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N
280
Martes 8 de diciembre de 2009 Ao 6 SUPLEMENTO DE ANLISIS LEGAL DE EL PERUANO

$.:,
$.:,
Contribuciones
de Domingo Garca
Rada al Derecho
Procesal Penal JOS F. PALOMINO MANCHEGO
/ pgs. 4 y 5

Necesidad No somos El ne bis in idem Biblioiuris: Manual

de justicia operadores y sus implicancias de Derecho Penal de
del Derecho Jos Hurtado Pozo
GUILLERMO HESSE MARTNEZ / FRANCISCO JOS DEL SOLAR / ALBERTO ROSSEL ALVARADO / LUIS CERVANTES LIN /
pgs. 2 y 3 pg. 6 pg. 7 pg. 8

$.:, $.:,
2 jurdica Suplemento de
anlisis legal MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009 OPININ

El huevo o la gallina?:
la necesidad de justicia o
buscar la mejor alternativa
GUILLERMO HESSE
MARTNEZ
Abogado. Especialista en Solucin de
Controversias Judiciales y Arbitrales.

A
un ao de vigencia de la Ley de
Arbitraje, son muchos los que opi-
nan que con esta norma el Per se
posiciona como un pas lder en arbitrajes
en Sudamrica. Y es que sostienen que esta
plantea cambios importantes para solucio-
nar el enorme dcit de justicia en el pas.
La exposicin de motivos de la ley de-
talla las causas del cambio legislativo y, en
particular, de la derogatoria de la Ley N
26572. As, se seala, entre otras causas,
que con el Tratado de Libre Comercio el
Per se oblig a revisar su marco normati-
vo con el n de adecuarlo al marco jurdico
que ambos pases se haban comprometi-
do a implementar. Como resultado de esta
revisin, mediante Resolucin Ministerial
N 027-2006-JUS, del 25 de enero de
2006, el Ministerio de Justicia conform
una comisin para la revisin de la Ley N
26572. ONU en 1985, y que, por cierto, sirvi de la revisin de otras leyes y conceptos nuevos cuando la Ley N 26572 fue aplicada, por
base para la mayora de normas arbitrales en el arbitraje internacional. varios aos, por rbitros, abogados y centros
COMISIN REVISORA en Amrica Latina, incluida la del Per, con de arbitraje como un proceso civil; prueba
Estuvo integrada por abogados ex- la entrada en vigencia de la Ley N 26572 NOVEDADES de esto es que era comn que los abogados
pertos en arbitraje. Si bien trabaj en es- en 1996. Podemos mencionar algunas, como el tacharan medios probatorios o se opusieran
tas modicaciones, posteriormente crey El resultado del trabajo de esta comisin maniesto deslinde con el proceso civil. a determinada actuacin y que los rbitros y
conveniente la elaboracin de una nueva fue positivo y se concret en el Decreto Le- Quiz la necesidad de esta clara divisin los centros acogieran esta prctica. Ello, la-
regulacin arbitral. Lo que denitivamente gislativo N 1071. Si bien es cierto que la se debi al constante conicto surgido con mentablemente, llev a que el Poder Judicial
inuy en esto fue que en 2006 se efec- norma no era una copia el de la Ley Mode- algunos procesalistas que entendieron y adopte el mismo criterio.
tuaron diversas enmiendas aprobadas por lo de Uncitral, recoga la mayor parte de su entienden an hoy que el arbitraje es una Tenemos que reconocer que un grupo
la Comisin de las Naciones Unidas para el articulado. Tambin es verdad que presenta rama del proceso civil y, por tanto, las nor- de abogados con conocimiento de la prcti-
Derecho Mercantil Internacional (Uncitral) interesantes novedades, algunas de ellas mas de estos procesos deben aplicarse a la ca arbitral internacional era reacio y crtico a
a la Ley Modelo que fuera aprobada por la made in Per y otras como resultado de prctica arbitral. Ms grave fue el problema esta deciencia o error; y gracias al empuje

jurdica
Directora (e): Delna Becerra Gonzlez | Subdirector: Jorge Sandoval Crdova | Editor: Francisco Jos del Solar | Jurdica es una publicacin de

Coeditora: Mara valos Cisneros | Editor de diseo: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Giovanna Caro Acevedo
Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe 2008 Todos los derechos reservados
OPININ
mostrado, se revirti esta tendencia en estos
ltimos aos.
En la actualidad, con la Ley de Arbitraje
vigente, qued claro que el arbitraje no es
un proceso civil y que no deba aplicarse el
Cdigo Procesal Civil de manera supletoria.
En consecuencia, por un lado, se reivindic el
carcter privado del arbitraje, y, por otro, se
le reconoci su autonoma, al dejar de lado
expresamente la no injerencia del Poder Ju-
dicial en asuntos arbitrales.
Sin embargo, esta autonoma de la vo-
luntad del arbitraje, tanto constitucional
como jurisprudencialmente, no ha podido
desligarse del concepto de jurisdiccin. Y es
que nuestros tribunales han entendido que
el precepto constitucional alcanza inclusive a
aquellos privados, denominados rbitros, que
cumplen la funcin de declarar el derecho en
un conicto privado, de ejercer tutela, por lo
que el proceso arbitral no puede escapar del
control constitucional, de las garantas mni-
mas de tutela jurisdiccional y debido proceso
que todo proceso debe respetar, por ms pri-
vado que sea o que se vuelva.
Otras novedades son: la inclusin de ter-
ceros no signatarios en un arbitraje y dejar en
manos de los centros de arbitraje la designa-
cin de rbitros en caso de ponerse de acuer-
do las partes o los mismos rbitros, mayores
exigencias para la parte vencida en caso opte
por el recurso de anulacin de laudo ante el
Poder Judicial, mayor exibilidad a los rbitros
al permitir que estos tramiten el proceso de
acuerdo con las reglas que jen, el concepto
de laudo parcial y la posibilidad de las partes
de solicitar la exclusin, interpretacin o recti-
cacin de un laudo.
ACIERTO DE LA NORMA
A un ao de vigencia de esta norma, po-
demos armar, sin temor a equvoco alguno,
que el D. Legislativo N 1071 es muy positivo.
Sin embargo, no podemos desconocer la ne-
cesidad de hacerle algunos ajustes o modi-
caciones. Por ejemplo, el caso de la rigidez
en lo que se reere a la condencialidad del
rbitro. Creo que debi considerarse el enor-
me benecio que hubiera signicado para el
arbitraje en el Per si los abogados y la partes
accedieran a los criterios utilizados por los
rbitros en sus distintos laudos, ya sea que
permita a las partes, por un lado, formarse
un criterio respecto del rbitro a elegir; y, por
otro, exigir a los rbitros que fundamentaran
cualquier cambio de criterio en otros arbitra-
jes.
En este contexto, cabe preguntarnos si la
Ley General de Arbitraje derogada o la nueva
"Con la Ley de Arbitraje vigente qued
claro que el arbitraje no es un proceso civil,
y que no deba aplicarse el Cdigo Procesal
Civil de manera supletoria"
Ley de Arbitraje son las artces del cambio
operado en la mentalidad de las personas, de
los empresarios, de los abogados para comen-
zar a resolver sus conictos o controversias en
la va alternativa del Poder Judicial; esto es,
del arbitraje. Sea una u otra, lo cierto es que
el cambio es necesario por la difcil situacin
de crisis o carga procesal que vive la adminis-
tracin de justicia jurisdiccional, y que de no
encontrar solucin llegar, sin duda alguna, a
colapsar.
GLOBALIZACIN
El cambio es imprescindible, imposter-
gable, porque la globalizacin exige reglas
claras, seguras e imparciales para hacer
negocios. Esto es en el mundo entero y, ob-
viamente, el Per no puede sustraerse de esa
MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal
realidad. Hoy en da, nadie puede negar las
virtudes del arbitraje como tampoco des-
conocer la crisis de las administraciones de
justicia, no solo en nuestro pas, sino en toda
Amrica Latina y tambin en otros continen-
tes, cuyos problemas se han agravado porque
no estuvieron preparados para incorporarse
al efecto que produce el crecimiento y desa-
rrollo del mundo global.
Todos somos testigos de los resultados de
cientos de encuestas desaprobando la gestin
o desempeo de los poderes del Estado y
otras instituciones; de escndalos de corrup-
cin, de idas y venidas e interpretaciones au-
tnticas de nuestro ordenamiento legal. Todo
esto ha llevado a la sociedad a desconar de
los gobiernos o administraciones, por lo que
ha buscado alternativas de solucin a sus
jurdica 3
problemas, como es el caso del arbitraje, de
manera privada, dejando de lado la imparti-
cin de justicia, que es una funcin y servicio
pblico fundamental del Estado.
EL ARBITRAJE
Como bien han sostenido diversos juristas,
el arbitraje es anterior al Estado, se practic en
Atenas (Grecia), su ejercicio fue comn entre
los comerciantes en la Edad Media, que de
manera privada resolvan sus diferencias ba-
sados en la costumbre mercantil; el que no la
acataba era castigado e impedido de comer-
cializar con otros comerciantes. La sancin era
una especie de destierro a la cual era someti-
do el vencido si no cumpla con el fallo. Este
auge mercantil de la Edad Media se vio dismi-
nuido con el concepto de Soberana-Estado y
el monopolio de la solucin de conictos que
trajo consigo, poco a poco, el fortalecimiento
del Estado.
La historia, muchas veces, nos hace abrir
los ojos a todos y nos permite ver un poco
del futuro. Hoy estamos frente a un proceso
inverso en el que son los usos, costumbres
y terceros privados los que vienen reempla-
zando a las leyes y a los rganos estatales,
respectivamente. Esto por la crisis en que est
cayendo el Estado liberal por la responsabili-
dad de gobernantes y gobernados. Se requie-
re mayor exigencia en el cumplimiento de la
ley y conciencia del pueblo para fortalecer
al Estado-Nacin, con buenos gobernantes,
buenos jueces, buenos funcionarios, etctera.
De esto tienen que tomar conciencia nuestras
autoridades y todos los peruanos.
Hoy, el arbitraje es una opcin ecaz para
aquellos que han optado por este mecanismo
alternativo al Poder Judicial con la nalidad
de solucionar sus conictos. Cada da son ms
los arbitrajes en el Per. Esto legitima la nece-
sidad de realizar ms cambios, de fortalecer
el arbitraje. Esta es la razn por la que tene-
mos una Ley de Arbitraje moderna, que ha
sabido calar en los empresarios, los abogados
e inclusive en nuestro Poder Judicial.
La historia no la hacen las leyes, la hace-
mos nosotros. En consecuencia, de nosotros
depende que tengamos un Estado-Nacin
prspero, que brinde seguridad y bienestar
para todos los peruanos. Pongamos el hom-
bro para superar la crisis de administracin
en general, pues los gobiernos necesitan el
apoyo de los ciudadanos para cumplir y ha-
cer los nes y funciones del Estado. Sin duda,
el arbitraje es una solucin ecaz para me-
jorar las relaciones entre los miembros de la
sociedad, de la Nacin y, con ello obviamente
fortalecemos nuestro Estado.
4-5 jurdica Suplemento de
anlisis legal MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009

Contribuciones de
Domingo Garca Rada al
Derecho Procesal Penal
A propsito de la publicacin de las obras
completas de este ilustre jurista por cuenta
de sus tres hijos, tambin estrechamente
vinculados al Derecho y al quehacer de la
poltica nacional, el autor de este artculo
hace un acertado comentario de los dos
primeros tomos que estn en circulacin y a
disposicin de la comunidad jurdica nacional.
Familia
Garca
Belaunde.
JOS F. PALOMINO MANCHEGO

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofa del

Derecho de las universidades NMSM, de Lima, IGV,
SMP y de la Academia de la Magistratura. Secretario
Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho
Constitucional (Seccin Peruana). Director de la Escuela
Acadmico Profesional de Derecho de la UNMSM.

C
onscientes del deber lial que todo
hijo ha de tener con su progenitor,
en esta oportunidad Domingo, Jos
Antonio y Vctor Andrs Garca Belaunde,
acaban de publicar, en pulcro acabado, los
dos primeros tomos de las Obras Completas
de su padre, a la sazn magistrado y maestro
universitario, Domingo Garca Rada (1912-
1994). Qu mejor homenaje, testimonio y
gratitud eterna ahora que estamos prximos
a celebrar los 97 aos de su nacimiento, ocu-
rrido en Lima el 20 de diciembre de 1912!
Con singular claridad, la estructura te-
mtica y orgnica de las Obras Completas
de Garca Rada, hombre sencillo y de lumi-
nosa bondad, est compuesto en ocho to-
mos, y tienen el siguiente plan:
T. I. Instituciones de Derecho Procesal
Penal.
T. II. Instituciones de Derecho Procesal
Penal. La Instruccin. 1. parte: El inculpado.
T. III. Instituciones de Derecho Procesal
Penal. La Instruccin. 2. parte: La prueba.
T. IV. Manual de Derecho Procesal Penal.
T. V. Temas de Derecho Penal Econ-
mico (Sociedad annima y delito. El delito
tributario).
T. VI. El Poder Judicial y otros escritos.
T. VII. Escritos procesales.
T. VIII. Memorias de un juez y testimo-
nios y homenajes.
Bastar observar para los nes de la
presente exposicin que, el trecho que ha
recorrido la pluma de Garca Rada, dotada
de una slida cultura humanista, es suma-
mente productiva. Y solo ces con el cobar-
de atentado terrorista en su contra ocurrido
el 24 de abril de 1985, cuando rearmando
su conducta de ciudadano ejemplar ocupa-
ba la Presidencia del Jurado Nacional de
Elecciones (JNE). Y, a pesar de ello, como
buen jesuita y cristiano, jams demostr
una pizca de rencor hasta los ltimos das
de su existencia.
Garca Rada, magistrado en el cabal sen-
tido del trmino, a la edad de 81 aos empe-
z a gozar la paz de la tumba, en concreto,
a partir del 9 de junio de 1994. En ese orden
de consideraciones, Carlos Fernndez Ses-
sarego puso de relieve lo siguiente: Garca
Rada fue un hombre con coraje, valiente
para decir la verdad y asumir sus conviccio-
nes, y con ellas, sus responsabilidades. Es
decir, para vivir de acuerdo con lo que cree y
de conformidad con su pensamiento.
I. TOMO I: INSTITUCIONES
DE DERECHO PROCESAL PENAL
(2. edicin revisada y corregida, Fondo
Editorial Asociacin Civil "Mercurio Perua-
no", Lima, 2008, 499 pgs.) penal y su extincin. Etapas del proceso. La
El T. I (Instituciones de Derecho Procesal
Penal), cuya 1. edicin se dio a la estampa
en 1965 (Lima, Ediciones Studium, Premio
Nacional de Fomento a la Cultura Francisco
Garca Calderon) lleva la siguiente dedica-
toria: A mi esposa Mercedes Belaunde de
Garca Rada, y se estructura a tenor de los
siguientes lineamientos:
- Presentacin General de Domingo Gar-
ca Belaunde, Jos Antonio Garca Belaunde
y Vctor Andrs Garca Belaunde.
- Nota sobre las Obras Completas y su
preparacin por Domingo Garca Belaunde.
- Palabras iniciales.
- Abreviaturas.
TTULO PRELIMINAR (Arts. 1-8). El pro-
ceso penal. Las partes. Los nes del proceso
accin penal. Indicios de delito en un proceso
civil. Cuestiones prejudiciales. Las excepcio-
nes. Territorialidad de la ley penal.

LIBRO PRIMERO.
De la justicia y de las partes.
Ttulo 1. Competencia (Arts. 9-28)
La justicia penal ordinaria. La instruccin
y el juzgamiento. Jueces de Paz. Jueces Ins-
tructores y Tribunales Correccionales. La Cor-
te Suprema: competencia judicial y compe-
tencia administrativa. Modo de determinar
la competencia entre los jueces. Conexin de
causas. Contienda de competencia y declina-
toria de jurisdiccin.
Ttulo 2. Recusacin (Arts. 29-41)
Recusacin y abstencin. Causales de
Recusacin. Casos de inhibicin. Tramitacin.
Diligencias urgentes que puede practicar el
Juez recusado. Juez Ad-Hoc. Recusacin e
Inhibicin de los miembros del Tribunal Co-
rreccional. Excusa del Ministerio Pblico.
Ttulo 3. Ministerio pblico (Arts. 42-48)
Caracteres de la institucin. Funciones
que le competen. Cmo est constituido. Vi-
gilancia que ejerce el Fiscal en lo Penal de la
Corte Suprema. Atribuciones y deberes. Los
Fiscales de los Tribunales Correccionales. Los
Promotores Fiscales.
Ttulo 4. Juez instructor (Arts. 49-53)
El Juez como director de la instruccin.
Providencias penales, civiles y administrati-
vas que pueden dictar. La identicacin del
cadver. Requerimientos necesarios para la
instruccin. Informe nal.
Ttulo 5. Parte civil (Arts. 54-58)
La accin civil. Distincin entre accin
civil y accin penal. Contenido de la accin
civil. Sujetos de la accin civil. Ejercicio de
la accin civil. Caducidad de la accin civil.
Nombre de Parte Civil. Quines pueden ser
parte civil. Facultades y personera de la
parte civil.
Ttulo 6. Polica judicial (Arts. 59-66)
La instruccin policial. Funciones. La Po-
lica Judicial. La polica y el proceso penal. El
atestado policial. Requisitos y valor procesal
del atestado. El poder de perquisicin. Cola-
boracin tcnica de la polica con la adminis-
tracin de justicia.
Ttulo 7. Ministerio de defensa
(Arts. 67-71)
El abogado y el proceso penal. Naturale-
za de la defensa. Constitucin del Ministerio
de Defensa. Obligaciones de los defensores.
El defensor de ocio. Su designacin.
En las Palabras iniciales nos deca Gar-
ca Rada que: es necesario que la ley launde.
adjetiva sea adecuada y alcance la nali-
dad de la justicia que persigue todo pro-
ceso (pg. 15). Tal aserto se corrobora en
el presente volumen, redactado con parti-
cular hondura y claridad, conforme podr
atestiguar el atento y culto lector. No est
dems sealar que al nal de cada captulo
se aade una bibliografa especializada li-
bros y artculos de revistas sobre el tema
especco abordado. Con lo cual, Garca
Rada lleg a aprehender el ncleo central
del Derecho Procesal Penal, contrastndolo
con la problemtica judicial y el desempe-
o de sus tareas docentes en la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos.
II. TOMO II: INSTITUCIONES
DE DERECHO PROCESAL PENAL
(LA INSTRUCCIN. 1. PARTE: EL INCUL-
PADO) (2. edicin, revisada y corregida,
Fondo Editorial Asociacin Civil "Mercurio
Peruano", Lima, 2009, 449 pgs.)
El tomo II, (Instituciones de Derecho
Procesal Penal), cuya 1. edicin vio la
luz en 1967 (Lima, Sanmarti y Ca. Impre-
sores) contiene la siguiente dedicatoria:
Homenaje a la Facultad de Derecho en el
Cincuentenario de la fundacin de la Uni-
versidad Catlica del Per: 1917-1967. A
la memoria del ilustre Decano de la Facul-
tad de Derecho, D. Vctor Andrs Belaunde
(1946-1948) de quien recib con generosi-
dad sin lmites, su afecto y sus sabios con-
sejos. Y, se vierte el siguiente contenido
temtico:
- Nota Liminar de Domingo Garca Be-
- Estudio Preliminar de Csar San Mar-
tn Castro.
- Abreviaturas.
- Palabras iniciales.
DE LA INSTRUCCIN
Los nes del proceso penal. El inculpa-
do. La denuncia. Denuncia criminal y de-
manda civil. Los sujetos procesales. Actos
de la instruccin. La publicidad. Extincin
del procedimiento.
Ttulo 1. Principio de la Instruccin.
Citacin y detencin del inculpado
(Arts. 72-93)
Ttulo 2. Embargo de bienes del
inculpado y de terceros (Arts. 94-102)
Consecuencias econmicas del delito y
modo de asegurar la indemnizacin. Res-
ponsabilidad del inculpado y de terceros. El
responsable civil.
Ttulo 3. Libertad Provisional
(Arts. 103-120)
Derechos del detenido. Libertad bajo
caucin y bajo anza. Incidente de libertad
Provisional. Libertad Provisional y Libertad
Incondicional. Libertad Provisional y Liber-
tad Vigilada.
Ttulo 4.De la instructiva
(Arts. 121-137)
El inculpado y el proceso penal. La im-
putacin. La instructiva. Capacidad procesal
HOMENAJE
del inculpado. Condicin del inculpado. La
identidad del inculpado. Derecho del incul-
pado. Caracteres de la instructiva. La llama-
da presuncin de inocencia. Derechos del
inculpado detenido por mandato judicial.
En las palabras iniciales, claramente
perceptibles, subrayaba Garca Rada lo
siguiente: he emprendido el estudio
del primer tomo de estos Comentarios,
Segundo Libro del Cdigo con el mismo de-
seo de servir a quienes trabajan en la admi-
nistracin de justicia penal (pg. 35).
VALORACIN FINAL
Consiguientemente, la vigorosa perso-
nalidad de Domingo Garca Rada trasunta,
con harta claridad, en sus Obras Completas
que a partir de ahora empieza a circular,
por de pronto los dos primeros tomos, de
cuya atenta lectura se colige que ofrecen un
gran arsenal de fecundas sugerencias, pro-
ducto de su rica experiencia adquirida en
la imparticin de justicia y en la docencia
universitaria por ms de 40 aos. Es cierto
que a la fecha, de manera paulatina se est
implantando a nivel nacional el nuevo C-
digo Procesal Penal de 2004, el mismo que
contiene, entre varios, nuevos contenidos
categoriales: actividad procesal, actividad
probatoria, medidas de coercin procesal,
estructura del proceso penal comn, litiga-
cin estratgica y tcnicas de persuasin.
Y, los dos tomos de las Obras Comple-
tas de Garca Rada que reseamos, estn
redactados sobre la base del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1940. Sin em-
bargo, ambos tomos y los que pronto sal-
drn a la luz, siguen constituyendo til su
lectura y consulta. Por qu? Ello por cuan-
to contienen toda una malla sistemtica de
conceptos categoriales provenientes de los
autores clsicos que han cultivado con pro-
piedad el Derecho Penal y el Derecho Pro-
cesal Penal: Giovanni Leone, Carlos Zavala
Loayza, Niceto Alcal-Zamora y Castillo,
Eugenio Florin, Vicenzo Manzini, Mximo
Castro, Theodor Kipp, Martn Wolf, Ludwig
Ennecerus, Eduardo J. Couture, Sebastin
Soler, Juan Pedro Ramos, Luis A. Bramont
Arias, Miguel Fenech, Ernst Beling, etc.
Nada escapaba a la vigilante atencin de
Garca Rada cuando analizaba una materia
jurdica determinada.
En puridad, Garca Rada en vida se
dedic con ardor y gran nobleza a impar-
tir justicia, demostrando a travs de la
funcin jurisdiccional, cmo se deende
la independencia judicial frente al poder
poltico dantesco.
6 jurdica
Estudiamos
Derecho para no
ser operadores
del Derecho
FRANCISCO JOS DEL SOLAR
Abogado por la PUCP y la U. Central de
Venezuela (UCV), postgrados en Derecho,
Historia y Ciencias de la Comunicacin,
profesor de la Facultad de Derecho de la UIGV
C
on motivo de las celebraciones y cer-
tmenes realizados por los 90 aos
de la Facultad de Derecho de la Pon-
ticia Universidad Catlica del Per (PUCP)
y de los 25 aos de vigencia del Cdigo Ci-
vil peruano (CC), hemos tenido la inmensa
satisfaccin de reencontrarnos acadmica-
mente con muchos queridos e inolvidables
maestros y tambin con viejos compaeros
de estudios universitarios. Aprovechamos de
la oportunidad para reexionar sobre, de un
lado, nuestra formacin jurdica, y, de otro
lado, de los largos aos de experiencia pro-
fesional como litigantes, asesores legales y
profesores de Derecho.
En el fragor de la conversacin e inter-
cambio de ideas, entre otros importantes
temas, surgi el problema de la polisemia
o multivocidad a la que los abogados so-
mos muy amigos o proclives a ella. Sobre
el particular, coincidimos que de las ltimas
y modernas voces puestas en circulacin
abogadil, la que ms ha cuajado con gran
facilidad y extensivo uso, es el infeliz trmino
de operador del derecho.
CUESTIONAMIENTO
Nos preguntamos, entonces, qu es
y qu signica ser operador. Unos, de
inmediato, echaron mano a sus iphone y
buscaron en Google, el Diccionario de la
Real Academia Espaola. Con el apoyo de
la tecnologa de punta, espectaron con
suma rapidez, que de los diferentes signi-
cados, el ms pertinente es el de pro-
Suplemento de
anlisis legal MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009
fesional que maneja aparatos tcnicos.
Otros buscaron el origen del vocablo, y en-
contraron que proviene del latn operator,
operarius, etc., lo cual, palabras ms, pala-
bras menos, nos llev a la voz: operario,
es decir, obrero o trabajador manual.
En este contexto, ninguno quiso aceptar
que se le identicara como trabajador ma-
nual u operario de aparatos tcnicos. Por el
contrario, arguyeron que el ejercicio del de-
recho demanda estudio, investigacin, an-
lisis, reexin e interpretacin de la ley, de
la jurisprudencia, de la doctrina y hasta de
las costumbres (jurdicas), con la nalidad de
aplicarlas eciente, ecaz y oportunamente
a las controversias, litigios o arreglos volun-
tarios (arbitraje o conciliacin), en los casos o
procesos que se nos confa como abogados.
En consecuencia, el trabajo manual que-
daba descartado, no porque este fuera indig-
no. De ninguna manera, ya que es tanto o
ms dignicante que el trabajo intelectual.
Simple y llanamente, en la realidad y en la
prctica, el principal trabajo del abogado
no consiste en manejar aparatos tcnicos.
El que haga uso de la mquina de escribir
para plasmar las demandas, contestaciones
de ellas o sus escritos en general que to-
dava hay, sobre todo en el interior del pas-,
del fax, de la computadora, del celular o de
su iphone para facilitar y dar rapidez a su
trabajo y comunicacin con sus clientes, con
los colegas y con las autoridades pertinentes,
no lo hace ser un operador, ya que este uso,
manejar u operar estas mquinas es circuns-
tancial. Es ms, en la mayora de los casos
es la digna y sacricada funcin que realizan camente, sino son produccin espiritual alta-
tanto la secretaria como el asistente legal.
Se consider tambin que esta desafor-
tunada denominacin obedeca no tanto a
la modernidad del uso de aparatos tcnicos,
sino al manejo y dominio de los cdigos, de
las leyes y de los procesos, los cuales son
REFLEXIN JURDICA
aprendidos mediante manuales prcticos que es tiene vacos o lagunas (metbasis) y
que debes aplicar estrictamente. Esto es ante esta deciencia se aplican leyes suple-
exactamente igual a cuando se compra un torias o los principios generales del derecho,
nuevo aparato electrnico que para hacerlo empero, nunca el juez puede dejar de impartir
funcionar y aprender su manejo, se tiene que justicia. Ello, entre otras situaciones ms com-
guiar rigurosamente, paso a paso, por las plejas, demanda anlisis, interpretacin y re-
indicaciones del manual. No se debe pen- exin, para lo cual no hay bendito manual
sar, cuestionar, reexionar ni interpretar el que tenga o pueda aplicarse religiosamente.
texto de ese documento tcnico entregado Sin duda, esta palpable realidad hizo retroce-
por el fabricante. Hay que aplicarlo y punto, der al positivismo jurdico que tanto dao ha
nos guste o no. Si no se hace, la mquina no hecho a la justicia, a la libertad y al derecho.
funciona. Si se hace mal, se corre el riesgo de Etapa histrica que afortunadamente est en
malograrla. Empero, para esto no se necesita revisin y est siendo superada en benecio
ir a la universidad y estudiar tanto. Basta ser de la humanidad en general y del hombre en
prudente y aplicar religiosamente el ben- particular, quien invent el derecho para po-
dito manual, con lo cual se llega a ser un nerlo a su servicio y no ser, de ninguna mane-
buen operador u operario. ra, esclavo de l.
Finalmente, se desech el aludido trmino
por que las fuentes del derecho no son mqui- CONCLUSIN
nas o aparatos que puedan aplicarse mecni- Los que, verdaderamente, hemos estu-
diado derecho para cumplir con honestidad
mente reexiva e intelectual de legisladores, e integridad, tanto moral como intelectual,
jueces y juristas, cuya prctica demanda igual nos indigna y nos rebelamos ante tan infeliz
o ms esfuerzo que el desarrollado por los expresin de operador del derecho, que,
creadores de la ley, de la jurisprudencia y de en todo caso, solo servira para llamar as a
la doctrina, respectivamente. Tanto es as, que los tinterillos o malos abogados, conocidos
hoy se acepta que la leycomo obra humana como codigueros
ANLISIS MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009 Suplemento de
anlisis legal jurdica 7

El ne bis in idem y sus

implicancias procesales
ALBERTO ROSSEL ALVARADO
Doctor en Derecho.
Fiscal Superior en el Distrito Judicial
de Lima Norte. Profesor de Derecho
Penal en las universidades IGV y CV.
Algunos autores (2) consideran que ste se
encuentra previsto en el artculo 139 inciso
13) de la Constitucin de 1993, el que pres-
cribe la prohibicin de revivir procesos fe-
necidos con resolucin ejecutoriada. Otros
autores consideran que el ne bis in idem
no se encuentra previsto expresamente en
nuestra Constitucin, precisando que el art-

E
l ne bis in idem se sintetiza en que
la oprobiosa persecucin penal del
Estado, ya sea procesando o sen-
tenciando, solo se debe ejercer una vez, y
solo una. Su fundamento no se encuentra
en el hecho que el Estado, poniendo en
movimiento todo su poder, repita un nuevo
proceso contra un ciudadano, sino en some-
terlo nuevamente al va crucis del proceso
penal y consecuentemente a la posibilidad
de una nueva condena. Como seala BIN-
DER, lo Inadmisible no es la repeticin del
proceso, sino una doble condena o el riesgo
de afrontarla. (1)
PROTECCIN INTERNACIONAL
Esta garanta se encuentra consagrada
en el artculo 14 numeral 7) del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Polticos (New
York, 1966), se seala que: Nadie puede ser
procesado o penado de nuevo por un delito
por la cual ya ha sido denitivamente absuel-
to o condenado de acuerdo con la ley y el
procedimiento penal de cada pas. La Con-
vencin Americana de Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica) dispone en
su artculo 8 numeral 4) que: El inculpado
absuelto por una sentencia rme no podr
ser sometido a nuevo juicio por los mismos
hechos. Lo dispuesto por la Convencin, en
el sentido que hace referencia a hechos,
resulta positivo, puesto que no se necesita
recurrir al anlisis restringido de vericar si
se trata del mismo delito (elemento de tipi-
cidad), sino que basta que sean los mismos
hechos que generaron la persecucin estatal
(elemento material).
PROTECCIN NACIONAL
La doctrina nacional no es uniforme.
culo antes citado consagra la cosa juzgada,
en el sentido que la cuestin controvertida
que ha sido resuelta denitivamente por
una autoridad judicial no puede nuevamen-
te ser enjuiciada en el mismo proceso ni en
ningn otro.
ELEMENTOS
La doctrina es pacica en armar que
los elementos del ne bis in idem son:
1. La misma persona. Se trata de una
garanta personal, en el sentido que pro-
tege a una persona contra quien ya existe
un procedimiento paralelo, una sentencia,
sobreseimiento o cualquier otro auto que
pone n al proceso penal. Se debe establecer
si la persona es la misma, es decir, se trata de
una cuestin fctica en el sentido que se va
determinar si es la misma persona fsica.
2. El mismo hecho. El hecho imputado
debe ser el mismo, aunque se le mencione
con otro nombre jurdico. BINDER seala
que se debe tratar de una identidad fctica
y no de una identidad de calicacin jur-
dica. No es cierto que pueda admitirse un
nuevo proceso sobre la base de los mismos
hechos y una calicacin jurdica distinta. Si
los hechos son los mismos, la garanta del
ne bis in idem impide la doble persecucin
penal, sucesiva o simultnea.
3. El mismo motivo fundamento. Se
debe entender que en los dos procesos ju-
diciales o en el proceso judicial y adminis-
trativo el objetivo de ambos procesos sea
el mismo. Por ejemplo, no tienen el mismo
motivo de persecucin el proceso adminis-
trativo y el proceso penal; el primero busca
una sancin administrativa, el segundo im-
poner una pena por el delito perpetrado.
CONTENIDO
El Tribunal Constitucional (TC) en el caso
Ramos Colque, ha establecido que ste tie-
ne una doble dimensin: por un lado, una
versin sustantiva y, por otro, una connota-
cin procesal. Veamos.
En su dimensin material. El TC ha
sealado que En su frmula material, el
enunciado segn el cual nadie puede ser
castigado dos veces por un mismo hecho,
expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto por
una misma infraccin, puesto que tal pro-
ceder constituira un exceso del poder san-
cionador, contrario a las garantas propias
del Estado de Derecho. Su aplicacin, pues,
impide que una persona sea sancionada o
castigada dos o ms veces por una misma
infraccin cuando exista identidad de su-
jeto, hecho y fundamento. En su formula-
cin material, se expresa en el hecho que
nadie puede ser castigado dos veces por
un mismo hecho. En su vertiente proce-
sal, tal garanta signica que nadie pue-
da ser juzgado dos veces por los mismos
hechos.
En su dimensin procesal. El TC seala
que en su vertiente procesal, tal principio
signica que nadie pueda ser juzgado dos
veces por los mismos hechos, es decir, que
un mismo hecho no puede ser objeto de dos
procesos distintos o, si se quiere, que se ini-
cien dos procesos con el mismo objeto. Con
ello se impide, por un lado, la dualidad del
procedimiento (por ejemplo, uno de orden
administrativo y otro de orden penal) y, por
otro, el inicio de un nuevo proceso en cada
uno de esos rdenes jurdicos (dos procesos
administrativos con el mismo objeto, por
ejemplo)
[1] BINDER, Alberto. Introduccin al
Derecho Procesal, AD-HOC, Buenos Aires,
1993, p. 163.
[2] SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho
Procesal Penal, Tomo I, segunda edicin,
Grijley, 2003, p. 104; SANCHEZ VELARDE,
Pablo; Comentarios al Cdigo Procesal
Penal; Lima, Idemsa, 1994, p. 91.ww
8 jurdica Suplemento de
anlisis legal MARTES 8 DE DICIEMBRE DE 2009 BIBLIOIURIS

Manual de Derecho Penal

Homicidio, Lima, 1995; Manual de Derecho
LUIS CERVANTES LIN (*)
penal. Parte especial 2: aborto, Lima, 1994;
Manual de derecho penal. Parte especial 1:
Rector de la Universidad Inca Garcilaso homicidio, Lima, 1993; Droit pnal. Partie g-
de la Vega. Palmas Magisteriales en el
grado de Amauta. nrale 1. Notions fondamentales et loi pnale,
Fribourg, 1991; Droit pnal. Partie spciale 1.
Infractions contre la vie et lintgrit corpore-
lle, Fribourg, 1991; Droit pnal, Zrich, 1988;

E
n la actualidad, uno de los ms re- Droit pnal. Partie spciale 1. Infractions con-
putados penalistas nacionales es, sin tre la vie et lintgrit corporelle, Fribourg,
duda alguna, el profesor Jos Hurta- 1988; Manual de Derecho penal, 2. edicin,
do Pozo, quien ha construido una trayectoria Lima, 1987; Manual de Derecho penal. Parte
acadmica basada en una impecable labor especial 1: homicidio y aborto, Lima, 1982; El
acadmica, y cuyas obras se han constitui- Ministerio Pblico: Introduccin, Ley Orgni-
do en la actualidad como un referente im- ca, concordancias, comentarios, reglamento,
portante de consulta de todos los penalistas ndice analtico, Lima, 1984; La ley "importa-
nacionales e internacionales. da": recepcin del Derecho penal en el Per,
Lima, 1979; Manual de Derecho penal. Parte
EL AUTOR general, Lima, 1978; Delitos contra la segu-
Hurtado Pozo estableci las bases de su ridad pblica, Lima, 1975; Linuence de la
formacin acadmica en la Universidad Na- lgislation pnale suisse sur le Code pnal
cional Mayor de San Marcos (UNMSM), De- pruvien: partie gnrale, Bienne, 1972. Asi-
cana de Amrica, en donde obtuvo en 1966 mismo, dirige, de manera diligente y activa el
el grado de abogado. En 1971, obtuvo el Anuario de Derecho Penal desde 1988 hasta
grado acadmico de doctor en Derecho por la actualidad.
la Universit de Neuchtel. Ha sido becado
de la Confederacin Helvtica-Universit de NUEVA EDICIN
Neuchtel (1967-1971) y por la Fundacin En mrito a todas estas consideraciones
Alexander von Humboldt. Tambin ha sido es para nosotros un sincero honor y especial
profesor invitado del Institut Max-Plank fr agrado presentar a la comunidad jurdica na-
auslndisches und internationales Strafre- cional la nueva edicin de la obra cumbre del
chts de Freiburg in Breisgau (1975-1977). reconocido profesor Hurtado Pozo: Manual
Asimismo, es digno de notarse que, de Derecho Penal. Parte general.
como docente, se ha desempeado como Estamos seguros de que con esta brillan-
catedrtico de Derecho Penal en la UNMSM te publicacin se nutrirn las nuevas genera-
y profesor asociado de Derecho Penal en ciones de penalistas, quienes desde las aulas
la Ponticia Universidad Catlica del Per universitarias marcarn el futuro de la cien-
MANUAL DE DERECHO PENAL
hasta 1982 (PUCP); profesor ordinario de JOS HURTADO POZO cia penal nacional e internacional, siguiendo
Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal CUADERNOS DEL RECTORADO, el camino que ha dejado abierto este insigne
en la Facultad de Derecho de la Universidad UIGV. LIMA 2009. maestro en el mundo acadmico. A l, nues-
de Fribourg (desde 1982), decano de la Fa- tro agradecimiento personal desde estas l-
cultad de Derecho de la Universidad de Fri- neas liminares, por permitir, principalmente,
bourg de 1993-1995. Miembro del Consejo cho penal. Parte general, Lima, 2005; Droit a los profesores y alumnos de la Facultad de
del Instituto de Federalismo de Fribourg, pnal. Partie gnrale 2, Zrich, 2003; Nocio- Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad
Member of the Scientic Council of the IRCC; nes bsicas de Derecho penal, Guatemala, Inca Garcilaso de la Vega la consulta de su
jefe del Departamento de Derecho Penal de 1999; Droit pnal. Partie spciale, 2. Infrac- obra consagrada, copiosamente aumentada
la Universidad de Fribourg, desde 2005. tions contre lhonneur, le domaine secret ou y puesta al da. Obra que, a partir de ahora,
le domaine priv et la famille, Zrich, 1998; forma parte de la coleccin de los Cuadernos
OBRAS Droit pnal. Partie gnrale 1, 1re dition, del Rectorado.
Entre sus publicaciones ms destacadas Zrich, 1997; Droit pnal. Partie spciale, 1.
encontramos: Droit pnal, Partie gnrale, Infractions contre la vie, lintgrit corporelle
(*) Ha sido distinguido con la medalla Jos
dition rvise, refondue et augmente, et le patrimoine, 3me dition, Zrich, 1997; Len Barandiarn, otorgada por vez primera
Genve/Zrich/Ble, 2008; Manual de Dere- Manual de Derecho penal. Parte especial 1: por el ilustre Colegio de Abogados de Lima