INTRODUO

AO ESTUDO
DO DIREITO

1 SEMESTRE

1. INTRODUO LITERRIA E CINEMATOGRFICA AO

DIREITO
2. CONCEITO DE DIREITO
3. DIREITO E OUTRAS NORMATIVIDADES
4. FINALIDADES DO DIREITO
5. CONCEITO DE SISTEMA JURDICO E AFINS
6. PRINCPIOS E NORMAS TEORIA DA NORMA JURDICA
7. DIREITO E OS FACTOS

1. INTRODUO LITERRIA E CINEMATOGRFICA AO DIREITO

 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Como se estuda o Direito? Esta uma pergunta para a qual no existe uma resposta
satisfatria. No caso do Direito, ao contrrio de outras reas do saber, existem vrios
caminhos a percorrer.

O ESTUDO DO DIREITO UMA TAREFA A CUMPRIR AO LONGO DA VIDA

Ao contrrio da matemtica e da fsica, que se debruam sobre objetos dados e no
construdos, o Direito constitui uma ars inveniendi (arte da interveno), tendo por objeto
uma matria plstica e flexvel um objeto continuamente estudado.

O estudo contnuo do Direito deriva da constante mudana das leis e constante mudana
do Homem preciso, em cada momento jurdico, um esforo de conexo com a
realidade humana mutvel.

O ESTUDO DO DIREITO INTERDISCIPLINAR

Quem s de Direito sabe, nem de Direito sabe: o Direito muito mais do que estudar
leis, conhece cdigos, sentenas e peas doutrinais. Compreender o qu, o para qu
e o porqu do Direito (Castanheira Neves) exige ir alm dos muros da cidadela jurdica
e olhar a realidade e as pessoas na vida.

H que incluir, na formao do jurista, tanto as reas de saber que conjugam o direito,
tanto outros diversos saberes (economia, histria, matemtica, fsica, medicina), pois
delas se poder extrair uma realidade diferente que nos envolve, e consequentemente
pensar melhor o direito.

O ESTUDO DO DIREITO E OS LIVROS

O estudo do direito implica a leitura de muitos livros, mas nem todos so de direito.

Algumas das melhores obras escritas sobre o Direito so obras literrias e no jurdicas
stricto sensu (sentido especfico sentido amplo). Todos eles dizem respeito a uma coisa
s: diferentes solues possveis para a resoluo de conflitos. Os estudos desta rea so
divididos em dois grupos:

O Direito na Literatura O Direito como Literatura

Procura analisar o modo pelo qual na Explora os pontos de contacto entre a
literatura se compreende e representa o narratividade, a interpretao e a
fenmeno jurdico retrica no campo jurdico e literrio

O CINEMA E O DIREITO: NOVAS POSSIBILIDADES A EXPLORAR

Alm das obras literrias, o cinema tambm uma excelente via de compreenso do
mundo do Direito e do Direito no mundo.

Sugestes: Tempos Modernos (Charlie Chaplin, 1936), Horizontes de Glria (Kubrik, 1957),
O Julgamento de Nuremberga (Kramer, 1961), A Ilha (Michael Bay, 2005), A Conspiradora
(Redford, 2010).

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
A introduo ao estudo do Direito no uma cincia jurdica. Auxilia na entrada de um
conjunto de cincias jurdicas, como a Histria do Direito, a Filosofia do Direito, a
sociologia, antropologia, metodologia e teoria do Direito. Vamos analisar o objeto das
cincias jurdicas o Direito.

1. O CONCEITO DE DIREITO
O QUE O DIREITO? COMO PODEMOS OLHAR PARA O DIREITO E DIZER SE DIREITO OU
NO?

Apesar de o Direito ser uma realidade condicionada geograficamente, ele uma

experincia universal. Existe uma multiplicidade de definies do direito. Essas dependem
do sujeito que interpreta o objeto direito.

OBJETIVO /
NORMATIVO
direito fiscal

SUBJETIVO CINCIA
DIREIT
direito das O estudar
crianas direito

APROXIMAES: SENTIMENTO DE JUSTIA, EXPERINCIA PESSOAL E

JURDICA DO DIREITO
Apesar de, hoje, se afirmar que o Direito se trata de uma cincia social, devemos tem
noo que o Direito no pertence s cincias sociais, mas sim s cincias humansticas /
humanidades.

Os livros, objeto de estudo, dizem respeito a propostas de solues para a resoluo de

conflitos, dado que o Homem dotado de vontade e no se conforma s vontades
alheias. , portanto, um estudo de casos (casos prticos), que se relaciona com o que
hoje designamos acidente. Cada conflito uma causa (causdico, nexo causal), ao
justificar uma determinada conduta. O estudo de um jurista o trabalho de investigao
de casos e causas. Os livros no contm os casos nem as causas, mas a resposta que os
homens foram encontrando para a resoluo destes conflitos.

O TERMO DIREITO: APROXIMAES ETIMOLGICAS

O conceito de Direito um tpico com o qual o mundo jurdico se debate desde h
sculos. uma aporia: questo sem soluo.

Etimologicamente (origem da palavra), o conceito de direito remete para derectum (reto,

oposio ao torto). Preferiram esta designao sobre a palavra latina ius, que essa sim,

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
designa o que direito hoje. Porm, h muitos reflexos dela no mundo jurdico atual:
jurista, jurdico, jurisprudncia, a justia.

A justia foi entendida, desde sempre, de diversas formas. Uma das mais antigas como
virtude a virtude de saber dar a cada um o que seu (ius est constans et perpetuam
suum cuique tribuere), como diz no Digesto. Foi tambm entendida como prudncia: a
justia a constante e perptua vontade de atribuir a cada um o que seu, a prudncia
a cincia do justo e do injusto, exigindo um ensino especializado.

ACEES DO TERMO DIREITO

Na linguagem jurdica surgiram diferentes sentidos que foram variando: estudou direito
em Coimbra, o direito portugus progressista, o direito do inquilino foi lesado. Assim, o
emprego da palavra direito refere-se, a cada uma das situaes, a diferentes acees.

DIREITO DIREITO DIREITO CINCIA DO

OBJETIVO NORMATIVO SUBJETIVO DIREITO
Direito direitos
mbito, contedo Direito enquanto Direito individual Considerao do
ou objeto do direito direo, de cada um; uma Direito como
normativo e do organizao, pessoa titular do cincia (h quem
direito subjetivo imposio geral direito; exigir ou diga que o direito
especial. Direito O direito portugus pretender de no uma cincia
corporizado em muito outrem um mas sim uma arte),
normas jurdicas, progressista. comportamento isto , o estudo
suscetveis de positivo (ao) ou do Direito
serem aplicadas negativo enquanto rea do
pela fora (omisso); existem saber nas suas
(coao), que direitos subjetivos mltiplas
regula a ao potestativos (basta concretizaes.
individual a vontade de um;
Estudou direito em por exemplo, num Estudo do direito
Coimbra contrato).
O direito do
inquilino foi lesado
ACEO ACEES METONMICAS
ORIGINRIA Derivadas por associao
Enraizamento na
cultura jurdica
romana

O CONCEITO DE DIREITO NA FILOSOFIA DO DIREITO CONTEMPORNEO

LEGADO HISTRICO DO POSITIVISMO E DO JUSNATURALISMO

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
O mundo jurdico tem vivido separado entre duas concees/modos de explicao e
compreenso do direito: o juspositivismo e o jusnaturalismo. Estas so duas correntes e
linhas de compreenso do direito que aglutinam opinies de muitos autores diferentes.

Direito Natural e Direito Positivo

Antes de mais, preciso entender que a explicao central das diferenas entre as duas
posies reside nas noes de direito natural e direito positivo.

DIREITO POSITIVO DIREITO NATURAL

Reconhece a existncia fctica Entidade metafsica que reconhece a
do direito na sociedade em que existncia de uma juridicidade que se impe
vivemos, produto da vontade ao homem se o homem quer ser homem
humana, normas sociais de tem de reconhecer e cumprir um conjunto de
carter obrigatrio, criado e regras jurdicas, recusando o carter cultural
aplicado por estruturas sociais do direito. sempre justo, no necessitando
de autoridade. de positivao.
Breve introduo ao jusnaturalismo

No se deve confundir Direito Natural com jusnaturalismo. Aquele concebido pelos

jusnaturalistas como uma realidade, uma dimenso da realidade jurdica, este a
interpretao ou a doutrina sobre a realidade.

O jusnaturalismo foi a posio que se imps primeiro no mundo jurdico. Aceita que o
direito tem uma componente da vontade humana, mas tambm uma componente de
direito natural (pluralismo jurdico, que reconhece estas duas instncias como legtimas
produtoras de regras). Neste caso, o direito positivo de carter suprapositivo, servindo
de fundamento e de crtica ao direito positivo. O direito natural no tem origem
voluntarista, mas impe-se vontade humana, tem validade intrnseca e no depende do
efetivo cumprimento.

Ao rever o Direito na Grcia e Roma da Antiguidade, no podemos ignorar a faceta

jusnaturalista que, naturalmente, compreendia variadas interpretaes, sendo, por isso,
impossvel elaborar uma linha cronolgica concreta e precisa.

Historicamente, existiram duas grandes correntes aglutinadoras do pensamento

jusnaturalista: o realismo clssico e o jusracionalismo.

1 REALISMO CLSSICO

Opondo-se ao nominalismo, corresponde a um modo de compreenso do direito em que

no existe uma verdadeira separao entre direito positivo e direito natural. Concebe-se o
direito natural como direito objetivo, com uma dimenso real. Procura o direito nas coisas
e nas relaes axiologicamente corretas.

Os expoentes mximos da corrente realista clssica foram Aristteles, a experincia

jurdica romana e S. Toms de Aquino. Para Aristteles, o Direito Natural imanente aos
homens e s coisas da natureza e no razo. , pois, uma viso de um Direito Natural
realista, nas coisas, e no idealista, nas ideias. Introduziu o mtodo dialtico, que uma
espcie de duelo entre dois advogados que tentam convencer um terceiro, o juiz.

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
S. Toms de Aquino faz a primeira grande distino entre Lei Natural e Direito Natural. A
primeira um fundo de moralidade e retido que existe em todas as pocas e povos,
uma conscincia moral universal. o fundamento do Direito Natural; no o prprio
Direito, nem uma lei escrita. O Direito Natural no o Direito ideal por oposio ao Direito
Positivo. Segundo S. Toms, no bastam os princpios da Lei Natural, mas so necessrias
leis humanas (positivas), as quais se baseiam nestes princpios.

No perodo do Iluminismo, o jusnaturalismo sofre uma profunda mudana. At este

perodo nunca ningum se tinha preocupado a dizer: as normas do direito so estas! At
este perodo no tnhamos nenhum tratado de direito natural; a partir do Iluminismo
teremos inmeros tratados. Com as ideias iluministas, o Homem passa a acreditar mais
nas suas capacidades; a ideia de Deus passou do lugar central para um lugar acessrio.

2 JUSRACIONALISMO

Corrente segundo a qual, o direito direito positivo e ainda direito natural, este j no
outra dimenso do direito, mas uma ordem normativa paralela do direito positivo.
Desenvolve um conceito de direito natural assente no antropocentrismo iluminista. O
direito natural converte-se num direito modelo / ideal, separado dos sistemas de
garantias prprios do direito.

Vai-se operar uma divinizao da razo, tida como origem por excelncia do Direito. Para
termos um direito positivo justo era tirar esses tratados do papel e p-los em Cdigos. Os
Cdigos correspondem a essas normas ideais. Esta fase preparou a mudana para o
Positivismo.

Breve introduo ao Juspositivismo

O jusracionalismo do sculo XVIII foi a porta de abertura rejeio do direito natural, e

consequentemente, aceitao do positivismo jurdico. Apesar de j existir uma atitude
jurdica, apenas no sculo XX a expresso positivismo jurdico veio a ser vulgarizada. A
origem da expresso positivismo bipartida. Por um lado, direito positivo comea a
usar-se associada anlise do Direito Estadual. Comea-se a generalizar uma ideia de
associao entre Direito e Lei (importante esta designao para compreendermos a
corrente do Positivismo Legalista). Por outro, tambm est associada ao Positivismo
Filosfico (desenvolvido por A. Comte) latu sensu.

uma atitude de rejeio do direito natural e da metafsica. O positivismo em ordem

jurdica vai dizer-nos que as cincias jurdicas so cincias como as cincias exatas; a
cincia jurdica dever explicar o seu objeto (Direito) atravs de factos empricos.
Nascem, no sculo XIX, linhas de pensamento positivistas, entre as quais se destacam
autores franceses, britnicos e alemes.

1 POSITIVISMO FRANCS

Tributrio das ideias jusracionalistas, da defesa de um direito natural de carter ideal,

fundado na razo. Nasce associado Revoluo Francesa de 1789 e necessidade de
legitimao do poder revolucionrio. O fundamento do direito a vontade geral

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
(Rosseau), um Contrato Social, que mais do que a soma das vontades individuais, uma
vontade objetiva e racional. Assim, os representantes do povo interpretam os princpios
de direito natural e criam leis absolutamente racionais e perfeitas que at dispensava a
interpretao do juiz (objeto de desconfiana), sendo apenas a boca da lei (Montesquieu).
O direito positivo dos cdigos era direito natural positivado, e a nica fonte de direito. A
lei tem um carcter intocvel, pois fruto de uma vontade puramente racional e, por
isso, uma lei perfeita

2 POSITIVISMO BRITNICO

Bentham e Austin, os mais ilustres representantes do positivismo britnico, reduziram os

princpios morais a uma tica utilitarista (corrente que defende que aquilo que explica a
ao humana so os interesses, pois o Homem por natureza egosta) e estabeleceram
uma rigorosa separao entre moral (direito natural) e direito. O direito era um conjunto
de prescries emanadas da vontade do soberano e no por dever tico que vamos
cumprir as nossas obrigaes, mas sim por receio das sanes.

3 POSITIVISMO ALEMO

Marcado pela filosofia racionalista e idealista, desenvolvido por Savigny e pela Escola
Histrica do Direito. Via no direito consuetudinrio a principal fonte do direito, unindo o
nascimento do direito s crenas e prticas sociais populares. A ideia de espirito do povo
como vontade por detrs do direito vaia alm da vontade geral de Rosseau e da vontade
do soberano de Bentham, focando-se numa vontade histrica de um povo especfico
construo cultural.

No sculo XX, o positivismo desenvolve-se em trs grandes linhas: legalista (direito / lei),
historicista (direito como decorrncia da Histria) e sociolgica (momento de energia no
sculo XIX), que serviro de base aos grandes debates do mundo jurdico.

O CONCEITO DE DIREITO NO SCULO XX E ALGUMAS TEORIAS

KELSEN E O POSITIVISMO FORMALISTA

No comeo do sculo XX, deu-se uma confuso no panorama da filosofia do direito,

graas afirmao de muitas cincias. Kelsen procura uma via de anlise do direito
alternativa oferecida por outras cincias. A Teoria Pura do Direito procura evitar a
dissoluo da realidade jurdica em objetos cientficos mais vastos, procurando purificar o
direito de todos os contaminantes externos.

Esta teoria s possvel graas a dois conceitos-base: o de que a norma uma entidade
lgico-hipottica capaz de constituir juridicamente a experincia social, no constituindo
comandos ou imperativos, mas enunciados lgicos que se afirmam no plano do dever ser;
e de que o direito um sistema jurdico escalonado de normas que se apoiam umas nas
outras e que formam um todo coerente, em que cada um recebe a sua vigncia /
validade.

A cincia jurdica uma cincia do dever ser que descreve normas que preveem
consequncias, tendo por isso natureza normativa. A norma um indicativo, que liga um

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
facto a uma consequncia ou sano. As normas encontram-se numa relao de
hierarquia. As que esto no patamar mais baixo da pirmide devem obedincia s outras
e assim sucessivamente (pirmide normativa, que tem no topo a grande norma).

Aqui surge a distino entre vigncia e eficcia: a vigncia identifica-se com validade e
diz respeito ao facto de a norma jurdica ser obrigatria; a eficcia significa que os
homens realmente a acatam. S deste modo a vigncia uma qualidade do direito.

A validade da norma no resulta da sua correspondncia nem ao valor do seu contedo,

mas sua situao no interior do sistema - se a norma est inserida num sistema vigente
e vlido, ento essa norma vigente e vlida

Kelsen introduz tambm o Estado e o Direito como aspetos da mesma realidade, no plano
do dever ser. O estado o sistema de normas em identificao com o Direito.

Em suma, o normativismo traduziu um esforo de reconduo da esfera do Direito razo

terica, separando-o da realidade social dualismo normativista (separao absoluta que
se introduz entre a criao e a aplicao das normas).

EMPIRISMO JURDICO E REALISMO JURDICO AMERICANO E ESCANDINAVO

Em nada relacionadas com o realismo clssico, so realismos no porque acreditam em

realidades metafisicas, mas porque partem dos factos e da realidade social. Os realismos
americano e escandinavo, correntes de pensamento empirista, partem da ideia da
identificao entre facto e norma, apenas admitindo regras suscetveis de verificao
emprica. O que critrio para a validade da norma a nossa expectativa pelo seu
cumprimento pelas autoridades judiciais.

H uma posio crtica face a Kelsen, censurando a sua viso da cincia jurdica como
cincia normativa, j que toda a cincia deve constituir-se como descritiva, no podendo
equacionar o problema da relao do dever ser. A cincia do direito deve limitar-se a
estudar o Direito que existe e que , deixando de parte o dever ser.

O realismo jurdico marcado pelo ceticismo face s normas jurdicas: as normas,

utilizando uma linguagem natural, esto sujeitas s mesmas ambiguidades e deturpaes
da linguagem comum, empurrando o direito para a anlise dos factos sociais e para a
aplicao concreta das normas para prever, na medida do possvel, o que os juzes faro.

O realismo norte-americano surge no sculo XX, com preocupaes sociolgicas e

prticas. Associado ao protagonismo de Oliver Wendell Holmes; Benjamim Nathan
Cardozo; Roscoe Pound; Karl Llewellyn, Jerome Frank. impossvel a cincia jurdica
dedicar-se ao estudo do Direito como sistema lgico. A cincia jurdica deve dedicar-se ao
estudo do modo como o Direito aplicado nos tribunais. Anlise de todos os fatores que
contribuem para moldar as decises judiciais. Mais importantes que as leis so as origens
socioeconmicas do magistrado, a sua sade, a educao. As leis influenciam, mas no
so as nicas.

Existe uma fundamental incerteza e indeterminao do mundo jurdico; pluralismo de

resultados judiciais igualmente legtimos.

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
O realismo Europeu ou Escandinavo, tambm conhecido por Escola de Uppsala,
desenvolvido Alf Ross, Hagerstrom, Olivecrona. Identificao do Direito com a realidade
emprico-sociolgica. Preocupao de um sistema lgico do Direito, com a construo do
sistema. Encontrar causas psicolgicas e sociais que esto na gnese dos factos sociais
com que identificam o Direito. Afastados ficam todos os resqucios jusnaturalistas
metafsicos e emocionais.

Alf Ross pensa que o objetivo da cincia do direito o de determinar qual o direito
vigente: leva em conta quais as normas que os tribunais provavelmente aplicaro e de
que forma. Prope, ao contrario de Kelsen, que tomemos em conta outras cincias. S
assim podemos ter noo do direito que e no do direito que deve ser: o direito na
aplicao o momento da verdade, colocando os juzes na ribalta.

A crtica a estas posies no se fez esperar: pergunta-se se a cincia jurdica ser uma
cincia de profecias e salientam-se dificuldades tericas e lgicas pelo facto de ser
necessrio pressupor a existncia de normas de competncia que nos digam quem so os
juzes. Se os juzes aplicam o direito no ser necessrio reconhecer a existncia prvia
de normas gerais?

A SNTESE DE HERBERT HART E A CRTICA DE DWORKIN

Hart condensou o positivismo em trs grandes teses, mais tarde contestadas por
Dworkin: 1. o postulado da separao entre direito e moral; 2. a defesa da existncia de
fontes sociais do direito; 3. a existncia de uma franja de discricionariedade judicial.

1. POSTULADO DA SEPARAO ENTRE DIREITO E MORAL - as teorias positivistas

diferenciam do jusnaturalismo pela insistncia na separao entre o mundo jurdico
e mundo da moral, que s possvel pela criao de um modo alternativo de
legitimao do direito: a regra de reconhecimento. um expediente de legitimao
meramente formal que assenta na ideia de que existe uma regra que a sociedade
autoinstitui quanto s normas a ser consideradas jurdicas e vigentes.
2. DEFESA DA EXISTNCIA DE FONTES SOCIAIS DO DIREITO - A questo de
legitimidade do direito deixa de dizer respeito ao seu contedo e passa a ter em
conta os aspetos formais, rejeitando a ideia naturalista de que o direito se legitima
pela correspondncia do seu contedo a certos princpios morais (integrantes do
direito natural). A origem, o sentido e o contedo das normas jurdicas vigentes
passam pelo reconhecimento de fontes sociais para o direito identificao com a
prpria prtica social que determina as fontes vlidas de produo do direito.
3. EXISTNCIA DE UMA FRANJA DE DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL - A compreenso do
direito como conjunto de normas conduz admisso da sua incapacidade para
prever e regular todas as situaes jurdicas, admitindo uma incompletude natural
do sistema jurdico. Esta resolvida pela adeso. tese da discricionariedade
judicial, cabendo ao juiz decidir, discricionariamente, o que fazer nos casos em que
no exista norma aplicvel.

Dworkin contestou estas teses, rejeitando a ideia da existncia de uma regra de

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
reconhecimento que permita delimitar a realidade jurdica. Para ele, esta muito mais
abrangente, englobando no s as normas jurdicas, mas tambm os princpios. Hart
concebe de forma unvoca a realidade jurdica, parece s haver lugar para a norma no
mundo jurdico. Dworkin diz que na realidade jurdica no h apenas normas, mas, desde
logo, Princpios, que no se confundem com as normas. Ataca tambm a 3 tese. Defende
um modelo de juiz (Juiz Hrcules), que teria sempre a possibilidade de encontrar a nica
resposta judicialmente correta para aquela situao e que ele seria sempre capaz de a
encontrar. H uma nica resposta correta e que o juiz seria capaz de a encontrar. Aqui
Dworkin no teve tanta sorte e fez correr rios e rios de tinta.

AS TENTATIVAS DE SUPERAO DA DICOTOMIA POSITIVISMO / JUSNATURALISMO

No sculo XX, muitos tentaram desenvolver uma viso do Direito que pudesse superar a
dicotomia positivismo / jusnaturalismo. Muitas das propostas enquadraram-se na atitude
funcionalista (Castanheira Neves) perante o Direito, que o reduz a mero instrumento no
quadro de uma geral mudana da compreenso do ser. Existem trs formas do
funcionalismo:

a) Funcionalismo social, de tendncia tecnolgica restrita (Roscoe Pound) e econmico

b) Funcionalismo sistmico (Luhmann)

De um modo geral, todos os funcionalismos

O Direito tridimensional na
propem, sob abordagens diferentes, a
medida em que se apresenta
substituio do Direito pela eficcia e da
como elemento normativo que
validade pela utilidade.
disciplina comportamentos
humanos, pressupondo uma
situao de facto e referido a
TEORIA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO (teoria valores determinados.
jurdica nem positivista nem naturalista)

Uma proposta de grande adeso em Portugal foi a teoria tridimensional do Direito,

defendida por Miguel Reale e Recasns-Siches. Toma a pessoa como valor fonte,
desenvolvendo uma conceo tridimensional do direito como facto, norma e valor.

Facto: o direito tem de ser percebido como facto ou fenmeno social, como conjunto
de hipteses com consequncias determinadas (objeto da histria do direito, da
sociologia e da antropologia)

Norma: o direito tem de ser identificado com a norma, um conjunto sistemtico de

regras obrigatrias (objeto das cincias jurdicas materiais e da filosofia do direito
epistemologia); direito como mais abstrato, mais terico. Procurar conhecer o direito.

Valor: o direito vai em cada poca incorporando determinados valores; so veiculados

atravs do direito. Presena constante da dimenso axiolgica do direito. O direito no
pode ser alheio a estes padres que esto presentes numa sociedade.

Sem considerar estes trs fatores, qualquer explicao do direito ficar incompleta. O
Direito sempre, facto, valor e norma. A diferena , pois, de ordem metodolgica,
segundo o alvo que se tenha em vista atingir.

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Reale prefere dizer que a norma jurdica a indicao de um caminho, porm, para
percorrer um caminho, devo partir de determinado ponto e ser guiado por certa direo: o
ponto de partida da norma o facto, rumo a determinado valor. Direito ao mesmo
tempo norma, facto e valor. O Direito uma integrao normativa de factos segundo
valores. Estes trs elementos no se correlacionam apenas, eles se dialetizam. H uma
dinamicidade integrante e convergente entre estes trs fatores.

Facto Valor Norma CINCIA DO DIREITO

Norma Valor Facto SOCIOLOGIA DO DIREITO

Norma Facto Valor FILOSOFIA DO DIREITO

No primeiro caso, visa-se a atingir a norma, para interpret-la e aplic-la, e temos a

Dogmtica Jurdica ou a Jurisprudncia. Dogma no significa, absolutamente, algo que
imposto, mas to-somente algo que posto.

Que cincia estuda o facto segundo a norma valorada? a Sociologia Jurdica. Esta tem
como objeto o facto. Ns juristas objetivamos a norma. A norma o nosso ponto de
chegada. Mas o socilogo do Direito, que que ele quer? Quer conhecer o Direito como
facto social. O facto jurdico no se compreende sem referir-se a uma norma e ao valor
que se visa realizar.

2. O DIREITO E OUTRAS NORMATIVIDADES SOCIAIS

O PAPEL COADJUVANTE DAS NORMATIVIDADES SOCIAIS NO-JURDICAS
E A CRISE DO DIREITO
O conceito de direito apresenta-se como um fenmeno normativo. No entanto, no
apenas este que nos oferece uma experincia normativa: normas de trato social e
cortesia, que determinam a forma como nos saudamos e resultam dos usos sociais; as
normas religiosas associadas a prticas religiosas; normas de moral que constituem
obrigaes de contedo tico. Assim nasce a necessidade de explicitar as caractersticas
da norma jurdica em confronto com outras formas de normatividade social (normas no
jurdicas).

Existe uma relao histrica entre o Direito e as outras normatividades: na Antiguidade

Clssica, o conceito de nomos abarcava uma normatividade plurifacetada, onde o jurdico
se misturava com o religioso e o moral. Nas sociedades ocidentais j no existe esta
mescla, porm tambm parece menos evidente que seja necessria uma fronteira entre
elas. A presena social destas formas de vinculao dos cidados a um dever ser no
deixa de ser um auxilio precioso para a eficcia do Direito. Temos o exemplo do homicdio,

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
que criminalizado no s pela norma jurdica como pela adeso das sociedades a uma
norma moral e religiosa que dita a proibio de matar.

Em suma, o Direito necessita da moral para obter uma mais perfeita adeso dos cidados
s suas diretrizes. O inverso tambm acontece, quando a admissibilidade jurdica de uma
prtica social causa um efeito sobre a sua aceitabilidade moral a Lei Seca, que imps
certos valores morais que no eram acolhidos pela populao, pela via do Direito.

PRTICAS SOCIAIS E MORALIDADE

Existe uma distino clssica entre prticas sociais ditas normativas e no normativas,
necessria dado que na Histria sempre houve uma sncrise entre Direito e moral.

Nem todos os usos sociais so percebidos como vinculativos pelos membros da

sociedade. Todas as sociedades assumem certos usos sociais que no so reconhecidos
como tendo carter obrigatrio cdigo de vestir.

Diferente quando as prticas sociais assumem um carter de obrigatoriedade social

(dever ser) existindo uma presso social com vista ao seu cumprimento e um juzo de
reprovao em caso de violao. Esses usos vinculativos so as ditas prticas sociais
normativas abrangendo no s regras de trato social, mas tambm normas morais.
Apresentam uma inegvel semelhana com as normas jurdicas, quer pela natureza
impositiva quer pela existncia de coao.

perante esta ltima maior proximidade que se justifica analisar profundamente os

traos verdadeiramente identificativos das normas jurdicas. Surgiram vrias propostas,
que vo do destaque ao carter institucional da coao por Kelsen segurana jurdica e
certeza oferecidas pela sistematizao das normas jurdicas de Elias Diaz, sua aplicao
judicial pelo recurso ao juiz de Carbonnier.

NOTAS DISTINTIVAS DA NORMA JURDICA NA

HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO: DE THOMASIUS A KANT
Aquando da distino entre direito e moral, a anlise levada a cabo pela Escola do Direito
Natural, sendo ela a primeira grande referncia doutrinal, faz surgir a norma com a sua
gnese assente na ideia de contrato e na vontade individual. sobre esta base que
surgem as reflexes de Espinosa, Pufendorf, Thomasius e Kant, sobre a distino entre
direito e moral.

THOMASIUS

A primeira doutrina, explcita e sistemtica, sobre a distino entre normas jurdicas e

morais, foi elaborada por Thomasius sob o signo do movimento da Reforma. Este autor
estabeleceu a distino sobre o critrio da exterioridade VS interioridade, mas tambm da
coercibilidade VS incoercibilidade. Thomasius no admite a coao enquanto elemento
imprescindvel ao direito.

EXTERIORIDADE esfera do Direito INTERIORIDADE esfera da

Moral
A ao do homem desenrola-se no plano A ao do homem desenrola-se
externo / social, de interao com os outros. O no plano interno, da conscincia.

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homem est sujeito sindicncia dos seus
comportamentos, perante uma autoridade
social externa.
Desta nota distintiva deriva outra: coercibilidade.
INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Apenas o homem pode atuar
como juiz da bondade dos seus
pensamentos.

COERCIBILIDADE INCOERCIBILIDADE
Sendo a esfera do Direito o plano da Sendo a esfera da Moral o plano da
exteriorizao dos nossos interiorizao, esta afigura-se
comportamentos, possvel notar que incoercvel, j que atua na conscincia,
as autoridades sociais competentes que insondvel. Se o cumprimento da
possam atuar para exigir a norma moral for extorquido pela fora,
conformidade das nossas aes aos deixa de poder ser visto como ato moral.
ditames das normas jurdicas.
Kant vir a retomar as ideias de Thomasius, encarando de modo mais radical a presena
da coao no direito. Ele acolhe e reproduz o mesmo pensamento que Thomasius. O seu
contributo especifico foi de ter acrescentado outra caracterstica para realizar a distino:
autonomia da moral VS heteronomia do direito.

AUTONOMIA DA MORAL HETERONOMIA DO DIREITO

Pertence moral, no sentido em
que exige a conformao do
individuo com a regra moral, por
imperativo categrico,
autonomamente reconhecido e
imposto.
O Direito heternomo, na medida em que a
adequao ao sentido da norma assenta, pura
e formalmente, sobre a da conduta do
individuo, independentemente de esta ser
motivada por interesse.

CRTICA DAS NOES DE EXTERIORIDADE E COATIVIDADE

Esta perspetiva suscetvel de crtica, pois nem sempre ao direito basta a conformidade
extrnseca e nem sempre o direito apenas atende aos problemas relativos
exteriorizao de comportamentos.

Reconhece-se, porm, que mesmo quando no direito releva a considerao da vontade,

esta se opera pela via da sua exteriorizao (depende da existncia de sinais externos
que nos permitam conhec-la).

A PROPOSTA DE MIGUEL REALE: BILATERALIDADE ATRIBUTIVA

Mais recentemente, a estas caractersticas distintivas de normas morais e jurdicas,
Miguel Reale juntou a bilateralidade atributiva: aprofunda a atuao das normas
jurdicas face s normas morais. Tem como elementos a objetividade do valor que
instaura, a bilateralidade ou alteridade, a atributividade, a garantia da
exegibilidade.

O cumprimento da norma moral unilateral, no preciso de outrem para cumprir essas

normas.

pela existncia do outro e pela possibilidade do conflito que isso me coloca, que tenho
necessidade do Direito. A norma jurdica justifica-se sempre pela existncia de uma
relao jurdica, pressupe a alteridade.

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
O Direito regula de uma maneira especfica, atribuindo direitos e deveres recprocos. H
atributividade de direitos e de obrigaes; estes so-no porque beneficiam de garantia >
ideia de exigibilidade.

H bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma

proporo objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamente algo.

A TEORIA DO MNIMO TICO INTERSEES ENTRE NORMAS JURDICAS E

MORAIS
At aqui falamos nas diferenas entre as normas jurdicas e morais. No entanto, no
deixam de existir semelhanas. Estas semelhanas so, para alguns, irrelevantes. Porm,
so, para outros, necessrias, na medida em que o direito seria o mnimo da moralidade
necessrio tornar obrigatrio de modo a assegurar a sobrevivncia do homem em
sociedade. Falamos ento na teoria do mnimo tico, defendida em XIX por Jos Dias
Ferreira.

Parte-se da ideia de que os homens so, por natureza, mais propensos para a prtica do
mal do que do bem. Tudo aquilo que jurdico moral, mas nem tudo o que moral
jurdico. No entanto, esta teoria representada por dois crculos concntricos, no colhe
facilmente normas neutras do ponto de vista tico, e at normas contrrias s exigncias
ticas. O Direito est completamente diludo na moral.

TICA NO DIREITO: AXIOLOGIA JURDICA VALOR, PRINCPIO, NORMA E FIM

O estudo da tica e dos valores o objeto da axiologia jurdica, parte integrante da
filosofia do direito. Permite realizar uma mais correta interpretao das normas e,
consequentemente, uma mais perfeita aplicao do direito. A presena dos valores
factual, um facto. Ao falar desta presena, falamos do que o legislador quis consagrar e
que o Direito acolha certos valores e rejeite outros.

A categoria principio no se deve confundir com norma nem com valor. Um princpio ,
segundo Dworkin, um padro que deveria ser observado porque uma exigncia da
justia, da equidade. Os princpios no so a justia nem a equidade, mas algo que
decorre destas entidades. Est acima das normas e determina-as.

As normas distinguem-se dos princpios porque tm uma instruo, preceito ou

imposio, enquanto os princpios no so imediatamente aplicveis sem a mediao do
legislador ou juiz.

Em suma, os princpios precedem e determinam as normas, e dos valores que derivam

os princpios.

3. AS FINALIDADES DO DIREITO
UMA CONCEO FINALSTICA DO DIREITO OU UMA CONCEO
FUNCIONALISTA
Existe uma clara relao entre as diferentes concees filosficas sobre o direito e o
reconhecimento, ou no, da sua ligao a certas finalidades. Desde o inicio, o
jusnaturalismo mostrou-se mais recetivo a esta ligao, dado o significado que atribuiu ao
conceito de valor no contexto jurdico, adotando uma abordagem finalista para o direito.

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
J o positivismo parece mais virado para condies onde o Direito alheio ideia de
finalidade e mais prximo da ideia de funo.

Aqui adotaremos uma conceo do Direito em linha com a ideia de que o Direito uma
ordem com sentido, como diz Castanheira Neves, e que esse lhe dado pelas intenes
axiolgicas a cumprir. O Direito resulta de uma escolha humana realizada com vista ao
cumprimento de determinadas expectativas. A maneira como cada sociedade julga ver
cumprida certa finalidade no pode estabelecer-se em abstrato dependendo das
coordenadas de tempo e espao em que se move. O reconhecimento de muitas destas
finalidades permite conhecer melhor a especificidade da normatividade jurdica face a
outras normatividades sociais.

O conjunto de caractersticas sobre as normas jurdicas no um veculo adequado para

proceder sua fundamentao, s acontecendo com uma conceo finalista do direito.
Um dos problemas mais levantados acerca das concees finalistas tem a ver com o
carter objetivo ou subjetivo das finalidades atribudas ao Direito: os cticos diro que
estas so sempre variveis e de acordo com as personalidades dos diferentes sujeitos do
direito.

GRANDES FINALIDADES DO DIREITO

No podemos falar de finalidades imutveis, de carcter universal. O Direito estar
vinculado mais mudana do que perenidade, pois as sociedades mudam. No olhamos
para o Direito como fim de si mesmo, mas um conjunto de meios que permite a
realizao de finalidades.

A JUSTIA

a mais tradicional das finalidades associadas ao Direito, presente j na filosofia grega.

Segundo Ulpianus, ser a perptua e constante vontade de atribuir a cada um o que
seu. A justia do Direito obra humana e, por isso, com falhas, sendo a finalidade mais
perene.

O problema sabermos o que o justo. A nossa noo diferente da da Grcia Antiga.

Aquilo que materialmente o justo tem variado ao longo dos sculos. Prefere-se, ento,
uma noo de justia em que esta pode entender-se como sntese das exigncias de
igualdade, liberdade, segurana e legitimidade. Assenta-se este princpio na Pessoa
Humana e na sua dignidade. O valor-fonte o da Pessoa Humana.

ORDEM E PAZ SOCIAL

O Direito institui uma ordem na nossa vida social, oferendo critrios de resoluo de
conflitos e recomposio da paz social. At mesmo o Direito injusto pode criar ordem e
paz social. A existncia de paz social encontra-se associada prpria segurana jurdica,
que constitui uma sua condio.

A SEGURANA JURDICA

utilizada para demonstrar a inconsistncia da ideia de Justia, em coliso. Por

segurana entende-se o desenvolvimento de uma vida normal individual e coletiva. A
segurana jurdica opera em dois planos: plano externo, regulando o exerccio do poder, e

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
plano interno porque identifica-se com o estabelecimento de regras e mecanismos que
dentro o ordenamento jurdico permitem conhec-lo e ter certezas quanto sua atuao.

O simples facto de existir ordenamento jurdico assegura a segurana externa, mas um

sistema que se estabelea margem da Justia no ser uma ordem justa de
convivncia, mas antes um resultado da fora. O valor da segurana interna depende no
s da possibilidade de conhecer com certeza o direito, mas tambm de certa confiana na
sua aplicao.

BEM COMUM

As contnuas reformulaes das exigncias sociais impuseram a sua substituio pelas

expresses interesse pblico, interesse geral ou de consenso. Mesmo aceitando que o
justo a realizao do bem comum, vrias posies defendem coisas distintas. Reale diz
que estas posies podem ser: individualistas (identifica a ordem social justa com aquela
que satisfaz o interesse de cada individuo, tendendo a harmonizar-se espontaneamente);
transpersonalistas (consideram o bem do todo uma condio imprescindvel para a
felicidade individual) e personalista (existe uma permanente tenso entre individual e
social, de modo que um esforo de harmonizao permanente necessrio).

LIBERDADE E IGUALDADE

Estas ideias esto intrinsecamente ligadas ideia de Justia. A liberdade justifica a

existncia de um conjunto de direitos individuais bsicos, e a igualdade trata do seu
reconhecimento.

Existe um leque de autores que advogam a identificao da Justia com a igualdade

enquanto outros apenas reconhecem que se trata de uma condio de realizao dela.

Existem dois planos de igualdade: igualdade formal (igualdade de todos perante a lei e os
procedimentos) e igualdade material (exigncia de tratamento desigual para corrigir as
desigualdades, segundo um principio de proporcionalidade, que serve para superar os
obstculos da igualdade formal).

A liberdade tem tambm as suas especificidades: a liberdade dos antigos (liberdade

pblica que se exercia mediante a participao no poder) e a liberdade dos modernos
(liberdade negativa, reconhecendo limites atuao do Estado para respeitar as esferas
pessoais).

H, hoje, um entendimento trplice da liberdade:

- liberdade como autonomia jurdica, para atuar sem interferncia alheia;

- liberdade como participao na vida poltica;

- liberdade como prestao a exigir do Estado.

4. CONCEITO DE SISTEMA JURDICO E OUTROS CONCEITOS

AFINS

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Usamos de forma indiferenciada estas expresses e com o mesmo sentido. Mas num
sentido mais rigoroso estes conceitos no so a mesma coisa.

A IDEIA DE SISTEMA
O desenvolvimento de uma compreenso do Direito por meio de uma ideia de sistema
deve-se ao Iluminismo. Tentou reduzir o Direito a um sistema de leis (naturais e positivas),
fechado e esttico. Esta ideia interiorizou-se de tal forma na mente dos juristas que hoje a
expresso sistema jurdico sinonima de direito positivo. A teoria pura do Direito
assenta na ideia de sistema. uma ideia incontornvel, presente em mltiplas dimenses
da problemtica jurdica: orientar a interpretao, resolver os problemas das lacunas,
explicar a relao em que o subsistema social do direito se encontra em relao com
outros subsistemas sociais, para estabelecer os cnones da racionalidade jurdica.

A dogmtica jurdica tem-se focado no conceito de ordenamento jurdico, enquanto

pluralidade normativa como unidade complexa. Isto traz algumas distines
terminolgicas: ordenamento jurdico e sistema jurdico.

ORDENAMENTO JURDICO SISTEMA JURDICO

Conjunto de normas, como Construo efetuada pela dogmtica* jurdica a
texto em bruto criado pelo partir do ordenamento jurdico. Produto da
legislador atividade da dogmtica jurdica que mais do que
descrever, reelabora o ordenamento jurdico. Tem
um carter dinmico, onde entram e saem normas.

CARACTERSTICAS DO DIREITO COMO SISTEMA DE PROPOSTA POSITIVISTA

DE NINO
Santiago Nino condensou os traos distintivos do sistema jurdico:

- normatividade

- coatividade

- institucionalizao

NORMATIVIDADE

No uma caracterstica exclusiva do sistema jurdico, pois coexiste com este outro
sistemas normativos, como a moral e a religio. O sistema se compe de um conjunto de
enunciados (normas) de onde podemos deduzir a existncia de certas consequncias
normativas associadas verificao de ocorrncias ou factos. Nem s de normas se
compem os sistemas jurdicos, os quais tambm compreendem outro tipo de contedo,
como definies de conceitos.

COATIVIDADE

Nos sistemas jurdicos existe a possibilidade de estabelecer uma garantia coativa de

cumprimento das normas jurdicas, que assenta sobre um conjunto de regras cujo
propsito no seno o de disciplinar o uso da fora de autoridade publica.

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
INSTITUCIONALIZAO

Hart entende que as caractersticas anteriores no so suficientes para criar uma

fronteira clara entre sistemas jurdicos e sistemas de natureza religioso ou moral. Apenas
se alcanaria isso atravs da existncia, no sistema, de um conjunto de normas que
permitam reconhecer as regras vlidas e as entidades a quem se reconhece autoridade
para criar, modificar e extinguir as regras do sistema, como aplic-las.

ORDENAMENTO JURDICO: NOTAS CARACTERIZADORAS

Existem, dentro da doutrina do positivismo, notas caracterizadoras do ordenamento
jurdico:

a) UNIDADE

Apesar de este ser composto por multiplicidade de elementos, necessrio que este
conjunto se apresente como uma unidade. Isto depende das relaes entre as normas
jurdicas, devendo estas ser estruturadas segundo critrios que permitam a sua
articulao.

b) COERNCIA E PLENITUDE

Estas duas caractersticas tm grandes afinidades, mas devem ser tratadas de forma
independente. A coerncia a ausncia de contradies entre normas possuidoras do
mesmo mbito de validade. muito provvel encontrar dentro do ordenamento jurdico
normas contraditrias, pois so criadas por diferentes rgos e variados indivduos. A
coerncia do ordenamento ter de ser encontrada por mecanismos prprios: a hierarquia
normativa entre diferentes categorias de atos que vm de diferentes rgos, onde o ato
normativo inferior ser invlido (o decreto-lei do Governo que contrarie a norma
constitucional ser inconstitucional, invlido); a cronologia e o tempo, que estabelece a
prevalncia da norma nova sobre a antiga; a especialidade, que indica que certa matria
jurdica ser necessria adequar s feies e particularidades do regime norma especial,
estabelecendo um desvio ao regime-regra, prevalece sobre a norma geral, em relao
qual representa mais do que um simples desvio, uma verdadeira contradio.

A plenitude indica que no ordenamento jurdico devem existir normas que se apliquem a
qualquer caso concreto que necessite de uma soluo jurdica, excluindo o vazio e a
lacuna*. Mas utpico pensar na existncia de normas aplicveis a todo e qualquer caso.
A realidade muito mais criativa do que a mais poderosa imaginao humana, de modo
que num mundo composto de mudana, o direito ter de andar atrs dessa mesma
realidade. A plenitude no fruto da ausncia de lacunas, mas assenta sobre a existncia
de solues que permitam encontrar resposta normativa para aquelas.

c) INDEPENDNCIA

No compreendida na doutrina tradicional.

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Traduz a ideia de que o ordenamento jurdico no poder estar submetido a outro
ordenamento de nvel superior, estando intrinsecamente associado noo de soberania.
Porm, no deixa de estar conectado com outros ordenamentos jurdicos.

d) ESTABILIDADE

Tambm no compreendida na doutrina tradicional. Resulta da sequncia da segurana

e certeza jurdica que se espera do Direito e, portanto, do assegurar de uma justia
efetiva. Os nossos antepassados contavam com uma mo cheia de Cdigos que,
concisamente e articuladamente representavam a quase totalidade do ordenamento
jurdico, hoje a situao radicalmente diferente: multiplicao imparvel de leis e
regulamentos, cujo efeito tem sido avassalador.

Carl Schmitt salientou a substituio do conceito clssico de leis, que resultava de uma
tentativa de definio em abstrato de uma ordem de justia, com ambio de
permanncia e estabilidade. Era esta que possibilitava ao cidado conformar a sua ao,
com liberdade, mas tambm com responsabilidade. A lei hoje sobretudo lei-medida,
tentativa de soluo e reao face problemas concretos, que por isso se multiplica e
muda a cada instante. O nus de conhecimento da lei perde a razoabilidade e acaba
convertido numa imposio cnica para o cidado, quem em vez de estar sob uma rede
de proteo, esto sob uma armadilha. Este caos normativo impe que se reafirme a
estabilidade como caracterstica imprescindvel destes. Esta estabilidade ser assegurada
atravs de uma estrutura slida de princpios gerais de direito.

5. PRINCPIOS E NORMAS: TEORIA DA NORMA JURDICA (REA

DO DIREITO QUE TRATA DE FORMA SISTEMTICA A NORMA
JURDICA)
PRINCPIOS E NORMAS: TIPOS DE PRINCPIOS
A Teoria do Direito tem analisado o direito positivo por via analtica, focando-se na norma
jurdica, e por via sinttica, focando-se no ordenamento jurdico.

O termo norma generalizou-se por influencia germnica, depois da utilizao da palavra

regra, j que norma significavam os impostos. Difundiu-se o entendimento de que
existem outras entidades no Direito alm das normas, como os princpios, ou valores.
Dworkin oferece uma distino entre princpios e normas. Aarnio tambm as distingue: as
normas so rgidas como os carris dos comboios, que no admitem variaes de
trajetrias; enquanto os princpios so flexveis como os trajetos de automvel.

Castanheira Neves distingue trs categorias de princpios: positivos (expresso

historicamente determinada de intenes politicas, sociais, ticas, dominantes na
sociedade), transpositivos (princpios normativo-jurdicos fundamentais que sobreviveriam
s mudanas histricas, convertendo-se em adquiridos irrenunciveis da prpria ideia de

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Direito) e suprapositivos (princpios recondutveis* prpria unidade e sentido do Direito,
que hoje tem a pessoa e a dignidade como valor fonte).

Paulo Ferreira da Cunha divide os princpios em: princpios fundamentais ou primeiros

princpios (derivados da ideia de Direito em si mesma); princpios civilizacionais ou
histricos (menos gerais do que os anteriores, mas com elevado grau de generalidade,
compreendo os que so estruturantes de cada famlia de Direitos); princpios do
ordenamento jurdico em geral (caractersticos de cada Direito, traduzindo-se nos
elementos estruturantes e modeladores); princpios jurdicos (prprios de instituies
jurdicas, que correspondem a vetores aglutinadores das ideias centrais que presidem ao
desenho dos distintos institutos jurdicos).

DO CONCEITO DE NORMA E SUA ESTRUTURA LGICA

A norma tem uma dimenso lingustica: toda a norma jurdica uma proposio
normativa e da ser possvel reconhecer uma distino entre a proposio normativa
propriamente dita e a norma em si mesma, ou o mandato que ela traduz em palavras,
comunica.

Segundo Garcia Garridos, de um modo geral, a norma transmite uma ordem para
adotarmos ou abstermos de certa conduta. A norma realiza as funes: enunciao de
condutas devidas e interesses que devem prevalecer. A estrutura lgica da norma: tal
como enunciou Kelsen, a norma traduzvel pelo esquema:

Se X, deve ser Y. Ou seja, cada norma faz depender da ocorrncia de certo facto (X), a
produo de dada consequncia que prev (Y). Assim, em casa norma h um pressuposto
fctico e uma condio cuja verificao determina consequncias jurdicas previstas.

Contudo, adverte-se que esta relao entre pressuposto fctico e consequncia jurdica
no de causa e efeito: a consequncia prevista pelo direito pode no chegar a verificar-
se em virtude de um conjunto de vicissitudes. Ento, para a hiptese de a norma no ser
efetivamente cumprida, o direito prev a existncia de sanes. Assim, a frmula seria:

Se X, deve ser Y. Se no for Y, deve ser W.

Ou seja, se no se produzir a consequncia prevista, deve aplicar-se a sano que a

norma estabelece.

A estrutura da norma corresponde aos elementos:

- previso, hiptese ou facti species descrio da situao carecida de regulamentao

jurdica;

- estatuio conduta estabelecida a ser observada;

- sano parte da norma na qual se estabelece a cominao que recai sobre a prtica
violadora da estatuio (consequncia jurdica decorrente da violao).

Bobbio contraps uma noo de sano mais ampla: engloba as consequncias

agradveis ou desagradveis que o sistema jurdico atribui observncia ou
inobservncia das suas normas. As sanes positivas so as situaes de concesso de
isenes ou benefcios fiscais. As sanes negativas podem ser retributivas (penalidade

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
para quem viola norma jurdica) ou reparadoras (abarcam tidas as que visam compensar,
atenuar ou anular os efeitos da violao).

A sano como elemento estrutural das normas jurdicas no um assunto de nimo

leve. Jhering e Kelsen defendem esta incluso, relacionando-a com o facto de se
considerar a coao um elemento essencial ao Direito. No entanto, esta opo
questionvel, e o prprio Hart afirmou ser inadequada a tese de Kelsen sobre a estrutura
das normas jurdicas e explicao dos diferentes tipos de normas, por exemplo, quando
muitas das normas permissivas conferem poderes (Encarnacion Fernandez Mario-Ruiz).

Nem sempre os elementos que compem a norma esto no mesmo artigo. necessrio
realizar uma leitura de reelaborao e reconstituio a partir do texto de diferentes
dispositivos.

CARACTERISTICAS DA NORMA JURDICA

No existe, tambm, unanimidade no que toda s caractersticas da norma jurdica.

Paulo Ferreira da Cunha defende que a norma contm trs caractersticas:

COERCIBILIDADE IMPERATIVIDADE VIOLABILIDADE

Enquanto A norma comando de conduta: A norma jurdica no
possibilidade da impositiva, impe um certo enuncia regras com o
norma se impor pela comportamento. O imperativo caracter necessrio das
coao. No entanto, a depende da situao que leis fsicas, e por isso,
coao representa determina a norma em causa, por podemos sempre violar
apenas um mero outro lado, uma vez que se a norma, ficando sujeito
instrumento ao aplique a norma, a estatuio sano a estipulada.
servio do Direito. impe-se incondicionalmente.

GENERALIDADE E ABSTRAO
A norma abstrata porque visa uma situao concreta, mas um numero indeterminado
de situaes. No se refere a uma determinada e especifica ao ou comportamento, mas
a uma categoria ou tipo de ao ou comportamento.

A norma geral porque no tem um especifico destinatrio, mas uma pluralidade.

Dirigem-se a todos os sujeitos que possam encontrar-se na situao hipottica descrita.

Em jeito de breve comparao, o comando jurdico na sentena judicial individual e

concreto, enquanto o da norma geral e abstrato.

CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

NORMAS IMPERATIVAS, PERMISSIVAS E SUPLETIVAS

Na anlise de normas jurdicas, Von Wright estabeleceu uma diviso em:

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
a) Normas imperativas ou injuntivas prescrevem condutas que os destinatrios no
podem iludir, podendo ter contedo positivo (percetivas) ou negativo (proibitivas).
b) Normas permissivas ou facultativas normas dispositivas, de autorizao ou
concessivas, que conferem faculdades ou poderes; limitam negativamente as
nossas aes (estipulam proibies non facere) mas impem-nos obrigaes de
carter positivo (normas permissivas, que facultam poderes de facere ou non
facere).
c) Normas supletivas coordenam com a autonomia privada ou liberdade negocial;
suprem a falta de previso ou manifestao de vontade das partes sobre questes
negociais carecidas de regulamentao jurdica.

NORMAS INTERPRETATIVAS

So normas que visam explicitar o sentido de outras normas ou expresses usadas nos
negcios jurdicos.

NORMAS DIRETAS E INDIRETAS

DIRETAS INDIRETAS
Visam a resoluo de problemas da Tm por destinatrio os rgos de
vida social. aplicao do direito, indicando-lhe os
termos em que devem solucionar as
questes puramente jurdicas.

NORMAS AUTNOMAS E NO AUTNOMAS

AUTNOMAS NO-AUTNOMAS
Prescrevem por inteiro e de forma Dizem respeito s normas jurdicas que
completa as condutas devidas. fazem referencia a outra norma, que as
completa.

NORMAS UNIVERSAIS, REGIONAIS E LOCAIS

UNIVERSAIS REGIONAIS LOCAIS

Normas cujo campo de Normas que se aplicam no Normas cujo campo de
aplicao coincide com territrio de certa regio aplicao se restringe a
o territrio nacional. (Madeira) uma parcela de territrio
nacional.

NORMAS GERAIS, EXCECIONAIS E ESPECIAIS

GERAIS EXCECIONAIS ESPECIAIS

So aquelas que Surge para uma previso Nos cdigos existem relaes de
dentro de uma mais especifica da especialidade. O sistema jurdico
rea do direito disciplina jurdica de assenta numa estrutura de
fixam o regime- certos casos da norma desenvolvimento escalonado e
regra*, refletindo geral. No contrariam o sucessivo dos princpios do

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
os princpios regime-regra, mas sistema: de normas gerais para
fundamentais que instituem um desvio, as especiais. O interprete deve
o informam. particularidade, em sempre preferir a especial
relao a ele. Por vezes, o geral. Existem tambm relaes
legislador tem de de especialidade nos ramos do
contrariar o regime-regra direito: cdigo civil ao cdigo
fixado pelas normas comercial.
gerais para prever casos
especficos.

NORMAS MAIS QUE PERFEITAS, PERFEITAS, MENOS QUE PERFEITAS E

IMPERFEITAS

LEGES
PLUS LEGES LEGES MINUS QUAM LEGES IMPERFECTAE
QUAM PERFEC PERFECTAE
PERFECTA TAE
E
Determina Determin Preveem apenas uma No tm por consequncia
ma am sano para o agente, nem a invalidade do ato
invalidade apenas a deixando o ato violador nem a penalizao do
do ato invalidad vlido. (ex.: coima por agente. So
violar e e do ato manter o estabelecimento desacompanhadas de
aplicam violador. aberto depois do horrio) sano.
pena ao
agente.

NORMAS SUBSTANTIVAS E ADJETIVAS

SUBSTANTIVAS
Dirigidas regulao das relaes e
situaes jurdicas materiais.
ADJETIVAS
Dizem respeito regulao dos
procedimentos de que dependem a
efetivao dos direitos e obrigaes que
as normas substantivas fazem nascer.

TCNICAS LEGISLATIVAS / NORMATIVAS

CODIFICAO

A utilizao de cdigos muito antiga. Um dos mais antigos cdigos o de Hammurabi.

Os romanos foram grandes codificadores, como mostra o Cdigo Justinianeu. Porm, a
codificao veio marcar o desenvolvimento na Europa continental do direito moderno, sob
influncia do direito romano e de Napoleo. Recentemente, deu-se a criao de muitas
leis. E por isso j se fala num processo de descodificao.

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Um cdigo constitui um conjunto de textos de direito apresentados num conjunto
coerente e sistemtico. Porm, os cdigos na sua formulao clssica, so a simples
compilao de disposies legais, constituindo obras motivadas pelo desejo de renovar o
tratamento de certa matria. Os mritos da codificao so de ordem politica e jurdica:
so um fator de unidade poltica e integrao social, e favorece a coerncia e clareza na
aplicao do direito. No entanto, h quem aponte aspetos negativos, por exemplo, ao
estimular no jurista uma atitude positivista-legalista.

PARTES GERAIS

Utilizam-se partes gerais na elaborao dos cdigos. Tcnica que visa evitar
desnecessrias repeties, fixando desde logo os princpios gerais aplicveis, ou seja,
disposies que so comuns aos diferentes objetos de regulao.

DEFINIES

So normas no autnomas que realizam um propsito do legislador, que pode ser at

realmente prescritivo, e no s descritivo. Bulygin recusa a existncia de um caracter de
enunciado normativo s definies legais no so normas, embora em conexo com as
normas pudessem ter relevncia normativa. Alexy afirma que as definies legais
possuem verdadeiro contedo normativo.

FICES LEGAIS E REMISSES

A remisso um meio tcnico-legal para evitar repeties incomodas. As normas

remissivas so normas indiretas / no autnomas. O legislador, em vez de regular
diretamente e de modo autnomo o caso, prefere recorrer aplicao de normas que
disciplinam nas questes diversas. Podem ser:

a) Materiais se a remisso feita tendo em conta o contedo da norma (art. 12 CC)

b) Formais se a remisso feita tendo em conta o facto de a norma para a qual se
remete ser aplicvel (art. 46 CC)

As fices legais tambm evitam repeties. Funcionam como remisses implcitas, onde
o legislador, em vez de remeter o interprete para a aplicao de uma norma que dispe
sobre outro cado, f-lo implicitamente dizendo que o caso que a norma se destina a
regular igual a um outro. O efeito de remeter o interprete para a regulamentao
daquela norma. Tambm serve como restrio, para evitar a qualificao de certa
situao ou facto, ou ainda servir de aclarao, quando o legislador a empregue num
lugar de uma norma interpretativa ou definio. (art. 212, n3 CC)

PRESUNES LEGAIS

Operao lgica que permite, com base na lei, retirar de um facto conhecido um facto
desconhecido. Existem tambm presunes judiciais: operaes de lgica que permitem
ao julgador, na avaliao dos factos submetidos a juzo, poder chegar a certa concluso
sobre a verificao ou no de certo facto alegado a partir de uma inferncia construda
sobre outros factos, com carter acessrio daquele. Apenas nos interessam as presunes
legais, com relevo no domnio da prova, que podem ser de dois tipos:

a) Iuris et de iure (absolutas) inilidveis por no admitirem prova em contrrio;

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 INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
b) Iuris Tantum (relativas) ilidveis, j que admitem prova em contrrio; recaindo o
nus da prova sobre quem alega certo facto, neste caso, a beneficio da presuno
relativa, tal nus passar para a contraparte, a qual ter de fazer prova contrria
para evitar que se d por estabelecido o facto objeto de presuno.

CONCEITOS INDETERMINADOS

O ordenamento jurdico compreende conceitos indeterminados, cujo contedo est fixado

solidamente e a base da cincia do Direito. Contudo, o Direito procura conter as
propriedades para permitir a sua flexibilizao e ajustamentos.

Coisa, caducidade, mota, sabemos que so conceitos determinados, cujo contedo e

interpretao no oferecem dvidas aos aplicadores do direito. Mas, para realizar o
objetivo de flexibilizao, existem conceitos indeterminados, que necessitam de um
preenchimento valorativo (boa f, justa causa, ordem pblica). A utilizao destes
essencial para adaptar certas normas s particularidades dos casos, ao ajustamento do
Direito aos princpios ticos dominantes, ou at para individualizar as solues.

CLUSULAS GERAIS

Normas de campo de aplicao indefinido. Divergem do modelo normalmente adotado na

facti species* da norma jurdica. Ao invs de regular tipos casusticos de situaes
determinadas, deixa a hiptese definida em termos to amplos que permite ao seu
aplicador uma maior flexibilizao na operao silogstica. O legislador opta por clusulas
gerais para obviar inadequao da regulamentao casustica: porque esta necessita
moldar-se a uma realidade varivel e mutvel, quer porque implica o risco de gerar
lacunas de regulamentao (a norma prev de menos) e de exceo (norma prev de
mais).

6. O DIREITO E OS FACTOS
O DIREITO E FACTO: O DIREITO COMO FACTO
O direito deve ser estudado na medida em nos surge como fenmeno / facto. neste
contexto que surgem os contributos de diferentes cincias sobre o direito: a antropologia
jurdica, a sociologia jurdica, que visa o estudo das condies empricas da eficcia do
Direito, a relao entre Direito e sociedade. Nesta medida, no pode, porm, o socilogo
do direito deixar de considerar as outras dimenses: a normativa e a estimativa (relativa
aos valores). Preocupar-se- com o problema da atualizao social dos valores e respetivo
reflexo nas mudanas dos ordenamentos jurdicos (globalizao, conflitos de gnero e o
meio ambiente so exemplos de objeto de estudo da sociologia jurdica).

H outra perspetiva sobre a relao do Direito com factos: a que considera o lugar destes
no mundo jurdico. O direito atua sobre a realidade social, apreendendo-a e tipificando-a
num conjunto de factos que a norma descreve na sua previso e cuja verificao
determina a aplicao da sua indicao prescritiva. Eis, pois, o motivo pelo qual
imprescindvel a considerao prioritria da factualidade qual dever aplicar-se a norma
em cada processo judicial.

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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO
Identificamos dois momentos distintos, mas que se implicam mutuamente: o momento da
apreciao da questo de facto e da questo de direito.

OS FACTOS NO PROCESSO: CONHECIMENTO E PROVA

Em casa processo judicial, o juiz dever comear por apreciar a existncia de certos
factos e a sua configurao, para logo determinar uma norma aplicvel. Este momento
tem uma grande importncia para o desfecho da ao, uma vez que determina o destino
das pretenses que esto em causa, j que estas dependem da sua legitimidade aferida
face ao direito e este se aplica apenas na presena de certa factualidade.

A averiguao da questo de facto enquanto juzo sobre o ocorrido no deixa de ter

dimenso historicista, mas exige tambm uma analise de factos passados, futuros e de
futuros que se frustraram.

sobre os factos que incide a produo de prova no processo, regulada por regras
prprias que o direito estabeleceu, em grande medida como veculo de concretizao do
valor da verdade, mas tambm em certos casos determinadas por outros valores: a
proteo da relao cliente / advogado, de direitos subjetivos, etc.

Por vezes, porm, o direito pode ser objeto de prova. o que acontece com o costume e
com o direito estrangeiro. Aqueles que pretendam acolher-se a uma norma
consuetudinria ou a uma norma jurdica de um ordenamento que no o portugus veem
recair sobre si o nus* da sua prova.

claro que a verdade a que se chega no processo judicial no tem o mesmo carter de
verdade cientifica. o resultado da construo possvel a partir do que se parece mais
verosmil, dentro dos poderes de cognio delimitados pelas regras processuais. Esta
verdade no coincide sempre com a realidade dos acontecimentos aos quais se pretende
adequar.

Aos litigantes cabe fazer a prova dos factos chama-se o nus da prova, onde a alegao
e a verificao depende da viabilidade da pretenso que querem fazer vingar na ao.
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QUESTO DE FACTO E QUESTES DE DIREITO: PRIMEIRAS APROXIMAES

A distino entre matria de facto e matria de direito no ntida nem absoluta. Os
factos que interessam ao processo so apenas aqueles que so juridicamente relevantes,
logo a considerao jurdica dos factos no pode deixar de estar implicada na sua prpria
certificao probatria. Desde logo, porque a verificao de alguns factos jurdicos
depende de estarem reunidos um conjunto de requisitos fcticos que os litigantes tm de
procurar estabelecer e o julgador confirmar, e que as normas jurdicas pr-estabelecem.

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