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2 | El principio de
razonabilidad. Ante la
potestad sancionadora

FRENO A LA de las entidades pblicas.

Carlos A. Fonseca S.

CIBERDELINCUENCIA 4-5 | El caso Castillo

Pez. Marca un nuevo
precedente judicial.
Carlos Rivera Paz

6-7 | Delitos informticos.

Mitos y verdades de la
novsima legislacin.
Jos Luis Velarde

8-9-10 | Rumbo al
Convenio de Budapest.
Ley 30096 nos acerca
al primer tratado
internacional sobre
cibercriminalidad.
scar Montezuma Panez

11 | La aliacin
electrnica. Simplican
procedimiento de
incorporacin al sistema
privado de pensiones.
Mnica Pizarro

12-13 | El hbeas
corpus. Frente a la
necesidad de un
ejercicio adecuado.
Carlos Zecenarro Mateus

14-15 | Corte Penal

Mundial. Enfoque
preferentemente territorial
suscita debate.
Kai Ambos (Alemania)

16 | Florencio Mixn
Mass. In memoriam
del jurista y maestro.
No ahuinlla Alata
2 Suplemento de
anlisis legal
OANTE LA POTESTAD SANCIONADORA DE LAS ENTIDADES PBLICAS
Principio de razonabilidad
CARLOS A. FONSECA
SARMIENTO
Magster en Administracin
Pblica y en Derecho
Constitucional. Socio de Varela
& Fonseca Abogados. Miembro
del International Masters of
Gaming Law (IMGL). Union
Internationale des Avocats (UIA).
L
a Ley del Procedimiento Administrativo
General (Ley N 27444) fue publicada
hace ms de 10 aos, el 11 de abril
de 2001, y ha tenido muy pocas mo-
dicaciones. Una de las ms signicativas fue la
introducida por el D. Leg. N 1029, publicado el
24 de junio de 2008. Han pasado ms de cinco
aos de la vigencia del D. Leg. N 1029 y an se
advierte que muchas entidades, principalmente
los gobiernos municipales, no cumplen lo esta-
blecido en dicha norma respecto al principio de
razonabilidad.
En efecto, desde hace ms de cinco aos ha
quedado expresamente establecido que conforme
a la aplicacin del principio de razonabilidad en
el ejercicio de la potestad sancionadora de las
entidades pblicas, "las sanciones a ser aplicadas
debern ser proporcionales al incumplimiento
calicado como infraccin, debiendo observar los
siguientes criterios que en orden de prelacin se
sealan a efectos de su graduacin: a) la grave-
dad del dao al inters pblico y/o bien jurdico
protegido; b) el perjuicio econmico causado; c)
la repeticin y/o continuidad en la comisin de la
infraccin; d) las circunstancias de la comisin de
la infraccin; e) el benecio ilegalmente obtenido;
y f) la existencia o no de intencionalidad en la
conducta del infractor".
MECNICAS O RAZONADAS
La principal consecuencia del principio de ra-
zonabilidad es la eliminacin del razonamiento
mecnico en la aplicacin de sanciones. Es usual
que algunas entidades minimicen su trabajo
de determinar la sancin correcta mediante las
"tablas de infracciones y sanciones" provocando
situaciones arbitrarias y excusndose de "no poder
hacer nada" porque existe una tabla que deben
seguir. Sin embargo, esa prctica est en contra
de la Constitucin y el Tribunal Constitucional
(TC) reiteradamente lo ha advertido.
jurdica Director (e): Jos Luis Bravo Russo | Editora: Mara valos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena
Jefe de diagramacin: Julio Rivadeneyra Usurn | Diagramacin: Vanessa Quiroz Rodrguez | Ilustracin: Tito Piqu
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
En efecto, en la STC N 2192-2004-AA/
TC, el TC ha declarado que las entidades
pblicas al ejercer su potestad sancionadora
deben efectuar una apreciacin razonable de
los hechos en relacin con quien los hubiese
cometido y esto signica que se debe evitar
contemplar los hechos en abstracto y se debe
realizar una observacin en directa relacin
con sus autores, pues slo as un hecho re-
sultar menos o ms tolerable. Adems, el TC
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
DEBATE
El buen criterio
y los prejuicios
Q La incorporacin en la Ley de Criterios
Especcos para justicar una sancin
permite, adems, que el acto
administrativo sancionador cumpla con
el requisito de la motivacin,
constituyendo una garanta para el
administrado. Por tanto, las Tablas de
Sanciones errneamente buscan
mecanizar la justicia administrativa
porque se desconfa en el buen criterio
de las autoridades. Justamente son los
prejuicios los que impiden avanzar a una
administracin pblica ms eciente.
Nunca olvidemos eso.
dispone que una vez establecida la necesidad
de la sancin, la medida por adoptarse (la
sancin) debe ser la ms idnea y de menor
afectacin posible a los derechos de los im-
plicados en el caso.
Una vez que existe certeza de la comisin
de una infraccin administrativa es obligacin
de la entidad apreciar todas las circunstancias
involucradas, daos reales y potenciales, as
como la situacin particular del infractor. Por
citar un ejemplo, no es lo mismo que el titular
de un establecimiento comercial auspicie el
consumo de cigarrillos en su local, regalndole
a cada persona que ingresa en el local una
cajetilla, respecto de otro establecimiento que
tiene controles, avisos de no fumar y al detectar
que un usuario prende un cigarrillo toma una
accin correctiva inmediata. As, para una Tabla
de Sanciones son lo mismo, para el TC y para la
Ley del Procedimiento Administrativo General
son casos distintos.
Por esta razn, dicha ley establece seis crite-
rios que la entidad debe ponderar para efectos
de imponer una sancin e inclusive los coloca
bajo un orden de prelacin con el propsito de
graduar la sancin.
Es evidente, entonces, que la aplicacin au-
tomtica de las tablas de sanciones que hacen
muchas entidades no solo supone la violacin de
otros principios, como el de la verdad material e
imparcialidad, sino tambin conlleva la afectacin
drstica del principio de razonabilidad.
Jurdica es una publicacin de
El Peruano
2008 Todos los derechos reservados
1008710
4 Suplemento de
anlisis legal MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
PRECEDENTE

OMARCA UN NUEVO PRECEDENTE JUDICIAL

El caso Castillo Pez

CARLOS
RIVERA PAZ

Responsable del rea Legal

del Instituto de Defensa Legal.
Abogado especialista en asuntos
penales y de DD HH. Tambin
realiza una permanente actividad
en la lucha contra la corrupcin.

H
an pasado 23 aos desde la desapa-
ricin de Ernesto Castillo Pez. Han
pasado 23 aos desde que fue visto
por ltima vez, cuando vecinos del Segundo
Sector de Villa El Salvador fueron testigos de
cmo era introducido en la maletera de un
patrullero de la Polica Nacional del Per. Desde
aquel momento, la justicia le dio las espaldas
a los padres de Ernesto, pero en 1997 logra-
ron que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (Corte IDH) emitiera una sentencia
en la cual se determin que el Estado peruano
era responsable de la desaparicin del joven
universitario.
A partir de all, el caso Castillo Pez se
convirti en un caso emblemtico del proceso
de justicia en el Per, marcando una pauta
del proceso de asimilacin de sentencias de
tribunales internacionales en el sistema de
justicia interno. De hecho, luego de la cada
del rgimen fujimorista, fue junto con el caso
Barrios Altos uno de los primeros casos en los
que el Poder Judicial abri un proceso penal.
El de Castillo Pez comenz en setiembre de
2001, con el procesamiento de 14 elementos
de la Polica Nacional del Per.

DESAPARICIN FORZADA
Luego el caso marc otra pauta fundamental
de la justicia. El 20 de marzo de 2006, la Sala
Penal Nacional dict sentencia condenatoria
contra el coronel PNP (r) Juan Carlo Meja Len
y otros subociales de la PNP, al encontrarlos
responsables de la desaparicin forzada del
joven estudiante, y por ello les impuso 16 y 15
aos de pena privativa de libertad respectiva-
mente. De esta manera el caso Castillo Pez se
converta en el primero de una persona desapa-
recida sobre el cual un tribunal nacional emita
sentencia. Fue sin duda una sentencia histrica,
porque no solo en ella se determin que el
crimen de desaparicin forzada de personas
era un crimen permanente, sino que tambin
se utiliz la prueba indiciaria para establecer
la responsabilidad de los condenados.
Pero si bien se sancion a los responsables,
la justicia no resolvi un asunto que hasta la
PRECEDENTE
fecha sigue pendiente: dnde estn los restos
de Ernesto? Los condenados jams dieron
informacin sobre su ubicacin y as termin
el proceso judicial. La pregunta que Cromwell
padre de Ernesto me hizo luego de haberse
ledo la sentencia condenatoria "Y dnde
est mi hijo?" sigue sin respuesta.
DIMENSIN JURDICA DEL CASO
A pesar de ello, los padres de Ernesto no deja-
ron de seguir indagando y preguntando sobre
cada detalle o informacin que los condujera
al paradero de su hijo. Este es sin ninguna
duda una de las consecuencias ms nefastas
y crueles de este crimen.
Pero no qued ah. El caso Castillo Pez
nuevamente tiene la oportunidad de marcar
una pauta en la intervencin del sistema de
justicia en cuanto a los casos de desaparicin
forzada de personas. Nos referimos a la solicitud
de benecios penitenciarios presentada por los
condenados, en especial, la de Juan Carlos Meja
Len. Si bien en los meses pasados el Poder
Judicial, ciertamente sin mayor valoracin de
la envergadura y dimensin jurdica del caso,
haba otorgado el benecio de la semilibertad a
los subalternos de la PNP condenados por este
crimen, en el caso del ocial Meja Len se ha
logrado que la Sala Penal Nacional establezca
criterios de valoracin para el otorgamiento de
este tipo de benecios mucho ms razonables
y acordes con la naturaleza de crimen de lesa
humanidad que tiene la desaparicin forzada
de personas.
Justamente, al cumplirse exactamente 23
aos de la desaparicin del estudiante, el cole-
giado integrado por los vocales de la Sala Penal
Nacional Prado, Bendez Gmez y Cano Lpez
ha emitido resolucin de fecha 18 de octubre
de 2013, por la que se conrma la decisin
emitida el 24 de mayo por el juez del Segundo
Juzgado Penal Nacional de Lima.
SALA PENAL NACIONAL
Si bien el tribunal de la Sala Penal Nacional
reconoce que el condenado Meja Len ha cum-
plido con los requisitos formales para solicitar
el benecio de la semilibertad (cumplimiento
de ms de un tercio de la pena impuesta, pago
de la reparacin civil, contrato de trabajo, et-
ctera), y reconoce tambin que no hay norma
expresa que prohba el otorgamiento de estos
benecios en este tipo de delitos, seala que
estos no son sucientes para el otorgamiento
del benecio solicitado.
Sobre esa premisa, determina la resolucin
de la Sala Penal Nacional que el otorgamien-
to de los benecios debe vericarse bajo los
parmetros constitucionales, que tienen como
n supremo la defensa de la persona humana,
y que su otorgamiento no es automtico sino
que es el resultado de una valoracin que hace
la autoridad jurisdiccional.
A continuacin, la resolucin determina
que existen dos presupuestos que (debemos
entender) este tribunal ha determinado como
esenciales para este tipo de casos. En primer
lugar, seala la Sala Penal Nacional, est la
naturaleza del delito cometido en rigor, la
gravedad del delito y la trascendencia social
Resarcimiento del dao causado
Q La resolucin en comentario dictada por
la Corte Suprema de Justicia considera
tambin que en este tipo de casos no basta
el pago de una reparacin civil, sino que
hay que tener en consideracin el dao
causado a la vctima o a sus familiares,
del hecho punible, lo cual de ninguna manera
implica un reexamen de la culpabilidad del
agente, ya que de lo que se trata es de evaluar
cul ha sido la repercusin del acto objeto de
sancin penal, adems de su trascendencia e
importancia en relacin con el bien jurdico
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
quienes an sufren las consecuencias de la
prdida y desconocimiento del paradero de
aquella y, por lo tanto, el resarcimiento debe
expresarse en otras formas de reparacin
del dao causado, lo cual no se evidencia
en el presente caso.
tutelado vulnerado, lo que implica, adems,
vericar si fue condenado por un hecho grave,
cuya repercusin ha pasado la barrera de la
esfera personal de la vctima para trasuntar a
la esfera de la colectividad.
El tribunal recuerda que en este tipo de
Suplemento de
anlisis legal 5
La presente
resolucin marca
una pauta de
la accin de la
justicia para
que en este tipo
de crmenes,
si no hay una
reparacin acorde
con la naturaleza
y gravedad del
dao cometido,
la sancin sea
cumplida de
manera integral.
Adicionalmente,
devuelve a los
familiares la
confianza
en el sistema
de justicia.
casos de desaparicin forzada de persona,
existe una obligacin del Estado de investigar
y sancionar los actos de esta naturaleza. Al res-
pecto, mas all de que hayan sido condenados,
lo cierto es que hasta la fecha no se conoce el
paradero de la vctima, a quien se le impidi
el ejercicio de los recursos legales y de las
garantas personales pertinentes.
CONFIANZA EN LA JUSTICIA
En segundo lugar, dice el tribunal que las ca-
ractersticas individuales, en atencin al delito
cometido, se verica que en la sentencia se
establece que el condenado tena como dog-
ma que las personas detenidas por terrorismo
tenan que ser desaparecidas, y si bien en
el procedimiento de solicitud del benecio
penitenciario Meja Len ha sealado un apa-
rente arrepentimiento, el tribunal evala que
no se ha logrado determinar de qu forma o
manera el interno ha demostrado conciencia
del hecho cometido, y de qu manera evidencia
arrepentimiento.
La presente resolucin marca una pauta
de la accin de la justicia para que en este
tipo de crmenes, si no hay una reparacin
acorde con la naturaleza y gravedad del dao
cometido, la sancin sea cumplida de manera
integral. Adicionalmente, devuelve a los fami-
liares la conanza en el sistema de justicia y,
seguramente, servir como antecedente frente
a otros casos en los que en el futuro inmediato
se soliciten estos benecios penitenciarios.
6 Suplemento de
anlisis legal
OMITOS Y VERDADES DE LA NOVSIMA LEGISLACIN
Delitos informticos
JOS LUIS VELARDE
Estudio Olaechea. Maestras
en la Universidad de
Barcelona y de Pompeu
Fabra. Con especialidad en
derecho penal, as como
en delitos econmicos y
nancieros. Catedrtico
universitario.
C
on ms crticas que halagos, reciente-
mente entr en vigencia la novsima ley
de delitos informticos. Una ley que,
empezando por lo positivo, habra que recono-
cerle el hecho de que rene en un solo cuerpo
normativo todas las conductas delictivas que,
segn el legislador, pueden ser cometidas por
medio de la utilizacin de sistemas informticos
o tecnolgicos (al menos hasta el da de hoy).
Dicho esto, cabe resaltar que previamente
a la promulgacin de esta ley ya existan en el
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
Cdigo Penal cuatro artculos (207-A, 207-B,
207-C y 207-D) que regulaban varias de las
conductas que son recogidas como punibles
en la ley que es ahora materia de comentario
y vale decir tambin que se haca con una
tipicacin muy similar a la utilizada en la
novsima Ley de Delitos Informticos, por lo
que no deja de sorprender la ola de crticas que
la norma ha recibido. Igualmente ya estaban
contempladas otras guras delictivas como la
de la discriminacin o la pornografa infantil,
en las cuales la nica modicacin sustancial
que se ha realizado es considerar como agra-
vante el hecho de que la conducta se realice
por medio de tecnologas de la informacin o
de la comunicacin, lo cual tampoco ha estado
exento de crticas por cierto.
Se ha dicho que la norma es inconstitu-
cional, pues restringira la libertad de prensa
y la libertad de expresin. Se ha tildado a la
norma de "ley mordaza", pues se arma que
se busca penar a los medios de comunicacin
que publiquen informacin que haya sido ob-
tenida mediante la interceptacin telefnica
o informtica. Se ha dicho tambin que la
tipicacin de algunos delitos es tan vaga
que puede permitir a jueces y scales poder
considerar casi cualquier accin como delictiva.
VICIOS IMPUTADOS
En las siguientes lneas analizaremos cada
una de estas crticas con el n de vericar si
efectivamente la norma sufre de todo los vicios
que le han imputado; sin embargo, y de manera
previa, me parece importante referirme a una
crtica que se viene repitiendo en distintos
medios de comunicacin. Segn esta, la norma
bajo anlisis resultara sumamente amplia y
por ende, potencialmente peligrosa ya que en
varios de sus artculos no se hace mencin a
que las conductas sancionadas se tengan que
realizar de manera "intencional" o dolosa.
Empero, dicha preocupacin es infundada, ya
que, de acuerdo con el artculo 12 del Cdigo
Penal: "Las penas establecidas en la ley se
aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
ESPECIAL
La crtica ms
seria contra la ley
es la que apunta
a que la norma es
inconstitucional,
pues vulnera la
libertad de prensa
y de expresin(...)
Cabe aclarar que la
norma no penaliza
la difusin y/o
publicacin de
comunicaciones
obtenidas mediante
interceptacin
telefnica o de
otros datos.
y a prrafo seguido el citado artculo establece
que "el agente de infraccin culposa es punible
en los casos expresamente establecidos por la
ley". Con ello, queda claro que si la norma no
seala si la infraccin o conducta es culposa,
se entiende que esta es de comisin dolosa,
pues las infracciones culposas deben estar
previstas expresamente (sistema de numerus
clausus). De all que sea posible concluir que las
conductas sancionadas en la reciente ley deben
ser cometidas, necesariamente, a ttulo doloso.
Salvado este punto, la crtica ms seria contra
la ley es la que apunta a que la norma es incons-
titucional, pues vulnera la libertad de prensa y de
expresin. As, se ha armado que la norma es
una suerte de ley mordaza y que entre otras cosas
busca impedir que los medios de comunicacin
puedan publicar informacin o comunicaciones
que hayan sido obtenidas por medio de inter-
ESPECIAL
El engao
Q En cuanto al artculo 8 de la ley que
tipica el fraude informtico,
consideramos que pudo incluirse en la
tipicacin la utilizacin del engao
por parte del agente como un medio
para la comisin del delito (tal como lo
considera el tipo base de estafa en el
Cdigo Penal).
Q No encontramos ninguna
justicacin para que un fraude, en el
que no medie la utilizacin de un medio
informtico, se requiera como elemento
constitutivo del delito la presencia del
engao en la realizacin de la conducta
realizada por el agente, y no sea as en
uno en el que s se utilice un medio
informtico. Consideramos que en
aras de la coherencia de nuestra
normatividad penal debi de seguirse
el mismo criterio.
ceptacin telefnica o de datos y, sin embargo,
no se encuentra en la ley disposicin alguna
que as lo seale, por lo que cabe aclarar que la
norma no penaliza la difusin y/o publicacin de
comunicaciones obtenidas mediante intercepta-
cin telefnica o de otros datos.
CRTICAS INFUNDADAS
Debe pues diferenciarse entre el acto ilcito de
interceptacin telefnica o interceptacin de
datos (segn sea el caso) que s es penado por la
ley y la eventual publicacin de dicha informa-
cin que no lo es, por lo que consideramos que
dichas crticas son absolutamente infundadas.
As, en el artculo 7 de la ley y en la cuarta
disposicin complementaria y modicatoria
de la misma, mediante la cual se modica el
artculo 162 del Cdigo Penal, no existe mencin
alguna a que el acto de publicar la informacin
obtenida de manera ilcita es considerado una
conducta ilcita. No nos queda ms que raticar
que en nuestra opinin no existe en toda la ley
una sola mencin que pueda afectar la libertad
de prensa o de expresin.
No obstante, y justamente en los dos artcu-
los que acabamos de mencionar, s encontramos
una seal de alerta que creemos oportuno
mencionar. Ambos artculos han incluido como
agravante de la conducta tpica el hecho de
que el delito recaiga sobre informacin secreta,
reservada o condencial o cuando la conducta
comprometa la defensa, la seguridad o la so-
berana nacional. Este es un punto que s nos
causa algn nivel de preocupacin, ya que, por
ejemplo, el determinar si una conducta compro-
mete o no la seguridad, defensa o soberana
nacional es una decisin que en la prctica
recaer en el anlisis subjetivo que el scal y
el Juez realicen al momento en que el caso se
encuentre en investigacin, y eso podra derivar
en excesos interpretativos. As, por ejemplo, nos
preguntamos qu sucediera si la cuenta del
correo personal del ministro de Defensa fuera
Informacin confidencial y secreta
Q La norma evidencia, adems, la falta de
uniformidad de criterios en lo que respecta a
qu informacin es considerada o clasicada
como secreta, reservada o condencial.
Aunque pensamos que ese hecho s debe de
ser considerado un agravante al tipo base, no
es menos cierto que en nuestra legislacin
existen distintos parmetros para medir qu
es considerado informacin secreta,
condencial o reservada.
Q As, por ejemplo, la Ley de Tansparencia
y acceso a la informacin pblica prev "datos informticos", lo que habra
una denicin de lo que se considera
informacin secreta, mas no de lo que se
interceptada o "hackeada" o si alguien lograra
intervenir su telfono celular privado (de hecho,
algo similar sucedi recientemente) y producto
de dichas intervenciones el agente que realiz
la intervencin logr obtener informacin de
la esfera privada del seor ministro o incluso
informacin relacionada de alguna manera con
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
considera informacin reservada o
condencial. Por otro lado, existen
diversas normas de carcter sectorial que
sealan lo que es considerado como
informacin condencial.
Q En este punto s consideramos que la
norma debi precisar cul ser el criterio que
ha de utilizarse para cada una de esas
calicaciones, o en todo caso tena denirlos
expresamente, tal como s realiz con las
terminologas de "sistema informtico" y
tecnologa se venan ya presentando y afectando
permitido zanjar de plano cualquier duda o
interpretacin.
su despacho ministerial (digamos, por ejemplo,
relativa a la organizacin de algn evento o
ceremonia), pero en ningn caso informacin
sensible. Esta conducta que de por s es delic-
tiva (la interceptacin de datos o telefnica)
debera de ser a criterio del suscrito sancionada
con el tipo base de los artculos antes citados
Suplemento de
anlisis legal 7
Queda claro
que si la norma
no seala si
la infraccin
o conducta es
culposa, se
entiende que esta
es de comisin
dolosa, pues
las infracciones
culposas deben
estar previstas
expresamente
(sistema de
numerus clausus).
De all que sea
posible concluir
que las conductas
sancionadas en la
reciente ley deben
ser cometidas,
necesariamente a
ttulo doloso.
y de ninguna manera con la agravante, puesto
que, de hecho, la informacin que el agente
ilegalmente pudo obtener no comprometa a
la defensa, seguridad o soberana nacional.
Sin embargo, no resulta descabellado pensar
que algn scal o juez, con una interpretacin
un tanto ms rgida que la del suscrito, podra
considerar que el mero hecho de interceptar las
comunicaciones de un ministro de Defensa ya de
por s afecta la defensa, seguridad y soberana
nacionales, lo que en la prctica hara afrontar
al agente que cometi el delito hasta 10 aos
de prisin efectiva en vez de un mximo de 6
aos de pena privativa de libertad.
Por ltimo, y volviendo a nuestro comentario
inicial, esta es una norma perfectible y bien hara
el legislador en perfeccionarla. Por lo dems,
la norma nos parece que nace de la imperiosa
necesidad del Estado de ponerle coto a una serie
de prcticas ilegales que con el avance de la
gravemente a la sociedad, que en algunos casos
no se encontraba en condiciones de perseguir y
sancionar adecuadamente estos actos delictivos
por falta de una normativa especca. En todo
caso, estando la norma como est al da de hoy,
queda solo esperar que nuestros magistrados
opten por la interpretacin ms restrictiva de
los tipos, ya que eso se le debe exigir al Estado
con respecto al Derecho Penal en un estado de
derecho. Esperamos que as sea. X
8-9
anlisis legal
OLEY N 30096 NOS ACERCA AL PRIMER TRATADO INTERNACIONAL SOBRE CIBERCRIM
Rumbo al Convenio de Bu
SCAR MONTEZUMA
PANEZ
Abogado por la PUCP. Mster en
Derecho por la George Washington
University. Especialista en derecho de
las telecomunicaciones, tecnologas
de la informacin y propiedad
intelectual. Catedrtico de la PUCP.
Consultor internacional.
C
on el objeto de prevenir y sancionar
las conductas ilcitas mediante la
utilizacin de tecnologas de la
informacin o de la comunicacin
y, de esta manera, luchar contra la ciberdelin-
cuencia, el pasado 22 de octubre se public en
el Diario Ocial El Peruano la Ley N 30096, Ley
de delitos informticos (LDI). A continuacin
presentamos un anlisis detallado de la norma.
LO VIEJO INFORMTICO
Gran parte del catlogo vigente de delitos
informticos anterior a la LDI data de 2000
y tena como bien jurdico protegido el patri-
monio (Ttulo V, Captulo X del Cdigo Penal).
Nos referimos a los artculos 207-A (espionaje
o intrusismo informtico), 207-B (sabotaje
informtico) y 207-C (agravantes).
El espionaje o intrusismo informtico san-
cionaba la utilizacin o ingreso subrepticio a una
base de datos, sistema o red de computadoras
o cualquier parte de la misma para disear,
ejecutar o alterar un esquema u otro similar. La
pena mxima era de 2 aos de crcel.
El sabotaje informtico sancionaba la uti-
lizacin, ingreso o interferencia a una base de
datos, sistema, red o programa de ordenador
con la nalidad de alterarlos, daarlos o des-
truirlos. La pena mxima era de 5 aos de crcel.
Los agravantes sancionaban con 7 aos
de crcel a quienes cometan espionaje o
sabotaje informtico cuando el agente in-
gresaba a la base de datos, sistema o red de
computadoras haciendo uso de informacin
privilegiada en funcin a su cargo o pona en
riesgo la seguridad nacional (pena mxima de
7 aos de crcel).
El 19 de agosto de 2013 la Ley N 30076,
anterior a la LDI, incorpor un nuevo delito: el
trco ilegal de datos sancionando a aquel que
"crea, ingresa o utiliza indebidamente una base
de datos sobre una persona natural o jurdica,
identicada o identicable, para comercializar,
tracar, vender, promover, favorecer o facilitar
informacin relativa a cualquier mbito de la
esfera personal, familiar, patrimonial, laboral,
Suplemento de
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
nanciera u otro de naturaleza anloga, creando
o no perjuicio".
Por lo tanto, nuestra primera conclusin es
que no estamos frente a una nueva regulacin
de delitos informticos. Desde 2000 ya tenamos
dos tipos penales en nuestro Cdigo Penal
(espionaje o intrusismo informtico y sabotaje
informtico). En agosto de 2013, adems, se
haba creado un nuevo delito informtico rela-
cionado con el trco ilegal de datos.
LO NUEVO INFORMTICO
La LDI deroga todos los delitos informticos
que hemos mencionado antes y se presentan
nuevos tipos penales, nicamente inspirados
en la Convencin de Budapest.
El primero de ellos es el "acceso ilcito a
un sistema informtico" (Art. 2) (recuerdan el
delito de espionaje o intrusismo informtico). Se
sanciona al que accede sin autorizacin a todo
o parte de un sistema informtico vulnerando
las medidas de seguridad que hayan sido esta-
blecidas para impedirlo. La clave parece estar
en la vulneracin de las medidas de seguridad;
sin embargo, creemos que quiz debi especi-
carse cul es el peligro concreto sancionable.
Por ejemplo, si hay peligro para la seguridad
o la condencialidad. Ejemplo: ingresar sin
autorizacin a cuentas de correo electrnico
vulnerando las contraseas.
El segundo es el atentado a la integridad
de los datos informticos (Art. 3): "El que a
travs de las tecnologas de la informacin
o de la comunicacin, introduce, borra, de-
teriora, altera, suprime o hace inaccesibles
datos informticos" (Ejemplo: el ingreso a un
sistema informtico para alterar informacin
relativa a sueldos o la informacin laboral
de un trabajador), y el tercero, atentado a
la integridad de sistemas informticos (Art.
4): "El que a travs de las tecnologas de la
informacin o de la comunicacin inutiliza,
total o parcialmente, un sistema informtico,
impide el acceso a este, entorpece o imposi-
bilita su funcionamiento o la prestacin de
sus servicios" (Ejemplo: un ataque DDoS)
(recuerdan el delito de sabotaje informtico).
Este tipo penal me recuerda mucho al
dao simple que se encuentra regulado en
el artculo 205 del Cdigo Penal, pero en su
versin informtica ("el que daa, destruye
o inutiliza un bien mueble o inmueble...").
Pudo anarse la redaccin y precisarse que
el objetivo de las conductas no era otro que
causar un dao.
El cuarto, proposiciones por medios tecnol-
gicos a nios con nes sexuales (grooming) no
se encontraba regulado. "El que a travs de las

MINALIDAD Libertad de informacin
udapest Q Con la Ley de Delitos Informticos se
incrementa la pena de la interferencia
telefnica a un mximo de 8 aos cuando
se trata de informacin clasicada como
"secreta, reservada y condencial, de
acuerdo con las normas de la materia".
Entendemos que se hace referencia a la
Ley de Transparencia y Acceso a la
Informacin Pblica y su reglamento que
claramente delimitan dichas categoras.
Por otro lado, se incrementa la pena a 10
aos cuando el delito comprometa la
defensa, seguridad o soberana nacional.
Q Como indica el penalista Alcocer, esto
ltimo ya est contemplado en el artculo
331 del actual Cdigo Penal, incluso con
una pena mayor. Asimismo, aade algo
muy importante: "El hecho que no se
haya indicado expresamente como
eximente de responsabilidad la obtencin
de informacin (por ejemplo, clasicada
como secreta o reservada) basado en el
'inters pblico', no resulta, desde mi
punto vista, una evidente limitacin a la
libertad de informacin. En primer lugar,
porque no se prohbe expresamente su
difusin y, en segundo lugar, porque el
ejercicio legtimo de un derecho (Art. 20
Inc. 8 CP) justica la conducta de todo
ciudadano, siendo irrelevante para
declarar su inocencia que en cada tipo
penal se indique expresamente que el
No estamos
frente a nuevos
tipos penales.
Desde 2000 la
interferencia
telefnica, la
pornografa
infantil y la
discriminacin han
sido sancionadas
drsticamente por
nuestro Cdigo
Penal.
tecnologas de la informacin o de la comuni-
cacin contacta con un menor de 14 aos para
solicitar u obtener de l material pornogrco,
o para llevar a cabo actividades sexuales con
l" (pena mxima: 8 aos de crcel).
Al respecto, el penalista Eduardo Alccer
Povis ha sealado que el solo contacto no es ya
bastante ambiguo, sino que adems "los tipos
ESPECIAL
agente debe actuar 'justicadamente' o
en 'inters pblico'."
Q Para la pornografa infantil se aumenta
la pena y se establece una agravante para
que incurra en ella utilizando tecnologas
de la informacin. Lo mismo ocurre en el
caso del delito de discriminacin. En este
ltimo caso podran existir potenciales
afectaciones a la libertad de expresin al
incluir la discriminacin por opinin, pero
debemos reiterar que este delito ya se
encontraba regulado en esencia en el
Cdigo Penal al igual que la pornografa
infantil.
Q Por lo tanto, la cuarta conclusin es
que se incrementan las penas para la
interceptacin telefnica, la
discriminacin y la pornografa infantil
reguladas en el Per desde 2000. No
habra afectacin a la libertad de
informacin en el delito de interferencia
telefnica. Se mantendra la potencial
afectacin a la libertad de expresin en el
caso del delito de discriminacin vigente,
aunque sera interesante saber cuntos
casos desde 2000 han aplicado este
artculo. Tanto en el caso del delito de
discriminacin como el de pornografa
infantil se establecen agravantes por el
solo uso de la tecnologa cuando debera
sancionarse nicamente la conducta.
penales vigentes sobre pornografa infantil,
seduccin o violacin de menores resultan
sucientes para sancionar aquellas conductas
realmente lesivas (por ejemplo, cuando ya se
entabla una comunicacin con el menor para
obtener material pornogrco o tener relaciones
sexuales), las que se entendern como formas
de tentativa de dichos ilcitos penales".
DATOS PERSONALES
El quinto delito tipicado es el trco ilegal
de datos informticos (ya estaba vigente; sin
embargo, se derog y se volvi a promulgar). En
este tema no se encuentra plena consonancia
entre la regulacin administrativa que trae
la Ley de Datos Personales y este nuevo tipo
penal propuesto.
El sexto es el fraude informtico (no se
encontraba regulado). "El que a travs de las
tecnologas de la informacin o de la comuni-
cacin procura para s o para otro un prove-
cho ilcito en perjuicio de terceros mediante
el diseo, introduccin, alteracin, borrado,
supresin, clonacin de datos informticos o
cualquier interferencia o manipulacin en el fun-
cionamiento de un sistema informtico". (Pena
mxima: 8 aos de crcel)(Ejemplo: Phishing,
es decir, envo de correos fraudulentos que nos
dirigen a una pgina fraudulenta).
El stimo es la interceptacin de datos infor-
mticos (no se encontraba regulado). "El que
10 Suplemento de
anlisis legal MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
ESPECIAL

a travs de las tecnologas de la informacin

o de la comunicacin intercepta datos infor-
mticos en transmisiones no pblicas, dirigidas
a un sistema informtico, originadas en este
o efectuadas dentro del mismo, incluidas las
emisiones electromagnticas provenientes de
un sistema informtico que transporte dichos
datos informticos" (Pena mxima: 10 aos
de crcel). Esta es la versin informtica de la
interceptacin telefnica.
El octavo es la suplantacin de identidad
(no se encontraba regulado)."El que median-
te las tecnologas de la informacin o de la
comunicacin suplanta la identidad de una
persona natural o jurdica, siempre que de
dicha conducta resulte algn perjuicio, material
o moral" (Pena mxima de 5 aos de crcel)
(Ejemplo: atribuirse una identidad ajena a travs
de cualquier pgina de Internet o red social).
No queda claro si la suplantacin implica ne-
cesariamente la creacin de una cuenta falsa,
pudo haberse incluido.
El noveno es el abuso de dispositivos o
mecanismos informticos (no se encontraba
regulado). "El que fabrica, disea, desarrolla,
vende, facilita, distribuye, importa u obtiene
para su utilizacin uno o ms mecanismos,
programas informticos, dispositivos, contra-
seas, cdigos de acceso o cualquier otro dato
informtico, especcamente diseados para
la comisin de los delitos previstos en la pre-
sente Ley, o el que ofrece o presta servicio que
contribuya a ese propsito" (Pena mxima de
4 aos de crcel). No se incluye la excepcin
contenida en el Convenio de Budapest para
permitir el "hacking tico".
La segunda conclusin es que los nuevos
tipos penales informticos hacen referencia a
diferentes bienes jurdicos, ya no solo al patri-
monio. La LDI debi ser ms precisa en algunos
casos. Se acerca bastante a la redaccin del
Convenio de Budapest, pero no en todos los
casos. Cabe precisar que, segn lo establecido
en el artculo 12 del Cdigo Penal, es necesario
el dolo para que los delitos anteriores se con-
guren. Qu es el dolo? La intencin deliberada
de cometer el delito.

LO VIEJO NO INFORMTICO
En el Cdigo Penal ya tenamos regulados los
siguientes delitos: (i) interferencia telefnica
(art. 162), (ii) pornografa infantil (art. 183) y
(iii) discriminacin (art. 323).
As, la interferencia telefnica sanciona a
quien, indebidamente, interere o escucha una
conversacin telefnica similar y se le impone
una pena de hasta 3 aos de crcel. Como
agravante se sanciona al funcionario pblico
con una pena de hasta 5 aos de crcel ms
la respectiva inhabilitacin. La pornografa
infantil es sancionada con rigor desde 2001,
imponiendo penas de hasta 12 aos de crcel.
La discriminacin tambin es sancionada desde
2000 con hasta 3 aos de crcel.
En consecuencia, la tercera conclusin es
que no estamos frente a nuevos tipos pena-
les. Desde 2000 la interferencia telefnica, la
pornografa infantil y la discriminacin han
sido sancionadas drsticamente por nuestro
Cdigo Penal. X
Ecosistema digital
Q La LDI es necesaria en tanto propone
un nuevo catlogo de delitos cuya
inclusin en el sistema jurdico peruano
es saludable a n de desalentar
conductas como el phishing o la
suplantacin de identidad en Internet que
son nocivas para el ecosistema digital.
Q No obstante ello resulta necesario
anar la redaccin de algunos artculos, a
n de brindar mayor seguridad jurdica. El
objetivo sera lograr que la ley sea
efectiva, respete el principio de legalidad
y criterios de proporcionalidad evitando
los tipos penales de peligro abstracto, as
como dualidades donde se establezcan
agravantes por el solo uso de la tecnologa
lo cual puede terminar desincentivando su
uso y minando un importante espacio de
innovacin como es el entorno digital.
Q Es importante raticar la Convencin de
Budapest ya que constituye un estndar
internacional al que nuestra legislacin se ha
aproximado en buena medida y consolida la
experiencia de 40 pases, as como ofrece un
marco de colaboracin entre ellos. Dicha
raticacin, an posterior a la ley, podra
generar el espacio para mejorar los artculos
que as lo requieren.
Q Respecto de las posibles
afectaciones a derechos fundamentales
como la libertad de informacin y de
expresin, considero que no se genera
la primera en el caso del delito de
interceptacin telefnica, sin embargo,
se mantiene la segunda en el delito de
discriminacin.
Q Dada la trascendencia de los temas
regulados, es importante promover una
mayor difusin de estos tipos penales
para que la poblacin conozca los
alcances de lo que est prohibido y
permitido en esta materia.
 LABORAL
OSIMPLIFICAN INCORPORACIN AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES
La aliacin electrnica
MNICA PIZARRO
Estudio Echecopar. Especialista
en Derecho Laboral y Seguridad
Social, con experiencia en
el asesoramiento laboral y
previsional a empresas, as como
en el patrocinio en procesos
constitucionales, contencioso
administrativos y arbitrales.
E
n vista de que en la actualidad el ingreso
de nuevos trabajadores, dependientes e
independientes, al Sistema Privado de
Pensiones (SPP) se produce nicamente a una
Administradora de Fondos de Pensiones (AFP
Habitat, ganadora de la licitacin de aliados),
se ha dispuesto facilitar el proceso de aliacin
electrnica de los trabajadores dependientes, a
n de generar eciencia en el sistema y agilizar
el proceso de declaracin, retencin y pago de
aportes previsionales, que los em-
pleadores deben cumplir.
Qu es el CUSPP?
El Cdigo nico de Identicacin del
Sistema Privado de Pensiones (CUSPP) es un
carcter alfanumrico que distingue al
trabajador dentro del Sistema Privado de
Pensiones, y que se mantendr
inalterable, aunque el trabajador
cambie de AFP.
Con este n, recientemente, se public la
Res. SBS N 6202-2013, que modica el Ttulo V
del Compendio de Normas de Superintendencia
Reglamentarias del Sistema Privado de Administra-
cin de Fondos de Pensiones, referido a Aliacin cargo de la AFP. El contrato de aliacin: Recibida
y Aportes. A continuacin pasamos a resear los
puntos ms importantes de esta modicacin.
Q La incorporacin al SPP ser comunicada a la
AFP a travs de la Planilla Electrnica. La nueva
normativa ha eliminado la obligacin de que la
aliacin al Sistema Privado de Pensiones se
realice a travs de AFPNet. Por el contrario, para
los nuevos trabajadores sta se llevar a cabo
directamente a travs de la planilla electrnica,
la cual ser puesta en conocimiento de la AFP.
Para posibilitar este procedimiento, la planilla
electrnica no exigir que se indique el nmero de contar con un plazo de tres das tiles para revisar
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
anlisis legal
CUSPP del nuevo aliado al momento de sealar
que pertenece al SPP.
Q El resto de los trmites de aliacin son de
la informacin de la planilla electrnica, la AFP, a
travs de AFPNet, llevar a cabo procedimientos
internos para contrastar la informacin en lnea
que brinda el Reniec, a n de comprobar los DNI
de los trabajadores incorporados. Luego, la AFP
proceder a enviar electrnicamente o por medio
presencial el "Documento de Registro SPP" al
trabajador aliado, dentro del plazo de tres das
hbiles siguientes a la incorporacin.
Q El Documento de Registro SPP constituye el
Contrato de Aliacin Electrnica. El trabajador
fondo de pensiones.
Suplemento de
11
y validar los datos ingresados, de forma tal que
su no objecin representar conformidad tcita
acerca de los benecios, derechos y obligaciones
que le asisten por su aliacin.
Q El nmero de CUSPP: Efectuada la entrega del
Documento de Registro SPP, la AFP remitir a la
SBS la relacin de los nuevos aliados. La SBS
asignar un CUSPP a cada nuevo aliado el da
de recepcin de la informacin enviada por la AFP.
En un plazo no mayor de tres das hbiles
posteriores a la obtencin del CUSPP, la AFP
licitada deber enviar un correo electrnico al
aliado comunicndole su nmero de CUSPP y
adjuntando un archivo que contenga una cartilla
informativa sobre los aspectos ms relevantes de
los multifondos y la eleccin/cambio del tipo de
De esta manera se ha simplicado sustan-
cialmente el procedimiento de aliacin al
SPP para nuevos trabajadores, el cual ha
pasado a ser electrnico en su totalidad,
colocndose la carga de su tramitacin
sobre la AFP.
Aprovechamos esta oportunidad para
recordarles que, al ingreso de cada trabajador,
el empleador est obligado a requerirle que le
informe por escrito cul es el sistema previsional
en el que se encuentra incorporado, indicando,
adems, cul es la AFP a la que se ha aliado,
de ser el caso.
En caso que el nuevo trabajador no pertene-
ciese a ningn sistema previsional, el empleador
deber hacerle entrega del Boletn Informativo
otorgndole el plazo de diez das calendario
para que le informe el rgimen al que desea
incorporarse, contando, adems, con diez das
adicionales para raticar o modicar su decisin.
No obstante, en todo caso, el plazo mximo
de eleccin ser la fecha en que el trabajador
perciba su remuneracin asegurable. En caso
que el trabajador dejase transcurrir el plazo de
eleccin sin tomar una decisin, el empleador
deber informarle su incorporacin automtica
al SPP, luego de lo cual la AFP correspondiente se
contactar con l sobre la base de la informacin
suministrada mediante la Planilla Electrnica.
Es decir, conforme a ley, ante el silencio del
trabajador, la aliacin debe realizarse al SPP.
As, el empleador no deber aliar a un nuevo
trabajador al Sistema Nacional de Pensiones
si no cuenta con el sustento del "Formato de
Eleccin del Sistema Pensionario" aprobado por
el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo
(MTPE), debidamente llenado por el trabajador.
Hacerlo sin contar con este requisito expone a la
imposicin de sanciones por parte de la Autoridad
Administrativa de Trabajo y de la Administracin
Tributaria. X
12 Suplemento de
anlisis legal
OFRENTE A LA NECESIDAD DE UN EJERCICIO ADECUADO
El hbeas corpus
CARLOS ZECENARRO
MATEUS
Magster y doctor en Derecho.
Expresidente de la Corte Superior
de Justicia del Callao. Exdecano
del Colegio de Abogados de
Junn-Huancayo y ex vocal
provisional de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica.
E
l hbeas corpus constituye actualmente
en el Per un proceso constitucional
que procede ante el hecho u omisin,
por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona que vulnera o amenaza la libertad
individual o los derechos constitucionales co-
nexos, conforme estatuye el numeral I) del
artculo 200 de la Constitucin Poltica vigente.
Histricamente, fue uno de los ms impor-
tantes y primigenios mecanismos legales que
se han empleado en defensa de la libertad
de las personas. Su utilizacin razonable y
legtima no es ni puede ser cuestionada; sin
embargo, su indebido ejercicio convendra
que sea esclarecido como tema de anlisis
y reexin, por tratarse de una importante
institucin cuyo ejercicio es procedente aun
en los regmenes de excepcin, durante los
cuales no se suspende, conforme a lo que
establece el penltimo pargrafo del artculo
200 precedentemente invocado.
CONCEPTO
La frase latina "que tengas el cuerpo" co-
rresponde a la etimologa del ms antiguo y
difundido derecho de garanta que se conoce.
Al hbeas corpus se le ha considerado en
forma indistinta como accin, garanta o recurso
y actualmente, con mayor propiedad, como un
proceso constitucional. Sobre el particular, y
rerindose en alguna medida a la posicin
adoptada por algunos pases, Samuel Abad
seala: "El proceso de hbeas corpus est
presente en casi todos los ordenamientos
constitucionales de Latinoamrica al inujo
del modelo angloamericano. Si bien existe un
tronco comn, cuenta con diversas variantes
que se reejan incluso en su denominacin,
pues algunos ordenamientos lo conocen como
recurso de exhibicin personal (Honduras, El
Salvador y Guatemala) y otros como recurso
de amparo, como sucede en Chile. La diferen-
cia ms notable se aprecia en Mxico en la
medida en que el hbeas corpus se encuentra
comprendido dentro del amparo"1.
En su conceptuacin inicial, se ha consigna-
do que se trata del derecho de todo ciudadano
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
Se han precisado detenido o preso a comparecer inmediatamente
ante un juez o Tribunal, para que resuelva si
hasta ahora 9 tipos su privacin de la libertad fue o no legal, y si
sta debe alzarse o mantenerse, como se acota
de esta garanta, en el diccionario.
considerndose LOS TRATADOS
que por la dinmica Presenta antecedentes en los diversos tratados
de la institucin de orden internacional; entre los cuales se
pueden hacer referencia a los siguientes:
podran adicionarse Como muchos comentaristas han acota-
otros ms. do, se halla reconocido en el artculo 8 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos
CONSTITUCIONAL
Antecedentes
Q Su origen se encuentra en las
actas y el denominado writ, que
en Inglaterra garantizaban la
libertad individual, constituyendo
en ese entonces un medio que
autorizaba a quien se encuentra
detenida o tambin a cualquier otra
persona que se interese por ella.
Q Otro antecedente, como muchos
lo han destacado, se halla en el
interdicto de liberis exhibendis et
ducendis del Derecho Romano y el
denominado juicio de manifestacin
del Derecho Aragons medieval; cuyas
instituciones presentaban caracteres
similares a su conguracin actual.
Q Esta garanta es frecuentemente
utilizada en los pases que
mantienen el respeto a los derechos
fundamentales dentro del contexto de
los Estados de derecho; aunque an
en los que se encuentran regidos por
gobiernos de facto o en los estados
de excepcin, por su naturaleza y
trascendencia, no podra negarse
su ejercicio como un mecanismo
insoslayable, conforme a doctrina
que se ha venido desarrollando al
respecto y como est establecido en
el Per en el penltimo pargrafo del
artculo 200 ya acotado. Siempre ha
sido un proceso de orden sumario,
entendido como rpido, sencillo y
ecaz, con una tramitacin especial;
durante la cual el juez con la
inmediatez correspondiente puede
actuar una serie de diligencias con
la urgencia que el caso amerita y
resolver ecazmente respetando
los plazos establecidos.
aprobada en 1948; en el inciso 3 del artculo
2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; en el Inc. 6 del artculo 7 de la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos, la
misma que tambin es conocida como el Pacto
de San Jos de Costa Rica, que es un convenio
de especial importancia regional en Amrica.
Es de anotar que uno de sus primeros an-
tecedentes en Amrica Latina se encuentra
todava en el ao 1830 en el Cdigo Penal del
entonces Imperio de Brasil. Posteriormente,
luego de transcurridos alrededor de 67 aos,
fue reconocido en el Per en la Ley del 21 de
CONSTITUCIONAL
octubre de 1897, que desarroll el artculo 18
de la Constitucin de 1860; obteniendo rango
constitucional en 1920.
CLASES
Se han precisado hasta ahora nueve tipos
de esta garanta, considerndose que por la
dinmica de la institucin podran adicionarse
otros ms:
El hbeas corpus preventivo (que previene),
que puede ejercitarse cuando existe amenaza
de los derechos relacionados con la libertad
individual y derechos conexos.
El restringido frente a restricciones irra-
zonables.
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 Suplemento de
anlisis legal 13
Su utilizacin El reparador, que es el ms comn, que
tutela el derecho a no ser detenido sino por
El conexo, cuando afecta los derechos
conexos a la libertad personal, como ocurre
no es ni puede mandato motivado por el juez o por las auto- cuando se afecta el derecho a contar con un
ser cuestionada; ridades policiales en caso de agrante delito
y si fue detenido a ser puesto dentro de las 24
abogado defensor, o cuando se obliga a prestar
juramento a quien no le corresponde.
sin embargo, su horas o el trmino de la distancia a disposicin
DIFICULTADES EN EL ACCIONAR
indebido ejercicio del juzgado, sin perjuicio de las excepciones por
delitos de TID, espionaje y terrorismo. Esta accin, como se la denomina en la Constitu-
convendra que El traslativo, con el n de lograr la excar- cin peruana, est regulada en el Cdigo Procesal
celacin de un procesado. Constitucional, en su artculo 25, en 17 incisos.
sea esclarecido El correctivo, que tutela el derecho a la En calidad de temas de reexin, nos permitimos
como tema de integridad personal.
El innovativo, que busca que no se vuelva
sugerir entre otros los siguientes problemas:
anlisis y reflexin, a incurrir en acciones u omisiones que afecten a) El apreciable nmero de procesos de
por tratarse de los derechos correspondientes.
El instructivo, para hacer frente a las des-
hbeas corpus que actualmente se tramitan,
la mayor parte de los cuales son declarados
una importante apariciones forzadas. improcedentes, entre otros, por no referirse
institucin cuyo El excepcional (extraordinario), que se in-
terpone durante la vigencia de los estados de
a la proteccin de la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos.
ejercicio es excepcin, como es el estado de emergencia b) La posibilidad de interponerlo ante
y el estado de sitio. cualquier juez penal, conforme al artculo 28
procedente aun en del mismo Cdigo, sin observar turnos, lo que
los regmenes de ha merecido opiniones divergentes.
c) Mediante un hbeas corpus (proceso
excepcin, durante sumario y no contradictorio), puede decla-
los cuales no se rarse nula inclusive una ejecutoria suprema,
nula la sentencia de una sala superior penal
suspende. y ordenarse un nuevo juicio oral, como ha
sucedido en varios procesos penales; situacin
que muchas veces puede afectar la institucin
de la cosa juzgada.
d) Que, a travs de un hbeas corpus, puede
anularse un auto apertorio de instruccin (entre
otros caso Margarita Toledo, en el Expediente
N 3390-2005); con implicancias en la inde-
pendencia de la administracin de justicia;
por cuanto en dicho auto no se especicaba la
modalidad del delito contra la fe pblica que
se encuentra tipicado en el artculo 427 del
Cdigo Penal, vale decir si se trataba de un
documento pblico o privado. Esta situacin
podra haber sido resuelta al interior del proceso
penal correspondiente.
Para nalizar, desde nuestro modesto punto
de vista, convendra se precise en el nivel le-
gislativo en forma ms detallada lo dispuesto
por el ltimo pargrafo del artculo 25 del
Cdigo Procesal Constitucional, en cuanto
dispone que procede tambin en defensa de
los derechos constitucionales conexos con la
libertad individual, especialmente cuando se
trata del debido proceso.X
I EDICIN OFICIAL
Compendio Legislativo
de la Descentralizacin (OSURFHVRGHGHVFHQWUDOL]DFLQWLHQHFRPRIXQGDPHQWRWHULFRHOSULQFLSLRGHVXEVLGLDULHGDGYHUWLFDO
Tommy Deza Sandoval

Hemeroteca:-U4XLOFD1|/LPD$QH[RLocal principal:$Y$OIRQVR8JDUWH1|/LPD$QH[RV\Lima:$Y$EDQFD\VQ3ULPHUSLVR3-Comas:$Y&DUORV,]DJXLUUH1|3ULPHUSLVR3-Miraflores: Av. Domingo Elas

1|3-&DOODR$YGH0D\RFGUDVQ3ULPHUSLVR3-INDECOPI:&DOOH/D3URVD1|6DQ%RUMDProvincia:$GTXLUDORFRQQXHVWURV'LVWULEXLGRUHV2FLDOHVDQLYHOQDFLRQDO\2SHUDGRUHVHQHO3RGHU-XGLFLDOGHVXORFDOLGDG
1008664
14 Suplemento de
anlisis legal
OENFOQUE PREFERENTEMENTE TERRITORIAL EN DEBATE
Corte Penal Mundial
KAI AMBOS
Catedrtico en la Georg-August-
Universitt Gttingen (Alemania)
y juez del Tribunal Provincial
(Landgericht). Traduccin del
alemn de Diego Fernando
Tarapus Sandino (LL.M. -
Gttingen) y revisin del autor.
L
a Corte Penal Internacional (CPI) inici
sus labores con la entrada en vigor de
su Estatuto el 1 de julio de 2002. Sin
embargo, estuvo realmente en condiciones de
trabajar solo con la eleccin de los primeros 18
jueces, del scal y del secretario en la primavera
de 2003. Ahora, la Corte puede estar orgullosa
de contar con 122 Estados partes. Pese a que
luego de algo ms de 10 aos de actividad ha
terminado solamente un proceso (contra el lder
congols de la milicia, Thomas Lubanga), el 14
de marzo de 2012, con una condena de 14 aos
de prisin en primera instancia y otro proceso
(contra el lder congols de la milicia, Mathieu
Ngudjolo), el 18 de diciembre de 2012, con
una absolucin, la CPI no puede quejarse por
falta de trabajo. De hecho, est desbordada con
denuncias (desde julio de 2002 hay cerca de
10,000!), tiene que decidir complicadas cuestio-
nes jurdicas preliminares (como la proteccin de
testigos), dictar rdenes de detencin, vericar
acusaciones y algo que especialmente toma
mucho tiempo decidir sobre las solicitudes de
las vctimas de participar en los procesos.
PROCESOS EN MARCHA
En concreto, la scala ha abierto procesos for-
males en ms de 20 casos en ocho situaciones
(Repblica Democrtica del Congo, Costa de
Marl, Kenia, Libia, Mal, Sudn [Darfur], Uganda
y Repblica Centroafricana); en otras tres situa-
ciones la apertura de un proceso fue denegada
(Irak, Palestina y Venezuela). De estos, seis casos
han sido sobresedos, 29 personas han sido acu-
sadas, en nueve casos se han conrmado cargos
y se han decretado 25 rdenes de detencin. En
ocho situaciones ms se llevan a cabo inves-
tigaciones preliminares (Afganistn, Georgia,
Guinea, Honduras, Colombia, Comoras, Nigeria y
Corea del Sur). Adems, si consideramos que en
los casos citados se trata de procesos grandes
y complejos, no puede negarse que la Corte
produce resultados. Tampoco se puede pasar
por alto el hecho de que la CPI en la ejecucin
de sus rdenes depende completamente de la
voluntad de los Estados, porque no cuenta con
rganos propios de ejecucin. Esto explica que
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
Investigaciones y dao poltico
Q De una CPI obviamente se deben esperar
investigaciones tambin a nivel mundial y
por eso la crtica percibida desde frica debe
ser tomada absolutamente en serio.
Q Si Kenia desistiese realmente del Estatuto y
con ello abandonase la Corte, esto no tendra
ninguna consecuencia en los procesos en
curso, pero el dao poltico para la Corte no
puede ser subestimado, en especial porque
esto sera posiblemente el inicio de la retirada
de numerosos Estados africanos.
Q Pese a que este escenario se hizo muy
meditico en la Cumbre Extraordinaria de la
Unin Africana (UA) en Ads Abeba (Etiopa), el
11 y 12 de octubre, al nal de cuentas no
parece ser muy realista. Claro est, los Estados
partes de la Corte y el Consejo de Seguridad
de la ONU tienen que pensar sobre cmo
manejarn la inmunidad que se exige desde la
UA para jefes de Estado y de gobierno, que
beneciara sobre todo a Kenyatta como
tambin a Al Bashir.
Dado que dicha inmunidad se excluye
expresamente por el Estatuto, esta exigencia
puede ser llevada a cabo solo por el Consejo
de Seguridad de la ONU, es decir, al suspender
ste los procesos indicados - al principio por
un ao, pero prorrogable.
MUNDO LEGAL
hasta ahora once de las 25 rdenes de detencin
citadas no hayan sido an ejecutadas. Cuando
los Estados no detienen a los sospechosos, como
en el caso del presidente de Sudn, Al-Bashir,
o cuando no los entregan, como en el caso de
Saif al Islam Gadda (un hijo del ex presidente
libio Muamar al Gadda), o cuando el Consejo
de Seguridad de la ONU no acompaa sus re-
misiones con hechos, la Corte resulta impotente
y, en ltima cuenta, desacreditada.
A la reputacin de la Corte tampoco le ayuda
que todos los procedimientos abiertos hasta ahora
sean en el continente africano subsahariano. Es
cierto que el correspondiente reproche de "neo-
colonialismo" o incluso de "racismo" es injusto,
puesto que hay razones jurdicas y fcticas para
aquel enfoque territorial, especialmente porque
todas estas situaciones a excepcin de Kenia
han sido remitidas a la CPI por parte de los propios
Estados afectados (Repblica Democrtica del
Congo, Mal, Uganda, Repblica Centroafricana,
as como Costa de Marl por reconocimiento
ad hoc de la competencia) o por el Consejo de
Seguridad de la ONU (Libia y Sudn).
Incluso en el caso de Kenia, al principio tu-
vieron lugar negociaciones de la scala con el
gobierno de aquel entonces, en donde los ahora
acusados, especialmente el presidente Kenyatta,
haban asegurado, an en campaa electoral, que
ellos enfrentaran los procesos. Tampoco se puede
olvidar que precisamente los Estados africanos
subsaharianos fueron partcipes decisivos en la
creacin de la Corte y representan el mayor grupo
regional con 33 Estados partes hoy en da. Por
ltimo, los africanos tambin tienen una posicin
activa en los cargos dirigentes de la Corte: la scal
Fatou Bensouda es de Gambia; el director de la
divisin de jurisdiccin, complementariedad y
cooperacin (Jurisdiction, Complementarity and
Cooperation Division), Phakiso Mochochoko, es
de Lesoto; y, cinco (Aluoch, Eboe-Osuji, Kuenyehia,
Monageng, Diarra) de los 21 jueces activos vienen
de esta parte de frica.
Por todas estas razones y por la acogida,
precisamente en el frica negra, de la misin de
la CPI persecucin de los crmenes internacio-
nales ms graves para disuadir con ello futuros
crmenes de este tipo, es que hace poco 130 ONG
africanas han rearmado su apoyo a la CPI y han
pedido a los gobiernos africanos no abandonar
el sistema de la CPI.
CONSIDERACIONES AFRICANAS
El hecho de que no solo los Estados partes sino
tambin la CPI tomen seriamente las considera-
ciones africanas se demuestra no solo por medio
de un intercambio de correspondencia entre la
presidencia de la Corte y los representantes de
la UA, sino ante todo por medio de decisiones
MUNDO LEGAL
recientes de la scal y de las salas de cuestiones
preliminares. En primer lugar, el 11 de marzo de
2013, la scal retir los cargos contra Francis
Kirimi Muthaura, un poltico keniano cercano
al presidente Kenyatta, y con ello se distanci
por primera vez de su predecesor Moreno
Ocampo, cuyos procesos, en principio, tienen
que continuar. Adems, Bensouda nalmente La Corte Penal
aprob la introduccin de un Cdigo de Conducta
para la Ocina del Fiscal (Code of Conduct for
Internacional
the Ofce of the Prosecutor), un proyecto al (CPI) no puede
que Moreno Ocampo siempre se opuso. Con
este Cdigo, la scala debe ser disciplinada quejarse por falta
y las investigaciones unilaterales -y con ello
tambin al parecer tendencias racistas en estas
de trabajo, pero
investigaciones - deben impedirse. su enfoque hasta
Las salas de cuestiones preliminares han ex-
pedido recientemente dos decisiones importantes ahora en frica
que dejan ver un trato nuevo, ms generoso, a los
Estados africanos. Por un lado, el 5 de setiembre
subsahariana la
de 2013, la Sala de Cuestiones Preliminares II fue desacredita cada
indulgente frente a Nigeria. El 12 de julio de 2013,
el presidente sudans Al-Bashir visit Abuya, la vez ms.
MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013
capital de Nigeria, para participar en la cumbre de
la UA sobre sida, tuberculosis y malaria. Nigeria est
obligada como Estado Parte de la Corte a ejecutar
sus rdenes, es decir, a detener a Al-Bashir, pero no
lo hizo tal como ya ha sucedido con otros Estados
africanos. La Sala de Cuestiones Preliminares mostr
ahora, a diferencia de algunos casos de inactivi-
dad similar antes con respeto a las Repblicas de
Chad y Malaui, mayor comprensin: la Corte dijo
la Sala tiene facultad discrecional para jar si
encuentra un incumplimiento del Estatuto de un
Estado parte e informa de eso a los otros Estados
partes o al Consejo de Seguridad de la ONU. En el
caso en cuestin, Nigeria ha indicado que Al-Bashir
no haba ido a Abuya por invitacin suya, puesto
que l en realidad no necesita dicha invitacin para
Suplemento de
anlisis legal 15
participar en una cumbre de la UA. Aparte de eso,
Al-Bashir haba dejado la cumbre antes de que
terminara, de manera que los pasos previstos por
Nigeria para cumplir con sus obligaciones interna-
cionales no pudieron efectuarse oportunamente.
Por tanto, una remisin del asunto a la Asamblea
de Estados Partes o al Consejo de Seguridad de la
ONU no fue necesaria.
JUZGAMIENTO DE CRMENES
Por otro lado, recientemente la Sala de Cues-
tiones Preliminares dio seales de un cambio
en la valoracin de la situacin en Libia. Como
es sabido, este caso fue remitido a la CPI por el
Consejo de Seguridad de la ONU el 26 de febrero
de 2011 por medio de la Resolucin 1970. El 27
de junio de 2011, la Sala de Cuestiones Preli-
minares prori rdenes de detencin contra el
expresidente Muamar al Gadda, su hijo Saif al
Islam y el ex jefe del servicio secreto, Abdullah
al Senussi. Mientras el proceso contra Gadda
padre se declar cerrado el 22 de noviembre de
2011 debido a su muerte, Saif y al Senussi se en-
cuentran entretanto bajo arresto en Libia y la CPI
ha pedido en varias ocasiones a las autoridades
libias su traslado a La Haya. Los libios sostienen,
invocando el principio de complementariedad,
segn el cual le corresponde al Estado territorial
la competencia primaria para el juzgamiento de
los crmenes cometidos en su territorio y la CPI
solamente tendra una competencia subsidiaria,
que ellos deben procesar a Saif y al Senussi.
Sin embargo, esta competencia primaria del
Estado territorial presupone que aqul sea capaz y
est dispuesto de llevar a cabo un debido proceso
contra el acusado. Esto lo ha refutado la Sala de
Cuestiones Preliminares el 31 de marzo de 2013,
en el caso de Saif, puesto que las investigaciones
libias no se referiran al mismo supuesto y Libia,
por lo dems, no estara en situacin de adelantar
un debido proceso. Pero ahora, el 11 de octubre,
la misma Sala (con los mismos miembros) decidi
en el caso de al Senussi que el proceso ante la CPI
es inadmisible, porque las investigaciones libias se
referiran al mismo supuesto y Libia adems est
dispuesto y es capaz de llevar este caso respetando
el debido proceso.
Este cambio brusco en la postura de la Sala es
sorpresivo, pues el secuestro del primer ministro
libio Ali Zeidan el 10 de octubre, un da antes de
esta decisin, y el anlisis posterior de numerosos
expertos conrman ms bien la impresin contra-
ria, esto es, que Libia se encuentra actualmente
ingobernable y por consiguiente escasamente se
puede partir de la base de que existe un sistema de
justicia nacional que funcione tal como presupone
el ejercicio de persecucin penal nacional en el
sentido del principio de complementariedad.As se
explica tambin la declaracin, por cierto, bastante
extraa, de la jueza belga Van den Wyngaert,
quien pertenece a la misma Sala. Por un lado
expresa que est de acuerdo con el resultado de la
decisin, pero por otro lado, en vista del secuestro
de Zeidan, se sinti obligada a advertir sobre la
"precaria situacin de seguridad" ("precarious
security situation") en Libia, cuyo "mayor deterio-
ro" ("further detoriation") tambin puede tener
consecuencias en el proceso contra Al-Senussi y
con ello en la capacidad de Libia de llevar a cabo
un debido proceso.
16 Suplemento de
anlisis legal MARTES 5 DE NOVIEMBRE DE 2013 HOMENAJE

OIN MEMORIAM DEL JURISTA

Florencio Mixn Mass

NO AHUINLLA
ALATA
Juez superior. Fue
Maestro
presidente de la Corte
Superior de Justicia de QSi bien se menciona que Italia tiene
Huancavelica y extitular como su insigne procesalista a Francesco
de la Codicma.
Carnelutti y Uruguay a Eduardo J.
Couture, maestros dignos de
reconocimiento; el Per tiene tambin
como maestro mentor del proceso penal
al doctor Florencio Mixn Mss, quien
naci en el distrito de Olleros, provincia
de Chachapoyas, Amazonas, el 27 de

E
l pasado 23 de octubre fue el natalicio del
recordado maestro universitario y desta-
cado jurista Florencio Mixn Mass, quien,
antes de partir al lado de Dios, estuvo dedicado a
la formacin de los abogados y a la investigacin,
as como sus esfuerzos al Derecho Penal y a la
implementacin del sistema acusatorio en el pas.
Es oportuno resaltar el trabajo y los estudios
realizados para la reforma procesal penal, junto
con un grupo de intelectuales y jueces que ela-
boraron el proyecto Huanchaco, que fue la base
para la promulgacin del Cdigo Procesal Penal
del 2004, el cual se implementa progresivamente
en el Per.
Su temprana partida impidi que siguiera
aportando a la reforma procesal penal, pero dej
escuela para la mejora de la imparticin de justicia
en nuestro pas. Est tambin sus enseanzas en
las aulas de la Unidad de Postgrado de Derecho
en la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos, donde le conoc y aprend la importancia de
conocer y practicar el mtodo discursivo activo,
que dise en sus clases, as como en los talleres
y capacitaciones con ocasin de la preparacin
de jueces, scales, abogados y estudiantes de
Derecho para el sistema acusatorio.
Su personalidad, dotada para la docencia,
nunca se excus para estar en todas las cortes
superiores del Per, entre ellas Huancavelica a
la que acudi por invitacin del que escribe la
presente nota con su sencillez y don de gente
para compartir sus conocimientos, junto con el
apoyo del juez alemn Horst Schonbohm, tambin
comprometido con la reforma procesal penal.
Es la ocasin para recordarle, a la vez para
un nuevo Cdigo Procesal Penal, con los
manifestar que juristas y docentes de su calidad
perduran en el tiempo, a pesar del decurso del
tiempo. Los hombres mueren, pero quedan sus
obras, como es el caso del doctor Florencio Mixn
Mass. X
octubre de 1935. Fue abogado por la
UNMSM, doctor en Derecho y profesor
de Derecho Procesal Penal. Se
desempe como profesor de la seccin
doctoral de la Facultad de Derecho de la
UNMSM y de la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Trujillo.
Exmagistrado del Tribunal de Garantas
Constitucionales y expresidente del
Consejo Nacional de la Magistratura.
QTras su clebre ponencia titulada
"Colapso del Sistema Procesal Penal
Peruano" (2002), en que concluy que el
sistema procesal peruano haba llegado
a su colapso, vino su intensa labor por
consolidar un proyecto alternativo de
principios de un modelo acusatorio,
donde se respete el debido proceso, la
imparcialidad del juez, la oralidad, la
publicidad del juzgamiento, y lider el ya
conocido Proyecto Huanchaco.
A raz de este proyecto, luego tomara
cuerpo en el nuevo Cdigo Procesal
Penal (D. Leg. 957), que demuestra que
lo postulado por el profesor Mixn
Mss sobre la reforma del Proceso Penal
era lo ms acertado que la justicia penal
esperaba.

I - EDICIN OFICIAL /DQXHYD/H\3URFHVDOGHO7UDEDMR

Nueva Ley
DFXGHDODPVFDOLFDGDGRFWULQD
LQWHUQDFLRQDO\QDFLRQDOTXHVH
SURQXQFLDVREUHODVLQVWLWXFLRQHV
FHQWUDOHVGHO'HUHFKR3URFHVDOGHO
7UDEDMR\ORVFDPELRVLQWURGXFLGRV

Procesal del Trabajo HQHVWDQXHYD/H\

0DJLVWUDGRVMXGLFLDOHVSURIHVRUHV
XQLYHUVLWDULRV\DERJDGRVHQ
Ley N 29497 HMHUFLFLRSDVDQUHYLVWDDORV
DVSHFWRVPVUHOHYDQWHVGHOQXHYR
RUGHQDPLHQWR
Adems: 1RUPDVFRPSOHPHQWDULDV'RFWULQD1DFLRQDOH,QWHUQDFLRQDO
Hemeroteca:-U4XLOFD1|/LPD$QH[RLocal principal:$Y$OIRQVR8JDUWH1|/LPD$QH[RV\Lima:$Y$EDQFD\VQ3ULPHUSLVR3-Comas:$Y&DUORV,]DJXLUUH1|3ULPHUSLVR3-Miraflores:$Y'RPLQJR(ODV
1|3-&DOODR$YGH0D\RFGUDVQ3ULPHUSLVR3-INDECOPI:&DOOH/D3URVD1|6DQ%RUMDProvincia:$GTXLUDORFRQQXHVWURV'LVWULEXLGRUHV2FLDOHVDQLYHOQDFLRQDO\2SHUDGRUHVHQHO3RGHU-XGLFLDOGHVXORFDOLGDG
1008664