Respeto por los derechos sociales de los migrantes en Chile*

Nicols Pinochet Escobar1

RESUMEN

La preocupacin por lograr un desarrollo integral en Chile implica el estudio por la proteccin de
los derechos de los distintos miembros de nuestra sociedad, en este marco investigar la proteccin
jurdica que se realiza a los derechos sociales de los migrantes, elemento donde queda mucho por
avanzar, social y jurdicamente.

Para lo anterior, estudiare normas internacionales que establecen un estndar mnimo de

proteccin al cual debemos aspirar, teniendo en cuenta el periodo histrico en que nos encontramos,
deseando alcanzar el desarrollo. Tambin el desarrollo del fenmeno migratorio en nuestro pas, y el
de la proteccin de los derechos sociales, analizando el Decreto Ley 1.093 de 1975 vigente en Chile y
el actual proyecto de ley de migracin y extranjera.

Basndonos en la investigacin documental, metodologa que permitir realizar un anlisis

completo y detallado. Adems, la investigacin se apoyara en el anlisis estadstico, histrico y
normativo. Esto permitir realizar una investigacin de la situacin en que se encuentra la proteccin
de los migrantes, y a su vez, determinar cules pueden ser los elementos a considerar en la discusin
para mejorar las polticas pblicas que estn en desarrollo.

Palabras Claves: Desarrollo Humano. Migracin. Derechos Sociales. Desafos.

1* Este trabajo se ha desarrollado bajo la direccin de la Dra. Regina Ingrid Daz, en el marco del Proyecto Fondecyt Regular
2014, n1140002, titulado Proteccin Jurdica de los Migrantes, y ha contado con financiamiento de dicho fondo. Egresado de
derecho, Universidad Bernardo OHiggins. Email: npinochet@live.cl

1
Qu hermosas son las ciudades que superan la desconfianza enfermiza e integran a los diferentes,
y que hacen de esa integracin un nuevo factor de desarrollo!
(Papa Francisco, Evangeli Gauidium, p 165)

2
 1. Desarrollo Humano Integral

La verdadera riqueza de una nacin est en su gente. El objetivo bsico del desarrollo es crear un
ambiente propicio para que los seres humanos disfruten de una vida prolongada, saludable y
creativa. Esta puede parecer una verdad obvia, aunque con frecuencia se olvida debido a la
preocupacin inmediata de acumular bienes de consumo y riqueza financiera (IDH, 1990, p.31).

Con estas palabras inicia el primer informe de desarrollo humano del ao 1990, del Programa de
Naciones Unidas para el Desarrollo (en adelante PNUD). En este, se define el Desarrollo Humano,
como el:

Proceso mediante el cual se amplan las oportunidades de los individuos, las ms importantes de
las cuales son una vida prolongada y saludable, acceso a la educacin y el disfrute de un nivel de
vida decente. Otras oportunidades incluyen la libertad poltica, la garanta de los derechos
humanos y el respeto a s mismo, lo que Adam Smith llam la capacidad de interactuar con otros
sin sentirse avergonzado de aparecer en pblico (IDH, 1990, p.33).

El informe destaca, que los tres aspectos ms esenciales para el desarrollo de la persona, son:

- Disfrutar de una vida prolongada y saludable,

- Adquirir conocimiento y
- Tener acceso a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida decente.

Asegurar el cumplimiento de estos tres aspectos del desarrollo, permite entregar a las personas las
oportunidades para alcanzar el resto, los cuales seran a su vez, inaccesibles sin estos tres.

Una posterior evolucin en el concepto de desarrollo humano se plasm en el informe del ao

1992, en que comenz a hablarse de Desarrollo Humano Sostenible, dada la preocupacin por el
incremento de la poblacin mundial, que queda manifestada en el siguiente fragmento:

Es inconcebible que el mundo pueda sostener a miles de millones de personas en la forma

derrochadora a la cual se ha acostumbrado la minora ms pudiente La raza humana no puede
seguir devorando los recursos del mundo y botando sus desechos en las formas hoy en da
practicadas por la minora pudiente (IDH, 1992, p.45).

3
 Esta preocupacin surge a raz del inters por asegurar la existencia de condiciones que permitan
alcanzar el desarrollo humano, pero no tan solo eso, sino basado en la hiptesis de que debe tratarse
de un desarrollo humano sostenible, esto es, que el desarrollo debe ampliarse a las personas, no solo
de la generacin actual, sino tambin a las futuras (esto en 1992).

El crecimiento econmico de la poca y el nacimiento del consumismo obligan a sostener un

nuevo concepto de crecimiento econmico, el cual debe proveer justicia y oportunidades para toda
la gente del mundo, y no slo para unos pocos privilegiados, sin destruir an ms los recursos
naturales finitos del mundo, ni poner en entredicho la capacidad de sostenimiento de la Tierra (IDH,
1992, p.48).

Es de esta manera, que la comisin Mundial del Medio Ambiente y el Desarrollo defini el
desarrollo sostenible como aquel que satisface las necesidades del presente, sin limitar el potencial
para satisfacer las necesidades de las generaciones futuras (IDH, 1992, p.48).

De esta forma, el concepto de desarrollo humano ha tomado diversos enfoques, hablndose hoy en
da de Desarrollo Humano Integral, el cual no se aleja de los primeros criterios, sino que entrega
una visin mucho ms amplia del desarrollo. Este concepto, si bien an no utilizado en los informes
de desarrollo humano, es tratado en la Encclica Caritas in Veritate del Papa Benedicto XVI del ao
2009.

En la encclica inicia refirindose al mensaje de la Populorum Progressio de Pablo VI, en donde se

entiende que el autntico desarrollo del hombre concierne de una manera unitaria a la totalidad de la
persona en todas sus dimensiones (P. Benedicto XVI, 2009, p.6). Y desarrolla la idea, sobre la cual
la creacin de instituciones en bsqueda de garantizar el desarrollo es una idea totalmente errnea, ya
que provoca una excesiva confianza en instituciones que no cuentan ni con los medios ni con la
capacidad requerida para asegurar este progreso. La vocacin es, en realidad, quien tiene
preponderancia en el desarrollo humano integral. De esta forma, la vocacin es una convocatoria
imprescindible a una respuesta libre y responsable de los individuos a trabajar juntos por el progreso
de la sociedad, enfocndonos en este sentido, en la justicia social y el bien comn. Pues, como
remarca el Sumo Pontfice, las causas del subdesarrollo no son principalmente de orden material,
sino que pueden encontrarse, ante todo, en la voluntad del hombre que con frecuencia prescinde de la
caridad.

4
 Se remarca, adems, la importancia de la libertad, afirmando que La fidelidad al hombre exige la
fidelidad a la verdad, que es la nica garanta de libertad y de la posibilidad de un desarrollo humano
integral (P. Benedicto XVI, 2009, p.5), solo si se es libre, el desarrollo puede ser integralmente
humano; slo en un rgimen de libertad responsable puede crecer de manera adecuada (P. Benedicto
XVI, 2009, p.9).

Por lo tanto, el autntico desarrollo humano integral, es aquel que concierne de manera unitaria a
la totalidad de la persona en todas sus dimensiones (P. Benedicto XVI, 2009, p.6), entendiendo por
integral la promocin de todos los hombres y a todo el hombre.

Sin embargo, por si solo el hombre no puede alcanzar este desarrollo, es por esto que el papa
seala:

El hombre no se desarrolla nicamente con sus propias fuerzas, as como no se le puede dar sin
ms el desarrollo desde fuera. A lo largo de la historia, se ha credo con frecuencia que la
creacin de instituciones bastaba para garantizar a la humanidad el ejercicio del derecho al
desarrollo. Desafortunadamente, se ha depositado una confianza excesiva en dichas instituciones,
casi como si ellas pudieran conseguir el objetivo deseado de manera automtica. En realidad, las
instituciones por s solas no bastan, porque el desarrollo humano integral es ante todo vocacin y,
por tanto, comporta que se asuman libre y solidariamente responsabilidades por parte de todos
(P. Benedicto XVI, 2009, p.6).

En la poca en que se escribi la Encclica Populorum Progressio de Pablo VI exista una clara
concepcin del trmino desarrollo, que tena por objetivo que los pueblos salieran del hambre, la
miseria, las enfermedades endmicas y el analfabetismo.

En la actualidad, el concepto de desarrollo, entendido como desarrollo humano integral implica

mucho ms de lo que en 1967 sealaba el papa Pablo VI, sin embargo uno de los aspectos que se han
mantenido y siempre han estado presentes, ha sido el desarrollo econmico. Que ya en el informe de
desarrollo humano sostenible del PNUD de 1992 se criticaba, y que en la actualidad dicha situacin
no ha cambiado lo suficiente. En estos trminos, el Papa Benedicto seala que se ha de reconocer
que el desarrollo econmico mismo ha estado, y lo est an, aquejado por desviaciones y problemas
dramticos, que la crisis actual ha puesto todava ms de manifiesto (P. Benedicto XVI, 2009, p.11).

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 De esta forma, el PNUD ha sealado que la preocupacin excesiva por el crecimiento del PNB y
por las cifras de ingreso nacional ha ocultado esa poderosa perspectiva, sustituyendo la concentracin
en los fines simplemente por una obsesin por los medios (IDH, 1990, p.32). Es ms, algunas veces
se sugiere que el ingreso es un sustituto de todas las dems oportunidades del ser humano, ya que el
acceso al mismo permite el ejercicio de cualquier otra opcin. Esto es slo parcialmente cierto,
principalmente porque el ingreso constituye un medio, no un fin. El bienestar de una sociedad
depende del uso que se da al ingreso, no del nivel de ingreso mismo.

El Papa Francisco, a travs de su encclica Evangelii Gaudium (2014) tambin ha alertado de estos
problemas. Por lo tanto, la preocupacin por el desarrollo humano integral no es menor, los
problemas que mencionaba Pablo VI, hace 47 aos, est an presente, tal vez con otros nombres,
otras caras o en otros pases.

Como consecuencia de esta situacin, grandes masas de la poblacin se ven excluidas y

marginadas: sin trabajo, sin horizontes, sin salida (P.Francisco, Evangeli Gaudium, p.46). Y muchas
veces La alegra de vivir frecuentemente se apaga (P.Francisco, Evangeli Gaudium, p.45).

Actualmente, el desarrollo humano presenta una relacin integrada con la proteccin de los
derechos humanos, y no podra ser de otra forma, por los fines que se persiguen alcanzar.

De esta forma se ha reconocido que, uno de los aspectos del desarrollo humano se centra en el
progreso de la vida y el bienestar humano, como el bienestar incluye vivir con libertades
sustanciales, el desarrollo humano tambin est vinculado integralmente al fortalecimiento de
determinadas capacidades relacionadas con toda la gama de cosas que una persona puede ser y hacer
en su vida (IDH, 2000, p.19), por lo que en un concepto adecuado de desarrollo humano no se
puede pasar por alto la importancia de las libertades polticas y democrticas (IDH, 2000, p.20).

1.1 Los Derechos sociales y la importancia de su proteccin a los migrantes

Hemos dicho que desde los orgenes del concepto de desarrollo humano, se ha vinculado al
desarrollo econmico y a la superacin de la pobreza, sin embargo es necesario hoy en da incorporar
un nuevo aspecto que forma parte de manera ineludible a la idea de desarrollo humano integral: la
vulnerabilidad.

6
 La vulnerabilidad no es lo mismo que la pobreza. No significa que haya carencia o necesidades,
sino indefensin, inseguridad y exposicin a riesgos, crisis y estrs (IDH, 2014, p. 17). Este
concepto es de gran importancia, ya que se ha sealado que la vulnerabilidad humana es la
posibilidad de deteriorar los logros del mbito del desarrollo humano y su sostenibilidad (IDH,
2014, p. 17).

Aqu es donde aparecen los derechos sociales, los cuales obligan a realizar una serie de acciones,
principalmente de carcter prestacional En este sentido los derechos prestacionales en sentido estricto
son entendidos por Alexy, como:

Derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente podra obtenerlo tambin de
particulares. Cuando se habla de derechos sociales fundamentales (fundamental social rights),
por ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, la vivienda y la educacin, se hace
primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto (Alexy, 2000, p. 482).

De esta forma es posible definir los derechos sociales como aquellos derechos prestacionales
individuales, que pueden ser exigidos al Estado o poder poltico, por quienes se encuentren en una
situacin de vulnerabilidad, con el objetivo de corregir las injustas desigualdades fcticas o
materiales en que se encuentren y que les impiden vivir una vida digna.

Este trabajo, se centra en determinar la efectividad de la proteccin de los derechos sociales de los
migrantes. Especficamente los migrantes, ya que una de las finalidades de los derechos sociales son
solucionar los denominados nuevos riesgos sociales, entre los que se encuentran: el desempleo, la
crisis de la familia, factor del sexo, y por ltimo la inmigracin. Y constituye uno de estos riesgos la
inmigracin, por cuanto son uno de los eslabones ms dbiles de las sociedades desarrolladas
(Carbonell, 2008, p. 48). Ya que en ellos, recaen conjuntamente, todas las otras causales (desempleo,
crisis familiar, factor sexo).

Por lo tanto, al ser los migrantes un grupo social de gran vulnerabilidad, resulta imposible dejarlos
de lado al momento de realizar una discusin de desarrollo humano integral, pues esta, debe
considerar a todos los miembros de la sociedad.

7
 2. Poltica Migratoria en Chile

2.1 Desarrollo Histrico

Al hablar de migracin, hay tres conceptos esenciales que debemos entender, migracin,
inmigracin y emigracin. La migracin es definida como el movimiento de poblacin hacia el
territorio de otro Estado o dentro del mismo que abarca todo movimiento de personas sea cual fuere
su tamao, su composicin o sus causas; incluye migracin de refugiados, personas desplazadas,
personas desarraigadas, migrantes econmicos (OIM, 2006, p. 38).

Mientras que la emigracin como inmigracin hacen referencia a un tipo de migracin. El

primero, se refiere a las personas que dejan su pas por largos periodos o en forma permanente
(Keeley, 2012, p. 29). En cambio la inmigracin corresponde al fenmeno contrario, o sea, el
proceso por el cual personas no nacionales ingresan a un pas con el fin de establecerse en l (OIM,
2006, p. 32).

Ahora bien, para iniciar nuestro anlisis sobre la poltica migratoria desarrollada en Chile,
debemos tener en cuenta el desarrollo histrico que ha tenido el fenmeno migratorio en nuestro pas,
y como la legislacin ha reaccionado ante dichos fenmenos.

En este sentido la legislacin migratoria ha presentado un desarrollo que permite hacer una
clasificacin en tres periodos (Lara, 2014):

a) Promocin selectiva de migracin (1824-1973)

b) Restricciones por criterios de seguridad (1973-1990)
c) Foco econmico de los nuevos flujos migratorios (1990-2014)

2.1.1 Primer periodo: Promocin selectiva de migracin (1824-1973)

El primer periodo est marcado por las polticas de promocin de la colonizacin destinadas a
establecer soberana en el territorio nacional, en este contexto los extranjeros eran visualizados
como portadores de progreso, de desarrollo social y como un aporte para conformar las
caractersticas del chileno deseable (Lara, 2014, p.63). Esta poca estuvo caracterizada por la
llegada de inmigrantes, principalmente europeos, interesados por la apertura econmica del pas y
posibilidades de desarrollo. De esta manera se crea la primera ley migratoria el 10 de abril de 1824,
la cual establece una serie de beneficios (territoriales, de impuestos, exenciones, etc.). El objetivo de

8
la poltica migratoria de esta poca puede resumirse en la afirmacin si se poblaba con personas
provenientes de pases europeos habra un mayor desarrollo (Lara, 2014, p.64).

Es posible resumir este periodo de poltica migratoria en las siguientes palabras de Ignacio
Domeyko:

El objeto, pues, principal de la colonizacion en Chile, mediante la inmigracion estranjera, no

puede ser el aumento numrico de la poblacion, sino la educacion prctica, la moralizacion del
pueblo, la introduccion entre la jente trabajadora del rden domstico, del espritu de economa,
del amor al trabajo, de los mtodos prcticos en la agricultura, adecuados al temperamento i el
suelo de las provincias del sud (Domeyko, 1850, p.5).

2.1.2 Segundo Periodo: Restricciones por criterios de seguridad (1973-1990)

Un segundo periodo comienza en 1973, caracterizado principalmente por las restricciones

impuestas al ingreso de migrantes. En los inicios de este periodo se desarroll una gran expulsin
tanto de nacionales como de extranjeros, que fue el segundo aspecto de relevancia en la poca.

El ao 1975 marca un hito en la poltica migratoria nacional, ya que el 19 de julio, se publica el

Decreto Ley N1.094, que se encuentra vigente a la fecha, cumpliendo as 39 aos de existencia. Este
Decreto Ley, que ha sido modificado, la ltima del ao 2011, no ha presentado grandes cambios de
fondo. Se trata de una ley de carcter administrativa, que se encarga de fijar normas de impedimentos
de ingreso, tipos de visa, normas sobre los asilados, establecer diversas sanciones, entre otras. Sin
hacer referencia especfica a la proteccin de los derechos de los migrantes.

Tambin cabe destacar la creacin del Decreto 597, publicado el 24 de Noviembre de 1984,
que aprueba el reglamento de extranjera, y que as como la ley, se mantiene vigente hasta hoy, con
una ltima modificacin el ao 2000.

2.1.3 Tercer Periodo: Foco econmico de los nuevos flujos migratorios (1990-2014)

Esta ltima etapa inicia en 1990 y dura hasta nuestros das. Como se seal en el punto 2.1.2 se
mantiene vigente el Decreto Ley N1.094 y el Decreto 597. Ambos son la matriz de la poltica
migratoria nacional, sin embargo existen otras normas de importancia, como lo son el Decreto
Supremo N5.142 de 1960 (que fija disposiciones sobre nacionalizacin de extranjeros), la Ley
N20.050, del ao 2005, que a su vez tambin regula materias de nacionalidad, la Ley N20.507 que

9
tipifica los delitos de trfico ilcito de migrantes y trata de personas , publicada el ao 2011, la Ley
N20.430 sobre proteccin de refugiados del ao 2010 y por ltimo el Decreto 837 que aprueba el
reglamento de la Ley N20.430, de proteccin de refugiados, del ao 2011.

Inmigrantes por regin de origen, 1982-2002

90
80
% de70
la poblacin
censada
60
Amrica del Sur
50
Amrica y el Caribe
40 Europa
30 Otros
20
10
0
1982 1992 2002

Figura N1 Inmigrantes por regin de origen, 1982-2002

Fuente: Solimano, p.27, 2006

Este periodo marca su inicio con la eliminacin, a mi juicio, parcial de los obstculos que
impiden el ingreso a los extranjeros, en este marco se expande fuertemente la economa en el mbito
internacional, generando diversos acuerdos de libre comercio.

El segundo foco importante que nace en este periodo, es el enfoque por el respeto de los
derechos humanos de los migrantes, que se condice con el establecimiento solido de un sistema
democrtico. Este aspecto ha tenido menores desarrollos legislativos especficos, y los avances
principales se generan por la ratificacin de determinados tratados internacionales.

Una tercera caracterstica, como se aprecia en la figura N1, tiene que ver con los flujos
migratorios, esta poca, a diferencia del primer periodo analizado, estn integrados principalmente
por migracin regional. Como se aprecia en el siguiente grfico, durante el ao 2002 los migrantes
provenientes de la regin superan con creces a los de otros continentes.

10
 Nmero de Inmigrantes y participacin en la poblacin total de Chile 1854-2002
200000 5
150000 4.1 4
3.5 3.1
2.9 3
100000 2.5 2.1
2
50000 1.3 1.2 1.6 1.4 1.2
1 0.7 0.9 1
0 0

Total Inmigrantes
Porcentaje de la poblacin total

Grafico N1: Nmero de Inmigrantes y participacin en la

poblacin total de Chile 1854-2002
Fuente: Lara 2014 e INE

Por ltimo, en el grafico N1 se puede apreciar los tres periodos de la poltica migratoria Chilena,
como las fuertes polticas del primer periodo generaron que en 1907 se alcanzara el mximo nivel de
inmigrantes en Chile, conformando el 4,1% del total de la poblacin, para luego disminuir de forma
progresiva, hasta el ao 1982 donde se mara el mnimo histrico de 0,7% de la poblacin. En los
ltimos aos, la poblacin migratoria ha ido en aumento.

2.2 Anlisis del Decreto Ley N1.094

El decreto ley que establece las normas sobre extranjeros en Chile, ha presentado modificaciones
menores con la original del ao 1975, y los derechos que establece son exclusivamente respecto a la
posibilidad de adquirir visas como residente (sujeto a contrato, estudiante, temporario, con asilo
poltico o refugiado), cada tipo de visa permite ejercer determinados derechos, por ejemplo, para
poder trabajar, otorgar igual visacin a los familiares. Tambin la posibilidad de solicitar la
permanencia definitiva, la regulacin de los turistas.

Por otra parte, la ley vigente, en relacin al ejercicio de derechos sociales, trata en pocas palabras
el derecho al trabajo, pero para estipular sanciones, como por ejemplo el art. 70 que dispone: Los
extranjeros que fueren sorprendidos desarrollando actividades remuneradas sin estar autorizados para
ello, sern sancionados con multa de 1 a 50 sueldos vitales.

11
 El art. 74 dispone a su vez seala que:

No se podr dar ocupacin a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o

permanencia legal en el pas o que estn debidamente autorizados para trabajar o habilitados para
ello

Todo aquel que tenga a su servicio o bajo su dependencia a extranjeros, deber informar, por
escrito, al Ministerio del Interior en Santiago y a los Intendentes Regionales o Gobernadores
Provinciales, en su caso, en el trmino de 15 das, cualquier circunstancia que altere o modifique
su condicin de residencia. Adems, deber sufragar los gastos que origine la expulsin de los
citados extranjeros cuando el Ministerio del Interior as lo ordene.

La infraccin a lo dispuesto en este artculo ser sancionada con multas de 1 a 50 sueldos vitales
por cada infraccin.

De la misma forma, el art. 75 y 76 dispone sanciones a los empleadores que realicen fraude en la
celebracin de contratos de trabajo. Es tanta la preocupacin por la condicin del migrante, que el art.
77 seala Los propietarios, administradores que alojen a extranjeros, como asimismo, los
propietarios o arrendadores que convengan o contraten con ellos arrendamiento, debern exigirles
previamente que acrediten su residencia legal en el pas. Estableciendo sanciones para quien no
cumpla con la norma antes citada. E inclusive, para los particulares que dieren alojamiento a
extranjeros en situacin irregular.

De lo cual se aprecia el espritu sancionador de la ley migratoria. La nica forma de argumentar

normas de proteccin de los derechos sociales de los migrantes, es a travs de las normas presentes
en la Constitucin poltica de la Repblica, y en segundo lugar, deducindolas en virtud del art. 5,
inciso 2, de la Constitucin, que dispone:

El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes.

En este sentido, los principales instrumentos internacionales ratificados por Chile son:

12
 a) Declaracin Universal de los derechos humanos. Adoptada por la ONU en 1948
b) Pacto Internacional de derechos civiles y polticos. Adoptada el 16 de diciembre de 1966 y
ratificada el 10 de febrero de 1972.
c) Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales, adoptada el 16 de
diciembre de 1966, y ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972.
d) Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de Todos los Trabajadores
Migratorios y de sus Familiares. Publicado en Chile el 08 de Junio de 2005 y adoptado por la
ONU el 18 de diciembre de 1990.

2.3 Proteccin Constitucional

Nuestra Constitucin ha adoptado una serie de artculos que incluyen derechos sociales, los que
son objeto de anlisis en este estudio disponen:

a) El derecho a la proteccin de la salud (19n9):

El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promocin, proteccin y

recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo.

Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones relacionadas con la

salud.

Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las acciones de salud, sea que se
presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la forma y condiciones que determine
la ley, la que podr establecer cotizaciones obligatorias.

Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea ste
estatal o privado.

b) El derecho a la educacin (19n10):

La educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida.

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder al
Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho.

13
 Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia, para lo que financiar un
sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el acceso a ste y sus
niveles superiores. El segundo nivel de transicin es obligatorio, siendo requisito para el
ingreso a la educacin bsica.

La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado financiar un

sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas de toda la poblacin. En
el caso de la educacin media este sistema, en conformidad a la ley, se extender hasta
cumplir los 21 aos de edad.

Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus

niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin
e incremento del patrimonio cultural de la Nacin.

Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.

c) El derecho a la remuneracin justa (19n16 inc.2)

d) El derecho a la seguridad social (19n18)

La accin del Estado estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o
privadas. La ley podr establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social.

A pesar de la constitucionalidad que gozan estos derechos sociales, la verdad, es que la proteccin
de estos ha sido escasa.

Sin embargo, la tendencia internacionalista ha favorecido mucho la expansin y tendencia al

cumplimiento de los derechos sociales, de esta forma el derecho internacional, a travs de mltiples
instrumentos han permitido avanzar en cuanto a la vigencia efectiva de los derechos sociales, tanto a
nivel migratorio como de la ciudadana en general.

2.4 La proteccin migratoria a la luz de la Organizacin de las Naciones Unidas

14
 La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (en adelante DUDH), es el instrumento ms
importante aplicable a todos los seres humanos, concepto que incluye a los migrantes. La
Declaracin inicia sealando en su prembulo que tiene como ideal comn:

Que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las
instituciones, inspirndose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseanza y la
educacin, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de
carcter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicacin universales y efectivos, tanto
entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su
jurisdiccin (DUDH, 1948)

Bajo este ideal que plantea la carta, la declaracin seala que todos los hombres nacen libres e
iguales en dignidad y derechos (DUDH, 1948, art. 1). Y su artculo segundo nos indica
inmediatamente toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin,
sin distincin alguna de origen nacional o social nacimiento o cualquier otra condicin
(DUDH, 1948, art. 2).

Es importante destacar lo sealado en el art. 13 N 2, Toda persona tiene derecho a salir de

cualquier pas, incluso del propio, y a regresar a su pas (DUDH, 1948, art. 13). Lo que viene a
significar el reconocimiento del derecho a la migracin.

2.4.1 Derecho al trabajo

El derecho al trabajo es entendido como un derecho fundamental esencial para la realizacin

de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana
(ONU, 2008, p. 166). Incluye todo tipo de trabajo, ya sea autnomo o dependiente, y nunca deber
entenderse como el derecho absoluto o incondicional a obtener empleo (ONU, 2008).

El Comit de derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante CDESC) a travs de su

observacin general volumen I de 2008 ha sealado que el ejercicio del derecho al trabajo supone la
existencia de tres elementos interdependientes y esenciales (ONU, 2008), que son la disponibilidad,
la accesibilidad y la aceptabilidad y calidad. La accesibilidad implica la eliminacin de todas las
formas de discriminacin en el acceso al empleo, que como la propia CDESC ha sealado, se refiere
a razones de:

15
 Raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica, nacimiento, discapacidad fsica o mental estado civil, poltico, social o de
otra naturaleza, con la intencin, o que tengan por efecto, oponerse al ejercicio del derecho al
trabajo en pie de igualdad, o hacerlo imposible (ONU, 2008, p. 169).

Tal es la importancia del derecho al trabajo, que la DUDH la desarrolla extensamente, y seala:

1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre eleccin de su trabajo, a condiciones

equitativas y satisfactorias de trabajo y a la proteccin contra el desempleo.

2. Toda persona tiene derecho, sin discriminacin alguna, a igual salario por trabajo igual.

3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin equitativa y satisfactoria, que le
asegure, as como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que ser
completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de proteccin social.

4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses (DUDH, 1948, art. 23).

De esta forma se puede comenzar sealando que el derecho al trabajo es un derecho

universalmente reconocido a todas las personas, sin distincin alguna.

Este derecho ha sido tambin incorporado en el DESC, donde se puede apreciar que abarca al
mismo tiempo tres mbitos distintos. As, plantea su art. 6 que los Estados partes reconocen el
derecho de las personas a trabajar, para lo cual tomaran las medidas adecuadas para garantizarlo. Esto
lleva a los Estados a reconocer el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias. El artculo sptimo seala que estas condiciones deben asegurar:

a) Una remuneracin que proporcione como mnimo a todos los trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie.

ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias.

b) La seguridad y la higiene en el trabajo.

16
 c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de sus trabajos.

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitacin razonable de las horas de trabajo y las
variaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das festivos (DESC, 1966, art. 7).

Por ltimo, se determina -en el mbito colectivo del derecho al trabajo- el derecho a formar
sindicatos y el derecho a la huelga.

Resalta la declaracin y programa de accin de Viena del ao 1993 acordada durante la

conferencia mundial de derechos humanos, que sealo:

Debe darse gran importancia a la promocin y proteccin de los derechos humanos de las
personas pertenecientes a grupos que han pasado a ser vulnerables, en particular los trabajadores
migratorios, a la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra ellos y al
fortalecimiento y la aplicacin ms eficaz de los instrumentos de derechos humanos. Los Estados
tienen la obligacin de adoptar y mantener medidas adecuadas en el plano nacional, en particular
en materia de educacin, salud y apoyo social, para promover y proteger los derechos de los
sectores vulnerables de su poblacin y asegurar la participacin de las personas pertenecientes a
esos sectores en la bsqueda de una solucin a sus problemas (Conferencia mundial de derechos
humanos, 1993, p. 10).

La convencin internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los trabajadores

migratorios y de sus familiares (CIDMF), otorga una serie de derechos encargados de proteger al
trabajador migratorio y sus familiares (en adelante solo trabajador migratorio).

La convencin seala ciertos derechos especficos para el trabajador migrante en su art. 25, donde
dispone que gozarn de un trato que no sea menos favorable que el que reciben los nacionales en
cuanto a remuneracin y otras condiciones de trabajo, como el horario de trabajo, horas
extraordinarias, descanso, vacaciones pagadas, salud, edad mnima de empleo, restricciones del
trabajo a domicilio, etc. Derechos que gozarn los trabajadores migrantes en situacin regular e
irregular dentro de un pas, esta irregularidad incluye tanto la de permanencia en el territorio
nacional, como la de empleo. Es importante recalcar que si bien, los estados pueden denegar a los
trabajadores migratorios irregulares el acceso al mercado laboral, una vez iniciada la relacin laboral

17
y hasta su trmino, todo trabajador migrante (inclusive el irregular) tiene derecho a gozar de las
mismas condiciones de trabajo y de empleo que los nacionales (ONU, 2013).

El ttulo IV presenta una serie de derechos que son exclusivos para trabajadores migratorios que se
encuentren en situacin de documentados. Entre estos derechos, seala la carga al Estado receptor de
informar al trabajador migratorio, sobre las condiciones sobre las cuales se autoriza el trabajo
migratorio en dicho pas, y las normas de derecho laboral que les sean aplicables.

Se les reconoce, el derecho a formar sindicatos, con el objetivo del fomento y proteccin de sus
intereses econmicos, sociales y culturales y de otra ndole (Art. 40, de la convencin).

El art. 43 de la convencin seala que los trabajadores migratorios gozarn de igualdad de trato
respecto de los nacionales del Estado de empleo en relacin con (entre otros):

d) Acceso a la vivienda, con inclusin de los planes sociales de vivienda.

e) Acceso a los servicios sociales y de salud.

f) Acceso a la vida cultural y la participacin en ella.

La importancia de este derecho radica en su utilidad, sirve al mismo tiempo para obtener dos
objetivos, en primer lugar corresponde a un derecho que permite vivir con dignidad, y que por tanto
contribuye a la supervivencia del individuo y su familia, y en segundo, permite la plena realizacin
del individuo y su reconocimiento en la comunidad, siempre que se trate de un trabajo libremente
escogido o aceptado (ONU, 2008), por eso se seala que tiene su fundamento en el reconocimiento
de un derecho previo, consistente en tener la oportunidad de ganarse la vida mediante el trabajo.

2.4.2 Derecho a la seguridad social

La DUDH ha reconocido este derecho y seala en su art. 22 que toda persona, como miembro de
la sociedad, tiene derecho a la seguridad social (DUDH, 1948, art. 22), en su art. 23 prrafo 3
dispone adems, toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneracin que le asegure una
existencia conforme a la dignidad humana y que ser completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de proteccin social (DUDH, 1948, art. 23). Por ltimo, ha dispuesto en su art. 25 lo
siguiente:

18
 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y
los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad (DUDH, 1948, art. 25).

Frente a esta proteccin del derecho a la seguridad social, el DESC en su artculo 9 seala los
Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social,
incluso al seguro social (DESC, 1966, art.9). Se aprecia tambin su proteccin, en el ttulo III de la
CTMF, donde se encuentra la disposicin que regula la prestacin de seguridad social (Art. 27), y que
seala que los trabajadores migratorios gozan del mismo trato que los nacionales, en la medida que
cumplan con los requisitos establecidos en la legislacin propia del estado.

Por lo tanto, si un estado tiene un sistema de prestacin social, este derecho a la prestacin se hace
extensible el trabajador migratorio (regular o irregular), cuando cumpla con los requisitos legales.
Nunca podr privarse o limitar este derecho por razones arbitrarias, debido a la prohibicin de la
discriminacin.

Seala adems, el art. 27 de CIDMF que si no se permite gozar de una prestacin, el estado debe
considerar la posibilidad de reembolsar el monto de las contribuciones que hubieren aportado en
relacin con esas prestaciones, fundado en la igualdad de trato con los nacionales.

Por ltimo, el CCIDMF ha sealado la existencia de la denominada asistencia social de

emergencias que debe ser entregada por el estado a migrantes irregulares, en consideracin a su
pobreza y vulnerabilidad extrema, durante el tiempo que sea necesario. El comit fundamenta esta
obligacin, advirtiendo que si bien muchos migrantes irregulares no participan de los planes
contributivos, si participan del financiamiento de planes y programas de proteccin social, a travs
del pago de los impuestos indirectos.

2.4.3 Derecho a la salud

19
 La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio pleno de los dems
derechos humanos, que comprende el acceso, la calidad, y el goce mximo de salud que se puede
lograr.

La DUDH dispone de forma general que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, as como a su familia, la salud y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios (DUDH, 1948, art. 25 n1). Esta amplia norma,
es complementada por el DESC, que establece en su artculo 12, en su prrafo primero el derecho a la
salud como el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y
mental (DESC, 1966, art. 12), mientras que el prrafo segundo detalla una serie de obligaciones
contradas por los estados, en los siguientes trminos:

2. Entre las medidas que debern adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la
plena efectividad de este derecho, figurarn las necesarias para:
a) La reduccin de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los
nios;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
c) La prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y
de otra ndole, y la lucha contra ellas;
d) La creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en
caso de enfermedad (DESC, 1966, art. 12).

Estas medidas mencionadas, son solo algunas de las posibles actitudes que puedan adoptar los
estados. La CDESC por su parte, ha sealado que:

El derecho a la salud abarca una amplia gama de factores socioeconmicos que promueven las
condiciones merced a las cuales las personas pueden llevar una vida sana, y hace ese derecho
extensivo a los factores determinantes bsicos de la salud, como la alimentacin y la nutricin, la
vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, condiciones de
trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano (ONU, 2008, p. 97).

De esta forma, la CDESC ha reconocido, adems, que este derecho, no debe entenderse como el
derecho a estar sano. Al contrario, este derecho incluye libertades y derechos, en las primeras se
encuentra el derecho a controlar su salud y su cuerpo (esto incluye la libertad sexual y gensica) y el

20
derecho a no padecer injerencias de terceros, como el derecho a no ser sometido a torturas ni
tratamientos no deseados. Por otra parte, como sealamos el derecho a la salud entraa ciertos
derechos que estn determinados principalmente por el acceso a un sistema de proteccin de la salud,
que brinde a todos iguales oportunidades para disfrutar de nuestro derecho (ONU, 2008).

El prrafo segundo del art. 12 de la DESC detalla una serie de obligaciones contradas por los
estados, sin embargo, en opinin de su comisin, la CDESC, involucra adems los siguientes
elementos esenciales:

1. Disponibilidad: contar con establecimientos, y servicios pblicos adecuados.

2. Accesibilidad: Lo cual tiene que ver con el ejercicio pleno del derecho, y que se logra
teniendo en consideracin, la no discriminacin, accesibilidad fsica, accesibilidad econmica
y acceso a la informacin.
3. Aceptabilidad: Respetar la tica mdica y la diferencia cultural.
4. Calidad: Que estar determinado por la capacidad de su personal, medicamentos,
equipo y condiciones adecuadas.

En materia de migracin, es posible encontrar dos normas muy importantes, que estn presentes
en la CIDMF. De manera general dispone en su art. 25:

1. Los trabajadores migratorios gozarn de un trato que no sea menos favorable que el que
reciben los nacionales del Estado de empleo en lo tocante a remuneracin y de:

a) Otras condiciones de trabajo, es decir, horas extraordinarias seguridad, salud, fin de la

relacin de empleo y cualesquiera otras condiciones de trabajo que, conforme a la legislacin y
la prctica nacionales, estn comprendidas en este trmino; (CIDMF, 1990, art. 25).

Esto quiere decir que los trabajadores migratorios (ya sea que se encuentren en el pas de manera
regular o irregular) tienen un derecho de acceso a la salud, al igual que los trabajadores nacionales. El
artculo 28 reafirma este derecho, haciendo nfasis en un caso especfico y dispone:

Los trabajadores migratorios y sus familiares tendrn derecho a recibir cualquier tipo de atencin
mdica urgente que resulte necesaria para preservar su vida o para evitar daos irreparables a su
salud en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. Esa
atencin mdica de urgencia no podr negarse por motivos de irregularidad en lo que respecta a
la permanencia o al empleo (CIDMF, 1990, art. 28).

21
 Por lo tanto, queda de manifiesto que el derecho a proteccin de la salud se aplica a cualquier
trabajador migratorio y su familia, ya sea que se encuentre de manera irregular en el pas, o que su
trabajo sea irregular.

El derecho a la salud de los migrantes, no puede verse limitado al derecho de atencin mdica de
urgencia, sino que debe respetarse el derecho en su integridad a todos los migrantes, tengan o no la
calidad de trabajadores, y sean o no documentados en el pas que residan. De forma tal que la
aplicacin del derecho a la salud en los trminos del art. 12 del DESC, esto es, el derecho de todas las
personas al disfrute del ms alto nivel de salud posible.

Por ltimo, la CDESC ha sealado -respecto al derecho de atencin mdica de urgencia- que no se
puede denegar est atencin en virtud de irregularidades respecto a su estancia en el pas o el empleo.
En este sentido, los estados partes no deben utilizar la atencin de salud como instrumento de control
migratorio, y por lo tanto, los estados no exigirn a las instituciones de salud pblica, ni a los
proveedores de servicios de salud, que entreguen a las autoridades de inmigracin, o compartan con
ellas de cualquier modo, informacin sobre la situacin migratoria del paciente (CDESC, 2008).

2.4.4 Derecho a la educacin

La educacin es un derecho humano intrnseco y un medio indispensable de realizar otros

derechos humanos es el principal medio que permite a adultos y menores marginados
econmicamente y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus comunidades
(ONU, 2008, p. 80).

En este sentido, la DUDH ha sealado el derecho a la educacin en los siguientes trminos:

1 Toda persona tiene derecho a la educacin. La educacin debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instruccin elemental y fundamental. La instruccin elemental ser obligatoria.
La instruccin tcnica y profesional habr de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores
ser igual para todos, en funcin de los mritos respectivos.
2 La educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el
fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales
3 los padres tendrn derecho preferente de escoger el tipo de educacin que habr de darse a
sus hijos (DUDH, 1948, art. 26).

22
 A su vez, este derecho ha sido profundizado en el art. 13 y 14 del DESC. El artculo 13, tiene el
alcance ms amplio y exhaustivo de este derecho:

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la

educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos
humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educacin debe
capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales,
tnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.

2. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:

a) La enseanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente;

b) La enseanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseanza secundaria tcnica

y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean
apropiados, y en particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita;

c) La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la

capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantacin
progresiva de la enseanza gratuita;

d) Debe fomentarse o intensificarse, en la medida de lo posible, la educacin fundamental

para aquellas personas que no hayan recibido o terminado el ciclo completo de instruccin
primaria;

e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos de la
enseanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente las condiciones
materiales del cuerpo docente.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres
y, en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las
23
 creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullas satisfagan las normas mnimas que el
Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.

4. Nada de lo dispuesto en este artculo se interpretar como una restriccin de la libertad de

los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseanza, a condicin de
que se respeten los principios enunciados en el prrafo 1 y de que la educacin dada en esas
instituciones se ajuste a las normas mnimas que prescriba el Estado (DESC, art. 13).

De esta manera, se ha reconocido que la labor de los estados debe centrarse en cumplir con las
siguientes caractersticas:

1. Disponibilidad: Existencia de instituciones, y programas en cantidad suficiente para el

ejercicio de este derecho.
2. Accesibilidad: Se ver garantizada si cumple con el respeto a la no discriminacin, la
accesibilidad econmica, y la accesibilidad material (o accesibilidad fsica)
3. Aceptabilidad: La forma y el fondo de la educacin.
4. Adaptabilidad: La educacin debe poder adaptarse a las necesidades sociales y de sus
alumnos, teniendo en consideracin, su contexto cultural y social.

A esto, hay que agregar que la CIDMF, ha sealado:

Todos los hijos de los trabajadores migratorios gozarn del derecho fundamental de acceso a la
educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales del Estado de que se trate. El
acceso de los hijos de trabajadores migratorios a las instituciones de enseanza preescolar o las
escuelas pblicas no podr denegarse ni limitarse a causa de la situacin irregular en lo que
respecta a la permanencia o al empleo de cualquiera de los padres, ni del carcter irregular de la
permanencia del hijo en el Estado de empleo (CIDMF, 1990, art. 30).

Frente a la norma del art. 30, es importante recalcar la idea del goce de este derecho fundamental
de acceso a la educacin en condiciones de igualdad de trato con los nacionales, ya que esto significa
que el inmigrante, ya se encuentre en forma regular o irregular en el pas, tiene derecho a participar
en todo tipo de becas que se otorguen a los nacionales, tambin podr gozar del acceso a la educacin
gratuita que entregue el estado, en todos los niveles que la entregue a sus nacionales.

24
 No obstante lo anterior, la CDESC ha recalcado que en base a la prohibicin de discriminacin, su
aplicacin no est supeditada ni a una implantacin gradual ni a la disponibilidad de recursos; se
aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educacin y abarca todos los motivos de la
discriminacin rechazados internacionalmente (ONU, 2008, p. 87). Esto significa, la inclusin de
los migrantes y por tanto, los hace portadores del derecho a la educacin.

Este anlisis permite aseverar que no se puede limitar el derecho a la educacin por causales de
status migratorio. En relacin a esto, la CCIDMF ha manifestado que los estados no debern exigir a
las escuelas, que comuniquen o compartan la informacin sobre la situacin regular o irregular de los
alumnos o de sus padres con las autoridades de inmigracin (ONU, 2013, p. 22), esto permite
garantizar el acceso a la educacin y por lo tanto, el goce de este derecho social.

2.5 Anlisis al proyecto de ley de migracin

A travs del mensaje N089-361, del 20 de mayo de 2013, el ex presidente Sebastin Piera
ingresa el proyecto de ley de migracin y extranjera a la cmara de Diputados. El mensaje inicia
reconociendo que desde el retorno de la democracia, la migracin se ha vuelto un fenmeno de
importante crecimiento, y la tendencia al alza de los ltimos aos es sostenida.

En este sentido, reconoce la importancia de la situacin econmica del pas, ya que en palabras del
presidente la inmensa mayora de quienes optan por la radicacin lo hacen por motivos laborales
porque el fruto de su trabajo genera mayor valor en los pases de destino (Piera, 2013, p.2).

En segundo lugar, destaca la decisin de Chile por abrir sus fronteras, lo cual explica la firma de
gran cantidad de acuerdos de libre comercio, sin embargo, estos no han sido acompaados por la
modernizacin de la regulacin de la movilidad humana en el contexto de un mercado global. En lo
que a ello respecta, mantenemos la mirada proteccionista y temerosa de la dcada de los 70 (Piera,
2013, p.3).

Por ltimo, reconoce que la actual ley presenta una serie de deficiencias, entre las que se
encuentran:

a) Carencia de principios orientadores, derechos y deberes

b) Categoras migratorias insuficientes
c) Institucionalidad dbil

25
 d) Ausencia de mecanismos institucionales para la generacin de poltica
e) Limite a los trabajadores extranjeros

Entre los fundamentos de esta ley destacan el trato igualitario para los migrantes. El desarrollo de
beneficios para el pas por sus implicancias microeconmicas y por el aporte que realizan a la
diversidad cultural. Y por ltimo el desarrollo de una poltica migratoria que debe estar bajo
permanente anlisis.

Este espritu se plasm en el ttulo II de la ley De los Principios, prrafo I: Objetivos, el cual
destaca 6 objetivos para la implementacin de esta nueva ley:

1. Promocin de los derechos de los migrantes

2. Procedimiento migratorio informado
3. Integracin del migrante dentro de la sociedad
4. Estimular la migracin regular
5. Ver la conducta de los migrantes como una contribucin al desarrollo del pas
6. Por ltimo, promover una migracin segura.

Categoras Migratorias
Na
cio
nal
ida
d
Residencia
Definitiva

Residencia Temporal

Residencia Oficial

Permanencia Transitoria

Figura N2: Categoras Migratorias

De forma general, el art. 9 del proyecto de ley declara respecto a la igualdad de derechos y
obligaciones de los migrantes, que respecto de todo extranjero, el Estado garantizar el ejercicio de
los derechos y velar por el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Constitucin Poltica
de la Repblica y las leyes, cualquiera sea su raza o etnia, nacionalidad, o idioma, en conformidad
con lo dispuesto en la Ley N 20.609 (Piera, 2013, p.21).

26
 Para comprender el otorgamiento de derechos a los migrantes, debemos tener presente la
existencia de nuevas categoras migratorias jerarquizadas entre s, como se observa en la Fig. N2.

2.5.1 Derecho al trabajo

Si bien tenemos un art.9 que ofrece una amplia proteccin a los migrantes. El art. 10 establece la
norma sobre los derechos laborales, en virtud de la cual:

Los extranjeros gozarn de los mismos derechos en materia laboral que los chilenos

Todo empleador deber cumplir con sus obligaciones legales en materia laboral, sin perjuicio de la
Condicin Migratoria Irregular del extranjero contratado. Lo anterior, no obstante de las sanciones
que, en todo caso, est facultada para imponer la Inspeccin del Trabajo.

A su vez, el art. 32 regula lo que se denomina el pago de derechos, en virtud del cual los
permisos para realizar actividades remuneradas para quienes tengan una visa de permanencia
transitoria, estn afectos al pago de esos derechos, salvo los casos expresamente exceptuados para
aquello, como los mencionados en el art. 42. Esto en relacin al art. 41 de las actividades
remuneradas, ya que dispone que los titulares de permisos de permanencia transitoria no podrn
realizar actividades remuneradas. Salvo en aquellos casos, en que excepcionalmente ingresen al pas
a realizar una actividad especfica y espordica y que cuenten con autorizacin de la subsecretaria del
interior.

Aquellos que cuenten con una residencia oficial, en virtud del art. 54, tambin tienen prohibido
realizar actividades remuneradas ajenas a las misiones o funciones que desempean.

Luego tenemos el caso de quienes cuenten con residencia temporal, aqu el art. 64 dispone que
estos si pueden desarrollar actividades remuneradas, salvo que la subcategora migratoria a la que
pertenecen no lo permite.

Quienes, obtengan la residencia definitiva en los trminos del art. 69, pueden desarrollar cualquier
actividad lcita. Por ltimo, el art. 95 de la ley, del prrafo II que establece Otras Obligaciones
dispone que Slo se podr emplear a extranjeros que estn en posesin de algn Permiso de

27
Residencia o permanencia que los habilite para trabajar, o a quienes se encuentren debidamente
autorizados para ello.

2.5.2 Derecho a la seguridad social

El proyecto de ley se encarga de tratar especficamente este derecho en su art. 12, que dispone el
acceso a la seguridad social y los beneficios de cargo fiscal. Disponiendo que los extranjeros pueden
acceder a todas las prestaciones y beneficios siempre que cumplan obligaciones legales.

Y el inciso segundo restringe el ejercicio de este derecho, en caso de que sea financiado en su
totalidad por recursos fiscales, para quienes sean residentes y tengan una estada mnima en el pas de
2 aos.

2.5.3 Derecho a la salud

Es el art. 11 del proyecto, que trata el acceso a la salud sealando en su inciso primero que los
Residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes tendrn acceso a la salud en igualdad de
condiciones que los nacionales. Sin embargo, se hace la misma limitacin al ejercicio que en el caso
del derecho a la seguridad social (residencia mnima de 2 aos).

A pesar de lo anterior, resulta significativo el inciso tercero que seala que el Estado garantizar a
todo extranjero, incluyendo aquellos que se encuentren en Condicin Migratoria Irregular, la atencin
de salud a menores; de embarazo, parto y puerperio; y de urgencia, todo ello, en establecimientos de
su dependencia.

2.5.4 Derecho a la educacin

Por ltimo, el derecho a la educacin en el art. 13 sobre acceso a la educacin, seala que el
estado garantizar el acceso a la enseanza preescolar, bsica y media a los extranjeros menores de
edad establecidos en Chile en las mismas condiciones que los nacionales, a su vez, es destacable que
no se denegara la matricula en razn de la nacionalidad o condicin migratoria suya o de sus padres.

Por ltimo, obliga a los establecimientos con aportes estatales a entregar la informacin necesaria
para el ejercicio de este derecho.

28
 Llama la atencin la existencia del art. 96, que dispone: Las instituciones de educacin superior
debern comunicar anualmente a la Subsecretara del Interior la nmina de extranjeros titulares de
Permiso de Residencia temporal matriculados en stas, as como de los que finalizaron sus estudios,
hicieron abandono de ellos o fueron expulsados del establecimiento. La cual se condice con los
estndares internacionales, pues no solicita a los establecimientos educacionales informacin
referente a migrantes irregulares.

3. Problemas, avances y propuestas de desarrollo

1. Problema de carcter social: Nuestro pas no se encuentra preparado para recibir masivamente al
inmigrante, quienes estn expuestos a criterios discrecionales por parte de los funcionarios
fronterizos y del departamento de extranjera. Es ms, una vez en el pas, deben enfrentar el
rechazado del trabajador nacional que lo percibe como una amenaza (Igor; Flores, 2008).
En este sentido, debe existir una poltica destinada a impedir conflictos dentro de la sociedad que
conlleven a guetos migratorios. Para lo cual la educacin tiene un rol clave, ensear y aprender el
respeto de los migrantes, y entender que ellos son un capital humano valioso, que aportan al
desarrollo del pas, y que por lo tanto, podemos crecer junto a ellos.

2. Proteccin Jurdica: En la actualidad resulta insostenible basar la proteccin de los derechos

sociales de los migrantes, en las normas generales contenidas en la Constitucin, ya que est no se
refiere a las situaciones de los migrantes regulares y los irregulares, especficamente, el alcance que
tienen las prestaciones y ejercicio de los derechos sociales en los migrantes en condicin irregular.
Por lo cual resulta valorable el nuevo espritu del proyecto de ley.

3. Migracin irregular: Los programas de gobierno han estado enfocados en la creacin de amnistas,
solucin de efectos momentneos, ante lo cual an hace falta una poltica migratoria integradora
(Igor; Flores, 2008).

Ms an, la condicin de irregular afecta el ejercicio pleno de los derechos que hemos analizado,
de esta manera, es necesario tener claro que existen derechos que deben ser respetados a los
inmigrantes, as como tambin existen deberes, principalmente, el de la regularizacin. En este
sentido es importante tener presente que si los migrantes no pueden ingresar a un pas de manera
autorizada, lo hacen de forma irregular (Olea, 2013, p. 135). Por lo cual se debe promover el ingreso
autorizado de migrantes, y dejar de lado polticas restrictivas de ingreso.

29
 Para esto, es importante establecer trmites expeditos, y de mnimo costo, que incentiven al
migrante a regularizar su situacin. De lo contrario se generan incentivos perversos que provocan
que, por ejemplo, las mujeres que estn embarazadas recurran a los servicios de salud slo cuando
van a tener a su hijo, sin haber asistido a ningn control previo, pues ni ella ni el nio reciben
atencin como corresponde por carecer de la cdula de identidad para extranjeros (Igor; Flores,
2008, p.40).

La regularizacin es sumamente importante, pues es una realidad que la existencia e identidad

jurdica son un prerrequisito para acceder a diversos derechos. Los hijos de migrantes en situacin
irregular, principalmente los nacidos en el estado de acogida que no reconocen su existencia, son
vulnerables durante toda su vida. Es por esto, que se debe fomentar la inscripcin de los hijos de
migrantes, independiente de su situacin migratoria. Por lo tanto, y como se ha expresado por
organismos internacionales, el Estado no puede exigir a los migrantes que presente un permiso de
residencia para inscribir a un hijo, ya que con ello, privaran al nio migrante en situacin irregular,
de su derecho a la inscripcin de nacimiento, y a la vez, a la posibilidad de acceder al catlogo de
derechos sociales estudiados (ONU, 2013, OG2. CCIDMF).

4. Derecho a la educacin: Se debe velar por el acceso a este, inclusive de los migrantes irregulares.
En este sentido, se debe velar por otorgar acceso a estudiantes migratorios a las diferentes opciones
de financiamiento que existen para la educacin universitaria, independiente de su condicin
migratoria, y en igualdad con los nacionales.

5. Derechos laborales: se debe enfocar los esfuerzos en la exigencia del contrato de trabajo, para lo
cual se deben entregar incentivos a los empleadores que faciliten esto, y a la vez, establecer sanciones
ms elevadas a quienes no incumplan con esta obligacin.

As como tambin se debe incentivar en los migrantes la posibilidad de ejercer trabajos, para lo
cual se deben disminuir los costos requeridos para la obtencin de visas que permitan realizar
trabajos, as como el hecho de que solo deba pagarse una sola vez dicha visa, y no cada vez que se
cambie de trabajo, ya que desincentiva, en primer lugar, a obtener un nuevo trabajo, y en segundo,
cabe la posibilidad de ejercer trabajo sin autorizacin, y ante empleadores que infrinjan las leyes
laborales y previsionales.

30
 Por ltimo, un tema a considerar en relacin a la preocupacin por la proteccin del derecho al
trabajo, es el objetivo de la ley, avanzando un poco en las necesidades actuales, podra ser positivo
pensar en una poltica que tenga a la vista la denominada circulacin de cerebros, lo cual nos
beneficiaria enormemente como pases receptor. En este sentido resulta interesante la propuesta se
fronteras abiertas pero con criterios de selectividad, generando un sistema de puntos para facilitar la
obtencin de visas

6. Derecho a la seguridad social: Resulta preocupante el requisito previsto en el proyecto de ley en su

art. 12 inc.2, en virtud del cual para las prestaciones y beneficios financiados en su totalidad con
recursos fiscales, se deba exigir una permanencia mnima de 2 aos.

7. Derecho a la salud: En la forma prevista por el proyecto de ley, resulta preocupante que se
establezca que las prestaciones financiadas exclusivamente con recursos fiscales, estn condicionadas
a personas con un mnimo de dos aos de residencia en el pas.

Aqu es imperioso modificar el proyecto de ley, tendiente a entregar iguales derechos a los
migrantes que a los nacionales, pues resulta ilgico que un trabajador migratorio no tenga derecho a
acceder libremente a todas las prestaciones de salud, como lo hara un nacional, a pesar de que ambos
contribuyan a travs de sus imposiciones.

Conclusin

Cul es el rol del estado frente al desarrollo humano?

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 Al Estado compete el cuidado y la promocin del bien comn de la sociedad. Sobre la base de los
principios de subsidiariedad y solidaridad, y con un gran esfuerzo de dialogo poltico y creacin de
consensos, desempea un papel fundamental que no puede ser delegado, en la bsqueda del
desarrollo integral de todos (P. Francisco, Evangeli Gaudium, p.181).

En este aspecto, resulta urgente la modificacin de la legislacin migratoria, no es posible dejar

esta importante poltica, an en manos del Decreto Ley N1.094, prximo a cumplir 40 aos de
existencia. Es por esto que resulta valorable el proyecto de ley estudiado, satisfaciendo gran parte de
las falencias existentes hoy en da, y perfilndose a los estndares internacionales de proteccin de
los derechos sociales. Es por esto que no se debe permitir que este proyecto de ley quede dormido en
el congreso, y debe drsele la importancia que merece, considerando que la migracin es un
fenmeno cada vez ms creciente y de relevancia tanto poltica como social.

Y si deseamos alcanzar el desarrollo, debemos perfilarlo hacia un desarrollo humano integral, es

por esto que no es posible dejar de lado el problema de proteccin jurdica que hoy enfrentamos, pues
los migrantes, son uno de los miembros ms vulnerables de la sociedad, que difcilmente tendrn la
voz para exigir sus derechos como ocurre en la educacin, la salud, el medioambiente y muchos
otros.

Como sealo el Papa Francisco, las migraciones son un desafo tanto para la comunidad nacional
como la internacional. Este fenmeno marca nuestra poca y por lo tanto requiere de fuertes
esfuerzos para afrontarlo, a travs de la colaboracin recproca entre pases de procedencia y destino,
de armonizar las leyes nacionales a los avances de las organizaciones internacionales. Debemos
recordar que todo emigrante es una persona humana que, en cuanto tal, posee derechos
fundamentales inalienables que han de ser respetados por todos y en cualquier situacin (Papa
Benedicto XVI, 2009, p39).

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32
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