seguridad de los bienes de la
Administracin por sobre la propiedad o funcin patrimonial del
Estado~.
b) Los elementos del delito. l. La accion tpica.
Literalmente, el delito consiste en "sustraer caudales o efectos p-
blicos cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido confia-
da a un funcionario pblico por razn de su cargo".
La conducta tpica es, entonces, la de sustraer, cuyo primer
significado podra interpretarse como equivalente al concepto de
apoderamiento del delito de hurto, pero tal concepcin implicara
la imposibilidad de su aplicacin teniendo en cuenta que el delito
45 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, ps. 2 y siguientes.
4H E_nciclopedia ilustrada de la lengua castellana, voz "Peculado", Sopena,
Buenos Aires, 1961, p. 96.
47 Coof. CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 54.
IS Ibdem, p. 56.
4!l Conf. PoLAJNO NAVARllli''l'E, Miguel, Curso ... , p. 406.
so Conf. NuNEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps. 111 y ss.; Cnxus, Carlos, Deli
tos ... , ps. 324 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMIN[STRACIN PBLICA 253
de peculado exige que la cosa se encuentre en la posesin material
e inmediata del autor. El apoderamiento en el hurto, en cambio,
custodia o disponibilidad del autor.
La doctrina predominante le da al trmino "sustraer" el signi-
ficado de apropiacin. Sustrae, dice NEZ, el funcionario que
ilegtimamente se apropia de los caudales o efectos pblicos que
administra, percibe o custodia :;i.
La tesis que equipara la accin de sustraccin a la nocin de
apropiacin nos parece inaceptable. Este concepto est teido de
un contenido subjetivo del que carece la accin de sustraer, El ele-
lito de peculado no exige un animus rerri sibi abend! que acoml?n11
el obrar del autor. El tipo no requiere, a los fines consumativos.
que el funcionario realice actos de disposicin de la cosa a tiLulo tlt
dueo, ni que dirija la accin en una direccin determinada (dispo
ner de la cosa pblica como si fuera propia).
La "sustraccin", como accin tpica definida en el art. 2(>1,
equivale a todo acto que importe separar, apartar, quitar loa
iil Conf, Nu1::z, Ricardo C., Derecho ... , p. 114; FoNT\N B~l.ES'l'llA, Carlos,
Tratado. .... ps. 284 y ss.; 801.~m, Sebastin, ob. cit., ps. 180 )' s~.; '.111 cic~lo i,;c1~lido,
seala este autor, puede decirse que el peculado es una _rclenn<in md~b1da ~nl1~cu
du, y que la calificacin deriva de que el abuso es ~omelid~ por el '.unc1onnno publl
co en contra del Estado como propietario o guardin de certus bienes, .v con oh11110
de' funcin. En la doctrina comparada, al parecer, predomina <'HI e criterio. En
opinin de Ronmau~;z D1~VF.RA (oh. cit., p. 1 l3~l, "la uccin de 1H11;t 1.11er que de1:1cr!l>l1
cI tipo del anterior Cdigo Penal no debe ser interpretada en su rigurosa accpcion
gramat.ical, porque mal puede, en principio, sustraer quien lien~ los caudales ~n
su poder. En realidad sustraer es 'apropiarse', pero no en el sent.ldo de la up~op111-
cion indebida, porque el funcionario posee siempre para el l!Jstado, Y no recibe 111
cosa en ningn caso para s. Por ello, toda semejanzn con el llamado abuso dt
confianza es puramente gramatical, no tcnica. A diferenc~u de lo que sucedo on PI
hurto, agrega, el legislador no exige en la malversacin el ammo de lucro. Basta, por
n1mguiente, una intencin de apropiarse anlijurdi~o..mentl' de In cosa. N? huy
upropiacin sin nimo de apropiarse, y est.~, por definic1~n, sup~nc"cl propcsito dr-
lneorporacin definitiva de la cosa al patrimonio del sujeto a~t.1vo . En e! mismo
sentido .MuOZ CONDE, Francisco, Derecho ... , p. 872: "El t.rnuno snstraccin debo
in~trpr~t.arse en estos casos como equivalente a apropiacin sencillamente, yu 11m1
el funeione rio tiene Ja previa posesin o disponibilidad sobre los cuudales", Por 1111
1111rt.e, Cu1;;1.1.o CA1,N (oh. cit., p. 398) sostiene que "sustraer equivale aqu u 111
upropiucin definitiva, con nimo do no restituir, del dinero o efectos que estn 11
runu del funcionorfo". Iguulmcnte, Mo11At.1;:-l P11ATli, Fermn, y Mn1tA1.1;s. GAHl'IA,
uh. cit., p. 124!). fin la doetrlnn itulinnn, tumhin so suslcntu este punto de viata; ~1111,
M '\rn1111u1-: (ob. cit., p. 162> poro 1<nh1" 111111 d1ndw huy q1w uclurar que el urt, .1 H
clc1I Cod. Pc11ul italiano c1111t1f.(111u 1l li1111 11w1l11111111 In neclou du "apropiarse".

254 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
bienes de la esfera de actividad patrimonial de la administracin
pblica 52.
Como la esfera de actividad patrimonial de la administracin
pblica surge de la ley, del reglamento o de las disposiciones en
~ene.ral, h.abr,su~tracci~ peculadora, seala CARRERA, cuando los
funcionarios pblicos a quienes competa el desenvolvimiento de esa
actividad. patrimonial ejecuten, con relacin a los bienes, cualquier
acto que importe el quebrantamiento de ellas.
. D~ ~dos modos, la sustraccin, como conducta material del
tipo objetivo, comprende la de apropiacin. Tanto comete peculado
el qll:esustrae el dinero del Estado para acrecentar su propio patri-
moru.o o darse algunos gustos caros, cuanto el que lo hace con la
finalidad de prob~se ~s mismo o a un tercero de que puede con-
cretar la sustraccin sin que sea descubierta.
La dinmica impuesta por la accin tpica exige que el bien sea
separado de la esfera de custodia en la que se encontraba. No es
suficiente el s~ple us~ del mismo sin que, al mismo tiempo, impli-
que s~ separacin de dicha esfera, salvo que el propio uso de la cosa
constituya una verdadera apropiacin, como sucede con el dinero u
?tra~ cosas cons~~bles54 Por .ello se sostiene que el uso que no
1mp~1que c~nsun~1c10n, des~~cc1n o ~ansformacin de los bienes,
realizado sin animus domini, no constituye sustraccin 55.
La jul'isp~udencia tiene resuelto que "La accin tpica del
peculado defimda por el verbo 'sustraer', consiste en poner el dine-
10 fuera de la custodia legalmente establecida por la autoridad com-
petente, extrayendo el que est en caja y separando o apartando de
la esfera pblica el recibido para hacerlo ingresar; es decir consis-
te en colocarlo en una objetiva situacin de riesgo que el dinero del
fisco no tiene por qu correr"56.
~igual que en el delito de malversacin del art. 260, el objeto
matenal del peculado est constituido por los caudales y efectos
52 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado p. 138.
53 Ibdem, p. 138. ' r,7 Conf. FoNTN BALES'l'RA, Carlos, Tratado ... , p. 286; CAllllBflA, 111111 wl l 111
54 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 327.
. ~5 Conf. NE~, Ricardo C., Derecho ... , p. 115. La posicin de NUl~Z podrta
admitirse en .la m~d1da que el uso de la cosa no derive o implique su separacin de
la esfera patrmonialdel Estado, con prescindenciadel nimo que pudo haber guiado
al autor.
r.n CFed. San Martn, Sala II, in re, "Zitto Soria Miguel A~ JA n 6061 2"/
10/97, p. 48. ' . ' ' ,,
DELlTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 255
pblicos, cuya administracin, percepcin o custodia le ha sido con-
fiada al funcionario por razn de su cargo.
El funcionario "administrador" es aquel que, con arreglo a los
ordenamientos respectivos, posee facultades de disposicin de loa
bienes, es decir que tiene legalmente facultades para aplicarlos A
finalidades determinadas por el orden jurdico, aunque ello no sig-
nifique, como antes se dijo, que necesariamente deba detentar ln
posesin material de ellos. La nocin abarca al funcionario con fo.
cultades adicionales de imputar el bien pblico a un destino deter-
minado, como el coadministrador57
La percepcin es la facultad de recibir bienes para la adminia
tracin pblica. La recepcin de los bienes puede realizarse a cuul-
quier ttulo, siempre que el ingreso o regreso de ellos importo unn
relacin de pertenencia a la administracin pblica. Conformo u
lo expuesto, entonces, lo que en verdad interesa a los fines tpicoa
es que los bienes hayan ingresado o regresado a la rbita del liJHLn
do para integrar (en pertenencia) el patrimonio fiscal. Solo es JJOKi
ble la sustraccin peculadora sobre bienes que pertenezcan u In
administracin pblica. Por lo tanto, carece de relevancia si lo re-
cepcin debe serlo en "propiedad" para el Estado58 o si la coso hn
sido recibida en cualquier otro.concepto, pero para que ingreso n lu
administracin pblica (por ej., en depsito, garanta o situncio1wK
semejantes)59. Lo que importa, como dijimos, es que los bienea ro-
cibidos lo hayan sido para la administracin pblica.
La "custodia" es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los
bienes, a cualquier ttulo, que signifique una efectiva tenencia Hu
bre ellos.
Existe una relacin de custodia cuando los bienes estn fl cnr-
go del funcionario para que los vigile y cuide de su conservacin. m
funcionario, por tanto, debe ejercer la tenencia de los bienea, poi' L~j.
.onedor de la nica llave de la caja fuerte'". La vigilancia sin t.11
ncncia, como puede ser la policial, no implica custodia en el son! ido
clt'I art. 26161
1 .. r11lc1clo, p. 109.
n11 Como sostiene CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 11 O.
M Como sostienen FoN'l'AN BALI,S'l'ltA, Carlos. Tratado ... , p. 286; NuNl~i'. Hi
1nrrlo C., Derecho ... , p. 114, y Onsus, Carlos, Delitos ... , p. 328.
11 Conf. CAHIUo:ttA, Daniel P., 1'1rul<ido, p. 111
01 Conf. Nlli>?., Ricardo C., lJ,.,.,.,,,,,,. , p .. 114.
256 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La custodia puede ser transitoria o permanente, pero en el
momento del hecho la custodia de la cosa debe haber sido confiada
al funcionario en razn de su cargo. La co-custodia, esto es, la cus-
todia compartida con otro funcionario, est comprendida en el tipo
penal.
Con arreglo al texto legal, los caudales o efectos pblicos de-
ben haber sido confiados al funcionario por razn de su cargo, para
que los administre, perciba o custodie, es decir que deben haberle
sido entregados con dicha finalidad.
La entrega de los bienes se relaciona con el funcionario, no
porque rene tal condicin o cualidad funcional, sino porque
las leyes le otorgan una competencia que le permite, y al mismo
tiempo le obliga, a administrar, percibir o custodiar los caudales o
efectos.
De all que, como bien se ha puesto de relieve, el funcionario
incompetente para realizar esas funciones no puede ser autor de
peculado sino, a lo sumo, de un delito contra la propiedad, aunque
los bienes le hayan sido confiados porque es funcionario ".
La relacin de confianza debe estar determinada en razn del
cargo que inviste el funcionario; se trata, por lo tanto, de una rela-
cin objetiva y no en razn de la persona del funcionario.
El delito solo puede cometerse en la medida que la entrega en
confianza de los bienes al funcionario pblico haya sido en razn de
su cargo.
Esta entrega tiene que tener su fuente generadora en las nor-
mas que delimitan la competencia funcional del autor. Solo si se
da esta relacin funcional (entrega vinculada a la competencia pro-
pia del cargo) puede tipificarse el peculado63.
El carcter de sujeto activo de este delito, se ha dicho, no lo da
solo el hecho de ser autoridad o funcionario pblico, sino la relacin
de estas personas con el objeto material del delito: los caudales o
efectos pblicos 64
2. Sujeto del delito. Sujeto activo solo puede ser un funciona-
rio pblico a quien se le ha confiado la administracin, percepcin o
custodia de caudales o efectos pblicos.
62 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 330.
63 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 121.
114 Conf. Mu~oz CONDE, Francisco, Derecho ... , p. 871.
DELITOS CONTRA LA ADMTNTS'T'RACJN PBLICA 257
. Se trat~ d~ un delito especial propio que se caracteriza por la
calidad que inviste el autor y por su relacin funcional con los bie-
nes a su cargo.
Queda comprendido en el concepto legal de funcionario pbli-
co el que, reuniendo tal calidad, se encuentra en uso de licencia o
permiso, o suspendido temporalmente de su cargo; pero no el 11a-
mado usurpador de funciones, quien no puede ser autor de peculado,
por cuanto no es un funcionario pblico a quien se le han confiado
los bienes "por razn de su cargo'":
e) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito de peculado
es doloso, abarcando el dolo el conocimiento del carcter pblico de
los bienes y de la existencia de una relacin funcional con ellos, y In
voluntad de separarlos de la esfera de custodia en la que se en
cuentran.
El tipo no requiere de ningn elemento subjetivo especial
distinto del do1o66 En general, la doctrina admite el dolo even
tu al.
d) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con In
realizacin de la accin tpica, en cualquiera de las modalidades en
65 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 335; CARRERA, Daniel P., Peculado, pa, 70
y ss.; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 120.
66 Un sector de la doctrina exige la concurrencia de un particular elemento
subjetivo; as, NNEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps, 115 y ss., quien considera qut:
"lu sustraccin se integra subjetivamente con el 'animus domine' y el conorimioutu
por el autor de la calidad y pertenencia de los bienes". Sobre este punto, cuhe
roco.r~ar palabra.s de POLAJNO RTS en el sentido de que "los elementos sub.iLth 111,
do] injuato constituyen componentes de corte anmico, cognitivo o tendcnciul 111
dofinitiva, subjetivos- que fundamentan el injusto tpico de determinados ~upmi~
1011 delictivos. Esta conformacin es Llevada a cabo por el propio legislador en 111
cl111cripcin tpica que realiza de las concretas figuras de delito. Esto significn qu,
por lo gener.al, se trata de elementos normativos o positivos, en el 11en!.ido q111
hnn de ser incorporados expresamente en la misma configuracin t.pieu d1d
d11lito". Para aquellas hiptesis en las que est.e particular elemento subjctivc nu
11111 t\ expresamente mencionado en el tipo, sino que su presencia se infiere impl rcl-
l11111onLe del mismo, este autor seala que "el reconocimiento implcito hu do g11i11r
u por un criterio estricto restrictivo, porque de lo contrario podra comprometer Ju
'l14111cia del principio de legalidad y del principio de 1 ipicidad" Cconf. El inju.~to
/111111111 /11 teora del delito, de Mlguel JIOJ.AINll NAVAm~;n:, M1:1ve, Ccrricntes, 2000,
I' ~112 y MH. ).
11 11111~11w11~ . r.u
258 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN P~LlCA
259
las que los bienes se relacionan con la competencia funcional del nial de la administracin 10 La t
autor: administracin, percepcin o custodia. puede ser aceptada. El pec~ladt.s:;: :neesust~t~ esta idea .
Nos parece ms aceptable, en atencin al bien jurdico protegi- to de pura actividad de mera d mos e o, es un del1-
do, el criterio de aquella doctrina que considera al peculado como cindencia del dao ~ue la ac ~?n ;~ta, que se consuma con pres-
un delito de pura actividad, que se consuma cuando se produce el miento patrimonial de la ad c1?~ te ~~tor pr0duzca en el movi-
mims racin pues b
quebrantamiento de la esfera de disponibilidad en la que se encon-
traban los bienes, independientemente de la produccin de un per-
puesto de relieve, la separacin del bien d , 1 como . ien ~e 1Hl r/
juicio econmicoen la actividad patrimonial de la administracin o
de que deba concurrir por parte del funcionario la obligacin previa
la administracin puede no im ortar u e a ~s.e:a patnmornal do
sino a veces un verdadero benetfcio por: perJlwc~o tal ent.idad,
to de aquel es tan gravoso qu , ~emp o si e mantemm1en-
t:
de rendir cuentas de su gestin67 . e supera en mucho su valor"
En esta lnea de razonamiento, la jurisprudencia tiene resuel-
to que "el momento consumativo en el peculado es independiente
La d octnna que
sultado confunda, a n~~:~~o
que s
te al
:;~~o
d::~~~~sodic.omoun d1elite de re-
' versos P anos en los
del efectivo perjuicio patrimonial que pueda sufrir el Estado, dado to en es:~7;:nesets~astcategoras c?nceptuales: el resultado del doli-
que el solo peligro de que se produzca importa la lesin que se quie- ric o, como realidad nat al ti
como ofensa al bien jurd d ur . s rea, Y e1 result.ado
re evitar con el fin de asegurar su regular desenvolvimiento admi- reo, que pue e revestu las modalidades de
nistrativo"?",
"Configura peculado la conducta del magistrado judicial que 70 A N.
s. ~NEZ, Ricardo c.,Derecho ... , p. 114 SOLER s b . .
reiteradamente deposita fondos pblicos en una cuenta particular, Y ss., para quien la existencia de una lesin ' . ' e. asttan, ob. c it., p11 IRI
soslayando el obligado reintegro a la cuenta judicial de donde los elemento del "corpus delicti" FONT. B al patrunomo fiscal consliluyt> un
quien dice que se trata de un.delito :st AL::RA, Carlos, Tratado .. .'' ps. 284 Y HH.,
haba extrado, aun cuando la conducta en reproche no haya causa- en la causacin de una lesin patrimoni:f. el de~~ resultado ma~enal, consisl<>ntn
do un efectivo perjuicio patrimonial a la administracin"69 causarse el perjuicio MALooNAOO H .' u et o queda perfeccionado, agrc.u, ul
Un sector de la doctrina reconoce en el peculado un delito de . l" d. . .
(.'JU ,
'
irtgido por Ricardo Levene (h ) v t
, orac10 manual de derech
p d
l "P
o pena ' arte <'Hl>l'
resultado, a cuya consumacin le es inherente la lesin patrimo- .Jorge L., ob. cit., ps, 421 Y ss., qui~~ a~r:a . e ~avala, 19_78. p. 55.'3; V11,11\111\,
tonsumacin instantnea" En 414 t que ~s un delito de ro1wlludo de
peculado est claramente deterX:inado es el a~tor dice eicpres~m.ente que "en lI
67 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, ps. 140 y ss.; CREUS, Carlos, Delitos ... , por el funcionario Y en su provecho o d~or ~ ey que. la aprop~ac1n es efectuada
ps. 331 y ss.; ibdem Derecho penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Buenos Aires, cause un dao patrimonial o n un ercero, mdependientemente de que
1999, t. 2, p. 288. Hay que destacar, sin embargo, que la postura de CREUS requie- ombargo, apunta que "en todos~~~':~~::~ los. hechos lo c!luse}"; en p. 422, sin
re de cierta matizacin, pues no es tao terminante al respecto: "es un delito de que puede asumir el iter criminis son d ~te la tentativa Y las modnlidndt>11
resultado -dice este autor- porque la accin requiere que haya producido la separa- tlucir un resultado concreto en el pat . e a~pd1olespectro pero siempre deben pro
rtmorun e a admi t bl

:s ~~ t:
cin del bien de la esfera administrativa de custodia; es un resultado que se nuyndolo por sustraccin directa o indi t " ( 1 d nis rac1 n pu tea, disnu
independiza de la accin que lo produce, ya que sigue existiendo eu la realidad ultima opinin del autor citado paree :;ec 'de estacado nos pertenece). f1t11
despus del cese del accionar; en este sentido, aade, es un delito de 'lesin', aun- 1.
m~nte expuesto, de que el peculado ea, contrariamente a lo anto.riur
que esa lesin no importe necesariamente un 'perjuicio patrimonial' (destacados del NCJge un dao al patrimonio del E t d N elito que, a los fines ccnaumauve,
autor). Desde el punto de vista del bien jurdico protegido, en cambio, sostiene que lfi<ho, que el peculado no necesita s a o. esotros .creemos, corno yu lo tonemos
es un delito de peligro, ya que basta con la amenaza que aquella lesin importa rio patrimonial efectivo a la admf:fs~:: ~;ns~~ctn la produccin de un perjui
para el regular desenvolvimiento administrativo de la actividad patrimonial esta-
tal, aunque dicho peligro no se convierta en otra lesin autnoma respecto de la que
protegido por el precepto legal no es l ci t
pub~ca, por cuanto. el bien j11rfdic11
tl'l{ular movimiento o manejo de la acre. pa rimo~10 d.el Estado s~o el "normnl .V
1~1d:d
constituye la separacin del bien de la esfera de custodia pblica". Cuando anali- 11ri11cipio rector que fundamenta el . pa~momal de 1.a admmisLracin" EJ
za la tentativa, dice textualmente "se trata de un delito con un resultado de lesin"
(p. 334).
f'rnlugido. En igual sentido, Mo1.1N~~~=::i:~d: ;:1aJversac1n es el bien juridreo
, "'"" <tlgt1n(IS cuestiones penales "Doct . I" .DEI peculado. Unu et1ro.\t11w
68 CFed. Sao Martn, Sala TI, in re, "ZiLto Seria, Migual A.", JA, n 6061, 29/ l" Jl;f) y HR., y CAnnntA Daniel p> rltnda pena , ep~m~, Buenos Aircfl, 1 !189,
10/97. 71 (' (' e' '' cru a o, p11, 148 Y 81gu1cnteR
69 Ibdem, p. 49.
on 1rnus, arios Drl1to8 'l'l'J "
1111, ltlH )' fligui<ntoH. ' . ' p.',,, 'Alllll:ttA, Dunial p, Prculue!,
260 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
dao o de peligro, segn se presente como lesin efectiva o poten-
cial al bien jurdico 12
En la malversacin peculadora no se configura una hiptesis de
separacin o independencia del resultado con r~specto . la accin
del autor. El tipo no implica un resultado en sentido estncto o mate-
rial que requiera un cambio en el mundo exterior, esto es, una accin
y un resultado que puedan separarse en el tiemp~ Y_ en el .~spacio. El
quebranto del movimiento patrimonial de la administracin que ~ro-
duce la accin del autor, es la "accin misma" que consuma el delito,
pues con la realizacin de tal conducta ya ~e ha puesto en I?e~igro de
dao al bien jurdico tutelado. En los delitos de mera actividad no
hay resultado diferenciado de la accin 73 En estas infracciones, el
i2 Con. RooRiGUEZ Mounuu,o, Gonzalo, Derecho penal, "Parte general",
Civitas, Madrid, 1978, ps. 270 y ss. Esta parece ser tambin la idea de. CREus,
Carlos, Delitos ... , ps. 333 y ss., pero no resulta tan claro a la hora de cahfi~ai el
carcter del delito, pues, cuando por una parte dice que. s~ tra~ de un deh~ de
resultado porque "la separacin del bien de la esfera administrativa ~e cust~d1~ es
un resultado que se independiza de la accin que lo produce ya que sigue existien-
do en la realidad despus del cese del accionar", a continuacin afirma ~ue "en este
sentido, es un delito de lesin, aunque la lesin no importe necesanam~nte un
perjuicio patrimonial", agregando ms a~e~te que "desd~ el. ~unto ~e vista del
bien jurdico protegido es un delito de peligro , para c~ncluir diciendo se tr~ta de
un delito de resultado de lesin". O se trata de un delito de resultado material (en
sentido estricto), que afecta el substrato del bien jurdico y es aprehensible por los
sentidos separable espacio-temporalmente de la conducta (conf. Coacov BIDA~OL?
Mt1mN'lx~, Delitos de peligro y proteccin de bienes jurdi~ospenales supraindi
uiduales, "Monografas", n 132, Tirant lo Blanch, Valencia, ~999,. ps. ~30 Y ss.;
Luzx PEA, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general , Universitas, Ma-
drid, 1996, t. I, ps. 306 y ss., especialmente ps. 313 y ss., en donde.se ~es~~a que
"los delitos de lesin suponen la efectiva lesin o menoscabo de~ bien Jun~1co, no
debiendo confundrselos con los delitos de resultado; pues los delitos de lesin pu~-
den ser tanto de resultado -material o ideal- con;io delitos d~ mera co.ndu.c~, ~c~-
va u omisiva en los que la propia conducta implica ya la lesin del bien jurdicc ;
dem, GMEZ, BENITEZ, Jos M., Derecho penal, "Parte gene~al": Civ_itas, Madrid,
1984, ps. 166 y ss.) o se trata de un tipo .de r~sulta~o en sentido Jurdico: q~e s~po-
ne ta lesin o puesta en peligro del bien Jurdico. Si en el marco de esta ltima idea
es como debe ser interpretado el pensamiento de CREUS, entonces estamos de acuer-
do con l esto es que el peculado implica un delito de peligro cuyo "resultado" (en
sentidoj~rdico) ~s la concreta amenaza de lesin al bien~urdico .. Po~ ello! la mera
realizacin de Ja accin consuma el delito y, por tanto, lesiona el bien jurtdico (conf.
GMEZ BENITEZ, Jos M., Derecho ... , ps. 167 Y ss.l. . .
73 Conf. GMEZ BENh'EZ, Jos M., Derecho ... , p. 169. Sobre la problemtica
del resultado como elemento estructural del tipo, puede verse a ~uru;Nzo CoPEt.W,
Patricia, El reeultado en derecho penal, Tirant lo Blunch, Valencia, 1992.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
261
desvalor del ~~to, co~o. ~e ha sealado, cobra especial relieve, pues
en ellos la accion u ormsron se prohbe con independencia de los resul,
tados, precisamente
74
por el desvalor que en s misma considerado
entraa En conclusin, podemos afirmar que eJ peculado es un
delito de pura actividad, que se consuma con la realizacin de Ja accin
tpica. Como la accin de sustraer implica necesariamente la tomn 0
quita del bien de la esfera patrimonial de la administracin en la
prctica habr de ser muy dificil la constatacin de la tentativa 1~.
. . La devolucin de lo sustrado o cualquier compensacin que se
h icier a con respecto al valor del bien, constituyen situacioneA
penalmente irrelevantes.
e) Rendicin de cuentas. La accin penal por peculado es
independiente del juicio administrativo que realicen los tribunales
de cuentas al funcionario involucrado en hechos de estn
naturaleza. El proceso administrativo por rendicin de cuentas no
configura una cuestin prejudicial, con el sentido y alcance de una
cuestin no penal que debe ser resuelta en un fuero distinto dnl
proceso penal en el que se investiga el delito.
Con arreglo aJ art, 1104 del Cd. Civil, no existe ms cuestin
prejudicial que la establecid en dicha disposicin. El resultado
del juicio por rendicin de cuentas que el Estado inicie en contra
del funcionario venal, carece de influencia alguna respecto de la
cuestin penal. Por Jo tanto, ambos procedimientos pueden pros-
perar paralelamente sin que se afecten garantas constitucionales
como el "non bis in dem". '
. El juicio. admini~trativo tampoco c:onstituye una cuestin pre-
via en el estncto sentido de esta expresin. El ajuste de cuentas no
~nfluy~ en el tii:io penal y su injerencia en el proceso en el que sP
nvestiga el delito solo habr de ser valorada como cualquier otro
elemento que se introduzca con una finalidad probatoria.
37. PECULADO DE TRABAJOS O SERVICIOS
El artculo 261, segunda parte, del Cd. Penal, establece: "Scrt!
reprimido con la misma pena el funcionario que empleare <'11 proo
74
7n Conf. Rom1fnu~:z Mow1u1 w, (ln11~11lo. uh. cit., p. 27:J.
Como lo reconoce 111dortrinn,11111. C'\1111111\, l)nnitI P., Peeutudo, p IJ;J.
262 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cho propio o de un tercero, trabajos o servicios pagados por una
administracin pblica".
a) Antecedentes y bien jurdico. La disposicin fue intro-
ducida por la ley 16.648 de 1964, teniendo como antecedente direc-
to el Proyecto de 1906. En la nota al art. 354 del _Proyecto puede
leerse: "Somos explcitos en varios detalles que deb1ai: serobjeto de
laboriosa interpretacin del texto vigente. La experiencia nos ha
mostrado la necesidad de serlo, especialmente en cuanto al empleo
de trabajos o servicios, procedimiento que ha constituido un medio
. . incorrec
. t "76
de enriquecimiento de funcionarios os . .
Este tipo de delincuencia es una forma apta para contranar el
probo desenvolvimiento de la actividad a~istr~tiva77:
La norma vino a cubrir un enorme espacio de impunidad, muy
difcil de llenar con otros ttulos del Cdigo Penal, impunidad que
en la hora actual, por mucho que nos lamentemos, contina re~~-
tindose en el comportamiento de funcionarios corruptos qu.e util~-
zan los beneficios propios del cargo para obtener ventajas indebi-
das 0 provechos ilcitos a costa del Estado, en suma, a costa del
dinero y el esfuerzo de los ciudadanos hone.stos.
Esta realidad que se vive en la Argentina actual, en la que la
corrupcin se ha adueado del sector pblico y del privado~ desna-
turaliza la verdadera misin del derecho penal y lo convierte en
una herrainienta meramente simblica, sin operatividad alguna
en la lucha contra la criminalidad de los funcionarios pblicos, de-
jando inmunes ciertas conductas ilegales y castigando otras que
sirven para encubrir dicha inmunidad 78
A pesar de la criminalizacin de esta forma de peculado, su
escasa presencia en la estadstica criminal indica que e.stamos frent:e
a un derecho penal ms simblico que real, que contribuy~ parad?-
jicamente a acrecentar la llamada "cifra ~orad~" de la delmcue~cia
que detenta el poder poltico y que lo ejer~,e ~puneme~te. Este
tipo de criminalidad conforma los llamados delitos y delincuentes
fuera del alcance de la ley", que se relacionan con actos que estn
76 Citado por FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 287.
77 Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, p. 183. . . . .
78 Conf. HoRMAZABAL MALAREEl, Hernn, "Delito ecolgico y funcin s.1mblica
del derecho penal", en El delito ecolgico, varios autores, Trotta, Madrid, 1992.
p. 61.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 263
prohibidos por la ley aunque dicha legislacin no pueda hacerse
cumplir debido a su aplicacin selectiva y diferencial.
Estos delitos, por lo general, no aparecen en las estadsticas
criminales debido a mltiples causas: porque pasan inadvertidos
para el ciudadano comn, porque no se informa acerca de ellos,
porque sus autores no son enjuiciados o porque son objeto de tratos
pereferenciales en el proceso de la justicia penal. Por lo tanto, di-
cho comportamiento ilegal permanece oculto en las cifras doradas
de la delincuencia 79
El aprovechamiento de trabajos o de servicios pagados por la
administracin es una expresin ms de las mltiples caras de la
corrupcin y del abuso del poder poltico en la esfera de la funcin
pblica.
El bien jurdico protegido por este delito es la probidad funcio-
nal y el normal desenvolvimiento del orden patrimonial de Is Ad-
ministracin pblica 80
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
sisto en emplear, en provecho propio o de un tercero, trabajos o
servicios pagados por la administracin pblica.
La accin tpica es la de emplear, es decir, ocupar, encargar,
uti lizur', etc., estos trabajos o servicios, que tienen una afectacin
administrativa, en beneficio propio del funcionario o de un tercero.
La voz emplear, que en su sentido idiomtico quiere decir "ocu-
par 11 alguien", "encargarle una comisin", jurdicamente encierra
un 1 t'rit.ido de desviacin del trabajo o servicio pagado por la adm-
nist l'lldn, es decir que, desde esta perspectiva, la accin tpica debe
ttnd11drsc como desviar, separar, etc., los trabajos o servicios de au
<11111111111Hlministrativo, para darles uno particular en provecho del
fu11111111nrio o de un tercero81.
l~I precepto legal no comprende, a diferencie de ot rcs
1111ltt1111111i11ntos, como por ej. el espaol o el portugua'", el llamado
11
1 '11111.-. "Dollto y abuso de poder: delitos y delincuentes Iuern th'I nlcnuco
l1 h Y. ol11111nwnto de trabajo, Sexto Congreso de las Naciouos Unidos sobr ..
l 111 111 11111 1hI l>r.liLo y Tratamiento del Delincuente, Caracas, Venesueln, J !lHO.
1111 l '11111 l'Alllllo'llA, Danial P., Peculado, p. 184; CtUoJUH, Curlox, /J1liW11 .. ,
1
1 l '11111 ('Atlllt-:llA, Duniol P., Peoulruio, p. lfll.
l '(11l1w11 111111111 oapncl, nrt, 434: "Ln nutorldnd o Iunelnnnr!o pl1)il'n qun,
11111111 1lt lucro propio o u.Juno y con 1it1nv1, Jlt'1j11it'in pnru 111 tt111H11 puhli<n, rlif'I'<'

264 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
"peculado de uso", consistente en el empleo abusivo de cosas perte-
necientes a una administracin pblica, por ej. el uso de maquina-
rias del Estado en beneficio particular del funcionario, el empleo
de vehculos oficiales para uso privado con nafta propia,
etctera 83. La impunidad de estos hechos deriva de que lo que se
castiga en esta especie de malversacin no es el uso excesivo por
parte del funcionario, con fines privados, de cosas de la adminis-
tracin pblica, sino la desviacin o cambio de destino de un traba-
jo o un servicio pagados por el Estado. El tipo penal incrimina una
forma de utilizacin en beneficio del agente de actividades perso-
nales, corporales o intelectuales, que han sido o debieran ser paga-
das por una administracin pblica.
La diferencia que separa al denominado impropiamente
peculado de uso (por cuanto no constituye un tipo o subtipo de
peculado en sentido estricto) de las dems formas de malversacin,
reside en el obrar del autor, que se materializa, segn seala
PoLATNO NAVARRETE, en una concreta conducta de uso, de utiliza-
cin, de disfrute, en lugar de sustraccin o dosplazamiento'".
Este tipo de comportamientos funcionariales, cada vez ms
extendidos en el sector pblico, implican un grado de corrupcin
funcional que merece la tipificacin penal. De esta manera, se cu-
brira un visible espacio de impunidad que afecta el desenvolvi-
miento patrimonial del Estado.
una aplicacin privada a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier
administracin o entidad estatal, autonmica o local u Organismos dependientes
de alguna de ellas, incurrir en las penas de prisin de WlO a tres aos e inhabili-
tacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de tres a seis aos". Cdigo
Penal de Portugal, art. 425: "1) El funcionario que hiciere uso o permitiere que
otro haga uso, para fines ajenos a aquellos a que estn destinados, de vehculos o
de otras cosas muebles de valor apreciable, pblicos o privados, que le fueran en-
tregados, estuvieren en su posesiu o le fueren accesibles en razn de sus funcio-
nes, ser penado con prisin de un ano o multa de 10 a 30 das. 2) Si el funcionario
diere al dinero pblico un destino para uso pblico distinto de aquel al cual est
legalmente afectado, ser penado con prisin de hasta un ao o multa de 10 a 30
das".
83 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., ps. 183 y ss.; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 344; CARRERA, Daniel P., Peculado, ps. 134 y siguientes.
114 Conf. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Curso ... , p. 413. Nos parece que una
lnea divisoria entre estas figuras podra buscarse tambin en el tipo subjetivo:
volunt.ad de usar la cosa en el peculado de uso, voluntad de sustraer o quitar la
cosa de la eRfera de custodia en el peculado de caudales o efectos pblicos.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLTCA 265
. 2. El objeto mc:terial del delito. El objeto material de esta es-
pecie de malversacin est constituido por "trabajos o servicios pa
gados por una administracin pblica".
La doctrina no se ha mostrado uniforme a la hora de distinguir
a~bos conceptos. Algunos autores entienden que el trmino "tra
bajos" hace referencia a "mano de obra", es decir, aquellas activida-
des.~umanas de carcter corporal o sico, encaminadas a la conse-
cucion de ~na obra, comprendiendo la actividad especializada en
cuanto no importe as.e~oramiento tcnico. De esta interpretacin
quedan fuera las actividades de carcter intelectual cientfico o
tcnico. "Servicios", en cambio, comprende toda actividad que se
cumple manual o intelectualmente, siempre que no est determi-
nada p~r.l_a sola constr':1ccin de algo. El concepto abarca, segn
esta opimon, los denommados servicios profesionales y los que se
prestan con una permanencia exigida por la naturaleza misma de
la tarea. Defienden esta interpretacin CARRERA85, FON'PN
BALESTRA86 y LA.JE ANAYA7
Otra parte de la doctrina sigue una posicin contraria. Paru
NEZ, i:ior ejemplo, los trabajos aluden a las actividades pereonn
les tendientes a producir obras materiales o intelectuales rniou-
tras que los servicios se refieren a las actividades personales dc>
ayuda o asistencia profesional, artstica, cientfica, domstica, etc.,
prestadas a una administracin pblica88.
CREUS, p~r ~u parte, compartiendo algunas ideas de NuNl!:7. y
de ~~RA, d1stm~ue ambos conceptos atendiendo al empleo de la
actividad con relacin a una obra determinada.
. Si se trata ~e una .~ra determinada, estamos ante un trabajo,
mientras que sr la actividad no est destinada a la realizacin do
u.na o~~a determinada, .sino que ha sido prestada dentro de una
situacin o estado del sujeto que la presta, la tarea respectiva es un
servicio89.
Los empleados, seala este autor, prestan servicios, los con-
tratados para una obra realizan trabajos, aunque nada obsta o qu
:: Conf. CARRERA, Daniel P., Peculado, ps. 186 y siguientes.
Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 288. Aclara este autor 11111
embargo, que si bien Ja ley se refiere a ambos conceptos (trabajos y servicioal, un
huy duda que, a menudo, se han de superponer.
87 Conf. LA.JE MAYA, Justo, Comentarios ... , p. 126.
1111 Conf. N~1;;z, Ricardo C., Derecho ... , pe. 117 y siguientes.
H9 Conf. Onsus, Oarlea, l)r/tnR .. , p11 :H2 y >1iguiontee.
266 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
los servicios sean prestados por terceros, por ejemplo servicios de
comunicaciones 90.
Con arreglo al precepto legal, los trabajos o servicios cuyo des-
tino se cambia o desva deben ser "pagados por una administracin
pblica".
La frase debe ser entendida del siguiente modo: el precio del
trabajo o del servicio de quien debe prestarlos, debe correr por cuen-
ta de la administracin pblica y no por cuenta del funcionario que
lo emplea. No es suficiente con el empleo ilegal del trabajo o del
servicio. El tipo requiere que la conducta importe la desviacin del
destino administrativo y que el costo de la actividad sea abonado por
el Estado. Si el precio del trabajo o del servicio es pagado por el fun-
cionario y la actividad no ha sido desviada de su destino administra-
tivo, el hecho no cae en el tipo penal en examen. Si, por el contrario,
la conducta consiste en la distraccin o desviacin de la remunera-
cin que el Estado tiene destinada a estas actividades, aun cuando
el funcionariolas utiliceen su beneficio,se tipifica el delito de peculado
del primer prrafo del art. 261 del Cd. Penal, por ej. el ~cionario
emplea un trabajo pagado por el Estado y se queda con el dinero que
se paga a las personas que realizan la actividad.
La expresin "administracin pblica", al igual que en los de-
ms delitos contenido en el ttulo, debe ser entendida en sentido
amplio, esto es, comprensiva de los tres poderes del Estado, ejecu-
tivo, legislativo y judicial, nacional, provincial o municipal.
A pesar de que la disposicin no lo establece expresamente, la
doctrina ha exigido una relacin funcional entre el autor y los tra-
bajos o servicios que utiliza en su provecho, es decir, que tales acti-
vidades deben estar a disposicin del funcionario de modo que pue-
da realizar el desvo o cambio ilegal del destino de los mismos91
3. Sujeto del delito. Tratndose de un delito especial propio,
sujeto activo solo puede ser un funcionario pblico.
90 Conf. CREUS, Carlos, Derecho , p. 290.
91 Conf. CREUS, Carlos, Delitos , p. 344; NEZ, Ricardo C., Derecho ... ,
p. 116; DONNA, Edgardo A., Derecho , p. 285; MALOONADO, ob. cit., p. 554. En
contra CARRERA Daniel P., Peculado, p. 185, y FoNTN BALES'rRA, Carlos, Trata
do ... ,p. 289, p;ra quienes es suficiente con que el au~o~ sea u_i: fun~ionario pbli-
co que emplee trabajos o servicios pagados por la adnuUistr~c1on, s1~ que sea. pre-
ciso. como en la forma tradicional del peculado, una especial relacin funcional
entre el autor y el objeto material. Ni la ley lo indica ni resulta de la naturaleza de
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 267
La doctrina ha puesto especial inters en determinar qu fun-
cionario puede ser autor del delito: si puede serlo nicamente aquel
que se encuentra en una especial situacin con respecto a los bie-
nes que emplea en su beneficio, esto es, que posea competencia
para afectar administrativamente los trabajos o servicios, que
implique una facultad de disposicin sobre ellos (CREUS, NEZ,
DONNA, etc.), o si puede serlo cualquier funcionario aunque no
tuviera facultad de disposicin sobre los trabajos o servicios, toda
vez que la ley no contiene la exigencia de que el autor sea quien
los pague o quien los dirija, por razn de su cargo (CARRERA, FON'l'N
BALESTRA, etc.).
En nuestra opinin, aunque es verdad que la ley no lo estable-
ce en forma expresa como lo hace con el delito de peculado del pri-
mer prrafo del art. 261, es de toda lgica suponer que, al ser este
delito un subtipo del peculado de caudales o efectos y estar previsto
en la misma disposicin legal, deban ser de aplicacin Ias reglas
relativas a la autora previstas en aquel. Por lo tanto, solo podr
ser autor el funcionario pblico que tenga facultades para disponer
legalmente sobre los trabajos o servicios de la administracin p-
blica que tiene a su cargo. Sin posibilidad de disposicin de traba-
jos o servicios, no existe posibilidad de malversarlos, pues (11 Iun-
cionario carecer de poder para desviarlos de su destino
administrativo predeterminado.
La persona en cuyo beneficio se emplea el trabajo o servicio
(en provecho propio "o de un tercero", dice el precepto legal) puede
participar del delito en calidad de cmplice primario. Juegan aqu
las reglas generales de la participacin criminal.
Anloga responsabilidad cabe para la persona que presta el
trabajo o el servicio. Si esta persona tiene conocimiento de lo con-
ducta dolosa del autor principal y voluntad de contribuir a la reali-
zacin del hecho, su cooperacin dolosa debe ser calificada como
participacin primaria en el delito de peculado de trabajos o
servicios '". El tercero a que alude el texto legal como posible heno-
Ilciario de los trabajos o servicios puede o no pertenecer a .ln admi-
nistracin pblica.
1011 hochns, seala FoNTAN BAl.~:srnA; no flPll'N'<' nq111 un presupuesto qt1l' ~" np11y1
nn In razn del cargo.
rn Conf. CnMUS, Carlos, n11il1111' ' ., p :l IH; l>11NNI\, 8d~11rdo A., 0.111hn
p 2H9.

268 DERECHO PENAL. PARTE ESP.ECIAL
e) El tipo subjetivo. Subjetivamente, se trata de un delito
doloso, que comprende el conocimiento del carcter del trabajo o
servicio, es decir, que son pagados por una administracin pblica,
y la voluntad de desviarlos de su destino administrativo prefijado.
El tipo penal exige, no obstante, algo ms que el dolo: la concurren-
cia de un particular elemento subjetivo del injusto, de orientacin
finalista, consistente en el nimo de provecho propio o de un
tercero. Esta referencia subjetiva caracteriza al tipo como un deli-
to intencional subjetivamente configurado de resultado cortado93
Como consecuencia de este singular elemento subjetivo del
tipo, queda descartada toda posibilidad de comisin a ttulo de dolo
eventual 94
El nimo de provecho propio o de un tercero consiste en el pro-
psito de obtener una ventaja o beneficio de cualquier naturaleza,
inclusive econmico, ajenos a la rbita administrativa y que tienen
relacin con el autor o con un tercero.
Esta exigencia subjetiva tpica concurre aun cuando no ocasio-
ne un perjuicio en la esfera patrimonial ajena, sea de un particular
o de la propia administracin.
d) Consumacin y tentativa. Se trata de un delito de pura
actividad 95, que se consuma con el empleo de los trabajos o servi-
cios en beneficio del autor o de un tercero. La doctrina, con razn,
afirma que el tipo se perfecciona en la medida que los trabajos ha-
yan sido efectivamente utilizados en provecho del fu.ncionarioo del
tercero'", pero, segn nos parece, la aplicacin efectiva de los tra-
bajos o servicios a la esfera particular no modifica el carcter del
delito. La utilizacin prctica de tales actividades no constituye
un "resultado" material (en sentido estricto) de la conducta, sino
que es la "conducta misma" la que produce un resultado en sentido
93 Conf. POLAINO RTS, Miguel, ob. cit., p. 273.
94 En contra, NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 118. Cabe recordar que la
imposihilidad de admisin del dolo eventual reside, como seala la doctrina, en
que el elemento subjetivo exige el conocimiento y voluntad propios del dolo directo
(conf POLAINO RTS, oh. cit., p. 273, nota 55, quien sigue el pensamiento de Luzox
PF.A, oh. cit., ps, 398 y ss.).
95 En contra, pero sin dar razones, DONNA, para quien se trata de un delito
de resultado.
M Conf. Nr::Z, Ricardo C., Derecho ... , p. 118; CRF.US, Carlos, Delitos ... ,
ps. 341; y ss.; FoN'l'AN BALES'l'RA, Carlos, Tratado ... , p. 289.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 269
jurdico que supone la lesin del bien jurdico protegido. Esta afec-
tacin del bien jurdico es suficiente para perfeccionar el tipo, con
independencia de que se logre o no el provecho perseguido o que se
produzca un perjuicio patrimonial a la administracin'".
El peculado de trabajos o servicios es un delito de intencin,
que se concreta con prescindencia del logro del provecho
perseguido. Tendra la estructura de un delito de resultado si d
tipo exigiera, para su consumacin, que efectivamente se pagaran
los trabajos o servicios por parte de la administracin, pero, como
se reconoce dootrinariamente, la ley solo requiere que sean paga-
dos por una administracin pblica, esto es, que estn a cargo do
ella, pero no que "hayan sido" pagados efectivamente98.
Con respecto a la posibilidad de la tentativa, caben las mismas
explicaciones brindadas para el peculado de caudales o efectos.
38. MALVERSACIN CULPOSA
El artculo 262 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa del veinte al sesenta por ciento del valor sustrado, el [uncio
norio.pblico que, por imprudencia o negligencia o por inabseruau
cia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere ocasin a que 1w
efectuare por otra persona la sustraccin de caudales o efectos di:
que se trata en el artculo anterior".
La figura proviene del Proyecto de 1891, en el que se cita como
concordancia el art. 406 del Cd. Penal espaol de 1870.
El delito consiste en dar ocasin a que una persona sustrnig
caudales o efectos que han sido confiados a un funcionario pblico
por razn de su cargo.
No se trata, como en la generalidad de los tipos culposos, <11u
la conducta imprudente o negligente del funcionario cause un do-
terminado resultado tpico, sino en una accin (culposa) que do lu
gar a que otra persona, dolosamente, sustraiga los caudales o c>fcc-
tos pblicos.
El tipo requiere, con arreglo a su particular estructura tipicn,
una conducta culposa del funcionario y una conducta dolosa dtl
07Con f. CAHRF.HA, Daniel P.,. P('(ulado, p. 192.
"" Conf FUN1'N BAt,EH'I HA, Curln, Trtado , p. 289; Nt.JNt:z, llicurtlfl <'.,
Derecho .... p. 118; LA.JF AN1\VA, .Ju11to, ('uminlrrl'ios , pa, 124 y siguilnl<'ll.
 270 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tercero. Se tratara de una especie de delitos que MEZGER denomi-
n "delitos de olvido", que se caracterizan por el castigo de una
omisin no querida 99
Esta forma de malversacin se concreta, como pone de relieve
POLAINO NAVARRETE, mediante una actitud, por parte del titular de
la funcin, tolerante, permisiva o de facilitacin ejecutiva de la sus-
traccin de caudales pblicos a su cargo realizada por un tercero. La
sustraccin se realiza dolosamente por un tercero al incurrir el fun-
cionario pblico en abandono o negligencia inexcusable en la inob-
servancia de los deberes jurdicos de cuidado sobre los bienes p-
blicos a su cargo 100
El gir~ "diere ocasin" que, como conducta tpica, refiere el tipo
penal, equivale a una accin facilitadora de la accin de otra per-
sona.
El obrar culposo del funcionario debe facilitar, posibilitar la
sustraccin dolosa del tercero. Esta otra persona (extraneus) pue-
de ser tanto un particular como un funcionario pblico.
La nocin de sustraccin es la misma que analizamos en el
art, 261 del Cd. Penal, mientras que las distintas formas de culpa
previstas en la disposicin han sido analizadas en otro lugar, al
que hacemos la remisin 101.
Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario pblico a
quien se le ha confiado la administracin, percepcin o custodia de
caudales o efectos pblicos, por razn de su cargo.
Tratndose de un delito de resultado, la consumacin coincide
con la sustraccin dolosa de los bienes por parte del tercero !". La
tentativa no es admisible.
R9 Citado por Ptnc PEA, Federico, oh. cit., ps. 270 y siguientes.
100
Conf. POLAlNO NAVARRETE, Miguel, Curso ... , p. 402. Hay que destacar
que el autor comenta el tipo culposo de malversacin que estaba previsto en el
art. 395 del Cd. Penal espaol, actualmente suprimido por la reforma de 1995.
101
Vase nuestro Derecho penal, "Parte especial', 2" ed., Mave, Corrientes,
2003, t. l, ps. 188 y siguientes.
102
En la doctrina espaola se ha sostenido, con relacin al anterior art. 395
del Cd. Penal, anlogo a nuestro art, 262, que el tipo culposo haba que entender-
lo como delito de resultado, es decir, que era necesario que se d la sustraccin
luego, en la antijuricidad haba que considerar la posibilidad de imputar este re~
sultado al comportamient.o. Para que se d el delito culposo ser necesario la im-
putacin objetiva del resultado sustraccin (conf. Bus-ros RAMIREZ, Juan, ob. cit.,
p. 452).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 271
39. MALVERSACIN DE BIENES
EQUIPARADOS
El artculo 263 del Cd. Penal establece: "Quedan sujetos a las
disposiciones anteriores los que administraren o custodiaren biene .,
pertenecientes a establecimientos de instruccin pblica o de benefi
cencia, as como los administradores y depositarios de caudales
embargados, secuestrados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares".
a) Consideraciones generales. La frmula del art. 263 del
Cd. Penal se encontraba prevista en el Proyecto Tejedor y en el
Cdigo Penal de 1887, aunque el texto vigente proviene del Proyec-
to de 1891.
El artculo, como seala CREU::>, contiene una doble equipara
cin: por un lado, se equipara al autor del delito con el funcionario
pblico que tiene a su cargo la administracin o custodia de bienes;
por otro lado, se equiparan los bienes privados a los bienes pbli-
cos 103,
No obstante, tambin se ha puesto de relieve que no es dol
todo exacto afirmar que los sujetos enumerados adquieren el en
rcter de funcionarios pblicos. La proteccin extraordinaria que
la ley quiere acordar a ciertos fondos privados lleva a tratar a quien
los administra como si fuera un funcionario que maneja fondos
pblicos, aunque ni uno ni lo otro sea real. El poder agravante pro-
viene de la calidad de los fondos o de la situacin de estos 11,...
En nuestra opinin, el precepto distingue dos partes bien dife-
renciadas, que tienen en comn la extensin de los tipos peuulos
recogidos en los artculos anteriores: en una primera parte, se ron
liza una ampliacin de los sujetos por razn de los bil'1H'H
afectados. La remisin que hace el art. 263 implica una cquipuru-
cin entre ciertos bienes del Estado (caudales o efectos pblicon) y
otros que se estiman merecedores de igual proteccin. En unn Kt'"
gunda parte, se equipara a sujetos particulares con el funcioruuIn
pblico, que son los titulares de la administracin y deposito d('
10~ Conf. Cngus, Carlos, Dolitos , ., JI :ma.
104 Conf. Sou:u, Sobast in, oh. cit, p. 174.
272 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
caudales embargados, secuestrados o depositados por autoridad
competente.
En esta lnea de razonamiento, se ha sealado que la persona
que administra o custodia estos bienes (sea particular, empleado o
funcionario pblico), reviste la calidad de funcionario pblico tran-
sitoriamente, porque la autoridad competente le ha delegado los
deberes y facultades propios del cargo de depositario de tales bie-
nes (slo respecto a los mismos) 105
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. Con arreglo
al texto legal, las acciones tpicas son las previstas en los arts. 260,
261, prr. 1, y 262, a saber:
1) dar a los caudales o efectos administrados por el autor un
destino distinto o una aplicacin diferente de aquella a que estu-
vieran destinados (art. 260);
2) sustraer (quitar, separar) dichos bienes pblicos de la esfe-
ra de actividad patrimonial de la administracin pblica (art. 261,
prr. 1), y
3) dar ocasin o facilitar ejecutivamente, mediante una con-
ducta culposa, la sustraccin dolosa de los bienes por parte de un
tercero (art. 262).
No queda comprendida en la disposicin legal la malversacin
de trabajos o servicios pagados por una administracin pblica
(art. 261, prr, 2), por cuanto la descripcin tpica se refiere a "bie-
nes y caudales", conceptos que no contienen el de trabajos y servi-
cios ios.
Los objetos materiales del delito se encuentran expresamente
delimitados en el precepto: son los bienes pertenecientes a estable-
cimientos de instruccin pblica, bienes pertenecientes a estable-
cimientos de beneficencia, y caudales embargados, secuestrados o
depositados.
El embargo es una medida cautelar que afecta a bienes deter-
minados de un presunto deudor, para asegurar su eventual ejecu-
cin futura, limitando las facultades de disposicin y de goce de los
mismos. El secuestro es tambin una medida cautelar en virtud de
la cual se desapodera a una persona de un objeto o bien de su
propiedad. El depsito, de acuerdo al art. 2182 del Cd. Civil, es
Jorge L., ob. cit., p. 44L.
106 Conf. V11.1.ADA,
1oc; Conf Crmus, Cartos, Delitos ... , p. 353.
DELITOS CONTRA LA ADMINTSTRACIN PBLICA 273
un contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a guardar
gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confa, y
a restituir la misma e idntica cosa.
Los "establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia"
a que se refiere el texto legal son los establecimientos de carcter
privado.
Se trata de personas jurdicas de derecho privado, cuya orga-
nizacin y actividades se rigen por normas de tal categora. Si se
tratara de establecimientos pblicos, el hecho sera peculado y no
por equiparacin 107
Un establecimiento es de instruccin pblica cuando tiene por
finalidad impartir o ensear conocimientos relativos a un saber
determinado, y es de beneficencia cuando tiene por objetivos aten-
der diferentes necesidades de las personas 108
Con arreglo al texto legal, los bienes protegidos deben perte-
necer a estas entidades, a cualquier ttulo, ya sea en carcter de
propiedad o en virtud de cualquier otro derecho real, por ej.
comodato, locacin, etctera 109
El concepto de "caudales" comprende todo tipo de bienes, in-
cluido los "efectos" (y el dinero), pudiendo tratarse de bienes pbli-
cos o privados. '
Los bienes pertenecientes a particulares, dice NEZ, pueden
ser objeto de malversacin (art. 260) o peculado (art. 261), sin otra
condicin que la de pertenecer a establecimientos privados de ins-
truccin pblica o de beneficencia o de que hayan sido puestos bajo
.
administracin o depsito por una autoridad pblica 110
De acuerdo a la ley, los caudales deben haber sido embargarlos,
secuestrados o depositados por autoridad competente.
La fijacin de estas medidas as como la designacin del admi-
nistrador y depositario tienen que ser realizadas por autoridad com-
petente y de acuerdo con las formalidades legales.
En todo caso, la calidad de administrador y de depositario
solo se adquiere con el consentimiento del interesado.
101 Conf. SOLElt, Sebastin, oh. cit., p. 175. En el mismo sentido, l~ON'l'AN
B/\J,ES'rRA, Carlos, Tratado ... , p. 278, y CREUR, Carlos, Delitos .... p. :354.
108 Conf, LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 127.
109 Conf. Nu/:lm~. Ricardo C., Derecho ... , p. 121; LA.Jg ANAVA, .Insto, Comrn
tnrios ... , p. 127.
110 Conf. NuN1.:z, Ricardo O., Dorvcho , .. p 121.
111, i11t1Ml.\lllO., ~ :1
274 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La invalidez de la designacin como del acto que dispone la
medida cautelar, cuando provengan de nulidades absolutas o ma-
nifiestas, excluyen la tipicidad del hecho 111
El depositario puede ser el dueo de la cosa embargada, sin
que sea indispensable que se trate de un empleado pblico ni que
el depsito sea judicial, pudiendo ser administrativo-".
La jurisprudencia tiene resuelto que "resulta penalmente res-
ponsable del delito de malversacin de caudales pblicos -art. 261
en funcin del art. 263, Cd. Penal- el depositario judicial de obje-
tos embargados que los sustrajo fuera del mbito que le fuera asig-
nado dentro de la administracin pblica, omitiendo dar noticia a
la autoridad pertinente acerca de su remocin, impidiendo de esta
manera la preservacin de la seguridad administrativa de los bie-
nes pblicos como garanta del normal cumplimiento de la funcin
patrimonial del Estado" L13
Las medidas sobre los bienes adoptadas de comn acuerdo entre
las partes, quedan al margen del art. 263, por cuanto se trata de
medidas que no han sido constituidas por autoridad competente 114
La fijacin de la condicin de un bien como embargado, secues-
trado o depositado por autoridad competente, debe ser previa a la
realizacin de la conducta tpica, porque, como seala SOLER, no
todo administrador o depositario responde por peculado, sino sola-
mente los que son con respecto a birenes de aquel carac, t er 115 .
La autoridad competente puede ser judicial o administrativa.
En la doctrina espaola se exiga, con relacin al derogado art. 399,
anlogo a nuestro art. 263, una serie de requisitos no expresados
en el texto legal, pero que pueden resultar aplicables entre noso-
tros: que el sujeto haya aceptado el cargo y que haya sido instruido
1t1 Conf. NNEZ Ricardo C., Derecho ... , ps. 122 y ss.; CREus, Carlos, Deli
tos ... , ps. 354 y siguientes.
112 Conf. BREGLIA ARLAS, Omar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 910; CFed.
Mendoza, JA, t. 1943-II, p. 73. "Conforme a la prctica judicial, hay que entender
que el oficial de justicia est facu1tado por el juez que le ordena trabar embargo,
para nombrar depositario. La designacin realizada de esa manera surte todos los
efectos legales" (CCrim.Corr., Sala [V, 24/6/80, BICCC, 1980-VIII-180).
113 CNCrim.Corr., Sala 7", 15/11199, "Heguilein, Rubn", JA, n 6228, 10/1/
01, p. 44.
114 Conf. NliNEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 121: "Quedan totalmente al mar-
gen del art. 263 los bienes objeto de administracin, depsito o custodia conv~ncio-
nalmente constituidos". , l IH Conf. SANPHm'. OcANA, R-0herjo1 oh. cit., p. 733; Muso CoNPM, Fruncisco,
115 Conf. Sot.FJR, Sebastin, ob. cit., p. 175.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 275
sobre las obligaciones encaminadas a la conservacin del bien a
disposicin de la autoridad actuante, as como sobre la imposibili-
dad de disponer de l sin autorizacin 1!6.
2. Sujeto del delito. Sujeto activo del delito pueden ser el ad-
ministrador o el custodio (guardador) de los bienes pertenecientes
a establecimientos de instruccin pblica o de beneficencia, y el
administrador o depositario de caudales embargados, secuestrados
o depositados por autoridad competente.
Se trata de un delito especial propio en el que la autora revis-
te caractersticas particulares, que son las requeridas por el res-
pectivo tipo legal.
c) El tipo subjetivo. Subjetivamente, el delito es doloso, que
exige el conocimiento de la calidad que inviste el sujeto y la 1-1iit111
cin en que se encuentran los bienes, as como la voluntad do dHm
ner arbitrariamente de ellos, o de violar las normas de cuidado ruu
respecto a la custodia de los bienes m.
d) Consumacin y tentativa. La consumacin del delito co
incide con los respectivos momentos consumativos de las figuru
previstas en los arts. 260, 261, prr. 1, y 262, por lo que hacemos
all la remisin.
No obstante, al igual que en dichas figuras, la consumacin
del delito no requiere dao patrimonial alguno, ni de ninguna otrn
naturaleza, ni queda excluido el delito por la celebracin de acuer-
dos entre las partes o por la compensacin del perjuicio.
El hecho de que el autor sea el propietario de los bienes ernhar-
gndos, secuestrados o depositados, en nada modifica la tipicidad dC'
lu conducta. En la doctrina y jurisprudencia espaolas se aostuvo
nnloga interpretacin con relacin al art. 399 del anterior Crl.
l.,enal, en el sentido de que el autor del delito poda ser, inclusivo,
ol propietario de los bienes embargados que quedaba como deposl
tnric de ellos 118
1111 Conf. SNCHEZ CANA, Roberto, y otros, Cdigo Penal comentado, dirigdn
pur Jucobo Lpez Barja de Quiroga, Akal, 1990, p. 733.
111 Conf Onsus, Carlos, Delitos ... , p. a8.
uh. cil .. , 8" cd., p. 781.
 DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 277
DERECHO PENAL. PAR'fE ESPECIAL
276
de malversacin. En el fondo, seala este autor, la figura prevista
. . . al
nf
. e por las reglas comunes, al
La participaci_n cnmml s~. aridad propia de cada delito a
igual que la tentativa, con a par icu
en el prrafo segundo del mencionado artculo (que tipificaba la no
entrega de la cosa), no era ms que una modalidad del delito de
los que remite el art. 263. desobediencia que podra, por tanto, suprimirse 122. Anloga consi-
deracin realiza BUSTOS RAMREZ: se trata de delitos de omisin pro-
pia que carecen de relevancia como para ser un delito y deberan
40. DEMORA INJUSTIFICADA DE PAGO configurar una infraccin administrativa 123. QUERALT, por su par-
1.t, estima que el artculo recoge infracciones que constituyen la
, d l Cd Penal establece: "Ser re rura opuesta del delito de malversacin, pues no contempla supues-
El artculo 264, parr. 1 e . l uno a seis meses, el {un
. bT , especia por . . tos en los que salen del patrimonio pblico dinero o efectos, sino
P rimido con inha i itac~ond I'. dos expeditos demorare injustifi
101:1As en las que no salen las que deberan hacerlo 124
cionario pu'bl.reo q ue , tensen.d. o ton.. ' por a u ton id.ac
decretado
cadamente un pago or inario o La reforma de 1995 al Cdigo Penal espaol suprimi estas
competente". flr,uras, ya que, como haba considerado la doctrina, constituan
11 puestos de ejecucin de una conducta distinta a la descripta en
.
a) Consi~e~aciones _g~nJr{
remonta al Codigo espano 88e7
:~o
_ El origen de la frmula se
de donde pas al Proyecto Tt
l Proyecto de 1891 en los anteco-
l 11dm; las anteriores formas de malversacin. La conminacin de
1 uloR conductas omisivas, subraya POLAINO NAVARRETE, constituan
1111 tipo subsidiario respecto de las figuras propias de malversa-
jedar' al Cdig~ Penal de ~ ya ( 11111. Si se produca la sustraccin o distraccin de caudales pbli-
dentes legislativos argent1;1os. t. do en la doctrina el funda 111 con anterioridad, en tal momento cronolgico ya quedara con-
. e verua cues 1onan . 1
Desde an tiguo B 1 C digo Penal castigaua uuu t 1111 nrlo el tipo prioritario de malversacin, resultando irrelevante
mento de este delito. Para GRO~ZARD,_ e que debiendo hacer un pn.:11 In uuiisin posterior. El comportamiento de rehusar la entrega de
. del func1onar10 . .
especial desobe diencia . d fi t arlo sin motivos legit1nwR, lt1 1 mm requerida entraa la idea de desobediencia, que impide la
por razn de su cargo, , deJaba e eue se castigaba en estos suput ' K
ec u
11111ittin culposa y rebasa el alcance tpico de esta modalidad de
VrADA por su parte, dec1a que lo q . d bida de los fondos o efeclofl 1111tlw1sncin funcionarial 125
' , ntnea e m e 1
tos era la detenc1on mome ., sospecha de que el functo l:n la doctrina argentina tambin se ha suscitado un intere-
una presunc1on o
pblicos poi cons tit uir . d bido de ellos iH. En opl n111t debate relacionado al fundamento y a la necesidad de incri-
nario pblico trataba de hac~ un uso mti~ua este delito consiHln 111111111 ostos delitos. Para FONTN BALESTRA, los hechos descriptos
nin de CUELLO CALN, el hec o que azo. con fondos del Estado, qu 11 111 nrt. 264 no constituyen ms que una desobediencia 126, opi-
simplemente, en dejar de h~cer un pa;e 'de todo gnero de pr<11111\ nl 111 l'Clntpartida por SOLER, quien agrega, con relacin a la figura
deba efectuarse, independ1entemen l pago no se verificase pnr" ltt \ 1 l 11 un el primer prrafo de la disposicin, que se trata ms
clones o sospechas; bastaba copn quePEeN_Ala caracterstica del dtill ll' 1111 .. una negligencia o un exceso de celo ya perjudicial e ilegal lo
. . ti 120 Para U1G , . '
que el delito exis era
1
. hay apropiacin o d1sttmc1 u 1t~ribl' sancin, mientras que la infraccin del segundo prrafo
to era la simple demora en e pago, s~ n cambio en presenrin d uill il 11v11 una desobediencia privilegiada con relacin a la figura
de los fondos o de la cosa, se estara, e '
Hlllll d1 ose delito 127
otros rutculos i21 .. d d MuOZ CONDE sostiene, en una parC'cidn dl
En la actuali a d Iit previstos en el dlrof{n
nea de razonam1en o, .
t que los e 1 os 1
b . diarios de las otras ' m
MuNoz CoNOF:, Francisco, Derecho ... , 8 ed., 1990, p. 780.
1'11111'.
1 BusroH RAMfn~;z, Juan, ob. cit. . p. 453.
1'11111
art. 398 del Cdigo antenor eran su ai 1 1 111 ndo por SANC'llE7. OcANA, Roberto, ob. cit., p. 732.

!~:.
1 f 11111 Prn -'INO NAVAl!ln.n:, Miguel, Curso , ps, 402 y siguientes.
119 Conf. CUELLO CALON, Eugen~o, ob. c~l., p. 1 n 1 11111 l\>Nl'AN BAl.FSTrtA, Curios, Trotado , ps. 292 y siguientes.
120 Conf. Cuew) CALN, E~gen10, ? ctl.2~2 1 111111t Hor 111, 8tbm11 ion, oh. cit., pR. 187 y 11iguientes.
121 Conf. Puro PENA, Federico, ob, cit., p. .
278 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Otros autores, en cambio, si bien entienden que estos delitos
presentan todas las caractersticas de una desobediencia a la auto-
ridad, participan de la esencia de una malversacin, ya sea porque
perturban la normal realizacin del destino asignado legalmente a
los fondos pblicos, ya porque implican un entorpecimiento admi-
nistrativo consistente en la negativa de un funcionario pblico a
satisfacer el destino asignado al bien que custodia o administra 128
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito pre-
visto en el primer prrafo del art. 264 del Cd. Penal consiste en
"demorar injustificadamente un pago ordinario o decretado por au-
toridad competente".
La accin tpica, entonces, no es no realizar un pago que debie-
ra hacerse, sino no pagar en el tiempo oportuno sin ninguna causa
que lo justifique.
El tipo penal se concreta si no se realiza el pago en la oportuni-
dad debida, por el propio funcionario que est obligado a hacerlo, o
cuando no se libra la orden de pagar para que otro funcionario o un
tercero lo haga 129
La demora debe estar relacionada a la omisin de un pago que
La propia disposicin legal denomina "pago ordinario" o "pago
decretado". Los pagos ordinarios son los que el Estado efecta ha-
bitual y peridicamente, y que no son motivo de una decisin espe-
cial en cada caso, por ejemplo los sueldos. Los pagos decretados,
por el contrario, son los que se disponen por una resolucin espec-
fica de la autoridad administrativa, por ejemplo el pago a un pro-
veedor del Estado, el destinado a satisfacer una orden judicial, et-
ctera.
Las omisin de pagar en el tiempo oportuno solo es punible en
la medida de que existan "fondos expeditos" para efectuar el pago u
ordenar que otro lo lleve a cabo.
"Fondos expeditos" son fondos suficientes, disponibles y desti-
nados a los pagos que el autor demora 130 La inexistencia de fondos
12a Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps, 124 y ss.; CREUS, Carlos, l)t'/1
tos ... , ps. 359 y ss.; BREGl,IA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 912 y "" ,
LA.m ANAVA Justo, Comentarios ... , ps. 129 y siguientes.
129 Conf NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 125; SOLER, Ssbaatin, oh. l'il ,
p. 187. . 11
1:m Conf. lt'ON'I AN UAr i-:sT1tA, Carlos, Tratada ... , p. 292; Soi.sn, Sebos! 11\n, 1111
ciL.,p.187.
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA
279
ex~e~itos, o la existencia insuficiente de ellos, excluye el tipo
dehcb_vo. Tampoco es punible la conducta, aun existiendo fondos
expeditos, cuando s~ obrajustificadarnente, es decir, cuando la de-
mor~ en el pago deriva de una causal general de justificacin de las
previstas en el art. 34 del Cd. Penal, incluidos el caso fortuito y la
fuerza mayor
131,
o cuando es la consecuencia de la existencia de
una orden superior no discutible por el agente132.
. ~ Sujeto_ de.l delito ., Sujeto activo del delito solo puede ser el
f~~c1o~ar10pblico que tiene a su crugo efectuar los pagos. La par-
t~c1i:>ac1n cnmm~ se ri~e.por las reglas comunes. Por la caracte-
n~ti~as de todo tipo ormsivo, autor solo puede ser el funcionario
publico q~~ ~o solo teng~ a su cargo el pago sino que se encuentre
e? la pos1b1lida_d de realizarlo, va~e decir, que existan fondos expe-
ditos y pueda disponer de ellos. S1 el pago es imposible ciertamen-
te que tampoco se concretar el tipo delictivo. '
. c) El tipo ~u?Jetiuo. Se trata de un delito doloso, que re-
quiere el conocuruento de que se tienen fondos expeditos y que se
tiene la obligacin de pagar, y l~ v_9luntad de demorar el pago. La
figura no exige un elemento subjetivo especial distinto del dolo. En
general, se descarta el dolo eventual i:i:i.
d) Consumacin y tentativa. Tratndose de un tipo omis.i-
vo, la consumacin coincide con la demora en pagar en el tiempo
oportuno.
. La infrac.cin no ~eq~ere, a ~os fines consumativos, de ningu-
1111 interpelacin previa, ni de qwen deba recibir el pago ni de la
11~1toridad que lo dispuso. Se trata de un elemento extratpico sin
111 nguna_ relevancia en la configuracin del tipo penal.
El tiempo oportuno es aquel ~u~ est determinadopor la ley, el
1 ni:ln~e.nto o la costumbre administrativa, o por la resolucin 0
d11 poaicin de la autoridad competente. El delito no reconoce for-
1111111 imperfectas de ejecucin.
'llo Conf. NuNgz, Ricardo C., Derecho ... , p. 125; CREUS, Carlos, Delitos ...
1
11
"1~ Conf; C1mus, Carlos, Delitos ... p. 361.
111
Por torios, C1tEUS, Carlos, Drlltn, , p. 363.
280 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
41. NEGATIVA A ENTREGAR BIENES
El artculo 264, prr. 2, del Cd. Penal establece: "En la mis
ma pena incurrir el funcionario pblico que, requerido por la au
toridad competente, rehusare entregar una cantidad o efecto depo
sitado o puesto bajo su custodia o administracin".
a) Consideraciones generales. El precepto, al igual que el
supuesto previsto en el primer prrafo, proviene del Proyecto de 1891,
en el que se mencionaba comoantecedente al Cdigoespaol de 1870.
El delito, que haba sido objeto de amplia resistencia en la doc-
trina, al punto de entender que deba estar configurado como una
infraccin administrativa 134, fue suprimido del Cdigo Penal espa-
ol por la reforma de 1995, que en una disposicin muy semejante
a nuestro art. 264, reprima al funcionario pblico que, requerido
por orden de autoridad competente, rehusara hacer entrega de una
cosa puesta bajo su custodia o administracin (art. 398).
En la actualidad, la derogacin de estas figuras de malversa-
cin, al decir de MORALESPRATS, deja prctica.mente vaciado al Ca-
ptulo de la carga autoritaria que tena, en tanto su existencia como
delitos autnomos difcilmente poda explicarse sin recaer en la
imposicin de deberes administrativo-funcionariales que los mis-
mos destilaban, especialmente el art. 398, donde el perjuicio patri-
monial a la administracin derivado de la retencin de fondos se
antojaba poco menos que imposible 135
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en rehusarse a entregar una cantidad o efecto depositado o
puesto bajo custodia o administracin del autor.
La accin tpica es, entonces, rehusarse a entregar, vale decir,
negarse, no querer entregar la cosa cuando ha sido requerida por
la autoridad competente.
Se trata de un delito compuesto, que se caracteriza por un com-
portamiento omisivo que solo es tpico en la medida que constituya
134 Conf. Bustos RAMl111:z, Juan, ob. cit., p. 453.
1:15 Conf MwtAI 1:'4 l'ltATz.;, Permn, y Rrn1111ou1-.z Pui,;1~TA, ob, cit., p. 1244.
DELITOS CONTRA LA ADMINJSTRACIN PBLICA 281
una respuesta a un previo requerimiento de la autoridad
competente. El requerimiento formalmente realizado configura un
pr.esupue.st~ del delit~ cuya inexistencia lo excluye. Este requeri-
~iento, si bien no precisa de frmulas sacramentales, debe ser prac-
ticado de acuerdo con las formalidades establecidas en la ley y con-
formar una orden de entregar la cantidad o efecto depositado 0
puestobajo la custodia o administracin del funcionario. Cualquier
requerimiento con otras finalidades distintas a la de entregar la
cosa no concretar el tipo delictivo.
La expresin "efecto" a que hace referencia el texto legal tiene
el mismo significado que el asignado en el art. 261.
El ~rmino "cantidad", en cambio, ha planteado problemas para
dete~mmar s~ alcance. En opinin de CREUS, no cualquier especie
de b1~n material queda comprendido en el trmino, sino solo aque-
llos bienes que pueden ser determinados por cantidad, no por uni-
dad, por ej. una cantidad de dinero o de cereal; por lo tanto, la no
e?trega de~ ~ien dete~ado o ~tariamente determinable, por
ej. un automvil, o un conjunto de bienes determinables, por ej, un
hato de ganado, no concreta el delito 136 Para otros autores en cam-
bio, es preferible entender que el trmino se refiere a cantidad de
dinero 137.
2. Sujeto del delito. Sujeto activo del delito solo puede ser un
funcionario pblico que tiene a su cargo la custodia o administra-
cin de la cantidad o efecto cuya entrega le es requerida por la au-
toridad competente.
c) El tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, en el que
fil autor debe conocer positivamente su relacin funcional con los
hi nes, la existencia del requerimiento a entregar la cosa y lavo-
luntad de no hacerlo.
Subjetivamente, el tipo no requiere de ningn elemento subje-
1 lvo o anmico adicional distinto del dolo.
En este delito no se castiga la apropiacin o distraccin de la
11111n, sino la mera desobediencia a la orden de la autoridad en no
1111 rogar la cosa. El aprovechamiento de los beneficios o el nimo
1111
Conf. Crrnus, Carlos, Derecho ... , p. 297, posicin seguida por DONNA,
1 lnnlo A , Derecho ... , p. 309.
117
C'onf. R1um1.1A An1As, Om11r, y C:AlJNA, Ornar R., ob. cit., p. 913.
282 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de apropiarse de la cantidad o efectos no modifican la situacin
subjetiva del tipo penal.
d) Consumacin y tentativa. Se trata de un delito de pura
actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la negativa a
entregar la cosa con posterioridad al requerimiento administra-
tivo 138 La tentativa no resulta admisible.
138 En opinin de DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 310, el delito se consu-
ma ante la omisin de restituir. Sin embargo, el empleo del verbo restituir puede
generar equvocos a la hora de determinar la conducta tpica, pues la restitucin
de una cosa requiere que esa cosa baya sido previamente entregada al autor "con
Ja obligacin de restituirla", situacin que no necesariamente debe concurrir en
esta figura. SOLER deca que la negativa a entregar, en ningn caso puede repre-
sentar una retencin indebida. Para explicar la leve pena del presente artculo,
ufirruubu este autor, es preciso que el funcionario rehse entregar lo que efectiva-
mente t.iene en depsito o custoda (conf. ob. cit., p. 188).
CAPTULO LVII
NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES CON EL EJERCICIO
DE FUNCIONES PBLICAS
42. GENERALIDADES
La figura que seguidamente se analizar y que fue motivo de
reforma reciente en nuestro ordenamiento sustantivo en virtud de
la ley de tica de la funcin pblica 25.188, tiene ntima relacin
con un tema que acecha, no slo a nuestro pas, sino que preocupa
a los Estados latinoamericanos y desde ya a otros Estados del con-
tinente: nos referimos a la corrupin. Como se ha puesto de relie-
ve, en el marco de los conceptos referidos a funcin pblica inters
pblico y burocracia, corrupcin es "toda conducta que se desva de
los deberes normales inherentes a la funcin pblica debido a con-
sideraciones privadas, tales las familiares, de clan o de amistad,
con objeto de obtener beneficios personales en dinero o en posicin
social", tambin "cualquier violacin del inters pblico para obte-
n~r ventajas especiales", o "toda conducta ilcita utilizada por indi-
viduos o grupos para obtener influencia sobre las acciones de la
hurocracia'". En el mismo sentido se ha expresado el estudio efec-
tuado por UBERHOFEN, el que ser tratado in extenso al abordar la
figura de enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos, en lo que
lruco a que el trmino "corrupcin" resulta tan cambiante como el
dn "criminalidad organizada"2.
1
Rrco, Jos M., La corrupcin pblica y su control en Amrica Latina, "Rev.
,,, 1 lorocho Penal y Criminologa", n 4, Facultad de Derecho Universidad Nacio-
11111 rlr rnducacin a Distancia, Madrid, 1994. '
~ BE!lHO~'EN, Michel, La corrupcin l'll dereclucomparado, Fundacin Konrad
"1l11u1uer, Ciedla, 1997.
284 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
43. LA FIGURA
El artculo 265 del Cdigo sustantivo en su redaccin actual
ha quedado estructurado de la siguiente manera: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de uno a seis aos e inhabilitacin especial
perpetua, el funcionario pblico que, directamente, por persona in
terpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un benefi
cio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operacin en que
intervenga en razn de su cargo.
"Esta disposicin ser aplicable a Los rbitros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, sn
dicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el
carcter de tales".
a) Antecedentes legislativos. El Cdigo de 1921 tena, como
la actual redaccin, dos apartados que comprendan casos
diferentes. Ya desde su primera redaccin se incriminaban hechos
realizados o ejecutados violando los deberes contrados, que consis-
tan, bsicamente, al decir de MORENO, en "tomar de una manera
directa o indirecta un inters privado en actos de la administracin
en la cual se ejerce el cargo o en actos que se refieren a particula-
res, pero que se tramitan ante la justicia'".
En Argentina, el Proyecto del Carlos Tejedor aluda al tema en
los arts. 418 y 419, incluyndolos en el Captulo X que trataba los
"Fraudes y Exacciones". En ambos casos utilizaba la expresin "em-
pleado pblico". As, el art. 418 expresaba: "El empleado pblico
que en los contratos que intervenga, por razn de su cargo o por
comisin especial defraudare al estado, concertndose con los inte-
resados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, su-
frir prisin de dos aos e inhabilitacin absoluta por cinco a diez
aos". El segundo artculo de este proyecto, que resulta el ms cer-
cano al texto del Cdigo Penal de 1921, rezaba: "El empleado pbli-
3 MonENO(h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes, H. A. Tommasi,
Buenos Aires, 1923, L. 6, p. 243. Es acertado el comentario que efecta el autor
cuando expresa en lo que hace a la norma que se las denomina "negociaciones
incompatiblee enn <l ejercicio de funciones pblicas", entendiendo que el cumpl-
miento de l1J>1 d1h1n11 cr111t rnlrlne es excluyente con esa clase de actos.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 285
co que directa o indirectamente se interese en cualquier clase de
contrato u operacin en que deba intervenir por razn de su cargo,
ser castigado con inhabilitacin especial por uno a cinco aos, y
multa de diez a cincuenta por ciento sobre el valor de la parte que
hubiere tomado en el negocio, o en su defecto prisin de un ao". En
una segunda parte expresaba: "Esta disposicin es aplicable a los
peritos, rbitros y contadores particulares, respecto de los bienes o
cosas en cuya tasacin; o adjudicacin particin interviniesen, y a
los guardadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pu-
pilos testa:mentarias"4
Las disposiciones del Proyecto Tejedor fueron tomadas por el
Proyecto de los doctores Villegas, Ugarriza y Garca. El Cdigo de
1886 abord el tema en los arts. 272 y 273. Bien aporta MORENO
cuando destaca que el Proyecto de Cdigo Penal de 1891, el que en
lo esencial es seguido por el de 1906 y por el Cdigo Penal de 1921,
"no trae como el Cdigo y proyectos anteriores un captulo destina-
do a reprimir fraudes y exacciones; esa materia la divide en dos
secciones: una trata de las negociaciones incompatibles con el ejer-
cicio de las funciones pblicas, y en otra de las exacciones ilegales"5.
La ley 16.648 aument la pena conjunta que estableca en la
redaccin-original del art. 265 (prisin e inhabilitacin), introdu-
ciendo la pena por reclusin.
4 ZAF'FARONI, Eugenio R., y ARNEDO, Miguel A., Digesto de codificacin penal
urgentirux, AZ, Buenos Aires, 1996, t. 1, ps. 346 y 347. El art. 418 del Proyecto
'l'ejedor tiene su antecedente en el Cdigo espaol, art. 323, que "castiga el hecho
con presidio correccional e inhabilitacin perpetua especial". Resulta interesante
lo expresado por PACHECO en cuanto que "En el delito que aqu se prev, entran dos
elementos criminales: uno el robo o fraude que al estado se causa; otro, al abuso de
funciones y poder con que se comete(. . .). El artculo tiene tambin la generalidad
necesaria. En todos Jos supuestos cabe la clase de delito que comprende. En unos
1wra cuando la celebracin de los contratos, en otros ser cuando se verifiquen los
pormenores de su ejecucin, cuando se liquiden sus consecuencias. La pena se
o plica con justicia a todos los casos, porque en todos puede igualmente delinquirse"
ll'AC'HEC'O, L. 2, p. 516). Se tiene como antecedente tambin el Cdigo de Baviera,
111 l. 361, el Cdigo peruano, art. 200, el Cdigo boliviano, arts. 409 a 411 (ZAFF'ARONt,
Mugcnio R., y ARNEDO,Miguel A., ob. cit., p. 347).
Con referencia al art. 419 del Proyecto, tiene su antecedente en el Cdigo
11 pnnol, art. 324, que reprime el hecho con pena de inhabilitacin temporal espe-
rlul y multa del diez al cien por ciento del valor del inters que hubiese tomado en
111 negocio. Se citan tambin como antecedentes el Cdigo francs, art. 175, y el
1'1ltliJ.(o brastleo, arts. 146 y 147.
~ MottENO (h. l, Rodolfo, ob. cit .. p. 2'16.
286 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Como bien expresa SANCINETII, una de las fuentes del derecho
extranjero del art. 265 del Cd. Penal fue el Cdigo Penal
espaol. As, se toma como base el art. 324 del Cd. Penal espaol
de 1848 y el art. 412 del Cdigo espaol de 1870. Otra fuente del
art. 265 del Cd. Penal argentino ha sido el art. 176 del Cd. Penal
italiano de 18896
El 29 de septiembre de 1999 se sancion la ley de tica de la
funcin pblica, la que fue publicada en el boletn oficial el 1 de
noviembre del mismo ao. Por ella se derog el decreto 494/95 y se
modific el Cdigo Penal en el art. 265 que ahora analizamos. Se
agrega el prrafo que hace referencia al funcionario pblico que se
interese en miras de un beneficio propio o de un tercero,
modificndose la segunda parte del artculo, en lo que hace a la
enumeracin de posibles sujetos. As tambin, establece la ley una
pena que es de prisin o reclusin de uno a seis aos e inhabilita-
cin especial perpetua.
b) El bien jurdico protegido. Como acertadamente seala
CREUS, la norma que contiene el art. 265 del Cdigo sustantivo, en
su primer prrafo "tiende a eliminar cualquier factor de perturba-
cin de la imprescindible equidistancia que debe guardar el funcio-
nario en los contratos y operaciones en que intervenga la
Administracin, evitando incluso la simple sospecha de parciali-
dad, a la vez que procura poner coto a la codicia personal, que pue-
de verse favorecida por la calidad en que acta en aquellos nego-
cios jurdicos"7
As, en el mismo sentido DONNA, quien expresa que es lo desea-
ble que los sujetos que se encuentran a cargo de la funcin pblica
acten con transparencia, honestidad e imparcialidad en los con-
tratos u operaciones en que intervengan por el ejercicio de la fun-
cin publica que desempean.
En opinin de SOLER, el objeto que se intenta tutelar por la
figura del art. 265 resulta ser el "inters que tiene el Estado en el
fiel y debido desempeo de las funciones de administracin en sen ti-
6 SANCINETTI, Marcelo A., Negociaciones incompatibles con el ejercicio de {un
ciones pblicas, "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Instituto Nacio-
nal de Estudios Jurdicos, Madrid, 1985.
7 CREUS, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", Astrea, Buenos Aires. 199~.
t. 2. p. 298.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 287
do amplio de manera que la actuacin de los rganos no slo sea
imparcial sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de
parcialidad'".
La norma analizada y su bien jurdico coinciden con lo
previsto por el art. 323 del Cd. Penal italiano, que protege el co-
rrecto desempeo y fundamentalmente la imparcialidad de los fun-
cionarios pblicos en lo que hace a la toma de decisiones, con rela-
cin a la funcin pblica que desempean.
Se exige, como se ha puesto de relieve, que los funcionarios
pblicos que se desempean en la administracin pblica, lo ha-
gan con imparcialidad, de manera prstina, transparente y que se
prescinda por parte del funcionario de todo otro inters que no sea
el de la administracin 9
Por su parte, NEZ es claro en cuanto a que en este captulo
se resguarda "por un lado la finalidad funcional pblica en contra-
tos y operaciones realizados entre la administracin pblica y
terceros. Por otro lado resguarda la fidelidad de las personas par-
ticulares que intervienen en la tasacin, particin, adjudicacin o
administracin de bienes tambin particulares" 10
En el derecho espaol, la figura que analizamos se encuentra
tipificada 'en los arts. 439 y 440 dl Cd. Penal, dentro del Captulo
IX finalizando el ttulo que se dedica al tratamiento de los delitos
co~tra la administracin pblica y lleva como denominacin ''De
las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios pbli-
cos y de los abusos en el ejercicio de su funcin".
En la doctrina, PoLAINO NAVARRETE efecta una razonada crti-
ca en cuanto a que bajo esta rbrica se nota una "indeterminacin
normativa sobre la materia objeto de regulacin"!'.
H SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1992, t. 5,
p. :l46.
fl Conf. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea,
B11eno1:1 Aires, 1981, p. 369.
10 NEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1992, t. V,
vul, 11, p. 128. Tambin aclara el autor que: "En ambos casos lo punible no es el
uvto del fraude patrimonial o su intento, sino, en s mismo por lo peligroso que
uuplica, el simple acto del agente de tomar inters ajeno al de la administracin
publica o al del particular en cuyo inters obra" (desde ya el autor puede ser el
funcionario pblico o una de las personas asimiladas).
11 Pot.AINONAVARnEn~, Miguel, Curso de derecho penal espaol, "Parte espe-
' 1111 Il", obre conjunta dirigida por el Prof. Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons,
Modrid, 1997, p. 431.
288 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En este sentido, expresa este autor que negociaciones y activi-
dades prohibidas resultan ser trminos amplios y generales que no
demuestran el carcter delictivo de las mismas". En su opinin,
"la diversidad de bienes jurdicos es manifiesta en las distintas fi-
guras legales que, adems de incidir en los deberes de correcto ejer-
cicio de la administracin, afectan bienes tangibles especficamente
apreciables en la propia cosa pblica o en particulares"13
RTS BERENGUER es de la opinin que al tratarse la figura de
"negociaciones prohibidas", obviamente referida a los funcionarios,
el bien jurdico protegido "puede cifrarse en un conglomerado de
valores, entre los que predomina la objetividad con que la adminis-
tracin ha de servir los intereses generales"14
Por su parte, LA.Hoz y lIERRERos consideran que los arts. 439 y
440 del Cd. espaol, en lo que hace a su bien jurdico.es un "puzzle de
valores, entre los que se destaca la objetividad como atributo de la
Administracin". Desde ya se entiende que cuando se refiere a la ad-
ministracin es la pblica 15.
Por ultimo, creemos que acierta DoNNA cuando, citando a
MoLINARIO y AGUTRRE BARRIO, sostiene que el bien jurdico admi-
nistracin pblica se encuentra vulnerado o lesionado por el doble
papel del funcionario pblico, puesto que lo que se protege es la
insospechabilidad del funcionario que acta en razn de su
cargo. CREUS habla de imparcialidad del funconaro".
12 POLAfNO NAvARRETE, Miguel, Curso , p. 432.
13 PoLAJNO NAVARRETE, Miguel, Curso , p. 432.
L4 RTS BERENGUER, Enrique, Derecho penal, "Parte especial", obra conjun-
ta, 3" ed., revisada y actualizada, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 775. Acertada-
mente, en nuestro criterio, expresa RTS BERENGUER que "Cuando una autoridad o
un funcionario se aprovecha de su posicin para beneficiarse en un asunto en el
que ha de intervenir por razn de su cargo, ni acta con la imparcialidad debida, ni
lo hace con la finalidad exclusiva de servir al inters general (cfr. SSTS del 28 de
setiembre 1992, 14 de mayo de 1994, 28 de setiembre de 1995, en las que se resalta
la integridad, la rectitud, la misma moralidad de la actuacin del funcionario, como
razn del delito)".
15 GIMENO DE LAROZ, Ramn. y CORBELLA HERREROS, Teresa, obra conjunta,
C. Ganzenmller, Escudero, J.F, Frigola, J. (coordinadores), Bosch, Barcelona,
1998, p.124.
16 DONNA, Edgardo A., Delitos contra la administracin pblica, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 317. Creemos oportuna la observacin que hace DONNA,
citundo o MoLJNAltlO y AGUIRRE BAJtRIO, en cuanto a que el tipo penal analizado
ahora no resulta compatible ni con el cohecho, ni con la defraudacin pblica o el
PnriL1uocirnionto illcito.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 289
c) Elementos del delito. l. La accin tpica (artculo 265,
primera parte). La accin tpica normada y rectora es la de intere
sarse con miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier
con trato u operacin en que el funcionario intervenga en razn de
su cargo. En este sentido, ESTRELLA y GODOY LEMOS, coincidiendo
con SOLER, expresan que existe en el funcionario un desdoblamien-
to de su personalidad actuando como interesado y a su vez como
funcionario pblico 17
En lo que hace al tipo, no alcanza con el hecho de que el autor
pretenda el favorecimiento de otro (tercero), es necesario que sea
parte de la negociacin que se realiza 18
Ms all de la definicin de funcionario que efecta nuestro
Cdigo Penal en su art. 77, RANTERI extiende el concepto de funcio-
nario, encuanto a que considera "funcionario publico" al empleado
del Estado o de otra entidad pblica, o tambin la persona, aun
privada, que desarrolla su actividad para proveer a la satisfaccin
de las necesidades del Estado o de otra entidad pblica, sea como
fin inmediato (por ejemplo, la actividad legislativa y judicial), sea
como fin mediato (por ejemplo, la actividad administrativa). Y agre-
ga, por consiguiente, que son funcionarios pblicos, en cuanto ata-
e a la ley 'penal, no slo los sujetos que desarrollan una funcin en
el mbito legislativo (por ejemplo, senadores, diputados) o de la
jurisdiccin (v. gr, magistrados, secretarios, funcionarios judicia-
les, testigos, peritos, etc.), sino tambin los sujetos, ya sean rga-
nos del Estado o de otras entidades pblicas, ya sean personas priva-
d as, que desarrollan una funcin en el mbito de la administracin,
con tal que est dirigida a proveer a las necesidades de la vida de]
Estado o de otra entidad pblica (por ejemplo prefectos, alcaldes,
militares, agentes de la fuerza pblica, etc). Este autor tambin
17 ESTRELLA, Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, Cdigo Penal, "Parte espe-
rinl", "De los delitos en particular", Hammurabi, Buenos Aires, 2000, t. 3, p. 432. As
tambin los autores destacan que "A los fines del tipo no basta que el autor preten-
da slo favorecer al tercero, se requiere que sea parte de la negociacin". Soum
nos dice que la existencia de una situacin simultnea de parte y de funcionario
resulta independiente de un inters contrapuesto entre el Estado y el
purticular. Pone como ejemplo la circunstancia de que "un sujeto haga suminis-
tros, como proveedor, ms baratos que loR ofrecidos por otros. Ello no obstante, si
1H(' proveedor es al mismo tiempo el funcionario encargado de la proveedura el
hecho constituye negociacin incompatible" {ob. cit., p. 246).
11! Con f. E!-."l'RELl.A, Osear A., y Ouuov I... 1:MOli, Roberto, ob. cit., p. 432.
l'I 11111111111111, 1 :1
290 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
considera que se encuentran equiparados los particulares que ejer-
cen funciones pblicas 19
La conducta que resulta punible, como antes decamos, es la
de interesarse en un contrato u operacin, ello implica hacer inter-
venir en estos (contrato u operacin) un inters propio y a su vez
particular'". El trmino interesarse, puede entenderse como "vol-
car sobre el negocio de que se trate una pretensin de parte no
administrativa, querer que aquel asuma una determinada configu-
racin en inters particular del sujeto, o hacer mediar en l,
propugnndolos, intereses particulares de terceros'?".
En lo que hace a la naturaleza del inters que muestra el au-
tor, en la doctrina se dan claramente dos tendencias: por un lado,
los italianos admiten, como bien dice SOLER, un concepto amplio de
inters, que no se queda en lo puramente patrimonial. En la doc-
trina francesa, por el contrario, y conforme se establece en su pro-
pia legislacin, se exige un "inters" de tipo pecuniario".
En nuestro pas, SOLER es de la opinin que debe tratarse de
un inters de tipo econmico, lo que es deducido, no solamente de
las expresiones "contrato u operacin", sino de la designacin que
se hace del captulo cuando se utiliza el trmino "negociacin?".
La doctrina mayoritaria, siguiendo este razonamiento, sostie-
ne que el carcter del inters que tiene el funcionario (agente) debe
ser necesariamente de naturaleza econmica.
Esta opinin, no obstante, no resulta uniforme, toda vez que
otros autores, siguiendo a la doctrina italiana, entienden que para
la configuracin del tipo "basta la injerencia de un inters particu-
lar cualquiera sea la naturaleza?".
CREUS, en esta Lnea de interpretacin, pero distinguiendo en-
tre el contenido de la pretensin que constituye el inters privado y
19 RAINER!, Silvia, Manual de derecho penal, Ternia, Bogot, 1975, t. III,
ps. 237 y 238.
~ Conf. Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 371.
~' cnaus, Carlos, Delitos ... , p. 371.
22 SOLEll, Sebastin, ob. cit., p. 247.
23 So1.1m, Sebastin, ob. cit., p. 247. En el mismo sentido ES'l'llELLA y Gorx
Ll:MOS. En la jurisprudencia italiana, tal como Lo sostiene SANCINE'l'Tl (ob. cit.,
p. 882), se ha admitido que la injerencia de cualquier inters no administrativo
realiza el tipo penal.
i1 C1muH, Carlos, Derecho ... , p. 299. Citando a SAHA11'INI expresa que "eR
suficiente que sea una finalidad ajena a. la Administracin, aunque no sea estricto
mente occnrnicu" tDerecho ... , p. 300).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 291
la :finalidad que gua al autor, considera que el "inters" particular
insertado en el negocio tiene que tener contenido de carcter eco-
nmico, independientemente de la finalidad ulterior del autor, que
puede ser de cualquier naturaleza25
Por su parte, SANCINETI'I propone una interpretacin que pue-
de tomarse como extensiva del trmino "se interesare", no limitndolo
al inters personal, sino tambin el provecho que se obtiene de la
administracin pblica, o el aprovechamiento de la misma en be-
neficio ilegtimo del autor (funcionario) o de un tercero",
EL tipo exige dos maneras o formas de intervencin personal
del funcionario pblico en el "contrato u operacin" en cuestin. En
primer lugar, lo puede hacer directamente respecto del negocio en
el que interviene en su carcter de funcionario, y un segundo modo
de intervencin puede ser acudiendo a la participacin de otra per
sona como interesada27
Como bien lo expresan ESTRELLA y Gonov LEMOS, acta por acto
simulado el funcionario pblico que hace intervenir a una persona
jurdica inexistente, aclarando que el tercero interpuesto es san-
cionado de acuerdo con las reglas de la participacin criminal ".
2r, Cof. CREUS, Carlos, Derecho .. :, p. 300. En Delitos ... , p. 373, hace refe-
rencia a finalidades polticas, afectivas y hasta ticas. Compartiendo con Cusus,
EsrnELl.A y Gonov Lm110:-; expresan que "no obstante el contenido patrimonial del
inters particular puesto de manifiesto en el negocio estatal, ello no es obstculo
para que coexista otro inters de diversa naturaleza, como, por ejemplo poltico,
afectivo etc." (ob. cit., p. 433).
26 SANCJNET'l'l, Marcelo A., ob. cit., p. 886.
27 As opinan C1tEUS, seguido por DONNA, y ESTRELLA y Gonov Leaos (obs.
cits, ps. 321 y 433, respectivamente.). En lo que hace a la intervencin por perso-
na interpuesta, DONNA aclara que esta persona "aparezca frente a los dems como
portadora de un inters personal sobre la realizacin de un negocio u operacin,
cuando en realidad, esta acta motivada por el inters del agente en el desarrollo
y conclusin del negocio en el cual interviene por su calidad y funcin" (Delitos ... ,
p. 321). En este sentido tambin es muy claro N1:z cuando expresa que "el fun-
cionario, o el asimilado a l, puede interesarse en el contrato u operacin no slo en
forma personal o por mandatario (directamente), sino tambin a travs de un
personero, es decir, de un tercero que aparente obrar por su propia cuenta y riesgo
pero que, en realidad, acta por el funcionario o asimilado (persona interpuesta); o
puede hacerlo por acto simulado" l Tratado ... , p. 130).
211 Ei,mmu..A, Osear A., y GollOY LRMOH, Roberto, ob. cit., p. 434. SOLF:R obser-
vu que "El inters Lomado debe ser personal, aunque no es necesario que la opera-
tH}n 1-1c efectu directamente, untes al contrario, la ley con criterio que responde a
lo que mas Irecuentemente ocurrtr, tH~ nOere al actor aimulado y a la persona
lnterpuesta. En nmho r1\Mo11 Mt t rn 111 l'l'I 111 fondo, de una vinculacin, pues la
292 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El tipo especifica cul debe ser el acto en el cual debe centrar el
funcionario su inters. No debe ser cualquier acto de la administra-
cin, sino debe tratarse de "contrato u operacin". SANCINETTI no com-
parte la limitacin efectuada por la doctrina argentina en lo referen-
te a limitar el inters solamente a los contratos u operaciones'".
Cuando el tipo se refiere a contratos, se aplica lo dispuesto en
el art. 1137 del Cd. Civil, en tanto que las operaciones son las dis-
posiciones de carcter econmico en donde la administracin acta
a ttulo singular, ejemplo de ello pueden ser la subasta de elemen-
tos secuestrados, una licitacin, etctera.
Como se ha puesto de relieve, la ley prev como medio de comi-
sin el llamado acto simulado, entendiendo por este la ausencia de
relacin entre la voluntad que se manifiesta y la real voluntad del
agente'",
FoNTAN BALESTRA considera que el acto simulado es aquel que
"contiene una direccin deliberadamente discordante de la volun-
tad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurdi-
co o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivaruente
querido":".
La norma en estudio busca la imparcialidad de los funciona-
rios pblicos en los contratos u operaciones que pueden llevarse
persona interpuesta no es en definitiva, sino una simulacin parcial del negocio.
que recae sobre los otorgantes, de manera que aparece como interesado un sujeto
que, en realidad, no lo es, o no lo es en la extensin declarada o supuesta por el
contrato" (ob. cit., p. 247)
29 Expresa SANCINE'ITI que "La jurisprudencia italiana, por ejemplo, ha ad-
mitido siempre que la injerencia de cualquier inters no administrativo realiza el
tipo penal". La doctrina argentina ha dado, sin embargo, tambin en este punto
una respuesta restrictiva (especialmente SOLER), sobre la base de que nuestra ley
se refiere a contratos u operaciones, en tanto el Cdigo Penal italiano menciona
cualquier acto y tambin, en razn de que el segundo prrafo deJ art. 265, que
extiende la responsabilidad a los albaceas y sndicos, se refiere siempre a operacio-
nes de carcter econmico. "En verdad -continua SANCINETIJ-, estos argumentos
seran insuficientes, por s solos, para aceptar esa restriccin, porque del hecho de
que el acto administrativo deba ser un contrato u operacin de contenido econmi-
co, no se deriva que el inters perseguido deba tener igual naturaleza. Tambin
en un contrato se puede actuar en virtud de un inters espurio no administro! ivn
que no sea de contenido econmico y quedar la Administracin tan afectada ,,1,mo
si se tratara de un inters econmico" (ob. cit., p. 882).
no DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 322.
: 1 FON'l'N BA1,mnn.A, Carlos, Tratado de derecho penal, Ahcledo-Perrot, BuC'
nos Airas, 1971, l. VII, p. 297.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 293
adelante legtimamente, no cuando se est frente a actos ilegti-
mos, en donde el funcionario puede quedar comprendido en otros
delitos'".
Coincidimos con DONNA en cuanto a que debe haber una coexis-
tencia para la configuracin de la accin tpica, del ejercicio del cargo
por parte del funcionario y la negociacin, puesto que de lo contra-
rio la conducta sera atpica33.
La intervencin del funcionario en el contrato u operacin debe
serlo "en razn de su cargo". Ello implica que debe existir una rela-
cin funcional con la "negociacin" y en ella el agente debe intervo-
nir en su calidad de funcionario.
CREUS es muy claro cuando opina que debe tratarse de "un
negocio en el que el funcionario deba o por lo menos pueda, formal-
mente, desplegar a su respecto una actividad administrativa, que.
integre los niveles decisorios o sirva para completarlos legalmen-
te", de otra manera no resultara posible sostener el desdoblamien-
to del funcionario-".
2. Tipo subjetivo. El art. 265 no requiere ningn elemento
especial, ni se exige ningn tipo de inters especfico por parte del
autor.
DONKA efecta una aclaracin, en cuanto a que el agente debe
perseguir en la negociacin un inters personal o de un tercero. Por
ello el dolo exigido debe ser directo, y comprende el conocimiento de
que se est interviniendo en un contrato u operacin como funcio-
nario pblico y la voluntad de tomar intervencin en ellos en forma
privada.
No resulta como requisito subjetivo del tipo que el inters
del agente sea de carcter econmico. No es necesario tampoco
para la configuracin tpica establecer la finalidad que persigue rl
agente":
a2 Conf. C1tEUS, Carlos, Delitos ... , p. 374. Menciona que tal como lo ostie-
ne la jurisprudencia, el art. 265 no "sanciona negocios prohibidos sino 111gc1rio>1
incompatibles con la funcin pblica" <Delitos ... , p. 375). DoNNA, coincidiendo con
('111>U!i, considera que "la tutela de la imparcialidad que persigue el tipo peuul sol
Nt' refiere a actos legtimos, es decir a aquellos que se elaboran y ejecutan do f1cu~r
do a las normas aplicables vigentes" (Delitos ... , p. 32:H.
a:i DON NA, Edgardo A.. Delitos .... p. 322.
:14 Onsus, Carlos, Delitos ... , p. 375 .
. 15 DON NA, Edgardo A.. Delitos ... ' p. a24.
294 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
3. Sujetos. Nos encontramos frente a un delito especial
propio ". Es autor del delito el funcionario o empleado pblico que
tiene competencia necesaria para intervenir en la "negociacin":". El
funcionario debe intervenir en razn de su cargo, es decir, en el
marco propio de su esfera funcional. Desde ya que otros funciona-
rios o empleados que carezcan de tal competencia podrn interve-
nir como partcipes en el delito principal.
4. Consumacin. y tentativa. Existen sobre el punto dos opi-
niones bien diferenciadas, en cuanto a la admisin o no en el delito
analizado de la posibilidad de la tentativa.
El delito se consuma con la accin de interesarse, ello implica
que el funcionario debe intervenir en razn de su funcin y como
parte privada en el contrato u operacin, encontrndonos ante el
desdoblamiento del funcionario. En opinin de CREUS, el funciona-
rio debe intervenir como parte privada. "No constituye tal inter-
vencin la sola manifestacin de inters, sino la asuncin del ca-
rcter de parte":". As, considera que la tentativa no resulta posible.
NEZ, por su parte, sostiene que el delito se consuma con el
hecho de inmiscuirse como parte privada en el contrato u operacin
en que el autor ya interviene como funcionario. Compartimos la
opinin del autor cuando afirma que la tentativa resulta posible, y
que se dara cuando el autor, sin lograrlo, realiza actos ejecutivos a
(in de tomar parte en el contrato u opsracin'".
* 44. AUTORES DE NEGOCIACIONES INCOMPATIBLES
POR EQUIPARAClN
La redaccin que introdujo la ley 25.188 en el art. 256, prr.
2, del Cd. Penal expresa: "Esta disposicin ser aplicable a los
ar. DUNNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 325. Refiere tambin que adems de
tratarso de un delito especial propio debe ser dentro de una competencia "y en el
contrato o negociacin en que interviene". A.si tambin aclara que "para los que
entienden que se trata de un delito especial que hace poco operativo el criterio del
dominio del hecho, se impone, en aste caso el deber especial que tiene el autor
como cl'itcro uceptnble de este supuesto" (Delitos ... , p. 325).
,17 (;1mu"l, Carlos, DC'rr:cho . , p. 301.
a11 C1mu:;, Carlos, Dorccho ... , p. 301.
;HI N1JN1:1., ltirunlo (", Trnrado ... , L. V, vol, 11, p. l:l2.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 295
rbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores,
curadores, albaceas, sndicos y liquidadores, con respecto a las fun
ciones cumplidas en el carcter de tales".
Si bien los sujetos enumerados por la ley que modific el art. 265
ahora analizado no revisten la condicin de funcionarios, desempe-
an oficios de naturaleza pblica respecto de los bienes de otros
(terceros).
La doctrina es clara en cuanto a que la funcin que cumplen
los autores equiparados deben ser garantizadas por las segurida-
des exigidas al Estado mismo en virtud de surgir la funcin de la
imposicin de la ley y por la existencia de una gestin previa.".
En este caso tambin la accin tpica es la de interesarse por
parte del agente en el asunto (negociacin) que participa en la cali-
dad enunciada en la ley.
El problema que se presentaba y que produjo discusin por
parte de la doctrina era la expresin de la ley "hubieran interveni-
do" qu contena la antigua redaccin del art. 265 del Cdigo sus-
tantivo.
As, se interpretaba que la intervencin como parte interesada
particular por parte de los peritos y contadores deba ser posterior
a su intervencin judicial (ESTRELLA y GODOY LEMOS)41
Por su parte, NEz sostena la posicin contraria, ya que con-
sideraba que no se refera a una "intervencin" ya terminada, sino
ya iniciada, subsistente y concomitante con el cargo que desempe-
aba el agente42
La redaccin actual ha dado por concluida la contienda
doctrinaria, pues se refiere a "funciones cumplidas", lo que se acer-
40 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 328.
41 Se expresa por parte del autor quien resume la posiciones sostenidas por
FONTN BAl,f.S1'11.A y Sot.en. En particular, Sourn expresa que "La disposicin no
slo es aplicable a los funcionarios pblicos, sino tambin a las personas especifi-
cadas en la segunda parte, respecto de las cuales rigen los principios generales
explicados. La ampliacin, que tambin proviene del C. Espaol, no resulta muy
clara en cuanto a los trminos temporales fijados para los peritos y contadores
particulares. En estos en efecto, a diferencia de la figura bsica, la funcin de
tasacin se supone pasada y concluida ('hubieren intervenido'). Ser preciso en-
tender que la prohibicin se refiere a las negociaciones siguientes a la tasacin,
particin o adjudicacin, salvo el caso de persona interpuesta, por cierto".
lt NuN..:z, Ricardo C., Tratado ... , p. 129. Aclara tambin que "la criminali-
dnd do loa hechos custigados por el articulo 265, atiende a la doble calidad de
mundutario e intereeado en el asunte".
296 DERECHO PENAL. PARTE ESPEC1AL
ca a las posiciones de FONTN BALESTRA y SOLER en cuanto a que
seran funciones ya realizadas por el agente. .
Pueden ser autores del delito las personas mencionadas
especficamente en la norma penal y que ren_en ~as cualid~des es-
peciales exigidas por el tipo, estos son: rbit ros, amigables
componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas,
sndicos y liquidadores 41
43 DoNNA define ti los rbitros y amigables componedores_ como: a) rbitros
son "los terceros que intervienen a pedido de las partes e~ conflicto, a fin de arre-
glar sus diferencias y, con los el~mentos que estas ~es arrimen. elaboran un la~do
arbitral (sentencia) vinculante para ellas"; b) anu~ables componedores son los
terceros que tratan de acercar a las partes en conflicto, y con el fin de que n~go-
cien, arreglen y solucionen sus controversias: pueden p;opo~er formas de solucin,
pero 6011 propuestas no son vinculantes para las partes (Delitos ... , p. 329). Sob_re
Lslu tema, vase el comen lurio al art, 269 del Cd. Penol que se hace en esta mis-
111u uhru, J'I" 352 y 11igui('.lntcs.
CAPTULO LVIII
EXACCIONES ILEGALES
45. ANTECEDENTES HISTRICOS
Y LEGISLATIVOS
La exigencia de mayores derechos que los que estuvieran de-
terminados por la ley o la costumbre, realizada por un funcionario
pblico a un particular, con abuso de su cargo, que con el tiempo
recibi distintas denominaciones, como ser, cohecho, concusin,
negociacin incompatible con el ejercicio de la funcin pblica, etc.,
ti ene un indiscutible origen romano 1
Segn comenta RAMOS MEJL<\, en los primeros siglos de Roma
era imposible la concusin, debido a la severidad de las costum-
bres, la breve duracin de los cargos pblicos y la vigilancia ejerci-
da por el Senado y los Tribunos, circunstancias que compelan a los
funcionarios a mantenerse dentro de Jos lmites de sus deberes,
pero que a medida que Roma extendi sus conquistas, las concusio-
nes fueron cada vez ms frecuentes. Los Pretores y Cnsules que
Roma enviaba para gobernar las nuevas provincias reunan en su
persona el poder de todos los magistrados de la metrpoli: mando
militar, administracin de justicia y gobierno de las finanzas, lo
cual explica cmo tales funcionarios, provistos de ese poder y lejos
de los ojos de sus conciudadanos, encontraron fcil modo de conver-
tir en beneficioso su oficio, abandonndose a toda clase de excesos.
1 Conf. Pum PEA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946, t. 2, p. 276; RAMOS M&JIA, Enrique, El delito de concusin, Depalma, Buenos
Airea, 1963, ps. 11 y ss.: SuLtm, Sohn st i n , Derecho penal argentino, Tea,
Buenos Aires, 1970, t. V, pe. 192 y BR.; l'nNTAN BAt,m'i'l'H.A, Carlos, Tratado de dere
cho penal, Abeledo-Perrot, B1wno11 i\r1t1, Hl7, t. l ll, p. 301.
298 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Al crear las expoliaciones inmensas fortunas, no solo se asegu-
raba el funcionario su impunidad al poder comprar a sus propios
jueces, sino que proporcionaba el medio de adquirir nuevo
podero. Se expoliaba a las provincias para dominar en los comicios
y se corrompan los comicios para sojuzgar a las provincias: la Re-
pblica se encontr as en un crculo vicioso sin salida, hasta que
cay en las manos de Augusto2
Las continuas protestas de los habitantes de los territorios con-
quistados por Roma, a raz de las exacciones de que eran objeto por
parte de los funcionarios romanos, fue lo que origin la legislacin
represiva de esa actividad 3. En un principio las sanciones no fue-
ron de naturaleza penal sino ms bien reparatorias; se proporcion
al damnificado un medio adecuado de carcter privado a fin de re-
cuperar el dinero extorsionado. As aparece el denominado "cri
men repetundarum", que comprenda, al decir de SOLER, no sola-
mente lo que hoy llamamos concusin, sino tambin una serie de
hechos de corrupcin propiamente dicha, como lo es por excelencia
el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia".
Cuando para algunos autores la concusin 5 tuvo su propia le-
gislacin 6, para otros este delito representa la raz histrica de las
exacciones ilegales 7 En opinin de Francisco GARRARA, la concu-
sin constituye el hecho especial de los que obtienen lucro de otros,
metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico). Si para obte-
ner el lucro indebido, deca el maestro italiano, se amenaza sola-
mente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito contra la
justicia pblica, sino que se originan los ttulos de extorsin o de
hurto violento; pero cuando el temor resulta de la fuerza pblica,
se encuentra en el medio empleado el objeto predominante, y como
este objeto consiste en la justicia pblica, a que todos los ciudada-
nos tienen derecho, el delito se hace social 8
~ Conf. RAMos MEJIA, Enrique, oh. cit., ps. 13 y ss., nota 6.
:l Conf. RAMOS ME.JI.A, Enrique, oh. cit., p. 13.
4 Conf. SoLER, Sebastin, oh. cit., p. 192.
li La palabra "concusin" se deriva del latn concutere, que significa "sacudir
un rbol para hacer caer sus frutos" (conf CAIUlARA, Francesco, Programa de dere
cho criminal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972, t. 7, vol. V, p. 115; MAurnorm,
Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972, t. rIT, p. 181).
11 Conf. RAMOS M~~llA, Enrique, oh. cit., p. 14.
7 ron f. ltrnnuou1:z D1:V1:HA, ,Jos M., Derecho penal espaol, "Parte especial",
/\rll'11 c: r nficus Curasa. Madrid, 19AO, p. 1151.
" C'onf. C:AllllAHA, Fruncesco, oh. cit., p. 116
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 299
La confusin en el derecho imperial entre la concusin y algu-
nas formas de extorsin determin que se hiciera la distincin en-
tre concusin propia, que se daba cuando la autoridad del que ame-
nazaba era verdadera, es decir, cuando el autor era un funcionario
pblico, y la concusin impropia, que se produca cuando la autori-
dad con que se amenazaba era simulada por un particular con el
fin de infundir temor9
En la actualidad, sin embargo, estas dos categoras histricas
han perdido tal significado.
En el antiguo derecho espaol tambin se reprimi estos
delitos. La legislacin de Partidas pen a los selladores que toma-
ban ms de lo que deban tomar por sellar las cartas; la Novsima
Recopilacin estableci penas pecuniarias y prdida del oficio para
los alguaciles que cobraban derechos superiores a los contenidos
en .el arancel 10 En el perodo de la codificacin, desde el Cdigo
Penal de 1822 en adelante, se sancionaron diversas disposiciones
reguladoras de esta materia, con la particularidad de diferenciar
entre la exaccin ilegal de tributos y la exaccin ilegal de derechos,
distincin que fue abandonada por el Cdigo Penal de 1995, que
adopta una concepcin unitaria que agrupa en un solo tipo legal, el
art. 437 11, todas las hiptesis de exacciones ilegales cometidas por
autoridad o funcionario 12
En la legislacin comparada, estas infracciones se encuentran
previstas en los ordenamientos penales, generalmente como deli-
tos contra la administracin pblica, sea como figuras propias de
concusin, por ej. Uruguay (art. 156), Venezuela (arts. 196 y 197),
Mxico {art. 218), Colombia (art. 404), Suiza (art. 313), Italia
(art. 317), Francia (432-10), etc., sea como verdaderas exacciones,
!l Conf. CAHHARA, Francesco, ob. cit., p. 118; SOLEH, Sebastin, ob. cit., p. 193;
P1:1rn~. Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temis, Bogot, 1956,
vol. 1, p. 173.
1
Con f. Cu~~l.L.O CAl.ON, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch,
Barcelona, 1949, t. Il, p. 412; PUIG PENA, Federico, ob. cit., p. 276.
11 Cdigo Penal espaol, art. 437: "La autoridad o funcionario pblico que
exigiere, directa o indirectamente, derechos, tarifas por aranceles o minutas que no
sean debidos o en cuanta mayor a la legalmente sealada, ser castigado, sin
perjuicio de los reintegros a que viniere obligado, con las penas de multa y de
suspension de empleo o cargo pblico por tiempo de seis meses a cuatro aos".
1:.1
Conf. POl.AINO NAVAflRt:n:, Miguel, Curso de derecho penal espaol, "Parte
ospcciul 1 I", obra conjunto dirigido por Mnnur-l Coho del Rosal, Marcial Pons, Ma-
drid. 1997, p. 424.
300 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
por ej. Chile (art. 241), Paraguay (art. 312), Brasil (art. 316), Hon-
duras (art, 377), Panam (art. 330), etctera.
En el orden nacional, el Proyecto Tejedor, inspirado en el anti-
auo derecho espaol, previ estos delitos bajo el ttulo de "Fraudes
; exacciones", castigando como exaccin ilegal la exigencia arbitra-
ria de una contribucin u otras exacciones aunque fueran para el
servicio pblico, agravando la pena si el empleado pblico conver-
ta en provecho propio tales exacciones. Sancionaba, adems, al
empleado pblico que exiga derechos o propinas por lo que deba
p'ract.icar gratuitamente en virtud de su oficio o cobraba m~yores
derechos que los designados por la ley. La pena aumentaba si, para
efectuar estas exacciones, se invocaban rdenes superiores, comi-
sin, mandamiento judicial u otra autorizacin legtima 13
Deca TEJEDOR que la concusin es delito complejo compuesto
de nos actos: abuso de poder, que es el medio, y la substraccin de
dineros, que es el fin. Si el agente cuando traspasa su autoridad
tiene por objeto, no su inters privado sino el del Estado, es culpa-
ble de un exceso de celo y de una exaccin, pero sin los caracteres
del robo. Si los dineros recibidos se convierten en su provecho, la
culpabilidad se agrava con toda la criminalidad del robo; si, por el
contrario, slo ha sido movido por un exceso de celo a favor de los
intereses del Estado, si los dineros percibidos indebidamente han
aprovechado al tesoro, el crimen no es ms que un abuso de autori-
dad, odioso, sin duda, pero que no tiene la inmoralidad del robo 11
Esta sistemtica del Proyecto Tejedor se mantuvo en el Pro-
yocto de 1881 y en el Cdigo de 1887. El Proyecto de 1891, por su
parte, introdujo un captulo par.a las .e~acc1ones ilegales, pe~o no
vari sustancialmente las d1spos1c10nes de las antenores
legislaciones. En general, este Proyecto esboza las lneas genera-
lNi del Cdigo Penal de 1921.
46. EL BIEN JURDICO PROTEGmo
En general, se sostiene que los delitos que se agrupan bajo la
denominacin genrica de "exacciones ilegales" son delitos que pre-
l:t Con f. Got.mr., Eusebio, Tratado de derecho penal, Cia. Argentina de Edito-
Iluonos Aires, 1941, L 5, ps. 564 y siguientes.
1n1e, . nuvruuudorus no favorables o roetrictivas de derechos individuales, la seguri-
H CiLudo por Gom:r., gu110bio, ob. cit., p. 570; igualmenle LHOESMA, Gu~llom111
A C'., Sobre fo C!X<tc11011r111/t'Rnl<'R y 811 compornrin con otro [igurae ciC'l1rt1u<111,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 301
sentan una objetividad jurdica compleja, que afectan tanto a la
administracin pblica en el marco de su normal, ordenado y legal
funcionamiento como al patrimonio de la vctima de la indebida
exigencia, pero que el legislador ha reconocido mayor importancia
y jerarqua al primero de los bienes jurdicos mencionados, por cuan-
to se supone, en estos casos, mayor inters por la preservacin de
la funcin pblica que por el patrimonio del particular. El bien ju-
rdico especfico, en estos supuestos, residira en la observancia de
los deberes de probidad de los funcionarios que son inherentes al
ejercicio de los cargos pblicos 1s.
En la doctrina espaola, BACIGALUPO ha sealado, con referen-
cia al derogado art, 402 del Cd. Penal, que el delito de exacciones
ilegales tipificado en esta disposicin supone una vulneracin del
principio de legalidad de la administracin y, consecuentemente,
de la garanta establecida en el art. 9 de la Constitucin espaola 16.
4 7. FIGURA BSICA
El artculo 266 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial de uno a
cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su cargo,
"Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 3, julio-septiembre, La Ley, Buenos
Ares, 1971, p. 355.
Ir. Con f. Nur::Z, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1992,
L. V. vol. TI, p. 133; RAMOS ME.HA, Enrique, ob. cit., ps. 51 y ss.; MAGGIORE, Giuseppe,
ob, C'l., p. 182.
16
Conf. BAC'tGALUl'O, Enrique, Sobre la reforma de los delitos de funciona
rios, Documentaciu J urdica, 37/40, enero-diciembre, Ministerio de Justicia 1983
J) 1096. cit. por SANCHr::z CAA, Roberto y otros, Cdigo Penal comentado, dirig~
du por Jocobo Lpez Barja de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardoz, Madrid, 1990,
11 7a6. El art, 9" de la Constitucin espaola dice: "l. Los ciudadanos y los pode-
l'l'M pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurfdi-
rn. 2. Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones para que la
Hlu-r nd y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales
\' P('('I lvas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y facili-
1111 lu purt.icipacin de todos los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultu-
rul .v social. 3. La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua
11111 nuuvu, la publicidad de las normns, lo irretroactividad de las disposiciones
1lt11l Iurrdicu, la responsabilidad y la intcrdiccin de la arbitrariedad de los pode-
'"' puhlirut1".
302 DERECIJO PENAL. PARTE ESPECIAL
solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por s
o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una d
diva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
a) Concepto de exaccin ilegal. En general hay acuerdo en
que, desde un estricto punto de vista jurdico, el concepto de exac-
cin hace referencia a una exigencia arbitraria e indebida, realiza-
da en beneficio del Estado o transformada en beneficio para el au-
tor, de una corrtribucin.. un derecho o una ddiva, cuando su
percepcin no est autorizada 17
En palabras de POLAINO NAVARRETE, la exaccin ilegal es la con-
ducta realizada por autoridad o funcionario en el mbito de sus
funciones, mediante la cual el destinatario de la funcin requiere
del ciudadano el pago de una cantidad que jurdicamente es inde-
bida, bien porque la misma no e~t en absoluto previst~ po~,la ley,
bien porque aun estando determinada por ley una contribucin eco-
nmica se requiere el pago de la misma en cuanta que excede la
prevista en la ley 18
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito de
exaccin ilegal se estructura sobre la base de las siguientes con-
ductas tpicas: solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o co-
brar mayores derechos que los que corresponden.
Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipte-
sis tambin denominado tipo mixto alternativo, en el que resulta
indiferente, a los fines de la concrecin del delito, que se realice
una u otra accin o todas ellas in.
El verbo "exigiere", en su significado gramatical, quiere decir
tanto reclamar como demandar imperiosamente, esto es, obrar en
forma capric. h osa, despo't'reament e 20 .
17 Con f. L1mgsMA, Guillermo, ob. cit., p. 357; Cnsus, Carlos, Delitos contra ICL
ndminietracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 389: FONTAI' BAl.F.HTltA, Car
!OR, 'l'rniudo ... , p. 303.
111 Conf. Pot.AINO NAVAHill':TJ,, Miguel, Curso .... p. 423.
in Conf. Pol.AJNO NAVARR1m;;, Miguel, Derecho penal, "Parte general", "Teora
jurdicn del cielito", Bnach, Barcelona, 2000, t. Il, vol. 1, ps. 446 y ss.; LU7.0N Pt,NA,
Diego M .. C11r.w c/r drreclio penal, "Parte general", Universitas, Madrid, 1996, t. 1,
p.; 11.
tu C'onf'. llAMOH M1:.11A, lforiquc, oh. cit., p. 65.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 303
En el caso del art. 266 del Cd. Penal, la accin de exigir se
concreta en el empleo, si se quiere tcito, de intimidacin o violen-
cia moral dirigida a torcer la voluntad de la vctima. Se trata, como
apunta RAMOS MEJA, de una coaccin de naturaleza psicolgica, de
la cual se hace nacer el temor del sujeto pasivo, temor que resulta
de los recursos fiscales de que se dispone y no de la fuerza fsica, la
cual queda fuera de la nocin del delito ".
La exigencia tpica se traduce en un prevalimiento del propio
poder que representa el cargo pblico. La voluntad de la vctima
es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario represen-
ta, metu publicae potestatis (por miedo al poder pblico). Se trata
de un supuesto de exaccin explcita, en el que el constreimiento
de la voluntad de la vctima se realiza por medios indirectos, no
ostensibles o manifiestos. La coercin, como dice NEZ, debe deri-
var del propio poder del cargo pblico o de su ejercicio arbitrario
por el funcionario 22
En sntesis, como se tiene dicho, en la exaccin, atento a los
bienes jurdicos en juego y por lo menos en una de las hiptesis
previstas (exigencia), el autor se prevale de la preponderancia que
frente al administrado le da el cargo que ejerce (doctrina de la que
participamos, siguiendo tambin en esto a NEZ), pero se trata de
un factor objetivo que no exige una correspondencia subjetiva en el
sujeto pasivo de la accin de exaccin. Especialmente cuando el
delito se configura como exigencia -con cuya formulacin se consu-
ma el delito-, es indiferente la influencia que el despliegue de acti-
vidad del autor pudo tener sobre el sujeto pasivo que la soport, por
ello no es posible deducir la inexistencia de aquel factor objetivo de
la imposibilidad de esa influencia 23
La accin de exigir excluye el empleo expreso y abierto de inti-
midacin o violencia fsica contra el sujeto pasivo, en cuyo caso la
conducta se agravara desplazando el tipo a la modalidad prevista
en el art, 267, en caso de intimidacin, o hacia otros ttulos delictivos,
por ej. robo o extorsin, en caso de violencia fisica.
Las conductas descriptas como "hiciere pagar o entregar" reve-
lan un obrar positivo que no supone el empleo de medios violentos,
sino ms bien la utilizacin de medios fraudulentos, que se acercan
tt Conf. ob. cit., p. 65.
22Conf. NEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 134.
Con f. Ca1ws. Carlos, Requisitos tpicos de las exacciones ilegales del art. 266
2:I
del Cdigo Penal, LL, 5/U/92, p. 4.
304 DERECHO PENAL. PARTE 'ESPECIAL
a la estafa. En esta modalidad, el agente utiliza medios engaosos
para el contribuyente, que lo inducen a error acerca del deber de
pagar algo que no se debe o a pagar ms de lo debido. Se trata de
una hiptesis de exaccin implcita, que se manifiesta ocultamen-
te, en forma solapada, hacindole creer al particular que est obli-
gado a pagar o entregar, o que ello es exigible 24 El arte de inducir,
como todo arte -se ha dicho- requiere inteligencia, habilidad para
el clculo, finura para encubrir la hosca apariencia del asalto al
patrimonio ajeno26
La jurisprudencia colombiana ha realizado un acertado enfo-
que sobre estas dos formas de delinquir, expresando que "El abuso
de autoridad constituido por la exigencia arbitraria, no slo es aquel
que entraa la concreta manifestacin del funcionario que influye
en la voluntad de la vctima para inducirla a prometer o entregar lo
que se le pide sin causa legal. En este ltimo evento basta el temor
genrico que la autoridad suscita en el nimo de quien acepta la
exigencia injusta. De all el que haya una concusin explcita, cons-
tituida por medios claramente coercitivos del consentimiento; y una
concusin implcita, que consigue igual resultado, mediante un ex-
ceso de autoridad que va latente u oculto en la demanda del funcio-
nario" (Corte Suprema, 25/5/1948, GJ, t. LXV, n"" 2066 y 2067,
ps. 106 y 107).
La accin prevista para el caso que el autor "cobrase mayores
derechos que los que corresponden", se refiere a la percepcin de un
pago que se concreta mediante el aprovechamiento del error en que
est el contribuyente. Se trata de una modalidad en la que el autor
se vale del error ajeno, recibiendo lo entregado por ese motivo. La
conducta se manifiesta como un aprovechamiento de oportunida-
des, no como una induccin al error ajeno para conseguir un objeti-
vo econmico perjudicial para la vctima. El autor se aprovecha
del error en que esta se encuentra y, de ese modo, percibe un pago
indebido.
La ley 25.188 introdujo una nueva modalidad tpica: solicitar
una contribucin, un derecho o una ddiva, la cual, al igual que las
dems conductas previstas en el tipo penal, tiene con estas un ele-
mento en comn: el abuso del cargo. Por lo tanto, teniendo en cuen-
ta este rasgo comn, la mera solicitud o requerimiento indebido de
24 Conf. NuN:z, Ricardo C., Trauulo . . , p. l :i4; M.Act:1u1U>, Giuseppe. ob. cit.,
p. 183.
ir; Conf Pi m.~. L11i,. C .. on. tiL., p. 176.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 305
un~ ~ntribucin, un derecho o una ddiva, sin abuso del cargo que
le~timamente. dese1:11pea el funcionario pblico, no configura el
delito d~ exacciones ~legales, sin perjuicio de que la conducta pueda
subsumirse en otro tipo penal, por ej. cohecho, trfico de influencias
estafa, etctera. La mera solicitud sin abuso del cargo no es tpica:
m_ aun en aquellos s:i-p~estos en los que la vctima ha obrado por
miedo a la p~te~tad publica, por cuanto el funcionario no ha plantea-
do el requerimiento actuando en la condicin que inviste dentro do
la adn:inistracin pblica, esto es, abusando del cargo que de
sempena. A los fines de la concrecin del tipo penal no es suficiente
la mera invocacin del cargo, sino una actuacin funcional en el muren
de la actividad propia del funcionario. El autor del delito debe- C'J('l'
cer el cargo y, en tal ejercicio, desplegar la conducta tpica. El nl;l1H1i
del cargo implica un prevalimiento del mismo, un uso indebido do In
funcin pblica.
La innovacin legislativa ha obedecido, sin duda, a la 1H'C<'H
dad de llenar el vaco que se produca en aquellos supuestos en lo..i
qu~ ~1 funcionario,.sirvindose del cargo desempeado, simplemente
solicitaba o peda indebidamente al sujeto pasivo una contribucin
un derecho o una ddiva, sin ejercer violencia o valerse del C'rTo;
ajeno, por cuanto, debido a la taxatividad de las acci o n e s
incrimi~a?as en_ el art. 266, la conducta permaneca impune.
~olicttar quiere decir, entonces, pedir, requerir, manifestar que
s~ ~mere o ?esea ~lguna cosa 26 Esta modalidad del comporta men Lo
tpico ha sido calificada por la doctrina espaola en referencia al
d~lito de cohecho, como una forma de "cohecho de propuesta":", o
bien co.mo una esp~cie ~e "delito de emprendimiento", por cuanto
cualquier acto de ejecucin consuma el tipo legal bastando con la
mera solicitud 28 La accin de solicitar importa una declaracin de
. sn Conf. LAt:U)LA No<:At.1:8, Ins, El delito de. cohecho, "Monograflus", n'' l O:I,
'I'irant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 229.
11 Conf. Ronnknrsz RAMOS, Luis, cit. por PotAINO NAVAHRE'l'E, Miguel, { 'ur
sn ... , p. 365.
. <!ll C on f - B usros RAMlllEZ,
- Juan, Manual de derecho penal, "Parte especiul",
Ariel, Barcelona, 1986, p. 448. Los delitos de emprendimientc, ensea el prufcaor
Pot.AtNO NAVAfllll~TF:, se caracterizan por constituir tipos de consumacin alternut ivn
l'~1 rel~cin con el propio iter criminis, estimndose alcanzado el grado perfecto du 111
cJN'.uc1~n, ta oto cuando se produce consu macin reo 1 como cuando a rti fkiu l 11w11 l l' lll
dltcr1111nu esta por solo haberse dudo cornir-nxo a la ejecucin, o coct uurln lorln11 ltl"
tll"Lo~ ejecutivos sin llegar a prod11t"i1 ., 1'<'H11l111do proriu d lo couaumucmn
"1m1111u. Los delitos de emprr>nrli111i1nln implirnn Hin mflri IH 1'q11ip11rnt"i(1t1 (1,, In
''ll lfl'll!ll'Mlt!M, I, :!
306 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
voluntad del funcionario, pudiendo ser expresa o implcita a travs
de actos concluyentes 29 Se trata de una conducta unilateral, cuya
iniciativa (la solicitud) debe provenir, en todo momento, de la auto-
ridad pblica, no del particular, quien, corrupto o no, puede acep-
tar o rechazar el requerimiento ". Es suficiente para la tipicidad
del acto la formulacin de la solicitud, independientemente de lo
que haga o deje de hacer el potencial dador de la ddiva 31
La solicitud indebida debe llegar a conocimiento de la otra parte,
siendo suficiente con que ella sea reconocible objetivamente por el
destinatario, pues como bien se ha puesto de relieve, con esto es
bastante para que pueda afectarse el orden interno, debido a que
supone un mal ejemplo que afecta la tica de los funcionarios, as
como el orden externo basado en la confianza que los ciudadanos
deben tener en la imparcialidad y objetividad de la administracin
para que esta pueda funcionar32
2. Carcter indebido de la exigencia. El art, 266 del Cd. Pe-
nal incrimina varias conductas en la medida que ellas se realicen
"indebidamente", esto es, al margen de lo que estatuyen las leyes o
reglamentos.
La ilegitimidad de la exgencia puede tener su origen ante la
ausencia de facultades que autoricen al funcionario a formular el
requerimiento (ilegitimidad de la demanda), o bien, estando
facultado para realizarlo, cuando se extralimita excediendo el mar-
co lmite que dichas facultades le permiten (arbitrariedad de la
demanda).
Toda exgencia indebida es ilegtima, y por su estricto carcter
normativo es un autntico elemento del tipo objetivo, de manera
que tiene que ser realizada por el autor para que la conducta sea
tpica ".
tentativa con la consumacin Cconf. El injusto tipico en la teoria del delito, Mave,
Corrientes, 2000, ps. 231 y ss.).
w Conf. OLAIZOLA NoGAL~~s. ob. cit., p. 231.
so Conf. POL.AJNO NAVAllRETE, Miguel, Curso , ps. 365 y siguientes.
:n Conf. POl..AINO NAVARRETE, Miguel, Curso , p. 365.
:i2 Conf. OLAIZOLA NOGALES, Ins, oh. cit., p. 232.
aa Conf. GMEZ BRNl'l'E:t., Jos M., Derecho penal, "Parte general", Civitas,
Madrid, 1984, ps, 193 y ss.: "Los elementos normativos del tipo -dice este autor-
son aquellos conceptos aludidos en la descripcin tpico que requieren de una
complementacin vulorntiva de naturaleza jurdica o socia], l~s decir, que su signi-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACfN PBLICA 307
Algunos autores estiman que el carcter de indebido no es un
rasgo que tambin deban presentar las ddivas, pues ellas no son
debidas por el sujeto pasivo al Estado ".
3. Abuso del cargo. El tipo penal exige que el funcionario ne
te "abusando de su cargo" que legtimamente desempea en In
administracin.
El abuso funcional implica, segn la doctrina ms extendida,
una modalidad de la conducta que se traduce en un prevalimionto
o aprovechamiento de la autoridad o poder que representa el cnrgo
pblico. El funcionario acta por el temor que suscita en el sujeto
pasivo la potestad pblica (metu publicae potestatiei":
El agente pblico debe actuar en funcin de autoridad. No bm:i
ta la mera invocacin de la condicin de funcionario pblico, SC' ro
quiere una actuacin funcional 36. El abuso, seala MAom01rn, (\H 111
uso ilcito de la calidad de funcionario pblico. El abuso SC' rc1fim1
alternativamente a las calidades o a las funciones; esto hace que
haya delito, tanto cuando el funcionario pblico obra dentro do los
lmites de su competencia funcional como cuando se sirve de m111w
ra genrica de sus calidades para cometer el delito ".
ficado no se deduce directamente de juicios de experiencia, sino a travs de [ulcios
de valoracin jurdica o social". En opinin de PoLAINO N1WARHF.1'1; (Derecho ... ,
ps. 428 y ss.), "los elementos normativos representan componentes del tipo de in-
justo que han de ser constatados por el juez en la labor interpretativa do loH pre-
ceptos penales, no mediante un mero proceder cognitivo, sino a travs de unu l'R
peciaJ valoracin que precisa de criterios jurdicos, no fcticos". Por su purtv,
RODRIGVEZ MOURVLLO tDerecho penal, "Parte genera]", Civitas, Madrid, 1978, ps. :l60
y ss.) clasifica estos elementos en: "elementos del juicio cognitiuo, que implieun
una valoracin de la concreta situacin de hecho conforme a los datos y reglns qua
suministra la experiencia; elementos de valoracin jurdica, que remiten 11 rrll1
ros contenidos en otras normas jurdicas; y elementos de votoraon cultural, ciun
presuponen una valoracin conforme a criterios ticos-sociales. El punto de refu-
rencia est constituido aqu no por normas jurdicas, como el caso anterior, 11i1w
por normas culturales". Vase, adems, en igual sentido, LuzON P1;!11A, Diego M.,
ob. cit., ps. 351 y siguientes.
~4 As, RAMOS ME.JiA, Enrique, ob. cit., p. 75; DONNA, Edgardo A., Delito con
1 ro l(, administracin pblica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 351.
:rn Conf. Nurlrnz, Ricardo C., Tratado ... , p. 134; LA.m ANAYA, J., Coml!11/11rio11
n! Cdigo Penal, "Parte especial", Dopulma, Buenos Aires, 1981, vol. 111, p. 1 11;
Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 391 ~rn.1-m, Sebastin, ob. cit., p. 197.
:m Con f. C1mus1 Car10111 D<li to , .. , p. :191.
J7 Conf. MA<Jmoiu:, Gil1Rrnpr, nh, rlt., p. IH<i.
308 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El abuso del cargo implica un mal uso o un uso excesivo de una
autoridad que legalmente posee el autor. Supone siempre la pose-
sin legtima de esa calidad. Por lo tanto, el delito no es posible
cuando el agente es un usurpador o simula la autoridad pblica 38.
el Los objetos del delito. Los objetos del delito de exacciones
ilegales son las contribuciones, los derechos o las ddivas. .
La "contribucin" se refiere a los impuestos (aportes obligato-
rios del tesoro fiscal), y el "derecho" a las tasas por servicios que
presta el Estado en beneficio de los particulares. Sobre esto hay
acuerdo.
El concepto de "ddiva", as como su incidencia en el tipo
delictivo, por el contrario, ha generado una controversia al parecer
irreconciliable.
Dos son las cuestiones que han suscitado el inters doctrina-
rio: la naturaleza y contenido de la ddiva y su incidencia en el tipo
delictivo.
l. Concepto y naturaleza de la ddiva. Con referencia a este
primer problema, la discusin gira alrededor de si el c~ncep~o de
"dadiua" debe tener un contenido exclusivamente patrimonial, o
si, por el contrario, debe admitirse un contenido ms amplio Y no
reducido al mbito estrictamente econmico:".
El punto ha sido tratado in extenso en el captulo ~elativo al
cohecho y all hacemos la remisin. No obstante, por la importan-
cia que reviste la cuestin, creemos conveniente.consid~rar breve-
mente las posturas sostenidas tanto por la doctrma nacional como
por la comparada.
En la doctrina argentina las opiniones se encuentran
divididas. Por un lado, estn aquellos que entienden, desde un
punto de vista objetivomaterial, que el contenido de la d~di~a debe
ser de estricto carcter econmico. Con arreglo a este criterio, afir-
ma NEZ que la ddiva es todo aporte gracioso de un valor econ-
rnico t''.
38 Conf. Giuseppe, ob. cit., p. 186; NEZ, Ricardo C., Tratado ... ,
MA0010RE,
p. 133. .
39 Sobre Ja discusin de esta problemtica en el derecho comparado, vase
LAIZOLA NOGALES, Ins, ob. cit., ps. 305 y siguientes.
40 Con f. NuN1,z, Ricardo C., Tratado ... , p. 136.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 309
SOLER, por su parte, defendiendo esta tesis ha expresado que
la ddiva debe consistir en algo dotado de valor econmico, sea di-
rectamente dinero o cosas de valor, sea porque constituye la libera-
cin de una carga o una mejora patrimonial del sujeto. Por esta
razn, agrega este autor, queda al margen del concepto todo lo que
solo constituye una satisfaccin esttica, sentimental, sensual o pu-
ramente honorifica o una complacencia de la vanidad.".
Aludiendo tambin a esta posicin, CREUS seala que la vcnn
lidad es la misma en quien recibe una barra de oro para que realice
un acto de su funcin, como en quien, con la misma finalidad, recl
be un ttulo honorfico. Esto ltimo no deja de ser una razn do
peso: reducir la ddiva a los objetos dotados de valor econmico
implica dejar al margen de la punibilidad conductas tanto o rn
venales que otras, pero a la vez no hay que olvidar que la exprosi: i
"c.ldiua" indica la existencia de algo que se puede dar y recibir- <u
sentido material y, por tanto, desde este punto de vista, In lcttil'I
amplia tambin puede conducirnos a interpretaciones desmesurn-
das que bordeen los lmites de la analoga: el placer esttico, 111
satisfaccin sentimental se. proporcionan pero no se dan en sentido
material. Es decir, si lo que se da son objetos que pueden darse> y
recibirse, estaremos en .presencia de la ddiva descripta por h-1
tipicidad, pero si slo se proporciona el goce de la satisfaccin de
ciertos deseos, al margen de toda materialidad, no puede llegarse u
la misma conclusin 1~. En correspondencia con esta lnea doc ri-
nal, puede citarse tambin a LA.JE ANAYA 43
Otro sector de la doctrina, en cambio, sosteniendo un criterio
subjetiooinmaterial, postula un concepto amplio o extensivo do
ddiva.
Con arreglo a esta idea, afirma RAMOS MEJA que la nocin debe
ser entendida como cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o
sin valor econmico: regalo de cosas o de dinero, prstamo de cesas
o de dinero, descuentos, concesin de crditos, nombramientos, li-
cencias, ascensos, honores, entradas gratuitas a espectaculos pu
blicos, el comercio sexual. No seran ddivas, por falta de beneficio
o provecho concreto, las meras relaciones de ndole amistosa, 101-1
placeres puramente estticos y las alabanzas que slo saLiRACPn lu
11 Con f. Srn.1,;ii, Sebastin, ob. cit., ps. 162 y siguientes.
42 Con f. C1u~us, Curios, Delitos ... , pR. 274 y siguientes.
4 Con f. L1\.ll' ANAVA, JusLo, Com.e11/11rw1J .. , p. 104.
310 DERECHO PENAL. PAR'T'E ESPECAL
vanidad personal+', Este concepto ampliado de ddiva lo obtiene
este autor por obra de una interpretacin sistemtica del Cdigo
Penal, especialmente en lo relativo al delito de cohecho cuando en
los artculos respectivos se hace referencia a la expresin "dinero o
cualquier otra ddiva". Si con el trmino "dinero" -a.fll'ma- se alu-
de evidentemente a una retribucin de tipo venal o econmico, al
decir la ley a continuacin "o cualquier otra ddiva", cabe dar a
esta expresin un alcance ms amplio, significativo de otras espe-
cies de retribucin, de ndole moral, honorfica, sensual, que repre-
sen te en ltima instancia un beneficio, provecho o utilidad
cualquiera.". Esta posicin ha sido seguida poi FoNTN BALESTRA 46,
URE y RGEIRA47, LEDESMA48 y DONNA49
En nuestra opinin, el concepto de ddiva debe ser entendido
en sentido amplio. El criterio que defiende la interpretacin res-
tringida del trmino, limitada a todo objeto dotado de valor econ-
mico, debe ser rechazado, por las siguientes razones:
1) En primer lugar, no existe ningn motivo en la ley, ni en
sentido literal ni sistemtico, que conduzca necesariamente a ex-
cluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente
patrimoniales. Muy por el contrario, la literalidad de los preceptos
que incriminan los delitos de cohecho (arts. 256 y ss., Cd. Penal)
indica que la frase "dinero o cualquier otra ddiva" debe ser enten-
dida con criterio amplio, pues resulta lgicamente evidente que si
el legislador incluy estas dos conductas alternativas en el mismo
tipo penal es porque ambas no tienen un mismo significado, ni
semntico ni axiolgico. La expresin quiere significar que tam-
bin el dinero es una ddiva pero no necesariamente es as al re-
vs, esto es, que la ddiva deba tener carcter econmico. La ddi-
va puede no estar representada en dinero, sino en otras utilidades,
ventajas o beneficios para el funcionario.
En la doctrina espaola, admita CASAS BARQUERO (aunque sos-
tenedor de la postura restringida) que, desde una perspectiva
M Conf. RAMOS M1;;.1A, Enrique, ob. cit., p. 81.
4r; Ibdem, p. 80.
4G Conf. FoNTAN BA1,1~sT1tA, Carlos, Tratado ... , p. 259.
47 Con f. U1tE, Ernesto, y llGGIHA, Jos M., La nueua reforma penal. Ley 16.648,
1965, p. 44.
411 Conf. L1m1;sMA, Guillermo, ob. cit., p. 364.
olll Conf. 01>NNA, Edgnrdo A., Delitos ... , p. 354.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 311
axiolgica, la lgica pareca indicar que se debiera asumir un con-
cepto amplio de estos trminos (se refera al delito de cohecho del
Cdigo Penal espaol anterior a la reforma de 1995), ya que aun-
que el delito de cohecho tiene por mvil la mayora de las veces el
nimo de lucro, no es este exclusivo, porque el funcionario puede
pedir o recibir cualquier cosa deseable en orden a la satisfaccin do
una necesidad personal 50
2) En segundo lugar, la postura restringida tendra razn do
ser si la legislacin argentina contuviera un precepto similar ni
actual art. 419 del Cd. Penal espaol, que exige que la ddiva 11
presente sea requerido o recibido por la autoridad o funcionario "en
provecho propio o de un tercero", que delimita -como bien senlu
POLAINO NAVARRETE- un elemento del tipo que objetivamente es in
dicativo de la cualidad econmica de la ddiva, presente, ofrec-
miento o promesa, y estructuralmente constituye un elemento B\.IU
jetivo del injusto, revelador del nimo de lucro que inspira lu
conducta de la autoridad o funcionario!'.
3) En tercer lugar, puede sealarse que la interpretacin am-
plia ~e ve favorecida si c9mparamos el texto "dinero o cualquier
otra ddiva" del Cdigo Penal argentino con otros ordenamientos
que legislan con similar extensin, por ej. el Cdigo Penal italiano,
"dinero u otra utilidad"; el suizo, "regalos u otra ventaja no debi-
da"; el alemn, que habla simplemente de "ventaja"; el de Hondu-
ras, "ddiva o cualquier otra ventaja indebida"; el de Venezuela,
"en dinero o en otra cosa"; el de Colombia, "dinero u otra utilidad";
el de Brasil, "ventaja indebida", etctera.
4) En cuarto lugar, si, como se ha puesto de relieve, la srdi-
da avidez del dinero integra el motivo fundamental de corrup-
cin, tambin puede esta realizarse para gozar de cualquier otra
finalidad ilegtima como por ejemplo favores sexuales. Todo puo-
de caber en la nocin de utilidad integrada por cualquier bien
que represente un inters jurdicamente valuable por el funcio-
so Conf. CASAS BAH(lUlfO, Enrique, "Algunos aspectos de los delitos del fun-
cionario pblico y del particular relativos a ddivas, presentes, ofrecimientos o
promesas", en Estudios penales, Libro Homenaje a J. Anton Oneca, Univcraidud di'
Sulamnnca, 1982. ps. 661 y siguicntt'M.
r.1 Conf. PCH.AINO NAVAHln:H: Miwul, <'111'HtJ , p. :168.
312 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nario, 0 cualquier ventaja o provecho para el patrimonio o para la
personalidad 52.
5) En quinto lugar, s atendemos al bien jur?ico protegido P.r
el precepto (la observancia de los deberes de probidad de los ~c10-
n arios pblicos en el ejercicio de sus cargos), como sena1a
BACIGALUPO, este puede lesionarse tambin e~ ~orma penalmente
relevante mediante contraprestaciones u ofracimientos que no sean
cosas, 0 que no sean, incluso, ventajas m.ateriales.' Y. qu_e.no e~ el
carcter de "cosa" de la ddiva lo que lesiona el.bien Jundi~o, sm.o
el trueque de un acto del servicio por una ventaja personal indebi-
da objetivamente verificable53. .
Teniendo en cuenta la finalidad del precepto, subr~ya C~R~O-
BA RODA el bien jurdico resulta igualmente atacado si la ddiva
tiene contenidomaterial, como si tiene otro diferen:e54
Sobre el particular, el Tribunal Supremo ~spa~ol ha de~rudo
la ddiva como la ventaja obtenida por el funcionario a ca~b10 ~e
un acto de su competencia o contrario a sus ?eber~s fui;ic1onar1a-
les. El bien jurdico se lesiona tanto si el funcionario rec1?e venta-
jas patrimoniales 0 de otra especie que apar~zcan a los. OJOS de los
ciudadanos como contrapartidas por prestaciones consistentes en
actuaciones pblicas~6.
6) En sexto lugar, en la actualidad y por obra de Ia_r~forrna de
la ley 25.188 al Cdigo Penal argentino, puede vahdamente
52 Conf. JASO RoWAN, CROOBA RooA, Bus-ros RAMIRl':Z, MA_N~ANA111~~
SAMANIEGO, citados por LAIZOl.A NOGALES, ln.s, ob. cit., .P 308. Una op1ni~n" n_1~y
similar a la que se expresa en el texto ha sido sostenida po~ MAcaio~m. S1 a
da avidez del dinero es el motivo ms frecuente de corrupcin, tambin puede
6 di1realizarse
esta para gozar los favores de una mujer, para obtener un puesto o una
d 1 stincin para satisfacer un deseo de venganza. Todo puede cabe~ en el con~epto
amp 1.1s1mo 'd e utilidad , y no vemos el motivo
. por el cual ha de excluirse la satisfac-
cin de un deseo ertico ilcito" (conf. ob. cit., p. 195). . .
53 Conf. BACIOALUPO, Enrique, Sobre la reforma de los delitosde los [unciona
rios cit por LAIZOLA NOGALES, Ins, ob. cit., p. 306, nota 213. Es de d7stacar,
com'o p~ne de relieve la doctrina, que BACIGALUPO tiene sobr~ ~sta cuestin ~a
-6 s mabiz ada en el sentido de que realmente el Codigo no ha quendo
op1m n m . . . . l r . ta
renunciar por completo a las ddivas inmateriales, y por ello u;icnmrna as rmi -
ciones a la libertad sexual, que es un caso tradicionalmente vinculado al cohecho
(conf. Comentarios al Cdigo Penal, AkaJ, 1~90, p. 716).
54 Conf. 01.AIZOLA NOGALES, Ins, ob. ct., p. 308. . r, As Cnnus,
55 SSTS, de 6 de noviembre de J 993, cit. por 01.A17.0LA NOGALES, Ins, ob. cu.,
p. 310.
DELITOS CONTRA LA ADMJNISTRACIN PBLICA 313
interpretarse que el concepto de ddiva no necesariamente debe
ser reconducidoa todo objeto de valor econmico, por cuanto el nuevo
art. 258 bis del Cd. Penal, al incriminar las conductas de ofrecer u
otorgar a un funcionario pblico "cualquier objeto de valor pecunia
rio u otros beneficios como ddivas, favores, promesas o ventajas",
ha significado un explicito reconocimiento del legislador de que lo
ddiva importa "cualquier otro beneficio" distinto a un objeto
de valor patrimonial y, por lo tanto, una aceptacin de la tesis ex
tensiva.
7) Por ltimo, y con relacin a la postura que delimita In
tipicidad de la conducta al concepto material de ddiva, esto es,
que comprende solo a objetos que pueden darse y recibirse56, resul
ta especialmente importante la opinin de PAGLIARO, cuando exprr -
sa que si bien es verdad que en los tipos de corrupcin la utilidud
debe ser transferible, dados los verbos que describen la conductn
tpica "recibir o aceptar" (hace referencia este autor al art. 318 rlI
Cd. Penal italiano), ello no debe entenderse en el sentido de qu
aquella cosa deba transportarse de un sujeto a otro. Es suficicn te
y necesario que la conducta sea idnea para abastecer una utili-
dad, es decir, que pueda 'satisfacerse con ella la necesidad de otro
sujeto. Esta utilidad puede ser abastecida -aade este autor- LAn-
to con Ja entrega material de una cosa como dejando disfrutar una
idea u ofreciendo prestaciones de cualquier naturaleza, activa u
omisiva, que sean suficientes para satisfacer a otro sujeto, siendo
ejemplos de tal utilidad el aplazamiento de un pago, el perdn de
un crdito, el uso gratuito de una habitacin, la concesin de un
empleo, la promocin en el trabajo, la prestacin de una obra, los
ofrecimientos de relaciones sexuales, etctera57
Con relacin al valor cuantitativo de la ddiva, la doctrina es
pacfica en reconocer que carece de importancia a los fines de la
tipicidad de la conducta. La justicia, deca CARRARA, se ofende etiam
uno nummo (con un simple cntimo).
Sin embargo, nos parece que la temtica merece cierta consi-
deracin: parece razonable sostener, como criterio general, l.i
irrelevancia penal de la cuanta de la ddiva; si el autor persigue
Carlos, Delitos ... , p. 275.
07
Citudo por LAIZOLA NOO/\t,J-::I, Inos, uh. cit., p. 321. En el mismo scnudo.
MAw110111o.. Ciuseppe, ob. cit., ps. 1!M y 11i!(11ic!lll'f4,
314 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
con su conducta (nos referimos al delito de cohecho) la realizacin o
no de un acto ulterior por parte del funcionario pblico, por muy
insignificante que sea el ofrecimiento, el heclio podra configurar el
delito.
En este sentido, la jurisprudencia tiene resuelto que "Es abso-
lutamente irrelevante la exigibilidad del monto de la ddiva, por-
que el bien jurdico protegido por la figura sufrira por el solo hecho
de atentarse contra la irreprochabilidad e insospechabilidad de los
funcionarios del Estado, cualquiera sea la magnitud de la misma"5".
El Tribunal Supremo espaol, por su parte, ha dicho sobre esta
cuestin que "Es indiferente que la cantidad sea grande o pequea,
la cuanta es un dato de inters en algunas ocasiones para descu-
brir la intencin delictuosa del funcionario. Cuando esa intencin
est comprobada, es indiferente la cuanta. porque ya no se habr
entregado a ttulo de gratificacin o de propina, sino como ddiva
concertada y esperada en retribucin de unos servicios't'".
Pero si lo que el autor pretende es solo la entrega u ofrecimien-
to de una pequea retribucin por una atencin personal, por ej. el
ofrecimiento de un caf, de un cigarrillo, o la entrega de productos
alimenticios (bizcochos, galletas, golosinas, etc.) para "soportar" en
mejores condiciones el da de oficina o por saludos por un da espe-
cial (por ej., el da internacional de la mujer, el da del empleado
pblico, el festejo de un cumpleaos, etc.) no parece que tales acti-
tudes configuren corrupcin.
En la doctrina comparada, particularmente espaola, la opi-
nin mayoritaria es partidaria de atribuir un contenido exclusiva-
mente econmico a la ddiva, presente, ofrecimiento o promesa. En
Alemania e Italia, en cambio, la doctrina es unnime en reconocer
que bajo el concepto de "ventaja" y "dinero u otra utilidad", previs-
tos como objeto de la corrupcin en sus respectivos ordenamientos,
caben tanto las ventajas y utilidades ma ter iales como las
inmateriales.
2. Incidencia de ta ddiua en el tipo delictiuo. El art. 266 del
Cd. Penal argentino incluye la ddiva, junto a la contribucin y al
derecho, como objeto del delito de exacciones ilegales. La inclusin
de la ddiva en el texto legal ha sido, desde siempre, motivo de
MI Cum, ('rim. n 1, Corriente, ;!/'l172,LL, t. 148, p. 502,JA,
~n HS'l'S, 5/rit 1872 (A !.W:J); /311 H82 (A 1710)
DELI'l'OS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 315
discusin doctrinaria: la solicitud o la exigencia de una ddiva, en
nombre de la administracin y con destino a ella, configura una
hiptesis de exaccin ilegal del art. 266 o el tipo de concusin pre-
visto en el art, 268?
Un sector de la doctrina, encabezado por RAMOS ME.Ji.A, entien-
de que cuando lo exigido indebidamente es una ddiva esto es
algo que nunca puede suponer la vctima adeudado regularmente
al Estado, el agente acta desde un principio invocando su propio
nombre y en su exclusivo beneficio, sin posibilidad, por lo tanto, de
convertir luego en provecho propio lo obtenido de aquella manera
y no infringe por ello el art. 268, sino solamente el 266. Esta hip~
tesis delictiva no es una de las exacciones contempladas en la pri-
mera de las citadas disposiciones, sino un delito autnomo e inde-
pendiente: el de concusin, que encuadra nicamente en el
art, 266. Cuando el art. 268 se refiere a "las exacciones expresadas
en los artculos anteriores", no hay razn para entender comprendi-
das todas las hiptesis del art. 266 sino solo aquellas que constitu-
yen verdaderas y propias exacciones, o sea, la exigencia extorsiva y
engaosa de derechos o contribuciones no debidos al fisco, nicos
que pueden convertirse luego en provecho personal 60
En sntesis, la tesis de RAMOS MEJA reside en lo siguiente: cuan-
do lo exigido por el funcionario es una ddiva, invocando su propio
nombre y en su exclusivo beneficio, el hecho queda comprendido en
el art. 266 (exaccin simple), como un delito autnomo e indepen
diente dentro de la misma disposicin legal, porque la ddiva es
algo que nunca puede suponerse como adeudado regularmente al
Estado, resultando, entonces, imposible convertir en provecho pro-
pio o de un tercero algo que ha sido exigido, desde un principio, con
dicha finalidad. Este es el denominado delito de "concusin".
Anloga. tipificacin se produce cuando la exigencia se concreta so
bre derechos y contribuciones, y se realiza en nombre del Estado y
con destino a la administracin. El delito sigue siendo el del
art. 266.
En cambio, la exigencia de las dems exacciones (menos la de
ddiva), en nombre de la administracin pero convertida en prove-
cho propio por el autor, queda comprendida en el art. 268 como con-
cusin agravada. Esta postura ha sido seguida por DONNA fil, FONTN
t. 1972-15, p. 767.
6 Conf. RAMOS Mr,:.JIA, Enrique, nh, ril., pH. 39 y siguientes.
l Conf DCINNA, Edgardo A., D1l1to11, , p 347,
316 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
BALESTRA62, y BREGLIA ARIAS63 En una posicin diametralmente
opuesta encontramos a SOLER, para quien la cuestin reside en de-
limitar concretamente el sujeto que se beneficia con la exaccin: si
el beneficiario es el Estado, el hecho ser exaccin ilegal en los tr-
minos del art, 266, mientras que si el funcionario convierte en pro-
vecho propio o de un tercero lo exigido, estamos frente al delito de
concusin del art. 268. La tesis de este autor es coherente con su
idea de que no debe descartarse la posibilidad de que un funciona-
rio exija la contribucin o la ddiva indebida en beneficio del servi-
cio pblico. La leve pena del art. 266 desplaza la del art. 268 sola-
mente cuando el fisco recibe efectivamente el dinero. Solo el celo
fiscalista abusivo cabe dentro del art. 26664
La expresin "convirtiere", seala SOLER, tiene un sentido pu-
ramente negativo, equivalente a "no deposita o entrega" a las arcas
fiscales. Adems, esa conversin debe ser hecha por el funcionario
antes de que el dinero ingrese a la caja fiscal, porque cuando esto
ha ocurrido, la accin de substraer los fondos constituye una
malversacin. Es indiferente que el funcionario se aproveche per-
sonalmente de las exacciones o que de ellas disfrute un tercero: lo
decisivo es que aquellas no ingresen al fisco'". Comparten esta tesis,
aunque con algunas variantes, Nr\'Ez66, CREUS67 y LEDESMAts8 Ms
adelante veremos la postura de estos autores.
El pensamiento de SOLER, entonces, puede ser resumido del
siguiente modo: en todos los casos, trtese de contribuciones, dere-
chos o ddivas, la exigencia debe ser efectivamente hecha para el
Estado (el funcionario acta en nombre del fisco, como autoridad
pblica, y en beneficio del Estado). La figura simple de la exaccin
ilegal (art. 266) se tipifica a travs de cualquier medio, por temor al
poder pblico o por error del contribuyente; si se emplea cualquier
forma de intimidacin, la exaccin se califica en los trminos del
art. 267. En cambio, si el funcionario convierte en provecho propio
62 Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , ps. 308 y siguientes.
sa Conf. BREGLIA AruAS, Ornar, La extorsin, los delitos "uecinos" y concusin
(nueuas fronteras y antiguas figuras), "Revista de Ciencias Penales", 1999-1, Fun-
dacin Cuadernos de la Ctedra. Mave, Corrientes, ps. 22 y siguientes.
64 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 198, nota 20.
65 Ibdem, ps. 202 y siguientes.
66 Conf. NurirEZ, Ricardo C., Tratudo ... , ps. 136 y ~iKuienw.-.
67 Conf. Cneus, Carlos, Delitos ... , ps. 3!l:J y .;iguientc~.
68 Conf. L1-:111;.<;MA, Guillermo, ob. eit., ps. :164 y t1igui<11t(R.
DELlTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 317
o de un tercero el producto de la exaccin (que ha sido, recordemos,
exigida para el Estado), incurre en el delito de concusin previsto
en el art. 268.
En opinin de CREUS, no es exacto el criterio de aquellos que
sostienen la imposibilidad de recabar ddivas para la adminis-
tracin. No son pocos los casos en que se exigen aportes graciables
para el Estado, con la finalidad de que se los invierta en servicios
pblicos, por ej. exigencias de funcionarios a empresas contratistas
del Estado para que concreten "donaciones" d eat.i n ad a s a
edificios administrativos, arreglos de locales, construcciones ele nu-
las, etctera.
Para este autor, el delito simple de exaccin ilegal (art. 266) "'"
configura cuando lo exigido es para la administracin, nica enti
dad que puede percibir derechos o contribuciones y eventualmente
puede ser beneficiada por las ddivas que constituyen los objetos
del delito, y el abuso del cargo como medio de exigir o pedir.
Cuando el abuso funcional asume la forma de una intimidn-
cin constituida por una amenaza particularizada referida a J'<'f)I'<'
siones de ndole administrativa, o de un particular engao sufrido
por la vctima, producido por el autor que se presenta como un in-
teriiiediario ejecutor de na orden, y hacindolo falsamente, el he-
cho se desplaza a la agravante prevista en el art. 267.
Si la exaccin (simple o agravada) importa una exigencia he-
cha por el funcionario en nombre del Estado y para el Estado, y con
posterioridad se aprovecha en forma particular (convierte la exac-
cin en provecho propio o de un tercero) lo que ha obtenido para la
administracin, el tipo penal aplicable es el de concusin previsto
en el art. 268.
Si la exigencia, en cambio, se realiza para el agente y as se lo
manifiesta a la vctima, el hecho sale del mbito propio de la concu-
sin para ingresar en el terreno de los delitos contra la propiedad.
La diferencia entre el pensamiento de CREUS y el de SOLER re-
side, fundamentalmente, en que para este ltimo la expresin
"convirtiere" del art. 268 dara un giro especial a la figura bsica,
en el sentido de que para que exista concusin sera necesario que
la vctima hubiese en todo caso pagado algo que supona destinado
al Estado, mientras que para el primero el delito no debe ser carne-
terizado desde un punto de vista subjetivo (como el que sustenta
SOLER), puesto que no se exige como rr-quiaito sine qua 11n11 quo In
vctima crea realmente que pugu ni F.Ftl rulo para que A<' d ln concu-
318 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sin, pues aunque la vctima sepa que lo que se le pide no va a ser
para la administracin, si el agente le formula la exigencia para la
administracin y lo hace abusando de su cargo, tendremos igual-
mente la concusin 69
La postura que, a su turno, sostiene LEDESMA, se distancia de
la tesis de RAMOS MEJAy, en parte, de alguna observacin de
CREUS. En su opinin, desde un punto de vista gramatical la "ddi
ua" es cosa que se da graciosamente, acepcin que excluye la posi-
bilidad de que el delito de exaccin ilegal se consume con este com-
plemento del ncleo mediante exigencia, verbo que importa algo
as como la negacin de la ddiva. La frmula de RA.Mos MEJA no ta y orden de una administracin pblica. El art. 267 contempla un
puede ser compartida -expresa- por cuanto, si bien es cierto que
cuando el agente obtiene una ddiva normalmente la convertir en
su beneficio, con ser esta la posibilidad corriente no es la nica,
pues el funcionario puede haber recibido una ddiva que hace in-
gresar en las arcas del Estado. Es ms, agrega, para estar en la
figura del art. 266 debe hacerla ingresar, porque si la convierte en su
provecho estar en el caso del art. 268. Esto es as aun cuando
el funcionario haya actuado desde un principio en su propio be-
neficio.
Para LEDES'MA, la figura agravada de la exaccin, prevista en
el art. 267, requiere para su concrecin que lo exigido sea para el
Estado y entregado a este. Los medios empleados por el autor son
los que califican el hecho. La concusin contemplada en el art. 268
se dar, en cambio, cuando la exaccin se convierta en provecho de
quien la comete o de un tercero. Este delito, entiende LEDESMA (a
diferencia del criterio de CREUS), se consuma sin tener en cuenta
que el pedido haya sido formulado por el funcionario para s o para
la administracin, siempre que haya conversin. Ello es as, aa-
de, porque lo que aqu importa no es la situacin de la vctima que
efecta la entrega y el engao en ella determinado no es lo que la
ley tuvo en cuenta para la configuracin del delito, sino el abuso
del cargo en que incurre el funcionario pblico que exige, percibe o
cobra lo indebido 7.
mi Confr. Onsus, Carlos, Delitos ... , p. 402.
70 Con f. L1mESMA, Guillermo, ob. cit., p. 367. Contrariamente a esta opinin,
sostiene CRl>JUH que no cualquier prestacin puede ser objeto de una exaccin, sino
solo la que se dirige u la administracin sin que le sea debida. Si lo que se convier-
te es lo obtenido por modio de la exaccin, queda claro que el objeto tiene que haber
sido exigido n pMrihirln kp11r11" la udminiatrncin. La prestacin que el funcionario
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA 319
Para NEZ, aun cuando reconoce los antecedentes histricos
de la tesis de RAMOS MEJiA, la frase del art. 268, "las exacciones
expresadas en. los artculos anteriores", muestra muy claramente
que el art, 266 no hace distincin alguna entre los distintos supues-
tos que prev. Por otra parte, seala, no ha sido ajeno a nuestros
usos la prctica administrativa de exigir aportes econmicos con
fines gremiales, asistenciales o de beneficencia.
Para este autor, el tipo penal del art, 266 quedara configura
do cuando lo exigido se concreta mediante error o coercin que tie-
nen su origen en un abuso funcional, y se exije o se recibe por cuen-
agravamiento del art. 266, en razn del modo coercitivo o engaoso
empleado por el autor, mientras que el art. 268 tipifica el delito do
concusin, que se caracteriza porque el funcionario pblico se apro
pia de los bienes particulares que ha anancado u obtenido como H
fueran para el fisco 71
Como conclusin debemos sealar que nos inclinamos por In
opinin de CREUS y de NEZ sobre la interpretacin que debe dar-
se al problema que plantea la inclusin de la ddiva en el tipo
delictivo del art. 266 del Cd. Penal. Sobre esta base, cabe soste-
ner que la dinmica corisiva de la exaccin ilegal, en cualquiera
de sus modalidades, reclama que el objeto exigido por parle del
funcionario pblico -sea una contribucin, un derecho o una ddi-
va- haya sido requerido para el Estado, en cuyo nombre y beneficio
acta. En la hiptesis del art. 266 (figura bsica). en la modalidad
descripta como "exigiere", el autor se prevalece de la autoridad que
exige para s con conocimiento de la vctima de adnde se dirige lo exigido, no L'll
exaccin y, por tanto, 110 puede ser "convertida", ni cabe en los limites tpico de 111
concusin: el significado idiomtico indica precisamente que la prestacin, p11r11
darse el delito, no debe ser pedida por el autor para s sino para el Estado en 1111
inters (conf Delitos ... , p. 40ll. La opinin de Lgof;SMt\ nos parece contradieto-
ria, pues a la par de sostener que resulta indiferente a Jos fines consurnativoa d11l
delito de concusin que el pedido haya sido hecho por el funcionario para si o purn
la adrninisuracin (p. 367 ), pginas ms atrs afirma que en la base de In cuucu
sin est la existencia de una exaccin ilegal que, consumada, se convert ir1\ l'l1
provecho propio (p. 366), y es sabido que no puede haber exaccin ilegal. n cxphci
lu ni implfcita, sin que el objeto del delito haya sido exigido "para" la admi11i111r11
cin y que el autor haya actuado en funcin de autoridad pblica. Hi Jo axig111rl11
CRI a nriontada a conseguir In cosa parn bcnoficlo propio, estaremos e11 prcaenciu do
1111 delito contra In propiedad ( robo, l'ltlor~l611 o estufa) pero no en el de concusln.
il Oonf. NuNv?., Ricardo ('., 'l'ruludu . , pM l:il y AiguicntcA.
320 DEHECHO PENAL. PAR'T'E ESPECIAL
representa el cargo que ocupa mientras que la vctima acta por
temor al poder pblico; en el supuesto que "hiciere pagar o entre
gar", el funcionario induce a error al contribuyente sobre lo que
realmente este debe al Estado; en la accin tipificada como "cobra
se mayores derechos que los que corresponden", el autor se aprove-
cha del error en que se encuentra el contribuyente; en el supuesto
que simplemente "solicitare", el agente, sirvindose del cargo que
desempea y sin el empleo de violencia, coaccin o engao, pide al
contribuyente la entrega de algunos de los objetos especificados en
la norma.
No existe ninguna razn, ni jurdica ni sistemtica, como para
descartar la posibilidad de que el autor exija la entrega de una
ddiva para ingresarla al tesoro fiscal. Si bien lo ms frecuente
ser que la ddiva sea requerida para satisfacer un inters perso-
nal, tambin puede pensarse lo contrario, en el sentido de que se la
reclame en nombre del Estado y para que pase a formar parte de
las arcas fiscales.
Cuando en el art. 268 se hace referencia a "las exacciones expre
sadas en los artculos anteriores", la remisin legal alcanza a todos
los supuestos previstos en la figura bsica (art. 266) y en la agrava-
da. (art, 267). El tipo previsto en el art. 267 configura un agrava-
miento del art. 266 en razn de los medios utilizados por el autor
para lograr los objetos del delito: la coercin o el engao. Por ltimo,
IR concusin tipificada en el art. 268 exige la comisin de alguna de
las exacciones previstas en los arts. 266 y 267 y la conversin de lo
exigido en provecho del propio autor o de un tercero.
En conclusin y respondiendo al interrogante planteado al co-
mienzo de este captulo, puede afirmarse que la solicitud o exigen-
cia de una ddiva en nombre de la administracin y con destino a
ella configura el delito de exacciones ilegales previsto en el art. 266
del Cd. Penal.
d) Sujetos del delito. Autor del delito solo puede ser un fun-
cionario pblico que acta abusando de su cargo, es decir, aquel
fti ncionario que desempea una funcin pblica y acta en calidad
de tal, no como simple particular72
n Conf Nurilgz Ricardo C., Tratado ... , p. 133; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. :m6; LtmJ:SMA, Guillermo. ob. cit., p. 357; So1.1m, Sebastin, ob. cit., p. 197; LAJ1-:
ANAVA, .Ju,.Lu, Comontario ... , p. L40; RAMns M1:.JIA, Enrique, ob. cit., p. 53.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 321
No es necesario que se trate de un funcionario que posea facul-
tades legales para percibir derechos o contribuciones en el ejercicio
de sus funciones. Esta es la opinin francamente mayoritaria en
nuestra doctrina 1a.
Cualquier funcionario puede ser autor del delito, pero debe
cometerlo actuando en calidad de tal, es decir, invocando su condi-
cin de funcionario pblico.
La infraccin se construye sobre la base de un abuso de poder;
de all que requiera que el funcionario acte "abusando de su.
cargo". Por consiguiente, el autor debe tener autoridad, pues solo
es posible abusar de ella si realmente existe y es ostentada por el
funcionario. La invocacin de funciones o de una autoridad que no
se posee, o de cargos que no se desempean, podr constituir otro
delito, pero no una exaccin ilegal 74
Sujeto pasivo puede ser tanto la propia administracin, por la
afectacin de su normal desenvolvimientoque el delito supone, como
un particular, en cuanto titular del bien jurdico patrimonio que
tambin se lesiona por la conducta delictiva.
e) ;El elemento subjetivo.. .:__ Subjetivamente, el delito es dolo-
so, comprendiendo el dolo el conocimiento por parte del autor de
73 Conf. NJ':iEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 134; Cnaus, Carlos, Delitos ... ,
p. 391; SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 197; RAMOS MEJiA, Enrique, ob. cit., p. 53;
BREGUA ARIAS, Omar, y GAUNA, Omar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos
Aires, 1994, p. 918; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 309; LME ANAYA, Justo,
Comentarios. _., ps. 140 y ss.; LEDESMA, Guillermo, oh. cit., p. 357. En contra DONNA,
Edgardo A., Delitos ... , p. 355, quien sigue en este punto la opinin de autores
espaoles (cita, especialmente, al profesor POLAINO NAVAIUtETE), que es, por otra
parte, la doctrina ms extendida en ese pas (vase SANcm:z CAA, ob. cit., p. 736,
quien cita, entre otros, a MANZANARES, RTS, QUERALT, etc.). Con la misma postu-
ra, Mu~ozCONDE, Derecho penal, ..Parte especial", Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
8" ed., p. 784, reiterada en la 11" ed., p. 878. Sin embargo, no parece que este
criterio pueda sostenerse frente al texto del Cdigo Penal argentino, en el que el
delito se construye sobre la base de un abuso de autoridad, a diferencia del texto
espaol, cuyo art. 402 del anterior Cd. Penal (hoy derogado), haca referencia al
funcionario que actuaba "por razn de su cargo", expresin que ha sido eliminada
del actual art, 437, de manera que en el derecho espaol vigente el tipo de exacciones
ilegales no presupone un abuso funcional del autor. Hay que destacar, tambin,
que ya la jurisprudencia anterior a la reforma de 1995 haba admitido la comisin
del delito por parle de funcionarios sin estar autorizados a exigir derechos, como lo
hace notar Cum,w CALN (ob. cit., p. 412, nota 94).
74 Conf. So1.tiR, Sebastin, ob. clt., p. 197.
::1 l11'0111.\lt11r., 1 a

322 DEREOHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que acta indebidamente, esto es, ilegtimamente, al margen de
lo que establecen las leyes o reglamentos.
Atendiendo a este particular elemento normativo del tipo, la
doctrina ha reconocidoque el delito se apoya sobre un elemento sub-
jetivo especfico, por cuanto no solo ha de tratarse de la exaccin de
algo no debido, sino de algo que el funcionario sabe no debido 75
El tipo subjetivo, sin embargo -segn creemos-, se concreta
con el obrar doloso del autor, sin que se requiera de ningn elemen-
to subjetivo adicional. Se trata de un tipo que exige dolo directo,
que supone el conocimiento de la ilegitimidad del acto (elemento cog-
nitivo) y la voluntad de realizar la conducta tpica (elemento voli-
tivo). La expresin "indebidamente" constituye un elemento nor-
mativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por el dolo del
autor. Por lo tanto, el error sobre este elemento es un error de tipo
que excluye el dolo del sujeto. Teniendo en cuenta estas caracte-
rsticas subjetivas y que el tipo est construido sobre la base de un
abuso de autoridad, no resulta posible la comisin del hecho a ttu-
lo de dolo eventual o de culpa.
f)Consumacin y tentativa. Con arreglo al contenido de la
descripcin legal, el tipo penal del art. 266 recepta tres formas
comisivas distintas y autnomas, razn por la cual la consumacin
tpica no es igual en todos los supuestos. . " . . ,,
Si la figura se concreta a travs de las acciones de solicitar o
"exigir", la consumacin coincide con la mera conducta, sin '!-ue sea
necesario el pago del aporte exigido ni la entrega de la ddiva por
parte del contribuyente. Se trata de un delito ~e. consumaci?n an_ti-
cipada, por cuanto es suficiente con la sola solicitud o .la exigencia,
independientemente de que el sujeto pasivo acepte realizar el pago o
entregar la ddiva. Tratndose de un tipo de mera. a~tivid~? s~
consumacin no requiere de dao alguno a la administracin m
al particular damnificado. La tentativa no parece admisible.
En la modalidad de "hacer pagar o entregar, o cobrar mayores
derechos que los que corresponden", el delito se consuma con la .re-
cepcin del objeto transferido (el pago del aporte, la entrega efectivo
de la ddiva o la percepcin del derecho excesivo). En estos casos,
75 Conf. SoL.ER,SebaRtin, oh. cit., p. 199; LEDESMA, Guillermo, oh. cit., p. 362:
FONTN 8AL1'fl1'llA, Oarloa, Tratado ... , p. 310.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 323
estamos frente a un delito de resultado material que admite la posi-
bilidad de la tentativa.
48. FIGURA AGRAVADA
El artculo 267 del Cd. Penal establece: "Si se empleare inti
midacin o se invocare orden superior, comisin, mandamiento ju
dicial u otra autorizacin legtima, podr elevarse la prisin hasta
cuatro aos y la inhabilitacin hasta seis aos".
La figura prevista en el art. 267 del Cd. Penal constituye un
tipo agravado del art. 266, que se caracteriza por los medios emplea-
dos por el autor para lograr la exaccin: la intimidacin y el engao.
Al igual que en el supuesto anterior, lo exigido por el funciona-
rio que se vale de estos medios tiene que ser para el Estado y entre
gado a este 76 Los medios tpicos son: a) una intimidacin especfi-
ca, y b) la invocacin de orden superior, comisin, mandamiento
judicial u otra autorizacin legtima (engao).
a) Intimidacin. La nocin de intimidacin comprendo
tod amenaza de sufrir' un mal, determinado o determinable, y
que puede recaer sobre la vctima o un tercero.
Lo que caracteriza a la intimidacin en esta figura, a diferen-
cia de lo que sucede con la figura simple, es que la amenaza de
sufrir el mal debe ser presentada a la vctima como una concreta y
real posibilidad de que ocurra en el futuro. El autor debe hacer
notar a la vctima la realidad futura del dao no como en el art. 266,
en el que la posibilidad del mal surge de la propia representacin
que inviste el autor, metu publicae potestatis. En la exaccin sim-
ple, la intimidacin se encuentra nsita en la representacin que
implica la propia condicin de funcionario pblico; en la figura agra-
vada, en cambio, es el funcionario el que amenaza (anuncia el mal)
al contribuyente de que sufrir un dao si no accede a pagnr In
contribucin o el derecho o a entregar la ddiva 77 La amenazo
puede ser explcita o implcita y el mal que se anuncia no necosa-
riamente '1ebe ser ilcito, esto es, delictivo o antijurdico.
76 Conf. LEOESMA, Guillermo, ob. eit., p. 365; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 200.
77 En opinin de L1mESMA tob. cit., p. fil'i), "por medio de la amenaza R<' puP-
de obtener una contribucin o un dorroho, p11ro nunea una ddiva, porque LI con
324 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Engao. El engao, como medio tpico en esta forma de
exaccin, aun cuando no est as expresado en la norma, represen-
ta un particular procedimiento que emplea el autor consistente en
la invocacin de orden superior, mandamiento judicial u otra auto-
rizacin legtima.
Se trata de un supuesto de invocacin falsa de orden superior,
que opera, al decir de SOLER, por el mecanismo propio del error,
haciendo creer al particular que no tiene ms remedio que pagar,
como ocurre cuando se invoca un mandamiento judicial.
No es necesario que el particular, en este caso, pague por te-
mor a otras arbitrariedades de la supuesta autoridad judicial;
basta que pague por obediencia y acatamiento a la autoridad ju-
dicial ".
En todas las hiptesis previstas en el art. 267, la invocacin
debe ser falsa, pues, si fuera verdadera (el funcionario acta en
virtud de orden superior), la cuestin debe ser examinada bajo los
principios de la obediencia debida 79
49. CONCUSIN
El artculo 268 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de dos a seis aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el
cepto de ddiva (sigue, en esto, el razonamiento de RAMOS MEJIA) est reido con el
de intimidacin. No se concibe -efirma- una concesin graciosa determinada por
ese medio". En el mismo sentido, FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 313.
Pero, si la ddiva es algo que no se adeuda al Estado, integra, no obstante, el grupo
de objetos protegidos en el art. 266 y puede ser exigida (conforme la opinin que
sustentamos en el texto) con destino al tesoro fiscal mei publicae potestatis, no se
advierte razn alguna que impida que se la obtenga por medio de una intimida-
cin, extremo aqul admitido por LEDESMA cuando critica la interpretacin de RA-
MOS MEJIA con respecto a la ddiva y su inclusin en el art. 266. La doctrina ha
admitido la posibilidad de exigir la entrega de una ddiva en la figura agravada
(confr. NOOEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 137, y Bn~XiLLA ARLAS, Ornar, y GAUNA,
Ornar R., ob. cit .. p. 922).
711 Coof. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 200.
70 Conf. LAJEANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 146 y ss.; L1m~:SMA, Guillermo,
nh, cit., p. 365; BltE<ll,IA AHIAS. Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 9:.!2. Claramcn-
te, DoNNA, Edgardo A., Delito ... , p. 359: si La orden es real y el funcionario la
cumple. exigiendo lo que no hay que exigir, el aut.or ser quien dio la orden, pero
por uxuccin t<impl'.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 325
funcionario pblico que convirtiere en provecho propio o de tercero
las exacciones expresadas en los artculos anteriores".
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. Se comete el
delito de concusin cuando el funcionario pblico, abusando de su
cargo y empleando alguno de los medios previstos en los arts. 266 6
267 del Cd. Penal, solicita, exige, se hace pagar o entregar un de-
recho, una contribucin o una ddiva, o cobra mayores derechos
que los que corresponden, destinando dichos objetos a la adminis-
tracin, pero posteriormente los convierte en provecho propio o de
un tercero.
De manera, entonces, que las acciones tpicas son las mismas
que hemos visto para la figura bsica de exacciones ilegales, por lo
que hacemos la remisin al captulo respectivo.
El tipo penal presupone la comisin de alguna de las
exacciones previstas en los arts. 266 267 del Cd. Penal, a lo que
debe sumarse la conversin de lo exigido en beneficio propio o de
un tercero.
La estructura del tipo legal requiere que el objeto del delito
haya sido solicitado, exigido o percibido indebidamente para la ad-
ministracin pblica o en su inters. Como seala FONTN BALES1'RA
la concusin del art. 268 alcanza a las verdaderas exacciones pre:
vistas en los dos artculos anteriores, es decir, a aquellas exigen-
cias hechas por el funcionario a nombre del Estado y para el Esta-
do 80, exigencias que con posterioridad convierten en un beneficio
para el agente o un tercero lo que se ha obtenido para la admi-
nistracin.
La esencia del delito exige que el dinero haya sido pedido para
el Estado, pero sin que el mismo haya ingresado a las arcas
fiscales. Si la prestacin, por el contrario, ingresa a la administra-
cin y luego el funcionario se apropia de ella, se estar frente al
delito de peculado previsto en el art. 261 del Cd. Penal y no al de
concusin. Si, en cambio, el agente exige el dinero para s y as so
so Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 313. Recordemos que este
autor, que adhiere a la tesis de RAMOS M&JIA acerca de la interpretacin que debe
durso al art. 266, excluye del mbito del delito del art, 268 el requerimiento de unn
ddiva, lo cual configura una concusin en Rl misma, puesto que el agente ha ped
do directamente para s, y por tanto, no nxl11te In poaibilidad de convertir en preve-
eho propio o de terceros.
326 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lo manifiesta al contribuyente, se estar frente a un delito contra
la propiedad 81 Es indiferente, dice SOLER, que el funcionario se
aproveche personalmente de las exacciones o que de ellas disfrute
un tercero: lo decisivo es que aquellas no ingresen al fisco82
Tratndose de un delito complejo83, para su configuracin re-
quiere de una pluralidad de acciones: la realizacin de las conduc-
tas descriptas en los arts. 266 267 y un acto de conversin (trans-
formacin) de la exaccin en provecho propio o de un tercero.
2. Sujetos del delito. Sujeto activo del delito de concusin es el
funcionario pblico que realiza las conductas tpicas de los arts. 266
267 del Cd. Penal, abusando del cargo que desempea y convir-
tiendo en beneficio propio o de un tercero la prestacin exigida.
Tratndose de un delito especial propio, sujeto activo nicamente
puede ser un funcionario pblico que abusa del cargo.
El tercero (extraneus) que se beneficia con el delito es, en prin-
cipio, un partcipe primario por el grado de cooperacin prestada al
autor del hecho. En los delicta propia, autor solo puede ser el
intraneus, mientras que el extraneus solo puede ser cmplice. Sin
embargo, el beneficiario tambin puede ser encubridor, cuando re-
cibe el dinero producto de la exaccin con conocimiento de que pro-
viene de un delito. En cambio, ser impune, si desconoce el origen
ilegtimo del mismo.
b) El tipo subjetivo. Se trata de un delito doloso, de dolo
directo, por cuanto el agente debe saber que lo exigido tiene un
destino especfico, la administracin pblica, y la voluntad de cam-
biar ese destino convirtiendo la exaccin en beneficio particular o
de un tercero. La especial caracterstica de la conducta descarta
toda posibilidad de comisin del delito a ttulo de dolo eventual.
e) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la
conversin de las exacciones de los arts. 266 267, esto es, el apro-
vechamiento o utilizacin por parte del autor o del tercero del obje-
81 Conf. CnEUS, Carlos, Delitos ... , p. 402.
82 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., ps. 202 y siguientes.
83 Los delitos complejos, explica Luzox PEA, se forman por la unin de dos o
ms acciones, cada una de ellas delictiva por s( sola, pero que desaparecen dentro
del nuevo delito que absorbe el desvalor de sus componentes (conf. ob. cit., p. 310).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 327
to de la exaccin. No es suficiente que la cosa haya sido pedida
para la administracin o que se tenga la intencin de no ingresar-
la; es necesario su conversin, vale decir, el cambio de destino de la
prestacin, lo que sucede cuando el funcionario, en vez de ingresar
lo recaudado a las arcas fiscales, le da un destino personal. Es en
este preciso momento en que el delito queda consumado.
La tentativa no es posible, pues, por tratarse -como antes se
dijo- de un delito complejo, la consumacin de la exaccin ilegal
desplaza la tentativa de concusin".
84 Un sector de la doctrina reconoce la posibilidad de la tentativa: as, NF.1.,
Ricardo C., Tratado ... p. 139, para quien la sola intencin del autor de aprove-
charse o de que se aproveche un tercero no consuma el delito, pero hace viable la
tentativa. En igual sentido, LEDESMA, Guillermo, ob. cit., p. 368: si el delito co-
menz a cometerse por exigencia, esta forma del verbo tpico debi haber sido
consumida por la de hacer o entregar para que se consumara el delito, porque una
exigencia no seguida por una entrega efectiva no puede ser convertida en provecho
de nadie; como consecuencia, es perfectamente posible la tentativa. Para DoNNA,
Edgardo A., Delitos ... , p. 361, es pensable la tentativa por ser un claro delito de
resultado; con igual opinin VILI.ADA, Jorge L., Delitos contra la funcin pblica,
Abelado-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 372, para quien se trata de un delito do
resultado que admite perfectamente la tentativa, cuando la conversin en el pro
pio beneficio o de un tercero no logra llevarse a cabo por circunstancias ajenas. Otro
sector doctrinario, en cambio, rechaza la posibilidad de la tentativa, pudiendo ci-
tarse, entre otros, a LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 148 y ss.; CREUS, Car-
los, Delitos ... , p. 403; BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 924,
etctera. En nuestra opinin, las posturas que admiten la tentativa olvidan la
estructura compleja del delito de concusin, que exige la consumacin do una exac-
cin ilegal "ms" la conversin trpicu tic tu concusin. Por lo tanto, la exaccin
ilegal consumada desplazar sicmpr u lil tuntl\tivu. do concusin.
 CAPTULO LIX

ENRIQUECIMIENTO ILCITO
DE FUNCIONARIOS
Y EMPLEADOS

50. GENERALIDADES

Creemos necesario, previo al comienzo del anlisis de las figu-

ras tpicas del presente Captulo a la luz de la reforma introducidn
por la ley 25.188, realizar una breve referencia al trmino corrup
cion, que subyace en todo este tipo de delitos.
Como bien lo expresa Rico, la corrupcin pblica ha viciado los
sistemas polticos latinoamericanos, amenazando con la desestabi-
lizacin de algunas frgiles democracias existentes en el continen-
te, convirtindose en uno de los inconvenientes y obstculos ms
importantes para la gobernabilidad de las sociedades que la pade-
cen, que no son pocas por cierto1
Muchas son las definiciones que se han intentando respecto
del trmino corrupcin. A los fines del presente trabajo, el trmino
debe estar referido a las nociones de inters pblico y funcin pu-
blica, pudiendo entenderse como "toda conducta que desva de loa
deberes normales inherentes a la funcin pblica debido 11
consideraciones privadas, tales las familiares, de clan o de amis-
tad, con objeto de obtener beneficios personales -en dinero o <'11
posicin social-"2 Tambin puede decirse sobre el concepto corrup

' Conf. Rico, Jos M., La corrupcin pblicc1 y su control en Amria: Latinu,
"Rev. de Derecho Penal y Criminologn", n 4, Facultad de Derecho, Universidud
Nacional de Educacin a Dlstunciu ClJNfm1, Madrid, 1994.
~ Rl<'.O, -Jos M., ob. c1t , p. fl711, cuundo u .Jo11oph S NYF..
330 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cin que sera "cualquier violacin del inters pblico para obtener
ventajas especiales" o "toda conducta ilcita utilizada por indivi-
duos o grupos para obtener influencias sobre las acciones de la bu-
rocracia'".
En el texto original del Cdigo Penal no estaban previstos ti-
pos penales que penaran el enriquecimiento de funcionarios pbli-
cos, tratndose de un caso de corrupcin que necesitaba un trata-
miento especial. As, la ley 16.648 intent llenar el vaco existente.
Esta ley contena dos figuras delictivas: a) la utilizacin de
informacin o datos de carcter reservado (art. 268-1), y b) la no
justificacin del enriquecimiento patrimonial por parte del funcio-
nario (art. 268-2). El antecedente inmediato de estas disposiciones
fue el Proyecto de 1960, art. 346, incs. by d4
La Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Penal de 1960
manifestaba que se haca necesaria la revisin de ciertas escalas
penales "injustificadamente leves, sobre todo en materia de corrup-
cin y de exaccin". Se efectuaba una distincin entre corrupcin
propia e impropia, e incluso se diferenciaba claramente la concu-
sin de la exaccin ilegal, incluyendo en el Proyecto disposiciones
que repriman el enriquecimiento ilcito de funcionarios pblicos".
3 Rico, Jos M., ob. cit., p. 679, citando a Rooow y LEFT. Resulta tambin
importante la opinin de BERHOFEN (La corrupcin en el derecho comparado, Fun-
dacin Konrad Adenauer, Ciedla,1997), en cuanto a que el concepto "corrupcin"
aparece tan cambiante como el de criminalidad organizada, no siendo un problema
de un solo Estado sino que trasciende las fronteras, lo que ha conducido a que una
serie de organizaciones internacionales se ocupen del tema intentando encontrar
soluciones concretas a la cuestin, lo que obviamente no resulta sencillo. En este
sentido se puede mencionar a la Unin Europea y el Consejo de Europa, la Organi-
zacin de Estados Americanos (OEA), Transparency Internacional, entre otras. En
el mismo sentido el profesor argentino, Dr. Pedro DAVID, ha expresado en su obra
que las Naciones Unidas, en este marco, han otorgado gran importancia a la pre-
vencin y represin de la corrupcin. As uno de los eventos ms relevantes fue el
Seminario Interregional en La Haya el 15 de diciembre de 1989, donde se dieron
los lineamientos del manual de medidas prcticas en contra de la corrupcin. En
las deliberaciones del IX Congreso de Naciones Unidas sobre Prevencin del Deli-
to y Tratamiento del Delincuente en El Cairo (1995) se dispuso instar a los gobier-
nos a que "cooperen para definir medidas concretas contra la corrupcin, el sobor-
no y el abuso de poder" (DAVTD, Pedro R., Globalizacin; preuencin del delito y
justicia penal, Zavala, Buenos Aires, 1999, ps. 399 y 400).
4 NEZ, Ricardo C., Tratado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1992, t. V,
vol. Il, p. 140.
5 ZAFFARONl, Eugenio R., y ARNEDO, Miguel A., Digesto de codi[i.caci6n penal
argentina, AZ. Buenos Aires, 1996, t, 6, p. 388. El art, 346 en su nota explica la
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 331
Compartimos la opinin de NEZ en cuanto los arts. 268 (1) y
(2) protegen la administracin pblica frente a hechos guiados por
incorporacin del enriquecimiento ilcito de funcionarios diciendo: "La corrupcin,
la concusin, el peculado, las negociaciones incompatibles, son delitos ejecutadoe
ordinariamente de modo subrepticio y astuto, sirvindose su autor de personas
interpuestas y de simulaciones. As resulta que la dificultad de esa prueba concre-
tamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podramos lla
mar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado
ostensiblemente en el curso de pocos aos de desempeo de una funcin pblica
sin que sea fcil sealar la procedencia ilcita de los bienes". "Para salvar esa
dificultad -continuaba la nota al art. 346-, se ha dicho que lo ms expeditivo con
siste en crear una figura fundada en la presuncin de ilicitud del enriquecimienlo,
contra el que no pruebe la correccin del incremento patrimonial. En la lnea de
principios, esa fundamentacin no es simptica en derecho penal; pero. toda vez
que es innegable La existencia de esa dificultad, parece prudente ver sr sobr~ In
base de otros principios menos dudosos es posible alcanzar un resultado prctica
mente satisfactorio".
"En primer Jugar, debe observarse que el escndalo efectivamen~ derivado
de una de esas absoluciones fundadas en la falta de prueba de la conexi~n entro In
situacin patrimonial y un hecho determinado, deri.va de q.ue la .b~oluc16n se p~o-
nuncie aun cuando exista la evidencia de un efectivo ennquecmuento. Es decir,
que la sola circunstancia ~el cambio no aclar~do de fortuna de ~os. funcionarios
p&blicos constituye en s mismo un grave mal ejemplo e~ w;ia repblica, porque In
gente, guiada por puro sentido comn, sospech~ de la co1?c1dencia ~emporal entro
el enriquecimiento y el desempeo de una funcin, especialmente st el hecho pasn
en silencio, sin explicacin alguna. Sobre esta base, pues, no parece del todo cx~c
to hablar de presuncin, porque este procedimiento jurdico y la consecuente in-
versin de la prueba, resultan inaceptables en derecho penal, porque crean el peli-
gro de la condena de un inocente, a un sujeto no realmente culpable. En este ces~,
en cambio frente a un enriquecimiento efectivo, no presunto, ocurre cuando media
flagrancia', que los hechos acusan, y quien ba de explicarlos, para librarse de 111
evidencia derivada de esa prueba real, debe ser el reo".
"Pero hay otra consideracin ms simple an, que permite resolver el proble-
ma en una forma nada excepcional o presuntiva. Ya en otros casos hemos senlu
do la necesidad de subrayar la existencia positiva de deberes; son ~uchas las !i~u
ras en cuya base se encuentra una exigencia positiva; en los delito~ de ~om1s16n
por omisin esa es tambin la regla. Pues bien, no hay nada desmed1~0. irregulnr
0 excesivamente severo en imponer a los funcionarios un deber semejante, un d<'
ber de especial pulcritud y claridad en la situacin patrimonial. Quien Hie~tu
esa obligacin como demasiado pesada o incmoda que se aparte de la funcin
pblica". . . . .
"El derecho administrativo debe tomar determinadas prevtsiones incluso 111
de exigir una formal declaracin de bienes, de modo que la falsedad ideolgicu, del
declarante sea punible por producirse en instrumente pblico. Todo ello, ain por-
juicio de que esa ley especial prevea tumhit>n. ot1us infrnccione~ me~or? Lo 1111
portante era crear la figura princlpul y 1( rtl"r1ru 111lnt1va al enriquecimiento !111 111
332 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
el "espritu de lucro, que corrompen la actuacin funcional
pblica"6 La ley 25.188, de tica de la Funcin Pblica, introdujo
recientemente modificaciones al Ttulo de los "Delitos contra la
administracin pblica". Como veremos, no se produjeron modifi-
caciones en el art. 268 (1), habindose modificado el numeral (2) y
se ha agregado el numeral (3) del art. 268, que trata la omisin o
falsedad en las declaraciones juradas patrimoniales de las perso-
nas que en razn de su cargo se encuentran obligadas a hacerlas.
Como ha hecho notar DONNA, la nueva legislacin (ley 25.188)
tiene como referencia el art. 36 de la Constitucin nacional con la
redaccin dada en virtud de la reforma constitucional de 1994 y,
desde ya, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
(ley. 24. 759, BO, 17/01/97)7.
51. UTILIZACIN DE INFORMACIN Y DATOS
DE CARCTER RESERVADO
CON FINES DE LUCRO
a) La figura. El art. 268 (1) del Cd. Penal expresa: "Ser
reprimido con la pena del artculo 256, el funcionario pblico que
con fines de lucro utilizare para s o para un tercero informaciones
o datos de carcter reservado de los que haya tomado conocimiento
en razn de su cargo".
b) El bien jurdico protegido. El tipo penal que se analiza
tiende a proteger a la administracin pblica frente a los hechos
efectuados con fines lucrativos por parte de los funcionarios pbli-
cos, los que no son ms que actos de corrupcin en la funcin 8.
En este punto, CREUS opina que lo que se intenta proteger es la
imparcialidad de los rganos de la administracin pblica frente a
mismo no justificado" (ob. cit., ps. 512 y 513; citado tambin en SOLER, Sebastin,
Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1992, p. 268).
6 NEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 140.
7 DoNNA, Edgardo A., Delitos contra la administracin pblica, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 365.
8 NFIEZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 140. En el mismo sentido, DONNA,
Edgardo A., Delitos ... , p. 367, y ESTREl..l..A, SCA!l A., y GODOY LEMOS, Roberto,
Cdigo Penal, "Parte especial", Hammurabi, Buenos Airee, 2000, t. 3, p. 453.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 333
terceros, a la que se ataca por parte de aquellos que se valen de la
funcin para lucrar con el poder que la misma les otorga o para
hacer lucrar a terceras personas9
En el derecho comparado, tal por caso el espaol, una figura
similar se encuentra contemplada en el art. 442 del Cd. Penal (uso
de secreto o informacin privilegiada con nimo de lucro).
POLAINO NAVARRETE considera que el bien jurdico protegido
resulta ser la privacidad o reserva del secreto o informacin privi-
legiada, "a cuyo conocimiento ha tenido acceso la autoridad o fun-
cionario por razn del oficio o cargo, y con el cual el autor se com-
promete a efectuar conductas de uso ilcito que implican
especulacin econmica con propsito lucrativo"1.
Por ltimo, en el derecho espaol, tambin respecto de la figu-
ra, alguna doctrina opina que el bien jurdico protegido por la figu-
ra del art. 442 del Cd. Penal son "los servicios a satisfacer por los
poderes pblicos, conforme a los principios de objetividad, impar
cialidad e igualdad, prestados sin abuso de funciones pblicas, OR
decir, sin que el cargo sea instrumentalizado por el funcionario para
los fines ajenos a los pblicos" 11
c) Elementos del delito. l. La accin tpica. La accin t-
pica es la de utilizar informaciones o datos de carcter reservado,
adquiridos por el funcionario pblico en razn de su cargo. Utilizar
implica tanto como valerse de la informacin o dato, con la finali-
dad de lucro que prev la figura. La informacin o dato puede ser
utilizado tanto por el funcionario que lo hace de propia mano como
9 CREJUS, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", Astrea, Buenos Aires, 1 llf>H,
L. 2, p. 310.
10 PoLAJNO NAVARRETE, Miguel, "Delitos contra la Administracin Pblicu ',
en la obra conjunta Curso de derecho penal espaol, "Parte Especial", Marcial Pona,
Madrid, 1997, t. Il, p. 444. As, MUOZ CONDE considera que el bien jurdico pro to
ido es "la rectitud y La imparcialidad de la Administracin, pero tambin el doln-r
de no aprovecharse de conocimientos adquiridos en el ejercicio de la funcin puhli
va para conseguir un inters privado, lesionando con ello tambin el principio d1
i~uuldad de los ciudadanos ante Ja Ley que no debe admitir que el poder polftu 1<1
utilice en beneficio particular del que lo detenta" (Derecho penal, "Parte caprri11I".
11" ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 850).
11 OANZ!;NMOLLER., C., Esrurm~;no, ,J. F., y F111001.A, J. (coordinadoroa), /J1lil11
contra la Administraci11 Pblica, "Contr11 Ju Adminiatruclo rll' .Iuaticin", Hu111 h
l:11pnJ\a. 1998. p.128.

334 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por el que lo hace a travs de un tercero, entregndoloy obteniendo
un beneficio econmico por ello; en ambos casos existe el nimo de
lucro, siendo este el elemento subjetivo exigido por la figura 12.
La accin delictiva debe recaer sobre "informaciones o datos"
que deben ser de carcter reservado.
La "informacin" es una noticia, mientras que el "dato" es un
antecedente, aclarando que los mismos deben referirse a actos, de-
cisiones, hechos o circunstancias relacionados con el ejercicio de la
funcin pblica ia.
Las informaciones o datos deben adems ser "de carcter re
servado"; ello implica que deben estar al alcance de determinadas
personas dentro o fuera de la administracin. Toda informacin o
dato puede ser reservado por su naturaleza o "por disposicin ex-
presa o implcita de la ley o de autoridad competente, no deben ser
comunicados a terceros que no hayan tomado conocimiento de ellos
en razn de sus cargos"14
As tambin, debe tratarse de "informaciones o datos" que el
autor haya conocido en razn de su cargo. Compartimos con NEZ
la exclusin que hace de los datos o informaciones obtenidas por el
funcionario por cualquier otra va 15
En el derecho penal espaol, el propio art. 442, en la parte per-
tinente, aclara que "se entiende por informacin privilegiada toda
informacin de carcter concreto que se tenga exclusivamente por
razn del oficio o cargo pblico y que no haya sido notificada, publi-
cada o divulgada"16
2. Sujetos. Sujeto activo de la figura es el funcionario pbli-
co que utiliza (hace uso) informaciones o datos reservados, con fin
12 ESTRELLA, Osear, A., y Oonov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 453. Tambin se
cita teniendo en cuenta la opinin de NJifEZ y CREUS.
13 NEZ, Ricardo C., Tratado , p. 141.
14 NEZ, Ricardo C., Tratado , p. 142. Aclara que "Los terceros pueden
ser particulares o funcionarios pblicos".
15 NUtJZ, Ricardo. e, Tratado ... p. 142.
16 As se efecta, por parte de POLAINO NAVARRETE, una opinin que conside-
ramos necesario consignar, en tanto que "los secretos y las informaciones que sean
do carcter oficial, en cuanto conocidos por el titular de la funcin, pueden ser
objeto del comportamiento tpico de uso de los mismos con propsito de obtener
beneficio econmico. Los secretos y las informaciones privilegiadas forman parte
de la cosa pblica, y sus garantes primordiales son los titulares de la funcin p-
blico" (Curso ... , p. 443).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 335
de lucro, habiendo tomado conocimiento de estos en razn de
su cargo.
CREUS efecta una distincin entre el funcionario pblico que
renuncia a la funcin y con posterioridad utiliza la informacin co-
nocida al momento que ejerca su cargo, de aquel funcionario pbli-
co que "utiliza!' la informacin luego de que es ascendido o pasa a
ocupar otro cargo.
En el primer caso, queda el ex-funcionario excluido del tipo
penal, pues la renuncia implica que ya no reviste el carcter do
funcionario pblico 17
d) Tipo subjetivo. Nos encontramos frente a un delito do
loso, en el que el dolo abarca el conocimiento del carcter re_serv~do
del dato o la informacin y la utilizacin abusiva de la situacin
cognitiva. A ms del dolo de la figura se requiere un elemento sub-
jetivo del injusto, tal es el nimo de lucro. El tipo penal no admite
la forma culposa 18
En este sentido, es muy claro PoLAINo NAVARRETE cuand.o ann-
liza la figura en el derecho penal espaol diciendo que "el nimo do
lucro" es inherente a numerosos delitos de enriquecimiento patri-
mCmialmediante desplazamiento, que puede reportar un beneficio
econmico al propio autor o a un tercero, satisfacindose la finali-
dad lucrativa del sujeto con el logro del enriquecimiento econmico
para s o para un tercero 19.
Dentro de la clasificacin que efecta tambin el profesor
PoLAINO NAVARRETE, nos encontramos frente a un delito de resulta-
do cortado, estos es, "tipos subjetivamente configurados en los que,
conforme a la naturaleza de los delitos de intencin, el injusto de la
accin se fundamenta en la finalidad que el sujeto pretende conse-
guir con la mera realizacin de la conducta que ejecuta, necesaria-
mente inspirada en esta finalidad intencional't'".
t7 CREUS, Carlos, Derecho ... , p. 311, seguido por ESTRELLA, Osear A., Y Ckmov
LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 454.
18 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 374.
19 PoLAINO NAVARRETE, Miguel, Curso ... , p. 444. Opina tambin el mM?lr.n
de Sevilla que "Ms all del dolo, el nimo de lucro representa el elemento subJ<'t 1-
vo del injusto que exige Ja pretensin finalista de enriquecimiento, medinnto 111
obtencin de beneficio econmico, propio o ajeno".
20 PCll.AINO NAVARltETE, Miguel, El injusto tpico en la teora del delito, Muvn,
Corrientes, 2000, p.158.
336 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la
utilizacin del dato o la informacin. Nos encontramos frente a un
delito de mera actividad, en el que el uso del dato o informacin
reservado completa la conducta que realiza el sujeto activo del de-
lito, la que tiene relevancia tpica, sin necesidad de que se derive la
produccin de un resultado.". Si bien resulta dificil la forma im-
perfecta de ejecucin del delito, la tentativa es admisible22
52. ENRIQUECIMIENTO ILCITO DE FUNCIONARIO
O EMPLEADO PBLICO
El artculo 268 (2) del Cd. Penal dispone: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de dos a seis aos, multa del cincuenta por
ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabili
tacin absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, 110
justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apre
ciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con
posterioridad a la asuncin de un cargo o empleo pblico y hasta
dos aos despus de haber cesado en su desempeo.
"Se entender que hubo enriquecimiento no slo cuando el pa
trimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino
tambin cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obliga
ciones que lo afectaban.
"La persona interpuesta para disimular el enriquecimiento ser
reprimida con la misma pena que el autor del hecho" (texto segn
ley 25.188).
a) Antecedentes legislativos. El art. 268 (2) fue introduci-
do al Cd. Penal -como se dijo anteriormente- por la ley 16.648,
teniendo su precedente en la frmula del art. 346, inc. d, del Pro-
yecto de 196023
21 DONNA, Edgardo A., Delitos , p. 381.
22 DoNNA, Edgardo A., Delitos , p. 381. Tambin es la opinin de Cacus,
citada por el autor. NEZ, con igual criterio, considera que la figura admite ten-
tativa, "porque es posible que el autor realice actos ejecutivos de su propsito de
utilizar lucrativamente la informacin o el dato, sin conseguirlo por causas ajenas
a su voluntad" (Tratado .... p. 143).
23 "Art, 346: Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos .Y multa de
treinta a cien das, el funcionario pblico que sin incurrir en un delito ms severa-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 337
Tal como seala NEz, el artculo de mencin fue eliminado
por la Cmara de Diputados, toda vez que significaba una inver-
sin en la carga de la prueba24 Con modificaciones que se efectua-
ron al texto de la norma, fue introducido a la Cmara de Senado-
res, convirtindose en ley posteriormente (Diario de Sesiones,
Cmara de Diputados, ao 1964, p. 5822).
El artculo 38 de la ley 25.188, de tica de la Funcin P blicn,
modific el original art. 268 (2), que ahora encontramos redactado
como se expusiera precedentemente.
b)Aspectos constitucionales de la figura. Una parle de
nuestra doctrina considera que la estructura tpica del art. 268 (2)
del Cd. Penal argentino resulta inconstitucional, violando los prin-
cipios de legalidad, no respetando el derecho penal de acto, vuluo-
rando el principio de inocencia y desconociendo el principio nenia
tenetur (entendiendo este como la prohibicin de declarar contra sl
mismo), sostenes del sistema constitucional de un estado de dere-
cho, tal como emerge de los arts. 18 y 33 de la Constitucin nucio-
nal, y arts. 8 y 9 de la C.A.D.H (Convencin Americana de Dore-
chos Humanosl'".
Como bien lo apunta el estudio del profesor SANCINETTI, los in-
tentos legislativos sobre la figura dan comienzo en nuestro pas en
1936 con el proyecto del legislador nacional Rodolfo Cororninas
Segura, el que con posterioridad fue apoyado con la opinin favora-
ble de Rafael Bielsa. En este sentido y a fin de tipificar el "enri-
quecimiento ilcito de funcionarios", se encomendaron proyecten,
tal por caso el del Dr. Jos Peco, el muy respetable proyecto del
mente penado: ( ... ) d) no justificare, al ser debidamente requerido, la proccdencm
de un incremento considerable de su patrimonio, posterior a la asuncin do un
cargo pblico" (ZAFFARONI, Eugenio R., y ARNEDO, Miguel A., ob. cit., l. 6, p. 1) 1 :.!J
24 N~z, Ricardo C., Tratado ... , p. 143. Vase, adems, lo reseudo t11
nota 9 del Cap. LVIII.
25 SANCINE'M'l, Marcelo A., ~El delito de enriquecimiento ilcito de Iuuclonu
rio pblico", en El derecho penal de hoy (Homenaje al Prof. David Buign), Edil o
res Del Puerto, Buenos Aires, 1995, p. 291. As tambin, DONNA, citando a ClllAl'PINI,
considera que el tipo penal vulnera garantas constitucionales como "el debido pro
ceso, la defensa en juicio y el estado de inocencia, en cuanto pone en cahezu tll'I
imputado la obligacin procesal do probar el origen legal de su enriquecimiento, o
cuando menos que su condicin 011 <'Xtrnl\1111 In funcin desempeada, cou lo ttll<' In
lncriminacin parte as de unu pro11u11ti11 d1 culpubllidud" (Delitos ... , p. :lH2l.
338 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
profesor Sebastin SOLER, hasta llegar al Proyecto del Dr. ~ic?rdo
Cayetano NEZ, que introdujo en el texto lo que con posterioridad
fuera la ley 16 .. 648, bajo las bases sentada por SOLER, dndole a la
infraccin analizada el aspecto de delito de omisin26
Por su parte, FONTN BALESTRA presenta en su obra las dudas
existentes en lo que hace a la constitucionalidad de la figura que
ahora intenta analizarse. As, considera que el problema ms se-
rio creado por la figura es el de la presuncin de ilicitud del incre-
mento del patrimonio producido durante el desempeo de la fun-
cin pblica y, consecuentemente, la inversin de la prueba, que,
tendiendo a demostrar la licitud, est a cargo del sospechado ".
Otro sector de nuestra doctrina, por el contrario, se ha mani-
festado en favor de la constitucionalidad de la figura. En este sen-
tido Jos Severo CABALLERO ha sido uno de los defensores, tenien-
do corno base lo expresado por el art. 36 de la Constitucin nacional
en cuanto indica que "atentar contra el Estado democrtico quien
incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve en
riquecimiento; este autor quedar inhabil~ta~o P,,r el tiempo que
las leyes determinen para ocupar cargos publicas ', . cuestionamiento constitucional que se efecta por parte de la doc-
As CBALLEJW expresa que algunos de los destmatanos de esta
reforma' son los funcionarios y empleados pblicos, que asuman el
manejo de los fondos pblicos ".
26 SANCINETTI, Marcelo A., "El delito ... ", p. 291.
27 FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1971, t. VIl, p. 321. Resulta interesante traer la opinin del autor cu~-
do dice: "No obstante todo lo que sobre el tema se ha hablado y pese a la sutil
distincin de M.ANz1N1, segn la cual, en derecho penal las presunciones no trae~
como consecuencia la inversin de la prueba y solamente la suplen (Trattato di
procedura penale ; Turn, 1920, t. n. p. 82), la cuestin DO ha podido ser
soslayada. Ninguno de los argumentos -contina FONTN BALESTRA- t~i:id1entes a
demostrar que la prueba no se invierte nos convence, porque, en definitiva, lo que
se debe demostrar es que el enriquecimiento no es ilcito, o si se quiere, que es
lcito que proviene de las fuentes que no se vinculan directamente con la funcin
pbli~a y que no es merecedor del reproche. Ms sincero y ms cierto n~s parece
reconocer que no es el nico caso en que la ley procede de. tal modo sin haber
provocado reaccin. De los ejemplos que se dan, el ms convlll.cente parece .ser el
de 1 a quiebra fraudulenta por disminucin no justificada del activo (art. 176, me. 2
del C.P.): 'no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener'" (Trata
do ... , p. 321). . .
'lR CAllALl,BRO, Jos S., El enriquecimiento ilicito de los funcionorlos Y ern-
pleados pblicos ID"sp11/:1 de la reforma constitucional de 1994), LL, l. 1997-A,
p. 79:1.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 339
En cuanto a la constitucionalidad de la figura, CABALLERO opi-
na que la misma se enmarca dentro de las previsiones constitucio-
nales y argumenta que "el incumplimiento de un deber sustancial-
mente adquirido por el manejo de los fondos pblicos confiados al
funcionario y en relacin a sus funciones no puede permitir alegar
la violacin de la presuncin de inocencia que consagra el artculo
18 de la Constitucin Nacional, sobre todo cuando se trata de h
chos que suponen de manera vehemente el enriquecimiento a costa
de los fondos pblicos como ocurre con los supuestos de los artfcu
los 268 (1) y (2) del Cdigo Pena1"29.
Sostiene tambin CABALLERO, en consonancia con lo expreanrlo
por SOLER, que la accin tpica del art. 268 (1) y (2) "supone unu
actitud dolosa, un abuso funcional del cargo que ocupa y que dos-
plaza la presuncin de inocencia del artculo 18 de la Conatitucin
Nacional, por cuanto se impone la necesidad de subrayar In 'oxis-
tencia positiva de deberes' a que est obligado el funcionario en ln
administracin de los fondos pblicos"
En la conclusin de su trabajo, CABALLERO conaideru quo 1d
trina carece de fundamentacin a la luz del sistema penal, procesnl
penal y constitucional de nuestro pas, toda vez que se han esto ble
cido en todo el ordenamiento legal exigencias en lo que hace a ln
obligacin de rendir cuentas que tienen todos los administrador a,
mxime cuando su actividad se encuentra orientada a la adminis-
tracin de fondos pblicos y al comportamiento tico exigido en In
funcin pblica y que la Constitucin nacional ha rechazado al es-
tablecerlo en su actual art. 36, ltimo prrafo31
DoNNA considera, por su parte, con slidos argumentos que
compartimos, que tal como se encuentra redactado el tipo penal,
resulta ser inconstitucional, puesto que se encuentran vulnerados
principios constitucionales bsicos y que hacen al sustento del os-
29 CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 794. Tambin argumenta que "El fundu
mento de la ley penal ha cobrado mayor energa con esta reforma y con el d<'hor
impuesto al funcionario a travs de la exigencia y sancin del nrt. 274 que 1111po
rondo el deber general del art. 277 inc. 2 -encubrimiento- castiga el funconnrlo
que 'faltando a la obligacin de su cargo (especficamente policaa y Ilscales), dcjoru
dt promover La persecucin y represin de los delincuentes', salvo que lu 0111h11c'111
proviniera de un inconveniente insuperable, lo cual deber ser evidentemente,
probado por el funcionario (ob. ct., p. 795).
111 CAUAL1.1m1>, Jos S., ob. cit., p. 705, roferenclnndese en 801.~m
11 CABAJA.11RO, Joe S., ob. clt., p. HIJO.
340 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tado de derecho, tales como el in dubio pro reo, el de inocencia y el
de culpabilidad 32
c) El bien jurdico protegido. El bien jurdico protegido en
esta figura y con la reforma introducida en el Captulo IX bis (vid
ley 25.188) tiene como fin "tutelar la decencia administrativa y la
salud de los negocios pblicos"33
En opinin de CREUS, se trata de prevenir las conductas anor-
males que persiguen el logro de aumentos patrimoniales, preva-
lindose el funcionario pblico de su condicin de tal 34
No resulta la cuestin del bien jurdico un tema sencillo ni cla-
ro, en virtud de la diversidad de opiniones y criterios dentro de
nuestra doctrina. As, otra parte considera que el bien jurdico pro-
tegido resulta ser el inters social de toda la comunidad que sus
funcionarios o empleados pblicos no corrompan la funcin pblica
y que justifiquen su enriquecimiento al ser requeridos, como exi-
gencia no solamente legal sino social.".
d) Elementos del delito. l. La accin tpica. La accin t- dades econmicas ulteriores, exige una justificacin particular":".
pica consiste en no justificar la procedencia del enriquecimiento
apreciable, producido despus de la asuncin del agente en un car-
go pblico36
Otro sector de nuestra doctrina considera que la conducta con-
sistira en "enriquecerse ilegtimamente" con fondos pblicos pre-
valindose el agente de su cargo. As entonces, la "no justificacin"
del enriquecimiento se convertira en una condicin objetiva de
punibilidad S?.
En opinin de NEZ, nos encontramos frente a un delito com-
plejo, que exige un "enriquecimiento patrimonial apreciable del
:12 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , ps. 388 y 389.
aa ESTRELLA, Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458.
:14 CRBVS, Carlos, Derecho ... , p. 312.
:J5 CABALLERO, Jos s., ob. cit., p. 796.
:16 Conf. CABALLERO, Jos S., ob. cit., p. 795.
:11 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 394. FONTN BALESTRA, Carlos, Trata
do ... , p. 323. Considera este ltimo autor que "Ello es as, porque, de otro modo
no tendra sentido que se suspendiera la prescripcin mientras cualquiera de los
que hayan participado se encuentre desempeando un cargo P.b~ico. De ello se
deduce conunca el autcr-, tambin, claramente que el raquertmiento puede ser
Iormulndo ni funcionario luego de haber cesado como tal" (Tratado ... , p. 323).
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 341
autor y la no justificacin de su procedencia al ser debidamente
requerido para que lo haga". El primero es un acto positivo. La
segunda representa una omisin al deber de justificacin emergen-
te del enriquecimiento y del requerimiento o, simplemente, una im-
posibilidad de hacerlo'P",
Como pone de relieve DONNA, la posicin doctrinaria mayorita-
ria puede decirse que centra su idea en que la accin tpica
(incriminada) resulta ser la omisin en la justificacin de la proce-
dencia del enriquecimiento considerable, producido con posteriori-
dad a la asuncin del agente en un cargo pblico39
La figura hace referencia a la expresin "no justificare", que
implica la falta de acreditacin por parte del funcionario de la proce-
dencia del enriquecimiento, proviniendo de una negativa (expresa
o implcita) o de lo insuficiente de la prueba de esa procedencia 4.
Cuando se hace referencia al "enriquecimiento patrimonial
apreciable", es muy claro NEZ en cuanto a que se trata de un
"acrecentamiento del activo patrimonial o una disminucin del PI\
sivo patrimonial que, en razn de la capacidad econmica de la por-
sona en el momento de asumir el cargo o empleo y de sus posibili-
-La doctrina es coincidente en cuanto a que el enriquecimiento
por parte del funcionario debe haberse producido con posterioridad
a la asuncin del cargo42
La figura pena al funcionario pblico que, "al ser debidamente
requerido", no justifica la procedencia del enriquecimiento patri-
38 NEZ, Ricardo C., Tratado ... , p.144, citado tambin por ESTRELLA y Oooov
LEMOS. El maestro de Crdoba expresa claramente que sin enriquecimiento apre-
ciable no puede haber requerimiento y, por consiguiente, deber de justificar. Pero
existiendo enriquecimiento slo el requerimiento impone ese deber.
39 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 396.
40 CREuS, Carlos, Derecho ... , p. 313.
4.1 Nru:z, Ricardo C., Tratado ... , p. 144. En el mismo sentido, Esmr;1.1.A,
Osear A., y Gooov LEMOS, Roberto, ob. cit., p. 458. En cuanto a este punto, y
especficamente sobre la "cuantificacin del enriquecimiento apreciable" ae ha AC'-
alado que "Deber existir una razonable proporcionalidad entre el nivel econ-
mico previo del imputado con el acrecentamiento del patrimonio. Va de suyo qui'
no slo se refiere tanto a un crecimiento de los activos como a una merma en loY
pasivos si los hubiera segn el caso, sino que no debe tener un origen legtimo, cRlo
es: emolumentos del cargo, actividad lcita compatible o legtimo acrecentamiento"
(Mn<KELSlilN-LOTH, Jorge F., Enriquecimiento lllcito, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 52).
1~ DONNA, Edgnrdo A., D11/i1m1., .. p, fl90; C1rnus, Carlos,Derel'ho ... , p. :113.
342 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
monial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,
posterior a la asuncin de un cargo o empleo pblico.
Siguiendo a NEZ, el requerimiento a que hace referencia la
figura debe ser realizado debidamente. Ello implica que debe ser
efectuado por una autoridad competente para investigar la comi-
sin del delito, en virtud de que se trata de un delito de accin
pblica, estando comprendidas dentro del trmino de "autoridad
competente" la policial o judicial en el caso concreto43
Para aquellos que sostienen que la accin tpica es "el enrique-
cimiento", observa DONNA, no habr tipicidad si se demuestra la
causa lcita del enriquecimiento del funcionario, por lo cual existen
problemas de causas de justificacin. Si el enriquecimiento (incre-
mento patrimonial) puede justificarse, entonces este ya no ser
indebido44 Resulta bastante dificil poder considerar alguna causa
que excluya la responsabilidad en el caso de la omisin de justificar
el enriquecimiento ilcito del funcionario durante el ejercicio de su
actividad funcional.
Otro punto a abordar dentro del tipo objetivo de la figura es el
contenido de la prueba del enriquecimiento y la cuestin del secre-
to de la misma.
El punto a probar por el funcionario requerido es la
proveniencia del "enriquecimiento patrimonial apreciable" de l o
de la persona interpuesta para disimularlo. Se debe establecer qu
ha hecho y cmopara evolucionar en su patrimonio de manera apre-
ciable como expresa la figura ".
43 N"EZ, Ricardo C., Tratado ... , p. 145. En el mismo sentido, ES'fRELl.A y
Gooov LEMOS, que en lo referente a Ja formalidad del requerimiento, opinan que se
trata de un delito de accin pblica y que como tal "exige que el requerimiento
para justificar sea hecho por las autoridades establecidas procesalmente a esos
fines: los magistrados competentes" (ob. cit., p. 458). Por su parte DONNA, citando
a CREUS, comparte la idea "segn la cual Ja conjuncin de los artculos 18 y 19 de la
Constitucin Nacional impone que la obligatoria investigacin de un hecho pre-
suntamente constitutivo de ilcito impone la anterioridad de este al proceso mis-
mo" (Delitos ... , p. 401).
44 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 407. Tambin seala este autor que en
el caso de tener en cuenta la otra posicin, siempre que se afirme la
constitucionalidad de esta construccin jurdica: quienes afirmen que la accin t-
pica es la de omitir la justificacin, tambin vern indisolublemente unidas tipicidad
y antijuridicidad, porque de antemano se vislumbra que el agente no podr hacer
uso de un legtimo derecho, el de no declarar (art. 18, Const. nacional).
45 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 402, citando a LAJF. ANA VA.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 343
Es claro NE~ cu~do ~xp~esa en cuanto a que la prueba pre-
sentad~ po~ el fu~c~onar~opublico requerido, a efectos de justificnr
q':e ~u enriquecimiento no proviene del abuso del cargo o empleo
pblico, Y que quedaba secreta a pedido del agente, no puede ser
mv~cada, aunque no logre su finalidad, "para ningn otro efecto
delictuoso o no, en perjuicio del requerido" (t.o., ley. 16.648)&. '
La nueva redaccin impuesta por la ley 25.188, elimin el pn~
rrafo referido al secreto de la prueba y por lo tanto todos los o1C'-
:1e~tos d~ _p~ueba que se incorporen en una causa por enrique
cimiento ilcito pueden utilizarse, no existiendo obstculo l(lgnl
alguno 47
2. Sujeto del delito. El sujeto activo es el funcionario puhlien
en el sentido dado en el art, 77 del Cd. Penal.
. El funcionario puede actuar por s o por persona in terpuosl 11,
s1end.o esto contemplado especficamente por el tipo po n n l
estudiado. Cuando el tipo habla de "persona interpuesta" dobo
entenderse, como bien lo expresa CREus, que es quien acta como
"personero del agente para disimular su enriquecimento'w,
, . El texto de la ley 2.5.188 que modifica el rgimen anterior, penn
de igual modo al funcionario pblico y a la persona interpuesta.
e) Consumacin y tentativa. El delito se consuma cuan-
do, una vez vencidos los plazos fijados para el requerimiento es
decir, transcurridos los plazos procesales pertinentes para ejer-
46
NUEz, Ricardo C., Tratado ... , p.146.
:; EsTRELLA, Osear A., y Gooov LEMOS, ~~berto, o.b. cit., p. 459.
. CREus, Car~os, De~ec~o ... , p. 315. NuNt:Z considera que este "personero"
acta como. partcipe pr incipal del delito, interpretacin que no compurt
CREUS. Realiza una acertada observacin el profesor DoNNA en cuanto exprusn
que aquellos que "sigan la tesis de que la accin tpica es enriquecerse no hsbrn
pr~blemas en advertir, en la persona interpuesta, a un partcipe". "Si la urrin
tpica es la de omitir la justificacin de un incremento patrimonial apreciable ro-
sulta claro que la parte final del tipo consagra una forma autnoma de punicin
esto e~, una conducta delictual independiente (. .. ). Si quien debe justificar 0~
exclus~v?mente el autor, no se avizora -expresa DONNA- cmo puede participar 111
1.81 omiain la persona mterpuesta. Sentado el carcter autnomo de esto uh 11111
figura, se exige ~ue l~ persona interpuesta tenga un conocimiento cierto de que iI
BUJeto se ha ~nnq~e~1do, d11 su cnractor de funcionario pblico, y de lo ilicitu di lu
causa de enriquecimiento" (Delitos . , p. 404)
344 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cer el derecho de defensa, el funcionario no ha logrado justificar el
enriquecimiento 49
La doctrina es coincidente en cuanto a que no resulta admisi-
ble la tentativa'".
f) Tipo subjetivo. Nos encontramos frente a un delito dolo-
so, que exige que el autor tenga conocimiento del requerimiento y
de la existencia misma del enriquecimiento.
Tal como expresa CREUS, "volitivamente exige la voluntad de
no justificar o de no aportar los elementos que demostraran la pro-
cedencia del enriquecimiento, convirtiendo en insuficiente la prue-
ba de la justficacin'?'.
53. LAOMISIN MALICIOSA DE PRESENTAR
LA DECLARACIN JURADA PATRIMONIAL.
FALSEDAD U OMISIN MALICIOSA
EN LA INSERCIN DE DATOS
EN LA DECLARACIN JURADA
El artculo 268 (3) del Cd. Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de quince das a dos aos e inhabilitacin especial per
petua el que, en razn de su cargo, estuviere obligado por ley a
presentar una declaracin jurada patrimonial y omitiere malicio
samente hacerlo.
"El delito se configurar cuando mediando notificacin
fehacientemente de la intimacin respectiva, el sujeto obligado no
hubiere dado cumplimiento a los deberes aludidos dentro de los
plazos que fije la ley cuya aplicacin corresponda.
"En la misma pena incurrir el que maliciosamente, falseare
u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones jura
das deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos
aplicables".
411 C1mus, Carlos, Derecho ... , p. 314.
so NuritE7., Ricardo C., Tratado ... , p. 146; CR.Eus, Carlos, Derecho ... , p. 314;
DoNNA, Edgardo A . Delitos ... , p. 406, que opina que slo pueden considerarla
posible uquellos que resulten partidari,os de la tesis del enriquecimiento como ac-
cin upca del dclit.o.
t11 C1muH, Carlos, Derecho ... p. 315.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 345
a) El bien jurdico protegido. Hemos de coincidir con DONNA
en cuanto a que el bien jurdico protegido por la figura resulta ser
la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica52
La circunstancia de que el funcionario pblico tenga la obliga-
cin de presentar declaraciones juradas patrimoniales trasmite una
buena seal, en virtud de tratarse de un acto material objetivo para
establecer o intentar establecer si el funcionario ha variado en ms
su patrimonio, una vez ingresado a la funcin pblica. En definiti-
va, es un aporte positivo para tratar de evitar en parte los lamenta-
bles actos de corrupcin de los que no son ajenos nuestros Estados
latinoamericanos.
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. Las acciones
tpicas de esta figura son dos:
a) La omisin maliciosa, por parte de determinadas personas
en razn de su cargo, de la presentacin que por ley deben realizar,
dentro de los plazos establecidos por la norma, de las declaraciones
juradas patrimoniales.
b) Falsear u omitir insertar maliciosamente los datos que de
ben contener segn las leyes y los reglamentos aplicables las decla-
raciones juradas patrimoniales a que hace referencia la norma
(art. 268-3)53
En la accin descripta en a), nos encontramos frente a un deli-
to de omisin propia, que consiste en la abstencin de cumplir con
la obligacin que impone la ley en lo referente a la manifestacin
patrimonial del funcionario pblico54
En cuanto al plazo de presentacin a que se hace referencia en
la norma, debemos remitirnos a lo establecido en la ley 25.188 (de
tica de la Funcin Pblica). As, en su art. 4 expresa que las per-
sonas que establece el art. 5 de la mencionada normativa debern
presentar "declaracin jurada patrimonial integral dentro de los
treinta das hbiles desde la asuncin de sus cargos". El mismo
artculo prev que "debern actualizar la informacin contenida en
esa declaracin jurada anualmente y presentar una ltima decla
5~ DoNNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 408.
A:J Con f. ESTRELLA, Osear A., y Gonov L:MOH, Roberto, ob. cit., p. 462.
114 DONNA, Edgardo A., Dt11to11 .. , p. 40!).

346 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
racin, dentro de los treinta das hbiles desde la fecha de cesacin.
en el cargo"55
La misma ley 25.188, en sus arts. 8 y 9, establece un meca-
nismo para el caso de no presentacin de las declaraciones juradas
por parte de los funcionarios, que consiste en la intimacin feha
ciente de las personas que no hayan presentado la declaracin ju-
rada, por parte de las autoridades responsables de la recepcin,
para que en el plazo de quince das hbiles hagan efectiva la
presentacin. En el primer caso (art. 8), se trata de quien ingresa
a la funcin pblica, y en el caso del art. 9 es para el que no pre-
senta la declaracin jurada prescripta en la norma una vez que
egresa de la funcin pblica56
La accin descripta en b) consiste en falsear u omitir insertar
los datos que deben contener las declaraciones juradas de acuerdo
a las exigencias impuestas por la ley o por los reglamentos. La con-
ducta puede llevarse a cabo mediante una accin positiva, insertar
datos falsos o no verdaderos, distintos a la realidad, o mediante
una omisin, esto es, no incluyendo los datos que deben insertarse
en la declaracin jurada. La accin omisiva puede concretarse, tam-
bin, a travs de un ocultamiento de tales datos, siempre que no se
Jos incluya en el documento oficial.
La falsedad puede ser total o parcial, es decir, que puede estar
referida a la totalidad de los datos requeridos por el instrumento o
solo a una parte de ellos. Lo penalmente relevante es que tales
datos o informaciones sean discordantes con la realidad econmica
del otorgante.
2. Sujetos del delito. El sujeto activo de la figura es el funcio-
nario pblico o el que ha dejado de serlo (ex funcionario pblico)
que en razn de su cargo debe presentar la declaracin jurada pa-
trimonial de carcter integral a que hace referencia la figura
analizada. Con arreglo al precepto, autor solo puede ser la persona
obligada por la ley a presentar la declaracin jurada patrimo-
nial. Las personas obligadas se encuentran sealadas en el art. 5
de la ley 25.18857
65 Antecedentes Parlamentarios, "Ley 25.188, tica de la Funcin Pblica",
Ln Ley, 2000, n 1, p. 776.
r.o Vid. arta. 8 y 9 de la ley 25.188, los que tambin establecen un sistema
de Huncionea en cada uno de los casos.
r.7 DON NA, Edgardo A., Delitos ... , p. 41 l.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 347
Sujeto pasivo de la figura es la administracin pblica en sen-
tido subjetivo, esto es, como "ente titular del inters protegido"!".
c) Tipo subjetivo. Nos encontramos frente a delitos
dolosos. En el primer supuesto tpico, el dolo requiere el conoci-
miento de los elementos del tipo objetivo, esto es, la obligacin que
pesa sobre el autor de presentar la declaracin jurada patrimonial
y la existencia de una intimacin en tal sentido, y la voluntad de no
presentarla. En el segundo supuesto, el dolo exige anloga situa-
cin cognoscitiva y la voluntad de falsear u omitir los datos o infor-
macin requeridas.
Los tipos cuentan con un elemento subjetivo adicional distinto
del dolo; ello es as toda vez que el tipo expresamente refiere que la
omisin en la presentacin de la declaracin jurada patrimonial o
la falsedad u omisin en la insercin de datos en la misma deben
ser hechas "maliciosamente"69
Cuando se habla de "maliciosamente", se quiere expresar n
sabiendas de la contrariedad legal de omitir un determinado acto,
o cuando el obrar (falsear) tambin es intencionado a un fin.
d) Consumacin y tentativa. Como bien expresa DONNA, en
el primer comportamiento tpico referenciado en el art. 268 (3), la
omisin se consuma una vez expirado el plazo de quince das otor-
gado por los arts. 8 y 9 de la Ley de tica de la Funcin Pblica. En
el caso del que falsea la declaracin jurada patrimonial, la accin
tpica queda consumada con la presentacin misma de la declara-
cin jurada ante la autoridad competente que corresponda Ro.
No resulta admisible la tentativa.
68 DONNA, Edgardo A., Delitos ... , p. 411, citando a PAGLIARO.
fi9 DON NA,Edgardo A., Delitos .. , p. 412.
r.o DoNNA, Edgardo A., Dellto, , p 412.
 CAPTULO LX

PREVARICATO

54. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN

DE JUSTICIA

El Captulo X del Ttulo XI del Cdigo Penal agrupa un con

junto de infracciones que se vinculan, en forma mediata, con ln
administracin pblica, y, en forma inmediata, con el sector espocl-
fico de la administracin de justicia. En el artculo 269 se castiga
el delito de prevaricato, del juez y de personas equiparadas (rbi-
tros y arbitradores amigables componedores); en el art. 270, el de
lito de prisin preventiva ilegal, y en los arts. 271y272 se contem-
plan conductas prevaricadoras relacionadas con los auxiliares de
la justicia (abogados y mandatarios judiciales, fiscales, asesores y
funcionarios encargados de emitir dictmenes ante las autoridades).
En esta ocasin, solo hemos de ocuparnos de los tipos previstos
en los dos primeros artculos mencionados, que tienen referencia,
como se ve, con la prevaricacin judicial.

a) Antecedentes histricos y legislativos. En el derecho ro-

mano, para sealar estas infracciones, se usaron los trminos
"uaricare" (andar torcido) y "uaricator" (el de las piernas torcidas)
que, con el tiempo, fueron ganando extensin hasta convertirse en
la voz "prevaricare", expresin que se empleaba cuando la torcedu
ra era muy grande. Aplicado a los hechos jurdicos, e] vocablo
"prevaricato" sirvi para designar la torcedura moral del funciona
ro a cuyo cargo estaba la resolucin de algn asunto justiciable 1

' Conf. P~REZ, Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temls,
Bogot, 1956, L. l, p. 207.
 350 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
~a ~alab"ra "p:evaricato", derivada del verbo "praeuaricare",
que significa desviarse del camino recto", fue empleada en el anti-
guo derecho italiano con tres significados diferentes: 1) en sentido
lato Y vulgar, expresaba cualquier aberracin intelectual o moral
del hombre; 2) en sentido jurdico, designaba todo acto de un em-
pleado pblico que se apartaba de los deberes de su cargo o usaba
est~ p~a un fin ilcito, y~) por ltimo, en sentido propio y estricto,
el termmo haca referencia a los abusos cometidos por los apodera-
dos de los litigantes contra estos y contra la confianza que se les
otorgaba 2.
En el derecho histrico espaol se legisl desde los ms anti-
guos cdigos, sobre una de las formas ms importantes, y tal vez
ms .frecuente~, de prevaricar: la prevaricacin de los jueces, lo cual
explica, al d~c1r de Pum PEA, que desde los ms remotos tiempos
se haya castigado a los funcionarios judiciales que abusaban mali-
ciosamente de su oficio3
. Los an~iguos tratadistas mencionan tres clases de prevarica-
cin, relacionadas con el sujeto activo del delito: judicial
cuasijudicial y extrajudicial. La primera poda ser cometida nica-
mente por los jueces; la segunda, por los abogados o procuradores,
Y la tercera por un funcionario pblico en asunto adminiatrativo '.
La prevaricacin judicial estuvo prevista en numerosos
ordenamientos del antiguo derecho: en el Fuero Juzgo y en el Fue-
ro Real, aunque muchas veces confundida con el cohecho en las
Partidas, que establecieron un sistema de penalidad talional que
perdur durante el perodo de la codificacin hasta el Cdigo Penal
de 19325, durante el cual el sistema fue abandonado",
. 2 Con:f. GARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, "Parte especial",
;emis, Bogo~, }972, ~ 7, vol. V, ps. 140 y ss.; MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal,
Part~ especial , Temis, Bogot, 1972, t. Ill, ps. 371 y siguientes.
Conf. Pu1G PEA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946, t. 11, p. 222.
~ 1}>fdem, ~ 222. RomGUEZ DEVESA, Jos M., Derecho penal espaol, "Parte
esp~c1al , Madrid, 1980, p. 1082, formula tambin una clasificacin muy similar
teniendo en cuenta la calidad del sujeto activo.
6
El ju~z.o tiincion~o que hubiera cometido prevaricacin deba sufrir igual
tiempo de prisn y la misma pena que injustamente hubiera hecho sufrir a aque-
lla persona.
6 Conf. Oueu,o CALN, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", '18 ed., Bosch,
Burcelonn, 1949, t, ll, p. 342; Puro P1~A, Federico, ob. cit., ps. 222 y ss.; Ronnlc1ut:z
DFVt:HA, Jos M., ob. cit., pe. 1081 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 351
El modelo clasificatorio de los antiguos tratadistas se mantu-
vo hasta la reforma de 1995, en la que el nuevo Cdigo Penal, al
decir de MORALES PRATS, opta por una sistemtica diferente, aten-
diendo al concreto mbito de funcin pblica que resulta afectado
por la conducta tpica: la prevaricacin judicial y la de abogados y
procuradores se traslada al Ttul' XX, relativo a los delitos contra
la administracin de justicia, mientras que la prevaricacin dolosa
cometida por funcionarios administrativos se ubica en el Ttulo XIX,
relativo a los delitos contra la administracin pblica 7
En el orden nacional, los primeros precedentes legislativos se
remontan al Proyecto Tejedor, que dedic a los delitos relacionados
con el prevaricato un captulo dentro del ttulo relativo a los delitos
peculiares de los empleados pblicos. En lneas generales, el siste-
ma de Tejedor se mantuvo en el Proyecto de 1881 y en el Cdigo
Penal de 1887.
Es el Proyecto de 1891, sin embargo, el que traslada estas in
fracciones al ttulo de los delitos contra la administracin pblico,
considerando el prevaricato como un atentado contra la adminis
tracin de justicia cometido por los jueces o los abogados en viola-
cin de sus deberes esenciales, y dedicando un captulo especfico n
la denegacin y retardo de justicia 8 La sistemtica de este proyec-
to, con ligeras variantes debido a reformas parciales al Cdigo Pe-
nal, se mantiene hasta el presente.
b) El bien jurdico protegido. En general, existe acuerdo
en que los delitos previstos en este captulo atentan contra la admi-
nistracin de justicia, en razn de la actividad infiel llevada a cabo
por quienes integran el aparato judicial, los ministerios pblicos y
los que actan ante los rganos jurisdiccionales como auxiliares do
7 Conf. MORALES PRATS, Fermn, y RooRIGUEZ PuERTA, Mara Jos, Comen
tarios a la parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo Quinlurn
Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1130. Para un estudio de estos delitos
vase, adems, GoNZLEZ Rus, Juan J., Curso de derecho penal espaol, "Parte
especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, t. 11,
ps. 453 y ss.; GoNZLEZ CusSAC, Jos L., El delito de preuaricacin de autorukule
y funcionarios pblicos, 2" ed., Coleccin "Los delitos", Tirant lo Blanch, Valen-
cia, 1997.
8 Conf. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
t. V, p. 207; LA.rn ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especlul",
Dopalma, Buenos Aires, 1981, V()I 111, p. rna
352 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
la justicia 9. El prevaricato, dice NEZ, es un atentado contra la
administracin de justicia, cometido con violacin de sus deberes
esenciales por los jueces, abogados, mandatarios, fiscales, asesores
u otros funcionarios competentes para emitir dictmenes ante las
autoridades 10
En la doctrina comparada tambin se interpreta unnimemente
que la prevaricacin judicial atenta contra la administracin de
justicia, en lo que se refiere a su buen funcionamiento 11 El bien
jurdico tutelado, se tiene dicho, es el correcto ejercicio de la fun-
cin pblica conforme a los parmetros constitucionales, y
especficamente es el debido respeto del principio de legalidad en el
ejercicio de las distintas funciones pblicas, como principio esen-
cial al que debe someterse la actividad pblica en un estado social
y democrtico de derecho12
55. PREVARICATO DEL JUEZ
Y DE PERSONAS
EQUIPARADAS
El artculo 269 del Cdigo Penal establece: "Sufrir multa de
tres mil a setenta y cinco mil pesos e inhabilitacin absoluta perpe
tua el juez que dictare resoluciones contrarias a la ley expresa inuo
9 Conf. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Bue-
nos Aires, 1981, p. 429; NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte espe-
cial", Lerner, Crdoba,1974, t. VII, p. 147; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 208; LA..JE
ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 163.
10 Conf. NNEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 147.
11 Confr. por todos, SANcHEz Oc~A. Roberto y otros, Cdigo Penal comenta
do, dirigido por Jacobo Lpez Barja de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardoz, Madrid,
1990, ps, 351 y ss. Para RooRfGUEZ DEVESA (ob. cit., p. 1082), el inters protegido
es la recta administracin de justicia. En opinin de MUOZ CONDE Werecho penal,
"Parte especial", 11 ed., 'l'irant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 791), lo que le da
sentido y autonoma a estos delitos es su relacin con la administracin de justicia,
y con ella, al mismo tiempo, con el Poder Judicial que es el encargado dentro del
esquema de la divisin de poderes de esta importante funcin del estado de
derecho. Para GoNZLEZ Rus (ob. cit., p. 456), estos delitos afectan lo que constitu-
ye el ncleo central de la funcin jurisdiccional en su sentido ms estricto
-juzgar y hacer ejecutar lo juzgado-, por lo que ninguna duda hay al respecLo d"'
que es la administracin de justicia en su acepcin ms propia lo que se tutela.
12 Conf MoJtALES PRATS, Fermn, y RonniOUEZ PUERTA, Mara Jos, ob. cit.,
p. 1130.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 353
cada por las partes o por l mismo o citare, para fundarlas, hechos
o resoluciones falsas.
"Si la sentencia fuere condenatoria en causa criminal, la pena
ser de tres a quince aos de reclusin o prisin e inhabilitacin
absoluta perpetua.
"Lo dispuesto en el prrafo 1 de este artculo, ser aplicable, en
su caso, a los rbitros y arbitradores amigables componedores".
a) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El delito
de prevaricato del juez y de personas equiparadas previsto en eJ
art, 269 del Cd. Penal consiste en dictar una resolucin que debe
reunir las siguientes caractersticas:
a) ser contraria a la ley expresamente invocada por las partes, o
b) encontrarse fundada en hechos o resoluciones falsas.
No se trata, como pareciera sugerir el tenor literal del precep-
to, de dos conductas tpicas distintas, sino de una sola: dictar una
resolucin, que se manifiesta en dos sentidos distintos: contraria u
la ley, o fundada en hechos o resoluciones falsas.
La accin tpica es, entonces, dictar una resolucin, esto es,
emitir un pronunciamiento en el ejercicio de la funcin es-
pecficamente jurisdiccional, en asunto sometido a la competencia
del autor, pudiendo reunir dicho pronunciamiento la calidad do
sentencia, auto, decreto o providencia 13
El dictado de una resolucin como conducta tpica presupone
la existencia de un proceso jurisdiccional en curso, de cualquier
naturaleza o carcter (civil, penal, laboral, contencioso-administra-
tivo, voluntario o contradictorio, etc.). Ello equivale a que debe tra-
tarse de una resolucin de naturaleza jurisdiccional dictada en fun-
cin jurisdiccional, vale decir, en un proceso judicial en el que ol
pronunciamiento emitido tenga carcter decisorio o dispositivo acer-
ca de la relacin procesal entablada en el juicio y sobre la que recaer
una modificacin en la situacin jurdica sometida a conocimiento
del autor14 Por lo tanto, quedan fuera de la tipicidad las decisio-
nes dictadas en funcin de superintendencia, aunque se dicten cm
13 Con f. N!llEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 148; 80!,ER, Sebasl.in, oh. di.,
p. 209; Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 430 FoNTN BALESTRA, Carlos, Trutudo rlP
derecho penal, "Par~e especial", Abelede-Pcrrot, Buenos Aires, 1975, t. Vil, p. aao.
14 Conf. Vn,LADA, Jorge L., D1l1tt:1H contra fu funcin pblica, Abcledo-Perrot,
Huenos Aires, 1999, p. 469; Onnus, r11rle111 /)11li111H. ., p. 430.
354 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
un proceso 15, las simples expresiones de deseos o contestaciones
del juzgador a manifestaciones de las partes 16, y todos aquellos ac-
tos o resoluciones que no tengan carcter decisorio, por ej., los ac-
tos de mero trmite, vistas, providencias simples, informes, etc., es
decir, cuando no impliquen una decisin acerca de un conflicto se-
gn las reglas prescriptas en el ordenamiento jurdico 17
En sntesis, lo penalmente relevante en el marco de estas in-
fracciones no reside en la mayor o menor importancia del asunto
sometido a conocimiento del juez, sino en que se dicte un acto, cual-
quier a sea el inters que revista el asunto, que decida o
disponga algo respecto de la relacin procesal entablada en el
litigio. Tampoco tiene importancia si se trata de una o varias
resoluciones. A los fines consumativos, es suficiente con el dictado
de una sola resolucin 18
En la doctrina espaola se interpreta en forma pacfica que la
accin tpica en el delito de prevaricacin judicial previsto en el
art. 446 del Cd. Penal 19 viene descripta, al igual que en el Cdigo
Penal argentino, por el verbo dictar, cuya nocin equivale a emitir,
pronunciar, etc., una sentencia o resolucin injusta 2.
t5 Conf. 801.ER, Sebastin, ob. cit., p. 209; CREUS, Carlos, Delitos ... , 'p. 430;
FONTN BALES'l'RA, Carlos, Tratado , p. 330.
is Conf. CREUS, Carlos, Delitos , p. 431.
17 Conf. GoNZLEZ CuSS.AC, Jos L., ob. cit., ps. 50 y ss. La jurisprudencia
espaola ha subrayado el contenido decisorio que debe tener la resolucin
prevaricadora, destacando que puede ser.oral o escrita, expresa o tcita <S'l'S, 17/
2/95; 14/11/95).
18 Conf. LA.JE A.NAVA, Justo, Comentarios ... , p. 165; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 431.
19 Cdigo Penal espaol, art. 446: "El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare
sentencia o resolucin injusta ser castigado: 1) con la pena de prisin de uno a
cuatro aos si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito
y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad
superior y multa de doce meses a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos
casos se impondr, adems, la pena de inhabilitacin absoluta por tiempo de diez a
veinte aos. 2) con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial
para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a diez aos, si se tratara de una
sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3) con la pena de multa
de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico
por tiempo de diez a veinte aos, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolu-
cin injustas".
20 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 460; QUlNTERO LIVARJ~s. Gonzalo,
Comentarios a la parte especial del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996,
p. 1282; SANcHEz OcA.~A. Roberto, y otros, ob, cit., p. 670.
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA 355
El trmino "resoluciones" comprende todo acto de contenido
decisorio21 Solo las decisiones, declaraciones de voluntad, son
resoluciones22 El concepto no solo abarca los actos propiamente
dispositivos, sino cualquier acto jurisdiccional que rena tales ca-
ractersticas, se encuentre firme o en curso de ejecucin y sin que
tenga que haber sido confirmado o revocado por una instancia su-
perior para que sea resolucin a los efectos del delito23
El sentido de la prevaricacin, se ha puesto de relieve, depen-
de mucho de la clase de proceso en la que se produzca. Los planos
de lo formal y de lo material difieren enormemente segn se trate
de proceso penal o no penal. Mas, en todo caso, es evidente que la
prevaricacin comienza con el abandono del principio de legalidad
que, ya como fuente nica (derecho penal), ya comoprimera fuente
(derecho no penal), indica, cuanto menos, lo que en ningn caso
puede hacerse, sin perjuicio de que sean varias las posibilidadns
diferentes de hacer, como se corresponde con la multiplicidad dl1
interpretaciones posibles. Por lo mismo, jams ser prevaricacin
una interpretacin posible pero malvola, sino que siempre habr
que tomar en consideracin (a efectos penales) las interpretaciones
imposibles de cualquier ley potestad24
21 Conf. GONZLEZ cussxc, Jos L., ob. cit., ps. 49 y siguientes.
22 Vase, por todos, 0CTAV10 DE TOLEDO, Emilio, La prevaricacin del [uncia
nario pblico, Instituto de Criminologa de la Universidad Complutense, Civitas,
Madrid, 1980, ps. 50 y siguientes.
2:i Conf. CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, ob. cit., ps. 49 y ss.; GoNZLEZ CussAr,
Jos L., ob. cit., p. 53; QuCNTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1283. Entre ncso-
tros, CREUS entiende que el trmino "resolucin" no contiene restriccin alguna en
cuanto a su carcter, quedando comprendidas, por lo tanto, todas las especies de
resoluciones jurisdiccionales: puede ser una sentencia que resuelve la causa en
definitiva, autos que decidan incidencias simples decretos o providencias que pro
vean peticiones de partes o impartan rdenes sobre actividades jurisdiccionales
{conf. Delitos ... , ps. 430 y ss.). Sin embargo, no cualquier pronuncia.miento inte-
gra el concepto de resolucin a los fines del delito de prevaricato. Debe tratarse dt1
una resolucin que decida jurisdiccionalmente algn conflicto o alguna cuestin
suscitada en el proceso, por cuanto debe tomarse la decisin conforme a derecho o
de acuerdo con hechos que hayan pasado realmente en la causa. Una providencio
de mero trmite o un simple decreto que no incida en el "thema decidendum", no
parece que pueda configurar el delito. De lo cual puede concluirse que la tipicidud
de la conducta no pasa por la clase de resolucin que se adopte en el proceso Kino
por el contenido de la misma. Como bien dice li'ONTN BALES'l'RA, toda resolucin
judicial en la que se decida sobre 11110 ru!'11tin sometida ajuicio, es susccpllhl<' de
prevaricato (Tratado ... , p. J:JOl.
~4 Conf. Qu1N'l'1mo OJ.IVAIU<:ll, c:ommln, uh. tit.., p. 1283.
356 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En esta misma lnea de pensamiento, GONZLEZ Rus ha puesto
de relieve que, desde un punto de vista objetivo, sent:nci.a o res~~u-
cin injusta es la que infringe el derec~o; no c':1alqme~ infraccin,
sino la que supone una manifiesta, evidente, mcuesb.onable co~-
tradiccin con el ordenamiento jurdico. La misin de Jueces Y tri-
bunales no es la de hacer justicia, sino la mucho ms modesta pero
exacta de "aplicar la ley". El juez o tribunal que aplica la ley nunca
puede cometer un delito de prevarica.ci?n, por ~s que el r~s~lta.do
pueda considerarse materialmente IDJUS~o. Ninguna decis1oi:i JU-
dicial que sea conforme con alguna de las mte.rpretac1ones ~os1b.l?s
del derecho positivo podr integrar el delito de prevarrcacion
judicial. Y ello aun en el caso de que hubiera r~ones par.a e~ten-
der que la que se ha preferido responde al propsito de perjudicar o
beneficiar a un sujeto25.
Las dos formas de cometer el delito que prev el art. 269 del
Cd. Penal argentino responden a las dos clases de prevaricacin
judicial que tradicionalmente se han venido reconocien~o en el
mbito doctrinario: el prevaricato de derecho y el prevaricato de
hecho.
1) Prevaricato de derecho: Esta primera forma de prevaricacin
judicial consiste en dictar una reso.luci': contraria a la ley expresa
invocada por las partes o por el mismo Juez. . ducta vulnera abiertamente el derecho. Por ello, aun cuando un
La resolucin es contraria a la ley expresa invocada por las
partes 0 por el mismo juez si manda o prohbe lo contrario de lo que
de modo claro prohbe o manda la ley aplicable al casc '".
El delito no consiste en dictar una resolucin que se opone a la
"interpretacin" que de la ley hacen las partes en un juicio. E~ta
debe haber sido "invocada" (alegada, citada) expresamente por q.wen
pretende su aplicacin, sea por al~a de las partes. o ~or el m1s~o
juez. Si nadie ha invocado la ley, tiene resuelto la Junspruder_ic1a,
no puede haber prevaricato, aunque la resolucin sea contraria al
derecho que se debi aplicar27
La resolucin debe ser realmente contraria a la ley, Y no co;i.-
traria solo en "apariencia", apariencia que podra surgir en tanto el
25 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 458. Conf. STS de 14 de marzo
de 1996.
ss Conf. Ricardo C., Derecho ... , p. 148.
NN"Z
21 CNCasacin' Penal, Sala T, 5110/94, in re "Vaccari", c. 215, JA t. 1995-11,
p. 556.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 357
contenido de la norma sea materia de interpretacin. Lo opinable
en derecho, en tanto la opinin sea objetivamente razonable y
subjetivamente conducida con un criterio de buena fe, no hace sur-
gir el delito. El prevaricato exige una abierta y efectiva oposicin
entre lo que se resuelve y la ley aplicable al caso. No es suficiente
que el juez "crea" que est resolviendo en contra de lo dispuesto por
la ley, es menester que realmente resuelva en contra de ella ". No
puede haber prevaricato sin una efectiva contradiccin con el or-
den jurdico.
Lo objetivamente incorrecto en la resolucin y la equivocacin
del juez, aun cuando ello derive en un funcionamiento anormal de
la administracin de justicia, no puede dar lugar al delito <lo
prevaricato. La resolucin debe ser contraria, objet iva y
subjetivamente, al derecho aplicable. No prevarica, seala Sor.ten,
el juez que se equivoca y "comete una legalidad". Un pronuncia
miento de ese tipo podr ser corrupto pero no prevaricnn
te29 Tampoco configura el delito el uso inadecuado ele 111
discrecionalidad que legalmente viene reconocida a jueces y tribu
nalea".
Una expresa y clara contradiccin del pronunciamiento con t1l
orden jurdico puede no constituir el delito, en tanto a ello no se I<>
sume un pleno conocimiento por parte del autor de que con su con
tribunal superior considere que existi una abierta oposicin con el
derecho aplicable, y revoque el pronunciamiento dictado en el caso
concreto, no necesariamente deber suponerse la existencia del
delito, en tanto y en cuanto no se determine que la violacin del
orden jurdico ha sido realizada con la conciencia de su transgre-
sin. Si as no se entendiera, se correra el peligro de que toda sen-
tencia o resolucin revocada por un rgano superior podra dar lu-
gar al delito de prevaricato.
El juez ni est obligado a aplicar la ley expresamente invocada
por las partes ni a fundamentar el fallo de acuerdo con ella.
La conducta prevaricadora implica-como antes hemos dicho-
una abierta contradiccin entre la resolucin y la ley expresa invo-
cada por las partes, no simplemente una contrariedad de opiniones
211Con f. Cmeus, Carlos, Delito ... , p. 432.
Conf So1.1m, Sebastln, oh. cU , p. ito.
~ti
:w Conf. GoNzALgz Rus. Juun J .. oh l'i~ .. p, 11ill.
358 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
respecto de una materia susceptible de distintas interpretaciones
posibles. Contradiccin quiere decir oposicin:decir lo opuesto a lo
que expresamente est legislado y ha sido invocado por las partes o
por el mismo juez en el juicio. Invocar en el fallo una ley que ha
sido derogada, o fundamentar el contenido del mismo alegando una
norma que regula una situacin distinta, configuran claros supues-
tos de prevaricato.
La expresin "ley" a que se refiere el art. 269 debe ser interpre-
tada como comprensiva de la ley en su sentido formal y de la regla-
mentacin aplicable al caso31
n) Prevaricato de hecho: La resolucin dictada por el juez puede
resultar tambin prevaricadora cuando contiene en sus fundamen-
tos citas de "hechos o resoluciones falsas". Este es el denominado
prevaricato de hecho.
Se da esta situacin cuando el magistrado, en los fundamentos
del fallo, invoca hechos o resoluciones falsas que tienen la virtuali-
dad de decidir acerca de la cuestin planteada. Existe acuerdo en
que los hechos y resoluciones falsas deben tener incidencia en el
decisorio del fallo, deben guardar conexin con el elemento deciso-
rio de la resolucin en s2 Por lo tanto, quedan al margen del de-
lito las citas bibliogrficas y jurisprudenciales que ilustran el fallo,
por ms falaces e inexistentes que ellas sean.
Los hechos son falsos cuando no existen, cuando se les da una
interpretacin que realmente no tienen o cuando existen pero no
constan en los autos en los que se resuelve. Las cuestiones
interpretativas acerca de un hecho cuya valoracin depende del
criterio del juzgador no pueden hacer surgir el delito. Tampoco la
mera discordancia entre las partes y el juez acerca de la prueba de
un hecho; ello no es suficiente para tipificar el prevaricato.
La resolucin es aquella que ha sido materia de decisin en el
mismo proceso o en otro distinto. La falsedad de la resolucin
se determina del mismo modo comose ha esbozado con respecto a los
hechos. La dinmica del tipo penal exige que la resolucin anterior.
haya sido invocada (citada) en el fundamento de la nueva decisin.
31 Conf. NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 149; CREus, Carlos, Delitos ... ,
p. 431.
32 Con f. 801,1,R, Sebastin, ob. cit., p. 210; NUEZ, Ricardo C., Derecho
p. 149; FONTAN BAJ,ESTRA, Cerios, Tratado ... , p. 333; CrtF:UA, Carlos, Delitos
p. 433.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 359
Al igual que con los hechos, en esta modalidad no basta con
solo citar la "resolucin falsa"; es menester que la cita se realice
para fundar el fallo; la cita debe tener incidencia en el decisorio de
la nueva resolucin. Pueden citarse como ejemplos de esta modali-
dad la invocacin de que una excepcin ha sido rechazada cuando,
en realidad, no haba sido resuelta, o que existe cosa juzgada sin
que exista sentencia anterior alguna; afirmar que un testigo ha
sido citado en forma cuando, en realidad, no existi citacin 33; invo-
car el pago fuera de trmino en juicio civil o comercial para decidir
la existencia de una retencin indebida 34
2. Sujeto activo. Autor del delito de prevaricato solo puede ser
un juez, cualquiera sea su competencia o jurisdiccin, nacional o
provincial, instancia o grado, lego o letrado, ya sea que acte en
forma unipersonal o forme parte de un tribunal colegiado, integran-
do el Poder Judicial de modo permanente o accidental (conjueces).
Los llamados jueces municipales o de faltas no revisten el en-
rcter de jueces; solo son funcionarios administrativos y, por lo tan to,
no pueden ser sujetos activos del delito.
Por tratarse de un delito especial propio y de propia mano,
autr solo puede ser un juez, por cuanto los elementos objetivos de
la autora quedan determinados por la cualidad que rene el
sujeto. En el caso de la prevaricacin judicial, sujeto activo -como
decamos- solo puede ser un juez, porque es quien posee capacidad
funcional para realizar el hecho tpico, esto es, dictar una resolu-
cin prevaricadora.
En este mbito de la autora pueden plantearse mltiples si-
tuaciones que se relacionan con la responsabilidad de los miem-
bros de tribunales colegiados, de personas que prestan una colabo-
racin material e intelectual en la construccin de la resolucin
prevaricadora, como son, por ej., los abogados relatores, secretarios
judiciales, etc., e, inclusive, de personas extraas al Poder Judicial
pero que tienen una estrecha vinculacin con el delito.
Sobre la autora del delito, en lneas generales existe acuerdo
en reconocer que la conducta tpica puede ser realizada por un fun-
cionario judicial (juez) como rgano unipersonal o como miembro
de un cuerpo colegiado. En este ltimo supuesto -rganos colegia-
,
, 33 Conf. $01.ER, Sebastin, ob. cit., ll" 210 y siguientes.
3~ Conf. FONTN BAu~srnA, C11rlu11. Tratado ... , p. 333.
360 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
dos- no puede sostenerse, naturalmente, que es el magistrado de
primer voto el que dicta la resolucin sino que ella es el resultado
de una decisin comn de varias personas que, entre todas, reali-
zan la accin tpica. Se trata de una hiptesis de coautora en la
que todos los integrantes del rgano colegiado, en forma conjunta,
contribuyen a dictar la resolucin prevaricadora 35
En la jurisprudencia espaola, el Tribunal Supremo ha consi-
derado la responsabilidad del delito de prevaricacin de todos aque-
llos miembros del rgano colegiado que contribuyeron con su voto a
la adopcin del acuerdo injusto, excluyendo la responsabilidad de
quienes se abstuvieron de votar o votaron en contra de la resolu-
cin injusta 36. Tambin se ha admitido la posibilidad de ins-
tigacin 37
Tratndose de un delito especial propio, en el que la realiza-
cin del tipo est estrechamente vinculada a la cualidad del autor,
y de propia mano, porque solo admite la comisin en forma perso-
nal y directa por el autor, no resulta admisible la autora
mediata 58. El particular nunca puede ser autor porque no solamente
carece de la condicin funcionarial exigida normativamente, sino
porque no posee facultades para dictar resoluciones.
35 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 437; GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit.,
p. 459; Qu1NTERO 01,1vARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1284; GONZL.EZ Cussxc, Jos L., ob.
cit., ps. 132 y siguientes.
:iG STS, 19/12/1994, cit. por MORAL.ES PRATS, Fermn, y RooRfGUEZ PUERTA,
Mara Jos, ob. cit., p. 1137. SSTS de 24 de junio de 1994 y 19 de diciembre de
1994, cit. por GONZl..EZ CUSSAC, Jos L., ob. cit., p. 134, nota 281.
37 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 437. En opinin de GoNzAL.EZ CussA\
(ob. cit., ps. 132 y ss.), "el particular que mediante informe inexistente o falso, por
ej., engaa al funcionario competente, deber responder por induccin, habida cuen-
ta que s se dan los requisitos de1 tipo, pero no la culpabilidad del funcionario
instrumentalizado, ya que no acta a sabiendas". Sobre esta opinin hay que acla-
rar que hace referencia al delito de prevaricacin de funcionarios y autoridades del
art. 404 del Cd. Penal espaol, cuya estructura tpica subjetiva exige la comisin
del ilcito "a sabiendas de la injusticia" del dictado de la resolucin arbitraria.
38 Conf. ZAFFARONl, Eugenio R., Derecho penal, "Parte general", Ediar, Bue-
nos Aires, 2000, ps. 754 y ss.; LuzN PENA, Diego M., Curso de derecho penal, "Par-
te general", Universitas, Madrid, 1996, t. 1, ps. 308 y ss.; GMEZ BEN'l'EZ, Jos M.,
Derecho penal, "Parte general", "Teorlajurldica del delito", Civitas, Madrid, 1984,
ps. 160 y ss.; GoNZl..EZ CuSSAC, Jos L., ob. cit., ps. 132 y ss.; BAClGAL.UPO, Enrique,
Derecho penal, "Parte general", Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 335; Mmu,No
v BRAVO, Emilio, Autora en. la doctrina del Tribunal Supremo icoautorta, nutoria
mediata y delitos impropios de omisin), Dykinson, Madrid, 1997, p. 88.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 361
Con relacin a aquellas otras personas (funcionarios o no) que
prestan una contribucin material o intelectual a la construccin
de Ja resolucin prevaricadora, por ej. escribientes, secretarios,
abogados relatores, personas extraas a la administracin judicial,
etc., la doctrina ha rechazado cualquier forma de complicidad, ya
que solo el juez puede dictar la resolucin, sin que pueda afirmarse
de ellos que presten una colaboracin al prevaricato, puesto que
aun cuando acten querindolo, no permiten ni facilitan o colabo-
ran en la concrecin de la contradiccin que constituye el delito 311
Sobre esta situacin, nos parece que debe matizarse. Resulta
claro, segn creemos, que de estas personas no puede decirse que
dictan la resolucin prevaricadora, porque no son jueces, nicos
posibles sujetos activos del delito, ni tienen potestad para dictar
una resolucin. Pero tampoco puede negarse que, en no pocos en
sos, prestan una contribucin muchas veces necesaria en la elabo-
racin de la resolucin jurisdiccional. Y si esta resolucin ta
prevaricadora, y el juez la acepta y suscribe como propia, no parece
que estos sujetos no deban asumir responsabilidad penal alguna,
Veamos este ejemplo, qu responsabilidad cabra al juez que en
carga a un tercero no funcionario o a un letrado funcionario del
mismo tribunal la redaccin de la sentencia prevaricadora?
En primer lugar, cabe insistir en que el prevaricato es un deli-
to especial propio que requiere de un autor cualificado (solo un juez
puede ser sujeto activo), y de propia mano, por cuanto nicamente
un juez puede, en forma personal e inmediata, dictar la
resolucin. Por lo tanto, como antes se dijo, debe excluirse la posi-
bilidad de autora mediata, porque en esta, como seala MAQUEDA
ABREU, la idea central es precisamente que una persona comete un
delito a travs de otra que se usa como instrumento ".
En los delitos especiales, el intraneus es el sujeto que posee In
calificacinrequerida por el tipo penal, en cambio el que no la posee
39 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 437.
40 Conf. MAQUEDA ABREU, Mara Luisa, Los delitos de propia mano. Madrifl,
1992, p. 70. En opinin de MORENO v BRAVO, citando a BAC!GALUPO, el rasgo fuudu
mental de la autora mediata reside en que el autor no realiza peraonalmenu- lu
accin ejecutiva, sino mediante otro (instrumento); y lo que caracterizo el rlominin
del hecho es la subordinacin de la voluntad del instrumento a la del autor medin
to (conf; ob. ct., p. 70). Sobre los distintoa problemas suscitados en m11t.Pri11 tl1
autorta en las doctrinas alemana 'I espunola, vase GMEZ f:NITl!:z, .Jos M., m
dominio del hecho en la autorta tuuluh: y l imltes}, ADP, t. XXXVll. enoro/ubrll,
Madrid, 1984.
362 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
se denomina extraneus. En esta clase de delitos la doctrina ha admi-
tido la posibilidad de participacin del extraneus (particular u otro
funcionario no competente):", tanto en calidad de inductor o coope-
rador necesario como por complicidad, pues pueden darse casos en
que es el particular el que toma la iniciativa o se vale indirecta-
mente del funcionario para obtener una resolucin contraria a de-
recho beneficiosa a sus intereses 42
Conforme con ello, entonces, los dems intervinentes que han
colaborado en la redaccin de la sentencia prevaricadora no sern
autores, porque no renen la cualidad exigida tpicamente (el se-
cretaii~ judicial ~ el abogado relator son funcionarios pblicos, pero
no son Jueces), ru poseen competencia funcional propia para dictar
una resolucin. En consecuencia, el juez (intraneus) que encomen-
d la redaccin de la sentencia prevaricadora a otra persona
textraneus, o a un funcionario del mismo tribunal), deber ser
responsabilizado por el delito de prevaricato en calidad de autor
mientras que los que han prestado su colaboracin en la redaccin
del fallo respondern a ttulo de partcipes necesarios. En los deli-
tos especiales propios y de propia mano, el intraneus es el nco
que puede ser autor, el extraneus solo puede ser cmplice.".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol ha resuelto
sobre esta cuestin que "La ley no impide la punibilidad del
extraneus como partcipe en el delito propio del intraneus. Esta
sol:ici? tiene una clara fundamenta~in normativa. El partcipe
no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial,
sino la prohibicin contenida en las reglas de la participacin que
amplan el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de
la participacin conducen sin ninguna friccin a esta solucin. Si
este fundamento se ve en la participacin en la ilicitud del autor es
evidente que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la
41 Conf. BACIGALUPO, Enrique, Derecho ... , p. 332; CTAVlO DE TOLEDO Emi-
lio, ob. cit., ps. 397 y ss.; MORENO Y BRAvo, Emilio, ob. cit., ps. 86 y ss.; MUOZ oNDE,
Francisco, Derecho penal, "Parte general", Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 397:
"En los delitos especiales propios (prevaricacin judicial, art. 351 ACP), el particu-
Lar solo puede responder como partcipe"; MAURACH, Reinhart y GSSEL Karl Heinz
Derecho penal, "Parte general", Astrea, Buenos Aires, 199G, t. 2, p. 420: "Puest~
q_ue la par~cipacin es una colaboracin en un hecho ajeno, tambin la participa-
cin de sujetos extraos en delitos especiales debe ser ilimitadamenteposible".
42 Conf. GoNZLEZ Cusssc, Jos L., ob. cit., p. 134.
.: Conf. ZAPPARONI, Eugenio R., ob. cit., p. 757; MOMNO y BHAVO, Emilio, ob.
cit., p. 88.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 363
conducta del partcipe que en forma mediata ataca al mismo bien
jurdico. Si el fundamento de la punbilidad del partcipe se viera
en la causacin del ilcito, la situacin no sera en modo alguno
diferente pues el partcipe contribuye a la produccin del acto
ilcito. Por lo tanto, cualquiera sea el fundamento de la punibilidad
del partcipe, la participacin en los delitos especiales propios no es
impune"44
b) El tipo subjetivo. El prevaricato es un delito doloso que
se satisface nicamente con el dolo directo: el autor debe saber y
querer resolver en contra de la ley invocada para fundamentar el
fallo, o que los hechos o resoluciones que cita son falsos.
El juez tiene conciencia, como seala SOLER, de la discordancia
entre el derecho declarado y el conocido45, y dirige su voluntad t\
resolver el thema desidendum en funcin de esa contradiccin.
La doctrina ha requerido la mala fe del juzgador para destacar
el contenido especialmente subjetivo de la conducta prevaricadoru,
sin que adquiera relevancia alguna para la tipicidad el motivo o In
finalidad que ha guiado al autor a realizar la conducta 46, ni siquie
ralos mviles altruistas ". Por lo tanto, la culpa y el error excluyen
el delito.
En otras legislaciones, como la espaola por ejemplo, se pone
el acento en la culpabilidad dolosa del prevaricato a travs de In
expresin "a sabiendas", elemento sobre el cual la doctrina ha in
terpretado que no constituye un elemento subjetivo del injusto, sino
una referencia a la culpabilidad 48
44 STS de 20/5/96 (ponente Bacigalupo Zapater), cit. por Mom~NO v BnAVO,
Emilio, ob. cit., p. 93. Destaca GONZALEZ CuSSAC (ob. cit., p. 134, nota 283) que 11\
jurisprudencia no ha dudado en castigar como partcipes en el delito do prevuriru-
cin, tanto al intraneus (otro funcionario) como al extraneus (un particular u otro
funcionario no competente), pues su impunidad repugna a la justicia material y u
la conciencia social (SSTS de 12112/1975; 16/7/1985; 15/10/1990, etc.).
45 Conf. SOLElt, Ssbastin, ob. cit., p. 211.
46 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps. 149 y ss.; SOLER, Sebastian, oh,
ct., p. 211; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 435.
47 Conf. CnEUS, Carlos, Delitos ... , p. 436.
48 Confr. por todos, GoN7.L8Z Cusssc, Jos L., ob. cit., ps. 111 y ss. El profe>
sor POLAJNO NAVARRE'rE, sin embargo, pareciera entender que se trata de un (lit
mento subjetivo del tipo, en El injusto upico M la teora del delito, Mave, Oorrion-
tes, 2000, p. 282. La jurlsprudoneiu hu iuturpretado el trmino "a sabiendas" como
conciencia y voluntad del aete, 11.1 tlldr, eou lntt>ncin deliberada y plena concieu-
364 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
c) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
pura actividad, se consuma, en cualquiera de sus modalidades tpi-
cas (prevaricato de hecho o de derecho), con el dictado de la resolu-
cin, siendo penalmente irrelevantes las consecuencias posteriores
que pueda sufrir la misma por motivos de recurso, revocacin, in-
dulto, etctera 49 Es suficiente con la adopcin del acuerdo arbitra-
rio, subraya GONZLEZ Cusssc, para entender consumada la in.frac-
cin, sin necesidad de comprobar los posibles resultados, daos o
consecuencias de este acuerdo ".
Tampoco importa a los fines consumativos que la resolucin
quede o no firme, o que sus efectos puedan causar dao a la admi-
nistracin o a un particular. En todo caso, estas consecuencias solo
tendrn incidencia en la graduacin de la pena. La jurisprudencia
tiene resuelto que los daos causados en los supuestos de prevari-
ca de Ja ilegalidad del acto realizado, o sea, concurriendo Jos elementos propios
del dolo (STS de 22/11/1990; 26/3/1992; 8/211993 y 14/7/1995). El problema ms
controvertido que se ha planteado en la doctrina reside en determinar si la locu-
cin "a sabiendas" contiene nicamente supuestos de dolo directo, o si tambin
incluye hiptesis de dolo eventual, y ms an despus de la reforma de 1995 que
derog Ja modalidad imprudente prevista en el Cdigo Penal anterior. Sobre esta
problemtica, vase, GONZALEZ CuSSAC, Jos L., ob. cit., ps. 113 y ss.; CTAVIO DE
TOLEDO, Emilio, oh. cit., ps. 364 y ss.; MORALES PRATS, Fennn, y RooRIGUEZ PUERTA,
Mara Jos, ob. cit., ps. 1136 y siguientes.
49 Esta es la opinin de nuestra doctrina (conf. CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 436; DONNA, Edgardo A., Derecho penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 2000, t. rrr, p. 422). Para VILLADA, por el contrario, el prevaricato es un delito
de resultado que no admite la tentativa, pero no da razones de su posicin. En la
doctrina espaola, similar postura adopta CTAVJO DE TOLEDO, para quien el delito
de prevaricacin del funcionario pblico es un delito de resultado, porque admite
la comisin por omisin y porque dictar la resolucin no es la actividad de resolver,
sino sta ms el resultado resolucin. La conclusin de este autor no puede
compartirse, salvo que, como seala GoNZLEZ CuSSAC (conf. oh. cit., ps. 27 y ss.),
se est haciendo referencia a que se trata de un delito de lesin (en sentido de
lesin al bien jurdico) y no a un resultado como cambio en el mundo exterior (con-
cepto estricto de resultado). En nuestra opinin, el prevaricato es un delito de
mera conducta, que se consuma con la realizacin de la accin tpica, sin necesidad
de un ulterior resultado distinto de aquella. En los delitos de resultado el tipo
requiere para su consumacin La produccin de un resultado material o ideal, como
consecuencia de la conducta y distinto de la misma, generalmente posterior pero a
veces simultneo a ella. Por tal motivo, en delitos de estas caractersticas, cabe
tanto la tentativa como la frustracin (conf. LuzN PE~A, Diego M., ob. cit., p. 307).
sn Conf. ob. cit., p. 129.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 365
cacin carecen de autonoma, por ser secuelas civiles de la prevari-
cacin cometida 51
En el procedimiento escrito el delito se consuma con la firma
de la resolucin, mientras que en el procedimiento oral la consu-
macin coincide con el pronunciamiento verbal emitido en la
audiencia. En general, existe acuerdo en rechazar la posibilidad
de la tentativa.
56. AGRAVANTE
Con arreglo al segundo prrafo del art. 269 del Cd. Penal, el
prevaricato se agrava cuando el juez dicta una sentencia condena
toria en causa criminal, en contra de la ley expresa invocada por
las partes o por l mismo, o cita, para fundarla, hechos o resolucio-
nes falsas.
El tipo penal agravado exige que se trate de una sentonciu
condenatoria, esto es, una decisin judicial que ponga fin al proce
so penal en su etapa de conocimiento y en sus distintos grados, y
que implique un pronunciamiento acerca del fundamento de laa
pretensiones sustantivas hechas valer (penal o civil).
Si bien el trmino sentencia, desde un punto de vista tcnico-
procesal, abarca tanto a la sentencia en su concepto legal como a la
decisin que contiene el sobreseimiento instructorio cuando se mo-
tive en causales que signifiquen un pronunciamiento sobre el fon-
do 52, el tipo legal requiere que este pronunciamiento rena las ca-
ractersticas de una sentencia "condenatoria". Por lo tanto, no
quedan comprendidas en la agravante las sentencias absolutorias
ni aquellas decisiones jurisdiccionales que no tienen el carcter do
sentencia (por ej., autos, providencias y decretos). La sentencia,
adems debe haberse dictado "en causa criminal", vale decir, en
un proceso' que tenga por objeto la comprobacin de un delito y IH
declaracin de la responsabilidad del autor53 La expresin hace
51 STS, 14/9/1990, cit. por GoNZLf:Z Oussxc, Jos L., ob. cit., p. 130.
62 Conf. CLARI OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Ediar, Buenos Ai
res, 1966, t. IV, ps. 268 y ss, Para que se est frente a una sentencia penol doad
un punto de vista sustancial -seala este autor-, la decisin debe absolver o con
denar, a cuyo fin se requiere un pronunoiamiento acerca del contenido de la impu
tacin (o del reclamo civil, en au CARO) en forma definitiva.
Ga Conf. GONZJ,EZ RuH, .Iunn .J., oh. <it . , p. 461.
366 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
referencia a los procesos penales en los que se investigan delitos de
competencia de la justicia de instruccin (o juez de garantas, se-
gn la nueva denominacin de los modernos ordenamientos proce-
sales), correccional e, inclusive, las causas criminales promovidas
por medio de querella por delitos de accin privada ante los rga-
nos judiciales correspondientes (Cmaras Criminales o Juzgados
Correccionales, segn el Cdigo Procesal Penal de que se trate),
pues, en esta clase de procesos, tambin se dictan sentencias con-
denatorias.
La doctrina ms extendida sostiene que la expresin "causa
criminal" solo corresponde a causas por la comisin de delitos pre-
vistos en el Cdigo Penal y en leyes especiales, y no a las de compe-
tencia del derecho penal administrativo (como son las faltas y con-
travenciones) ni a las infracciones fiscales y militares'".
57. PREVARICATO DE PERSONAS
EQUIPARADAS
El ltimo prrafo del art. 269 del Cd. Penal equipara los rbi-
tros y arbitradores amigables componedores a los jueces, razn por
la cual estos sujetos pueden ser autores de prevaricato en los tr-
minos del primer prrafo de la disposicin, vale decir, tanto del
prevaricato de hecho como del de derecho.
Esta interpretacin, sin embargo, no es pacfica, por cuanto
una parte de la doctrina sostiene que los jueces legos y los
arbitradores amigables componedores solo pueden cometer
prevaricato de hecho, pues no solo no conocen el derecho sino que
no estn obligados a aplicarlo". Otros autores, por el contrario,
entienden que no existen razones para excluir a estas personas de
la posibilidad de prevaricar, pues no solo la ley no hace ninguna
54 Conf. CREUS, Carlos,Delitos ... , p. 434; LAJEANAYA, Justo, Comentarios ... ,
p. 168; BREGLlA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal comentado, Astrea,
Buenos Aires, 1994, p. 929; VtLLADA, ob. cit., p. 469. La opinin de NEZ en el
Tratado era la del texto, pero en el Manual vari su posicin considerando com-
prendidas tambin las causas por faltas o contravenciones (confr. Manual de dere
cho penal, 1976, p. 445, nota 8). Sin embargo, en la edicin 1999 del Manual, ac-
tualizada por Vctor F. Reinaldi, se mantiene la opinin original expuesta en el
Tratado (ver p. 460 de esta obra).
55 Confr. por todos, Cneus, Carlos, Delitos ... , ps. 4$6 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRAOIN PBLICA 367
distincin al respecto, sino que el juez lego tambin puede apartar-
se a sabiendas y maliciosamente de lo que la ley dispone sobre e1
caso justiciable, que es, en definitiva, a lo que la incriminacin del
hecho atiende.".
La equiparacin que realiza el precepto solo se refiere al pri-
mer prrafo del artculo, por cuanto estas personas equiparadas a
los jueces no pueden dictar sentencia en causa criminal. Por lo tan-
to, podrn cometer solo el prevaricato en su forma bsica, nunca la
agravada.
Los "rbitros y arbitradores amigables componedores" no son
funcionarios pblicos, porque no pertenecen a los cuadros de la
administracin.
Son particulares designados convencionalmente por las parles
de un juicio para resolver las controversias que en l se plan-
teen. Actan como jueces, pero no son jueces en el sentido eetricto
de la expresin. La diferencia entre unos y otros reside en que los
rbitros estn llamados a resolver conforme a derecho, haciendo apl
cacin de las normas de forma y de fondo, mientras que los
arbitradores, por el contrario, son amigables componedores que $<'
pronuncian de acuerdo a su leal saber y entender, aunque nada obs-
ta,a que utilicen el derecho para decidir. En sntesis, tanto los unos
como los otros podrn cometer prevaricato si dictan, dolosamente,
una resolucin en contra de la ley invocada por las partes o por ellos
mismos, o citan, para fundarla, hechos o resoluciones falsas.
58. PRISIN PREVENTIVA ILEGAL
El artculo 270 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitacin
absoluta de uno a seis aos, el juez que decretare prisin preuentiua
por delito en virtud del cual no proceda o que prolongare la prisin
preventiva que, computada en la forma establecida en el artculo
24, hubiere agotado la pena mxima que podra corresponder al
procesado por el delito imputado".
a) Consideraciones generales. La prisin preventiva, ense-
aba VLEZMARICONDE, es el estado de privacin de libertad que el
56 Conf. NEZ, Ricardo C .. Dereoho . , ., p. 149; SOLER, Sebastin, oh. cll.,
ps. 208 y ss.; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 4:J7
 368 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
rgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciacin
de~ pr?ceso, ~uando se le atribuye un delito reprimido con pena
privativa de libertad, a fin de asegurar la actuacin efectiva de la
ley penal57
Se trata de una medida de naturaleza cautelar y provisoria
que rene los caracteres propios de toda medida de coercin penal'
restrictiva de la libertad del individuo y regulada por lo~
ordenamientos procesales locales y de la Nacin.
~on arreglo a e~tas disposiciones procesales, la prisin pre-
ve~ tiva presupone s1~mpre el auto de procesamiento de la perso-
na imputada, vale decir, el reconocimiento jurisdiccional de la exis-
tei:icia de ele~entos de conviccin suficientes para estimar que
ex:1ste un delito y que el imputado es punible como partcipe del
rm smo.
Las condiciones de procedencia de la prisin preventiva de-
penden de la legislacin procesal de que se trate.
El CdigoProcesal Penal de la Nacin, por ejemplo, establece
en el art, _312 que "El juez ordenar laprisinpreuentiua del impu
tado al dictar el auto de procesamiento, saluo que confirmare en su
caso la libertad provisional que antes se le hubiere concedido cuan
do: 1) al delito o al concurso de delitos que se le atribuye correspon
da pena privativa de la libertad y el juez estime prima facie, que no
proceder condena de ejecucin condicional; 2) aunque correspon
da pena privativa de libertad que permita la condena de ejecucin
condicional, si no procede conceder la libertad provisoria segn lo
dispuesto en el art. 319". ' a) La accin de decretar la prisin preventiva debe ser enten-
El Cdigo Procesal de la Provincia de Corrientes a su turno
dispone en el art. 308 que "El juez ordenar la prisi~ preventivd
del imputado al dictar el procesamiento, sin perjuicio de no hacerla
efectiva si confirmare la excarcelacin que le hubiere concedido an
= 1) .cuando. el delito que se le atribuya est reprimido con pena
prwatwa de libertad cuyo mximo exceda de dos aos 2) si este
fuere inferior, en los casos previstos por el art. 315. Cua;1do concu
57
Conf. VBLRZ MARIC'ONDI::,Alfredo, Derecho procesal penal, Lerner, Crdo-
b~, 1969, t.~ p. 507. "En el mismo sentido, nos dice CAFF'JmATA NORJ.:s que la pri-
sin preventiva es el encarcelamiento que se impone al procesado por un delito
reprimido con pena privativa de libertad, cuando sea indispensable para asegurar
los fines del proceso" (conf. Medidas ele coercin en el proceso penal, Lerner, Crdo-
ba, 1983, p. 75).
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 369
rran. varias infracciones, dicho mximo ser establecido con arreglo
a los arts. 55 y 56 del Cdigo Penal'":
El juez que decrete una prisin preventiva por un delito en
virtud del cual no proceda, o prolongue el tiempo de detencin del
mputado sobre quien ya ha recado auto de prisin preventiva ms
all del tiempo que correspondera al mximo de la pena prevista
para el delito que se le atribuye, comete prevaricato en los trmi-
nos del art. 270 del Cd. Penal.
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. La estructu-
ra del delito presenta dos modalidades tpicas claramente diferen-
ciadas: a) decretar una prisin preventiva por un delito en virtud
del cual no procede, o b) prolongar la prisin preventiva ms all
del tiempo que corresponde a la pena mxima fijada para el delito
imputado.
En ambas hiptesis, el elemento comn es la existencia de unn
prisn preventiva dictada en el marco de un proceso pennl
instaurado en contra de una persona imputada de un delito. La
diferencia entre una y otra modalidad delictiva reside en que la.
primera requiere una onducta orientada hacia el futuro: "decretar
una prisin preventiva", an no dictada, mientras que la segunda
es la consecuencia de una prisin preventiva ya decretada (en el
pasado), esto es, prolongar el estado de privacin de libertad del
detenido que est cumpliendo prisin preventiva.
dida como dictar, disponer, ordenar, etc., la medida, con arreglo a
las formalidades establecidas en la ley. No decreta sino que eje-
cuta el funcionario que hace efectiva la detencin ordenada en el
auto respectivo. Decreta el juez, ejecuta el funcionario policial
que efectiviza el arresto.
La infraccin, en esta primera modalidad, consiste en decretar
prisin preventiva por delito en virtud del cual no procede, por ejem-
plo, cuando la figura est reprimida nicamente con pena de multa
o de inhabilitacin, pues en estos casos la medida cautelar sera
68 En el mbito provincial, podernos citur concordantemente: CPP Chuco,
art, 280; CPP Oalamarca, art, 307; CPP Crdoba, art. 281; CPP Chubut, art, 107,
etctera.
370 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ms gravosa que la pena amenazada 59, o cuando se decreta prisin
preventiva en virtud de delito cuya pena mxima no supera los dos
aos de prisin y no concurran las causales de restriccin a la
excarcelacin previstas en los Cdigos Procesales Penales (por ej.
arts. 308 y 315 del CPP Corrientes). En algunos supuestos previs-
tos en los modernos cdigos de procedimiento penales que lenta-
mente vienen imponindose en Argentina (por ej., CPP Chubut),
podra caber el delito de prevaricato cuando se decreta prisin pre-
ventiva por delitos de accin privada, por cuanto existe una expre-
sa prohibicin legal en tal sentido 60
El que la prisin preventiva presuponga el procesamiento del
imputado no quiere decir que tambin delinque el juez que dicta
auto de procesamiento en contra de una persona cuando no corres-
ponde hacerlo, por cuanto lo que la disposicin penal requiere como
elemento del tipo objetivo es el dictado de la prisin preventiva, no
del procesamiento. En supuestos como este, podr cometerse un
abuso de autoridad o algn otro delito contra la libertad, pero no
prevaricato.
El auto de procesamiento es un instituto procesal claramente
diferenciado de la prisin preventiva; tanto es as que los
ordenamientos procesales modernos los regulan como dos institu-
ciones distintas, aun cuando uno sea presupuesto del otro y ambos
aparezcan reunidos en una sola resolucin jurisdiccional.
59 Conf. CAFFERATA Nones, Jos l., oh. cit., p. 76; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 440; DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 424; FONTN BALESTRA, Carlos, Tra
tado ... , p. 335.
60 CPP Chubut, art. 107: "Se podr ordenar la prisin preventiva cuando
medien los siguientes presupuestos: 1) la existencia de elementos de conviccin
suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad,
autor de un hecho punible o partcipe en l; y 2) la existencia de una presuncin
razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el im-
putado no se someter al procedimiento (peligro de fuga) u obstaculizar la averi-
guacin de la verdad (peligro de entorpecimiento). No se podr ordenar la prisin
preventiva cuando se impute un hecho punible que no tenga prevista pena privati-
va de libertad o cuando, en el caso concreto, no se espere una pena privativa de
libertad que deba ejecutarse. En estos casos, slo podrn ser aplicadas, bajo los
mismos presupuestos, las medidas previstas en los incs. 3 a 7 del art. 114. Tampoco
se aplicar la prisin preventiva en los delitos de accin privada y slo excepcional-
mente procede la prisin a pedido del acusador, para hacer comparecer al imputa-
do a las audiencias del juicio en las que sea necesaria su presencia, cuando l no
comparezca a ellas y no designe apoderado, o cuando, ostensiblemente, obstaculice
la determinacin de la verdad; aun en estos casos, son preferibles las medidas
alternativas antes nombradas".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 371
El procesamiento, al decir de VLEZ MARICONDE, crea un estado
peculiar de la relacin procesal, involucra un control jurisdiccional
sobre el fundamento de la pretensin represiva, constituye un pre-
supuesto de la acusacin y convierte en procesado (persona someti-
da a proceso) al que antes no era ms que un imputado (personn
indicada como presuntivamente culpable en cualquier acto inicial
del procedimiento). La prisin preventiva, limitada a su verdade-
ra naturaleza, queda como acto de coercin eventual 61
La prisin preventiva, seala este autor, solo puede justificarse
como medida cautelar. Por ello, comete prevaricato el juez qua la
decreta por delito en virtud del cual no procede, siempre que actu
maliciosamente, o sea, sabiendo que incurre en una ilegalidad'".
El dictado de un auto de procesamiento sin prisin prevcnt ivn
(art. 310, CPP Nacin; art. 303, CPP Corrientes), nunca puede dar
lugar al prevaricato, sin perjuicio de que tal conducta pueda encun
drar en otro tipo delictivo.
Tratndose, en esta modalidad, de un delito de pura acl.ividnrl,
la consumacin viene dada por la realizacin de la conducta tfpic11,
con prescindencia de que se haya hecho o no efectiva la detencin
del imputado. El delito queda perfeccionado con el dictado do In
prisin preventiva ilegal 63, careciendo de toda significacin a los
1;1 Conf. VLEZ MArucoNDE, Alfredo, ob. cit., p. 445.
li:l Conf. VLEZ MArucoNDE, Alfredo, ob. cit., p. 444.
a.1 Conf. con el texto, CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 440 y ss., y BREOLIA ARIAb,
Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 931. Para otro sector de la doctrina, el delito
requiere que haya tenido lugar la efectiva detencin del sujeto, as FONTJ\I BALESTliA,
Carlos, Tratado ... , ps. 335 y ss.; NEZ, Ricardo C., Manual ... , p. 461 (variando
su antigua posicin contraria expuesta en el Tratado); SOLER, Sebastn, ob. cit.,
p. 215, y DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 426, aunque este ltimo autor deja en
claro (pero con muy poca claridad) que la consumacin se dar cuando el juez ordc-
ne, mediante resolucin, la prisin preventiva, y esta se haga efectiva "segn In
postura que se adopte" (el destacado nos pertenece). Por nuestra parte, no com-
partimos la tesis de estos autores, pues convierten un delito de mera conducta en
un delito de resultado material, al exigir una modificacin del mundo exterior (lu
detencin de la persona) no requerida por el tipo legal. Ahora bien, si atendernos n
la intensidad de ofensa al bien jurdico, en todo caso se podra afirmar -sigui~'ndo
u RonnfGUEZ MoURULLO- que habra un resultado en sentido jurdico o formal, con-
sistente en la violacin del bien jurdico protegido (confr. Derecho penal, "Parto
general", Civitas, Madrid, 1978, vol. I, ps. 271 y ss.), en este caso, la administ.rn
cin de justicia que se ve afectada por el moro dictado de la prisin preventivo
ilegal. Solo desde esta perspectiva podrin afirmarile que esta forma de prevaricato
es un delito de lesin (dao efectivo ni hiN1 [nrtdieo), pero nunca un delito de resul-
tado material (resultado en SMlitln l'fll.r1rtnl.
372 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
fines consumativos que la resolucin que ordena la medida cautelar
no se encuentre firme o sea ulteriormente revocada por un tribunal
superior. La tentativa no resulta admisible.
b) La segunda modalidad tpica consiste en prolongar la pri
sin preventiva ya decretada ms all del tiempo mximo de pena
previsto para el delito imputado, segn el sistema de cmputo de
pena establecido por el art, 24 del Cd. Penal 64
La accin tpica es, entonces, "prolongar", es decir, extender,
hacer continuar, etc., la prisin preventiva por ms tiempo que el
mximo de la pena prevista para el delito que motiva el proceso.
Esta modalidad delictiva requiere, como presupuesto, que una
persona se encuentre cumpliendo prisin preventiva decretada for-
malmente en el proceso, de manera que, a los fines de determinar
cul es la pena mxima que hay que tener en cuenta para fijar el
cmputo previsto en el art. 24 del Cd. Penal, deber estarse al
"delito imputado" en ella. Por lo tanto, la determinacin de la pena
mxima es la que corresponde al delito imputado en el auto de pri-
sin preventiva formalmente decretado en el proceso, y no en otras
calificaciones provisionales que pudieran efectuarse en otros actos
procesales, como ser en un pronunciamiento que resuelve una ex-
carcelacin o una eximicin de prisin, en el acto de la indagatoria,
en una querella criminal, etctera.
El delito se consuma cuando, transcurrido el tiempo mximo
de prisin preventiva en relacin con el mximo de la pena prevista
para el delito imputado, el juez no dispone de inmediato el cese de
tal situacin. Se trata de una omisin de hacer cesar un estado de
privacin de libertad en el debido tiempo.
2. Sujeto activo. Autor del delito solo puede ser un juez con
competencia penal para juzgar delitos. No quedan comprendidos
en esta definicin los denominados jueces de faltas, no solamente
por que no son jueces del Poder Judicial (son funcionarios adminis-
trativos), sino porque carecen de competencia para dictar la pri-
sin preventiva de una persona.
6~ Cdigo Penal, art. 24: "La. prisin preueruiua se computar as: por dos
dias de prisin. preuentiua, uno de reclusin; por un dla de prisin preuentiua, uno
de prisin o dos de inhabilitacin o la cantidad de multa que el tribunal fijase entre
treinta y cinco pesos y ciento setenta y cinco pesos".
DELITOS CONTRA LA ADMIN1STRACIN PBLICA 373
El concepto de autor abarca al juez de instruccin, al juez co-
rreccional y a las Cmaras Criminales, en el mbito de sus propias
competencias, y al juez de garantas en los modernos Cdigos Pro-
cesales Penales (por ej., art. 37, CPP Chaco).
Se trata de un delito especial propio y de propia mano, de ma-
nera que las cuestiones relativas a la autora y participacin son
las mismas que vimos para el delito del art. 269, al que hacemos la
remisin.
b) El tipo subjetivo. El delito de prisin preventiva ilegal,
en nuestra opinin, solo puede ser cometido dolosamente. La pos-
tura, sin embargo, no es pacfica.
Un importante sector doctrinario, integradofundamentalmente
por NEZ, SOLER, FONTN BALESTRA, LA.JE ANAYA y CARRERA66, en-
tiende que estamos frente a un delito culposo, porque el tipo no
configura un prevaricato en el real sentido del concepto, ya que no
implica un falseamientode la decisin judicial realizado a sabiendas,
sino de una inobservancia inintencional de la norma reguladora de
la prisin preventiva ". La norma del art. 270, seala FON'l'N
BAJ,.ESTRA, se refiere al juez negligente o imprudente, que obra con
ligereza, por dejadez o por retardo67
La postura de estos autores tiene su fundamento en la benig-
nidad de la escala penal prevista para este delito con relacin a
otras figuras con las que tiene un estrecho parentesco y que po-
dran resultar de aplicacin en situaciones anlogas, como la pri-
vacin ilegtima de la libertad prevista en el art. 141 del Od. Pe-
nal o el abuso de autoridad del art, 248, que establecen penas
privativas de libertad, mientras que el delito en cuestin solo con-
templa la posibilidad de multa e inhabilitacin.
En opinin de SOLER, la escala penal fijada para este delito lo
convierte en una figura privilegiada con relacin al prevaricato sim-
ple del art. 269 y a los delitos de privacin de la libertad y abuso de
autoridad. Con respecto al delito anterior, debe observarse que si
los dos hechos son considerados como correspondientes al mismo
tipo, resulta imposible encontrar la razn por la cual viene a
atenuarse un hecho que revestira una gravedad evidentemente
e~ Vase por todos, C1tEUS, Curlos, l),,fto11 , ps. 442 y Riguirnt11.
lll.i Conf NUrilF.Z, Ricardo C . D1r1rlrn .. p. llH.
117 Conf. Fo~l'N BALW>'ritJ\, ('urlnH, 't'mtad , p. !l!lfl.
374 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
superior a la de cualquier prevaricato. Sera, por ejemplo, ms grave
conceder una excarcelacin que se sabe improcedente que decre-
tar, en iguales condiciones subjetivas, una prisin. Todas las valo-
raciones quedaran trastocadas, lo mismo que las reglas del
concurso. De todo ello se deduce, aade este autor, que la infrac-
cin del art. 270 se diferencia del prevaricato comn y de los delitos
contra la libertad por el contenido subjetivo, que en este caso no
puede ser doloso. En consecuencia, el art. 270 se refiere a algo que
no est definido ni en el art. 141 ni en el art. 269, y consiste en la
actuacin negligente o imprudente del juez que por ligereza, por
dejadez, por retardo, determina que alguien sufra prisin preventi-
va indebidamente o ms all de los lmites resultantes del juego de
la ley penal y procesal 68.
Otra parte de la doctrina, por el contrario, sostiene el carcter
doloso de la infraccin 69, basada, fundamentalmente, en el rgi-
men cerrado establecido por nuestro Cdigo Penal con relacin a
los delitos culposos, segn el cual todos los delitos enunciados por
la ley sin especificaciones subjetivas son dolosos. Son culposos solo
aquellos que estn expresamente designados como tales y, sabido
es que la ley penal argentina utiliza frmulas particulares para
hacerlo (referencias a la negligencia, imprudencia, impericia, etc.),
lo cual en este caso no ocurre.".
En opinin de MALDONADO, el delito es doloso porque un juez
con competencia para dictar o hacer cesar la prisin preventiva no
puede desconocer la ley penal (momento cognoscitivo del dolo); por-
que la prisin preventiva es un acto judicial que debe fundarse y
porque tiene que dictarse respecto a un delito determinado (mo-
mento conativo del dolo). En el segundo supuesto tpico -prolon-
gar la privacin de libertad sin dictar nueva resolucin judicial-,
agrega este autor, tampoco la ley hace referencia a ninguna de las
formas que emplea el Cdigo Penal en los tipos culposos, porque se
trata de un delito de omisin impropia. E1 juez tiene el deber de
hacer cesar la privacin de la libertad al cumplirse los plazos lega-
les (situacin tpica). No hay violacin de un deber de cuidado, sino_
68 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 214.
69 Aa, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 443; MALDONADO, Horacio S., Manual de
derecho penal, "Parte especial", dirigido por Ricardo Levene (h.), Vctor P. de Zavala,
Buenos Aires, 1978, p. 671; MAN1GOT, Marcelo, Cdigo Penal comentado, p. 907,
nota 1739.
70 Con f. CltMUH, Curlos, Delitos ... , p. 443.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 375
que el juez tiene el deber de actuar en garanta de un bien jurdico
(posicin de garante que tiene su fuente en la ley). No es una figu-
ra privilegiada, pero, si lo fuera, de ello no puede deducirse que el
delito no sea doloso. La calidad de doloso o culposo de un delito no
depende de la pena ni de la armona de las escalas penales, sino de
su estructura tpica 71
Comoanticipramos al comienzo de este captulo, para nosotros
el delito de prisin preventiva ilegal es doloso. En nuestro derecho
el delito culposo ha sido estructurado bajo la forma tpica cerrada de
imputacin o de numerus clausus, en el sentido de que solo son
culposos los delitos que comotales y sobre la base de ciertas exigen-
cias, se hallan expresamente tipificados en la parte especial del C-
digo Penal. La idea contraria reconduce el derecho penal hacia un
evidente retroceso, pues se opone a la moderna orientacin de que el
delito culposo se castigue solo en los casos en los que dicha modali-
dad de comisin est expresamente prevista en al ley ".
En esta lnea de razona.miento, destaca BUSTOS RAMIREZ que os
hoy opinin predominante que los hechos culposos no son crimen.
culpae sino crimina culposa, vale decir que la culpa en s no consti-
tuye un delito, sino que es necesario que est en relacin con la
afecin de un bien jurdico, y es por eso que no puede haber ms
delitos culposos, s menos, que los tipos legales existentes en un
Cdigo Penal en referencia a un determinado bien jurdico 71.
En este sentido, subraya ZAFFARONI que el CdigoPenal argen-
tino no prev un crimen culpae, o delito de imprudencia, que per-
mita construir junto a un tipo doloso otro culposo o admitir un ge-
neral delito culposo. Por consiguiente, agrega, los tipos culposos se
encuentran expresamente escritos en la ley, de modo que, si bien es
concebible una forma culposa junto a cada tipicidad dolosa, esta
deviene atpica en todos los casos no tipificados. Se trata de una
modalidad legislativa mucho ms limitada del poder punitivo y,
por ende, menos irracional 74
71 Conf. MALDONADO, Horacio S., ob. oit., ps. 571 y siguientes.
72 Conf. BUSTOS RAMiREz, Juan, El delito culposo, Jurdica de Chile, Bantia-
go de Chile, 1995, ps. 18 y ss.; MUOZ CONOI':, Francisco, Derecho penal, "Parte
general", 1993, p. 259.
73 Conf. BUSTOS RAMIMZ, Juan, El delito ... , p. 18.
74 Conf. ZAffAllONI, Eugenio H.., ob. cit., p. 522. Sobre los sistemas de "numr
rus clausus" o "numerus apertus", vt'lnHo (,U:t.<)N PBRA, Diego M., ob. cit., ps. IH!~ y
aiguientea.
376 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por otra parte, la diferencia en las escalas penales no puede
convertirse en un criterio selectivoque conduzca a la tipicidad dolosa
o a la culposa segn la gravedad del injusto, pues, adems de no
respetar el principio de legalidad en el sentido de obligar al legisla-
dor a sealar con precisin qu comportamientos culposos conside-
ra punibles, no se revela ms que como un criterio de tcnica legis-
lativa o de poltica criminal de Estado que no puede solucionarse
por va de la interpretacin arbitraria del precepto legal.
El dictado de una prisin preventiva al margen de lo estableci-
do en las normas procesales resulta evidentemente incompatible con
un obrar culposo. La accin prevaricadora requiere conciencia de la
situacin, pues, como bien ha puesto de relieve MALDONADO, la pri-
sin preventiva exige una resolucin judicial fundada, vale decir,
una expresa indicacin de las circunstancias relativas al hecho, al
delito y a su autor, por lo cual no parece que pueda construirse seme-
jante cuadro de situacin por mera ligereza, dejadez o retardo.
Por ltimo, aceptar en este delito la imposibilidad de la tenta-
tiva y la posibilidad de la participacin criminal, equivale a admi-
tir que estamos frente a un tipo penal exclusivamente doloso 75, pues,
sabemos que en el delito culposo, debido a que su condicin esen-
cial es la falta de cuidado objetivo, resulta imposible hablar de par-
tcipes, ya que ello requiere intervenir con conocimiento y querer
en un hecho principal 76.
59. PREVARICATO DE LOS ABOGADOS
Y DE OTROS PROFESIONALES
El artculo 271 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos e inhabilitacin
especial de uno a seis aos, el abogado o mandatario judicial que
defendiere o representare partes contrarias en el mismo juicio, si
multnea o sucesiuamente, o que de cualquier otro modo perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada".
75 Frente a este delito, DONNA admite la complicidad pero rechaza la tentati-
va (confr. Derecho ... , ps. 425 y ss.}.
76 Conf. BUSTOS RAMiREZ, Juan, El delito ... , p. 96; con igual criterio,
Z11v1'Alt0N1, Eugenio R., ob. cit., p. 761, para quien la participacin solo puede ser
dolosa y on hecho doloso; no existe participacin culposa en hecho doloso, ni parti-
cipacin culpoaa ni dolosa en hecho culposo.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 377
a) Antecedentes histricos y legislativos. Los precedentes
histricos de los delitos vinculados a los abogados que con su activi-
dad perjudican los intereses de sus clientes se remontan al antiguo
derecho romano, aunque siempre relacionados con la idea de
prevaricacin 77 El Digesto oblig a los abogados a mantener el
secreto profesional y encuadr la prevaricacin entre los llamados
delitos extraordinarios 78
Las leyes histricas espaolas, sin embargo, castigaron nica-
mente la violacin del secreto profesional 79 Es recin con las Parti-
das y la Novsima Recopilacin que se castig el engao de los aboga-
dos en perjuicio de las partes. La legislacin de Partidas llamaba
prevaricador al abogado que, violando la fidelidad debida al litigan-
te, favoreciese a su contrario, pues este engao es una especie de
falsedad que "ha en si ramo de traicin't'". En el perodo de la codifi-
cacin, desde el CdigoPenal de 1822 en adelante, se pen Lambin
la violacin del secreto profesional como un delito de prevaricacin.
En la actualidad, el Cdigo Penal de 1995 ha reubicado el dol-
to de prevaricacin de abogados y procuradores, pasndolo del l1 tu
lo correspondiente a los delitos cometidos por funcionarios pblicos
en el ejercicio de sus cargos (texto anterior) al ttulo dedicado a los
delitos contra la administracin de justicia. La revelacin del se-
creto profesional, en cambio, ha sido excluida de este ttulo,
tipificndose nicamente la defensa o representacin de intereses
contrarios y el perjuicio al cliente (art. 467).
En el derecho italiano actual encontramos los delitos referidos
al apoderado o consultor infieles (art. 380, Cd. Penal), otras infi-
delidades del apoderado o del consultor tcnico (art. 381) y la simu-
lacin de influencias del apoderado (a:rt. 382). Las figuras recono-
cen antecedentes en los Cdigos sardo-italiano, toscano y Zanardelli
de 188981.
Otros ordenamientos del derecho comparado hacen referencia
a estos delitos, as por ej., los Cdigos Penales de Honduras (arts. 381
77 Conf. MORALES PRATS, Fermn, La tutela penal de la intimidad: pruai:v e
informtica, Destino, Barcelona, 1984, p. 235; CUELLO CALN, Eugenio, ob, cit.,
p. 350.
78 Conf CUELW CALN, Eugenio, ob. cit., p. 350; MORALES Pnvrs, Ferrun, oh.
cit., p. 235.
79 Conf. PUJO PEJilA, Federico, ob, cit., p. 227.
so Conf. PuIG PEJilA, Federico, oh. cit., p. 228.
si Conf MAcin1011E, Giusoppo, ob. iit ., p. :i72.
378 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
y 382), Mxico (arts. 231 y 232), Colombia (art. 445), Paraguay
(art. 306), Uruguay (arts. 194 a 196), etctera.
Entre nosotros, la frmula del art. 271 proviene del Proyecto
de 1906, pero reconoce su origen en el Proyecto de 1891. Desde la
sancin del Cdigo Penal, el artculo ha mantenido su redaccin
originaria, salvo en lo referente a los montos de la pena de multa
que han sido actualizados por la ley 24.286 de 1993.
b) El bien jurdico protegido. La doctrina ha sealado que
estos delitos encuentran su naturaleza ms precisa como actos de
deslealtad profesional, que se distribuye entre la que deben a su
representado o defendido y la que deben a la administracin de
justicia, en la cual, incluidos en el proceso como parte, merecen el
mismo respeto que las partes pblicas y que el propio juez, respeto
cuyo correlato necesario ha de ser la lealtad tambin con la institu-
cin constitucional ante la que actan 82
El abogado es, ante todo, un auxiliar de la justicia; esto quiere
decir que, al margen de compartir una serie de responsabilidades
con todos aquellos que en forma profesional intervienen en un pro-
ceso judicial, su actividad se orienta, fundamentalmente, a colabo-
rar en la agilizacin y correcta finalizacin del proceso. El letrado
representa a las partes, pero junto a ello presta un servicio a la
justicia, de forma pblica y en cierto sentido orgnica, de relacin
entre las partes y el tribunal 83
La deslealtad profesional ofende no solo la correcta actividad
del abogado o del procurador, sino que supone una ofensa a la recta
aplicacin del derecho, que es funcin primordial de la administra-
cin de justicia 84
La prevaricacin del abogado o del mandatario judicial lesio-
na, en definitiva, el correcto funcionamiento de la administracin
de justicia ", pues, como seala MORALES PRATS, el letrado, junto a
los deberes de defensa para con las partes, tiene obligaciones para
con el rgano jurisdiccional, que incluso deben anteponerse a los
primeros, pues en ningn caso la tutela de los intereses de sus clien-
82 Conf. QlJIN'l'ERO OLIVARES, Gonzalo, oh. cit., p. 1346.
83 Conf. MORALES PRATS, Fermn, ob. cit., p. 239.
84 Conf. MORALES PRATS, Fermn, ob. cit., p. 239.
86 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 446; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p.428.
D ELTTOS CONTRA LA ADMlNlSTRACIN PBLICA 379
tes justificara la desviacin respecto de los fines de la justicia para
los que se instituye esta profesin86
c) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El tenor
literal del art. 271 (redaccin elptica, al decir de CREUS) ha dividi-
do a la doctrina en torno a la determinacin de la accin tpica.
Para un grupo de autores, el precepto describe dos tipos de con-
ducta: una, defender o representar partes contrarias en un mismo
juicio, y otra, perjudicar de cualquier modo la causa confiada". De
acuerdo a esta postura, entonces, el artculo describira dos tipos de
delito: el primero, de pura actividad, que se consumara con la sola
asuncin de la doble representacin o defensa, y el segundo, de re-
sultado material, que se consumara con la produccin del perjuicio
a la parte que ha confiado dicha representacin 88 Este criterio que
postula el desdoblamiento de la accin tpica, sin embargo, coincido
en sealar el carcter material de la infraccin, al exigir para su
consumacin, en cualquiera de las dos modalidades tpicas, el per-
juicio de la causa o de los intereses confiados 89.
Para otro sector doctrinario, en cambio, la accin tpica es una
sola: perjudicar deliberadamente la causa confiada, ya sea asumien-
do una doble representacin o defensa de partes contrarias, o bien
realizando cualquier otra conducta (positiva u omisiva) que pro-
duzca ese perjuicio'". Para este sector de opinin, entonces, esta-
mos frente a un delito de resultado material que se consuma en el
momento en que se produce el perjuicio.
as Ob. cit., p. 240.
87 Conf. SOLER, Sebastin, oh. cit., ps. 216 y ss. Aclara este autor, sin embar-
go, que la frase "o que de cualquier otro modo" debe ser interpretada en el sentido
de abarcar la doble representacin como "una de las maneras" de perjudicar. l~n
consecuencia, en el aspecto objetivo, el hecho, en su primera forma, de acuerdo con
nuestra ley consiste en "perjudicar los intereses confiados" mediante la represen-
tacin simultnea o sucesiva de intereses contrarios. FON'rAN BALESTRA, Carloe,
Tratado ... , p. 338; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 429; V1LLADA1 Jorge L., ob.
cit., ps. 478 y siguientes.
88 Esta postura est claramente defendida por DONNA, Edgardo A., Ocre
cho ... , p. 431, y VILLADA, Jorge L., ob. cit., p. 483.
89 As, NUEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 153; FONTN BALESTRA, Carlos, Tra
tado , p. 338; SOLER, Sebaetin, ob. cit., p. 216; LA.JE ANAYA, Justo, Comento
rios , p. 171.
90 En este sentido, C1u:uH, C11rl11111 /)1>1ifos .. , p. 447; MALOONADO, Horueie
S .. ob. clt., p. 572; Bru-~01.IA A1t1A~. 011111r, v <;AUNA, Ornar R., ob. cit., p. 933
 380 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si bien es cierto que el tenor literal del precepto pareciera in-
dicar la coexistencia de dos tipos de delito, en realidad la locucin
"o que de cualquier otro modo" contenida en el mismo despeja toda
duda, en el sentido de que estamos frente a un tipo de formulacin
abierta, de mera ejemplificacin, y que orienta la tipicidad hacia
una finalidad: la produccin de un perjuicio a la parte que se repre-
senta o se defiende en juicio.
Esta interpretacin demuestra que estamos ante una estruc-
tura tpica que describe una sola conducta delictiva: "perjudicare
deliberadamente la causa que le estuviere confiada", resultado al
que puede arribarse, entre otras modalidades posibles, defendien-
do o representando partes contrarias en un mismo juicio. Por lo
tan.to, cualquiera sea la modalidad que revista la accin tpica, el
delito se consuma con la produccin del perjuicio a la parte cuya
representacin le ha sido confiada al autor. Se trata, entonces, de
un delito de resultado material, que admite la posibilidad de la
tentativa 91
I) Defender o representar partes contrarias: Se trata de una
de las tantas modalidades posibles de cometer el delito. El aboga-
do o mandatario judicial representa o defiende partes contrarias
en un mismo juicio, en forma simultnea o sucesiva.
En esta hiptesis, el tipo exige la doble representacin en el
mismo juicio, lo cual no debe entenderse necesariamente como el
mismo proceso, expediente o sede. La defensa de intereses contra-
rios puede llevarse a cabo en un mismo juicio ante un mismo tribu-
nal o en distintos juicios ante tribunales distintos. La ley, como
sea~a SOLER, no reclama identidad de situaciones jurdicas'"; lo
que importa, sobre todo, es el mantenimiento de los intereses con-
trarios, aunque ello ocurra en actuaciones distintas antes tribuna-
les distintos93
La doble representacin requiere que el sujeto activo repre-
sente o defienda a un cliente y, posteriormente, pase a representar
a otro que tiene intereses contrarios con el primero en el mismo
asunto judicial.
!)l Conf. ?llEUS, Carlos, Delitos ... , ps. 451 y ss.; BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA,
Ornar R., ob. cit., p. 934; MALDONADO, Horacio S., ob. cit., p. 573.
112 Con r. Sn1.r:1<, Sebastin, ob. cit., p. 217.
11=1
_ Conf. C1mul'l, Carlos, Delitos , p. 449; Nli/Ez, Ricardo C., Derecho ... ,
p. 153; LA.m ANWA, Justo, Comentarios , p. I 72.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 381
El Cdigo Penal argentino, a diferencia de otros ordenamientos,
por ejemplo el espaol94, el italiano95, el paraguayo96, el urugua-
yo'", el hondureo 98, etc., no ha previsto las figuras del asesor o del
consultor tcnico como posibles autores del delito de prevarica-
cin. Esto significa que, si el abogado o procurador solamente han
asesorado o aconsejado a una de las partes y despus lo han hecho
con la parte contraria en el mismo asunto, sin llegar a asumir La
defensa o representacin de ellas, no realizan el tipo del
art. 271. Tampoco cometeran el delito si tomaran la representa-
cin de una sola de las partes, aun cuando hayan asesorado a la
otra, porque para concretar el tipo penal es preciso la doble repre-
sentacin (de partes contrarias) en el mismo juicio. Cla10 est que
en estas situaciones, el abogado podra incurrir en otras conductas
delictivas, como ser la revelacin del secreto profesional o algun
tipo de estafa.
El delito exige que se trate de "partes contrarias" en el mismo
juicio. Esta situacin supone la coexistencia de intereses nntng-
nicos, opuestos, incompatibles, entre las partes que interviem-n 1111
el litigio, de modo que el contenido de la pretensin de una de C'llm1
importe el rechazo de la pretensin de la otra. Adems, este ele
mento del tipo objetivo debe concurrir en el marco de un enfrenta
miento contencioso, vale decir, controvertido, por lo que el delito
quedara excluido en aquellos procesos que no impliquen una
litispendencia entre las partes, por ejemplo en los procesos de ju
risdiccin voluntaria.
94 Cdigo Penal espaol, art. 467: "l. El abogado o procurador que, habir-ndn
asesorado o tomado la defensa o representacin de alguna persona, sin el cousvu
timiento de esta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga inLcn"-WK
contrarios, ser castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabililn
cin especial para su profesin de dos a cuatro aos. 2. El abogado o procurador
que, por accin u omisin, perjudique en forma manifiesta los interoses q1u h
fueren encomendados ser castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro
meses e inhabilitacin especial para empleo, cargo pblico, profesin u oficio do
uno a cuatro aos. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, ae 1111
pondrn las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitacin especial paru su
profesin de seis mesea a dos aos".
95 Cdigo Penal italiano, arts. 380 (patrocinio o consulta infieles) y 381 (oun~
infidelidades del patrocinante o consultor tcnico).
116 Cdigo Penal del Paraguay, art, 141 (traicin a la parte).
97 Cdigo Penal del Uruguay, art. 196 (otras infidelidades del abogado o prn
curador).
911 Cdigo Penal de Honduras, art, 382 (dublP roprosentucin del procurudnr).
382 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Los intereses antagnicos deben subsistir al momento de
asumirse la doble representacin, pues de lo contrario, si han deja-
do de ser enfrentados al momento de formalizarse la segunda re-
presentacin, no es posible la existencia del delito.
El consentimiento juega aqu un rol preponderante, que exclu-
ye el tipo penal, por ejemplo, si el primer cliente autoriza o consien-
te la presentacin ulterior del mismo letrado en defensa de la parte
contraria.
En el derecho espaol esta exigencia es expresa, es decir que
la conducta solo ser tpica en la medida que la doble representa-
cin o asesoramiento se realice sin el consentimiento del primer
cliente, pero entre nosotros, tal exigencia tpica no est
prevista. Ello no quiere decir, sin embargo, que el consentimiento
carezca de relevancia. Muy por el contrario, por aplicacin, preci-
samente, de las reglas generales relativas al consentimiento, la
conducta ser tpica solo y cuando no medie la autorizacin o asen-
timiento de la parte cuyo inters se ve afectado por la conducta
del profesional.
Los principios sobre la disponibilidad del bien jurdico son, en
este caso, de plena aplicacin. La aquiescencia de la parte afecta-
da hace desaparecer la posibilidad del perjuicio, y, por ende, la
tipicidad de la conducta. No existe lesividad, seala ZAFFAHONI,
cuando un hecho no afecta a otro por dao o peligro ni tampoco
cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pue-
den ser dainas o peligrosas para el ente con el que se relaciona 99.
Es preciso, tambin, para excluir el tipo penal, el consentimien-
to, expreso o tcito, del segundo cliente. Es decir que el segundo
cliente debe haber tenido conocimiento de la vinculacin que el
abogado o mandatario tuvo o tiene con la parte contraria, y autori-
99 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R., ob. cit., p. 476. Con similar criterio, DE
GANoARA VALLEJOS, Beatriz, Consentimieruo, bien juridico e imputacin objetiva,
Colex, Madrid, 1995, ps. 95 y ss., quien, siguiendo el pensamiento de RoxJN sobre
la teora del bien jurdico, expresa que "el consentimiento excluye ya de antemano
la posibilidad de que la accin consentida suponga una lesin al bien
jurdico". Parafraseando a RoXJN, aade, "cuando bienes jurdicos sirven al libre
desarrollo del individuo, no puede haber lesin alguna del bien jurdico cuando
una accin se base en una disposicin del titular que no perjudica su libre desarro-
llo, sino que, por el contrario, es expresin del mismo". Sobre el consentimiento en
la teora general del delito, puede verse CASAS BARQUERO, Enrique, El consenti
miento en el derecho penal, Universidad de Crdoba, Espaa, 1987; LPF,ZBAR.JA DE
QumOGA, Jacobo, El consentimiento en el derecho penal, Dykinson, Madrid, 1999.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 383
zar la nueva representacin, sea en forma expresa (asintiendo ex-
plcitamente la situacin) o tcita (no manifestando oposicin ni
objeciones), pues, si ignorara aquella relacin con el primer cliente,
el delito quedara perfeccionado 100
Sobre el carcter material del delito, la jurisprudencia ha re-
suelto que no puede concebirse como un delito meramente formal
(ninguno debiera serlo), constituido por la pura y simple infraccin
de la prohibicin profesional de asesorar al contrario en la misma
causa, sea simultneamente o sucesivamente. Es preciso dotarlo
de un contenido material propio, pues se trata sin duda de una
deslealtad profesional, pero que no es meramente accidental, sino
que tiene un contenido de perjuicio para los intereses que el cliente
confi al abogado o procurador. La intervencin del derecho penal
ha de justificarse en la produccin de ese perjuicio, sin necesidad
de que sea tangible econmicamente, bastando con que afecte laa
acciones o pretensiones del cliente traicionado, perjuicio daterm i-
nado porque la ayuda que se presta al contrario, asesorndolo o
defendindolo, es valiosa para ese contrario precisamente porqu
viene a su vez nutrida por los conocimientos obtenidos en la ante-
riqr relacin de confianza. Si se quiere entender este delito despo
jndolo de todos estos aspectos materiales, no habr modo de rebo-
sar el marco de lo que sera una infraccin estrictamente
formal-deoo tolgica 101
La duplicidad de la intervencin puede concretarse a travs de
un acto de defensa de las partes contrarias o de su representacin
en el mismo juicio. La defensa comprende tanto el patrocinio como
la constitucin formal en parte, en asunto de cualquier naturaleza,
inclusive en causa penal
La conducta tpica puede llevarse a cabo en forma directa Y
manifiesta, anunciando personalmente la doble funcin en el pro-
LA ceso, o en forma encubierta, mediante persona interpuesta 102
100 Conf. GONZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 546; QUIN1'ERO LJVAllES, Gonzn-
lo, ob. cit., p. 1348; CUELLO CAL6N, Eugenio, oh. cit., ps. 353 y ss.; Bustos RAMllU:~.
Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986, p. 440;
Musoz CONDE, Francisco, ob. cit., p. 809.
101 STS espaol, de 6 de julio de 1970, citada por QUINTERO OLIVARES, Gonza-
lo, ob. cit., p. 1348.
102 Conf. Sotan, Sebaatin. ob cit., p. 218; Onsus, Carlos, Delitos ... , p. 460:
VJLLAllA, Jorge L., oh. cit., p. 479; NuN1:z oxigc que el agente del delito haya asum-
do la defensa o representacin d1 11n11 purte en un juicio.
384 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La accin, seala VILLADA, puede realizarse por s o por persona
interpuesta, comnmente valindose de otro profesional. Son cono-
cidos los casos, agrega, de abogados de una reparticin oficial que
litigan contra un particular representado a su vez por otro profesio-
nal asociado subterrneamente al primero y que "arreglan" juicios,
en donde generalmente pierde el Estado, que en definitiva responde
patrimonialmente. Claro que aqu entra en juego la aplicacin de
otras figuras penales tespecialmente las defraudatorias),pero subyace
la del prevaricato, la de esa infidelidad que posibilit la generacin
de un perjuicio10~. A este ejemplo de VILLADA, podramos agregar otro,
tambin de muy frecuente comisin y que se lleva a cabo bajo cir-
cunstancias similares: la asociacin encubierta de dos o ms aboga-
dos (o estudios jurdicos) que representan a partes contrarias en un
mismo juicio, en el que el acuerdo infiel est dirigido a perjudicar los
intereses, generalmente econmicos, de una de ellas.
La estructura del delito permite que la doble representacin
pueda realizarse en forma simultnea o en forma sucesiva, es de-
cir, en un mismo perodo temporal (al mismo tiempo se es defensor
y querellante particular, hiptesis bastante difcil de darse en la
realidad) o en diferentes lapsos de tiempo (se es defensor de una
parte, por ej. el imputado en un proceso penal, se renuncia a dicha
defensa tcnica y, ulteriormente, se asume la representacin de la
vctima constituyndose en querellante particular).
Cualquiera sea la modalidad implementada para intervenir
en el pleito, lo que importa es la efectiva defensa o representacin
de las partes contrarias. No es suficiente que la actividad a favor
de una de las partes se haya limitado a simples diligencias
extraprocesales 104
n) Perjudicar de cualquier modo la causa: Esta modalidad ad
exemplurn de prevaricar se configura cuando se pierde o disminuye
la posibilidad procesal o de fondo de la accin ejercida io.s.
103 Conf. V!LLAUA, Jorge L., ob, cit., p. 479.
104 Como piensa VJLLADA, siguiendo a MANZINI (conf. ob. cit., p. 479). La doble
representacin, con arreglo al precepto legal, debe realizarse en un juicio. Distinta
sera la interpretacin si analizramos una frmula como la espaola, que posibi-
lita la prevaricacin del profesional en casos de "asesoramiento" (art. 467.l, Cd.
Penal espaol), o la uruguaya, que castiga, entre otras infidelidades profesiona-
les, el "dar consejos, prestar asist.encia o ayuda de cualquier manera en juicio"
(art. 196, Cd. Penal del Uruguay).
106 Conf. MAWONAno, Horacio S., ob. cit., p. 573.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBL1CA 385
El perjuicio puede ser producido de diferentes maneras, a tra-
vs de una conducta activa u omisiva, y en detrimento de la parte
que el autor representa o defiende, aunque tambin la accin haya
perjudicado los intereses de las dems partes del juicio.
El perjuicio, que no necesariamente tiene que tener carcter
econmico, puede traducirse en la prdida de la causa (sentencia
contraria) o de otras alternativas procesales, por ejemplo, el venci-
miento de un trmino, la omisin de pruebas, no utilizando recur-
sos legtimos, dejando prescribir la accin, provocando con la inac-
tividad procesal la perencin de la instancia, etctera.
Los modos de producir el perjuicio al inters de la parte son
innumerables; lo que importa es que ese perjuicio haya recado en
un juicio controvertido y en detrimento de la parte que el profe-
sional defiende o representa. Se trata, como dice NEZ, de un de
lito cuyo ncleo consumativo reside en un perjuicio de la causa, el
que debe estar conectado causalmente a la actitud asumida por ol
agente 106
2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito solo pueden ser los
abog.ados y los mandatarios judiciales.
"Abogado" es aquel que defiende los intereses de la parte, ya
sea actuando como patrocinante o como defensor en cauaa
penal 107 Para tener tal calidad se necesita de ttulo habilitante, y
para intervenir en juicio se requiere de la habilitacin o inscripcin
en la matrcula respectiva !Os.
"Mandatario judicial" es la persona que representa a otro en
juicio, mediante el otorgamiento de un mandato (poder), que lo fa-
culta a estar enjuicio e, inclusive, a abogar por el otorgante. Quedan
fuera del tipo los mandatarios que representan intereses ajenos
pero carecen de facultades para estar en juicio por el representado,
IOG Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , ps. 153 y ss.; igualmente, C1t1Wl'l,
Carlos, Delitos ... , p. 448 ..
107 Conf. NIJEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 152; CREUS, Carlos, Delitos. .,
p. 452; LAJF.: ANAVA, Justo, Comentarios ... , p. 171.
108 Conf. con el texto, NOOEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 152, y DoNNA, Edgard
A., Derecho ... , p. 430. En contra, 81mo1.1A AmAs, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit.,
p. 933, para quienes no se requiere que se est inscripto como tal, Pero. en lu
mayora de los casos, sin la debida hnhilltnein o matriculucin, el profeeionul N1
t.ur impedido de ejercer la act ividud; en lodo, cu110, podra concretarse el tipo del
nrt. 247, prr. l, del Cd. Pennl,
1~ 1111111,\IJlll. l.;
386 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
por ejemplo quienes exhiben un poder especial de disposicin o ad-
ministracin de bienes ajenos, sin facultades judiciales. En estas
hiptesis se podr incurrir en otros delitos, por ejemplo adminis-
tracin fraudulenta, estafa, etc., pero no en prevaricato.
d) El tipo subjetivo. El prevaricato de los abogados y man-
datarios judiciales es un delito doloso. Con arreglo al texto legal, ~l
tipo se perfecciona con la produccin de un perjuicio, en forma deli
berada a los intereses cuya preservacin le ha sido confiada al autor.
Esta exigencia subjetiva equivale a la admisin del dolo direc-
to como nica posible manifestacin subjetiva, debiendo descartar-
se el dolo eventual y la culpa.
La conducta tpica tiene que estar orientada subjetivamente a
la produccin de un perjuicio, independientemente de la.persecuci?n
de otras finalidades, como podran ser el lucro u otro tipo de satis-
faccin anmica, por ejemplo, nimo de venganza, odio, etctera.
e) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la
produccin del perjuicio a los ~teres~s de la parte .q~~ el autor
defiende o representa, con prescindencia de otros perjurcios que se
causen a otras partes que intervienen en el litigio.
Se trata de un tipo especial propio, de propia mano y de resul-
tado material. Por lo tanto, son de aplicacin los conceptos verti-
dos al analizar el art. 269 en materia de autora y participacin. La
tentativa es admisible.
60. PREVARICATO DE OTROS AUXILIARES
DE LA JUSTICIA
El artculo 272 del Cd. Penal establece: "La disposicin del
artculo anterior ser aplicable a los fiscales, asesores y dems fun
cionarios encargados de emitir su dictamen ante las autoridades".
La expresa remisin que el precepto hace al art, 271 del Cd.
Penal permite afirmar que todo lo que all ~e dijo con respecto ~
los elementos tpicos de la figura correspondiente son en esta apli-
cables.
En consecuencia, y teniendo en cuenta la posicin que hem~s
adoptado con respecto al prevaricato del art. 271, la conducta tpi-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 387
ca en esta hiptesis es la misma: perjudicar deliberadamente la
causa confiada.
Con arreglo al precepto legal, sujetos activos del delito son los
fiscales, asesores y dems funcionarios encargados de emitir dicta-
men ante las autoridades. La condicin de autor alcanza al Minis-
terio Pblico en general (Procurador Fiscal de la Corte Suprema,
del Superior Tribunal de Justicia provincial, fiscales de instruc-
cin, etc.), Asesores de Menores, Defensores de Pobres e Incapaces,
etctera. Los peritos estn excluidos del tipo penal, por cuanto se
considera que solo pueden cometer falso testimonio '9
Los funcionarios encargados de emitir dictamen ante las auto-
ridades son aquellos que estn facultados a dictaminar en funcin
de parte o en defensa de un inters de parte 11. Por lo tanto, no se
trata de personas que, para proponer o requerir como parte pblica
una resolucin de una autoridad pblica, deben emitir opinin sobro
una cuestin controvertida por los interesados 11 ', sino que la funcin
que desempean (emitir dictmenes) debe ser llevada a cabo en un
juicio 112, pues as demanda la remisin que al artculo anterior efec-
ta la propia disposicin legal, No basta con revestir la calidad exi-
gida por la norma, sino que la propia funcin debe ser realizada du-
ranbe el transcurso de un asunto judicial. Por ello, pese a que tienen
facultades para dictaminar, no quedan comprendidos en el tipo pe-
nal los peritos oficiales, pues sus dictmenes no se realizan en fun-
cin de parte.
109 Conf. SOLER, Sebastin, ob. eit., p. 216; DONNA, Edgardo A . Derecho
p. 432; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 172 y siguientes.
110 Conf. CREus, Carlos, Dellto .. ., p. 455.
111 Como piensa N1'11z, Ricardo C., Ihrooh o ... , p. 154.
112 As, CREus, Carlos, Deiito ... , p. 4nli
 CAPTULO LXI
DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA

61. Los DELITOS DE DENEGACIN Y RETARDO DE JUSTICIA

EN EL ORDENAMIENTO ARGENTINO

a) Clasificacin en el Cdigo Penal. Los delitos de denogn

cin y retardo de justicia previstos en nuestro CdigoPenal, u clifo
rencia de otros ordenamientos, como por ej. el espaol o el brnailo-
o, en los que se ubican como figuras de prevaricato, estn
agrupados en un captulo diferenciado al correspondiente a los do-
titos relativos a la prevaricacin judicial. No obstante, la doctrinu
ha remarcado la particularidad de que son formas de prevaricato
por cuanto contribuyen a paralizar o retardar el desarrollo de Ja
funcin garantizadora de los derechos del individuo o de la socio-
dad frente a su desconocimiento por terceros 1
Cualquiera sea la categora dogmtica en la que se pretenda
insertar estas figuras, lo cierto es que, tal como ya se destacaba en
el Proyecto de 1891, se trata de infracciones que deben ser punibles
por cuanto tienden a paralizar o enervar la accin protectora del
Poder Judicial sobre los derechos individuales o colectivos".

1
Conf. CREUS, Carlos, Delitos contra la administracin pblica, Astrca, B11r
nos Aires, 1981, p. 457; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penol, A he lodo
Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 342. Otros autores, por el contrario, han sostcnidu
que estos delitos son formas omisivas y especiales de abuso de autoridad, por d
Sot.ER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, p. 219, n hion
una variante cualificada de la deaobediencin, aal QIJINTANO Rn'OLU:S, cit. por s \N( 111;z
r'AA, Roberto, y otros, Cdigo Penol oomontrulo, dirigido por Jacobo Lp<z B11rj11
de Quiroga, Akal, Ton-ejn de Ardoz, Matlrlcl, lll90, p. 677.
2
Conf. kl.rn ANAVA, Justo, C'ntm111111it11111/ ('11tli140 Penal, "P111"lc especiul"
Dapalma, Buenos Aires. 1981, vol. 111, 11. 17fi,
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
390
b) Antecedentes y bien jurdico protegido. La denegacin Y
el retardo en la administracin de justicia se encontraban
incriminados en el Proyecto Tejedor como formas de prevaricato,
siguiendo los lineamientos de las antiguas leyes espaola~, .en par-
ticular el Cdigo Penal de 1848, las leyes francesas y el viejo dere-
cho hispnico. El Cdigo de 1886, sin embargo, no previ disposi-
ciones sobre estos delitos, sino en forma genrica, siendo retomados
por el Proyecto de 1891 que constituye l~ fuente del Cdigo act~al ~.
En opinin de la doctrina, estos delitos atentan contra el inte-
rs que tiene la sociedad en que los rganos predispuestos coadyuven
a la doble finalidad de persecucin y represin, y que una vez logra-
dos esos objetivos sean resueltas las cuestiones -cualquiera que
fuese su naturaleza- conforme a la ley, por quienes tienen, segn
el ordenamiento jurdico, poder decisorio en el caso concreto. En
este sentido puede decirse que los delitos lesionan un aspecto par-
ticular de '1a administracin pblica: la administracin de
justicia. Esta se afecta porque la ley no es apli~a~a co~o forn:ia d.e
resolver conflictos. Tambin se lesiona la admirrisbracin de Justi-
cia porque se impide que el rgano competente aplique la ley".
62. DENEGACIN DE JUSTICIA
El artculo 273, prr. 1, del Cd. Penal establece: "Ser repri
mido con inhabilitacin absoluta de uno a cuatro aos, el juez que
se negare a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o silencio
de la ley". , zar el ejercicio de la actividad jurisdiccional, rehusarse infunda
Para GoNZLEZ Rus, comentando el art. 448 del Cod. Penal es-
paol 6, similar al nuestro, el delito lesiona el dere~ho a la .tt:itela
judicial efectiva, que se ve menoscabado cuando qme~ se dirige a
los rganos jurisdiccionales no ve atendida su pretensin de que se
pronuncien sobre la misma 6
J Conf. CHlAPP!NI, Julio O., El delito de denegacin de justicia, JA, t. 1~81-
III, p. 746.
4 Conf. LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 175 y siguientes.
5 Cdigo Penal espaol, art. 448: "El juez o Magistrado que se negare a JUZ
gar, sin alegar causa legal, o so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de ~a
ley, ser castigado con la pena de inhabilitacin especial para empleo o cargo pu-
blico por tiempo de seis meses a cuatro aos". _ "
6 Con f. GoNZLEZ Rus, Juan J., Curso de derecho penal espo ol , Parte espe-
cia In, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Mudnd, 1997, t. Il, p. 463;
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 391
El delito de denegacin de justicia, se ha puesto de relieve, se
basa en el deber de fallar que tienen los jueces, consistente en re-
solver los litigios sometidos a su conocimiento aun en ausencia de
norma jurdica. Esta actividad es correlativa del derecho de
peticionar de las partes (accin y contradiccin) en el sentido de
exigir del rgano jurisdiccional una resolucin que dirima el con-
flicto cuya existencia afirmarn en el proceso, y comprende no solo
la t~ea de dictar sentencia que ponga definitivo fin al pleito, sino
tambin la labor de emitir pronunciamiento -de oficio o sobre pro-
tensiones incidentales- cuando ello corresponda, en cualquier es-
tado del proceso 7
El incumplimiento del deber de juzgar que la ley impone a los
jueces implica, a nuestro modo de ver, no solo un desconocimienlo
expreso por parte de estos de los derechos y garantas que la Cons-
titucin reconoce a todos los ciudadanos por igual, sino un gnw~
quebrantamiento de la seguridad jurdica como valor insustituiblo
de un estado de derecho. Como todo conflicto necesita ser resuelto
en no pocos casos, mediante la intervencin de un sujeto imparciul'
e independiente, negarse a juzgar sin causa justificada es, simple-
mente, un avasallamiento de los derechos individuales reconocidos
por la Constitucin nacional.
a) Elementos del delito. l. La accin tipica. El delito con-
siste en "negarse a juzgar so pretexto de obscuridad, insuficiencia o
silencio de la ley".
La accin tpica es, entonces, negarse a juzgar, esto es recha-
damente a la realizacin de cualquier acto que en derecho proceda,
cualquiera sea el procedimiento de que se trate (civil, penal, con-
tencioso-administrativo, laboral, comercial, etc.)8
La negativa a juzgar no se reduce a un simple "no juzgar". No
se trata de un delito de pura omisin que se consumara con uu
simple no hacer9 Precisamente, la particularidad del tenor literal
.
en el mismo sentido, QurNTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especi!
del derecho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1288.
7
Conf. ALVARADO VELLOSO, Comoniorio al Cdigo Procesal Cluil d1
la Prouincia de Santa Fe, cit. por C111A1r1N1, .lullo O., ob. cit., ps. 746 y siguinntes,
M Conf. GoNZLEZ Rus, Junn ,J. oh. di., p11. 405 y siguientes.
9 Conf. cneus, Carlos, Delito , p. 41iH
392 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del precepto ha conducido a una polmica doctrinal acerca de si la
expresin "se negare a juzgar" equivale a una accin de carcter
activo (BUSTOS RAMREZ, MUOZ CONDE, RODRGUEZ DEVESA,
MANZANARES) u omisivo (RTS, PuIG PEA, RODRGUEZ CASTRO,
V ZQUEZ lRUZUBIETA, GMEZ).
La conducta tpica equivale a una omisin que se traduce en
una accin positiva que debe estar expresada en una resolucin
que contenga los motivos enunciados por la norma 10 No se trata,
entonces, de un tipo omisivo sino activo.
El tipo exige la realizacin de un acto concreto en el que conste
la negativa. Con otros trminos, la conducta tpica exige una ex
presin de voluntad de no juzgar, volcada en una resolucin juris-
diccional, con expresa indicacin de los motivos referidos en la
norma. Por consiguiente, no concretan el delito la mera decisin
judicial de no decidir el conflicto, la decisin de no resolver un pedi-
do expreso de la parte, el "tngase presente" de frecuente aparicin
en los expedientes judiciales, la resolucin que aplica una norma
distinta ante la ausencia de disposicin expresa para resolver el
caso, decidir no alegando pretexto alguno, o la negativa a juzgar
expresada en una resolucin jurisdiccional sin invocacin de los
motivos enunciados en la norma. En todo caso, cabra la posibili-
dad de comisin del retardo judicial previsto en el apartado segun-
do del art. 273, o de otros delitos, pero no del que nos ocupa.
Tampoco es tpica la negativa a juzgar cuando media un causa
legtima para ello, por ej. por inhibicin.
El delito se perfecciona cuando el juez se niega a juzgar invo-
cando expresamente en la resolucin jurisdiccional que no puede
decidir o dirimir el conflicto por mediar algunos de los motivos ex-
presados en la norma: "obscuridad, insuficiencia o silencio de la
ley". Puede expresar en el resolutorio: "me niego a juzgar" o "no
puedo juzgar", pero, en cualquier caso, deber invocar los motivos
indicados en la ley. La mencin de otros motivos o causales distin-
tas excluye la posibilidad del delito, sin perjuicio de que la conduc-
ta quede abarcada en otros ttulos delictivos, por ej. retardo de jus-
ticia, abuso de autoridad, etctera.
El tipo, como puede apreciarse, requiere de un actividad ju-
risdiccional concreta: un pronunciamiento en el que conste la ne-
10 C'onf. <'111 Uf', 'ur In,,, Delito ... , p. 459; DONNA, Edgardo A.,
n al , Ml'urlt tf'plt111l", lh1h1111.ol C'ulzoni, Suntu Fe, 2000, l. 111, p. 436.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 393
gativa a juzgar fundada en las indicaciones sealadas en la dispo-
sicin penal.
Sobre esta cuestin, se ha puesto de relieve que el delito des-
cansa en una idea esencial, cual es la de que el sistema jurdico es
un orden completo y, por lo tanto, no tiene carencias o lagunas para
resolver, aunque puedan existir en orden a la interpretacin de las
leyes. En el derecho penal, la falta de ley slo tiene un efecto, dado
el sometimiento absoluto al principio de legalidad: la atipicidad del
hecho. Algo anlogo puede decirse en el derecho administrativo. En
el derecho civil, al ser ms amplio su sistema de fuentes es com-
prensible que siempre pueda esperarse y exigirse una decisin iv-
dicial que dirima cualquier especie de contienda, ya sea en nombre
de un precepto concreto, ya con invocacin de cualquier ot.ru
fuente. Poi lo tanto, nunca, en un recto cumplimiento del clclwr
jurisdiccional, puede producirse la situacin tpica descrita, que,
siendo necesariamente dolosa, en virtud de la aplicacin de Inri rf'
glas generales, constituye, al igual que el supuesto anterior (preva-
ricacin), una conducta de denegacin de justicia 11
La nocin de juzgamiento abarca todo tipo de acto jurisd il'CO
nal que se traduzca en la decisin de una contienda, o, si no exist io
ra controversia, en la resolucin de la cuestin planteada, ponga o
no fin a la causa 12
Como se ha puesto de manifiesto anteriormente, negarse a juz-
gar no es solamente negarse a dictar sentencia, sino que alcanza n
la totalidad de la denegacin de actuacin jurisdiccional, en cual-
quier orden judicial 13 No resulta suficiente con no tornar, o no que-
rer tomar, conocimiento de la causa (por ej., negarse a intervenir
por no estar de acuerdo con la competencia), sino que es menester
una negativa expresa a juzgar, un pronunciamiento denegatorio,
de oficio o a peticin de parte, sobre una determinada cuestin.
Los motivos expresados en el precepto y que deben ser invoca-
dos por el autor para incurrir en delito, son la "obscuridad, innufl
ciencia o silencio de la ley". El correcto funcionamiento del sistema
de administracin de justicia requiere el fiel cumplimiento de la
ley por parte del juez. Este es un deber impostergable y, dentro
de l, se encuentra el deber de juzgar conforme a la ley. Este deber
11 Con f. QUINTERO 011vA1ws, C:onzulo, oh. cit., ps. 1288 y siguientes.
1~ Conf Nufimz, Ricardo C Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 197'1,
DetP<'IW P<' L. Vil, p. 156.
l:I Con f. QUINTbltO Ot lVAllU'I, nu11zulo, uh. cal 1 p. 1289.
394
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de juzgar se asienta en el texto del art. 15 del Cd. Civil que esta-
blece que "Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes".
Una ley es oscura cuando no es clara, insuficiente cuando no
abarca el caso en su totalidad, y muda (silencio) cuando no tiene
previsto el caso a resolver. Frente a esta situacin el derecho
.
mstrumenta un sistema de soluciones en el art. 16 del' Cd. Civil,
al establecer: "Si una cuestin civil no puede resolverse ni por las
palabras, ni por el esptritu de la ley, se atender a los principios de
las leyes anlogas, y si an la cuestin fuere dudosa, se resolver nisterio Pblico ni aquellos funcionarios pblicos que, segn algu-
por los principios generales del derecho, teniendo en consideracin
las circunstancias del caso".
El criterio para resolver un asunto vara segn cul sea el tipo
de procedimiento (por ej., civil o penal) y el sistema de fuentes que
rija en el campo jurdico de que se trate. As, en el marco del dere-
cho civil, el juez podr (y deber) resolver la cuestin aun recu-
rriendo a los principios generales del derecho, e incluso, a la
analoga. Pero en el derecho penal la cuestin no es la misma. Si
el caso no est previsto en la ley o la norma es insuficiente o poco
clara para resolverlo, por imperio del principio de legalidad, el juez
deber resolver siempre en la forma ms favorable al imputado. Si
el hecho que fundamenta la imputacin, por ej. no est contempla-
do en el Cdigo Penal o en las leyes complementarias, el juez no
podr alegar "silencio de la ley" y aplicar la analoga u otros princi-
pios del derecho o negarse a resolver el caso, pues en ambas situa-
ciones incurrir en delito: en una, abuso del derecho (si la decisin
es contra reo), y en la otra, denegacin de justicia. Ni la analoga
ni los principios generales del derecho pueden constituir las bases
sobre las que se sustente una decisin de carcter criminal. A falta
de ley expresa, lo que corresponde es sobreseer o absolver, segn
sea el estado del juicio t4
2. Sujeto activo. Autor del delito solo puede ser un juez, na-
cional o provincial, de cualquier instancia y fuero, sean tribunales
unipersonales o colegiados. Se trata de aquellos magistrados ins-
tituidos por la Constitucin nacional como miembros del Poder
Judicial y con facultades para administrar justicia. Por consiguien-
te, la nocin no alcanza a otros funcionarios pblicos que, aun cuan-
Id Uonf. C!lli\l'l'INl, -Iullo O., ob. cit., p. 747.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 395
do se encuentren facultados por la ley para resolver conflictos, no
integran el Poder Judicial, como son los llamados jueces de faltas
municipales 15
En opinin de NEZ y CREUS, el art. 273 tampoco admite a los
rbitros y arbitradores amigables componedores, por cuanto no solo
no estn enunciados en la disposicin sino porque no debiendo pro-
ceder necesariamente conforme a derecho, no impera sobre ellos lo
dispuesto por el art. 16 del Cd. Civil ",
Tampoco quedan incluidos en la figura los integrantes del Mi-
nos ordenamientos locales, tienen facultades instructorias y de de-
cisin respecto de la situacin del imputado, como podran ser los
jefes de polica en materia de faltas o contravenciones policiales,
juegos de azar o apuestas prohibidas, etctera.
Segn nuestro parecer, los rbitros quedan comprendidos en
el art. 273, pues, cuando son designados convencionalmente por
las partes, pasan a integrar el Poder Judicial como miembros,
aunque transitorios, de la judicatura y asumen todas las obliga-
ciones y responsabilidades del juez, debiendo resolver las cuestio-
nes conforme a derecho. Los rbitros ejercen la jurisdiccin y ad-
ministran justicia, por lo tanto pueden ser autores del delito. De
otro modo, prescindiendo de la expresa mencin que hace de ellos
el art. 269, no se entendera la razn de por qu el legislador los
incluy en esta disposicin y no hizo lo propio con otros funciona-
rios con facultades decisorias (por ej., jueces de faltas administra-
tivas), pudiendo, entonces, ser autores de prevaricato y no de de-
negacin de justicia.
Claro est que estos sujetos solo podrn cometer el delito ac-
tuando en el mbito civil, no en el fuero penal, ante el cual no
pueden actuar.
Idntica explicacin cabe para los llamados conjueces (aboga-
dos de la matrcula que asumen la funcin de juez en forma transi-
toria y excepcional), toda vez que, si bien en forma accidental, inte-
15 Conf. con el texto, NNEz, Ricardo C., Derecho ... , p. L56; Caaus, Oarlos,
Delitos ... , p. 460. En contra CHtAPPINt, Julio O., ob. cit., p. 747_
16 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 460; NEZ, Ricardo C., Derecho ... ,
p. 156. Con idntica opinin, GlllAPPINI, Julio O., ob. cit., p. 747. Para LA.IE ANAYA,
por el contrario, hay que distinguir: los jueces rbit.ros, al ejercer la jurisdiccin y
administrar justicia, quedan eomprondidos. no ast los arbitradores amigables
componedores (con f. Comentarios . , I' 176).
396 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
gran el Poder Judicial y administran justicia, con la diferencia que
pueden actuar legtimamente ante el fuero civil y el penal.
Los funcionarios pblicos que no pueden asumir la calidad de
autores del delito del art. 273 -por las razones que antes se dijo-
pueden ser alcanzados por la forma tpica del abuso de autoridad
prevista en el art. 249 del Cd. Penal 17
b) Tipo subjetivo. El delito solo es imputable a ttulo dolo-
so, que exige solo el dolo directo, sin que requiera de ningn nimo
o elemento subjetivo especfico adicional al dolo. Es suficiente con
el conocimiento de la existencia de la obligacin de juzgar que pesa
sobre el sujeto activo y la voluntad de negarse a hacerlo invocando
los motivos expresamente sealados en la ley 18
c) Consumacin y tentativa.' El tipo penal se consuma con
la negativa, expresa o implcita, a juzgar el caso sometido a la ju-
risdiccin, puesta de manifiesto formalmente en la resolucin o con-
tenida necesariamente en ella ill. Tratndose de un delito de pura
actividad y de propia mano, la consumacin coincide con la realiza-
cin de la accin tpica sin que resulte necesaria la causacin de
perjuicio alguno, ni a la administracin pblica ni al particular que
puede verse afectado por la omisin de juzgamiento. No es posible
la tentativa. Teniendo en cuenta las caractersticas del delito, ca-
ben las mismas explicaciones dadas para el delito de prevaricato
en materia de autora y de participacin criminal.
63. RETARDO DE JUSTICIA
El artculo 273, prr. 2, del Cd. Penal establece: "En la mis bargo, del Proyecto de 1891, pero sin el trmino "maliciosamenlr",
ma pena incurrir el juez que retardare maliciosamente la admi
17 Conf. Nussz, Ricardo C., Derecho .. , , p. 156; CREus, Carlos, Delitos ... ,
p. 460; LAJE MAYA, Justo, Comentarios ... , ob. cit., p. 177.
18 En contra, CHIAPPINI, quien parece admitir la forma culposa, pero a poco
de ver se podr apreciar que este punto de vista olvida el sistema de numerus
rlausus que rige en nuestro Cdigo Penal en materia de culpa.
19 Coof. Cmms. Carlos, Delitos , p. 460; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 438; Nu11u:;z, Ricardo('., Derecho , p. 156.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 397
nistracin de justicia despus de requerido por las partes y de venci
dos los trminos legales".
La morosidad judicial ha sido, desde siempre, un mal endmi-
co en nuestro pas, que ha mellado -en no pocas ocasiones- el pres-
tigio de la administracin de justicia. Este fenmeno, muchas ve-
ces acentuado por causas de distinto signo, ha gravitado
negativamente en la credibilidad ciudadana hacia el Poder Judi-
cial, generndose un desasosiego y un descontento en la sociedad
que ha llevado a que el dicho popular "justicia lenta no es justicia"
se convierta en una pattica realidad de todos los das.
En este sentido, se ha puesto de relieve que, sin perjuicio de
que la magistratura argentina se ha caracterizado siempre por la
decidida vocacin de sus jueces a la augusta funcin de dar a cada
uno lo suyo, la que con verdadero sacrificio hace de la misma todo
un sacerdocio, no lo es menos que, ya sea por falta de acierto en 111
seleccin del elemento humano y, por consiguiente, por fallas (111 ol
sistema de la designacin de jueces, o porque a veces muchos do 101:1
que renen inmejorables condiciones para desempear la magis-
tratura declinan tan honrosa misin, en virtud de que el desempu-
o, de la no menos digna funcin del abogado posibilita lograr mu
yores satisfacciones materiales que no pueden obtenerse desdo cl
ejercicio de la funcin judicial, suele suceder que el desacertado
nombramiento de un juez traiga aparejadas iguales consecuencias,
surgiendo as, entre otras, la grosera morosidad o el manifiesto in-
cumplimiento de la actividad jurisdiccional 2.
a) Antecedentes y bien jurdico. El precepto proviene del
Proyecto Tejedor, que castigaba como autor de insubordinacin C'
inexactitud en el ejercicio de sus funciones al juez o tribunal que fil'
negaba a administrar justicia. La frmula actual deriva, sin cm-
que fue introducido por el Proyecto de 1917, de donde pas al Cdi-
go en vigencia 21
El bien jurdico protegido en este delito, como en otros que os
tn previstos en este ttulo, es el correcto funcionamiento de la nd-
ministracin de justicia, cuyo desenvolvimiento se ve resentido por
20 Conf. SOSA, GualbArtn L., i?f'tardo de justicia, JA, t. 1970, p. 35.
i1 Conf. NUNl:z, Ricardo C., Dorccho ... , p. 157.

398 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la lentitud de la accin judicial. El retardo en el servicio de justicia
atenta contra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ".
Sobre el particular, adquiere singular importancia la senten-
cia del Tribunal Constitucional espaol del 14 de marzo de 1983
la cual, con invocacin del art. 6.1 de la Convencin Europea para
la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fun-
damentales y de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de 23 de abril de 1977 (asunto "Konig"), ha sealado
que el derecho a la jurisdiccin, contemplado en el art. 24-1 CE 2\
no puede entenderse como algo desligado del tiempo en que debe
prestarse por los rganos del Poder Judicial, sino que ha de otor-
garse por estos dentro de los razonables trminos temporales en
que las personas lo reclaman en ejercicio de sus derechos e intere-
ses legtimos 24
b) Elementos del delito. l. La accin tpica. Con arreglo
al precepto legal, el delito consiste en retardar maliciosamente la
administracin de justicia despus de requerido por las partes y de
vencidos los trminos legales.
La conducta tpica es retardar la odministracin de justicia,
cuyo alcance y contenido debe ser interpretado en un sentido am-
plio, distinto al que vimos al analizar el comportamiento previsto
para la denegacin de justicia.
En esta hiptesis, retardar la administracin de justicia equi-
vaJe a dilatar la actividad jurisdiccional en su ms amplio sentido,
comprendiendo no solamente aquellas cuestiones que precisan ser
resueltas o decididas por el juez (mediante autos, decretos, senten-
cias), sino tambin otras actividades judiciales que se desarrollan
en el proceso, como ser la recepcin de declaraciones (de imputado
o de testigos), fijacin de audiencias, celebracin de inspecciones
judiciales o de otras diligencias probatorias, ordenar comparendos
y, en general, toda cuestin de trmite cuya omisin implique la
paralizacin del proceso. En estos casos, el "tngase presente" puede
quedar comprendido en el tipo penal.
22 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 465.
2~ Constitucin espaola, art. 24.1: "Todas las personas tienen derecho a
obtener Ja tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dereohos
e intereses legtimos. sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin".
24 STC, cit. por SANCliEZ CAA, Roberto, y otros, ob. cit., p. 678.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 399
El tipo, sin embargo, no se perfecciona con el mero retardo,
aunque fuera malicioso, sino que exige la concurrencia de dos con-
diciones previas: que los trminos legales para tomar la decisin se
encuentren vencidos y que haya mediado requerimiento de
parte. La simple morosidad judicial no constituye delito sin que
previamente concurran ambas condiciones tpicas.
La dinmica del delito impone este orden secuencial: morosi
dad judicial, vencimiento de los trminos legales y requerimiento
de parte. Si el juez no toma decisiones en la causa o no responde a
los pedidos de las partes y el trmino legal para resolver no se en-
cuentra vencido, no puede caber el delito. Para estas hiptesis, Ja
ley procesal tiene previstos remedios para paliar el mal, por ej. <'1
recurso de queja por retardada justicia ante el Superior Tribuuul
de Justicia (art, 133, CPP Corrientes). Pero, si existi requerimiento
de parte (generalmente a travs de un pedido de pronto despacho o
de urgimiento) y los trminos legales estn vencidos, el retarde Ol'I
delictivo 25
El requerimiento, para que el juez resuelva una cuestin o prnc
tique una diligencia, puede ser formulado por una de las pn1'l1 A,
por algunas de ellas o por todas las que intervengan en el pleito, y11
que -como bien se ha sealado- el plural empleado por la norma
comprende tambin al singular, segn los principios generales que
rigen el procedimiento gramatical de interpretacin de la ley211
El pedido debe ser formulado por la persona constituida en
parte en el proceso, cualquiera sea la naturaleza de este (civil, pe-
25 En opinin de CREus, los meros pedidos urgiendo la realizacin do med-
das o el dictado de resoluciones formulados con anterioridad al vencimiento do loe
trminos reglamentariamente establecidos, no constituyen requerimiento en el
sentido del art. 273, prr. 2. Segn nuestro parecer, esto ltimo e puede aceptur-
se que no quede abarcado por el tipo, pues el urgimiento fue realizado con anterio
ridad al vencimiento del trmino legal, pero el primer ejemplo nos parece que pun
de tratarse claramente de un requerimiento comprendido en la disposicin
penal Veamos este ejemplo: el abogado defensor urge la fijacin de una audionelu
para recibir una declaracin testimonial, y el juez no resuelve el pedido dentro d(')
trmino legal de tres das posteriores al requerimiento, y lo hace con malicia y ein
justificacin alguna; hasta aqu, an no existe delito, porque el pedido 11e formul
cuando el trmino an no estaba vencido y, cuando venci el trmino de trol! du11
acordados por la ley, falt el requerimiento de la parte, que debe realizarse 11h1m
pre que el trmino est vencido. Para que quepa la posibilidad del delitc, 1.wn\
preciso la formulacin de un nuevo requerimiento de parte, pues el trruiun 1<1 yu
eatar vencido.
~11 Con f. CRl'JUS, Oarlos, D1li1011 ., p 462; 801.1-:n, Scbaatiuu, uh. cil., p, 2!.W
400 DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
nal, laboral, contencioso-administrativo, etc.), en la forma y opor-
tunidad establecidas en la ley, pero no necesariamente debe estar
rodeado de formalidades sacramentales ni de advertencias al juez
de que ser sancionado disciplinariamente o que cometer el delito
en cuestin si no acoge el requerimiento resolviendo la cuestin
litigiosa o controversial. En general, la intimacin al juez puede
realizarse a travs de un escrito que exprese el pedido de pronto
despacho o que diga, simplemente, "urjo el trmite de la causa" o
"reitero peticin de que se practique tal o cual diligencia". El pedi-
do, aun cuando su confeccinquede a criterio de la parte, no nece-
sita estar fundado.
Los "trminos" a que hace referencia el artculo son, por regla
general, los trminos legales. No puede haber vencimiento sin tiem-
po establecido27 No obstante, para numerosas diligencias de ca-
rcter procesal el juez no est sometido a un trmino legal, por ej.
para fijar una audiencia testimonial, para resolver un incidente,
para tener por parte querellante al ofendido por el delito,
etctera. En estos supuestos, ser necesario poner en mora al juez,
esto es, interpelarlo para que resuelva la cuestin o fije la audien-
cia de que se trate. A partir del requerimiento, comenzar a trans-
currir el trmino de tres das que la ley establece para los casos en
que no exista plazo establecido (art. 133, CPP Corrientes), vencido
el cual, deber ocurrirse a la va recursiva (recurso de queja) ante
la instancia superior, y si, luego de lo cual, el magistrado insiste en
no resolver la cuestin en litigio y concurre el elemento subjetivo
especfico requerido por el art. 273, el retardo ser delictivo.
Los trminos legales son, por lo general, de carcter ordenatorio
(salvo para el Ministerio Pblico y las partes, que son perentorios e
improrrogables; art. 166 CPP Corrientes), pero se convierten en
perentorios como consecuencia del requerimiento. El plazo tam-
bin puede provenir de una dscisin jurisdiccional superior, por ej.
cuando el Superior Tribunal de Justicia fija el trmino dentro
del cual el juez inferior deber expedirse acerca de la cuestin
planteada.
n Conf. LAJE A.NAVA, Justo, Comentarios ... , p. 179. NUNt:?., Ricardo C., DP
recito ... , p. 158, expresa que "si en el caso no se hubiera fijado un trmino por la
ley o por un tribunal competente, no existira un retardo de justicia". 81art..164
del Cd. Procesal de la Provincia de Corrientes establece que "Los actos procesales
!;I' practicarn. en los trminos establecidos. Esto corrern puru cuda iuteresucu:
desde su notificacion, o si {iteren comunes, desde fo ltima ou si> prturirnrr",
DELITOS CONTRA LA A.DMINlSTRACIN PBLICA 401
El delito queda excluido no solo cuando no concurren las con-
diciones objetivas tpicas antes analizadas, sino tambin cuando la
demora en la resolucin de la causa se debe a una conducta impu-
table exclusivamente a la parte28, o cuando ella se debe a situacio-
nes extraas a la propia conducta del juez, por ej. exceso de traba-
jo, complejidad de la causa 29
Creemos que tambin la conducta del juez estara justificada
en aquellos casos en que, dadas las condiciones del tipo objetivo, no
resuelve la cuestin planteada por la parte porque ha decidido pri-
vilegiar otras causas que merecen prioridad de tratamiento, por ej,
un pedido de alimentos, la exclusin del hogar por existencia do
actos violentos que ponen en peligro la vida o integridad de miem-
bros de la familia, la decisin sobre un pedido de libertad de una
persona detenida, etctera.
2. Sujeto activo. Autor de este delito, al igual que en In dl 111- 1
gacin de justicia, solo puede ser un juez. Se trata de un clPlilo
especial propio, de autor cualificado, por lo que las explicnciunos
vertidas para el tipo anterior son de aplicacin en este supt1N1t o,
c) Tipo subjetivo. El retardo de justicia es un delito doloso,
que requiere un elemento subjetivo del tipo consistente en un ohrur
malicioso por parte del juez. Por lo tanto, solo es posible el dolo
directo, al que hay que aadir la intencin deliberada de demorar o
dilatar injustificadamente la tramitacin del proceso, con indcpt-n-
dencia de que el retardo pueda causar, objetivamente, un perjuicio
a los intereses de la parte damnificada. Cla10 est que la malicia
incluye el propsito de perjudicar. Si el juez acta con mala fe, con
la intencin de perjudicar a una de las partes y lo hace a travs d11
la "produccin de morosidad", se concretar el elemento subjetivo
tpico exigido por el precepto legal. Retardo malicioso equivale 11
retardo malintencionado, de mala fe.
En la doctrina espaola se ha interpretado el retardo malicioso
como aquel que se provoca para conseguir cualquier finalidad ilC'g
tima (concepto establecido en el propio art. 449 que tipifica el dC'I
to), considerndose por tal las siguientes: alterar el equilibrio en-
ti! Con f. Jury de Bnjuiciamiento San Luis, JA, t. 1961-V, p. 530.
211 CSJN, Fallos, 220: l l6,
402 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tre las partes (la igualdad de armas), favorecer a una parte o perju-
dicar a otra, hacer estril el objeto de la accin procesal empren-
dida u obtener un propio beneficio el juez, secretario o funcionario 30
Este elemento subjetivo tpico tiene la virtualidad de excluir
del delito los retardos producidos por culpa, los justificados, los
dolosos no maliciosos y los cometidos por dolo eventual 31
d) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la
omisin de resolver o decidir cuando han vencido los trminos lega-
les y ha mediado el requerimiento de las partes. Se trata de un
delito especial, de omisin propia, cuya consumacin tpica coinci-
de con el incumplimiento de la labor jurisdiccional una vez vencido
el trmino legal despus de la interpelacin de la parte32 La ten-
tativa no resulta admisible.
64. lNCUMPLrMJENTO DE LA OBLIGACIN
DE PROMOVER LA REPRESIN
El artculo 274 del Cd. Penal establece: "El funcionario pbli
co que, faltando a la obligacin de su cargo, dejare de promover la
persecucin y represin de los delincuentes, ser reprimido con in
habilitacin absoluta de seis meses a dos aos, a menos que pruebe
que su omisin provino de un inconveniente insuperable".
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en "dejar de promover la persecucin y represin de los delin-
cuentes", a menos que el autor demuestre que la omisin provino
de un inconveniente insuperable.
La conducta tpica est constituida por una omisin: dejar de
promover la persecucin y represin de los delincuentes.
30 Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1292; en igual sentido,
GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 465.
' Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , ps. 464 y siguientes.
32 En la doctrine espaola, segn SANCHEZ CAA la opinin mayoritaria se
ha pronunciado a favor del carcter omisivo de la infraccin (conf. ob. cit.,
p. 678). Para GoNZLEZ Rus, al parecer se tratara de un delito de comisin por
omisin, por cuanto -afirma- solo cuando e la omisin se une el propsito tpico de
obtener cualquier finalidad ilegtima podr apreciarse la comisin por omisin (con f.
ob. cit., p. 466).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 403
La dinmica del delito presupone la existencia de deberes es-
peciales establecidos en la ley que obligan al funcionario a promo-
ver las acciones respectivas para perseguir y reprimir al autor de
un delito. La obligacin legal tiene su ms estricta vinculacin con
el cargo que ocupa el funcionario, que es el que le otorga competen-
cia para poner en prctica el curso de la accin destinada a la per-
secucin y aprehensin del delincuente. La omisin punible, sea-
la la doctrina, presupone la posibilidad (fctica y jurdica) de actuar
conforme al deber; si falta esa posibilidad, estar ausente la accin
tpica 33. La ausencia de competencia en tal sentido excluye la posi-
bilidad del delito, sin perjuicio de la comisin del tipo penal del
encubrimiento.
La obligacin a cargo del funcionario tiene su fuente en la ley,
y ella nace cuando toma conocimiento (tiene noticia), por cualquier
medio, de la comisin de un delito. En algunos supuestos especia
les tambin los medios a travs de los cuales se toma noticin tl1,f
delito son especficos, por ej. en los delitos dependientes dCI inl4l1111
cia privada, que exigen denuncia o querella de la parte ofl'1111id11
para poner en marcha la accin penal (art, 7, 446, CPP Corriontoa).
La accin tpica presupone la existencia de un delito vn
cometido. Solo se pued dejar de promover un curso de accin r s-
pecto de una infraccin ya perpetrada. El delito, sin embargo, abur-
ca tanto la omisin de iniciar una accin penal tendiente a invest i-
gar el hecho delictivo (que incluye la persecucin del delincuente y
su castigo), como de continuar la ya iniciada. Las actividades de-
fectuosas, mal realizadas por el funcionario que tiene a su cargo tu
instruccin de la causa no quedan alcanzadas por el tipo penal, ni
tampoco aquellas que demuestren un cierto grado de negligencia
o abandono por parte del funcionario, en la medida que tal abando
no o desidia no se traduzca en una actividad encubierta o disimulu
da de incumplir con los deberes del cargo. En otras ocasionoa, 111
inactividad podr estar justificada, por ej. por la excesiva cnntidnd
de trabajo acumulado, escasez de personal auxiliar o adrniniatru.i-
vo, carencia de medios para instrumentar los cursos de accin, et-
ctera.
Si bien el precepto legal hace referencia a distintos verbos que
concretizan la conducta (promover, perseguir, reprimir), y que tcni
Con f. Cusus, Oartos, TJ1litt111 , p. 467; Nu~1~z. Ricardo C., Derecho ... ,
p. 160.
404 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
camente tienen un distinto significado, ellos pueden ser interpre-
tados en el marco de un concepto general como "toda actividad de
carcter procesal que se lleva a cabo durante el curso de accin de
investigacin de un delito, tanto en sede instructoria como de jui-
cio, orientada a la persecucin y castigo del delincuente", segn
cul fuese el procedimiento reglado en los cdigos procesales
penales. En esta lnea de pensamiento, la doctrina ha puesto de
relieve que la figura abarca todo incumplimiento de deberes procesa-
les que pueda refluir sobre el resultado de un proceso34
El vocablo "delincuentes" a que alude el texto legal se refiere a
toda persona que, como autor, partcipe o instigador, ha interveni-
do en la comisin de un delito. La nocin abarca tanto a la persona
imputada (o procesada) como a la que ha sido condenada por un
delito35. No obstante la referencia en plural, est comprendido el
singular: es suficiente con la omisin de persecucin o represin de
un solo delincuente. No quedan alcanzados por el tipo penal los
simples contraventores, pues no cometen delitos.
La ley condiciona la punibilidad del delito a la inexistencia de
un "inconveniente insuperable" que haya impedido al autor el cum-
plimiento de su deber funcional relativo a la persecucin y repre-
sin del delincuente. Para ello, compromete al autor a que pruebe
que "su omisin provino de un inconveniente". Vale decir que, si el
sujeto activo demuestra que dej de actuar por mediar un inconve-
niente insuperable, no ser punible a tenor de este delito.
La carga de la prueba en cabeza del sujeto activo ha planteado
objeciones de diverso signo en la doctrina. Para FONTN BALESTRA
y DONNA, el prrafo del artculo es innecesario, ya que se sabe que
una omisin por motivos insalvables no puede ser punible; habra
que decir lo mismo en casi todos los delitos 36, porque si se demues-
tra que hubo inconvenientes o problemas insuperables, existir una
34 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 222; CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 466.
35 Conforme con el texto, DONNA, Edgardo A., Derecho , , p. 442; CREUS,
Carlos, Delitos ... , p. 467, y LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios , p. 181. Para este
ltimo autor, la voz "delincuentes" quiere decir tanto el sujeto que ha violado un
precepto de derecho penal comn y sobre el cual todava no ha recado resolucin 1~ iniciativa de la investigacin o el origen del proceso penal no est, en nueA(I'~
condenatoria, como el que, siendo juzgado, debe cumplir la pena impuesta. Para
el primero se utilizan los vocablos "persecucin" y "represin"; para el segundo,
"persecucin por el quebrantamiento de la pena". En opinin de Nt:IEZ, en cam-
bio, no estn comprendidos los condenados {conf. Derecho ... , p. 159, nota 17).
as Con f. FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 346.
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA 405
causa de justificacin o el hecho ser atpico37 Este ltimo autor
afirma, adems, que podra alegarse la inconstitucionalidad de la
norma, posibilidad que tambin advierte CREus.
En oi;iinin de SOLER, no debi hacerse el enunciado, y mucho
menos bajo la forma de inversin de la prueba ".
En verdad, esta referencia de la ley podra traer mayores in-
convenientes que ventajas a la hora de interpretar su sentido y
alcance. Tienen razn DONNA y FONTN BALESTRA, el prrafo est
de ms en el artculo, pues la impunidad de la conducta bien podrn
venir desde el plano de la justificacin o de su atipicidad, sin nece-
sidad de que el tipo lo establezca expresamente.
. 2. ~ujeto activo. Tratndose de un delito especial propio, su
Jeto _activo solo puede ser el funcionario pblico que tenga compe-
tencia legal para la persecucin y represin de los delincuent.es. Por
lo tanto, autor pueden ser los miembros del Poder Judicial, de l11M
fuerzas policiales o de seguridad (policas provinciales, Polica F't1
deral Argentina, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval Argen-
tina, Polica Aeronutica), los funcionarios pertenecientes nl Mi-
nisterio Pblico, funcionarios de la administracin pblica (agentes
de Aduana, Fiscal de la Fiscala de Investigaciones Administrnli-
vas, etc.).
La doctrina discute sobre la posibilidad de que los jueces pue-
dan ser autores de este delito39 En nuestra opinin, segn ya ade-
lantamos anteriormente, los jueces pueden ser autores de este de-
lito, pero no porque estn facultados a actuar de oficio40 (porque no
pueden, ya que el principio de legalidad y de oficialidad procesal lo
prohben, Ne procedat iudex ex officio), sino porque "deben" conti-
nuar la investigacin del hecho una vez promovida la accin pennl
pblica por parte del Ministerio Pblico. Por lo tanto, toda orni-
37
Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 444.
38 Conf. SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 222.
39
4
Vase, por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 469.
Como piensa NEZ, Derecho ... , p. 159. Segn ensea Vi:!w:t. MAltlC'ONflt,;
s1st.en;t: a c~rgo .de .todos los rganos ~blicos, sino tan solo de la polic{ajudirinl 0
del M1rus,tcno Publico. En otros trminos, el juez de instruccin slo puede proce-
der en virtud de una instancia n comunicucin do aquellos y nunca de oficio 111
procedat iudex exofficio) (conf. DPr11llo ur>r11ml J)t'n(IL, Lerncr, Crdobu, 1960,
t.. IT, p. 179).
406 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL

sin de persecucin o represin del delincuente por parte del juez

lo convierte en autor de este delito.

b) El tipo subjetivo. Subjetivamente el delito es doloso, sien-

do admisible nicamente el dolo directo. El sujeto debe tener con-
ciencia de la existencia de un delito y que tiene la obligacin legal
por razn del cargo de promover la persecucin y represin de su
autor, y la voluntad de no hacerlo. El tipo no requiere de ningn
CAPTULO LXII
elemento subjetivo especfico distinto del dolo.
FALSO TESTIMONIO
c) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
omisin, de pura actividad, la consumacin tpica coincide con
la omisin de promover la persecucin o represin del delincuente, 65. Los DELITOS DE FALSO TESTIMONIO
sin que sea preciso la causacin de ningn resultado, como ser la Y SOBORNODE T~STIGO
impunidad del autor del delito. La tentativa no es admisible.
a) Consideraciones generales y bien jurdico. Bajo el ttu-
lo de "Falso testimonio", el Captulo XII. del Ttulo XI del Cdigo
Penal agrupa, en dos artculos, los delitos de falso testimonio, en
sus figuras simple y agravada (art. 275), y el soborno de testigo,
tambin denominado falso testimonio agravado por cohecho
(art. 276), figuras que, al decir de CUELLO CALN, tienen como co-
mn caracterstica la violacin del deber de veracidad impuesto a
los testigos y peritos en sus declaraciones ante los funcionarios
judiciales y los tribunales de justicia. No solamente constituyen
estos hechos un grave dao para la normal actuacin de la ad-
ministracin de justicia, sino que tambin pueden ocasio-
nar gravsimos perjuicios a los particulares, especialmente en los
casos de falso testimonio dado en causa criminal contra los acu-
sados 1.
Los delitos relativos a los testimonios falsos ante la autori-
dad implican una verdadera obstruccin a la buena marcha de la
administracin de justicia. Sin embargo, no solo este sector del
Estado queda comprometido con la conducta falsaria, pues, por
tratarse de delitos pluriofensivos, a la vez que atacan a la admi-
nistracin judicial en forma directa e inmediata, tambin afectan
en forma mediata otros bienes jurdicos individuales vinculados n

1 Con f. Cum.LO CAJtlN. Eugenin, Df'rt(l/taprnr, "Parte especial", 7 cd., Bosch,

Barcelona, 1949, t. II, p. 287.
408 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
particulares que intervienen, en cualquier condicin o calidad. en
los procesos judiciales. De aqu que algunos autores propugnen
como bien jurdico protegido por estos delitos los intereses tutelados
cuya efectividad se pretende en el proceso 2, o bien la veracidad ju-
rdica en el proceso, es decir, no la verdad como tal sino que lo de-
clarado se corresponda con lo que el sujeto ha percibido3.
En trminos generales, puede decirse que es comn en la doc-
trina afirmar que el bien jurdico protegido en las figuras relativas
a] falso testimonio es la administracin de justicia, en sus ms di-
versas manifestaciones, como ser, el normal funcionamiento de la
actividad jurisdiccional", o bien la administracin de justicia, pero
referida ms concretamente a la pureza de la fase probatoria en un
proceso judicial".
b) Antecedentes histricos y legislativos. El dicho de las
personas expresado a viva voz ante los juzgados es la ms antigua
de las pruebas en el mbito procesal 6
Se puede rastrear el origen de la falsa declaracin en las Leyes
de Hammurabi (siglo 23 a.C.), las que, segn alguna opinin, traan
un captulo dedicado al falso testimonio 7 En el derecho hebreo, el
Declogo de Moiss, el Talmud y el Levtico se ocuparon de este
delito. Las Leyes de Man, en la antigua India, al parecer no te-
nan un derecho escrito sino que dejaron librado el castigo al crite-
rio del juez, quien valoraba el hecho teniendo en cuenta las cir-
:l "
Con f. JAE:N V ALL.E.JO, Manuel; LAUIU::NZO, Patricia, y L1EZ BAl~tA QUIROC:A,
J acebo, en Cdigo Penal comentado, Akal, Madrid, 1990, p. 596.
:1 Conf. BUSTOS RAMiREZ, Juan, Manual de derecho penal, "Parte especial",
Ariel, Barcelona, 1986, p. 427.
4 Conf. QuJNTERO OuvARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del de
recho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1318; FoN'l'N BAL::STRA, Carlos, Trata
do de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, p. 349; CnEUS, Carlos,
Delitos contra la administracin pblica, Aslrea, Buenos Aires, 1981, p. 474.
5 Conf. GONZLl':Z Rus, Juan J., Curso de derecho penal espaol, "Parte espe-
cial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, t. TI, p. 513
MuOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 11 ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 799.
6 Conf. CLARIA LMEOO, Jorge A., "La prueba testimonial en el procedimiento
civil de la provincia de Buenos Ares", en La prueba en materia procesal civil,
Lerner, Crdoba, 1975, p. 3.
7 Conf. LEVENE (h.), Ricardo, El delito de falso testimonio, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1963, ps. 37 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 409
cunstancias agravantes o atenuantes, constituyendo la prueba tes-
timonial el principal medio probatorio".
En el derecho romano, los delitos de falso testimonio estuvie-
ron castigados en la Lex Cornelia Testamentaria Numaria, que pen
el soborno del testigo9; la Ley de las XII Tablas, que impuso la pena
de muerte para el testigo falso, hacindolo arrojar desde la roca
Tarpeya; la Lex Cornelia de Falsis, la cual, al parecer, castig a
quien reciba dinero para abstenerse de deponer o por deponer fa).
samente 10 Tambin previeron penas para el falso testimonio la Lex
Cornelia de Sicariis y el Digesto.
El derecho cannico castig severamente estos delitos, con la
misma pena que para el falso juramento. En el derecho interme-
dio, segn relata Pum PEA, Farinacio vea en el falso testimonio
tres crmenes distintos: Deo, Judici etHominibus; contra Dios, cuyo
nombre perjura; contra el juez, a quien engaa, y contra los hom
bres, a quienes hace vctimas de su injusticia 11
En el antiguo derecho espaol se contemplaron tambin duros
castigos para estos delitos. El Fuero Juzgo castig con la peno pt'
cuniaria o el dejar al reo a merced del ofendido, pudindose aplicnr
la pena de azotes o la prdida de la capacidad para ser testigo; on In
L'ey 38 de Toro, recogida por la Novsima Recopilacin, se aplic la
pena del talin. Esta misma clase de pena tambin estuvo previs-
ta en el Cdigo Penal de 1848, mantenindose basta el Cdigo Po-
nal de 1870, siendo abandonado el sistema de pena taliona! recin
con el Cdigo de 1928 t2
En la evolucin legislativa nacional, el falso testimonio apare
ce agrupado junto a las falsedades en el Proyecto Tejedor y en el
Cdigo de 1886. Es recin con el Proyecto de 1891 que se produce
una reestructuracin de estos delitos, siendo ubicados dentro do
los delitos contra la administracin pblica. En la Exposicin
de Motivos ele este proyecto puede leerse: "El cdigo vigente trntn
del falso testimonio en el ttulo de las falsedades, atendiendo solo
al medio empleado para cometer el delito. La Comisin Revisoru,
e Conf. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 38.
9 Couf. CUELLO CAL6N, Eugenio, ob. cit., p. 287.
10 Conf. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 40; SOLER, Sebastin, Derecho pen!
argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, t. V, p. 223; Pum PEA, Federico, Derecho P"
nal, Imprenta Claras, Barcelona, 1946, t. 2, p. 178.
11 Coof. Puro PEA, Federico. oh. ctt , p. 178.
1~ Conf. CUELLO CAt,ON, Eul{Mn, nh t'it. p. 288: Pu10 P~NA, Federico, ob. elt.,
p. 179.
410 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
consecuente con su sistema de clasificar los delitos segn la natu-
raleza del derecho lesionado, ve en el falso testimonio un delito
contra la administracin pblica, y que el testigo, el perito o el in-
trprete a quienes se pide declaracin o informe, no son ms que
funcionarios auxiliares.
He aqu porque tratamos esta materia en el ttulo que estamos
explicando" 13
El Proyecto de 1891 ha sido la fuente directa del Cdigo en
vigencia. En 1968, la reforma de la ley 17.567 introdujo algunos
cambios en el captulo: se aumentaron las penas, se incorpor la
figura del traductor y, como expreso elemento del tipo, el juramen-
to o promesa de decir verdad. El soborno del testigo fue reubicado
en un artculo separado y se modific sensiblemente la escala pe-
nal del tipo agravado. Esta legislacin fue derogada por la ley 20.509
de 1973, hasta que fue nuevamente repuesta por la ley 21.338 de
1976. En el ao 1984, la reforma de la ley 23.077, al derogar la
legislacin anterior, volvi al texto original que es el que actual-
mente est en vigencia.
En el derecho comparado, los delitos relativos al falso testimo-
nio estn previstos en numerosos ordenamientos, pudiendo citarse
a ttulo de ejemplo, los siguientes: Venezuela (arts. 243/250), Hon-
duras (arts. 385 y 386), Cuba (arts. 155.1/157), Mxico (arts. 247 y
248), Brasil (arts. 342 y 343), Paraguay (arts. 242/245), Chile
(arts. 206/212), Uruguay (arts. 180/183), etctera.
e) Sistemas de regulacin. Existen dos sistemas de regula-
cin legislativa de estos delitos: uno, que pone el acento en la alte-
racin o deformacin de la verdad y, como consecuencia, incrimina
solamente el falso testimonio; otro, que adems del falso testimonio
tambin castiga el delito de perjurio, esto es, el quebrantamiento
del juramento en s mismo.
Perjurio es la denominacin que se da en algunas legislaciones,
por ej. en el derecho anglosajn o en el italiano, a la violacin del
deber de fidelidad al juramento de decir verdad 14 Algunos
ordenamientos penales prevn especficamente el delito de perjurio,
ia Conf. FoN'l'AN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 350; SOLBR, Sebastin, ob.
cit., p. 224; LME ANAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especial",
Depalma, Buenos Aires, 1981, vol. Ul, p. 183.
14 Conf. QUINTERO OLrvARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1318.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 411
por ej. el Cdigo Penal italiano (art. 371), el Cdigo Penal chileno
(art. 210), etctera.
En nuestro derecho, el perjurio no est comprendido en los di-
ferentes tipos de falso testimonio. Tanto es esto as que el art. 275
en vigencia, a diferencia del texto derogado, no contempla al jura-
mento o promesa de decir verdad como elemento del tipo objetivo,
cuya incidencia en la configuracin tpica ser abordada ms ade-
lante.
66. FALSO TESTIMONIO. FIGURA BSICA
El artculo 275 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
prisin de un mes a cuatro aos, el testigo, perito o intrprete que
afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o rn
parte, en su deposicin, informe, traduccin o interpretacin, heclia
ante la autoridad competente.
"Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en
perjuicio del inculpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusian
o urisin".
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en "afirmar una falsedad, negar una verdad o callar una ver-
dad, ante la autoridad competente".
La accin tpica es, entonces, afirmar una falsedad, o negar o
callar una verdad.
Afirmar una falsedad quiere decir, asentir, confirmar, asegu-
rar, una situacin, un hecho o una circunstancia como verdadera,
cuando se sabe o se conoce que es falsa. En estos casos, el autor
afirma como verdad algo que se sabe que es mentira. Se finge> unn
impresin sensorial que no se ha sentido o se altera la que se hn
recibido15. Afirmar una falsedad es, en sntesis, mentir acerca (1(1
la veracidad de un hecho, deformarlo de modo tal que tenga upa-
riencia de verdad. Asentir positivamente acerca de algo que no su-
cedi, o sucedi de modo distinto, en la realidad de la vida. Afirmn
una falsedad el testigo que expone una versin imaginaria o dio-
rente de la realidad 16
lri Conf. LEVAN'" (h.), Ricurdo, oh. cit. p. 6fi.
lll Conl'. Qu1N'r1rno 01.1vAnm~. Uonwlo, oh rit., p. l :121.

412 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Hay que distinguir la afirmacin de una falsedad de la afirma-
cin de una inexactitud. Lo primero configura el delito; lo segundo
puede no configurarlo, salvo que la inexactitud acerca de algo que
se conoce o se ha visto u odo modifique el sentido de lo verdadero y
tenga incidencia en el juicio de quien deba resolver la cuestin. Lo
falso siempre implica una inexactitud, pero no siempre es as a la
inversa. Como seala SOLER, la falsedad no consiste en la discre-
pancia entre el relato y los hechos reales, sino en la discrepancia
entre los hechos referidos y los hechos sabidos 17
Son atpicas, subraya GoNZLEZ Rus, las simples inexactitudes
o deformaciones, aun conscientes, que no alteran sustancialmente
el resultado de la prueba, por incidir en aspectos irrelevantes para
el objeto central del procedimiento 18.
La falsedad puede ser total o parcial, segn se refiera a la tota-
lidad del contenido de la declaracin o solo a una parte, pues, como
puntualiza LEVENE, las alteraciones que efecta un testigo en su
declaracin no siempre son ndice de falsedad; puede ir asociando
recuerdos y sentir la necesidad de rectificar sus afirmaciones 19 Lo
que importa, en definitiva, no es la falsedad total o parcial de la
declaracin, sino la incidencia que esa deformacin de la verdad ha
tenido en la resolucin de la causa.
La falsedad implica siempre una amenaza para la certeza del
juicio que se va a formular ". Por ello, poco importa que la falsedad
recaiga sobre una circunstancia principal o accidental relativa al
hecho que es objeto del testimonio21; la importancia reside, insist-
17 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 233.
18 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 515, citando una sentencia del
Supremo Tribunal espaol de 29 de marzo de 1954. Este autor, siguiendo el pensa-
miento de Toruo LPEZ, distingue entre reticencia, inexactitud y omisin. La "reti-
cencia" es una especie de insinuacin, de frase incompleta., con la que se pretende
dar la idea de que se sabe ms de lo que se dice y de que se silencia algo que se
conoce de un sujeto; en la "simple omisin", en cambio, el sujeto calla lo que sabe,
sin dejar adivinar que oculta algo. La "inexactitud", por su parte, consiste en intro-
ducir imprecisiones o ambigedades en el testimonio, de forma tal que alteren la
verdad; equivale a una afirmacin ms que altera un contenido sustancialmente
verdadero, imprimiendo al conjunto una dimensin que concuerda y se aparta,
simultneamente, de la realidad (ob. cit., p. 526). En este lnea de razonamiento,
Musoz CONDE expresa que es dificil imaginar una inexactitud que no altere
sustancialmente la verdad (Derecho penal, "Parte especial", p. 801).
t9 Conf. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 66.
20 Conf. CitRUS, Carlos, Delitos ... , p. 479.
:i 1 Con f. FONTAN Bl\LESTltA, Carlos, Tratado ... , p. 356.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 413
mos, en la implicancia que la falsedad tenga para el resultado de la
causa. Quedan, por tanto, fuera de la incriminacin aquellas false-
dades que ninguna relacin tienen con el hecho objeto de la litis.
El delito se concreta solo si la declaracin mendaz puede in-
fluir en el pronunciamiento del juez, con prescindencia de las con-
secuencias ulteriores del juicio.
La posibilidad de influir en el resultado de la causa debe ser
apreciada en el momento en el que la falsedad se produjo, indepen-
dientemente de cul haya sido dicho resultado, pues la causa pue-
de finalizar por una circunstancia que no est directa ni indirecta-
mente vinculada con la declaracin falsa. Si, por ejemplo, la accin
ha prescripto, seala SOLER, de manera que en el momento de re-
solverse la causa la declaracin no puede ejercer influencia alguna,
no por ello deja de existir falso testimonio22
La declaracin seguir siendo falsa aun cuando la causa haya
finalizado por otra circunstancia. Tampoco dejar de ser un testi-
monio falso el prestado en un proceso en el cual el imputado result
absuelto de la imputacin, pues, en el momento en que la falsedad
se produjo, tena idoneidad para influir en el pronunciamiento. Sin
embargo, como acertadamente lo pone de relieve CREUS, cuando, en
el momento de cometerse la falsedad, no se da la posibilidad de
que esta pueda torcer la correcta estimativa del hecho, faltar el
delito 23.
La deposicin, el informe, la traduccin o interpretacin impli-
can falso testimonio si el autor, a sabiendas, esto es, mentiro-
samente, afirma, niega o calla lo que es verdad respecto de un he-
cho, cuestin o materia comprendidos en el objeto de la deposicin,
pericia, traduccin o interpretacin, de una manera suficiente para
influir en la valoracin de esos actos. Por consiguiente, no incurre
en falso testimonio el que de buena fe afirma o calla algo que obje-
tivamente corresponde a la verdad 24.
La jurisprudencia tiene resuelto que "no existe falso testimo-
nio, si la falsedad no tiene ninguna relacin directa o indirecta que
haga a la existencia o inexistencia del hecho investigado"25
22 Conf. 801,En, Sebastin, ob. cit., p. 235.
2:1 Conf. CR!WS, Carlos, Delitos ... , p. 480.
2<1 Oonf. NNEZ, Ricardo C., Manurtf de derecho penal, "Parte especial", 2"
ed., actualizada por Vctor Reinaldi, Lrrnrr, Cordohu, 1999, p. 466.
2r. CCrirn. y Corr. Cupitnl Federul. :.:/(i/ llJfiO, Fullo, t. Vil, p. 178.
414 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En esta lnea de razonamiento, el Tribunal Supremo .espaol
ha sostenido que "la falsa declaracin ha de ser de cierta
consistencia. Aquellas declaraciones falsas que no tienen trascen-
dencia a los fines de la accin punible perseguida, no pueden dar
lugar a este delito"26
El art, 240 del Cd. Procesal Penal de la provincia de Corrien-
tes confirma esta idea al establecer, como regla general, la obliga-
cin de toda persona de comparecer al llamado judicial cuando co-
nozca los hechos investigados y "su declaracin pueda ser til para
descubrir la verdad" (concordancias: art. 217, CPP Chaco; art. 218,
CPP Crdoba; art. 238, CPP Catamarca; art. 218, CPP Tucumn;
art, 239 CPP, Nacin).
Negar la verdad, al igual que la accin de afirmar una false-
dad, es una conducta activa, consistente en afirmar o asegurar que
un hecho o una circunstancia no es verdadera sabiendo o conocien-
do que en realidad lo es.
El testigo niega la verdad cuando dice que no sabe sobre una
cosa, es decir, cuando niega que sabe lo que se conoce27
No debe confundirse la negativa a expresar algo que se sabe
como verdadero (negar la verdad), con la negativa a declarar. En
el primer supuesto, se da una conducta positiva acerca de la veraci-
dad de un hecho; el testigo afirma algo aunque negativamente;
mientras que en el segundo supuesto, el testigo no se manifiesta
sobre lo que se le pregunta acerca de las circunstancias fcticas del
caso, sino que simplemente afirma que no va a prestarse al acto
del testimonio. En esta hiptesis, eventualmente se podr come-
ter el delito del art. 243 del Cd. Penal, pero no falso testimonio,
pues el testigo ni afirma ni niega algo que se vincule con el hecho
que es materia de juzgamiento.
Callar la verdad es la ocultacin de la verdad, conocida tam-
bin como reticencia. Callar la verdad equivale a silencio u omi-
sin acerca de una circunstancia significativa para el resultado de
la causa. Calla la verdad aquel que, por silencio, oculta la verdad
26 SSTS, 29/3/54, cit. por JAN VALLEJO y otros, ob. cit., p. 326.
27 Conf. LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 65. En opinin de DONNA (Derecho
penal, "Parte especial", Rubinzal-Oulzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 449), "niega Ju
verdad aquel que la conoce y no la expresa". En rigor, negar la verdad no consiste
en no expresar lo que se conoce como verdadero, sino en afirmar positivamente
que un hecho o circunstancia no es verdadero sabiendo que lo es. La conducta es
activa. No expresar equivale a silenciar, esto es, a una omisin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 415
de lo que sabe verdadero28 Esta modalidad omisiva se caracteriza
por la falta de respuesta al interrogatorio (el testigo no contesta la
pregunta, se queda en silencio) o por expresar, como subraya So-
LER, "no s" cuando en realidad se sabe ". .
En la doctrina espaola se acepta, en general, el falso testimo-
nio por omisin, por cuanto se interpreta que la declaracin debe
valorarse en su conjunto. En este sentido, se ha puesto de relieve
que la veracidad o falsedad de la declaracin debe hacerse apre-
ciando lo que se dice y lo que se sabe y se deba haber dicho. No hay
dificultad en apreciar el delito cuando la manifestacin de hechos
ciertos va acompaada de omisin de extremos que, de ser conoci-
dos, alteraran sustancialmente el sentido de la declaracin y do
las consecuencias que cabe extraer de la misma".
El testimonio es falso, seala CUELLO CALN, no solamonto
cuando la alteracin de la verdad tiene lugar en declaraciones Ol1
carcter positivo, esto es, atestiguando que el acusado hizo u1111
determinada cosa, sino tambin mediante declaraciones negnti-
vas ocultando lo que se sabe acerca del asunto a que el testimonio
se refiere31
Se ha planteado tambin la cuestin relativa a la presencio t/1/
testigo en el lugar de los hechos, en el siguiente caso: el testigo relu-
ta una versin de los hechos que se ajusta a la realidad, pero micn
te sobre su presencia en el lugar (dice que estaba presente cuando
en realidad no lo estaba). Para un sector de la doctrina, el testimo-
nio no. es falso y, por lo tanto, no puede dar lugar al delto". Para
otros en cambio estimando que la presencia fsica del testigo en el
lugar del suceso constituye un elemento esencial de la declaracin,
base fundamental para analizar la apreciacin del testigo y su va-
lor probatorio, tal declaracin dara lugar al delito de falso testimo-
z Conf. LA.IE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p.189.
2!l Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 234.
Jo Conf. GONZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., ps. 515 y siguientes.
a1 Conf. CUEJLW CALN, Eugenio, ob. cit., p. 292. En el mismo sentido, Mu~oz
CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", p. 801: "En el proceso penol 1.'I
testigo puede omitir decir que el procesad? iba acompaado ?e .otra persona, . el
perito silenciar determinados hechos averiguados con su peritaje. Estos cusos 111-
fringen el deber de veracidad al que el testigo y el perito se comprometen con 11u
juramento y deben valorarse como falsos testimonios por omisin, sulvo que no
supongan una alteracin substancial de lo verdad".
32 Con f. CRDOBA Rcns, Juan, Comentano u/ Cdigo Penal, Barcelona, 1978,
t.. III, p. 1114.
416 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nio, pues, aunque parte del relato es cierta, sin embargo, una parte
importante y esencial del mismo es falsa 33
En nuestra opinin, la hiptesis planteada configura el delito
de falso testimonio. El testigo que dice haber estado presente en el
lugar de los hechos y, de acuerdo a tal afirmacin hace un relato
verdadero del mismo (puesto que no hay otra posibilidad de cono-
cer el hecho que haberlo presenciado y percibido con los propios
sentidos, salvo los casos de testimonios indirectos o de odas), en
realidad miente, por cuanto no ha percibido los hechos a travs de
sus sentidos, el conocimiento acerca de los mismos no proviene de
su propia experiencia sino de comentarios, sugerencias o
instigaciones de terceros. Si no se vio o presenci un hecho, resulta
imposible que se lo conozca, salvo -como antes se dijo- a travs de
terceras personas.
Una vez ms conviene recordar este pensamiento de SOLER: la
falsedad no consiste en la discrepancia entre el relato y los hechos
reales, sino en la discrepancia entre los hechos referidos y los he-
chos sabidos. Por lo tanto, estaramos frente a un supuesto de "afir-
macin de una falsedad" subjetivamente configurada, o, como dice
NEZ, de una afirmacin mentirosa de la verdad.". El testigo no
afirma una verdad, porque no la ha conocido, sino que afirma una
falsedad porque sabe que lo que dice no lo ha percibido o experi-
mentado personalmente. Afirmar la verdad, en este caso, implica-
ra afirmar "no s, no he visto, no conozcoel hecho sobre el cual se
me pregunta".
Se trata, como seala POLAINO NAVARRETE, de delitos de expre-
sin falsaria de conocimiento subjetivo, pues exigen, para la con-
crecin del tipo, un contraste entre el conocimiento personal que
posee el autor y la externa manifestacin que el propio sujeto efec-
33 Conf. JAN VALLEJO, Manuel, y otros, ob. cit., p. 597.
34 Conf. NrirEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
t. VII, p. 166: "La falsedad inherente al falso testimonio, seala este autor, no
consiste en la contrariedad a la verdad objetiva, sino que es esencialmente subjeti-
va. La deposicin, el informe, la traduccin o interpretacin contrarios a la verdad
no son ya un falso testimonio; slo lo son, si son contrarios al propio saber del
agente". En la misma linea de razonamiento, afirma CREUS que el bien jurdico
tambin se vulnera cuando eJ testigo revela falsamente la verdad, porque l no la
conoce como tal, o directamente no la ha conocido por s; lo mismo falsea la verdad
el que miente sobre lo que vio como el que miente diciendo que vio, cuando no vio.
La tesis subjetiva no slo no repugna al bien jurdico protegido, sino que es la que,
de modo dogmtico, reconstruye ms perfectamente el delito tDelitos ... , p. 483).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA 417
ta al no declarar la verdad que posee, es decir, el objeto de conoci-
miento tal como se presenta a su intelecto. El sujeto de estos deli-
tos, agrega, incurre en una contradiccin con la "verdad subjetiva"
de que dispone conforme a su presupuesto cognitivo y a su pensa-
miento, relativa a la versin de los hechos que el propio sujeto po-
see acerca de una determinada situacin, que el autor asume pri-
mero como objeto de su conocimiento y despus como objeto de su
manifestada expresin. Estos delitos, contina el profesor de Sevi-
lla, no requieren el contraste objetivo entre lo expresado y la ver-
dad objetiva o realidad histrica. Es irrelevante en orden a la con-
crecin del tipo que lo declarado sea o no efectivamente coincidente
con la verdad objetiva. El derecho no impone ni puede exigir a nin-
gn destinatario de la norma la pretensin absoluta de una coinci-
dencia con la realidad histrica en la declaracin de quien expresa
un determinado conocimiento, sino que lo que estima jurdicamen-
te relevante es la coincidencia o no entre lo que el sujeto manifiesta
y lo que el sujeto conoce35
2. Sujeto activo. Sujetos activos del delito defalso testimonio
solo pueden serlo el testigo, el perito y el intrprete. El traductor,
que estaba incluido expresamente en la legislacin anterior, de
acuerdo al texto en vigor solo podr ser autor del delito si rene la
condicin de testigo en su declaracin ante la autoridad.
I) Testigo: Son de variado signo las concepciones en doctrina
acerca de lo que es un testigo. Es frecuente, no obstante, definirlo
como "toda persona fsica que, en un juicio o procedimiento, decla-
ra sobre los hechos que han cado bajo la accin de sus sentidos".
Esta nocin de testigo, como puede apreciarse, pone el acento en la
captacin de las circunstancias del hecho a travs de la percepcin
sensorial y experiencias del sujeto36.
ai; Conf. POLAINO NAVARRETE, Miguel, El injusto tipico en la teori del elelit,
Mave, Corrientes, 2000, ps. 221 y siguientes.
36 Conf. N1'1EZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 162: SoLElt, Sebastian, oh. clt.,
p. 226; DONNA, Edgardo A., Derecho ... p. 452; BREOL!A AmAS, Ornar, y e /\UN/\,
Ornar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 942; C111-:11s, Cnr-
los, Delitos ... , p. 485; FoNTAN BAl.E!iTnA, Carlos, Tratado ... , p. 352; L~;\'r:Nt: eh ),
Ricardo, ~h. cit., p. 45; CLARIA 01.MF.OO, ,Jorgl.' A., Derecho procesal ponal, lMmr,
Buenos Aires, 1963, t. 3, p. 252; CAHWltAl'A NOHEH, ,fOA l., La prueba 1~11 'l mw111a
penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p11 !14 y 11i;c11iMtea.
'l7. lh m11.11111r., t.:i
418 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Se ha observado a esta definicin su estrechez conceptual, pues
la incorporacin de la percepcin directa, relacionada muchas ve-
ces con el objeto del proceso, esto es, con los hechos motivo de inves-
tigacin y juzgamiento, ubicara a una persona, como testigo, luego
de haber declarado, cuando se sabe su narracin, y se advierte si la
experiencia que relata ha sido percibida por sus sentidos, y si tiene
relacin con el hecho investigado. Pero no contemplara los frecuen-
tes casos en que las personas manifiestan desconocer o no haber
observado los hechos objeto del proceso. O tambin quedaran ex-
cluidos los que, si bien no indican datos directos sobre el aconteci-
miento investigado, suministran otros que de alguna manera pue-
den resultar tiles en algn aspecto del proceso. Estas definiciones
-se concluye- no expresan la realidad del testigo en la ley procesal,
en la jurisprudencia y en la prctica judicial.". . judicial para prestar declaracin testimonial en un proceso (art. 241,
La moderna doctrina, sin embargo, insiste en concebir el testi-
monio como la declaracin de una persona fsica, recibida en el cur-
so del proceso penal 38, acerca de lo que pueda conocer por percep-
cin de sus sentidos sobre los hechos investigados, con el propsito
de contribuir a la reconstruccin conceptual de estos39.
Lo esencial del testigo es que debe prestar declaracin sobre
los hechos que son materia de investigacin, que estn relacio~a-
dos, directa o indirectamente, con la causa, por lo que cualqw~r
otra manifestacin no relacionada con ellos, o que haga referencia
a sensaciones opiniones, imaginaciones, juicio de valor, etc., del
propio testigo: carece de virtualidad para concr~tar el tipo penal 4.
No tiene importancia que la persona haya sido llamada a pres-
tar declaracin o haya decidido hacerlo en forma espontnea. La
condicin de testigo se cumple en todo aquel que comparezca a pres-
tar declaracin en un proceso en virtud de citacin librada por la
autoridad competente o porque se presente en forma espontnea,
siempre que no participe en el mismo proceso con otro ttulo que
a1 Conf. RuetANES, Carlos J., Derecho procesal penal, Depalma, Buenos Ai-
res, 1977. t. m, p. 295. . Pueden abstenerse del deber de concurrir al llamado judicial
as La nocin tambin se extiende a otros tipos de procesos, cualquiera sea su
naturaleza civil, administrativa, comercial, laboral, etctera.
9 Co:U. CAPFERATA NORES, Jos L, La prueba ... , ps. 94 Y siguientes.
40 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 485; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 452 CLA!lrA OLMEDO, Jorge A., Derecho ... , p. 254; JAN VALLEJO, Manuel, y otros,
ob, cit., p. 597. Para GoNZLEZ Rus, en cambio, la declaracin testimonial puede
referirse a hechos, apreciaciones o juicios de valor que se soliciten al testigo, Y
Robre todos esca aspectos puede producirse la falsedad (ob. cit., p. 514).
DELITOS CONTRA LA ADMINlSTRACIN PBLICA 419
resulte incompatible con el de testigo, por ej. defensor, coprocesado,
etctera 41
La prueba testimonial es la ms comn de las pruebas en el
proceso penal, pero a la vez una de las ms importantes herra-
mientas para proporcionar al juez los elementos necesarios para
obtener un real y verdadero conocimiento sobre el objeto sometido
a comprobacin, lo que ha conducido a que los cdigos procesales ~e
dediquen una minuciosa regulacin, por lo que se torna necesano
analizar algunas cuestiones relativas a esta prueba que nos pare-
cen de suma importancia terica y prctica.
i) Obligacin de comparecer. Excepciones. Capacidad para ser
testigo: Toda persona tiene la obligacin de comparecer al llamado
CPP Corrientes). Este es el principio general que gobierna el cap-
tulo de la prueba testimonial.
Pueden ser testigos, entonces, los menores de edad (lo distinti-
vo en este aspecto es que a los menores de 16 aos la ley procesal
prohbe recibirles juramento de decir verdad; art. 250, CPP Corrien-
tes), los que padezcan alguna deficiencia fsica, como ser, ceguera,
sordomudez, etc., pero que no estn impedidos de percibir las cosas
por medio de sus propios sentidos y percepciones (el ciego no podr
testificar sobre hechos que se relacionan con la vista, pero s podr
hacerlo cuando se trate de circunstancias relacionadas con otro de
sus sentidos, por ej. tacto, olfato, gusto, odo, etc.), los ebrios y de-
mentes (solo estn imposibilitados,junto con los menores de 18 aos,
para ser testigos de actuacin; art. 124, CPP Corrientes).
Las cuestiones que se presentan con relacin a la capacidad
para ser testigo tienen su punto de partida en los modernos cdigos
procesales con la consagracin del principio general segn el cual
toda persona es capaz de atestiguar, sin perjuicio de la facultad del
juez para valorar el testimonio de acuerdo con las reglas de la sana
crtica (art. 242, CPP Corrientes)42
aquellas personas que, por diversos motivos, se encuentran expre-
samente exceptuadas en la ley procesal. La dispensa a compare-
41 Conf. Qu1N'l'ERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 1320.
42 Sobre esta problemtica. vase RuerANi>S, Carlos J., ob. cit., ps. 312 y SR.;
C1.AH1 OLMEDO, Jorge A., Derecho ... , t. 11(, ps. 283 y ss.; CAPFERATA No1ms, Joi;6
1., La prueba ... , ps. 97 y sigulenL111.
420 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cer, sin embargo, no las desliga de la obligacin de declarar, pu-
diendo hacerlo por escrito a travs de lo que comnmente se conoce
como declaracin por informe. Estas personas tambin pueden
abstenerse de prestar declaracin testimonial si, al mismo tiempo,
la ley les confiere tal derecho.
Estas excepciones al deber de comparencia estn establecidas
expresamente en los cdigos procesales, y comprenden los siguien-
tes casos: personas fsicamente impedidas (enfermedad, edad avan-
zada, etc.), en cuyo caso se les recibir declaracin en su domicilio
(art. 252, CPP Corrientes); personas que revisten determinado car-
go, condicin o estado, por ej. Presidente y Vi~ep~esiden~e .de la
Nacin Gobernadores y Vicegobernadores provinciales, ministros
y legisl~dores, magistrados judiciales y miembros ~e los tribu~ales
militares, diplomticos y cnsules generales, oficiales superiores
de las Fuerzas Armadas en actividad, altos dignatarios de la Igle-
sia rectores de las Universidades oficiales. Con arreglo a la ley,
tal' como antes se dijo, estos testigos declararn en su residencia
oficial o por informe escrito, pudiendo renunciar al tratamiento
especial y comparecer a prestar el testimonio personalmente
(art. 251, CPP Corrientesl'".
No obstante la regla general consagrada por el art. 242 del Cd.
Procesal Penal de la provincia de Corrientes, relativa a la capaci-
dad de atestiguar, tambin contempla ciertas excepciones a la obli-
gacin de declarar estableciendo la prohibicin. expresa de te.stifi-
car en contra del imputado a su cnyuge, ascendiente, descendiente
o hermano, salvo que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del
testigo o contra una persona cuyo parentesco con l sea igual o ms
prximo (art. 243, CPP Corrientes).
En opinin de DoNNA, estas personas no pueden ser tes~gos
porque la ley procesal les impide la declaracin 44. No compartimos
esta postura porque parte de una interpretacin equivocada de la
norma procesal. No es que en estas hiptesis estas personas estn
impedidas de declarar, sino que lo que la ley establece es una regla
prohibitiva cuando el testimonio es "en contra del imputado", no
4:1 Para las diversas situaciones que se plantean con las personas residentes
fuera de la ciudad asiento natural del juzgado, o fuera de los lmites de la provin-
cia, vase CAFFERATA NoREs, Jos l., La prueba ... , ps. 109 y ss., especialmente
nota 36; y art. 247, CPP Corrientes.
44 Conf. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 453.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 421
cuando _es en su fa~1~r, en cuyo caso la prohibicin cede y el parien-
te adqwere la condicin de testigo y puede vlidamente atestiguar:".
Por su parte, el art. 244 del Cd. Procesal Penal de Corrientes
establece que podrn abstenerse de testificar en contra del imputa-
do sus parientes colaterales hasta el cuarto grado, su tutor 0 pupi-
lo, a menos ~ue el testigo s~a denunciante, querellante o actor civil,
.que el delito apare~ca ejecutado en su perjuicio o contra un pa-
nente suyo en grado igual o ms prximo.
. En otras situacion~_s, la ley procesal tambin consagra un de-
bei general de abstencin de declarar a favor de ciertas personas
cuand?_ est en juego algn secreto en razn del estado, oficio o
profesin, El art. 245 del Cd, Procesal Penal de Corrientes esta-
blece qu~ debern abstenerse de declarar sobre los hechos secretos
que. hubieran ~l-egado.a su conocimiento en razn de] propio estado,
ofi.c1~ ? profesin, bajo pena de nulidad: los ministros de un culto
adm~t1~0; los abogados, procuradores y escribanos; los mdicos, far-
macuticos, parteras y dems auxiliares del arte de curar los mili-
tares Y funcionarios pblicos sobre secretos de estado. S~ embar-
go, estas personas no podrn negar el testimonio cuando sean
l~~e~adas por el i~teresad? del ?eber de guardar secreto, con excep-
c10~de las mencionadas en pnmer trmino. Si el testigo invocase
erroneament~ ese deber con respecto a un hecho que no puede es-
tar compren~i.~oen l, s~ proceder sin ms a interrogarlo.
La condicin de testigo es incompatible por razn de la funcin
de la persona o por ~u situacin concreta en el proceso: no pueden
ser testigos ~n el mrsmo proceso el juez, el fiscal, el secretario, el
defens~r.del imputado o de las otras partes del juicio (querellante,
ac~or civil, tercero ~vilmente demandado), el propio imputado, el
coimputado ~n l~ .misma causa, los letrados patrocinantes y otros
funciorrar-ios Judiciales que intervienen en el proceso, por ej. el Ase-
sor de Menores que asiste a la vctima del delito.
ii) Testigo en causa propia: La doctrina no es uniforme sobro
lo que ha d~do en llamarse "testigo en causa propia", vale decir,
s?bre la v8:1id~z y alcance del testimonio de aquellas personas que
tienen_algun,mters en el resultado de la causa o han participado
en algn caracter en los hechos que son motivo de la investigacin.
4fi.
1
En el sentido del ~exto, ~l.AIU l.MEDO, Jorge A., Derecho ... , t. Ill, p. 308:
Rt Carlos J., oh. cu , p11 ,JOQ y ss.: NUNl>l, Ricardo C., Cdigo Procesal Pr
HIANl.s:
1111/ dr Crdob, anotado, Lernor, Crdobu, 1986, p. 217.
422 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Un sector de la doctrina excluye de la condicin de testigo a
los que declaran en causa propia o sobre hechos propios, exigien-
do que la declaracin sea prestada en causa ajena. Como conse-
cuencia de esta posicin, quedan fuera del concepto de testigo el
denunciante, el damnificado o cualquier otra parte interesada en
el litigio46
Otro sector doctrinario entiende, por el contrario, que la cali-
dad de testigo no exige que la persona sea un individuo distinto de
los sujetos de la relacin procesal en cuestin, esto es, que declare
en causa ajena o sea un tercero ajeno o no interesado en la cuestin
objeto del testimonio. Por lo tanto, segn esta posicin, tienen ca-
pacidad para ser testigos el ofendido o damnificado por el delito, el
denunciante, el querellante particular en los delitos de accin p-
blica y de accin privada (por ej., arts. 93, 244 y 461, CPP Corrien-
tes), no requirindose para este ltimo supuesto el juramento de
decir verdad; el actor civil y el tercero civilmente demandado
(arts. 93 y 104, CPP Corrientes). Para este ltimo, la ley establece
que no se le exigir juramento y solo podr ser interrogado si ex-
presamente presta su consentimiento para ello47
Compartimos esta ltima tesis, no solamente por la circuns-
tancia de que las personas que deponen en causa propia, indepen-
dientemente del inters que tengan en el resultado del litigio, pue-
den aportar datos relevantes para la investigacin del hecho (si la
declaracin en causa propia tiene lo que se ha dado en llamar sig
nificacin probatoria 48, es, entonces, tcnicamente, una declaracin
testimonial), sino porque la capacidad para atestiguar en un proce-
46 Son de esta opinin, FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 352; BRl::GL!A
AlllAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 942; LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 46;
SPOLANSKY, Norberto E., Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso tes
timonio y culpabilidad, LL, t. 140, p. 700; SOLER, Sebastin, ob. cit., ps. 228 y ss.:
este autor, sin embargo, exige para descartar el falso testimonio, no solamente que
el testigo declare en causa propia (sobre hechos en los cuales l mismo es actor),
sino tambin que las manifestacionesle puedan acarrear algn perjuicio.
47 Son de este parecer, NEz, Ricardo C., Derecho ... , p. 162; CRJ-:U8, Car-
los, Delitos ... , p. 486; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 453; CAJo'FERA't'A Nonss,
Jos l., La prueba ... , ps. 98 y ss.; RUBlANES, Carlos J., oh. cit., ps. 309 y ss.; CLAIUA
OLMEDO, Jorge A., Derecho ... , t. III, ps. 255 y ss.; SPlNKA, Roberto E., Lu exencin
de declarar contra s mismo y la capacidad para ser testigo, "Doctrina Penal", ao
8, Depalma, 1985, p. 681; GoNzALEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 513.
411 Expresin de ToruoL61Ez, recogida por la generalidad de la doctrina espa-
nola: ver Mu~mz CoNl>E, Francisco, Derecho penal, "Parte espcciul", p. 801; GoNzALE\
l{tis, Juan J., ob. cit., p. 515.
DELf'I'OS CON'!'RA LA ADMIN1S'I'RACIN PBLICA 423
so est reconocida expresamente por la ley procesal, que es la que,
en definitiva, debe determinar quines pueden ser admitidos como
testigos y quines no, facultad que se encuentra reservada a las
provincias por mandato de los arts. 75, ioc. 12, 121y122 de la Cons-
titucin nacional '19
iii) Testigos de actuacin: Los llamados "testigos de actuacin
o instrumentales" son aquellas personas que son llamadas para
presenciar determinados actos de procedimiento o para verificar
hechos ya ocurridos 5, por ej. testigos para inspecciones judiciales,
secuestros de cosas, etctera. Segn establece el art. 124 del Cd.
Procesal Penal de Corrientes, no pueden ser testigos de actuacin
los menores de 18 aos, los dementes y los que se encuentren en
estado de ebriedad.
Estas personas no renen la condicin de testigo en sentido
estricto, por cuanto no prestan declaracin con [i n al i d ad
probatoria. El testimonio de estos sujetos no l ie n o
-come antes se dijo- significacin probatoria ni se refiere al hecho
objeto del proceso, por cuanto no ha sido percibido por sus sen .idos.
La intervencin de estas personas se limita a la formacin d11
determinados actos proesales y se los convoca expresarnento pnrn
proveer a ellos de autenticidad 51. La falsedad en que puedan iucu-
rrir estos sujetos les har pasible de algn tipo relativo a la falsifi-
cacin de documentos, pero no del delito de falso testimonio.
iv) Testigo indirecto o "de odas": El testigo indirecto o "de o-
das", tambin conocido como testigo de referencia, es aquel que ha
tomado conocimiento del hecho que es materia de juzgamiento por
informacin proveniente de otra persona. El testigo conoce el he-
cho porque se lo coment un tercero, que puede o no ser testigo
di.recto del mismo. Se conocen circunstancias relativas al hecho por
los dichos de otro.
El testigo indirecto no es testigo en sentido propio, pues no
ha percibido en forma directa por sus sentidos el hecho que es
objeto de prueba, independientemente de que pueda contribuir al
esclarecimiento del hecho aportando los datos recibidos del testi-
go directo.
49
Conf. SPtNKA, Roberto E . oh. ct., p. 686.
60 Conf. CLARI LMNDO, .Iorg A., /)1'rl'rho . , , t. 111, p. 249.
51 Conf. CLAIUA 01.Mrmo, .Jon(P A . />1r1>11Jn , , L. 111, p. 247.
424 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Como se trata de un testimonio que carece de idoneidad para
influir en el resultado de la causa, la falsedad sobre las circunstan-
cias relatadas no concretar el tipo del art. 275 del Cd. Penal.
v) El llamado "testigo sospechoso": En algunos ordenamientos
procesales y en el captulo dedicado a los medios de prueba, an se
mantiene la anacrnica e inconstitucional figura del llamado testi
go sospechoso, es decir, aquella persona que es convocada a prestar
declaracin en la causa por recaer sobre ella ciertos motivos, cau-
sas o razones que inducen al juzgador a sospechar que dicha perso-
na ha tenido algn grado de participacin en el hecho que es mate-
ria de investigacin.
El artculo 250, primer prrafo, del Cd. Procesal Penal de
Corrientes establece que "Antes de comenzar la declaracin, los tes
tigos sern instruidos acerca de las penas del falso testimonio y pres
tarn juramento, con excepcin de los menores de 16 aos, de los
que en el primer momento de la investigacin aparezcan como sos
pechosos y de los condenados como partcipes del delito que se in
vestiga o de otro conexo".
La situacin descripta por el precepto legal suele producirse
muy a menudo en la prctica tribunalicia, en la que se cita a perso-
nas a prestar declaracin "a tenor del art, 250 del CPP" (as se dis-
pone literalmente en las respectivas cdulas citatorias), por existir
sospechas de que ellas se encuentran vinculadas, ele ta] o cual ma-
nera, al hecho delictivo objeto de la investigacin, sin que nunca se
haga mencin sobre el carcter o grado de dicha participacin.
Este irregular procedimiento se repite en el acto formal de la
declaracin (sea ante la autoridad policial o judicial), durante el
cual no solamente no se le recibe al supuesto "testigo" el juramento
de decir verdad, sino que tampoco se ponen en su conocimiento los
motivos de la sospecha que recae sobre su persona. De este modo,
este "testigo" puede ser sometido -y de hecho es as- a un intenso
interrogatorio acerca de su conocimiento sobre el hecho delictivo y
su vinculacin con el mismo, hasta llegar, inclusive, en no pocos
casos, a la autoincriminacin. En sntesis, la normativa procesal
que regula esta singular figura constituye una va indirecta de con-
seguir la confesin de un hecho delictivo, al margen del procedi-
miento estatuido por la ley.
El llamado testigo sospechoso es, en realidad, un imputado,
pues, como bien se ha puesto de relieve, la persona llamada a pres-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 425
tar declaracin en tal carcter asume, desde la convocatoria, la con-
dicin de imputado52, toda vez que la calidad de imputado no se
adquiere solamente con el llamado a indagatoria, sino a travs de
cualquier acto inicial de procedimiento dirigido en contra de una
persona 53
Confirma esta opinin lo dispuesto en el art. 291 del Cd. Pro-
cesal Penal de la provincia de Corrientes, que dice: "Cuando hubiere
motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en
la comisin de un hecho punible, el Juez proceder a interrogarla".
Las sospechas o las dudas que se tengan sobre si tal o cual
persona ha participado en la comisin de un hecho delictivo dan
origen al derecho de defensa consagrado en el art. 18 de la Consti-
tucin nacional y en el primer prrafo del art. 70 del Cd. Procesal
Penal de Corrientes, cuyo texto establece que "Los derechos que la
ley acuerda al imputado podr hacerlos valer, hasta la terminacin
del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como partici
pe de un hecho delictivo, en cualquier acto inicial del procedimiento
dirigido en su contra".
Por lo tanto, la persona que declara en un proceso penal como
sospechosa no puede ser considerada testigo". Cabe agregar que,
al ser examinada sin juramento, desaparece la posibilidad de que
cometa falso testimonio, no porque el tipo penal exija el juramento
(que no lo hace) sino porque los testigos, "antes de comenzar su
declaracin, debern ser instruidos acerca de las penas del falso
testimonio y prestarn juramento" (art. 250, CPP Corrientes).
Es una consecuencia de lo dicho que la persona llamada a de-
clarar en carcter de testigo sospechoso goza de todos los derechos
y garantas establecidos por las leyes para el imputado, por ejem-
plo, exigir precisa informacin acerca de las causas y fundamen~os
del estado de sospecha; sobre los elementos de prueba que daran
motivo para la existencia de dicho estado de sospecha; negarse A
prestar declaracin; derecho a contar con una abogado defensor,
etc. (ver arts. 291 y ss., CPP Corrientes). Lo contrario podra signi-
ficar, comobien se ha sealado, la consagracin de un procedimiento
para obligar (al sospechoso) a declarar en contra de s mismo, on
52 Conf. CAFFEttATA NoRES, JoH l., "RI sospechoso del art. 25l del CPP de
Crdoba es un imputado?", en El imputado, Lernar, Crdoba, 1982, p. 35.
50 Ibdem, p. 37, nota 2.
64 Conf. CAFrnllATA NomlH, ,JoH l., {,,, n111lm ... , p. 101.

426 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
abierta contradiccin con lo preceptuado en el art. 18 de la Consti-
tucin nacional y en los Pactos Internacionales sobre Derechos
Humanos incorporados al art. 75, inc. 22, de la Ley Fundamental 56
En la actualidad, debido al anacronismo de disposiciones como
la que se analiza, la moderna codificacinprocesal argentina ha pres-
cindido de ellas manteniendo nicamente la posibilidad de declara-
cin sin juramento para los supuestos de menores de 16 aos y de
condenados como partcipes del delito investigado o de otro conexo'".
vi) Las generales de la ley: Se conoce por "generales de la ley"
a una serie de preguntas dirigidas por el juez al testigo a fin de
determinar su individualizacin, primero respecto de su persona
(interrogatorio acerca de su identidad) y despus sobre su vincula-
cin e inters con las partes y con el resultado del proceso57. Estas
preguntas llevan el nombre de generales de la ley porque son co-
munes para cualquier declaracin testimonial.
De ordinario, el interrogatorio sobre las generales de la ley
est reglado en los ordenamientos procesales con frmulas ms o
menos similares, habitualmente en el captulo destinado a las for-
malidades de la declaracin testimonial. El prrafo 2 del art. 250
del Cd. Procesal Penal de Corrientes, antes citado, expresa que "el
Juez interrogar separadamente a cada testigo, requiriendo su nom
bre, apellido, estado, edad, profesin, domicilio, vnculos de paren
tesco y de inters con las partes y cualquier otra circunstancia que
sirva para apreciar su veracidad".
En la doctrina se ha planteado la posibilidad del delito de falso
testimonio cuando la falsedad recae sobre las generales de la ley.
Para un sector doctrinario, el hecho es impune por cuanto, no
solamente los datos de identidad personal del testigo y su relacin
con las partes son datos extraos a la declaracin ( CHAUVEAUy HLIE,
MARs1scH), sino porque el falso testimonio debe tener relacin con
el objeto de la prueba y no con el interrogatorio personal destinado
a conocer la identidad y capacidad del testigo (MANZINI). Concuerdan
55 Conf. CAFPERATA NoRES Jos l., "El sospechoso ... "., p. 43; NEZ, Ricardo
C., Significado procesal del llamamiento de una persona como testigo sospechoso,
"Semanario Jurdico", n 108, Crdoba.
56 Pueden citarse los siguientes ordenamientos: art. 249, CPP Nacin; art, 227,
CPP Crdoba; art. 227, OPP Tucumn; art. 250, CPP Catamarca; art, 225, CPP
Chaco; otros Cdigos directamente no se refieren al tema, por ej. CPP Chubut,
57 Conf. CLARl OLMEDO, Jorge A., Derecho ... , t. V, ps. 77 y ss., RUBIANES,
Carlos J., ob. cit., t. Il, ps. 327 y ss.; CAFPERA.'l'A NORES,Jos J., La prueba ... , p. 121.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 427
con esta postura, lMPALLOMENI, D'ANTONIO, JoFR, CARNELLI, etc. 58;
MAGGIORE59ySOLER60.
Para otros autores, por el contrario, la conducta es tpica p01-
que la situacin del testigo con respecto a las partes es fundamen-
tal para poder apreciar la eficacia probatoria de su declaracin;
adems, de esa forma se engaa al magistrado, siendo suficiente
para la configuracin del delito el dao potencial 61 Comparten esta
postura Eusebio GMEZ, Dsz, BREGLIA ARIAS y GAUNA 62, y PREZ 63
En nuestra opinin, la declaracin falsa sobre las generales de
la ley no configura el delito de falso testimonio. Si, como antes se
dijo, la falsedad debe ser idnea para incidir en el resultado de la
causa, es decir, tener aptitud probatoria, resulta forzoso concluir
que la mendaz informacin sobre los datos de identidad del testigo
(actualmente suplida por la presentacin del documento de identi-
dad personal), o sobre la relacin con las partes o el inters perso-
nal en el proceso, carecen de significacin como para alterar la suerte
de un proceso, no pudiendo, por ende, configurar el delito del art. 275
del Cd. Penal.
Mientras que las afirmaciones del testigo acerca del hecho pue-
de decirse que prueban, seala SOLER, las que versan sobre las geno-
tales no prueban nada; Si un sujeto se coloca.en la identidad de otro
que fue testigo del hecho, la declaracin ser falsa no ya en cuanto
mienta el nombre, sino en cuanto manifiesta lo que l no ha visto'",
58 Citados por LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., p. 73.
59 Conf. MAGGJORE, Guseppe, Derecho penal, "Parte especial", 'I'amis, Bngn-
t, 1972, t. III, p. 348.
60 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 229.
61 De esta opinin, LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., ps. 73 y siguientes.
62 Conf. BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 943.
63 Conf. Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temis, Bogot, HlG6,
vol. 1, p. 310.
64 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 229. De la misma opinin, CrurnH, C'nrlns,
Delitos ... , ps. 479 y ss., aunque aclara que la tipicidad del hecho depender del cUHo
particular; FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 356, y DONNA, Edgardn A., /Jr
recha ... , p. 453. A criterio de VILl.ADA (Delitos contra la funcin pblico, Ah<'l<>du
Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 157), en una investigacin de estupro es detl'lmit11111
te que se interrogue a la vctima por su edad, teniendo en cuenta que este elomcnt o
temporal es requisito de la mismo Lipicidad. Pero esta opinin olvida que los duln~
Iiliatorios de una persona no se tendrn por probados en un proceso por 1011 11wrn11
dichos del interesado, sino quo dobor rer-urrirse o loe dieposicones del Cdil(O {'ivil
en materia de prueba de lo. edad de> 11111 pr1sonr1s fT11icos (partida de nacimieut u, o~!'. l
o, en Lodo caso, a la prueba suplotnriu, rnr uj, pnrieiul mdica.
428 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En sntesis, las inexactitudes, deformaciones o falsedades que
el testigo manifieste en el interrogatorio sobre las generales de la
ley son atpicas, por cuanto tales falsedades carecen de relevancia
alguna para el objeto central del proceso, y no son potencialmente
aptas para poner en peligro la justicia de una resolucin.
vii) El juramento o promesa de decir verdad: En general, los
cdigos procesales establecen las formalidades que deben obser-
varse en toda declaracin testimonial, entre las que cuentan, cier-
tamente, el juramento o promesa de decir verdad (por ej., art. 250,
CPP Corrientes).
Estas formalidades legales, en nuestra opinin, no son condi-
ciones de validez del testimonio, por cuanto su inobservancia, a
diferencia de otros ordenamientos (por ej., art. 277, CPP Crdo-
ba; art. 225, CPP Chaco, etc.), no se encuentra fulminada con san-
cin de nulidad. El acto, aun cuando falte alguno de estos ele-
mentos, sigue siendo vlido, pues, con arreglo al principio general
establecido en el art. 169 del Cd. Procesal Penal de Corrientes,
"los actos procesales sern nulos slo cuando no se hubieran ob
servado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena
de nulidad".
Adems, no obstante que el juramento implica para el testi-
monio una solemnidad de raigambre histrica, no constituye un
elemento del tipo objetivo del delito de falso testimonio, pues, en la
actual redaccin del art. 275 del Cd. Penal, el tipo legal no lo
exige. Por lo tanto, la ausencia del juramento o promesa de decir
verdad en el acto de la declaracin testimonial no implicar obst-
culo alguno para la tipificacin del delito del art. 275. Distinta hu-
biera sido la interpretacin si, como ocurri durante la vigencia de
las leyes 17.567 y 21.338, el juramento o promesa de decir verdad
hubieran estado expresamente requeridos por el tipo penal, por lo
que su ausencia conducira irremediablemente a la atipicidad de la
conducta.
En los ordenamientos procesales que sancionan expresamente
con nulidad la omisin del juramento, la conducta no ser tpica no
porque falte un elemento del tipo objetivo, sino porque el acto de la
declaracin testimonial ser nulo y, por lo tanto, incapaz de ser
valorado judicialmente a los fines del delito.
En la doctrina se sostiene que la resistencia a prestar el jura-
mento de ley implica una negativa a declarar, con todas las con-
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 429
secuencias sancionatorias de orden disciplinario, procesal y penal
que ello acarree al sujeto reticente65
viii) La retractacin: Retractarse quiere decir desdecirse de
lo dicho manifestandola verdad 66
La retractacin o rectificacin de los dichos del testigo no est
prevista en nuestro derecho como causal autnoma de exoneracin
de pena o de justificacin. El delito se comete con prescindencia de
cualquier modificacin ulterior que se pretenda hacer del
testimonio. Este es el principio general.
Sin embargo, hay que distinguir: si la rectificacin de la false-
dad se produjo durante el curso de la declaracin y antes de que
ella finalice, el tipo delictivo queda excluido, por cuanto el testimo-
nio, que debe ser considerado como un todo, como una unidad, an
no ha terminado, y, adems, porque no solamente el testigo tiene la
facultad de "quitar o enmendar algo a lo declarado", sino porque no
puede decirse que, en estos casos, el bien jurdico haya corrido al-
gn peligro de dao67
Si el falso testimonio se ha consumado, es decir, si el acto de la
declaracin ha concluido, la retractacin posterior de la falsedad
no elimina el delito, aunque puede ser considerada a los fines de la
individualizacin de la pena.
La retractacin solo es posible en el testimonio prestado en
forma oral (en el debate) y en forma escrita si la exposicin del
agente es verbal. No es posible, en cambio, si el testimonio, infor-
me, pericia o interpretacin se ha rendido por escrito, por cuanto
en estos supuestos la consumacin es instantnea,es decir, se produ-
65 Conf. CLARIA OLMEDO, Jorge A., Derecho ... , t. V, p. 76, quien sostiene,
adems, que objetivamente el delito de falso testimonio puede configurarse aun
cuando el testigo haya sido examinado sin juramento.
66 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., oh. ct., p. 521.
67 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho , p. 167; FONTAN BALES'l'R.t\, Carlce,
Tratado , p. 358; CREUS, Carlos, Delitos , p. 484; LA.JE ANAYA, Justo, Comen
torios , ps. 189 y ss. En contra, SOLER, para quien al arrepentimiento eficaz no
puede reconocrsele ms que una causa de atenuacin (conf. ob. cit., p. 2371, y
LEVENI> (h.), quien opina que la retractacin es perturbadora para el buen orden
procesal. Esta actitud, seala, podr servir para atenuar la severidad de la penu,
pero no para evitar su punibilidad. El delito 110 consuma con la falsedad, una voz
lesionada la. administracin de jueLiclu, independientemente de todo otro efecto
que puedu o no producir (conf ob, cit.,, 80)
430 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ce con la incorporacin de la pieza escrita al proceso ", La jurispru-
dencia ha reconocidoel carcter desincriminante de la retractacin
expresada en el mismo acto de la declaracin69
En el derecho espaol, la retractacin est prevista expresa-
mente en causas criminales, bajo la figura de la excusa absolu-
toria. El art. 462 del Cd. Penal espaol (Cap. VI, "Del falso testi-
monio", Tt. XX, "Delitos contra la administracin de justicia")
establece que "Quedar exento de pena el que, habiendo prestado
un falso testimonio en causa criminal, se retracte en tiempo y for-
ma manifestando la verdad para que surta efecto antes de que se
dicte sentencia en el proceso de que se trate. Si a consecuencia del
falso testimonio, se hubiese producido la privacin de la libertad,
se impondrn las penas correspondientes inferiores en grado".
La doctrina cientfica, sin embargo, al tiempo de aplaudir la
decisin legislativa de incorporar esta excusa al CdigoPenal 70, ha
criticado el limitado alcance de la misma: solo a las causas crimina-
les y al falso testimonio de testigos, quedando excluidas las actua-
ciones falsarias o mendaces de peritos o intrpretes 71
En el derecho italiano, el art. 376 del Cd. Penal prescribe la
posibilidad de retractacin del testigo, siempre que se manifieste
en un proceso penal y diga la verdad antes de que la instruccin o
el debate se cierren o sea aplazado a causa de la falsedad. Es opi-
nin doctrinaria y jurisprudencial que se trata de una causal de
no punibilidad 72
Se establece otra causal de no punibilidad en el art. 384 del
Cd. Penal para aquellas hiptesis en que el testigo se haya visto
obligado a cometer el delito por la necesidad de salvarse a s mismo
68 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 167; DoNNA, Edgardo A., Dere
cho ... , p. 456.
69 CCCap., Fallos, t. 1, p. 446; Fallos, t. 7, p. 175; 413/36, Gaceta del Foro,
t. 121, p. 215; ce 2da. Salta, 9/3/86, cit. por VU.LADA, Jorge L., oh. cit., p. 164.
10 As, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, oh. cit., p. 1333.
71 Ibdem QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, p. 1334; asimismo, GONZLEZ Rus,
Juan J., oh. cit., p. 521. En opinin de este autor, tambin. resulta criticable el
ltimo prrafo del art. 462 por cuanto limita el alcance de la atenuacin solo a las
privaciones de libertad, dejando fuera otros derechos de los que puede haberse
visto privado el afectado, por ej. el honor, el patrimonio, etctera.
72 Conf. MAGGIORE, Giuseppe, oh. cit., p. 350; RAl-rrERI, Silvia, Manual de de
recho penal, t. IV, Temis, Bogot, 1975, p. 50. Sez. VI 85/168597, cit. por STELLA,
Federico, y ZuccALA, Giuseppe, Commeniaria breue al Codice Penale, Cedan, Padova,
1990,p.508
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 431
o de salvar a un pariente prximo. Se trata, segn explica MAGGIORE,
de una circunstancia excluyente que tiene en cuenta dos motivos:
que ninguno est obligado a acusarse a s mismo, y que ninguno
puede ser obligado, contra los sentimientos familiares ms elemen-
tales, a exponer a un pariente a ser procesado73
u) Perito: Los peritos son aquellas personas que poseen de-
terminados conocimientos especiales relacionados con una prcti-
ca, una ciencia, una tcnica, una industria o un arte, y que son
llamadas por la autoridad competente para emitir un dictamen o
dar su opinin sobre un punto o cuestin que se pretende dilucidar
en el proceso.
En el proceso penal, el juez es la nica autoridad que puede
ordenar pericias (art. 254, CPP Corrientes) y los peritos solo po-
drn ser autores del delito de falso testimonio una vez que hayan
dado cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley: desig-
nacin judicial, aceptacin del cargo y prestacin del juramento si
se tratase de peritos de parte (art. 256, CPP Corrientes).
, m) Intrpretes y traductores: El "intrprete" es aquella per-
sona que interpreta, explica o busca el sentido de una palabra,
un texto o un documento que est expresado en un idioma extran-
jero, en clave o en signos, mientras que el traductor es aquel que
vierte una declaracin o un texto redactado en un idioma a otro
distinto, por ejemplo volcar al castellano documentos escritos en
otros idiomas.
El tenor actual del art. 275 del Cd. Penal hace referencia solo
al intrprete, a diferencia de las leyes 17.567y 21.338 que incluye-
ron en su texto tambin al traductor. No obstante este aparente
vaco legal, la doctrina entiende que el precepto se refiere a ambos
al emplear expresamente en su redaccin los trminos "traduc
cin" e "interpretacin"74
Tanto la interpretacin comola traduccin solo tienen validez
si fueron realizadas ante la autoridad competente. Las formalida-
des que deben observarse para la adquisicin de este medio de prue-
ba son las mismas que para los peritos (arts. 270 y ss., CPP Co-
rrientes).
73 Conf. MA00101u-:, Giuscppu, ob. tlt.. , p. 376.
74 Conf. DONNA, Edgardo A., L>n1rlw . , pH. M.j y 11iguiont.oa.
432 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
3. Autoridad competente. La "autoridad competente" a que
alude el precepto legal es aquella que, de conformidad con las leyes
y reglamentos, est facultada para recibir declaraciones testimo-
niales, informes, interpretaciones o traducciones.
El trmino debe ser entendido en sentido amplio, pues com-
prende no solo a la autoridad judicial sino a toda aquella que po-
sea competencia para recibir un testimonio. Quedan comprendi-
das, entonces, la polica judicial o administrativa (art. 189, CPP
Corrientes); el Ministerio Pblico, en aquellos ordenamientos pro-
cesales que han instituido la investigacin fiscal preparatoria (por
ejemplo, Crdoba, Chaco, etc.); las autoridades legislativas (comi-
siones investigadoras), y las autoridades administrativas
facultadas para instruir sumarios administrativos en todo el m-
bito de la administracin pblica nacional, provincial o munici-
pal, quedando incluidos en el concepto los llamados jueces de fal-
tas o contravencionales, y los rbitros y arbitradores amigables
componedores 75
Cuando el testimonio se recibe por delegacin de otra autori-
dad, por ejemplo juez exhortado de juez exhortante, el delito se con-
suma ante la autoridad delegada. Por lo tanto, el asiento de esta
fija la competencia territorial (art. 34, CPP Corrientes)76
b) El tipo subjetivo. El falso testimonio es un delito doloso,
compatible solo con el dolo directo. El autor debe tener conciencia
de la falsedad, es decir, conocimientode que lo que se afirma o calla
no se ajusta a la verdad, y la voluntad de expresar esa falsedad.
Subjetivamente, el tipo penal no requiere ninguna finalidad o
motivacin en la conducta, ni tampoco la intencin de causar un
dao, pues tambin es punible la falsedad tendiente a benefi-
ciar ". El error, aun culpable, elimina el tipo penal.
75 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 477; FONTN BALESTRA, Carlos, Trata
do ... , ps. 359 y siguientes.
76 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 165; DONNA, Edgardo A., Dere
cho ... , p. 456; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 236; Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 484;
LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., ps. 84 y sa. En contra, Blu;oLtA Ames y GAUNA, para
quienes el juez de la causa es el exhortante y es ante l que se comete el delito
{conf. ob. ct., p. 944).
77 Conf. N~~;z, Ricardo C., Derecho ... , p. 166; Cneus, Carlos, Delitos ... ,
p. 491; DoNNA, Nd~nrdo A., Derecho ... , p. 455.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 433
el Consumacin y tentativa. -El falso testimonio es un deli-
to especial y de propia mano, ya que solo pueden ser autores -se-
gn dijimos anteriormente- los testigos, peritos, intrpretes y tra-
ductores, pues nicamente estos pueden realizar, en forma personal
e inmediata, la accin prohibida. Por lo tanto, en trminos de
autora y participacin rigen los principios que hemos visto para
otros delitos de similares caractersticas, por ejemplo, prevaricato,
al que hacemos la remisin 78
Tratndose de un delito de pura actividad y de peligro abstrac-
to, la consumacin coincide con la realizacin de la deposicin, el
informe, la traduccin o la interpretacin falsas, sin que se requie-
ra la produccin de perjuicio alguno, ni a las partes del juicio ni a la
administracin de justicia 79
Sin embargo, temporalmente la consumacin del delito depende
de la perfeccin del acto, por lo que hay que distinguir:
1) si se trata de documentos o piezas escritas que se entregan
a la autoridad competente, la consumacin se determina por la fe-
cha y hora del cargo impuesto por la mesa de entradas o por lo
secretara del tribunal;
-
si el testimonio es prestado en una audiencia celebrada
2)
durante la etapa de instruccin (o en la etapa escrita, si se tratase
de procedimientos de esta naturaleza, por ej. civiles, administrati-
vos, etc.), la consumacin se produce cuando el testigo concluye
711 Vase para mayores detalles sobre la autora mediata en los delitos espe-
ciales y de propia mano, DONNA, Edgardo A., La autora y la participacin crimi
nal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 43 y siguientes.
79 Esta es la opinin francamente mayoritaria en la doctrina. En contra,
LEVENE (h.), Ricardo, ob. cit., ps. 68 y ss., para quien uno de los elementos del
delito es La Lesin jurdica, consistente en el dao (basta el potencial) a la adrninia-
tracin de justicia. Sin embargo, en ps. 84 y ss., este autor expresa que "un nuevo
y ms detenido examen de la cuestin nos ha hecho cambiar de opinin, porque si
en realidad el falso testimonio es un delito formal. como lo es, que se comete con
independencia de que el agente logre o no el dao propuesto y que la justicia sufru
o no una desviacin en su propsito de averiguar la verdad y ajustar a ella aua
fallos, lo cierto es que aqul se perfecciona al cerrarse el acta que contiene la declu-
racin y en el lugar donde ella se presta, aunque est destinada a servir de prueha
en una causa tramitada en otra parte. A ello se agrega que la competencia por
razn del territorio corresponde al juui del lugar donde se comete el delito, por lo
que Icrzcsc es concluir quo e11 comwl.ttntl ~l juez exhortado, ante el cunl He prmitn
la falsa declaracin, que actuu pn1i11u11111nlt' porque 011 Incompetente t'I j1wi
exhortan te".
~14 llllll\ll'lll>llr.. ( 1

434 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
definitivamente con su declaracin, se cierra formalmente el acto y
se estampa la firma del deponente y de la autoridad receptora del
testimonio (arts. 122 y ss., CPP Corrientes), y
3) cuando el testimonio se presta durante una audiencia en el
curso de un debate en la etapa de juicio (proceso oral), el delito se
consuma cuando se da por concluida la declaracin del testigo en la
respectiva audiencia.
Con respecto al lugar de consumacin del acto, hemos dicho
anteriormente que el delito se consuma en el lugar en donde el
testimonio es prestado. Por lo tanto, la competencia por razn del
territorio corresponde al juez del lugar donde se comete el delito. En
casos de delegacin de competencia, la consumacin se produce ante
el juez delegado (exhortado).
La tentativa es rechazada en forma unnime yor la doctrina,
ya sea por tratarse de un delito de peligro potencial 80, o peligro
abstracto81, o bien porque la facultad de rectificar la exposicin en
el mismo acto procesal elimina la posibilidad de su comisin 112
67. FALSO TESTIMONIO EN CAUSA CRIMINAL
(AGRAVANTE)
El artculo 275, prr. 2, del Cd. Penal establece: "Si el falso
testimonio se cometiere en una causa criminal en perjuicio del in
culpado, la pena ser de uno a diez aos de reclusin o prisin".
El delito consiste en cometer un falso testimonio en una causa
criminal y en perjuicio del inculpado. Se trata de una figura agra-
vada del falso testimonio previsto en el primer prrafo de la misma
disposicin legal, por lo que resulta aqu de aplicacin todo lo dicho
sobre el tipo bsico anteriormente analizado.
La doctrina es unnime en reconocer que la agravante alcanza
a todas las hiptesis de falso testimonio, sea del testigo propiamen-
te dicho o de peritos, traductores e intrpretes 83
so As FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado. ., p. 358.
81 As: DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 456, y SOLER, Sebastin, ob. cit.,
p. 237.
82 As, N~EZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 168.
83 Con fr., por todos, NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 168.
DEUTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 435
El concepto de "causa criminal" comprende solo los procesos
tramitados exclusivamente por delitos, sean de competencia de la
justicia en lo criminal o de la justicia en lo correccional. Quedan,
por consiguiente, fuera del tipo agravado las causas contraven-
cionales o de faltas.
La ley 21.338 introdujo la expresin "proceso penal" en reem-
plazo de causa criminal, dotando de un ms amplio contenido al
concepto, por cuanto incluy tambin los procesos contra-
vencionales. La derogacin de esta legislacin por la reforma de la
ley 23.077 volvi las cosas a su estado original y, por ende, a la
frmula actual. Por lo tanto, hoy por hoy, el falso testimonio pres-
tado en un proceso contravencional no configura el tipo agravado.
Adems de ser cometido en una causa criminal, la agravante
exige que el falso testimonio haya sido "en perjuicio del inculpado",
esto es, en perjuicio de la persona imputada de la comisin de un
delito y que es objeto de una persecucin penal.
Por lo tanto, el tipo agravado presupone la existencia de un
proceso penal en curso, pudiendo realizarse la conducta en cual
quiera de sus etapas procesales, inclusive durante la etapa de pre-
vencin practicada por la polica judicial o administrativa.
' El falso testimonio es en perjuicio del inculpado cuando so
manifiesta en contra del mismo, sea atribuyndole una responsa-
bilidad penal que no tiene, sea agravando su situacin en el proce-
so (por aplicacin de un tipo penal ms grave o por un aumento de
la pena).
Se trata de un perjuicio potencial, pues no requiere que se haya
producido un dao efectivo y real en la situacin del imputado, p~r
ejemplo, su procesamiento por un delito ms grave o una sentencia
condenatoria 84.
Subjetivamente, es un tipo doloso, que comprende el conoci-
miento de que se expresa una falsedad en una causa criminal y que
la declaracin, pericia, informe o interpretacin desfavorece al in-
culpado, y la voluntad de falsear la verdad. La conducta no .exige
una voluntad dirigida a perjudicar al reo (el autor puede creer, inri u-
84 Esta es la opinin dominante, confr. NEZ, Ricardo C.,Dereclto ... , p. lfl;
SOLER. Sebastin, ob. cit., p. 236; Casus, Carlos, Delitos ... , p. 494; L/\.m ANMA,
Justo Comentarios ... , P- 191; I1'0N'rAN BAl.ESTllA, Carlos, Tratado ... , p. 361. T~n
contra, DoNNA, Edgardo A., Derocho ... , p. 457, para quien el perjuicio UPI inculpu
do es un elemento del tipo y, por lo tunto. no bt111tn el dolo del autor de ercer 1111c lo
perjudica, sino que en 1011 hccho11 rl'nlnw11LI' 111 l'11u111 un perjuicio.
436 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sive, que lo favorece), sino la conciencia y la voluntad de la falsedad
del testimonio en una causa criminal que, objetivamente, se expre-
sa en contra del imputado.
El precepto prescribe, adems, la pena conjunta de inhabilita-
cin absoluta por doble tiempo del de la condena, para todos los
supuestos de falso testimonio.
En el derecho comparado, es frecuente, aunque con variantes,
este tipo de agravantes. En el derecho espaol, por ejemplo, el fal-
so testimonio se agrava no solamente en casos de falsedad en con-
tra del reo en causa criminal, sino tambin cuando a consecuencia
del testimonio hubiera recado sentencia condenatoria (art. 458-2,
Cd. Penal); anlogas disposiciones se aprecian en los Cdigos Pe-
nales de Venezuela (a.rt. 243), Cuba (a.rt. 155.2), Honduras (a.rt. 385),
Uruguay (art. 181), Brasil (a.rt. 342.1), etctera.
68. FALSO TESTIMONlO MEDIANTE COHECHO
El artculo 276 del Cd. Penal establece: "La pena del testigo,
perito e intrprete falso, cuya declaracin fuere prestada median.te
cohecho, se agravar con una multa igual al duplo de la cantidad
ofrecida o recibida.
"El sobornonte sufrir la pena del simple testigo falso".
a) Antecedentes. La ley 21.338, siguiendo los lineamientos
de la ley 17 .567 y del Proyecto de 1960, introdujo en el art. 276, con
mejorada redaccin, el delito de soborno de testigo como figura au-
tnoma, con el siguiente texto: "Ser reprimido con prisin de seis
meses a tres aos, el que ofreciere o prometiere una ddiva o cual-
quier otra ventaja a alguna de las personas a que se refiere el art-
culo anterior, para que cometa falso testimonio, siempre que la ofer-
ta o la promesa no fueran aceptadas, o en caso de serlo, la falsedad
no fuere cometida. Si el falso testimonio se comete, sern aplicables
al sobornante las penas correspondientes al testigo sobornado".
La autonoma de esta figura con relacin al delito de falso tes-
timonio y la dinmica de su construccin tpica revelaban que el
delito no requera para su perfeccin ms que la sola conducta del
sobornante orientada a que se cometiera un falso testimonio, con
prescindencia de que este se realizara o no. Pero, si el falso testi-
monio se cometa, resultaba aplicable el tipo agravado del art. 275,
prr, 2, del Cd. Penal.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 437
Con esta redaccin, el soborno apareca como una forma de
instigacin al delito de falso testimonio, caracterstica que se puso
de manifiesto en la nota del art. 318 del Proyecto de 1960, en la que
se dijo: "Agregamos el punto segundo, para que resulte claro el sen-
tido de la previsin del soborno como forma especfica de instiga-
cin, pero absoluta.mente equiparado en gravedad a la forma co-
mn'?".
Con la reforma de la ley 23.077, el soborno del testigo, si la
declaracin falsa no es realizada, queda al margen de la
punibilidad 86
b) Los elementos del delito. Con arreglo al texto en vigor, la
conducta tpica consiste en declarar falsamente en un proceso, "me
diante cohecho", esto es, por haber recibido dinero o cualquier otra
ddiva, o por haber aceptado una promesa directa o indirecta para
actuar del modo en que se hizo.
El cohecho deber ser la causa determinante del falso
testimonio. Si el testigo rechaza el ofrecimiento o si, aceptndolo,
declara la verdad de los hechos que conoce, no se concreta el delito.
El ofrecimiento o la promesa deben haber sido realizados para
que' el testigo declare falamente. Si declar la verdad, no cornete
delito alguno, aun cuando haya percibido el dinero o la ddiva o
haya aceptado la promesa para manifestarse de ese modo. Si la
falsedad no se comete, la conducta del sobornante es atpica.
Con respecto al concepto de dinero, ddiva y promesa, remiti-
mos a cuanto se dijo al analizar los delitos de cohecho (art. 256,
Cd. Penal) y exacciones ilegales (art. 266, Cd. Penal).
Importa, s, destacar, que a diferencia de la ley 21.338 que alu-
da a "ddiva o cualquier otra ventaja", la frmula actual hace refe-
rencia nicamente al "cohecho", debiendo ser entendida esta ex-
presin con un alcance ms restringido que aquella, comprensiva
solo de ventajas de carcter econmico o que puedan ser aprecia-
das econmicamente87
85 Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, El soborno de testigo, "Rev. de Derecho
Penal y Criminologa", n" 4, La Ley, Buenos Aires, octubre/diciembre, 1969, p. 478.
86 CREUS, Carlos, Derecho.penal, "Parte especial", 6 ed., Astrea, Buenos Ai-
res, 1999, t. 2, p. 339; BREOLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 946.
87 Conf. Casos, Carlos, Delito .. ,, p, 409; FONTAN BALESTRA, Carlos, El 11n
borno ... , p. 478; URE, Ernesto J., "Soborno u11 tu11tigo", en Once nueuos delito,
Abeledo-Perrot, Buenos Airea, 1070.
438 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 439
La declaracin falsa debe ser realizada por un testigo, un peri- carcter cuando s.on designados por la autoridad competente por
to, un intrprete o un traductor. Sobre esta cuestin, la doctrina se lo tanto, es a partir de esta designacin en que el ofrecimiento 'ser
pregunta si, a los efectos del delito, es suficiente con que se trate de penalmente relevante si la falsa declaracin ha sido prestada en el
un testigo que haya sido solamente propuesto, aun cuando no haya proceso.
asumido el rol de testigo en el proceso, o si, por el contrario, es La entr~~a o la promesa deben ser hechas con anterioridad a
necesario que haya sucedido esto ltimo. Para un sector de la doc- la co~s~ac1on del falso testimonio. La recompensa posterior sin
trina, el delito solo es posible cuando las personas mencionadas en ofrecimien to o promesa anterior no es t pica 91.
el art. 275 han asumido el rol de testigos, y no antes en previsin Con a~reglo al p~rafo 2 del art. 276, el sobornante sufrir la
de que ms adelante sern llamadas a declarar88 Para otros, en pe~a del simple testigo falso. Esto no quiere decir que, en cual-
cambio, el cohecho puede llevarse a cabo antes o despus de que el q:iier caso,. le deba corr~sponder la pena del delito simple o bsico,
testigo, perito o intrprete hayan sido propuestos o designados como s1~0 ~ue, si el falso testunonio por cohecho se ha cometido en causa
tales89. Una tercera posicin -en nuestra opinin las ms acerta- c::immal Y en perjuicio del inculpado, la pena aplicable ser la pre-
da- expresa que no pueden formularse principios con validez abso- vista en el prrafo 2 del art. 275.
luta, ya que las situaciones pueden no ser iguales'".
En efecto, la calidad de testigo se adquiere desde el preciso
momento en que la persona toma conocimiento, a travs de sus
percepciones sensoriales, de los hechos que han cado bajo el domi-
nio de sus sentidos, independientemente de que haya sido llamada
por alguna autoridad a declarar sobre esos hechos, de que haya
sido propuesta como tal por algn interviniente en el proceso o de
que se haya presentado espontneamente a prestar su testimo-
nio. De manera que el cohecho del testigo puede realizarse perfec-
tamente desde el momento en que la persona adquiere el carcter
de testigo de un hecho. Lo contrario equivaldra a la atipicid.ad de
la conducta del sobornante cuando el testigo ha declarado falsa-
mente en el proceso pero ha sido sobornado antes de haber asumid.o
ese carcter, porque al momento de llevarse a cabo el soborno no
era an testigo.
Con relacin a los peritos, intrpretes y traductores, hay que
distinguir: si se trata de personas que ya ostentan dicho carcter
por pertenecer a los cuadros judiciales o administrativos del Esta-
do, al no necesitar designacin expresa del juez o autoridad por la
condicin que revisten (por ej., peritos oficiales), la situacin es si-
milar a la del testigo anteriormente analizada; pero, si se trata de
peritos o intrpretes ofrecidos por las partes, solo adquieren tal

R8 Esta es la opinin de URE, Ernesto J., "Soborno ... ", p. 101, y FONTN
BALES'rRA, Carlos, El soborno ... , p. 479.
so As, Ng?., Ricardo C., Derecho ... , p. 171, y MILl..AN, Alberto, Las refor
nws al Cdigo Penal, "Ley 17.567", Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 1968, p. 391.
1111 En este sentido, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 501. 01
Conf. FON'l'AN BAU!JSTRA, Curlm1, .; Rnlmrn", , ., p. 479.
 CAPTULO LXIII

ENCUBRIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS

DE ORIGEN DELICTIVO
\

69. Su REGULACIN EN EL CDIGO PENAL

El Captulo XIII del Ttulo XI del Cdigo Penal, en su actual

estructuracin, es el resultado de la reforma impuesta por la loy
25.246 del 10 de mayo de 2000, que introdujo una serie de modifi-
ca,ciones consistentes, primeramente, en la sustitucin de la rbri-
ca tradicional del Captulo, "Encubrimiento", por la de "Encubri
miento y lavado de activos de origen delictivo", y en la modificacin
de los arts. 277, 278 y 279, especialmente estos dos ltimos por los
que se introduce la nueva figura de "lavado de activos de origen
delictivo", tambin denominada "reciclaje de dinero sucio", "blan-
queo de capitales" o, simplemente, "lavado de dinero". Sobre este
tema volveremos ms adelante.

70. ENCUBRIMIENTO

a) Antecedentes y bien jurdico 1 - En la legislacin nacio-

nal, los Proyectos Tejedor y de 1881 y el Cdigo de 1886, siguiendo
la tradicin histrica y legislativa hasta ese momento, trataron ol
encubrimiento en La parte general. Tejedor distingui tres grados
del delito: el ocultamiento del delincuente y la receptacin hnbi-
tual, el favorecimiento simple (sin habitualidad), y la omisin dl

t Para una resea histrica y lt>r.ri11lntivn del delito do oncuhrirniento, Vl'11t11

M11.1.AN, Alberto S., El delito de enoubrtmtento, Abuludo-Perrot, f11111011 AinH, 1070.
442 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
denuncia. Este sistema, con algunas variantes, pas al Proyecto
de 1881 y de este, al Cdigo Penal de 1886.
Es recin con el Proyecto de 1891 que se suprimen las figuras
del encubrimiento en la parte general y son trasladadas a la parte
especial a un captulo independiente del ttulo de los delitos contra
la administracin pblica.
La innovacin ms importante de este proyecto consisti an
superar la tradicional confusin del encubrimiento con la compli-
cidad criminal de los proyectos legislativos anteriores, confiriendo
al encubrimiento la categora de figura autnoma. Este sistema
fue, en definitiva, el que qued plasmado en el Cdigo Penal de
1921, actualmente en vigor con las reformas impuestas por la ley
25.246 antes mencionada.
Mn..LAN ha realizado una sistematizacin del encubrimiento en
el derecho comparado, clasificando los sistemas legislativos en tres
grupos 2:
1) Sistema que atiende a la sustantividad del encubrimiento,
que comprende los siguientes grupos:
a) Cdigos que tratan el encubrimiento en la parte general y
como forma de participacin criminal, como son el Cdigo Penal
francs de 1810, el de Rusia de 1926, y los de Chile, Salvador, Ecua-
dor, Paraguay, Honduras, Portugal, etctera".
b) Cdigos que regulan algunos supuestos como participacin
en la parte general y, al mismo tiempo, otros supuestos se configu-
ran como tipos autnomos, como por ej. Rusia despus de la refor-
2 Conf. El delito ... , ps. 27 y ss. Respecto de esta clasificacin, sin embargo,
debe advertirse que algunos Cdigos reseados por el autor han sido derogados o
reformados, de manera que actualmente el cuadro comparativo presenta una rea-
lidad distinta a la de su confeccin, motivo por el cual en cada caso en particular
haremos notar las diferencias.
3 En la actualidad, el Cdigo Penal de Honduras tipifica las figuras de en-
cubrimiento en la parte especial, en forma autnoma y en un mismo ttulo
(Tt. XIII, "Delitos contra la administracin pblica", Cap. Xll, arts. 388 y ss.), al
igual que el de Paraguay (Tt. II, "Hechos punibles contra los bienes de la perso-
na", Cap. IV, "Hechos punibles contra la restitucin de bienes", arts. 194 y ss.),
el de Portugal (Tt. IV, "De los delitos contra el patrimonio", Cap. IIT, "De los
delitos contra derechos patrimoniales", arts. 329 a 331), etc. Diffcilmente, en la
actualidad, haya un Cdigo Penal que tipifique el encubrimiento como forma de
participacin criminal.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 443
ma de 1960, Mxico, Espaa despus de las enmiendas de 1963,
Hait, Repblica Dominicana, etctera 4
e) Cdigos que dan al encubrimiento una autonoma absoluta,
aunque en ttulos diferentes, por ej. el Cdigo Penal austraco de
1852, y los de Italia, Suiza, Brasil, Per, Panam, Venezuela, et-
ctera 5.
d) Cdigos que tratan el encubrimiento como una figura total-
mente autnoma y en un mismo ttulo, como ser los de Argentina,
Uruguay, Colombia, Alemania, Grecia, Polonia, etctera.
2) Sistema que tiene en cuenta la finalidad de la receptacin,
ya sea come elemento o no de la figura bsica, o como circunstancia
para agravar la figura 6:
a) Propsito de lucro o provecho: Cdigos de Argentina, Italia,
Brasil, Espaa, Alemania, etctera.
4 El Cdigo Penal mexicano contempla el encubrimiento en el Tt. 23. en
Captulo nico y en forma autnoma (arts. 400 y 400 bis), mientras que el de Espu
a-trata la figura del encubrimiento en el Tt. XX, "Delitos contra la administra-
cin de justicia", Cap. III (favorecimiento personal y real, arts. 4511454), separa
damente del encubrimiento con nimo de lucro (receptacin), al cual lo ubica en el
Tt. XTII, "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico", Cap. XIV,
"De la recepcin y otras conductas afines" (arts. 298/304).
5 El Cdigo Penal italiano describe estas figuras en dos ttulos diferencia-
dos: en el Tt. III, "De los delitos contra la administracin de justicia", Cap. l, "De
los delitos contra la actividad judicial" (arts, 378 y 379) contempla el favorecimiento
personal y el real, y en el Tt. XIII, "De los delitos contra el patrimonio", Cap. Il,
"De los delitos contra el patrimonio mediante fraude" (art. 648), el delito de
receptacin. Anloga sistemtica a la italiana sigue el Cdigo Penal suizo (art, 160:
receptacin, Tt. II, "De los delitos contra el patrimonio"; art. 305: favorecimient.o.
Tt. XVII, "De los crmenes o de los delitos contra la administracin de justicia"). El
Cdigo Penal del Brasil regula los delitos de favorecimiento personal y real como
delitos contra la administracin de justicia (arts. 348 y 349) y la receptacin como
delito contra el patrimonio (art, 180). El Cdigo Penal de Panam tipifica el encu-
brimiento en el Tt. XI dedicado a los delitos contra la administracin de justicia,
Caps. IV y V, arts. 363 y 364. El Cdigo Penal de Venezuela contempla el encubri-
miento en el Tft. IV, de los delitos contra Ja administracin de justicia, Cap. VI, del
encubrimiento (arta. 255/258).
6 Actualmente, Argentina sigue el sistema de agravar la figura cuando el
autor acta con nimo de lucro (art. 277,2, hl; l+nlia, cuando hay provecho p11lri
monial de cualquier delito (art. G4fl) Brnsil, 11i hny provecho propio o aieno (art, 1801;
Espaa, cuando exist.e nimo de lucro 11111.. !WHl; Uruguuy, con o sin prnvnchu pr-r
sonal (art. 197).
444 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) nicamente la finalidad lucrativa como agravante: Cdi-
gos de Grecia, Alemania, etctera.
c) No requiere propsito especfico alguno: Cdigos de Uru-
guay, Suiza, Per, Francia, Grecia, Polonia, etctera.
3) Sistema que tiene en cuenta el elemento subjetivo de la
receptacin, que comprende los siguientes grupos:
a) Cdigos que exigen en todos los casos el conocimiento,la con-
ciencia del origen delictuoso de la cosa: Francia, Uruguay y Grecia.
b) Cdigos que parifican el conocimiento de la procedencia
ilcita y la admisibilidad legal de su conocimiento (porque deben
conocer su origen): Suiza, Polonia, Per, Alemania, etctera.
c) Cdigos que receptan un modelo mixto, segn el cual la con-
ciencia de que se trata de res furtiva tipifica un hecho ms grave
que cuando se lo sospecha o deba presumrselo: Argentina, Italia,
Brasil, etctera 7
4) Sistema tradicional y predominante, que distingue al encu
brimiento por las acciones tpicas: favorecimiento (real y personal)
y receptacin (con conocimiento de la procedencia ilcita de la cosa
o receptacin de cosas de procedencia sospechosa): Cdigos de Ar-
gentina, Italia, Alemania, Per, Grecia, Uruguay, etctera.
El bien jurdico protegido en los delitos de encubrimiento es,
en general, la administracin pblica y, especficamente, la admi-
nistracin de justicia, por cuanto su funcionamiento se ve pertur-
bado como consecuencia de los obstculos puestos por el delincuen-
te a las acciones judiciales tendientes a la averiguacin del delito y
de sus responsables8
En los precedentes espaoles el encubrimiento, en su modali-
dad de favorecimiento personal, ha sido tratado en forma unitaria
con el delito de receptacin, unificacin que perdur hasta la san-
7 En la actualidad, el Cdigo Penal argentino castiga con mayor penalidad si
"el hecho precedente fuera un delito especialmente graue" (art, 277, 2, al; el de Bra-
sil no contempla agravantes (art. 180), al igual que el italiano (art. 648).
B Esta es la opinin dominante en la doctrina nacional, coufr., por todos,
NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974, t. Vil, p. l 75;
LME Al-JAYA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parle ospeciul", Depalma, Bue-
nos Aires, 1981, vol. 111, p. 205.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 445
cin del Cdigo Penal de 1995, en el que se abandon su regulacin
en el Libro 1 como una forma singular de participacin criminal.
Tanto la receptacin como el favorecimiento personal, se ha puesto
de relieve, son descendientes del encubrimiento, por lo que no pue-
de extraar que la receptacin participe de la doble dimensinjur-
dica de delito contra el patrimonio y el orden socio-econmico, y
delito contra la administracin de justicia 9.
En la actualidad, el Cdigo espaol ha separado el delito de
receptacin de las distintas formas de encubrimiento, convirtiendo
a aquel en delito contra el patrimonio y a este en un delito autno-
mo contra la administracin de justicia. Esto ha tenido su razn
de ser, apunta GONZLEZ Rus, en que se ha apreciado que si el encu-
bridor interviene cuando el delito ya se ha consumado, difcilrnento
pueda fundamentarse su castigo en la lesin de un bien jurdico en
la que l no ha tomado parte. Por ello, aade, el encubrimiento
solo adquiere una fundamentacin slida si se lo enfoca desde In
perspectiva de la administracin de justicia, en la medida en que
las conductas que lo integran, lo que suponen es dificultar, si no
impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de
lo~ responsables del mismo, obstaculizando, as, que pueda verse
realizada la justicia 10
En esta misma lnea de razonamiento se ha afirmado que no
puede obviarse que las conductas receptadoras impiden o, cuanto
menos dificultan, un ptimo funcionamiento de la administracin
de justicia. Y ello no solo porque obstaculizan la investigacin y
castigo de los delitos previamente cometidos, sino tambin porque,
simultneamente, tales conductas contribuyen a la promocin de
futuros delitos, criterio sustentado por la jurisprudencia del Tribu-
nal Supremo espaol al establecer que "la gravedad del ilcito de la
receptacin es en s misma independiente de la del delito encubier-
to y reside en primer lugar en su efecto perpetuador del ilcito co-
metido por el autor del delito antecedente y, adems, en la peligro-
9
Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especial. del de
recho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 697; en el mismo sentido, VmA1.m1
Rou11IGU.EZ, Caty, Los delitos de receptaoin y legitimacin de capitales en al C<lipri
Penal de 1995, Coleccin "Los Delitos", n 3,TiranL lo Blanch, Valencia, 1997, p11. :JR
y ss., quien, siguiendo a un amplio Acd.nr doctrinario, propugna el ('Ar1k1.l1
pluriofensivo de la receptacin.
ro Con( GONZLEZ Rus, Juon ,J., L'ursn d1 ""rrlw purra[ espaol, "Pnrto PRW
cial", dirigido por Manuel Cobo d1l ltn1ml, Mnreinl Pon1, Mndr-id, .1 !)H7, L. 11, p. 17U.

446 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sidad de la receptacin respecto de la seguridad general, dado que
el receptador constituye un estmulo permanente para la comisin
de hechos de esta naturaleza"11
b) Presupuestos y condiciones del encubrimiento. =-Contradi-
ce la lgica ms elemental, seala GMEZ BENiTEZ, la consideracin
del encubrimiento como una forma de participacin accesoria en la
realizacin del hecho por el autor porque el encubridor se caracte-
riza por actuar "despus" de la consumacin del hecho principal. !'or
naturaleza, pues, el encubrimiento no puede favorecer la realiza-
cin del hecho por el autor, sino como mximo el aprovechamiento
de los efectos del delito o, incluso, el ocultamiento de los autores o
partcipes en el mismo 12
En efecto, puede afirmarse, no obstante su autonoma, que el
encubrimiento tiene una relacin directa con el delito previo, tanto
que no puede imaginarse una conducta encubridora sin que exista
en realidad un delito principal que resulte encubierto. Pero esto
no quiere decir que el encubrimiento sea una forma especial de
participacin criminal, por la simple razn de que resulta im~osi-
ble tomar parte en algo que ya se ha consumado13 El encubridor
en modo alguno toma parte o presta algn grado de colaboracin a
la ejecucin del hecho, sino que acta con posterioridad al delito
cometido por otro.
Al referirse al delito de receptacin, MARTOS NEZ subraya
que se trata de una figura jurdico-penal plenamente autnoma e
independiente del delito principal. Ello es as, aade, porqu~ el
delito que comete el receptador es distinto de aquel que ha realiza-
do el autor del delito principal, ya que entre la receptacin y el
delito precedente no existe una conexin interna sino solo una re~a-
cin externa. El delito de receptacin, concluye este autor, est vin-
culado simplemente a la existencia de un acto principal tpico; no
existe accesoriedad limitada porque la aplicacin del delito de
receptacin no est vinculada a la existencia de un acto principal
tpico y, adems, antijurdico, puesto que las disposiciones del C-
11 STS de 20 de enero de 1990, cit. por VIDALES RonRfOUEZ, Caty, ob. cit.,
p. 39, nota 48. w ,,
12 Oonf. GMEZ BEN1TEZ, Jos M., Derecho penal, Parte general . Civitas,
Madrid, 1984, p. 541.
1~ Conf. QUINTERO OLIVARE$, Gonzalo, ob. cit., p. 1298.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 447
digo Penal se aplicarn aun cuando el autor o el cmplice del hecho
del que provengan los efectos aprovechados "fuera irresponsable o
estuviere personalmente exento de pena"14 Entre nosotros, puede
apreciarse que el propio Cdigo Penal en el art. 277 recoge este
principio que autonomiza el delito, al establecer comocondicin del
encubrimiento que el autor realice la conducta tpica "tras la co
misin de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera parti
cipado".
La jurisprudencia nacional se ha pronunciado en este senti-
do, afirmando: "el encubrimiento es un delito per se. El que lo
comete es una persona que no ha participado en el delito anterior
y no acta en cumplimiento de promesas formuladas antes de su
ejecucin" 15.
Es tradicional en nuestra doctrina comenzar el estudio de es-
tos delitos enunciando sus presupuestos y elementos comunes.
El Cdigo Penal, en su versin original, contempl en un solo
artculo -el 277- todas las modalidades de encubrimiento, repri-
miendo con prisin de quince das a dos aos al que "sin promesa
anterior al delito, cometiere despus de su ejecucin" alguno de los
hechos all descriptos.
Con posterioridad; las leyes 17.567 y 21.338, pertenecientes a
distintas pocas histricas pero con igual signo "poltico" (leyes de
facto sancionadas durante la dictadura militar), concedieron auto-
noma a las distintas figuras de encubrimiento, previndolas en
disposiciones independientes y agrupando estos elementos comu-
nes en el art. 277, que tipificaba el denominado favorecimiento per-
sonal, con el siguiente texto: "Ser reprimido con prisin de seis
meses a tres aos, el que sin promesa anterior al delito, despus de
la ejecucin de este, ayudare a alguien a eludir las investigaciones
de la autoridad o a sustraerse a la accin de la misma, u omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".
Actualmente, la ley de reformas 25.246, si bien ha impuesto
un nuevo ordenamiento al art. 277, no ha modificado esencialmen-
te su estructura y ha mantenido los presupuestos del delito casti-
gando con pena de prisin al autor de encubrimiento que lo perpe-
14 Conf. MARTOS N1'1EZ, Juan A., El delito de receptacion, "Revista de Cien-
cias Penales", Fundacin Cuadernos de la Ctedra, 1999-2, Mave, Corrientes, ps. 124
y siguientes.
111 CNCas.Penal, Sala IV, 16/2/96, cit. por i)nNNA, Edgardo A., Derecho P<'
nal, "Parte especial", Rubinaal-Culsonl, tfontu ['1, 2000, L. 111, p. 470.
 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
448
trare, "tras la comisin de un delito ejecutado por otro, en el que no
h ubierti participado".
Todas las formas de encubrimiento previstas en el art. 277 re-
quieren como presupuestos o condiciones para su tipificacin los
siguientes: 1) un delito anterior y, 2) inexistencia de participacin
en el delito anterior.
l. Delito anterior. Es condicinde existencia del encubrimiento
que haya mediado un delito previo, con todos sus elementos
tpicos. Si el hecho fuera atpico, subraya MILLN, no podr decirse
que haya tenido vida el antecedente delito 16
El delito anterior puede ser doloso o culposo, tentado o consu-
mado, comn o especial o de propia mano, cometido en grado de
autora o participacin, ya sea que est previsto en el Cdigo Penal
o en alguna de sus leyes complementarias y reprimido con cual-
quier especie o monto de pena. Esta es la opinin francamente
mayoritaria 17
Para NNEz, en cambio, el trmino "delito" solo comprende los
tipos delictivos de naturaleza comn, es decir, los que estn previs-
tos y penados por el CdigoPenal o por una ley complementaria, no
bastando una infraccin reprimida por una ley especial (o federal),
por ej. ley de contrabando18
La opinin de NEZ no puede aceptarse, pues la ley es clara al
no realizar distincin alguna, solo habla de delito y tambin son
delitos los previstos en leyes especiales o en leyes de carcter fede-
ral, por ej., ley 13.944 sobre incumplimiento de los deberes de asis-
tencia familiar, ley 24.193 de trasplantes de rganos y materiales
anatmicos, ley 13.985 sobre delitos contra la seguridad de la Na-
cin, ley 23. 737 sobre estupefacientes, ley 20.840 sobreactividades
subversivas, ley 22.362 sobre falsificacin y uso indebido de mar-
cas y designaciones, etctera.
La disposicin, eso s, no comprende las faltas ni las contra-
venciones de tipo policial o administrativas ni los ilcitos civiles,
16 Conf. MILLAN, Alberto S., El delito ... , p. 43 en el mismo sentido, Sot.su,
Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970, L. V, p. 251.
11 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 250; CREUS, Carlos, Delitos contra la
administracin. pblica, Astrea, Buenos Airea, 1981, p. 531; L1\.ll~ ANAVA, Justo,
Comentarios ... , p. 207; Ma..LAN, Alberto S., El delito ... , ps. 51 y ss.; DoNNA,
Edgardo A., Derecho ... , p. 473; FoNTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho pe
nal, Abeledo-Perrov, Buenos Aires, 1975, p. 396.
tR Conf. Ngz, Ricardo C., Derecho ... , p. 175.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 449
pero s los actos preparatorios, cuando estn expresamente decla-
rados punibles 19 Inclusive, puede encubrirse un encubrimiento o
un delito del cual el sujeto no puede ser autor, por ej. en los delitos
especiales, que requieren de autor cualificado (puede encubrirse
un cohecho o un prevaricato sin ser funcionario pblico l'".
El delito anterior debe haberse efectivamente cometido, es de-
cir, debe tratarse de un delito que haya existido en la realidad y no
configurar un supuesto que ha estado solamente en la mente o ima-
ginacin del autor. Por lo tanto, no quedan alcanzados por la nor-
ma los delitos putativos ni los delitos simulados.
Se tiene dicho que en las situaciones de duda del encubridor
acerca de la realidad del hecho tpico que encubre y que luego re-
sulta tpico, responde penalmente porque carga con el riesgo que
corre21 En consecuencia, debe tratarse de un hecho penalmente
tpico y antijurdico y que no est cubierto por una causa de justifi-
cacin o de inculpabilidad, pues, como acertadamente se ha puesto
de relieve, teniendo en cuenta que las causas de justificacin vuel-
ven el hecho a la juridicidad, afirmar el encubrimiento de un hecho
justificado, esto es, lcito para todo el orden jurdico, es una contru-
diccin insalvable22
' Otro sector doctrinario, en cambio, partiendo desde la pers-
pectiva de que la existencia de un hecho ilcito justificado o
inculpable tambin requiere ser investigado para acreditar esos
extremos y el encubrimiento puede entorpecer esa investigacin,
por lo cual el bien jurdico protegido puede verse amenazado, en
tiende que aun mediando la justificacin del hecho anterior cabo la
posibilidad del encubrimiento23
Sin duda que la recurrencia al bien jurdico como criterio
diferenciador entre la licitud o ilicitud de la conducta encubridora
constituye un fundamento inteligente y atractivo, pero tampoco
19 Conf. MrLLN, Alberto S., El delito ... , p. 50; ONZLEZ Rus, Juan J., ob.
cit., p. 478.
20 Conf. M1LLN, Alberto S., El delito ... , p. 52; SOLER, Sebastin, ob. ('it ..
p. 250 Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 532.
21 Conf. M11,LAN, Alberto S., El delito ... , p.49; SoLEn, Sebastin, ob. cit.,
p. 252: "el que ejecuta un hecho dudando que sea o no ilcito, duda de su riesgo; ~i
el hecho es delito, el sujeto es culpable",
t:l Conf. DONNA, Edgardo A., Dl'l'<'<"llo .. , p. 473.
2a Conf. CREUS, Carlos, Detito ... , p. 1lJ5; Soi..ER. Sebaetin, ob. cit., pR. 21i 1
y ss.; Nusuz, Ricardo C., Derecho .. , p, l 7U, lllll)l't~iulmonte nota 10, en In q11c h11tt1
mencin a lu opinin de 801.~:11.
450 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
puede dejar de atenderse la circunstancia de que el precepto legal
hace referencia a un "delito", y delito es toda accin penalmente
tpica y antijurdica, o como destaca LuzN PEA "ms que accin
tpica y antijurdica cabe hablar de accin tpicamente antijurdica",
por cuanto, el autntico tipo de injusto contiene y describe toda la
materia prohibida o antijurdica, la "materia de prohibicin", para
lo cual al tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad, hay que unirle
la ausencia de causas de justificacin o parte negativa del tipo, que
confirma dicho indicio24
Particularmente esclarecedores son los conceptos de ZAFFARONl
cuando afirma que los preceptos permisivos (causas de jus-
tificacin) son fruto de la inevitable necesidad de reconocer que la
injerencia del poder punitivo es irracional cuando el agente reali-
za la accin antinormativa como parte de su ejercicio de libertad,
agregando que, por un lado, injusto penal no es cualquier conduc-
ta antijurdica, sino solo la que es penalmente tpica; pero por
otro lado, tampoco es injusto una conducta meramente tpica, sino
solo cuando esta es tambin antijurdica. En consecuencia, aa-
de, se denomina injusto penal a la accin que es tpica y anti-
jurdica 25
En el mismo sentido, apunta GMEZ BENTEZ que el injusto pe-
nal es el hecho tpico antijurdico mismo. La tipicidad es el funda-
mento del injusto, es decir, rene el conjunto de requisitos y condi-
ciones por los cuales un hecho se constituye en penalmente
injusto. Las causas de justificacin, por el contrario, son las cau-
sas de exclusin del injusto penal, es decir, renen el conjunto de
circunstancias y requisitos que deben concurrir en la realizacin
del hecho tpico para que este no constituya un hecho injusto. As,
pues, agrega, para poder afirmar que un autor ha realizado un in-
justo penal es preciso que haya realizado un hecho tpico sin que
concurriese ninguna causa de justificacin. Si, por el contrario, la
realizacin del hecho tpico se debi a la concurrencia de una situa-
cin justificante, entonces el sujeto habr realizado los elementos
fundamentales del injusto, pero el carcter injusto de su hecho que-
dar excluido26
24 Conf. LuzN PEA, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general",
Univeraitas, Madrid, 1996, t. I, ps. 330 y siguientes.
25 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho penal, "Parte general", Buenos Ai-
res, 2000, oh. cit., p. 562.
20 Conf. GMEZ BENl'l'EZ, Jos M., oh. cit., ps, 286 y siguientes.
DELfTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 451
Por lo tanto, concurriendo una causa de justificacin vincula-
da al delito precedente, no resulta posible la tipicidad del encubri-
miento, pues no parece razonable ni coherente, independientemen-
te de la autonoma de la figura, que no se castigue al autor del
delito principal (porque el hecho est permitido por el orden jurdi-
co) y s al encubridor del hecho justificado. Con referencia al delito
de receptacin cometido por un menor de edad, se ha puesto de
relieve que, para evitar la impunidad, es suficiente con que el deli-
to contra el patrimonio o contra el orden socioeconmico revista los
caracteres de una accin tpica y antijurdica, sin que sea necesaria
la culpabilidad del autor o del cmplice27
Es indiferente el lugar de comisin del delito encubierto: pue-
de tratarse de delitos cometidos en el territorio del pas o en el
extranjero, siempre que resulten aplicables las leyes argentinas
(art. 1 , Cd. Penal). Tampoco tiene importancia la gravedad del
delito precedente, ya sea en lo referente a su naturaleza o a su
escala penal.
La doctrina ha prestado especial atencin al tema relacionado
a la naturaleza de la accin penal, por cuanto se entiende que el
principio de la disponibilidad de la accin, que es fundamento y
onsecuencia del rgimen de la accin privada y de la dependiente
de instancia privada, podra quedar burlado si se investigara el
encubrimiento con prescindencia de la actividad de quien dispone
de la accin con respecto &J. delito anterior28
En opinin de NEZ, es indiferente que el delito sea perseguble
por accin pblica de oficioo dependiente de instancia privada, o por
accin privada; lo que importa es que en el momento de ejecucin
del encubrimiento est expedita la persecucin penal del delto ".
Otros autores, en cambio, distinguen: si la accin penal del
delito es pblica, promovible de oficio, no existen problemas de nin-
guna clase, nada se opone a la averiguacin de los dos delitos, el
encubierto y su encubrimiento. En los delitos cuya accin penal es
pblica pero dependiente de instancia privada (art. 72, Cd. Pe-
nal), solo se podr investigar el encubrimiento despus que se haya
producido la apertura de la instancia mediante denuncia o quere-
27 Conf. MAnTOS NfJEZ, Juan A., El delito ... , p.139. Solo se requiere, 1wnu-
lan BA.JO FmtNNDEZ y Psnsz MAN7.ANO, la lipicidad y antijuricidad del delito buae
<conf. oh. cit., p. 488).
2H Conf. FON'l'N BA1.m.11v., P11rlo1, 7'mtm/o., ., p. 397.
~9 Conf. Nu~EZ, Ricardo C., lJ111rlw .. , r>. 176.
452 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lla del agraviado o sus representantes legales (art. 132, Cd.
Penal). En los delitos de accin privada, se admite en general la
persecucin del encubrimiento a partir de la promocin de la que-
rella por parte del ofendido, pero mientras que para un sector doc-
trinario es suficiente con la sola promocin de la accin privadas",
para otros es necesario que la accin sea continuada o proseguida
por el agraviado, por cuanto la accin puede ser abandonada por su
titular o extinguirse por renuncia, con lo cual se dara el contrasen-
tido de que recayera condena por el encubrimiento, no obstante el
abandono de la instancia en beneficio del encubierto31
Nos parece ms razonable el argumento que exige nicamente
la promocin de la accin penal privada (querella del ofendido). A
partir de esta instancia procesal, puede perseguirse vlidamente
el encubrimiento, pues, como seala SOLER, antes de que medie el
acto de iniciacin de la accin penal no puede procesarse por
encubrimiento. Lo contrario importara destruir los principios que
fundan el carcter privado de estas acciones, y ventilar por va in-
directa el secreto del ofendido32
El encubrimiento tambin es tpico aun en aquellos casos en
que no haya recado condena respecto del procesado por el delito
principal, ni resulta necesario, siquiera, que el autor del delito
encubierto haya sido individualizado y juzgado33. Tampoco influ-
ye en la tipicidad del delito la existencia de una excusa absolutoria
del favorecido o alguna causal de inculpabilidad. La jurispruden-
cia ha resuelto sobre esta cuestin que "el encubrimiento es un
delito contra la administracin pblica, y puede existir aunque
luego el acusado resulte inocente. El encubridor con su accin im-
pide o dificulta la prueba de esa inocencia y facilita la impunidad
30 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 250; FoNTAN BAJ,ES'l'RA, Carlos, Trata
do ... , p. 398; NEZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 176, pero este autor aclara que en
loR delitos de accin privada, el encubrimiento solo es posible mientras el ofendido
prosiga su accin, argumento que coincide, en esta parte, con la postura de Mn.LAN.
:11 Con f. M1LL.AN, Alberto S., El delito ... , p. 55. Merece destacarse la res-
puesta de Fc>NrAN BALESTRA a esta posicin: "parece ms lgico -seala este autor-
requerir unicamente que la accin haya sido interpuesta, pues en esas condiciones
va no existe el secreto del ofendido, que es el fundamento de la disponibilidad de la
ucciu. Por otra parte, agrega, en ms de un caso es posible condena por el encu-
brimiento sin que la haya por el hecho encubierto" (conf. Tratado ... , p. 398}.
:ii Conf. 801.ER, Sebastin, ob. cit., p. 250.
:m Conf. NU~EZ, Ricardo C., Derecho ... , p. 177; C111.UH, Curios, Delitos ....
p.1i36.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 453
del verdadero autor">. A esto podra agregarse que, frente a una
excusa absolutoria, el delito subsiste, solo desaparece su pena-
lidad 35.
Con respecto a los delitos prescriptos, existe acuerdo en que
hay que distinguir: si el encubrimiento ha tenido lugar con ante-
rioridad a la prescripcin de la accin penal del delito encubierto,
se da el delito, aun cuando ms tarde opere la causal extintiva; en
cambio, si el encubrimiento se produce cuanto ya la accin penal
por el delito principal estaba prescripta, el hecho es atpico y, ade-
ms, resulta imposible dar cumplimiento al requisito de
perseguibilidad (promocin de la accin) del delito previc",
Diferente situacin se plantea con relacin a la amnista: para
una parte de la doctrina, en nuestra opinin acertadamente, In
amnista extingue la accin y la pena, borra el delito, por lo
que sera absurdo castigar al que ayud al perseguido por el doli-
to amnistiado, si no se reprime al que ayud a cometerlo37; para
otros autores, en cambio, subsistira el delito de encubrimiento
porque, si bien la amnista borra el delito en lo que a la responsa-
bilidad penal se refiere, no elimina la realidad histrica del hecho
tpico 38
4 CCrim. Capital Federal, Fallo 10/12/37, LL, t. 8, p. 1180.
35 Conf. Mu~oz CONDE, Francisco, Teora general del delito, Temis, Bogot,
1984, p. 173. En opinin de LASCANO (h.), las excusas absolutorias son aquellas
causas de operativdad de las consecuencias del delito de carcter penal sustanti-
vo que, fundadas en razones poltico criminales de diversa naturaleza, actan como
causas personales de exclusin o de levantamiento de la pena merecida por un
hecho tpico, antijurdico y culpable (conf. Lecciones de derecho penal, "Parte gene
ral", Advocatus, Crdoba, 2000, t. Il, p. 371).
as Conf. Cnaus, Carlos, Delitos ... , p. 535; MILLAN, Alberto S., El delito ... ,
p. 59; FON'l'N BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 399.
:i1 Conf. MILLN, Alberto S., El delito ... , p. 65; SOLER,Sebaatin, ob. cit.,
p. 253; DoNNA, Edgardo A., Derecho ... p. 475, aunque para este autor el funda-
mento de la inexistencia de encubrimento estara dado por la ausencia de un bion
jurdico que proteger en el caso concreto.
:J8 Conf. Cnsus, Carlos, Delitos ... , p. 535. En opinin de LASf"ANO (h.), hny
que distinguir: "salvo que la propia ley de amnist.ia lo disponga en trminos expre-
sos, (la amnista) no abarca a los encubridores, pues en nuestro Cdigo Penal ol
encubrimiento es un delito contra In udminiatracin de justicia, que debe estar
comprendido en la medida para que llHLo pueda alcanzarlo, lo cual tambin puede
ocurrir -aunque la ley de umnistt nu lo 111111cio110 cuando el encubrimiento es un
dlliLo cometido para ocultar un tlt1li11111111111to cnmprendido en aqulla o para ase-
g11r11rln" (corr. oh. cit., p 31lfl, nnl.u r17l
454 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
2. Ausencia de participacin. La dinmica tpica de los distin-
tos supuestos de encubrimiento exige que el autor no haya partici
pado del delito precedente. Se trata de un presupuesto negativo del
tipo que reclama una contribucin posterior al delito principal. La
propia frmula del art. 277 hace expresa mencin de este presupues-
to mediante la frase "tras la comisin de un delito ejecutado por otro,
en el que no hubiera participado". El texto derogado, aunque con
diferente redaccin, tambin haca referencia a esta condicintpi- excluyen. Esta referencia, se dice, no puede interpretarse en el sen-
ca: "El que sin promesa anterior al delito, cometiere despus de su
ejecucin, alguno de los hechos siguientes".
La reformulacin del tenor literal del artculo no ha significa-
do un cambio substancial en el tipo penal; la norma contina exi-
giendo que la conducta encubridora se lleve a cabo "tras la comi
sin de un delito ejecutado por otro", con lo que se quiere decir que
el encubrimiento solo es posible despus de la "ejecucin" del delito
principal, esto es, una vez que se ha perfeccionado la consumacin
o los actos de tentativa del delito precedente han dejado de reali-
zarse.
Los actos de colaboracin que se prestan en el marco de un
contexto delictivo quedan atrapados por la participacin
criminal. Nadie puede ser imputado de encubrimiento, seala SO-
LER, del hecho en el cual ha participado: el autoencubrimiento no es
delito 39
La ayuda, insistimos, debe haber sido prestada despus de la
ejecucin del delito previo, pero, aun cuando en la actualidad la
norma penal no lo diga expresamente, esa ayuda no tuvo que haber
sido la consecuencia de una "promesa anterior" a la comisin del
delito ejecutado por otro. Es decir que el favorecimiento -excluye
toda promesa brindada al autor del delito principal "antes" de la
ejecucin del hecho, en cuyo caso, la conducta quedara alcanzada
por las reglas de la participacin criminal.
La promesa de ayuda configura un acto positivo, expreso, de
colaborar con otro, pero no es ayuda la mera noticia que se tiene del
hecho, o los conocimientos o informes que pueden tenerse de que se
va a cometer e] delito. Un sujeto puede saber asertivamente que se
va cometer un delito por ciertas personas y, una vez cometido, pres-
tar una ayuda en los trminos del art. 277, sin que su conducta se
convierta en participacin, siempre, claro est, que no haya media-
:10 Conf. Srn.lf, Sebastin, ob. cit., p. 254.
DELITOS CONTRA LA ADMlNISTRACIN PBLICA 455
do promesa anterior de prestarles el auxilio. El mero conocimiento
anterior, sin que medie promesa, se tiene dicho, no importa trans-
formar la posterior ayuda en participacin 40
En la doctrina espaola se entiende que la referencia a que el
encubridor intervenga con posterioridad a la ejecucin del delito es
innecesaria, pues la participacin durante el delito necesariamen-
te ha de dar lugar a alguna de las categoras que expresamente se
tido de que las intervenciones que se produzcan antes o durante la
ejecucin, dentro del acuerdo previo, han de considerarse siempre
como coautora o complicidad, aunque el compromiso del sujeto
hubiera sido el de realizar estrictas tareas de encubridor. Ello, por-
que la calificacin que corresponde a los intervinientes en el hecho
punible no depende slo de que hayan tomado parte en el acuerdo
de reso'lucin conjunta propio de la coautora y la participacin,
sino que atiende tambin, y primordialmente, a la forma en que
materialmente colaboran a la ejecucin del delito, lo que impide
considerar automticamente como coautor o cmplice a quien slo
realiz actos de encubrimiento41
71. Los TIPOS DELICTIVOS
DEL ENCUBRIMIENTO
El artculo 277 del Cd. Penal establece: "l. Ser reprimido
con prisin de seis meses a tres aos el que, tras la comisin de un
delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: a) Ayudare
a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse
a la accin de esta. b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los
rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare al autor o par
tcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. e) Adquiriere,
recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no indioiduallsare
al autor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obliga
40
Conf. SOLER, Sebastin, ob. eit., p. 254; Cnws, Carlos, Delitos ... , p. 537;
MU,t.N, Alberto S., El delito ... , p. 68: "el conocimiento anterior no quita ni pono
para la figura del favorecimiento",
"1 Con f. CoNZAl.R?. RUH, Ju11n ,J., oh. cit .. , pe 47S y 88., citando, sin embnrgn,
1111 fallo del Tribunal Supremo contrurle ti tul rio11t uru,

456 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
do a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole. e)
Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o
provecho del delito.
"2. La escala penal ser aumentada al doble de su mnimo y
mximo, cuando: a) El hecho precedente fuera un delito especialmen
te grave, siendo tal aquel cuya pena mnima fuera superior a tres
mios de prisin. b) El autor actuare con nimo de lucro; c) el autor se
dedicare con habitualidad a la comisin de hechos de encubrimiento.
"La agravacin de la escala penal prevista en este inciso slo
operar una vez, aun cuando concurrieren ms de una de sus cir
cunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podr tomar en
cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
"3. Estn exentos de responsabilidad criminal los que hubie
ran obrado a favor del cnyuge, de un pariente cuyo vnculo no
excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afini
dad o de un amigo ntimo o persona a la que se debiese especial
gratitud. La exencin no rige respecto de los casos del inciso l, e y
del inciso 2, b",
El Cdigo Penal de 1921 regulaba las distintas figuras de en-
cubrimiento en una larga lista recogida en seis incisos correspon-
dientes al art. 277.
As, en el inc. 1 tipificaba el favorecimiento personal, casti-
gando el ocultamiento del delincuente o la facilitacin de su fuga
para sustraerlo a la justicia; el inc. 2 haca referencia al llamado
"favorecimento real", consistente en la desaparicin de los rastros
o pruebas del delito; el inc. 3, a la receptacin, esto es, a la conduc-
ta de guardar, esconder, comprar, vender o recibir en prenda o en
cambio los efectos sustrados; el inc. 4 aluda a la negativa a pres-
tar auxilio a la autoridad para aprehender al delincuente; el inc. 5
agrupaba las conductas de guardar habitualmente delincuentes y
las de ocultar armas o efectos de los mismos; finalmente, el inc. 6
contemplaba un tipo omisivo de encubrimiento consistente en de-
jar de comunicar a las autoridades las noticias que se tuvieran acer-
ca de la comisin de algn delito, cuando el sujeto estuviese obliga-
do a hacerlo (omisin de denuncia).
Luego de sucesivas reformas, la ley 25.246, del 10/5/2000, im-
primi al captulo una nueva estructura, tipificando en un solo ar-
tculo, el 277, y sin abandonar el sistema casustico de la redaccin
original, distintas figuras de encubrimiento, aunque reformulando
su numeracin. Los nuevos delitos son los que sern analizados a
continuacin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 457
a) Faoorecimiento personal. El delito est previsto en el
numeral primero, inciso a, del art. 277, y consiste en "ayudar a al-
guien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a
la accin de esta".
La accin tpica es, entonces, ayudar. En cualquier caso, la
conducta est dirigida a colaborar con el autor o partcipe del delito
principal, es decir, que siempre el encubridor actuar en beneficio
de un tercero, quien es el que ejecuta o participa en la ejecucin del
hecho precedente.
M!LLN hace referencia a dos modalidades de accin: ayudar a
aludir las investigaciones de la autoridad y sustraerse a la accin
de la misma, convirtiendo el delito en un tipo penal de conductas
alternativas42 En realidad, el tipo solo contempla una nica mo-
dalidad de conducta: ayudar (a eludir o a sustraerse); se trata do
conductas complejas (ayudar a eludir, ayudar a sustraerse), pero
que confluyen en una sola, "ayudar". Las dos situaciones que abar-
ca la misma conducta, eso s, tienen referencia a "alguien", es decir,
a un tercero que interviene en el hecho principal.
La ayuda abarca todo acto positivo, consistente en auxiliar,
contribuir, colaborar, facilitar, proporcionar medios, realizar tareas
de confusin de la autoridad, etc., siempre dirigido a que el favore-
cido eluda la investigacin que se est llevando a cabo o se est por
desarrollar con motivo del delito a perpetrar, o a que se sustraiga
el delincuente a la accin de la autoridad. La conducta abarca, no
solamente el ocultamiento del autor del delito o la facilitacin de su
fuga, sino tambin el supuesto previsto en el inciso 4 de la legisla-
cin anterior, esto es, negar a la autoridad, sin motivo legtimo, el
permiso de penetrar en el domicilio para tomar la persona del de-
lincuente que se encuentre en l.
En opinin de la doctrina, esta hiptesis no importa una afec-
tacin de la garanta constitucional de inviolabilidad del domicilio
(art. 18, Constitucin nacional), en la medida que exista un reque-
rimiento legtimo de autoridad competente (orden de allanamien-
to) para ingresar a la morada. Si falta e] requerimiento o es for-
malmente insuficiente, la negativa al ingreso es legtima, pero ello
no justifica la conducta del morador si en realidad ha ocultado nl
delincuente. El delito, como bien dice SOLER, no consiste en haber
4:.1 Conf. Mll.LN, Alborto H., /~/ rlrhtn ... , JH. 0'1 y siguicul'f!
 458 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
negado permiso de acceso a la autoridad, sino en haberlo dado al
criminal 43
La ayuda, como decamos, se traduce en un acto material de
carcter positivo: se la presta por accin no por omisin. La nica
omisin tpica es la concerniente al delito de omisin de denuncia,
actualmente prevista en el numeral 1-d) del art. 27744 No quedan
comprendidos en el concepto, entonces, los medios morales, los meros
consejos, el silencio, por ej. negarse a brindar el nombre del delin-
cuente a la autoridad.
Con arreglo al nuevo texto legal, la ayuda debe brindarse a
"alguien". El texto derogado hablaba de "delincuente" (ocultar al
delincuente o facilitar su fuga para sustraerlo a la justicia), expre-
sin muy criticada por la doctrina pues limitaba su alcance a un
sujeto con condena firme. Por la expresin "alguien", en cambio, se
entiende que abarca no solo al condenado sino al simple imputado,
est o no procesado, inclusive al sospechado de haber participado
en un delito, quedando alcanzado, tambin, el prfugo desconocido
por la autoridad, pues, comobien se ha dicho, la accin del encubri-
dor tiende precisamente a consolidar el hecho de que el sujeto per-
manezca fuera del alcance de la justicia 45
La ayuda debe ser prestada a otro con una finalidad: "eludir
las investigaciones de la autoridad" o "sustraerse a la accin. de sta".
En el primer caso el autor lo que hace es desviar al favorecido
de la investigacin que la autoridad est llevando a cabo, o que se
propone realizar para determinar la responsabilidad de los autores
o partcipes del hecho delictivo. La investigacin puede estar en
43
Conf. SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 262; d. NEZ, Ricardo C., Derecho ... ,
ps. 181 y ss.; MTLLN, Alberto S., El delito ... , p. 97. En contra, al parecer, DONNA,
para quien si la polica intenta entrar a un domicilio, sin orden de allanamiento
legalmente librada por orden de juez competente, es este un motivo legtimo para
impedir el ingreso a la morada, y no tipificara el delito en cuestin (Derecho ... ,
p. 480). Coincidimos en que el ingreso a un domicilio sin orden de allanamiento
legalmente expedida tipifica el delito de allanamiento ilegal, pero tambin debe
reconocerse que existen excepciones que estn previstas en los ordenamientos pro
casales, por ej. art, 228 del Cd. Procesal Penal de la provincia de Corrientes, y que
permiten el allanamiento de un domicilio sin orden judicial.
4'1
Conf. CREUs, Carlos, Delitos ... , p. 538, nota 44; M1t.LAN, Alberto S., El
delito ... , p. 97; FON'l'N BALESTRA, Carlos, Tratado ... p. 402.
4fj
Conf. Sot.En, Sebastin, ob. cit., p. 260; Nuez, Ricardo C., Derecho ... ,
p. 180: M1t,J.AN, Alberto S., El delito ... , p. 94; Cneus, Carlos, Delitos ... , ps. 538 y
Rg11ic>ntcs.
DELI'l'OS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 459
curso o no, lo que importa es que el encubridor realice la accin
tendiente a apartar al favorecido de la misma, impedir -si se quie-
re- que sea descubierto y responsabilizado por el hecho. La con-
ducta encubridora puede manifestarse de mltiples maneras, por
ej. esconder al delincuente, disfrazar su apariencia o aspecto fsico,
albergarlo en un sitio, convencerlo de que no se entregue, modifica.r
su rostro, sustituirlo por otro, proporcionar datos falsos a la autori-
1 dad, etctera46
En el segundo caso, esto es, sustraer al sujeto de la accin de la
autoridad, quiere decir impedir, eludir, ayudar a evit~ la deten-
cin del sujeto, hyase o no ordenado su arresto. Tambin abar~
el concepto la conducta dirigida a evitar que el favorecido sea moti-
vo de la persecucin de la autoridad, sea como sospechado, imputa-
do o condenado, quedando comprendida en este supuesto In
facilitacin de la fuga del delincuente que estaba prevista expresa-
mente en el texto suprimido.
La "autoridad" a que hace referencia la disposicin legal OH
aquella que tiene facultades para investigar los delitos Y apre-
hender a los delincuentes, quedando comprendidos la autoridnd
judicial, la policial y el Ministerio Pblico, para aquellos orde-
namientos que han previsto el funcionamiento de este rgano
institucional.
Sujeto activo de encubrimiento puede ser cualquier persona,
sin que resulte necesario que revista alguna caracterstica o cuali-
dad especial. Inclusive, est comprendida la propia vctima de~
delito. No puede ser autor, en cambio, el que se autoencubre, ni
tampoco el encubrimiento del otro partcipe del. hecho, con ~xcep-
cin, se tiene dicho, del supuesto en que sea realizado por quien yn
ha sido condenado por el delito, puesto que en ese caso no puede
decirse que acte en defensa de su inters en no ser descubierto, o
sea que se autoencubra47 Elautoencubrimiento no es P.unible P.Or
que toda persona tiene derecho a defenderse de una imputacin
penal, aun fuera del proceso".
Subjetivamente, el delito es doloso, compatible solo con el clol.u
directo, no siendo suficiente el dolo eventual. El dolo en el encubr-
46 Conf. MrLLN, Alberto S., El deiito ... , pe. 98 y siguientes.
47 Conf. CREUS, Carlos, Delito .. , p. 543 Ni;z, Ricardo C., Derechu ... ,
p. 175.
411 Conf. NRF.z, Ricardo (',, f'JnTwhn ... , p. J 75.
460 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
miento supone, comoacertadamente sostiene DONNA, el conocimien-
to por parte del autor de los dos presupuestos comunes a todas las
formas de encubrimiento, vale decir, la existencia de un delito an-
terior y la no participacin en el mismo. Por lo tanto, no es sufi-
ciente con la mera sospecha de que se hubiera cometido un delito
anterior 49
En la doctrina comparada se sostiene que el conocimiento de
la comisin de un delito, como presupuesto del encubrimiento, equi-
vale a la conciencia de que los sujetos a los que se auxilia, oculta o
ayuda han realizado un delito, lo que debe interpretarse como cer-
teza y no como simple sospecha, lo cual supone la aceptacin exclu-
siva del dolo directo, con exclusin del dolo eventual fil1
El encubrimiento es un delito de pura actividad, de peligro
concreto, instantneo y de efectos permanentes, de manera que su
consumacin coincide con la realizacin de la accin tpica, sin que
resulte necesario el logro de la finalidad buscada: que el favorecido
eluda la investigacin de la autoridad o se sustraiga a la accin de
la misma. Tratndose de una figura autnoma, ningn inconve-
niente existe en admitir cualquier forma de participacin
criminal. La tentativa aparece como de difcil concrecin ".
b) Fauorecimiento real. El delito denominado "favore-
cimiento real" est previsto en el numeral l-b) del art. 277 del C-
digo Penal, con el siguiente texto: "Ocultare, alterare o hiciere
49 Conf. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 483. En contra CREus, admitiendo
que el autor tenga, por lo menos, la sospecha de que se favorece a un delincuente,
aun cuando no se conozca especficamente cul fue el delito cometido. Sin embar-
go, ms adelante agrega que las direcciones de la accin reclaman un dolo directo
y proclaman la incompatibilidad de los requisitos tpicos con el dolo eventual (conf.
Delitos ... , ps. 546 y ss.). LA.JE ANAYA tambin entiende que es bastante con la
mera sospecha o suposicin de que el favorecido sea un delincuente o que ha come-
lido un delito (Comentarios ... , p. 211). Por su parte, MrLLAN requiere la existen-
cia de un dolo genrico. En la doctrina comparada se sostiene que el conocimiento
de la comisin de un delito, como presupuesto del encubrimiento, equivale a con-
ciencia de que los sujetos a los que se auxilia, oculta o ayuda han realizado un
delito, lo que debe interpretarse como certeza y no como simple sospecha, lo cual
supone la aceptacin exclusiva del dolo directo, con exclusin del dolo eventual.
so As, GON7.At.EZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 478, citando a favor de esta postura
a C1m1m Pusnuno, RoDRIGUF:Z MouRu1.1,o y GMEZ PAVN, al igual que la sentencia
del 'I'rihuna l Supremo de 20 de junio de 1995.
fil En contra, D<>NNA, Edgardo A., Derecho .... p. 485.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 461
desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare
al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer".
El tipo penal muestra una doble modalidad comisiva: por un
lado, en un primer prrafo tipifica las acciones de alterar, hacer
desaparecer los rastros, pruebas e instrumentos del delito, que es-
tn vinculadas nicamente al encubridor, mientras que por otro
lado contempla un tipo de conducta que relaciona al encubridor
con el autor o partcipe del delito principal, pues requiere que
aquel ayude a estos a realizar las conductas previstas en el primer
prrafo.
Con otros trminos, en una primera modalidad de accin, cas-
tiga las conductas de ocultar, alterar o hacer desaparecer, que son
propias del encubridor, mientras que en la otra modalidad tipifica
la conducta de ayudar a (el autor o partcipe del delito encubierto)
ocultar, alterar o hacer desaparecer los rastros, pruebas o inst ru-
mentos del delito.
Ahora bien, en cualquier caso, el tipo penal requiere como pre-
supuestos, al igual que en el favorecimiento personal, la existencin
de un delito anterior y la ausencia de participacin del encubridor
en el delito anterior.
' Ocultar quiere de~ir esconder, tapar, guardar e incluso traslu-
dar el objeto para que se desconozca su paradero. Para algunos
autores, la ocultacin puede consistir en callar, cuando existe el
deber legal o contractual de pronunciarse 52
Alterar es cambiar, modificar, transformar la cosa en otra dis-
tinta hacerla irreconocible, modificar su esencia, forma, color, apa-
riencia, tamao, de tal manera que no sea o no parezca la mismo o
no sirva para lo que serva 53
Hacer desaparecer significa suprimir, destruir, aunque tam-
bin equivale a quitar la cosa, sin destruirla, del lugar en donde se
encontraba, para impedir que la autoridad la utilice, por ej. que-
mar, lavar, borrar, evaporar, diluir, embadurnar, pintar, arrancar
o engull'ir ".
Estas conductas deben estar orientadas a desdibujar o hacer
desaparecer ciertos objetos que interesan a la investigacin, como
son los rastros, pruebas o instrumentos del delito.
ri~As, MILJ..AN, Alberto S., El dvitto ... , p. 142.
n~ Conf. Mn.1,AN, Alberto R., fCl rl1lt11 . , p. 141.!.
6'J Conf. NUNF% Ricnrdo C., 1'l'rl'rlin ... , p. llM.
462 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Los "rastros" son las huellas, vestigios, seales que quedan
sobre las personas, lugares, cosas, etc., y que tienen relacin con un
delito, por ej. limpiar el arma de fuego para impedir que se consta-
ten las huellas dactilares, lavar la ropa manchada con sangre, apla-
nar el piso para hacer desaparecer pisadas, etctera.
Las "pruebas" son todos los medios que pueden llevar a la com-
probacin del hecho y su autor o partcipes. El trmino alcanza a
todos los medios probatorios que pueden ser utilizados en una in-
vestigacin, como ser, documentos, testimonios, signos, objetos,
evidencias o indicios de cualquier clase, en fin, cualquier medio de
prueba que pueda tener utilidad para demostrar el delito y sus res-
ponsables.
Los "instrumentos del delito" son todas aquellas herramientas
o elementos empleados por el autor en la comisin del delito, que-
dando abarcados por el concepto tanto los instrumentos utilizados
en la comisin de delitos dolosos como culposos, por ej. el arma en
el homicidio doloso, el automvil en el culposo.
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, sin que se
requieran condiciones o cualidades especiales. El autor del encu-
brimiento ser, entonces, el que oculte, altere o haga desaparecer o
el que ayude al autor o cmplice del delito precedente a realizar
aquellas acciones.
El delito es doloso, compatible solo con el dolo directo, pues el
encubridor no solo debe tener la voluntad de realizar las acciones
tpicas, sino que debe conocer que esas acciones estn conectadas a
rastros, pruebas o instrumentos pertenecientes a un delito. Si el
sujeto desconoce, por ej. que al lavar el piso del lugar est borrando
las pisadas o las manchas de sangre dejadas por el delincuente, no
podr imputrsele subjetivamente tal conducta. No habr habido
conducta dolosa en el autor. Lo que no nos parece es que resulte
admisible el dolo eventual.
El favorecimiento real es un delito de pura actividad, de peli-
gro concreto e instantneo, que se consuma con la realizacin de
las acciones tpicas, sin que se requiera de ningn resultado, como
podra ser la frustracin de la investigacin55
66 En contra DONNA, para quien se trata de un delito de resultado, afirma
cien que funda en la comparacin del texto derogado con el actual. Ahora se trata,
dice, de ocultar, alterar o hacer desaparecer rastros, pruebas o instrumentos del
cielito (conf Derecho .... p. 494). Sin embargo, este autor no explica en qu consis-
to ol resultado del delito.
DELITOS CONTRA LA ADMINIS'l'RACIN PBLICA 463
e) Receptacin: El delito de receptacin ha sido considera-
do tradicionalmente por la doctrina cientfica y por la legislacin
como un delito de carcter patrimonial, lo cual ha llevado a soste-
ner no solo la unificacin de la conducta receptadora con el delito
previo contra la propiedad, es decir, que solo podra dar lugar a la
receptacin la conducta directamente vinculada con un delito de
tal naturaleza, sino que el bien jurdico protegido en los delitos de
receptacin es el mismo que el de los delitos previamente co-
metidos 56.
Con arreglo a esta posicin doctrinaria, denominada teora del
mantenimiento o de la perpetuacin, la receptacin vendra a supo-
ner, segn seala VIDALES RODRGUEZ, el mantenimiento o consoli-
dacin de la situacin antijurdica creada por el delito previamente
cometido. Dicho con otros trminos y en palabras de DE LA MATA
BARRANCO, la razn de ser de la receptacin reside en el manteni-
miento de la situacin posesoria antijurdica causada por una le-
sin patrimonial: en tanto esa situacin permanezca, la cosa cbjeto
del delito precedente, sobre la que recae dicha situacin, est afec-
tada por un signo de antijuridicidad, y es posible respecto de ella la
conducta receptadora 57. Contrariamente a esta teora, la llamada
teora del aprovechamiento mantiene que cualquier delito del que
66 Conf. QUtN'l'ERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 697; VIDALES RomGUEZ, Caty,
oh. cit., ps. 34 y siguientes.
57 Conf. VmALES Ronmouez, Caty, ob. cit., p. 34. Seala esta autora que esta
teora ha sido tambin acogida por el Tribunal Supremo en varias sentencias, des
tacando la de 12 de diciembre de 1987, en la que se establece que "mediante tal
comportamiento (el aprovecharse) se logra ya como es claro el mantenimiento de
la situacin patrimonial antijurdica, creada por el delito previo contra los bienes,
que constituye la esencia del delito de receptacin como un delito de 'perpetuacin'".
Asimismo, la sentencia de 20 de enero de 1990, en la que se afirma que "la grave-
dad del ilcito de la receptacin reside en el efecto perpetuador del ilcito cometido
por el autor del delito antecedente". La llamada teora del mantenimiento, segn
apunta MARTOS NEz, sostiene que el contenido del injusto del delito de receptacin
vendr dado por el mantenimiento de la situacin antijurdica, impidiendo, alejan-
do u obstaculizando la recuperacin de la cosa por su propietario, sin que ello sig-
nifique complementar la lesividad del delito base ni aumentarlo. Desde esta pers-
pectiva, agrega este autor, la esencia del delito de receptacin no reside en la par-
ticipacin en las ganancias delictivas del acto precedente; no sera el provecho o
beneficio propio la ratio esendi del delito de receptacin, sino el mantenimiento do
la situacin patrimonial antijurftliru obtenida a travs del acto previo, Cconf. El
delito ... , p.131). Est.a teora cstn 11011ll'nidu, entre otros, por BA.JO FEllNANm;i y
n~~ 1.J1 MA'rA BA1tRANco.
464 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
deriven consecuencias econmicas (o un aprovechamiento, en pala-
bras de MARTOS NEZ) -aunque en rigor no pueda considerarse un
delito patrimonial- es susceptible de servir de base para la
receptacin 58
La actual formulacin de la receptacin en el Cdigo Penal
espaol como delito contra el patrimonio y el orden socioeconmico
no ha impedido a la doctrina concebirla como un atentado contra la
administracin de justicia, no solo por su parentesco con el encu-
brimiento, sino por cuanto tambin las conductas receptadoras
impiden, o al menos dificultan, un ptimo funcionamiento de la
administracin de justicia, en tanto a la par que obstaculizan la
investigacin y castigo de los delitos previamente cometidos contri-
buyen a la promocin de futuros delitos59
Entre nosotros, la receptacin ha sido siempre considerada
como un delito contra la administracin pblica y no contra la pro-
piedad.
La nueva frmula que sobre la receptacin introduce la refor-
ma de la ley 25.246 al Cdigo Penal en el art, 277-1, inciso e, man-
tiene la misma sistematizacin.
Sin embargo, no debe olvidarse la observacin de SOLER en el
sentido de que esta forma de encubrimiento, aun cuando constitu-
ya una infraccin contra la administracin de justicia, no quiere
significar que el encubridor no incurra en responsabilidades de ca-
rcter patrimonial, porque su delito afecta tambin al patrimo-
nio. Si bien la ley hace prevalecer aquel aspecto para clasificarlo,
ello no significa excluir la consideracin del otro inters. El encu-
bridor, agrega, sea o no a ttulo lucrativo, responde por el dao
ss Conf. VIDALESRooRiGUEZ, Caty, ob. cit., p. 35. En opinin de MARTORNu1;;z,
para Ja teora del aprovechamiento la esencia del delito consistira en el aprove-
chamiento de los efectos de un delito previo de contenido patrimonial. Para este
autor, la receptacin es un delito contra el patrimonio de trascendencia
sociocconmica, que impide al sujeto pasivo tener un dominio efectivo sobre la
cosa, objeto del aprovechamiento lucrativo que sobre la misma obtiene el receptador
<conf. El delito ... , ps.131 y ss.).
:.9 As, VroALES RooRiGUEZ, Caty, ob. cit., p. 39. Para MAHTOS Nt,z, la
receptacin lesiona o pone en peligro elementos del patrimonio, impidiendo al su-
jeto pasivo tener un dominio efectivo sobre la cosa y, por tanto, disminuyendo
econmicamente su patrimonio, el cual se integra por un "conjunto de valores eco-
nmicos jurdicamente reconocidos"; de ah que la lesin al bien jurdico se sustan-
cia en la disminucin valorable econmicamente de la masa patrimonial que jur-
dicamente corresponde a una persona (con f. El delito ... , p. 129).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 465
causado al propietario al asegurar los resultados de lo que sabe
" delictivo 60.
Con arreglo al nuevo texto legal, la receptacin consiste en "ad-
quirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes de un
delito".
La redaccin establecida por la legislacin derogada (art. 277,
inc. 3), adems de configurar como delito las conductas previstas
en la descripcin actual, inclua la intervencin en estas conductas
y el fin lucrativo del autor como elemento subjetivo comn a todas
las modalidades tpicas. La habitualidad estuvo prevista como agra-
vante en la misma disposicin, a diferencia del sistema en vigor
que regula la actividad habitual como agravante separada en el
numeral 2, inciso e, del mismo art. 277.
Las reformas introducidas por las leyes 17.567 y 21.338
tipificaron dos figuras de receptacin netamente diferenciadas en
su aspecto subjetivo: la receptacin propiamente dicha, que
requera dolo directo, y la receptacin de cosas de procedencia sos-
pechosa, que requera dolo eventual, llegando inclusive algunos
autores a entender que esta figura admita la forma culposa.
, La frmula actual, segn dijimos, reprime las conductas ele
adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o efectos provenientes do
un delito.
La accin de adquirir equivale a comprar, conseguir, obtener
el objeto en propiedad, en los trminos establecidos por el Cdigo
Civil (arts. 1323 y ss.) y el Cdigo de Comercio (arts. 450 y ss.). El
trmino comprende otros negocios jurdicos distintos a la compra-
venta, a saber, permuta, donacin, posesin provechosa (art, 2351,
Cd. Civ.), tenencia consolidada (arts. 2352 y 2462, Cd. Civ.)111,
sean a cualquier ttulo (oneroso o gratuito) o de cualquier exten-
sin (se puede adquirir parte de la cosa, en condominio)62
La frmula debe ser entendida en sentido amplio, comprensi-
va de cualquier medio de adquisicin y de cualquier tipo de acuer-
do con el ladrn.
La doctrina ha sostenido que no interesa si la adquisicin ha
sido vlida, nula o anulable, sino si el receptador se ha comportado
so Conf. So1.ER, Sebastin, nh, cit., p. 267.
61 Conf. MrLl.N, Albert.o s .. m elrdlto ... , p. l5.
62 Conf. MtLLN, Alh~rtn 8., /~/ 1l1/1fo , p. 156: Onsus, Curios, D11/ito.~. ..
p. 548.
466 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
o no como si fuera o lo hara el dueo de la cosa63 Tampoco impor-
ta si la adquisicin ha sido definitiva o meramente temporaria. Es
posible la receptacin de receptacin (el que recibe la cosa ilcita
del anterior receptador, comete tambin el delito).
Recibir quiere decir tomar, admitir, aceptar, percibir, etc., la
cosa objeto del delito. Quedan aqu comprendidas las hiptesis pre-
vistas en el derogado inc. 3 del art. 277, como guardar, esconder o
recibir en prenda o en cambio los efectos sustrados. El trmino
abarca todas las formas posibles que admite el idioma, con la sal-
vedad de aquellas que implican la transmisin del dominio o pro-
piedad de la cosa.
Teniendo en cuenta que el tipo no exige, en la modalidad bsi-
ca, el nimo lucrativo, la presencia o ausencia de este particular
elemento subjetivo delimitar la aplicacin de la figura en su tipo
simple o agravado. Por lo tanto, en este supuesto la recepcin debe
ser a ttulo gratuito.
En opinin de alguna doctrina, el trmino comprende la accin
del intermediario, es decir, de aquel que interviene en la operacin
de adquirir, recibir u ocultar (en realidad se intermedia entre el
autor del delito precedente y el receptador), la cual puede ser de
hecho o jurdica: es de hecho, cuando el intermediario recibe la cosa
en sus manos para entregarla al adquirente, receptor u ocultador;
en cambio, la intermediacin jurdica requiere la celebracin de un
trato o convenio en nombre de otro64 Sin embargo, esta opinin
debe ser matizada cuidadosamente, pues est fundamentada en la
infraccin que estuvo prevista durante la vigencia de las leyes 17.567
y 21.338, que castigaron como una modalidad de la receptacin la
"intervencin en la adquisicin, recepcin u ocultacin de-dinero,
cosas o bienes que el agente sabe provenientes de un delito", con-
ducta que el texto actual no contempla en forma autnoma como
tipo de receptacin. Por consiguiente, pareciera ser que la interme-
diacin (o intervencin en la receptacin) no configura un supuesto
de autora sino de participacin en la receptacin.
Represe en que la doctrina admite la posibilidad de partici-
pacin en otras formas de encubrimiento, como el favorecimiento
personal, que no contempla (al igual que la receptacin actual) como
sa Con f. MILLAN, Alberto S .. El delito ... , p. 156.
11<1 Conf. Mn,t.AN, Alberto S., El delito , .. , ps. 160 y ss., a quien sigue
Edcordc> A., Dorecho ... , p. 498.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLlCA 467
conducta tpica la de intervenir en las operaciones entre el ladrn y
el encubridor.
Ahora bien, si el intermediario adquiere, recibe u oculta para
s, el dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, entonces
estamos frente a un supuesto comn de autora en el delito de
receptacin. Pero la mera intervencin no convierte al intermedia-
rio, por ello solo, en autor de encubrimiento. Pinsese, por ej., en
aquel que sirve de nexo o es simplemente colaborador entre el au-
tor del delito patrimonial y el receptador. El traspaso o entrega de
la cosa a otra persona no tendr ms efecto que transformar a
esta ltima en receptadora de una receptacin, por lo tanto,
autora del delito en cuestin, pero, el intermediador, pareciera ser
que no lo es.
Sostiene CREUS, comentando la figura de receptacin del
art. 278 en la versin de la ley 21.338, que toda conducta que signi-
fique intervenir en los actos tpicos deja de ser participacin para
convertirse en el tipo autnomo de intervencin en la receptacin'".
Debemos insistir nuevamente en que el texto actualmente en
vigor no prev la forma tpica de "intervenir" (de cualquier mane-
ra} en los actos de adquisicin, recepcin u ocultacin, del dinero,
cosas o efectos provenientes de un delito. Por lo tanto, resultan
perfectamente imaginables formas de participacin en la
receptacin.
En el derecho espaol y con motivo del tenor literal del art. 298
del Cd. Penal, que incrimina a la par de las conductas de recibir,
adquirir u ocultar los efectos del delito la de "ayudar a los respon-
sables a aprovecharse de tales efectos", la doctrina ha debido admi-
tir que la mera prestacin de auxilio es ya merecedora de una san-
cin penal, con independencia de que se consiga o no la obtencin
del beneficio propuesto y, asimismo, siendo irrelevante que el efec-
to receptado est en posesin del receptador. De otro modo, se ar-
guye, quedaran fuera del tipo los supuestos de intermediacin en
65 Conf. Delitos ... , p. 552; en Derecho penal, por su parte, expresa que en
alguna medida la disposicin (en esta obra comenta el inc. 3 del art, 277 corres
pondiente a la versin original del Cdigo, que previ como conducta alternativa la
de "intervenir en la adquisicin, recepcin u ocultamiento") deroga los principies
generales de la participacin, al punir como autores a todos los que intervengan en
las actividades lcitas, en cualquier carcter que lo hagan, de manera que s<'rl
DONNA, muy difcil hallar casos de complicidad que queden fuera de esa figura de autor
(Derecho ... , l. 2, p. 347).
468 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
los que el sujeto se limita a poner en contacto al delincuente con el
receptador a cambio de una ganancia econmica66.
Volviendo al texto del Cdigo Penal argentino, se torna nece-
sario una vez ms insistir en que, por ausencia de una conducta
como la prevista en el ordenamiento espaol o en los textos supri-
midos antes mencionados, nos parece que el simple hecho de reci-
bir la cosa para entregarla al adquirente, receptor u ocultador
(intermediacin de hecho) no configura un supuesto de autora (como
piensan MILLAN y DONNA), sino, a lo sumo, de participacin en el
delito de receptacin.
Interesa tambin destacar la opinin mucho ms benigna de
FONTN BALESTRA con motivodel texto correspondiente a la ley 17.567:
tambin resultan alcanzados, seala este autor, quienes intervie-
nen en esos actos. Son los terceros que actan como intermediarios,
y que haban sido considerados fuera de la figura anterior67
Ocultar quiere decir esconder la cosa, hacerla desaparecer para
que no pueda ser vista ni encontrada por terceros. La conducta no
requiere el desplazamiento del objeto, es suficiente con su disimu-
lacin por cualquier medio". El ocultamiento debe ser efectivo, no
resultando suficiente la mera tenencia transitoria de la cosa sin
ocultarla. Por lo tanto, el silencio o la negativa a indicar el lugar
del escondite procurado por terceros son conductas atpicas69
Con arreglo al precepto legal, los objetos materiales del delito
son "el dinero, las cosas o los efectos" provenientes de un delito.
El "dinero" es la moneda de curso legal en el pas, quedando
comprendida en el concepto la moneda extranjera. Los billetes o
monedas que han perdido su valor adquisitivo podrn valer como
cosas (generalmente poseen un valor histrico o de coleccin).
Las "cosas" son aquellas definidas en el art, 2311 del Cd.
Civil ". Se ha planteado una polmica doctrinal sobre la naturale-
za de estos bienes, en el sentido de si estn abarcadas por la norma
solo las cosas muebles o tambin las inmuebles. La opinin predo-
minante sostiene la tesis restringida: solo las cosas muebles pue-
66 Conf. VmAl.ES RODRIOUEZ, Caty, ob. cit., p. 54.
i;7 Con f. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 411.
6H Conf. REUS, Carlos, Delitos ... , ps. 548 y siguientes.
GIJ Con(. MtLL.AN, Alberto S., El delito ... , ps. 159 y siguientes.
zo Cdigo Civil, art. 2311: "Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos mate
riales .'ltJ,8('c1tibles de tener un ualor. las disposiciones referentes a las cosas son
11plfroblC's u fo oncrgta y a las fuerzas naturales susceptibles de aoropiacin",
DELITOS CONTRA LA ADMTNISTRACIN PBLICA 469
den ser materia de receptacin, no solamente porque las inmuebles
no pueden ser recibidas ni ocultadas, sino porque, si bien pueden
ser adquiridas, su adquisicin no es un medio subrepticio que en-
torpezca, en el sentido del art. 278, la bsqueda, la individualiza-
cin o el secuestro del producto del delito 71
Los "efectos" son todos aquellos bienes muebles de cualquier
naturaleza, comprendidos los valores mercantiles y los documen-
tos de crdito pblico72 En la doctrina espaola se ha entendido
que la expresin "efectos del delito" pretende acoger todos los fru-
tos del mismo que pueden ser susceptibles de generar beneficios
para el receptador".
En general, se rechaza la denominada receptaciti sustitutivo,
que es la que tiene por objeto los bienes que ya ha transformado el
responsable del hecho en ganancia, por ej. el cambio de una motoci-
cleta robada por relojes, los que, posteriormente son vendidos A un
tercero; los relojes ya no provienen del robo sino del trueque 74
71
Con f. NUEZ, Ricardo c.,Andlisis de la ley 21.338, Lerner. Crdoba, 197fl,
p. 138. Con anloga opinin, CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 550; DONNA, Edgnrdo
A.~ Derecho ... , p. 499. En contra, Mll.1.N, para quien, en el texto anterior, estu
ban comprendidos los inmuebles, por la amplitud de la expresin "bienes" a que
haca referencia el precepto legal (conf. El delito ... , p. 163).
72
7
Con f. Nufimz, Ricardo C., Derecho ... , p. 184.
Con f. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 699. Para VmALES Ronnlout:z,
el trmino "efectos" debe ser entendido en sentido amplio, equiparable al prevo-
cho, producto o precio, a los que se refiere el art. 451.1. En opinin de MAJt't'ClS
NUEZ, por "efectos" debe entenderse el objeto material mismo de los delitos con
tra el patrimonio o el orden socioecon6mico (conf. El delito ... , p.133).
74
Conf. opinin y ejemplo de QUIN1'E:RO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 699.
MARTOS NJllEZ, compartiendo esta posicin, opina que la receptacin suatltutvu,
es decir, la receptacin de bienes adquiridos con el dinero sustrado, nn 111
admisible. E:o contra VLDALES RooRIGUEZ, para quien es posible sancionar In
receptacin sustitutiva, la que podra extenderse basta el infinito, quedando solo
interrumpida cuando el bien sea adquirido por quien desconozca el ilcito origen
del bien. Esto es as, seala, porque el bien que recibe el tercer sujeto, es decir, el
bien sustituido, a su vez procede de Ja comisin de un delito patrimonial o aocio-
econmico, cual es la receptacin, delito este que previamente ha cometido quien
efecta la sustitucin de un bien por otro (conf. oh. ct., p. 44). Entre nosotros,
CREUS, DONNA, SOLER y NEZtambin rechazan que las llamadas "cosas suatitui-
das", es decir, aquellas que el tercero ha obtenido 'en el delito, por ej. el automvil
adquirido con el dinero robado, queden aloanzadas por la receptacin. Para Nufl1:?.,
el objeto de la receptacin debe ser ol ofecto 11u11trado en s mismo y no los ohtMi-
dos por su venta, cambio, uso, otc., pur l'j. 11 tipo nn comprendo el dinero proceden
te de la vente de los efectnA 11u11trnhlo" !rn11f'. /)1r"rlrn .. , p. 185).
470 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Los objetos materiales a que hace referencia la norma, de~en
ser "provenientes de un delito", expresin _que de.be ser e.ntendida
en sentido amplio, comprensivo de cualquier delito previsto en el
Cdigo Penal o en las leyes compleme~t~~as.
El precepto no contiene una restriccion ?n cuanto a la ~atura-
leza del delito, como por ej. s lo tiene el Cdigo Penal esp~ol, <:lue
alude a los efectos provenientes de un delito contra e~ P~~omo o
contra el orden socio-econmico.No obstante esta li.nntaCionque
presenta la regulacin espaola, algunos autore~ entienden que la
nueva configwacin del delito d.e blanqueo ~~~~enes cubre las la-
gunas que podan provenir de dicha restncc1on .
La doctrina no es pacfica sobre el alcance de esta exi:>re-
ain. Para algunos abarca solamente los ob~:tos o cos~s proveruen-
tes del delito (producta sceleris ), con exclusin de los 1~strumentos
del delito (instrumenta sceleris)76 Para otros, en cambio, la expre-
sin comprende tambin a estos ltmos ". ~n to~o ~aso, Y como
seala MARTOS NEZ, nada impide que el dehto pnn~pal sea otra
receptacin y, por tanto, puedan ser objeto de ~ltenore.s ap1:ove-
chamientos los efectos provenientes de un delito patrimo~al o
socioeconmico, ya aprovechados, a sab~?ndas, de su orrgen
delictivo. Por ello, c~be tambi.n la recep~acwn_ e.n ca_d~~a, siempre
que sea el mismo objeto material d~l delito.ongmano ..
En su aspecto subjetivo, el delito admite solo la com1s16n. por
dolo directo. El agente debe conocer que el objeto qu~ adquiere,
recibe u oculta proviene de un delito. La fi~a no c~ntiene un ele-
mento subjetivo del tipo como en la redacmon anterior, por lo, que
de concurrir este -nimo de lucro- la conducta se de~pl~ana al
tlpo agravado previsto expresamente ei:i el numeral 2, mc1so.b, del
art, 277. El contenido del dolo no reqUiere que el autor conoz~ala
naturaleza del delito cuyos objetos recepta, sino que es suficiente
con que sepa que se trata de cosas que provienen de u.i: dell_to. ,
En la doctrina espaola, que en esta parte ad~~iere mter.es
para la interpretacin subjetiva de nuestra receptac10n, se sostie-
ne como punto de partida que el receptador debe.co.nocer o ~aber
que los bienes que se le ofrecen tienen origen delictivo, no siendo
1r. Con f. Muiiloz Ooerne, cit. por MARros NJilEZ, Juan A., El
y sii:tuientes. C t D u
111 En este sentido, DOl'lNA, que sigue a CREUS, ar .os,. e itos
11 Ati, Mn,i.AN, Alberto S . El deli~o , ps, 163 y siguientes.
711 MARTOM Nlill:z, Junn A., Et delito , p. 139.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 471
suficiente una actitud anmica de dolo eventual. Tampoco es nece-
sario que se tenga un conocimiento detallado y pormenorizado de
los concretos delitos precedentes, ni que se conozca el nomen juris
de los mismos, basta con la seguridad de que los objetos aprovecha-
dos proceden de la perpetracin de un delito contra los bienes 79
Autor de receptacin puede ser cualquier persona que realice
el comportamiento tpico, siempre que no haya intervenido ni como
autor ni como cmplice en la previa comisin del delito anterior.
El delito se consuma con la realizacin de las acciones tpicas,
esto es, con la adquisicin, recepcin u ocultacin de las cosas o
efectos provenientes del delito, independientemente de que se ob-
tenga o no un beneficio patrimonial, o de otra ndole, con la
receptacin.
En opinin de la doctrina, se trata de un tipo de resultado que
admite todas las formas de participacin 8.
La tentativa resulta admisible, pues es posible imaginar for-
mas imperfectas de ejecucin antes de la consumacin tpica. El
Tribunal Supremo espaol se ha pronunciado en este sentido en la
79 Conf. QUINTEHO 01,IVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 700, citando distintos fallos
del Tribunal Supremo en tal sentido. Con el mismo criterio, ~TOS EZ, Juan
A., El delito ... , ps. 139 y ss., aunque admitiendo el dolo eventual, cuando el autor
se "haya representado como muy probable el origen delictivo del objeto y haya
aceptado la realizacin del hecho". En opinin de este autor, el Tribunal Supremo
se inclina por la tesis del dolo eventual, por ej. sentencia del 29/9/95 (ponente
Bacigalupo Zapater) en la que se afirma que uel dolo de este delito se da ya cuando
el autor se haya representado varios posibles orgenes de la cosa y una de estas
representaciones constituya un delito contra los bienes ajenos", y sentencia del 12/
3/90 (idntico ponente), en la que se dice que "el precio vil es un elemento que
permite afirmar que el autor se tiene que haber representado la probabilidad seria
de la realizacin del tipo que es suficiente para configurar el dolo eventual, pues,
quien se ve favorecido inexplicablemente por el bajo precio de una cosa, tiene que
haberse representado que, si la disminucin del valor no prO'Viene del deterioro o
mal estado de la cosa, ello se relaciona con las dificultades que el origen delictivo
de la misma impone a su enajenacin normal".
80 As VrDALES RooRfOUEZ, Caty, ob. cit., ps. 54 y ss.; MAaTos N@EZ, Juan A.,
El delito ... , p. 150. En cuanto a la cooperacin delictiva, sel}ala este autor, son
admisibles tanto el auxilio necesario como la complicidad. Sin embargo, agrega, si
en la conducta del cooperador concurren los requisitos tpCQs no estaremos ya
delito ... , ps. 138 ante la participacin de un delito ajeno, sino que quien asi acte, cometer un
delito de receptacin propia. Recordando palabras de Prez del Valle, dice lo si-
500
., p. guiente: "si quien realiza ciertos actos de cooperacin con u:n adquirente es tam-
bin adquirente, es evidente que no es cmplice; es autor porque toma parte en la
udquisicln que es el hecho tpico".
47.2 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
sentencia de 26 de junio de 1989, al afirmar que "el delito de
receptacin es un delito de resultado y no de mera actividad y por
ello mismo su ejecucin admite formas incompletas o imperfectas
de realizacin"81
d) Omisin de denuncia. El delito de omisin de denuncia
estaba previsto en la ltima parte del inc. 1 del anterior art. 277,
como una forma de favorecimiento personal, con el siguiente texto:
"Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos el que sin
promesa anterior despus de la ejecucin del delito ( ... ) omitiere
denunciar el hecho estando obligado a hacerlo".
El texto actual introducido por la ley 25.246 dice: "Ser repri
mido con prisin de seis meses a tres aos el que ( ... ) d) No
denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al au
tor o partcipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado et
promover la persecucin penal de un delito de esa ndole".
Como puede apreciarse de la sola comprobacindel tenor lite-
ral de ambos artculos, las diferencias entre ellos son sustanciales.
El texto anterior reprima la mera omisin de denuncia de un
delito de aquellas personas que estaban obligadas a denunciarlo,
es decir, de aquellas que por disposicin de la ley asuman el de-
ber legal de denunciar el hecho, para lo cual deba recurrirse a las
normas procesales a fin de determinar sobre quines recaa tal
obligacin 82 El texto actual del art. 277, en cambio, solo impone
el deber de formular la denuncia a quienes estn obligados ju-
rdicamente a "promover la persecucin penal de un delito de esa
ndole".
El texto anterior reprima solo la mera omisin de denuncia,
aunque no se individualizara al autor del delito, mientras que el
texto en vigor castiga no solamente la mera omisin de denunciar
8t Conf. V1nALES RooRIGUEZ,Caty, ob. cit., p. 53, nota 78.
82 En la provincia de Corrientes, el Cdigo Procesal Penal establece en el
a rt. 180: "Tend rn obligadn de den un ciar los delitos perseguibles de oficio: 1J Los
[uncionarios o empleados pblicos que los conozcan en el ejercicio de sus funciones;
2) Los mdicos, parteras, farmacuticos y dems personas que ejerzan cualquier
rumo del arte de curar. en cuartto a los sraoe atentados personales que conozcan al
prestar los nuxilio de su profesin, s1tlt>o que los hechos conocidos estn bajo el
ampnro rfrl secreto pr()fesionrrl". Como concordantes, pueden citarse los Cdigos
Proceaales Penales c!P C1dohn (nrt. :il7), Chaco (url. :315), Catumurea (urt, 17(iJ,
Tueumn (urt :n71, Nncln (art. 177), et.ctern
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 473
el delito sino tambin la no individualizacin del autor o partcipe
de un delito ya conocido.
El artculo derogado ampliaba el mbito de autora a todas
aquellas personas sealadas en disposiciones procesales o admi-
nistrativas que estaban obligadas jurdicamente a denunciar e]
delito perseguible de oficio, por ej. funcionarios, empleados, mdi-
cos, parteras, farmacuticos, etc.; el texto en vigor, por el contrario,
limita el crculo de autores solo a aquellos que estn obligados a
promover la persecucin penal por el delito de accin pblica,
a saber, el Ministerio Pblico, las fuerzas de seguridad o policiales
y los jueces de instruccin.
En opinin de la doctrina, la nueva disposicin penal, al igual
que la anterior, constituye una norma penal en blanco que, por no
haberse colocado el signo ortogrfico de la coma despus de la frase
"no denunciare la perpetracin de un delito", determina que tanto
la primera como la segunda disposicin queden regidas por lo que
establece la tercera disposicin. De tal suerte que las frmulas de
los cdigos procesales que hacen referencia a la obligacin de de-
nunciar de los funcionarios pblicos y los que ejercen el arte do
curar en los delitos contra la vida y la integridad fisica han queda-
do derogadas y, con ello, ha desaparecido tambin el problema que
se originaba con el quebrantamiento del secreto profesional esta-
blecido en el art. 156 del Cd. Penal 83
l. Elementos del delito. r) La accin tpica: El delito con-
siste en "no denunciar la perpetracin de un delito" o en "no indivi-
dualizar al autor o partcipe de un delito ya conocido".
Se trata de un tipo penal de acciones alternativas: no denun
ciar el delito, esto es, solo el hecho tpico sin la comunicacin de
quines son sus autores o cmplices, o no individualizar al autor o
partcipe del mismo. En cualquiera de los dos casos, la omisin fl
tpica.
La primera de las conductas referidas requiere la formulacin
de una denuncia, vale decir, la notitiae criminis mnimamente
formalizada. La denuncia, comotpico acto procesal, supone el cum-
plimiento de ciertas formalidades establecidas por la ley para po-
ner en conocimiento de la autoridad la existencia de un delito do
83 Conf. ARIUo'lu\, Daniol !'., J\11111111111 m11i11io111t1 penadas y la foy 2li.2t/li, "Ho
munario .Iurdico", 11 131U, Co11lohn. !1/11/00, J' f77.
474 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
accin pblica. Estas formalidades estn establecidas en los cdi-
gos procesales penales, por ej. art. 179 del Cd. Procesal Penal de
Corrientes, que exige, "en cuanto fuera posible" la relacin circuns-
tanciada del hecho, con indicacin de sus partcipes, damnificados,
testigos y dems elementos que puedan conducir a su comproba-
cin y calificacin legal.
La denuncia puede formularse verbalmente o por escrito, en
forma personal o por mandatario especial. En esta modalidad tpi-
ca, la ley requiere la existencia de una denuncia y ella debe ser
entendida en el significado tcnico procesal que le es propio. Por lo
tanto, no es denuncia a los fines del tipo penal, el simple
a.noticia.mientode un delito sin que se hayan reunido las mnimas
exigencias formales requeridas por la ley.
La segunda conducta tpica consiste en no indiuidualizar al
autor o partcipe de un delito ya conocido. Esta modalidad delictiva
no requiere, como en el supuesto anterior, la inobservancia de ex-
presas formalidades procesales impuestas legalmente, sino que es
suficiente con la simple omisin de comunicar o informar el conoci-
miento que se tiene sobre la persona del autor o partcipe de un
delito que ya ha sido conocido por terceros.
Si bien la ley no hace referencia a la autoridad recepcionante,
debe entenderse que se trata de la autoridad competente para reci-
bir denuncias y proceder a la investigacin del delito y a la persecu-
cin de sus autores o cmplices.
Por lo tanto, la autoridad competente solo puede ser, a nuestro
juicio, el juez de instruccin, el Agente Fiscal y los funcionarios de
la polica judicial o administrativa. La omisin de denuncia ante
una autoridad administrativa distinta a las enunciadas es atpica.
El artculo no establece un trmino cuyo fenecimiento convier-
ta en delictiva la omisin. Por lo tanto, la consumacin tpica se
producir en el momento en que, con arreglo a las circunstancias
de cada caso en particular, exista un retardo injustificado ".
rr) Sujeto activo: Autores de este delito solo pueden ser quie-
nes estn obligados jurdicamente a promover la persecucin penal
84 Conf. N~EZ, Ricardo C., Derecho , p. 188; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 542; FoNTN BALESTRA, Carlos, Tratado , p. 408: "El retardo -apunta este
autor- no puede decirse que sea omisin. Sin embargo, una demora injustificada
podra ser tenida por omisin; de otro modo, el delito no se cometera nunca, ya
que la denuncia podra ser hecha al ser conocido el delito por otros".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 475
de un delito de accin pblica. Se trata de un tipo especial propio
que, como dijimos, limita el crculo de autores a los que renen la
cualificacin tpica, en este caso, el Ministerio Pblico, el juez de
instruccin y los funcionarios que integran las fuerzas policiales o
de seguridad (Polica Federal Argentina, Policas provinciales, Pre-
fectura Naval Argentina, Gendarmera Nacional, Polica Aeronu-
tica, etc.).
Tambin puede ser sujeto activo de la omisin tpica la vctima
de un delito sobre quien, al mismo tiempo, recaiga la obligacin de
promover la persecucin penal del mismo delito, por ejemplo el juez
o Fiscal que fuera vctima de un delito de accin pblica.
2. El tipo subjetivo. Subjetivamente es un delito doloso, que
admite solo el dolo directo. El autor debe saber que est obligado
por la ley a formular la denuncia o a indicar a los autores o partci-
pes de un delito conocido y negarse a hacerlo. El tipo subjetivo no
requiere de ningn elemento anmico especial, es suficiente con la
voluntad de omitir la conducta tpica teniendo conocimiento de
la existencia de un deber jurdico que le impone la realizacin de la
conducta omitida. -
3. Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de pura
actividad, se consuma con la omisin de la conducta debida, sin
que se requiera resultado alguno. La infraccin del deber de ac-
tuar es lo que singulariza el actuar omisivo.
Como anteriormente se dijo, la ausencia en la norma de un
trmino expreso para denunciar determina que la consumacin se
produzca en el preciso momento en que transcurra un tiempo con-
siderable para estimar como inoportuna la misma.
La inmediatez de la denuncia delimita la punibilidad de ln
conducta. El retardo injustificado determina la consumacin t-
pica 85
Por las caraetersticas del delito, uo parece posible In
tentativa. Es un delito especial y de propia mano, que no admite la
autora del extraneus ni la autora mediata, pero s la participacin
en tanto el autor rena la cualificacin requerida por la ley.
lit. Lu demora injustificable, 1101\lu Mu,1.AN, equivale a emisin (conf. El <M1
lo ... p.114l.
476 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
e) La ayuda a asegurar el producto o provecho del delito. El
art, 277 establece: "el que, tras la comisin de un delito ejecutado
por otro, en el que no hubiera participado ( ... ) e) asegurare o ayudare
al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito".
La figura estaba prevista en la legislacin derogada como una
forma de favorecimiento real, en la que la ayuda a asegurar el pro-
ducto o provecho del delito estaba consagrada con cierta amplitud
a favor de "alguien" que haba intervenido en el hecho principal.
Con arreglo al texto en vigor, la ayuda debe procurarse a favor
del autor o partcipe del delito precedente.
l. Los elementos del delito. ) La conducta tpica: El delito
consiste en "asegurar o ayudar a que una persona que ha interve-
nido como autor o partcipe en un delito, asegure el producto o pro-
vecho de ese delito".
La accin tpica es, entonces, asegurar o ayudar, esto es, pres-
tar asistencia de cualquier forma, auxiliar, conceder seguridades
para el resguardo o conservacin de la cosa, etc., siempre en bene-
ficio del autor o partcipe del delito principal.
En esta modalidad de encubrimiento, el autor no acta en bene-
ficio propio, sino a favor del autor o partcipe del delito precedente.
La conducta tpica es positiva, tiende a que el delincuente
mantenga en el mbito de su poder de disposicin el producto o
provecho del delito. Con otros trminos, lo que el autor persigue
con esta forma de encubrimiento es brindar seguridades al botn,
de cualquier manera, ayudando a esconderlo de las autoridades,
preservarlo en lugar seguro, asegurando a los delincuentes la utili-
zacin o el disfrute de la cosa, ayudando a su transporte, etctera.
u) Los objetos del delito: El autor debe ayudar al delincuente
a asegurar "el producto o provecho del delito". Los "productos" son
los efectos que provienen directa.mente del delito, por ejemplo, la
moneda falsa, la joya hurtada, etc., mientras que el "provecho" com-
prende los frutos obtenidos por la comercializacin o transforma-
cin del producto del delito, por ejemplo, el producido de la venta
de la joya robada. La doctrina entiende que el provecho no abarca
solamente el del valor venal de la cosa, sino tambin el de su goce y
disfrute 86.
Hll Couf. Mt1.LN, Alberto S., El delito ... , p. 146.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 477
2. El tipo subjetivo. Subjetivamente, se trata de una modali-
dad dolosa que admite solo el dolo directo: el autor debe saber que
presta una ayuda al autor o partcipe de un delito y que las cosas a
cuyo resguardo tiende provienen de l, y la voluntad de prestar tal
ayuda en beneficio del mismo. El tipo subjetivo excluye el fin de
lucro, pues, de perseguirse esta finalidad con la ayuda, el hecho se
desplazara a la figura agravada prevista en el numeral 2, inciso b,
del art. 277.
3. Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la reali-
zacin de la accin tpica. Tratndose de un tipo de pura actividrl
e instantneo, la consumacin coincide con la mera conducta. sin
que sea necesaria la produccin de resultado alguno.
Es de sealar que la exencin de pena establecida en el n u mo-
ral 3 de1 mismo artculo no rige para quien hubiera ayudado 11
asegurar el producto o provecho del delito.
72. AGRAVANTES DEL ENCUBRTMTEN'l'O
El numeral 2 del art. 277 establece un aumento de la oscnlu
penal de los distintos tipos de encubrimiento, en el doble de su nu-
nimo y mximo, en los siguientes casos:
a) Gravedad del delito precedente. La primera agravante
corresponde "cuando el hecho precedente fuera un delito especial
mente grave, siendo tal aquel cuya pena 111.in i111a [ucra superior o
tres aos de prisin".
La disposicin no contempla otra cosa que una distribucin ele
la competencia judicial en razn de la gravedad del delito: para loa
delitos de accin pblica cuya pena mnima no fuera superior 11 loa
tres aos de prisin, multa o inhabilitacin, la competencia para s11
juzga.miento corresponder a la justicia correccional, mientras q1w
para aquellos delitos que superen ese monto de pena, el enjuicia
miento estar a cargo de las Cmaras en lo Criminal (arts. 24 y 2fi,
CPP Corrientes).
Otra consecuencia inmediata que surge del precepto es que,
para los delitos con pena menor a los tres aos ele prisin en su
mnimo, el tipo de encubrimiento uplicublo aer el corruspondionto

478 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a la figura bsica y la pena aplicable es la que corresponde a la
escala penal establecida en el numeral 1 , vale decir, seis meses a
tres aos de prisin. En los dems casos, el encubrimiento ser
agravado y la pena aplicable ser la establecida en esta disposi-
cin: se aumenta al doble el mnimo y mximo de la escala penal
prevista en el numeral 1 , esto es, un ao y dos meses a seis
aos de prisin.
Con arreglo a esta disposicin, los delitos se clasifican en gra-
ves y menos graves. Los primeros son los que tienen previsto una
pena mnima superior a tres aos de prisin, mientras que los se-
gundos comprenden aquellos delitos cuya pena mnima es inferior
a tres aos de prisin. El precepto alcanza tanto a delitos previs-
tos en el Cdigo Penal como en las leyes complementarias.
b) nimo de lucro. Otra agravante del encubrimiento se
dispone "cuando el autor actuare con nimo de lucro".
Este particular elemento subjetivo del injusto estaba previsto
en la legislacin anterior como un elemento del tipo subjetivo que
acompaaba a la accin tpica en la figura bsica de receptacin. La
accin material de adquirir, recibir u ocultar dinero, cosas o bienes
que el autor saba provenientes de un delito en el que no particip,
deba estar inspirada en el nimo de lucro.
En la redaccin actual, la finalidad lucrativa, sin perder su
significacin subjetiva, por el contrario, configura una circunstan-
cia agravante comn a cualquiera de las modalidades de encubri-
miento previstas en el art. 277.
Por "nimo de lucro" debe entenderse toda finalidad tendiente
a lograr una ventaja patrimonial apreciable econmicamente, que
no necesariamente debe traducirse en dinero, sino que puede tener
referencia al valor de la cosa, a su uso, etc., en tanto ello reporte un
beneficio al autor 87 La ventaja o provecho debe ser de carcter ma-
terial, no integrando el concepto todo otro tipo de beneficios que se
pretenda conseguir con el delito, por ej. beneficios de naturaleza
moral o espiritual.
Se trata de un elemento subjetivo del tipo cuya inexistencia
elimina la agravante y desplaza el hecho a la figura bsica.
!17 Conf, FoNTN BAtfS'l'RA, Carlos, Tratado ... , p. 413; CREus, Carlos, Deli
to .. , p. 551; M11.1.AN, Alberto S., El delito ... ps. 168 y ss.; DoNNA, Edgardo A.,
01r1rho . , pR. 514 y aiguientcs.
DELITOS CONTRA LA ADMINIS".J.'RACIN PBLICA 479
. En palabras del profesor PoLAINo NAVARRETE, se tratara de un
tipo delictivo portador de un elemento subjetivo del injusto de ca-
:ct~r intencional d~ resul~ad? cortado, por cuanto la finalidad que
mspir8: al autor esta ~onstit-.i1d8: por una meta a alcanzar ajena a
~u.alqmer compo~amiento ulterior del sujeto; en estos delitos, el
injusto de la acc1~n se fundamenta ~n una finalidad que el sujeto
pretende con~egurr cor: la -?1-era realizacin de la conducta que eje-
cuta, necesariamente inspirada en esta finalidad intencional'".
La agravant~ ~esulta apli~able con. prescindencia de que se lo-
gre o no el propsito perseguido. La Comisin de esta modalidad
agravad~, sin perjuicio del aumento a~ la pena privativa de liber-
tad que unporta, puede acarrear en fon:na conjunta la aplicacin de
la pena de multa prevista en el art. 22 bis del Cd. Penal.
c) Ha~itualidad del encubrimie_nto. Por ltimo, se prev la
agravante Cuando el autor se dedicare con habitualidad a la co
misin de hechos de encubrimiento".
En nuestros precedentes, la habitualidad ha sido concebida
por lo general, como una circunstancia agravante del delito de
receptacin. As, luego de las reformas al Cdigo Penal introduci-
das por las leyes 17.567 (1968) y 21.338 (1976), el derogado art. 278
estableca para el delito de receptacin que, "las penas se elevarn
en un tercio, si el autor hiciere de ello u.na actividad habitual". Del
mismo modo se prevea la habitualidad como una circunstancia
c?mn en cierta~ hiptesis d: favorecimiento y de receptacin rela-
cionadas con la guarda habitual de delincuentes u ocultacin ha-
bitual de armas o efectos de delincuentes" (art. 277, inc. 5, texto
original).
La diferencia de estos ordenamientos con el texto actual reside
en que ~a habitualidad. y~ no es~ limitada a la figura de la
receptacin o del favorecimiento, smo que alcanza, como circuns-
88 Co?r. PoLAINO NAV:AR!llivi'E, Miguel . El injusto tpico en la teora del delito,
Mave, Cor;r1entee, 2000, ps. 137 y ss, El ~mmo de lucro, sostiene QUINTERO OLIVARES,
:es preciso qu~ se concret_e ~n ganancia econnuca, por lo que podr ser constitu-
tivo de receptacin el adquirir una obra de arte robada con el solo fin de disfrutar
co~ su posesin (conf. oh. cit., p. 701). El Tribunal Supremo espaol concibe el
nim~ de lucro como todo beneficio, vent.oju o utilidad que trate de obtener el suje-
to activo de las cosas sustradas, para ~( o puru tercero incluso las meramente
ludie.as, contemplativaa o de ulterior b 11ulic1111ci11 (SSTS'. 15/U/80; 1215/81; 27/2/
84, citndns por GONZALEZ RuH, Ju1U\ .J., oh. clt.. p. 1)74.),
480 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
tancia genrica de agravacin, a todos los tipos de encubrimiento
previstos en el art. 277.
En todo caso, como seala MILLN, no debe confundirse
habitualidad con delito habitual o delincuencia habitual, en que no
se requiere que cada uno de los actos plurales tipifique un
delito. Aqu se refiere a la comisin habitual del delito de
receptacin (hoy debe traducirse como "encubrimiento"), con todos
sus elementos89.
Para que resulte aplicable la agravante de habitualidad, el
autor debe haber cometido algunos de los tipos de encubrimiento
previstos en el art. 277 con dedicacin habitual, es decir, en forma
repetida o plural.
La agravante es objetiva y requiere la repeticin de conductas
ncubrdcras. No es suficiente, como sucede con otras figuras
delictivas que tambin exigen la habitualidad, como por ej. la usu-
ra o el ejercicio ilegal de la medicina, en las que la conducta habi-
tual se manifiesta como una modalidad subjetiva en el obrar del
autor, de naturaleza tendencial o finalista.
Habitualidad no es lo mismo que profesionalidad; esta consti-
tuye un modo de vida del sujeto, un modo de obrar permanente en
In actividad lucrativa delictiva que le representa una fuente de in-
gresos, como si se tratara de un verdadero oficio o profesin. La
habitualidad, en cambio, solo exige una actuar repetido del delito,
un hbito de cometer encubrimiento.
La dimensin objetiva manifestada en la reiteracin de hechos
de encubrimiento surge, incluso, de la propia disposicin legal, que
requiere que el autor se dedique con habitualidad "a la comisin de
hechos de encubrimiento".
Por lo tanto, no basta para configurar la agravante la realiza-
cin de un solo hecho con la intencin o tendencia a la repeticin, es
decir, con la finalidad de continuar cometiendo encubrimientos.
d) Disposicin general sobre las agravantes. El segundo
prrafo del inc. 2 del art. 277, establece: "La agravacin de la es
cala penal prevista en este inciso slo operar una vez, aun cuando
concurrieren ms de una de sus circunstancias calificantes. En este
caso, el tribunal podr tomar en cuenta la pluralidad de causales
al individualizar la pena".
1111 Uonf. M11.1.AN; Alborto S., El delito ... , p. 18:}.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 481
La disposicin trata un supuesto regulador de la aplicacin de
las a~avan~es ~eneral~s previstas en el inc. 2 del art. 277, cuyo
mecamsmo_ impide un hiperaumento de la escala penal cuando con-
curran varias agravantes. De esta manera, la escala punitiva se
m~nte~dr den~~, de los lmites establecidos en el inc. 2 (uno a
seis anos de pns.10n), _aun cuando la conducta encaje en varias
agravantes, por ej. dedicarse con habitualidad a la comisin de de-
litos especialmente graves.
No obstante, el filtro regulador de la pena a aplicarse est dado
por el apartado segundo del segundo prrafo, al establecer una mo-
~alidad de individualizacin de la pena en consideracin a la plura-
lidad de agravantes. Es decir que el juez, para medir el monto de la
pena fren~e a conductas ~ue encuadran en varias agravantes, podr
estar al sistema establecido en esta disposicin, esto es, utilizar In
escala penal de uno a seis aos de prisin, sin necesidad de acudir f\
las pautas reguladoras de los arts. 40 y 41 del Cd. Penal.
73. EXENCIN DE PENA
El inciso 3 del art, 277 de Cdigo Penal establece: "Estn excn
tos de responsabilidad criminal los que hubieran obrado a favor del
cnyuge, de ~n.pariente cuyo vnculo no excediere del cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad o de un amigo intimo o
persona a la que se debiese especial gratitud. La exencin no rige
respecto de los casos del inciso 1, e, y del inciso 2, b".
a) Consideraciones generales. La disposicin no tiene ma-
yores di~erenc~a~ con el texto anteriormente vigente, salvo en In
~eferenc1a al ~1~0 de lucro, toda vez que el precepto derogado
impeda la aplicacin de esta excusa cuando el autor hubiera obra-
d.o por precio, mientras que el texto actual establece que la exen-
cin de pena no rige para aquellos supuestos en los que el autor
"uc! uare con nimo de lucro" ( art, 277, inc. 2, b).
La doctrina es uniforme en sostener que se trata de una oxcu-
AH nbsolutoria, cuyo fundamento reside en la necesidad de presar
vur los vnculos familiares y de umistad'",
no ('onfr., por lodo11, NuNEZ, Hirnclo C', l>urrl'lw, .. , p. 1R9.
11 lh1~11Aonr., 1. :1
482 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
b) Sujetos comprendidos por la eximente. Con arreglo al
texto legal, quedan comprendidos en la exim~n~e el cnyuge, los
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, los amigos ntimos o las personas a las que se debe una
especial gratitud. . , . favorecedor y el favorecido tenga un carcter lcito. Tambin los
La nocin de "cnyuge" abarca solamente a quienes estan uru-
dos en legtimo matrimonio, esto es, de acuerdo con las leyes del
pas, quedando fuera del concepto, entonces, l~s matrimonios nulos
de nulidad absoluta, los inexistentes, las uruones de hecho Y los
divorciados con sentencia firme. La excusa es aplicable a los ma-
trimonios nulos de nulidad relativa y an la nulidad no ha sido
declarada por sentencia pasada en autoridad de cosajuzgad8:, con:o
as a las separaciones de hecho y aquellos supuestos ~e d1~orc10
que an estn en trmite judicial, pues, en todas estas situaciones,
las personas siguen siendo cnyuges. . vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra
El parentesco por consanguinidad abarca ~ los ~scendientes y
descendientes hasta el cuarto grado, sea matrimonial o extrama-
trimonial incluido el vnculo que genera la adopcin. En la lnea
colateral 'el beneficio llega a los hermanos, medios hermanos Y pri-
mos hermanos. El parentesco por afinidad se extiende hasta el se-
gundo grado inclusive, llegando, pues, a los entenados, padrastros,
madrastras, suegros, abuelos del otro cnyuge, yerno y nuera, y los
cuados entre s'".
La a mistad ntima indica la existencia de un vnculo
afectivo entre las personas, de trato familiar y constante, perso-
nal o a distancia, mientras que la "especial gratitud" se traduce
en el reconocimiento de ciertas situaciones o momentos atravesa-
dos por el autor durante su vida y en los que se ha visto favorecido
0 ayudado por la persona encubierta. En la primera de estas ca-
tegoras se incluye la situacin del concubino92, y en la segunda
todas aquellas en las que, espiritual o econmicamei:ite, la perso-
na ha sido beneficiada por quien recibe en devolucin la expre-
sin de gratitud,
91 Conf. LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 226 y ss.; DoNNA, Edgardo
A., Derecho ... , p. 524. . . .
92 La inclusin del concubina en la causal de amistad ntima ha sido recono-
cida por la doctrina y jurisprudencia (confr., por todos, CREUS, Carlos, Delitos ... ,
p. 571; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 227; CSJN, JA, t. 14, p. 981~ CFed.
Boho Blanca, LL, t. 52, p. 304; ST Entre Ros, JA, t. 69, p. 262; Cam. 2 Penal
'1'11c11mt1n, LL, t. 153, p. 404).
DELITOS CONTRA LA ADMIN1STRACIN PBLICA 483
Las causales expresadas en la ley configuran categoras con-
ceptuales que integran el tipo objetivo y, por lo tanto, deben ser
probadas en el proceso judicial. No requieren una especial direc-
cin subjetiva en el obrar del autor ni que el lazo de unin entre el
delincuentes pueden ser beneficiados con la excusa, en la medida
que concurran las causales expresamente previstas en la norma.
74. LAVADO DE DINERO
El artculo 278 del Cdigo Penal establece: "l. a) Ser repri
mido con prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces el
monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare,
clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera parti
cipado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o
los subrogantes adquirieran la apariencia de un origen lcito y siem
pre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un
solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre
s; b) El mnimo de la escala penal ser de cinco aos de prisin,
cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o corno miem
bro de una asociacin o banda formada para la comisin. continua
da de hechos de esta naturaleza; e) Si el valor de los bienes no
superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor ser repri
mido, en su caso, conforme a las reglas del artculo 277; 2. Obser
vado por el decreto 37012000 El que por temeridad o imprudencia
grnve, cometiere alguno de los hechos descritos en el inciso ante-
rior, primera oracin, ser reprimido con multa del veinte por cien-
to al ciento cincuenta por ciento del valor de los bienes objeto del
delito: 3. El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo,
ron el fin de hacerlos aplicar en una operacin que les d la aparieu
ria posible de un origen lcito, ser reprimido conforme a las regia
del artculo 277; 4. Los objetos a los que se refiere el delito de lo
tueieo 1, 2 3 de este artculo podrn ser decomisados".
n) Consideraciones generales. Precisiones terminolgicas.
Ln lty 25.246 del 10 de mayo do 2000, como antes se dijo, intrcdu]o
111 Ofidigo Penal el delito do luvndo d11 dinero, en el Captulo Xf l l
484 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
relativo al encubrimiento, bajo la denominacin de "Lavado de ac
tivos de origen delictivo".
No es este el primer antecedente en la legislacin penal argen-
tina, pues, con anterioridad, la ley 23.737 sobre Estupefacientes y
Psicotrpicos, vigente desde el 11 de octubre de 1989, sancion en
el art. 25 el delito de lavado de dinero93 derivado del trfico ilcito
de drogas, constituyendo el primer caso en Latinoamrica introdu-
cido, inclusive, antes de la ratificacin de la Convencin de Viena
de 19889~. En la actualidad, la figura fue derogada por la reforma
de la ley 25.246 antes mencionada.
El delito de lavado de dinero95 no constituye, ciertamente, un
fenmeno nuevo en el derecho penal argentino. Aun antes de la ley
23. 737 sobre Estupefacientes y Psicotrpicos, nuestra legislacin
previ, comoforma de encubrimiento, el denominado favorecimiento
real, en el art. 277 del Cd. Penal, consistente en "procurar o ayu-
dar a alguien a procurar la desaparicin, oculta.miento o alteracin
de los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o a asegurar el
producto o el provecho del mismo" (inc. 2); o bien la figura conoci-
da como receptacin, consistente en "adquirir, recibir u ocultar di-
nero, cosas o efectos que saba provenientes de un delito, o
interviniere en su adquisicin, recepcin u ocultamiento, con fin de
lucro" Cinc. 3).
El creciente aumento de las actividades relacionadas con el
blanqueo ilcitos de capitales, no obstante, ha demostrado la insu-
93 Ley 23. 737, art. 25: "Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa
de dos millones doscientos cincuenta mil a ciento ochenta y siete millones quinien-
tos mil australes, el que sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecucin de los
hechos previstos en esta ley, interviniere en la inversin, venta, pignoracin, trans-
ferencia o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos, o del
beneficio econmico obtenido del delito siempre que hubiese conocido ese origen o
lo hubiere sospechado.
"Con la misma pena ser reprimido el que comprare, guardare, ocultare
o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su orig-
en o habindolo sospechado".
9'l Ratificada por ley 24.072 del 11/3/92; conf. LLEUENA, Patricia M., Lavado
de dinero y sus antecedentesen la Repblica Argentina, "Rev. de la Escuela Nacio-
nal de Inteligencia", Nmero Extraordinario, Buenos Aires, 1998, p. 72.
95 La expresin lavado proviene de la costumbre de las mafias norteameri-
canas, en la dcada del 20, de adquirir o montar lavanderas para ocultar los ingre-
sos procedentes de sus actividades (conf. C1mv1N1, Ral; TEnRA DE LIVEJRA, William,
y Uom:s, Luiz Flavio, Lei de Lavagem de Capitais, Revista Dos Tribunais, Sao
l'nulo, 1998, p. 29, nota 17).
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 485
ficiencia de estas previsiones, ya sea por no contemplar la variedad
y complejidad de las maniobras constitutivas del blanqueo de dine-
ro como, fundamentalmente, por su pena relativamente leve y por
la carencia de rganos especializados que cooperen en la investiga-
cin de estos ilcitos.
Las mismas insuficiencias se apreciaron durante la vigencia
del art. 25 de la ley 23.737, especialmente por la circunstancia de
no resultar abarcadora de otros sectores de la criminalidad tan gra-
ves como el narcotrfico, como son, ciertamente, el terrorismo, los
secuestros extorsivos, la trata de personas, el comercio de rganos
humanos, la prostitucin infantil, y otras tantas actividades ilcitas
ligadas al crimen organizado.
En este sentido, se ha dicho que el motivo fundamental de la
arribada del blanqueo a las leyes penales es la adopcin de una
lnea de lucha contra los delitos relativos al trfico de drogas y, en
segundo lugar, contra otros delitos -patrimoniales, econmicos o
de cualquier clase- que pueden tambin producir grandes sumus
de dinero que, por esa misma razn, tienen dificultades para incor-
porarse al trfico ordinario sin que se detecte su procedencia, in-
cluso procedencia cuya nica ilicitud es de carcter tributario, preve-
niehte de sectores de actividad en los que es particularmente difcil
controlar el volumen real de sus ingresos o beneficioa'".
En este contexto, se viene asistiendo en el plano internacional
en los ltimos aos a un fuerte movimiento tendiente a combatir
las operaciones de lavado de dinero, tanto a travs de normas jur-
dico-penales como de medidas estrictas de control de los movimien-
tos financieros y, en general, patrimoniales, sin que ello implique,
naturalmente, dejar de lado las medidas de asistencia que derivan
de Ja cooperacin internacional en materia penal 97
La preocupacin se ha centrado, fundamentalmente, en la sus-
cripcin de acuerdos, recomendaciones y textos dirigidos a procu-
rar que el blanqueo de bienes no sea una actividad impune, espe-
cialmente -como seala GARCA VALDEZ- por tres razones principales:
1) el blanqueo de capitales influye de manera manifiesta en el au-
mento de la delincuencia organizada en general y del trfico do
Ofl Conf. QUINTERO J..JVARBS, Gonzalo, ob. cit., p. 706.
n7 Conf. MAltTOS Nussz, Juon A., Rtr11lari611 y blanqueo de bienes, Conl(l"Ullfl
d1 Derecho Penol y Procesal: "El 11u11vu C 'odio P111nl y lo ley del jurado", Rovil111,
1 UHH, p. 153. Igualmente, EllVlNI, H11ul, y uLrn,.. Lel de Lavagem ... , pa. IH y 111
1111111L1.111.
486 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
estupefacientes en particular; 2) la utilizacin de las entidades de
crdito y de las instituciones financieras para el blanqueo del pro-
ducto econmico de las actividades delictivas puede poner seria-
mente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o insti-
tucin de que se trate como la credibilidad del sistema financiero
en su conjunto, producindose as la perdida de confianza del p-
blico, y 3) al efectuarse el blanqueo de capitales, por lo comn en un
contexto internacional que permite encubrir ms fcilmente el ori-
gen delictivo de los bienes, las medidas adoptadas exclusivamente
en el mbito nacional, soslayando la necesaria coordinacin y co-
operacin internacionales, producirn, ciertamente, efectos muy
limitados 98
Los procedimientos de lavado de dinero constituyen, comopue-
de suponerse, una de las tantas manifestaciones del crimen orga-
nizado 99, esto es, la llevada a cabo por un grupo de personas que
cuenta con cierta estructura formal, cuyo objetivo principal consis-
te en obtener ganancias a travs de actividades ilcitas; que se ca-
racteriza por mantener su posicin mediante el empleo de la vio-
lencia o de la amenaza de ella, por la corrupcin de funcionarios
pblicos, el uso de prcticas extorsivas y de medios ilegales e inmo-
rales, y cuya actuacin produce, en definitiva, un impacto signifi-
cativo respecto de la sociedad global, la regin y el pas de que se
trate 100
El delito, como fenmeno social, se ha dicho, cambia constan-
temente de aspecto. Junto a unas determinadas formas de vida
socioeconmicas,polticas y culturales, surgidas en cada poca, ha
aparecido un tipo de delincuencia caracterstica de ese perodo de-
terminado que, al igual que esas formas de vida, ha ido cediendo al
cambio de los tiempos y la cultura. La criminalidad moderna, de
un modo general, se caracteriza por la urbanizacin, el carcter
98 Ctado por MARTOS NEZ, Juan A., Receptacin ... , ps. 153 y ss. En el
mismo sentido, GMEz INIESTA, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en dere
cho espaol, Cedes Derecho Penal, Barcelona, 1996, ps. 38 y ss.; conf. tambin
FAlllA COSTA, Jos de, "Ell blanqueo de capitales", en Hacia un derecho penal econ
mico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Boletn Oficial
del Estado, Madrid, 1995, ps. 660 y siguientes.
oo Conf. CEIWINI, Ral, y otros, Le de Lauagem ... , p. 29; LANeN CU]iARRO,
Miguel, Perspectiuas y problemas del crimen organizado y lauado de dinero en el
Mercosur, "Rev. de la Escuela Nacional de Inteligencia", p. 45; FARIA COSTA, Jos
de, ob. cit., p. 660.
100 (ionf. LANm)N CUNA1rno, Miguel, oh. cit., p. 45.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 487
annimo de las relaciones humanas, la falta de transparencia de
las situaciones, el fracaso de los controles sociales e informales y,
precisamente, por las grandes concentraciones de poder poltico
y econmico, la especializacin profesional, el dominio tecnolgico y
la estrategia global, caracterstica esta ltima inherente al delito
organizado 101
En el Sexto Congreso de las Naciones Unidas sobre Preven-
cin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ca1A-
cas en 1980, en el documento de trabajo preparado para el anlisis
del tema general "Delito y abuso de poder: delitos y delincuentes
fuera del alcance de la ley", se puso el acento en que "Los instru-
mentos de abuso implcitos en la actividad econmica delictiva, ta-
les como el uso indebido de poder inherente en las actividades de
los bancos y otras instituciones financieras que pueden utilizarse
para encubrir el origen y la propiedad de fondos, permiten nuevas
interacciones entre esa actividad y otras prcticas delictivas. h:Hm1
vinculaciones plantean problemas especiales en la lucha contra las
actividades de la delincuencia organizada en el plano nacional '
internacional. Estas actividades criminales entraan la u.illzacin
directa o indirecta, de empresas legtimas, en la promocinde pr-c-
ticas ilegales. Muchas prohibiciones legales establecidas con In
mejor intencin, como por ejemplo la proscripcin de la prostitu-
cin, las drogas, el juego, el alcohol, etc., as como otros tipos do
actividades reguladoras resultaron ser fuente de enormes ganan-
cias para quienes estaban dispuestos a violar esas prohibiciones,
como por ejemplo los delincuentes organizados. Muchas veces, eaas
personas consiguen escapar a la justicia porque establecen y utili-
zan relaciones con polticos y con funcionarios de los organismos de
represin. Si bien la 'delincuencia organizada' es un fenmeno ms
endmico en determinados Estados desarrollados, se est difun-
diendo cada vez ms en algunos pases en desarrollo, en los quo
obstaculiza la distribucin regular de los bienes, por lo que es cau-
sa de creciente preocupacin. A medida que aumenta el volumen
de las actividades delictivas organizadas, aumenta su participa-
cin en las prcticas econmicas delictivas tradicionales, como el
fraude fiscal, la utilizacin de falsas facturas y otros documentos
101 Conf. GARCIA BAnnos11, Cuuintiro, chndo por GMr~s. Luis F., y C1mv1N1,
Ral, Crime organizado, enfoquv rl'm1'110/(lro, [uridica (Le! 9.0.1./ 9,1; (' pn(W<'11
rrimlnol , 2 ed .. Revetu 0011 'rriht11111i111, Huo 1'01110, Hlfl7, p. iao.
488 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
falsos, la corrupcin de funcionarios pblicos, la adquisicin y el
control de instituciones financieras y las operaciones transna-
cionales.
Las combinaciones y con.figuraciones del abuso del poder en
las actividades de la delincuencia organizada figuran pues, entre
las formas ms nocivas y recalcitrantes de la delincuencia. Pueden
invadir prcticamente todos Los sectores de la sociedad, con redes
de agentes, entre ellos figuras del hampa (que a veces sirven como
testaferros), intermediarios o 'fachadas' en empresas ficticias y fa-
bricantes, hombres de negocio, banqueros, polticos, etc., que tie-
nen relaciones con la delincuencia organizada. Las actividades
astutas y variadsimas de estos delincuentes y sus mtodos para
escapar a la responsabilidad y cargrsela a otro, les permiten a
menudo eludir los mecanismos tradicionales de deteccin y
control. El blanqueo de fondos ilcitos para campaas polticas a
travs de bancos extranjeros no es sino uno de los tantos ejemplos
de ese uso".
En la Declaracin y Programa de Accin de lxtapa (Mxico,
abril de 1990), se puso de manifiesto la gravedad de estos delitos,
fundamentalmente la actividad criminal desarrollada en torno del
trfico de drogas, por cuanto ponen en peligro a los pueblos, a sus
instituciones democrticas y a sus economas, porque son activida-
des que siembran la corrupcin y la violencia, cada vez ms vincu-
ladas con el trfico clandestino de armas, el terrorismo y la subver-
sin, constituyendo una grave amenaza al estado de derecho 102
En una reunin celebrada en Washington, en mayo de 1998,
un grupo de expertos propuso la tipificacin del delito de lavado, no
solo referido a los bienes provenientes del trfico ilcito de drogas y
delitos conexos, sino tambin a los procedentes de todo delito gra-
ve, considerndose por tal a las actividades relacionadas con la
delincuencia organizada, terrorismo, trfico ilcito de armas, per-
sonas u rganos, actos de corrupcin, fraude, extorsin y secuestro toa.
En esta lnea de razonamiento, ha puesto de relieve el profesor
DAVID que "en medio de las enormes transformaciones culturales,
sociales, econmicas y polticas que vive el mundo, el delito, no slo
a nivel convencional, sino, ms an, en sus nuevas formas y dimen-
siones, constituye una realidad vigorosamente destructiva que con-
10:1 Conf. LANON Cu~ARRO, Miguel, ob. cit., p. 46.
ioa Conf. LANMN CulilAmm, Miguel, ob. ct., p. 46, not.o 8,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 489
vive con diversos grados de complementariedad e interpenetracin
con lo que llamamos la va de la legalidad. Debe advertirse que
esto sucede por primera vez en la historia global. Hasta aqu haba
una distincin ms o menos ntida entre las actividades delictivas
y las legtimas. Pero resulta que hoy casi el 8% del Producto Bruto
Internacional unos U$S 400.000 millones, segn lo informan las
Naciones U~idas, son transacciones del delito organizado
transnacional. El lavado de dinero proveniente de esas activida-
des corresponde a U$S 200.000 millones. De tal forma no hay duda
que esas riquezas mal habidas se constituyen en una fuente direc-
ta del trastocamiento de las instituciones democrticas Y republi-
canas en los estados de derecho, sin excepcin; con el agravante de
que han terminado poniendo al margen a un.sistema p~n.alque era
concebido para el estado nacional de la sociedad tradicional y no
para los agregados heterogneos de esta sociedad, que se ha dado
en llamar global. Una sociedad vicariamente global en algunos
aspectos y universalmente insolidaria, que infunde esa sensacin
de desproteccin y desamparo que aflige a la humanidad frente al
colapso de las instituciones jurdicas del viejo tiempo; esto es lo que
pervive hoy en casi todas las sociedades que recin comienzan a
encarar un nuevo enfoque de renovacin ideolgica y conceptual,
que sin embargo no ha llegado an a sustantivarse en medidas
concretas de poltica criminal" 104
La doctrina y la legislacin universales emplean distintas de
nominaciones para describir el fenmeno del blanqueo de dinero,
por ejemplo lavado, money laundering, reciclagio, etc". siendo :s-
tas, precisamente, las que se han impuesto en los foros mte1:nac10-
nales y en los ordenamientos jurdicos de muchos pases. Sin ern-
bargo, tales terminologas han sido criticadas por el escaso rigor
tcnico-jurdico que poseen, proponindose en su reemplazo otras
locuciones ms descriptivas y tcnicas, como la propuesta por H.u1i
V ADILLO y DIEZ RIPOLLS: "regularizacin, conversin, naturaliza-
cin, normalizacin, etc., de capt. al es d e origen
d eIiic tirvo "IU~ .
Segn pone de relieve QUINTERO LTVARES, la expresin blanqueo eR
104 Conf. DAVID, Pedro R., Armonizari6n legielativ en el MaP01111t
/,(lurido tle dinero y crimen orgonieado, "Rcv, de la Escuela Nacional de lnlt>lil(t'll
ein", p11. 126 y siguientes.
tor. Conf. OMt:Z lNtmnA, 1>i11"u ,J., oh. en., p. 20: tambin, VmA1.i-:s llrnmh1u1.i,
Cuty, ob, cit., p. 74; MAHTllH N11N11., .Iuuu /\, Ui11ptaridn .. , p. 158.
490 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
utilizada por el derecho francs y portugus, mientras que el mun-
do anglo-alemn usa la expresin lavado de dinero 100.
Como antes se dijo, la doctrina y legislacin utilizan indistin-
tamente estas expresiones, pero tambin otras tal vez ms tcni-
cas, as por ejemplo, "legitimacin de capitales" (VIDALElS RODRGUEZ):
"blanqueo de bienes" (MARTosNEz), "blanqueo de dinero o de ca-
pitales" (GMEz lNrESTA), "blanqueo de capitales" (GONZLEZ Rus,
QUTNTERO OLIVARES, FARA COSTA), "lavado de dinero" (CERVINI,
LLERENA, LANGN CUARRO), "lavado de dinero o activos" (decreto
202/97, Honduras), "lavado u ocultacin de bienes, derechos y valo-
res" (ley 9613/98, Brasil), "lavado de activos de origen delictivo"
(ley 25.246/00, Argentina), "lavado de activo" (ley 365/97, Colom-
bia), "blanqueo de dinero" (ley 19.366/95, Chile), "lavado de dinero"
(Cd. Penal del Paraguay, art. 196), "reciclaje de dinero" (Cd. Pe-
nal suizo), etctera.
b) Definicin. Por lavado de dinero debe entenderse aque-
lla operacin a travs de la cual el dinero de origen siempre ilcito
(procedente de delitos que revisten especial gravedad) es invertido,
ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos eco-
nmicos-financieros legales, incorporndose a cualquier tipo de
negocio como si se hubiera obtenido de forma lcita 17.
La Conferencia de Naciones Unidas encargada de elaborar una
Convencin contra el trfico ilcito de estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, reunida en Viena el 19 de diciembre de 1988 (conoci-
da como Convencin de Viena), ha definido el lavado en sentido
estricto en el art. 3, l.b) i), como la "conversin o la transferencia
de bienes, a sabiendas de que tales bienes procedan de alguno o
algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inc, e.a) del
presente prrafo, o de un acto de participacin en tal delito o deli-
tos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilcito de los bienes
o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisin de
tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurdicas de sus ac-
ciones".
Por su parte, la Directiva del Consejo de Europa del 10 de ju-
nio de 1991, ampliando las conductas de blanqueo a otras activida-
des criminales distintas a las relacionadas con las drogas, por ej. el
I06 Conf. QutN1'F.RO OLIVARES, Gonzalo, ob. cit., p. 705.
101
Cnnf. Oo~mz 1Ntb1STA, Diego J., ob. cit., p. 21.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 491
crimen organizado y el terrorismo, define el blanqueo de dinero
ms bien a travs del aporte de una extensa gama de caractersti-
cas, que son las siguientes: "La conversin o transferencia de bie-
nes, sabiendo que tal propiedad es derivada de actividad criminal o
de un acto de participacin en tal actividad, con el propsito de
ocultar o disfrazar el origen ilegtimo de bienes, o de ayudar a algu-
na persona que est involucrada en la comisin del tal actividad,
para evadir las consecuencias legales de su accin. El ocultamien-
to o disfraz de la verdadera naturaleza, fuente, localizacin, dispo-
sicin, movimiento, derechos con respecto a la propiedad de bienes,
sabiendo que tal propiedad est derivada de actividad criminal, o
de un acto de participacin en tal actividad. La adquisicin, pose-
sin o uso de bienes, sabiendo, al momento de recibirlos, que tules
bienes fueron derivados de actividad criminal o de un acto de par-
ticipacin en tal actividad. La participacin en la asociacin para
cometer, tentativas de cometer y ayudar, facilitar o aconsejar In
comisin de cualquiera de las acciones mencionadas en los prra-
fos precedentes. El conocimiento, la intencin o el propsito raque-
rido como un elemento de las actividades antes mencionados, puo-
.
de ser inferido de las circunstancias fcticas objetivas".
-
e) Procedimiento del lavado de dinero. Con el proceso do
lavado de dinero se da apariencia de legalidad al dinero o bienes
procedentes de la comisin de un delito.
Este proceso recorre varas etapas: desde una primera fase que
comienza con la obtencin ilcita del producto hasta una fase finnl
que culmina con la reinsercin del producto al circuito econmico
financiero legal, de manera que aparezca como un bien de proco
dencia lcita y que circule regularmente con otros bienes lcitamcn
te adquiridos.
As, pues, son tres las etapas que pueden distinguirse dentro
do este proceso: la primera, conocida como fase de colocacin, ocul
tacin, insercin o sustitucin; la segunda, como fase de control,
cobertura u ocultacin, y la tercera, como fase de integruuiu,
roinversin o blanqueo propiamente dicho 108
Sobre los mecanismos de lavado, vusc en detalle CtmVINt, Ruul ':I otro,
1011
/.ri rl1t /Jnullgl'm ....ps. 81 y ss.: tambin C'f:IWINI, Ral, y otros, Los J)rtn'l'lirlH tfr
laundo de dinero s ! [unoionumunto cfr lu neuaorks ilicito (aprosl mnclnn
1111tmlnlgitC1y stt trw11;rc11tfo11rw), "fviHt.11111 ('iP11ciu11 Penules", 11 5-2000, Fun
492 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
l. Fase de colocacin u ocultacin. En esta primera fase, se
pretende hacer desaparecer o transformar el dinero ilcitamente
obtenido -generalmente grandes masas de dinero en efectivo-, en
otros bienes qu~ faciliten su manejo, o que eviten despertar sospe-
chas acerca de su delictiva procedencia 109
Los distintos e ilimitados mecanismos que pueden utilizarse
para esta sustitucin de unos bienes por otros se realizan frecuen-
temente a travs de cuatro grandes canales: a) instituciones finan-
cieras tradicionales (bancos, empresas de crdito, transferencias
de dinero de unas cuentas a otras, etc.); b) instituciones financie-
ras no tradicionales (por ej., corredores de bolsa, intermediarios de
metales preciosos y obras de arte, casas de cambio de divisas, inter-
mediarios financieros, compraventa de premios, loteras o concur-
sos, etc.); e) la introduccin de los bienes a la economa diaria (por
ej., inversiones en negocios de gran movimiento en efectivo -gran-
des almacenes, supermercados, centros de apuestas, discotecas, etc.-
' adquisiciones de bienes inmuebles, obras de arte, artculos de lujo,
agencias de viaje, etc.); d) otras modalidades tendientes a colocar
el dinero fuera del pas (por ej., el transporte en efectivo por medio
de correos, la utilizacin de los llamados parasos fiscales en los
que se garantiza el secreto bancario, la adquisicin de propiedades
en otros pases, la prcticas fraudulentas a travs de sistemas
informticos, etc.) 110.
2. Fase de control y cobertura. En esta fase se persigue ocul-
tar o encubrir la previa sustitucin de bienes ya producida; se pre-
tende alejar el dinero de su origen mediante la superposicin de
transacciones y operaciones ms complejas, tendientes a dificultar
el seguimiento de lo que se conoce como "huella o rastro del dine-
dacin Cuadernos de la Ctedra, Mave, Corrientes, ps. 85 y ss., donde seala que,
en sentido amplio, todo proceso de lavado de dinero se integra, de dos instancias
fundamentales: una primera, llamada de "mimetizacin fiduciaria primaria o for-
mal", por medio de la cual los grupos ilcitos procuran que el gran volumen de
dinero caliente, originado en sus actividades, se disimule entre la masa de dinero
lfcito o no critico que circula por el mundo; y una segunda, en la cual, a mediano
plazo y por imperio de la propia mecnica de los fenmenos monetarios, se da una
"integracin material de esos activos financieros".
109 Conf. Vll)Al,ES Roonloul:lz, Caty, oh. cit., p. 72.
11 Con f. Csnvrsr, Ral, y otros, Lei de Lavagem ... , ps. 83 y ss.; VIDALES
Ho1>arc:u1{;:, Caty, ob. cit., ps. 72 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 493
ro", acudindose en numerosos casos a la creacin de sociedades
pantalla o a la intervencin de testaferros.
Como consecuencia de este laberinto de operaciones contables
y financieras, se deriva que se dificulte notablemente la investiga-
cin y persecucin de este delito, dada la complejidad tcnica que
es inherente a esta fase del proceso legitimador!".
3. Fase de integracin, reinversin o blanqueo. En esta terce-
ra y ltima fase, el capital ilcitamente obtenido cuenta con la apa-
riencia de legalidad que se pretenda drsele y puede ser utilizado
en el circuito econmico-financierocomo si fuera un capital lcita-
mente obtenido.
Para que el dinero se revierta al mercado, segn se.ala OEIWJNr,
se utilizan dos grandes canales:
a) La atloracin del dinero sucio o negro hacia actividades le-
gales: despus que el dinero ha llegado a salvo al pas "paraso s-
cal" y es depositado en un banco a nombre de la sociedad usufruc-
tuaria mediante la entrega de los fondos, se ha cumplido solo una
parte del ciclo de blanqueo. La etapa siguiente comprende el retor-
nq de los fondos de forma tal que parezca que fueron legalmente
adquiridos por el delincuente.
b) Retorno del dinero al circuito legal: este retorno sirve para
mantener y ampliar los negocios ilcitos y concomitantes, como ser
sobornos, trfico de metales preciosos, armas, falsificacin de mo-
nedas, apoyo estratgico a la guerrilla, etctera 112
d) El bien juridico protegido. No existe acuerdo sobre cul
es el bien jurdico protegido en este delito.
Para algunos autores, entendiendo que el trfico de drogas os
un ciclo unitario, las conductas de blanqueo constituiran la ltima
etapa de este ciclo y, por lo tanto, atentaran contra el mismo bien
jurdico que el delito principal: la salud pblica. Esta posicin ha
sido defendida, entre otros, por GoNZLEZ Rus, BAJO FERNNDEZ, P1:mm~
MANZANO, etctera.
En opinin de CERVJNI, el bien jurdico tutelado es, en Iorma
inmediata, la administracin de justicia y, solo mediatamonto 111
'11 Conf. V111A1.t:H Ho1111111111:i', C:nry, ob. clt., p. 73.
112 Uonf. C1mv1N1, Ruul. y ohn11, ,,. rh J,nvrigl'm ... , pe. 101y1d1e11i11n1t11\
494 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
salud pblica, por cuanto existe una misma identidad en la objeti-
vidad jurdica del delito encubierto y el lavado de dinero 113 Esta
postura es sostenida por GARCA BLAzQUEZ y ROMERAL MORALEDA,
GMEZ PAVN, ZARAGOZA AGUADO, etctera u~.
En el derecho argentino, por la ubicacin que el legislador ha
dado al delito en el captulo del encubrimiento, se da la idea de que
el criterio legal, independientemente de toda otra consideracin -
fundamentalmente de ndole patrimonial o econmica,sobre la que,
indudablemente esta figura tiene directa incidencia-, es que el de-
lito de lavado de dinero afecta a la administracin de justicia, con
lo cual se acerca a las figuras relacionadas con el favorecimiento.
e) Elementos del delito. l. La accin tpica. El nuevo
art. 278 del Cd. Penal tipifica el delito de lavado de dinero, ha-
cindolo consistir en la conversin, transferencia, administracin,
venta, gravamen o aplicacin de cualquier otro modo, de dinero u
otra clase de bienes provenientes de un delito, dndoles la aparien-
cia de un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de
cincuenta mil pesos.
La amplitud con que fue concebidoel precepto legal puede aca-
rrear serias consecuencias a la hora en que deba ser de aplicacin
al caso particular, pues, comose ha observado en su da con respec-
to a un tipo similar en el derecho espaol, la ampliacin de la for-
mulacin tpica a cualquier tipologa de actividad ilcita corre el
riesgo de dilatar excesivamente la norma y paralizar su propia
aplicacin IJ5. Inclusive, el hecho de que integre el tipo delictivo la
accin, de "aplicar de cualquier otro modo dinero o bienes prove-
nientes de un delito", podra conducir a la incriminacin comoblan-
queo de capitales de la actividad de ciertos sujetos cuya conducta
se enmarca dentro de una actividad totalmente lcita, como podra
ser, por ejemplo, la conducta del abogado que, como cobro de sus
honorarios profesionales, admite dinero de un cliente a sabiendas
1 i3 Ibdem, p. 136, nota 7.
1 l4 VroALES RooRIGUEZ sostiene la tesis del carcter pluriofensvo de estos
delitos, esto es, que atentan contra la administracin de justicia y el orden
socioeconmico (conf. ob. cit., ps. 92 y ss.). En igual sentido VIVES ANTN y GoNzALEZ
Cussxc, citados por SuAREZ GoNzALEZ, Carlos J., Compendio de derecho penal, "Parte
especial" (varios autores), Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, vol.
11, p. 565.
1 u; Con f. GMEz lNLEl>'l'A, Diego J., ob. cit., p. 46.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 495
de su procedencia del trfico de drogas o de otro tipo de comporta-
miento delictivo 116
Lo deseable hubiera sido que en la descripcin tpica se esta-
blecieran los lmites del comportamiento punible, a fin de evitar no
solamente una brecha en el principio de determinacin, sino un
probable compromiso al principio de seguridad jurdica, lo cual su-
cede, ciertamente, cuando se emplean clusulas generales que obe-
decen al deseo de que ningn comportamiento escape al mbito de
lo punible. Tal vez una solucin hubiera sido la insercin de una
frmula como la del art, 301.1 del Cd. Penal espaol, en la parte
que se refiere a la realizacin de cualquier acto "para ocultar o en-
cubrir su origen ilcito, o para ayudar a la persona que haya par-
ticipado en la infraccin a eludir las consecuencias legales ele>
sus actos".
No obstante ello y pese a la defectuosa redaccin de nuestro
art. 278, una interpretacin restrictiva de la frmula "con la co11se-
cuencia posible de que los bienes originarios o los subrogan tes ad
quieran la apariencia de un origen lcito", dejara fuera del alcance
del tipo penal todas aquellas conductas tendientes a obtener el mero
disfrute del dinero o de los bienes provenientes de una actividad
delictiva, quedando comprendidas como delito de blanqueo solo
aquellas conductas que tiendan a lograr la sustitucin de unos bie-
nes por otros con el fin de darles una apariencia de legalidad.
Con arreglo a la descripcin legal, la conductas tpicas son con-
vertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cual-
quier otro modo, dinero o bienes provenientes de un delito.
Convertir quiere decir transformar, cambiar, mudar, una
cosa. La accin supone el cambio de un bien obtenido de la comi-
sin de un delito por otro de naturaleza distinta 117
Transferir significa ceder un bien a un tercero a cualquier
ttulo. La transferencia de la cosa comprende tanto su transmi-
sin a terceras personas como su traslado de un lugar a otro!".
Administrar equivale al gobierno y direccin del dinero o de
los bienes obtenidos ilcitamente. El trmino abarca tanto el cui-
dado como el manejo de estos objetos.
l lll Ejemplo de SuAm:z OoNzAr.F:z, cit. por GMEz lNIES'l'A, Diego .J., ob. eit.,
p. 4.
111 C'onf. VmALF.S Romtfmmi, Onty, ob. cit., p. 100.
1111 Conf. VmAl.~~s Ronnjmrnr., C'11ty1 uh, cit., p. LOO.
496 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La venta hace referencia a la transmisin de la cosa a ttulo
oneroso.
El gravamen implica la afectacin del bien a travs de la cons-
titucin de un derecho real de garanta, por ejemplo, prenda, hipo-
teca, etctera.
Por ltimo, la clusula aplicar de cualquier otro modo las co-
sas o bienes provenientes del delito, que est orientada, como las
dems, hacia un fin determinado -que tales bienes adquieran una
apariencia de legalidad-, comprende cualquier actividad u opera-
cin encaminada a lograr el fin propuesto, esto es, encubrir el ori-
gen ilcito de los bienes para otorgarles una apariencia de que tie-
nen un origen lcito.
Esta ltima modalidad delictiva, constitutiva de una frmula
abierta e indeterminada, se superpone con la descripcin tpica
prevista en el inc. 3 del mismo art. 278, cuyo texto establece que
"el que recibiere dinero u otros bienes de origen delictiuo, con el fin
de hacerlos aplicar en una operacin que les d la apariencia posi
ble de un origen lcito, ser reprimido conforme a las reglas del ar
tculo 277''. De esta manera, como bien ha apuntado DONNA, se vuel-
ve nuevamente al rgimen del cual se pretendi salir, porque era
demasiado estrecho 119
El problema surgir a la hora en que deba aplicarse la norma
al caso particular: la recepcin de dinero o bienes provenientes de
un delito con el fin de dar a la operacin realizada una apariencia
de legalidad, configura un supuesto de receptacin del inc. 1 , e),
del art. 277, o de lavado de dinero del inc. 1 , a), del art. 278, en la
modalidad tpica de "aplicar de cualquier otro modo"? En nuestra
opinin, la prevalencia de la regla prevista en el art. 278, inc. 3 y
su consecuente remisin al tipo de encubrimiento implicara la de-
rogacin del inc. 1 ,a) del mismo artculo, solucin que se muestra
como absurda y, por ende, insostenible. Por lo tanto, la disposicin
aplicable es la de lavado de dinero del inc.1, a) del art. 278 del
Cd. Penal.
Las conductas tpicas deben tener relacin con un "delito" an-
terior, esto es, con una conducta tipificada como delito en el Cdigo
Penal o en las leyes complementarias. Si el hecho precedente no
constituye delito, o no est previsto como tal en el ordenamiento
penal del pas, las conductas posteriores de blanqueo sern atpicas.
1111 Conf. IJoNNA, l~dgurdo A, Derecho ... , p. 540.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 497
La doctrina entiende que la accin de adquirir, contrariamen-
te a otros modelos legislativos, como por ejemplo el espaol, no ha
sido tipificada 120 Pero, si interpretamos la frmula "aplicar de cual-
quier otro modo" en el amplio sentido que le hemos dado, es proba-
ble que una operacin de compra del bien proveniente del delito
quede abarcada por el tipo penal.
Las conductas de lavado pueden realizarse por accin o por
omisin, en este segundo caso cuando el administrativamente obli-
gado omite aplicar los controles o inspecciones debidas, precisa-
mente para la prevencin de estas conductas 121
2. Los objetos del delito. Los objetos materiales del delito de>
lavado son el "dinero" y los "bienes" provenientes de un delito en C'I
que el autor no ha participado.
Los trminos dinero y bienes ya han sido explicados al ocupar-
nos del encubrimiento, por lo que hacemos all la remisin; solo
cabe agregar aqu que, por imperativo legal, debe tratarse ele hie
nes o cosas provenientes de un delito cuyo valor supere la s11111a cfr
cincuenta mil pesos. Toda operacin que no supere este monto, con
arreglo al inc.1, c) del art. 278, deber regirse por las normas r<>l11
tivas al encubrimiento.
A diferencia de otros ordenamientos, como por ej. el espaol en
el que se requiere que el delito precedente sea de carcter gravo,
entre nosotros, al igual que en la receptacin, el delito anterior puede
ser de cualquier naturaleza y gravedad.
Segn QUINTERO OLIVARES, no existe ningn obstculo para in-
cluir tambin los bienes que procedan, a su vez, de otro blanqueo,
pues es imaginable que se quiera dar una se~nda tran~formacin
para dificultar an ms el rastreo sobre el origen del dinero, ade-
ms de que no siempre es fcil lograr con una sola operacin ln
entrada en el sistema financiero 122
De igual manera, los bienes que se blanquean no tienen por-
qu ser los que constituyeron el objeto material de tales delitos. m
tipo penal solo exige que los bienes provengan de un delito, no quo
ellos sean su objeto material; pinsese, por ejemplo, en el trfico d1
Rn este sentido, DoNNA, Edgardo A., Derecho ... p. 540.
1~r1
1i1 Conf. Qu1N1'gRo 01.1vA11~:s, Gcnzulo, ob. ct., p. 708; MAltTO~ NuNt:I., .Iuuu
A., Rii>eptnrin ... p 157; VlllAf 1:M H111ut1111it:~ . <'uLy, ob. cit., ps. 107 'J siguilntm1.
IH Conf Qu1NTl'll() 01 IVAIU'" c:nnznln, uh. eu., p. 708.
I~ lhu\ll'\11111, 1 :t
498 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
drogas, en el que las sustancias txicas son el objeto material, pero
lo que hay que blanquear son las ganancias que provienen de ope-
raciones relacionadas con tales sustancias 23.
f)El tipo subjetivo. Se trata de un tipo subjetivamente con-
figurado que requiere no solo el conocimiento por parte del autor
de que los bienes tienen un origen delictivo y la voluntad de reali-
zar la conducta tpica, sino que tales comportamientos deben estar
guiados por una finalidad especfica: que el dinero o los bienes ad-
quieran una apariencia de legalidad.
No es suficiente, por lo tanto, el solo obrar doloso. Es necesa-
ria la concurrencia de este particular elemento subjetivo del injus-
to que dota de sustantividad propia al delito y lo delimita
subjetivamente del encubrimiento.
El delito de lavado de dinero es un tpico delito de intencin,
orientado subjetivamente hacia un fin concreto: que los bienes y el
dinero que provienen de un delito adquieran la apariencia de que
su origen es lcito 124
g) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con la
realizacin de las acciones tpicas de convertir, transferir, admi-
nistrar, vender, gravar o aplicar de cualquier otro modo, dinero o
bienes de origen delictivo, con la finalidad de que los mismos ad-
quieran apariencia de legalidad.
No existe acuerdo sobre el carcter del delito. Para un sector
doctrinario, se trata de un tipo de resultado cuya consumacin co-
incide con las acciones tpicas.
De acuerdo a esta posicin, nada impedira la admisin de for-
mas imperfectas de ejecucin125
Otros autores, por el contrario, estiman que el lavado de di-
nero es un delito de mera actividad y de consumacin anticipada,
pues para su perfeccin es suficiente con la realizacin del acto
12a Conf. GONZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 852.
124 Sobre esta clase de delitos, confr. POLAlNO NAVARRETE, Miguel, El injus
to ... , ps. 137 y ss. En opinin de VrnALES RooRiGUEZ, el blanqueo pertenece al
gnero de los delitos de intencin, configurando un delito de resultado cortado
(conf. ob. cit., ps. 136 y ss.),
12r. C'onf. SuARP.Z GoNzALEZ, Carlos J., ob. ct., p. 567; VI DALES RooRIOUEZ, Caty,
ob. cit., ps. 136 y ss. DoNNA, Edgardo A., Derecho ... , ps. 541 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 499
dirigido a alguna de las finalidades tpicas, aunque estas al fin no
se logren 126
75. AGRAVANTES DEL LAVADO DE DINERO
El inciso 1 , b) del art. 278 establece dos modalidades tpicas
agravadas, por las cuales aumenta a cinco aos de prisin el mni-
mo de la escala penal prevista: cuando el autor realiza el blanqueo
de dinero con habitualidad, o como miembro de una organizacin o
banda formada para la comisin continuada de hechos de esta na-
turaleza.
a) Habitualidad. Esta agravante se caracteriza, al igual
que en el supuesto de encubrimiento, por la reiteracin de conduc
tas de lavado de dinero.
Conducta habitual quiere decir conducta repetida a lo IHrt.rn
del tiempo. La constatacin de este elemento en el proceso por lu
vado de dinero exige la prueba fehaciente de La reiteracin anterior
de acciones de blanqueo, circunstancia que solo podr ser atribu
da al autor a travs de la prueba de la condena firme anterior por
delitos de esta naturaleza. Lo contrario implicara la aplicacin de
la agravante a un sujeto que an no ha sido declarado autor por
sentencia firme, con las consecuencias que ello acarreara al prin-
cipio de inocencia.
El Cdigo Penal no define la habitualidad ni la categoriza como
u~a circunstancia genrica de agravacin. nicamente est. pro
vista como agravante autnoma para ciertos delitos, comopor tj. 111
usura, el encubrimiento, etctera. Por lo tanto, su apreciacin de-
ber quedar al arbitrio del tribunal en cada caso concreto, ospo-
cialmente en lo relativo al nmero de conductas integradoras d1,I
concepto.
El Cdigo Penal espaol, que en gran medida ha sido fuont
del nuestro, establece, contrariamente, en el art. 94 que se conside-
rarn reos habituales los que hubieran cometido tres o ms delitos
1~6 Conf. GoNZLRZ Rus, .luun .r.. oh, cit. p. 854; MARTOs NuBZ, Juun A,
Reoeptacin ... , p. 158. Sin omhurgo, r1n p. 165 u11h autor enfatizo que 11<' trntn d1
un delito de rescltadc certade, "11111lc11r 1111n1Zl'll 1111u 1w Lrnta de un delito do 11w1u
uctividad",
500 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de los comprendidos en el mismo captulo, en un plazo no superior
a cinco aos, y hayan sido condenados por ello,
Ni en el plano doctrinario ni en el jurisprudencial existe un
criterio uniforme relativo al fundamento de la habitualidad, esto
es, si el fundamento es objetivo o subjetivo127
Para ANTN NECA, el hbito criminal es costumbre adquirida
por la repeticin de actos delictivos; es preciso que esa insistencia
constituya costumbre y se incorpore al carcter del sujeto 128
Segn BAJO FERNNDEZ, el concepto de habitualidad se sita
en el terreno de lo fctico, siendo un concepto, pues, distinto del de
profesionalidad que constituye un tipo criminolgico de autor, y del
de reincidencia, que refiere a un tipo normativo de autor+".
En opinin de POLAINO NAVARRETE, los delitos de hbito vienen
configurados sobre la base de un singular impulso tendencia} ccli-
co de repeticin, manifestado por el autor del comportamiento
delictivo, en trminos que le inclinan o impulsan hacia la prctica
repetitiva e incesante de una misma conducta criminal, profunda-
mente arraigada en la personalidad del sujeto 1
Para GONZLEZ Rus, la habitualidad requiere al menos tres actos
de receptacin unidos por una cierta proximidad temporal. Es pre-
ciso que en cada uno de los actos de receptacin concurran los ele-
mentos configurativos del delito, aunque no se requiere que el suje-
to haya sido condenado por ellos, como ocurre en la reincidencia. Es
ms, aade, las receptaciones que hayan sido objeto de condena
anterior no pueden tomarse en cuenta para la aplicacin de la
habitualidad, pues ello resultara contrario al principio ne bis in
idem!":
127 Sobre la cuestin, vase SEJlRANO GMEZ, Alfonso, La habitualidad como
agrauante, "Rev. Internacional de Derecho Penal", n 1-1978, Asociacin Interna-
cional de Derecho penal (AIDP), ps. 325 y siguientes.
12s Conf. AN'l'N NECA, J., Derecho penal, "Parte general", Madrid, 1949,
p. 390.
129 Conf. BA.JO FERNANDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, "Parte espe-
cial", "Delitos patrimoniales y econmicos", Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1990, vol. 2, ps. 323 y ss. En el mismo sentido, Musoz CONDE, Francisco,
ob. cit., p. 474, para quien el concepto de babitualidad es un concepto fctico, que
necesita que se hayan cometido tres o ms actos de receptacin, aunque el sujeto
no haya sido condenado anteriormente por ellos.
l:l(l Con f. Po1..A1No NAVAHlm'l'E, Miguel, El injusto ... , ps. 186 y siguientes.
1:11 Con f. G<1N:1.A1.1.;:t, Rus, Juan J., ob. cit., p. 850 . .En el mismo sentido, MAl<TOS
Nl'7., Juan A., El delito ... , pe. 160 y 88. dem en Receptnrin ... , ps. 150 y ss.:
DELITOS CONTRA LA ADMJN1STRACIN PBLICA 501
En el plano jurisprudencia}, el Tribunal Supremo espaol ha
sealado que el concepto de habitualidad es ms criminolgico que
normativo, y exige para poder ser estimado la repeticin de actos
de la misma especie como hbito o costumbre; la habitualidad debe
ser fctica no presunta o jurdica, pues esta lesionara la presun-
cin de inocencia 132 En otra sentencia, el mismo Tribunal expres
que "La habitualidad no es un conceptojurdicamente definido corno
es por ej. la reincidencia, sino una cuestin de hecho, habiendo de-
clarado la doctrina y la jurisprudencia al efecto que se necesitan ni
menos tres actos de receptacin cuya constancia formal no es nece-
saria, a diferencia de lo que ocurre con la reincidencia, por lo que,
como tal cuestin de hecho, es de apreciar por el Tribunal de ins-
tancia en atencin a los elementos de prueba con los que se hubiere
contado para formar conviccin acerca de su concurrencia" ia:i.
b) Asociacin o banda. La segunda agravante prevista en
el tipo se configura cuando el autor del lavado de dinero pertenece
a una asociacin o banda formada para la comisin continuada do
hechos de esta naturaleza.
, La incorporacin de esta disposicin al Cdigo Penal pareciera
presuponer que, en la generalidad de los casos, las operaciones do
lavado de dinero son llevadas a cabo en el seno de una organizacin
criminal dedicada a este tipo de delitos. Sin embargo, a nuestro
juicio, el precepto tambin alcanza a aquellas organizaciones cu-
yas estructuras desarrollan, en forma paralela, actividades de todo
tipo, legales e ilegales, con relacin a la conversin, transfe-
rencia, administracin, venta, gravamen o aplicacin de bienes y
capitales 134
"Asociacin o banda", segn tenemos dicho en otro lugar, son
trminos equivalentes y deben ser entendidos conforme a la defini-
cin que nos brinda el art. 210 del Cd. Penal, esto es, como un
"La habitualidad, seala est.e autor, desempea en el delito de receptacin el pu
poi de elemento tpico para caracterizar la receptaciu de faltas. Ee un co11ctpt11
criminolgico, independiente de la posible reincidencia registrada en el sujeto res-
pecto del cual se predica aqulla, vinculado al pequeo perista".
1:12 STS, de 20/10/87, 30/3/88; 23112/88: 20/3/91.
1:1:1 STS de 10/3/89, cit. por VrnA1.1-:1-; Hmmlnugz, Caty, ob. cit., p. 66, notn 1 Ol
134 Con fr. FERm: 01.1v1;, .Jnnn C., "Blanqueo d<> capitales y criminalidad orgo
ni zada", en Drlincuencia orgnnlradn. AHprrlnH prmtlrs, prO<'rsnlrs y rrimnolgirrm,
Universldad de Huelva, 1900, p11. HO y 11l1111i11nt.1'11.
502 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
conjunto de tres o ms individuos que integran una asociacin cri-
minal, con objetivos preconcebidos para cometer toda clase de deli-
tos en forma indeterminada 135
La diferencia entre la asociacin ilcita prevista como agra-
vante del art, 278 y la del art. 210 del Cd. Penal reside, a nuestro
juicio, en los objetivos propios de la organizacin delictiva: en esta,
la finalidad de la organizacin delictiva es la de cometer delitos en
forma indeterminada, mientras que en aquella la finalidad es la
comisin continuada de delitos de lavado de dinero. Por lo tanto, a
un miembro de esta clase de organizacin le podr caber la agra-
vante del art. 278, pero no podr ser, al mismo tiempo, respon-
sabilizado concursalmente con el delito de asociacin ilcita del
art. 210 del Cd. Penal, por cuanto no es miembro de una asocia-
cin "destinada a cometer delitos", en forma indeterminada, sino el
delito de lavado de dinero en forma continuada.
Cuando la banda se ha constituido nicamente para cometer
el delito del art. 278, creemos que no pueden jugar las reglas del
concurso con el delito del art. 210. Contrariamente, un miembro
de una asociacin ilcita del art. 210 puede ser, al mismo tiempo,
responsabilizado concursalmente por la agravante del art. 278,
cuando la organizacin ha sido formada para la comisin de deli-
tos, y, entre estos, el de lavado de dinero.
Al referirnos a este tipo de organizaciones criminales dedica-
das al lavado de dinero, desde ya que no estamos haciendo alusin
=como pone de relieve LLERENA- a una bandita que levanta autos
de Recoleta y los manda al reducidor, sino frente a organizaciones
que estn asesoradas por profesionales que obtuvieron los mejores
promedios en las mejores universidades del mundo; que reclutan
su gente entre las personas ms altamente capacitadas; que tienen
a su disposicin la tecnologa ms avanzada para realizar sus
operaciones. Y lo que es ms grave, aade esta autora, nos encon-
tramos ante organizaciones que no estn en contra del sistema,
sino que se hallan dentro de l y lo usan aprovechando las facilida-
des que el contexto legal les da, a partir obviamente de las lagunas
que el sistema presenta 136
La agravante est dirigida, ciertamente, a reprimir determi-
nadas formas de criminalidad organizada, no a bandas de delin-
l:J~ Conf. BuOMPADRE, Jorge E., Derecho penal, "Parte especial", Mave, Co-
rrientes, 2000, t. U, ps. 75 y siguientes.
1:15 Conf. LLEREMA, Patricia, ob. cit., p. 79.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 503
cuentes que se dedican a un tipo de criminalidad tradicional, por
ej. robos de pasacasette o fincas de fin de semana y, ocasionalmen-
te, aprovechan la oportunidad para intervenir en una operacin de
blanqueo porque les puede augurar importantes beneficios eco-
nmicos.
La norma pone el acento en un tipo de delincuencia cuya im-
portancia ha sido destacada en la Convencin de Viena de 1988
antes citada, por cuanto las actividades delictivas organizadas "so
cavan las economas lcitas y amenazan la estabilidad, la seguri-
dad y la soberana de los Estados, debindose tomar en considera-
cin la participacin en el delito de un grupo delictivo organizado
del que el delincuente forma parte" (art. 3.5.a)137
Por ello puede afirmarse, con MAR.ros NEZ, que la agrava-
cin se fundamenta en la mayor capacidad y eficacia delictiva que
suministra a los sujetos la organizacin, amparndose sus integran
tes en la impunidad que muchas veces proporciona la organizo
cin, al prever, mediante el establecimiento de complejos cannlos
de distribucin y contactos, cada uno de los pasos necesarios para
la legitimacin de los bienes ilcitos, mediante negocios, aparento-
mente legales, cuyos entresijos dificultan, haciendo muchas veces
mposible su descubrimiento 138
El concepto de organizacin criminal, no demasiado uniforme
en la doctrina y jurisprudencia 139, ha sido proporcionado por el Tri
bunal Supremo espaol del siguiente modo: "Estamos ante una or-
ganizacin criminal cuando los autores hayan actuado dentro de
una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diver-
sos niveles jerrquicos, con posibilidades de sustitucin de unos a
otros mediante una red de reemplazos que asegura la superviven-
cia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas
integrantes de la organizacin y que dificulten de manera extraer-
dinaria la persecucin de los delitos cometidos, aumentando, al
mismo tiempo el dao posible causado. La existencia de la orga-
117 Destaca FERR LIV~ la Directiva del Consejo de Comunidades Europo1111
sobre prevencin del sistema financiero para el blanqueo de capitales, del 1 O de
junio de 1991, en la que se pone de relieve que el blanqueo de capitales inluyo
di' manera manifiesta en el aumento de lo delincuencia organizada (conf. ob. cit.,
)11. 87 y ss.).
1aa Conf. MARTOR NUNf'.7., Juan A., llccrpt"ri6n ... , p. 170.
1;m Vase, sobre el tema, ('Jo:ltVINI, Rnul, TMlllJ\ m: 01.1v1mlA, Williurn, y C:oMt.M,
Luii fi'lvio, Le1 de Lauagem clr <:1111tt1111; C1c)Ml'" Luiz l'lavio, y C'1-'11Vtl'll H1111l,
('r11111 url(<lflizuclo.
504 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nizacin no depende del nmero de personas que la integren aun-
que ello estar condicionado naturalmente, por las caractersticas
del plan delictivo. Lo decisivo es precisamente, esta posibilidad de
desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las perso-
nas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empre-
sa criminal"!".
El concepto de organizacin comprende tanto las asociaciones
sofisticadas y complejas, que operan en el mbito nacional o inter-
nacional (por ej. asociaciones mafiosas) como aquellas de estructu-
ras ms reducidas, clandestinas o no, y que suelen actuar indirecta
o disfrazadamente dentro del sistema legal a travs de empresas o
sociedades ficticias o de fachada, para blanquear el dinero sucio o
negro que proviene de cualquier actividad delictiva.
La agravante se caracteriza, al decir de POLAINO NAVARRETE,
por una especial motivacin subjetiva de ndole tendencial, factor
anmico que opera como motivo-causa o como motivo-fin para la
adopcin de la resolucin subjetiva "para" algo, revelador de una
orientacin subjetiva del autor hacia un determinado fin 141, que, en
nuestro caso, se manifiesta como una finalidad dirigida a la comi-
sin de hechos constitutivos de lavado de bienes y capitales.
La defectuosa redaccin del artculo, al estrechar el marco de
punibilidad solo a los miembros de una asociacin "formada para
la comisin continuada de hechos de esta naturaleza", esto es, de
lavado de dinero, puede conducir a sostener la idea de que la agra-
vante no alcanza a aquellas asociaciones que se han constituido
para cometer delitos en general, por ej. robos, secuestros, estafas,
etc., y, adems, delitos de blanqueo de capitales, puesto que la ley
exige que la organizacin haya sido "formada para" cometer, ex-
clusivamente, delitos de lavado de dinero y no otros de diferente
naturaleza.
Sin embargo, como dijimos anteriormente, una interpretacin
coherente de la disposicin autoriza a incluir en la agravante a
todas aquellas organizaciones, mnimamente estables y estructu-
radas a travs de programas comunes y reparto de poder y direc-
cin, que han sido constituidas u organizadas para delinquir en
forma indeterminada, en la medida que el programa criminal in-
cluya delitos de blanqueo de bienes y capitales.
140 Conf. FEnm~ OLM!:, Juan C .. ob. cit., p. 88.
141
Conf. Po1.AtNO NAVARltE'l'E, Miguel, El injusto ... , ps.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 505
El tenor literal del artculo no debe interpretarse con un crite-
rio restrictivo que alcance solo a aquellas corporaciones criminales
que se han conformado para realizar operaciones de lavado "exclu-
sivamente", sino, por el contrario, y toda vez que la propia ley lo
permite, la agravante alcanza tambin a organizaciones que se han
formado para cometer hechos criminales de cualquier clase y gra-
vedad, entre ellos, el lavado de dinero. El precepto no exige que la
organizacin se dedique en forma exclusiva a operaciones de blan-
queo, sino que tambin se orienta hacia asociaciones que son utili-
zadas para fines prohibidos aun cuando en su seno se desarrollen
otras actividades 142
Claro est que la disposicin no ser aplicable a aquellas orga-
nizaciones que se han formado para cometer delitos en forma inde-
terminada, por ej. robos, extorsiones, falsificaciones, etc., y, aisla-
da u ocasionalmente, intervengan en una operacin de lavado, por
cuanto es la propia disposicin penal la que requiere, como elemen-
to del tipo objetivo, una "comisin continuada" de hechos de esta
naturaleza.
76. TRAS DISPOSICIONES RELACIONADAS
OON EL LAVADO DE DINERO
a) Supresin del tipo culposo. La frmula prevista origi-
nalmente por la ley 25.246 castigaba una modalidad culposa de
lavado de dinero por temeridad o imprudencia grave, pero fue ob-
servada por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 370 de 2000,
por la dificultad de concebir la comisin culposa de estos delitos,
Por lo tanto, al no tener vigencia la disposicin, la forma culposa
de lavado de dinero es atpica.
b) El decomiso de bienes. El inc. 4 del art. 278 del Cd. Pe-
nal establece: "Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1.
2 3 de este artculo podrn ser decomisados".
El sentido del decomiso de Jos bienes o capitales que tienen un
origen ilcito reside en la finalidad de privar a las grandes organ-
zuciones de las ganancias obtenidas por las operaciones ilegales d(
182 y sigulentes. 11~ C'on. SuAm:l G-0NiA1,r.~. C111rh111 .r , uh. c:iL., p. 669.
506 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
lavado de dinero, y, as, contribuir de una manera ms efectiva en
la lucha por la erradicacin de estas actividades.
En el plano internacional se ha puesto de manifiesto la pre-
ocupacin, entre otras cuestiones de no menor importancia, por los
tipos de sanciones que correspondera aplicar a] fenmeno del cri-
men organizado.
La Declaracin y el Programa de Accin de Ixtapa (Mxico,
1990) ha definido el decomiso como la privacin con carcter defini-
tivo de algn bien por decisin de tribunal competente. Los arts. 4
y 5 del Reglamento Modelo de dicha Declaracin establecen nor-
mas relativas a la aplicacin de medidas cautelares sobre bienes,
productos o instrumentos relacionados con un delito de trfico ilci-
to o delitos conexos, para su eventual decomiso (art. 4), o el deco-
miso de estos bienes, productos o instrumentos, cuando la persona
sea condenada por un delito de trfico ilcito o conexos (art. 5).
La Convencin de Viena de 1988 contempla normas especfi-
cas sobre decomiso. As, en el art. 5.2 se establece que "Cada una
de las Partes adoptar tambin las medidas que sean necesarias
para remitir a sus autoridades competentes la identificacin, la
deteccin y el embargo preventivo o la incautacin del producto, los
bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se
refiere el prrafo 1 del presente artculo, con miras a su eventual
decomiso".
La ley contra el delito de lavado de dinero o activos de Hondu-
ras (decr. 202/97), prev en los arts. 5, Captulo ID, y 7, Captulo imprudencia, en el sentido del artculo 278, inciso 2; 3. Cuando el
I, medidas de tipo precautorias que podrn ser aplicables por los
tribunales a solicitud del Ministerio Pblico o la Procuradura Ge-
neral de la Repblica, por ej. orden de aseguramiento, depsito pre-
ventivo, etc., destinadas a preservar la disponibilidad de los bie-
nes, productos e instrumentos del delito de lavado de dinero o de
activos, como as su guarda o posterior devolucin a las personas
extraas al delito. Tambin establece un sistema de traspaso o
donacin a organismos del Estado de tales bienes y productos, cuan-
do no hayan sido reclamados por sus dueos extraos al delito en
un trmino de seis meses posterior al depsito judicial.
La ley brasilea 9613/98 sobre lavado de dinero establece nor-
mas especficas sobre aprehensin y secuestro de bienes, cuando
fueran encontrados en poder del acusado o estn registrados a su
nombre, pudiendo el juez actuar de oficio o a requerimiento del
Ministerio Pblico.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 507
El texto aprobado por la Seccin II del XVI Congreso Interna-
cional de Derecho Penal (AIDP) (Budapest, septiembre de 1999),
en el que se trat el nico tema "Los sistemas penales ante el reto
del crimen organizado", expres que "En la lucha contra el fenme-
no del crimen organizado es preciso esforzarse por aplicar slo los
medios indispensables y menos coercitivos y que resulten propor-
cionados al papel desempeado por los reales partcipes en el cri-
men perseguido. A tal fin, atendiendo a la tipificacin de la con-
ducta y la sancin de los culpables, debera prestarse gran atencin
a todo tipo de instrumentos jurdicos, incluidas sanciones civiles y
administrativas, por ejemplo: mandamientos de embargo, confis-
cacin, comiso, multas, reparacin de los daos, inhabilitaciones
profesionales, clausura, interdiccin de participacin en contratos
pblicos, subsidios y concesiones".
c) Disposiciones relativas a la pena. El art. 279 del Cd.
Penal establece: "l. Si la escala penal prevista para el dento prece
dente fuera menor que la establecida en las disposiciones de est
captulo, ser aplicable al caso la escala penal del delito preceden
te 2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena pri
vativa de libertad, se aplicar a su encubrimiento multa de mil pe
sos a veinte mil pesos o la escala penal del delito precedente, si esta
fuera menor. (Observado por decreto 370/2000) No ser punible el
encubrimiento de un delito de esa ndole, cuando se cometiere por
autor de alguno de los hechos descriptos en el artculo 277, incisos 1
2, o en el artculo 278, inciso 1, fuera funcionario pblico que hu
biera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de sus funciones sufri
r adems inhabilitacin especial de tres a diez aos. La misma
pena sufrir el que hubiere actuado en ejercicio u ocasin de una
profesin u oficio que requirieran habilitacin especial. (Observado
por decreto 370/2000) En el caso del artculo 278, inciso 2, la pena
ser de uno a cinco aos de inhabilitacin; 4. Las diepoeiciones de
este captulo regirn aun cuando el delito precedente hubiera .'lidn
cometido fuera del mbito de aplicacin especial de este cdigo, c11
tanto el hecho precedente tambin hubiera estado amenazado con
pena en el lugar de su comisin".
l. Atenuantes genricas. El legialndor argentino, siguiendo cm
Palo el modelo espaol, hu lnstluudo un sistema de atenuacin ch
 508 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la pena del delito principal (encubrimiento o lavado de dinero) cuan-
do el delito precedente estuviera conminado con pena menor.
Con arreglo al inc. 1 ,en estas hiptesis la escala penal aplica-
ble ser la correspondiente al delito anterior, al igual que lo esta-
blecido en el inc. 2 cuando el delito precedente o encubierto no
contemple pena privativa de libertad, en cuyo caso ser de aplica-
cin al delito principal una pena de multa que oscila entre un mini-
mo de mii pesos y un mximo de veinte mil pesos, o, alternativa-
mente, la escala penal del delito encubierto si estableciera pena
menor.
En estos supuestos, el juez deber aplicar de modo automtico
la escala penal correspondiente al delito precedente, si fuera me-
nor que la prevista para el delito principal.
2. Agravante por la calidad del autor. Se trata de una agra-
vante comn a los delitos previstos en los arts. 277, incs. 1 y 2, y
278, inc. 1 , para aquellos supuestos en que el autor fuera funcio-
nario pblico y hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasin de
sus funciones, en cuyo caso, se aplicar, adems, la pena de inhabi-
litacin especial de tres a diez aos.
La misma pena agravada se hace extensiva a todo aquel que
hubiera actuado en ejercicio u ocasin de una profesin u oficio que
requieran habilitacin especial.
3. Extraterritorialidad de la ley penal. Se trata de una exten-
sin del principio de territorialidad de la ley penal, que implica la
aplicacin del Cdigo Penal al culpable de un delito de los previstos
en este captulo aun cuando el delito precedente hubiera sido co-
metido en el extranjero, siempre que este ltimo estuviera tambin
conminado con pena en el lugar de su comisin.
La doctrina ha justificado la inclusin de normas de esta cate-
gora en la circunstancia del carcter transnacional de este tipo de
delincuencia y la existencia de zonas o espacios en los que gozan de
la ms absoluta impunidad 143.
La disposicin constituye una ratificacin de lo dispuesto en el
Captulo III, "Normas sobre competencia o jurisdiccin nacional"
(art. 4), de la Convencin de Viena de 1988, en el que se establece
que cada uno de los Estados firmantes adoptar las medidas que
11 Conf. ZAMc1oiA AnUAIX>, cit. por VIOAIA:~ Htll)ltlOui>z,
DELITOS CONTRA LA ADMINTSTRAClN PBLICA 509
sean necesarias para declararse competente respecto de estos deli-
tos cuando el delito se cometa en su territorio, o cuando sea cometi-
do por un nacional o por una persona que tenga su residencia habi-
tual en el territorio.
La doctrina espaola ha hecho sentir su preocupacin por pre-
ceptos de esta naturaleza, pues, aun cuando se reconozca la compe-
tencia de los tribunales espaoles y la aplicacin del Cdigo Penal
en situaciones como la descripta, se estara excediendo lo dispuesto
por el mencionado acuerdo internacional y ello podra producir no
pocos conflictos de competencia 144
En el Coloquio Preparatorio del XVI Congreso de Derecho pe-
nal de la AIDP, antes citado, en lo referente al tema "Nuevas ro-
glas de competencia extraterritorial", la Cuarta Seccin del Colo
quio no recomend la adopcin del principio dejurisd.i~cin un~versnl
para los nuevos y complejos crmenes o para cualquier otra infrac-
cin advirtiendo que en la medida en que los Estados, a pesnr de
ello,' declaren tal jurisdiccin, debera combinarse con una proteo-
cin internacional ne bis in idem obligatoria. Tambin se puso do
manifiesto que las reglas que expanden la jurisdiccin (tanto terri-
.
torial como extraterritorial) incrementan el potencial de conlictoa
de competencia.
. -
144 As, VmAt.FlR Romtlou1>z, Caty, ob. cit .. p. l46. Igualmente, GoNZAl.l z Hutoe,
oh. cit., p. 853, para quien se podra producir un deshorno du lo ruzunuhle
Caty, ob. cit., p. 146.
.l1111n ,J.,
1111 cunnto o oxccpoiones R la territorialidad.
 CAPTULO LXIV
EVASIN Y QUEBRANTAMIENTO
DE PENA

77. GENERALIDADES

El Captulo XIV del Ttulo XI del Cdigo Penal se ocupa de la

"Evasin y quebrantamiento de pena", rbrica que proviene del
art. 3 de la ley 23.487, que restablece la que traa la ley 17. 567.
La rbrica originai haca referencia solo a la evasin, men
tras que la de la ley 21.338 se extendi a la evasin, a] quebranta-
miento de pena y al derecho de opcin.
La ley 23.487, al tiempo que modific la rbrica del captulo,
incorpor el art. 281 bis, que tipifica el delito de quebrantamiento
de una inhabilitacin judicialmente impuesta. Los montos de las
multas fueron fijados por la ley 24.286.

78. EVASIN

El artculo 280 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido

con prisin de un mes a un ao, el que hallndose legalmente dete
nido se evadiere por medio de violencia en las personas o fuerza cu
las cosas".

a) Antecedentes y bien jurdico. Las disposiciones referen-

tes a la evasin de presos provienen desde antiguo. La fuga y su
fnvorecimiento han sido siempre objeto de castigo en la mayoru de
los ordenamientos, aunque en ciertos derechos, como el romano y
512 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
el germnico, la sancin se diriga principalmente contra los guar-
dianes de prisiones 1
En el derecho histrico espaol, estos hechos fueron severa-
mente reprimidos, inclusive con penas de tipo taliona! 2 El Fuero
Juzgo, el Fuero Real, las Partidas y la Novsima Recopilacin pre-
vieron castigos para estas infracciones. El Cdigo Penal de 1822
contuvo una minuciosa casustica de estos delitos, y los Cdigos de
1848 y 1870 los incluyeron en el grupo de los desrdenes pblicos. El
Cdigo Penal en vigencia contempla estas figuras en el Captulo
VIII "Del quebrantamiento de condena", Ttulo XX, "Delitos contra
la administracin de justicia" (arts. 468/471).
Entre nosotros, los primeros precedentes (Proyecto Tejedor,
Cdigo de 1881 y Cdigo de 1886) no castigaron al detenido o con-
denado que se fugaban del establecimiento de detencin, aun cuan-
do empleasen fuerza o violencia, sino a las personas que facilita-
ban su fuga o liberacin. Es recin con el Proyecto de 1891 que la
evasin mediante el empleo de fuerza o violencia fue objeto de
incriminacin. El Cdigo Penal de 1921 sigui los lineamientos de
estos precedentes, aunque con cierta variacin en el tenor literal
de los tipos penales que provino del Proyecto de 1906.
La doctrina ha reconocido que el bien jurdico protegido en es-
tos delitos es la administracin de justicia, y ms concretamente,
la efectividad de las sanciones impuestas o de las medidas adopta-
das por razones de seguridad respecto del agente o de un tercero y
que se constituyen en un a.menguamiento de la libre disponibilidad
de ciertos derechos", o bien porque constituyen una ofensa a la ac-
tividad administrativa de ejecucin de las penas o de medidas pro-
cesales o de seguridad o correccin impuestas en razn de delitos, o
por otras causas, y que significan un levantamiento contra la deci-
sin de un tribunal de justicia 4
En parecidos trminos, tambin se ha dicho que el bien jurdi-
co que se protege es el inters en que se cumplan las sentencias y
1 Conf. PuIO PEflA, Federico, Derecho penal, Imprenta Claras, Barcelona,
1946, t. 2, p. 191.
2 Conf. Cunu.o CALN, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch,
Barcelona, 1949, l. U, p. 303.
:.1 Conf. Casus, Carlos, Delitos contra la admirstracin pbiica, Astrea, Bue-
nos Airea, 1981, p. 573.
4 111d urulozn humana. Pero no extrais que se aprovechen de vuestros descuidos,
Conf. Nril'EZ, Ricardo C., Anlisis de la ley 21.338, Lerner, Crdoba, l 976,
p1:1. 145 y ] 47.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 513
resoluciones de los rganos judiciales, asegurando la ejecucin de
penas, medidas de seguridad y medidas cautelares adoptadas so-
bre el inculpado5
b) Los elementos del delito. l. La accin tpica. El delito
consiste en "evadirse por medio de violencia en las personas o fuer-
za en las cosas".
La accin tpica es, entonces, la de evadirse (de euadere: irse
afuera), cuyo significado etimolgico quiere decir "huir de un lugar
cerrado", mientras que jurdicamente equivale a sustraerse al es-
tado de restriccin de la libertad 6 Gramaticalmente, la palabra
evadirse quiere decir tanto como fugarse o escaparse. Se evade
quien recupera su libertad abandonando el encierro en el que esta-
ba o se sustrae a la custodia a la que est sometido.
El quebrantamiento de condena o del estado de prisin por
parte de la persona privada de su libertad ha planteado en la doc-
trina el problema poltico-criminal de si debe considerarse o no
delictivo.
Los antiguos comentaristas espaoles criticaron duramente que
m1ta.s conductas, referidas a la pena privativa de libertad, pudieran
sor consideradas delito 7 En la actualidad, CRDOBA RODA entien-
~ STS espaol de 26/3/84, cit. por GONZLEZRus, Juan J., Curso de derecho
pvn! espaol, "Parte especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons,
Mnclrid, 1997, t. n, p. 547. En opinin de MAGALDI y GARCfA ARAN, tambin citada
pur eate autor, los hechos sancionados entran dentro del campo de la administru-
rl!ln dr justicia porque el incumplimiento de condenas y resoluciones judiciales
r111HLru el ejercicio pleno de la funcin jurisdiccional. Para GARclA ALBERO, el bion
111r1diuu protegido es la administracin de justicia, y ms concretamente, la efecti-
vulud de determinadas resoluciones de la autoridad judicial en materia de ejecu-
dc\n clu ponas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el
11rnc1110 o la instruccin de la causa (conf. Comentarios a la parte especial del den
11111 pvnnl , dirigido por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996,
,,, 1:moi.
Conf. MAomonE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Tema, Bogot,
11
11172, t. l II, p. 379.
1 Con[. ,JAl'~N VALt,EJO, Manuel; LACJRENZO, Patricia, y LPEZ BAR.JA nR Qu1ROOA,
.Iuruhu, Cdigo Penal comentado, Akal, Madrid, 1990, p. 610, citando a PAClllWO y
1 :uo11.AIU>, Son conocidas las palabras de PAcm;co: "Temis que os escapen loe
p11"u"?; ltimis que os evadan los presidiarios? Tened crceles seguras. Ternis
qU lll' "'
evadan loe preaidiarios? Celad su custodia, cuando sea permitido a la
1mn1111 porn 0110 sera menesl er que fuesen anntos o que no fuesen hombros".
11 llltllMl'Allllr., 1, :!
 514 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de que imponer a los condenados una obligacin penalmente san-
cionada de cumplir la condena manifiesta un indudable abuso del
ius puniendi por el Estado 8.
En la doctrina nacional, SOLER sostiene que la evasin simple
es impune para el evadido, particularidad que se funda en el hecho
de reconocer como un instinto irresistible y moralmente no censu-
rable el de la libertad. La evasin no es punible porque no existe la
obligacin positiva de cumplir la pena, sino la de no oponerse a los
actos de autoridad mediante los cuales la pena es impuesta 9
Con arreglo a lo expuesto y a la estructura tpica del art. 280
del Cd. Penal, la evasin en s misma, sin el empleo de fuerza en
las cosas o violencia en las personas, no es punible.
2. Los medios. La tipicidad de la evasin depende de la utili-
zacin por parte del autor de ciertos medios que estn expresamen-
te y en forma taxativa enumerados en la norma: fuerza en las cosas
o violencia sobre las personas.
Ambos conceptos fueron analizados en otro lugar y all hace-
mos la remisin 10
Solo cabria aadir que en supuestos de "fuerza en las cosas",
esta puede recaer sobre la materialidad de un habitculo o de un
mbito determinado, por ej. el muro de la celda o de la prisin, o
bien sobre cosas que tienen incidencia directa sobre la persona del
reo, por ej. las esposas, grillos, etctera. Es decir que debe tratarse
l! Citado por JAl~N VALLEJOS y otros, ob. cit., p. 610, quienes tambin suscri-
ben estas criticas, aadiendo que cuando se quebranta una condena consistente en
una pena privativa de libertad (o una situacin de prisin), concurre una causa de
no exigibilidad de conducta distinta. Citando a PACHECO, subraya: "lo que excusa
al encarcelado es el instinto necesario de la naturaleza humana que nos hace huir
del mal, evitar el dolor". Con similar criterio, GoNZLEZ Rus afirma que estas con-
ductas responden al impulso natural de todo hombre a recuperar la libertad cuan-
do es privado de ella, a lo que habra que agregar ahora, a eludir las situaciones
desagradables que se ve obligado a soportar (ob. cit., p. 547). Por su parte, MU()7.
CONDE anota que el criterio de la criminalizacin resulta en exceso duro, si se tiene
en cuenta que ya el Reglamente de Prisiones contiene sanciones disciplinarias
graves para tal supuesto (Derecho penal, "Parte especial", 11 ed., Tuant lo Blanch,
Valencia, 1996, p. 813).
9 Conf. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970,
t. V, p. 269.
10 Vase nuestra obra Derecho penal, "Parte especial", Mave, Corrientes, 2000,
L 11, ps. 64 y ss . y tambin Delitos contra la propiedad, Mave, Corrientes, 1999.
ps, 83 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 515
de cosas que restringen la libertad ambulatoria del agente; por lo
tanto, la fuerza ejercida sobre cosas distintas o que no tengan esta
finalidad, no concretan el tipo penal.
Igual criterio debe mantenerse en los casos de empleo de "vio
lencia en las personas", es decir, que la energa fsica que ella im-
plica debe ser desplegada sobre personas que, ya sea en ~ormatran-
sitoria o permanente, tienen a su cargo el aseguramiento de la
privacin de libertad del reo, por ej. custodios, guardia crceles,
etctera. La violencia moral o intimidacin no est incluida en el
concepto de violencia 11
El tipo penal requiere una estrecha relacin de medio a fin
entre el empleo de los medios comisivos y la fuga. Esta debe cons-
tituir la consecuencia, directa o indirecta, del uso de aquellos. Los
medios deben ser usados por el autor para evadirse, no para otra
finalidad distinta, aunque posteriormente se aproveche de la oca-
sin para concretar la fuga. Por ello, no comete el delito aquel de-
tenido que se aprovecha de las facilidades proporcionadas por la
conducta de un tercero, con quien no ha participado en el venc.i-
miento de los obstculos predispuestos a su libertad 12 Es el propio
autor que quiere evadirse el que debe emplear los medios tpicos,
ya sea en forma personal y directa o a travs de un partcipe.
3. Sujetos del delito. Sujeto activo solo puede ser al~en "le
galmente detenido". Por lo tanto, no puede ser. autor cualquier p~r-
sona aun cuando se encuentre privada de su libertad ambulatoria,
sino 'solo aquella que se encuentra detenida legalmente por autori-.
dad competente y con arreglo a las formalidades legales.
La evasin de una persona que se encuentra ilegal o arbitra-
riamente privada de su libertad ambulatoria no configura el delito,
aun cuando haya empleado fuerza o violencia en el hecho, sin per-
juicio, naturalmente, de las responsabilidades por otros delitos que
se cometan por el empleo de tales medios, por ej. dao.
Persona detenida no quiere decir persona encerrada, ya que
tambin pueden cometer el delito aquellas que se encuentran sien-
do conducidas por la va pblica, por ej. en un mvil policial.
11 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 576; SOLER, Sebastin, oh. cit., ps. 272
y ss.; FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1975, p. 424.
12 Conf. GoNzALEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 556.
516 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
No quedan alcanzados por la disposicin legal los menores
puestos bajo tutela ni los internados en virtud de una medida de
seguridad o curativa, porque no revisten la calidad de detenidos 13
La condicin de autor se extiende a los detenidos o condenados
por delitos, contravenciones o infracciones disciplinarias, a los tes-
tigos, los detenidos en flagrancia por un particular, las detenciones
ordenadas bajo la vigencia del estado de sitio, los detenidos por
autoridad administrativa en cuanto existan leyes que autoricen este
tipo de medidas, etctera 14 La doctrina considera que se trata de
un delito de propia mano, porque los lmites de la autora se ven
ampliamente reducidos: los terceros intervinientes solo pueden ser
cmplices, pero no coautores ni autores mediatos 15
Sujeto pasivo es el Estado, que es el titular directo del bien
jurdico afectado; pero tambin pueden ser ofendidas por el delito
aquellas personas fsicas que han sufrido el accionar del agente o el
perjuicio causado por el delito, por ejemplo el guardia crcel que ha
soportado la violencia ejercida por el autor. Por lo tanto, este o sus
herederos podrn ejercer las acciones civiles y penales correspon-
dientes (arts. 14, 81, 84 y conc., Cd. Proc. Penal Corrientes).
c) El tipo subjetivo. El delito de evasin es eminentemente
doloso y el dolo se integra con la conciencia de la situacin de de-
tencin que sufre el agente y la voluntad de quebrar, por la violen-
cia o la fuerza, los obstculos que impidan su libertad. Por lo tan-
to, solo resulta admisible el dolo directo.
La condicin de detenido es un elemento normativo del tipo
que debe quedar abarcado por el dolo del autor, como cualquier
otro elemento del tipo objetivo. El error sobre este elemento es un
error de tipo, que excluye el dolo del sujeto si es invencible, o con-
duce al tipo culposo (si estuviera previsto) si es vencible 16
ia Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho penal, "Parte especial", Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2000, t. III, p. 555; NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino,
Lemer, Crdoba, 1974, t. VII, p. 192, C.REUS, Carlos, Delitos ... , p. 578; BREGLlA
ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal comentado, Astrea, Buenos Aires,
1994, p. 963.
14 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 271.
16 Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho ... , ps. 555 y ss.; GoNZLEZ Rus, Juan
J., ob, cit., p. 555.
16 Conf. GM~~z BENlrnr., Jos M., Derecho penal, "Parte general", Civitas,
Madrid, 1984, ps, 194 y as.: en igual sentido, DoNNA, Edgardo A., Derecho .. , , p. 558.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 517
d) Consumacin y tentatiua. El delito se consuma en, el
momento en que el autor ha logrado recuperar su libertad
ambulatoria, aunque posteriormente se logre su captura.
Sobre el momento consumativo del delito, sin embargo, hay
que matizar: la consumacin requiere que el agente salga, aunque
fuera momentneamente, del mbito de encierro 17 en el que se en-
contraba (violacin de la esfera de custodia). Pero, si es perseguido
sin solucin de continuidad (sin perder de vista al evadido), an no
se habr burlado la custodia, y, por lo tanto, el delito no se habr
consumado, pero s tentado 18 En el campo doctrinal, se sostiene
que estamos frente a un delito de resultado, que admite, por ende,
las formas imperfectas de ejecucin 19
79 . .F AVORECIMIENTO DE EVASIN
El artculo 281 del Cd. Penal establece: "Ser reprimido con
1riHin de un mes a cuatro aos,. el que fav~recie~e l~ e~asin d.e
all(rtn detenido o condenado. Y si fuere funcionario publico, sufri
ru. .adems, inhabilitacin absoluta por triple tiempo.
17 Por "mbito de encierro" entendemos el mbito o permetro de la crcel,
1w11lt.11nciarla, seccional, comisara, alcaida, el tribunal cuando el lug~r de deten-
' lr\111m nncontrase en dicho lugar, la Jefatura de Polica cuando la alcai~a est. en
111l lu1t11r; pero no la celda o pabelln donde el deteni~o permanece. alojado. $1 el
'" 11ll11Jo del delito es la liberacin de la persona pnvada de su libertad -como
phl!llll l'>ONNA, por ejemplo-, entonces esto solo ~e prod~ce cuando el auto~ traspo-
111 11111 muros de la crcel. La libertad no se consigue saliendo de la celda, smo de la
1f\111 l'or lo tanto, la tentativa se dar cuando, franqueado e.ate mbito interno,
i!I 111J1lt1110 logre salir de la crcel, o cuando, si ha logra~o saliJ; de est~, es perae-
1111t1ln run se l ucdn de continuidad por los guardias e tnmed1atamcn.t.o
1 11111111rudo. Conf. con el texto, BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. et.,
011 (1111'1 y u. En opinin de DONNA y de CREUS, en cambio, la. tent8:tiva se concreta
111 1 l 111111i1nzo de los actos de fuerza sobre las cosas o de violencia sobre lae per-
11111111, , ... 11 lo finalidad de evadirse. Con similar criterio, SoLER, Sebast.in, ob. clt.,
1 LI /it No pu rece razonable sostener, como un supuesto de tentativa de evesien.
1 1!11111 111111 h11rr11tm1 de la celda para evadirse. .
I~ tnnL NuNF.7., Ricardo C., Derecho ... , p. 193; CREUS, Carlos, Delitos ... ,
1 1\ 17, ll11NNA.1 l~dgnrdo A., Derecho ... , p. _558. .
lI t '11111'. c:11.nC'fA A1.nimo, Ramn, ob. cit., p. 1359. El Supremo Tribunal eapa-
n 11 1111 Mf't1lonciu de 9/10/91, se ha pronunciado en este sentido, afi~ando que ~en
111 lfl 111111lhlnd do 1011 cn11011, ca un delito de resultado, el que la accin del su1cto
1t 11 111111)111 Ir 11ocuido -para que el lipo 110 ruulicu 1111 todn su integridad- do unu
518 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
"Si la evasin se produjere por negligencia de un funcionario
pblico, este ser reprimido con multa de mil a quince mil pesos".
El precepto contempla dos hiptesis bien diferenciadas de eva-
sin: el favorecimiento doloso de evasin (art. 281, prr. 1) y la
causacin culposa de la evasin (art. 281, prr. 2).
La disposicin prev, adems, una circunstancia agravante de
la pena (inhabilitacin absoluta por triple tiempo) aplicable nica-
mente a la modalidad dolosa y cuando el autor fuera un funciona-
rio pblico. La pena de multa correspondiente al tipo culposo fue
fijada por la ley 24.286.
La diferencia entre ambas modalidades tpicas reside, inde-
pendientemente del aspecto subjetivo que singulariza a cada una
de ellas, en que la infraccin prevista en el segundo prrafo de la
disposicin configura un tipo autnomo claramente diferenciado de
la infraccin descripta en el prrafo anterior. Esto significa que el
delito del segundo prrafo no constituye una modalidad culposa
del favorecimiento doloso, sino un tipo independiente que consiste
en causar la evasin por negligencia. Como seala NEz, no se
trata de la imputacin a ttulo de culpa del mismo hecho de
favorecimiento previsto en el prrafo primero del art. 281, pues
mientras que en este, desde el punto de vista objetivo, lo punible es
el simple favorecimiento de la evasin, aunque el aporte no sea en
si mismo decisivo para lograrla, en el prrafo segundo lo punible es
producir la evasin 20
a) Fauorecimiento doloso. El delito consiste en favorecer
la evasin de algn detenido o condenado. La accin tpica es favo
recer, que debe ser entendida como ayudar, colaborar, proporcio-
nar un aporte, contribuir, etc., a la fuga de una persona privada de
su libertad.
mutacin perceptible en la realidad exterior: el trueque de la situacin de coaccin
deambulatoria por otra de libertad; sin que llegue a producirse tal cambio, en ple-
nitud, si el individuo fugado no logra romper el vnculo o nexo constrictivo que sin
duda mantienen Jos perseguidores con respecto al perseguido, en tanto este no
logra -siquiera momentneamente- burlar a los primeros y, en consecuencia, es-
capar a su control, no cabe apreciar el grado de consumacin" (cit. por GAR<'IA A1,-
Bl::RO, Ramn, ob. cit., p. 1359).
ao Conf. NuriTEr., Ricardo C., Derecho ... , p. 196; en el mismo sentido, LA.JE
ANAVA, Justo, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especial", Depalma, Buenos
Aires, 1981, vol. rn, p. 241, y CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 585.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 519
La evasin que se favorece no necesariamente tiene que con-
sistir en una evasin tpica, es decir, realizada ~on fue~za en las
cosas 0 con violencia sobre las personas. Cualquier evasin, lleva-
da a cabo por cualquier medio -que puede ser violento o frau~ulen-
to- inclusive la evasin no tpica (aprovecharse de un descuido en
los 'resguardos de seguridad, por ej. el olvido de cerrar con llave la
21
puerta de la prisin), puede ser favorecida
La dinmica del delito exige una conducta de favorecument.oo
ayuda para que un detenido o un condenado, uolunta_riamente, se
fugue. Por lo tanto, quien saca de la crcel a ~.deterudo en ~ontrn
de su voluntad, no comete el delito de favo7ecume~tode e~asin.
En la doctrina espaola, con referencia al delito previsto en el
art, 470-1 del Cd. Penal, que castiga al parti~ul~ qu~ "propor-
cionare la evasin a un condenado, preso o deterudo , s~ t.ien~dicho
que en este precepto se sancionan conduc~s ~e partic1pa.c16nrl~
extraos en los quebrantamientos de prrvaciones efectivas n<
libertad. El articulo recoge expresamente formas de c~aulor~n u
participacin necesaria en la evasin ajena, que el Cdigo quiero
castigar autnomamente. "Proporcionar" significa preparar conve
nientemente las cosas a fin de conseguir lo que se desea o P?ner a
disposicin de uno lo que necesita para realizar algo. "Proporc1~naro
In evasin a" presupone el acuerdo entre el fugitivo y el particular
que la hace pos1 ibl e 22 . . . .
Sujeto activo del delito puede ser cua~~m~r per~ona, siempre
que no se trate del mismo autor de la evas1on;. mcl~s1v~, P:1ede sor
una persona detenida o condenada, o ~ ~c10n~o pubhco.
Se trata de un delito de titularidad mdiferenciada, aunque, en
lodo caso, el mbito de la autora queda circunscripto a un tercero
xtrao a la evasin que favorece.
Con arreglo al primer prrafo de la disp~sici?n, si ~l .u tor es
1111 funcionario pblico, corresponde la aph~ac16~ adicional dt
t11 ngravante de inhabilitacin absoluta por triple tiempo del de 111
condena.
Subjetivamente es un delito doloso: el autor debe tener con
ri<'ncia de que contribuye a la fuga de una persona que se encuon
trn privada de su libertad ambulatoria y la voluntad de prestar In
~1 Con f. CRt-:UH, Curloff, l)p/ilt111 . , p. 582; BREOLIA ARIAS, O mar, Y C:AllNA,
Onu1r H., oh. cit., p. 967; DoNNA, t:tlgnrclo A., Drnrho .. '! P. 561.
~i C'onf. OoN:r.ALh:l 1{11,., .1111111 ,1 . uh r1l , I" l'l57 y 111gu1enu11.
520 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ayuda. Para algunos autores, el dolo eventual no debe descartar-
se23; para otros, por el contrario, solo resulta admisible el dolo
directo24 Sobre la consumacin y las formas imperfectas de ejecu-
cin no existe acuerdo. Para un sector mayoritario de la doctrina
el delito se consuma cuando la fuga se ha producido, es decir, cuan-
do el individuo se ha evadido del recinto en el que se encontra-
ba 25 Para esta opinin es perfectamente posible la tentativa. Para
otro sector, en cambio, el delito no se consuma con el acto de
favorecimiento, sino con la evasin o su intento26 Por lo tanto, la
tentativa no resultara admisible27
Tratndose de un delito de resultado, la consumacin coincide
con la fuga del detenido o condenado. Si esta qued en grado de
ejecucin pero no pudo concretarse por razones ajenas a la volun-
tad del autor, se dar tentativa de favorec.mientode evasin.
Al admitir el tipo penal bsico la posibilidad de autora dife-
renciada (delito comn), rigen los principios generales en materia
de participacin criminal.
23 As, LA.TE ANAYA1 Justo, Comentarios ... , p. 241, y DONNA, Edgardo A.,
Derecho ... , p. 563.
24 As CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 584, y Nim-Ez, Ricardo C., Derecho ... ,
p. 195, aunque este ltimo habla de "dolo de intencin".
25 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 276: el hecho no consiste en los actos
mismos de favorecimiento (llevar la lima y entregarla al preso) sino en favorecer la
evasin. Con igual criterio, FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado ... , p. 428;
MALDONADO, Horacio S., Manual de derecho penal, "Parte especiar, dirigido por
Ricardo Levene (h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 590; BREGLIA ARIAS,
Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 967 y ss.; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 563; LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , ps. 238 y siguientes.
26 Conf. Nfrnz, Ricado C., Derecho ... , p. 195; CREus, Carlos, Delitos ... ,
p. 583: como la conducta tpica no es la de proporcionar medios que faciliten la
evasin, sino la de facilitar (favorecer) la evasin, para la consumacin es indis-
pensable que el hecho de evadirse de aquel a quien se favorece, por lo menos se
haya manifestado externamente en actos ejecutivos; La evasin, por tanto, tiene
que haberse intentado o consumado para que pueda considerarse consumado el
favorecimiento.
27 Es la opinin de CREus (Delitos ... , ps. 583 y ss.) y de NN'Ez (Derecho
p. 195). Sin embargo, este ltimo autor ha rectificado su posicin en el Manual
p. 476, por cuanto -dice- "al favorecedor no se le puede imputar solo un intento de
favorecer la evasin, por el hecho de que esta haya quedado en tentativa, porque l
no es un ejecutor de la evasin, sino del acto de favorecimiento consumado, en el
cual aquella no tiene necesariamente su causa sino una ayuda". Por consiguiente,
agrega en la nota respectiva, "no es el caso de la tentativa en los delitos de resulta-
do, en los cuales, en razn de la relacin causal exclusiva que debe mediar entre la
accin y el resultado, Ja falta de consumacin de este deja el hecho en la tentativa".
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 521
b) Causacin culposa de evasin. El delito consiste en "cau
sar, por negligencia, la evasin de un detenido o condenado".
Se trata, como se dijo anteriormente, de un tipo culposo aut-
nomo, en el que la conducta negligente del autor causa (produce,
genera, ocasiona, etc.) la fuga de la persona privada de su libertad
ambulatoria.
La evasin del detenido o condenado es el resultado del
delito. Sin la causacin de este, no existe posibilidad de consumacin
tpica. Es decir, la conducta negligente del autor deber haber sido
la causa determinante del resultado tpico.
Con arreglo al texto legal, solo la conducta negligente puede
dar lugar al delito, no as las otras formas de culpa, como podran
ser, por ejemplo, la imprudencia o la violacin de los deberes o re-
glamentos del cargo.
El comportamiento descuidado del funcionario debe ser la cau-
sn determinante de la evasin del detenido o condenado.
No se trata, como bien se ha puesto de relieve, de una colaboracin
involuntaria al acto de evasin, sino de una negligencia tal que, Hin
t lla, la evasin no se hubiera producido28
. Sujeto activo del delito solo puede ser un funcionario pblico,
ptwono cualquier funcionario sino nicamente aquel que tiene a su
eurgo, sea en forma directa o indirecta, transitoria o permanente,
In obligacin de custodiar o mantener los resguardos de seguridad
q110 impidan la libertad ambulatoria del detenido o condenado.
El delito se consuma, como en cualquier figura culposa, con la
produccin del resultado, esto es, con la evasin de la persona. Por
t rnturse de un tipo culposo, en general se sostiene que no son adrni-
Hibl s la tentativa ni la participacin criminal 29
80. QUEBRANTAMIENTO DE INHABILJ'TACIN
l~I Artculo 281 bis del Cd. Penal establece: "El que quebrantare
,
uuu inhabilitacin judicialmente impuesta ser reprimido con pri
,
"'"de dos meses a dos aos".
411 Conf. BR~~Ot.LA AllLAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 968.
111 C~onf. Bustos RAMhmz, Juan, El delito culposo, Jurdica de Chlo, Rnntinl(o
1, 1 'hll, 1095, p11, 94 y R!I. Mn opinin di' UllMUH, el delito admite la ccuutortu
1111111, /),>/itOR, . , p, 587).
522 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) Antecedentes y bien jurdico. El texto en vigor tiene su
origen en la .ley 17.567, que fue derogada por la ley 20.509 de
1973. Posteriormente, el precepto fue reimplantado por la ley
21.338 de 1976, pero nuevamente fue dejado sin efecto por la re-
fo1:'111a de la ley 23.077 de 1984. Finalmente, la disposicin fue
remco~porada por la ley 23.487 de 1987, mantenindose hasta la
actualidad.
El quebrantamiento de una pena legalmente impuesta por
un rgano judicial implica, sin lugar a dudas no solo una
frustracin de la actividad jurisdiccional, sino una verdadera burla
y una falta de respeto hacia las decisiones judiciales. La admi-
nistracin de justicia se resiente frente a hechos de esta natura-
leza, porque el incumplimiento de una condena impide que se cum-
pla con la justicia 3o.
Con la incorporacin de este delito, seala Ernesto URE se res-
palda la autoridad y prestigio del rgano jurisdiccional, afectado
por el quebrantamiento voluntario de sus decisiones!'.
El bien jurdico protegido es, por lo tanto, el normal funciona-
miento de la actividad judicial, cuyo inters reside principalmente
e~ qm: _se ~umpl'.111 sus decisiones. La desobediencia que implica la
violacin intencional de una pena legalmente impuesta por un r-
gano judicial, as como las consecuencias negativas que importa
para el prestigio y autoridad de la administracin de justicia, justi-
fican plenamente la incriminacin de esta clase de hechos.
. b) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en "quebrantar una inhabilitacin judicialmente impuesta".
La accin tpica es, por ende, quebrantar, debiendo entenderse como
vio~ar, in?:in~, t~ansgredir, inobservar, conculcar, etc., una pena
de inhabilitacin mpuesta por un rgano judicial.
. . La conducta se realiza cuando el autor ejerce la actividad pro-
hibida, esto es, cuando transgrede las obligaciones inherentes a la
pena de inhabilitacin o usurpa una capacidad jurdica que haba
perdido como consecuencia de la condena recibidas".
3 Conf. MAGALDJ y GARciA ARAN, citadas por GONZLEZ Rus,
p. 547.
31 Conf. URE, Ernesto J., Once nueuos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970, p. 107.
;: Conf. URE, Ernesto J., ob. cit., p. 108.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 523
Quebrantar, en sntesis, quiere decir, no respetar la obligacin
de sujecin, privacin o restriccin de derechos que pesa sobre el
sujeto:".
La estructura del delito requiere dos condiciones: que se trate
de una pena de inhabilitacin y que ella haya sido impuesta judi-
cialmente.
I) Pena de inhabilitacin: La inhabilitacin, en nuestro dere-
cho, es una pena. As se establece en el art. 5 del Cd. Penal.
La pena de inhabilitacin consiste en la prdida o suspensin
de uno o ms derechos de modo diferente al que comprometen lnR
penas de prisin o de multa 34 Esta clase de pena comporta la res-
triccin de la capacidad jurdica, impuesta judicialmente, y puede
sor de carcter temporario o perpetuo, especial o absoluta, para el
ejercicio de ciertas actividades o de un arte, profesin, empleo u
oficio 35.
La inhabilitacin puede ser aplicada, igualmente, como pena
principal o como pena accesoria, en forma exclusiva o conjunta. Los
afectos de la inhabilitacin absoluta estn previstos en el art. 19
del Cd. Penal y los de la especial en el art. 20. Tambin se con-
templa un supuesto de inhabilitacin absoluta en el art. 12 del Cd.
Penal, como pena accesoria que se adiciona a la pena privativa de
libertad mayor a tres aos 36 Los arts. 20 bis y 20 ter del Cd. Pe-
nnl contemplan, al mismo tiempo, hiptesis especiales de esta cla-
MU de pena.
Cabe poner de relieve que, tanto en el mbito doctrinario como
jurisprudencial, se ha declarado la inconstitucionalidad del art, 12
:1:1 Conf. GoNZLEZ Rus, Juan J., ob. cit., p. 550.
u4 Conf. ZAFFARONI, Eugenio R., Derecho penal, "Parte genera'!", Ediar, Bue-
11011 Aires, 2000, p. 936.
116 Con f. URE, Ernesto J., ob, cit., p. 108.
:ltt En este supuesto, se discute el carcter de la pena. A favor, Zi\FFAHllNI
loh. cit., p. 941) para quien "la incapacidad civil (art. 12, 2" parte, CP) ticno 11
111111ct.cr de pena accesoria y no el de una mera consecuencia accesoria de la pcuu.
pnr'luo lu privacin efectiva de la libertad no necesariamente la implica, es dc:wi1,
11 1wnndo no est fcticamente imposibilitado de ejercer los derechos que el art, 1 i
Juan J., ob. cit.,
cnneule". En contra, URE (ob. cit., p. 109), para quien "no reviste el carcter d11
1w1111 Hin o de accesoria de carcter civil do la condena a reclusin o prisin por 111!111
111 lru11 uos, y su finalidad es la de suplir la incapacidad del hecho del roclnan,
drl.,r minada por el encleuatrumiento. Tan es asf, agrega, que si el penado obtlon
1111 librrtud antes del tiempo do In condunu pui ni Juego del nrtfculo 13, eo lo rt1l'l I
1 uy .. 111 gocn de loe derechos 1u11p 1111idu1".
524 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
del Cd. Penal, por cuanto se trata de una pena accesoria que aten-
ta contra la dignidad del ser humano, provocando un efecto innece-
sariamente mortificante impropio de un estado de derecho37
n) Judicialmente impuesta: Con arreglo al texto legal, la pena
de inhabilitacin debe haber sido impuesta por un rgano jurisdic-
cional y en funcin jurisdiccional 38 Esto quiere decir que solo un
juez que integra el Poder Judicial de la Nacin o de las provincias
tiene competencia para aplicar esta especie de pena.
Con otros trminos, el delito solo puede cometerse violando
una pena de inhabilitacin que fue aplicada por un juez que inte-
gra los cuadros del Poder Judicial.
No quedan comprendidas, por lo tanto, las inhabilitaciones de
naturaleza administrativa o disciplinarias, ni las impuestas por
rganos jurisdiccionales en funcin de superintendencia. Por ello,
el quebrantamiento de una inhabilitacin impuesta por un juez de
faltas o municipal no queda alcanzado por la norma penal 39, pues,
aun cuando sean denominados jueces, son funcionarios adminis-
trativos encargados de aplicar normas de igual carcter.
El tenor literal de la ley es claro: debe tratarse de una inhabi-
litacin "judicialmente impuesta". Los miembros de un tribunal
municipal de faltas no son jueces, aun cuando as se los quiera
llamar. Son funcionarios administrativos que aplican normas ad-
ministrativas.
37 Conf. ZA.FFARONI, Eugenio R., ob. cit., ps. 935 y ss.; CCrim. n 2 Corrientes,
in re, "Cardozo, Rafael p/Homicidio simple", expte. 5434.
38 Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 588; DONNA, Edgardo A., Derecho ... ,
p. 571.
39
Conf. FoNTAN BALESTRA, Carlos, La reforma de la ley 21.338, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1977, p. 340; DONNA, Edgardo A., Derecho ... , ps. 571 y ss. En con-
tra, LA.JE ANAYA, Justo, Comentarios ... , p. 244, para quien "estn comprendidos
los jueces municipales que dictan inhabilitaciones, por ej. para conducir automvi-
les, no solo porque son jueces de un poder judicial, sino porque nada impide que la
inhabilitacin sea impuesta en razn de que el autor cometi una falta". Con simi-
lar criterio, CREus, Carlos, Delitos ... , p. 589, quien dice que "la ley no distingue
las inhabilitaciones impuestas en virtud de disposiciones penales o contra-
vencionales y las impuestas en virtud de leyes de carcter civil, comercial o admi-
nistrativo, siempre que ello ocurra en una relacin jurisdiccional", Sin embargo,
vanse las crticas que hacen a este punto de vista FONTN BALESTRA, M!LLAN y
DONNA-a nuestro juicio con razn-, en el sentido de que se trata de interpretacio-
nes analgicas, ye que solo debe ser considerado el quebrantamiento de una sen-
tencia judicial por delito y no por contravencin.
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 525
La garantajuridiccional, como plena expresin del principio
de legalidad, impone la regla de que nadie puede ser condenado
sino en virtud de sentencia firme dictada por el juez o tribunal com-
petente, en juicio seguido con todas las garantas establecidas en
la ley40
Solo los jueces se hallan legitimados para aplicar el derecho
penal, no el Poder Ejecutivo41 En tanto que la inhabilitacin en
nuestro sistema legal tiene el carcter de pena, solo puede ser apli-
cada por un juez, mediante sentencia que declare la existencia de
un delito que acarree tal especie de pena. Por lo tanto, no ser.
tpica la conducta que viole disposiciones procesales --de dudosa
constitucionalidad- como la contenida en el art. 307 bis del
Cd. Procesal Penal de Corrientes42, por cuanto se trata de una
medida provisional dictada cautelarmente en un proceso penal y
no de una pena.
2. Sujetos. Sujeto activo del delito solo puede ser la persona
que ha sido condenada judicialmente, por sentencia firme, a la pena
de inhabilitacin.
. Tratndose de un delito de propia mano, los terceros que in-
orvienen en el hecho pueden ser cmplices, pero no coautores ni
autores mediatos. La doctrina, sin embargo, no es pacfica sobro
ul punto. Para DONNA, que sigue a GSSEL, la participacin en los
40 Conf. GARclA-PABLOS, Antonio, Derecho penal, "Introduccin", Servicio de
I'uhlicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
11104, p. 242. Con igual criterio, CA.RBONELL MATU, Juan C., Derecho penal: con
' 1pfr1 v principios constitucionales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995 p. 105; Zu0At.11IA
J:Hl'INllll, Jos M, Fundamentos de derecho penal, 3" ed., Tirant lo Blanch, Va fon
1'111, IU93, p. 276; JABN VALr,EJO, Manuel, Los principios superiores del derecho p1
mil, Dykinson, Madrid, 1999, ps. 13 y siguientes.
41 Conf. GARCiA-PABLOS, Antonio, ob. cit., p. 242.
1~ Art. 307 bis (texto segn ley 5037): "En las causas por infraccin n 1011
111 L11, H4 y 94 del Cdigo Penal, cuando las lesiones o muerte sean consecuenciu d11l
111111 de nutomotores, el juez podr en el auto de procesamiento inhabilttur
prnviHorlnmente al procesado para conducir, retenindole a tal efecto la licc111r111
huhllilnnto y comunicando Ja resolucin al Registro Nacional de Antecedentes d1
't'rnuslto y u la autoridad que otorg la licencia pare conducir. Esta medida cautelnr
11111 ur como mnimo tres meses y puede ser prorrogada por perodos no inferiuro11
111 "'"" lrnt1L11 el dictado do la sentencia, La medida y sus prrrogas pueden llM
11vu111du11 o upeladae. El perodo de lnhnbilitacln provisoria puede ser comput 11
ilu puru 1..11 cumplimtento do lu H11nd6n do lnhubllucln slo si el imputado aprobar
11111'lll'llO <11' lns ccntemplndoa en In J,ry tl1 '1'1(111t1itu 24.449",
526 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA 527

delitos de propia mano (induccin y complicidad) es posible en
forma irrestricta, puesto que el partcipe coopera en una accin
de otro y, en consecuencia, no precisa tener calidad de autor:". En
opinin de CREus, en cambio, el delito (a pesar de considerarlo de
propia mano) no admite los principios generales de la partici-
pacin 44.
difcil imaginar formas imperfectas de ejecucin, dado que toda
actividad anterior a la realizacin de la conducta tpica queda al
margen de la incriminacin.
El delito puede ser instantneo o permanente, segn las ca-
ractersticas propias de la inhabilitacin49

c) El tipo subjetiuo, Subjetivamente, el delito es doloso,

exigiendo el dolo el conocimiento por parte del autor de que pesa
sobre l una inhabilitacin que le ha sido impuesta por la autori-
dad judicial, mediante una sentencia que se halla firme y consenti-
da y que le ha sido debidamente notificada".
Volitiva.mente, el dolo requiere la voluntad de realizar la con-
ducta tpica.

d) Consumacin y tentativa. El quebrantamiento de inha-

bilitacin es un delito de pura actividad, que se consuma con la
realizacin de la conducta prohibida por la inhabilitacin ".
Con respecto a la tentativa, un sector de la doctrina sostiene
que es admisible'17, mientras que otro la rechaza48, por cuanto,
con la primera frustracin el delito qued consumado. En nues-
tra opinin y dada las caractersticas del delito, nos parece muy

4~
Conf. DONNA, Edgardo A., Derecho ... , p. 573.
44
Conf. CREUS, Carlos, Delitos ... , p. 590. En su Derecho penal argentino,
Lerner, Crdoba, 1974, t. VII, p. 358, en cambio, este autor sostiene lo contrario:
"Trtase -expresa- de un delito de propia mano que no rechaza la aplicacin de los
principios generales de la participacin, pero requiere una especial consideracin
de ellos".
4
Conf. N~EZ, Ricardo C., Anlisis ... , p. 148. Tiene que tratarse, dice
Cnsus, de un conocimiento cierto, que no es llenado por las ficciones procesales,
por ej. reputar conocida la inhabilitacin por haber sido notificada por edictos (conf.
Derecho ... , p. 358).
46 En contra, URE, Ernesto J., ob. cit., p. 110, para quien el delito es de dao
e instantneo. Sin embargo, este autor reconoce que se consuma con el primer
acto de quebrantamiento de la inhabilitacin. En realidad, no alcanzamos a apre-
ciar cul es el dao exigible tpicamente, pues, en este delito, lo que importa es el
desvalor del acto con independencia de resultado alguno.
47 Conf. LA.TE A.NAVA, Justo, Comentarios ... , p. 245 y DONNA, Edgardo A.,
Derecho ... , p. 574.
48 ti ( 'nnf SmJm, Sebastin, oh. cit., p. 277; LA.11~ ANAYA, Justo, Comentarios ... ,
Conf. CREus, Carlos, Delitos ... , ps. 589 y ss., y URE, Ernesto J., ob, cit.,
p. 110. 11 'lli: C1muR, Carlos, Dellto . ., p. fiH!l.
 TTULO XII: "DELITOS CONTRA LA FE PBLICA"

CAPTULO LXV

DELITOS CONTRA LA FE PBLICA

l. INTRODUCCIN

a) La idea de fe pblica como bien jurdico penal. Evolucin

doctrinal. El Ttulo XII del Cdigo Penal rene un conjunto he-
terogneo de infracciones que, aun cuando muchas de ellas impli-
can un atentado a bienes jurdicos de diverso signo, se agrupan en
torno a la denominacin comn de "Delitos contra la fe pblica".
Precisar el concepto de fe pblica no ha sido ni es, ciertamente,
una tarea sencilla. Su nocin es relativamente moderna y, segura-
mente, su origen puede ubicarse en la ciencia italiana del siglo XIX,
que ha sido la que dio el verdadero impulso a la idea de falsedad
como lesin o puesta en peligro de la fe pblica 1
Determinar el contenido de este particular bien jurdico ha sido
la tarea, segn lo pone de relieve GARCA CANTIZANO, de dos grandes
corrientes doctrinales: una, manteniendo una concepcin restrin-
gida o estricta de fe pblica, que la identifica con el ejercicio de uno
concreta potestad estatal, siendo la ms antigua segn el orden do
aparicin histrica; la otra, fruto de una ms moderna concepcin
del Estado y de las relaciones del ciudadano con el poder estatal,
clofine la fe pblica como la confianza que prestan los ciudadanos n

t Con f. GAltCIA CANTl7.ANO, Murfa dol Carmen, Falsedades documentales (rn

1/ C'rxligo Penal de 1995), "Collc<1c\n loa dolitos", n 4, Tirnnt lo Blnnch, Vnl1>1w111,
IOD7, p. 28, nota 15.

'11 lll'UMl,\ltilf, 1 :1
 530 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
determinadas formas u objetos que juegan un especial papel den-
tro de las relaciones sociales que se desenvuelven en el trfico jur-
dico, concepcin que goza de mayor predicamento doctrinal en la
actualidad 2
Se atribuye a FILANGIERI la idea de introducir una categora de
delitos contra la fe pblica, pero no como categora autnoma sino
como un captulo de los delitos contra el orden pblico, cuya carac-
terstica resida en el hecho de servirse de la confianza pblica de-
positada en el agente para violar los deberes que dependen de ese
mismo depsito3 Para FILANGIERI, la fe pblica era la confianza
que la sociedad demostraba hacia un determinado ciudadano
invistindolo de funciones pblicas, o que estaba obligada a
acordarle en razn de la profesin por l ejercida 4
CARRARA, quien con mayor rigor conceptual describi el alcan-
ce de la nocin de fe pblica, elabor cientficamente el concepto
distinguindolo de la fe privada. La fe pblica -deca este autor-
encontraba su fuente en una imposicin de la autoridad. La fe p-
blica que nace entre los coasociados no es una fe que proviene de
los sentidos, del juicio o de las simples afirmaciones de un indivi-
duo, sino de lo prescripto por la autoridad que la impone. La limi-
t, sin embargo, a las falsedad de documentos pblicos. La false-
dad privada, en cambio, la consider como un delito contra la
propiedad real del ciudadano. La fe privada, enseaba CARRARA,
era aquella que se desarrollaba en el mbito de las relaciones
interindividuales, cuya fuente provena de las propias observacio-
nes o creencias en la conducta de los dems5
Para PESSINA, la fe pblica no consista nicamente en la con-
fianza de los individuos entre s, sino en la potencialidad de servir
2
Conf. GARclA CANTrZANo, Mara del Carmen, oh. cit., ps. 28 y siguientes.
3
Conf. ZERBOOLIO, Adolfo, "Dei delitti contro l'ordine pubblico, la fedepubblica
e la pubblica incclumt", en Trattato di diritto penale, Biblioteca Giurdica
Internazionale, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, vol. IV, p. 142;
MAGGJORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972, vol. III,
p. 508, nota 3; GARRARA, Francesco, Programa de derecho criminal, Temis-Bogota-
Depalma, 1974, t. 9, vol. VII, p. 4, nota l; GMEZ, Eusebio, Tratado de derecho pe
nal, Ca. Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. 6, p. 8.
4
Coof. FrLANGJERI, Gaetano, Scienza della legislazione, Venecia, 1976, vol. IV,
ps. 305 y ss., cit. por Crvou, Cesare, "Dei delitti controla fede pubblica", Enciclo
pedia del Diritto Penale Italiano, a cura de Enrico Pessina, Milano, 1909, vol. 8,
nota l.
5
Conf. CAR.RARA, Francesco, ob. cit., ps. 1 y siguientes.
DEUTOS CONTRA LA FE PBLICA 531
como medio de prueba. La fe pblica, para este autor, era la "fe
sancionada por el Estado, la fuerza probatoria por l atribuida a
algunos objetos o signos o formas exteriores". Los delitos que lesio-
nan la fe pblica se consuman cuando se adulteran aquellos actos,
aquellos signos, aquellas formas a las cuales la ley atribuye el de~-
tino de hacer fe de la verdad de un estado de cosas del cual se den-
va cualquier consecuencia jurdica 6
Los autores italianos han seguido, en su gran mayora, las ideas
de CARRARA. La coincidencia reside, en lo fundamental, en hacer
consistir la fe pblica en la confianza que la sociedad tiene en cier-
tos signos, objetos o instrumentos a los que el Estado atribuye va-
lor probatorio (Rocco, RANIERI, MAGGIORE), o en l~ confianza ~olec-
tiva recproca en la que se desenvuelven determmadas relaciones
sociales (FINZI, MANZINI). Otros, por el contrario, han atacado el
concepto, por ejemplo CARMIGNANI, quien no solamen~e ha nog~d.o
la importancia de la delincuencia contra la fe pblica sino la posibi-
lidad de que con ella pueda construirse una categora especial do
delitos.
BASSANO GABBA es otro fiel exponente de esta lnea crtica. Para
el jurista italiano, los d~lit.os contr.a la fe p_blica configuran uno de
las categoras ms artificiosas e indeterminadas que puedan en
contrarse en la doctrina y en la ley penal 7
Entre los autores alemanes que con mayor vigor han criticado
ol concepto de fe pblica pueden mencionarse a VON LtSZ'I' Y
BtNDING. Para este ltimo, el concepto resultaba muy peligroso por
su indeterminacin y constitua el resurgimiento del "derecho a IH
verdad". Estos delitos -deca BINDING-, que se resumen en los deli
Los de falsedad, no son ms que delitos contra la autenticidad y
veracidad de los medios de prueba 8
6 PESSINA, Enrico, Elementi di diritto penale, Napoli, 1885, vol. 111, n" wa,
dl. por CARRftAS, Eduardo R., Los delitos de falsedades documentales, Ad-1101,
Bu1noR Aires, 1998, p. 23. .
7 Citado por ZERDOGLIO, Adolfo, ob. cit., ps. 150 y ss., GMEZ, Eusebio, ob, el L.,
fl" 11 y as. Entre los detractores del concepto de fe pblica pueden citarse, n t tuln
1<jl'mplificativo al propio ZERBOot,ro, Giovanni LOMBARDI, DE MA.RSICO, MArNo,
<'A1tNEL\J'rr1, e~. Entre los alemanes pueden citarse, fundamentalmente, u VoN
,1,..?.1 y BtNIJINtl; confr. para mayores detalles sobre esta cuestin la obra dl' r Arrnr
llA!t untes citado, ps. 18 y siguientes.
11 Conf. MAOfllORB, Giuseppc, ob, clt . p. 509, nota 3. En opinin de MMllll0tu,,
111 unrcu nocin que puede d1inw tlu 111 ful11od11d cR nigol ivn: fulsedud ow lo uu vu
10111 rn In fo pblica. En a nudo n lm11)1i10 uflrmnbn el jurietn ltaliuuo- podu111m1
532 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En opinin del jurista colombiano Luis Carlos PREZ, entender
este concepto de fe pblica como confianza colectiva, como creencia
que pertenece al pueblo y no a un crculo necesitado de imponerla a
todos los sectores para defender sus intereses, sera participar de
viejas ilusiones de que hay actos que traducen la verdad por el solo
hecho de ser producidos dentro de ciertas condiciones y con ciertas
modalidades. La fe pblica, seala este autor, no es un consenso
unnime de la sociedad, entendiendo por esta no la opinin de una
minora sino la de todos los sectores humanos. La fe pblica es fe
que el Estado, como personificacin jurdica de una c1ase, mantie-
ne coercitivamente. No es una fe espontnea; es una fe impuesta.
Es un principio convencional en virtud del cual la autoridad obliga
a la creencia. Se trata, pues, de una fe en los signos, emblemas y
mandatos de la autoridad. No es una creencia social. Es una fe
administrativa, poltica. La fe pblica no constituye un objeto jur-
dico; el objeto jurdico es otro: la seguridad de la prueba documen-
tal, en el delito de falsedad; la integridad del derecho de emitir que
tiene el Estado, en el delito de falsificacin de moneda 9 En suma,
la opinin de este autor no es ms que una continuacin de las
ideas de BINDING, de LOMBARDI y de GABBA, vale decir, que los deli-
tos de falsedad deben reunirse en torno de la genuinidad y veraci-
dad de la prueba (BINDING), en tanto que la objetividad jurdica es
el fraude, siendo este el fin perseguido por el falsario, no el de ofen-
der la fe pblica (LoMBARDI).
En verdad, la nocin de fe pblica indica algo ms que un mero
concepto formalizado destinado a funcionar en el mbito procesal,
independientemente de la incidencia que pueda tener en el marco
de la prueba, es decir, como prueba de la verdad representada en
aquellos objetos, signos o instrumentos. Fe pblica es igual a con-
fianza pblica y esta se identifica con el trfico jurdico o
fiduciario. Entonces, en el mbito de la fe pblica solo pueden te-
ner importancia aquellos instrumentos que, al margen de su apti-
tud probatoria, posean "destino circulatorio", esto es, que estn
decir que falsedad es lo que no es verdadero, el engao; as respetaremos el valor
etimolgico de la palabra falsum (de [allere, engaar). Pero el sentido filosfico y
filolgico de la palabra no basta para la definicin tcnico-jurdica de la falsedad,
ya que el ordenamiento jurdico no ampara ningn derecho a la verdad en abstrac-
to (el deber de verdad es deber tico), sino solamente la fe pblica (ob. cit., p. 508).
9 Conf. PREZ, Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temis,
Bogot, 1976, vol. 1, pe. 377 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 533
destinados a entrar en el trfico jurdico fiduciario. De esta mane-
ra se evita la criminalizacin de comportamientos en s mismos
inocuos o de escasa trascendencia social, por ejemplo la falsedad
destinada a engaar a otra persona (un coleccionista de firmas de
personajes famosos o de monedas antiguas, etc.):". Solo de este modo
la conducta falsaria puede producir la afectacin del bien jurdico.
La confianza o creencia de los individuos constituidos en co-
munidad en ciertos instrumentos, signos o emblemas es necesaria
como hiptesis bsica de convivencia social y aseguramiento mni-
mo de los principios jurdicos que deben inspirar y ordenar esa
convivencia. La creencia (fe) de los ciudadanos en que estos ins-
trumentos poseen, como dice MUoz CONDE, "apariencia de verdad",
esto es, apariencia de conformidad con la realidad, resulta i~dis
pensable para una convivencia mnimamente organizada. Sm la
fe pblica no podra desarrollarse el trfico jurdico 11.
El Estado debe garantizar suficientemente la proteccin de
estos objetos, pues ello genera, por un lado, una creencia de veraci-
dad (que es una verdad de tipo jurdico, no filosfica), necesaria
para la vida en relacin, y. por otro, una aptitud probatoria, vale
d~cir, una capacidad de.configurar un medio de prueba de esa ver-
dad-realidad que representan.
Con prescindencia de la polmica ya secular de si la fe pblica
tiene su fuente de nacimiento en un acto de autoridad, esto es, como
realidad impuesta por el Estado (CARRARA), o si es un producto de
las relaciones sociales, un bien colectivo que la sociedad tiene inte-
rs en preservar (LENZ, Rocco, FINZI, GMEZ), algo que no puede
admitir discusin en la hora actual reside en la necesidad de su
proteccin desde la ptica del derecho penal.
10 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especia!", 11" ud ,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996. En el mismo sentido CREus afirma que, para que
se produzca el ataque a la fe pblica; no basta la mera objetividad deforman ten i 111
mera confianza infundada en la autenticidad y veracidad del objeto; ambas dohen
estar presentes: la una como origen de la otra. Aunque sea suficiente parn 1111
concreto hecho tpico, la tipicidad falsaria no se conformar con la confianza infun-
dada de un sujeto determinado; se requerir la posibilidad de que esa confinnzu
infundada (o errnea) originada en la deformacin objetiva del objeto, sea extcu
aible a cualquier sujeto que pueda encontrarse en Ja misma situacin que el eujolu
en quien se ha producido esa confianza (conf. Derecho penal, "Parte especial", "
cd., Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 362).
11 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 8" ed.,
'I'irant lo Blanch, Valencia, 1991, ps. 519 y siguientes.
 534 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La fe pblica se traduce en una categora jurdica de carcter
funcional? difu~o, colectivo y con incidencia en relaciones de tipo
macrosocial. Sin ella no podra garantizarse, siquiera mnimamen-
te, el normal desarrollo de las relaciones interindividuales en el
trfico fiduciario.
Cier~ente que diverso habr de ser el enfoque que se haga
de este singular bien jurdico cuando se trate de algunos tipos es-
pecficos del Ttulo XII del Cdigo Penal, por ejemplo la falsifica-
ci~n de monedas, sellos, timbres o marcas u otros documentos p-
bhcos, que cuando la proteccin se discierne hacia los fraudes al
co~er~io ~ a la. industria o a los delitos vinculados a los cheques,
mas aun si se tiene presente que la falsedad constituye un elemen-
to comn, no solo a ciertas infracciones que se agrupan en este T-
tulo sino que constituye tambin un elemento central en otros deli-
t?s entre los que ninguna importancia tiene la fe pblica, por
ejemplo, la estafa, la calumnia, los testimonios falsos, etctera 12.
Nos parece que el concepto de fe pblica debera girar en torno
a un criterio unitario, independientemente de si proviene de una
imposicin estatal o de si radica en los propios individuos, pero
que, en todo caso, haga referencia a aquella fe que las personas
tienen frente a ciertos instrumentos que se consideran necesarios
para el desarrollo de la vida social, precisamente por reunir, como
seala CREus, las formas descriptas por la ley y que sirven al mis-
mo tiempo, como medios probatorios de la realidad que contienen 1a.
De este ~odo, fe pblica se identificara con los dos componentes
que constituyen su categora: confianza y prueba. La "confianza"
cons~tuida por la creencia o crdito pblico hacia los signos, obje-
t~s o mst~entos ~statui~os por la ley, y la "prueba", porque tam-
bin estos objetos, signos o instrumentos son medios probatorios de
la realidad que representan.
~~ Conf. NEz, Ricardo C., Derecho penal argentino, t. 7, p. 201.
. Conf. CREUS, Carlos~ Falsificacin de documentos en general, Astrea, Bue-
nos Ares, 1986, p. 8. Antoruo C~o Ross propone un concepto de fe pblica que
~e~e los elementos a ~ue hacemos referencia en el texto: la fe pblica -dice el
JW:sta uru~ayo-, cons1~~ en la "confianza que el pblico en general deposita en
la inmutabilidad, autenticidad y veracidad de determinados valores, signos 0 do-
cumentos, Y que permite a stos circular, autenticar actos u objetos, servir de prueba
de un derecho u otros fines semejantes" (conf. Delitos contra la fe pblica e11 el
derecho uruguayo, "Revista de derecho espaol y americano", n 18, ao XII, Il
poca, Centro de Estudios Jurdicos Hispanoamericanos Instituto de Cultura His-
pnica, Madrid, 1967, p. 63). ' Mmlrid, 1980, p. 90fl, nntn 11.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 535
Cuando hacemos referencia a la prueba no estamos afirmando
que los delitos que atentan contra la fe pblica son delitos contra
los medios de prueba, es decir, contra aquellos elementos que, des-
tinados a acreditar un hecho del mundo fsico o psquico, se
instrumentan en el marco de un proceso judicial. Las relevancias
probatorias que puedan representar estos elementos poseen sufi-
ciente proteccin en el mbito de los delitos contra la administra-
cin pblica, en especial en el art. 255 del Cd. Penal, pues, como
se tiene dicho, no todo lo que afecta a la prueba lesiona, al mismo
tiempo, la fe pblica 14
Para arribar a un concepto uniforme y de validez general hay
que relacionar, como seala BUSTOS RAM1REz, la fe pblica con la
idea de verdad, pero no en el sentido de un derecho a la verdad sino
de "veracidad jurdica", que implica necesariamente su objetivi-
zacin, esto es, su reconocimiento por todos de modo objetivo15 Si
admitiramos un derecho a la verdad, advierte RODRGUEZ DEVESA,
sera imposible la convivencia entre los hombre's16 Fe pblica, en-
tonces, se identifica -como ya pusiramos de relieve- con confianza
pblica y, al mismo tiempo, con la realidad probatoria representa-
da en los instrumentos.en los que esa confianza queda depcsi-
tada, De esta manera, creencia pblica y prueba se convierten en
elementos indispensables del concepto de fe pblica.
En sntesis, comoseala MORILLAS CUEVA, las lneas doctrinales
ms relevantes vinculadas a la fe pblica como inters penalmente
protegido pueden resumirse en las siguientes: 1) una primera co-
rriente doctrinaria que entiende a la fe pblica como objeto de pro-
teccin penal; 2) una segunda postura que pone el acento en el va-
lor probatorio como inters tutelado, es decir, en el valor de los
instrumentos en cuanto medios de prueba que son garantizadores
de la genuidad y veracidad de lo plasmado en ellos, notas que cons-
tituyen la integridad de la prueba; 3) una tercera opcin, que hace
referencia a la seguridad del trfico como bien jurdico protegido,
conatituyendo tal vez la versin ms moderna, enraizada en la doc-
trina alemana y plasmada en el Cdigo Penal alemn de 1975. l~l
14 Conf. BAION, David, y TOZZINI, Carlos, La falsedad documental en In Ju
rieprudencia, Pensamiento Jurdico, Buenos Aires, 1982, p. 27.
tfi Conf. BUSTOS RAMlREZ, Juan, Manual de derecho penal, "Parte espociul",
Ariol, Barcelona, 1986, p. 400.
16 Conf. Ronmnu~~z 01w1:M, .Jmu' M., Derecho penal. eepaol, "Parto aspocinl",
536 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
objeto de proteccin de las falsedades es la seguridad del trfico
jurdico, entendido como el conjunto de condiciones que facilitan la
comunicacin entre los individuos y sus relaciones de derechos;
4) una cuarta opcin prioriza el carcter pluriofensivo de las in-
fracciones falsarias, es decir, que lesionan diversos bienes jurdi-
cos, aunque siempre subsista el atentado al trfico jurdico 17.
b) Derecho comparado. En la evolucin legislativa de es-
tas infracciones, la denominacin "Delitos contra la fe pblica" se
encuentra ya en los Cdigos italianos Sardo y Toscano y en el pro-
yecto Zanardelli de 1889, en el Cdigo para el Reino de las Dos
Sicilias y en el Cdigo de San Marino 18. El vigente Cdigo Penal
italiano mantiene la misma rbrica tradicional en el Ttulo VII,
"De los delitos contra la fe pblica", estructurando cuatro catego-
ras delictivas: a) delitos de falsedad en monedas, en papeles de
crdito pblico y en timbres; b) delitos de falsedad en sellos y en
instrumentos y signos de autentificacin, certificacin y reconoci-
miento; e) delitos de falsedad de documentos, y d) delitos de false-
dad personal 19
En el derecho espaol la rbrica "Delitos contra al fe pblica"
proviene del primer Cdigo Penal, el de 1822, pero es abandonada
por la denominacin genrica "De las falsedades" en el Cdigo Pe-
nal de 1848, terminologa que permanece inalterable hasta la
actualidad. El Cdigo Penal vigente de 1995 estructura el Ttulo
XVTII, "De las falsedades", en cinco captulos (complementados por
varias secciones): el primero, denominado "De la falsificacin de
moneda y efectos timbrados"; el segundo, "De las falsedades docu-
mentales"; el tercero contiene una "Disposicin general"; el cuarto,
"De las usurpacin del estado civil", y el quinto, "De la usurpacin
de funciones pblicas y del ntrusismo".
El Cdigo Penal alemn contempla estos delitos en secciones
ndependientes, sin expresa referencia al bien jurdico protegido. La
seccin octava, por ejemplo, se ocupa de la falsificacin de dinero y
17 Conf. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de derecho penal, "Parte especial",
dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, t. 11, ps. 208 y
siguientes.
ia Conf. CNOLJ, Cesare, ob. cit., p. 7, nota l.
!9 Conf. RA.Nrnru, Sil vio, Manual de derecho penal, Tero.is, Bogot, 1975, t. IV,
ps. 343 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 537
ttulos valores (pargrafos 146 a 152.a), mientras que en la seccin
vigsimotercera se tipifican los delitos relacionados con la falsedad
documental (pargrafos 267 a 282).
El Cdigo Penal suizo regula estas infracciones en los Ttulos X,
"De la falsificacin de moneda, valores oficiales, marcas oficiales,
timbres, pesas y medidas" (arts. 240 a 250) y XI, "De la falsedad en
documentos" (arts. 251 a 257).
El Cdigo Penal uruguayo establece un catlogo de delitos en
el Ttulo VIII, "Delitos contra la fe pblica" (arts. 227 a 252), en
cinco captulos, el primero dedicado a la falsificacin, alteracin,
introduccin, circulacin de moneda; el segundo, a la falsificacin
de documentos; el tercero, a la falsificacin de sellos o instrumen-
tos o signos de autenticacin, certificacin o reconocimiento; el cuar-
to, al uso o retencin de pesas o medidas falsificadas, y el quinto, a
los delitos de marcas de fbrica y de comercio.
El Cdigo Penal de Honduras denomina el Ttulo IX, "Delitos
contra la fe pblica", y regula esta clase de infracciones en cuatro
captulos (arts. 274 a 294): el Captulo I se ocupa de la falsificacin
de moneda, billetes de banco y ttulo valores; el Captulo II, de la
falsificacin de sellos, papel sellado y otros efectos oficiales; el Ca-
ptulo III, de la falsificacin de documentos en general, y el Captu-
lo IV de la usurpacin de funciones y ttulos y uso indebido de nom-
bres, uniformes, insignias y condecoraciones.
El Cdigo Penal del Paraguay hace referencia en el Ttulo V,
bajo la rbrica "Hechos punibles contra las relaciones jurdicas" y
en dos captulos (arts. 242 a 260), a los hechos punibles contra
la prueba testimonial (Captulo I) y a los hechos punibles contra la
prueba documental (Captulo Il).
El Cdigo Penal colombiano emplea la denominacin "Delitos
contra la fe pblica" en el Ttulo IX, y en tres captulos tipifica las
distintas infracciones (arts. 273 a 296): Captulo l, de la falsifica-
cin de moneda; Captulo II, de la falsificacin de sellos, efectos
oficiales y marcas, y Captulo III, de la falsedad de documentos.
El Cdigo Penal del Brasil emplea la rbrica "Delitos contra la
fe pblica" en el Ttulo X, Captulos I, "De la moneda falsa" (arts. 289
a 292), II, "De la falsificacin de ttulos y otros papeles pblicos"
(arts. 293 a 295), III, "De la falsedad documental" (arts. 296 a 305),
y IV, "De otras falsedades" (arts. 306 a 311).
El Cdigo Penal mexicano sanciona en el Ttulo XIII. "False-
dad", ocho captulos dedicadoa n lne disntaa formas de falsedad de
538 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
moneda, documentos en general, variacin de nombre, usurpacin
de funciones pblicas, etc. (arts. 234 a 252).
El Cdigo Penal cubano denomina el Ttulo VII, "Delitos con-
tra la fe pblica" y en tres captulos regula distintas formas de fal-
sificacin de moneda, de sellos, efectos timbrados y documentos en
general (arts. 248-1 a 250-1).
Por ltimo, el Cdigo Penal venezolano, en el Ttulo VI, "De-
litos contra la fe pblica", prescribe seis captulos dedicados a la
falsificacin de moneda, sellos, timbres, marcas, actos y documen-
tos, fraudes al comercio y a la industria y las quiebras (arts. 299
a 343).
2. FALSEDAD Y FALSIFICACIN
Desde antiguo la doctrina viene plantendose el problema de
distinguir entre la falsedad y la falsificacin como comportamien-
tos comunes a este tipo de infracciones, sobre todo si tenemos en
cuenta que la falsedad tambin constituye un elemento integrante
de otros tipos de delito, por ejemplo, el falso testimonio, la estafa, la
calumnia, etctera.
El Cdigo Penal emplea estas expresiones, u otras equivalen-
tes, en diversas disposiciones del Ttulo sin ninguna diferenciacin
especfica, por ejemplo, la voz "falsificar" est empleada como con-
ducta tpica en la falsificacin de moneda, sellos oficiales, papel
sellado, marcas, billetes, objetos, etc., mientras que el trmino "fal
sedad" est empleado en el delito del art. 284 cuando hace referen-
cia al "conocimiento de la falsedad", al igual que en el art. 286 en el
que alude tambin a la palabra "falsedad", pero cuando se refiere a
las falsedades documentales lo hace empleando las expresiones
"hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verda
dero" (art. 292), "insertare o hiciere insertar en un instrumento p
blico declaraciones falsas" (art, 293), "suprimiere o destruyere"
(art. 294), etctera.
Esto quiere decir que el Cdigo Penal emplea estas acepciones
en forma indistinta, lo cual pone en evidencia, al parecer, que no
existen diferencias conceptuales entre ambas expresiones. Sin
embargo, la doctrina ha esforzado su empeo en distinguirlas.
Desde PACHECO se viene atribuyendo a la palabra falsedad un
significado ms neutro, aplicable a las personas, mientras que La
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 539
falsificacin qued reservada a las accionea'", La falsificacin, al
decir de GROIZARD, supone siempre la falsedad, pero la falsedad no
requiere la falsificacin21
La falsificacin hace referencia a conductas materiales es de-
. '
cir, que recaen sobre la integridad de una cosa o de un objeto, mien-
tras que la falsedad ms bien hace referencia a una actitud intelec-
tual que se representa por declaraciones o invocaciones de algo falso
o mentiroso en lugar de lo verdadero22. Lo primero se relaciona con
la falsificacin de documentos del art. 292 del Cd. Penal, mientras
que lo segundo con la falsedad ideolgica del art. 293.
Estas dos formas de atentar contra la fe pblica se vinculan
estrechamente con los dos modos con los que histricamente se han
representado las condnctas falsarias: la imitatio y la inmutatio. La
primera, en cuanto configura un modo de alterar la autenticidad
genuinidad o legitimidad de un instrumento, signo u objeto; la se~
gunda, una forma tambin de alterar pero la veracidad del conteni-
do del instrumento, es decir, la falta de correspondencia entre lo
que el instrumento dice y lo que dice la realidad. Se tratara de
una contradiccin entre el contenido (mentiroso) del documento y
la.realidad que pretende representar23
2 Conf. Musoz CONDE, Francisco, ob. cit., 11 ed., p. 607.
21 Cit. por MUOZ CONDE, Francisco, ob. cit., 11 ed., p. 607. En igual senti-
do, MORILLAS CUEVA, Lorenzo, ob. cit., p. 211.
22 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, ob. cit., 11 ed., p. 608.
23 Conf. CREus, Carlos, ob. cit., 6 ed., p. 362, para qu:ien La afectacin de la
uuLenticidad se realiza mediante la imitacin de las caractersticas de autentici-
dud, es decir, mediante la creacin o alteracin de ella; y el ataque a la veracidad
ac.> produce mediante inmutacin, esto es, la inclusin mentirosa de circunstancias
n~ ocurr~das en el acto del cual da cuenta el instrumento. En opinin de SOLER. la
diferencia entre estas formas de falsedades guarda una estrecha relacin con la
di fcrencia que media entre signo y palabra. Los signos de la autenticidad son siem-
1)1'0 formas preestablecidas de modo que el falsario solamente de una manera pue-
(~n proceder, esto es, imitando esa forma. El falsificador debe necesariamente es-
forzarse por dar la apariencia de autenticidad, y para ello no puede crear libre-
monte una forma, porque entonces nadie creera en lo que pretende hacer creer. Solo
dr un modo se puede falsificar un billete de banco, un sello de correo o el sello del
I~1Ludo: esforzndose por hacer otro tan parecido al original que pueda ser tomado
por bueno; las falsedades, eo cambio, dentro de una forma jurdicamente correcta
n uuL6nLica, introducen un relato mentiroso, es decir, creador. En un caso se alte-
r nn signoa, en el otro se alteran hechos mediante el empleo de las palabras en su
v11lor expresivo. Eo un documento iduoll{lt111munto falso, nada es falso en el docu-
11111111 o rniarnn, porque incluaivu 110 lu 111111 11111 pnlnbrna, sino los hechos que estaA
540 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
En el Cdigo Penal se castiga, adems de estas dos formas de
comisin de estas infracciones, la supresin o destruccin de un
documento falsificado (art. 294) y el uso del objeto falsificado o adul-
terado (art. 296). En otros ordenamientos legislativos, a diferencia
del nuestro, por ejemplo el espaol, en el ttulo de las falsedades se
incluyen otras modalidades comisivas, como son la usurpacin de
funciones pblicas, la usurpacin del estado civil y el denominado
doctrinalmente "intrusismo", esto es, el ejercicio de una profesin
sin tener el ttulo acadmico habilitante, infraccin que entre noso-
tros se corresponde con la tipificada en el art. 247, primer prrafo
del Cd. Penal, como delito contra la administracin pblica.
significan. As como en un caso la falsedad se descubre en el documento mismo,
mediante comparacin con su modelo o con su forma originaria, en el otro caso es
preciso trascender el documento y buscar su desmentido en la realidad (Derecho
penal argentino, p. 284).
CAPTULO LXVI
FALSIFICACIN DE MONEDA, BILLETES DE BANCO,
TTULOS AL PORTADOR Y DOCUMENTOS
DE CRDITO
3. FALSIFICACIN DE MONEDA
El artculo 282 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de tres a quince aos, el que falsificare mo
neda que tenga curso legal en la Repblica Argentina y el que la
introdujere, expendiere o pusiere en circulacin".
La disposicin proviene del Proyecto de 1891, pero ya se en-
contraba prevista, con distintos matices, en los antecedentes
nacionales. La materia estaba legislada en la ley de 1863, corres-
pondiente el fuero federal, que haca referencia a la falsificacin de
moneda de oro, plata y cobre, mientras que el proyecto Tejedor le
dedic un captulo a la falsificacin de documentos de crdito y otro
a los billetes de banco. El sistema definitivo que pas al Cdigo
Penal, corresponde al Proyecto de 1906.
La incorporacin de los delitos relacionados con las falsedades
en el Ttulo XII del Cdigo Penal indica que el legislador ha otorga-
do a la fe pblica el valor de objeto principal de proteccin. En este
sentido, la jurisprudencia tiene dicho que "entre los varios intere-
ses protegidos, de condicin pblica y privada, por el delito de falsi-
ficacin de moneda y billetes de Estado y de Banco, destaca como
ms relevante la seguridad del trfico monetario, a fin de garant
zar el crdito, el valor y la certeza de la moneda en su misin de ser
instrumento de cambio, dentro del cometido jurdico fiduciario" 1
1 S. I-IV-71, cit. por f:Nt;vrnz M1(tt1No, Luia, Cddgo Penal comentado, Akul,
Torrejn de Ardoz, Madrid, 1900, p lliH
542 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
El tipo previsto en el art. 282 del Cd. Penal contiene distintas
acciones que lo convierten en un tipo complejo alternativo, de modo
que la comisin de una o varias acciones, por ejemplo, falsificar la
moneda e introducirla en el pas, no multiplica el delito, circuns-
tancia que impide, cuando la conducta se relaciona con el mismo
objeto, la posibilidad de concurso.
a) La accin tpica. El delito, que est construido -como se
dijo- sobre la base de acciones alternativas, consiste en falsificar
moneda de curso legal en la Repblica, introducirla, expenderla o
ponerla en circulacin.
Las acciones tpicas, entonces, son las de falsificar, introducir,
expender y poner en circulacin.
Falsifica el que imita la moneda verdadera, vale decir, lamo-
neda que ha sido emitida por la autoridad monetaria del pas. La
accin de falsificar importa, como ha puesto de relieve FONTN
BALESTRA, una creacin imitativa del modelo legtimo, de modo que
la moneda falsificada pueda pasar por verdadera 2
La falsificacin de moneda, para que resulte punible, debe pro-
ducir en el objeto lo que se conoce como "expendibilidad", esto es,
que la moneda falsificada posea un grado tal de imitacin que pase
como verdadera entre el comn del pblico. Si bien es cierto que el
tipo no exige un grado de perfeccin suficiente que engae al ms
avezado de los especialistas, si la imitacin no alcanza un grado de
"idoneidad imitativa", o, como dice MUOZ CONDE, "apariencia de
ligitimidad", no se concreta el delito, por imposibilidad de afecta-
cin del bien jurdico. Con otros trminos, la moneda falsa debe
pasar como verdadera entre el pblico, aun cuando la falsificacin
2 Conf. FON'rN BAl.ES'l'RA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. Vil, p. 456. Sobre esta cuestin, seala SOLER
que el monedero falso debe ser necesariamente un imitador; l no puede elegir
libremente el objeto valioso que va a producir; su accin consiste siempre en imitar
algo existente (Conf. Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, p. 298). En la
misma lnea de razonamiento, CAMANO RosA expresa que la falsificacin moneta-
ria consiste en una creacin imitativa ilegtima. No hay falsificacin monetaria,
sino eventualmente estafa, sin imitacin suficiente o idnea para engaar a un
nmero indeterminado de personas (expendibilidad). No basta que pueda ser en-
gaada una sola persona si sta no representa la media del pblico (Conf. Delitos
contra la fe pblica en el derecho uruguayo, "Revista de Derecho espaol y ameri-
cano", n 18, ao Xll, 11 poca, Centro de Estudios Jurdicos Hispanoamericanos,
Instituto de Cultura Hispnica, Madrid, 1967, p. 67).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 543
pueda parecer burda o defectuosa a simple vista para una persona
especializada 3 Es la denominada "contrahechura" del derecho ita-
liano (art. 453, inc. 1, Cd. Penal italiano), esto es, la creacin de
una cosa tan semejante en todo a otra que dificulte su distincin,
que induzca a engao sobre su esencia 4.
SOLER ha hecho notar que la pieza es expendible cuando puede
inducir fcilmente en error a un nmero indeterminado de
aceptantes. Por ello, dice, no es suficiente el hecho de que un bille-
te haya sido recibido por una persona indeterminada para suplir la
apreciacin que debe hacer el juez con respecto a la expendibilidad,
sin perjuicio de que aquel hecho constituye una estafa 6.
En sntesis, la accin falsificadora debe producir una moneda
"casi idntica" al modelo original, que logre engaar al comn de Ja
gente, es decir, que pase por autntica ante el pblico en
general. Debe tratarse de una copia exacta de la pieza legtima,
ain que importe si engaa o no al tcnico o al observador ms
mi vertido. Por ello, la impresin o fotocopias de un billete en cuyo
reverso existe una publicidad comercial o el anuncio de algo o men-
snjes de distinta clase no puede consumar el delito, no solo por im-
pcepildad de afectacin del bien jurdico, sino porque no se trata
dl' una falsificacin punible, independientemente de que con dicho
enmpcrtamiento pueda cometerse otro delito, por ejemplo el de es-
l nfn del art. 172 del Cd. Penal. La falsificacin que requiere el
l ipo del art, 282 puede efectuarse sobre moneda metlica o papel
moneda, pero cualquiera sea el objeto sobre el que recaiga la accin
1l<1lictiva, el nmero de piezas o el mayor valor de la moneda falsif-
ruda no multiplica el delito. Tanto importa falsificar moneda, dice
N11N1~z, falsificar una pieza como hacerlo con varias".
a Conf. NNEZ, Ricardo C, Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
11 '.to2, para quien falsifica moneda el que sin servirse como base de una moneda
1k 111r110 legal, imita la pieza monetaria autntica en un grado que la vuelve
1 tl'rtdihle o, lo que es lo mismo, susceptible de circular como autntica entro el
pulilko. Con idntica opinin, MARc~PULOS, Mario M., Manual de derecho pcnt.
1'u1to especial", dirigido por Ricardo Levene (h.), Vctor P. de Za vala, BuC'no11
Alt ""' 1978, p. 597; Cusus, Carlos, Derecho penal, "Parte especial", 6" ed .. Astren,
1111111011 Airea, 1999. p. 364; FON1'AN BAtESTRA, Carlos, ob. cit., p. 456.
1
f'o11f. MAnmo1m, Giuseppc, Derecho penal, "Delitos en particular", Temis,
ll111i(11l1\, lfJ72. t.. IU. ps, 515 y aiguluntce.
' ('onf', R111.1~11, Sohust iuu, 11b. rit., pH. :.mH y Hil{Ui<'nLc11.
11 llonf. Nl'N~:z, Ricardo c .. oh <'it p ~ma. Jfo il{uul sentido, Srn 1:1t, R11l1111d In,
11111 1 q1111n 11 urnr-ro rt .. 111rm11rl111 n ltlllili,1 f11l,.ilirudoK no nltorn In umdnd
544 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En el mbito internacional, la falsificacin de moneda ha pa-
sado a primer plano desde que, por obra de la Sociedad de las Na-
ciones, se firmara el Convenio Internacional de Ginebra el 20 de
abril de 1929, suscripto por ms de treinta Estados, por medio del
cual se implement una accin comn contra este tipo de delin-
cuencia, cuyas lneas directrices son las siguientes: a) equipara-
cin de la moneda metlica al papel moneda (art. 2); equiparacin
de la moneda nacional a la extranjera (art, 5); enumeracin de las
conductas tpicas de fabricacin, alteracin, expendicin e intro-
duccin (art. 3); validez internacional de la ley penal (art. 4); reco-
nocimiento de la reincidencia internacional (art. 6).
El Cdigo Penal argentino da un tratamiento diferenciado en
dos disposiciones independientes a la falsificacin de moneda na-
cional (art. 282) y a la falsificacin de moneda extranjera (art. 286),
incorporando en este ltimo artculo la falsificacin, cercenamien-
to y alteracin de billetes de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos
al portador y documentos de crdito extranjeros.
La disposicin hace referencia a la falsificacin, cercenamien-
to y alteracin de monedas extranjeras que "no tengan curso legal
en la Repblica" (cmo si alguna las tuviera!), de manera que que-
dan incluidas en el precepto todo tipo de monedas de esta clase,
metlicas y papel moneda. En cuanto a los dems documentos a
que hace referencia el artculo, se trata de los que corresponden a
un Estado extranjero y no los de un particular7
En opinin de CREUS, el precepto se extiende al expendio de
mala fe de moneda extranjera falsa (no a la circulacin, pues care-
ce de curso legal en la Repblica), cercenada o alterada que se ha
recibido como verdadera, debindose aplicar.' entonces, la escala
penal del art. 2868
Con respecto a las escalas penales previstas en esta ltima
disposicin, cabe aqu destacar y adherir a la crtica de SOLER en el
sentido de que la falsificacin de billetes de banco o de ttulos ex-
tranjeros tenga pena menor que la fa_l~~P.<lRtin de un documento
delictiva. Falsificar moneda es una expresin genrica que tanto comprende una
unidad como una pluralidad. El tipo se refiere a la totalidad de la operacin (ob.
cit., p. 299).
7 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 306; CREus, Carlos, ob. cit., 6 ed., p. 372;
Nutimz, Ricardo C., ob. cit., p. 206.
s Conf. Cnsus, Carlos, ob. cit., 6 ed., p. 373.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 545
pblico, por cuanto ello es una muestra de muy poco respeto para
el crdito de las naciones amigas9
Otras de las acciones previstas en el art. 282 son las de intro
d ucir, expender o poner en circulacin moneda falsa de curso legal
en la Repblica.
Introduce moneda falsa el que la hace ingresar al territorio de
111 Repblica o a lugares sometidos a la jurisdiccin nacional, siem-
pre que en estos ltimos la moneda tenga curso legal. La introduc-
cin puede lograrse por cualquier medio, legal o ilegal, pero en cual-
quier caso, debe tratarse de moneda falsificada y que haya sido
rocibida de mala fe por parte de la persona que la hace entrar al
pns. Si la situacin fuera al revs y la persona que hace ingresar
111 dinero falso lo ha recibido de buena fe en el exterior y, ya en
t11Titorio argentino, toma conocimiento de que se trata de dinero
fnlsificado y lo pone en circulacin, no cometera este delito sino el
cl11( art. 284.
Resulta indiferente que la moneda haya sido falsificada on ol
uxtranjero o en territorio nacional, si ha sido enviada al exterior <'
introducida de nuevo. La disposicin hace referencia a la introduc-
1 l1,1 realizada por una persona distinta del falsificador; si se trata-
1"11 ele Ja misma persona (el que falsifica la moneda la introduce ni
pnis), el hecho de la introduccin es un acto posterior impune 111.
La doctrina no es uniforme respecto a si es necesario que entre
1.f f111f1ificador y el introductor baya existido algn acuerdo para
.
q111 se configure el delito. En opinin de VILLACAMPA ESTIARTE tal
.
nquuuto no es necesario, desde que el tipo penal no lo exige, pu-
'
dl1ndose imaginar hiptesis como la del individuo que conoce el
luu11r on el extranjero donde hay monedas falsas ocultas, se hace
11111 Pilas y las introduce al pas, dndose la conducta tipica sin que
l111.v11 acuerdo 11
A1'1f como la introduccin constituye una fase posterior a la fo-
l11 u11!'in, la expendicin es su fase final. El fenmeno total de 111
11
'onf. Sou;R, Sebastin, ob. cit., p. 306.
(
111
CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, "Parte espvciul", Bwuh,
Couf
11 111 ..tnnn, 1949, L. 2, p. 203; MuNoz CONDE, Francisco, Derecho penal, "Pnrh "~flt'
l inl", H" 1d , Tirunt lo Blnnch, Valencia, 1991, p. 618; Mo1t1Ll.A.'I Cm:vl\, Lnr.. 11711,
( 111 " c/1 derech penal esparlol, "Parle especial", dirigido por M11n111l C'11h11 dcI
1111111, Murrinl Pons, Modrid, 1997, vol. 11, p. 217.
11 Opinin cltadn por M111rn 1.M C1wv1i, quon comporto In misrnn 11111. 11t.,
lt :l 17 V 111.).
546 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
falsedad monetaria se desenvuelve en un complejo proceso, que va
desde la posesin de un adecuado instrumental hasta el ingreso de
la moneda falsificada en el torrente circulatorio del trfico
monetario. La accin de expender es la accin terminal del proceso
y significa la introduccin en la circulacin monetaria de las mone-
das falsificadas 12
Expende el que hace entrega de la moneda falsa a otra persona
que la acepta creyndola verdadera. El expendedor siempre debe
recibir la moneda sabiendo que se trata de dinero falso, es decir,
que debe recibirla de mala fe. Si recibe la moneda falsa creyndola
autntica y, posteriormente, con conocimientode la falsedad la pone
en circulacin, cometera el delito del art. 284, no el que estamos
analizando.
El precepto regula un supuesto, a diferencia de otros
ordenamientos, como por ejemplo el espaol, de falta de conniven-
cia entre el falsificador y el expendedor para poner en circulacin
la moneda falsa. Se trata de una hiptesis en la que el falsificador
y el expendedor son personas distintas. Si fueran la misma perso-
na el falsificador y el expendedor, el hecho sera un acto posterior
impune. Lo que s resulta necesario al tipo penal, como antes se
dijo, es que el expendedor reciba la moneda falsa de mala fe, vale
decir, con conocimiento de que se trata de dinero falsificado.
Pone en circulacin el que introduce la moneda falsa en el tr-
fico jurdico. Se diferencia de la expendicin en que en esta es ne-
cesario que la persona que recibe el dinero falso lo haga creyendo
que es verdadero, mientras que en el supuesto que estamos exami-
nando la persona que recibe la moneda falsa debe ignorar que se
trata de dinero falso, inclusive puede ponerla en circulacin en for-
ma impersonal, es decir, sin que exista persona alguna que la haya
recibido, por ejemplo cuando se la inserta en una mquina auto-
mtica.
La puesta en circulacin no requiere necesariamente que el
intercambio de la moneda falsa se haya realizado como medio
cancela torio; es suficiente con la salida de la moneda del crculo del
falsificador, pudiendo inclusive acarrearle beneficios al autor, por
ejemplo cuando se la utiliza en aparatos telefnicos, mquinas ex-
pendedoras de productos o servicios, para pagar los servicios de
una prostituta, la colocacin en una mesa de juego, cuando se la
12 Conf. BENEYTF.Z MERINO, Luis, ob. cit. .. p. 530.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 547
entrega como limo~na a un mendigo o en una iglesia, aun cuando
las moned~s estu~eran ~~ en circulacin, pues la ley no distingue
entre la pnmera circulacin y las posteriores 1.
b) El objeto del delito. Con arreglo al art. 282 del Cd. Pe-
nal, ;1 ?bj;to del delito es la "moneda que tenga curso legal en la
Republi~a . Se.trata de un elemento normativo del tipo penal.
A diferencia de otros ordenamientos, como por ejemplo el es-
paol 14 o el mexicano 15, el Cdigo Penal argentino no da una defi-
nicin de mon~~a, pero puede decirs~ de ella que es todo signo de
valor que,. emitido por el Estado nacional, tiene poder liberatorio
como medio de pago.
~a moneda a que la disposicin acuerda proteccin penal es la
q.ue tiene curso legal en la Repblica, es decir, la que por disposi-
cin de la ley tiene circulacin obligatoria en todo el territorio de la
Nacin, y esta. es solo la ~oneda nacional. La moneda extranjera,
corno vimos, tiene proteccin especfica en el art. 286. Las mono-
das que han dejado de tener curso legal en la Repblica o en sus
lugares de emisin, aun cuando puedan conservar un valor econ-
mico; artstico, metlico o numismtico, no pueden ser objeto do
f'nlsedad, sin perjuicio de que con ellas puedan cometerse otros do-
1 i tos, por ejemplo el de estafa. .
El precepto abarca tanto a la moneda metlica como al papel
moneda. En la actualidad, con arreglo a la ley 24.144 de 1992, solo
11 Banco Central de la Repblica Argentina tiene la facultad exclu-
Hiva de emitir monedas y reservas de oro y divisas en el pas.
e) Autora y participacin. Se trata de un delito comn ele
uutora indiferenciada, de manera que sujeto activo puede ser cual-
quier persona, inclusive un funcionario pblico, con la salvedad
IH'OJHB de la autora especial prevista en el art. 287 del Cd. Penal.
l:J Conf. CUELW CALN, Eugenio, ob. cit., p. 204, nota 42.
14 Cdigo Penal espaol, art. 387: "A los efectos del artculo anterior fil' en
t leude por ~oneda la metlica y papel moneda de curso legal. A los mismos t>ft('
l11H 1c considerarn moneda las tarjetas de crdito, las de dbito y los cheques dr
'11~11. Igualmente se equipararn a la moneda nacional, la de Ja Unin curupcu y
111 uxtrunjeras",
in Cdigo Penal ele Mxico ( Dh1trit.o l'rdrrnlJ, art 234: "Se entiende poi 1110
111tl1111,lo11 efectos de <Htll capitulo, 1011 hilhl111 y 11111 pi11z1u1 motdllcua, nuci01111J ..,. 11
l 111vP1'0M, quv h11gun <1111111 1114111111 11 11nh 1mi11or~.
548 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Sujeto pasivo es el Estado nacional, por cuanto es el nico au-
torizado por la ley, a travs de sus organismos especficos, a emitir
moneda de curso legal. Sin embargo, el delito tambin puede, en
cualquiera de sus modalidades, afectar intereses de terceros, por
ejemplo, la persona que adquiere el dinero falsificado, en cuyo caso
asume la calidad de damnificada pudiendo asumir el rol de quere-
llan te particular en el respectivo proceso judicial.
Son admisibles todas las formas de autora (coautora y autora
mediata). La participacin se rige por las reglas comunes.
d) El elemento subjetivo. El delito, en cualquiera de sus for-
mas, es doloso, siendo admisible solo el dolo directo. La realizacin
de una creacin imitativa en la conducta falsificadora no admite otra
conclusin. El dolo abarca el conocimiento de la falsedad y de que la
pieza falsificada es de curso legal en la Repblica y la voluntad de
realizar la accin tpica, esto es, fabricar la moneda falsa. En los
dems supuestos, el autor debe conocer que la pieza que recibe para
introducirla al pas, expenderla o ponerla en circulacin es falsa.
El tipo subjetivo no requiere de ningn elemento subjetivo
especial. No son admisibles las formas culposas ni el dolo eventual.
e) Consumacin y tentativa. Por tratarse de un tipo com-
plejo alternativo y de peligro concreto, el momento consumativo
debe distinguirse en cada caso en particular. La accin de falsifi
car consuma el delito cuando se crea o fabrica la pieza imitada, en
condiciones de expendibilidad, es decir, cuando la moneda adquie-
re el perfecto parecido con la pieza original, de manera que pueda
pasar por verdadera ante el pblico en general, aunque no llegue
necesariamente a circular.
La tentativa resulta admisible cuando, por razones ajenas a la
voluntad del autor, la pieza no ha llegado a completarse o no ha
adquirido la caracterstica de expendibilidad suficiente para en-
gendrar la apariencia de legitimidad. La imitacin burda de la
moneda, tanto que la falsedad pueda ser perceptible por el comn
ele la gente (no engaa a nadie, ni al menos advertido), no configu-
ra el delito por imposibilidad de afectacin al bien jurdico 16
16 En contra, MUJlloz CONDE, Francisco, ob. cit., 11 ed., p. 617: "en los casos
en que solo se consiga una imitacin burda, slo habr tentativa". Con igual opi-
nin, Mc>R11.1.AS ClJIWA, Lorenzo, ob. cit., p. 216. Para Qu1m.'\1..:r, segn esto ltimo
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 549
En la hiptesis de introduccin de la moneda falsa al pas, el
delito se consuma cuando se logra la introduccin, es decir, cuando
se traspone las fronteras del territorio nacional. Un sector de la
doctrina admite la tentativa cuando la moneda falsificada es se-
cuestrada, o el portador de la moneda falsa es detenido, en la fron-
Lera 17, mientras que otro sector opina que configura tentativa el
acto de procurar traspasar la frontera sin lograrlo 18
Si la accin tpica ha sido la de expender, el delito queda consu-
mado cuando la moneda falsa es aceptada por el tercero creyndola
verdadera. La tentativa se produce como consecuencia de la no
aceptacin por parte de esa persona o si no se lleg a la aceptacin
por circunstancias ajenas a la voluntad del expendedor.
Por ltimo, la puesta en circulacin se consuma cuando se in-
troduce la moneda falsa en el trfico jurdico, dndose la tentativa
cuando alguna circunstancia impide la puesta en circulacin.
4. CERCENAMIENTO O ALTERACIN DE MONEDA
El artculo 283 del Cdigo Penal establece: uSer reprimido
con. reclusin o prisin de uno a cinco aos, el que cercenare o a/lera re
1111lor1 sera un caso de tentativa inidnea. En opinin de CAMAO Ro:'IA, siernpru
uuu sea idnea, el grado de imitacin es indiferente para la configuracin del dcll
In; 11i es grosera, habr delito imposible (conf. ob. cit., p. 67). La jurisprudcnciu
111'l{On tina ha resuelto que "no comete el delito de falsificacin de moneda nacionu l.
1111 iirudo de tentativa (arts. 42 y 282 CP), quien intenta falsificar billetes que hu-
hltrtin carecido de idoneidad circulatoria necesaria y, en todo caso, de la condiclon
cl1 xpendbilidad" (CNFed., Sala Crim. y Corr., 'lJ7/68, LL, t. 134, p. 501).
17 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 300, y FoNTAN BALESTRA, Carlos, oh.
111., p. 458.
111 Conf. CREus, Carlos, ob. cit., p. 365. En opinin de BREGLIA AtUAli y GAltNA,
111 tentativa es admisible y ella se produce cuando la imitacin no se completu, lu
lutroduccln se frustra antes de cruzar la frontera, el traspaso al tercero Ht1 mulo-
11r111 o la moneda no entra en circulacin (conf. Cdigo penal y leyes complcmcnt
1 ln, comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 2001, l. l,
11 774). Para BENEY'l'EZ MERINO, con respecto a la accin el delito se configuru <011111
,,, puru actividad, porque la introduccin como tal no constituye todava In IN.iion
1l1l hl11n jurdico, sino que solamente la prepara. Ello no quiere decir-agrego- qui'
n1 lrui" de un acto nico por su propia estructura supone un tracto tomporul y
111nm1l ms o menos largo y en muchas hiptesis puede suponer unu plurnlidnd
1h 1rnto11, realizados incluso por perscnua distintas, y ello hace poalble imaglnur
hu 111111 imperfectas de cjocucin: lm11l n w111rnr (111 la detunciu 011 la uduunu, 4111
1111111Lltulru elaramentc unu formo ill, fr1111truri011 Cco11f. oh, ci~ . p. 5:10).
550 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
moneda de curso legal y el que introdujere, expendiere o pusiere en
circulacin moneda cercenada o alterada.
"Si la alteracin consistiere en cambiar el color de la moneda
la pena ser de seis meses a tres aos de prisin". ' rada, y 3) cambiar el color de la moneda.
Histricamente, este delito tiene sus precedentes en las viejas
leyes espaolas. Las Partidas (Part. VII, Ttulo VII, ley 9) dejaron
al arbitrio del rey la pena para los cercenadores. Las ordenanzas
de los Reyes Catlicos en Medina del Campo en 1477 impusieron la
pena de muerte 19. Durante el perodo de la codificacin(cdigos de
1822, 1848 y posteriores) el cercenamiento de moneda legtima fue
objeto de castigo, hasta su derogacin por la reforma de 1995.
En el proceso legislativo argentino, la disposicin reconoce su
origen en la ley de 1863 de donde es tomada por el Proyecto de
1891. La redaccin definitiva es la que proviene del Proyecto
de 1906, que agrega la voz "alterare" y todo el segundo prrafo del
artculo.
En la realidad actual de nuestro pas, no parece que estas figu-
ras puedan tener la misma importancia que pudieron haber tenido
en el pasado, cuando exista en circulacin la moneda de oro. Si lo
que justifica el castigo de estas conductas es el engao que se pro-
duce en el tomador de la moneda metlica que ha perdido parte de
su valor por el raspado o limadura de que ha sido objeto, no parece,
no solamente que en la actualidad semejantes comportamientos
puedan llevarse a cabo aspirando a tales objetivos sino que ni si-
quiera alguien pueda tener inters en realizarlos. En todo caso, si
lo que se pretende es mantener figuras de esta clase, en la creencia
de que an puedan existir personas interesadas en obtener ganan-
cias con el raspado de parte del metal que constituye la moneda,
engaando al que la recibe de buena fe, entonces tal vez resulte
ms conveniente introducirlas en el mbito de los delitos patrimo-
niales como una especie de defraudacin, y no mantener un precep-
to que hoy posee W1 valor ms simblico que real 2.
19 Conf. Cum,LO CAL6N, Eugenio, ob. cit., p. 200.
20 En la doctrina espaola, con motivo de la derogacin de las conductas de
cercenamiento y alteracin de moneda, se ha dicho que la exclusin del cercena-
miento es completamente lgica, dada la composicin actual de las monedas met-
licas, ya no creadas con metales nobles que pudiesen ser detrados de las misma!',
raspando Jos bordes. La moneda metlica, al igual que el papel moneda, tiene hoy
un valor meramente simblico, pero no intrnseco (conf. VJLLACAMPA Es11AR'l'E, Ca-
rolina, Comentarios a la, parte especial del derecho penal, dirigido por Gonzalo
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 551
a) Las acciones tpicas. Las acciones previstas por el deli-
to consisten en: 1) cercenar o alterar moneda de curso legal; 2) in-
troducir, expender o poner en circulacin moneda cercenada o alte-
El cercenamiento consiste en disminuir el valor real de la mo-
neda a travs de cualquier procedimiento dirigido a ese fin, por
ejemplo, limarla, cortarla, rasparla, etc., pero siempre mantenien-
do su expendibilidad y destino circulatorio. Es condicin del deli-
to, destaca CUELLO CALN, que la accin se realice sobre moneda
destinada a circular; si el que la cercena lo hace para hacerse un
dije no comete el delito21
Con este comportamiento, se quita metal a la moneda, lo que
la vuelve de menor valor que el que tena originariamente. En rea-
lidad, lo que la moneda pierde es su valor real en metlico, pero no
su valor cancelatorio, que sigue siendo el mismo que representn
(una moneda cercenada de un peso sigue valiendo un peso).
Con arreglo al texto legal, debe tratarse de una moneda do
curso legal. Las monedas de origen extranjero tienen una provi-
sin especfica en el art. 286 del Cd. Penal.
. La opinin ms extendida sostiene que este artculo se refiere
exclusivamente a la moneda metlica, porque es la nica que puu-
de ser cercenada o alterada 22 Otros, por el contrario, entienden
que esta afirmacin solo es aplicable al cercenamiento, pero no a la
alteracin, ya que el papel moneda puede ser alterado, por ejemplo
mediante procedimientos qumicos o sobreimpresin 23
La alteracn consiste en cambiar o modificar el valor real de
la moneda, a travs de cualquier procedimiento distinto al cercena-
quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1064). Para BENEYTEZ Ml-llllNo.
hnciendo referencia a la legislacin anterior-, el sentido del tipo resulta referido u
un poca pasada, pues los metales preciosos acunados como moneda no constlt u.
yun hoy un elemento de la circulacin monetaria, que ahora es eeencialmenlo idu
ciaria con una falta de correspondencia entre el valor intrnseco de la moneda y 11
valor por ella significado (conf oh. cit., ps. 529 y ss.).
21 Conf. Cum.io CAl,ON, Eugenio, ob. cit., p. 201.
22 Conf. NUF.7., Ricardo C,, ob. cit., p, 203; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. :102;
l~ON'rAN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 461. Para BENEYTEZ MERINO, el cerccnnminn
to solo ee imaginable respecto do la moneda metlica y, adems, respecto de tu
moneda acuada en metal precioso (conf. ob. cit., p. 528).
~:i Conf. C1tl!lUS, Carlos, ob, eu., p, 366: MAnC'ruws, Mario M., oh. ('iL., p BOO,
11111011 afirma que Ju vidu hu d11111u"trndo quo lu figuro penal y, sobro lodo Pi iuc 2",
110 da casi con exclusivldud <1011 ni&1Jll'l'lO ul l11llut~1 y no u tu monedo metnlicu.
552 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
miento, por ejemplo cambiar el color del billete para hacerlo apare-
cer como uno de mayor valor. La doctrina sostiene que es requisito
indispensable que la alteracin se efecte sobre moneda legtima,
porque solo esta tiene valor propio u.
Las conductas de introducir, expender o poner en circulacin
(moneda cercenada o alterada) han sido explicadas anteriormente
y all hacemos la remisin.
El segundo prrafo del artculo contempla una figura con una
escala penal de menor gravedad -de seis meses a tres aos de pri-
sin-, consistente en "cambiar el color de la moneda". En estos
supuestos, lo que se modifica de la moneda es su color, pero no su
grabado original, por ejemplo, hacer pasar por moneda de oro una
de plata o de cobre.
b) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de
pura actividad, se consuma cuando se realizan las acciones tpicas:
el cercenamiento, cuando se quita el metal a la moneda; la altera-
cin, cuando se modifica el aspecto de la moneda cambiando los
signos representativos de su valor. En ambos supuestos, la tenta-
tiva resulta admisible, pues bien pueden imaginarse formas im-
perfectas de ejecucin que no lleguen a afectar el bien jurdico.
e) El tipo subjetivo. El delito es doloso y el dolo consiste en
saber que se trata de una moneda de curso legal y la voluntad de
realizar las conductas tpicas. La figura no requiere de ningn ele-
mento subjetivo especial, siendo admisible solo el dolo directo.
5. EXPENDIO O CffiCULACJN DE MONEDA FALSA,
CERCENADA O ALTERADA RECIBIDA
DE BUENA FE
El artculo 284 del Cdigo Penal establece: "Si la moneda fal
sa, cercenada o alterada se hubiere recibido de buena fe y se
expendiere o circulare con conocimiento de la falsedad, cercenamiento
o alteracin, la pena ser de mil a quince mil pesos de multa".
24 Conf. MAGGJORE, Giuseppe, ob. cit., p. 518; CUELLO CALN, Eugenio, ob,
cit., p. 201; NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 204.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 553
La disposicin tiene su fuente en los cdigos espaoles
ochocentistas, en los que se regulaban distintas hiptesis de false-
dades: a) la expendicin en connivencia con el falsificador,
cercenador o introductor; b) la expendicin sin dicha connivencia,
con conocimiento de la falsedad de la moneda, y e) la expendicin
realizada por el que haba recibido de buena fe la moneda, con co-
nocimiento de la falsedad 25 Entre nosotros, en cambio, el artculo
tipifica solo dos conductas relacionadas con la actividad falsaria:
expender o circular la moneda falsa. El monto de la pena fue> ne
tualizado por la ley 24.286.
a) El tipo objetivo. l. Las acciones tpicas. El delito con-
siste en expender o circular moneda falsa, cercenada o alterudn,
con conocimiento de la falsedad, cercenamiento o alteracin.
Las acciones tpicas son, entonces, expender o circular lu 1110
neda, pero en realidad ambas conductas poseen un mismo signlfl-
cado: darle salida a la moneda falsa, ponerla en circulacin. Tul
vez la expresin "circular" a que hace referencia el precepto posen
una connotacin ms amplia y abarque -como en el caso del Cdigo
espaol la voz "distribuya" del art. 386- la entrega a otra persona
de una moneda que ya estaba en circulacin 26 Pero, aun as, no se
alcanza a ver la diferencia con la expresin "ponerla en circulu-
cin", pues siempre que otra persona recepte la moneda falsa, para
a su vez entregarla, deber nuevamente ponerla en circulacin.
Generalmente, esta hiptesis se dar cuando se recibe mone-
da falsa como contraprestacin por la entrega de una cosa o la pres-
tacin de un servicio, inclusive en el intercambio de dinero, sen
25 Cdigos espaoles de 1822 y 1870, cit. por CUELLO CALN, Eugenio, ob.
cit., p. 204. La figura tambin est prevista en otros ordenamientos, como por ejem-
plo los Cdigos Penales de Italia (art. 457), Brasil (art 289, inc. 2), Uruguuy
(ari. 230), Honduras (art. 276), etctera.
is Esta es la opinin, entre nosotros, de FONTAN BALESTRA y de CRBVS, y 111 lll
derecho espaol de MORILLAS CUEVA, con respecto al Cdigo Penal de 1995. P11rn
CAMAJilO ROSA, "expender y hacer circular moneda son conceptos semejantea poi
que ambos significan darle salida, incluso automticamente(echndola en un 1110
nedero)", pero admite, no obstante, que "hacer circular la moneda 011 un ccncept u
ma amplio que el do sxpendcrln, puea significa hacerla salir de la esfera de cusln
d1a del tenedor y pasar o 01.ro11, 11 t i111lo 011uro110 o gratuito: en suma, hacerlu rnrn1
romo Ai fuera logittmu. 01111~rnhm11t expenden la moneda los Ialsiflcaduro v In
clrculan IOS ntermodlurlna" (1011f 11h 111 , pll. (;E\ y l'IH. ).
554 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
entre personas al menudeo o en casas de cambio o bancos autoriza-
dos para este tipo de operaciones.
2. Presupuesto del delito. El delito requiere como presupuesto
la realizacin de una accin inocua: que el autor haya recibido la
moneda falsa de buena fe. Esta conducta no es delictiva, pues
solo implica la recepcin de la moneda en la creencia de que es
autntica. La tipicidad y la culpabilidad solo aparecen despus
cuando, habiendo tomado conocimiento de que lo que ha reci-
bido es una moneda falsa, cercenada o alterada, la pone en circu-
lacin.
La pena de multa establecida para este tipo de conductas solo
indica una menor reprochabilidad fundada en que el sujeto activo
aparece, en realidad, como vctima de la falsificacin y no como
autor o partcipe de ella, y su accionar est ms dirigido a evitar un
perjuicio patrimonial propio (desprenderse de la moneda falsa lo
ms rpido posible) que a cometer un delito.
b) El tipo subjetivo. Consumacin. Se trata de un delito
que se especializa subjetivamente, en tanto la accin tpica debe ir
acompaada de una actitud subjetiva que revela el dolo del autor:
la conciencia de la falsedad de la moneda.
El autor debe haber obrado con conocimiento de la falsedad,
cercenamiento o alteracin de la moneda, y con ese conocimien-
to, ponerla en circulacin. Por ende, solo resulta admisible el dolo
directo.
El delito se consuma cuando se expende o pone en circulacin
la moneda falsa, cercenada o alterada.
6. FALSIFICACIN DE VALORES EQUIPARADOS
A LA MONEDA
El artculo 285 del Cdigo Penal establece: "Para los efectos de
los artculos anteriores, quedan equiparados a la moneda, los bille
tes de banco legalmente autorizados, los ttulos de la deuda nacio
nal, provincial o municipal y sus cupones, los bonos o libranzas de
los tesoros nacional, provinciales o municipales, los ttulos, cdulas
y acciones al portador emitidos legalmente por los bancos o campa
ias autorizadas para ello y los cheques".
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 555
Se trata de una equiparacin a los efectos del tipo, en su tota-
lidad, no solo a los efectos de la pena, de manera que el texto legnl,
al remitir a "los artculos anteriores", permite inferir que la falsifi-
cacin de tales valores es susceptible de ser realizada por cualquie-
ra de las acciones previstas en dichas disposiciones, salvo por cer-
cenamiento, por no resultar compatible con la materialidad de
e1las27
El artculo equipara a la moneda otros documentos que estu
expresamente previstos, figurando en primer trmino "los billetes
de banco legalmente autorizados", que son el papel moneda legal-
mente emitido por el Estado nacional. En la actualidad, no existen
''bancos legalmente autorizados" a emitir moneda, pero, como acer-
tadamente pone de relieve CREUS, nada se opone a que en un mo-
mento determinado el Poder Legislativo de la Nacin autorice 11
emitir billetes a otros bancos distintos del Banco Central 2ll.
"Los ttulos de la deuda nacional, provincial o municipal y su
cupones, los bonos o libranzas de los tesoros nacional, prouincialcs
o municipales" son papeles que tienen la garanta y el respaldo dol
Estado. En cuanto a "los ttulos, cdulas y acciones al portador
emitidos legalmente por los bancos o compaas autorizados par
ello", se ha discutido si la disposicin hace referencia a las acciones
de una sociedad reconocida por el Estado (MALAGARRIGA), o si por el
contrario solo resulta abarcativa de los ttulos del tipo de la cdula
hipotecaria, los ttulos de un banco oficial que no tengan el carc-
ter de nominales y los papeles de crdito emitidos por una compa-
a autorizada expresamente para esa emisin por una ley (SoLlm,
CREUS, FONTN BALESTRA)29
27 Coof. NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 205; CREUS, Carlos, ob. cit., p. :170,
BREOLJA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob, cit., p. 778. En contra, FoN'l'i\N
BALESTRA, para quien la equiparacin es "quoad poenam" (ob. cit., p. 450).
za Conf. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 370; d. BREGLIA ARIAS, Ornar, y Gi\UNll,
Ornar R., ob. cit., p. 778. En realidad, una autorizacin de esta clase no pnrer
descabellada en la Argentina de estos das, en la que se han cometido en los \ill i
mos tiempos las ms aberrantes injusticias y violaciones a las leyes en rnaterlu
econmica y financiera. Por ello, ninguna sorpresa causara que el Poder l.A>l{ildn
tivo de la Nacin, que tanta improvisacin, incapacidad y corrupcin ha. demcst ru
do en los ltimos aos, otorgara autorizacin a un banco privado (y, mejor, 11i '"'
extranjero), para emitir monedu nucional. Cualquier cosa es posible en la ArM111tl
na de hoy.
29 Dice SOLlf 11u11 11110 1111!11 111 111 lunrilln de inspeccin que correRpo11d1 111
Estado sobre lus 11oli1il111l11 11111111111111~ p11tlk11lnro11 y otru muy di!1t.lnt.11 lo 111111111
556 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por ltimo, "los cheques" es una expresin que mantiene vi-
gente la antigua discusin de si ella es abarcativa de' los cheques
particulares y tambin de los cheques oficiales, o solo de estos. Con
las leyes 17.567 y 21.338, que incluyeron la palabra "oficiales" des-
pus de la de cheques, se puso fin a la discusin, pero su deroga-
cin y el retorno a la redaccin original reedit aquella antigua
polmica 30
La jurisprudencia se haba inclinado por la tesis amplia, en el
sentido de que la disposicin inclua los cheques oficiales y los par-
ticulares, mientras que la doctrina entendi que la equiparacin a
la moneda solo comprenda los cheques oficiales, ya que, como la
moneda, tienen la garanta del efecto pblico31 Con esta interpre-
tacin, entonces, que es la dominante en nuestra doctrina, la falsi-
ficacin de un cheque oficial va a parar al art. 285 en funcin del
art. 282, mientras que la falsificacin de un cheque privado queda-
r comprendida en el Captulo III del Ttulo XII del Cdigo Penal,
''Falsificacin de documentos en general" (arts. 292 y 297).
7. FALSIFICACIN DE MONEDA Y VALORES
EXTRANJEROS
El artculo 286 del Cdigo Penal establece: "Si la falsedad, cer
cenamiento o alteracin se cometiere respecto de monedas extranje
zacin otorgada por una ley expresa para que determinada compaa emita ttulos
equiparados a moneda. Esto ltimo ocurrira cuando en la contratacin de un
emprstito, una municipalidad autorice a la compaa prestamista a efectuar la
correspondiente emisin y a negociarla. Esto muestra que la razn de estas in-
fracciones consiste en que la falsificacin no solamente afecta a la fe pblica, sino
tambin al crdito pblico, es decir, al crdito del Estado (ob. cit., p. 293).
JO Para mayores detalles sobre esta polmica, ver BA1GN, David, Otra uez
el artculo 285? (Zigzagueo de la jurisprudencia en la equiparacin de los cheques
particulares a los pblicos), Nuevo Pensamiento Penal, ao 4, Depalma, Buenos
Aires, 1975, ps. 493 y ss., y, especialmente, la jurisprudencia citada en ps. 477 y
siguientes.
JI Son de esta opinin NEZ, Ricardo C., oh. cit., p. 205; SOLER, Sebastin,
ob. cit., ps. 294 y ss.; FONTAN BALESTRA, Carlos, ob. cit., ps. 453 y ss.; BREGLIA AmAs,
Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 778 y ss.; CREUS, Carlos, oh. cit., p. 371;
BAJGN, David, ob. cit., p. 500. En contra, MARcPULOS, Mario M., oh. cit., ps. 602 y
ss, La jurisprudencia sigue actualmente la opinin que el art. 285 del Cd. Penal
incluye nicamente la falsificacin de cheques oficiales (confr. CNCrim. y Corr.,
Sala VII, LL, t. 1990-B, p. 79; CNCrim. y Corr., Sala IV. LL, t. 1986-E, p. 718).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 557
ras que no tengan curso legal en la Repblica o respecto de billetes
de banco, ttulos de deuda pblica, ttulos al portador o documentos
de crdito extranjeros, la pena ser de uno a cinco aos de prisin
en el caso del artculo 282, de seis meses a dos aos en el del artculo
283 y de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos de multa
en el del artculo 284".
Se trata de una disposicin que comprende todo tipo de mone-
da extranjera, metlica o papel moneda y ttulos y documentos do
crdito emitidos por un Estado extranjero, pero como bien aclaran
BREGLIA AR1AS y GAUNA, la proteccin no alcanza a las monedas o
papeles emitidos por entes o personas jurdicas extranjeras, como
son por ejemplo los cheques de viajero emitidos por una empresa
extranjera privada32
En la actualidad, en la Argentina no existe moneda extranjera
que tenga curso legal en el pas. Las monedas de esta clase que circu-
lan en el mercado interno son utilizadas para cualquier tipo de ope-
raciones comerciales, financieras o de otra ndole, permitidas por el
Estado en el contexto de una economa de mercado libre, pero, insis-
timos, sin perjuicio de que ciertas monedas extranjeras, por ejemplo
el dlar estadounidense, condicionan la vida econmica de la Argenti-
'na, la moneda extranjera no tiene curso legal en la Repblica.
Las acciones tpicas son las mismas que las de los artculos
anteriores, con la salvedad, como ha hecho notar CREUS, de las con-
ductas de introduccin, expendio y circulacin, que no estn pre-
vistas en la clisposicin 3.1.
8. FABRICAC1N Y EMISIN ILEGAL DE MONEDA
Y OTROS VALORES
El artculo 287 del Cdigo Penal establece: "Sern. reprimidos
con reclusin o prsin de uno a seis aos e inhabilitacin absoluta
por doble tiempo, el funcionario pblico y el director o tulrnlnis! ra
dor de un banco o de una compaa que fabricare o emitiere "
autorizare la fabricacin o emisin de moneda, con titulo o peso
inferiores al de la ley, billetes de banco o cualesquiera ttulos, c:<'</11
las o acciones al portador, en cantidad superior a la autorizada",
3~ Conf. BRF.Ol.lA AIUAH, Omnr, y lAIINA, Ornar R., oh. cit., ps. 779 y algulontes.
:m Conf. C1u:us, Curlo, oh. lt., 1}11 :172 y 1;1iguientes.
558 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
a) El tipo objetivo. l. Las acciones tpicas. Las conductas
incriminadas en la disposicin son las de fabricar, emitir o autori-
zar la fabricacin o emisin de moneda, billetes de banco o cual-
quier otro valor de los indicados y con las caractersticas requeri-
das en el texto legal.
Fabrica el que crea o confecciona la moneda, con ttulo o peso
inferiores a lo prescripto por la ley, o el valor en cantidad superior
a la autorizada. Si se trata de moneda metlica, ella debe haberse
fabricado, emitido o autorizado su emisin con ttulos o pesos infe-
riores al de la ley, es decir, con una falta de proporcin en la alea-
cin de los metales utilizados en la fabricacin de la moneda (ttu-
lo) y en menor medida en el metal utilizado que la prescripta por la
ley (peso).
Por el contrario, no es punible cuando la fabricacin o emisin
de la moneda metlica es superior en piezas a las que estaban au-
torizadas por la ley.
La conducta es punible en casos de exceso, en el otro supuesto
previsto por la disposicin, esto es, cuando la cantidad de piezas es
superior a la autorizada y se realiza en papel moneda, ttulos, c-
dulas y acciones al portador. En estos supuestos, no es punible la
fabricacin o emisin de papel moneda u otros valores cuando la
cantidad de piezas o la calidad con la que fueron confeccionadas es
inferior a la autorizada o a la que manda la ley.
Emite el que dispone la puesta en circulacin de la moneda y
de los valores establecidos en el artculo, y autoriza quien otorga el
permiso para que se lleven a cabo alguna de estas acciones.
La emisin ilegal puede realizarse respecto de moneda metli-
ca o de papel moneda. En el primer caso, cuando se acua con ttu-
lo o pesos inferiores al que marca la ley o cuando se acua en can-
tidad mayor a la autorizada. En el segundo caso, cuando se emite
en mayor cantidad que la autorizada. La moneda as emitida -se
ha puesto de relieve- no es falsa sino verdadera, realizada con los
medios y mecanismos previstos para su impresin, pero comono se
ha seguido el proceso que la ley fija para su emisin, no tiene nin-
gn tipo de respaldo en oro o divisas convertibles. La fe pblica se
ve vulnerada porque cree recibir moneda sana y en cambio recibe
solo moneda verdadera que ha nacido al margen de la voluntad de
sus rganos de creacin 34
34 Conf. MARCPULOS, Mario M., ob. cit., p. 606.
559
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito solo pueden ser lo_s
funcionarios pblicos que estn facultados por la ley para. autori-
zar la fabricacin o emisin de moneda y otros valores previstos en
la norma. La referencia legal a los directores o administradores de
bancos o compaas autorizadas a fabricar o emitir no tiene actual-
mente ninguna aplicacin, pues -como tenem~s. dicho- solo el Es-
tado es la persona autorizada p~r ley para emitir ~oneda.
La doctrina ha puesto de relieve que la extensin del artculo A
quienes autorizan la fabricacir;i, emisin h:ic.e lleg~ la responsa-
bilidad al Presidente de la Nacin y a los ministros .
b) Consumacin y tentativa. Se trata de un delito especial
propio, de pura actividad y de peligro concreto, ~ue se coi:s?ma con
la fabricacin, emisin o autorizacin para fabncar ~ em~tn mo~1<'-
da u otros valores, sin que resulte necesaria la efectiva circulacin
de la moneda ilegalmente fabricada o emitida. .
La tentativa resulta admisible, aunque algunos autores la h
mitan solo a la fabricacin, no a las dems conductas.
c) El tipo subjetivo. El delito es doloso y el dolo exige el
conocimiento del ttulo, peso o cantidad determinados por la l~y Y
la voluntad de fabricar, emitir o autorizar ilegalmente la fabrica-
cin 0 emisin de moneda y de los otros valores sealados en el
precepto. . . , .
El dolo, que es directo, no reqwere de nmgun elemento. subje-
tivo adicional. Quedan fuera del tipo subjetivo las formas impru-
dentes y el dolo eventual.
35 Conf. SOLER, Seboetin. ob. ct., p. 307, quien aclara que, al escoger lu lt!y
1
como sujeto al que autcrlzo mntorlulrnentc la emisin, este no podr en n1111iu11
raso invocar obediencia doblcto.
 CAPTULO LXVII
FALSIFICACIN DE SELLOS,
TIMBRES Y MARCAS

9. ANTECEDENTESY BIEN JURDICO

Los delitos que se describen en el Captulo II del Ttulo XII del

Cdigo Penal tienen su fuente originaria en las antiguas leyes es-
paolas, en especial las anteriores a la codificacin, por ejemplo el
Fuero Juzgo (Lib. VIII, Tt. V, ley 1), que penaba la falsificacin
d'el sello del rey con prdida de bienes o mutilacin de la mano,
segn la condicin del culpable; las Partidas (Partida I, Tt. VI, ley
4 que castigaba al clrigo culpable de estos hechos con la marca
11),

en la frente y la expulsin del reino, etc. Los cdigos penales, A

partir del de 1822, castigaron la falsificacin de firma, sello y es-
tampilla real, al igual que la de los ministros con severas
penas 1 Entre nosotros, se previeron estas infracciones en el Pro-
yecto Tejedor y en el Cdigo de 1886, siguiendo los precedentes
espaoles. La rbrica del Captulo proviene del proyecto de 1891
mientras que el texto original, con ligeras variantes, es el del pro-
yecto de 1906. Las leyes 17.567 y 21.338 introdujeron sustanciales
modificaciones en el Captulo, pero perdieron vigencia posterior-
mente. La ley 24.721 introdujo el texto actual del art. 289 y la ley
24.286 la multa del segundo prrafo del art. 290.
El bien jurdico tutelado sigue siendo la fe pblica, en tanto la
proteccin legal alcanza especficamente a la autenticidad, integri-
rlad y mantenimiento de los signos y contraseas de identificacin,

' Con[ Cu1:1.w CAu'>N, 1':111(111in, D111cho penal, "Parte especial", Boaeh, Bnr-
tplonn, 1949, L l f, p. 11\2.

illl. 1l111tl'\llltl,I :1

562 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
quedando para la falsedad documental la falsificacin de firma
cualquiera sea la calidad o posicin del signatario 2 '
El artculo 288 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de uno a seis aos:
"l. El que falsificare sellos oficiales;
"2. El que falsificare papel sellado, sellos de correos o telgra
fos o cualquiera otra clase de efectos timbrados cuya emisin est
reservada a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos.
"En estos casos, as como en los de los artculos siguientes, se
considerar falsificacin la impresin fraudulenta del sello ver
dadero".
Sujeto activo de las infracciones comprendidas en este Captu-
lo puede ser cualquier persona. Se trata, entonces, de un delito
comn de titularidad indiferenciada. Sin embargo, cuando el he-
cho es cometido por un funcionario pblico, abusando de sus fun-
ciones especficas sufrir, adems de las pena correspondiente al
delito, la de inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la con-
dena (art. 291, Cd. Penal).
10. FALSIFICACIN DE SELLOS
El artculo se refiere a la falsificacin de algunos objetos con
los cuales el Estado garantiza determinados signos de autentici-
dad y legitimidad de cierta actividad, as como el aprovechamiento
indebido de los objetos falsificados3
Los antecedentes de este tipo de infracciones pueden encon-
trarse en el Cdigoespaol de 1848, por el que se reprimi el hecho
con pena perpetua, y en los posteriores que atenuaron dicha pena
sustancialmente. En la actualidad, el CdigoPenal espaol de 1995
reprime la falsificacin, expendio o introduccin de sellos de correo
o efectos timbrados, as como la adquisicin y distribucin de tales
objetos.
La doctrina discute si la accin de falsificar debe entenderse
aqu con el mismo alcance que en la falsificacin de moneda, es
2 Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial",
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. VII, p. 468; d. SOLER, Sebastin, Derecho
penal argentino, Tea, Buenos Aires, p. 309.
3 Conf. NREz, Ricardo C., Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974,
t. 7, p. 206.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 563
decir, si es necesario a la conducta tpica el requisito de la
expendibilidad. Para un sector doctrinario, resulta indispensable
a la tipicidad un grado de perfeccinen la obra imitativa que logre
su expendibilidad, de la misma manera que se exige en la falsifica-
cin de moneda 4
Otros, en cambio, defienden la idea de que si bien la falsifica-
cin, por lo general, consiste en la imitacin del objeto autntico,
como medida de su perfeccin no rige el criterio de la expendibilidacl,
sino que tambin rige el criterio de la posibilidad general de induc-
cin en error5 Esta parece ser la solucin ms acorde con las ca-
ractersticas de estos delitos, que si bien requieren de una imita-
cin del objeto autntico en la tarea falsaria, no resulta
indispensable que el objeto creado pase por verdadero ante el p-
blico en general, sino que es suficiente con que induzca en error en
el caso concreto. El "propsito imitativo" del signo verdadero do
que hablan algunos autores no es ms que una referencia a la cul-
pabilidad general en estas infracciones, pero que no hay que con-
fundir con un eventual elemento subjetivo del tipo de injusto no
requerido por la figura legal.
a) Falsificacin de sellos oficiales. El delito consiste en fal-
sificar sellos oficiales, esto es, confeccionar o crear un objeto (sello
oficial) que utiliza la autoridad pblica para otorgar autenticidad a
ciertos documentos mediante la impresin o grabado en relieve de
4 Son de esta opinin, FONTN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 470 y, al parecer,
SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 310, aunque hay que destacar que este ltimo uutor,
si bien afirma que la imitacin es el nico medio para cometer este delito, nclnru
que no es necesaria una identidad perfecta, bastando una genrica volununl
imita~va. Si se ha fabricado un sello -aade- con inscripciones cficiales, pero 11111
parecido alguno con el verdadero, existir estafa o tentativa o bien falaedad docu-
mental genrica, y no el delito de falsificacin de sello. Por ltimo, soulu 8ou 11
que no es suficiente una pura consideracin objetiva para resolver el prohlemu,
sino que debe completrsela mediante la subjetiva, consistente en discernir HI hu
existido o no propsito de imitacin del signo verdadero, lo cual ea muy diatiuto dul
propsito de engao. Esta postura ha sido seguida por BREOl,JA ARIAS, Omur. y
GAUNA, Omar R., Cdigo penal y leyes complementarias, comentado, anotudo .V
concordado, Astrea, Buenos Aires, 2001, t. l, p. 784, y MAP.C'PULOS, Mario M.,
Manual de derecho penal, "Parto especial", dirigido por Ricardo Levene (h.), invnlln,
Buenos Airee, 1978, p. 608.
n Sostienen esla i11sti6t1, N11N1:z, ltit111do O., ob. cit., ps. 206 y sa., y U11MJH,
Cnrlos, Derecho pena}, kl'nrl1 n"1w1inl", n 11d., AP1tr<>n, Buenos Airo11, l999, p. :177.
564 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la imagen que se representa en el instrumento. La autoridad p-
blica puede ser nacional, provincial o municipal. . una estafa 1
Lo falsificado debe ser el instrumento sellador, no la imagen
estampada en el mismo, cuya adulteracin puede configurar una
falsedad documental, pero no una falsificacin de sello. Tampoco
concreta el delito la alteracin o destruccin del sello autntico6
El delito es doloso y el dolo requiere el conocimiento de que el
objeto falsificado es un sello oficial verdadero y la voluntad de rea-
lizar la tarea imitativa. Tratndose de un delito de pura actividad
y de peligro abstracto, se consuma cuando se concluye la creacin
del instrumento sellador, aunque no se haya llegado a estampar su
imagen en documento alguno. La tentativa resulta admisible, cuan-
do queda interrumpido el proceso de creacin del objeto sellador,
por causas ajenas a la voluntad del autor.
b) Falsificacin de papel sellado, sellos de correos y efectos
timbrados. El inc. 2 del art. 288 castiga la falsificacin de "pa
pel sellado, sellos de correos o telgrafos o cualquiera ot~a clase de
efectos timbrados cuya emisin est reservada a la autoridad o ten
ga por objeto el cobro de impuestos". La enumeracin es taxativa.
La accin tpica es la misma que en el inciso anterior, pero los
objetos sobre los que recae la conducta son distintos. El "papel se
llado" es aquel que lleva impreso un valor determinado, indepen-
diente de su valor material, que se utiliza para ser presentado ante
la autoridad pblica (por ej., judicial o administrativa), y cuya fun-
cin consiste en facilitar el pago de las correspondientes tasas de
actuacin. Puede emanar de cualquiera de los tres poderes del
Estado, pero no quedan comprendidos los papeles de esta clase
emitidos por Estados extranjeros.
Los "sellos de correos o telgrafos" son los que conocemos como
"estampillas" de correo o de franqueo postal, y que sirven comomedio
de cobro de un impuesto por la prestacin de un servicio. Quedan
comprendidas las estampillas u obleas emitidas por el Estado que
acreditan el pago de un impuesto y sin las cuales el documento
carece de valor, por ejemplo el impuesto de incentivo docente. La
doctrina ha puesto de relieve desde antiguo que debe tratarse de
sellos de correos o telgrafos en uso. La falsificacin de sellos anti-
guos de correo, retirados de la circulacin con el fin de venderlos en
s Conf. BREGLIA AR.tAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 784.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 565
el mercado filatlico, destinados a coleccionistas, puede constituir
Las otras clases de "efectos timbrados" comprenden los papeles
o boletas emitidos por el Estado nacional, provincial o municipal, o
sus reparticiones, que tienen acreditado un valor determinado dife-
rente al valor material que representan, por ejemplo, certificados de
derechos aduaneros, de propiedad del ganado, etctera 8
El delito solo es posible en tanto las conductas tpicas sean
cometidas sobre papeles u otros valores "cuya emisin est reserva
da a la autoridad o tenga por objeto el cobro de impuestos", vale
decir, cuando dichos efectos sean de aquellos que solo la autoridad
pblica, por expresa disposicin de la ley, est facultada a emitir, o
bien se trate de efectos o valores que acreditan el pago de derechos
que el Estado impone como carga, por ejemplo los impuestos sobre
derechos de importacin, cigarrillos, bebidas, etctera.
Se trata, al igual que en la figura anterior, de un delito de pum
actividad y de peligro abstracto, de consumacin anticipada que se
concreta con la realizacin de la accin falsificadora, sin que sea
necesario resultados ulteriores, por ejemplo que el papel o el efecto
timbrado sean efectivamente utilizados. Si el resultado ulterior se
lleva a cabo, podr verificarse un concurso con otros delitos, como
podran ser la estafa o la falsedad documental. La doctrina admite
la posibilidad de tentativa.
Subjetivamente la infraccin es dolosa y el dolo exige el conoci-
miento del tipo de papel o efecto timbrado de que se trate y lavo-
Juntad de realizar la accin tpica.
c) Impresin fraudulenta de sello verdadero. La figura est
provista en el ltimo prrafo del art. 288, cuyo texto considera fal-
14i Iicacin "la impresin fraudulenta del sello verdadero".
Se trata de una impresin ilegal del sello verdadero, que J>Ul'
d1 realizarse -segn la doctrina ms extendida- por dos vas dife-
rP11Lcs: 1) por va de la persona autorizada para estampar el sello
verdadero, pero que lo emplea ms all de la autorizacin legal, OH
7 Conf. Cum.. LO CALN, Eugenio, ob. eit . p. 220, y VIU.ACAMl'A E!-iTIAH'l't:, Cu
rullnu, Comentarios a la parte especial del derecho penal, dir. por Gonzalo Qu iut ...
'" Ollvurea, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1078, quien cita como de esta opinin u
,ffMl.NliZ AStlNJO.
" Conf. Cueus, Carloa, ob. cit.; p :170
566 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
decir, fuera de los casos establecidos por la ley; 2) o bien por la va
de una persona que no est facultada para emplear el sello y lo
emplea, aunque corresponda legalmente la aplicacin del sello. En
el primer caso, autor solo podr ser el funcionario pblico autoriza-
do, mientras que en el segundo el hecho puede ser cometido tanto
por un funcionario no autorizado como por un tercero9
Contrariamente, NEZ piensa que la impresin fraudulenta no
equivale a la impresin del sello por quien no tiene su uso, pues en
esta puede faltar la ilegalidad objetiva del acto 10
El delito se consuma con la realizacin de la accin tpica, esto
es, con la impresin del sello verdadero. Subjetivamente, solo re-
sulta admisible el dolo directo. El trmino "fraudulenta" expresa-
do en la norma desecha toda duda al respecto.
11. FALSIFICACIN DE MARCAS Y CONTRASEAS
El artculo 289 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de seis meses a tres aos:
"1. El que falsificare marcas, contraseas o firmas oficialmen
te usadas o legalmente requeridas para contrastar pesas o medidas,
identificar cualquier objeto o certificar su calidad, cantidad o con
tenido, y el que las aplicare a objetos distintos de aquellos a que
deban ser aplicados;
"2. El que falsificare billetes de empresas pblicas de trans
porte;
"3. El que falsificare, alterare o suprimiere la numeracin de
un objeto registrada de acuerdo con la ley".
La disposicin tiene su fuente en el proyecto de 1891, en el que
se distribuy toda la materia, a diferencia del proyecto de 1906, en
diferentes escalas penales, segn se tratara de marcas o contrase-
as pblicas o privadas, distincin que no continu en las reformas
posteriores 11 Actualmente, rige el texto impuesto por la ley 24.721
de 1996, que reimplant la reforma de las leyes 17.567 y 21.338.
Histricamente, puede decirse que este tipo de infracciones
reconoce sus antecedentes en los viejos cdigos espaoles, entre los
9 Son de esta opinin, SOLER, FoN1'AN BALESTRA, Casua, BREGLIA ARIAS y GAUNA,
MARCPULOS, etctera.
10 Conf. Ntffiz, Ricardo C., ob. cit., p. 207.
11 Conf. SOLER, Sebaatin, ob. cit., ps. 315 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 567
que se castig la falsificacin de las marcas o sellos de los fieles
contrastes (por ej., Cdigo Penal de 1944), que eran los funciona-
rios encargados de examinar los objetos de metales preciosos, as
como las pesas o medidas para acreditar su legitimidad mediante
la impresin de determinados sellos o marcas en dichos objetos 12
a) Las acciones tpicas. En los tres incisos del art. 289 se
reprime la accin de falsificar los objetos protegidos en la norma,
incluyndose en el inc. 3, junto a la accin de falsificar, las de alte-
rar o suprimir la numeracin individualizadora de un objeto regis-
trada de acuerdo con la ley.
La falsificacin se refiere a la imitacin de los signos verdade-
ros ("marcas, contraseas o firmas") que son aplicables a determi-
nados objetos para contrastar su peso o medida, identificarlos o
certificar su calidad. La alteracin significa un cambio o modifica-
cin del signo correspondiente. La supresin importa la desapari-
cin del smbolo o signo identificador o certificador. Una supresin
parcial, seala FoNTN BALESTRA, constituye un caso de alteracin,
pero suprimir una cifra de un nmero de cuatro cifras es cambiar
el 'nmero, no suprimirfo18 El artculo tambin hace referencia a
la accin de aplicar la marca, firma o contrasea, esto es, poner el
signo o medio de identificacin a objetos que no deben llevarlos.
Lo que la ley reprime en estas hiptesis no es la falsificacin
del instrumento sellador o marcador (hecho penado en el art, 288),
sino la imitacin de la huella dejada por los sellos o cuos legti-
mos, esto es, la falsificacin de la seal, marca o grafa estampada
por el instrumento.
b) Los objetos protegidos. Con arreglo al precepto legal, los
objetos protegidos son las "marcas, contraseas o firmas", que so
utilizan "para contrastar pesas o medidas, identificar cualquier
objeto o certificar su calidad, cantidad o contenido".
l. Marcas. Son las seales, signos, dibujos, caracteres grfi-
cos o sellos identifica torios, que se imprimen o colocan en una cosa
para distinguirla de otra. Se trata de smbolos que son empleados
a Conf. Cu~~J,LO CAlllN, l:111<1nl11, oh. vit.., p. 184.
'Conf. FON1'N BA1.v1111tl\, C'111'101, oh. clt., p. 475.
568 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
oficialmente por un funcionario pblico autorizado para usarlos, o
bien cuando su colocacin es exigida por la ley, por ejemplo, las
identificaciones que se colocan en las reses de los frigorficos, en las
latas o productos que se venden en los comercios, en los equipajes
que pasan por la aduana, etc. Cuando la marca, firma o contrase-
a es requerida por la ley para identificar cualquier objeto o certi-
ficar su calidad, cantidad o contenido, comprende tambin a parti-
culares que en ciertos casos estn obligados a colocarlas.
La doctrina es uniforme en destacar que la disposicin no se
refiere a la marca industrial o de fbrica, que es la que indica el
lugar de procedencia de la cosa y que tiene proteccin en leyes es-
pecficas, por ejemplo, la ley 22.362 de marcas y designaciones 14
2. Contraseas. Son tambin smbolos o signos identifica torios
de una cosa, que no se diferencian de la marca. Suelen usarse para
indicar que se ha realizado cierto trmite o procedimiento respecto
de determinado artculo 15
3. Firma. Es la rbrica de una persona estampada sobre una
cosa o un documento.
4. Billetes de empresas pblicas de transporte. Son las cons-
tancias grficas (boletos, contraseas, bonos, etc.) que permiten
viajar de un punto a otro, o transportar equipaje, a las personas en
general. Se trata, como dice la norma, de empresas pblicas de
transporte, esto es, de empresas que pertenecen al Estado o a sus
entes descentralizados, ya sea en propiedad o por administracin,
y no a empresas de transporte pblico de pasajeros. Estos supues-
tos, por tratarse de empresas privadas que explotan un servicio
pblico (de pasajeros o de transporte de cosas), quedan al margen
de la proteccin penal. La falsificacin de los billetes de esta clase
de empresas se castiga mediante las falsedades documentales o por
medio de otros delitos, por ejemplo, el de estafa 16
14Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 317; CREus, Carlos, ob. cit., ps. 382 y
ss.; BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 787.
te Conf. BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 786 y siguientes.
ts Conf. CREus, Carlos, ob. cit., p. 384; BREGLtAA!UAS, Ornar, y GAUNA. Ornar
R., ob. cit., p. 787; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 318; M.A.llCPULOS, Mario M., ob. cit.,
ps, 611 y ss. En contra, FoNTAN BALESTRA, Carlos, ob. ciL., p. 477, para quien In
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 569
Est comprendido en el precepto legal cualquier tipo de trans-
porte, terrestre, acutico o areo, y la falsificacin del billete abar-
ca tanto la imitacin del mismo como su adulteracin 17
5. Numeracin indiuidualizadora de objetos registrados. El
inc. 3 del art, 289 reprime al que "falsificare, alterare o suprimiere
la numeracin de un objeto registrada de acuerdo con la ley".
Las conductas tpicas sealadas en esta disposicin han sido
explicadas anteriormente, por lo que hacemos a su lugar la
remisin. En el caso, debe tratarse de objetos que posean una indi-
vidualizacin numrica (o alfanumrica) cuya registracin est re-
querida por la ley, que permite identificarlos y distinguirlos de otros
objetos. El precepto solo comprende los signos registrados oficial
mente, es decir, los que estn admitidos o impuestos por la ley, no
as los pertenecientes al registro interno de las empresas privedae H.
La ley 24. 721 derog las disposiciones del decr. ley 6582/58
sobre automotores, de manera que, en la actualidad, la falsifica-
cin, alteracin o supresin de la numeracin individualizadorn du
automotores, en cualquiera de las modalidades que estaban pro-
vistas en la norma derogada, quedan comprendidas en el artculo
que comentamos.
c) Consumacin y tentativa. Los hechos descriptos en el
art. 289 se consuman cuando se realizan las acciones tpicas, sin
que sea necesaria la concurrencia de algn resultado ulterior. Se
trata, como en los casos anteriores, de delitos de pura actividad y
de peligro abstracto, en los que la consumacin coincide con la ac-
cin tpica. La tentativa resulta admisible en todos los casos.
Por la dinmica comisiva que se advierte en cada modalidad
tpica, los hechos pueden concursar con otros delitos, especialmen-
xpresin legal hace referencia a transportes destinados a ser utilizado por un
numero indeterminado de personas, sea de propiedad pblica o privada. Pero l'I'
ovidente que este autor sigue a la doctrina italiana que tiene tal opinin sobre Ju
trnso "otras empresas pblicas de transporte" empleada en el art, 462 del CmJ.
P1mal. En rigor de verdad, Ja ley argentina no dice "empresas de transporte puhli
ro" sino "empresas pblicas de transporte".
11 Conf. Onaus, Oarloa, oh. cIL., p. 384.
111 En opinin de Bmm1.1A A111A~ y C:AtJNA tumbin quedo fuero do In prolr
Pillu lognl In numeracin it11p1w11t11 por tli1puaicionee internos de una l"lllfll'C'llll 1rn
hlien, inclusive si clln llf' om111111tl11 d11 un ru11d1mnrio (ob. clt., p. 7RRI
570 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
te con el delito de estafa, en aquellos casos en los que la conducta
descripta en cada tipo penal se emplea como procedimiento
defraudatorio.
d) El tipo subjetivo. Subjetivamente, son delitos dolosos y
el dolo requiere, en todos los casos, la conciencia acerca de los ele-
mentos objetivos del tipo de que se trate y la voluntad de llevar a
cabo la accin. El dolo exigible es el directo, con exclusin de toda
forma de imprudencia y de dolo eventual.
12. RESTAURACIN DE SELLOS, TIMBRES, MARCAS
Y CONTRASEAS INUTILIZADOS
El artculo 290 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de quince das a un ao, el que hiciere desaparecer de
cualquiera de los sellos, timbres, marcas o contraseiias a que se re
fieren los artculos anteriores, el signo que indique haber ya servido
o sido inutilizado para el objeto de su expedicin.
"El que a sabiendas usare, hiciere usar o pusiere en venta estos
sellos, timbre, etc., inutilizados, ser reprimido con multa de sete
cientos a doce mil quinientos pesos".
El precepto reconoce antecedentes en los Cdigos espaoles de
1870, 1932 y 1944 (art. 282) y en el italiano de 1930 (art. 466).
a) El tipo objetivo. l. La accin tpica. El delito consiste,
en la primera de sus modalidades, en hacer desaparecer de los se-
llos, timbres, marcas y contraseas a que hacen referencia los art-
culos anteriores, los signos que indiquen haber sido ya utilizados
para el objeto de su expedicin.
En la segunda de las modalidades previstas, el delito consiste
en usar, hacer usar o poner en venta estos signos inutilizados.
Las acciones tpicas, entonces, son hacer desaparecer de di-
chos objetos el signo mediante el cual se los inutiliza, y usar, hacer
usar o poner en venta estos objetos ya inutilizados.
La conducta de hacer desaparecer supone el borrado de los sig-
nos prescriptos, hacerlos desaparecer con lavados, recomponer el
smbolo que se emple para su inutilizacin, etc., por ejemplo, bo- te\, 1972, vol. lll, p. 530; Bor ltt, Ffoh1111ti.n, ob. cit., p. 319.
rrar el matasellos impreso sobre una estampilla de correo o de un
papel sellado.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 571
Los "signos" son los sellos, firmas o perforaciones que se em-
plean para anular estampillas, timbres y billetes. Si ellos faltan,
es decir si no han sido inutilizados, por error u olvido, el delito no
se comete 19
El inciso 2 castiga el uso de estos valores inutilizados, ya sea
usndolos, hacindolos usar por otro o ponindolos en venta. La
doctrina italiana ha hecho notar la poco feliz expresin "dejar que
otros hagan uso" (similar a la nuestra) empleada por el CdigoPe-
nal, afirmando que esta expresin debe ser entendida en el sentido
de que se permite lo que haba obligacin de impedr ".
2. Los objetos de la accin. Son los sellos, timbres, marcas y
contraseas a que se refieren los artculos anteriores. Sus conceptos
han sido dados en prrafos anteriores y all hacemos la remisin.
b) Consumacin y tentativa. La figura prevista en el p
rrafo 1 del art. 290 se consuma cuando ha quedado concluida lo
tarea de restauracin del objeto, siendo indiferente que se lo use o
no posteriormente. La tentativa aparece como admisible.
El delito del prrafo 2 se consuma cuando se usa el sello, tim-
bre, etc., restaurado (inutilizado), cuando se lo hace usar poi un
tercero o cuando se pone en venta el objeto inutilizado. En esta
ltima hiptesis no es necesario que se produzca efectivamente la
venta del objeto, basta el solo ofrecimiento. La doctrina entiendo
como muy difcil la posibilidad de tentativa.
En ambos supuestos se trata de delitos de pura actividad y de
peligro, sin que sea necesario a los efectos consumativos la produc-
cin de ulteriores resultados.
c) El tipo subjetivo. Son delitos dolosos que, por sus pro-
pias caractersticas subjetivas, requieren dolo directo. El dolo oxi-
ge, en el primer caso, el conocimiento del carcter del objeto y la
voluntad de remover el signo que indique que ha sido utilizado parn
el objeto de su expedicin, y en el segundo caso, el tipo contiene una
111 Con f. MAGGIORt;, Giuseppo, Derecho penal, "Parte especial", 'l'emi111 H1JRO
~11 Con f. MAO!IH>Tm, Oi1111P111w, oh rit ., p.li3 l: "En efecto, dice este autor. 1111
M11lw111ol' ru1110 pudrui 11rrimn1111w 1.i lr1l1111r lo que nicamente 1:1c puodu impedir. V
110 lo ql1t' d<h1 i11111Nlin 11".
572 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
exigencia subjetiva de que el autor obre "a sabiendas" de que se
trata de un objeto inutilizado. Esta exigencia indica la imposibili-
dad de comisin por dolo eventual.
13. AGRAVANTE
El artculo 291 del Cdigo Penal establece: "Cuando el culpa
ble de alguno de los delitos comprendidos en los artculos anterio
res, fuere funcionario pblico y cometiere el hecho abusando de su
cargo, sufrir, adems, inhabilitacin absoluta por doble tiempo
del de la condena".
Hemos dicho anteriormente que los delitos previstos en este
Captulo pueden ser cometidos por cualquier persona, pero, cuan-
do el sujeto activo es un funcionario pblico que realiza el hecho
abusando de su cargo, la ley establece una circunstancia agravante
especfica que se agrega a la pena del delito correspondiente, con-
sistente en la inhabilitacin absoluta por doble tiempo del de la
condena impuesta. Los efectos de esta clase de pena se encuentran
previstos en el art. 19 del Cd. Penal.
Se trata, como puede verse, de una agravante compleja que
requiere no solo la calidad de funcionario pblico en el autor, sino
que es necesario que acte abusando del cargo que desempea, es
decir, que se sirva de l para cometer el delito. La sola condicin
funcional del autor no es suficiente para que proceda la aplicacin
de la pena de inhabilitacin.
CAPfTuLO LXVIII
FALSIFICACIN DE DOCUMENTOS
EN GENERAL
14. loEAS GENERALES SOBRE LAS FALSEDADES DOCUMENTALElS.
BREVE RESEA HISTRICA
La falsedad documental fue desconocida en el antiguo derecho
romano. En un principio, formaba parte de un vasto grupo de figu-
ras delictivas cuyo denominador comn era la idea de engao o
alteracin de la verdad 1 Posteriormente, la decantacin de estas
figuras, que se lleva a cabo en forma paralela con la progresiva
evolucin de la ciencia penal, permite hablar de un tipo autnomo
de falsedad documental. Pero, en las postrimeras de su evolucin
histrica, es recin con la Lex Cornelia testamentaria nummaria,
llamada despus Lex Camelia de falsis, cuando aparecen estos de-
litos ampliados a distintas clases, especialmente a la moneda y n
los testamentos.
En el antiguo derecho espaol, estas infracciones aparecen
castigadas en distintos cuerpos de leyes, por ejemplo en el Fuero
Juzgo, Las Partidas, etc., para llegar a una completa astematiza-
cin en el Cdigo Penal de 1822 y en los que siguieron a la ced-
ficacin.
1 Conf. GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Falsedades documeutules 1111
el Cdigo Penal de 1995), "Coleccin los delitos", n4, Tirant. lo Blanch, Valt'nrin,
1997, p. 22, nota 3. Para un estudio ms detallado de los antecedentes hii;lricoa
de las falsedades documcntnlua, puedo verse cueuo CALN, Eugenio, Deroch u
nal conforme al C</111n Penal, 'l'evtu nfu11dido de 1944, "Parte espccial'', Bnseh,
Bnrcelcnu, 1949, t. 11; ('Altlll.llM, IMunnln lt., f,os delttoe rll! fal.~rdrulm1 clor11111111/cr
lee, Ad-Hoc, Buenos Airn1, WllH.

574 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
, E~ ~l siglo XIX. se p~rfeccionala idea de falsedad y se impone la
linea dingent.e del .CdigoPenal francs de 1810, de gran influjo no
solo en la codificacinespaola que arranca con el CdigoPenal de
1848, sino tambin en las legislaciones belga, italiana y alemana.
Segn lo pone de relieve QUINTEROLNARES, dos son los mode-
los legislativos en el tratamiento de las falsedades documentales:
el llamado "sistema formal o francs", para el cual lo determinante
de la existencia del delito es que lo que conste en el documento no
sea cierto, con independencia de sus posibles efectos en el trfico
jurdico o en la prueba documental de un hipottico proceso y el
"sistema material-probatorio o germano", actualmente dominante
para el cual la existencia del delito depender precisamente de la
afectacin a elementos transcendentes, para probar hechos rele-
vantes en el trfico jurdico o susceptibles de producir una prueba
mendaz 2.
En el derecho comparado, los delitos relacionados con las fal-
sedades documentales estn previstos, si bien con distintas part-
cu_la~idades, e~ t?dos los ordenamientos penales, por ejemplo, el
Cdigo Penal italiano (Tt. VII, Cap. III, "De la falsedad en actos",
arts. 476 a 493), Cdigo Penal francs (Libro IV, Tt. IV, arts. 441-
1a441-12), CdigoPenal alemn (Seccin vigesimotercera arts. 267
a 282), Cdigo Penal colombiano (Tt. IX, Cap. III arts. 2S6 a 296)
Cdigo Penal brasileo (Tt. X, Cap. III, arts. 29S a 305), etctera: nos Aires, 1986, p. 8.
15. EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
L~ doctrina ha concebido a la fe pblica como el bien jurdico
protegido en las falsedades documentales, aun cuando ciertas ma-
tizaciones han ido delineando con mayor precisin sus contornos.
En opinin de CREUS, el bien jurdico fe pblica es atacado o
~:mesto e~ peligro en este grupo de delitos cuando la objetividad
mtroduc1~a por la cond~cta del agente en el instrumento es apta
para suscitar en cualquiera la confianza que l merece por reunir
las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como re-
2 Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del de
recho penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1084. Sobre estos modelos legislutivo,
hace el autor la salvedad de que el llamado "sistema francs" no ha sido Aeguiclo
por el actual Cdigo Penal francs de 1994 y que se trata de un modelo yn nhnn
donado.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 575
presentativo del acto que expresa y, por tanto, como acreditacin
(prueba) de l",
Para CARRERAS, los delitos de falsedad agreden y lesionan el
crdito legal que surge de la verdad nsita en determinados obje-
tos, actos e instrumentos necesarios para las relaciones probato-
rias en el mbito jurdico y social 4.
Para BAIGN y Tozzoo, la fe pblica consiste en el amparo o
tutela, en su primera funcin, de los signos e instrumentos conven-
cionales que el Estado impone con carcter de obligatoriedad y, en
su segunda funcin, a los actos jurdicoe que respetan ciertas for-
mas materiales y que son destinadas a los objetivos legalmente
previstos 5.
Por su parte, BACIGALUPO,poniendo de relieve que la doctrina
ha caracterizado al bien jurdico en la falsedad documental tanto
en la seguridad en el trfico como en la fe pblica, sostiene que
estos conceptos son muy vagos y generales y necesitados de
precisin. Un anlisis profundo de ellos demuestra que la fe del
pblico en el valor probatorio de los documentos adquiere formas
diversas segn la fuerza probatoria del documento. Entiende que
el pblico puede depositar su fe en mltiples objetos, pero se trata
ele proteger solo algunos de ellos. Por lo pronto, seala, no parece
:i Con f. Cnxus, Carlos, Falsificacin de documentos en general Astrea Bue-
' '
4 Conf. CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 48.
6 Conf. BAICN, David, y Tozzoo, Carlos A., El bien jurdico tutelado en la
{u/sedad documental, "Doctrina Penal", ao 1, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 539;
(d., La falsedad documental en la jurisprudencia (elementos comunes a todos los
tipos), Pensamiento Jurdico, Buenos Aires, 1982, p. 25. Sealan estos autores
q110, cuando el Estado regula sus organismos, instituye funcionarios, crea la mone-
rln y establece los requisitos de su validez, lo mismo que cuando estructura el orde-
numento civil y comercial, parte siempre de un nivel legislativo. Es un plano co-
mn caracterizado por la actividad legisferante. Pero las funciones no deben con-
fundirse: en un caso interviene como autorregulador de su conducta, habilitando a
li111 funcionarios para ejercerla y prescribiendo signos o instrumentos y formas dt-
lluldaa para convalidar dichas funciones. Funcin dismil es Ja que realiza el Es-
[udo cuando instituye las regulaciones para los actos y convenciones de loe parbi-
eulares. en ellos el Estado ya no acta como garante de su intervencin sino como
11nrunte de la regulacin previa. Es el responsable del ordenamiento, no de los
mt.011 cumplidos en virtud de ese ordenamiento. El contrato celebrado entre purtl-
rulures debe satisfacer determinndos requisitos, pero el Estado no deja su impron-
t 11 corno tal, como sujeto perticlpnnw; ost detrs, en segunda lnea 1intere11es
avalando ni
11111rco normativo dentro dol eunl <lnhtn dMtinvolverse las acciones e in
11lvlduules.
576 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
que el legislador haya querido proteger la fe en las declaraciones
de otros de una manera general. De lo contrario, toda mentira,
documentada o no, debera ser punible. La documentacin en s
misma no agrega nada a la mentira de un particular desde el punto
de vista de su criminalidad. Tambin es claro, aade, que la vera-
cidad de ciertas declaraciones tiene entidad suficiente para ser ob-
jeto de proteccin cuando se trata de declaraciones de un funciona-
rio pblico que tienen acordado un determinado valor probatorio
por la ley.
16. CONCEPTO DE DOCUMENTO
PARA EL DERECHO PENAL
Una atenta lectura de las disposiciones relativas a las falseda-
des documentales descriptas en el Captulo III del Ttulo XII del
Cdigo Penal nos permitir fcilmente percibir que el objeto de la
accin falsaria, en todas las hiptesis previstas, es un docu-
mento. Solo en algunos preceptos se hace referencia a otros con-
ceptos, que no tienen, por esa sola circunstancia, distinta significa-
cin, pues, en todo caso, no dejan de ser ontolgicamente
documentos, por ejemplo, "instrumento pblico" (arts. 293 y 297),
"certificado falso" (art. 295), "facturas de crdito" (art. 198 bis),
etc. Por lo tanto, la primera cuestin que se nos presenta en el
estudio de estos delitos reside en determinar el concepto de docu-
mento para el derecho penal, cuestin que ha sido objeto de
una interminable controversia en el campo de la dogmtica jurdi-
co-penal 6.
El Cdigo Penal argentino, a diferencia de otrosordenamientos,
como por ejemplo el espaol 7, el colombiano8, el alemn 9 o el pa-
6 Con. BENEYTEZ MERINO, Luis, Cdigo penal comentado, Akal, Torrejn de
Ardoz, 1990, p. 553.
7 Cdigo Penal espaol, art. 26: "A los efectos de este cdigo se considera
documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narracio-
nes con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurdica".
a Cdigo Penal colombiano, art. 294: "Para los efectos de la ley penal es do-
cumento toda expresin de persona conocida o conocible recogida por escrito o por
cualquier medio mecnico o tcnicamente impreso, soporte material que exprese o
incorpore datos o hechos, que tengan capacidad probatoria".
!l Cdigo Penal alemn, pargrafo 268, Il: "Registro tcnico sera una des-
cripcin de datos, valores de medida o de clculo, estados o desarrollo de acontec-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 577
raguayo 10, no define el documento ni dice qu debe entenderse por
tal. Tampoco lo hace la ley civil.
La evolucin doctrinaria y jurisprudencial demuestra que, tra-
dicionalmente, el concepto de documento ha girado en torno a lo
que entiende por tal el Cdigo Civil, esto es, aquel que rene los
requisitos exigidos por la ley civil.
En el marco de esta idea, entonces, documento a los efectos de
los delitos que estamos estudiando seran los instrumentos pbli-
cos o privados que estn regulados en los arts. 973 a 1036 del Cdi-
go Civil.
En esta lnea de razonamiento, la doctrina ha caracterizado al
documento falsificable fundamentalmente como aquel instrumon
to formado por la palabra escrita. En este sentido, SOLER lo ha do-
finido como toda atestacin escrita en palabras mediante las cua-
les un sujeto expresa algo dotado de significacin jurdica 11
Sin embargo, paso a paso se ha ido delineando un concepto
ms abarcativo, de mayor amplitud que el que surge de la ley civil,
otorgndose relevancia no solo a la forma escrita sino a todo objeto
material con significacin de constancia atinente a una relacin
jurdica, que observa las formas requeridas por el orden jurdico
como presupuestos para asignar valor de acreditacin del hecho o
acto que le da vida, modifica o extingue 12
mientas, que sea de forma autnoma total o parcialmente realizada por medio do
una herramienta tcnica, permita identificar el objeto del registro en general 0
para iniciados y sea destinada a ser prueba de un hecho legalmente relevante, no
importando si la determinacin le haya sido concedida ya en el momento de 111
elaboracin o posteriormente".
1
Cdigo Penal paraguayo, art, 246, 2, 1: "Se entender como documento,
la declaracin de una idea formu1ada por una persona de forma tal que, moteriuli
zada, permita conocer su contenido y su autor".
11
Conf. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Air111,
p. 322. Se alinean en este criterio, entre otros, NEZ, FONTN BALE!i'l'llA, J ImuumA.
MARCPlILOS, CARRERAS, etctera.
12
Conf. CREUS, Carlos, Falsificacin ... , p. 14; igualmente, BAlGUN, l>uvitl, y
TozztNI, Carlos A., Los conceptos de documento e instrumento pblico en /(1 JtllU
prudencia penal, "Doctrina Penal", ao 3, Depalma, Buenos Aires, 1980, p11 !Jli y
llK.; Id. La falsedad ... , ps. 68 y ss. Siguen, al parecer, esta concepcin arnplindu
de documento B1rno1.1A AlllA.'i y GAUNA, aunque tambin afirman categricumont
que queda excluido toda 11xpn11i11 dl poneamlentos, aunque sea mediante pulo
hrus, no volcada por oRcritn C<'t'1tliN11 1111ri/ y leves complementarias, comvntnd.
unotado y concordado, A11tn11, :t1111111, 1, p11. 7fll y BK.).
578 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
En resumen y siguiendo a MORILLAS CUEVA 13, puede decirse
que existen dos concepciones sobre la materia: una "teora estricta
o latina", que reduce el concepto de documento a la forma escrita 14,
y otra denominada "teora amplia o germana", que sostiene que el
documento no solo tiene que ser escrito sino que es todo aquel sus-
ceptible de contener una declaracin con eficacia probatoria o sus-
ceptible de afectar a las relaciones jurdicas 15
La evolucin que la ciencia y la tcnica han experimentado en
los ltimos aos, en especial en el mbito de la informtica, ha
generado profundos cambios sociales y econmicos que necesaria-
mente conducen en la actualidad hacia un concepto amplio de do-
cumento, en el que se comprenda no solo la forma escrita, sino tam-
bin a toda otra forma de manifestacin del pensamiento humano
que se traduzca en hechos, actos, ideas, narraciones, smbolos, etc.,
de idntica significacin documental. Ya deca CARNELU'ITI en los
aos treinta que la existencia de un escrito no es condicin necesa-
ria ni suficiente para la existencia del documento16
En el concepto de documento se ha de incluir, entonces -como
bien se ha puesto de relieve- otras formas de manifestacin tales
como fotografas, videos, diskettes, en la medida en que en nada
difieran de las declaraciones emitidas mediante escritura. Esta
solucin, adems, facilita tanto una adaptacin de los preceptos
relativos a la falsedad documental a la realidad cotidiana existente
en el trfico jurdico, como, correlativamente, una superacin de
13 Conf. MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de derecho penal espaol, "Parte
especial", dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, vol. II,
p. 227.
14 Siguen esta postura, segn el autor citado en nota anterior, la mayora de
la doctrina francesa y espaola, entre otros, CJWOBA RODA, CUELLO CALN, JIMNEZ
AsENJO, Pum PEA y RoonfOUEZ DEVESA.
15 La doctrina alemana, en general, sigue esta posicin; en Espaa, son de
esta opinin QU1NTANO RIPOLLS, Cono DEL RosAL, MUOZ CONDE, QulNTERO LNARES,
BACIOALlJPO, GARCA CANTIZANO, MORILLAS CUEVA, etc. Para MUOZ CoNDE, el docu-
mento, en sentido amplio, es toda materializacin de un dato, hecho, o narracin,
es decir, todo objeto que sea capaz de recoger algn dato, o una declaracin de
voluntad o pensamiento atribuible a una persona y destinado a entrar en el trfico
jurdico (Derecho penal, "Parte especial", 11 ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
p. 624); para BACLGALUPO, un documento es una declaracin corporizada del pensa-
miento de una persona, destinada y apropiada para probar una relacin jurdica,
que permite conocer al que la emite (El delito de falsedad documental, Dykinson,
Madrid, 1999, p. 12).
16 Conf. CARNELUTTI, Francesco, Teora del falso, Cedam, Padova, 1935, p. 139.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 579
l~s. la~as punitivas que en este sentido pudiera presentar la
tip1fic~~1npena}. ~s se impide que el concepto de escritura se
constnna a los lmites de la tradicional transcripcin fontica de
palabr~s, ya que aden;ts comprende el empleo de otros signos y
n;t~carusmos de expresin~ que, satisfaciendo los requisitos de fija-
cion durade~a y comprens1_ndel contenido, y estando dirigidos a la
pru~ba, actan como ~ust1tutos perfectos de la escritura en la ac-
tu~hdad, Y en la medida que los avances tcnicos sean mayores 1
quizs lleguen a sustituirlo por completo 17
Los cdigos penales ms modernos, contrariamente al argenti-
no, tal como hemos visto, incorporan un concepto de documento a
los efe~~osp_enales. ~s se superan, no solo los problemas de nter-
pretac1o_n, smo tambin las lagunas de impunidad que se aprecian
en los sistemas ~egales que se aferran al viejo modelo. El legiala-
dor penal tendra que acoger, en un futuro inmediato, un concepto
d~ documento en el que tengan cabida otras expresiones del pcnsn
nnent,o humano en coordinacin con los avances de la moderna t oc
nologa.
J?e aqu que, teniendo en cuenta estos conceptos, pueda
q~?nirse el doc':1111ento a los efectos penales como toda declara
cion d~l pensamiento humano, manifestada al mundo exterior, con
efic?ciaprobatoria y destinada a producir efectos en el trfico ju
rdico.
. Con_ esta d_e~~icinIl:s inclinamos, definitivamente, por la te-
sis am?lia, pos1bilit~do incluir en el concepto no solo al documen-
to escnto, sino tambin cualquier otra declaracin o manifestacin
de la voluntad humana que tenga verdaderamente un contenido
~el~v~nte para el ~erecho, es decir que est dotada de relevancia
Jur~dii;a~ de conterudo probatorio y destinada a ingresar en el trfi-
co jurfdico 1s.
En el sentido indicado parece orientarse la ley 25.506 (BQ
14/1~/0l), ~e~ominada "Ley de Firma Digital", al incorporar el art'.
78 bis al Codigo Penal, cuyo texto se enmarca en los lineamientos
de las _msmodernas legislaciones de Europa y Estados Unidos en
materia de firma digital y documento electrnico, al introducir lo
:~ Conf .. GAntfA CAN'l'!ZANO, Marra del Carmen, ob. ct., ps. 70 y siguientes.
Seguimos en esta !doo el pensamiento de GARCIA CANTJZANO, expuesto ,,11
s~ excel~nte monogran ltn/Rf'dmlrs documentales (en el Cdigo Penal de t9!J),
c1ta~a re1teradam~nto un oMll punto, Juolmonte, vase Mu~oz Cc>Nni~, l'mnriHco,
oh. ct., ps. 624 y 11111uh11l111,
580 DERECHO PENAL. PAR'l'E ESPECIAL
equivalencia expresa entre firma y documento digital con sus an-
logos en papel. Dice el artculo 78 bis del Cdigo Penal: "Los trmi
nos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la creacin de
una firma digital o firmar digitalmente. Los trminos documento,
instrumento privado y certificado comprenden el documento digital
firmado digitalmente". La ley se estructura sobre la base de once
captulos y un anexo, establecindose en el cap. I, "Consideracio-
nes generales", la equivalencia del documento digital y las firmas
digital y electrnica con el documento en papel y la firma ologrfica
o manuscrita en igual soporte. Es decir que para el Cdigo Penal
tienen iguales efectos las expresiones realizadas por medios ma-
nuales o manuscritos y las realizadas por medios electrnicos o
digitales. En este primer paso de equiparacin legislativa, la nue-
va normativa define en el art. 6 lo que entiende por "documento
digital": "Es la representacin digital de actos o hechos, con inde
pendencia del soporte utilized :J para su fijacin, almacenamiento o
archivo. Un documento digital tambin satisface el requerimiento
de escritura" 19. Conforme con esto, entonces, toda idea, declara-
cin o expresin del pensamiento humano que se manifieste al
mundo exterior mediante la palabra escrita consignada en un so-
porte de papel, queda equiparada a la manifestacin escrita
instrumentada a travs de un sistema o formato digital, es decir,
que tiene los mismos efectos jurdicos, validez y fuerza obligatoria
que un documento expresado por medios digitales y, por lo tanto,
se presenta como un objeto posible de falsedad documental. Si bien
la ley 25.506, a diferencia de otras legislaciones, no establece nin-
gn requisito para que el documento digital sea considerado como
"escrito", el art. 78 bis del Cd. Penal exige, a los fines de la equipa-
racin, que el documento digital est "firmado digitalmente", esto
es, que se encuentre confeccionado sobre la base de un procedimiento
tcnico que, adosado a un documento digital, asegure ciertos re-
19 En opinin de Jos F. MARQUEZ, la expresin "documento digital" puede
ser usada en forma indistinta como "mensaje de datos", "documento electrnico" o
"documento informtico", inclinndose por la definicin que de documento digital
da la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de las Naciones Unidas para el Desa-
rrollo del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, 1996): es "la informacin
generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos,
pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrnico de
datos, el correo electrnico, el telegrama, el 1.lex o el telefax" (art, 2, Ley Unifor-
me Uncitral) (con fr. Firma digital argentina, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 2002, p. 8, nota 4).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 581
sultados (autenticacin y no alteracin del documento transmiti.,
do)20. Pero, en cualquier caso y para que la equiparacin legal sea
operativa, debe tratarse de un documento digital, esto es, que re-
na los requisitos de validez establecidos para la firma digital en el
art. 9 de la ley 25.506, con la expresa excepcin de los instrumen-
tos enumerados taxativamente en el art. 4 a los que la ley no re-
sulta aplicable, esto es, a las disposiciones por causa de muerte, a
los actos jurdicos del derecho de familia y a los actos personalsimos
en general.
La doctrina y jurisprudencia atribuye al documento estas tres
caractersticas bsicas, que sirven, adems, de lmite a los alcan-
ces del concepto: a) ser un medio de perpetuacin del contenido; b)
servil como medio de prueba de ese contenido, y c) ser un medio d0
garanta de individualizacin de su autor21.
De estas tres cualidades se derivan los siguientes elementos
del concepto de documento.
a) Medio de perpetuacin del contenido. El documento debe
manifestarse al exterior a travs de una determinada forma, fijada
sebre un soporte material o fsico, de manera que pueda perpetuar-
se y durar tanto en el tiempo como en el espacio. Carece de rele-
vancia la materia de que est hecho el soporte, puede ser un papel,
una madera, una pared o un diskette de computacin 22 Lo que
importa es, a los efectos penales, que el documento se fije en un
soporte idneo que permita su duracin en el tiempo. Mediante
este elemento del concepto de documento se posibilita comprender
tanto 1as formas escritas como aquellas que no lo son, pero, no obs-
tante, hay que reconocer que se requiere de una descripcin expre-
sa de los tipos correspondientes en el Cdigo Penal a fin de cubrir
ciertos vacos normativos, fundamentalmente en reas tan necesi-
tadas de proteccin como son ciertamente aquellas relacionadas
con el sistema informtico y los medios de comunicacin e informa-
2 Conf. MARQUEZ, Jos F., ob. cit., p. 14. Igualmente, puede verse CAllJ.INO,
Bernardo P., Firma digital y derecho societario electrnico, Rubinzal-Culzoni, Sant.n
Pe, 1998, ps. 35 y ss.: SARRA, Andrea V., Comercio electrnico y derecho. Buenoa
Aires, 2001, ps, 345 y siguentes.
21 Sobre esta cucalin, vnse CAHC'IA CANTl7.ANO, Mara del Carmen, ob. cit.,
ps.4? y ss.; Mu!lloz CoNm;, Fr1111ri11co, oh. cit., ps. 625 y ss.; BACIOM.UPO, Enrique,
ob. cit., ps. 12 y s11.; M111111.1 Alt ('111.v11, Lorenzc, ob. cit., ps. 228 y siguientes.
22 Conf MuNoz C't1Nm, 1>'1111111 rn, oh. ci~.. p. 625.
582 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cin, de manera de hacer ingresar al concepto de documento otras
clases de declaraciones cuya captacin por parte de su destinatario
sea tanto por medio visual (escritura) como auditiva (grabaciones
de sonidos, cintas magnetofnicas, discos, etc.)23
La funcin de perpetuacin implica la existencia de un mni-
mo de permanencia en el tiempo de la declaracin. El soporte ma-
terial debe ser idneo y consistente, de manera que permita dicha
permanencia. Por ello, no solo quedan excluidas del concepto de
documento las expresiones orales (carecen de soporte material), sino
tambin aquellas declaraciones que no poseen durabilidad (por ej.,
las inscripciones en la arena o nieve), o las que no contienen ningu-
na declaracin (por ej., ciertas evidencias sensibles como son los
rastros de sangre sobre un objeto, las huellas dactilares, etc.)"'.
Se cuestiona tambin en doctrina la exigencia de que el sopor-
te requiera de cierta movilidad, es decir, que se trate de una cosa
mueble. MAGGIORE deca que la escritura debe fijarse sobre una cosa
mvil y, por consiguiente, transportable y transmisible (papel, per-
gamino, tela), no sobre cosas inmviles (lpidas, epgrafes, escritos
en las paredes y en los vehculos, etc.)25 MANzINI, por el contrario,
sostuvo que la transmisibilidad de una cosa escrita, aunque sea
23 Conf. GARCA CANTfZANO, Mara del Carmen, ob. cit., ps. 66 y ss. Entre
nosotros, hace notar Cnsus 1a posibilidad de que en un futuro inmediato sean
merecedoras de proteccin legal las codificaciones programticas de la informa-
cin por computadoras y las grabaciones fonoelctricas (Falsificacin ... , ps. 16 y
ss.). Idntico pensamiento se aprecia en Bustos RAMREZ antes del Cdigo Penal
espaol de 1995: "El cdigo tiene una concepcin muy restringida de los documen-
tos que ya no obedece a las formas modernas de las relaciones jurdico-sociales. En
el futuro deberan quedar comprendidos los videos, fotografes, cintas grabadas,
etc. n (conf. Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986, p. 412).
24 Conf. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 12. Con idntica opinin CARRERAS:
"No constituyen documentos los simples signos, huellas, objetos de inspeccin ocu-
lar, etc., que no tienen un determinado contenido conceptual, sino que slo prue-
ban de por s y a travs de una manifestacinmaterial. El impacto de una bala en
el blanco no es un documento; lo es, en cambio, la marcacin de un empleado en eJ
reloj registrador" (conf. ob. cit., p. 58). En opinin de Mu~oz CONDE, por el contra-
rio, la falsificacin de huellas dactilares, cintas de vdeo, fotografas, fotocopias,
ete., pueden constituir una falsificacin documental si estos objetos, por s mis-
mos, expresan o incorporan datos, hechos o narraciones, bien directamente, bien
en relacin con un escrito como, por ejemplo, la suplantacin de una fotografa por
otra en el pasaporte o la falsificacin de la firma legitimadora de una fotocopia (ob.
cit., p. 627).
25 Conf. MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogo-
t, 1972, vol. III, p. 545.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 583
requisito necesario para la mayor parte de los documentos no es
siempre indispensable; por esto puede haber manifestaciones o
declaraciones de voluntad, aun en cosas inmuebles y no movilizadas
(escritos sobre rocas, paredes, rboles, monumentos, lpidas, etc. )~n.
b) Medio de prueba. El documento debe estar destinado a
ingresar en el trfico jurdico y tener eficacia probatoria. Como ha
puesto de relieve BACIGALUPO, el documento no prueba, en princi-
pio, la veracidad del contenido de la declaracin de pensamiento,
salvo cuando la ley as lo determina. Una declaracin no se con-
vierte en veraz por ser documentada. La documentacin fija la de-
claracin, pero no convierte las mentiras en verdades. El documento
solo prueba que la declaracin se ha hecho 21
El documento, a los efectos penales, debe tener capacidad para
producir efectos en el trfico jurdico. Debe poseer, por s mismo
ap~it~d probatoria, es decir, capacidad para servir como prueba
objetiva de hechos y relaciones jurdicas 2s. El documento debe po-
seer .un contenido que refleje una realidad distinta a su propia exis-
tencia; debe tener, en suma, lo que algunos autores han llamado el
tenor del documento, esto es, la expresin del pensamiento de al-
guien 29.
De aqu que se excluya del concepto de documento aquellos
soportes materiales que carecen de contenido (por ej., las hojas en
blanco), o los escritos que solo prueban la existencia de una perso-
na (por ej., las tarjetas de visita). El documento debe tener autor y
contenido. Quedan, por ende, fuera del concepto los documentos
que no estn destinados a entrar en el trfico jurdico y no tienen
e~cacia probatoria (por ej., las cartas amorosas, una pgina hist-
rica, una poesa, un texto literario, diarios personales, ejercicios
escolares, etc.)30 Si bien en estas hiptesis se trata de instrumen-
26
Citado por MA<JOIORE, Giuseppe, ob. cit., p. 545, nota 28. En el mismo sen-
tido, GAHC!.A CANrrzANO, Maria del Carmen, ob. cit., ps. 65 y siguientes.
27 Conf. BACl'GA!,lJPO, Enrique, ob. cit., ps, 12 y siguientes.
28 Conf. SOLEln, Sebastin, ob. cit., p. 323.
29
Con~ G,\J~CIA CAN1'1ZANO, Mara del Carmen, ob. cit., ps. 48 y es.: C1tJ;1u11,
Carlos, Faleificaoin. ... , p. 17 CAtlltEIWl, Eduardo R., ob. cit., ps. 51 y sa.: So1.m1,
Sebastin, ob. cit., ps, 324- y siguientes.
~o Conf '. GAH<'fA CAN1'11.ANO, Mnrfn del Carmen, ob. ct., ps. 52 y sa.: Murilol.
CONDE, i;:ranc1~co, ob. cit., p. 02H MArn11111rn, Giuseppe, ob. c., p. 545; CREus, Cor
los, Falsi{iC'a<'tn .. , p. 28.
584 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tos que son documentos en s mismos (pero no penalmente
protegibles) y que pueden ser empleados como prueba en un proce-
so judicial, no hay que perder de vista que son actos que no produ-
cen efectos jurdicos; su falsificacin, en la medida que no hayan
ingresado al trfico jurdico, carece de capacidad para afectar el
bien jurdico. Distinta sera la interpretacin si, como bien se ha
puesto de relieve, la poesa o el texto literario hubieran sido inclui-
dos en un sumario como prueba del estado mental del autor o de un
delito de injurias, o en el caso de la correspondencia entre dos aman-
tes que se incluye posteriormente como prueba de un adulterio en
un proceso de divorcio31.
Quedan tambin al margen de la proteccin penal, por no pro-
ducir efectos jurdicos, las copias de documentos (salvo que la ley o
la voluntad del autor les otorgue efectos jurdicos) y las fotocopias
no autenticadas. Acertadamente ha dicho SOLER que debe
computarse como documento aquello que lleva en s mismo esa for-
ma autentificadora independiente, de manera que el documento en
s, adems de su tenor, encierre autenticidad. Por este motivo, no
es documento una copia no firmada, una mera reproduccin grfi-
ca de algo que originariamente es un documento32 Elemento esen-
cial del documento es la declaracin contenida en l; de ello deriva
que la copia de un documento no es objeto material del delito de
falsificacin, porque no es una declaracin sino la reproduccin de
una declaracin. Los documentos son generalmente protegidos con-
tra la falsedad solo cuando tienen el carcter de originales, y las
copias no pueden ser objeto de falsedad documental, sino cuando la
ley les asigne valor probatorio. La copia solamente se convierte en
documento cuando est munida de una declaracin que certifique
su correspondencia con el original 33
31 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, ob. cit., p. 628. Como seala CREus, "mien-
tras se lo pueda invocar como prueba con efectos jurdicos, ser un documento
falsificable" (Falsificacin ... , p. 24).
32 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 325. En e! mismo sentido, MAGOIORE,
Giuseppe, ob. cit., p. 545; CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., ps. 54 y ss.; MUOZ CoN-
ne, Francisco, oh. cit., p. 629: La simple copia y la fotocopia de un documento origi-
nal tampoco son adecuadas para producir efectos jurdicos, a no ser que hayan sido
legitimadas por un notario o que particularmente las partes estn de acuerdo en
atribuirles efectos jurdicos.
33 Conf. CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 57. Es tambin la opinin de
BAC!GALUPO: "en la medida que lo que prueba es el original, la fotocopia no t.iene
funcin probatoria. Consecuentemente, la alteracin de una fotocopia puede cona-
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 585
Tampoco pueden ser objeto del delito el instrumento que con-
tiene hechos jurdicamente ilcitos (por ej., el escrito que contiene
un pacto criminal) o hace referencia a hechos imposibles, o cuando
el documento se reputa jurdicamente inexistente (por ej., el testa-
mento olgrafo escrito a mquina). Para estos supuestos, sin em-
bargo, la doctrina ha requerido que se trate de documentos absolu-
tamente nulos.
c) Medio de garanta. El documento debe ser siempre la
expresin de la voluntad de alguien, no en abstracto sino en con-
creto, es decir, de una persona determinada. O, como dice MAGGIORF.,
el acto debe tener una paternidad.
Esta cuestin desemboca en el concepto de autor del
documento. Documento falsificable es solo aquel al que se le puede
atribuir un otorgante o, como expresa BACIGALUPO, solo puede exis-
tir un documento si prueba contra alguien conocido34
Tradicionalmente, ha sido la firma manuscrita del otorgante
la que se ha considerado como la herramienta indispensable para
atribuir el contenido del documento a su autor; ella ha sido consi-
derada, desde siempre, como el medio ms idneo para el reconoci-
miento del autor del documento. Entre nosotros, esta ha sido la
doctrina mayoritaria, con la sola excepcin de aquellos supuestos
en que la ley no la exige 35.
La cuestin, sin embargo, de la necesidad de identificar al au-
tor del documento para calificarlo de tal no ha sido del todo
t.ituir un engao, pero no un delito de falsedad documental. Por el contrario, 1011
fotocopias autenticadas son documentos" (ob. cit., ps. 13 y ss.). Para Cru-;us, hui
copias y testimonios de los documentos pblicos, en cuanto presenten las camero-
risticas de autenticidad legalmente requeridas, se consideran documentos
pblicos. Pero la copia simple de los documentos pblicos, es decir, aquella 11 In
que no se le han agregado los signos de autenticidad legalmente requeridos, no l'H
objeto material del delito. En la situacin de las copias simples estn las archiva-
das por el sistema de microrrepoduccin (Falsificacin ... , ps. 40 y ss.),
34 Conf. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13; con similar opinin, CRf:US, Cn 1
los, Falsificacin ... , ps, 19 y ss.: SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 324; FoN'l'AN BA1.1:s111A,
Carlos, Tratado de derecho penal, "Parte especial", Abeledo-Perrot, Buenos A inH,
1975, t.. VII, p. 484; NUNEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parle espcelnl",
t. VII, p. 211; CAHR~~tWi, l:dunrdo ll., ob. cit., ps. 52 y as, y 59.
ar. Conf. Cu~;us, <'nrlrn, /<'11/Hi{irari11 ... ps. 19 y sa.: So1,1m, Scbnauau, uh.
cit .. ps. 324 y Riguicnll'n.
586 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
pacfica. Varias son las teoras que se han elaborado a este respec-
to 36. La ms antigua de ellas, conocida como "teora de la confec-
cin material del documento", autor del documento solo es quien
ha procedido a su ejecucin material; as, sera autora del docu-
mento la secretaria que escribe el dictado de su jefe 37 Otra teora
conocida como "teora espiritualista o de la procedencia mental de
la declaracin documental", entiende que lo realmente significati-
vo a la hora de la determinacin del autor del documento es de
quin proviene la declaracin del mismo, es decir, el autor de la
idea o de la procedencia mental de la declaracin, y no quin redac-
t o confeccion materialmente el documento'". Por ltimo, una
interpretacin ms reciente, denominada "teora de la imputacin
jurdica de la declaracin documental", expresa que autor sera aquel
de quien, jurdicamente, proceden tenor y firma del documento vale
decir, que autor es aquella persona a quien se le debe imputar la
declaracin legalmente39
La doctrina ha reconocidoque tanto la firma comola escritura
de propia mano no son los nicos elementos que permiten la identi-
ficacin del autor del documento, ya que lo que realmente importa
es que de su tenor pueda deducirse la identidad del que emiti la
declaracin. As, pueden tenerse en cuenta no solo el nombre y
apellido del otorgante, que ser lo ms frecuente, sino tambin otros
rasgos que permitan dicha individualizacin, por ejemplo, seud-
nimos, apelativos, etctera 40.
La firma, se tiene dicho, es un elemento esencial del documen-
to autgrafo o un complemento necesario para que la escritura ten-
ga funcin documen~al de su formacin. Sin embargo, algunas ve-
ces la firma no es signo suficiente de autenticacin, ya que la ley
puede requerir otras cautelas para garantizar la correspondencia
del contenido con la voluntad del autor. Si la ley no exige la firma,
36 Ver, para mayores detalles, GARCA CANTJZANO, Mara del Carmen, ob. cit.,
ps. 82 y siguientes.
37 Segn GARCA CANTIZANO, la primera formulacin de esta teora se debe a
FRANK (ver ob. cit., p. 83, nota 99).
38 Siguen esta posicin, GARo!A CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., p. 84,
y MUOZ CONDE, Francisco, ob. cit., p. 628.
39 Conf. GARCA CANTrZANO, Mara del Carmen, ob. cit., p. 85.
4 Conf. BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 13; CREUS, Carlos, Falsificacin ... ,
ps. 21 y ss.; GARC!A CANTlZANO, Mara del Carmen, ob. cit., ps. 78 y es.; CAMERAS,
Eduardo R., ob. ct., p. 53.
DELITOS CONTRA LA F.E PBLICA 587
el documento ser vlido cuando el autor consienta que su nombre
sea puesto por un tercero. El problema de la validez de la firma
hetergrafa se resuelve con la doctrina del consentimiento41
Como anteriormente se dijo, la reciente ley 25.506 introdujo la
equiparacin de la firma manuscrita con la firma digital (art. 78
bis, Cd. Pen.), estableciendo en el art. 2, prr. 1, la definicin de
firma digital en los siguientes trminos: "Se entiende por firma
digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedi
miento matemtico que requiere informacin de exclusivo conoci
miento del firmante, encontrndose sta bajo su absoluto control. La
firma digital debe ser susceptible de verificacin por terceras par
tes, tal que dicha verificacin simultneamente permita identificar
al firmante y detectar cualquier alteracin del documento digital
posterior a su firma"42 La nueva normativa, siguiendo los ms
modernos ordenamientos de Europa y Estados Unidos, ha recurri-
do a la "criptografa"43 como herramienta para asegurar la protec-
cin y confiabilidad de la informacin o datos transmitidos por medio
de las comunicaciones electrnicas. En el marco de este lineamiento,
la ley ha adoptado -como se tiene dicho- un sistema de firma digital
4 t Conf. CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 53. Con idntica opinin, C1tEU!:l,
pera quien si bien el documento mismo debe posibilitar la individualizacin de su
otorgante, no siempre la firma manuscrita (verdadera o imitada) ser el medio
jurdicamente exigible para que se lleve a cabo esa determinacin: lo ser cuando
la ley (en sentido amplio) as lo indique, como ocurre en las hiptesis de documen-
tos civiles, pero no en otras (Falsificacin _ .. , ps. 21 y ss.)
42 Vase sobre esta temtica con mayores detalles, BARRA, Andrea V., ob.
cit., ps. 369 y es. Para esta autora, la firma digital es la firma electrnica realiza-
da mediante Ja transformacin de un registro electrnico utilizando criptceietemaa
asimtricos y funcin hash, de modo que Ja persona que tiene e] mensaje de origen
y la clave pblica del signatario puede determinar si la transformacin se efectu
por medio de la clave privada que se corresponde con la clave pblica que l tiene,
y si el mensaje original fue alterado desde que se hizo la transformacin.
43 "La 'criptografa' es el diseo de mtodos para cifrar mensajes antes de
que sean transmitidos, mediante el empleo de ciertos algoritmos, para enruascu
rur informacin confidencial" (confr. BARRA, Andrea V., ob. cit., p. 58, nota 108). 8<-
gun Mara Luisa FERNNDEZESTEBAN, la criptografa o cifrado es el arte de crenr y
usar mtodos para disfrazar mensajes usando cdigos, algoritmos y otros mtcdos
de tal modo que solo las personas que conocen esos cdigos pueden acceder 11 lu
mformacin. La criptografa ha sido identificada como uno de los elementos clave
pnra fomentar el comercio en el nuevo entorno digital, al aumentar la seguridad
1'11 la confidencialidad de las transaccionea (conf Nueuas tecnologuis. interne! y
tlerechos [undamentales, Monografius Olenclaa Jurdicas, MacGraw Hill, Mudrid.
J!)fl8. p.146).
588 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
basado en el sistema criptogrfico asimtrico, estableciendo en el
art, 2 que el procedimiento matemtico utilizado para identificar
al autor de un documento y asegurar su integridad debe ser sus-
ceptible de verificacin por terceras partes 44 La criptografa es una
tcnica de.cifrado que fue usada en aplicaciones militares para ga-
rantizar la transmisin de informacin sensible a travs de cana-
les inseguros. La moderna criptografa usa algoritmos que tan solo
pueden ser ledos y descifrados por aquellos a los que van
dirigidos. Cada algoritmo posee una clave que solo es conocida por
los interesados y los principales aspectos que garantiza son la
confidencialidad, la integridad y la autenticidad de la informa-
cin 45. Este tipo de tcnicas criptogrficas de cifrado asimtrico o
de clave pblica, segn explica la doctrina, utiliza un par de
claves. Una es pblica y la otra secreta o privada.
17. INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS
a) Instrumento pblico. La doctrina y jurisprudencia han
debatido largamente sobre los alcances de los conceptos de instru-
mentos pblicos y privados. En un primer momento, se asign el
carcter de instrumento pblico exclusivamente a los enumerados
en el art. 979 del Cdigo Civil 46 Esta solucin restrictiva, sosteni-
44 Conf. MARQUEZ, Jos F., ob. cit., p. 28.
45 Conf. FERNNDEZ ESTEBAN, Mara Luisa, ob. cit., p. 146.
46 Cdigo Civil, art. 979: "Son instrumentos pblicos respecto de los actos ju
rdicos: 1) Las escrituras pblicas hechas por escribanos pblicos en sus libros de
protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones y las copias de esos
libros sacadas en la forma que prescribe la ley. 2) Cualquier otro instrumento que
extendieren. los escribanos o funcionarios pblicos en la forma que Las leyes hubie
ran determinado. 3) Los asientos de los libros de los corredores en los casos y en la
forma que determine el cdigo de comercio. 4) Las actas judiciales, hechas en los
expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y
en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas
actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron. 5) Las letras aceptadas
por el gobierno, los billetes o cualquier ttulo de crdito emitido por el tesoro pbli
co. las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de lle
uarlas. 6) Las letras de particulares dadas en pago de derechos de aduana con
expresin o con la anotacin correspondiente de que pertenecen al Tesoro Pbli
co. 7) Las inscripciones de la deuda pblica, tanto nacionales como prooincia
les. 8) Las acciones de las compaas autorizadas en conformidad a sus estaiu
tos. 9) Los billetes, libretas y toda cdula emitida por los bancos, autorizados para
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 589
da en la actualidad por algunos autores ", ha limitado el alcance de
estos documentos nicamente a los actos de naturaleza privada,
quedando excluidos, por lo tanto, de la calidad de instrumentos
pblicos actos que -como subraya SOLER- estn dotados de mximo
poder de autenticidad oficial, como son ciertamente las actas de las
cmaras legislativas, los decretos firmados por el Presidente de la
Repblica, las resoluciones de los jueces, etctera 48
Contrariamente a esta postura, se ha elaborado una tesis am-
plia, partiendo del mismo art. 979 del Cd. Civil, en cuyo inc. 2 se
adjudica el carcter de instrumento pblico a "cualquier otro ins
trumento que extienden los escribanos o funcionarios pblicos en la
forma que las leyes determinan". De manera que, para esta solu-
cin, que es la que actualmente predomina en la doctrina y juris-
prudencia de nuestros tribunales, instrumento pblico es, no solo
el documento o acto jurdico enumerado en el art. 979 del Cd. Civil
(enumeracin meramente enunciativa), sino tambin todo acto o
instrumento extendido por funcionarios o escribanos pblicos en la
forma que las leyes (ley en sentido material, comprensiva de sus
reglamentaciones) determinan (ley, decreto, ordenanza, etc.), sea
en el orden ejecutivo, legislativo o judicial, nacional, provincial o
municipal 49
Adscriptos a esta ltima doctrina, entonces, convenimos en que
quedan comprendidas en el concepto de instrumento pblico las
actas de las sesiones legislativas o del Consejo Deliberante munici-
pal; las resoluciones emitidas por las autoridades internas de las
cmaras legislativas; los decretos, resoluciones, etc., emanados del
Poder Ejecutivo, ministros, funcionarios de las reparticiones pbli-
cas de que se compone la administracin central o entes deseen-
tales emisiones. 10) Los asientos de los matrimonios en los libros parroquinle, u
en los registros municipales y las copias sacadas de esos libros o registros".
47 Esta parece ser la opinin de BREGLIA ARIAS y GAUNA al sostener que wFor
zoso es remitirse al art. 979 del Cdigo Civil, donde de manera taxativa He estubl
cen qu documentos se consideran instrumentos pblicos, quedando comproudi
dos todos aquellos redactados por los escribanos y funcionarios pblicos, dentro do
la esfera de sus funciones, respetando las formalidades que confieren autenticldud
ni acto que refrendan" (conf. ob. cit., ps. 793 y ss.). Este criterio restrictivo u-
scstenido. entre otros, por RAMOS MEJIA y DERTGO.
4H Conf. Sor.1m, Sebastinn, ob. cit., p. 326. Con idntica crtica a la tesis rt'll
trictiva, CA1rn1mAs, Eduunfo H.., ob. cit., ps. 68 y siguientes.
tn Son pt1rtidurio1t tl11 IH tn!4iM 11111plin, entre otros, SoLEn, NuNlW:, CA111u:1111!'I,
l'llNTN BAl.FS'l'HA, ('11Ml ,,.., M\111' 11'11111~, llAlllt"IN y 1'0'l.ZINI.
590 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tralizados; las resoluciones de los jueces y dems constancias o di-
ligencias extendidas en los expedientes judiciales; el sumario reali-
zado por la polica judicial; los escritos y otros documentos incorpo-
rados a juicio; las actas de exmenes de las universidades
nacionales; la libreta universitaria, etctera'".
Los instrumentos pblicos, como seala BACIGALUPO, hacen
prueba del hecho que motiva su otorgamiento (por ej., las manifes-
taciones de voluntad de los contratantes), y de la fecha de este en-
tre las partes y frente a terceros, as como entre las partes (y sus
causahabientes) de lo declarado por ellas 51 Quedan comprendidos
los documentos pblicos otorgados en el extranjero (arts. 12 y 14,
Cd. Civil).
b) Instrumento privado. La doctrina es uniforme en sea-
lar que el concepto de instrumento privado es una nocin negativa,
residual: son documentos privados los que no son pblicos.
A los efectos penales, instrumento privado es aquel que es otor-
gado por las partes sin la intervencin de un funcionario pblico,
con el idioma y bajo las formalidades que juzguen ms convenien-
tes y con eficacia probatoria.
Son elementos esenciales del instrumento privado su conteni-
do o texto y la firma de las partes. Para ser reconocido como tal, el
documento privado debe estar firmado; un escrito que no est fir-
mado o suscripto por las partes no tiene valor probatorio 52 Expresa
el art. 1012 del Cd. Civil que "la firma de las partes es una condi
cin esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella
no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nom
bre o apellidos".
Un documento privado carece de autenticidad mientras no sea
reconocido por la parte contra quien se lo pretende hacer
valer53 Esta doctrina surge del texto del art. 1026 del Cd. Civil,
que dice: "El instrumento privado reconocido judicialmente por la
parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el
so Para mayores detalles sobre casos particulares, vase BAION, David, y
TOZZCNI, Carlos A., Los conceptos ... , ps. 83 y ss.; de los mismos, La falsedad ...
cit. Igualmente, CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., ps. 78 y siguientes.
61 Conf. BACJGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 24.
52 Conf. CUELLO CALN, Eugenio, ob. cit., p. 249.
53 Conf. CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 65.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 591
mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscripto
y sus sucesores".
La jurisprudencia espaola ha considerado instrumentos pri-
vados a los siguientes: facturas de compaas de electricidad, vales
de gasolina, las cartas, las entradas de los espectculos, los anun-
cios, las circulares de los colegios de abogados, los contratos priva-
dos de compraventa, etctera 54
Los instrumentos privados reconocidos judicialmente solo son
oponibles a las partes y a sus sucesores, pero no prueban contra
terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (art. 1034,
Cd. Civil).
c) Documentos equiparados. El art. 297 del Cdigo Penal,
segn el texto incorporado por la ley 24.410, establece: "Para los
efectos de este Captulo, quedan equiparados a los instrumentos p
blicos los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto
o de nacimiento, las letras de cambio y los ttulos de crdito trans
misibles por endoso o al portador, no comprendidos en el artcu
lo 285".
, Se trata de una equiparacin solo a los fines de la pena, no del
delito, circunstancia que tiene efectos en el mbito de la consuma-
cin tpica, pues, al no perder su condicin de instrumentos priva-
dos, la falsificacin de estos documentos podr dar lugar nicamente
.
a los delitos de falsificacin material y falsificacin por supresin,
pero no respecto de la ideolgica, que solo puede concretarse, en
general, en relacin con documentos de naturaleza pblica. En con-
secuencia, ser el uso del documento la conducta que tipifique el
delito.
La enumeracin del artculo es taxativa. Los documentos com-
prendidos son: los "testamentos olgrafos", que son los escritos u
mano por el testador (arts. 3639 y ss., Cd. Civil), y "cerrados", que
son los que son firmados por el testador y entregados en sobre e
rrado a un escribano pblico, en presencia de cinco testigos del 1 u
gar, expresando que lo contenido en el pliego es su testamenl.~>
(arts. 3665 y ss., Cd. Civil); los "certificados de parto o de nurr
miento", que son documentos incorporados por la ley 24.410, de 1995;
M Conf. MoRn.r.As CuiwA, Lorenzo, ob. cit., p. 232; igualmente, MUNOZ C1 N
OE, Francisco, ob. cit., p. 0::10, pnrn quien, ademe, el documento pblico nulo mt
de ser considerado docum nto pnvndo,
592 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
las "letras de cambio", que son ttulos de crdito formales y comple-
tos que contienen una promesa incondicionada y abstracta de ha-
cer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de
dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos
los que en ella intervienen (decr. ley 5965/63, ratificado por ley
16.478)55; los "ttulos de crdito transmisibles por endoso o al porta
dor, no comprendidos en el artculo 285", que engloba a otros docu-
mentos que no estn incluidos en el art. 285, entre los que puede
mencionarse a los siguientes: vales o pagars, giros bancarios, pos-
tales o telegrficos, cheques de viajero 56, debentures, warrants,
boletas de empeo, acciones de compaas mercantiles, facturas de
crdito , certificados transferibles de depsito. a plazo fijo y certifi-
cados de embarque 57, y los cheques de particulares.
18. CARACTERSTICAS COMUNES A LOS TIPOS
DE FALSEDAD DOCUMENTAL. EXCEPCIONES
Todas las formas de falsedad previstas en el Captulo III del
Ttulo XII del Cdigo Penal contienen como exigencia tpica el re-
quisito de que de la falsedad "pueda resultar perjuicio". Esta con-
dicin del tipo objetivo se aprecia en los delitos de los arts. 292, 293
y 294, esto es, en la falsedad material, en la ideolgica y en la im-
propia. . . , .
La excepcin est dada en el delito de falso certificado medico,
previsto en el art. 295, cuya dinmica comisiva exige la produccin
de un perjuicio efectivo.
66 Couf. CAMAJtA, Hctor, Letra de cambio y vale o pagar, Ediar, Buenos
Aires, 1972 p. 192. Para Csar VrvANTE, citado por CAMARA, La letra de cambio es
un ttulo de crdito formal y completo, que contiene la obligacin de pagar, sin
contraprestacin, una cantidad determinada, al vencimiento y en el lugar expresa-
do (conf. ob. cit., p. 191).
56 Conf. CREus, Carlos, Falsificacin ... , p. 224.
f7 Conf. 8AIGN, David, y TozZJNl, Carlos, La [alsedad ... , ps. 220 y
ss. Debemos aclarar que, en la actualidad, el rgimen de las facturas con formadas
ha sido sustituido por el de la ley 24.760, de 1997, que incluy una regulacin
sobre "facturas de crdito" en el Cdigo de Comercio e incorpor el art, 298 bis al
Cdigo Penal que se refiere a dichos documentos. Por esta razn, hemos suprimi-
do, por un lado, la mencin a las facturas conformadas que hacen los profesores
BAIGUN y 'rozz1N1 en la obra antes citada, y por otro lado hemos agregado la refe-
rencia a las fucturns de crdito.
DELITOS CONTRA LA FE PBL!CA 593
De ello surge que, en los supuestos mencionados en primer
trmino, es suficiente a los fines de la consumacin tpica la "posi-
bilidad de perjuicio", es decir, la concreta posibilidad de afectacin
de otros bienes jurdicos distintos de la fe pblica.
En los tipos de falsedades, si bien este efecto que es la posibili-
dad del perjuicio debe provenir causalmente de la misma conducta,
trasciende a ella y produce una concreta posibilidad de lesin de
otros bienes jurdicos distintos de la fe pblica, ya lesionada por la
propia conducta falsaria. En resumen, para la concrecin tpica no
es suficiente con la mera falsificacin del instrumento, sino que es
necesario que a dicha conducta se sume la posibilidad de afectacin
de otros bienes jurdicos.
La consumacin tpica exige un desdoblamiento de la figura:
accin falsificadora ms posibilidad de perjuicio. La falsificacin
de documentos pblicos, ha dicho SOLER, importa en s y por s una
verdadera lesin a la funcin autentificadora en m ateri a
documentara, y en ese sentido se encuentra afectada la fe
pblica. Sin embargo, la ley aun en ese caso, requiere la posibili-
dad de perjuicio. En el caso de falsedad material de documento
pblico, por lo tanto, la- inexistencia de posibilidad de un perjuicio
que recaiga sobre otro bien jurdico actuar como una verdadera
condicin dirimente de la falsedad, en principio, existente58. Con
otros trminos, aun cuando se haya realizado la accin tpica
lesionadora por s misma de la fe pblica, la inexistencia de la posi-
bilidad de perjuicio en relacin a otro bien jurdico distinto obstar
a la concrecin del delito.
De lo expuesto, puede afirmarse que, en la generalidad de los
casos, estamos frente a infracciones de pura actividad y de peligro
concreto, que exigen la posibilidad de afectacin de un bien jurdico
distinto de la fe pblica. Este perjuicio potencial al bien jurdico I:><'
constituye, por tal circunstancia, en el lmite mnimo de la tipicidad.
La excepcin, como tenemos dicho, est dada por el delito de
falso certificado mdico, el cual, por exigir la concrecin real de un
perjuicio, se convierte en una figura de dao efectivo.
El perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, pa-
trimonial o extra patrimonial, siendo indiferente quin sea el ti tu-
lar del bien jurdico afectado o puesto en peligro.
fitt Con f. So1.F.R, Sebastin, ob. cit., p. 361. En idnt.ico sentido, C1rnu!i, Car-
lcu~. Falsificacin ... , ps. 66 y siguientes.
.111 111111111.111111 .. 1 :
594 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Lo que importa, en suma, no es el peligro que acarrea la falsi-
fcacin en s misma, sino los efectos ulteriores que produce dicha
falsificacin en todas aquellas relaciones que el documento deba
probar, en las que se lo hace valer o en las que se lo deba hacer
valer 59
19. ESTRUCTURA DEL CAPTULO
El Cdigo Penal argentino ha seguido, en lneas generales, el
contenido del proyecto de 1891, estructurando el Captulo confor-
me al siguiente sistema:
a) falsedad material en documentos pblicos o privados
(arts. 292 y 297);
b) falsedad ideolgica en documento pblico (art. 293);
c) falsedad impropia en documento pblico o privado (art. 294);
d) falso certificado mdico (art. 295);
e) uso de documento o certificado falso (art. 296);
f) agravante por la condicin funcional del autor (art. 298);
g) falsedad en la emisin o aceptacin de facturas de crdito
(art. 298 bis).
20. FALSEDAD MATERIAL
El artculo 292 del Cdigo Penal establece: "El que hiciere en
todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de
modo que pueda resultar perjuicio, ser reprimido con reclusin o
prisin de uno a seis aos, si se tratare de un instrumento pblico y
con prisin de seis meses a dos aos, si se tratare de un instrumento
privado.
"Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destina
dos a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del
dominio o habilitacin para circular de vehculos automotores, la
pena ser de tres a ocho aos.
"Para los efectos del prrafo anterior estn equiparados a los
documentos destinados a acreditar la identidad de las personas,
09 Conf. CREus, Carlos, Falsificacin ... , p. 77; igualmente, SOLER, Sebastin,
ob. cit., ps. 362 y se.; CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 122.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 595
aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerza arma
das, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cdulas de identi
dad expedidas por autoridad pblica competente, las libretas cvi
cas o de enrolamiento y los pasaportes, as como tambin Los
certificados de parto y de nacimiento".
El precepto proviene del proyecto de 1891, en el que se indican
como fuentes e:ctranjeras los Cdigos de Holanda, Italia, Hungra,
Uruguay, Blgica y Alemania. Con posterioridad a la codificacin
las leyes 20.642, de 197 4, y 21. 776, de 1976, introdujeron el segun~
do Y tercer prrafos del artculo, siendo este ltimo modificado en
su ?arte final, po~ la ley 24.410, de 1995, que incorpor la equpa-
racin de los certificados de parto y de nacimiento.
a) ~ler:ientos del delit?. l. La accin tpica. Con arreglo a
la descripcin legal, el delito consiste en hacer en todo o en parte
un documento falso o en adulterar uno verdadero.
Se trata, como puede verse, de un tipo penal que contiene dos
modalidades delictivas, las cuales pueden descomponerse en cua-
tro acciones tpicas, que son las que se detallan a continuacin:
, a) hacer en todo un documento falso, pblico o privado;
b) hacer en parte un documento falso, pblico o privado;
c) adulterar en todo un documento verdadero, pblico o pri-
vado, y
d) adulterar en parte un documento verdadero, pblico o pri-
vado.
Hacer en todo un documento falso consiste en crear fabricar
c?nfeccionar, etc., un documento y atriburselo a una pe;sona dis~
tinta del otorgante. La creacin total de un documento falso impli-
ca la falsificacin de sus signos de autenticidad.
Como seala SOLER, el documento totalmente falso es aquel en
el que se falsifica la autenticidad o autora y con ello la genuinidad
de un documento, lo cual se puede realizar de dos maneras: J) atri-
buyendo la manifestacin a alguien que no es su autor, y 2) atribu-
yendo la manifestacin propia a una persona supuesta (nombre ideal
o inventadojw,
6 Conf. SOLER, Sebastin,ob. cit., p. 340. Un documento es autntico, ex-
presa GA~OIA CANTIZANO, cuando procedo cfo 11.l persona que figura como su autor;
un cambio, es verdadero cuando 11u conlimdo concuerda con la realidad quu
596 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La falsificacin total de un documento requiere una tarea de
imitacin "completa" de los signos de autenticidad del modelo (es-
critura, firma, sellos, etc.), es decir que deben crearse no solo el
tenor del mismo y otorgrsele una identidad al sujeto a quien se le
atribuye, sino tambin los dems elementos que hacen que el docu-
mento sea tal 61
El documento totalmente falso es aquel que no es genuino, vale
decir, aquel en el que la falsedad ha recado sobre sus elementos
esenciales o signos de autenticacin, mientras que ser parcial
mente falso cuando a un documento autntico se le han agregado
declaraciones falsas. El documento es verdadero, pero sus agrega-
dos son falsos.
En cualquiera de estas dos modalidades (creacin total o par-
cial de un documento falso), se requiere de una tarea imitativa,
pero, contrariamente al supuesto de falsificacin de moneda que
presupone la copia de un modelo preexistente, la falsificacin pue-
de extenderse tanto hacia un modelo existente como hacia uno que
no existe, es decir, que haya sido inventado por su autor. La dife-
rencia residira, como hemos dicho, en que en la falsedad total debe
darse la creacin completa del documento (alteracin de sus ele-
mentos esenciales o signos de autenticacin) que se atribuye a otra
persona distinta del otorgante, mientras que en la falsificacin par-
cial se incluyen manifestaciones que el "verdadero otorgante" no
realiz. Acierta SOLER cuando subraya que el otorgante de un do-
cumento no puede ser sujeto activo de falsificacin por formacin
total del mismo; para ser autor de una falsificacin total, es necesa-
rio falsear tambin al otorgante62
materializa. Teniendo esto en cuenta, agrega, la funcin de garanta que satisface
el documento en el trfico jurdico se basa en la autenticidad de la declaracin
documental, es decir, en la posibilidad de reconocer a un concreto sujeto como su
autor (conf. ob. cit., p. 91).
ri1 Conf. Cnnus, Carlos, Fulsificacin ... , p. 55. Igualmente SOLER, Sebastin,
ob. cit., p. 340: "La manera de falsificacin por formacin total aparece tan pronto
como se altera la relacin entre tenor y autentificacin, y ello solamente se puede
lograr falsificando los signos autentificadores".
62 Conf. SOLER, Sebastian, ob. cit., p. 340. Del mismo criterio NUEZ, cuando
dice que "hacer en todo un documento falso es atribuir su texto a quien no lo hu
otorgado", mientras que "hacer en parte un documento falso significa hacerle agre-
gados a un documento legtimo en lo que atae a su otorgante" (conf ob. cit., ps. 212
y 1.1s.).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 597
En sntesis, hacer un documento falso quiere decir, como prin-
cipio general, "falsificar un documento imitando sus signos de au-
tenticidad".
Hacer totalmente un documento falso implica la creacin com-
pleta de un documento, en todos sus elementos y requisitos de
autenticidad. Se afecta la genuinidad del documento, por cuanto
en el documento genuino, contrariamente al documento falso, hay
coincidencia de identidad .entre su autor y el que aparece en el do-
cumento, as como en el tenor del mismo. En la creacin total del
documento falso, en cambio, debe darse una falta de coincidencia
entre el verdadero otorgante y el que aparece como tal en el
documento. El documento totalmente falso nunca puede ser reali-
zado por el verdadero otorgante, pues el papel expresar efectiva-
mente lo que su autor ha puesto, de manera que no quedar afecta-
da la genuinidad del mismo'".
Hacer parcialmente un documento falso admite, como conducta
falsaria, que sea tanto el propio autor del acto genuino el que pro-
duzca el acto falso (agregando textos, circunstancias falsas, etc.) como
un tercero (llen~do espacios en blanco, completando un documento,
etc.). En cualquier caso, el documento debe ser genuino o legtimo.
La adulteracin de untiocumento verdadero implica la exis-
tencia de un documento autntico o genuino, pero falso en su
significacin. Es decir que mientras la conducta de hacer un docu-
mento falso necesariamente implica la creacin, total o parcial, del
documento, en la adulteracin el documento preexiste a la
conducta. El autor trabaja sobre un documento existente y verda-
dero introducindole modificaciones a su tenor. Como bien dice
CARRERAS, la alteracin debe dejar subsistente el documento origi-
nario, no obstante la adulteracin y cambio de su tenor64 La
genuinidad del documento, se tiene dicho, est referida a su autor,
mientras que la veracidad viene relacionada con su contenido ".
~ Conf. CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 101; SOLER, Sebastin, ob. cib., p. 339.
64 Conf. CAJtRERAS, Eduardo R., ob. cit., p. 96. En opinin de MARcPUl..01'1 111
diferencia entre hacer y adulterar es que en este ltimo supuesto se toma un docu-
mento existente y legtimo y se lo modifica; mientras que en el primer supuesto,
hacer, aun cuando fuese en parte, consiste en crear o incluir sin cambiar un texto
por otro: solo agregar un nuevo texto al ya existente -ello referente a hacer en
purte- (con f. Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido por Ricardo Levene
(h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 616).
(l(i Conf. GAHCIA CAN'!'lZANO, Murfu d'I Cnrmen, ob. cit., p. 90. Un documento
s gcnuino, seala esta autora, cunndo provi!'rW efectivamente de quien Iigura en
598 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La adulteracin siempre deriva en el cambio de sentido del
texto modificado, sea que ese cambio se baya llevado a cabo me-
diante el agregado de frases, puntuaciones, interlineados, borra-
dos, etc. La hiptesis de adulteracin admite, a diferencia de la
falsificacin, que la conducta pueda ser realizada por el otorgante.
La falsedad material puede recaer sobre un instrumento p-
blico o privado, conceptos a los que ya nos hemos referido anterior-
mente.
2. Sujetos del delito. Autor de false~ad ma~eria~ pued~ .s:r
cualquier persona, inclusive un funcionano pblico, sm perjuicio
de que en este supuesto quepa la aplicacin del art. 298 del Cd.
Penal.
Como hemos visto anteriormente al abordar el tema relativo a
la accin deben distinguirse los supuestos de creacin total o par-
cial de un documento y si la falsificacin ha sido realizada en ins-
trumento pblico o privado.
Si se trata de la creacin total de un documento falso, autor
solo puede ser un tercero distinto al otorgante, puest~ q~e si fuera
el otorgante el autor de la falsedad el document~ sera sie~pre ge-
nuino es decir, representar lo que l ha manifestado, indepen-
dientementede que sea o no verdad lo que dijo.
Se tratar como subraya SOLER, de un documento mentiroso,
esto es ideolgicamente falso, pero el documento en s ser siem-
pre genuino,en el sentido de que el papel dir efectivamentelo que
su autor ha puesto'",
Si la falsedad recae solo parcialmente en un documento, autor
puede ser cualquiera, inclusive el propio o.torgan~e. . e) Consumacin y tentativa. Con respecto al momento
Si se trata de instrumento pblico, sujeto activo puede ser, in-
clusive, el fedatario que ha intervenido en l 67
l como su autor, es decir, cuando el autor aparente es el autor real del documento
existir un documento no autntico cuando el autor que se deduce de l no es el
verdadero (conf. ob. cit., p. 92). En el mismo sentido, BACIOALUPO afirma que "ei;i el
contexto de los delitos documentales, autntico ser un documento mercantil o
privado en el que la persona que asume la declaracin contenida en el docum~nto
lo ha hecho realmente, independientemente de si lo declarad~ es o no verdad. Dicho
a la inversa, un documento es inautntico cuando no proviene de la persona que
aparece como su emisor" (conf. ob. cit., p. 39).
66 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cjt., p. 339.
67 Conf. CREus, Carlos, Falsificacin ... , p. 104.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 599
Sujeto pasivo del delito puede ser cualquier persona. La ex-
presin de la ley "de modo que pueda resultar perjuicio" as lo indi-
ca claramente.
Se trata, como se ve, de un delito de autora indiferenciada,
que admite toda forma de participacin criminal.
b) El elemento subjetivo. Subjetivamente, la falsedad ma-
terial admite solo la modalidad dolosa, en la forma de dolo
directo. Quedan excluidos del mbito de la culpabilidad el dolo even-
tual y toda forma de conducta imprudente.
El dolo comprende la conciencia de la falsedad que se realiza y
que de ella puede resultar un perjuicio a un tercero, y la voluntad
de llevarla a cabo, es decir, querer realizar una conducta de un
modo que con ella pueda resultar un perjuicio para un tercero.".
Para GARCA CANTIZANO, el contenido del dolo en el delito de
falsedad documental no solo consiste en saber y querer alterar un
documento, o simular su autenticidad, sino que adems lleva im-
plcito la conciencia y voluntad de su aptitud para engaar a terce-
ros, desde el momento en que sea usado en el trfico jurdico.
Entendiendo as el dolo, explica esta autora que el delito de false-
dad documental se constituye en un delito de tendencia interna
trascendente, donde al bastar con la intencin de introducir el do-
cumento falso en el trfico para completar la estructura subjetiva
del tipo de injusto, se incluye en la categora de los delitos mutila-
dos en dos actos 69
consumativo en la falsedad material, hay que distinguir si se trata
de documentos pblicos o de documentos privados.
En el primer caso, la consumacin tpica coincidir con la ac-
cin material, esto es, hacer en todo o en parte el instrumento p-
68 La generalidad de la doctrina se manifiesta en este sentido (conf. NNE7.,
Ricardo C., ob. cit., p. 214; SOLER, Sebastian, ob. cit., p. 366; CREus, Carlos, Falsifi
cacin ... , ps, 99 y ss.; CARRERAS, Eduardo R., ob. cit., ps. 126 y ss.; MARCPULOS,
Mario M., ob. cit., p. 617).
69 Conf. GARClA CA.NTIZANO, Mara del Carmen, oh. cit., ps. 188 y ss., que cita
en apoyo de esta posicin a un importante sector de la doctrina alemana. Para un
anlisis ms detallado sobre estn clnse do delitos subjetivamente configurados,
vase POLAINO NAVARR.E'l'E, Migt.1(11, ICI inlueto tipioo en el teora. del delito, Mavc,
Corrientes, Argentina, 2001, p11. 1:17 y Rl(11i11r1t.n11.
600 DERECHO PENAL. PARTE ESPECL\L
blico, pues es en tal momento en que surge la posibilidad del per-
juicio al bien jurdico.
S se trata, por el contrario, de un instrumento privado, la fal-
sedad se consumar cuando se utilice o emplee el documento
falsificado. De ello surge que la falsificacin de un instrumento
privado sin su uso posterior no concreta el delito del art. 292, ni
ningn otro. Esta es la doctrina y jurisprudencia dominante entre
nosotros 70
La tentativa, en general, no ha sido admitida doctrina-
riamente. Los actos de falsificacin realizados antes de la consu-
macin tpica son actos preparatorios impunes para nuestra legis-
lacin 71
21. FIGURAS ESPECFICAS DE FALSIFICACIN
MATERIAL
Como hemos tenido oportunidad de expresar anteriormente,
las leyes 20.642 y 21. 766 han introducido los prrafos 2 y 3, res-
pectivamente, del art. 292 del Cd. Penal, incorporando ciertos ob-
jetos de proteccin debido a la disparidad de criterios originados en
10 Coo.fr. por todos, FON'l'N BALESTRA, Carlos, oh. cit., p. 499, y CREus, Car-
los, Falsificacin ... , ps. 89 y ss. Otros autores, sin embargo, planteando una pos-
tura diferente, prescinden de la divisin de los instrumentos en pblicos y priva-
dos, haciendo coincidir el uso del instrumento como momento consumativo, tanto
en una clase como en otra de tales documentos, cuando se produce un efectivo
perjuicio del bien jurdico fe pblica. Se trata de lo que denominan "uso jurdico
punible", para diferenciarlo de otros verdaderos usos jurdicos, pero de instrumen-
tos no aptos para lesionar la fe pblica. De aqu-subrayan estos autores- deriva
que estos delitos sean de doble actividad: la primera, accesoria y preparatoria, que
consiste en falsificar o adulterar materialmente, y la segunda, principal, que resi-
de en usar jurdicamente (conf. BAIGN, David, y TOZZINI, Carlos A., La falsedad ... ,
ps. 295 y ss.). Negando que se trate de delitos de doble actividad, CARRERAS, Eduardo
R., ob. cit., p. 117. Ver asimismo, la crtica de CREUS a la tesis de BAtGN y TozztNI,
en Falsificacin ... , ps, 90 y siguientes.
71 Conf. FONTN BALES1'RA, Carlos, oh. cit., p. 500; SOLER, Sebastin, ob, cit.,
p. 368. En opinin de CREUS, la tentativa no es posible en los supuestos de falsifi-
cacin de instrumentos privados, pero s lo es cuando lo falsificado es un instru-
mento pblico: quien con la finalidad de insertar una declaracin falsa -eubraya-
ha logrado borrar parcialmente 111 existente, cuando esa sola supresin parcial no
puede producir efecto jurdico alguno, va ms all del mero acto preparatorio para
realizar uno ejecutivo (conf Fal1~ifi.raci11 ... , p. 96).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 601
la doctrina y jurisprudencia sobre su caracterizacin como instru-
mentos pblicos o privados. La ley 24.410 de 1995, por su parte,
incluy en el prrafo 3 los certificados de parto y de nacimiento 72
Con este mecanismo, quedaron equiparados a los instrumen
tos pblicos, pero con una escala penal diferente a la prevista para
ellos en la figura bsica del art. 292, los documentos destinados a
acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o
habilitacin para circular de vehculos automotores y los certifica-
dos de parto y de nacimiento. Entre los primeros, se incluyen en el
prrafo 3 del art. 292 los documentos de identidad otorgados a sus
miembros por las fuerzas armadas, de seguridad, policiales y peni-
tenciarias, las cdulas de identidad expedidas por la autoridad
pblica competente, las libretas cvicas, las de enrolamiento y los
pasaportes, as como los certificados de parto y de nacimiento.
Conforme con ello, quedan al margen de la proteccin agrava-
da todos aquellos documentos que no tienen por objetivo acreditar
la identidad de la persona, sino circunstancias distintas aunque
estn relacionadas con ella, por ejemplo el carnet de funcionario
pblico, de profesional (abogado, licenciado), libreta de matrimo-
nio, etctera.
Entre los documentos destinados a acreditar la titularidad del
dominio o habilitacin para circular de los automotores, se encuen-
tran los documentos expedidos por e] Registro Nacional de la Pro-
piedad del Automotor, por ejemplo, el denominado ttulo del auto-
motor y la cdula de identificacin del automotor, conocida como
"cdula o tarjeta verde". Aun cuando tengan relacin con los auto-
motores, no estn incluidos en la represin ms severa, porque no
estn destinados al fin determinado por la ley, ciertos documentos
que se emplean para la transferencia del vehculo o cuyo destino
sea la conduccin del mismo, por ejemplo, los formularios 08 los
.
certificados '
de gravmenes, las constancias de inspeccin vehicular,
la licencia de conducir, etctera.
Se discute en doctrina si es requisito de aplicacin de la mayor
penalidad la concurrencia de la posibilidad del perjuicio al bien
jurdico. Para algunos, en esta parte del art. 292 no se requiere la
posibilidad de causar perjuicio, ya que este se presume por el tipo
12 Para un estudio ms exhaustivo y detallado sobre las diversas cuestiones
planteadas en la doctrina y jurisprudencia respecto de esta clase de documentos,
vase C11~:m1, Carlos, Falsificacin ... , ps. 107 y ss.; BA1GN, David, y Tozzrr, Car-
los A., La falsedad ... , ps. 81 y siguientes.
602 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de documento falsificado73 Para otros, por el contrario, esta posi-
bilidad est nsita en la falsificacin misma, puesto que ella consti-
tuye un nico modo de falsificar y ese modo implica ya la posibili-
dad de perjuicio74
22. FALSEDAD IDEOLGICA
El artculo 293 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con reclusin o prisin de uno a seis aos, el que insertare o hiciere
insertar en un instrumento pblico declaraciones falsas, concernien
tes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda
resultar perjuicio.
"Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el
ltimo prrafo del artculo anterior, la pena ser de tres a ocho aos".
El texto original, que corresponde al prrafo l 0 del artculo,
proviene del proyecto de 1891. El prrafo 2 fue introducido por la
ley 20.642 y modificado por la ley 24.410.
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. La falsedad
ideolgica puede ser definida como aquella declaracin falsa conte-
nida en un instrumento autntico.
En esta clase de falsedades, no se afectan los signos de auten-
ticidad del documento, que siguen siendo genuinos, sino la veraci-
dad del mismo, es decir, la propia realidad que materializa el ins-
trumento.
Un documento es veraz cuando existe identidad entre la reali-
dad exterior al documento y la realidad documental manifestada
por su autor75 La accin falsaria afecta, pues, este atributo de la
declaracin contenida en el instrumento. Se trata, en suma, de un
documento que en sus formas es autntico pero que su contenido
es falso.
Con arreglo al precepto legal, entonces, el delito consiste en
insertar o hacer insertar declaraciones falsas relativas a un hecho
que el instrumento debe probar.
73As, MARcPULOS, Mario M., ob. cit., p. 618. En una lnea semejante,
CNCrim. y Corr, Sala V, 15112176, LL, t. 1978-B, p. 472.
74 Conf. CREUS Carlos, FalBificacin ... , p. 121.
75 Conf. GARCf~ CANTIZANO, Mara del Carmen, ob. cit., ps, 94 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 603
Se trata de un tipo penal con pluralidad de hiptesis alternati-
vas, es decir, que prev dos modalidades de acciones tpicas: inser-
tar o hacer insertar.
Insertar quiere decir tanto como introducir una cosa en otra,
esto es, incluir en el documento declaraciones que no son verdade-
ras, conducta que puede llevarse a cabo nicamente por quien ex-
tiende el documento. Solo inserta, seala FoNTAN BALESTRA, el ofi-
cial pblico que est cumpliendo su funcin de autenticar el
documento 76
En este supuesto, el autor atribuye al contenido del instru-
mento un sentido distinto al que verdaderamente pas por ante
l. El fedatario da fe de un hecho que no ocurri en su presencia o
que, si ocurri, lo ha sido de un modo diferente al que se materiali-
za en el documento.
Hacer insertar quiere decir conseguir que otro introduzca algo
en una cosa; en nuestro caso, la conducta est orientada a que una
persona (el otorgante del acto) logre (haga insertar) que otra perso-
na (el fedatario) introduzca en el documento declaraciones falsas.
Esta modalidad de la accin no puede ser cometida por el par-
ticular solo, ya que se trata de una conducta compuesta, que re-
quiere la contribucin de otra persona, en el caso, el funcionario
pblico que da fe del acto pasado en su presencia. Hacer insertar
quiere decir lograr que "otra" persona realice un acto, por lo que la
accin solo ser posible con la presencia de ambos sujetos: el otor-
gante, que es quien aporta la declaracin falsa, y el oficial pblico,
que es quien extiende el documento, es decir, el que inserta (inclu-
ye) la falsa declaracin en el instrumento. Se trata, entonces, de
una infraccin con muchas semejanzas con los delitos de accin
doble, una de ellas realizada por quien hace insertar y la otra rea-
lizada por quien inserta.
La conducta, sin embargo, solo ser punible en la medida que
exista un deber de decir verdad por parte del otorgante. Si ese tal
deber no existe, no existe el delito. No se trata de castigar lamen-
tira en s misma, ni siquiera -como se tiene dicho- la mentira por
escrito77, por cuanto el legislador no ha creado ni impuesto un de-
76 Conf. FoNTN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 501.
77 Conf. BACJOALUPO, Enrique, oh. cit., ps. 49 y ss. Sobre esta cuestin ha
dicho So1,ER que con respecto al sujeto que hace insertar la declaracin es muy
importante la parte de la escritura sobre la cual recae la mentira: no solo debe
incidir en algo que el instrumente pruohv por HI mismo en su calidad de documento
604 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ber genrico de veracidad o de declarar verazmente. Solo quienes
tienen la obligacin de decir la verdad podrn cometer este
delito. En el caso de los funcionarios pblicos, esta obligacin est
nsita en la propia funcin que desempean, pero en el caso de los
particulares, solo podr tratarse de una obligacin jurdica, esto
es, que tenga su fuente en la ley. De lo contrario, el delito no podr
concretarse.
Como bien se ha puesto de relieve, la misin del funcionario
pblico que da fe no es la de certificar que estn probadas las cosas
que se han declarado ante l, sino la de dar por cierto que la decla-
racin fue hecha. De modo que, de parte del funcionario, no habr
falsedad si asienta en la escritura, por ejemplo, la declaracin de
una de las partes en el sentido de haber recibido el precio y la de la
otra de haberlo entregado antes del acto que se asienta, y luego el
pago resulta ser falso; porque el funcionario se limita a decir que
tal cosa se dijo ante l, pero no que el pago haya sido efectivamente
hecho, lo que corre por cuenta de quienes hacen la declaracin.
Pensar de otro modo significara poder transformar lo falso en cier-
to por el solo hecho de presentarse ante un notario y decirlo 711
La mentira no deja de ser tal, es decir, no se transforma en
verdadera porque haya sido documentada. Por lo tanto, si quien
miente ante el fedatario no est obligado a decir verdad, no comete-
r el delito que estamos analizando. Ni tampoco, naturalmente, lo
cometer el fedatario.
La jurisprudencia espaola ms reciente ha expresado, cuan
do se trata de un particular, que "ni la funcin probatoria, ni ot.r11M
propias de todo documento, resultan afectadas cuando el partiru
lar falta a la verdad haciendo una declaracin mendaz de loH lw
chos"79; asimismo, que "no comete falsedad en documento phlirn
el particular que efecta ante notario una declaracin menduz".,
pblico, sino que, adems, en ese punto, el sujeto debe estar jurdicumentu uhliNll
do a decir verdad (conf. ob. cit., p. 352).
7A Conf. FONTN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 502. En igual sentid. ~11111
para quien la tarea de los funcionarios consiste en asentar las manif111l11l11111111 'I"
unte ellos son formuladas, prescindiendo en absoluto de su verdad o lnh111hd
sustancial. En esta aspecto, el documento pblico siempre tiene por uhjd11 11ruh
que la manifestacin fue hecha (conf ob. cit., p. 350).
7!J STS 869/97, SSTS de 6/5/93 y 18/3/91, citadas por Bl\l'ltl/\f.lll'o, l,111111u
ob. cit., p. 50.
so STS 776/97, citada por 8ACIGALUPO, Enrique, ob cit .. JI lO
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 605
Los medios de comisin del delito en esta modalidad pueden
ser de los ms variados, por simples mentiras, engaos fraudulen-
tos, empleo de coaccin u otro medio intimidatorio, etc. Por supuesto
que el fedatario no cometer el delito si acta bajo el influjo de un
medio intimidatorio, as como tampoco cuando lo hace por error o
ignorancia.
En sntesis, la punibilidad de las acciones de insertar o hacer
insertar declaraciones falsas en un documento pblico, depende de
la concurrencia de estas dos condiciones: a) que dichas declaracio-
nes sea concernientes a un hecho que el instrumento deba probar,
y b) que de la conducta falsaria surja la posibilidad de perjuicio.
2. La posibilidad de perjuicio. En este delito, como en el su-
puesto de falsedad material, el tipo requiere como elemento objeti-
vo que de la conducta pueda resultar perjuicio para otro bien jurdico
distinto de la fe pblica, tal como explicramos anterior-
urente. Hacemos, pues, la remisin al apartado correspondiente.
3. Los objetos del delito: instrumentos pblicos. Con arreglo
111 t oxto legal, la falsedad ideolgica solo puede recaer sobre instru
111111tm; pblicos, ya que son los nicos dotados de la garanta de la
11 publica y con respecto a hechos que esta clase de documentos
d11lmn probar erga omnes, esto es, oponibles a terceros.
Puede decirse, entonces, que el delito consiste en introducir
t 11 '' contenido de un documento, hechos o declaraciones falsas que
1 documento debe probar por s mismo
l~xcepcionalmente, la ley incluye en la categora de la falsedad
l1l11tl111{icn la falsificacin de ciertos instrumentos privados, como
1111, por ejemplo, el falso certificado (art. 295) y las facturas de er-
111111 t nrt, 298 bis). La insercin de declaraciones falsas en un ins-
lt 1111u111to privado es, por regla general, una falsificacin material
11 In modalidad de "hacer en parte" un instrumento privado.
&. .'fojetos del delito. Autor de falsedad ideolgica nicamente
u (11 111r una persona de cuya actividad surja una concreta afecta-
lf\1111111 hion jurdico tut.elado por Ja ley: la fe pblica.
('1111 lll'l'oglo a lo expuesto, hay que recordar que el precepto
tl11u1111 rlm1 modalidades de accin: insertar y hacer insertar. En
t 1111111111' uso, nico autor posible OH ''I oficial pblico, por cuanto
l1 1 I"'""' competencia pm11 uur11nt i:t.H1' IA expedicin de docu-
606 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
mentos que gozan de fe pblica, o, como se tiene dicho, solamente
este tipo de funcionarios est investido de competencia para incor-
porar a un documento pblico atestaciones que obren con aptitud
probatoria erga onmes respecto de la existencia de los hechos que
declara haber cumplido una persona, como de aquellos que certifi-
que haber pasado en su presencia (arts. 993, 994 y 995,
Cd. Civil)81 En la segunda modalidad (hacer insertar), sujeto
activo puede ser cualquier persona, pero no toda persona en gene-
ral, sino solo aquella en quien la ley pone a cargo la obligacin de
veracidad. Se trata de un deber jurdico de realizar una declara-
cin veraz, es decir, de una declaracin impuesta normativamente
que obliga al otorgante a hacer insertar al oficial pblico -como
dice NEZ- manifestaciones verdicas sobre ciertos hechos82
Estamos, entonces, frente a un delito especial propio, en el que el
crculo de autores est limitado a un nmero de personas que re-
ne una determinada cualidad: hacer fe pblica con la realizacin
de su actividad o declaracin.
De aqu que la jurisprudencia haya resuelto que es punible
segn el art. 293 del Cd. Penal quien hace insertar en la partida
de nacimiento declaraciones falsas tendientes a hacer aparecer como
hijo propio a un hijo ajeno83, por cuanto la obligacin de informar el
hecho del nacimiento lleva implcita la autenticidad de la filiacin
den un ciada 84
Teniendo en cuenta, entonces, que se trata de un delito espe-
cial propio, la concurrencia de dicha cualidad en el sujeto activo
ser determinante para la existencia del tipo. Autor slo podr ser
quien rene la condicin tpica; para quien no la rene, por ejem-
plo un particular cualquiera que no est obligado a declarar ve-
81 Conf. SANDRO, Jorge A., La calidad de autor en la falsedad ideolgica,
"Doctrina Penal", ao 5, Depalma, Buenos Aires, 1982, ps. 146 y siguientes.
82 Conf. NEZ, Ricardo C., ob. cit. p. 216. De idntica opinin, SANDRO, Jor-
ge A., ob. cit., p. 146; CREUS, Carlos, Falsificacin ... , p. 146. En opinin de
MAnCPULOS, la expresin "insertare" adm te como sujetos a cualquier persona. La
expresin "hiciere insertar", en cambio, limita los sujetos a los funcionarios o escri-
banos encargados de extender el instrumento pblico de que se trate (conf. ob. cit.,
p. 620). Esta opinin, sin embargo, nos parece que no distingue correctamente
ambas modalidades del delito con respecto a la autora. La tesis de este autor
convierte un delito especial propio en un delito comn de autora indiferenciada,
sobre todo en la modalidad de insertar.
83 CCCCap., en pleno, "Wainer Sara", 117/66, ED, t. 15, p. 310.
84 Con f. SANDRO, Jorge A., ob. cit., p. 147.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 607
razmente, el hecho es atpico. De lo expuesto se desprende que la
declaracin falsa hecha por un particular ante un oficial pblico
~ncargado de constatarla documentalmente, por regla general, es
impune.
El otorgante y los testigos responden, como tenemos dicho,
cuando concurre en ellos la obligacin jurdica de decir la verdad
ante el oficial pblico85 Sobre esta base de razonamiento
BACIGALUPO tiene dicho que la falsedad ideolgica es un delito espe-
cial de los obligados a decir verdad en sus declaraciones docu-
mentadas'".
Si autor solo puede ser quien rene determinada condicin(ofi-
cial pblico o particular sobre quien recae una obligacin jurdica
de veracidad), coautor ser quien rena la misma cualificacin. Si
no la rene, el particular que hace insertar la declaracin falsa
restar impune, salvo que concurra en l -como tenemos dicho- un
deber jurdico de decir verdad, en cuyo caso responder a ttulo de
partcipe conforme a los principios generales, por ejemplo, el testi-
go de un instrumento pblico87, pero nunca podr responder a ttu-
lo de autor porque no es el otorgante del acto. La falsedad ideolgi-
ca, entonces, admite-todas las formas de participacin, inclusive
los supuestos de instigacin.
b) Consumacin y tentativa. Es doctrina corriente entre no-
sotros que la falsedad ideolgica se consuma cuando ha quedado
perfeccionado el instrumento pblico con todos sus signos de au-
tenticidad. La tentativa no parece admisible.
85 Conf. NE7., Ricardo C., ob. cit., p. 216. El Superior Tribunal de .Iuaticin
de Crdoba tiene resuelto que "La ley, para evitar sustituciones de personas im-
puso a los escribanos la obligacin de dar fe de conocimiento de las partes (arts. ioo1
y 1002 OC); en consecuencia, las declaraciones de identidad fingida que hizo inscr-
tar el imputado fueron simples manifestaciones exentas de la obligacin de
veracidad. Como las declaraciones de los particulares slo tienen destino probato-
rio cuando la ley impone la obligacin de veracidad, las conductas juzgadas no
e.ncuadran e!1 la figura del art. 293 del Cdigo Penal". La conducta juzgada consia-
t1 en hacer insertar, por parte de un particular, declaraciones falsas relativas a su.
identidad personal en un contrato redactado por un escribano pblico con los datos
aportados por las partes contratantes (ver fallo completo en "Doctrina Penal" afio
, Depalma, Buenos Aires, 1985, p.149 y ss.). '
86 Conf BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 50.
87 Conf. CREus, Carlos, Falsificacin ... p. 146; CFed. Baha Blanca, 23/6/38,
LL, L. 13, p. 701
608 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
c) El elemento subjetivo. La falsedad ideolgica es un deli-
to doloso, compatible solo con el dolo directo. Este requiere la con-
ciencia acerca del tipo de documento en el que se introduce la false-
dad, de la falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio, y de la
voluntad de realizar la conducta tpica. En este tipo de figuras no
caben el dolo eventual ni las formas imprudentes.
23. FALSEDAD POR SUPRESIN
El artculo 294 del Cdigo Penal establece: "El que suprimiere
o destruyere, en todo o en parte, un documento de modo que pueda
resultar perjuicio, incurrir en las penas sealadas en los artculos
anteriores, en los casos respectivos".
La disposicin, como en los supuestos anteriores, proviene del
proyecto de 1891, cuyos redactores justificaron su inclusin entre
las falsedades documentales destacando la funcin probatoria del
documento, ya que la supresin o destruccin afecta la verdad, a
cuya prueba de existencia est destinado aquel 88
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en destruir o suprimir, total o parcialmente, un documento de
modo que pueda resultar perjuicio.
Con arreglo al texto legal, entonces, las acciones tpicas son
las de destruir o suprimir el documento. Si bien la doctrina no es
tan coincidente a la hora de definir estos conceptos, puede afirmar-
se en trminos generales que suprime el documento el que torna
imposible su utilizacin, ya sea porque lo oculta, no lo exhibe o no
lo entrega en el momento oportuno, impide su localizacin, etc.,
mientras que lo destruye aquel que lo hace desaparecer como tal,
deshacindose de l, rompindolo, borrando su contenido, inutili-
zndolo para su lectura, etc. En cualquier caso, carece de relevan-
cia el procedimiento que el autor haya empleado para suprimir o
destruir el documento, pues lo que importa, en definitiva, es que la
conducta haya afectado lo "esencial" del documento, esto es, lo que
el documento representa jurdicamente. Si la conducta no ha im-
pedido que el documento ingrese al trfico jurdico, es decir, no ha
88 Conf. 801.1.;n, Sehastin, ob. cit., p. 345 igualmente, NuN1,z, Ricurdo C'., ub
cit., p. 217.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 609
conseguido impedir que se lo emplee como medio probatorio del
acto que est destinado a probar, o no ha afectado su contenido (su
tenor), no ser penalmente relevante.".
La destruccin o supresin puede recaer sobre documentos
pblicos o privados. Sobre esto no hay discusin. El problema se
suscita con respecto a situaciones particulares que se presentan en
los instrumentos pblicos: la destruccin o supresin de las copias
de las escrituras pblicas que se expiden para los otorgantes.
Para un sector de la doctrina, cuando se trata de instrumentos
pblicos las acciones tpicas pueden recaer sobre el protocolo o los
ejemplares originales, sobre los testimonios de estos o sobre las co-
pias autenticadas, por cuanto en estos supuestos el perjuicio con-
sistira en los gastos ocasionados a la parte otorgante y en los efec-
tos de la demora en conseguir otra copia o testimonio 90. La opinin
mayoritaria, por el contrario, entiende que la destruccin de la co-
pia no derivar en delito mientras subsista el original en su inte-
gridad, por cuanto desaparece la posibilidad de perjuicio como re-
quisito tpico, teniendo en cuenta que subsiste la fuente de prueba
que el documento representa. Por lo tanto, para esta corriente de
opini~n no basta la destruccin de una copia sustituible de una
escritura pblica, ni puede computarse como perjuicio el gasto de
una nueva copia91
Dentro de esta lnea de pensamiento, no obstante, se afirma
que la destruccin o supresin de la copia (existiendo el original)
concretar la tipicidad cuando el acceso al original sea de muy difi-
cil consecucin, cuando la copia contenga atestaciones que son las
que le otorgan valor o cuando sea el nico testimonio que quede de
un documento original.".
89
. Conf. CREUS, Carlos, Falsificacin ... , p. 161; FONTN BALESTRA, Carlos,
ob, oit., p. 504.
9
Conf. MORENO (h.), Rodolfo, El Cdigo Penal y sus antecedentes
11, A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, t. VII, p. 38; al parecer, sigue esta opini~
MARCPULOS (ob. cit., ps. 622 y ss.), cuando destaca que la opinin mayoritaria
hace caso omiso a los inconvenientes y demoras necesarios para redisponer de la
eopia de un documento, inconvenientes no solo en cuanto a molestias fsicas del
perjudicado, sino en cuanto a la posibilidad de sufrir perjuicios por la no presenta-
r1611 a su debido tiempo de las copias requeridas. .
91 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 345; NEZ, Ricardo C., ob. cit., p .. 217;
l'nNTN BALES'l'RA, Carlos, ob. cit., ps. 504 y ss., CREUS, Carlos, Falsificacin ... ,
(111 162 y siguientes.
ni Conf. Ouaus, Curlos, F<4IHl(imC'i11 ... , p. 163.
610 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Las acciones tpicas pueden recaer sobre todo el documento,
afectndolo en su integridad (falsedad total), o solo sobre parte de
l (falsedad parcial). En esta ltima hiptesis, la supresin o des-
truccin deben recaer sobre una parte esencial del documento, de
modo que quede anulada su representacin probatori~, esto es, la
finalidad probatoria a que el documento estaba destmado. De lo
contrario, la supresin o destruccin no seran penalmente rele-
vantes'".
2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona. Se trata, a diferencia de la falsedad ideolgica, de un ~e-
lito comn de titularidad indiferenciada, que comprende cualquier
forma de autora y participacin.
3. El objeto del delito. El objeto del delito es un documento,
pblico 0 privado, pero, cualquiera sea el ca~o, debe trat37se de un
documento genuino o verdadero. La supresin o des~rucc:".1 de ~n
documento falso no configura el delito de falsedad ideolgica, sin
perjuicio de la comisin de otro delito, por ejemplo, el del art, 255
del Cd. Penal.
4. Posibilidad de perjuicio. La posibilidad de perjuicio deri-
vado de la conducta tpica es un elemento del tipo objetivo que debe
concurrir para que se concrete el delito. De lo contrario, la figura
desaparece.
Se trata de un perjuicio potencial, que debe ser la consecuen-
cia de la supresin o destruccin del documento, no de circunstan-
cias extraas a estas conductas. El peligro de afectacin al .bi.e~1
jurdico debe estar originado --<:o.mo seala SOLER- en} posibili-
dad del falso juicio y no de situaciones externas o extraas a aque-
lla posibilidad 9~.
b) Consumacin y tentativa. Tratndose de un delito de pr-
ligro y de pura actividad, la consumacin coincide con la realiza
93 Conf. Cl" Penal Tucumn, LL, t. 1976-A, p. 147: "No se dan los cl<1mnl11H
constitutivos de este tipo penal, si las partes seccionadas del ?ocumenlo 1.1011 11111
unidas en forma tal que pueden utilizarse a los fines probatonos, mantanlondo ~11
estructura fsica integral y resulta legible".
94 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 345.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 611
cin de las acciones tpicas. Si se trata de destruccin, la consu-
macin se concreta cuando se ha afectado la representacin proba-
toria del documento, mientras que si se trata de supresin, la con-
sumacin se da cuando el autor omite entregar, presentar o devolver
el documento.
La opinin ms extendida rechaza la posibilidad de la tentativa.
e) El elemento subjetivo. La falsedad por supresin es un
delito doloso que se satisface nicamente con el dolo directo.
La figura no requiere de ningn elemento subjetivo especial
que debiera adicionarse al dolo, conformndose este con la concien-
cia del tipo de documento de que se trate, de la anulacin de la
representatividad probatoria del documento y de la posibilidad del
perjuicio, as como con la voluntad de realizar las conductas
tpicas. Quedan al margen de la culpabilidad el dolo eventual y las
formas imprudentes.
24. CERTIFICADO MDICO FALSO
El artculo 295 del CdigoPenal establece: "Sufrir prisin de
un mes a un ao, el mdico que diera por escrito un certificado fal
so, concerniente a la existencia o inexistencia, presente o pasada, de
alguna enfermedad o lesin cuando de ello resulte perjuicio.
"La pena ser de uno a cuatro aos, si el falso certificado debie
ra tener por consecuencia que una persona sana fuera detenida en
un manicomio, lazareto u otro hospital".
La disposicin tiene su fuente en el proyecto de 1891, en e1 que
se citan como antecedentes extranjeros los Cdigos de Holanda,
Blgica, Alemania, Uruguay y Chile. La frase final del primer p-
rrafo del artculo, relativa al perjuicio, fue introducida por el pro-
yecto de 1917.
El artculo contempla, como excepcin a la regla general, dos
modalidades de falsedad ideolgica en instrumento privado.
El principio general en el marco de la falsedad ideolgica resi-
de en que se trata de falsedades que recaen sobre instrumentos
pblicos. La excepcin est dada por esta disposicin, en la que el
documento objeto de la accin es un documento privado.
De todos modos, en cualquiera de las dos modalidades tpicas,
In falsedad debe recaer sobre un documento genuino o autntico. Lo
612 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
falso del certificado es su contenido, por ello la falsedad es ideo-
lgica. 1 rectamente de la atestacin escrita en el documento falso. El dao
Con arreglo a lo dicho, si se tratara de una. false~ad materia
en un certificado mdico, por ej. crearlo en su mte~1dad, la con-
ducta escapara de los mrgenes del art. 293 para situarse en el
tipo del art. 292.
El artculo consta de dos partes en las que se contemplan dos
figuras bien diferenciadas, en la primera, una figura de da~o Y en
la segunda una figura de peligro, aunque en amba~ ~odalida~es
la accin tpica es la misma: dar por escrito un certificado mdico
falso. . . . id
El certificado mdico es una constancia escrit~, ext~nd1.a P.r
un mdicodiplomado, en el que se hace consta: la existenci8:o mexis-
tencia de una enfermedad o lesin de cual~wer clase! su tie~po de
curacin 0 tratamiento, o cualquier otra circunstancia relacionada
con el suceso que se afirma.
Pero, en todo caso, la conducta debe consistir siempre en el
otorgamiento de una constancia "escrita", siendo 1Televa:ites las
opiniones, diagnsticos u otras expr~s1one~ora~es ~or me~o de las
cuales se ponga de manifiesto la existencia o inexistencia "de u.na
enfermedad o lesin en determinada persona: 'I'ampoco.es certifi-
cado mdico" a los efectos del tipo penal la historia ~lruca que re-
dactan y suscriben los mdicos, aunque al~na doctrina le confiere
tal carcter a la copia de ella cuando contiene falsedades Y e~ ~n-
tregada 0 puesta a disposicinde un tercero con la firma del medico
que introdujo la falsedad o de otro profesional que la conoce
como tal 95
Con arreglo al precepto, segn dijimos, estn previstas dos
modalidades tpicas: una figura de dao (primer prrafo) Y otra de
peligro (segundo prrafo). . . . nsintiendo una posible consecuencia daosa derivada de las
1) En su primera modalidad, el dehto consiste en otorgar ~n
documento falso (un certificado mdico), en el que consta la exrs-
tencia 0 inexistencia de un suceso (enfermedad o lesin), del cual
deriva un perjuicio para la propia persona o para u11; tercero.
Se trata de una figura que exige la concurrencia de ~m datltJ
efectivo, en la propia persona que se indica en el falso certificado o
96 En este sentido, CREUS, Carlos, Falsificacin ... , .ps. 1 '.6. Y as. La opinin
de este autor puede ser discutible, pues si la historia clnica original no NI Nrtln
cado mdico nos parece que menos lo ser una copia de ella, salvo que ae In 11l 1lir.
desde luego,' como instrumento de comisin de otro delito.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 613
en un tercero, pero, en cualquier' caso, el perjuicio debe derivar di-
que derive de cualquier otra circunstancia ajena a la afirmacin
escrita de la falsedad queda al margen de la tipicidad. Tampoco
es suficiente, a los fines de la punibilidad, la posibilidad de perjui-
cio -como en los dems supuestos previstos en la ley-; debe tratar-
se de un perjuicio real, de cualquier clase (no solo patrimonial),
pero efectivo.
El certificado mdico debe hacer referencia a la existencia o
inexistencia, presente o pasada, de una enfermedad o lesin pade-
cida por una persona determinada. Cualquier otra atestacin fal-
sa extendida en el documento, distinta a la afirmacin exigida por
la norma, por ejemplo, la consignacin falsa de un nacimiento, que-
da fuera del tipo penal, sin perjuicio de la posible comisin de otro
delito.
Sujeto activo de este delito solo puede ser un mdico diploma-
do y habilitado para el ejercicio de la profesin. Se trata, pues, de
un delito especial propio, que excluye la posibilidad de autora -
contrariamente a como sucede, por ejemplo, con el delito de
curanderismo previsto en el art. 208 del Cd. Penal- por parte
de otros profesionalesdel arte de curar que no renan la cualidad de
mdico exigida por la norma 96 Por lo tanto, resulta admisible la
participacin criminal en todas sus formas.
La infraccin es dolosa y admite solo el dolo directo. El autor
debe tener conciencia no solo de la falsedad que inserta en el certi-
ficado mdico, sino tambin del perjuicio que ello acarrea-
r. Tratndose el delito del primer prrafo de un tipo de resultado,
nos parece admisible el dolo eventual, pues se presentan como
imaginables conductas en las que el mdico extienda el certificado
mismas. No puede afirmarse lo mismo, sin embargo, en el delito
del segundo prrafo, en el que solo es posible el dolo directo.
En la doctrina comparada se ha sostenido, en general, la ad-
111isin del dolo directo en las falsedades documentales, ya que ol
98 Conf SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 359; CREUS, Carlos, Falsifioacin , .,
p11. 185 y sa.; BREOLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 807; MARCPUl.OH,
Mnrlo M., ob. cit., p. 624; FONTNBALES'l'RA, Carlos, ob. cit., p. 511. En contra, NNt:z,
11111u quien autor del delito puede sor quien Langa ttulo para ejercer el arte dC'
rurnr n los personas. La opinin de NUNl:z, in embargo, ha sido rechaeadn pnr 111
M1111rulidnd de la doctrina.
 DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 615
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
614
Se trata, por ende, de un delito subjetivamente configurado,
ontenido del dolo no solo consiste en saber y querer al~erar .un que exige para su tipificacin la finalidad concreta de emitir un
cd cumento o simular su autenticidad, sino que adem~s evta im- falso juicio para que una persona sea detenida en un manicomio,
0 ,
plcito la conciencia y volunta
dd
e su X
ti t d para enganar a erce-
i u 1 t fico jurdico 97.
ros desde el momento en que sea usa o .~n e ra 1. . . no con el
lazareto u algn otro hospital. Sin la existencia de este componen-
te subjetivo del dolo, por ejemplo, que se emplee el certificado m-
, El delito se consuma con la producc1on de~ peIJm.c1~, . d dico para tal fin cuando fue extendido para otro distinto, Ja figura

::~t~

del documentog La estructura tpica de in racci n. e desaparece 12 El contenido de la voluntad del autor debe compren-
::~~t~~~impide que e~ mero uso del ddoccutma ednet:~~ns:q::l der dicha finalidad. De otro modo, no se da el tipo de injusto.
bi d imaginarse una con u La infraccin, contrariamente al supuesto anterior, es de peli-
pue.s ien pu~ ~ . a el propio beneficiario del certificado o para gro, ya que no requiere para su consumacin la efectiva causacin
den ve un peIJuicio P~ d dificil aparicin, puede resul- de un perjuicio. Es suficiente a los fines consumativos que, como
un tercero. La tentativa, aunque e
consecuencia del falso certificado mdico, concurra la concreta po-
tar t)~~i~l:l:oprevisto en el segundo prrafo de. la displosici?n sibilidad de que una persona sea internada en alguno de los sitios

::::i: ~:.::-::.~:.u;,::!c~d;a:':!~d';c:~:"~~:.:~ ~~~

., que debiera tener como consecuencia que una P.erf"
enunciados en la norma. Si la internacin efectivamente se produ-
ce, la figura concurrir idealmente con el delito de privacin ilegal
de la libertad personal. La internacin debe ser en un "111c111iro
f~~~~Para
detenida en und mta~ico~io~el~:;:~e ~~~~:~~~;vada del
un sector oc rmari , fi a
mio", esto es, un instituto de salud mental; en un "lazareto", es
decir, un lugar de internacin de personas que han contrrudo en
. rrafo 100 mientras que para otros se trata de una gur1 fermedades contagiosas y peligrosas (casa de cuarentena), o en un
primer P
,
. it
101 Participamos del primer en eno, que
se funda
. en a "hospital", vale decir, un establecimiento destinado a la curacin
~;to~:: d~ la accin tpica y en el mayor reproche que importa la ele personas. Pero, en cualquier caso, debe tratarse de una "perso
i en l . d un certificado mdico destinado a que una persona na sana", esto es, de una persona que goza de buena salud 101
extens~ ndaede su libertad individual. De aqu que la mayor pena-
sea prrva. ifi 1 mayor contemido de injus
t o. 102 Conforme con el texto, SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 360, y FON1'AN
lidad se JUS_t, q~~ porde . t la norma entonces, es la mismn liA1.1:STHA, Carlos, ob. cit., p. 512. En contra, CREUS, para quien es suficierue el
La aceren tpica escnp a en , . 'd. r. l conocimiento de la existencia de la afeccin y la previsin de la posibilidad de que
1 . rrafo: dar por escrito un certificado me reo Ct
que en e pr1;111er pcia reside en que aqu se persigue la internacin 1l fulso certificado tenga como consecuencia la internacin de la persona eu alguno
so, perol~ d1ferenl d los establecimientos enunciados en ul "" loe lugares designados en el tipo. No es indispensable -seala este autor- que
de un suJeto en a guno e 11 cortiflcado sea dado para que se produzca dicha internacin, aunque se otorgue
11111 otra finalidad, por ej. para el cobro de una indemnizacin (conf. Falsifica
precepto. ' 11111 , p. 191 ). De la misma opinin, NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 219.
10:1 En opinin de CREUS, el concepto de "persona sana" debe ser entendido no
M , del Carmen ob. cit., ps. 138 y siguiunlo
Conf. GARclA CANTIZANO, . ~na
117 IA AR;AS Omar, Y GAUNA, Om11r H' 1111111 ol de una persona que goza de una salud plena, sino que no tiene la enferme-

Conforme con 0;uestra op1~1~t BRE~t8 Y CRE~S Carlos, Falsificacum

911 111111 uuc el certificado le atribuye (conf. Falsificacin ... , p. 189). La afirmacin de
ob. cit., p. 807; Nul'lEZ,Ricardo C., od~:~ la p~sibilidad de consumacin 11 lrnv1 1"t111111tor, sin embargo, no nos parece correcta. Si el certificado mdico hace refe-
11111i11 n la existencia de una enfermedad distinta "a la que padece la persona
ps. 180 y ss., aunque este autor no t favor de esta ltima postura, por cnn1ld1
del uso del documento. Expresamt e~ e ~o FoNTN BALESTRA, Carlos, oh. cit., p lHO l1t1111'1l1l11riu del mismo", estamos igualmente ante una persona enferma, aunque
rar que se trata ?e un doc.umen o priva 11t 111111 nfcccin diferente a la consignada en el falso certificado. Y lo que el tipo

y SoLl-:R, Sebast1n, ob. cit., p. 360: .. 181 siguientes. 11111111 requiere es la existencia de una "persona sana" (no enferma), sobre cuyo
99 Conf. CREUS, Carlos, Falsi{i.cacwn. 'o'' ps. R Yb ., P 807 MAm1wu1 1 MI ntlu il111111lud se miente y se consigna que est enferma. Por lo tanto, si el certi-
GAIJNA mar ., o . c1~..
100 Asi, Bru;;o1,tA ARIAS, O mar, Y o 1 b 't, 510 . NNl.1.
. M b t p 625 FONTN BALESTRA, ar os, o . ci ., p.
V 8111
.
lh 111111 li 111 ribuye a una persona una enfermedad que no tiene, pero tiene otra, no
l 11111111111 ante una persono sana, sino enferma, y por ende, no podr concurrir el
Mano ., o c1
or su parte, hablan solo de ligu~n m~ grave. ei ientes. ll1111lt 111j111'1~0 por ausuucrn di' 1111u do 11u1111lr11w11lo11.
P 101 As. Cm:u:-i, C'arlm1, F"lsrficacion ... , ps. 187 Y gu
616 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Si la persona est enferma, pero de una enfermedad distinta a
la que se le atribuye en el falso certificado, faltar un elem~nto del
tipo ("persona sana", pues est enferma) y, por ende, el delito.
Autor del delito solo puede ser un mdico diplomado, segn
explicamos anteriormente, de manera que la participacin es posi-
ble en todas sus formas.
Se trata de un tipo de peligro concreto y doloso, que admite
nicamente el dolo directo. El tipo subjetivo exige, adems, la con-
currencia de una concreta finalidad que gua la conducta del autor:
la internacin de la persona.
La infraccin se consuma, entonces, con la realizacin de. la
accin de dar por escrito un certificado mdico falso con la inten-
cin de que una persona sea internada en alguno de los lugares
consignados en el tipo. La tentativa no parece admisible.
25. Uso DE DOCUMENTO FALSO
El artculo 296 del CdigoPenal establece: "El que hiciere uso
de un documento o certificado falso o adulterado, ser reprimido
como si fuere el autor de la falsedad". . sona del falsificador y la de quien usa directamente el documento
La infraccin reconoce antecedentes en el proyecto Tejedor Y
en el Cdigo de 1886, pero es el proyecto de 1891 la fuente dir~cta
del Cdigo vigente. Entre los antece~entes ext:an~eros, se citan
los antiguos Cdigos espaoles, el Cdigo Penal italiano de 1889 Y
el Cdigo holands.
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en hacer uso de un documento falso, esto es, usarlo en el tr-
fico jurdico.
La accin tpica es, por lo tanto, la de hacer uso del documento
falso sea pblico o privado, nacional o extranjero, de acuerdo con
su d~stino probatorio. Quedan, por consi~ente, al margen de. La
punibilidad de este delito, la mera tenencia del documento falsifi-
cado el uso falso del documento autntico, el hecho de llevarlo en-
cima, el uso de un documento verdadero con datos errneos, etc-
tera 104
104 Con f. Niqsz, Ricardo C., ob. cit., p. 219; CREUS, Carlos, Falsificacin .. ,
p. 193; SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 356; MARcOPULOS, Mario M., ob. cit., p. 626;
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 617
El uso del documento falso o adulterado es punible en la medi-
da en que haya sido utilizado con arreglo a su propia finalidad, esto
es, de conformidad con su destino probatorio. No se castiga el mero
uso, sino el empleo del documento en el trfico jurdico. De aqu
que, como subraya SOLER, queda excluido como acto de uso el em-
pleo impropio del documento, por ejemplo, su exhibicin privada a
un tercero por puro fin de vanagloria 105
Tratndose del uso de un documento o certificado falso o adul-
terado, rigen los principios generales que se expusieron anterior-
mente sobre la posibilidad o efectividad del perjuicio. Lo que s
importa destacar es que la posibilidad de perjuicio debe derivar de
la forma en que el documento falso fue utilizado, es decir, de su
empleo en el trfico jurdico y no del que es propio de la conducta
falsaria.
2. Sujeto activo. Sujeto activo del delito puede ser cualquier
persona, siempre que no se trate del propio falsificador.
El delito de uso de documento falso es una figura autnoma do
los delitos previstos en los dems artculos del Captulo, de manera
que solo se castiga siempre que no haya coincidencia entre la per-
falso 106 El uso del documento o certificado falso adulterado por el
mismo autor de la falsificacin o adulteracin es un acto posterior
impune.
b) El elemento subjetivo. El delito del art. 296 del Cd. Pe-
nal es un delito doloso que admite nicamente el dolo directo.
La doctrina en general exige la concurrencia en el autor de un
conocimiento positivo de la falsedad y que es traducido como un
obrar "a sabiendas" de la falsedad, de la manera en como estaba
BttEOLlA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., p. 810. CNCrim. y Corr., Ll.,
t. 121, p. 395; CCC, Sala I, ED, t. 6, p. 1015.
I06 Conf. SOLER, Sebastin, ob, cit., p. 357.
106 Conf. GARclA CANTIZANO, Mara de] Carmen, ob. cit., p. 119. Con idntico
criterio, BREGt,IA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Ornar R., ob. cit., ps. 808 y ss.: FON'l'N
ll1\l.~;snlA, Carlos, ob. cit., p. 606; CREUS, Carlos, Falsificacin., ., p. 203. l'Jn Ju
jurieprudencia, puede verse, CSJN, Fallos, 277:272; CNCas. Penal, Sala I. Lt.,
t. 1997-F, p. 849; CPenal Vern, LL Lit, t. 1997, p. 842; et- Tucumn, Rl'p. u;
t. xxvn, p. aoo-3.

618 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
legislado en el Cdigo de 1886107 Sin embargo, esta referencia
subjetiva solo puede ser aceptada en la medida que se entienda
que el tipo no requiere la concurrencia de un elemento subjeti-
vo distinto del dolo, que conduzca a considerar al delito -como lo
hacen algunos autores alemanes- como una infraccin de tenden-
cia interna trascendente y cuya ausencia importara la exclusin
del tipo 108
El dolo de uso de documento falso requiere el conocimiento de
la falsedad y la voluntad de usar el mismo como tal. Quedan fuera
del tipo subjetivo el dolo eventual y las formas culposas.
c) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con el
uso del documento o certificado falso o adulterado, de modo que
pueda resultar perjuicio. En los supuestos del falso certificado
mdico, la consumacin requerir, adems del empleo del documento
falso, la produccin efectiva del perjuicio. La tentativa es general-
mente rechazada por la doctrina.
26. DOCUMENTOS EQUIPARADOS
El artculo 297 del Cdigo Penal establece: "Para los efectos de
este Captulo, quedan equiparados a los instrumentos pblicos los
testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de naci
miento, las letras de cambio y los ttulos de crdito transmisibles
por endoso o al portador, no comprendidos en el artculo 285".
La disposicin tiene su antecedente en el proyecto de 1891,
cuya fundamentacin se bas en la fe atribuida a estos documen-
tos, que les hace revestir un carcter semejante al de los instru
mentos pblicos.
Con la cita se quiere sealar que los documentos enunciados
en la norma no son instrumentos pblicos, sino instrumentos prl
vados equiparados a aquellos por disposicin de la ley. Por consi
101 As, FomAN BALESTRA, Carlos, ob. cit., p. 506; Soum, Sebastin, oh. t1t,
p. 357; NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 220; BREGLIA ARtAS, Ornar, y GAtJNA, Omur H ,
ob. cit., p. 809.
toa Confr. GARClA CAN'rtZANO y las referencias que hace de la doctrinu ulNnii
na, ob. cit., ps. 139 y ss. En el derecho comparado, el Cdigo Penal eapuol (nrt.. :11131
exige expresameoLe obrar a sabiendas de la falsedad.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 619
guiente, la falsedad que sobre ellos puede cometerse es nicamente
la falsedad material del art. 292, puesto que la falsedad ideolgica
prevista en el art. 293, con la salvedad hecha en el art. 295 respec-
to del falso certificado mdico -como ya se explic en su lugar-,
atae solamente a los instrumentos pblicos.
La equiparacin es a los efectos de la pena, no del delito. Se
trata de una enumeracin taxativa, que elimina la posibilidad de
que otros documentos, aunque similares, puedan incluirse en la
equiparacin.
Los documentos privados a que hace referencia el precepto son
"los testamentos olgrafos o cerrados, los certificados de parto o de
nacimiento (agregados por la ley 24.410), las letras de cambio y los
ttulos de crdito transmisibles por endoso o al portador, no com
prendidos en el artculo 285", los cuales, como hemos visto en su
oportunidad, han sido equiparados a la moneda.
La cuestin ms interesante planteada en la doctrina y juris-
prudencia con relacin a este artculo y los documentos enunciados
en el art. 285, ha sido la relativa a los cheques, la cual, segn he-
mos explicado en su momento, qued resuelta de la siguiente ma-
nera: la falsificacin de un cheque oficial queda atrapada por el
rt. 285 en funcin del art. 282, mientras que la falsificacin de un
cheque privado queda tipificada en el art. 297 en funcin del art. 292
del Cd. Penal.
27. PENALIDAD PARA LOS FUNCIONARIOS
PBLICOS
El artculo 298 del Cdigo Penal establece: "Cuando alguno de
los delitos previstos en este Captulo, fuere ejecutado por un funcio
nario pblico con abuso de sus funciones, el culpable sufrir, ade
ms, inhabilitacin absoluta por doble tiempo de la condena".
La disposicin contempla una situacin de mayor penalidad
para quienes cometan "los delitos previstos en este Captulo", cuan-
do concurran estas dos circunstancias: que se trate de un funcio-
11 nrio pblico y que haya ejecutado el delito con abuso de sus fun-
riones.
Para determinar el concepto de funcionario pblico a que hnc
roforenca el artculo, hacemos la remisin a cuanto hemos dicho 111
unnllzar el tema en el ttulo de los delitos contra la administrucinu
620 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
pblica. El concepto, cabe aclararlo, no comprende al empleado p-
blico, ya que no acta por delegacin estatal t09
La segunda condicin exigida tpicamente para la aplicacin
de la agravante consiste en que el autor debe realizar la conducta
"con abuso de sus funciones", vale decir, aprovechndose de la posi-
cin que ostenta en el marco de la administracin del Estado. Se
trata, en puridad, de un abuso de la competencia funcional del fun-
cionario pblico.
Dadas ambas condiciones, el autor se hace pasible de la pena
correspondiente al delito de que se trate y de la pena de inhabilita-
cin absoluta por doble tiempo del de la condena.
28. FALSEDAD EN FACTURAS
DE CRDITO
El artculo 298 bis del Cdigo Penal establece: "Quienes emi
tan o acepten facturas de crdito que no correspondan a compraven
ta, locacin de cosas muebles, locacin de servicios o locacin de
obra realmente contratadas, sern sancionados con la pena previs
ta en el artculo 293 de este Cdigo. Igual pena les corresponder a
quienes injustificadamente rechacen o eludan la aceptacin de fac
tura de crdito, cuando el servicio ya hubiese sido prestado en for
ma debida, o reteniendo la mercadera que se le hubiere entregado".
a) Antecedentes y objetivos del nuevo ordenamiento. El de-
lito de falsedad en facturas de crdito es introducido al derecho
positivo argentino por la ley 24. 760, sancionada en 1996 y promul-
gada en 1997 (BO, 13/1197)11.
El rgimen legal impuesto por esta normativa reemplaz al
que haba impuesto la ley 24.064 de 1992, la cual haba establecido
una nueva legislacin relativa a "facturas conformadas", modifi-
ros Conf BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 813; CREus,
Carlos, Falsificacin ... , ps. 227 y siguientes.
110 Para un estudio ms detallado sobre el nuevo rgimen legal de la factura
de crdito, puede consultarse VtLLEGAS, Carlos G., Rgimen de la factura de
crdito. Reforma de la ley de cheques. Ley 24. 760, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1997; CHALUPOWlCZ, Israel, Factura de crdito. Ley 24. 760, Osmar D. Buyatti,
Buenos Aires, 1997.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 621
cando el rgimen del decr. ley 6601163 que hasta ese entonces se
encontraba en vigencia.
El nuevo texto legal tiene su origen en un proyecto del diputa-
do nacional Miguel A. Balestrini, cuyos objetivos principales han
sido, entre otros, reducir la tasa de inters en beneficio de las pe-
queas y medianas empresas nacionales (Pymes), mediante el
fortalecimiento de su sistema de garantas, lo cual permitira con-
seguir crditos en mejores condiciones; reducir la litigiosidad pro-
ducida por el incumplimiento de los contratos, mejorando de esta
manera la administracin de justicia, ya sea evitando conflictos
innecesarios u otorgando ejecutividad al crdito resultante; consti-
tuirse en una importante causal de reactivacin de la economa
con impacto en las reas fiscal y del empleo; tender al blanqueo de
la economa no admitiendo entre las partes en sede administrati-
va, fiscal o judicial ninguna otra prueba del negocio jurdico que no
sea la documental prevista en la ley; por ltimo, se pone de mani-
fiesto en la iniciativa parlamentaria un objetivo poltico de funda-
mental relieve: impedir que se destruya un modelo de organizacin
social que se estima ms justo, fundado en los valores trascenden-
tes de fraternidad y- solidaridad humanas.
' Si estos objetivos fueron logrados o no, no podemos decirlo pues
carecemos de informacin al respecto, pero, est a la vista la situa-
cin que la Argentina est atravesando apenas cinco aos despus
de la sancin de la ley.
b) Concepto, caractersticas y formalidades de la factura de
crdito. Con arreglo a la ley 24.760, la factura de crdito es un
titulo valor o de crdito, tambin denominado ttulo circulatorio
por medio del cual-segn la clsica definicin de VIVANTE-- se ejer-
ce el derecho literal y autnomo que en l se menciona.
Se trata de un documento escrito en el que se reconoce una
deuda en beneficio de otra persona, con los alcances de la ley
24.760111.
La factura de crdito es, por su naturaleza, un instrumento
privado, aunque a los efectos penales queda equiparada a los ins-
trumentos pblicos.
111 En opinin de VILLEGAS, la factura de crdito se categoriza como un ttulo
cambario, es decir, como un documento que contiene una obligacin dinernrin n
favor de su portador (conf. ob. cit., p. 83).
622 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Para ejercer el derecho que se expresa en el ttulo valor, se
hace necesario lo siguiente:
1) la "tenencia del documento", pues, si no se lo muestra o ex-
hibe, no puede ejercerse el derecho que emana del mismo. Si~ la
presentacin del documento no puede obtenerse el pago prometido.
Vale decir, que si no existe el instrumento no se puede pretender
cobrar la deuda que en l est representada.
2) El documento "vale por lo que est escrito", es decir, que no
puede exigirse ms de lo que all est consignado ni, contrariamen-
te, pretender pagar menos. El contenido y alcance del ~tulo ?;-
pende del tenor del mismo, sin que pueda indagarse en la intencin
de las partes ni darle una interpretacin distinta, ni extensiva ni
restringida. En sntesis, el valor del instrumento surge de su pro-
pia literalidad.
3) El documento es "autnomo", esto es, vale por s mismo.
Cada uno de los poseedores de la factura de crdito recibida por
endoso es como si fuera su titular originario y est a cubierto de las
cuestiones que pudieran haber existido entre el deudor (obligado al
pago) y los anteriores titulares del documento (por ej., quitas, espe-
.
ras o pagos a cuenta que no figuren en e 1 mismo )112
. 114 Ley 24.760, art, 2: ULa factura de crdito deber reunir los siguientes re
De aqu que este nuevo ttulo valor -como se ha puesto de re-
lieve- representa, en forma escrita, la deuda que alguien reconoce,
con el alcance de lo expresado en la factura de crdito, y siempre
que surja de las operaciones que hacen obligatoria su emisin. Su
existencia fsica es necesaria para poder ejercer el derecho que
emana de dicho instrumento. Como tal, puede acumularse, guar-
darse, depositarse, e inclusive, llegar a negociarse con las formali-
dades que contiene la ley 24.760113
La factura de crdito es un ttulo formal, es decir, que debe
reunir diversos elementos (formalidades) para su eficacia Y
validez. La existencia jurdica del documento depende de la concu-
rrencia de sus requisitos formales, de manera que, si faltase algu-
no de ellos el instrumento no llegar a ser factura de crdito y, por
lo tanto, su declaracin cartular carecer de validez y eficacia en el
trfico jurdico (art. 3, ley 24.760).
112 Conf. FAVTER-Duaors, Eduardo M. y colaboradores, Factura de crdito obli
gatoria, "Manual terico prctico para la implementacin", Nueva Tcnica, Errepar,
Buenos Aires, 1997, p. 22.
113 Conf. CHALUl'OWICZ, Israel, ob. cit., p. 16.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 623
Los requisitos formales necesarios para el nacimiento de la
factura de crdito estn enumerados en el art. 2 de la ley
24.760114 Segn dijimos, la omisin de algunos de estos requisitos
determina la inhabilidad del documento, no solo a los efectos de la
propia ley, sino tambin a los fines de la aplicacin de sanciones.
La factura de crdito, a diferencia de otros ttulos cambiarios
(por ej., letra de cambio, pagar o cheque), debe nacer completa,
esto es, con todos los requisitos formales enunciados en la ley, pues
la falta de alguno de ellos acarrea la inhabilidad del ttulo segn la
regla estatuida por el art. 3115
Este ttulo de crdito, a los efectos tpicos, es un elemento nor-
mativo del tipo legal, cuya definicin debe buscarse en la norma
extra penal.
e) Presupuestos del delito. Son presupuestos indispensa-
bles para la comisin del delito previsto en el art. 298 bis del Cd.
Penal, los siguientes:
quisitos: a) La denominacin factura de crdito impresa, inserta en el texto del
ttulo; b) Lugar y fecha de emisin; c) Fecha de uencimiento de la obligC1cin(fr
pago expresada como da fijo; d) Lugar de pago. Si ste no se hubiera indicado, fo
factura de crdito deber abonarse en el domicilio del comprador o locatario; rl
Identificacin de las partes y determinacin de sus respectiuos domicilios; {) f
importe a pagar expresado en nmeros, letras y tipos de moneda; de no especificarse
el tipo de moneda se presume que corresponde la del lugar de emisin. En raso de
pago en cuotas debern emitirse tantos ejemplares de facturas de crdito como cuo
tas, figurando en cada uno de ellos el nmero total de cuotas y el nmero de fo
cuota correspondiente. Cada ejemplar circular como titulo ualor independiente,
por lo que deber instrumentarse en original firmado; en tanto, la acepluciu dob
rti producirse en cada uno especificamente; g) En caso de haber anticipo, deben!
dejarse constancia del mismo, descontarlo del importe total y establecer 11/ eultln
neto, el cual deber estar expresado en letras y nmeros y ser el importe ti! /<1
factura de crdito; ) La firma del vendedor o locador; i) En el texto de ,,,.Mito
deber expresarse que la firma de la misma, por el comprador o locatario. tendr 11/
efecto irrevocable de aceptacin de su exactitud y el reconocimiento de La obligttriri11
de pago; j) La firma del comprador o locatario. El vendedor o locador, ante In
recepcin de la factura ele crdito aceptada emitir un. recibo de factura, que tcntlr
todas las especificaciones y efectosde la factura comn.. Dicho recibo en poder 1lt/
comprador. en caso de comprauenta, es documento que acredita fo propiedCltJde los
bienes, sin perjuicio ele lo dispuesto por el articulo 2412 del Cdigo Ciuil. La 1m1
sin del recibo de factura de erdito N/uiu(ll<' c1 fo emisin ele [actura",
1 tG Conf. V!Ll.l'X:A.<l, CarloH (L, nh. l'it ., p. 97.
624 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
J) Que el documento suscripto por las partes contrat~tes, sea
una "factura de crdito". Quedan, pues, al margen del tipo penal
otros ttulos distintos, por ejemplo la factura simple, las facturas
emitidas por el propio deudor, el pagar, el cheque, etctera.
2) Que el documento contenga todos los requisitos de validez
enumerados en el art. 2 de la ley 24.760.
3) Que las partes contratantes sean aquellas que la l~y esta-
blece: vendedor o locador (acreedor), comprador o locatario (deu-
dor) y que estn obligadas a emitir factura. Estamos, pues, ante
un delito especial de autor cualificado.
4) Que la operacin que constituye la base del contrato sea de
las que expresamente estn previstas en la ley: contratos de co~-
praventa de cosas muebles o locacin de cosas muebles o de serv-
cios o de obra (art. 1, ley 24.760). En estos supuestos, la emisin
por parte del vendedor y aceptacin por parte del comprador es de
carcter obligatorio.
5) Que el comprador o locatario hayan aceptado el documento,
para as convertirse en "obligados principale~ Y, direc~os". Si ~o
existe aceptacin no hay factura de crdito m titulo circulatorio,
porque no puede ser endosada antes de su aceptacin.
d) Elementos del delito. El art. 298 bis del Cd. Penal des-
cribe dos tipos de delito claramente diferenciados: a) la emisin o
aceptacin de facturas de crdito que no correspondan a l_as opera-
ciones previstas en la ley, y b) el rechazo o negativa .~Justificada ?e
aceptacin de una factura de crdito cuando el servicio ya se hubie-
se realizado o retenido la mercadera entregada.
a) La primera modalidad delictiva consiste, ~ntonce~, ~n emi
tir 0 aceptar una factura de crdito sobre operaciones distintas. a
las previstas expresamente en la ley, esto es, compraventa, locacio-
nes de cosas muebles, locaciones de servicios o de obra que hayan
sido realmente contratadas.
Debe tratarse de una operacin "ficticia", esto es, en la que la
finalidad perseguida por ambos contratantes sea la de beneficiar a
una de las partes, el vendedor o locador (acreedor), generando un
derecho creditorio que nace de una operacin simulada o fraudu-
lentamente concertada.
La operacin requiere la intervencin de dos o ms personas
(o, al menos, de dos), pues la presencia del deudor es indis~ensable
ya que, no solo debe aceptar el ttulo obligatoriamente smo que,
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 625
como antes se dijo, la aceptacin es un presupuesto para el naci-
miento del documento y su posterior circulacin.
La doctrina pone de relieve que tambin queda comprendida
en la figura la creacin fraudulenta del instrumento, sin acepta-
cin, para su entrega a un banco, por ejemplo, denunciando un com-
prador inexistente con un domicilio falso o tambin inexistente, de
manera que el aviso del banco no tenga respuesta 116 Lo que aqu
se persigue es el empleo del instrumento, mediante su emisin
dolosa, para usarlo financieramente, sea ante un banco o cualquier
otra entidad financiera.
Se trata de un tipo especial, que solo puede ser cometido por
un crculo limitado de sujetos: el vendedor o locador (que es el acree-
dor de la operacin y creador material del documento), que se lo
denomina emisor o librador, y el comprador o locatario (que es el
deudor obligado al pago y el creador jurdico o cambiarlo del docu-
mento), quien debe aceptar el ttulo 117
La aceptacin de la letra es obligatoria para el comprador o
locatario, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley
(art. 4, ley 24.760). Si se rechaza o elude injustificadamente la
aceptacin del ttulo, la figura aplicable es la del prrafo 2 del
art. 298 bis del Cd. Penal.
El delito es de pura actividad y se consuma con la realizacin
de las acciones tpicas, sin que se requiera dao patrimonial algu-
no a tales efectos, independientemente del que pueda derivar de la
operatoria fraudulenta en perjuicio de una de las partes o de algu-
na institucin crediticia. La tentativa no parece admisible.
La infraccin es dolosa y el dolo comprende el conocimiento de
estar interviniendo en la formacin de una factura de crdito res-
pecto de una operacin no prevista en la ley y la voluntad de llevar
a cabo la misma. La figura no exige la concurrencia de ningn ele-
mento subjetivo adicional al dolo.
En cuanto a la penalidad, el art. 298 bis remite a la pena pro-
vista para la falsedad ideolgica del art. 293, lo cual es razonable
debido a que, si bien la factura de crdito es un instrumento priva-
do, se trata de otro supuesto de excepcin legal a la regla de que In
falsedad ideolgica solo puede ser realizada sobre un instrumento
pblico. Si la falsedad fuera la material, debe ser aplicable la pt>-
na Oonf. VtLLEGAS, Carlos G., ob. cit., p. 241.
117 Coi:ir. FAVIER-Oueo1s, Bduardo M. y colaboradorea, ob. cit., p. 21i.
626 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
nalidad del art. 292 del Cd. Penal, pero la referida a los instru-
mentos pblicos, esto es, uno a seis aos de prisin o reclusin, en
virtud de la equiparacin del art. 297 por tratarse de un ttulo de
crdito transmisible por endoso 118
b) La segunda modalidad tpica consiste en rechazar o eludir,
injustificadamente, la aceptacin de una factura de crdito, cuan-
do ya se hubiera recibido la mercadera objeto de la compraventa y
la retuviera o cuando el servicio ya se hubiese prestado en la forma
debida, o entregado la obra o la cosa objeto de la locacin.
Con arreglo a la ley 24.760, es obligatorio para el comprador o
locatario (deudor) la aceptacin de las facturas de crdito emitidas
por el vendedor o locador (acreedor), salvo la concurrencia de algu-
na de las excepciones que expresamente estn previstas en el dis-
positivo legal.
Estas excepciones son: 1) daos en las mercaderas entrega-
das; 2) vicios, defectos y diferencias en la calidad o en la cantidad,
debidamente comprobados; 3) divergencias en cuanto a los plazos o
en los precios estipulados; 4) no correspondencia con los servicios o
la obra efectivamente contratados, y 5) facturas de crdito que ten-
gan vicios formales que causen su inhabilidad.
La accin tpica est dada, entonces, cuando el deudor rechaza
o elude, "injustificadamente"; esto es, sin motivo o razn alguno, la
aceptacin de la factura de crdito emitida por el vendedor, siem-
pre que estas conductas hayan sido realizadas "cuando la mercade-
ra ya hubiese sido recibida y la retuviera en su poder o cuando el
servicio ya hubiera sido prestado en la forma debida".
La aceptacin del ttulo de crdito es obligatoria para el com-
prador o locatario y queda obligado cambiariamente desde el mo-
mento de la aceptacin.
La aceptacin debe hacerse en la misma letra y se produce con
la firma del aceptante.
La dinmica comisiva del tipo penal presupone la concurren-
cia de una operacin "real", es decir, de una factura de crdito emi-
tida conforme a la ley y que represente una compraventa o una
locacin existentes, no simuladas, y el deudor no la acepte o eluda
su aceptacin sin motivo alguno, cuando ya ha recibido el servicio o
retiene la mercadera.
1111 Conf. Cnsus, Carlos, Derecho penal, "Parte eapeciul", 6" od., A11t rr-u,
nos Aires, 1999, t. H, ps. 470 y aigulcntee.
DELITOS CONTRA LA FE PUBLICA 627
El delito tambin es especial, pero autor del mismo solo puede
ser el comprador o locatario de la operacin, que es quien debe acep-
tar la factura de crdito correctamente emitida por el vendedor o
locador. Si no lo hace, comete el delito que estamos analizando.
Pero, como la retencin de la mercadera por parte del deudor
es "injustificada" (jurdicamente), su conducta produce un doble
encuadramiento penal entre el delito en examen y el delito de re-
tencin indebida previsto en el inc. 2 del art. 173 del Cd. Penal. Se
da, en el caso, una hiptesis de concurso ideal.
Se trata, como en el supuesto anterior, de una infraccin de
pura actividad, que se consuma con el rechazo de la aceptacin de
la cambia! o la actividad enderezada a eludir el rechazo. La tenta-
tiva no resulta admisible.
El delito es doloso y el dolo comprende la conciencia del recha-
zo de un ttulo correctamente emitido y de la inexistencia de moti-
vo alguno (o de causa legal) que justifique la no aceptacin de la
factura de crdito.
La doctrina ha criticado la inclusin de esta figura entre los
delitos previstos en este Ttulo, pues, por su propia estructura tpi-
ca, parece tratarse ms bien de un delito patrimonial que contra la
fe 'pblica 119 En verdad, por sus caractersticas relativas a la ac-
cin tpica, la figura tiene todo lo que pudiera esperarse de un deli-
to de fraude contra la propiedad, de corte patrimonialista e indivi-
dual, por el que se reprime el solo incumplimiento de una norma
comercial.
111111 119 Conf. Casus, Carlos, Derecho .. ., p. 471; VrLLEOAS, Curios G .. oh. cit., p 242;
l1'1w11-:1t-Dueo1s, Eduardo M. y colnboraderea, cit., p. 59.
 CAPTULO LXIX

DISPOSICIONES COMUNES A LOS CAPTULOS

PRECEDENTES

29. DISPOCISIONES COMUNES A LOS CAPTULOS

PRECEDENTES

El artculo 299 del Cdigo Penal establece: "Sufrir prisin

de un mes a un ao, el que fabricare, introdujere en el pats o
conservare en su poder, materias o instrumentos conocidamente
dstinados a cometer alguna de las falsificaciones legisladas en
este Ttulo".
Se trata de una excepcin a la regla general de no punibilidad
de los actos preparatorios.
La disposicin contempla un supuesto de actos de esta clase
punibles como delito, que rene en s mismo todas las caractersti-
cas de un tipo penal autnomo e independiente de los dems deli-
tos contemplados en el Ttulo.

a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-

siste en fabricar, introducir en el pas o conservar en el propio po-
der, materia o instrumentos destinados a cometer alguna de IAR
falsificaciones previstas en el Ttulo.
Las acciones tpicas son, pues, varias y alternativas: fabricar
(construir, crear, confeccionar, modificar el objeto ya construido,
etc.), introducir en el pas (desde afuera hacia adentro de las fron-
teras nacionales) o conservar en el propio poder (tener, mantener la
cosa en el propio mbito de disponibilidad).
Se trata de un tipo penal complejo y alternativo, de modo que
es suficiente con la r alizncin ele una sola de las acciones previa-
630 DERECHO PENAL. PARTE ESPEClAL
tas aunque la ejecucin de todas o varias de ellas no multiplica el
delito (por ej., fabricar la cosa y mantenerla en el propio poder).
2. Los objetos del delito. Los objetos sobre los que debe recaer
la accin tpica estn expresamente contemplados en la ley: "mate pero no en los casos de conservacin del objeto 1 Para otros, por el
rias o instrumentos conocidamente destinados a cometer alguna de
las falsificaciones". . ..
Las "materias" son las distintas sustancias que se utilizan en
la tarea falsificadora, por ejemplo, papel, tinta, metales, etc., mien-
tras que los "instrumentos" son las piezas, mquinas, aparatos o
elementos que se aplican en la actividad falsaria.
Sin embargo, no es suficiente con que se empleen estos el~-
mentos en la actividad delictiva, sino que debe tratarse -como exi-
gencia tpica- de objetos "conocidamente destinados a cometer al
guna de las falsificaciones". De lo contrario, el hecho escapara a la
tipicidad. . ,, . art. 299. Y "el que trata de introducir en el pas la plancha y se lo
La expresin ("conocidamente destinados ), provemente del
viejo derecho espaol, debe ser traducida en es~os trminos: deb~
tratarse no solo de un objeto que por su propia naturaleza este
destinado a la falsificacin, sino que, adems, sea notoriam~~te
conocido como objeto destinado a esa fina.dad. Ambas cond~ci~-
nes deben reunirse en el objeto. La ausencia de una de ellas elimi-
na la tipicidad de la conducta, por ejemplo, tener en el propio poder
un objeto apto para falsificar pero no conoci~ocomo tal:
El objeto es conocidocomo elemento destinado a falsificar cuan-
do es notorio comotal para la comunidad en general, es decir, cuando
es conocido por un nmero indeterminado de personas. Se tra~a de
una exigencia de carcter objetivo; por lo tanto, no es suficiente
para concretar el delito que el objeto sea conocid~ p~r un grupo
determinado de sujetos, aunque fueran especialistas en la
materia. El objeto, repetimos, debe ser conocido como objeto para
falsificar por el comn de la gente.
3. Sujeto activo. Autor del _delito. pue~e se: c~alqui.er
persona. Se trata de un delito comun de titularidad ndferenca-
da, en el que resultan admisibles todas las formas de autora Y par-
ticipacin.
b) Consumacin y tentativa. Se trata de un delito ~e p~li-
gro abstracto, de pura actividad, que se consuma con la realizacin
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 631
de las acciones tpicas de fabricar, introducir o tener el objeto des-
tinado a la falsificacin.
Sobre la posibilidad de tentativa se discute. Una parte de la
doctrina la admite en los casos de fabricacin e introduccin al pas,
contrario, la tentativa no resulta admisible en ningn supuesto",
Es sabido que todo comienzo de ejecucin de una conducta
falsificadora sita el hecho en el mbito de la tentativa del delito
de que se trate. Pero, en el supuesto de la infraccin que nos ocu-
pa, cuya gnesis reside en un mero acto preparatorio venido a deli-
to, se torna bastante dificil imaginar supuestos de tentativa. Los
ejemplos que ofrece la doctrina no nos parecen conducentes a hip-
tesis de tentativa: "el que fabrica la plancha para imprimir billetes
y no la termina a raz de un incendio", parece ms bien un caso de
conducta impune que una hiptesis de tentativa del delito del
impide la polica del puesto fronterizo", plantea dos cuestiones: ])
si la persona se encuentra ya en el puesto fronterizo (siempre que
el puesto se encuentre en territorio argentino), "ya introdujo la
materia o el instrumento al pas" y, por lo tanto, el delito est con-
smado, y 2) si el objeto no ingres al pas por impedrselo los agen-
tes de frontera, el objeto an se mantiene en territorio extranjero y,
por lo tanto, no puede ser aplicable el derecho argentino, pues, una
cosa es que el agente haya falsificado dinero argentino en el ex-
tranjero y sea detenido en territorio nacional, y otra cosa muy dis-
tinta es que haya realizado la misma conducta en el extranjero y su
detencin se produzca en territorio extranjero. De todos modos,
entiendo que la cuestin habr que resolverla recurriendo a las
teoras formuladas con respecto al lugar de comisin del delito, te-
mtica que excede en demasa los lmites que nos impusimos en
este trabajo3.
L As, SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, p. 281-1,
y CREUS, Carlos, Falsificacin de documentos en general, Astrea, Buenos Aiil'!4,
1986, p. 255. NREz y FoNTAN BALESTRA no hacen distincin alguna, pero esto ulu-
mo autor admite la tentativa.
2 As, BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R., Cdigo penal y ley"s rompl
mentaras, comentado, anotado y concordado, Astrea, 2001, t. I, p. 818.
3 Sobre la problemtica planteada en la doctrina con respecto del lugnr tfo
comisin del delito, vase POLAINO NAVARRETE, Miguel, Derecho penal, "Parte geno-
ral", "Teora jurdica del delito", Bosch, Barcelona, 2000, t. U, vol. 1, ps. J 73 .v HH.;
BArlt:ALUl'O,Enrique, Derecho penal, "Parte ganeral", Hamrnurabi, Buenos Aint1,
632 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
c) Elemento subjetivo. La infraccin est construida sobre
la base del dolo. Se requiere el dolo directo, que exige el conoci-
miento del carcter de los objetos y la voluntad de realizar las con-
ductas tpicas. La figura no indica la existencia de ningn elemen-
to subjetivo del tipo distinto del dolo4
1987, ps. 112 y ss. Un resumen de las posiciones doctrina;,ias en el derec~o argen-
tino vase en TERAN LOMAS, Roberto A., Derecho penal, "Parte general , Aelrou.
Buenos Aires, 1980, t. 1, ps.171 y siguientes.
4 NEZ pareciera admitir un elemento subjetvo del tipo, al exigir que el
autor obre a sabiendas del destino de los objetos (conf. Derecho penal argentinn,
"Parte especial", t. VTI, p. 222), posicin seguida por BREGl,tA AmAs, Ornar, y GAUNA,
Ornar R., ob. cit., p. 818.
CAPTULO LXX
DE LOS FRAUDES AL COMERCIO
Y A LA INDUSTRIA
30. FIGURAS COMPRENDIDAS. BIEN JURDICO
PROTEGIDO
El Captulo V del Ttulo XII del Cdigo Penal que comenzamos
a estudiar, cuya rbrica est dedicada a los fraudes al comercio y a
la industria, tiene su origen en el proyecto de 1891, en el que se
ubicaba, junto a la apropiacin indebida, entre las defraudaciones,
apareciendo recin en el proyecto de 1906 con el sistema
vigente. Con posterioridad a la sancin del Cdigo, las leyes 17.567
y 21.338 introdujeron modificaciones de importancia en estos deli-
tos, dndoles mayor amplitud que a los previstos en los textos dero-
gados, pero la ley de reformas 23.077 volvi las cosas a su estado
original.
En la actualidad, el Captulo comprende los arts. 300 y 301. El
primero contiene tres figuras: el agiotaje, el ofrecimiento fraudu-
lento de efectos y los balances e informes falsos; mientras que ol
segundo contempla el delito de autorizacin de actos indebidos. El
art, 301 bis, que haca referencia a transgresiones relativas a cier-
tas obligaciones comerciales, fue derogado por la ley 24.064, de
1992.
Los delitos contemplados en este Captulo se encuentran a
medio camino entre las falsedades, como delitos contra la fe pbli-
ca en sentido estricto, y los atentados patrimoniales, en cuanto afee-
la n, de manera mediata o indirecta, intereses econmicos
privados. En realidad, ni una cosa ni la otra. Los delitos agrupa-
dos en. este Captulo afectan la fe pblica no como atentados contra
634 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
la veracidad de ciertos documentos que poseen autenticidad pro-
batoria, sino entendida como confianza pblica en la correccin y
legalidad de las operaciones que ataen al comercio y a Ja indus-
tria, a la buena fe de los negocios y de las relaciones comercia-
les. Solo as puede entenderse la incorporacin de estas infrac-
ciones dentro del Ttulo de delitos contra la fe pblica. En los
proyectos posteriores al Cdigo Penal, estas figuras salen de la
rbita de la fe pblica para pasar a formar parte de los delitos
contra la economa pblica, el comercio y la industria (Proyecto
Peco de 1941), contra la buena fe en los negocios (Proyecto Soler
de 1960) y contra la confianza pblica y la buena fe en los nego-
cios (proyecto de 1979).
31. AGIOTAJE
Este delito est previsto en el artculo 300, inciso 1, del Cdi-
go Penal, cuyo texto establece: "Sern reprimidos con prisin de
seis meses a dos aos:
"l. El que hiciere alzar o bajar el precio de las mercaderas,
fondos pblicos o valores, por medio de noticias falsas, negociacio
nes fingidas o por reunin o coalicin entre los principales tenedo
res de una mercanca o gnero, con el fin de no venderla o de 110
venderla sino a un precio determinado".
a) La accin tipica. El delito consiste en hacer alzar o ba-
jar el precio de las mercaderas, fondos o valores, por los medios
expresamente previstos en la disposicin y con la finalidad de no
venderlas o de no venderlas sino a un precio determinado.
La accin tpica es, entonces, hacer alzar o bajar los precios do
tales productos o valores.
No se trata de castigar la simple accin de no vender una mer-
cadera o de venderla a un precio determinado. Esta conducta, en
la medida que all se detenga, es lcita. El delito reside en realizar
la accin a travs de los medios expresamente establecidos en In
norma: "noticias falsas", "negociaciones fingidas" o "coalicin entre
los principales tenedores".
La infraccin es de aquellas que se caracterizan porque la uc-
cin define el resultado mismo: determinar el alza o baja dt' lm1
precios. Por lo tanto, se tratn de un tipo de accin y resultado, por
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 635
cuanto la ley especifica la forma de comisin o de actuacin en la
produccin del resultado 1
"Noticias falsas" son aquellos hechos, sucesos o acontecimien-
tos falsos cuya difusin tiene incidencia en el valor de las cosas. Las
noticias o afirmaciones no solo deben ser falsas, es decir, relativas
a hechos no ocurridos, u ocurridos de manera diferente, sino que
deben haber sido difundidas con la finalidad de producir una alte-
racin en los precios corrientes en el mercado. Son ejemplos de
noticias falsas la prdida de una cosecha, el cierre de la importa-
cin o exportacin, cierre de bancos, la quiebra de empresas,
factibilidad de disturbios militares, etctera.
"Negociaciones fingidas" son aquellas operaciones inexistentes
o simuladas que tienen influencia decisiva en las variables de la
oferta y la demanda. Este tipo de maniobras no se identifican con
las simples especulaciones de los comerciantes para ganar ms di-
nero con la ms mnima inversin; estas actividades, aun cuando
puedan ser reprobables moralmente, no son ilcitas. Las negocia-
ciones fingidas son maniobras enderezadas a producir el aumento
del valor de un producto y que, por sus caractersticas, resultan
peligrosas para el mundo ds los negocios.
La "reunin o coalicin entre los principales tenedores de una
mercadera o gnero" es la fusin, pacto o acuerdo entre los comer-
ciantes, fabricantes o productores ms importantes de una comu-
nidad para controlar los precios de los productos. Se trata de una
maniobra agiotista dirigida a alterar los precios de las mercaderas
o gneros de que se trate. Es la especulacin de los grandes capita-
listas en perjuicio de los comerciantes ms dbiles. La expresin
"principales tenedores", al decir de SOLER, comprende tanto a los
fabricantes, a los productores y a los intermediarios 2, y el objeto del
delito debe recaer sobre artculos de consumo masivo o genera-
lizado".
El delito se comete tanto por el empleo de uno solo o de todos
los medios enunciados por el precepto. Lo que importa es que la
utilizacin de estos medios produzca la alteracin de los precios de
IAs mercaderas, fondos o valores. El tipo no exige una variacin
1 Confr. LuzN PE~A, Diego-Manuel, Curso de derecho penal, Universitas,
Madrid, 1996, t. I, p. 307.
2 Con f. SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires. p. 377.
1 Conf, MARCPULOS, Mario M., Manual de derecho penal, "Parte especial",
dirigido por Hicardo Levene (h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978, p. 633.
636 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
de los precios de los productos en todo el territorio nacional; es su-
ficiente con que se produzca en regiones o lugares determinados.
Los objetos sobre los que puede recaer el delito son las merca-
deras, los fondos pblicos o valores. Las mercaderas son toda cla-
se de efectos susceptibles de expendio; los fondos pblicos son los
ttulos de la deuda pblica nacional, provincial o municipal 4; los
valores son los ttulos valores, que no siendo emitidos por la Na-
cin, las provincias o las municipalidades, los entes autrquicos o
las empresas del Estado, pueden ser objeto de oferta pblica y de
operaciones en las bolsas o mercados de comercio5 La amplitud
del artculo pareciera que abarca a toda clase de efectos que estn a
la venta.
b) Autora y participacin. La doctrina discute sobre quin
puede ser autor de este delito. Para NEZ, solo puede serlo el te-
nedor de mercaderas, fondos pblicos o valores6; para RoTMAN, por
el contrario, cualquiera puede ser autor en los supuestos de difu-
sin de noticias falsas y negociaciones fingidas7
Si bien la ley no hace distincin al respecto para ningn su-
puesto, parecen tener razn quienes piensan que en las dos prime-
ras modalidades delictivas previstas en el art. 300, inc. 1 estamos
frente a un delito comn, cuya autora puede ser atribuida a cual-
quier persona, inclusive a quienes no fueran a beneficiarse por el
alza o baja de los precios. El tercer supuesto, en cambio, se trata
de un tipo especial de autor cualificado, ya que solo puede serlo
quien sea tenedor principal de mercaderas, fondos o valores.
En trminos de autora, entonces, debe matizarse: en las dos
primeras hiptesis el tipo admite cualquier forma de autora y
participacin. En el ltimo, en cambio, por tratarse de un delito
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 637
especial propio en sentido estricto, no cabe la autora mediata del
extraneus aunque s su participacin, siempre que el autor tenga la
cualidad exigida por la ley8
e) Consumacin y tentativa. El agiotaje es un delito de re-
sultado que exige el alza o baja de los precios. Cuando se concreta
este resultado, el delito est consumado9.
No parece tener decisiva influencia en el mbito de la consu-
macin tpica el que la situacin de alza o baja de los precios haya
sido la consecuencia determinante de la accin o la haya empeora-
do (SOLER), o que se trate de un factor desencadenante (NEZ), o
causa suficientemente determinante de dicho resultado (CREUS,
BREGLIA ARIAS). Lo que nos parece importante es que el resultado
de alza o baja de los precios haya sido una derivacin causalmente
relevante de la conducta tpica.
El delito admite la tentativa.
d) El elemento subjetivo. Se trata de un delito doloso, com-
patible solo con el dolo directo. El dolo requiere el conocimiento del
carcter de la maniobra realizada y la voluntad de utilizarla como
medio para lograr la variacin de los precios. El motivo es indife-
rente: tanto puede ser el fin de lucro como otro cualquiera rn.
Pero el dolo no es suficiente, el tipo exige la concurrencia de un
particular elemento subjetivo: la finalidad de no vender el produc-
to, fondo o valor o de venderlos a un pecio determinado. La ausen-
cia de este elemento subjetivo determina la desaparicin del delito.
32. FRECIMIENTO FRAUDULENTO DE EFECTOS

4 Conf. NEZ, Ricardo C., Derecho penal argentino, "Parte especial", t. vn.
p. 225, nota 99. En opinin de MARcPULOS, los fondos pblicos son aquellos emiti-
dos, respaldados y cancelados por el Estado (conf. ob. cit., ps. 631 y ss.).
5 Conf. NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 225, nota 100.
6 Conf. NEz, Ricardo C., ob. cit., p. 225.
7 Conf. RoTMAN, Los fraudes al comercio y la industria, Buenos Aires, 1974,
p. 52. Esta posicin ha sido seguida por CREUS, Carlos, Derecho penal, ."Parte ea
pecial", 6 ed., Astrea, Buenos Aires, 1999, t. Il, p. 481. y NAVARRO, Guillermo R.,
Fraudes al comercio y a la industria, PJE, Buenos Aires, 1998, p. 21. La jurispru-
dencia ha seguido este criterio (confr. CCC, Sala IV, c. 4509, "Banco Extrader", 9/
5/96, cit. por NAVARRO),
El delito est previsto en el inc. 2 del art. 300 del Cd. Penal,
cuyo texto reprime con la misma pena que el delito anterior, al "que
ofreciere fondos pblicos o acciones u obligaciones de alguna socie
B Confr. DONNA, Edgardo A., La autorta y la participacin criminal, Ru binzal-
Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 45 y siguientes.
fi Conf. CS Tucumn, 21/11/80, JA, t. 1981-II, p. 516. JurisprudenciaJmente
ha sido admitida la tentativa de este delito (vase CCC, 26/3/46, JA, t. 1946-Il,
p. 232).
' Conf. NAVARRO, Guillermo R., cb. cit., p. 36; CRF.US, Carlos, ob. oit., p. 482.
638 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
dad o persona jurdica, disimulando u ocultando hechos o circuns
tancias verdaderas o afirmando o haciendo entrever hechos o cir
cunstancias falsas".
a) La accin tpica. El delito consiste, como puede verse,
en el ofrecimiento de los efectos descriptos en el precepto legal, "di
simulando u ocultado hechos o circunstancias verdaderas o afir
mando o haciendo entrever hechos o circunstancias falsas".
La accin tpica es, entonces, la de ofrecer, esto es, proponer,
sugerir, invitar, etc., pblicamente, la realizacin de un acto jurdi-
co, por ejemplo, una venta o una suscripcin de los objetos enuncia-
dos en el texto legal.
El ofrecimiento no es a persona determinada, sino que debe
ser hecho al pblico en general. Se trata de una oferta con destina-
tario indeterminado.
Sin embargo, la conducta es delictiva solo en la medida en que
la oferta vaya acompaada de una actividad disimuladora o de ocul-
tamiento de hechos o circunstancias verdaderas, o cuando el autor
afirma o da a entender hechos o circunstancias falsas que inciden
en el valor de los ttulos.
La oferta puede realizarse por cualquier medio de difusin,
en centros burstiles o fuera de ellos, pero lo que realmente im-
porta es que llegue a un nmero indeterminado de personas. La
oferta privada no tipifica este delito, sin perjuicio de que con ella
pueda llegar a cometerse alguno contra la propiedad, por ejem-
plo, estafa.
b) Los objetos del delito. Son los fondos pblicos (ver par-
grafo anterior) o acciones de capital de una persona jurdica (socie-
dad annima, SRL, etc.) u obligaciones de alguna sociedad (estn
comprendidos los debentures y las obligaciones negociables).
c) Autora y participacin. Sujeto activo del delito puede
ser cualquier persona, pues ninguna restriccin se contiene en el
texto legal. Se trata de un delito comn de autora indiferen-
ciada 11. Por lo tanto, son posibles todas las formas de autora y
participacin.
11 Conf. NAVARno, Guillermo R., ob. eu., ps. 49 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 639
d) Consumacin y tentativa. El delito se consuma con el
ofrecimiento mentiroso de los efectos descriptos en el precepto le-
gal, sin que resulte necesario que se haya logrado la colocacin o
venta de tales objetos, o que el acto jurdico de que se trate quede
perfecto 12. Se trata, por lo tanto, de un tipo de pura actividad y de
peligro, que no admite la tentativa.
e) El elemento subjetivo. La infraccin es dolosa, compa-
tible solo con el dolo directo. El dolo requiere el conocimiento del
obrar disimulado o engaoso y la voluntad de ofrecer los efectos
para lograr su colocacin en el mercado. El dolo eventual resulta
inadmisible.
33. BALANCE O INFORME FALSO
El delito est previsto en el inc. 3 del art. 300 del Cd. Penal,
que reprime con la misma pena que en los supuestos anteriores al
"fundador, director, administrador, liquidador o sndico de una so
ciedad annima o cooperativa o de otra persona colectiva, que a
sabiendas publicare, certificare o autorizare un inventario, un ba
lance, una cuenta de ganancias y prdidas o los correspondientes in
formes, actas o memorias, falsos o incompletos o informare a la asam
blea o reunin de socios, con falsedad o reticencia, sobre hechos
importantes para apreciar la situacin econmica de la empresa, cual
quiera que hubiere sido el propsito perseguido al verificarlo".
El texto de este artculo proviene directamente de la ley 17.567,
que fue reincorporado por la ley 21.338 y mantenido por la ley
23.077. La fuente directa es, no obstante, el proyecto de 1891, aun-
que en esta legislacin, inspirada en el art. 336 del Cdigo holan-
ds, la disposicin se encontraba ubicada entre las defrau-
daciones. La ubicacin definitiva entre las falsedades se debe ni
proyecto de 1917.
a) El bien jurdico protegido. Una larga a interminable dis-
cusin se ha desarrollado en torno al bien jurdico en estos delitos
12 Conf. NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 227; CNPenal Econmico, Sala 1, J..,/,,
t. l24, p. 969.
640 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
y, en especial, en los denominados por la moderna legislacin penal
"delitos socioeconmicos".
Entre nosotros, la doctrina ha variado entre diferentes bienes
jurdicos. As, para HENDLER, lo protegido en estos delitos es la con-
fianza de los terceros 13 Para SPOLANSKY, la proteccin penal se dis-
cierne a las relaciones comerciales 14 NEZ entiende que los frau-
des al comercio y a la industria representan atentados a la confianza
general en el correcto desenvolvimiento de las operaciones com.er-
ciales o industriales 15 En opinin de ROMERO VILLANUEVA,el bien
jurdico pasa por la certeza y veracidad de las relaciones comercia-
les (crditos, deudas, etc.) que informan los documentos contables
enunciados en el tipo penal 16 ELHART, por su parte, entiende que
el bien jurdico penalmente protegido en estos delitos es el derecho
del pblico a disponer de informacin verdadera y completa acerca
de las personas colectivas mercantiles 17. Para NAVARRO, en una po-
sicin similar a la de HENDLER, el bien jurdico protegido es una
suerte de confianza del pblico en general respecto de la honesti-
dad que debe regir en los negocios y relaciones comerciales 18
En la doctrina espaola, con motivo de la nueva regulacin del
Cdigo Penal de 1995 sobre los delitos societarios, ms especfi-
camente en el llamado delito de "falsedades en la informacin" pre-
visto en el art. 29019, se sostiene por algunos autores que el bien
jurdico protegido es el derecho de los destinatarios de. la info~a-
cin social (sociedad, socios o terceros) a obtener una informacin
13 Con f. HENDLER, Edmundo S., El delito de balance falso y la fepblica, ED,
t. 116, p. 790.
14 Conf. SPOLANSKV, Norberto, Balance falso, proceso penal y bien jurdico,
U, t. 139, p. 224.
ir. Conf. NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 224, opinin seguida por CARRERA.
16 Conf. ROMERO Vr.LL.ANUEVA, Horacio J., El delito de balance falso en el m
bito societario, "Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones", n 197, Lexis
Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 114. . . . , .
17 Conf. ELHART, Ral F., El delito de balance e informe falso y el bien jurtdi
co protegido, JA, del 29/8/01, p. 28.
18 Conf. NAVARRO, Guillermo R., oh. cit., ps. 81 y siguientes.
is Cdigo Penal espaol, art. 290: "Los administradores, de hecho o de dere-
cho de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las cuentas anuales
u otros documentos que debe reflejar la situacin jurdica o econmica de la enti-
dad de forma idnea para causar un perjuicio econmico a la misma, alguno de
sus 'socios o a un tercero, sern castigados con la pena de prisin de uno a trea
aos y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio econmico se
impondrn las penas en su mitad superior".
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 641
completa y veraz sobre la situacin jurdica o econmica de la
entidad 20 Para otros, en la inteligencia de que la infraccin del
art. 290 es un delito de falsedad documental, los bienes protegidos
son tanto la funcionalidad del documento como el patrimonio indi-
vidual 21.
En opinin de VALLE MUIZ, los delitos socioeconmicos son
delitos genuinamente econmicos, que se caracterizan por su
pluriofensividad, en el sentido de que se tutela no solo el capital
social sino tambin los derechos polticos y econmicos de sus so-
cios o accionistas. Con respecto al delito del art. 290, subraya este
autor que la tutela de la veracidad de la informacin social deviene
claramente instrumental de la proteccin de los intereses patri-
moniales de la entidad, sus socios o terceros relacionados con ella 22
Segn MUOZ CONDE, el bien jurdico protegido es, por un lado,
la confianza de los socios en que la documentacin manejada por
los administradores refleje correctamente la situacin econmica y
jurdica de la sociedad, y por otro, la confianza de los terceros, espe-
cialmente acreedores, que puedan relacionarse con la sociedad con-
fiando en que los datos documentales reflejen exactamente su si-
tuacin 23.
2 Conf. DEI. RosAL BLASco, Bernardo, Los delitos societarios en el Cdigo
Penal de 1995, "Coleccin los delitos", n 13, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,
p. 94. Este autor, sin embargo, no deja de sealar que el delito del art. 290 del
nuevo Cdigo Penal tiene la estructura compleja propia de un delito pluriofensivo,
ya que protege tanto el derecho a obtener una informacin completa y veraz sobre
la situacin jurdica o econmica de la entidad como los intereses patrimoniales de
los destinatarios de la informacin societaria (ps. 94 y 95).
21 Conf. FARALDO CABANA, Patricia, Los delitos societarios, "Monografaa",
n 55, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 370. Para esta autora, esta dual inter-
pretacin del bien jurdico se justifica porque se compadece con Ja extraordinoriu
importancia de los documentos referentes a la contabilidad de las sociedades o quo
deben reflejar su situacin jurdica o econmica.
22 Conf. VALLE MUIZ, Jos M., Comentarios a la parte especial del dereoh
penal, dir. por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, ps, 660 y
ss. Entendiendo a los delitos socioeconmicos como delitos econmicos que atacan
un bien jurdico colectivo, macrosocial, pueden inscribirse a BUSTOS RAMmEz, Juan,
Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel Derecho, Barcelona, 1986, p. 3 JO,
y HORMAZBAL MALARE, Hernn, "Los delitos socioeconmicos, el bien jurdico, el
autor, su hecho y la necesaria reforma del sistema penal espaol", en Hacia un
derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann,
Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1995, ps. 187 y siguientes.
23 Conf. MUOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", 11" ed.,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 462.
41. llVOMPADMk, L.;)
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
642
Para TERRADILLOS BASOCO, al parecer, el bien jurdico sera la
correcta informacin, cuando afirma que g~rantizar, inc~~~o
penalmente, la correcta informacin e~ gar~tizar una cond~cion
de viabilidad de los intereses de la propia sociedad-cuyo funciona-
miento requiere que las decisiones sociales se tomen con pleno co-
nocimiento de causa-, de socios y acreedores -que no pueden de-
fenderse sin una correcta informacin-, y de eventuales futuros
socios y acreedores -que no podrn relacionarse eficazmente con la
. . 24
sociedad desde 1 a ignorancia- . . . .
Por su parte, BACIGALUPO sostiene que los bienes Jurdicos q~e
se tutelan en el delito de falsedad de balances son la transp~~ncia
externa de la administracin social y la lealtad de los admnstra-
dores ". . inters de los socios, los acreedores y el propio Estado ".
Por ltimo RODRGUEZ MONTAS expresa que el art. 290 (equi-
valente al art. SOO inc. 3 del Cd. Penal argentino) no es una mera
modalidad de falsedad en documento mercantil en el mb~to
societario sino que el objeto de proteccin especfico de este de~to
es la tran~parencia y veracidad de la inf~rmacin soci~, lo que tie-
ne una importancia esencial para garantizar una gestin adecuada
de la sociedad y es un instrumento fundamental de control, tanto
para acreedores y terceros, como fu~damentalmente .par~ los
socios. No se castiga, por tanto, cualquier falsedad maten~ o ide~-
l6gica en el mbito societario, cualquie~ irre~ari?ad o inexacti-
tud, sino el falseamiento de la info~acin socie~ana, que debe .re-
flejar la situacin jurdica y econnnca ~e la entid~d, en la medida
en que ello es relevante para la proteccin de los m~ereses econ-
micos de la sociedad, los socios o los terceros. Y esta 1~e~ debe pre-
sidir la interpretacin del precepto, a la hora de decidir qu con-
ductas son punibles y cules no26
b) Elementos del delito. l. La accin Upic:. Con arr.eglo
al texto legal, las conductas tpicas son de diverso signo: publicar,
'l4 Conf. TErutAOJLLOS BASOCO, Juan, Derecho penal de la empresa, Trottu,
Madrid, 1995, p. 84. . . .
2r1 Conf. BACJOALUT'O, Enrique, "Loe delitos societarios en e.l nuevo o<:"
e Ii
Penal", en Curso de derecho penal econ6mico, Marcial Pone.' ~adnd, 1998, p. 1 :.m
'lll Conf HolJttlClUl'Z MONTA.~ES, Teresa, La responsabilida~ penal del. t~dm~
t1istmtlor tli11frnl y {ns rwruo11 delitos societarios, "Monografa Ciencas ,Jur1dtl'llll ,
MrC:ruw-llill, Mudrid, 1997, pa. 25 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 643
certi(icar o ~ut?rizar un inventario, un balance, una cuenta de ga-
nancias y perdidas, o los correspondientes informes actas o memo-
rias, falsos o incompletos, o informar a la asamblea o reunin de
socios sobre hechos importantes para apreciar la situacin econ-
mica de la empresa.
La norma persigue garantizar -segn se tiene dicho- el dere-
cho a una correcta informacin de los socios, acreedores y terceros,
que deben reflejarse en documentos claros y exactos, derecho que
se corresponde con el deber de los empresarios de llevar una conta-
bilidad ordenada y fiel, ya que las leyes comerciales establecen nor-
mas especficas que regulan cmo es la forma para llevar la conta-
bilidad, y su observancia permite conocer a ciencia cierta la marcha
de las operaciones, la situacin de los negocios y su rendimiento en
La publicacin se concreta cuando el balance, el inventario la
cuenta de ganancias y prdidas, los informes, etc., falsos o incom-
pletos, llegan a un nmero indeterminado de personas que son sus
destinatarios, de acuerdo a las formalidades previstas en la ley o
en los. estatutos soci~les; la certificacin consiste en dar fe, otorgar
veracidad, al contemdo de estos objetos, sabiendo de su falsedad la
autorizacin consiste en aprobar el acto realizado, en la forma es-
tablecida por la ley o por los estatutos sociales 28.
El informe a la asamblea o reunin de socios se traduce en una
puesta en conocimiento, en forma oral o escrita de datos o circuns-
tancias importantes relacionados con la situacin econmica de la
empresa.
~n esta lti~a mo~alidad (informe falso o reticente), la figura
admite no solo la insercin inexacta de un dato en el balance sino
tambin el ocultamiento de la informacin como una forma de co-
meter el delito. Pero no toda informacin u ocultamiento de ella
sea en f~rma total o parcial, implica de por s el delito. Para ello, es
necesario que la falsedad o reticencia recaigan sobre "hechos im
portantes .para apreciar la situacin econmica de la empresa"; de
lo contrario, la falsedad escapar a la tipicidad.
27 Conf. ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., ob. cit., p. 126.
. 28 Conf. N~EZ, Ricardo C., ob. cit., p. 228; RoMERO V1LLANtJEVA, Horacio J.,
ob. ct., p. 128. Cita este autor una jurisprudencia de la CNPen. Econ que esta-
blece que "quienes pueden autorizar los estados contables son los miembros del
direct.orio, los directores, cuya aprobacin es necesariamente previa al sometimiento
de la asamblea general" (LL, t. 1996-A, p. 98).
644 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
De igual modo, el informe debe haber sido brindado "a la asam
blea o reunin de socios" y no a cualquier otro rgano de la em-
presa.
La pluralidad de conductas delictivas por parte del mismo su-
jeto no multiplica el delito. La infraccin sigue siendo nica cuan-
do se trate del mismo ejercicio financiero29
2. Los objetos del delito. La accin tpica debe recaer sobre al-
guno de los objetos descriptos en la norma penal: "un inventario,
un balance, una cuenta de ganancias y prdidas", o bien "informes,
actas o memorias".
Estos objetos son elementos normativos del tipo penal, cuyas
caractersticas y definicin estn dados por la ley extrapenal.
3. Sujetos del delito. Autor del delito de balance o informe fal-
sos puede ser nicamente alguno de los sujetos que expresamente
se encuentran enunciados en la ley, esto es, "el fundador, director,
administrador, liquidador o sndico de una sociedad annima o
cooperativa o de otra persona colectiva".
Se trata, como puede verse, de un delito especial propio, que
solo puede ser cometido por un autor que rena una determinadn
cualidad, que es la exigida por la norma penal, circunstancia que
plantea, naturalmente, difciles cuestiones en materia de coautortn
y participacin propias de los delitos especiales ".
c) Consumacin ;y tentativa. Tratndose de un delito el&
pura actividad, la consumacin coincide con la realizacin do 11111
respectivas acciones tpicas, esto es, con la publicacin, la autoriul
cin1yla certificacin o el informe del balance, las cuentas de gnnnn
cas prdidas, las memorias, etc. No se requiere la produccin d
ningn perjuicio patrimonial.
Es un delito de accin por comisin31, que no admite In Le n
tativa.
29 Conf. NAVARRO, Guillermo R., oh. cit., p. 97.
30 Sobre las cuestiones que se plantean en materia de autoru y pnrtldp
cin en los delitos especiales, vase FARALDO CABANA, Patricia, ob. cu., p1. lill\11
ss.; LuzN PE~A, Diego-Manuel, oh. cit., ps. 304 y ss.: NAVAJlHO, Ouill11r11111 H k
cit., ps. 84 y siguientes.
31 Conf. NAVARRO, Guillermo R., oh. cit., p. 97; CCrim. Corr., /,/,,L.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 645
d) Elemento subjetivo. En cualquiera de. las modalidades
tpicas previstas en el art. 300, inc. 3 del Cd. Penal, se trata de
figuras dolosas que admiten, nicamente, el dolo directos2. La ex-
presin subjetiva que emplea la norma al referirse a la conducta de
los sujetos, "a sabiendas", no admite una interpretacin diferente:
debe tratarse de un conocimiento certero de que se falsean los da-
tos del balance, por lo que no resulta posible la comisin del delito
a ttulo de dolo eventual ni de culpa 33.
El delito admite cualquier finalidad distinta del dolo:
puede ser una finalidad patrimonial como de cualquier otra
naturaleza. La frase final del artculo, "cualquiera que hubiere
sido el propsito perseguido al verificarlo", no admite duda algu-
na sobre este aspecto.
34. AUTORIZACIN DE ACTOS INDEBIDOS
El artculo 301 del Cdigo Penal establece: "Ser reprimido
con prisin de seis "!eses a dos aos, el director, gerente, adminis
tradpr o liquidador de una sociedad annima, o cooperativa o de
otra persona colectiva que a sabiendas prestare su concurso o con
sentimiento a actos contrarios a la ley o a los estatutos, de los cuales
pueda derivar algn perjuicio. Si el acto importare emisin de ac
ciones o de cuotas de capital, el mximo de la pena se elevar a tres
aos de prisin, siempre que el hecho no importare un delito ms
gravemente penado".
Si bien la redaccin original de este artculo tena su fuente en
el proyecto de 1906, el texto actual proviene de la ley 17.567, ratifi-
cado por la ley 21.338 y mantenido por la ley 23.077.
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. El delito con-
siste en prestar el concurso o el consentimiento para la realiza-
cin de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en el marco de
una persona jurdica de las que se encuentran enunciadas en la
norma.
32
Esta es la lnea doctrinaria dominante (confr. CREus, Carlos, ob. cit., ps, 485
y 11s.; ROMERO V!LLANUEVA, Horacio J., ob. cit., ps. 128 y ss.).
33
Conf. CNPen. Econ., Sala l, 316196,ED, t. 17, p. 490 CNPen. Econ ... Salo
:!, 20/8/81, ED, L. 96, p. 486 CCrim. Corr., u: t. 140, p. 503.
646 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Las acciones tpicas son, pues, las de prestar el concurso o la de
prestar el consentimiento, o, como subraya SOLER,.cooperar en actos
contrarios a los estatutos o a la ley, o en consentirlos ".
Se trata de acciones alternativas que convergen en una misma
conducta: prestar la colaboracin para llevar a cabo los actos ilega-
les o contrarios al estatuto societario, de los cuales pueda derivar
algn perjuicio.
Para un sector doctrinario, el tipo no se satisface con la simple
inactividad, aun en la forma del consentimiento35; para otros, por
el contrario, es admisible el consentimiento omisivo, puesto que la
accin (positiva u omisiva) tiene que versar sobre un acto que se
oponga a las reglamentaciones36.
El tipo requiere de la concurrencia de un elemento no~ativo:
que el acto sea contrario a la ley o. los est0;tut?s de la. sociedad.
Inclusive las conductas no son tpicas en si mismas sino que la
tipicidad 'se ver concretada cuando, adems de ser contrarias a la
ley o a los estatutos, de ellas "pueda derivar algn perjuicio", el
cual segn lo pone de relieve la doctrina ms extendida, puede ser
de cualquier naturaleza, no solo de contenido patrimonial37
2. Los sujetos del delito. Autores de este delito solo pueden
ser quienes estn enunciados expresamente en la norm8: penal: "e_[
director, gerente, administrador o liquidador de una sociedad ano
nima, o cooperativa o de otra persona colectiva". . . .
Se trata, por ende, de un delito especial propio, de titular1d~d
diferenciada, en el que sujetos activos nicamente pueden ser quie-
nes renan las cualidades requeridas por el tipo penal.
El precepto abarca a las personas mencionadas, sea que ejer-
zan una funcin permanente o transitoria en el ente colectivo, es
decir, que comprende tanto a los titulares de la funcin como a sus
ocasionales reemplazan tes 38
34 Conf. SOLER, Sebastin, oh. cit., p. 381.
35 As, NNEZ,Ricardo C., ob. cit., p. 229; FONTN BALESTRA, Carlos, Trotado
de derecho penal, "Parte especial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. Vll, p. 5~7.
36 As, CREus, Carlos, oh. cit., ps. 487 y ss.; NAVARRO, Guillermo R., ob. cit.,
p. 122.
37 Conf. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 488; FoNTAN BALESTRA, Carlos, ob. CJt., p. 527;
BnEGLlA ARIAS, Omar, y GAUNA, Ornar R., Cdigo penal y leyes eomplementurus,
comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires. 2001, t. l. p. 8~2.
as Con f. NAVARllO, Guillermo R., ob. cit., p. 119; CRl:U!'I, Carlos, oh. cit., p. 4HH;
BnEGl,tA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R., ob. cit., p. 822.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 647
En opinin de SOLER, la expresin de la ley vigente "o de otra
persona colectiva" debe entenderse como que toda persona colecti-
va est comprendida, incluidas las asociaciones civiles no lucrati-
vas ". Para CREUS, en cambio, el precepto debe seguir entendin-
dose comolimitado a las personas colectivas que realizan actos que
son negocios jurdicos regidos por la ley comercial'". Este ltimo
criterio debe ser aceptado, pues -como dice NEz.- solo si las per-
sonas jurdicas son de naturaleza comercial los actos ilegales de
sus representantes, segn lo exige el epgrafe del Captulo V, pue-
den lesionar el desenvolvimiento del comercio o de la industria41
3. El elemento subjetivo. Se trata de un delito doloso, que ad-
mite solo el dolo directo, pues el autor debe obrar, de acuerdo a la
referencia subjetiva exigida por el tipo penal, "a sabiendas" de su
obrar contrario a la ley o a los estatutos sociales. El dolo debe abar-
car la posibilidad del perjuicio.
Quedan al margen de la tipicidad el dolo eventual y las formas
imprudentes.
'b) Agravante. La modalidad agravada est prevista en el
segundo prrafo de la disposicin, cuando dice que "si el acto
importare la emisin de acciones o de cuotas de capital, el mximo
de la pena se elevar a tres aos de prisin".
El delito en su modalidad agravada es, sin embargo, subsidia-
rio, pues la propia ley expresa que se aplicar la mayor penalidad
"siempre que el hecho no importare un delito ms gravemente
penado". Por lo tanto, si el hecho que describe la norma configura
el modo comisivo de un delito ms grave, este ser de aplicacin. La
doctrina ms generalizada entiende que en estos supuestos, si c>I
hecho produce un perjuicio patrimonial efectivo, Ja figura se des-
plaza hacia un delito contra la propiedad, por ejemplo, administra-
cin fraudulenta del art. 173, inc. 7, del Cd. Penal.
. 39 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 381.Sigue este criterio, F<>NTN BALE!'iln.A,
Carlos, ob. cit., p. 526.
4 Conf. CREUS, Carlos, oh. cit., p. 489. De igual opinin, NNEZ, Ricardo C.,
ob. cit., p. 229.
41 Conf. N~EZ, Ricardo C., ob. cit., p. 229.
 CAPTULO LXXI

DEL PAGO CON CHEQUES SIN PROVISIN

DE FONDOS

35. INTRODUCCIN

Los delitos relacionados con los cheques han sido objeto, desde
el mismo momento en que fueron introducidos al derecho positivo
argentino, de un intenso tratamiento doctrinario y jurisprudencial,
generndose un debate que, hasta hoy, contina.
Esta larga controversia doctrinal, en verdad, puede ser con-
sultada en cualquiera de las numerosas obras que sobre el tema se
han publicado desde entonces, por lo que no tendra razn de ser
transcribir aqu toda esa inmensa gama de antecedentes y posicio-
nes tericas que han enriquecido la temtica relativa a los libra-
mientos indebidos 1
Puede resultar interesante, eso si, poner de relieve -en este
breve esbozo introductorio- estas palabras de SOLER a la nota al
art. 240 del proyecto de 1960, que hoy mantienen -segn nos pare-
ce- plena actualidad: "Este es uno de los delitos ms necesitados
de modificacin, pues la experiencia del texto actual no ha resulta-
do afortunada. Toda clase de medidas han contribuido a que so
acentuara una grave situacin de desprestigio de este documento
cuya seriedad es necesario restaurar en el pas". Con estos concep-
tos, iniciaba el profesor Carlos Contreras Gmez su relato en las
Sextas Jornadas Nacionales de Derecho Penal celebradas en Santa
F<' en 1983.
1 Para una mayor informacin sobre la temtica, eo todos sus aspectos, puo-
1h confrontarse, adems de los autores clsicos (SOLEJR, NtJlilEZ, Onsus, FON'l'AN
llAl.Vili'l'JlA, GMl;z, RAMOS, etc.), la siguiente bibliogralTa especfica: CoN'rRe1WJ Gor.m~.
650 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La redaccin actual del art. 302 del Cd. Penal no es la ori-
ginal -cuyo texto, inclusive, fue reformado por el decr. ley 4778/
63-, sino la que corresponde a la ley 16.648 de 1964. La ley 24.452,
modificada parcialmente por la ley 24. 760 de 1997, introdujo el
denominado "cheque de pago diferido" e importantes reformas al
rgimen legal en vigencia.
36. EL BIEN JURDICO
La ubicacin de los delitos relacionados con los cheques en el
Ttulo de los delitos contra la fe pblica, Captulo VI -"Del pago
con cheques sin provisin de fondos"-, ha provocado distintos pun-
tos de vista acerca de cul debe ser el bien jurdico protegido en
estas infracciones.
Las posiciones doctrinarias se han reducido, fundamentalmen-
te, a tres: quienes entienden que lo protegido es el patrimonio; los
que consideran que el bien jurdico tutelado es la fe pblica, y quie-
nes sostienen la tesis del delito pluriofensivo, esto es, que la protec-
cin se discierne tanto al patrimonio como a la fe pblica.
Los autores que se han pronunciado por el patrimonio como
objeto de tutela, lo han hecho sobre la base de entender, entre otros
argumentos, que la represin a que hace referencia el art. 302 no
se hace efectiva en el caso de que el que entrega el cheque efecte til
Carlos A., Delitos de pago con cheque sin tener provisin de fondos, Relato Sl'xln11
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Cuadernos o 9, Instituto de Derecho 1'11
nal y Criminologa, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad dul
Litoral, Santa Fe, 1983, t. I; MILLAN, Alberto S., Rgimen penal del cheque, :J" rd 1
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970; TERN LoMAS, Roberto A. M., El choque n11t1
el derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1978; BORINSKY, Carlos, Derechu 11
nal del cheque, Astrea, Buenos Aires, 1973; SJLVEIRA, Flix J., El delito d1'f11111111111
do genricamente de cheque sin fondos, "Monografas jurdicas", n 14 l, Alwli d
Perrot, Buenos Aires, 1971; TElRRAGNI, Marco A., El cheque, Hammurubi, B111not
Aires, 1985; RIGHl, Esteban, Delitos por emisin ilegal de cheques, l lu11111111r11hl
Buenos Aires, 1997; SPOLANSKY, Norberto E., "Cheque diferido y delito", en lhl
cho penal, Derecho procesal, Homenaje al prof. Dr. Carlos A. Contrerua (1l\m
dir, por el Dr. Jorge Eduardo Buompadre, Abeledo-Perrot, Buenos Ain" lltlf
BREGLIA ARIAS, Ornar, y GAUNA, Omar R., Cdigo penal y leyes romp/1ww11l11r11111 it
ed., Astrea, Buenos Aires, t. II, 2001; VILLEGAS, Carlos G., Rrgimen r/1 lrt fartu
de crdito, "Reforma de la ley de cheques. Ley 24.760", Rubinzul-! '1111.111111 H11nt
Fe 1997; R1c11Ano, Efra{n H., y ZUNINO, J'orgo O., Rrgi111111 t/1 rlr111111
ed. actualizado y umpliadu, Astren, Buenos Aires, 2000.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA
651
pago de su importe ~e-?tro de l~s 24 horas de haber sido protestado,
por I.o que se hace fcil advertir que dicho artculo tutela el patri-
m?mo Y no la fe pblica', Segn el precepto legal, seala esta doc-
trina, no se considera existente el delito si el perjuicio patrimonial
es reparado2
La tesis que considera estas infracciones como atentatorias
contra el patnmonio ha .sido expuesta por M1LLAN en atencin a
estas tres razones: en primer lugar, la correlacin excluyente que
hace de ~od? ~xpreso la figura del art. 302, entre su aplicacin y la
de los prmc1~1~s de la e.stafa (subsidiariedad penal); en segundo
~ugar~la co~d1c1n negativa de punibilidad a que hace referencia el
me .. : , consistente en el pago dentro de las 24 horas de la comuni-
cac1.on del rec~azo del cheque, y la tercera y ultima razn reside en
la circunstancia. de que si el perjuicio patrimonial es reparado en
ese plazo, el delito no se configura 3.
. La doct~ii;ia predominante, por el contrario, sostiene que el
delito ~e emisin de cheques sin provisin de fondos es un delito
que lesiona la fe pblica 4.
En esta lnea de razonamiento se tiene dicho que este delito
en sus cuatro formas, lesiona la fe pblica al atentar contra 1~
c?nfianza general que debe existir respecto de la veracidad sustan-
cial de la orden de pago sustitutiva de la moneda que constituye el
cheque 5.
. , ~n la doct:ma comparada, se ha puesto de relieve que el bien
jurdico protegido en la emisin de cheques es el trfico jurdic 0
mercantil Y no el patrimonio individual 6.
2
. Conf. <;MMEz, Eusebio, Tratado de derecho penal argentino, Compaa Ar-
gentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. VI, p. 200. Siguen esta lnea de razo-
fcam1ento MIGNONE DE KEEs, Electra, El delito de pago de cheque sin provisin de
l~;dos . LL, t. 1960-97, P _751; DALLA FONTANA, Hctor, El elemento objetivo del
L ramterito de cheques sm fondos, JA, Serie Contempornea Secc. Doctrina
l. 197~, p. 377; MrLLAN, Alberto S., oh. cit., p. 75. ' '
Conf. M1.LLAN, Alberto S., oh. cit., p. 75.
4
Confr., por todos, BORINSKY, Carlos, oh. cit., ps. 36 y ss. Son de esta opi-
nin, entre otros, N~EZ, Ricardo C., Derecho penal argentino "Parte especial"
L VII, p. 230; SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino Tea B~enos Aires p 385
Y, ss.; R1G1t1, Esteban, o"b. cit., p. 28; TERRAGNI, Marco ., ob. cit., p. 110; 'c;iEus
< 'nrloa, Derecho penal, Parte especial", 6 ed., Astrea Buenos Aires 1999 L u'
JI 191. ' ' . '
: Conf. NliNE7; _Ricardo C., ~b. cit., p. 230.
Oonf. BAJO FmtNANDEZ, Miguel, y BACIOAl.Ul'O ZAJ>ATrm, Enrique, Cdigo pe
1111/ comentado, Alca), Torrejn de Ardoz, 1990, p. 1051; igualmente, BA.Jo FEllNANDEZ,
652 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por ltimo, una tercera posicin considera que las infraccio-
nes relativas a los cheques son infracciones pluriofensivas, esto es,
que son dos los bienes jurdicos protegidos: la fe pblica y el pa-
trimonio.
En el marco de esta idea, AFTALIN sostiene que muchos deli-
tos pueden lesionar simultneamente ms de un bien jurdico. As,
el cheque sin fondos figura en el Cdigo Penal como delito contra la
fe pblica, lo que no quiere decir que no se lesione adems el patri-
monio del eventual damnificado 7
En tren de adoptar una posicin, puede decirse que los delitos
tipificados en el art. 302 del Cd. Penal tutelan la fe pblica, en
tanto su comisin afecta, no solo al sistema crediticio en general
sino tambin, lo que es aun de mayor importancia, a la confianza
del pblico sobre la verdad contenida en el documento y que es,
precisamente, a lo que el orden jurdico ha otorgado proteccin. De
aqu que, como pone de relieve TERRAGNI, la afectacin de dicha
confianza en el pblico disminuye la posibilidad de aceptacin de
los cheques, entorpeciendo el trfico mercantil y ms especfi-
camente el sistema bancario8.
37. CONCEPI'O DE CHEQUE
El Cdigo Penal no define el cheque ni suministra ninguna
idea acerca de qu debemos entender por l. Tratndose la pala-
bra "cheque" de un elemento normativo del tipo penal, su concepto
est dado por la ley comercial, que es la ley extrapenal que nos
proporciona su contenido y sus exigencias9.
El rgimen legal aplicable en materia de cheques es el de la ley
24.452 con las reformas introducidas por la ley 24.760, cuyo art. 111
establece dos clases de cheques: los comunes y los de pago difo-
rido. La nueva normativa ha eliminado toda referencia al llamado
Miguel, Manual de derecho penal, "Parte especial", "Delitos patrimoniales y mn
nmicos", Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1990, p. 374.
1 Conf. AF'l'ALiN, Enrique, Tratado de derecho penal especial, La Ley, Jh111
nos Aires, 1969, t.l, p. 107. Siguen esta posicin intermedia, entre otrut11
BORINSKY, Carlos, ob. cit., ps. 42 y ss.; TERAN LOMAS, Roberto A. M., ob. cit., flll. 11
y siguientes.
8 Conf. TERRAGNI, Marco A., ob. cit., p. 110.
9 Conf. SCBA, 14/10/82, JA, t. 1983-11, p. 142.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 653
"cheque de viajero", el que ha quedado sujeto a la normativa que
al respecto dicte la autoridad de aplicacin, esto es, el Banco Cen-
tral de la Repblica Argentina o las autoridades bancarias emi-
tentes.
El artculo 1 del derogado decr. ley 4776/63 defina el cheque
como "una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en
el cual el librador tiene fondos depositados en su cuenta corriente
bancaria o autorizacin para girar en descubierto".
Al haberse eliminado por la legislacin actual la definicin que
traa el mencionado decreto ley-siguiendo en esto a la Ley Unifor-
me de Ginebra de 1931-, ha quedado a cargo de la doctrina la defi-
nicin del cheque comn.
Para VILLEGAS, el cheque comn es una orden de pago incondi-
cional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crdito
suficiente, pagadera a la vista, que confiere a su tenedor legitima-
do un derecho literal, abstracto y autnomo1.
En cuanto a su funcionalidad, el cheque es un instrumento
de pago a la vista, que se utiliza en la vida negocial para agilizar
el trfico monetario o el crdito y que se emite contra un banco
en e~ cual el libradortiene fondos suficientes acreditados en cuenta
o autorizacin para girar en descubierto (disponibilidad), que de-
termina una relacin interna entre librador y girado (pacto o
convencin de cheque) que genera para el primero el derecho
de utilizar a voluntad la provisin y para el segundo la obliga-
cin de mantener los fondos a disposicin del acreedor-librador a
los fines convenidos, esto es, la libranza de rdenes de pago (che-
ques) 11.
LO Conf VCLLEGAS, Carlos G., El cheque, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998,
p. 155.
11
Conf. RICHARD, Efrafn H., y ZUNINO, Jorge O., ob. cit., ps. 32 y ss. Para
estos autores, el cheque es tambin un "ttulo de crdito" (posicin dual sobre su
naturaleza jurdica), por su aptitud circulatoria (ps. 34 y ss.). La Cmara Nacio-
nal de Casacin Penal tiene resuelto que "Con independencia de su calidad como
titulo de crdito, el cheque es una declaracin de voluntad positiva y formal, una
o:den de pago que contiene un mandato que se debe obedecer, observar y
ejecutar. Se trata de un documento de vida efmera, funcionalmente destinado a
extinguir obligaciones (instrumento de pago) y no a instrumentarfas, aunque, por
Hu carcter como ttulo de crdito, desde su creacin incorpora el derecho de exigir
el pago de una suma de dinero a su librador si el banco no lo hiciere al serle reque-
rido" (Sala IIT, 18/4/95, ED, t. 165, p. 590). Ver, sobre el punto, el acuerdo plenario
"Jalile", de la CNCasac. Penal, JA, t. 1997-11, p. 60.
654 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
38. FORMALIDADES ESENCIALES
DEL CHEQUE COMN
La ley 24.452, segn dijimos anteriormente, ha determinado
la existencia de dos clases de cheques: el cheque de pago diferido y
el cheque comn. El tratamiento del primero ser abordado ms
adelante cuando analicemos algunas figuras en particular. Por
ahora, nos interesa el anlisis del cheque comn como objeto de
proteccin en los delitos previstos en el art. 302 del Cd. Penal.
El artculo 2 de la mencionada ley establece expresamente los
requisitos esenciales que debe contener un cheque comn para ser
considerado tal a los efectos penales: 1) la denominacin "cheque"
inserta en su texto, en el idioma empleado para su redaccin; 2) un
nmero de orden impreso en el cuerpo del cheque; 3) la indicacin
del lugar y de la fecha de creacin; 4) el nombre de la entidad finan-
ciera girada y el domicilio de pago; 5) La orden pura y simple de pa-
gar una suma determinada de dinero, expresada en letras y nme-
ros, especificando la clase de moneda, con la salvedad de que en caso
de discrepancia se estar por la primera, y 6) la firma del librador.
En consecuencia, un instrumento que no rena alguno de los
requisitos esenciales establecidos en la ley comercial, en principio,
no valdr como cheque a los fines del Cdigo Penal.
Decimos solo en principio, por cuanto el Cdigo Penal solo
incrimina en el art. 302 conductas que tienen relacin con el libra-
miento, dacin en pago o entrega de un cheque que posea todas las
formalidades exigidas por el ordenamiento comercial. Un instru-
mento que carezca de alguna de las condiciones esenciales estable-
cidas por la ley extra penal no es cheque y, por lo tanto, no puede
ser considerado objeto de proteccin de las infracciones previstas
en el art. 302 del Cd. Penal 1~.
12 Conf. RIGHI, Esteban, ob. cit., ps. 49 y ss.; MOREL, Clemente, ob. cit., p. 64 l:
BREGLIA AruAs Ornar, y GAUNA,Ornar R., ob. cit., p. 833; NEZ, Ricardo C., ob. ct.,
p. 231; BoRlN;KY, Carlos, ob. cit., ps. 54 y ss.; TERN LoMAS, Roberto A. M., ob. clt.,
ps. 102 y ss.; MlLLAN, Alberto S., ob. cit., ps. 83 y ss. En contra, CREus, Carlos, oh.
cit., p. 492, para quien el cheque que no contenga alguno de los requisitos esencia-
les, por ejemplo la firma del librador (cheque en blanco), tiene virtualidad paro 1wr
objeto de proteccin penal, por cuanto el art. 1016 de] Cd. Civil presume, en 011tu11
supuestos, una autorizacin para completar los espacios en blanco y, por lo tnntu,
el cheque completado por su legitimo tenedor ee tan idneo para atacar el bien
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 655
Si bien es cierto que, para que la ley penal resulte aplicable, el
objeto del delito debe ser un cheque y que, para que sea cheque, el
instrumento debe reunir todos los requisitos exigidos en la ley co-
mercial (art. 2, ley 24.452), tambin es verdad que la nueva nor-
mativa en materia de cheques ha introducido algunas cuestiones
de excepcin que merecen ser examinadas cuidadosamente.
Durante la vigencia del rgimen anterior (decr. ley 4776/63),
la controversia doctrinaria y jurisprudencial se centr en torno al
problema de si el cheque deba contener todos sus elementos esen-
ciales al momento del libramiento, entrega o dacin en pago, sin
que su llenado o completado posterior tuviera virtualidad para con-
vertirlo en un objeto de proteccin penal, o si, por el contrario, la
ausencia de uno o algunos de estos elementos no constitua un obs-
tculo para la configuracin del delito si el instrumento era com-
pletado en el momento de su presentacin al cobro.
Una buena parte de la doctrina sostuvo la tesis de que no incu-
rra en el delito del art. 302 del Cd. Penal quien entregaba o daba
en pago un instrumento que no contena alguna de las enunciacio-
nes expresamente exigidas por la ley comercial -allilque hubiera sido
completado al momento de su presentacin al banco girado-, puesto
que 'tal instrumento no era cheque a los fines de la ley penal.
Se deca que sostener lo contrario, esto es, admitir la legitimi-
dad de un cheque emitido en blanco o incompleto, adems de signi-
ficar una ampliacin analgica de la ley penal, importara legalizar
la existencia de una situacin incompatible con el principio de le-
galidad, en el sentido de que se dejara en manos del tenedor del
cheque la configuracin del delito, es decir, que si este llenara el
espacio en blanco al momento de su presentacin al cobro o su de-
psito en cuenta corriente, el librador quedara convertido en autor
del delito, mientras que si no llevara a cabo tal conducta (complo-
tar los espacios en blanco) el librador quedara eximido de respon-
sabilidad penal 13
jurdico como aquel que inicialmente ha sido librado con todas las enunciaciones
requeridas por los reglamentos comerciales. Sostienen un criterio similar, Soi.1:H,
Sebastin, ob. cit., p. 386, y CONTRER.O.S GMEZ, Carlos A., ob. cit., p. 29, para quie-
nes lo que importa para la estructuracin del delito es la idoneidad circulatoria del
cheque. Vanse, al respecto, las crticas de RlGHI y BoRINSKY a la posicin amplia
sostenida por CREUS, SOLER y CONTRERAS GMEZ.
13 Vase este y otros argumentos a favor de la tesis restrictiva, en el caso
"Rabia", de la CNCasac. Penal, Sala IV, voto de la Dra. Amela Berraz de Vidal,
656 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La jurisprudencia ha resuelto la invalidez como cheque del
instrumento y, en consecuencia, la imposibilidad de cofiguracin
del delito, en los siguientes casos: instrumento que carece de la
palabra "cheque" 14; ausencia de la fecha de emisin (cheque en blan-
co)15; cheque con fecha imposible o equvoca 16; cheque en formula
rio que no es propio 11
Para otro sector doctrinario, en cambio, la emisin de un che-
que en blanco o incompleto no era obstculo para la configuracin
del delito.
En esta lnea de razonamiento, deca SOLER que la idoneidad
circulatoria propia de un cheque apreciada externamente es todo
lo que se requiere con respecto al doc~ento. . . . dez, debe estar completo "al ser presentado al cobro".
Si el cheque corresponde a una libreta propia o ajena, si el
nombre del librador es real o ficticio, si el cheque no corresponde a
cuenta alguna, o a cuenta cerrada, si es personal o firmado a nom-
bre de una persona colectiva, si originariamente fue dado en blan-
co son circunstancias indiferentes mientras el documento conser-
v; las cal'actersticas legalmente genricas de todo cheque,
apreciadas externamente, esto es, desde el punto de vista de su
idoneidad circulatoria ante terceros de buena fe, adems del tene-
dor originario 18 Este punto de vista fue seguido, entre otros, por
CONTRERAS GMEZ19, BORINSKY2, CREUS21, LA.JE .NAYA22, etctera.
cit. por RJGHI, Esteban, ob. cit., ps. 65 y ss. Han seguido esta posicin, entre otros,
Mll.LAN, FONTN BALES~, MOREL, etctera.
14 CNPenal Econ., Sala I, ED, t. 23, fallo 11.575; ED, del 8/3/66, fallo 7019.
16 CNPenal Econ., plenario "Crivelli", 20/10/67, JA, t. 1967-VI, p. 37, L/,,
t. J28, p. 742; CNCiv. y Coro, Sala vt, LL, t. 140, p. 73, n 13; SCBA, ED, ~ ~6,
p. 69; SOBA, 1/10/68, ED, t. 26, p. 698; ED, t. 45, p. 687. Sobre la fecha de emunn
con sello de goma, CNPenal Econ., LL, t. 140, p. 786; sobre la fecha en el reverso del
cheque, CNPenaJ Econ., causas "Cassab" y "Osser", 18/11/69, reg. 345, f. 527.
16 Ver M1LLN, Alberto S., ob. cit., p. 88.
17 CCCC, JA, t. 48, p. 270.
18 Conf. SOLP.R, Sebastin, ob. cit., p. 386. Han seguido este punto de v111l11,
las Salas 111 (DJ, L. 1996-1, p. 1234) y IV (DJ, t. 1996-1, p. 1239) dt 111
CNCasuc. Penal; el TOral Penal Econ. n" 2, ED, t. 158, p. 106; la CNPenal Econ.,
Sala A, 5/6/96, SAJJ, sum. T2909; el TOral Penal Econ. n 3, 15/3/94, IW,
t. 159, p. 435.
19 Con f. CONTREIWl GOMi>Z, Carlos A., ob, cit., p. 29.
20 DmuNSKY, Carlos, ob. cit., ps. 63 y siguientes.
21 Conf. Cnt>UR, Carlos, ob. cit., ps. 491 y siguientes.
I~ C'onf. l,.A.11> ANAVA, Justo, Comenuirios al Cdi.to Pcnai, "Parto t111pt>t'i11I",
Dl'pulmn, Bucnoa Airea, 1982, vol. IV, pe. 341 y siguicnll':<.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 657
En nuestra opinin, el nuevo rgimen del cheque (ley 24.452)
ha resuelto la cuestin inclinndose por la segunda de las solucio-
nes propuestas, al establecer en el prr. 2 del art. 2 que "El ttulo
que al ser presentado al cabro careciere de algunas de las enuncia
ciones especificadas precedentemente no valdr como cheque, salvo
que se hubiese omitido el lugar de creacin en cuyo caso se presumi
r como tal el del domicilio del librador".
Con arreglo, entonces, a esta disposicin legal, el cheque pue-
de "nacer" incompleto; es decir, que puede ser emitido, entregado o
dado en pago sin alguna de las enunciaciones indicadas en el art. 2
de la ley 24.452 (salvo el lugar de creacin), pero, para tener vali-
Esta es la solucin que surge, inclusive, del propio art. 8 de
la ley 24.452, al admitir, normativamente, la validez del cheque
incompleto, al establecer que "Si un cheque incompleto al tiempo
de su creacin hubiese sido completado en forma contraria a los
acuerdos que lo determinaron, la inobservancia de tales acuerdos
no puede oponerse al portador, a menos que ste lo hubiese ad
quirido de mala fe o ql.fe el adquirirlo hubiese incurrido en culpa
grave".,
En consecuencia, frente a este expreso reconocimiento legal
solo cabe concluir que el ttulo puede ser emitido, dado en pago o
entregado en forma incompleta, esto es, con espacios en blanco res-
pecto al nombre del beneficiario, fecha, monto, etc., aunque siem-
pre firmado y librado en la frmula entregada por el banco, y el
portador lo puede completar posteriormente antes de su presenta-
cin al cobro. Vale decir, en suma, que el cheque debe estar com-
pleto, con todos sus requisitos formales -con excepcin del lugar de
creacin-, al momento de su presentacin al cobro ante el banco
girado 23
.
~3 Conf. RICHARD, Efran H., y ZuNrNO, Jorge O., ob. cit., ps. 55 y ss., y 71 y
ss.; VILLEGAS, Carlos G., El cheque, ps. 196, y 227 y ss. JurisprudenciaJmente, la
CNPenaJ Econ., Sala B, in re "Prensagon SRL", determin la inaplicahilidad del
plenario "Crivelli" del 20/10/67 (JA, t. 1967-VI, p. 37), estableciendo que "En aten-
cin a las diferencias que surgen entre los arts. 2 y 3 decreto ley 4 776/63 y el art. 2
ley 24.452, que evidencian la actual intencin deJ legislador de relativizar la im-
portancia que pudiese tener el hecho de que el documento carezca de alguno de sus
requisitos antes de su presentacin al cobro, no resulta de aplicacin la doctrina
plenaria del fuero segn la cual la falla de fecha obsta a la configuracin del delito
previsto en el art. 302 inc. 1 CP" (JA, del 23/5/0ll.
t'J, lit'IUill'All!ll 1 1 ti
658 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
39. LA SUBSIDIARIEDAD DEL ARTCULO 302
Y EL DELITO DE ESTAFA
El artculo 302 del Cd. Penal establece una hiptesis de
subsidiariedad expresa con relacin al delito de estafa del art. 172,
al establecer que "Ser reprimido ( ... ) siempre que no concurran.
las circunstancias del artculo 172".
Esta relacin de subsidiariedad significa que las penas esta
blecidas para los delitos previstos en el art. 302 se aplican siempre
que no concurran las circunstancias de la estafa del art. 172, en
cuyo caso sern de aplicacin las penas previstas para esta
figura. Con otros trminos, cuando se estafa empleando un cheque
como medio de comisin, la figura del art. 302 queda desplazada
por la figura prevista en el art. 172.
Establecida la regla de subsidiariedad, lo que corresponde ha
cer es determinar con precisin la esfera de aplicacin de una y
otra disposicin, vale decir, dado el hecho concreto, qu figura re-
sulta aplicable: cheque sin fondos o estafa.
Sobre la temtica en cuestin, hacemos la remisin a cuanto
hemos explicado en su oportunidad al abordar el anlisis del delito
de estafa (ver t. 2 de esta misma obra, ps. 131 y ss.)24
No obstante ello, puede afirmarse que, siempre que se utilice
un cheque (autntico o falsificado) como medio ardidoso (aparien-
ca de bienes) para provocar un perjuicio patrimonial a un tercero
y, como consecuencia del error en que incurre el tenedor del instru-
mento, se efectivice en forma inmediata una contraprestacin do
contenido econmico,estaremos en el mbito de la estafa. En cam-
bio, si se entrega un cheque en concepto de pago de una deuda pre-
existente, o para el pago en cuotas, o como garanta de una opera-
cin, estaremos en el mbito de los libramientos indebidos.
La jurisprudencia, en general, ha seguido este criterio, al soR-
tener que "Incurre en delito de estafa quien mediante la utilizacin
de un cheque que saba de origen espurio, pues obraba en su poder
por haberlo sustrado, logra que un tercero se lo cambie por ofocti
vo" (C.Concordia, Sala Penal, rev. Zeus del 10/6/92). "Encuadra 111
24 La temtica puede confrontarse tambin en nuestra obra Deli/011 contra t
propiedad, Mave, Corrientes, 1998, ps 174 y siguientos.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 659
la figura de la estafa prevista por el art. 172 CP, la conducta de
quien percibi una cantidad dineraria a cambio de librar un che-
que a sabiendas de que no lo pagara, formulando para ello la de-
nuncia de extravo del cartular ante la polica y la entidad girada,
lo que motiv su rechazo por sta" (CNCiv. y Com., Sala 7, 3/11/
98, JA, t. 1999-III, p. 226). "Corresponde encuadrar el hecho en la
hiptesis de estafa cuando la entrega de los cheques, independien-
te o conjuntamente con el resto de las dems circunstancias que lo
hubieran acompaado, apareciera como el ardid o engao determi-
nante de la respectiva contraprestacin patrimonial" (TOral
Pen. Econ. n 2, 9/6/94, in re "Pirillo", reg. 84, f. 239)25 "El en-
cartado se sirvi de dichos cheques para realizar una compra, per-
judicando con su accionar el patrimonio ajeno, desde que logr la
disposicin del bien a raz de la entrega por la otra parte en su
favor, al hacer el pago con dichos documentos esta maniobra ha de
quedar circunscripta toda a la normativa del artculo 172 del Cd.
Penal, toda vez que la entrega de dichos cheques forma parte del
ardid requerido por la estafa desde que se traduce en aparen-
tamiento de bienes y crdito" (CApel. n 1, Trelew, 24/9/95)26 "In
curre en estafa quien entrega un cheque falsificado en pago de
mercadera comprada" (LL, t. 76, p. 5910). "Se con.figura la estafa
cuando la entrega de cheques no constituye uno que otro hecho
aislado, sino que integra una conducta orientada a un fin =defrau-
dar-, un modus operandi, circunstancia que surge en el caso de
autos del elevado nmero de comerciantes damnificados" (CNCiv. y
Com., Sala 4, 25/3/82, JA, del 3/5/00, p. 25). "Configura el delito
de estafa mediante uso de documento privado falso, la conducta de
quien entrega cheques a cambio de mercaderas a sabiendas que
los mismos sern rechazados, toda vez que la cuenta bancaria esta-
ba registrada a la orden conjunta de dos personas, y los documen-
tos slo contenan la firma del imputado" (CNCiv. y Com., Sala 1'\
517196, JA, del 3/5/00, p. 25).
En la doctrina comparada tambin se sigue este razonamien-
to. En opinin de SUREZ MONTES, se produce estafa cuando la creen
cia en la existencia de fondos, provocada en el tomador con la pro
26 Citado por Rmm, Esteban, ob. cit., p. 32.
26 Citado en "Revista de Derecho Penal", 2000-2, dir. por Alberto Donna,
Bubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 433. Han seguido tambin esta postura, en-
tre otros, los siguientes pronunciamientos: CNCiv. y Com., Sala V, 9/6/94, DJ,
l. 1995-2, p. 920; ST Entre Ros, Sala Criminal, 1419/64, LL, t. 116, p. 52.
 DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 661
DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL

tee:.~ t
660
cin de la factura de crdito como un .
mesa de pago nsita en el cheque, sea el medio engaoso de que se tinado a fomentar el crdito nueva especie de ttulo des-
sirve el librador para que aquel realice, en consecuencia, el acto uso del cheque diferido sin: a~ar -de ese modo- no solo el
dispositivo, siendo indiferente que el acto de disposicin preceda o ruados "cheques volado~es" 1 am 1 n es~lentar el uso de los lla-
24. 760, no podr ' os que, a partir de la reforma de la ley
siga temporalmente a la entrega del cheque. Y no habr estafa si fecha de emisi:n ser presentados al cobro con anterioridad a la
el cheque se da en pago de una obligacin contrada con anteriori-
dad sin engao, o para poner trmino a una relacin existente en-
tre librador y tomador, cuyo origen y vida sea independiente de la
La reforma de esta ley im lica
cin expresa relativa al deno! c coi::o
puede verse, una declara-
el sistema anterior: el cheque p:s~a~:d:qu:~osdatado pr:visto ?n
entrega del cheque27 te para el derecho penal" cuan . o e echa futura no exis-
rioridad a la fecha de su creac'does presentado al cobro con ante-
40. CHEQUE POSDATADO Y CHEQUE considera cheque al instrume~~ po:t~~anto la norma aplicable no
DE PAGO DIFERIDO la del da de su creacin Tratn~nu 1 1 ~n una fecha posterior a
dero a la vista en tanto ose e e eque de un ttulo paga-
La ley 24.452 admiti, en el prr. 2 del derogado art. 23, la creacin, no v~dr comos;J~esente al cobro .el mismo da de su
existencia de los llamados "cheques posdatados" o "a fecha futura", anterioridad a la fecha que fi como chelue) ar es presentado con
al establecer que "el cheque comn presentado al pago antes del creacin. En este ltimo supue!:'~n e ~artular como fecha de
de proteccion penal 28. ' no va er como cheque, carece
da indicado como fecha de creacin es pagadero el da de la
presentacin". Esta norma implicaba, como es de suponer-no solo De esta forma, se viene a confir 1
en teora, sino en la prctica diaria de los negocios- la receptacin tiene la fecha de creacin del h mar e carcter esencial que
legal del cheque posdatado como una modalidad del cheque comn, exhiba una fecha futura es invlido ci por cuanto el documento que
al aceptar la presentacin anticipada del cheque librado con una dato evidentemente falso o no .1 otocomlo cheque, porque refleja un
cier 'co ocado en el ttulo2s.
fecha distinta (futura) a la de su creacin.
La ley 24.760, al reformar el citado art. 23, establece: "El che
que comn es siempre pagadero a la uista. Toda mencin contraria
28 Vase sobre el particul 1 bi
"Horrisberger", de la CNCasac.~e:alie;a~~a~r~~~6
nota de ROMERO VILLANUEVA, H oracio
. J' La ca 6
~~i
Jd~ Dr. Riggi en la causa
l , t. 2001-IV ' n 13 con
se tendr por no escrita. No se considerar cheque a la frmula
~La retroactividad de la ley extrape~ l _sa~i "P'?" y el cheque posdatado:
emitida con fecha posterior al da de su presentacin al cobro o imperativa?
mas erugna o la estricta legalidad
depsito. Son inoponibles al concurso, quiebra, sucesin del libra
dor y de los dems obligados cambiarios, siendo adems invlidas, 29 Conf. VJLLEGAS, Carlos G. Rgimen
h, f
Y ss., en donde expresa: "No neg~os el de .. ps. 32.2 Y ss. d., El cheque, ps. 278
en caso de incapacidad sobreuiniente del librador, las frmulas que se de acuerdo una en librar y la otra en .ibi; o qu~ tienen dos personas de poner-
consignen fechas posteriores a las fechas en que ocurrieren dichos pacto non petendo, de no presentacin re~ ~ 1:1~ c eque a fecha futura. Ese viejo
acreedores inescrupulosos los u su e1sti~ . entre la gente de bien. Pero loe
hechos". comn a fecha futura par; garan~':11'eros ue utilizaban con frecuencia el cheque
De las discuciones parlamentarias puede inferirse que la in deudores amenazndoles con pres::~r s~os de dinero y extorsionaban a eu11
tendn del legislador ha sido, sin duda alguna, la despenalizacin pago de un cheque, cuando tenan vari an cipadamente los cheques, o ante el no
de la utilizacion del cheque posdatado. Ello as, por la introduc cheques que tenan en su poder esos os, ;menazaban con presentar los dema
dos por una norma absurda corno la acree ores no pueden seguir siendo proteg
23. Ahora esos malos acre~dores no ~e establec~ 71 segundo prrafo del arUculo
27 Conf. SuAREz MONTES, Rodrigo F., El cheque en descubierto, Barcrlonn.
como arma de extorsin" lgualme tep Rdrn ya utilizar el cheque de fecha futura
1965, p. 60. De igual criterio, BAJO FERNANDEZ, Miguel, ob. cit., vol. 2, p. 378: "Lu n , ICHARD Efran H
cit., p. 108, quienes afirman que "al no '
z
. ., Y UNlNO, Jorge O., ob.
emisin de cheques sin cobertura constituye delito de estafa en la medido en llll' aparecen todas las tutelas: las adminis:~~er s~r co~~1derado como cheque, des-
tal comportamiento implique un engao, tipificado en el artculo 528 -como upu II de la CNCasac. Penal tiene resuelto a a~as, 1s cav~ee Y las penales". La Snlu
riencia de saldo en cuenta corriente-, engao que induce a error a quien reuli:tt11l so re e particular que "Atento que un
acto de disposicin patrimonial".
662 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Por lo tanto el libramiento de un documento en estas condicio-
' .
nes (con fecha futura), no es cheque para la ley comercial y, en
consecuencia carece de virtualidad para configurar alguno de los
delitos tipificados en el art. 302 del Cd. Penal. A partir de esta
nueva normativa, entonces, puede esperarse que estos documentos
emitidos con fecha futura dejen de ser usados como arma extorsiva
por tenedores inescrupulosos, como suceda con el sistema permisi-
vo anterior.
El "cheque de pago diferido" est previsto en el art. 54 de la ley
24. 760, cuyo texto establece: "El cheque de pago diferido es una
orden de pago, librada a fecha determinada, posterior a_ la de su
libramiento contra una entidad autorizada en la cual el librador a
Za fecha de ;u vencimiento debe tener fondos_ sufi~~entes depo_sitados
a su orden en cuenta corriente o autorizacion para girar en
descubierto. Los cheques de pago diferido se libran contra las cuen
tas de cheques comunes".
Ya hemos tenido oportunidad de referirnos a esta clase de che-
ques y a su incidencia en el delito previsto en el art. 175, inc. 4 del
Cd. Penal (ver t. 2 de esta misma obra, ps. 208 y ss.)30, aunque
parece conveniente insistir en que ~sta clase d: ?oc~entos -que
fueron creados para reemplazar la irregular utilizacin de los lla-
mados "cheque a fecha" o "posdatados" del .rgimen anterior- t~e-
nen la naturaleza de instrumentos de crdito, por cuanto la exis-
tencia de fondos es obligatoria, no al momento de la emisin o
creacin del cheque sino al vencimiento del plazo contenido en el
ttulo. Son, al decir de la doctrina, verdaderos pagars o letras de
cambio con intervencin bancaria!'.
razn de la nueva disposicin legal ( ... ) -'no se considerar cheque a la frm.uln
emitida con fecha posterior al da de su presentacin al cobro depsito .. .'-, lu
conducta atribuida al imputado resulta atpica, vale decir, no puede encuadrarae
en el tipo penal contemplado por el inc. 1 del art. 302 CP, ello as en razn ~e lli
ausencia de ese elemento indispensable del tipo objetivo de la figura en estudio, '111
cheque'"(JA, del 4/4/01, p. 41, voto del Dr. Fgoli). . absorbida normalmente por una figura estafatoria por cuanto el formulario habr
30 La temtica tambin ha sido abordada en nuestra obra Delitos contra In
propiedad, ps. 268 y siguientes. . .
31 Conf. RICHARD, Efran H., y ZUNINO, Jorge O., ob, ct., p. 27, quien.ea oxpro
san adems que "la previsin del art. 6 de la ley 24.452 de que sern aplicable ni
che~ue de p~go diferido los incs. 2 a 4 del art. 302 del Cdigo Penal pu!'d '"'r
eufemstica. No podr aceptarse por analoga que la_s referencias. al pcrgn puotluu
ser entendidas como a la registraci6n, por lo que casi ser de gabinete In pn111l111t
dad de que se configuren las figuras previstas en el inc. 2 y en el inc. :1. l<:Mln
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 663
El cheque de pago diferido tiene, segn explica VILLEGAS, la
misma estructura funcional que el cheque comn con la sustancial
diferencia de que no es pagable "a la vista", es decir, que mientras
el cheque comn es un medio de pago "a la vista", el cheque de pago
diferido es un medio de "crdito" pagable a partir de una fecha
futura. Esta cualidad de "cheque a plazo" le da utilidad como me-
dio de crdito y le permite sustituir con ventajas a los otros ttulos
cambiarios, como la letra de cambio y el pagar.".
Por lo tanto, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, su
naturaleza de ttulo de crdito explica la imposibilidad de que me-
rezca la proteccin del inc. 1 del art. 302 del Cd. Penal, pues lo
contrario sera consagrar la prisin por deudas 33. Por otra parte, la
inaplicablidad con relacin al delito de emisin de cheques sin fon-
dos se justifica en el hecho de que, en la dinmica de esta clase de
instrumentos, no existe provisin de fondos ni autorizacin para gi-
rar en descubierto al emitirse el cheque diferido, cuestin que, como
hemos visto, se discute en el mbito del delito del inc. 1del art. 302.
41. LIBRAMIENTO DE CHEQUES SIN PROVISIN
DE FONDOS
El delito de ''libramiento de cheques sin provisin de fondos"
est previsto en el inciso 1 del artculo 302 del Cdigo Penal, cuyo
apreciacin preliminar est referida a que el cheque es presentado a la registracin
y esas vicisitudes operarn no a su pago sino a la registracin, autorizando de
inmediato la va ejecutiva anticipada. La aplicacin de la norma lo ser nica-
mente, a nuestro entender, en la ocasin de presentarse al pago el cheque de pago
diferido. El registro previene y autoriza la va ejecutiva, pero no la aplicacin de la
figura delictual. Conforme la ley 24. 760, recordemos, el registro pasa a ser
optativo. En la previsin del inc, 4, el cheque no sera registrado y, a la par de
autorizar la va ejecutiva contra el verdadero librador si se conociera quin es,
permitir promover una accin penal contra el mismo. Claro que esta figura ser
sido sustrado o existir un abuso de confianza en su caso" (ob, cit., ps. 27 y ss.).
32
Conf. Vn.LEGAS, Carlos G., El cheque, ps. 161 y siguientes.
33 Conf. Rroar, Esteban, ob. cit., ps. 81 y ss. En el mismo sentido, ver
SPOLANSKY, Norberto E., ob. cit., ps. 191 y ss.; CREUS, Carlos, ob. cit., p. 492. La
jurisprudencia tiene resuelto sobre esta cuestin que "La orden de pago dada pera
que recin al cabo de cierto plazo se la haga efectiva -cheque de pago diferido- no
puede comprometer ningn aspecto de la fe pblica" (CNPenal Econ., Sala A, 9/4/99,
,JA, del 15/11/00).
664 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
texto establece: "Ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro
aos e inhabilitacin especial de uno a cinco aos, siempre que no
concurran las circunstancias del artculo 172:
"l. El que d en pago o entregue por cualquier concepto a un
tercero un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin ~x
presa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacio
nal dentro de las 24 horas de habrsele comunicado la falta de pago
mediante aviso bancario, comunicacin del tenedor o cualquier otra
forma documentada de interpelacin".
a) Elementos del delito. l. La estructura del delito. Con
respecto a la estructura tpica del delito, las opiniones doctrinarias
no son uniformes:
a) Un primer punto de vista desarrol~a la t~~is del ~el.ito
plurisubsistente, esto es, que se trata de una infraccin constituida
por una accin y una omisin, consis~ente en dar e~ p_ago o entregar
por cualquier concepto un cheque sin tener provisron de fondos o
autorizacin de girar en descubierto (accin), y no pagarlo dentro de
las veinticuatro horas de comunicada la falta de pago mediante al-
guna de las formas documentadas en~ciada~ en la. norma (omisin).
Aunque la denominacin de dehto plurisubsistente pertenece>
a SOLER 34, la teora ya fue desarrollada con anterioridad por MORF.
NO y RAMos35, para quienes el delito se integra con dos elementos:
la emisin del cheque y el no abonarlo dentro de las 24 horas de
haber sido protestado. De modo que una persona P.u.ede e.mitir un
cheque sin tener provisin de fondos, esperar las diligencias nece-
sarias del protesto y pagar dentro de las 24 horas subsiguientes al
mismo y no haber cometido el delito36
34 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 388. Dice este autor que la ley conatru-
ye el delito de una manera compleja, pues aquel consiste en el concurso sucesivo de
una accin: librar el cheque, y de una omisin: no pagarlo dentro de las 24 horas de
comunicada la falta de pago. Trtase de un caso excepcional de delito
plurisubaistente al que concurre una omisin. Por lo tanto, el delito ~ueda c.on1111
mado por el vencimiento del trmino. Durante esas 24 horas, la accin debida e111
el pago en dinero. Cualquier otra operacin r?ali.zada du~ante ese pl.azo o el ~K
cumplido con posterioridad carecen de eficacia liberatoria. En opinin do Tt.ttAN
L<lMA!I, quien sigue le tesis de soi.en, el delito es de "ac~n doble" . con unu condt
cin objetiva de punibilidad insertada entre ambas acciones (ob. cit., p ', 113).
;16 Destacan esta circunstancia CON1'R~:RAS GMEZ, Carlos A., ob. cit., p. 40, Y
AmuNMKV, Carlos, ob. cit., p. 67 y eiguicntoe.
.111 Conf. RAMOS, Juon P., Curso di! dcrectio penal, t. Vl, pe. 264 y eiguwnl111
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 665
Esta tesis, que es la dominante en nuestra doctrina, ha sido
seguida, entre otros, por SOLER, FONTN BALESTRA, CREUS, NEZ,
DERIGO, DE LA RA, MILLN, RUBIANES, SILVEIRA, BEIDERMAN, TERAN
LoMAS, etctera37
b) Un segundo criterio, que ha sido desarrollado por la Cma-
ra Nacional en lo Penal Econmico en el fallo plenario "Gerlero"38,
defiende la idea de que se trata de un delito de predominante acti
vidad, cuyo injusto se perfecciona con la entrega del cheque, es de-
cir, con la accin de entregar o dar en pago el cheque, momento en
que el injusto ha quedado firme, plasmado en el inicial obrar del
agente, habiendo desaparecido con el transcurso de las 24 horas la
nica posibilidad justificable para el librador, que hubiera podido
hacer no punible aquel obrar (voto del Dr. Giaccio Nbrega). El
trmino de 24 horas debe ser interpretado como un simple plazo de
gracia que permite salvar la siempre posible existencia de un error
o confusiones de buena fe por parte del librador del cheque, no es
dudoso que el delito queda configurado y se consuma, en el exacto
momento de la entrega del cheque, puesto que es en dicho preciso
instante que queda irremediablemente lesionado el nico bien ju-
rdico que el art. 302 del Cd. Penal se ha propuesto tutelar, o sea,
la absoluta confianza que el cheque debe inspirar erga omnes (voto
del Dr. Ramrez Garca).
La tesis ha sido seguida en la doctrina por MIGNONE DE KEEs,
JIMNEZ DE Ass, CONTRERAS GMEZ, BORINSKY y, al parecer,
CHIAPPINI39
c) Un tercera posicin, desarrollada por BACIGALUPO,
entiende que el tipo del art. 302 del Cd. Penal es un delito propio
de omisin.
Segn esta teora, lo bsico reside en que para poder estructu-
rar el delito compuesto por una accin ms una omisin seria nece-
sario poder establecer que el tipo del art. 302 tiene detrs de s una
norma prohibitiva, es decir, que prohbe "librar un cheque" sin te-
ner fondos para que sea pagado en el momento de su presentacin
37 La jurisprudencia, en general, sigue este criterio. Vase la abundante cita
jurisprudencia! que bace RtGHI, Esteban, ob. cit., p. 92, nota 13.
38 Conf. CNPenal Econ., in re "Gerlero", JA, t. 1966-111, p. 366.
39 Deduzco esta conclusin sobre Julio CHIAPPINt, por sus afirmaciones en su
trabajo "El cheque ante el concurso material", en Problemas de derecho penal,
Rublnzal-Cuzoni, Santa Fe, 1983, ps. 107 y ss., en el que, en reiteradas oportuni-
dades, afirma el carcter formal del delito.
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
666
al cobro. Esta misma exigencia rige para la consideracin del delito
como agotado en el libramiento mismo del cheque. En efecto, como
punto de partida debe entenderse que ninguna norma del ordena-
miento jurdico exige que el cheque tenga provisin de fondos total
desde el momento del libramiento, y en consecuencia no habiendo
una norma que se oponga a dicha conducta, el acto de librar o dar un
cheque no es antijurdico, aunque no existan fondos suficientes en
ese momento. No puede haber tipo prohibitivo, aade este autor,
sin una norma prohibitiva que lo respalde. Por lo tanto, en el art. 302
la accin de librar un cheque o entregarlo por cualquier concepto no
define la accin tpica. Luego, el tipo del art. 302, no siendo prohibi-
tivo, solamente puede ser impositivo, es decir, uno de aquellos tipos
que se componen de un determinado mandato de accin. En este
caso, el mandato de accin est constituido por la imposicin del de-
ber de pagar un cheque que se ha librado en un plazo y en circuns-
tancias determinadas. Es decir, que el delito del inc. 1 del art. 302
del Cd. Penal es un delito de pura omisin, pues detrs de este se
encuentra una norma impositiva 40
2. Las acciones tpicas. Con arreglo al precepto legal, las ac-
ciones tpicas son dos: dar en pago o entregar por cualquier concep
to un cheque sin tener provisin de fondos o autorizacin para gi-
rar en descubierto. El tipo penal est construido sobre la base d
estas dos acciones, no sobre la de librar un cheque, que es la con-
ducta prevista en los incs. 3 y 4 del art. 302.
La mera accin de "librar" un cheque, sin darlo en pago o en
tregarlo a un tercero por cualquier concepto, no es tpica (por ej., el
40 Conf. BACIGALUPO, Enrique, Estudios juridicos penales sobre insotoenola y
delito, Depalma, Buenos Aires, 1970, ps. 112 y ss. Vanse las criticas a la t.esie do
BAClGALUPO en BoRINSKY, Carlos, ob. cit., ps. 76 y ss., y en TERN WMAS, Roberto
A. M., ob. cit., ps. 110 y ss. En su ya clsico Tratado de derecho penal, JtMeNr:Z m.
AsA decia de la tesis de BACIGALUPO lo siguiente: "Estamos en entera discrep11nri11
con Lo dicho por nuestro ms aventajado discpulo, por estas razones: 1) con Mii
tesis Bacigalupo convierte en un delito contra la propiedad (no pagar), el que pnr
su colocacin en el cdigo es un delito contra La fe pblica; 2) porque el tipo conH111ti
en dar 'en pago o entregar .. .', a un tercero un cheque sin tener provisin di.' li111
dos, 3) porque dando de lado, puesto que aqu ya lo estudiamos, que la lnterpoln
cin es una condicin objetiva de punibilidad, el no abonar la suma, no 'H ol llp11,
como cree Bacigalupo, ya que as se impondra prisin por deudas, como n11l111\u,
sino no haberse acogido a la excusa absolutoria posterior que lo ley le brindu"
t'I'ratado ... , Losada, Buenos Aires, 1970, t. VII, p. 75, nota :)7 bis),
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 667
ttulo creado con fines docentes)41 Tampoco constituye delito el
autolibramiento, es decir, cuando el cheque es emitido a la orden
del propio librador. En estos casos, no solo no hay lesin de la fe
pblica ni del patrimonio de ninguna persona, sino que para que
sea punible el cheque debe haber sido dado o entregado en pago a
un tercero.".
Dar en pago significa cancelar una deuda o una obligacin con
un cheque. La conducta tpica en esta modalidad se circunscribe a
todo uso del cheque en tanto se lo haga como medio de pago, esto es,
cuando la entrega se efecta en cumplimiento de una obligacin y
no con otra finalidad.
Entregar, por el contrario, significa poner el cheque en poder
de un tercero, insertarlo en el trfico jurdico. En esta hiptesis, s
cabe la tipicidad del uso del cheque con cualquier finalidad, siem-
pre que no lo sea en funcin de pago.
La entrega debe ser "por cualquier concepto", con lo que se est
admitiendo la entrega del cheque -segn dijimos- con una finali-
dad distinta a la propia del ttulo (que es la de ser un instrumento
de pago; o de pago y de crdito, para quienes sostienen su naturale-
za dual), por ejemplo, una donacin, un mutuo, una permuta, un
depsito, etctera.
Esta amplitud del texto legal plantea serias consecuencias, pues
convierte en tpicos comportamientos que no debieran serlo, por ejem-
plo, la obtencin del cheque por medio de amenazas u otro tipo de
presiones (chantaje), para evitar el pago de una deuda ilcita o sin
causa, o la entrega del cheque a ttulo gratuito o por mera liberali-
dad, o cuando el acreedor que recibe el cheque sabe de antemano que
no tiene fondos o que no los tendr al ser presentado al cobre".
Pareciera ser que una interpretacin razonable del precepto
legal en orden a la intencin del legislador debier a circunscribirse
41 Conf. LA.JE ANAYA, Justo, ob. cit., vol. IV, p. 333.
42 Conf. TERAN LoMAS, Roberto A. M., ob. cit., p. 114; FONTN BALE&"l'RA, Car
los, Tratado de derecho penal, "Parte especial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975,
t. VII, p. 538.
43 Confrntese estas situaciones y sus criticas en BACIGALUPO ZAPATER., Enrl-
que, y BAJO FERNNUEZ, Miguel, ob. cit., ps. 1054 y ss.; RouRIGUEZ DEVESA, Jos M.,
ob. cit., p. 523; SuAREz MONTES, Rodrigo F., ob. cit., ps. 30 y sa., especialmente 11111
notas 6 y 7, en las que transcribe opiniones de QUINTANO Ro>oLLts y RODR!nm.z
DtWESA. En opinin de BUSTOS R.AMfREZ, cuando hay coaccin o amenaza hay un
abuso de la libertad del otro y habr autora mediata. Cuando se trata de la hipli
tesis de recepcin de un cheque con In conciencia de la falta de provisin, cualquir
 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
668
a la proteccin del trfico mercantil normal y lcito del cheque y no
a situaciones que involucren comportamientos ilcitos por parte del
tomador.
Las conductas, sin embargo, no son punibles sino solo cuando
el cheque que ha sido dado en pago o entregado al tercero "carece
de fondos suficientes en la cuenta corriente o de autorizacin para
girar en descubierto".
La doctrina mayoritaria entiende que la "provisin de fondos"
debe faltar al momento de la presentacin del cheque al banco gira-
do sea para su cobro directo en ventanilla de la institucin o por su
depsito en la cuenta corriente sobre la cual fue librado, resultan-
do indiferente que hayan existido o no los fondos al ser dado en
pago o entregado el instrumento, vale decir, al momento del libra-
miento44.
El cuentacorrentista (librador) debe mantener la provisin de
fondos suficientes durante todo el plazo de vida til del cheque, es
decir, durante el trmino de validez fijado por el art. 25 de la ley
24.452, esto es, treinta das para cheques emitidos en el pas y se-
senta das para cheques emitidos en el extranjero. El cmputo del
plazo para la presentacin del instrumento al cobro se cuenta, con
arreglo a la misma disposicin legal, a partir de la fecha de crea-
cin del mismo.
La "autorizacin expresa para girar en descubierto" implica un
"salvoconducto" para el cuentacorrentista, es decir, que aun care-
ciendo totalmente de fondos (sin fondos) o tenindolos pero en modo
insuficiente para cubrir el importe del cheque (sin fondos suficien-
raque sea la motivacin, habr delito, pero el librado podr, segn el caso, pa rtici-
par como cmplice en el delito (conf. ob. cit., p. 333).
44 Confr. TERN LoMAS, Roberto A. M., ob. cit., p. 117. Siguen esta poaturu,
entre otros, MILLAN (ob. cit., p. 100 y sig.), FoNTAN BALESTRA (ob. cit., p. 53), Sn1.ru
(ob. cit., ps. 388 y ss.), NNEZ (ob. cit., p. 233), LA.JE ANAYA (ob. cit., ps. 344 y 1:1"'
etc. En contra, BoRINSKY, para quien la falta de fondos debe existir al momento d1I
libramiento del cheque (ob. cit., ps. 88 y ss.). Similar opinin que la de BOnlNSk\'.
puede encontrarse en CONTRERAS GMEZ, quien sostiene que habindose e11!,rogu1ln
el cheque librado en pago o en cualquier otro concepto sin tener fondoa o tum-r
autorizacin para girar en descubierto, el delito se ha consumado porque cnn 111
circulacin del cheque espreo se ha violado el bien objeto de la tutela penal, 1w111
para la aplicacin de la pena prevista en el inc. 1 del art. 302 s~r neccs~rin (1111' '"'
cumplan las condiciones del rechazo del cheque por el ban_co gi~ado y la 1nl..(>rwl11
cin, o sea la notificacin documentada del rechazo bancario al librador q11(' 1ul111111
como condiciones objet.ivas de punibilidad (ob. cit., p. 39).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 669
tes), no comete el delito si existe una autorizacin expresa del ban-
co para girar en tales condiciones.
Con arreglo al texto legal, la autorizacin para girar en descu-
bierto debe ser "expresa", es decir, concedida por al banco en forma
directa al titular de la cuenta corriente o a su representante; puede
ser oral o escrita, permanente o temporaria y puede ser otorgada
con posterioridad al libramiento de un cheque que an no ha sido
rechazado por el banco. La autorizacin no exige formulas
sacramentales, pero siempre debe provenir de un funcionario com-
petente del banco.
3. La interpelacin. El inc. 1 del art. 302 exige que el cheque
no sea pagado dentro de las 24 horas de haberse comunicado al
librador la falta de pago "mediante aviso bancario, comunicacin
del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelacin".
Se trata de una comunicacin "documentada", vale decir, es-
crita, que debe contener mnimamente los datos de individualiza-
cin del cheque (banco, nmero de cuenta corriente, importe, fecha
de libramiento), motivos del rechazo, datos identificatorios del te-
nedor y el domicilio en donde debe ser abonado. La exigencia de La
escritura es razonable en tanto permite comprobar, no solo la exis-
tencia de la comunicacin o interpelacin, sino el comienzo del pla-
zo para el pago.
Lo que la disposicin requiere es que el librador tome conoci-
miento del rechazo del cheque y tenga la oportunidad de pagarlo
dentro del trmino legal, esto es, que haya sido comunicado del
rechazo del ttulo para que est en condiciones de utilizar el medio
liberador establecido en la norma, que es el pago del cheque. Por
ello, la interpelacin o comunicacin debe ser real, no ficta, de ma-
nera que el girante tome conocimiento fehaciente del rechazo. No
es suficiente, ni podra serlo, entonces, el aviso bancario, pues de l
no surge a quin se debe abonar el importe del cheque ni el domici-
lio en donde se debe hacer efectivo el pago, requisito indispensable
para satisfacer, jurdicamente, el deber que emerge de la norma
penal. Sin embargo, debe subrayarse que conocimiento real no
quiere decir "en presencia de, o notificado personalmente", pues
bien puede ocurrir que el librador se haya fugado o haya abando-
nado el domicilio especial constituido en el banco al abrir la cuenta
corriente, sin comunicar ningn cambio de domicilio, en cuyo caso
es suficiente a los fines del tipo penal la notificacin practicada en
670 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
tal domicilio constituido. De otro modo, se podra burlar fcilmen-
te la aplicacin de la ley45
La interpelacin cumple la exigencia de ser documentada no
solo si es realizada por escrito sino cuando contiene todos los requi-
sitos de identificacin antes referidos y puede configurar un medio
de prueba de su existencia.
Son formas documentadas de interpelacin las que se realizan
mediante telegrama colacionado o con copia, carta documento, car-
ta cdula con aviso de recepcin, acta notarial, notificacin perso-
nal por va judicial o policial (exposicin policial), notificacin ban-
caria en duplicado firmado por el librador, el mandamiento de
intimacin de pago y el protesto ante el protocolo de un escribano
pblico. No lo son, en cambio, el telegrama simple (se emite sin
copia), la carta certificada con aviso de retorno (solo acredita la
recepcin de un sobre, pero no su contenido), la carta simple (care-
ce de copia), los avisos verbales (inclusive ante testigos) o por otros
medios no documentados, por ejemplo, telefnicos, informticos, a
travs de la prensa, etctera.
La comunicacin o interpelacin documentada puede ser rea-
lizada tanto por el tenedor del cheque como por su representante o
un tercero 46.
Una cuestin que ha debatido la doctrina es la relativa al pla
zo para la interpelacin, dndose lugar a las ms dispares
interpretaciones. Sobre el particular, existen cuatro criterios que
han sido receptados por la doctrina y jurisprudencia:
a) Plazo de dos das posteriores al rechazo bancario. Segn
este criterio, el plazo para formalizar la interpelacin es de dos das
a contar desde que se produce el rechazo del cheque por parte del
banco girado. La tesis se basa en lo dispuesto en el art. 39 de la ley
24.452 (anterior art. 39, decr. ley 4776/63) y ha sido seguida por
FONTN BALESTRA, MILLN, DALLA FONTANA, BLASCO F'ERNNDEZ m:
45 Sobre esta cuestin, vase LESCANO, Rolando R. D., La interpelacin e11 el
art. 302 inc. 1 del Cdigo Penal, JA, del 13/6/01. Igualmente, CNPenal Econ., Snln
A. "S. F. y otros", 5/9/00, JA, del 2517/01, en el que se dijo que "En el mbito penal,
la interpelacin por falta de pago a que se refiere el art. 302 inc. 1CP, tiene ('Om(1
propsito colocar al librador en la situacin de informarse del rechazo bancario, n
efectos de que con el pago posterior elimine la punibilidad del acto, sin necosidud
de que dicha intimacin tenga frmulas sacramentales, bastando que hagu auber
el rechazo del cheque y los datos mnimos que permitan el pago del documento".
46 Conf. N1'1EZ, Ricardo C., ob. cit., ps. 233 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 671
MOREDA, etc., y por la jurisprudencia de la Cmara Nacional en lo
Penal Econmico, en el caso "Grimberg"47, Cmara de Apelaciones
de Baha Blanca, en la causa "Stabile"48, etctera.
b) Plazo de treinta y sesenta das. De acuerdo a esta postura,
la comunicacin al librador debe hacerse dentro de los plazos pre-
vistos en el art. 25 del decr. ley 4776/63 (actualmente, art. 25, ley
24.452), es decir, 30 das para los cheques librados en el pas y 60
das para los cheques librados en el extranjero sobre un banco con
domicilio en el pas. Este criterio ha sido consagrado en el plenario
"Wallas" de la Cmara en lo Penal Econmico49 y, seguido
doctrinariamente por DE LA RA, RUBIANES, BACIGALUPO, CONTRERAS
GMEz, Rmm y TERAN LoMAS.
c) Plazo de un ao. Segn esta opinin, el plazo para la inter-
pelacin es de un ao, que es el trmino de la prescripcin de las
acciones judiciales emergentes del cheque. La tesis tiene funda-
mento en el anterior art. 54 del decr. ley 4776/63 (actual art. 61,
ley 24.452) y ha sido seguida, entre otros, por NEZ, SOLER,
BORINSKY, CREUS y ZANNONI, y por la jurisprudencia por el Tribunal
Oral Penal Econmico en el caso "Pianciola", segn el cual la nter-
-pelacn debe serformulada dentro del trmino de un ao, que es
el plazo de prescripcin de la accin cambiarla, por cuanto es la que
mejor parece adecuarse al plazo de interpelacin penal, ya que mien-
tras subsista la pretensin jurdica de cobrar el cheque rechazado,
este podr ser vlidamente interpelado'".
d) Plazo de cuatro aos. Para este criterio, que ha sido soste-
nido nicamente por SILVEYRA, el plazo de la interpelacin se ex-
tiende a cuatro aos, que corresponde al lapso de la prescripcin de
la accin penal 51
4. La falta de pago. Con arreglo al texto legal y al criterio do-
minante, el tipo penal se perfecciona con la omisin de pagar el
cheque dentro del plazo de 24 horas de haberse comunicado al li-
brador el rechazo del cheque.
47 Citado por Rtom, Esteban, ob. cit., p. 103.
4s CApel. Babia Blanca, 28/7/67, JA, t. 1968-I, p. 578; LL, t. 133, p. 934,
cit. por BORINSKY, Carlos, ob. cit., p. 119.
49 CNPenal. Econ., "Wallas", LL, t. 133, p. 480; CNPenal Econ., Sala B, 317/97,
causa "Rodrguez", citada por BREGLIAARIAS, Ornar, y GAUNA,Ornar R, ob. cit., p. 838,
nota 37.
60 Fallo citado por Ricar, Esteban, oh. cit., p. 104.
si Conf. SrLVEYRA, Flix J., ob. cit., p. 48.
672 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
Es decir que el plazo de 24 horas que establece el inc. 1 del
art. 302 configura un plazo de gracia ("puente de plata", en feliz ex-
presin de JNEZDE AsA)que la ley otorga al librador del cheque
perjudicado para que evite la aplicacin del castigo abonando el im-
porte del cheque en moneda nacional al tenedor legtimo del mismo.
Se trata de una excusa absolutoria que beneficia al librador
que ha delinquido con la emisin del cheque sin provisin de fondos
o autorizacin para girar en descubierto.
El importe del cheque debe ser abonado en moneda nacional y
en forma total (no es liberatorio el pago parcial), no siendo indis-
pensable que el librador abone, al mismo tiempo, otros importes
que no correspondan al monto del libramiento, por ejemplo, intere-
ses, gastos, honorarios, etctera.
b) Autora y participacin. ~ Autor del delito de emisin de
cheque sin provisin de fondos solo puede ser el librador, es decir,
el titular de la cuenta corriente bancaria, que es la persona sobre
quien recae no solo el deber de tener fondos suficientes o autoriza-
cin para girar en descubierto, sino tambin la obligacin de abo-
nar el documento.
Se trata, por ende, de un delito especial propio que solo puede
ser cometido por un sujeto que rena la condicin antes
sealada. Las cuestiones en materia de autora, entonces, sern
las propias de esta clase de delitos52 La participacin criminal se
rige por los principios generales.
Los endosantes o el simple tenedor del cheque, en principio,
estn exentos de responsabilidad penal, pero pueden ser imputa-
dos en calidad de instigadores o partcipes (primarios o secunda-
rios) del autor principal53
si Conf. RlGlD, Esteban, ob. cit., p. 121. En contra, CNPenal Econ., Sala
2", para la que "El delito del art. 302 CP no es de los delitos llamados especiales o
de propia mano, ni tampoco excluye la posibilidad de autora mediata (voto
del Dr. Hendler)", 29/11/89, JA, del 9/2/00; del mismo tribunal, LL, t. 1991-E,
p. 717.
53 Conf. ST Crdoba, LL, t. 140, p. 73; LL, t. 135, p. 1004; CCCC, LL, t. 97,
p. 665. "Para que una persona pueda ser considerada autora de los ilcitos de lo"
tres primeros incisos del art.. 302 CP, es necesario que sea titular de la cuenta
corriente sobre la que se emiten los cheques o representante autorizado paro Ji.
brarlos sobre esa cuenta; aqul que no rene esta condicin, slo podra ser repu-
tado cmplice o instigador, segn el grado de participacin, pero nunca sujeto ucti
vo del delito" (CNPenal Econ., Sala l, 19/4/90, JA, del 3/5/2000, p. 25).
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 673
La coautora se fundamenta en base a las mismas reglas que
la autora en los delitos especiales propios, por ejemplo, cuentas
conjuntas que requieren la firma de ambos libradores.
En supuestos de titularidad de cuentas corrientes a nombre de
una persona jurdica, sern responsables penalmente los represen-
tantes que estn autorizados a operar en dichas cuentas.
Respecto de la pluralidad de libramientos y su encuadramien-
to en el concurso ideal o en el concurso real, es un problema que ni
la doctrina ni la jurisprudencia han resuelto definitivamente 54.
La tesis exacta pareciera ser que cuando existe unidad de vo-
luntad y de ejecucin frente a varios libramientos debe conside-
rarse que existe un solo hecho en el sentido del art. 54 del Cd.
Penal y no hechos independientes, como requiere el art. 55 del
Cd.Penal.
e) Consumacin y tentativa. La consumacin del delito de-
pender de cul sea la tesis que se defienda. Como antes se dijo, el
criterio dominante en la doctrina y la jurisprudencia considera el
delito como de carcter plurisubsistente, esto es, constituido por
una accin y una omisin, establecindose la consumacin tpica
cuando el librador omite abonar el importe del cheque dentro del
plazo legal de 24 horas y con posterioridad a la interpelacin for-
mulada por el tenedor.
Para este punto de vista, entonces, el comienzo del trmino de
la prescripcin de la accin penal comenzar a correr desde el mo-
mento en que se concreta la omisin del pago, o sea, al vencimiento
del plazo legal de 24 horaa=.
Para quienes entienden que el delito es formal, de simple con-
ducta o de pum actividad, la consumacin coincide con las acciones
tpicas de dar en pago o entregar el cheque por cualquier concepto,
momento en que comienza a correr el trmino de la prescripcin de
la accin penal.
Para este criterio, el rechazo del cheque por el banco girado y
la interpelacin documentada al librador son condiciones objetivas
54
Sobre esta cuestin, vase el trabajo de CHlAPPTNl, Julio., ob. cit., ps. 107 y
ss.; igualmente, RIGHl, Esteban, ob. cit., ps. 126 y siguientes.
55
Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 387; Mn.LAN, Alberto S., ob. cit.., ps. 102
y ss.; CREUS, Carlos, ob. cit., p. 496.
1:1. llVOMl'Allff~. 1. n
674 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
de punibilidad. El pago del importe configura una excusa
absolutoria 56.
Por ltimo, para los que defienden la tesis del delito propio de
omisin, la consumacin se concreta con la omisin de pagar el
cheque. El acto de librar o entregar el cheque, el rechazo por falta
de fondos y la comunicacin o intimacin de pago constituyen los
elementos que concretan la situacin de la cual surge el deber de
actuar; este deber de actuar surge de la obligacin legal de pagar el
importe del cheque en el trmino de 24 horas57
Sobre la posibilidad de la tentativa los criterios no son
uniformes. Para un sector doctrinario, el delito, al ser de carcter
formal, no admite tentativa 58 Otros, en cambio, entienden que la
tentativa es posible en todas las figuras previstas en el art. 30259
....
d) El elemento subjetivo. El delito de emisin de cheque
sin provisin de fondos es doloso y el dolo se integra con la concien-
cia por parte del librador de que est entregando un cheque y que
no posee fondos suficientes en la cuenta corriente u orden para gi-
rar en descubierto, y la voluntad de librar el documento.
En la medida que el dolo implica el conocimiento y voluntad de
realizar todos los elementos del tipo objetivo, ese conocimiento abar-
ca tambin el rechazo bancario y la existencia de La interpelacin y
La voluntad de no abonarlo en el plazo legal.
La Cmara Nacional en lo Penal Econmico tiene resuelto que
"para incurrir en el delito del inc.1 del art. 302 del Cd. Penal,
hacen falta dos cosas: le entrega del cheque y la omisin de pagarlo
en el plazo acordado por la ley. Esta ltima tiene que ser dolosa,
pues no puede entenderse que se trate de una mera condicin obje-
tiva" (Sala A, 13/10/99, JA, del 12/4/00, p. 66).
El tipo admite tanto el dolo directo como el eventual. El delito
no exige la concurrencia de ningn elemento subjetivo especial, ni
tampoco el propsito de obtener alguna ventaja patrimonial.
H Con f. CONTRERAS GMEZ, Carlos A., ob. cit., ps. 51 y siguientes.
57 Conf. BAClGALUPO, Enrique, ob. cit., p. 115.
68 Conf. SOLER, Sebastin, ob. cit., p. 387. En opinin de Cnnus, la tentativa
es inadmisible, ya que la consumacin viene decantada por la omisin (oh. cit.,
p. 496).
fiR Conf. BomNSKY, Carlos, ob. cit., p. 173. Sigue esta opinin, al parecer, 'fLltAN
LOMAS, Roberto A., ob. cit., ps. 127 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 675
42. LIBRAMJENTODE CHEQUES QUE LEGALMENTE
NO PUEDEN SER PAGADOS
El inciso 2 del artculo 302 del Cdigo Penal reprime al que
"d en pago o entregue, por cualquier concepto, a un tercero, un che
que, a sabiendas de que al tiempo de su presentacin no podr
legamente ser pagado".
El texto del artculo reconoce su origen en el art. 19, inc. 4 del
decr. ley 4778/63, el cual se inspir, al parecer, en el proyecto de
1960, con la diferencia de que en estos cuerpos legislativos la con-
ducta consista en librar y no del modo como est prevista en el
texto vigente. El proyecto de 1953 tambin previ este delito, cas-
tigando el libramiento de un cheque a sabiendas de la imposibili-
dad legal de ejecutar el pago.
El precepto encuentra justificacin por cuanto en algunos pro-
nunciamientos judiciales se haba comprobado que en muchos ca-
sos la presentacin en quiebra, concurso o convocatoria era una
maniobra fraudulenta destinada a burlar a los acreedores, tenedo-
res de cheques'".
a) Elementos del delito. l. La accin tpica. La accin t-
pica es la misma que la descripta en la figura prevista en el inc. 1
que se acaba de analizar, esto es, dar en pago o entregar por cual-
quier concepto a un tercero un cheque, de manera que todo cuanto
se ha expresado en dicho lugar es aplicable aqu.
A los fines de la tipicidad no es suficiente con el mero libra-
miento del cheque, es preciso ponerlo en circulacin en el trfico
jurdico.
A diferencia de la figura prevista en el inc. 1 del art. 302, el
delito no requiere para su integracin la interpelacin o comunica-
cin al librador del rechazo bancario ni la omisin de pago del im-
porte del cheque dentro de un trmino especfico. El silencio de la
ley en este supuesto encuentra jusitificacin en el hecho de que el
delito, no solo requiere para su perfeccionamiento la entrega del
cheque (esta accin es suficiente para su concresin), sino que di-
6 Conf Mn.LN, Alberto S., ob. cit., p. 142 y jurisprudencia all citada.
676 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
cha entrega debe ir acompaada de un elemento subjetivo que ti~
la conducta del autor: obrar a sabiendas de que el cheque no podra
ser cobrado. ,
La provisin de fondos al moment~ de la en~rega del titulo.? al
de su presentacin al cobro al banco girado, asi co~o la a~tonza-
cin para girar en descubierto ot~rgad8: ~n beneficio. del li?rad.or,
no son elementos del tipo penal ru condicionan su existencia, sino
que lo relevante son las razones que se invocan para no pagar el
cheque61
No se trata de un cheque que ha sido rechazado por falta de
fondos en la cuenta corriente, sino de un cheque que, al momento
de su entrega al tercero, el libr~dor "sa?a_ (de antemano) que no
iba a ser cobrado por el tenedor' , por existir una causa que deter-
minaba su imposibilidad.
2. Imposibilidad de pago. Diversas hipte~is. La imposibili-
dad de pagar el importe del cheque debe provemr de la ley (~o po-
dr "legalmente" ser pagado, clic~ el, t~xto del ar.tculo), debiendo
entenderse por "ley" toda norma jurdica en sentido for~a_l, el de-
creto y los reglamentos, por ejemplo los reglamentos emitidos_ p~r
la autoridad de aplicacin, esto es, el Banco Central de la Republi-
ca Argentina.
Las causas que imposibilitan el pago del cheque pueden ser de
diverso signo, pudiendo citarse las siguientes: .
a) el embargo trabado sobre los fondos depositados en la cuen-
ta corriente del librador; .
b) la inhibicin general de bienes en la persona del librador;
e) el cheque suscripto con una sola firma cuando la cuenta es
de orden conjunta;
d) la firma diferente de la registrada en el banco;
e) por contener el cheque raspaduras, int~rlineados, borrados,
testados o alteraciones que afecten sus enunciado~;
f) las declaracin de quiebra o concurso del librador, Y
g) los libramientos de cheques sobre cuenta ce?"ada '.
Una de las hiptesis ms frecuentes es la del libramiento del
cheque encontrndose la cuenta corriente cerrada ..En es~ cas 0 In
1
doctrina formula esta advertencia: para que se aphqu~ el m.c. 2 la
cuenta corriente debe estar cerrada al momento del libramiento o
1ll Conf. Rrm11, Esteban, oh. cit., p. 133.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 677
cerrarse de inmediato a la entrega del cheque, pues, si se cierra con
posterioridad al libramiento, sea por orden del librador o un repre-
sentante, para imposibilitar el pago del ttulo, corresponde anali-
zar si resulta de aplicacin la norma del inc. 1 o la del inc. 32
En nuestra opinin, si el cierre de la cuenta corriente se pro-
dujo con anterioridad a la entrega del cheque, corresponde aplicar
el inc. 2 del art. 302; en cambio, si la cuenta estaba abierta al mo-
mento de la entrega y se ordena su cierre para imposibilitar el pago,
la norma aplicable es la del inc. 3. Por ello, no nos parece acertada
la opinin de Rmm en el sentido que, si la cuenta corriente fue
cerrada con posterioridad al libramiento, entra en consideracin el
inc. 1 del art. 30263, por cuanto, para la perfeccin del delito del
inc. 1 se requiere que la cuenta corriente, al momento de la pre-
sentacin del cheque al cobro, tenga fondos suficientes o el librador
autorizacin para girar en descubierto, es decir, que la cuenta co-
rriente debe estar abierta. Si el librador, despus de la entrega del
cheque al tercero, orden el cierre de la cuenta para imposibilitar
el pago, el hecho encuadra en el inc. 3 del art. 302.
b) Autora y participacin. Sujeto activo del delito es aqu
tambien el librador del cheque, es decir, el titular de la cuenta co-
rriente bancaria. Son aplicables, entonces, los mismos conceptos
esgrimidos con motivo del inc. 1 en materia de autora y participa-
cin criminal.
c) Consumacin y tentativa. La doctrina dominante consi-
dera esta hiptesis como un delito de predominante actividad, en el
que es suficiente para la consumacin tpica la entrega del cheque
a un tercero, sabiendo que no podr legalmente ser pagado al tiem-
po de su presentacin al banco ". El delito se consuma aun cuando
no llegue a presentarse al banco para su cobro.
62 Confr. sobre el particular, RIGHI, Esteban, ob. cit., ps. 134 y siguientes.
63 Confr. R1GHI, Esteban, ob. cit., p. 134.
64 Conf. NUEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 237; CREUS, Carlos, ob. cit., p. 498;
TERAN LoMAS, Roberto A. M., ob. cit., p. 150; MrLLN, Alberto S., ob. cit., p. 145. En
contra, R1GH1, para quien el delito es de resultado, cuya consumacin exige, ade-
ms de la accin de librar el cheque, que el mismo sea rechazado. Ello permite
asimismo reconocerlo como un delito de lesin, toda vez que ea precisamente el
rechazo del cartular lo que causa un munoscabo de la fe pblica (ob. cit., p. 13~).
678 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
La tentativa no resulta admisible, pues con la sola entrega del
cheque el delito ya est consumado. La mera accin de librarlo
(crear el cheque) sin ponerlo en circulacin, es decir, introducirlo al
trfico jurdico, es un hecho impune.
d) El elemento subjetivo. El delito es doloso, compatible solo
con el dolo directo. La figura exige, adems, la concurrencia de un
elemento subjetivoespecfico, "a sabiendas", que integra el tipo penal
y que indica que el autor debe tener un conocimiento cierto, no pre-
sunto, de la existencia de una causal que imposibilita el pago del
cheque. Por lo tanto, la ausencia de este particular elemento sub-
jetivo, as como el error, la duda o la ignoracin acerca de la exis-
tencia del impedimento, excluyen la tipicidad de1 hecho.
La jurispruclencia tiene resuelto que, en el delito del art. 302,
inc, 2, del Cod. Penal, el conocimiento de la imposibilidad de pago
del ttulo le es requerido al librador al momento en que d en pago
o entregue el ttulo65
El tipo subjetivo repele toda posibilidad de comisin a ttulo de
dolo eventual o de culpa.
43. BLOQUEO Y FRUSTRACIN DE CHEQUE
El inciso 3 del artculo 302 del Cdigo Penal reprime al que
"Librare un cheque y diera contraorden para el pago, fuera de los
casos en que la ley autoriza a hacerlo, o frustrare maliciosamente
su pago".
El precepto regula dos hiptesis diferentes: el bloqueo del che-
que y la frustracin del cheque.
a) Bloqueo de cheque. El delito consiste en librar un che-
que y dar contraorden para el pago. De aqu que la doctrina reco-
nozca la exiatencia de dos acciones tpicas: el libramiento y la con-
traorden.
66 Conf. CNPenal Econ .. SaJa A, 25/2/99, ,JA, del 7/2/01. Para mayor infor-
rnucin jurisprudencial sobre la figura del inc. 2~ del art. 302 d~l Cd. Pen8:1, con-
frn~aHe la rusena de RoMi::no V1LLANU~:vA, Horacio J., CheqLLe librado a sabiendus
d1 fo impoNihi/idrrti de 1m pugo, ,JA, dl'I 3/5/00, pe. 22 y siguientes.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 679
Librar el cheque no quiere decir aqu, como en las hiptesis
anteriores, el hecho de construir literalmente el cheque, crearlo o
fabricarlo con todas sus formalidades (que es un acto impune), sino
en ponerlo en circulacin, es decir, hacerlo ingresar al trfico jur-
dico y esto solo es posible si se entrega el cheque a un tercero. Si no
fuera as, carecera de sentido la expresin legal "diera contraor
den para el pago".
Se trata, entonces, de una accin equivalente a las de dar en
pago o entregar previstas en los incisos anteriores.
Dar contraorden para el pago es la accin de comunicar al ban-
co girado para que no abone el cheque. Se trata de una notificacin
o aviso que se formula al banco, por parte del titular de la cuenta
corriente o por el .tenedor legitimado desposedo o vctima de un
acto de violencia, para que no se pague el cheque.
La contraorden es legtima solo si concurren los supuestos que
expresamente se encuentran previstos en el art. 5 de la ley 24.452,
esto es, hurto, robo, extravo o adulteracin.". Fuera de estos su-
.puestos, la contraoden es ilegtima y da lugar al delito. La doctri-
na, sin embargo, ha puesto de relieve que cuando el precepto penal
66 Ley 24.452, art. 5: "En caso de extravo o sustraccin de frmulas de che
que sin utilizar, de cheques creados pero no emitidos o de la frmula especial para
solicitar aqullas, el titular de la cuenta corriente deber avisar inmediatamente al
girado. En igual forma deber proceder cuando tuviese conocimiento de que un
cheque ya emitido hubiera sido alterado. El aviso tambin puede darlo el tenedor
desposetdo. El aviso cursado por escrito impide el pago del cheque, bajo responsa
bilidad del titular de la cuenta corriente o del tenedor desposedo. El girado deber
informar al Banco Central de la Repblica Argentina de los avisos cursados por el
librador en los trminos que fija la reglamentacin. Excedido el lmite que ella
establezca se proceder al cierre de la cuenta corriente". La jurisprudencia tiene
resuelto sobre el particular que "La sola existencia de dudas o sospecha sobre el
destino del cheque, no resulta causal suficiente para emitir una contraorden de
pago, o para que se denuncie su extravo. No basta invocar un extravo para una
contraorden de pago vlida sino que se requiere acreditar la existencia de un he-
cho como una de las causales autorizadas por la ley a aquel efecto -art. 19, ley
24.452- de modo que aquella invocacin no se constituya en una artimaa urdida
para obstaculizar el pago del cheque" (CNPenal Econ., Sala 8, 2518100, JA, del 16/
5/01, p. 75); "Se ajusta a la figura del art. 302 inc. 3 CP, el proceder de la imputa-
da que libr y entreg voluntariamente un cheque, y posteriormente efectu la
correspondiente denuncia policial de extravo, para frustrar maliciosamente el pago
de la cartular" (CNPenal Econ., Sala B, 16/6/98, JA, del 21/7/99, p. 58). Para ma-
yor informacin jursprudencial sobre este delito, vase la resea de ROMERO
VrLLANUEVA, Horacio J., Bloqueo y frustracin de cheque: art. 302 inc. 3 CP, JA, del
9/2/00, ps. 27 y siguientes.
680 DERECHO PENAL. PARTEESPECIAL
dice "fuera de los casos en que la ley autoriza a hacerlo", est ha-
ciendo referencia a todo el ordenamiento jurdico y no solo a la nor-
ma comercial, de manera que, concurriendo alguna causal de justi-
ficacin o de inculpabilidad prevista en la ley, la contraorden ser
legtima y, en consecuencia, el librador no habr cometido el delito
del inc. 3, por ejemplo, si se dieran algunos de los supuestos del
art. 34 del Cd. Penal s7
La contraorden debe darse por escrito y contener las causas o
motivos de la oposicin al pago. Esta es la regla impuesta en el
art. 5 de la ley 24.452. Sin embargo, la doctrina ha hecho notar
que, si bien la comunicacin debe ser por escrito, la reglamentacin
(OPASI-2, punto 7.2) se mantiene en el sistema anterior, permi-
tiendo que pueda ser efectuada telefnicamente o por otro medio
apropiado, aunque en el mismo da, y la denuncia debe ser ratifica-
da por nota (OPASI-2, punto 7.2.2).68 Pensamos que -aun cuando
el Cdigo Penal nada disponga al respecto-, por razones de seguri-
dad jurdica (que implicara delimitar las responsabilidades tanto
del banco como del titular de la cuenta) y como medio fehaciente de
comprobacin en el eventual proceso judicial, es conveniente la for-
mulacin escrita de la contraorden.
Sujeto activo del delito solo pueden ser el librador o titular de
la cuenta corriente y el tenedor del cheque. Es, por ende, un delito
especial, ya que solo estas personas pueden emitir la contraorden
para el pago.
El delito se consuma al recibir el banco la contraorden para el
pago69 La doctrina ha admitido la tentativa, por ejemplo, cuando
se enva la orden, pero no llega al banco70
Se trata de un delito doloso, que comprende el conocimiento de
la ilegitimidad de la contraorden para el pago. El dolo debe existir
al momento en que se emite la contraorden. El error sobre la le-
7 Conf. TERAN LOMAS, Roberto A. M., oh. cit., ps. 166 y ss.; CREUS, Carlos,
oh. cit., p. 499; RJGHl, Esteban, ob. cit., ps. 149 y ss.; BoRJNSKY, Carlos, ob, cit .. ,
ps. 143 y ss.; MILLAN, Alberto S., oh. cit., ps. 152 y siguientes.
68 Conf. RICHARD, Efran H., y ZUNlNO, Jorge O., ob. cit., p. 64.
69 Conf. CNPenal Econ., Sala B, 16/6/98: "cuando la contraorden de pago do
un cheque se emite contraria a derecho, el delito se consuma con la recepcin en el
banco, no importando en este caso si existan o no fondos al momento de la presou
tacln del cheque al cobro, puesto que lo que la ley tiene en cuenta es la Irustrsclo
de la orden de pago" (JA, del 21n/99, p. 58).
10 Con f. Ousus, Carlos, ob. cit., p. 499.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 681
galidad de la orden elimina la tipicidad de la conduct~. La juris-
prudencia ha admitido la posibilidad del dolo eventual.
b) Frustracin de cheque. El delito consiste en librar un
cheque y, posteriormente, frustrar su pago. Se trata, por ende, de
un tipo complejo o de accin doble.
La accin tpica, como en el supuesto anterior, es la de librar el
cheque, de manera que nos remitimos a cuanto hemos dicho sobre
aquella figura.
A la accin de librar debe seguir, para que el tipo se complete,
la frustracin del pago del cheque, es decir, el impedimento para
que sea cobrado por el beneficiario. La entrega del ttulo solo es
punible en la medida que el librador realice ciertas maniobras que
malogren el cobro del cheque, por ejemplo, cerrar la cuenta corrien-
te antes de la presentacin del cheque, el autoembargo de los fon-
dos, la presentacin maliciosa en quiebra o concurso civil, la entre-
ga posterior de un cheque a un cmplice para que lo cobre antes
que el tenedor originario, etctera 71
Con arreglo al texto legal, la frustracin tiene que ser
maliciosa. Se trata de un elemento subjetivo del tipo cuya ausen-
cia lo elimina. El obrar malicioso del autor importa la realizacin
de ciertos actos o maniobras destinadas a frustrar el pago del che-
que, compatibles solo con el dolo directo.
La jurisprudencia tiene resuelto, como casos de obrar malicio-
so, el libramiento de cheques posdatados y posterior cierre de la
cuenta, y el pago de servicios a un empleado y la frustracin poste-
rior a la entrega 72
La doctrina no es uniforme a la hora de determinar el momen-
to consumativo. Para el criterio predominante, el delito se consu-
ma cuando se produce la frustracin del pago, es decir, cuando el
banco no paga como consecuencia del obrar malicioso del librador 13.
para otros, en cambio, es suficiente con la accin frustratoria que
'
71 Conf. TERAN LoMAB, Roberto A. M., oh. cit., p. 173; Mn.LN, Alberto S., oh.
cit., p. 153.
72 Conf. CNPenal Econ., Sala 3, JA, t. 11/1971, p. 394; JA, t. 1973-19-snte-
sis; JA, t. 1977, p. 313, n 6, citados por TERAN LoMAS, Roberto A. M., ob. cit., p. 173.
73 Siguen este criterio, entre otros, NEz, Ricardo C., ob. cit., p. 238; TimAN
LOMAS, Roberto A. M., ob. cit., p. 172; CREUS, Carlos, ob. cit., p. 500; BORINSKV,
Carlos, ob. cit., p. 147; TERRAGNI, Marco A., ob. cit., p. 170.
682 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
impedir el pago del cheque74 Sobre la tentativa, no hay discu-
sin, es admisible en todos los casos.
En opinin de BORINSKY, se trata de un delito material, en el
que el resultado es perfectamente diferenciable de la manifesta-
cin de voluntad 75 Para esta opinin, como es de suponer, el delito
se consuma cuando se produce la concreta frustracin del cheque
como orden de pago.
44. LIBRAMIENTO DE CHEQUE EN FORMULARIO
AJENO
El inciso 4 del artculo 302 del Cdigo Penal castiga al que
"librare un cheque en formulario ajeno sin autorizacin".
El texto proviene del proyecto de 1960 y fue incluido en el
decr. ley 4778/63 sin la referencia a la falta de autorizacin, que
fue introducida posteriormente por la reforma de la ley 16.648.
El delito consiste en librar un cheque en un formulario que no
pertenece al firman te.
La accin tpica, entonces, es la de librar el cheque, debindo-
se entender la conducta como en los supuestos anteriores, esto es,
como entregar el cheque o darlo en pago, ingresarlo al trfico jur-
dico.
La accin debe concretarse en un "formulario ajeno", es decir,
en un formulario u hoja de cheque que no pertenece a la cuenta
corriente del firmante.
El delito, sin embargo, no se perfecciona con la accin de librar
el cheque en un formulario ajeno, sino que debe hacrselo "sin au
torizacin" de quien debe otorgarla, esto es, el titular de la cuenta
corriente. Si el libramiento se produce conforme con la autoriza-
cin extendida, el delito no se concreta.
No obstante esta expresa referencia normativa del tipo, la doc-
trina ha puesto de relieve la inconveniencia de la frmula, puesto
que el titular de una cuenta corriente no puede autorizar el libra-
74 Conf. LA.JE ANAYA, Justo, t. IV, p. 395, en el que afirma que la ley no subor-
dina la delincuencia al momento del pago, esto es, a la presentacin del cheque,
sino a la emisin de la contraorden.
7~ Conf. BORINSKY, Carlos, ob. ct., p. 147. Sigue esta opinin, TEllN LoMAH,
Roberto A. M., ob. cit., p. 172, para quien el delito es de dao: la concreta frustra
cin del cheque como orden de pago.
DELITOS CONTRA LA FE PBLICA 683
miento de un cheque de su propia chequera a un tercero ajeno a
ella 1s. De ello se desprendera, entonces, las siguientes consecuen-
cias: si el tercero firma el cheque en estas condiciones, no habr
cometido el delito por la existencia de una autorizacin extendida
por el titular de la cuenta; si la autorizacin no existe, tamp~co
habr cometido el delito porque el titular de la cuenta, aunque quie-
ra hacerlo no est facultado legalmente para extender semejante
autorizacin y el banco no abonar el cheque emitido en tales con-
diciones; por ltimo, tampoco el titular de la cuenta corriente ha-
br cometido el delito porque no ha sido el librador del cheque (im-
posibilidad de autora).
En este orden de ideas, entonces, tendra razn CREUS cuando
afirma que el supuesto de hecho previsto en la disposicin solo es
aplicable a los casos de cuentas de personas jurdicas para las que
se requiere la expresa autorizacin de los rganos de direccin a
determinados sujetos para librar cheques sobre ellas 77
Sin embargo, no obstante la exactitud de esta afirmacin, nos
parece que debe repararse en lo que establece el art. 10 de la ley
24.452 cuando hace expresa referencia a la hiptesis de firma de
un cheque en representacin de una persona (sica o jurdica), de
manera que, a estar a esta disposicin legal, el titular de la cuenta
corriente est facultado legalmente a otorgar autorizacin a un ter-
cero para firmar en su nombre y representacin un cheque, con lo
cual quedara zanjada la cuestin a que ms arriba hicimos refe-
rencia 78
La doctrina requiere, en estos supuestos, que la representa-
cin que invoca el firmante del cheque lo sea mediante un mandato
expreso de naturaleza especial, no siendo suficiente el poder
76 Conf. MJLLAN, , Alberto S., oh. cit., p. 157; CREUS, Carlos, ob. cit., p. 501;
SOLER, Sebastin, ob, cit., p. 390.
77 Conf. CREUS, Carlos, oh. cit., p. 501. De igual opinin, BoiuNSK.Y, Carlos,
ob. cit.,p. 152.
78 Ley 24.452, art. 10: "Si el cheque llevara firmas de personas incapaces de
obligarse por cheque, firmas falsas o de personas imaginarias o firma que por cual
quier otra razn no podrian. obligar a las personas que lo firmaron o a cuyo nombre
el cheque fue firmado, las obligaciones de los otros firmantes no seran, por ello,
menos vlidas. El que pusiese su firma en un cheque como representante de una
persona de la cual no tiene poder para ese acto, queda obligado l mismo
cambiariamente como si hubiese firmado a su propio nombre; y si hubiese pagado,
tiene los mismos derechos que hubiera tenido el supuesto representado. La misma
solucin se aplicar cuando el representante hubierse excedido sus facultades".
684 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
general 79 Como principio general, dice VILLEGAS, los ttulos valo-
res pueden ser emitidos por mandatarios o apoderados, es decir,
por terceras personas con facultades para ello. Si se trata de re-
presentacin de una persona fsica (representacin convencional),
se requiere poder especial, es decir, facultad expresa que autorice
al mandatario o apoderado convencional a emitir estos valores; si
se trata, en cambio, de la representacin de una sociedad o de una
persona jurdica (representacin necesaria), en la medida que es-
tas actan por intermedio de sus representantes legales o
societarios, son estos los que estn facultados para obligar a sus
representados mediante la firma de un valor negoclable ",
Sujeto activo del delito solo puede ser una persona distinta al
titular de la cuenta corriente. Este nunca puede ser autor del deli-
to, pues el tipo requiere el libramiento de un cheque en un "formu
lario ajeno".
El delito se consuma con el libramiento del cheque, en el senti-
do que hemos dado a esta accin anteriomente, esto es, como intro-
duccin del ttulo en el trfico jurdico. Se trata de un delito de
predominante actividad, que se perfecciona con la puesta en circu-
lacin del documento. No se requiere de perjuicio alguno, ni para
un tercero ni para el bien jurdico tutelado. La tentativa parece
dificil de imaginar.
Subjetivamente, la infraccin es dolosa, abarcando el dolo el
conocimiento de la ajenidad del formulario y de la inexistencia de
autorizacin legal. Tanto la doctrina predominante como la juris-
prudencia admiten el dolo eventual 81
79 Conf. RICHARD, Efran H., y ZUNINo, Jorge O., ob, cit., ps. 77 y ss.; en el
mismo sentido, VILLEGAS, Carlos G., El cheque, ps. 175 y siguientes.
80 Conf. VJLLEGAS, Carlos G., EL cheque, ps. 175 y siguientes.
81 Conf. NEZ, Ricardo C., ob. cit., p. 239; TERAN LOMAS, Roberto A. M., ob.
cit., p. 178; Mu.LAN, , Alberto S., ob. cit., p. 160. Del mismo criterio, TNOral Penal
Econ, n 3: "La figura del libramiento de cheque en formulario ajeno prevista en el
art.302 inc. 4 CP, requiere el conocimiento de Ja ajenidad de la frmula o de Ja
falta de autorizacin, bastando la existencia del dolo eventual para su congura-
cin" (JA, del 2116/00, p. 39). Vase, en esta misma revista, la resea juriaprudencial
sobre este delito de ZANGARO, Gabriela C., Cheque librado en formulario ajeno
(art.302 inc. 4 CP), ps. 37 y ss. En la doctrina, se muestra contrario a este pL111to
de vista CREus, que admite solo el dolo directo (ob. ct., p. 502).
BIBLIOGRAFAGENERAL
AA. VV., Cdigo Penal, comentarios y amplia jurisprudencia, 5" ed., Colex,
Madrid, 1989.
ABRALDES, Sandro F., La estafa mediante medios mecanizados, LL, del 25/6/
97.
-, y Aseso, Gustavo, Sobre el concepto de funcionario pblico en el Cdigo
Penal, LL, de] 2415/96.
ACHVAL, Alfredo,Manual de medicina legal y prctica forense, 2 ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1978.
AYrALIN, Enrique R.,Por la incriminacin penal de la usura, LL, t. 92, p. 883.
-, "Prostitucin y trata de mujeres en la Argentina", en Derecho penal econo
mico Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959.
Tratado de derecho penal especial, La Ley, Buenos Aires, 1969, t. l.
Ao~IRRE LPEZ, Joaqun, "Biotica y transplantes", en.Materiales de biotica y
derecho Cedecs Textos Abiertos, Barcelona, 1996.
ALBOHRI TE~IAS, Dbora R., Fideicomiso inmobiliario, "Rev. del Notariado",
n 839.
ALIMENA, Bernardino, "Dei delitti controla persona", en Enciclopedia del dlritio
penale italiano, a cargo de Enrico Pessina, Milano, 1909, vol. 9.
ALTAVJLLA, Delitti controla persona.
AMADEO Jos L., Secreto profesional, JA, t. 1961-V, p. 29.
ANDERE~GEN, Vicente E., Aborto y derecho al secreto profesional, "Doctrina
Judicial", ao II, n 37, LL, del 1111/80.
ANTOLIS.Et, Francesco, Delitos relacionados con las quiebras y las sociedades,
Temis, Bogot, 1964.
, Manuale de diritto penale, Milano, 1977.
ANTN ONECA, J., Derecho penal, "Parte general", Madrid, 1949.
AQUINO, Pedro B., Delitos de rufianeria, Pannedille, Buenos Aires, 1971.
-, en Manual de derecho penal, "Parte especial", diridigo por Ricardo Leveno
(h.), Zavala, Buenos Aires, 1978.
ARGIBAY MOUNA, Jos F., y otros, Derecho penal, "Parte general", Ediar, BuP
nos Aires, 1972, t. Il.
ARIAS, Marcelo E., Manual de derecho penal, "Parte especial", dir. por Ricardo
Levene (h.), Zavalia, Buenos Aires, 1978.
 686 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ARTEAGA SANCHEZ, Jos, La culpabilidad en la teora del hecho punible, Uni-
versidad Central de Venezuela, Caracas, 1975.
ATlENZA, Manuel, "Juridificar la biotica", en Biotica y derecho, "Fundamen-
tos y problemas actuales", compil. por Rodolfo Vzquez, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1999.
vn.A, Juan J., Usura y otorgamiento de garantasextoreiuas, ED, t. 36, p. 887.
BACIGALUPO, Enrique, Comentarios al Cdigo Penal, Akai.
, Curso de derecho penal econmico, Marcial Pons, Madrid, 1998.
, Delitos impropios de omisin, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
, Derecho penal, "Parte general", Hammurabi, Buenos Aires, 1987.
, El delito de falsedad documental, Dykinson, Madrid, 1999.
, El delito de insolvencia fraudulenta, "Rev. de Derecho Penal y
Criminologa", n 1, La Ley, Buenos Aires, 1969.
, Estafa de seguro y apropiacin indebida, Pannedille, Buenos Aires, 1971.
, Estudios jurdicos penales sobre insolvencia y delito, Depalma, Buenos
Aires, 1970.
, Insolvencia y delito, Depalma, Buenos Aires, 1970.
, Los delitos de homicidio, 'I'emis, Bogot, 1989.
, Sobre la reforma de los delitos de funcionarios, Documentacin Jurdica,
37/40, enero-diciembre, Ministerio de Justicia, 1983.
BAIGN, David, Comentario a. lajurisprudencia reciente en defraudacionescon
grandes inmuebles, "Nuevo Pensamiento Penal", Depalma, Buenos Aires,
1972.
, Naturaleza de las circunstancias agravantes, PannediUe, Buenos Aires,
1971.
, Otra vez el artculo 285? (Zigzagueode la jurisprudencia en la equipara
cin de los cheques particularesa los pblicos), Nuevo Pensamiento Penal,
ao 4, Depalma, Buenos Aires, 1975.
, Tentativa de extorsin, delito experimental, punibilidad, "Nuevo Pensa-
miento Penal", Depalma, Buenos Aires, 1976.
-, y BEROEL, Salvador D., El fraude en la administracin societaria, Depalma,
Buenos Aires, 1991.
-, y TOZZIN!, Carlos, El bien jurdicotutelado en la falsedad documental, "Doc-
trina Penal", ao 1, Depalma, Buenos Aires, 1978.
, La falsedad documental en la jurisprudencia (elementos comunes a todos
los tipos), Pensamiento Jurdico, Buenos Aires, 1982.
, Los conceptos de documento e instrumento pblico en la jurisprudencia
penal, "Doctrina Penal", ao 3, Depalma, Buenos Aires, 1980.
BAJO FERNNDEZ, Miguel, Manual de derecho penal, "Parte especial", Centro
de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1987,1989 y 1990, vols. 2 y 3.
-, y BACfGALUPO ZAPATER, Enrique, CdigoPenal comentado, Akal, Torrejn
de Ardoz, 1990.
BARBERO SANTOS, Marino, Estado actual de la problemtica del aborto en Eu
ropa Occidental, "Doctrina Penal", 1985.
, La reforma penal espaola en la transicin a la democracia, "Rev. Interna-
cional de Derecho Penal AIDP)", n 1, 1978.
BIBLIOGRAFA 687
, Responsabilidadpenal de las personasjurdicas?,"Doctrina Penal", 1986.
BASLICO, Ricardo A., Abandono de personas, Mave, Corrientes, 2002.
BATISTA, Weber M., El robo con arma de juguete, trad. de Julio O. Chiappini,
"Rev. Penal", n 4, Instituto de Derecho Penal y Criminologade la UNNE,
Corrientes, 1986.
BEIDERMAN, Bernardo, Bien juridico protegido y poltica criminal: su indaga
cin en el art. 80 bis, C.P., "Doctrina Penal", Depalma, Buenos Aires, 1983.
BEL.LUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 5" ed., Depalma, 1991.
BENEY'l'EZ MERINO, Luis, Cdigo Penal comentado, Akal, Torrejn de Ardoz,
Madrid, 1990.
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Ignacio, "Revisin del contenido del bien jurdi-
co honor", en El poder penal del Estado. Homenaje a Hilde Kaufmann,
Biblioteca de Ciencias Penales, Depalma, Buenos Aires, 1985.
-, y ARROYO ZAPATERO,Luis, Manual de derecho penal, "Parte general", Praxis,
Barcelona, 1994.
BERGEL, Salvador D., Enfoque constitucional de los delitos cometidos por me
dio de la prensa, JA, t. 1965-IV, p. 244.
, La interpretacindel art. 32 de la Constitucin nacional, JA, t. 1971-10,
p. 157.
, Secreto mdico y encubrimiento, JA, t. 1965-V, 'p. 340.
BERLINGUER, Giovanni, ''Bioetica quotidiana e bioetica di frontiera", enBioetica,
Laterza e Figli, Roma-Bari, 1989.
BERNALDO DE Qurns, Carlos, Delincuencia venrea (estudio eugnicojuridico),
Buenos Aires, 1934.
, Eugenesia jurdica y social (derecho eugensico argentino), Ideas, Buenos
Aires, 1943, ts. 1 y 2.
BERTONI, Luis T., El delito de contagio venreo, "Rev. del Instituto Uruguayo
de Derecho Penal (INUDEP)", ao VI, n 8, Montevideo, 1987.
BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal, "Parte general", Temis, Bogot, 1965.
BIANCHI, Enrique T., Los criterios del New York Times us. Sulliuan. y su reper
cusin en la doctrina de la Corte Suprema, JA, t. 1992-ITI, p. 905.
BlDART CAMPOS, Germn J., El aborto y el derecho a la vida, ED, t. 113, p. 1985.
, El cambio de identidad civil de los transexuales quirrgicamente transfor
mados, JA, t. 1990-III, p. 103.
, Legislacin penal en materia de prensa, ED, t. 26, p. 717.
- y HERRENDORF, Daniel E., Detener personas en averiguacin de anteceden
' tes por orden policial es inconstitucional, ED, t. 136, p. 276.
BINDER, Alberto M., Pornografa:dignidad humana y represincultural, "Doc-
trina Penal", 1986.
BLANCO, Luis G., Biotica y bioderecho, cuestiones actuales, Universidad, Bue-
nos Aires, 2002.
BLANCO LOZANO, Carlos, "Libertad y tutela jurdico penal", en Homenaje al
Prof Dr. Enrique Casas Barquero, Estudios Penales y Jurdicos, Crdoba,
1996.
BLANDO, Osear M., Detencin policial por averiguacin de antecedentes. Estado
de derecho, polica y abuso de poder, Juris, Rosario, 1995.
688 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
BLASCO FERNNDEZ DE MOREDA, Francisco, La reforma penal y los delitos con
tra el honor, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 1 enero/marzo
1969. ' ,
, Nota bibliogrfica sobre el Manual de derecho penal de Carlos Fontn
Balestra, LL, t. 70, p. 925.
Borx REIG, Javier, "De la proteccin de la moral a la tutela penal de la libertad
sexual", en Mujer y derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
, El delito ~e =r: fraudulento, Publicaciones de1 Instituto de Criminologa
de la Universidad Complutense de Madrid, ao LXXIX, Madrid, 1979.
---..., y 0RTS BERENGUER, Enrique, Consideraciones sobre la reforma de los deli
tos contra la libertad sexual, por la ley orgnica 11/1999, "Actualidad Pe-
nal", n 35, La Ley-Actualidad, Madrid, 1999.
BoNNE'l', Emilio, Medicina legal, 2 ed., Lpez Libreros, 1981.
BORJNSKY, Carlos, Cinematografta, ley penal y obscenidad "Doctrina Penal"
1986. ' '
, Derecho penal del cheque, Astrea, Buenos Aires, 1973.
BREGL!A ARIAS, Ornar, El delito de extorsin y los delitos vecinos, JA, t. 1982-
III, p. 792.
, El delito de violacin de domicilio, Depalma, Buenos Aires, 1968.
, La extorsin, los delitos "vecinos" y concusin (nuevas fronteras y antiguas
figuras), "Revista de Ciencias Penales", 1999-1, Fundacin Cuadernos de
la Ctedra, Mave, Corrientes, ps. 22 y siguientes.
, Las ltimas reformas del Cdigo Penal en los delitos de hurto robo y encu
brimiento, JA, t. 1987-III, p. 846. ' CAL, Emanuele, Biotica, nuevos derechos y autonoma de la voluntad, La
, Los delitos de extorsin, baco, Buenos Aires, 1982.
-, Y GAUNA, Ornar R., Cdigo Penal y leyes complementarias,comentado,ano
tado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994; 4 ed., actualizada y am-
pliada, 200 l.
BUERES, Alberto, Responsabilidad civil de los mdicos, baco Buenos Aires
1979. ' '
BUNGE, Mario, tica y ciencia, Siglo XX, Buenos Aires, 1985.
BUOMPADRE, Jorge E., Abogados: prudencia, la calumnia vertida en juicio es
delito, Temis, Corrientes, n 473, del 4/5/85.
, Cohecho Y trfico de influencias: diferencias con otras figuras delictivas
"Cuadernos de la Ctedra", n 2, Corrientes, 1992. ' les, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995.
, Curso de derecho penal, "Parte especial", Plus Ultra, Buenos Aires, 1997.
, Delitos contra la integridad sexual (un paradigma de lo que no hay que
hacer/ Alguna~ ob~ervaciones,,a la ley 25.087 de reformas al Cdigo Pe
nal, Rev. de Ciencias Penales , 1999-2, Mave, Corrientes, 1999.
, Delitos contra la propiedad, Mave, Corrientes, 1999.
Derecho penal, "Parte especial", Mave, Corrientes, 2000/2003, ts. 1, 2 y 3.
, El concepto de tortura y la ley penal, Temis, Corrientes, n 484, 22/2/86.
, El hurto de cosas transportadas,LL, del 6n/87.
, Estudio sobre el aborto, UNNE, Resistencia (Chaco), 1989.
, Fecundacin extracorporal y delito, "Rev. de la Facultad de Derecho y Cien-
cias Sociales y Polticas", n 10, UNNE, 1993.
BIBLIOGRAFA 689
, Homicidio simple, Impresiones del Centro, Corrientes, 1992.
La insolvencia fraudulenta, Astrea, Buenos Aires, 2002.
, La "fellatioin ore" no es violacin, LL, t. 1984-A, p. 861.
, La proteccin penal de la fauna silvestre, "Rev. Penal del Instituto de De-
recho Penal y Criminologa de la UNNE", Corrientes, n l.
, Los mdicos y el secreto profesional,"Rev. de la Facultad de Medicina de la
UNNE", 1986, vol. 8, n 1, 1986.
-, "Los nuevos delitos contra la propiedad en materia de defraudaciones (ley
24.441), en Derecho penal. Derecho procesal penal, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1997.
, Nota sobre la eutanasia, "Cuadernos de la Ctedra", n 1, Corrientes, 1991.
Busros RAMREZ, Juan, Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987.
, El delito culposo, Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1995.
, Manual de derecho penal, "Parte especial", Ariel, Barcelona, 1986.
CABALLERO, Jos S., El enriquecimiento ilcito de los funcionariosy empleados
pblicos (Despus de la reforma constitucional de 1994), LL, t. 1997-A, p. 793.
, La usura: su incriminacin como delito comn, LL, t. 122, p. 1018.
CAFFERATA NORES, Jos I., "El sospechoso del art. 251 del CPP de Crdoba es
un imputado?", en El imputado, Lemer, Crdoba, 1982.
-, "Incomunicacin del imputado", en El imputado, Lerner, Crdoba, 1982.
, La prueba en el procesopenal, Depalma, Buenos Aires, 1988.
, Medidas de coercin en el procesopenal, Lerner, Crdoba, 1983.
Rocca, Buenos Aires, 2000.
CAMAO ROSA, Antonio, Delitos contra la fe pblica en el derecho uruguayo,
"Revista de derecho espaol y americano", n 18, ao XII, Il poca, Centro
de Estudios Jurdicos Hispanoamericanos, Instituto de Cultura Hispni-
ca, Madrid, 1967.
CAMARA, Hctor, Letra de cambio y vale o pagar, Ediar, Buenos Aires, 1972.
CAMPOS, Alberto A., Supresin de los delitos previstos en los arts. 128 y 129,
Cd. Penal, ponencia presentada en las Novenas Jornadas Nacionales de
Derecho Penal, Universidad de Belgrano, 1982.
CARBONELL MATEU, Juan C., Derecho penal: conceptoy principios fundamenta
CARMONA SALGADO, Concepcin, Curso de derecho penal espaol, "Parte espe-
cial", dir. por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996.
CARNELUT'l'I, Francesco, Cuestiones sobre el procesopenal, Ejea, Buenos Aires,
1961.
, Teora del falso, Cedam, Padova, 1935.
CARRARA, Francesco, Opsculos de derechocriminal,Temis, Bogot, 1978, vol. 4.
, Programade derechocriminal, "Parte especial", Ternis, Bogot, 1966; 1972,
vol. I, t. 4; vol. Ill; vol. V, t. 7.
CARRERA, Daniel P., Algunas omisiones penadas y la ley 25.246, "Semanario
jurdico", n 1316, Crdoba, 9/11/00, p. 577.
, Cambi el concepto de funcionariopblico en el CdigoPenal?, "Semana-
rio Jurdico", n 1314, Crdoba, 2000.
44 IJUC)M~Alll\K, 1 :J
690 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
, Casa de tolerancia, "Semanario Jurdico", n 775, Crdoba, 1990.
, Defraudacin por infidelidad o abuso, "Ensayos Jurdicos", n 11, Astrea,
Buenos Aires, 1973.
, Delitos contra la libertad individual. Ley 18.953, JA, t. 1972, p. 170.
, Delitos vinculados a la quiebra, JA, del 11/5/88.
, El delito de usura, JA, t. 199, p. 1972.
, Hurto de mercaderias u otras cosas muebles transportadas, JA, t. 1987-II,
p. 595.
, Hurto de objetoo dinero de viajeros, Lerner, Crdoba, 1968.
, Hurto. Robo: fuerza en las cosas, JA, t. 1986-IV, p. 32.
, Notas al libro de Finzi "El delito preterintencional", Depalma, Buenos Aires,
1981.
, Ofensa a la memoria de los difuntos, JA, t. 1972-13, p. 266.
, Peculado, Depalma, Buenos Aires, 1968.
, Violacin agravada por el nmero de intervinientes que la cometen, JA,
t. 1987-I, p. 89.
CARRERAS, Eduardo R., Los delitos de falsedades documentales, Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 1998.
GARRI, Alejandro, Detenciones arbitrarias y regla de exclusin: citando la Cor
te habla as, da gusto orla, LL, t. 1995-B, p. 349.
, Garantas constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Ai-
res, 1984.
CASAL IlERNNDEZ, Jess M., Derecho a la libertad personal y diligencias
policiales de identificacin, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, Madrid, 1998.
CASAS BARQUERO, Enrique, "Algunos aspectos de los delitos del funcionario
pblico y del particular relativos a ddivas, presentes, ofrecimientos o
promesas", en Estudios penales, Libro Homenaje a J. Ant6n Oneca, Uni-
versidad de Salamanca, 1982.
, El consentimientoen el derechopenal, Universidad de Crdoba. Espaa, 1987.
CASTRO DASSEN, Horacio, Los muertos son cosas?, ED, t. 47, p. 312.
CA'T'UCC!, Silvina, Calumnias e injurias a la luz de la jurisprudencia, Ediar,
Buenos Aires, 1982.
CAVALLERO, Ricardo J., Acerca del agente provocador y el delito experimental,
LL, t. 1976-D, p. 837.
CLIZ, Fabin R. E., "Amenazas y coacciones" en Delitos contra la libertad, Ad-
Hoc, Buenos Aires, 2003.
CEREZO MIR, Jos, "Autora y participacin en el Cdigo Penal vigente y el
futuro Cdigo Penal", en Problemas fundamentalesdel derecho penal,
'J'ecnos, Madrid, 1982.
, Derecho penal y derechos humanos:experiencia espaola y europea, "Rev.
Brasilera de Ciencias Criminales", Instituto Brasilero de Ciencias Crimi-
nales, ao 2, abril/junio 1994, vol. 6.
, La estafa procesal, ADP, 1966.
CERVINI, Ral; TERRA DE LJVEIRA, William, y GoMES, Luiz Flvio, Lei de
Lauageni de Capitais, Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1998.
BIB LlOGRAFA 691
-, y OTROS, Los procesosde lavado de dineroy el funcionamientode los networks
ilcitos (aproximacin metodolgica y su trascendencia),"Revista de Cien-
cias Penales", n 5, Fundacin Cuadernos de la Ctedra, Mave, Corrien-
tes, 2000, ps. 85 y siguientes.
CIFUENTES, Santos, Derechospersonalisimos, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 1995.
C1voL1, Cesare, "Dei delitti centro la fede pubblica", Enciclopedia del Diritto
Penale Italiano, a cura de Enrico Pessina, Milano, 1909, vol. 8.
CLARl OLMEDO, Jorge A., Derecho procesal penal, Ediar, Buenos Aires, 1960,
t. I; 1963, t. III; 1966, t. IV.
-, "La prueba testimonial en el procedimiento civil de la provincia de Bue-
nos Aires", en La prueba en materia procesal civil, Lerner, Crdoba,
1975.
, La querella en delitos de accin de ejercicio privado, JA, t. 1970, doctr.
CLARI<E, Robert, Los hijos de la ciencia, Emec, Buenos Aires, 1986.
Coso DEL ROSAL, Manuel, y CARBONELL MATEU, Juan C., "El aborto en el Cdi-
go Penal espaol", en Criminologa y derecho penal al servicio de la
persona. Libro homenaje al profesor Antonio Beristain, Instituto Vasco
de Criminologa, San Sebastin, 1989.
Cdigo Penal comentado, coord. por Jacobo LPEZ BARJA DE QutROGA y Luis
RoDRfGUEZ RAMOS, Akal, Torrejn de Ardoz, 1990.
CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido, Estafas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997.
CON'l'IERJ, Enrico, La congiunzione carnale violenta, Milano, 1959.
CONTRERAS GMEZ, Carlos A., Delitos de pago con cheque sin tener provisin cl1
fondos, relato Sextas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Cuaderno
n" 9, Instituto de Derecho Penal y Criminologa, Facultad de Ciencias Ju-
rdicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1983.
, El delito de menospreciode los smbolos nacionales o emblemas provincia
les, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 7, La Ley, octubre/diciem-
bre 1969.
, La dogmtica del delito de hurto de ganado y su reforma legislativa, "Rev.
de la Facultad de Derecho de la UNNE", n 2, 1960.
CORCOY BIDASOLO MIREN'l'XU, Delitos de peligro y proteccin de blenes juridicos
penales supraindiuiduales, "Monografas", n 132, Tirant lo Blach, Valen
cia, 1999.
CRDOBA RODA, Juan, Comentarios al Cdigo Penal, Barcelona, 1978, t, lll.
CoRETH, Emerich, Qu es el hombre? Esquema de una antropologafilos6fica,
Herder, Barcelona, 1982.
CORRAL SNCHEZ, Cristina, "Los problemas de la biotica", en El hombre y la
muerte, "Qurum", n 14, Madrid, 1986.
CRESPO, Eduardo D., y SANz HERMIDA, gata M., "Problemtica de las redes de
explotacin sexual de menores", en Nuevas cuestiones penales, Colex, Mu-
drid, 1998.
CREUS, Carlos, Cuestiones penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982.
, Delitos contra la administracin pblica, Astrea, Buenos Aires, 1981.
, Delitos sexuales en la ley 25.087, JA, del 2117/99.
, Del robo y la extorsin, LL, t. 1994-E, p. 75.
692 DERECHO PENAL. pARTE ESPECIAL
, Derecho penal, "Parte especial", Astrea, Buenos Aires, 1983, vol. 2; 1992,
1993 y 1997; 6 ed., 1998 y 1999, t. 2.
, El nuevo Cdigo Penal argentino, Librera. Cvica, Santa Fe, 2002.
, Falsificacin de documentos en general, Astrea, Buenos Aires, 1986.
, Los delitos contra la familia en el proyecto del Cdigo Penal de 1979, JA,
del 3/12/80.
, Los delitos contra la propiedaden al reforma penal de la ley 17.567, De-
partamento de Extensin Universitaria, Santa Fe, 1968.
, Proteccin penal y procesal del secreto profesional, Colegio de Magistrados
de Santa Fe, 1971.
, Reformas al Cdigo Penal, "Parte especial", Astrea, Buenos Aires, 1983.
, Requisitos tpicos de las exacciones ilegales del art. 266 del Cdigo Penal,
LL, 5/11/92, p. 4.
, Sinopsis de derecho penal, Zeus, Rosario, 1974.
CRIVELLARI, Il Cdice Penale, vol. 7.
CUELLO CALN, Eugenio, Derecho penal, "Parte especial", 7 ed., Bosch, Barce-
lona, 1949, t. II.
-, "El aborto criminal", en Tres temas penales, Bosch, Barcelona, 1955.
CHALUPOWICZ, Israel, Factura de crdito. Ley 24. 760, Osmar D. Buyatti, Bue-
nos Aires, 1997.
CHIAPP!NI, Julio O., El acceso carnal en el estupro, JA, t. 1985-III, p. 663.
-, "El arma descargada o de juguete: robo calificado?", en Cuestiones de de
recho penal, Platense, La Plata, 1982.
, El delito de denegacin de justicia, JA, t. 1981-ill, p. 746.
, El delito de no justificacin de enriquecimiento (art. 2682 del Cdigo Pe
nal), LL, t. 1986-C, p. 851.
-, "El delito de usurpacin de aguas", en Estudios de derechopenal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1984.
-, "El matrimonio putativo ante el derecho penal", en Estudios de derecho
penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984.
-, "El robo con homicidio",en Problemas de derecho penal, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1983.
-, "El robo en despoblado (art, 167, inc, 1, Cdigo Penal)", en Problemas de
derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983.
, Estudios de derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1984.
-, "Estupro con mujer de once aos o menos edad", en Cuestiones de derecho
penal, Platense, La Plata, 1982.
, La "fellatio in ore": una rplica, JA, t. 1993-I, p. 766.
-, "La [ellatio in ore, violacin?", en Cuestiones de derecho penal, Platense,
La Plata, 1982.
-, "Las leyendas murales y el delito de dao", en Problemas de derecho pe-
nal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983.
-, "La violacin con el concurso de dos o ms personas (art. 122, Cd. Pe-
nal)", en Cuestiones de derecho penal, Platense, La Plata, 1982.
-, "Nuevamente sobre el revlver de juguete (art, 166, inc. 2, Cdigo Penal)",
on Problemas de derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983.
BIBLIOGRAFA 693
-, "Petardisruo y estafa", en Cuestiones de derecho penal, Platense, La Plata,
1982.
, Problemas de derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1983.
, Una sensible laguna en el derecho penal, JA, t. 1981-II, p. 270.
CHIARA DAZ, Carlos A., Repercusin de los allanamientos ilegales en el proceso
penal, JA, l. 1986-IV, p. 903.
CHICHIZOLA, Mario L, Historia del derecho penal argentino, Esnaola, Buenos
Aires, 1965.
DA COSTA <Jr. ), Paulo J., Curso de direito penal, "Parte especial", Saraiva, Sao
Paulo, 1991, vol. 2.
DALLA FONTANA, Hctor, El elemento objetivo del libramiento de cheques sin
fondos, JA, Serie Contempornea, Secc. Doctrina, t. 1970, p. 377.
AMIANOVICH DE CERREDO, Laura T. A., Delitos contra La propiedad, Universi-
dad, Buenos Aires, 1983.
, El delito de usura, Ediar, Buenos Aires, 1971.
, Euolucin jurisprudencial del concepto penal de domicilio, "Rev. del Insti-
tuto de Derecho Penal y Criminologa", n 4, octubre/diciembre, La Ley,
Buenos Aires, 1969.
-, y ROJAS PELLERANO, Hctor F., "Delitos contra la propiedad", en Manual
de derecho penal, "Parte especial", dirigido por el Dr. Ricardo Levene (h.),
Zavala, Buenos Aires, 1978.
DANfELSEN, Vctor R, Las circunstancias agravantes del delito de usura, JA,
t. 29, p. 490.
D'ANTONIO, Hugo D., Rgimen legal del matrimonio civil, ley 23.515, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1987.
DAVID, Pedro R., Armonizacin legislativa en el Mercosur. Lavado de dinero y
crimen organizado, "Revista de la Escuela Nacional de Inteligencia", ps. 126
y siguientes.
, Globalizacion, prevencin del delito y justicia penal, Zavala, Buenos Ai-
res, 1999.
DE BENEDE'ITI, Isidoro, Los delitos contra el orden constitucional, relato Dci-
mas Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Corrientes, 1984.
-, y MtCHELLI, Jorge A., Ley 23.077: anlisis de las reformasal Cdigo Penal,
"Doctrina Penal". 1984.
DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., Tipicidad e imputacin objetiva, Edicionea
Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1998.
DE LA CUESTA ARzAMENDI, Jos L., "Torturas y otros atentados contra la inte-
gridad moral", en Estudios penales y criminolgicos, 1998, vol. XXI.
DE LA GNDARA VALLEJOS, Beatriz, Consentimiento, bien juridico e imputacin
objetiva, Colex, Madrid, 1995.
DE LA RA, Jorge, Cdigo Penal argentino, "Parte general". Depalrna, Buenos
Aires, 1997.
DELLA VEDOVA, MarioA.,Robocalificadoporsu comisin por armas, ,JA, L. 1989-
II, p. 841.
DELMAN'l'O, Celso, Cdigo Penal comentado, Freitas Bastos, Rio do Junciro,
1986.
694 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
DEL RosAL, Juan, "Reflexiones sobre e estudio de la Parte Especial del Cdigo
Penal", en Estudios penales, Madrid, 1948.
DEL ROSAL BLASCO, Bernardo, Los delitos societarios en el Cdigo Penal de
1995, "Coleccin los delitos", n 13, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998,
DEL TORO MARZAL, Alejandro, El nuevo delito de tortura, "Doctrina Penal",
Depalma, Buenos Aires, 1979.
DIAZ MAROTTO Y V!LLAREJO, Julio, Compendio de derecho penal, "Parte espe-
cial", dirigido por Miguel Bajo Fernndez, Ceura, Centro de Estudios Ra-
mn Areces, Madrid, 1998, vol. 2.
DiAZ PALOS, F., Injuria, 1965.
DIAZ PITA, Mara del Mar, "El bien jurdico protegido en los nuevos delitos de
tortura y atentado contra la integridad moral", en Estudios penales y
criminolgicos, 1997, vol. XX.
, El delito de acusacin y denuncia falsas. Problemas fundamentales, PPU,
Barcelona, 1996.
DIEZ RTPOLLS, Jos L., Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especial", Tirant
lo Blanch, Valencia, 1997, t. l.
, El derecho penal ante el sexo (lmites, criterios de concrecin y contenido
del derecho penal sexual), Bosch, Barcelona, 1981.
, Exhibicionismo, pornograf{a y otras conductas sexuales provocadoras. La
frontera del derecho penal sexual, Bosch, Barcelona, 1982.
-, "La reforma del derecho penal sexual y la propuesta de reforma de 1938",
en Documentacion jurtdica, 1983, vol. l.
, La proteccin de la libertad sexual. Insuficienciasactuales y propuestas de
reforma, Bosch, Barcelona.
, Los delitos de lesiones, "Coleccin Los Delitos", n 8, Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 1997.
- ; GRACIA MARTIN, Luis, y LAURENZO COP.ELLO, Patricia, Comentarios al Cdi
go Penal, "Parte especial", Trant lo Blanch, Valencia, 1997, t. l.
Dr MEO, Antonio, y MANCJNA, Claudia, "Prefazione", en Bioetica, Laterza e
Figli, Roma-Bari, 1989.
Di RENZI, Luis R., "Delitos contra la libertad", en Manual de derecho penal,
"Parte especial", dirigido por el Dr. Ricardo Levene (h.), Zavala, Buenos
Aires, 1978. . damentales, Monografia Ciencias Jurdicas, McGraw Hill, Madrid, 1998.
DoNNA, Edgardo A., Delitos contra la administracin pblica, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2000.
, Delitos contra la integridad sexual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000.
, Derecho penal, "Parte especial", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, t. I;
2000, t. m.
, El dolo en el delito de dao, LL, L. 1979-B, p. 837.
, El homicidio en ria en su aspecto dogmtico, "Doctrina Penal", 1990.
, La autoria y la participacin criminal, Rubinza1-Culzoni, Santa Fe, 1998.
-, y Rufz LPEZ DE MATHUS, Alejandrina, Desbaratamiento de derechos acor
dados, "Doctrina Penal", 1982.
Do Pico, Avelino, Problemtica de la muerte cerebral. La ley de trasplantes rh.>
rganos (ley 21.541), en VI Jornadas Mdico-Legales y Oriminolgicas,
BIB LlOGRAFA 695
EDWARDS, Carlos E., Delitos contra la integridad sexual, Depalma, Buenos Ai-
res, 1999.
, Garantas constitucionales en materia penal, Astrea Buenos Aires, 1996.
, Los Umites de la detencin por averiguacin de antecedentes, JA, t. 1991-
IV, p. 759.
EKMEKDJIAN, Miguel ., y Przzoi,o (h.), Calogero, Hbeas data, el derecho a la
intimidad [rente a la revolucin informtica, Depalma, Buenos Aires,
1998.
ELHART, Ral F., El delito de balance e informe falso y el bien juridicoprotegi
do, JA, del 29/8/01.
Enciclopedia ilustrada de la lengua castellana, Sopena, Buenos Aires, 1961.
EscRrvA GRECORJ, Jos M., La puesta en peligro de bienes juridicos en derecho
penal, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad
de Barcelona, Bosch, Barcelona, 1976.
ESTRELLA, Osear A., y GODOY LEMOS, Roberto, Cdigo Penal, "Parte especial",
"De los delitos en particular", Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2;
2000, t. 3.
ETCHEVERRY, Alfredo, Derecho penal, Santiago de Chile, 1965.
ETKTN, Alberto M., La estafa por venta de cosa ajena, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1962.
FARALDO CABANA, Patricia, Los delitos societarios, "Monografas", n 55, 'I'irant
lo Blanch, Valencia, 1996.
FARA COSTA, Jos de, "El blanqueo de capitales", en Hacia un derecho penal
econmico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, Bo-
letn Oficial del Estado, Madrid, 1995, ps. 660 y siguientes.
FARlA LIMA, Mauro, Crimes do tortura, Brasilia Jurdica, Brasilia DF, 1997.
FASSI, Santiago C., Ley de concursos, comentada y anotada, Astrea, Buenos
Aires, 1972.
FAVIER-DUBOJS, Eduardo M. y colaboradores, Factura de crdito obligatoria,
"Manual terico prctico para la implementacin", Nueva Tcnica, Errepar,
Buenos Aires, 1997.
FERNNDEz'ALBOR, A., Homicidio y asesinato, Montecorvo, Madrid, 1964.
FERNNDEZ ESTEBAN, Mara Luisa, Nuevas tecnologas,Internet y derechos fun
FERNNDEZ DE LANDA, Toms, Problemas actuales, Isag, Buenos Aires, 1986.
FERNANDEZ SESSARECO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Bue-
nos Aires, 1992.
, El derecho a la identidad personal, LL, t. 1990-D, p. 1256.
FERR OLIV, Juan C., "Blanqueo de capitales y criminalidad organizada", en
Delincuencia organizada. Aspectos penales, procesales y criminolgicos,
Universidad de Huelva, 1999.
FlLANOIERI, Gaetano, Scienza della legislazione, Venecia, 1976. vol. IV.
F!NZI, Conrado A., La estafa y otros fraudes, Depalma, Buenos Aires, 1961.
FrNZI, Marcello, El delito preterintencional; Depalma, Buenos Aires, 1981.
FroRJNI, Bartolom A., El art. 32 de la Constitucin. La prensa republicana,
LL, t. 141, p. 221.

696 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
FISCHMAN, Mara E. l., "Prostitucin y proxenetismo", en Enciclopedia Jurdi
ca Omeba, Buenos Aires, 1967, t. XXlil.
FONTN BALESTRA, Carlos, Delitos sexuales, Depalma, Buenos Aires, 1945.
, Derecho penal, "Parte especial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
, El del~to de falsa denuncia, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", Bue-
nos Aires, 1952.
, El delito de usura, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa" n 1 La Ley
Buenos Aires, 1971. ' ' ' p. 87.
, El elemento subjetivo del delito, Depalma, Buenos Aires, 1957.
, El soborno de testigo, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 4, La
Ley, Buenos Aires, octubre/diciembre, 1969, p. 478.
, La reforma penal, ley 21.338, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977.
, Ma_nual de derecho penal, "Parte especial", 11 ed. actualizada por
Gwllermo A. C. Ledesma, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987.
, Tratado de derecho penal, "Parte especial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1968, 1969, t. N; 2 ed., 1977, t. ITI; 1975, ts. V y VII.
-, y MILLN, Alberto S., Las reformas al Cdigo Penal. Ley 17.567, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1968.
, Las reformasal Cdigo Penal. Ley 21.338, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1977.
FRAS CABALLERO, Jorge, El proceso ejecutivo del delito, 2 ed., Bibliogrfica
Omeba, Buenos Aires, 1956.
, Imputabilidad penal, Ediar, Buenos Aires, 1981.
-, "La accin material constitutiva del delito de hurto", en Temas de derecho
penal, La Ley, Buenos Aires, 1970.
, Temas de derecho penal, La Ley, Buenos Aires, 1970.
FRONDIZI, Risieri, Introduccin a los problemas fundamentales del hombre,
Fondo de Cultura Econmica, Madrid, 1977.
GALLEGOS, Ral S., y YAEZ, Vctor, El delito de estupro, JA, t. 1971, p. 691.
, El delito de violacin, JA, t. 1971, p. 64.
GALLINO YANSI, Carlos V., ''El ultraje a los smbolos", en Mundo jurdico, n 9,
Mendoza, 1969.
, La antijuricidad. y el secreto profesional, Zavala, Buenos Aires, 1972.
GANZENMLLER, C., EsCUEDERO, J. F., y FruGOLA, J. (coordinadores), Delitos
contra la Administracin Pblica, "Contra la Administracin de Justicia"
Bosch, Espaa, 1998.
GARCIA ALBERO, Ramn, Comentarios a la parte especial del derecho penal,
dirigido por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996.
GARCIA BRERA, Miguel A., El director de peridicos ante la nueua legislacin
penal, civil y laboral, "AEDE", n 11, Asociacin de Editores de Diarios
Espaoles, Madrid, 1986.
GARCIA CANTIZANO, Mara del Carmen, Falsedades documentales (en el Cdigo
Penal de 1995), "Coleccin los delitos", n 4, Tirant lo Blaneh, Valenc.ia, 1997.
GARCIAPABLOS, Antonio, Derecho penal, "Introduccin", Eervicio de Publicacio-
nes de In Facultad de Derecho de la Universidad Complutense Madrid
1994. ' '
BIBLIOGRAFA 697
-, "El derecho penal como lmite al ejercicio de las libertades y derechos
fundamentales. Proteccin penal del honor y la intimidad", en Estudios
penales, Bosch, Barcelona, 1984.
GARCA V1TOR, Enrique, Delito experimental y agente provocador, "Planteos
Penales. Coleccin Jurdica y Social", n 14, Facultad de Ciencias Jurdi-
cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, 1994.
GARCA ZA VALA, Rafael, Negatiua a restituir y apropiacin indebida, LL, t. 44,
GARONA, Jos L, "El delito de violacin", en Violacin, estupro y abuso desho-
nesto, dir. por Jorge D. Lpez Bolado, Lerner, Crdoba, 1971
GARRAFA VOLNEI y MACHADO no PRADO, Mauro, Cambios en la Declaracin de
Helsinski: [undamentolismo econmico, imperialismo tico y control so
cial, Lexis NexisJA, del 12/12/01, ps.10 y siguientes.
GAVIER, Enrique A., Delitos contra la integridad sexual, Lerner, Crdoba,
1999.
, El ejercicio de las profesiones liberales y en especial la abogaca, frente al
nuevo art. 247 del Cdigo Penal, "Cuadernos del Departamento de Dero-
cho Penal y Criminologa", Nueva Serie, n 3, Universidad Nacional de
Crdoba, Lerner, 2000, ps. 168 y siguientes.
GAVTER, Ernesto R., El delito de falsa denuncia, Boletn de la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, ao XII,
julio/diciembre 1959, n 3-4, p. 322.
GEROME, Eduardo R., El secreto profesionaly la obligacin de denunciar, ED,
del 28/12182.
GIMENO DE LAHOZ, Ramn, y CORBELLA HERREROS, Teresa, obra conjunta, c.
Ganzenmller, Escudero, J.F, Frigola, J. (coordinadores), Bosch, Barcolo-
na, 1998.
GODF'RID, Mario A, Muerte cerebral y muerte real, LL, t. 1983-A, p. 844.
GOLDSCHMIDT, Werner, Bigamia internacional doble, ED, t. 39, p. 1113.
GOLDSTEIN, Ral, El llamado hurtodefraudacin y La jurisprudencia, JA,
t. 1944-IIl, p. 535.
GOMES, Luis F., y CERVINI, Ral, Crime organizado, enfoques criminolgico,
jurdico (Lei 9.034195) e politicocriminali Z' ed., Revista Dos 'I'ribunais,
Sao Paulo, 1997.
GMEZ, Eusebio, La venta de humo, "Rev. de Derecho Penal", ao V, Ediar,
Buenos Aires, 1949.
' , Tratado de derecho penal argentino, Compaa Argentina de Editores, Bue-
nos Aires, 1939, ts. l, 2 y 3; 1940, t. 2; 1941, t. 5; 1942, t. 6.
GMEZ BENTTEZ, Jos M., Derecho penal, "Parte general", "Teora jurdicu del
delito", Civitas, Madrid, 1984.
, El dominio del hecho en la autora (ualidez y limites}, ADP, t. XXXVI 1,
enero/abril, Madrid, 1984.
, Teoria juridica del delito, Civitas, Madrid, 1984.
GMEZ INTESTA, Diego J., El delito de blanqueo de capitales en derecho espa ol,
Cedes Derecho Penal, Barcelona, 1996.
GMEZ PAVN, Pilar, Cdigo Penal comentado, Akal, Torrejn de Ardoz, 1990.
698 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
, El delito de oiolacion: algunas cuestiones. El Cdigo Penal del 23 de no
uiembre de 1995, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 5, Universi-
dad Nacional de Educacin a Distancia, Madrid, 1995.
, La intimidad como objeto de proteccin penal, Akal!Iure, Madrid, 1989.
GoNZLEZ Cossxc, Jos L., El delito de preuaricacin de autoridadesy funcio
narios pblicos, 2 ed., Coleccin "Los delitos", Tirant lo Blanch Valencia
1997.
GoNZLEZ RouRA, Octavio, Derecho penal, Buenos Aires, 1925, t. 3.
GoNzALE.Z Rus, Juan J., Curso de derecho penal espaol, "Parte especial", dirigi-
do por Manuel Coba del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1996, t. I; 1997, t. II.
"Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconmico", en Curso
de derecho penal espaol, "Parte especial", Marcial Pons, Madrid, 1997.
-, "El bien jurdico protegido en el delito de violacin", en Estudios
penales. Libro homenaje al profesor J. Antn Oneca, Universidad de
Salamanca, 1982.
, La oiolacin en el Cdigo Penal espaol, Granada, 1982.
GoZAJNI, OsvaJdo A., Hbeas data, proteccin de datos personales Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 2001. ' JA.EN VALLEJO, Manuel, Libertad de expresin y delitos contra el honor, Colcx,
GRACIA MARTIN, Luis, Comentarios al Cdigo Penal, "Parte especial" 'I'irant lo
Blanch, Valencia, 1997, t. l. ' , Los principios superiores del derecho penal, Dykinson, Madrid, 1999.
GROS EsPJELL, Hctor, Mas all de la declaracin de la UNESCOsobre el genoma
h.um.ano y los derechos humanos, Lexis NexisJA, del 12/12/01, ps. 16 y
sigutentes.
GuASTAVTNO, Elas P., Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias y otros aspectos
de la ley 24.441, LL, del 18/4/95.
HAvzus, Jorge R., Reforma integral de la ley de fondos comunes de inuersin,
LL, t. 1993-D, p. 923.
HENDLER, Edmundo S., El delito de balance falso y La fe pblica, ED, t. 116,
p. 790.
, El delito de insolvencia fraudulenta, "Doctrina Penal", 1978.
, En torno al desbaratamiento de derechos acordados, JA, t. 1968- V, p. 754.
, La defraudacin por incumplimientode contrato, Lerner, Crdoba, 1976.
, Los tabes sexuales en el Cdigo Penal argentino, "Doctrina Penal", 1982.
HERRERA, Francisco, y BOHUlD, Marina, El avenimiento, ponencia presentada
en el Primer Congreso de Derecho Penal sobre Delitos Sexuales Salta
octubre de 1999. ' '
I-lE~RA, Lucio E., en Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido por
Ricardo Levene (h.), De Zavala, Buenos Aires, 1978.
, Justificacin legal de la muerte a los fines del trasplante de rganos LL
del 13/8/82. ' '
HIGHTON DE NOLASCO, Elena, Rgimen especial de ejecucin de hipotecas y mo
dificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, "Rev. del
Notariado", 1995.
HIGUERA GuJMERA, Juan F., "EJ bien jurdico protegido en el delito de coaccio-
nes", en Estudios penales, Libro Homenajea J. Antn Oneca, Ediciones de
la Universidad de Salamanca, 1982.
BIBLIOGRAFA 699
, El derecho penal y la gentica, Trivium, Madrid, 1995.
HOOF'I', Pedro F. (coordinador), Biotica, JA, n 6218, del l/ll/00.
-, (coordinador), Biotica, "I" parte", Lexis NexisJA, n 11, del 12112101; "2n
parte", del 19/12101.
, Biotica y derechos humanos, "Temas y casos", Depalma, Buenos Aires,
1999.
' , Biotica y derecho, ED, t. 132, p. 879.
, Ciencia y razn, LL, del 27/4/93.
HORMAZBAL MALARE, Hernn, "Delito ecolgico y funcin simblica del dere-
cho penal", en El delito ecolgico, varios autores, Trotta, Madrid, 1992.
-, "Los delitos socioeconmicos, el bien jurdico, el autor, su hecho y la nece-
saria reforma del sistema penal espaol", en Hacia un derecho penal eco
nmico europeo, Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann, Boletn
Oficia] del Estado, Madrid, 1995.
HUNGRJA, Nelson, Comentarios ao Cdigo Penal, 5 ed., Forense, Rio de Janeiro,
1979, vol. V.
HUR1'ADO Poro, Juan, Manual de derecho penal, Lima, 1982.
Madrid, 1992.
-; LAuRENZO, Patricia, y LPEZ BARJA DE QUlROGA, Jacobo, en Cdigo Penal
comentado, Akal, Madrid, 1990.
JIM.NEZ DE AsA;Luis, El criminalista, 2" serie, Buenos Aires, vol. m.
, El delito de contagio uenreo, LL, t. 1941.
, La ley y el delito, 5 ed., Sudamericana, Buenos Aires, 1967.
, La relacin de causalidad y la responsabilidadcriminal, LL, t. 16, p. 823.
, Libertad de amar y derecho a morir, 5 ed., Losada, Buenos Aires, 1942.
, Problemas modernos de la culpa, "Rev. de Derecho Penal y Crimnologtn",
n l, La Ley, Buenos Aires, 1968.
, Tratado de derecho penal, Losada, Buenos Aires, 1958,, t. 3; 3" ed., 1964,
ts. I y II; 1965, t. III.
J1MENEZ HUERTA, Mariano, La tutela penal del honor, "Rev. de Derecho Espa-
ol y Americano", Centro de Estudios Jurdicqs Hispanoamericanos, Ina
tituto de Cultura Hispnica, Madrid, 1966, t. 12.
-, "Los transplantes de corazn y la tutela del bien jurdico de la vida", en
Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofta del derecho. Libro
homenaje al profesorLuis Jimnez deAsa, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
KAUFMANN, Arm.in, "La misin del derecho penal", en Poltica criminal .Y rpfur
ma del derecho penal, Tems, Bogot, 1982.
LAJE ANAYA, Justo, Algunas consideraciones sobre el delito de tortura, JA,
t. 1986-I, p. 959.
, Comentarios al C6digo Penal, ''Parte especial", Depalma, Buenos Aires,
1978, vol. I; 1979, vol. II; 1981, vol. III.
, Delitos contra la familia, Advocatus, Crdoba, 1997.
, Excusa absolutoria en los delitos contra la propiedad, Pannedille, Buenos
Aires, 197 4.
700 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
, Homicidio calificado por el vinculo y circunstancias extraordinarias de
atenuacin, JA, t. 1968-V, p. 819.
, Homicidios calificados.
, Quebradosy otros deudores punibles, Depalma, Buenos Aires, 1967.
, Reflexionessobre el significado del concepto de funcionariopblico. El C
digo Penal y la Convencin contra la Corrupcin, "Semanario Jurdico",
n 1306, Crdoba, 2000.
, Tenencia como presupuesto de hurto, JA, t. 1973, p. 256.
, Tentativa de hurto?, JA, t. 1983-I, p. 538.
-, y GAVIEJR, Enrique A., Notas al Cdigo Penal argentino, Marcos Lerner,
Crdoba, 1995, t. II; 1999, t. ill.
LANGN CUARRO, Miguel, Perspectivasy problemas del crimen organizado y
lavado de dinero en el Mercosur, "Rev. de la Escuela Nacional de Inteli-
gencia", p. 45.
LAPLAZA, Francisco P., El delito de genocidio o genticidio, Aray, Buenos Ai-
res, 1953.
LAsCANO, Carlos J., El delito de estafa procesal, "Cuadernos del Departamento
de Derecho Penal y Criminologa", Facultad de Derecho y Ciencias Socia-
les, Universidad Nacional de Crdoba, Nueva Serie, n 1, edicin Home-
naje a Ricardo Nez, Lerner, Crdoba, 1995.
LASCANO (h.), Carlos J., Lecciones de derechopenal, "Parte general", Advocatus,
Crdoba, 2000, t. II.
LATORRE LATORRE, Virgilio, y GoM1S, Luisa R., "Delitos de exhibicionismo y
provocacin sexual", en Mujery derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia,
1995.
LAURENZO COPELLO, Patricia, El aborto no punible, Bosch, Barcelona, 1990.
, El resultado en derecho penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992.
LAvALLE, Oiga O., Consentimiento informado en adolescentes, JA, n 6218, ps.
57 y siguientes.
LEDESMA, Guillermo A. C., Abuso deshonesto o tentatiua de oiolacin, "Doctri-
na Penal", 1982.
, Sobre las exacciones ilegales y su comparacin con otras figuras delictivas,
"Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 3, julio-septiembre, La Ley,
Buenos Aires, 1971.
LERER, Ignacio A., y Guctco, Hernn V., Denegacin de pedido de cambio de
sexo: una sentencia con fundamentos equivocados, JA, t. 1990-Ill, p. 830.
LESCANO, Rolando R. D., La interpelacin en el art. 302 inc. 1 del CdigoPenal,
JA, del 13/6/01.
LEscANo, Rosa, Proteccin penal e ingenieria gentica, "Revista Penal", n 9,
Instituto de Derecho Penal y Criminologa, Facultad de derecho de Co-
rrientes, 1990.
LEVACCI, Abelardo, Historia del derechopenal argentino, Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires, 1978, vol. IV.
LEVENE (h.), Ricardo,El delito de falso testimonio, Abeledo-Perrot, Buenos Ai-
res, 1963.
, El delito de homicidio, Depalma, Buenos Aires, l 970.
BIBLIOGRAFA 701
-, "Trasplante de rganos", en Enciclopedia Jurdica Omeba.
LPEZ BAR.JA DE QU!ROGA, Jacobo, El consentimiento en el derecho penal,
Dykinson, Madrid, 1999.
LPEZ BOLADO, Jorge D., El secreto profesional de los mdicos y el deber de
denunciar delitos, LL, t. 1979-C, p. 172.
Los homicidios calificados, Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
' Los mdicos y el Cdigo Penal, Universidad, Buenos Aires, 1988.
_' Rgimen legal, naturalezay caracteres del delito de hurto de vehculo deja
' do en la va pblica, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 4, octubre/
diciembre, 1970.
, Violacin, estupro y abuso deshonesto, obra bajo su direccin, Lerner, Cr-
doba, 1971.
-, y F1GUERERO, Jos M., El ultraje a los smbolos patrios, "Doctrina Penal",
1987.
-, y VIDAL ALBARRACiN, Hctor, Aspectos jurtdicos de la homosexualidad y
cambio quirrgico de sexo, LL, t. 1977-A, p. 730.
LPEZ DE LA VlESCA, E., El delito de genocidio. Consideraciones penales y
criminolgicas, Madrid, 1999.
LPEZ REY, Manuel, Consideraciones sobre la venta a un tercero no encubridor
de la cosa hurtada o robada, JA, t. 1946-IV, p. 623.
LoRENTE Acosrx, Jos A., y LoRENTE Acoerx, Miguel, ADN y la identificacin en
la investigaciti criminal y en la paternidad biolgica, Comares, Granada.
Lu'l'TCER, Hans, Medicina y derecho penal, Instituto de Criminologa de la
Universidad Complutense, Edersa, Madrid, 1984.
Luzs PEA, Diego M., Curso de derecho penal, "Parte general", Univeraitas,
Madrid, 1996, t. l.
- "Problemas de la trasmisin y prevencin del Sida en el derecho penal
' espaol", enProblemasjuridicopenales del Sida, Instituto de Criminologa
de la Universidad de Barcelona, Bosch, Barcelona, 1993.
LLAMBlAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1970, t. l.
LLERENA, Patricia M., Lavado de dinero y sus antecedentes en la Repblico
Argentina, "Rev. de la Escuela Nacional de Inteligencia", Nmero Extraer-
dinario, Buenos Aires, 1998, p. 72.
MAouEO, Ral, Legislacin penal en materia de prensa, "Rev. de Derecho Penal
y Criminologa", n 4, 1970.
MAGGIORE, Giuseppe, Derecho penal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1972,
my
ts. IV.
MALAMUD GoTI, Jaime E., La pornografa y el derecho penal, "Doctrina Penal",
1984.
MALDONADO, Horaco S., Manual de derecho penal, "Parte especial", dirigido
por Ricardo Levene (h.), Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1978.
MANIGOT, Marcelo, Cdigo Penal comentado.
MAN'l'ILLA, Fernando R., Una introduccin al fideicomiso, LL, del 2V3/95.
MANTOVANI, Ferrando, Diritto penale. Delitti contro il patrimonio, Codam,
Padova, 1989.
704 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
MORENO Y BRAVO, Emilio, Autora en la doctrina del Tribunal Supremo
tcoautorla, autora mediata y delitos impropios de omisin), Dykinson,
Madrid, 1997.
MORI, Mauricio, "11 filosofo e l'etica della vita", en Bioetica, Laterza e Figli,
Roma-Bari, 1989.
MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Curso de derecho penal espaol, "Parte especial",
dir. por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid, 1997, t. II.
MOSSET [TURRASPE, Jorge, Reformas al derecho privado. Ley 24.441, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1995.
MuOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, "Parte especial", Tirant lo Blanch,
Valencia, 8 ed., 1990,1991; 11 ed., 1996.
, Derecho penal, "Parte general", Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.
, El delito de alzamiento de bienes, Bosch, Barcelona, 1971.
, Introduccin al derecho penal, Bosch, Barcelona, 1975.
, Teora general del delito, Temis, Bogot, 1984.
-, y GARCfA ARAN, Mercedes, Derecho penal, "Parte general", Tirant lo Blanch,
Valencia, 1993.
-, y HASSEMER, Winfried, Introduccin a la criminologia y al derecho penal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1989.
MUNOZ MACHADO, Santiago, Libertad de prensa y procesos por difamacin, Ariel,
Barcelona, 1988.
NAVARRO, Guillermo R., Delitos contra la propiedad, Editorial de Belgrano,
Coleccin Textos, Buenos Aires, 1992.
, Fraudes al comercio y a la industria, PJE, Buenos Aires, 1998.
, Quiebras y otros fraudes en el comercioy la industria, Pensamiento J urdi-
co, Buenos Aires, 1984.
, "Palinodia", en Enciclopedia Juridica Omeba, t. 26.
NIEVA WOODGATE, Federico G., Algunas reflexiones sobre la reciente reforma al
Cdigo Penal, LL del 29/10/84, n 243.
N1!ilo, Luis F., y MARTiNEz, Stella M., Delitos contra la libertad, Ad-Roe, Bue-
nos Aires, 2003.
NOCETTI. FASOLINO, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. 26, p. 594.
NovOA ALDUNATE, Eduardo, El comienzo de la existencia humana y su protec
cin jurdica, "Memoria", n 46, Facultad de Ciencias Jurdicas, Polticas RGElRA, Jos M., El allanamiento de domicilio sin orden judicial. Relevancia
y Sociales, Universidad Catlica de Chile, 1969.
NOVOA MONREAL, Eduardo, Derecho a la vida privada y libertad de informa
cin, un conflicto de derechos, Siglo XXI, Mxico, 1989.
, Fundamentos de los delitos de omisin, Depalma, Buenos Aires, 1984.
, Los delitos de omisin, "Doctrina Penal", Depalma, Buenos Aires, 1983.
NUEZ, Jos M., "Defraudacin de incapaces", en Enciclopedia Juridica Omeba,
Buenos Aires.
-, "Defraudacin p01 supuesta remuneracin a jueces o empleados", en Enci
clopedia Juridico Omeba, Buenos Aires.
NUNEZ, Ricardo C., Anlisis de la ley 21.338, Lerner, Crdoba, 1976.
, Calumnia e injuria equtuoca o encubierta, "Cuadernos de los Institutos",
n" 71, Univcraldad Nacional de Crdoba, 1963.
BIBLIOGRAFA 705
, Calumnia y falsa denuncia, LL, t. 67, p. 477.
, Cdigo Procesal Penal de Crdoba anotado, Lerner, Crdoba, 1986.
-, "Defraudacin por venta o gravamen ilcitos de bienes", en Enciclopedia
Jurdica Omeba, Buenos Aires.
, Delitos contra la propiedad, Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1951.
, Derecho penal argentino, Lerner, Crdoba, 1974, t. VII.
, Derecho penal argentino, "Parte especial", Bibliogrfica Omeba, Buenos
Aires, 1964, 1965, 1967; actualizacin, 1975.
, El art. 173, inc. 2 del Cdigo Penal y la no devolucin del dinero recibido
en pago de alquileres y como fianza real en garantia del pago de los mis
mos, LL, t. 68, p. 455.
-, "El homicidio en estado emocional", en Temas de derecho penal y derecho
procesal penal, Ejea, Buenos Aires, 1958.
, El significado del concepto funcionario pblico en el Cdigo Penal, JA,
t. 1970, p. 545.
, La reformadel Cdigo Penal, LL, t. 129, p. 1199.
, Manual de derecho penal, "Parte especial", Lerner, Crdoba, 1976; 2" ed.
actualizada por Vctor Reinaldi, 1999.
, Partegeneral y Parte especial del derechopenal. Sus sistematizaciones, "Cua-
dernos de los Institutos", n 63, Universidad Nacional de Crdoba, 1962.
, Significado procesal del llamamiento de una persona como testigo sospe
choso, "Semanario Jurdico", n 108, Crdoba.
, Sobre el disparo de arma de fuego, LL, t. 52, p. 131.
, Transformacin del hurto en robo por el uso de fuerza en las cosas, JA,
t. 1971-II, p. 679.
, Tratado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1992, t. V, vol. Il.
, Un desfiguramiento de la Constitucin (art. 32), JA, t. 1973, p. 555.
, Violacin del secreto profesionaly denuncia de aborto, LL, del 11111/80.
CTAVIO DE TOLEDO, Emilio, La prevaricacin del funcionario pblico, Institu-
to de Criminologa de la Universidad Complutense, Civitas, Madrid, 1980.
LAIZOLA NOGALES, Ins, El delito de cohecho; "Monografas", n 103, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993.
RELLE, Jos M., El fideicomiso en la ley 24.441, LL, del 29/3/95.
del consentimiento para con validar la pesquisa. Validez de la prueba obte
nida ilegalmente, JA, t. 1984-IV, p. 414.
, El encargado de la custodia de la otctima y los delitos de violacin, corrup
cin y prostitucin, JA, t. 1971, p. 866.
, Incriminacin actual de las calumnias e injurias equvocas y encubiertas,
JA, t. 1970, p. 811.
, La consumacin del apoderamiento en el hurto y el robo: una interpreta
cinjudicial ms justa, JA, t. 1991-Ill, p. 107.
, La privacin de la libertad en la ley 18.953, JA, t. 1972, p. 831.
, La retractacin y el canto de la palinodia, JA, t. 1987-III, p. 678.
, Lesiones leves dependientes de instancia privada (ley 23.487), JA, t. 1987
11, p. 571.
411 UUOMl'Al)lle, l. 3
706 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
ORTEGA Y GASSET, Jos, Qu es la filosofa?, Revista de Occidente, El Arquero,
4" ed., Madrid, 1965.
Oil.TS ALBEIU}J, Francisco,Delitos de comisin por omisin, Ghersi, Buenos Ai-
res, 1979.
ORTS BERENGUER, Enrique, "Delitos contra la libertad sexual", en Jorn~das
sobre el nuevo Cdigo Penal de 1995, Universidad del Pas Vasco, noviem-
bre de 1995.
, Derecho penal, "Parte especial", obra conjunta, 3 ed., revisada y actuali-
zada, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.
-, "El delito de violacin", en Comentarios a la legislacin penal, Edersa,
Madrid, t. XIV, vol. l.
PADILLA, Miguel M., Un positivo pero insuficiente intento: la ley de proteccin
del orden constitucional y de la vida democrtica, ALA, t. XLIV-C, ley
23.077.
PALXAO, Enrique, La gestioa fraudulenta en el derecho P_enal _argentino, relato
de las IX.Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Universidad de Belgrano,
septiembre de 1982.
PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 3 ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1970.
PALAZZO, Francesco, La recente legielaeione penale, Cedam, Padova, 1985.
. PANDOLFI, Osear A., Delitos contra la integridad sexual aey 25.087), La Rocca,
Buenos Aires, 1999.
, "Fellatin in ore": violacin o abuso deshonesto?, JA, t. 1993-1, p. 766.
PANNAIN, Bruno y otros, L'omicidio del consenziente e la questione eutanasia,
Scientifiehe Italiane, Napoli, 1988.
PARMA, Carlos, Delitos contra la integridad sexual, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Mendoza, 1999.
PECO, Jos, Imperfecciones tcnicas del inc. 2 del art. 173, LL, t. 55, p. 886.
PELLET LASTRA, Arturo, Delitos de prensa, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1969.
PEA GuzMAN, Gerardo, El delito de homicidio emocional, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1969.
PEREDA, Julin, El "uersari in re illicita" en la doctrina y en el Cdigo Penal,
Madrid, 1948.
PREZ, Luis C., Derecho penal colombiano, "Parte especial", Temis, Bogot,
1956, vol. l.
PREZ TORRES, Maria l., Consideracionessobre el delito de violacin de domici
lio y La voluntad de exclusin, LL, del 7/'lJ91.
PESSINA, Enrice, Elementi di diritto penale, Napoli, 1885, vol. III.
PESSOA, Nelson, Delito imposible, Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
PETERS, Edward, La tortura, Alianza, Madrid, 1987.
Pro'ITT, Daniel A., Atentados al orden constitucional y a la vida. democrtica
treiormae introducidas por la ley 23.077), LL del 30/1/85.
PlROMALLO, Eugenio, Il Codice Penale illustrato articolo per articolo, dirigido
por Ugo Conti, Milano, 1936, vol. 3.
PonEST CoSTA, L. A., Derecho internacional pblico, Buenos Aires, 1947.
BIBLIOGRAFA 707
POLAINO NAVARRETE, Miguel, Curso de derecho penal espaol, "Parte especial
II", obra conjunta dirigida por Manuel Cobo Del Rosal, Marcial Pons,
Madrid, 1997.
, Derecho penal, "Parte general", Bosch, Barcelona, 2000, t. Il, vol. l.
, El bien jurdico en el derecho penal, Anales de la Universidad Hispalense,
Universidad de Sevilla, 1974.
, El injusto tpico en la teora del delito, Mave, Corrientes, 2000.
, Introduccin a los delitos contra la honestidad, Anales de la Universidad
Hispalense, Universidad de Sevilla, 1975.
, Los elementos subjetivos del injusto en el Cdigo Penal espaol, Universi-
. dad de Sevilla, 1972.
POLAINO 0RTS, Miguel, Los delitos sexuales a la luz del Cdigo Penal de 1995
(especial referenciaa la ley orgnica 11/1999, del 30 de abril), "Cuadernos
de Poltica Criminal", n67, Edersa, Madrid, 1999.
-, "Los delitos subjetivamente configurados en el Cdigo Penal de la Nacin
Argentina", en El injusto tpico en la teora del delito, de Miguel POLAINO
NAVARRETE, Mave, Corrientes, 2000.
PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, Curso de derecho penal espaol, "Parte espe-
cial", Marcial Pons, Madrid, 1997, vol. Il.
PRATS CANUT, Jos M., Comentarios a la parte especial del derecho penal, diri-
gido por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996.
PUGLIA, Ferdinando, Trattato di diritto penale, Biblioteca Giuridica Interna-
zionale, Milano, vol. VI.
Puro PEA, Federico, Derecho penal, "Parte especial", Imprenta Claras, Bar-
celona, 1946, t. 2.
QmNTANO RrPOLLS, Antonio, Compendio de derecho penal, "Parte especial",
Rev. de Derecho Privado, Madrid, 1958, vol. II.
, Tratado de la parte especial del derecho penal, Rev. de Derecho Privado,
Madrid, 1962, t. l.
QUJNTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentarios a la parte especial del derecho pe
nal, Aranzadi, Pamplona, 1996.
QuIROGA LAVl, Humberto, Hbeas data, Zavala, Buenos Aires, 2001.
RAMOS, Juan P., Curso de derecho penal, 3 ed., Buenos Aires, vol. V.
, Los delitos contra el honor, Jess Menndez, Buenos Aires, 1939.
, Significacin del trmino emocin violenta en el homicidio, JA, t. 16, p. 150
RAMOS ME.rlA, Enrique, El delito de concusin, Depalma, Buenos Airea, l96:1
, El dolo en el delito de dao, JA, t. 1948-II, p. 694.
, La conducta punible en el delito de apropiacin indebida, JA, t. 1946-111,
p. 181.
-, "La responsabilidad penal por otro resultado ms grave", en Problemas
actuales de las ciencias penales y la filosofa del derecho. Libro en home'
naje a Luis Jimnez de Asa, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
, Momento consumativo y competenciaterritorial en el delito de apropiacin
indebida, JA, t. 1943-IV, p. 33.
RANIERI,Silvia, Manual de derechopenal, "Parte especial", Temis, Bogot, 1975,
ts. m, IV y V.
708 DERECHO PENAL. p ARTE ESPECIAL
R.Av, Jos D., Derecho de la navegacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1964.
RETNALDI, Vctor F., El delito de tortura, Depalma, Buenos Aires, 1986.
RETA, Adela, Proteccinjurdicopenal de la familia, Montevideo, 1956.
REVERTE COMA, Jos M., Las fronteras de la medicina, Lmites ticos, cientfi
cos y jurdicos, Daz de Santos, Madrid-Barcelona.
Rico, Jos M., La corrupcin pblica y su control en Amrica Latina, "Rev. de
Derecho Penal y Criminologa", n 4, Facultad de Derecho, Universidad
Nacional de Educacin a Distancia (UNED), Madrid, 1994.
RICHARD, Efran H., y ZuNTNO, Jorge O., Rgimen de cheques, 2 ed. actualizada
y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 2000.
RIGHJ, Esteban, Delitos por emisin ilegal de cheques, Hammurabi, Buenos
Aires, 1997.
RrvACOBA Y RIVACOBA, Manuel, "Crisis y pervivencia de la tortura", en Nueva
crnica del crimen, Edeval, Valparaso, 1981.
, Error en la apropiacin de cosa perdida, "Doctrina Penal", 1985.
, La agravacin del hurto por aprovechamiento de infortunio en el derecho
argentino, "Doctrina Penal", 1991.
, Las circunstancias modificativas de la responsabilidadcriminal en la teo
ra general del delito, "Doctrina Penal", 1988.
, Objetojurdico y sujeto pasivo de la falsificacin de moneda, Doctrina Pe-
nal, ao 9, Depalma, Buenos Aires, 1986.
, Razn de ser y alcance de la retractacin en los delitos contra el honor,
"Doctrina Penal", 1988.
RIVANERA, Cdigo de honor comentado. El duelo en la historia, el derecho y la
institucin castrense, Crculo Militar Argentino, Buenos Aires, 1961.
RIVERA, Julio C., Letras hipotecarias, "Rev. del Notariado", 1995.
RooRfGUEZ DEVESA, Jos M., Derecho penal espaol, "Parte especial", Artes
Grficas Carasa, Madrid, 1980.
RooRfGUEZ MOLAS, Ricardo, Historia de la tortura y el orden represivo en la
Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 1985.
RODRIGUEZ MoNTAES, Teresa, La responsabilidad penal del administrador
desleal y los nuevos delitos societarios, "Monografa Ciencias Jurdicas",
McGraw-Hill, Madrid, 1997.
RooRi.GUEZ MoURULLO, Gonzalo, Derecho penal, "Parte general", Cvitas, Ma-
drid, 1978.
, Directrices polttico criminales del Anteproyectode Cdigo Penal, "Doctrina
Penal", 1979.
, Informacinveraz y delito de injurias, "AEDE. La ley y la prensa", n" 11,
publ. de la Asociacin de Editores de Diarios Espaoles, Madrid, 1986.
-, "Proteccin constitucional de la vida", en Perspectivas de la Constitucin
en el derecho penal, Universidad de Deusto, Bilbao, 1983.
RODRfOUEZ Ruiz, Blanca, El secreto de las comunicaciones: tecnologia e intimi
dad, "Monografa Ciencias Jurdicas", McGraw Hill, Madrid, 1998.
RooRIOUEZ V ARELA, Alberto, El derecho a nacer, ED, t, 96, p. 861.
ROJAS, Nerio, y BONNE'l', Federico,El contagio venreoante la medicina forense,
El Ateneo, Buenos Aires, l 938.
BIBLIOGRAFA 709
ROJAS PELLERANO, Hctor F., El delito de estafa y otras defraudaciones, Lerner,
Crdoba, 1983.
ROMERO, Gladys, La accin tpica del delito del art. 173, inc. 2 del Cdigo Pe
nal, "Rev. de Derecho Penal y Criminologa", n 1, La Ley, 1968.
-, "La comisin por omisin en el tipo penal de estafa", en Algunas cuestio
nes de derecho penal, Lerner, Crdoba, 1986.
, Los elementos del tipo de estafa, Lerner, Crdoba, 1985.
ROMERO VILLANUEVA, Horacio J., Bloqueo y frustracin de cheque: art. 302 inc. 3
CP, JA, del 9/2/00, ps. 27 y siguientes.
, Cheque librado a sabiendas de la imposibilidad de su pago, JA, del 3/5/00,
ps. 22 y siguientes.
, El delito de balance falso en el mbito societario, "Rev. de Derecho Comer-
cial y de las Obligaciones",n 197, Lexis Nexis-Depalma, Buenos Aires, 2002.
, La casacin penal y el cheque posdatado: La retroactividad de la ley
extrapenal ms benigna o la estricta legalidad imperatioat, JA, t. 2001-IV,
n 13.
ROTMAN, Los fraudes al comercio y la industria, Buenos Aires, 1974.
RoxIN, Claus, Derechopenal, "Parte general. Fundamentos. La estructura de
la teora del delito", Civitas, Madrid, 1997.
, Problemas bsicos de derecho penal, Reus, Madrid, 1976.
-; ARTZ, Gnther, y Tl]JDEMANN, Klaus, Introduccin al derecho penal y al
derecho procesal penal, Ariel, Barcelona, 1989.
RUBlANES, Carlos J., Cdigo Penal. Su interpretacinjurisprudencal Depalma
.
B uenos Aires, 1977, t. 2. '
, Derecho procesal penal, Depalrna, Buenos Aires, 1977, t. Ill.
, El Cdigo Penal y su interpretacinjurisprudencial, Depalma, Buenos Ai-
res, 1977, t. 2.
RUFINO, Marco A., Apropiacinde cosa perdida o de tesoro, .JA, t. 1990-III, p. 546.
, Estupro, JA, t. 1991-III, p. 1019.
, Hurto simple, resea de jurisprudencia, JA, t. 1990-IV, p. 1057.
, Violacin de domicilio, JA, t. 1989-I, p. 1119.
Ruiz ANTN, Luis F., Cdigo Penal comentado, coord. por Jacobo Lpez Barja
de Quiroga y Luis Rodrguez Ramos, Akal, Madrid, 1990.
SAENZ, Ricardo O., Algunas cuestiones relativas a los delitos de omisin "Doc-
trina Penal", 1989. '
SAINZ CANTERO, Jos A., "La reforma del derecho penal sexual" en Estudias
penales. Libro homenaje al profesor J. Antn Oneca, Universidad de
Salamanca, 1982.
SANCINETTJ, Marcelo A., "El delito de enriquecimiento ilcito de funcionario
p?lico", en El derecho penal de hoy, (Homenaje al Prof. David Baign),
Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1995.
, La apropiacin de cosa perdida como hurto atenuado, "Doctrina Penal
1984. ,
, Negociaciones incompatibles con el ejercicio de [unciones pblicas, "Anua-
rio de DerechoPenal y Ciencias Penales", Instituto Nacional de Eatudios
Jurdicos, Madrid, 1985.
710 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL
SNCHEZ MVOZ, Juan, Los delitos contra la integridad moral, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1999.
SANCHEZ CAA, Roberto, y otros, Cdigopenal comentado, dirigido por Jacobo
Lpez Bruja de Quiroga, Akal, Torrejn de Ardoz, M~drid, ~990. . vol. 3.
SANDRO, Jorge A., La calidad de autor en la falsedad ideolgica, "Doctrina
Penal", ao 5, Depalma, Buenos Aires, 1982.
Relacin jurdica existente entre calumnia y falsa denuncia, JA, t. 1975,
p. 262.
, Violacin (vctima privada de razn), "Doctrina Penal", 1983.
SANTALUCiA, Bernardo, "Homicidio", en Enciclopedia del diritto, Giuffr, Varese,
1979, t. 29.
SARMJENTO GARCIA, Luis E., Crtica a la nueva figura de defraudacin del
art. 173, inc. 11 del CdigoPenal: desbaratamiento de derechos acordados,
LL, t. 139, p. 1095.
SCHNEMANN Bernd; HERZBERG, Dietrich, y BlTRGSTALLER, Mandred, en Pro
blemas j~rldico penales del Sida, Instituto de Criminologa de la Univer-
sidad de Barcelona, Bosch, Barcelona, 1993,
SCHURMANN PACHECO, Rodolfo, El delito ultra o preterintencional, Lerner, Cr-
doba.
, La culpa antirreglamentaria, "Doctrina Penal", .1982. . . . , Derecho penal, "Parte especial", Astrea, Buenos Aires, 1983.
SEGURA GARCA, Mara Jos, El consentimiento del titular del bien juridico en
derecho penal, "Monografias", n 134, Tirant lo Blanch, ,Valencia, 20~0.
SENTfs MELENDO, Santiago, Estudios de derecho procesal, Ejea, Buenos Aires,
1967.
SERRANO GMEZ, Alfonso, La habitualidad como agravante, "Rev. Internaeio-
nal de Derecho Penal", n 1, Asociacin Internacional de Derecho penal
(AIDP), 1978, ps. 325 y siguientes.
SERRANO P1EDECASAS Jos R., La estafa en el contrato de seguro, "Rev.
Trimestrale di Diritto Penale dell'Economia", ao V, Cedam, Milano, 1992.
Su..vASNCHEZ, Jess M.,Aproximaci6n al derecho penal contemporneo,Bosch,
Barcelona, 1992. . TIEDEMANN, Klaus, "El nuevo derecho penal alemn de la quiebra y las causas
SJLVEIRA, Flix J., El delito denominado genricamente de cheque sm fondos,
"Monografas jurdicas", n 141, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971.
SOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, Tea, Buenos Aires, 1970 y 1992,
ta. III y V.
SOLER ALEU, Amadeo, El nuevo contrato de seguro, Astrea, Buenos Aires, 1970.
SOLSONA, Enrique F., Delitos contra el estado civil, JA, t. 1988-II, p. 499.
SOSA Gualberto L., Retardo de justicia, JA, t. 1970, p. 35.
SPtN~, Roberto E., La exencin de declarar contra s! mismo y l~ capacidad
para ser testigo, "Doctrina Penal", ao 8, Depalma, Buenos Aires, 1985.
SPOLANSKY1 Norberto, Balance falso, proceso penal y bien jurtdico, LL, t. 13~,
p. 224.
-. "Cheque diferido y delito", en Derecho penal. Derecho procesal
penal. Edicin homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1997.
la estafa y rl silencio, Jorge lvarez, Buenos Aires, 1969.
BIBLIOGRAFA 711
, Nadie est obligado a declarar contra s mismo, falso testimonio y culpabi
lidad, LL, t. 140, p. 700.
SPOTA, Alberto G., Tratado de derecho civil, Depalma, Buenos Aires, 1967, t. I,
STEtN, Patricia, y JURE, Mara A., Responsabilidad civil por transmisin del
Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida), JA, t. 1992-II, p. 677.
STELLA, Federico, y ZUCCAL, Giuseppe, Commentario breve al Codice Penale,
Cedam, Padova, 1990.
SUREZ GoNZALEZ, Carlos J., Compendio de derecho penal, "Parte especial" (va-
rios autores), Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, vol. II.
SuAREZ MONTES, Rodrigo F., El cheque en descubierto, Barcelona, 1965.
SuAREz RooRIGUEZ, Carlos, El delito de agresiones sexuales asociadas a la oio
lacion, Aranzadi, Pamplona, 1995.
TARRl, Mario C., y HUARTE PETITE, Alberto J., Torturas, detenciones y apre
mios ilegales, Lerner, Crdoba.
TERRADtLLOS Bxsoco, Juan, Derecho penal de la empresa, Trotta, Madrid,
1995.
TERN LoMAS, Roberto A., Alcance del art. 75 del Cd. Penal, JA, t. 1973-18,
p.179.
, Derecho penal, "Parte general", Astrea, Buenos Aires, 1980.
, El aborto de la mujer vctima de violacin, JA, t. 29, p. 453.
, El cheque ante el derecho penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1978.
, El tipo legal del art. 173, inc. 2, Cdigo Penal, Rosario, 1945.
, Una modalidad de delito imposible: el delito experimental, JA, t. 1969-1,
p. 626.
TERRAGNI, Marco A., Delito contra las personas, Jurdica Cuyo, Mendoza,
2000.
, El cheque, Hammurabi, Buenos Aires, 1985.
, Homicidio y lesiones culposas, Hammurabi, Buenos Aires, 1979.
de la quiebra", en Lecciones de derechopenal econmico (comunitario, es
paol, alemn), PPU, Barcelona, 1993.
TINAN'T', Eduardo L., tica, derecho y biotecnologa, JA, n 6218, ps. 84 y fli-
guientes.
ToR[O LPEZ, ngel, "Accin y resultado tpico en la estafa procesal", en Libro
homenaje al profesor J. Antn Oneca, Universidad de Salamanca, 1982.
-, "Delitos contra la Administracin Pblica. Indicaciones crticas genera-
les", en Ensayos de Derecho Penal y Criminologa, en Honor de Javier Pifia
y Palacios, Porra, Mxico, 1985.
TOZZINI, Carlos A., Diferencia entre explicaciones satisfactoriasy retractacin
en los delitos de calumnia e injuria, "Doctrina Penal", 1983.
, El bien juridico protegido en los delitos de hurto y robo, "Opsculos de
Derecho Penal y Criminologa", n 60, Lerner, Crdoba, 1994.
, El delito de usura, "Nuevo Pensamiento Penal", Depalrna, Buenos Aires,
1972.
712 DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL . BIBLIOGRAFA
-, "El problema de la muerte del donante en los transplantes del corazn",
en Problemas actuales de las ciencias penales y la filosof.a del derecho. Libro
homenaje al profesor luis Jimnez de Asa, Pannedille, Buenos Aires, 1970.
, El suicidio.
, Hurto de uso, JA, t. 1991-I, p. 1117.
, La posicin del profesor Nez en materia de hurto de uso y su influencia
en la jurisprudencia, "Cuadernos del Departamento de Derecho Penal y
Criminologa", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Na-
cional de Crdoba, Nueva Serie, n 1, 1995.
, La violacin del secreto profesional mdico en el aborto, "Doctrina Penal",
Depalma, Buenos Aires, 1982.
, Los delitos de atentado y resistencia a la autoridad, "Rev. de Derecho Pe-
nal y Criminologa", n L, La Ley, Buenos Aires, enero/marzo 1969.
, Los delitos de hurto y robo (en la legislacin, la doctrina y la jurispruden
cia), Depalma, Buenos Aires, 1995.
, Sanciones penales por torturas a personas detenidas, "Doctrina Penal",
Depalma, Buenos Aires, 1984.
BERHOFEN, Michel, La corrupcin en derecho comparado, Fundacin Konrad
Adenauer, Ciedla, 1997.
UnE, Ernesto J., Algunas modalidades del contrato de depsito y el delito de
apropiacin indebida, LL, t. 27, p. 1122.
, El delito de apropiacin indebida, Ideas, Buenos Aires, 1943.
Once nuevos delitos, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970.
: Temas y casos de derecho penal, Ideas, Buenos Aires, 1942.
-, y OnGEJRA, Jos M., La nueva reforma penal. Le?' 16.648, 1965.
VALLE MUIZ, Jos M., Comentarios a la parte especial del derecho penal, dir.
por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996.
VARELA, Bernardo C., "Defraudacin por incendio o destruccin de cosa asegu-
rada u objeto de prstamo a la gruesa", en Enciclopedia Jurdica Omeba.
, Homicidio simple, Lerner, Crdoba, 1969.
VARGAS AtGNASSE, Alberto A., Circunuencin de menores y explotacin de inca
paces, Lerner, Crdoba, 1981.
VAZQUEZ, Rodolfo (compilador), Biotica y derecho, "Fundamentos y proble-
mas actuales", Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999.
VAZQUEZ Rossr, Jorge E., Lo obsceno, lmites de la intervencin penal, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1985.
VLEZ M.ARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, Lerner, Crdoba, 1969,
t. rr.
VERA BARROS, Osear N., Defraudacin de servicios o alimentos, Boletn de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, ao XX, n 2, 1956.
-, "Defraudacin en la ejecucin de obra o entrega de materiales", en Enci
clopedia Jurdica Omeba.
-, "Defraudacin en perjuicio de la administracin pblica", en Enciclopedia
Jurtdic Omeba.
VIDAL, Hurnberto S .. El delito imposible, "Opsculos de Derecho Penal .Y
Criminnlogln", vol. 10, Lernor, Crdoba, 1986.
713
VIDALES RomtlGUEZ, Caty, Los delitos de receptacin y legitimacin de capitales
en el Cdigo Penal de 1995, Coleccin "Los Delitos", n 3,Tirant lo Blanch,
Valencia, 1997.
V1GLJOGLlA, Pablo A., "Sfilis: clnica, patologa y tratamiento", en Tratado de
uenerologa prctica, Fossati, Buenos Aires, 1977.
VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, Comentarios a la parte especial del derecho
penal, dir. por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996.
VlLLADA, Jorge L., Delitos contra la administracin pblica, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1999.
, Reformas al Cdigo Penal argentino, Nova Tesis, Rosario, Santa Fe, 2001.
VtLLEGAS, Carlos A., La cuenta corriente bancaria y el cheque, Depalma, Bue-
nos Aires, 1986.
VTLLEGAS, Carlos G., El cheque, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998.
, Rgimen de la factura de crdito. Reforma de la ley de cheques. Ley 24. 760,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997.
VtOLANTE, Luciano, "I problemi di una normativa giuridica nel campo della
biologia umana", en Bioetica, Laterza e Figli, Roma-Bari, 1989.
WACK, Andrese, "TI suicidio nel diritto romano e nella storia del diritto", en
Studi in onore di Cesare Sanfilippo,Giuffr, Milano, 1983, vol. 3.
ZAFFARONI, Eugenio R., Consentimiento y lesin quirrgica, JA, t. 1973, p. 381.
, Derecho penal, "Parte general", Ediar, Buenos Aires, 2000.
, Manual de derecho penal, "Parte general", Ediar, Buenos Aires, 1987.
, Tratado de derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 1980, t. l; 1981, t. 3.
-, y ARNEDO, Miguel A., Digesto de codificacin penal argentina, AZ, Buenos
. Aires, 1996, t. l.
ZANGARO, Gabriela C., Cheque librado en formulario ajeno (art.302 inc. 4 CP),
JA, del 21/6/00.
ZANNONl, Eduardo A., Nulidad de matrimonio celebrado mediando impedi
mento de ligamen, JA, t. 1975-26, p. 86.
ZAVALA DE GoNzALEZ, Matilde, Resarcimiento de daos, Hammurabi, Buenos
Aires, 1994, vol. 2-C.
ZERBOGLIO, Adolfo, "Dei deitti contro l'ordine pubblico, la fede pubblica e la
pubblica incolumit", en Trattato di diritto penale, Biblioteca Giuridica
Internazionale, Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi, Milano, vol. IV.
ZUGALDIA ESPINAR, Jos M., Fundamentos de derecho penal, 3 ed., Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993.