ou atentar histria, teria sido suficiente, mais ainda, teria sido necessrio,

tecnicamente, que apenas se estabelecesse ser objetivo manter a igualdade sem

preconceitos etc. No foi o que pretendeu a Constituio de 1988. Por ela se
buscou a mudana do conceito, do contedo, da essncia e da aplicao do
princpio da igualdade jurdica, com relevo dado sua imprescindibilidade
para a transformao da sociedade, a fim de se chegar a seu modelo livre, justa
e solidria. Com promoo de mudanas, com a adoo de condutas ativas,
com a construo de novo figurino scio-poltico que se movimenta no
sentido de se recuperar o que de equivocado antes se fez.
Esta, portanto, a concepo moderna e dinmica do princpio constitucional
da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar
sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo,
quase militante, na busca da concretizao da igualdade substancial.
Note-se, mais uma vez, que este tipo de comportamento estatal no estra-
nho ao Direito brasileiro ps-Constituio de 1988. Ao contrrio, a imprescindibi-
lidade de medidas corretivas e redistributivas visando a mitigar a agudeza da nossa
questo social j foi reconhecida em sede normativa, atravs de leis vocacionadas
a combater os efeitos nefastos de certas formas de discriminao. Nesse sentido,
importante frisar, o Direito brasileiro j contempla algumas modalidades de ao
afirmativa. No obstante tratar-se de experincias ainda tmidas quanto ao seu al-
cance e amplitude, o importante a ser destacado o fato da acolhida desse instituto
jurdico em nosso Direito.

Ao afirmativa e relaes de gnero

A discriminao de gnero, fruto de uma longa tradio patriarcal que no
conhece limites geogrficos, tampouco culturais, do conhecimento de todos os
brasileiros. Entre ns, o status de inferioridade da mulher em relao ao homem
foi por muito tempo considerado como algo qui va de soi, normal, decorrente da
prpria natureza das coisas (SILVA, 2003). A tal ponto que essa inferioridade era
materializada expressamente na nossa legislao civil.
A Constituio de 1988 (art. 5o, I) no apenas aboliu essa discriminao
chancelada pelas leis, mas tambm, atravs dos diversos dispositivos antidiscrimi-
natrios j mencionados, permitiu que se buscassem mecanismos aptos a promover
a igualdade entre homens e mulheres. Assim, com vistas a minimizar essa flagrante
desigualdade existente em detrimento das mulheres, nasceu, entre ns, a modalida-

66
de de ao afirmativa hoje corporificada nas leis 9.100/95 e 9.504/97, que estabele-
ceram cotas mnimas de candidatas mulheres para as eleies13.
As mencionadas leis representam, em primeiro lugar, o reconhecimento pelo
Estado de um fato inegvel: a existncia de discriminao contra as brasileiras, cujo
resultado mais visvel a exasperante sub-representao feminina em um dos seto-
res-chave da vida nacional o processo poltico. Com efeito, o legislador ordinrio,
consciente de que em toda a histria poltica do pas foi sempre desprezvel a par-
ticipao feminina, resolveu remediar a situao atravs de um corretivo que nada
mais do que uma das muitas tcnicas atravs das quais, em direito comparado, so
concebidas e implementadas as aes afirmativas: o mecanismo das cotas.
As Leis n 9.100/95 e n 9.504/97 tiveram a virtude de lanar o debate em
torno das aes afirmativas e, sobretudo, de tornar evidente a necessidade premente
de se implementar de maneira efetiva a isonomia em matria de gnero em nosso
pas. As cotas de candidaturas femininas constituem apenas o primeiro passo nesse
sentido. Se certo que preciso tempo para se fazer avaliaes mais seguras acerca
da sua eficcia como medida de transformao social, no h dvida de que j se
anunciam alguns resultados alvissareiros, como o incremento significativo, em ter-
mos globais, da participao feminina nas instncias de poder14.
Assim, as mencionadas leis consagram a recepo definitiva pelo Direito bra-
sileiro do princpio da ao afirmativa. Ainda que limitada a uma forma especfica
de discriminao, o fato que essa poltica social ingressou nos moeurs politiques
da Nao, uma vez que vem sendo aplicada sem contestao nos ltimos pleitos
eleitorais.

Ao afirmativa e portadores de deficincia

O mesmo princpio tambm vem sendo adotado pela legislao que visa a
proteger os direitos das pessoas portadoras de deficincia fsica.

13 A Lei n 9.100/95 expressamente instituiu o percentual mnimo de 20% de mulheres candidatas s eleies
municipais do ano de 1996, com o objetivo de aumentar a representao das mulheres nas instncias de
poder. Posteriormente a Lei n 9.504/97, aumentou o percentual para 30% (ficando definido um mnimo de
25%, transitoriamente, em 1998), estendendo a medida s outras entidades componentes da Federao,
e tambm ampliando em 50% o nmero das vagas em disputa.
14 Por exemplo, na esfera municipal, aps as eleies de 1996, verificou-se um aumento de 111% das vere-
adoras eleitas em relao s eleies municipais anteriores. Assim, tomando-se como referncia o ano de
1982, porque coincide com o incio da abertura poltica no pas, verifica-se que o percentual de vereado-
ras correspondia a 3,5% do total; em 1992, o ndice situava-se na faixa dos 8%; e nas eleies de 1996
e 2000, este percentual passa a corresponder a mais de 11% do total de representantes nas Cmaras
Municipais.

67
 Com efeito, a Constituio Brasileira, em seu art. 37, VIII, prev expressa-
mente a reservas de vagas para deficientes fsicos na administrao pblica. Neste
caso, a permisso constitucional para adoo de aes afirmativas em relao aos
portadores de deficincia fsica expressa. Da a iniciativa do legislador ordinrio,
materializada nas Leis n 7.835/89 e n 8.112/90, que regulamentaram o mencio-
nado dispositivo constitucional. De fato, a Lei n 8.112/90 (Regime Jurdico nico
dos Servidores Pblicos Civis da Unio) estabelece em seu art. 5o, 2o que:
[...] s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscre-
ver em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam
compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero
reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
Comentando o dispositivo transcrito, Mnica de Melo (1998), com muita
propriedade, afirma:
Desta forma, qualquer concurso pblico que se destine a preenchimento de
vagas para o servio pblico federal dever conter em seu edital a previso das
vagas reservadas para os portadores de deficincia. Note-se que o artigo fala
em at 20% (vinte por cento) das vagas, o que possibilita uma reserva menor
e o outro requisito legal que as atribuies a serem desempenhadas sejam
compatveis com a deficincia apresentada. H entendimentos no sentido de
que 10% (dez por cento) das vagas seriam um percentual razovel, medida
que no Brasil haveria 10% de pessoas portadoras de deficincia, segundo da-
dos da Organizao Mundial de Sade.
Esta outra modalidade de discriminao positiva tem recebido o beneplci-
to do Poder Judicirio. Com efeito, tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Su-
perior Tribunal de Justia j tiveram oportunidade de se manifestar favoravelmente
sobre o tema, verbis:
Ementa:
Sendo o art. 37, VII, da CF, norma de eficcia contida, surgiu o art. 5, 2,
do novel Estatuto dos Servidores Pblicos Federais, a toda evidncia, para
regulamentar o citado dispositivo constitucional, a fim de lhe proporcionar
a plenitude eficacial. Verifica-se, com toda a facilidade, que o dispositivo da
lei ordinria definiu os contornos do comando constitucional, assegurando o
direito aos portadores de deficincia de se inscreverem em concurso pblico,
ditando que os cargos providos tenham atribuies compatveis com a de-
ficincia de que so portadores e, finalmente, estabelecendo um percentual
mximo de vagas a serem a eles reservadas. Dentro desses parmetros, fica o

68
 administrador com plena liberdade para regular o acesso dos deficientes apro-
vados no concurso para provimento de cargos pblicos, no cabendo preva-
lecer diante da garantia constitucional, o alijamento do deficiente por no ter
logrado classificao, muito menos por recusar o decisum afrontado que no
tenha a norma constitucional sido regulamentada pelo dispositivo da lei ordi-
nria, to-s, por considerar no ter ela definido critrios suficientes. Recurso
provido com a concesso da segurana, a fim de que seja oferecida recor-
rente vaga, dentro do percentual que for fixado para os deficientes, obedecida,
entre os deficientes aprovados, a ordem de classificao se for o caso.
(RMS 3.113-6/DF, 6 T., 06.12.1994, cujo Relator foi o Min.
Pedro Acioli)
Concurso Pblico e Vaga para Deficientes
Por ofensa ao art. 37, VIII, da CF (a lei reservar percentual dos cargos e em-
pregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua
admisso), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinrio para reformar
acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais que negara a porta-
dora de deficincia o direito de ter assegurada uma vaga em concurso pblico
ante a impossibilidade aritmtica de se destinar, dentre as 8 vagas existentes,
a reserva de 5% aos portadores de deficincia fsica (LC 9/92 do Municpio
de Divinpolis). O Tribunal entendeu que, na hiptese de a diviso resultar
em nmero fracionado no importando que a frao seja inferior a meio ,
impe-se o arredondamento para cima.
(RE 227.299-MG, rel. Min. Ilmar Galvo, 14.6.2000)
Como se v, a destinao de um percentual de vagas no servio pblico aos
portadores de deficincia no viola o princpio da isonomia. Em primeiro lugar,
porque a deficincia fsica de que essas pessoas so portadoras traduz-se em uma
situao de ntida desvantagem em seu detrimento, fato este que deve ser devida-
mente levado em conta pelo Estado, no cumprimento do seu dever de implementar
a igualdade material. Em segundo, porque os portadores de deficincia fsica se
submetem aos concursos pblicos, devendo necessariamente lograr aprovao. A
reserva de vagas, portanto, representa uma dentre as diversas tcnicas de imple-
mentao da igualdade material, consagrao do princpio bblico segundo o qual
deve-se tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Pois bem. Se esse princpio plenamente aceitvel (inclusive na esfera juris-
dicional, como vimos) como mecanismo de combate a uma das mltiplas formas de
discriminao, da mesma forma ele haver de ser aceito para combater aquela que

69
a mais arraigada forma de discriminao entre ns, a que tem maior impacto social,
econmico e cultural a discriminao de cunho racial. Isto porque os princpios
constitucionais mencionados anteriormente so vocacionados a combater toda e
qualquer disfuno social originria dos preconceitos e discriminaes incrustados
no imaginrio coletivo, vale dizer, os preconceitos e discriminaes de fundo his-
trico e cultural. No se trata de princpios de aplicao seletiva, bons para curar
certos males, mas inadaptados a remediar outros.

Ao afirmativa e relaes raciais

A questo racial reveste-se de grande complexidade e dificuldade de trata-
mento no Direito brasileiro. Tema espinhoso, rarssimas foram as ocasies em que
tivemos a oportunidade de analisar normas jurdicas ou polticas pblicas especifi-
camente destinadas incluso social da populao negra e minimizao da desi-
gualdade socioestrutural entre negros e brancos em nosso pas.
A Constituio de 1988, como vimos, deixou explcita a idia de igualdade
em todos os sentidos, afirmando inequivocamente a isonomia racial (art. 5, caput)
e incriminando firmemente a prtica do racismo (art. 5, XLII). Ademais, em todo
o texto constitucional, verifica-se a predisposio sistmica em garantir a efetivao
da igualdade material, de modo que a adoo de medidas nesse sentido revela-se em
consonncia com o esprito da Constituio.
curioso ressaltar que, diferentemente do que ocorreu com as demais polticas
de ao afirmativa acima mencionadas, a problemtica racial adentrou o debate pblico
de uma forma um tanto abrupta, aps a adoo, por algumas universidades pblicas bra-
sileiras, em especial a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), do mecanismo
de reserva de vagas no ensino superior para indivduos pertencentes s minorias.
Em breve sntese, o mecanismo das cotas, no Rio de Janeiro, foi institudo
por trs sucessivas leis estaduais que destinaram uma percentagem determinada
de vagas nos cursos superiores das universidades estaduais para estudantes pro-
venientes de escolas pblicas (40%)15, para aqueles que se declarassem negros ou
15 Lei 3.524/01:
Art. 2 As vagas oferecidas para acesso a todos os cursos de graduao das universidades p-
blicas estaduais sero preenchidas observados os seguintes critrios:
I - 50% (cinqenta por cento), no mnimo por curso e turno, por estudantes que preencham
cumulativamente os seguintes requisitos:
a) tenham cursado integralmente os ensinos fundamental e mdio em instituies da rede pbli-
ca dos Municpios e/ou do Estado;
b) tenham sido selecionados em conformidade com o estatudo no art. 1 desta Lei;
II) 50% (cinqenta por cento) por estudantes selecionados em processo definido pelas universi-
dades segundo a legislao vigente.

70
pardos (40%)16 e para os deficientes fsicos (10%)17.
A aplicao dessas leis no vestibular de 2002 causou uma grande contro-
vrsia no mundo jurdico, gerando inmeras aes judiciais de estudantes que
se julgaram prejudicados e, inclusive, uma Ao Direta de Inconstitucionalidade
no Supremo Tribunal Federal18. Os argumentos contrrios s cotas, sustentados
nessas aes, se fundamentam, basicamente, na existncia de violaes ao prin-
cpio da igualdade, ao sistema meritocrtico e ao princpio da proporcionalida-
de, bem como numa suposta impossibilidade de determinar a afro-descendncia
dos candidatos ao vestibular, em razo da miscigenao da sociedade brasileira.
Devido repercusso de decises judiciais dspares, umas concedendo aos
autores o direito a freqentar a universidade mesmo sem aprovao no vesti-
bular e outras lhes negando essa possibilidade, aliado a inmeras manifestaes
contrrias ao sistema veiculadas na imprensa escrita e nos demais meios de co-
municao, foi apresentada proposta de alterao da legislao sobre o tema.
Assim, em setembro de 2003, foi promulgada a Lei n 4.151 do Estado
do Rio de Janeiro, revogando as mencionadas leis estaduais e instituindo nova
disciplina sobre o sistema de cotas para ingresso nas universidades pblicas es-
taduais. A norma atual mais bem elaborada, tentando preservar a autonomia
das universidades e estabelecer critrios mais razoveis e objetivos, tanto para a
aferio dos beneficiados pelo sistema de cotas como para a definio e elabo-
rao do processo seletivo correspondente. A lei estabelece uma reserva de 20%
(vinte por cento) das vagas para estudantes oriundos da rede pblica de ensino,
20% (vinte por cento) para negros e 5% (cinco por cento) para pessoas portado-
ras de deficincia e integrantes de minorias tnicas, perfazendo um total de 45%
das vagas de todos os cursos e turnos oferecidos (art. 5o c/c art. 2o, II).
A lei traz, ainda, dispositivo especialmente condizente com os propsitos
e fins das aes afirmativas, qual seja: o estabelecimento de um perodo mnimo

16 A Lei n 3.708/01, com apenas trs artigos, assim determinava: Art. 1 Fica estabelecida a cota mnima
de at 40% (quarenta por cento) para as populaes negra e parda no preenchimento das vagas relativas
aos cursos de graduao da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ e da Universidade Estadu-
al do Norte Fluminense UENF. Pargrafo nico Nesta cota mnima esto includos tambm os negros
e pardos beneficiados pela Lei n 3.524/2000. Art. 2 O Poder Executivo regulamentar a presente Lei no
prazo de 30 (trinta) dias de sua publicao. Art. 3 Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao,
revogadas as disposies em contrrio.
17 Lei n 4.061/03: Art. 1 As Universidades Pblicas Estaduais devero reservar 10% (dez por cento) das
vagas oferecidas em todos os seus cursos para alunos portadores de deficincia.
18 ADI 2858-RJ. Rel. Min. Carlos Velloso. Em razo da supervenincia da Lei n 4.151/03, que revogou as
leis 3.524/00, 3.708/01 e 4.061/03, essa ADI 2858 restou sem objeto, tendo sido julgada prejudicada. DJ
01/10/2003.

71
de aplicao desses percentuais (cinco anos), os quais, posteriormente, podero
ser alterados. Em outras palavras, prev-se uma avaliao dos resultados da uti-
lizao da poltica de cotas e, se necessrio, poder haver uma reviso dos par-
metros ento firmados, com a anuncia indispensvel do Poder Legislativo.
Pode-se dizer, portanto, que a iniciativa pioneira do Estado do Rio de
Janeiro em estabelecer cotas para negros e pardos no vestibular das universida-
des do Estado teve a virtude de instalar no cenrio poltico-social brasileiro o
debate acerca dessa modalidade de ao afirmativa, bem como de demonstrar,
inequivocamente, a maior dificuldade na anlise da questo racial e na aplicao
de aes afirmativas em benefcio da populao negra.

Ao afirmativa e Direito Internacional

dos Direitos Humanos
O problema aqui tratado, como se sabe, transcende o Direito interno
brasileiro e envolve o Direito Internacional, especialmente o chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Ele traduz perfeio o fenmeno que
Hlne Tourard com muita propriedade classificou como linternationalisation
des constitutions19.
Com efeito, no obstante as divergncias doutrinrias e jurisprudenciais que
pairam sobre o assunto, no podemos deixar de consignar a contribuio trazida
matria por uma avanada inteligncia do artigo 5o da Constituio de 1988,
que em seus pargrafos 1o e 2o traz disposies importantssimas para a efetiva
implementao dos direitos e garantias fundamentais. Com efeito, o pargrafo 1o
estabelece que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata no pas. J o pargrafo 2o dispe que os direitos e garantias
expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Fede-
rativa do Brasil seja parte.
Como resultado da conjugao do 1o com o 2o do artigo 5o do texto cons-
titucional, uma interpretao sistemtica da Constituio nos conduz constatao
de que estamos diante de normas da mais alta relevncia para a proteo dos direitos
humanos (e, conseqentemente, dos direitos das minorias) no Brasil, quais sejam: os
tratados internacionais de direitos humanos, que, segundo o dispositivo citado, tm
aplicao imediata no territrio brasileiro, necessitando apenas de ratificao.
19 V. Tourard (2000); Steiner, Alston (2000). Entre ns, vejam-se Trindade (1997); Mello (1994); Castro (1995);
Piovesan (1996); Sarlet (2000).

72
 Com efeito, esse o ensinamento que colhemos em dois dos nossos mais
eruditos scholars, especialistas na matria, os Professores Antnio Augusto Canado
Trindade20 e Celso de Albuquerque Mello, verbis:
O disposto no art. 5o, 2o da Constituio Brasileira de 1988 se insere na nova
tendncia de Constituies latino-americanas recentes de conceder um trata-
mento especial ou diferenciado tambm no plano do direito interno aos direitos
e garantias individuais internacionalmente consagrados. A especificidade e o
carter especial dos tratados de proteo internacional dos direitos humanos en-
contram-se, com efeito, reconhecidos e sancionados pela Constituio Brasileira
de 1988: se, para os tratados internacionais em geral, se tem exigido a inter-
mediao pelo poder Legislativo de ato com fora de lei de modo a outorgar a
suas disposies vigncia ou obrigatoriedade no plano do ordenamento jurdico
interno, distintamente no caso dos tratados de proteo internacional dos direi-
tos humanos em que o Brasil parte os direitos fundamentais neles garantidos
passam, consoante os artigos 5o, 2o e 5o, 1o, da Constituio Brasileira de
1988, a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados direta e
imediatamente exigveis no plano do ordenamento jurdico interno.
A Constituio de 1988 no 2o do art. 5o constitucionalizou as normas de
direitos humanos consagradas nos tratados. Significando isto que as referidas
normas so normas constitucionais, como diz Flvia Piovesan citada acima.
Considero esta posio j como um grande avano. Contudo sou ainda mais
radical no sentido de que a norma internacional prevalece sobre a norma cons-
titucional, mesmo naquele caso em que uma norma constitucional posterior
tente revogar uma norma internacional constitucionalizada. A nossa posio
a que est consagrada na jurisprudncia e tratado internacional europeu de
que se deve aplicar a norma mais benfica ao ser humano, seja ela interna ou
internacional. A tese de Flvia Piovesan tem a grande vantagem de evitar que
o Supremo Tribunal Federal venha a julgar a constitucionalidade dos tratados
internacionais (MELLO, 1999)21.
Assim, luz desta respeitvel doutrina, pode-se concluir que o Direito Cons-
titucional brasileiro abriga, no somente o princpio e as modalidades implcitas e
explcitas de ao afirmativa a que j fizemos aluso, mas tambm as que emanam
dos tratados internacionais de direitos humanos assinados pelo nosso pas. Com

20 Note-se, porm, que neste ponto doutrina e jurisprudncia divergem, eis que o Supremo Tribunal Federal
e o Superior Tribunal de Justia vm se posicionando no sentido de que os tratados internacionais pos-
suem, no nosso ordenamento jurdico, status de lei ordinria.
21 Veja-se tambm, sobre o tema, Flavia Piovesan (1996).

73
efeito, o Brasil signatrio dos principais instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos, em especial a Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial e a Conveno sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, os quais permitem expressamente a
utilizao das medidas positivas tendentes a mitigar os efeitos da discriminao.
De fato, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discrimi-
nao Racial, ratificada pelo Brasil em 27 de maro de 1968, dispe em seu artigo
1o, no 4, verbis:
Art. 1 - 4. No sero consideradas discriminao racial as medidas especiais
tomadas com o nico objetivo de assegurar o progresso adequado de certos
grupos raciais ou tnicos ou de indivduos que necessitem da proteo que
possa ser necessria para proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo
ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que tais
medidas no conduzam, em conseqncia, manuteno de direitos separa-
dos para diferentes grupos raciais e no prossigam aps terem sido alcanados
os seus objetivos.

Dispositivo de igual teor tambm figura no artigo 4o da Conveno sobre a

Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (1979), ratifi-
cada pelo Brasil em 1984, com reservas na rea de direito de famlia, reservas estas
que foram retiradas em 1994, verbis:
Artigo 4 - 1. A adoo pelos Estados-partes de medidas especiais de car-
ter temporrio destinadas a acelerar a igualdade de fato entre o homem e a
mulher no se considerar discriminao na forma definida nesta Conveno,
mas de nenhuma maneira implicar, como conseqncia, a manuteno de
normas desiguais ou separadas; essas medidas cessaro quando os objetivos de
igualdade de oportunidade e tratamento houverem sido alcanados.

, portanto, amplo e diversificado o respaldo jurdico s medidas afirmativas

que o Estado brasileiro decida empreender no sentido de resolver esse que talvez
seja o mais grave de todos os nossos problemas sociais o alijamento e a marginali-
zao do negro na sociedade brasileira. A questo se situa, primeiramente, na esfera
da Alta Poltica. Ou seja, trata-se de optar por um modle de socit, un choix politi-
que, como diriam os juristas da escola francesa. No plano jurdico, no h dvidas
quanto sua viabilidade, como se tentou demonstrar. Resta, to somente, escolher
os critrios, as modalidades e as tcnicas adaptveis nossa realidade, cercando-as
das devidas cautelas e salvaguardas.

74
Critrios, modalidades e limites das Aes Afirmativas
Ao debruar-se sobre o tema, o Professor Joaquim Falco (1999) sustentou que:
[...] se, por um lado, tranqila a constatao de que o princpio da igualdade
formal relativo e convive com diferenciaes, nem todas as diferenciaes
so aceitas. A dificuldade determinar os critrios a partir dos quais uma
diferenciao aceita como constitucional.
O autor apresenta soluo ao problema, afirmando que a justificao22 do es-
tabelecimento da diferena seria uma condio sine qua non para a constitucionali-
dade da diferenciao, a fim de evitar a arbitrariedade. Esta justificao deve ter um
contedo, baseado na razoabilidade, ou seja, num fundamento razovel para a dife-
renciao; na racionalidade, no sentido de que a motivao deve ser objetiva, racio-
nal e suficiente; e na proporcionalidade, isto , que a diferenciao seja um reajuste
de situaes desiguais. Aliado a isto, a legislao infraconstitucional deve respeitar
trs critrios concomitantes para que atenda ao princpio da igualdade material: a
diferenciao deve (a) decorrer de um comando-dever constitucional, no sentido de
que deve obedincia a uma norma programtica que determina a reduo das desi-
gualdades sociais; (b) ser especfica, estabelecendo claramente aquelas situaes ou
indivduos que sero beneficiados com a diferenciao; e (c) ser eficiente, ou seja,
necessria a existncia de um nexo causal entre a prioridade legal concedida e a
igualdade socioeconmica pretendida. Entendimento semelhante esposado por B.
Renauld no artigo j mencionado:
Trois lments nous permettent de donner un contenu la notion de discrimination
positive telle quelle sera utilise par la suite. Pour identifier une discrimination po-
sitive, il faut que lon soit en prsence dun groupe dindividus suffisamment dfini,
dune discrimination structurelle dont les membres de ce groupe sont victimes, et
enfin dun plan tablissant des objectifs et dfinissant des moyens mettre en oeuvre
visant corriger la discrimination envisage. Selon les cas, le plan est adopt, voire
impos par une autorit publique ou est le fruit dune initiative prive23.
22 Celso Antnio Bandeira de Mello, em Desequiparaes Proibidas, Desequiparaes Permitidas, afirma
que o que se tem que indagar para concluir se uma norma desatende a igualdade ou se convive bem
com ela o seguinte: se o tratamento diverso outorgado a uns for justificvel, por existir uma corre-
lao lgica entre o fator de discrmen tomado em conta e o regramento que se lhe deu, a norma ou
a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo contrrio, inexistir esta relao de
congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de
discrmen identificvel, a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade.
23 Trs elementos nos permitem dar um contedo noo de discriminao positiva tal como ela ser usada
a seguir. Para identificar uma discriminao positiva, preciso que se esteja na presena de um grupo de
indivduos suficientemente definido, de uma discriminao estrutural da qual os membros deste grupo so
vtimas e, enfim, de um plano estabelecendo os objetivos e definindo os meios a utilizar visando a corrigir
a discriminao considerada. Segundo o caso, o plano adotado, talvez at mesmo imposto, por uma
autoridade pblica, ou fruto de uma iniciativa privada (Traduo livre de Tnia Ludmila Dias Tosta).

75
 Sem dvida, os critrios acima estabelecidos so um timo ponto de parti-
da para o estabelecimento de aes afirmativas no Brasil. Porm, falta ao Direito
brasileiro um maior conhecimento das modalidades e das tcnicas que podem ser
utilizadas na implementao de aes afirmativas. Entre ns, fala-se quase exclu-
sivamente do sistema de cotas, mas esse um sistema que, a no ser que venha
amarrado a um outro critrio inquestionavelmente objetivo, deve ser objeto de uma
utilizao marcadamente marginal.
Com efeito, o essencial que o Estado reconhea oficialmente a existncia
da discriminao racial, dos seus efeitos e das suas vtimas, e tome a deciso poltica
de enfrent-la, transformando esse combate em uma poltica de Estado. Uma tal
atitude teria o saudvel efeito de subtrair o Estado brasileiro da ambigidade que
o caracteriza na matria: a de admitir que existe um problema racial no pas e ao
mesmo tempo furtar-se a tomar medidas srias no sentido minorar os efeitos sociais
dele decorrentes.
Em segundo lugar, preciso ter claro a idia de que a soluo do problema ra-
cial no deve vir unicamente do Estado. Certo, cabe ao Estado o importante papel de
impulso, mas ele no deve ser o nico ator nessa matria. Cabe-lhe traar as diretri-
zes gerais, o quadro jurdico luz do qual os atores sociais podero agir. Incumbe-lhe
remover os fatores de discriminao de ordem estrutural, isto , aqueles chancelados
pelas prprias normas legais vigentes no pas, como ficou demonstrado acima. Mas
as polticas afirmativas no devem se limitar esfera pblica. Ao contrrio, devem
envolver as universidades pblicas e privadas, as empresas, os governos estaduais, as
municipalidades, as organizaes governamentais, o Poder Judicirio etc.
No que pertine s tcnicas de implementao das aes afirmativas, podem
ser utilizados, alm do sistema de cotas, o mtodo do estabelecimento de prefern-
cias, o sistema de bnus e os incentivos fiscais (como instrumento de motivao do
setor privado). De crucial importncia o uso do poder fiscal, no como mecanismo
de aprofundamento da excluso, como da nossa tradio, mas como instrumento
de dissuaso da discriminao e de emulao de comportamentos (pblicos e priva-
dos) voltados erradicao dos efeitos da discriminao de cunho histrico.
Noutras palavras, ao afirmativa no se confunde nem se limita s cotas.
Confira-se, sobre o tema, as judiciosas consideraes feitas por Wania SantAnna e
Marcello Paixo, no interessante trabalho intitulado Muito Alm da Senzala: Ao
Afirmativa no Brasil, verbis:
Segundo Huntley, ao afirmativa um conceito que inclui diferentes tipos
de estratgias e prticas. Todas essas estratgias e prticas esto destinadas a

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 atender problemas histricos e atuais que se constatam nos Estados Unidos em
relao s mulheres, aos afro-americanos e a outros grupos que tm sido alvo
de discriminao e, conseqentemente, aos quais se tem negado a oportunida-
de de desenvolver plenamente o seu talento, de participar em todas as esferas
da sociedade americana. [...] Ao afirmativa um conceito que, usualmente,
requer o que ns chamamos metas e cronogramas. Metas so um padro dese-
jado pelo qual se mede o progresso e no se confundem com cotas. Opositores
da ao afirmativa nos Estados Unidos freqentemente caracterizam metas
como sendo cotas, sugerindo que elas so inflexveis, absolutas, que as pessoas
so obrigadas a atingi-las.
A poltica de ao afirmativa no exige, necessariamente, o estabelecimento
de um percentual de vagas a ser preenchido por um dado grupo da populao.
Entre as estratgias previstas, incluem-se mecanismos que estimulem as em-
presas a buscarem pessoas de outro gnero e de grupos tnicos e raciais espec-
ficos, seja para compor seus quadros, seja para fins de promoo ou qualificao
profissional. Busca-se, tambm, a adequao do elenco de profissionais s re-
alidades verificadas na regio de operao da empresa. Essas medidas estimu-
lam as unidades empresariais a demonstrar sua preocupao com a diversidade
humana de seus quadros.
Isto no significa que uma dada empresa deva ter um percentual fixo de em-
pregados negros, por exemplo, mas, sim, que esta empresa est demonstrando a
preocupao em criar formas de acesso ao emprego e ascenso profissional para
as pessoas no ligadas aos grupos tradicionalmente hegemnicos em determina-
das funes (as mais qualificadas e remuneradas) e cargos (os hierarquicamente
superiores). A ao afirmativa parte do reconhecimento de que a competncia
para exercer funes de responsabilidade no exclusiva de um determinado
grupo tnico, racial ou de gnero. Tambm considera que os fatores que impe-
dem a ascenso social de determinados grupos esto imbricados numa com-
plexa rede de motivaes, explcita ou implicitamente, preconceituosas.
Por fim, no que diz respeito s cautelas a serem observadas, valho-me mais
uma vez dos ensinamentos da Professora Carmem Lcia Antunes Rocha, verbis:
importante salientar que no se quer verem produzidas novas discrimi-
naes com a ao afirmativa, agora em desfavor das maiorias, que, sem se-
rem marginalizadas historicamente, perdem espaos que antes detinham face
aos membros dos grupos afirmados pelo princpio igualador no Direito. Para
se evitar que o extremo oposto sobreviesse que os planos e programas de

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 ao afirmativa adotados nos Estados Unidos e em outros Estados, prima-
ram sempre pela fixao de percentuais mnimos garantidores da presena das
minorias que por eles se buscavam igualar, com o objetivo de se romperem
preconceitos contra elas ou pelo menos propiciarem-se condies para a sua
superao em face da convivncia juridicamente obrigada. Por ela, a maioria
teria que se acostumar a trabalhar, a estudar, a se divertir etc. com os negros,
as mulheres, os judeus, os orientais, os velhos etc., habituando-se a v-los pro-
duzir, viver, sem inferioridade gentica determinada pelas suas caractersticas
pessoais resultantes do grupo a que pertencessem. Os planos e programas das
entidades pblicas e particulares de ao afirmativa deixam sempre disputa
livre da maioria a maior parcela de vagas em escolas, empregos, em locais de
lazer etc., como forma de garantia democrtica do exerccio da liberdade pes-
soal e da realizao do princpio da no discriminao (contido no princpio
constitucional da igualdade jurdica) pela prpria sociedade (1996: 88).

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