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Los Mensajes de Datos y la prueba de los negocios, actos y

hechos con relevancia jurdica soportados en formatos


electrnicos
Abstract: Antes de entrar en el aspecto especfico de la prueba en el
comercio electrnico, no podemos dejar de mencionar que sta es un rea
del conocimiento extraa para muchos de nosotros, pero que sirve para
reafirmar la universalidad y abstraccin del Derecho como ciencia, que lo
hace capaz de adaptarse a los nuevos avances tecnolgicos y al desarrollo
moderno de la actividad humana que, de una manera u otra, jams escapa a
la aplicacin de las normas jurdicas.

Por Monica Viloria,

I. Introduccin

Con la expansin del uso de la Internet a nivel mundial ha surgido una nueva
dimensin en las comunicaciones y en el comercio. Actualmente, la
comunicacin digital brinda a los comerciantes y usuarios la opcin de
intercambiar, ofrecer y adquirir bienes y servicios electrnicamente durante
las veinticuatro horas del da por medio de lneas telefnicas, redes de
ordenadores o por cualquier otro medio electrnico.

Pero en qu es el comercio electrnico?

El comercio electrnico consiste en realizar electrnicamente transacciones


comerciales, a travs de la transmisin electrnica de datos, incluidos texto,
imgenes y vdeo. El comercio electrnico comprende actividades muy
diversas, como, por ejemplo, el intercambio de bienes y servicios tangibles e
intangibles, suministro en lnea de contenidos digitales, transferencia
electrnica de fondos, compra-venta electrnica de acciones, subastas, etc.
Por otra parte, abarca a la vez productos (bienes de consumo, equipos
mdicos especializados, libros) y servicios (servicios de informacin
financiera, etc) y nuevas actividades (por ejemplo, centros comerciales
virtuales).

Indudablemente que el comercio electrnico es una magnfica opcin para


muchos consumidores que requieren rapidez en la entrega de informacin,
productos o servicios. En efecto, a travs de Internet se puede, por ejemplo,
adquirir un bien o servicio a las 2:00 a.m., en lnea directa con la tienda, la
cual estar lista para recibir y tramitar de inmediato su pedido.

El atractivo de esta nueva dimensin de las comunicaciones lo constituyen las


enormes ventajas que ofrece el comercio a travs de Internet. De hecho, el
comercio electrnico permite a los proveedores y a sus clientes reducir los
costos, facilitando la creacin de nuevos mercados y canales de distribucin
para productos ya existentes; asimismo, permite una mayor y mejor
coordinacin en las ventas y rapidez en la distribucin y entrega de los
productos.

Sin embargo, el comercio digital no deja de tener algunos inconvenientes,


que en ocasiones son decisivos a la hora de elegir este medio para ofrecer o
adquirir un bien. Uno de estos inconvenientes es el riesgo y la inseguridad en
la Red, porque hasta el momento no existe un mtodo eficaz para prevenir el
fraude o robo cuando los consumidores transmiten los nmeros de sus
tarjetas de crdito u otros datos financieros personales a travs de mensajes
de datos.

Otro de los motivos por los cuales los consumidores se han visto reacios a
utilizar este medio para hacer sus compras es, precisamente, la poca
confianza que inspira la ausencia absoluta de soportes documentales fsicos o
materiales, es decir, de documentos de papel que sustenten la contratacin
de un servicio o la compra de un producto.

Generalmente, las empresas y sus clientes formalizan sus acuerdos de


voluntad mediante documentos, reuniones cara a cara, conversaciones
telefnicas y otra clase de comunicaciones; sin embargo, el reto de utilizar la
Internet para la comercializacin de bienes y servicios, lleva consigo la
necesaria desmaterializacin de los convenios.

Ciertamente, con la llegada de la tecnologa de Internet, las compaas que


antes formalizaban sus actividades de venta y soporte mediante documentos
de papel, poco a poco, se vienen sirviendo de los mensajes y registros
electrnicos para soportar sus transacciones comerciales. De esta manera la
informacin acerca de una transaccin cualquiera, as como las facturas,
propuestas y contratos se estn poniendo a disposicin del cliente mediante
el envo de mensajes a travs del cyberespacio. As, con el advenimiento
del comercio electrnico, el papel ser progresivamente sustituido por las
memorias elctricas o electrnicas (cualesquiera sean los soportes en los que
estn constituidas), sobre todo en aquellas operaciones comerciales
efectuadas entre personas domiciliadas en pases separados por largas
distancias y que ven imposibilitado el otorgamiento de documentos en papel
a travs del correo tradicional.

La inseguridad que inspira la contratacin a travs de Internet, por


inexistencia de soportes fsicos que sirvan para comprobar la existencia de
una obligacin, su incumplimiento, extincin o inclusive el dao
extracontractual derivado de un hecho ocurrido en la Red, es un problema
importante a la hora escoger la va de Internet, para la celebracin de un
contrato o de cualquier otra operacin comercial.

Es un hecho que en la cotidianidad de la vida surgen conflictos o


desaveniencias entre las personas, los que en ocasiones- podran generar
un eventual litigio y, lgicamente, ni el comercio electrnico ni las
comunicaciones digitales en general, escapan a esta realidad. Ahora bien, en
muchos casos, el conflicto surgido entre sujetos contratantes de bienes o
servicios por Internet, no puede se resuelto amigablemente, lo que obliga a
las partes a acudir ante los rganos jurisdiccionales o arbitrales para lograr
su resolucin.

En todo caso, si las partes han comprometido la resolucin de sus


controversias al conocimiento de un tribunal arbitral o si necesariamente
deben acudir a los rganos judiciales ordinarios en bsqueda de la tutela de
sus derechos e intereses (bien porque no exista acuerdo arbitral o bien
porque la naturaleza de los derechos en discusin no sea susceptible de
resolucin arbitral), ser necesario que demuestren la veracidad de sus
afirmaciones de hecho a travs de los medios de prueba de que dispongan.

En efecto, como en cualquier otro litigio, el demandante (comerciante o


consumidor por Internet) al poner en prctica su derecho de defensa judicial
tendr la carga de probar sus afirmaciones, para lo cual posiblemente tendr
que acreditar la prueba de la existencia del contrato o de la operacin
comercial realizada electrnicamente.

La mayora de los eventos que los comerciantes por Internet relatarn en sus
escritos de demandas habrn ocurrido en la red, por ejemplo:

Mi computadora se contagi de un virus cuando estaba bajando este


sofware.

La oferta comercial que circul en el servidor estableca una serie de


caractersticas y garantas de calidad del producto ofrecido que no se
cumplieron en el bien que adquir de tal o cual comerciante.

El vendedor no respet el contrato que realizamos por correo electrnico (e-


mail).

Hay una copia ilegal de uno de mis trabajos u obras en tal o cual
newsgroup.

En todos estos casos las partes necesitarn la prueba de que el contrato no


fue cumplido conforme a lo pactado (el bien que se adquiri a travs de la
Red no lleg, no funcion o no era lo que se esperaba) o que sencillamente
se extingui la obligacin comercial convenida electrnicamente.

Todo esto nos lleva a una considerable dificultad y a un momento decisivo


para la parte que pretenda defender sus derechos con ocasin a una
transaccin comercial electrnicamente efectuada, puesto que su pretensin
como ya hemos dicho- no slo deber ser alegada sino adems, demostrada
ante la autoridad judicial o arbitral, segn el caso, de conformidad con las
principios y normas del Derecho Probatorio.
Ciertamente, la conducta que una persona debe desenvolver para obtener la
tutela jurisdiccional, est constituida no slo por la formulacin de sus
alegaciones, sino tambin y generalmente, por la prueba de sus afirmaciones
fcticas. As pues, para obtener una decisin favorable, no basta
simplemente afirmar la existencia de un hecho y alegar las innumerables
normas jurdicas que protejan la situacin del reclamante, sino que es
prcticamente indispensable que el litigante forme el convencimiento del juez
o de los rbitros, segn el caso, a travs de su actividad probatoria.

En la realidad de todo proceso judicial o arbitral las alegaciones y las


pruebas, -que dan origen a la actividad alegatoria y probatoria,
respectivamente, son absolutamente complementarias; la actividad
probatoria slo se justifica si existen alegaciones de las partes y, a su vez,
difcilmente las alegaciones podrn ser admitidas si no son probadas(1) .

Supongamos que una persona ha realizado una transaccin comercial a


travs de Internet o que se comprometi a travs de un contrato electrnico
a prestar o recibir un servicio de suministro de informacin digital y,
posteriormente, desea demandar el incumplimiento del contrato o su
extincin.

En este caso, el usuario de Internet se comportar como cualquier sujeto


demandante y, en tal sentido, alegar la existencia del contrato, su
incumplimiento y el dao causado por el mismo; as tambin, requerir
acompaar al libelo de demanda el instrumento fundamental en el que se
apoya su pretensin y, posteriormente, durante la etapa probatoria deber
convencer al juez de la existencia y veracidad de sus argumentos.

A simple vista el eventual litigio que tenga su origen en un hecho o una


transaccin ocurrida en Internet, no parece tener mayor dificultad que la de
un juicio o un arbitraje tradicional; sin embargo, la desmaterializacin
progresiva de los contratos, facturas y dems documentos en los que se
apoya la transaccin, es causa de gran preocupacin a la hora de desplegar
la actividad probatoria de la parte que pretenda servirse de un mensaje de
datos o documento electrnico para apoyar su defensa. Nos preocupa,
principalmente, porque nuestro sistema de administracin de justicia es
eminentemente escrito y, en segundo lugar, porque hasta hace poco no
contbamos con normas jurdicas expresas que regularan el problema de la
firma digital y el valor de los mensajes de datos o documentos electrnicos y
de las impresiones o reproducciones de stos.

A pesar del importante avance que hemos dado con la reciente promulgacin
del Decreto Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas(2) (en lo
sucesivo Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas), lamentablemente,
tal y como estn configurados los procedimientos judiciales, no parece fcil
acreditar ante un juez o un rbitro la existencia de una transaccin
electrnica, su incumplimiento o extincin, as como cualquier otro hecho con
relevancia jurdica, que haya ocurrido a travs de Internet.
En efecto, la aptitud probatoria de los mensajes de datos qued resuelta por
la ley, sin embargo, la interrogante a resolver es cmo debe desenvolverse
este medio de prueba en un proceso diseado por un legislador que no lo
tom en cuenta. De all nuestro inters en reflexionar acerca del problema
probatorio frente al avance de la informtica como la nueva forma de los
negocios mercantiles y las soluciones aportadas por la novsima Ley sobre
Mensajes de datos y Firmas Electrnicas.

Antes de entrar en el aspecto especfico de la prueba en el comercio


electrnico, no podemos dejar de mencionar que sta es un rea del
conocimiento extraa para muchos de nosotros, pero que sirve para
reafirmar la universalidad y abstraccin del Derecho como ciencia, que lo
hace capaz de adaptarse a los nuevos avances tecnolgicos y al desarrollo
moderno de la actividad humana que, de una manera u otra, jams escapa a
la aplicacin de las normas jurdicas.

II. Naturaleza jurdica de los mensajes de datos o documentos


electrnicos

Tradicionalmente, el concepto de documento se ha venido identificando como


escrito, es decir, como un objeto o instrumento en el que queda plasmado
un hecho que se exterioriza mediante signos materiales y permanentes del
lenguaje. Sin embargo, acogindonos a la definicin amplia del documento,
como cosas muebles aptas para la incorporacin de seales expresivas de
un determinado significado(3) , debemos concluir en que los registros o
soportes electrnicos constituyen verdaderos documentos, pues, en ellos se
recogen expresiones del pensamiento humano o de un hecho,
incorporndolos a su contenido, que es lo que los hace capaces de acreditar
la realidad de determinados hechos.

En el caso del comercio electrnico, a travs de la utilizacin de un tabulador


el sujeto jurdico exterioriza su voluntad, bien en orden a ofrecer un bien en
venta, un servicio, manifestar su aceptacin de una oferta de negocios o
simplemente expresar cualquier mensaje con relevancia jurdica y en el
momento en que se trasmite el impulso a la mquina que memoriza el
mensaje, la forma de la declaracin o del negocio jurdico coincide con la
informacin memorizada de la mquina electrnica, la cual funge de
documentacin y el documento se identifica con la memoria. Como bien lo
expresan reconocidos autores del Derecho Probatorio Italiano, registrar
datos en una memoria magntica significa escribir(4) . De all que podemos
afirmar que el mensaje de datos(5) puede contener informacin escrita,
pero, a diferencia de la escritura tradicional, su contenido no puede ser ledo
por el hombre sin el auxilio del computador, que fungira de decodificador.

Ahora bien, atendiendo al contenido de los mensajes de datos, es innegable


su carcter documental. El soporte electrnico es portador de
manifestaciones de la voz o del pensamiento humano y, por ende, tiene
vocacin probatoria. Por ello compartimos plenamente la opinin de quienes
afirman que actualmente, el concepto de documento no puede reservarse ni
ceirse exclusivamente al papel reflejo y receptor por escrito de una
declaracin humana escrita, desde el momento nuevas tcnicas han
multiplicado las ofertas de soportes fsicos capaces de corporeizar y dotar de
perpetuacin al pensamiento. (). Las innovaciones tecnolgicas pueden y
deben incorporarse al acervo jurdico en la medida en que son una realidad
social que el derecho no puede desconocer(6) .

No existe un ejemplo ms perfecto del carcter documental de los mensajes


de datos, que el sealado por BORUSSO(7) para quien es necesario
convencerse de que se puede escribir tambin registrando datos en una
memoria magntica: el flujo de los electrones es la nueva tinta de la cual es
posible servirse; las memorias elctricas o electrnicas (cualesquiera que
sean los soportes de que estn constituidas) son el nuevo papel; los bits (en
la combinacin necesaria para representar caracteres alfanumricos) son el
nuevo alfabeto.

Al amparo de lo expuesto y acogindonos a la concepcin amplia de


documento, no dudamos en afirmar que los mensajes de datos si bien no
constituyen una escritura, en el sentido tradicional de tinta sobre papel, sin
embargo, son una forma desmaterializada, a travs de la cual se incorporan
determinadas expresiones del pensamiento humano y que pueden servir para
acreditar la realidad de determinados hechos.

III. La prueba de las transacciones comerciales, de los actos y de los


hechos con relevancia jurdica documentados electrnicamente.

En nuestro ordenamiento jurdico las pruebas o evidencia de los hechos y de


los contratos no tienen restriccin, salvo claro est en aquellos casos en los
cuales determinados negocios jurdicos requieren ciertas solemnidades como
constar en un documento pblico o privado autntico (por ejemplo, compra-
venta de un bien inmueble o de una nave o aeronave, las capitulaciones
matrimoniales, etc). En este sentido, es perfectamente posible utilizar
documentos electrnicos que circulen por Internet, como medio de prueba en
un determinado litigio.

1.- La prueba de los hechos

De todo hasta aqu expuesto, nos surge la interrogante de cmo pueden


probarse ante un juez o rbitro el envo o recepcin de un e-mail, la
circulacin de ciertas informaciones en la Red o la procedencia de un
mensaje por parte de una persona determinada? La prueba de todos estos
hechos, como veremos de seguidas, no tiene -en principio- ninguna
restriccin, por lo que las partes podrn servirse de cualquier medio de
prueba legal o libre para demostrar la veracidad y legitimidad de sus
reclamaciones.
A este respecto debemos sealar que en nuestro derecho, hasta el derogado
Cdigo de Procedimiento Civil de 1916, rega el sistema conocido como el
numerus clausus de los medios de prueba, pues el derogado artculo 288 de
dicho Cdigo estableca: los medios de prueba que podrn emplearse en
juicio sern nicamente los que determine el Cdigo Civil. Por el contrario,
el nuevo Cdigo de 1987, en su artculo 395, admiti el sistema de libertad
de pruebas, (numerus apertus) al establecer: Son medios de prueba
admisibles en juicio aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente
Cdigo y otras leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de
cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que
consideren conducente a la demostracin de sus pretensiones. Estos medios
se promovern y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas
a los medios de prueba semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su
defecto, en la forma que seale el juez.

En consecuencia, la regla general es que cualquier medio probatorio es vlido


y conducente para acreditar los hechos afirmados por las partes, salvo que
est expresamente prohibido por la Ley. Esta libertad de medios probatorios,
expresin de la garanta constitucional de la defensa, permite a las partes
acreditar sus afirmaciones utilizando cualquier medio probatorio pertinente
enumerado o no en la ley. Sin embargo, debe tenerse claro que la libertad de
pruebas no implica un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los
medios de prueba. En efecto, no se trata de un derecho ilimitado(8) que
obligue a los jueces a admitir cualquier medio de prueba propuesto por el
enjuiciado, sino ms bien de un derecho relativo, puesto que se haya
limitado por el criterio de la pertinencia(9) y conducencia o utilidad(10) del
medio de prueba propuesto.

De esta manera, el acceso indiscriminado al proceso de cualquier medio de


prueba propuesto, est limitado por la pertinencia del mismo, es decir, por la
relacin que ste guarda con lo que es objeto del juicio y con lo que
constituye el thema decidendi para el tribunal y expresa la capacidad de los
medios utilizados para formar la definitiva conviccin del tribunal. As
entendida la pertinencia de las pruebas es distinta a su eventual relevancia,
que consiste en el juicio de necesidad o de utilidad de las mismas(11) .
Ahora bien, la decisin sobre la pertinencia o no de la prueba propuesta por
las partes, lo mismo que la valoracin de las practicadas, es funcin que
corresponde a los rganos judiciales de conformidad con la ley procesal
(Artculos 507 al 510 del Cdigo de Procedimiento Civil).

En virtud de lo expuesto y del derecho fundamental a utilizar todos los


medios de prueba pertinentes, la demostracin de un hecho o de un evento
con trascendencia jurdica que haya ocurrido en Internet, podr ser
alcanzado a travs de cualquier medio de prueba (legal o libre) siempre,
claro est, que ste sea susceptible de contribuir a formar el convencimiento
del juez y haya sido obtenido en forma lcita.

2.-La prueba de los contratos (transaccin comercial)


Al igual que lo que sucede en el caso de la demostracin de un hecho
ocurrido en la Red, no existe una regla legal que establezca que la
acreditacin de la existencia o extincin de un contrato electrnico, se deba
llevar a cabo a travs de un determinado y nico medio de prueba.

Sin embargo, la prueba de las obligaciones s encuentra ciertas limitaciones


legales en nuestro ordenamiento jurdico, como, por ejemplo, la imposibilidad
de probar su existencia o extincin a travs de la prueba testifical (Art. 1.387
Cdigo Civil Venezolano). Lo propio ocurre con respecto a la prueba
documental negocial, pues ciertas y determinadas convenciones deben
constar por escrito, en instrumento pblico o privado, para que puedan
producir efectos jurdicos frente a terceros (compra-venta de inmuebles y de
bienes muebles sujetas a publicidad registral, las capitulaciones
matrimoniales, etc).

En nuestro derecho gran cantidad de los acuerdos o negocios jurdicos se


perfeccionan con la sola manifestacin de voluntad, sin embargo, las partes
para procurarse una mayor seguridad en sus relaciones hacen constar por
escrito el contenido de su negociacin y su voluntad de aceptar los trminos
del contrato estampando como constancia expresa de su aquiescencia la
firma autgrafa.

Tradicionalmente, el documento por escrito con soporte papel ha sido la


prueba por excelencia de las convenciones o negocios jurdicos, pero no la
nica, pues nada obsta para que la voluntad de contratar o de extinguir una
relacin jurdica sea evidenciada a travs de cualquier otro medio de prueba.
Lo anterior no se aplica, por supuesto, a los casos en que la escritura
(entindase el soporte papel) es fundamental para la validez y existencia del
contrato (documentos ad solemnitatem). Este es el caso, por ejemplo, del
contrato de compra-venta de bienes inmuebles en el que la tradicin del
bien se cumple con el otorgamiento del documento de propiedad (art.1.488
del Cdigo Civil), el cual debe ser necesariamente registrado o, lo que es lo
mismo, constar en escritura pblica(12) para surtir sus efectos legales (art.
1.920, del Cdigo Civil).

Indudablemente, la constancia escrita de los negocios y transacciones


comerciales (aquella con soporte papel y con las respectivas firmas
autgrafas de las partes intervinientes) otorga a las partes mayor seguridad
y confiabilidad a la hora de asegurarse un medio de prueba de su
negociacin; por esta razn, no es difcil imaginarse los inconvenientes que
se generan con la utilizacin de soportes digitales en sustitucin de soportes
de papel en el comercio de bienes y servicios.

Sin embargo, debemos advertir que la prueba de una transaccin comercial o


de una obligacin mercantil, salvo los casos expresamente sealados por la
ley, no se logra nica y exclusivamente a travs de una escritura pblica o
privada, debidamente firmada. En efecto, si dejamos a salvo las situaciones
en las que la ley exige la existencia de un documento escrito, las excepciones
son tan amplias que los usuarios de Internet no encontrarn verdaderos
obstculos para acreditar la existencia o extincin de sus contratos por
Internet, a travs de cualquier medio de prueba.

En todo caso, en la prctica actual de la Red no existe ninguna prohibicin


para que una parte requiera de su co-contratante, la conclusin de un
contrato por escrito o el envo de una factura en fsico(13) o la declaracin
escrita de la aceptacin de una oferta de negocio. Ciertamente, consideramos
que es perfectamente vlido que el usuario exija por escrito la prueba de la
transaccin comercial, siempre que en las condiciones generales de
contratacin no haya renunciado expresamente a esta posibilidad.

Ahora bien, puede darse el caso de que el usuario no pueda solicitar el envo
en fsico del contrato contentivo de la transaccin, porque, por ejemplo, su
co-contratante se encuentre en un pas lejano y sea inoperante su envo. Por
otra parte, debe tenerse en cuenta que la exigencia del documento en papel
atentara contra la celeridad de las transacciones electrnicas. En efecto, es
una prctica en el comercio electrnico, derivada de las caractersticas de
reduccin de costos, celeridad y eficiencia de las transacciones, que las
personas obvien los documentos escritos y creemos debe ser esta misma
prctica la que permita a las partes utilizar como evidencia de un contrato un
documento electrnico (como, por ejemplo, un buzn de mensajes
electrnicos).

En todo caso y como ya se expuso, la prueba para estos contratos puede ser
acreditada por cualquier medio de prueba legal o libre (salvo la excepcin de
utilizar la prueba testifical para probar la existencia o extincin de una
convenin mayor a dos mil bolvares, prevista en el artculo 1387, del Cdigo
Civil); de modo que los documentos electrnicos s pueden constituir
evidencia de la existencia o extincin de un contrato y as es expresamente
reconocido por la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, de
acuerdo con la cual a los fines de otorgar la seguridad jurdica necesaria
para la aplicacin de dicha Ley, as como para la adecuada eficacia
probatoria de los mensajes de datos y firmas electrnicas, en el artculo 4
se atribuye a los mismos el valor probatorio que la Ley consagra para los
documentos escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena
prueba entre las partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza(14) .

Ciertamente, de acuerdo con la citada Ley, los mensajes de datos se


equiparan a la prueba documental, lo que significa que cuando una
determinada ley exija que para la prueba de un negocio jurdico, ste deba
constar en original, dicho requisito se entender cumplido con relacin a un
mensaje de datos, si la informacin que all se contiene es accesible para su
ulterior consulta. Y si lo que la ley exige es la constancia escrita del negocio
jurdico, la Ley sobre Mensaje de Datos y Firmas Electrnicas expresamente
seala que dicho requisito se entender satisfecho si el mensaje de datos se
ha conservado en el formato en que se gener, archiv o recibi o si ha sido
guardado en un formato que haya conservado la integridad del mensaje
original y asegure que no ha sufrido alteraciones tambin desde que se
gener, archiv o recibi, salvo algn cambio de forma propio del proceso de
comunicacin, archivo o presentacin (art. 7 de la Ley sobre Mensajes de
Datos y Firmas Electrnicas), circunstancias stas que pueden acreditarse en
un juicio si se demuestra que documento (mensaje de datos) ha sido
guardado en un sistema que asegura su confiabilidad e inalterabilidad, como
lo es almacenamiento de su informacin en un disco ptico o con la
existencia en el documento de un sistema de seguridad como la firma
electrnica.

Ahora bien, Dnde ubicamos a los documentos electrnicos o la informacin


en ellos contenida, si van a ser utilizadas en un proceso judicial o arbitral.
Como prueba legal o como prueba libre?

IV. Ubicacin de los mensajes de datos (documentos electrnicos) en


la clasificacin de los medios de prueba.

Con el nombre de pruebas atpicas, libres o innominadas se designa a todo


aquel medio de prueba cuya valoracin y forma de promocin no est
expresamente determinado por una norma legal, pero que sin embargo, es
-en criterio de la parte promovente- un medio capaz de conducir al proceso
un hecho o circunstancia alegado y, por tanto, objeto de prueba. Por el
contrario, son pruebas legales aquellas a quienes la ley les ha atribuido
credibilidad en abstracto, es decir, de la cualidad de conducir determinados
hechos al proceso, independientemente de que su forma de promocin y de
evacuacin haya sido establecida en forma especial, pues, en cuanto a la
materia propiamente adjetiva (procesal) resulta aplicable la analoga.

Respecto a los documentos electrnicos como medios de prueba, cabe


destacar que la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, establece
expresamente la eficacia probatoria de estos documentos electrnicos; de all
que, es posible afirmar que tales mensajes constituyen medios de prueba
legales, independientemente de que, respecto a la forma para su promocin
y evacuacin, dicha Ley remita a las reglas procesales establecidas para las
pruebas libres.

Los mensajes de datos son pruebas legales, ya que al establecerse la eficacia


probatoria que debe atriburseles en su valoracin, la Ley les est
imprimiendo de una cierta aptitud o capacidad para trasladar determinados
hechos a un proceso. En efecto, expresa dicho texto legal en su artculo 4
que los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria que la ley
otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la
primera parte del artculo 6 de este Decreto Ley. Su promocin, control,
contradiccin y evacuacin se realizar conforme a lo previsto para las
pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil () La informacin
contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendr
la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones
fotostticas.
Ahora bien, acerca de esta disposicin legal debemos concluir que para el
legislador los mensajes de datos constituyen documentos, por lo tanto
gozan de la misma naturaleza de las pruebas documentales escritas; de lo
que se desprende que la Ley bajo examen ha adoptado el concepto amplio de
documento.

La utilizacin de las formas escritas para manifestar la voluntad, ha sido


desde hace muchos siglos la prueba preconstituida por excelencia.
Ciertamente, cuando se trata de negocios o actos que producen efectos
jurdicos y para cuyo perfeccionamiento la ley no exige la constancia escrita
de la voluntad del declarante (si se trata de actos unilaterales, como por
ejemplo: una factura) o de las partes (si se trata de actos bilaterales, como
por ejemplo la enfiteusis), generalmente se utiliza la forma escrita como un
medio para procurarse la prueba del negocio o acto (la fuente); sin embargo,
ello no significa que el documento constituya el nico medio para demostrar
la existencia, validez, condiciones o extincin de tales hechos.

Por otra lado, la documentacin de un acto o negocio no solemne, es decir,


para cuyo perfeccionamiento y eficacia jurdica no se exige el otorgamiento
de escritura pblica, no posee ningn valor relevante sino hasta el momento
en que surge un conflicto o litigio en el cual se podr aprovechar como
prueba de un determinado hecho. Momento ste en que el promovente de la
prueba deber atender a las formas legalmente establecidas para su
promocin y evacuacin, pues, de lo contrario se afectara la eficacia
probatoria del instrumento privado. Por ejemplo, si se trata del documento
fundamental de la demanda, es decir, en el que se funda la accin y el
demandante no lo acompaa al libelo de la demanda, como lo ordena el
artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que lo presenta durante
el perodo probatorio, la contraparte en juicio podra oponerse a la valoracin
del referido documento, por ilegalidad en su forma de evacuacin. De all la
importancia de atender a las reglas procesales para su promocin y
evacuacin.

Lo expuesto nos lleva a afirmar que cualquier mensaje o informacin


electrnica independientemente de su contenido, constituyen sin duda una
fuente de prueba que, eventualmente, podran convertirse en un medio de
prueba si su contenido se considera relevante para demostrar la realidad de
un determinado hecho, acto o negocio jurdico jurdicamente relevante.

En efecto, de acuerdo con MONTERO hay que distinguir entre lo que ya


existe en la realidad (la fuente) y el cmo se aporta al proceso para obtener
la certeza del juzgador (medio)(15) . Distincin sta que de acuerdo con la
doctrina procesal se fundamenta en que la fuente es un concepto
metajurdico, extrajurdico o a-jurdico, que corresponde forzosamente a una
realidad anterior y extraa al proceso; mientras que el medio es un
concepto jurdico y absolutamente procesal, por cuanto no se habla de
medios de prueba sino dentro de un proceso (administrativo, judicial o
arbitral). En el caso de las transacciones electrnicas, la fuente es el
contrato o el documento contentivo de la transaccin
electrnicamente efectuada que existir con independencia de que se siga
o no el proceso, aunque mientras no se llegue a l su existencia carezca, en
principio, de repercusiones jurdicas; el mensaje electrnico como medio
de prueba nacer y se formar en el proceso (promovido en su formato
original o en algn formato que reproduzca con exactitud la informacin
generada o recibida). La bsqueda de fuentes por ser ante-procesal y extra-
procesal, no est sujeta a garantas especficas y determinadas de orden
procesal, sino a garantas de orden jurdico; las de orden procesal afectan
totalmente a los medios, o sea, a la actividad a travs de la cual las fuentes
llegan al proceso(16) . De all que, como veremos ms adelante, an cuando
exista libertad de pruebas, quien pretenda valerse en un determinado juicio o
en un proceso arbitral de un documento electrnico o mensaje de datos,
deber observar las reglas y principios procesales que para la promocin y
evacuacin de medios de prueba semejantes, establece la ley.

Por otra parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas establece


que la informacin contenida en un mensaje de datos (fuente de prueba),
reproducida en formato impreso (medio de prueba) tendr la misma eficacia
probatoria que la ley atribuye a las copias o reproducciones fotostticas; lo
que significa que tendrn un valor meramente indiciario, salvo agregamos-
que la parte promovente de la impresin, produzca dentro del mismo proceso
otros medios de prueba que permitan demostrar que la impresin el
contenido del documento electrnico es la copia fiel y exacta de su original,
caso en el cual, la informacin all contenida deber ser valorada en toda su
integridad.

V. El ofrecimiento (promocin) en juicio de los mensajes de datos y


de los correos electrnicos

1.La promocin del mensaje de datos de acuerdo con las reglas que rigen los
medios de prueba libres

Todos los correos electrnicos, informaciones, mensajes de grupos o


cualquier pgina Web, creados a travs del uso de un computador, as como
sus copias almacenadas en computadoras o en disquetes, siempre que
constituyan soportes que aseguren la integridad e inalterabilidad del mensaje
electrnico e inclusive, las impresiones de documentos electrnicos que
circulan por Internet, constituyen pruebas documentales de los hechos
controvertidos admisibles siempre que sean pertinentes y que no se hayan
obtenido ilegalmente- en un proceso judicial o arbitral.

Todos estos mensajes o registros telemticos o electrnicos son, en puridad


de conceptos, pruebas documentales, pues son la representacin objetiva de
un hecho, la voz o el pensamiento y, en razn de ello, la Ley de Mensajes de
Datos y Firmas Electrnicas otorga a estos documentos y a la firma
electrnica el mismo valor que la ley consagra para los instrumentos
escritos, los cuales gozan de tarifa legal y producen plena prueba entre las
partes y frente a terceros de acuerdo a su naturaleza. Asimismo, todo lo
concerniente a su incorporacin al proceso donde pretendan hacerse valer,
se remite a las formas procedimentales reguladas para los medios de
pruebas libres, contenidas en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento
Civil (Exposicin de Motivos de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrnicas). Con esta previsin legal, ha sido incorporado a nuestro
ordenamiento jurdico el principio de equivalencia funcional, acogido por la
mayora de las legislaciones en esta materia y por los modelos que
organismos multilaterales han desarrollado para la adopcin por parte de los
pases de la comunidad internacional en su legislacin interna.

De modo pues que, a los fines de tutelar el ofrecimiento, control y valoracin


de estos medios de prueba como pruebas documentales, debern aplicarse
por analoga las normas sobre la prueba por escrito contenidas en el Cdigo
de Procedimiento Civil.

2. La admisibilidad de los mensajes de datos (Credibilidad, autenticidad e


integridad del mensaje).

El hecho que la eficacia probatoria de los mensajes de datos se haya


asimilado a la de los documentos escritos, no los hace por s admisibles en
juicio. Como antes se expres, el derecho a utilizar los medios de
prueba no es ilimitado.

En efecto, cada medio propuesto debe necesariamente ser sometido al


criterio de la pertinencia para su admisin, cuya apreciacin corresponde al
rgano judicial o arbitral. Los elementos caracterizadores del juicio sobre la
pertinencia, podramos resumirlos en tres:

1 Que el objeto de la prueba sean hechos y no normas jurdicas o elementos


de derecho.

2 Que los hechos estn previamente alegados y, por tanto, aportados al


proceso.

3 Que no se trate de hechos exonerados de prueba.

Otros dos criterios que deben concurrir para que el juez o rbitro admita una
prueba, son: i) La posibilidad material de que la prueba sea practicada.
Esto supone que si por ejemplo, se propone un medio de prueba (inspeccin
judicial) respecto de una fuente que ya no existe, porque se encuentra en un
pas en guerra o porque se destruy completamente por causa de un
incendio, al no ser posible la prctica, la misma deber ser inadmitida(17) ;
ii) la legalidad del medio propuesto y la licitud del medio: la legalidad
del medio propuesto significa que la actividad procesal que es preciso
desarrollar para incorporar la fuente al proceso, deber realizarse de acuerdo
con lo dispuesto en la ley. Por oposicin, la ilegalidad va a tener lugar cuando
la prueba promovida sea contraria a la ley y por tanto, no podr ser admitida
por el Tribunal(18) . La licitud, por su parte, se refiere al modo de obtencin
de la fuente que posteriormente se pretenda incorporar al proceso. Como
quiera que la actividad de obtencin de la fuente no es procesal, la forma, en
principio, libre, est sujeta a una importante limitacin: sern nulas las
pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso, de modo pues
que, de acuerdo con el artculo 49, numeral 1 de la Constitucin de 1999,
las pruebas obtenidas directa o indirectamente violando los derechos
fundamentales no surtirn efectos en el proceso y debern ser inadmitidas
por ilegalidad o por inconstitucionalidad (CABRERA ROMERO).

A este respecto, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas


dispone en su artculo 5 que Los mensajes de datos estarn sometidos a
las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos a la
privacidad de las comunicaciones y de acceso a la informacin personal (Art.
5); con lo cual, un mensaje de datos que haya sido interceptado o adquirido
en violacin de tales garantas, no podr ser utilizado vlidamente como
prueba de los hechos o actos en el contenidos.

Ahora bien, en cuanto al ofrecimiento en juicio de los mensajes de datos


como medios de prueba, la referida Ley dispone que deber seguirse el
procedimiento establecido para las pruebas libres (art. 4 de la Ley sobre
Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas); por lo que, siendo indudable el
carcter documental de los mensajes de datos, es lgico que acudamos
por analoga- a las reglas sobre la prueba por escrito previstas en el Cdigo
Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo a lo dispuesto en el
artculo 395 de dicho Cdigo(19) .

En efecto, de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal, para la promocin


de las pruebas libres se exige la aplicacin analgica de las reglas
establecidas para los medios de prueba semejantes, lo que significa que el
objeto del medio libre debe tambin respetar la naturaleza del medio
semejante, pues, como bien lo apunta CABRERA () no se puede pretender
invadir por completo el campo que correspondera a un medio legal, ni
tampoco obtener un resultado distinto al que se lograra con ste(20) .

Dicho lo anterior y antes de analizar cmo se llevara a cabo la promocin de


los documentos electrnicos, debemos recordar que el original de un
mensaje o correo electrnico o de cualquier registro telemtico es el que
circula en la Red y que slo puede ser ledo a travs del computador; por
ello, lo que se ofrecer como prueba documental y se consignar en el
expediente judicial es el documento electrnico archivado en un formato que
permita su consulta por el juez (disquete) o su impresin. Si se trata, por
ejemplo, de que el contenido de un mensaje electrnico es el instrumento en
el que se funda la accin, lgicamente, el accionante estar impedido de
acompaar al libelo de demanda el original del documento electrnico, tal y
como lo exige el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil. En
consecuencia, y en aplicacin de la regla prevista en el citado artculo, en
concordancia con el artculo 8 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas
Electrnicas, dicho requisito se entender cumplido si la parte acompaa al
libelo de demanda, la impresin del documento o la copia en un disquete del
original del mensaje electrnico y, al propio tiempo, indica el lugar donde
ste se encuentra (por ejemplo, la direccin electrnica), as como cualquier
otro dato que permita determinar el origen y el destino del mensaje, la fecha
y la hora en la que fue enviado o recibido. Asimismo, deber sealar
expresamente que la informacin se ha conservado inalterable en el formato
en que se gener, archiv o recibi o en algn formato que sea demostrable
que reproduce con exactitud la informacin contenida en el mensaje de datos
(integridad del mensaje) y que adems est disponible para su ulterior
consulta (Artculo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas).

En efecto, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas establece en


sus artculos 7 y 8, lo siguiente:

Artculo 7: Cuando la ley requiera que la informacin sea presentada o


conservada en su formato original, este requisito se entender cumplido con
relacin a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la
informacin contenida en dicho mensaje est disponible. A tales efectos se
entender que un mensaje de datos permanece ntegro, si se mantiene
inalterable desde que se gener, salvo algn cambio de forma propio del
proceso de comunicacin, archivo o presentacin.

Artculo 8: Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurdicos


consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o
archivado por un perodo determinado o en forma permanente, estos
requisitos quedarn satisfechos mediante la conservacin de los Mensajes de
Datos, siempre que se cumplan con las siguientes condiciones:

1. Que la informacin que contenga pueda ser consultada posteriormente.

2. Que conserven el formato en que se gener, archiv o recibi o en algn


formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la informacin
generada o recibida.

3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino del
Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido.

Toda persona podr recurrir de los servicios de un tercero para dar


cumplimiento a los requisitos sealados en este artculo.

Aplicando lo expuesto al aspecto probatorio de los mensajes de datos,


consideramos que la parte que pretenda valerse de esta fuente de
prueba, bien si constituye el instrumento en que se funda su accin o bien si
se trata de documentos cuya informacin podra ser relevante para formar el
convencimiento del juez caso en el cual deber ofrecerse durante el perodo
de promocin de pruebas-, deber, en todos los casos, afirmar y probar
las circunstancias que convenzan al juzgador de que la impresin o el
registro contenido en el disquete es una representacin genuina de
la informacin contenida en el formato original o en algn formato
que sea demostrable (tecnolgicamente hablando) que reproduce con
exactitud la informacin generada o recibida y que, adems, sta
informacin se ha conservado ntegra y a permanecido inalterable,
desde que se gener, archiv o recibi, salvo algn cambio propio del
proceso de comunicacin, archivo o presentacin. En otras palabras, el
promovente deber acreditar la autenticidad y credibilidad del medio de
prueba.

Sobre este particular, CABRERA ROMERO ha sealado que la credibilidad del


medio desde el punto de vista del juez, cubre dos aspectos: Uno concreto,
consistente en la verosimilitud del medio como aportador de algo serio; y
otro abstracto, ligado al convencimiento interno del juez sobre la
conductibilidad del medio, esto es, si es capaz de trasladar al proceso los
hechos controvertidos; por ello, consideramos que la parte que promueva el
documento electrnico deber demostrar su capacidad conductiva y
credibilidad con la finalidad, adems, de evitar la impugnacin de la prueba
ofrecida.

Por su parte, en un criterio contrario al expuesto, el profesor Rengel


Romberg, seala que no es la oportunidad de la promocin de la prueba, la
prevista para desembarazarse de la carga de probar la autenticidad y la
credibilidad del documento; sin necesidad de actividad de la contraparte,
sino en la incidencia provocada por desconocimiento del documento, pues en
caso de silencio de la parte contra la cual se produce el documento, ste
quedar reconocido. Y aade que Es generalmente admitido en doctrina,
que un control preventivo de la relevancia o idoneidad de la prueba
documental del tipo de las reproducciones mecnicas y pruebas cientficas,
no puede realizarlo el juez en la etapa de admisin de la prueba, sino que
pertenece a la apreciacin de su eficacia, despus de su adquisicin.

Respetamos la muy autorizada opinin del profesor Arstides Rengel Romberg


sobre lo innecesario de acreditar la autenticidad y credibilidad del documento
en la oportunidad de la promocin de la prueba; sin embargo, preferimos
compartir la opinin del profesor Cabrera Romero segn la cual el silencio del
promovente sobre estos datos y sus pruebas, puede obrar contra l mismo,
pues, al no cumplir con los requisitos de eficacia probatoria, correr el riesgo
de que el juez no valore en definitiva la probanza, lo que ocurrira
independientemente de que haya o no oposicin.

Ciertamente, la prueba de los mensajes de datos es una prueba compleja,


puesto que el promovente no slo tendr que aportar al proceso el mensaje o
informacin a travs de algn medio de prueba anlogo (impresiones del
contenido del mensaje o reproducciones del formato o soporte digital original
que conserva la informacin) sino que adems deber alegar y al menos-
anunciar los medios de prueba a travs de los cuales demostrar la
autenticidad del mensaje o documento electrnico. En efecto, para que un
mensaje o documento electrnico goce de la eficacia probatoria que le otorga
la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas electrnicas, no basta la simple
produccin en juicio de la impresin y/o del disquete contentivo del mensaje
de datos, sino que adems deber demostrarse que la informacin contenida
en el mensaje de datos es accesible para su ulterior consulta y que, adems,
ha sido conservado y no ha sufrido cambios desde que se gener, recibi o
archiv, salvo algn cambio de forma propio del proceso de comunicacin,
archivo o presentacin.

Las anteriores circunstancias se acreditarn en un proceso judicial o arbitral,


una vez que el promovente haya demostrado durante el lapso probatorio-
entre otros extremos: 1) Que el contenido del documento presentado
(mensaje de datos impreso o reproducido electrnicamente en disquete) es
idntico al original que ha sido conservado en formatos que aseguran su
integridad e inalterabilidad; 2) El destino del mensaje o su origen; 3) La
autora del mensaje.

El promovente debe demostrar que en efecto el mensaje electrnico proviene


de una persona determinada o de su computador o que, por ejemplo,
proviene de tal o cual pgina Web; en segundo lugar, debe comprobar su
integridad, es decir, comprobar que se trata de una grabacin, reproduccin
o impresin fiel del mensaje enviado o del registro electrnico. En otras
palabras, se debe comprobar que el mensaje no ha sido modificado desde su
envo, recepcin o archivo.

Asimismo, la autenticidad y credibilidad del medio podra demostrarse


alegando y probando que el sistema de computacin, as como la
computadora receptora, estuvieron operando correctamente en el momento
del envi o recepcin del registro.

Ahora bien, cmo compruebo la autenticidad del mensaje electrnico para


que sea admitido como prueba de un hecho controvertido?

3.La autenticidad y autora de los mensajes de datos

Como ya dijimos, la prueba de un hecho o de un negocio o acto jurdico


contenido en un mensaje electrnico que circula por la Internet, puede
lograrse a travs de cualquier medio de prueba (por ejemplo, a travs de
testificales) y no solamente a travs de la prueba documental regulada en los
artculos 429 al 435 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Sin embargo, el mrito probatorio de la prueba documental es, sin duda


alguna, mucho ms eficaz que el de la prueba testimonial si de lo que se
trata es de demostrar el contenido de un mensaje de datos o cualquier
documento electrnico.

Ciertamente, de acuerdo con nuestro Cdigo Civil, el instrumento pblico


hace plena fe, as entre las partes como respecto de terceros, de la verdad
de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realizacin
del hecho jurdico a que el instrumento se contrae, salvo se demuestre la
simulacin (artculo 1.360). Igual fuerza probatoria producen el instrumento
privado reconocido tenido legalmente por reconocido entre las partes y
respecto de terceros en lo que se refiere al hecho material de las
declaraciones; es decir, hace fe, hasta prueba en contrario, de la verdad de
esas declaraciones. Ahora bien, el valor probatorio que la ley otorga a la
prueba instrumental obedece a la consideracin de las formas escritas
aseguran la expresin y exactitud de la voluntad del otorgante y,
fundamentalmente, porque la materializacin escrita de la idea impide que el
tiempo desdibuje en la memoria su contenido y contexto; de all la
desconfianza natural que en la mente del juzgador podra erigirse cuando en
el contexto de una relacin procesal una de las partes pretenda valerse del
mrito probatorio de un documento electrnico.

La ausencia de un escrito original y firmado por las partes, ha trado


muchos inconvenientes en materia probatoria, sobre todo en pases como el
nuestro en el que la desconfianza en el trfico comercial ha llevado a las
personas a documentar en forma escrita la mayora de sus negocios jurdicos
y transacciones comerciales. Sin embargo, los avances tecnolgicos en
materia de comunicacin a travs del uso de redes nacionales e
internacionales de informacin, como nueva herramienta de negocios, ha
implicado la sustitucin progresiva de las formas escritas o tradicionales
de contratacin, por soportes digitales o electrnicos.

De all que, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas constituya


un paso muy importante para la seguridad en materia de comunicacin y
negocios electrnicos, pues se otorga pleno valor jurdico a los mensajes de
datos que hagan uso de esta tecnologa(21) .

Ahora bien, como ya hemos sostenido el pleno valor probatorio que la Ley
otorga a los documentos electrnicos, no opera de pleno derecho sino que
es preciso que la parte que pretenda valerse de este medio documental,
demuestre a su vez que la informacin contenida en el mensaje de datos
est disponible, esto es, puede ser accesada para su consulta y que
adems dicha informacin se ha conservado ntegra, esto es que no ha
sido alterada o modificada, desde que se origin, recibi o archiv.

La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas establece que esta


circunstancia se entender acreditada siempre que se hayan cumplido con los
extremos que se indican en los numerales 1, 2 y 3 del artculo 8; los cuales
no son ms que circunstancias que acreditan la integridad, autenticidad del
mensaje y origen del mensaje. Ahora bien, cmo se demuestra que el
documento o mensaje electrnico presentado en un proceso judicial o arbitral
cumple con estos tres extremos:

1.- Que la informacin que contengan pueda ser consultada


posteriormente.
Esta circunstancia se acredita con la indicacin expresa de la parte que
promueve el documento electrnico de la direccin electrnica en la que se
encuentra la informacin (si sta se encuentra en una red nacional o
internacional) del lugar en el que se conserva el formato original en el que se
gener, recibi o archiv o la copia electrnica del mensaje original que
reproduzca con exactitud la informacin generada o recibida.

2.- Que conserven el formato en que se gener, archiv o recibi o en algn


formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la informacin
generada o recibida.

La parte que pretenda valerse del valor probatorio del mensaje de datos debe
probar que la informacin all contenida ha permanecido inalterable desde
que se origin, recibi o archiv. Esto se logra si el promovente demuestra
haber utilizado algn sistema de almacenamiento de datos en
soportes que aseguran la integridad del mensaje o documento
electrnico, circunstancia sta que podr ser acreditada en juicio a
travs de una experticia tcnica o de un testigo-perito.

Uno de los medios de prueba ms eficaces para comprobar que el documento


impreso o contenido en un disquete es una reproduccin fiel de la versin
original que circula en el ciberespacio, son los sistemas de almacenamiento
de datos codificados en un medio de back-up confiable de una computadora,
como lo es un disco ptico.

Una recomendacin muy prctica para los usuarios de Internet es la


utilizacin sistemtica del almacenamiento de datos e informacin en un
disco ptico, que adems de permitirles obtener pruebas en caso de un
eventual litigio, sirve para acreditar o demostrar la autenticidad del mensaje
electrnico, toda vez que la informacin o mensaje recibido no podr ser
alterado o modificado una vez que sea guardado en el disco ptico. Este
sistema de seguridad en las transacciones comerciales electrnicas es de
suma importancia, pues al igual que las firmas electrnicas de las que ms
adelante hablaremos- certifica la integridad e inalterabilidad del mensaje
recibido.

En Francia el requisito de un escrito original, se ha sustituido a favor de una


copia fehaciente y duradera, en aquellos casos en que el original se ha
destruido o si es imposible llevarlo fsicamente al expediente, como es el caso
de los documentos electrnicos. Ahora bien, atendiendo a la redaccin del
numeral 2 del artculo 8, antes citado, la posibilidad de llevar al proceso una
reproduccin fehaciente del original cuando ste no se encuentra disponible,
parece ser tambin la intencin de nuestro legislador. Por lo tanto, si es
imposible accesar o disponer de la informacin en su formato original por
cualquier causa-, la autenticidad del mensaje electrnico podr acreditarse si
se ha conservado una copia fehaciente y duradera, mediante la utilizacin de
cualquier sistema de almacenamiento que desde el punto de vista tcnico-
asegure la integridad e inalterabilidad del mensaje de datos.
Ahora bien, por tratarse de cualidades especiales del formato que reproduce
el mensaje de datos (a saber, fehaciencia y durabilidad), ser necesario
acreditar a su vez, la confiabilidad del sistema de almacenamiento utilizado a
travs de cualquier medio de prueba. Por ejemplo, se puede demostrar el
grado de seguridad y el buen funcionamiento del sistema de almacenamiento
utilizado para guardar o archivar el contenido de un mensaje de datos,
con una experticia tecnolgica o mediante pruebas preconstitudas como un
justificativo de testigo (justificativo para perpetua memoria), contentivo del
testimonio de personas que, por sus conocimientos tecnolgicos, puedan
certificar la confiabilidad de un determinado sistema de almacenamiento de
informacin digitalizada. Claro est que, en este ltimo caso, ser necesario
la ratificacin en juicio de tales testimonios a los fines de que la prueba
testifical pueda producir todos sus efectos jurdicos.

As tambin, un elemento que puede convencer al juez o arbitro sobre la


fehaciencia de la copia del mensaje electrnico, podra ser que la parte que
pretenda valerse del documento electrnico consigne el manual interno de
la operacin del sistema informtico; sin embargo, por tratarse de una
prueba documental procurada por el propio promovente del medio, la parte
deber utilizar alguna otra prueba que, adminiculada con la documental
(manual), lleve al juez o al rbitro al convencimiento pleno sobre la
confiabilidad del sistema de almacenamiento utilizado.

En todo caso, lo realmente importante reiteramos- es que el juez ordinario


o arbitral se convenza de la confiabilidad y credibilidad del medio documental
aportado al proceso, para lo cual es importante que la parte promovente
consigne en el expediente la informacin tcnica necesaria, as como las
explicaciones que se consideren convenientes, en relacin al funcionamiento
y seguridad del sistema de archivo de informacin que se haya utilizado, lo
que podr realizar a travs de cualquier medio de prueba documental,
pericial o testifical.

3.- Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y destino
del Mensaje de Datos, la fecha y hora en que fue enviado o recibido.

Si se trata de un convenio o negocio jurdico realizado eletrnicamente, la


parte que pretenda valerse de la informacin all contenida podr acreditar la
autora del mensaje, es decir, su origen, con los datos que arroje el sistema
convencional o legal designado utilizado para la recepcin de mensajes de
datos.

En efecto, la propia Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas en su


artculo 9, reconoce a las partes contratantes por medios electrnicos, la
posibilidad de acordar un procedimiento que les permita establecer cundo el
Mensaje de Datos proviene efectivamente del emisor. A falta de acuerdo
entre las partes, se entender que un Mensaje de Datos proviene del
emisor, cuando ste ha sido enviado por:
a.-El propio emisor

b.- Persona autorizada para actuar en nombre del Emisor respecto de ese
mensaje.

c.- Por un sistema de informacin programado por el Emisor o bajo su


autorizacin, para que opere automticamente.

Si la persona contra la cual se produce en juicio un determinado mensaje


electrnico como emanado de ella o de algn causante suyo, niega el origen
o autora del mensaje de datos, el proponente de la prueba podr demostrar
estas circunstancias, a travs de la firma electrnica (en el caso que se haya
hecho uso de algn mecanismo de seguridad para atribuir la autora del
mensaje), de los datos o rastros del lugar de origen (computador) que haya
dejado en el sistema de recepcin de documentos electrnicos; as tambin,
el origen del mensaje puede demostrarse si el computador desde el cual ste
fue emitido es de uso exclusivo de la persona contra la cual se produce el
documento (por ejemplo, si se trata de un computador de uso personal o
exclusivo de determinada empresa u organismo).

3.1.- La firma electrnica

En cuanto concierna a la autora, es preciso advertir que la firma del


documento es el medio idneo, pues la misma siempre ha tenido un doble
propsito; por una parte, la identificacin de las partes contratantes, y por la
parte, el cierre de la contratacin, es decir, que los trminos en que se ha
pactado son esos y no otros.

Ahora bien, como todos sabemos, los documentos informticos carecen de


firma autgrafa; por lo que en esta materia se ha llegado a hablar de la crisis
de la suscripcin. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia de otros pases
en los que el comercio electrnico ha tenido un vertiginoso desarrollo, han
llevado a cabo grandes esfuerzos para asimilar a los documentos electrnicos
o informticos con los medios tradicionales. En este esfuerzo -al que
recientemente se uni nuestro legislador con la promulgacin de la
Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas- se ha llegado a
considerar que la ausencia de suscripcin en los mensajes
electrnicos, se subsana con la demostracin de la exclusividad en el
uso del instrumento tcnico, que permite identificar el origen o
procedencia del documento.

As pues, la firma electrnica no es el nico sistema o mtodo para acreditar


la autora de un mensaje de datos; sin embargo, uno de los medios ms
seguros de lograr seguridad jurdica en cuanto a la autora de un documento
electrnico es la utilizacin de una firma electrnica, pues a travs de este se
permite vincular al firmante con el contenido del documento. Con la firma
digital se resuelve, eficazmente, el problema de cmo saber si quien enva
el mensaje es quien dice ser y no un impostor?
Por firma electrnica se entiende cualquier mtodo o smbolo basado en
medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin
actual de vincularse o autenticar un documento, cumpliendo todas o algunas
de las funciones de una firma manuscrita. As tanto es firma electrnica la
firma manuscrita digitalizada, como las firmas electrnicas que, con
tecnologa ms avanzada, se crean utilizando sistemas de criptografa.(22)

Un ejemplo de la seguridad que se logra con la utilizacin de firmas


electrnicas podra ser el siguiente: Si estamos comunicndonos con nuestro
banco en el ciberespacio, por supuesto- y deseamos probar nuestra
identidad, slo tenemos que guardar el mensaje con nuestra clave privada
(firma); entonces, el banco puede abrir el texto con nuestra clave pblica,
tomada de nuestro certificado digital, lo que prueba que somos la nica
persona que pudo haber cifrado ese mensaje (este proceso describe lo que
los criptgrafos denominan la firma digital).

Una firma digital ofrece una forma segura de asociar el mensaje con la
entidad que lo enva, y es la forma en la que los usuarios de Internet pueden
firmar al efectuar una compra en el ciberespacio y desvirtuar la condicin
de relaciones ciegas que, en principio, caracteriza a toda relacin que se
formaliza por va electrnica(23) . De tal manera que la firma electrnica
permite demostrar la autora y la voluntad de contratar.

Si acudimos al derecho comparado, vale destacar que algunas leyes


estadales de los Estados Unidos estipulan, ya sea implcita o explcitamente,
que la firma puede ser electrnica. En el estado de Utah, la creacin de
documentos electrnicos que emplean tcnicas de cifrado de clave pblica,
aprobadas por un ente gubernamental autorizado responsable de la
certificacin de dichas claves, hace presumir que la firma electrnica
contenida en el documento constituye el consentimiento de las partes con su
contenido y se considera que el documento electrnico debidamente firmado
tendr la misma validez que un documento de papel. En consecuencia, en
el estado de Utah un usuario de Internet puede tener la certeza de que su
documento electrnico (si ha sido cifrado utilizando las tcnicas de la llave
pblica) ser admisible como evidencia del contrato ejecutado.

Por otra parte, en Canad las definiciones de firma establecidas en el


Cdigo Civil Qubec, no excluyen, implcita o explcitamente, a las firmas
electrnicas. Por lo tanto se puede decir que la firma electrnica ser
admisible en todos los casos en que una firma sea requerida.

La doctrina extranjera seala al respecto que en la actualidad, los mensajes


escritos quieren liberarse del vnculo de la firma, y por ello, debemos acudir a
nuevos mtodos de imputacin diferentes, pues, la escritura privada no es
estructuralmente disociable de la firma autgrafa, la cual es simplemente una
de las tcnicas de imputacin.
Aunque parezca inverosmil, existe una mayor seguridad jurdica al rededor
de la firma electrnica como sistema de certificacin y de imputacin o
referencia a la persona declarante que con respecto a la firma autgrafa,
pues, al estar creada la primera bajo estrictas medidas de seguridad, es
mucho ms confiable que la segunda, que cualquiera puede falsificar. En tal
virtud, un documento electrnico firmado digital o electrnicamente, debera
ser suficiente para llevar al juez o al rbitro, al convencimiento pleno de la
autenticidad de su contenido y de la autora del mismo.

Ahora bien, aun cuando el documento electrnico no est firmado


digitalmente, no por ello deja de ser un documento privado cuya
declaracin o autora no pueda ser imputada a cualquier persona,
toda vez que como ya dijimos- no es correcto pensar que la firma es
el nico criterio de imputacin.

En efecto, en nuestro derecho la suscripcin tradicional por s sola no es


suficiente para demostrar la autora y la fe probatoria de un documento si
falta su reconocimiento en juicio, expreso o tcito (ver artculo 444 del
Cdigo de Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 1.363 del
Cdigo Civil). De hecho, si la firma es negada toca a la parte que produjo el
instrumento (documento) probar su autenticidad a travs de otros medios de
prueba como el cotejo (experticia) y la prueba testimonial. De all que, la
autora de un documento electrnico no firmado digitalmente, podra ser
demostrada a travs de cualquier medio de prueba pertinente.

En las transacciones electrnicas, la utilizacin de la firma electrnica no es


obligatoria, por lo que la verdadera dificultad que surge en esta materia, es
cuando se quiere garantizar el cierre del contrato. En efecto, de acuerdo
con los principios generales del Derecho Civil y comercial la firma
tradicional garantiza el cierre de la contratacin en un doble sentido, ya que
asegura que el contenido del contrato es idntico al texto suscrito e impide la
reapertura de nuevas condiciones contractuales a las ya concluidas y
aceptadas. De all que la ventaja de utilizar una firma electrnica es que a
travs de ella se garantiza tanto el intercambio de voluntades como el
cierre del contrato, en los mismos trminos que una firma tradicional.

Ciertamente, para desvirtuar la idea de que los documentos electrnicos o


mensajes de datos estn expuestos a una fcil manipulacin por parte de los
usuarios de las computadoras, as como a una reproduccin indiscriminada
del original, de tal modo que se hace imposible distinguirlo de los duplicados,
la parte que pretenda valerse de un documento electrnico deber, entonces,
producir elementos suficientes que convenzan al juzgador de la veracidad y
de la certeza de su contenido, para lo cual podr valerse de cualquier medio
de prueba que considere idneo (por ejemplo: con un justificativo para
perpetua memoria, testificales, posiciones juradas, experticias tcnicas, etc).

Ahora bien, lograr que se atribuya valor probatorio a una escritura privada
electrnica, sin que en su elaboracin y posterior aceptacin se hayan
utilizado instrumentos tcnicos que aseguren su autora, la autenticidad e
integridad del mensaje, (es decir, que aseguren que el texto del mensaje
electrnico es el mismo que se tuvo a la vista al momento de la oferta y de la
aceptacin y no otro distinto), si bien no es una tarea fcil, lo cierto es que
no es imposible, pues, en todo caso, la parte promovente podr, a travs de
un cmulo de indicios, demostrar la certeza de hechos o circunstancias
idnticos o relacionados con los contenidos en el mensaje de datos.

Lo que debe tenerse claro es que la acreditacin de la autenticidad del


documento electrnico, su origen y la identidad de la impresin o
reproduccin con el original, son aspectos indispensables que deber tomar
en cuenta la parte que pretenda valerse de un documento electrnico como
prueba de un hecho o de una transaccin o contrato ejecutado en Internet.

3.2.- El valor de la firma electrnica

De acuerdo con el artculo 16 de la recientemente promulgada Ley sobre


Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, La Firma electrnica que
permita vincular al signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la
autora de ste, tendr la misma validez y eficacia probatoria que la
ley otorga a la firma autgrafa, de esta manera si para determinados
actos o negocios jurdicos la ley exige la suscripcin autgrafa del
documento, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de
datos (documento electrnico) al tener asociado una firma electrnica. Ahora
bien, para que esta firma posea la misma validez y eficacia probatoria de la
firma manuscrita, deber estar elaborada bajo ciertos mecanismos de
seguridad que permitan a las partes contratantes garantizar que los datos
utilizados para su generacin puedan producirse slo una vez y, asegurar
razonablemente, su confiabilidad; as como ofrecer una seguridad razonable
de que la firma no pueda ser falsificada con la tecnologa existente para la
fecha de la suscripcin. As pues, esta Ley (cuyo proyecto fue originalmente
elaborado en forma conjunta por Venamcham y Cavecom) viene a regular en
nuestro pas la eficacia y valor jurdico de la firma electrnica, de los
mensajes de datos (e-mail) y toda informacin inteligible en formato
electrnico, independientemente de su soporte material.

Por otra parte, la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas prev la
figura de los Proveedores de Servicios de Certificacin y todo lo relativo
a los certificados electrnicos. De acuerdo con la Ley, la figura de los
proveedores de certificados electrnicos se crea con el objeto de otorgar
mayor seguridad en el comercio y comunicaciones electrnicas.

En efecto, los proveedores son los sujetos que, siguiendo el procedimiento


legalmente previsto, obtengan de la Superintendencia de Servicios de
Certificacin Electrnica, una autorizacin que les permita garantizar a los
usuarios, la autora de un mensaje de datos, a travs de la certificacin de la
firma electrnica y la certificacin de la integridad del mensaje. Ahora bien,
estas funciones de los proveedores de certificados electrnicos, bajo ningn
concepto sustituyen las funciones de los notarios o registradores, cuando
para determinados actos jurdicos se requiera su intervencin; por lo que,
cuando se trate de negocios o actos jurdicos que para su validez frente a
terceros, la ley exija las formalidades de registro, dicho requisito en ningn
modo se entender cumplido con la emisin de un certificado electrnico.

De acuerdo con el artculo 38 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas


Electrnicas, el certificado electrnico garantiza la autora e integridad del
mensaje, sin embargo, no confiere la autenticidad o fe pblica que
conforme a la ley otorguen los funcionarios pblicos a los actos,
documentos y certificaciones que con tal carcter suscriban.

A este respecto, consideramos que constituye una grave contradiccin que


dicho texto legal incorpore a nuestro ordenamiento el principio de
equivalencia funcional al establecer en su artculo 6 que cuando para
determinados actos la ley exija el cumplimiento de formalidades y
solemnidades, stas podr realizarse utilizando para ella los mecanismos
establecidos en este Decreto-Ley, pero, al mismo tiempo, niegue que los
certificados electrnicos puedan conferir autenticidad a los mensajes de
datos que hayan sido objeto de certificacin.

La intencin del legislador en cuanto a no conferir al certificado electrnico,


los efectos del registro pblico, la entendemos y compartimos perfectamente
ya que la fe pblica citndo a OLIVERO PREZ- consiste en una
especial calidad probatoria que la ley otorga a ciertos y determinados
funcionarios de forma expresa(24) , que de ser transmitida por ellos en
ejercicio de sus funciones al documento denominado pblico negocial, lo
envolver y proteger de tal forma que ser mucho ms difcil enervar su
presuncin de plena fe erga omnes, ya que para ello ser necesario
impetrar contra l, el procedimiento especfico y engorroso de la tacha de
falsedad (Art. 438 del Cdigo de Procedimiento Civil), si lo que se pretende
atacar es el elemento acto de documentacin y; si lo que se pretende
atacar es el elemento contenido del documento en cuestin deber
alegarse entonces la simulacin (Arts. 1360 y 1382 del Cdigo Civil y 317,
319 y 320 Cdigo Penal)(25) . Evidentemente, los proveedores de
certificacin al no ser funcionarios pblicos con esta capacidad, no pueden
conferir fe pblica a los mensajes de datos y firmas electrnicas.

Sin embargo, si atendemos al propio texto de la Ley de Mensajes de Datos y


Firmas Electrnicas, parece absurdo conferir los efectos de la autenticidad a
los certificados electrnicos, ya que los documentos autenticados a
diferencia de los documento pblicos- pueden ser emitidos por funcionario a
los cuales la ley no les otorga la facultad de transmitir fe pblica, pero si
de imprimir al documento de autenticidad, es decir, de una presuncin de
certeza en cuanto a la autora del documento y en cuanto a la veracidad
de las declaraciones en el contenidas, salvo prueba en contrario. As pues, la
presuncin de plena fe que otorga la autenticidad cede por cualquier
prueba en contrario(26) ; de all que consideramos que la Ley de Mensajes
de Datos y Firmas Electrnicas, debi tomar en cuenta la distincin entre
estos dos efectos jurdicos (a saber autenticidad y fe pblica) y establecer
que el certificado electrnico s confiere autenticidad a los documentos y
firmas electrnicas; de otra forma, cmo es posible que seale que dichos
certificados garantizan la autora y la integridad de un mensaje y por otro, le
reste cualquier valor a esa certificacin.

4.- Otros medios para acreditar la autora del mensaje (la prueba
testimonial)

4.1) El testimonio para demostrar el origen del mensaje

Para demostrar el origen del documento electrnico, la parte promovente


podr por ejemplo, utilizar el testimonio de la persona encargada del envo o
recepcin del mensaje o registro electrnico.

La prueba testifical en estos casos slo podr ser admisible si con ella se
pretende demostrar, por ejemplo, el origen del mensaje o documento
electrnico; ste sera el caso en que el promovente de la prueba electrnica
promueve tambin el testimonio del empleado o secretaria del autor del
documento o mensaje, que haya sido el encargado de su envo. Sin embargo,
podra llegar a considerarse que el testimonio no tiene ningn valor
probatorio, pues muy posiblemente la secretaria o el empleado del
departamento de informtica de la empresa desconozcan el contenido del
documento que ha enviado y este es un hecho casi imposible de dejar pasar
para cualquier litigante en la oportunidad de interrogar al testigo.

Un testigo que no es el autor del documento no puede testimoniar o declarar


sobre el contenido del mismo; en consecuencia, su testimonio podra ser
invalidado, pues, al no constarle el contenido del documento electrnico
cmo podra testificar vlidamente acerca de su origen?

4.2) El testimonio para acreditar algunas circunstancias relacionadas con el


mensaje, como sus caractersticas internas o el procedimiento utilizado para
su recepcin o envo.

Si se trata, por ejemplo, de un documento electrnico creado durante el


curso normal de las actividades comerciales de una compaa, la persona que
testifica sobre la confiabilidad del sistema puede ser un experto en
computacin (testigo-perito), o simplemente una secretaria o cualquier
empleado siempre que est familiarizado con el sistema y la confiabilidad del
mismo. No existe ninguna exigencia legal que obligue a la realizacin de
pruebas tcnicas a los sistemas de tecnologas para comprobar su
confiabilidad; sin embargo, la parte promovente podr valerse de experticias
tecnolgicas para ello.

Por otra parte, si se quiere comprobar un hecho relevante a travs de un


documento electrnico cuyo autor no es parte en el juicio, la parte
promovente deber aportar el testimonio de su autor a los fines del control
de la prueba por su contraparte, a tenor de lo dispuesto en el artculo 431 del
Cdigo de Procedimiento Civil. En estos casos, el tercero rendir su
testimonio acerca del contenido del documento y el reconocimiento de su
autora.

5.- Caso especial de los correos electrnicos personales

El correo electrnico (e-mail) permite a los usuarios con una direccin


electrnica comunicarse entre s de la misma manera en que lo hacen a
travs del servicio postal convencional.

Ante esta similitud con las cartas o correos personales, consideramos que
para la promocin en juicio de un mensaje de datos contentivo de un correo
electrnico, la parte proponente del medio deber observar las reglas y
limitaciones establecidas para la utilizacin de las cartas misivas como
medios de prueba, previstas en el Cdigo Civil.

Ahora bien, de acuerdo con el referido Cdigo:

Artculo 1.371: Pueden hacerse valer en juicio como prueba o principio de


prueba por escrito, las cartas misivas dirigidas por una de las partes a la
otra, siempre que en ellas se trate de la existencia de una obligacin o de su
extincin, as como de cualquier otro hecho jurdico relacionado con los
puntos que se controviertan.

El autor de la carta puede exigir la presentacin de esta a la persona a quien


fue destinada o esta producirla en juicio para los efectos mencionados.

Artculo 1.372: No puede una de las partes requerir la presentacin de una


carta dirigida a un tercero por alguno de los interesados en el juicio, o por
personas extraas, si el tercero y el autor de la carta no prestan su
consentimiento para ello. El tercero tampoco puede valerse de la carta como
prueba, contra la voluntad del autor de ella.

Las cartas misivas, dirigidas y recibidas entre terceros, no pueden en ningn


caso, emplearse como medios de prueba en juicio por personas para los
cuales los terceros no eran causantes o mandatarios.

Los herederos y causahabientes de las personas que dirigieron o recibieron


las cartas misivas antedichas, pueden emplearlas como medios de prueba en
los mismos casos en que aqullas podran hacer uso de ellas.

Si aplicamos por analoga a los correos electrnicos personales, las normas


relativas a las cartas misivas como pruebas o principio de prueba por escrito,
entonces, estos mensajes de datos slo podran aprovecharse en juicio entre
las partes emisora y receptora del mensaje, o por personas extraas,
siempre que stas hayan dado su consentimiento.

Por otra parte, si se trata de correos de carcter confidencial, es decir, que no


se trata de los asuntos expresados en el artculo 1371 antes citado, no
pueden publicarse ni presentarse en juicio sin el consentimiento de su autor
y de la persona a quien fueron dirigidas (Artculo 1.371, ejusdem).

La fuerza probatoria de las cartas misivas producidas en juicio, se determina


por las reglas establecidas en la ley para los instrumentos privados; pero
carecern de valor las que no estn firmadas por la persona a quien
se atribuyan, salvo que hayan sido escritas de su puo y letra, y
remitidas a su destino (Artculo 1.374, ejusdem)

En cuanto al requisito de la firma, vale destacar que la Ley sobre Mensajes


de Datos y Firmas Electrnicas dispone que Cuando para determinados
actos o negocios jurdicos la ley exija la firma autgrafa, ese requisito
quedar satisfecho en relacin a un Mensaje de Datos al tener asociado una
firma electrnica, con esta previsin se incorpora a nuestro ordenamiento
jurdico el principio de equivalencia funcional(27) , respecto a las firmas
electrnicas.

Si aplicamos la normativa civil en cuanto a la valoracin de las cartas


misivas, un correo electrnico que est asociado a algn mecanismo de
seguridad que permita identificar el origen y autora del mismo (como es el
caso de una firma electrnica) tendr la misma fuerza probatoria que un
documento privado; pero, si en la elaboracin, envo o recepcin del correo
electrnico no se utiliz ningn mtodo de seguridad que garantice el origen
o autora del mensaje, consideramos que ello no imposibilita su
aprovechamiento en juicio, si se demuestra -incluso en forma indiciaria-, que
el mensaje fue enviado o recibido por quien se atribuye su autora o
recepcin; por ejemplo, podra demostrarse que la direccin electrnica que
aparece en el mensaje de datos pertenece a la contraparte en juicio.

Ahora bien, si se trata de un correo electrnico enviado por un sujeto que no


es parte procesal, consideramos que la ausencia de la firma electrnica
quedara subsanada con la aceptacin expresa de su autora, por parte de
ese tercero.

VI. Otras formas de promocin y evacuacin de los mensaje de datos


o documentos electrnicos

La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, al reconocer que los


mensajes electrnicos son medios de prueba libres, cuya eficacia probatoria
es la misma que la ley reconoce a los documentos escritos, permite entonces
acudir a las reglas para la promocin y evacuacin de la prueba documental,
entre las cuales se encuentran la prueba de exhibicin de documentos y
la prueba de informes.
1.- La prueba de exhibicin de documentos

En atencin a la aplicacin de las reglas que rigen la promocin y evacuacin


de los medios de prueba libres, consideramos perfectamente posible aplicar
por analoga la prueba de exhibicin de documentos prevista en nuestro
ordenamiento jurdico a los mensajes o documentos electrnicos.

As, si el original del documento electrnico promovido en juicio o su


copia electrnica (disquete) y/o impresa, no se encuentra disponible
por cualquier causa (por ejemplo, porque el formato en que se gener o
recibi ya no existe en la Red o porque el formato electrnico que lo
reproduca con exactitud fue destruido), pero se tiene conocimiento de que el
original del mismo o al menos una copia que reproduce con exactitud la
informacin contenida en el mensaje o documento electrnico original- se
encuentra en poder del adversario o de un tercero, la parte podr solicitar
su exhibicin, de acuerdo con lo establecido en el artculo 436 y 437 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Como seala MONTERO la carga de la presentacin de los documentos que


se impone a las partes, presupone que stas tienen la disponibilidad de los
mismos. Ante los casos de no disposicin por una de las partes la Ley
reacciona imponiendo a quien tenga esa disposicin el deber o la carga de
exhibir el documento para que de ese modo pueda ser tenido en cuenta por
el rgano jurisdiccional.

En efecto, de acuerdo con nuestro ordenamiento procesal:

Artculo 436.- La parte que deba servirse de un documento que segn su


manifestacin, se halle en poder de su adversario podr pedir su exhibicin.

A la solicitud de exhibicin deber acompaar una copia del documento, o en


su defecto, la informacin de los datos que conozca el solicitante acerca del
contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos
presuncin grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de
su adversario.

El tribunal intimar al adversario la exhibicin o entrega del documento


dentro del plazo que le sealar bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de


autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendr como
exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por
el solicitante y en defecto de sta, se tendrn como ciertos los datos
afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento resultare contradictoria,


el juez resolver en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las
manifestaciones de las partes y de las de las pruebas suministradas las
presunciones que su prudente arbitrio le aconsejen.

Ahora bien, el deber de colaborar con el rgano decisor puede imponerse a la


Administracin Pblica o a un tercero (respecto de la parte contraria, como
apunta SANCHIS CRESPO slo puede hablarse de carga). En este sentido,
respecto a los terceros, el Cdigo de Procedimiento Civil dispone:

Artculo 437.- El tercero en cuyo poder se encuentren documentos relativos


al juicio, est igualmente obligado a exhibirlos, salvo que invoque justa
causa a juicio del juez".

La parte que no disponga de un mensaje de datos o documento electrnico,


cuyo contenido es relevante para su defensa, podr entonces (acudiendo a
las formas de promocin de la prueba por escrito) solicitar la exhibicin del
documento que se encuentra en poder de su adversario o de un tercero,
debiendo acompaar la impresin del mensaje de datos o la copia
reproducida en disquete, o en su defecto, la informacin que conozca sobre
el contenido del mensaje. En este ltimo supuesto, el promovente deber,
adems, acompaar algn medio de prueba que haga presumir al juez o al
rbitro que el mensaje de datos se halla o se ha hallado en poder de su
adversario o del tercero.

2.- La prueba de Informes

Seala el Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 433, que Cuando se


trate de hechos que consten en archivos u otros papeles que se hallen en
oficinas pblicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o
mercantiles e instituciones similares, aunque stas no sean parte en el juicio,
el Tribunal a solicitud de parte, requerir de ellas informes sobre los hechos
litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos.

La prueba de informes es la forma a travs de la cual las entidades pblicas o


privadas rinden su testimonio o declaracin sobre determinados hechos de
los cuales tienen conocimiento, sean o no parte en el juicio; por lo que, dicha
prueba slo podra ser solicitada a personas jurdicas.

De esta manera, la parte que pretenda valerse en juicio del contenido de un


mensaje de datos y slo cuente con la impresin del mismo, podr acreditar
la autenticidad de su contenido a travs de una prueba de informes, con la
finalidad de que el juez o el rbitro ordene a su contraparte, o a un tercero,
la declaracin escrita del conocimiento que ste posea sobre los hechos o
datos contenidos en los archivos electrnicos de su computador.

3.- La prueba de inspeccin judicial


La prueba de inspeccin judicial est regulada en los artculos 472 al 476 del
Cdigo de Procedimiento Civil, y su finalidad es que el juez o el rbitro
perciban de modo inmediato y a travs de sus sentidos cosas, personas o
sitios litigiosos; es decir, poner al juez en contacto directo con los hechos. Lo
que implica que los hechos a inspeccionar no se encuentren materializados
de forma escrita, pues en este caso estamos ante un documento que bien
puede ser trasladado al proceso conforme a las reglas establecidas para la
prueba por escrito.

En efecto, atendiendo a la finalidad de la prueba de inspeccin judicial, sta


slo es eficaz en cuanto permita al Tribunal apreciar, por las exterioridades
de la cosa inspeccionada, el hecho que se trata de averiguar; por lo que,
necesariamente debe tratarse de un hecho actual y presente que el juez
pueda conocer directamente y no, de un hecho pasado.

Ahora bien, conforme a lo expuesto la prueba de inspeccin judicial no


parece ser la ms idnea para la introduccin procesal de los mensajes de
datos. En esto compartimos la opinin de SANCHIS CRESPO para quien no
puede mantenerse que el juez perciba directamente hechos cuando para
hacerlo deba llevar a cabo una labor mental de representacin y actualizacin
de informacin que, por otro lado, slo intelectualmente se consigue, con lo
que la percepcin inmediata del juez no es ms que una ilusin(28) .

Sin embargo, si lo que se pretende probar es la imagen o el sonido de un


determinado mensaje de datos que circulan por Internet (por ejemplo, de un
museo virtual o una pgina web), consideramos que la prueba de inspeccin
judicial s podra resultar adecuada, toda vez que el rgano jurisdiccional
estara empleando el sentido de la vista slo para observar y no para leer,
como sucedera en el caso de un mensaje escrito electrnicamente.

VII. Control y contradiccin de la prueba a travs de mensajes de


datos (documentos electrnicos)

1. Control y contradiccin de la promocin de los documentos electrnicos

Conforme a nuestro ordenamiento procesal, los medios de prueba libres se


promovern aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios
de prueba semejantes contemplados en el Cdigo Civil y en el Cdigo de
Procedimiento Civil; por ello la parte que quiera valerse del medio libre
similar a uno legal, como es el caso del documento electrnico, deber
respetar las reglas de promocin, correspondindole al juez y a la
contraparte, el examen de la legalidad de la adaptacin.

Como contrapartida del derecho a la prueba judicial, se ubica al derecho del


control de la prueba por la contraparte del promovente, quien podr
oponerse, por ilegalidad o impertinencia, a la admisin de la prueba
promovida.
En efecto, como ya se expuso, siguiendo la opinin de CABRERA la oposicin
atiende a dos conceptos jurdicos: el de la impertinencia y el de la ilegalidad.
Por pertinencia se entiende la congruencia que debe existir entre el objeto
fctico de la prueba promovida y los hechos alegados y controvertidos. Por
argumento a contrario, existe impertinencia cuando el medio promovido para
probar el hecho litigioso, no se identifica con ste ni siquiera indirectamente.
Para el derecho procesal venezolano, no es causa de impertinencia, la
relacin indirecta entre el hecho objeto de la prueba y los hechos
controvertidos, al menos para el momento de la admisin de la prueba y, por
ello, nuestro Cdigo de Procedimiento Civil siempre ha ordenado que el juez
rechace la prueba manifiestamente impertinente, dando entrada as a los
medios que incorporarn a la causa posibles hechos indiciarios(29) .

Ahora bien, cmo se controla la pertinencia? Seala CABRERA que en la


mayora de los medios de prueba(30) , el promovente, al momento de
anunciarlos debe indicar los hechos que trata de probar con ellos, por lo que
resulta fcil comparar lo que se pretende probar con los hechos alegados
controvertidos y, por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia
manifiesta(31) .

La ilegalidad consiste en que con la proposicin del medio se transgreden sus


requisitos legales de existencia o admisibilidad, infraccin que se verifica
para el momento de su promocin o, excepcionalmente, para el momento de
su evacuacin. Ahora bien, la ilegalidad como argumento para la oposicin de
la prueba promovida opera con mayor intensidad para el caso de las pruebas
legales debido a que estn reguladas por la ley y, por tanto, de sus normas
se deducen sus requisitos(32) ; sin embargo, ello no significa que no pueda
alegarse la ilegalidad en relacin a los mensajes de datos, cuando, por
ejemplo, se dejan de aplicar las reglas establecidas para la promocin de
medios anlogos o similares.

Por otra parte, vale destacar que de acuerdo con la Constitucin de la


Repblica Bolivariana de Venezuela de 1999, no son vlidas las pruebas
obtenidas en violacin al debido proceso (Artculo 49); por lo que, en
aquellos casos en que el medio de prueba haya sido obtenido en violacin
garantas procesales o constitucionales, la contraparte del promovente podr
oponerse a su admisin bien por ilegalidad o bien por inconstitucionalidad. En
estos casos, la ilegalidad o la inconstitucionalidad no es respecto del medio
de prueba, sino de las formas utilizadas para la obtencin de la fuente.

Un ejemplo de lo anterior sera que el hecho que se pretenda probar este


contenido en un correo electrnico de contenido personal y privado,
interceptado por un sujeto distinto a quien iba dirigido. En este caso, el
promovente del medio habra obtenido la prueba en violacin a las normas
legales y constitucionales que protegen la intimidad, el secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones; por lo que, la contraparte del
promovente podra oponerse a su admisin.
Ahora bien, la ausencia de oposicin no significa una convalidacin de la
impertinencia o ilegalidad, ya que, como bien lo apunta CABRERA, se trata
por ser conceptos jurdicos el juez -o arbitro- podr tomarlos en cuenta de
oficio y ordenar o negar que se reciba la prueba en autos(33) .

2. La impugnacin y el desconocimiento de la prueba documental electrnica

No obstante la brevedad de estas notas, no podemos dejar de mencionar que


el hecho de que la parte que pretenda valerse del documento electrnico
demuestre en juicio la autenticidad y autora del mensaje o registro
contenido en un disquete o en un papel impreso, no impide a la
contraparte en juicio impugnar la eficacia y validez probatoria del
medio.

As pues, en ocasiones la oposicin al medio de prueba propuesto no es


suficiente, por lo que el legislador otorga ofrece otra alternativa a los
litigantes en materia de defensa procesal: La impugnacin del medio, que no
es ms que un ataque dirigido a enervar la veracidad de un medio de prueba.

Nos ensea CABRERA que este ataque al medio puede asumir dos formas:
una activa (impugnacin en sentido estricto: la tacha documental y la de
testigos), con alegatos de hechos y con la carga de prueba sobre el
impugnante; y otra pasiva (desconocimiento) donde tambin se alega un
hecho, pero la carga de la prueba la tiene la contraparte del impugnante.

Por lo extenso que ello significara, por ahora no nos adentraremos al anlisis
de la tacha de falsedad de un documento o mensaje electrnico; sin
embargo, consideramos que para la tramitacin de esta impugnacin las
normas que resultan aplicables son las relativas a la tacha de instrumentos
privados, la cual procede, conforme el artculo 443 del Cdigo de
Procedimiento Civil, por los motivos especificados en el Cdigo Civil.

En cuanto al desconocimiento, como ataque pasivo, es importante recordar


que quien propone un documento electrnico o mensaje de datos debe
demostrar su credibilidad. El que un documento eman, por ejemplo, de
determinada persona, es parte de la demostracin que el proponente del
medio tiene la carga de hacer, a menos que el mismo sea autntico y que en
consecuencia se presuma quien es su autor(34) .

Ahora bien, nuestro legislador debido a la suscripcin tradicional o a la


escritura y a que stos son elementos de imputacin de la autora a una de
las partes, sus causantes o mandatarios, creo un procedimiento tendente a la
obtencin de la credibilidad del documento y que consiste en la declaratoria
expresa o tcita de la autora. As, de acuerdo con el artculo 444 del Cdigo
de Procedimiento Civil, La parte contra quien se produzca en juicio un
instrumento privado como emanado de ella o de algn causante suyo,
deber manifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la
contestacin de la demanda, si el instrumento se ha producido con el libelo,
ya dentro de los cinco das siguientes a aquel e que se haya producido,
cuando fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte al respecto,
dar por reconocido el instrumento.

De esta manera, la autenticidad del documento privado puede lograrse bien


por el reconocimiento expreso o por el silencio de la contraparte. Cuando se
niega formalmente la autora del documento el reconocimiento electrnico,
toca a la parte promovente demostrar su autenticidad (Artculo 445,
ejusdem).

Como puede advertirse el desconocimiento de instrumentos privados (que,


como ya vimos es la institucin a travs de la cual, se permite a la parte
contra quien se opone el documento como emanado de ella, la negacin de
su autora, lo cual puede partir de diversas causas) es un procedimiento
creado sobre la base algunos signos externos de la autenticidad (firma
manuscrita o escritura), de los cuales al menos tradicionalmente- carecen
los documentos electrnicos.

No obstante lo anterior, consideramos que en atencin al concepto amplio de


documento y, siendo an ms precisos, con la asimilacin que hace la Ley de
Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas entre la firma tradicional o
manuscrita y la firma digital (o cualquier otro medio de identificacin de la
persona autora del documento que en el futuro pueda surgir), es
perfectamente posible que la parte contra quien se promueva un documento
electrnico como emanada de ella o de algn causante suyo, lo desconozca,
debiendo el proponente de la prueba demostrar su autenticidad(35) .

Ahora bien, tratndose de documentos escritos en soporte informtico, no es


posible acudir al cotejo ni a ningn procedimiento similar a ste, por lo que
rechazada la autora del mensaje ser necesario la realizacin de una prueba
de experticia en la que tcnicos (especialistas informticos) puedan
determinar lo ms exactamente posible la autenticidad de tal documento.

VIII. La valoracin de la prueba documental electrnica

1.Valor probatorio de los mensajes de datos

En cuanto a la valoracin del documento electrnico o mensajes de datos,


dispone la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, que tales
documentos poseen la misma eficacia que la ley otorga a los documentos
escritos; en consecuencia, incorporado al proceso un mensaje de datos como
prueba de determinado hecho o negocio jurdico y demostrada su
autenticidad, al mismo deber atribursele un valor probatorio pleno.

As pues, a pesar de que en la redaccin del artculo 4 de la Ley antes citada,


no se sujeta la eficacia probatoria a la previa demostracin de la autenticidad
del mensaje, consideramos que de su lectura concatenada con otros artculos
de ese mismo instrumento legal (ver: artculos 7,8, 16), as como con las
reglas y principios que rigen la prueba por escrito, es imprescindible que el
promovente del documento electrnico haya acreditado ante el rgano
jurisdiccional o el tribunal arbitral, la autenticidad y autora del mensaje, para
que ste pueda considerarse como prueba fehaciente de un hecho
controvertido. Claro que, en caso de aceptacin expresa o tcita del
documento por la contraparte del promovente, la autenticidad y/o autora del
mismo quedaran demostradas sin necesidad de acudir a los mecanismos
procesales para lograr la conviccin del juez o arbitro sobre el valor
probatorio del documento electrnico.

Reiteramos, nadie podra dudar de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas


Electrnicas es un paso muy importante para lograr la seguridad jurdica
respecto a los negocios y las comunicaciones digitales; sin embargo, creemos
que lo ms importante para lograr una correcta apreciacin de los
documentos electrnicos como prueba de hechos o contratos ejecutados en
Internet, es, principalmente, que los rganos encargados de impartir justicia
(sobre todo los rganos jurisdiccionales o administrativos) amplen sus
criterios en base a los adelantos de la tecnologa informtica, pues de nada
servir que las partes utilicen los avances de la ciencia y de la tecnologa
como medios de prueba, si los hombre y mujeres encargados de la
resolucin de sus conflictos, se cierren a apreciarlos en todo su valor
probatorio, por desconocimiento o desconfianza(36) .

2.Valor probatorio de las impresiones y copias de los mensajes de datos

Seala el aparte nico del artculo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y


Firmas Electrnicas, La informacin contenida en un Mensaje de
Datos, reproducida en formato impreso, tendr la misma eficacia
probatoria atribuida en la Ley a las copias y reproducciones
fotostticas.

Aplicando por analoga las reglas procesales que rigen la promocin de copias
o reproducciones fotostticas de los instrumentos privados, una vez que se
proponga como prueba la impresin de un mensaje de datos, sta se tendr
como fidedigna si no es impugnada por la contraparte del promovente, a
tenor de lo dispuesto en el artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil. El
objeto de la impugnacin en este caso es que el proponente del medio
presente en juicio el original del documento.

Ahora bien, si la parte promovente de la copia o impresin del documento


electrnico no posee el original o ste ha desaparecido, por lo que no es
posible solicitar su cotejo, el efecto jurdico, de acuerdo con nuestro
ordenamiento procesal, es que dicha impresin no tendr ningn valor
probatorio. No obstante, consideramos que a falta de original la parte
promovente del medio impugnado podr acreditar la identidad de la
impresin (copia) con el mensaje original, si demuestra que posee una
reproduccin electrnica fiel de este ltimo, como sera, por ejemplo, el caso
en que la informacin haya sido guardada en un disco ptico o en otro
sistema electrnico que asegure la autenticidad e inalterabilidad del mensaje.

A este respecto, vale destacar que en los Estados Unidos de Amrica, las
Normas Generales de Derecho Probatorio, legislacin federal que intenta
armonizar los principios probatorios y que ha sido adoptada por la mayora
de los estados de la Unin, estipula que los registros electrnicos o cualquier
otra informacin telemtica constituyen verdaderos escritos y que un
documento impreso que es una reproduccin fiel de la informacin
electrnica constituye un original. De acuerdo con estas normas, se puede
aceptar como prueba una versin impresa de la informacin electrnica,
como por ejemplo, la impresin de una pgina Web o de un correo
electrnico.

Siguiendo este mismo principio, consideramos que an cuando en nuestro


ordenamiento jurdico no exista una norma como la indicada, la demostracin
plena de la identidad de la impresin y la autenticidad del mensaje o registro
electrnico con el original, as como su origen, se podra lograr a travs de
cualquier medio de prueba, como por ejemplo la prueba de informes o la
exhibicin de documentos, como expusimos supra.

IX.- Conclusiones y recomendaciones para los usuarios de Internet

Ciertamente, la promulgacin de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas


Electrnicas constituye un importante avance en materia probatoria, al
definirse lo que constituye el equivalente a un documento escrito, la firma y
el original en el entorno electrnico y, adems, establecerse el rgimen
aplicable para la admisibilidad, promocin y evacuacin en juicio de tales
documentos (el de las pruebas libres); sin embargo, al remitirse a las formas
procesales ordinarias previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil, la prueba
de los hechos o actos contenido en un mensaje electrnico sigue siendo una
prueba compleja.

En efecto, de acuerdo con nuestro ordemaniento jurdico procesal para


emplear con xito un mensaje de datos como prueba de un hecho, un
negocio jurdico o cualquier otro acto con relevancia jurdica, necesariamente
debe establecerse su autenticidad, lo que implica, primero, probar su origen
(que viene de la fuente que se indique) y despus su integridad (esto es, que
el mensaje se conserve en un formato que asegure su inalterabilidad o, en
otras palabras, probar que el mensaje no ha sido modificado). Ahora bien,
como hemos visto a lo largo del presente estudio, la autenticidad de estos
documentos puede demostrarse a travs de cualquier medio de prueba.

Ahora bien, con la finalidad de imprimir seguridad jurdica a las transacciones


comerciales y, en general, a las comunicaciones a travs del uso de redes de
informacin, como la Internet, recomendamos a los usuarios que en el
intercambio de informacin procuren utilizar algunos mecanismos que
aseguren la utilizacin posterior de los mensajes de datos como medios de
prueba confiables y eficaces. En particular recomendamos tomar las
siguientes precauciones:

1.- Usar sistemas de computacin que permitan la conservacin de registros


e informacin electrnica mediante medios duraderos e inalterables (soporte
magntico u ptico), y en el mismo orden de transmisin o recepcin.

2.- Adoptar las medidas de seguridad necesarias, tales como doble copia del
registro contentivo del documento electrnico que, tcnicamente, permita
garantizar la lectura y recuperacin de su contenido.

3.- Conservar en soportes fsicos (papel) cada transaccin o en cualquier


sistema que asegure la inalterabilidad del mensaje de datos (discos pticos).

4.- Utilizar y exigir en las transacciones comerciales la firma electrnica de su


co-contratante.

5.- Los documentos electrnicos, as como las facturas electrnicas (en caso
de obtenerse la autorizacin respectiva de la Administracin Tributaria),
deben conservarse bien en formatos electrnicos (archivos electrnicos) o
impresos ya que tales documentos sirven como soporte de los libros
comerciales y contables, de los comerciantes. Por lo tanto, deben ser
identificados, numerados y fechados desde su insercin.

Sobre la facturacin electrnica(37) es importante sealar que de acuerdo


con el Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado La
Administracin Tributaria podr establecer mediante Providencia,
mecanismos especiales de facturacin para las operaciones de comercio
electrnico gravadas por este impuesto; sin embargo, hasta la presente
fecha las empresas que utilizan el comercio electrnico para ofrecer y vender
buena parte de sus bienes y servicios, an no han tenido una respuesta
oficial del gobierno sobre la posibilidad de emitir facturas en formato
electrnico. Actualmente, la regulacin en esta materia se limita a la
contenida Resolucin del Ministerio de Finanzas No. 320, sobre impresin y
emisin fsica de facturas y otros documentos. Conforme a esta normativa las
facturas y dems documentos equivalentes que autorice la Administracin,
rdenes de entrega o guas de despacho, notas de dbito, notas de crdito,
soportes o comprobantes, relacionados con la ejecucin de operaciones de
venta o prestacin de servicios gravados con el impuesto al valor agregado,
debern ser impresas por las imprentas autorizadas, conforme a los
requisitos, caractersticas o condiciones previstos en el referido Reglamento.

Sin embargo, si atendemos al contenido del artculo 68 del Reglamento de la


Ley de Impuesto al Valor Agregado, se observa que existe la posibilidad de
que la Administracin Tributaria, previo requerimiento de los contribuyentes,
autorice la emisin de documentos equivalentes, as como el establecimiento
de otros tipos de control de ventas de bienes y prestaciones de servicios, que
resguarden el inters fiscal; cuando por el gran nmero de operaciones o la
modalidad de comercializacin de algunos productos o prestaciones de
ciertos servicios, la emisin de facturas o comprobantes para cada operacin
pueda entrabar el desarrollo eficiente de la actividad econmica (subrayado
nuestro); en consecuencia, es perfectamente posible que el comerciante por
Internet solicite formalmente a la Administracin Tributaria una autorizacin
para emitir en formato electrnico toda o buena parte de su facturacin, as
como para transmitir tales facturas a sus destinatarios a travs de
mensajes electrnicos, de tal manera que estos mensajes sirvan al
contribuyente como soportes documentales en el impuesto al valor agregado.

En efecto, an cuando el Reglamento establece la posibilidad de establecer


mecanismos especiales de facturacin para las operaciones de comercio
electrnico, consideramos que hasta tanto dicha normativa no sea dictada,
una opcin jurdicamente razonable para las empresas que basan una parte
importante de sus negocios en el comercio electrnico y, especialmente, para
aqullas que por el volumen de sus operaciones emiten muchas facturas, es
solicitar una autorizacin administrativa que les permita emitir y
transmitir su facturacin en un formato digital. Claro est que, para
poder emitir y transmitir facturas por medios electrnicos, el
contribuyente deber garantizar a la Administracin Tributaria la
autenticidad del origen del mensaje y la integridad de su contenido,
para lo cual podr servirse de un mecanismo de seguridad, como la
firma electrnica.

6.- De ser posible y atendiendo a la legislacin de cada pas, es


recomendable que las partes que realicen intercambios comerciales
frecuentes, celebren un acuerdo escrito, donde se establezca que
independientemente de las regulaciones en materia de pruebas en sus
respectivos pases, reconocen como prueba vlida y eficaz los archivos
contenidos en los servidores que respaldan la pgina Web y donde sta vive
electrnicamente o mensajes electrnicos que concuerden con el criterio
establecido por las partes (existencia de medidas de seguridad garantizadas,
almacenamiento de datos en sistemas confiables, etc).

7.- Los usuarios que deseen ser identificados en Internet, deben procurar
utilizar tcnicas de seguridad, como la criptografa o cdigo secreto (una
contrasea especfica para cada usuario o una firma electrnica) que pueda
ser empleado para probar la autora y autenticidad del mensaje de datos.

8.- De ser posible, las partes debern acordar un procedimiento especial para
establecer cuando un mensaje de datos proviene efectivamente del emisor,
pudiendo, en todo caso, adoptar el procedimiento general establecido al
efecto por la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas.

***************

NOTAS
1. CAROCCA PEREZ, Alex, Garanta constitucional de la defensa judicial,
J.M. Bosch Editor, 1998, Barcelona, p. 277.

2. Publicada en Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No.


37.148, de fecha 28 de febrero de 2001.

3. CAROCCA PEREZ, Alex, ob, cit, p.294

4. VERDE y BORRUSO citados por Rengel Romberg, Arstides. Tratado de


Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo IV, El procedimiento Ordinario, Las
pruebas en particular, Editorial Arte, Caracas, 1997, p.236

5. De acuerdo con la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, por


Mensajes de Datos se entiende Toda informacin inteligible en formato
electrnico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por
cualquier medio. Ahora bien, de acuerdo con ello tales mensajes no son ms
que documentos electrnicos, es decir, representaciones de la voz o el
pensamiento, contenidos en formatos digitales.

6. SANCHIS CRESPO, C. La prueba por soportes informticos. Tirant lo


blanch, Valencia-Espaa, 1999, p.g. 83.

7. citado por RENGEL, ob, cit, 236

8. En este sentido, vale citar una decisin del Tribunal Constitucional Espaol
de fecha 25 de abril de 1984, en la cual se sostuvo: El derecho a las
pruebas que reconoce el artculo 24 CE, no es, en ningn caso, un derecho a
llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada. Las pruebas que la parte
puede tener derecho a practicar son aquellas que guardan una pertinente
relacin con lo que es objeto del litigio.

9. En este sentido, debern inadmitirse por impertinentes los medios de


prueba que se dirijan a probar hechos no alegados, no controvertidos, no
relevantes y los hechos notorios excludos de prueba por ley.

10. La utilidad puede ser definida como aquella cualidad del medio de prueba
que hace que ste sea adecuado o apto para probar un hecho.

11. Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de fecha 10 de abril de


1985.

12. Artculo 1.357.- Instrumento pblico o autntico es el que ha sido


autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u
otro funcionario o empleado pblico que tenga la facultad para darle fe
pblica, en el lugar donde el instrumentro se haya autorizado.
13. De hecho y hasta tanto no se dicten las regulaciones sobre la facturacin
digital, es obligacin de los comerciantes de bienes y servicios a travs de
Internet y que se encuentren domiciliados en el pas, facturar en la forma
tradicional, cumpliendo con los requisitos exigidos por la legislacin
tributaria.

14. Exposicin de Motivos del Decreto-Ley No. 1.204 de fecha 10 de febrero


de 2001, de Menajes de Datos y Firmas Electrnicas.

15. MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil, pg. 71.

16. SENTIS MELENDO, SA. La prueba, Buenos Aires, 1978, pgs. 151, 153 y
158.

17. MONTERO AROCA, J. ob, cit, pgs. 75 y 76.

18. Seala CABRERA ROMERO que se trata de ilegalidad en cuanto a la


promocin. La proposicin del medio viola disposiciones legales, bien en sus
requisitos y formas, o en la manera como se pretende que sea evacuada por
el tribunal. Ms adelante expresa que de acuerdo con el Cdigo de
Procedimiento Civil existen cuatro grupos de prueba 1) los tradicionales
(Cdigo Civil), 2) Los contemplados en el Cdigo de Procedimiento Civil. 3)
Los sealados en otras leyes del pas. Pero, como quiera que poseen el
denominador comn que nacen de la ley, podemos refundirlos en uno solo: el
de las pruebas legales. El cuarto grupo es el de las pruebas libres. Ahora
bien, dicho autor expresa que los medios legales de prueba generalmente
estn regulados por normas que establecen requisitos para su promocin y si
estas normas no se cumplen o se infringen, la proposicin del medio es
ilegal. Los medios libres, al contrario, por ser creacin de las partes, no
tienen ni pueden tener para su promocin, requisitos particulares
establecidos en la ley. En principio, la nica valla para su inadmisin por
ilegalidad, es que ela ley los prohiba expresamente. CABRERA ROMERO, E.
Contradiccin y control de la prueba legal y libre. Tomo I, Caracas, 1997,
pg. 99.

19. De acuerdo con nuestra doctrina procesal, la referencia que hace el


Cdigo de Procedimiento Civil en su artculo 395 a las normas del Cdigo
Civil, deben hacerse extensible a otras leyes de la Repblica. Ver. CABRERA
ROMERO, E. ob, cit, pg. 144.

20. Ibidem, pg. 144.

21. Exposicin de Motivos del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas


Electrnicas.

22. SANCHIS CRESPO, C. Ob, cit, pg. 93.


23. En efecto, los contratos pactados electrnicamente son, por regla
general, contratos ciegos, y si bien la firma electrnica permite conocer la
identidad de las partes contratantes, debe tenerse claro, que la firma
electrnica no es obligatoria en esta materiaa.

24. Dicho autor cita, entre otros, los artculos 1357 del Cdigo Civil, 58 de la
Ley Orgnica de la Produradura General de la Repblica.

25. OLIVERO PREZ, W. El valor probatorio del acta fiscal contemplada en el


artculo 144 del COT. En revista de Derecho Probatorio No 1997, Editorial
Jurdica Alva, Caracas, 1997, pg. 74.

26. Ibidem.

27. De acuerdo con la Exposicin de Motivos de la Ley de Mensajes de Datos


y Firmas Electrnicas, con la promulgacin de dicho texto legal se incorpora a
nuestro ordenamiento jurdico el principio de equivalencia funcional
adoptado por la mayora de las legislaciones en esta materia. Seala Luis
Cova Arria que de acuerdo con ese principio si hay un requerimiento legal
para una de esas categoras, esos requerimientos pueden ser satisfechos por
el equivalente funcional del mensaje de datos. La Ley Modelo de la CNUDMI
sobre Comercio Eectrnico. En Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas No. 104, Caracas, 1997, pg 35.

28. Ob, cit. Pg. 104.

29. Ob, cit, pg. 36.

30. Sobre este particular CABRERA deja a salvo la confesin judicial que se
trata de provocar mediante posiciones juradas y la prueba de testigos.

31. Ob, cit, pg. 36.

32. Ibidem, pg, 37.

33. Ibidem, pg. 39

34. Ibidem, pg. 250.

35. A este respecto, adaptando un ejemplo expuesto el profesor Cabrera


Romero (Ob, cit, Tomo II, p.266) en un asunto similar, opinamos que, cuando
se trata de documentos que no son manuscritos ni suscritos en hmedo,
como es el caso de un mensaje o correo electrnico, si ste es desconocidos
por la parte contra quien se opone y quien, supuestamente, cre el mensaje,
el promovente de la prueba electrnica deber demostrar que el mensaje fue
enviado desde la computadora de su contraparte.
36. En la actualidad, un ejemplo determinante para nuestros jueces, es el
criterio de avanzada que el Trbunal Supremo de Justicia ha tenido frente a
los documentos contenidos en soportes informticos y que se refleja en el
reciente recurso de amparo constitucional tramitado digitalmente y que fue
admitido por la Sala Poltico Administrativa.

37. A este respecto, ver VILORIA MNDEZ, MNICA. Comercio electrnico y


facturas digitales, eRevista Inversiones No. 211, Caracas, Febrero 2001.