Responsabilidade

civil contempornea no Brasil: notas para uma aproximao.

Por Luiz Edson Fachin, Professor Titular de Direito Civil da UFPR.

A responsabilidade civil, como se sabe, no apenas uma expresso vernacular ou um

nome que designa figura de direito ou instituto jurdico; trata-se de uma qualificao que
indica e traduz a natureza do que nela se contm, projetando-se, ora como luz, ora como
sombra, de um conjunto de valores dominantes e normas vigentes que numa dada sociedade
compem a escultura sistemtica do Direito. um fenmeno jurdico que perfaz uma
relevante mediao entre certas prticas sociais e a sua respectiva proteo ou reprovao
jurdica, e que, por isso mesmo, invariavelmente se localiza no centro de intimoratas
discusses.

Para contribuir com o debate de tal elemento jurdico, trata o presente texto de um
discurso que intenta uma aproximao atual sobre o tema da responsabilidade civil no mbito
das relaes interprivadas luz do Direito brasileiro contemporneo.

E o faz com dois objetivos: de uma parte, busca apanhar, no presente, a outra ponta
do arco histrico que principiou no tempo moderno da responsabilidade civil tradicionalmente
assentada na proteo do direito de propriedade e outros direitos subjetivos patrimoniais, e
de outra, perquire aquilo que se projeta, nos dias atuais, para a tutela da dignidade da pessoa
humana e para o sistema jurdico formado em torno do dever de ressarcir centrado na vtima1.

Numa orao, o presente estudo tem como marco exploratrio o que, j em 1980, o
professor Orlando Gomes, ao estudar as tendncias do direito de danos, cunhou de giro
conceitual do ato ilcito para o dano injusto2. Assim, uma vez delimitado, por razes didticas
conjunturais, o singelo tempo inicial desta reflexo a partir de uma poca recente, aquela dos
cones oitocentistas das codificaes civis, somente alguns dos aspectos sobre o modo e o
porqu tal circuito se disseminou na racionalidade do discurso jurdico de Direito Privado
brasileiro sero os motores dessa inquietao a ser exposta.

1
A propsito, v. Tepedino, Gustavo. A evoluo da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas
controvrsias na atividade estatal. In: ____. Temas de Direito Civil. 3. ed. Rio de Janeiro : Renovar, 2004,
p. 194.
2
Gomes, Orlando. Tendncias modernas da reparao de danos. In: Estudos em homenagem ao
Professor Silvio Rodrigues. Rio de Janeiro : Forense, 1980, p. 293. Sobre o tema, amplamente, v.: Bodin
de Moraes, Maria Celina. A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade
civil. In:____. Na medida da pessoa humana; estudos de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro :
Renovar, 2010, p.317 e seguintes.
 Nada obstante tal preocupao, uma preciso contextual cabe desde logo proceder e
que a seguinte: soa correto dizer que, de um lado, o presente, tambm nesse assunto, no
elide o transcurso pretrito nem os modelos que, em abstrato, poderiam ser considerados
ultrapassados, e de outro, que inexiste, no Brasil, uma escola, no estilo dos filsofos gregos,
que tenha encontrado a verdade ltima de tal fenmeno. Tampouco, alis, tanto o
pensamento crtico do Direito Civil brasileiro quanto a vertente consolidada do Direito Civil
Constitucional a isso se propuseram. O intento foi (e continua sendo) problematizar os limites
e as possibilidades da responsabilidade civil, asseverando, de incio, sem medo de
equivocidade, que se mostra ainda acanhada a propalada grande revoluo silenciosa que o
tema teria operado no Brasil.

Para que seja possvel fazer, com tais preocupaes em mente, esse itinerrio crtico e
construtivo, impende principiar pelo percurso que a responsabilidade civil, em termos gerais,
sulcou nos palcos da literatura jurdica em nosso Pas.

1. Percurso

Para que se aporte naquilo que, atualmente, se designa como certa reprogramao
da obrigao de indenizar3, cumpre reconhecer que o Brasil do pretrito, do tempo da
codificao liberal de 1916, extrada dos modelos oitocentistas, tomou como cerne do trnsito
jurdico a plena autonomia da vontade, sob a luz das formulaes contratualistas, e dele
projetou-se o dever de indenizar. Liberdade formal4 e responsabilidade comungaram dessa
base liberal.

Os pressupostos eram claros e seguros: a responsabilidade, naquele estatuto, indicava

precipuamente a punio do ofensor. Como expresso da propriedade, o prejuzo se ressarcia
ao repor-se o patrimnio lesado. Ainda mais: em tal contexto de ento, responder
pressupunha fundamentalmente ser culpado.

3
Mullholland, Caitlin Sampaio. A responsabilidade civil por presuno de causalidade. Rio de Janeiro :
GZ Ed., 2099. O estudo aqui mencionado aporta para a literatura jurdica brasileira uma das mais
expressivas contribuies recentes sobre o tema, explorando, com mpar zelo e acutssimo senso de
problematizao, obras e autores, especialmente Rodot.
4
V. a propsito, por todos, a tese de doutoramento recentemente publicada de Pianovski Ruzyk, Carlos
Eduardo. Institutos fundamentais de direito civil; repensando a dimenso funcional da famlia, da
propriedade e do contrato. Rio de Janeiro : GZ, 2011. O texto, fruto de ampla e acutssima pesquisa
realizada no mbito do Programa de Ps-Graduao em Direito da UFPR e tambm, em parte, na
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob o acolhimento dos professores doutores Antnio
Jos Avels Nunes e Joaquim de Sousa Ribeiro, traduz uma importante problematizao sobre a
funcionalizao dos institutos de base do Direito Civil contemporneo e aponta para um passo adiante,
necessrio e imprescindvel para o discurso e a prxis jurdica, ao indicar os diversos sentidos da
expresso concreta da liberdade.
 Tais circunstncias se alteram.

Dcadas de debates na jurisprudncia e na literatura jurdica brasileiras, fizeram

emergir um vis progressivo de solidarismo social e a socializao dos riscos veio chancelar a
responsabilidade sem culpa j no comeo do sculo XX.

Indo para mais alm disso, constroem-se as bases da leso existencial que demanda
reparao de bens imateriais: para o dano patrimonial o regime da reparao e para o dano
pessoa o regime da compensao. Simultaneamente, as mudanas no modo de ser e de estar,
especialmente com a massificao de bens e servios, torna presente o regulamento jurdico
securitrio como forma de arrostar os crescentes desafios da responsabilidade civil.

Demais disso, os meandros que a conformam se transpersonalizao, alcanando

outros sujeitos que se situam fora do quadro tradicional da relao clssica de causa e efeito.
Ainda mais: no terreno da responsabilidade civil, se firmam os fundamentos tericos da
responsabilidade pr-contratual, descortinando novos elementos para a estrutura e a funo
da indenizao e do dano.

Os desafios mais recentes se socorrem, inclusive, dos discutveis postulados da anlise

econmica do direito, tornando, nesse campo, a eficincia o mote prioritrio das atuaes
jurdicas5.

A anlise econmica do direito voltada para o tema da culpa traduz por indiferente os
pressupostos da culpa e do risco, eis que o clculo toma o risco como produto da
probabilidade do dano, remetendo-se ao rigor matemtico da magnitude respectiva, tempo e
lugar.

H, por conseguinte, como brevemente sugerido nesse sucinto percurso, uma

transformao da responsabilidade civil, contratual e extracontratual, apontando para
direes vrias e dspares.

Os pressupostos no so mais claros nem seguros. O tempo presente, sado de uma

formatao antropocntrica exacerbada faz do sujeito um ser multifacetado pelo consumo
que almeja, tambm, atender desejos paradoxais, como incolumidade a qualquer preo e

5
Como escreveu Paulo da Mota Pinto: Um contrato pelo qual uma pessoa se coloque numa situao de
escravido para sustentar a si e sua famlia no certamente justificvel juridicamente por uma
hipottica racionalidade econmica, mesmo a longo prazo, de uma tal escolha, p. 172 do estudo
Sobre a alegao superao do direito pela anlise econmica; separata da obra O direito e o futuro;
o futuro do direito. Coimbra : Almedina, 2008.
plenitude de responsabilidade, especialmente aquela que se projeta para fora de sua prpria
esfera, recaindo sobre o Outro e mesmo sobre o Estado, em sentido amplo.

Mais liberdade e menos responsabilidade para si, mais responsabilidade e menos

liberdade para o Outro: eis o desenho contemporneo de um sujeito atomizado que quer,
tout court, o sonho impossvel: todo dano merece integral responsabilizao, at mesmo a
perda ou o abandono, inclusive os sonhos no realizados, eis que podem configurar
responsabilidade pela perda de uma chance.

Como chegamos a esse ponto? Essa pergunta remete ao segundo passo da presente
reflexo, qual seja, os ganhos que a responsabilidade civil, j tendo migrado para os
pressupostos do direito de danos, trouxe com outros dados de certa tica cultural da pessoa
humana que se direcionou para o direito.

Tratemos, agora, dessas conquistas.

2. A pessoa como o epicentro dos epicentros

A pessoa humana foi, com justa causa, elevada ao patamar de epicentros dos
epicentros. Como conseqncia, na responsabilidade civil, o dano pessoa humana se objetiva
em relao ao resultado, emergindo o direito de danos como governo jurdico de proteo
vtima. Consolida-se a idia de compensao pelo sofrimento. O direito civil, por isso, passa a
inquietar-se com a vtima6.

Mais que isso: abre-se a espao para os princpios da precauo e da preveno.

Despatrimonializa-se progressivamente a responsabilidade civil7 bem como se destaca

da base de seu conceito a exigncia da ilicitude. Solidariedade social e anlise causal
presumida so exemplos de novos paradigmas desse avano no giro conceitual antes referido
por Orlando Gomes e que, superando o limite do ilcito, se assenta no dano injusto. Acima e
para alm da tipicidade dos atos ilcitos, a responsabilidade, por meio de clusulas gerais e da
incidncia normativa vinculante de uma principiologia axiolgica de ndole constitucional,
apreende um manto elastecido de proteo, como o dano pela perda de uma chance, o dano
moral puro, e o debate em aberto sobre o dano decorrente da vida em relao.

6
Facchini Neto, Eugnio. Da responsabilidade civil no novo Cdigo. In: SARLET, Ingo W. (org.). O novo
Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2003, p. 155.
7
Schreiber, Anderson. Novas tendncias da responsabilidade civil brasileira. Revista Trimestral de
Direito Civil, Rio de Janeiro, n. 22, jul./set. 2005, p. 65.
 O novo desenho da culpa a eleva ao patamar de culpa normativa, associadas
objetiva desconformidade com o padro de conduta esperado para a hiptese concreta8. Isso
se d de tal como que o juzo de responsabilidade mira uma objetivao do fato9.

Beneplacita-se, com inteireza, a responsabilidade assentada no risco, de natureza

objetiva; o art. 927 do Cdigo Civil brasileiro acolhe essa distncia entre responsabilidade e
culpa, nomeadamente ao se referir atividade perigosa.

Sem afastar-se de certos elementos da concepo subjetiva da culpa, o estado da arte

no direito civil brasileiro apreende, no plano legislativo, transio entre a culpa e o risco. H
uma objetivao da culpa como tambm, em numerosas hipteses, h responsabilidade sem
culpa.

Tais caminhos so relevantes e atraentes, porm, alguns deles podem se revelar falsos
ao se afastarem de uma necessria e imprescindvel metodologia de investigao.

Ocorre que como fim da imobilidade dos modernos, tudo mvel, incerto, e raso de
verdade; a exploso tecnolgica, inclusive com interveno na gnese da prpria vida, traduz
contrastes sociais gritantes, ausncia de referncias polticas e mesmo ideolgicas slidas; o
presente gelatinoso introduz novos cultos a velhos individualismos.

A responsabilidade civil, mesmo com todos esses e tantos outros avanos, revela-se
testemunha da plasticidade das formas jurdicas, e se reedificada plasmada por uma sede
voraz de justia, a qualquer custo ou preo. No dano moral, por exemplo, passa a ser um
instrumento da razo jurdica para o fim de racionalizar, quantificando, at mesmo aquilo que
no seria, a rigor, suscetvel de ser submetido ao campo do objeto da prpria razo. Viver
torna-se mesmo uma questo de valor.

Eis que, assim, chegamos ao terceiro passo de nossa reflexo, qual seja, a fundamento
daquilo que oferece hoje o estatuto da responsabilidade civil tomado pela sua nervura e no
apenas para fachada do verniz que expe a vitrine da literatura jurdica de consumo imediato.
Tratemos, ento, dos desafios do direito de danos para a vida mundana.

8
Tepedino, Gustavo. Prefcio da obra: Calixto, Marcelo Junqueira. A culpa na responsabilidade civil
estrutura e funo. Rio de Janeiro : Renovar, 2008. A obra prefaciada constitui uma das importantes
contribuies recentes das pesquisas levadas a efeito em exemplares programas de Ps-Graduao em
Direito (a exemplo da UERJ).
9
Rodot, Stefano. Il problema della responsabilit civile. Milo : Giuffr, 1967, p. 108. A obra do Rodot,
quer a citada aqui, quer outras correlatas temtica da pessoa, seus direitos e respectivas
problematizaes, tem sido marco terico de relevantes investigaes cientficas no Brasil.
 3. A responsabilidade civil do tempo em que tudo mvel.

O dano expe uma falta e o estatuto da responsabilidade intenta colmat-la. Tal

objetivo legtimo tem como desafio discutir os limites e as possibilidades do suprimento dessa
lacuna derivada da tragdia humana. A responsabilidade civil sem tais baldrames se pe como
fator de sublimao do inatingvel, tal como Dante, na Divina Comdia, procura de Beatriz
inclusive no Paraso.

A divina comdia, tomada no sentido aristotlico, parte dessa busca do ente querido
que morreu, e Dante Alighieri, o florentino genial, valeu-se de uma racionalidade geomtrica-
matemtica para expor o binimo punio expiao, projetando a correspondncia entre a
pena e o pecado mediada pela proporo do bem.

Ocorre que para ele, e todos aqueles que, invariavelmente, se encontram nel mezzo
Del camin di nostra vita, a passagem pelo Inferno e pelo Purgatrio no traduz,
necessariamente, aquele binmio (punio-expiao) para o binmio dano reparao.

que as vtimas, a rigor, numa sociedade excludente e desigual, so todos os

asselvajados por acidentes, pelos riscos, e pelas carncias expostas, aqueles mesmos
desumanizados como sobrantes, os assim denominados expendables, muito vistos na
Europa que deporta e na Amrica que no abriga.

Esse leiaute pode demandar outro olhar sobre a responsabilidade civil.

4. Por outro repertrio da responsabilidade civil no mbito do Direito

Civil brasileiro contemporneo

, ento, hora de concluir, esperando que, em breve, outro seja o repertrio da

responsabilidade civil.

Pelo exposto, resulta mesmo dessas idias uma singela aproximao, traos de uma
investigao atual para propor e contribuir com o debate sobre os limites e as possibilidades
da responsabilidade. E o fazemos sem o dogmatismo que pode ser, realmente, o suicdio do
pensamento.
 H, em suma, preocupaes e enaltecimentos.

Dentre os aspectos a enaltecer, o porvir vem batendo s portas com a reparao que
relativiza o nexo de causalidade na perspectiva de proteo da vtima ou do ofendido; por
igual, qui deixar-se- de excluir a responsabilidade do agente por risco do desenvolvimento
do bem ou servio.

Impende, ainda, altear a passagem da responsabilidade civil ao direito de danos, mais

focado na vtima e menos no causador ou na reprovao de sua conduta. O dano ao projeto de
vida outro exemplo de compensao relevante que a racionalidade jurdica vai abrigando. A
prpria idia decorrente do princpio da precauo que pode conduz indenizabilidade da
ameaa de dano, representa um interesse, ainda que paradoxal, passo frente ao expor a
responsabilidade sem dano.

Contudo, h desassossegos para nos fazerem pensar.

Dentre eles, a lgica que est imantada no desenvolvimento da responsabilidade civil

no predomnio dos valores decorrentes das relaes de mercado sobre os valores decorrentes
das relaes pessoais que estejam informadas por direitos constitucionalmente assegurados.
Isto porque a literatura jurdica ainda se mantm fiel idia segundo a qual, dentre duas,
apenas uma das seguintes hipteses se firma: ou o dano deve ser suscetvel de apreciao
pecuniria, ou surge, pelo ataque (direto ou reflexo) a bens imateriais, um crdito
indenizatrio. De um patrimnio real migrou para um patrimnio moral, e isso no se mostra
suficiente.

Ademais, ainda perduram os dilemas desse redutor pecunirio ou patrimonial,

especialmente na seara da quantificao de certos danos, como o dano esttico ou imagem,
bem como o dano pela perda dos prazeres de viver, decorrente da impossibilidade ou
dificuldade em praticar certas aes da vida quotidiana.

Em verdade, parece que o campo atual da responsabilidade civil plural e

heterogneo, aberto a desenvolvimentos e interrogaes.

Viemos do modelo tradicional, segundo o qual no havia responsabilidade sem culpa,

passamos por um padro intermedirio de acordo com o qual a responsabilidade civil gira em
favor da vtima ( a plenitude do direito de danos), alargando os interesses tutelados,
incluindo o dano da vida em relao, o dano biolgico, entre outros, e chegamos ao tempo
atual, para indicarmos, nos dias presentes, as possibilidades inquietantes de um modelo que
tem, em seu perfil, o controle, quer das atividades, quer das limitaes de reparao ou
compensao. A responsabilidade civil, em sntese, ambiciona a autoridade de emitir a ltima
palavra sobre os danos reparveis ou compensveis. Parece-nos demasia para o discurso
jurdico.

Ainda mais: se no modelo oitocentista se tomou como cerne do trnsito jurdico a

plena autonomia da vontade, sob a luz das formulaes contratualistas, e dele projetou-se o
dever de indenizar como corolrio da liberdade formal, a responsabilidade, que comungava
daquela base liberal, deve repercutir a funcionalizao que hoje, no Brasil, chega a ser preceito
de ordem pblica e condio de validade dos negcios jurdicos. Parece-nos insuficiente uma
projeo de tal mudana apenas para a consagrao de uma abstrata pessoa; cumpre revelar,
no plano da responsabilidade, como se espelha o sujeito concreto, aquele que se identifica
com suas respectivas necessidades substanciais.

Mesmo assim, sob a utopia da certeza do direito, a responsabilidade civil, tal como
Dante, continua procura de preencher a falta insuprvel, e o faz sempre com boas intenes,
ainda que superlativando, no direito, o valor jurdico do espanto, da emoo, da aflio.
Paradoxalmente, a base da dignidade da pessoa humana, conquista civilizatria fundamental,
poder ser mitigada para operar por meio de uma racionalidade economicista do direito ou
mesmo banalizando-se por ausncia de uma adequada metodologia de investigao jurdica
que seja feita, isso sim, na medida do sujeito concreto, pessoa que portadora de
necessidades reais e efetivas, e no apenas como conjunto de conceitos seqestrados por uma
racionalidade formal e abstrata, descompromissada com o seu espao e com o seu tempo.

preciso ter olhos de ver alm da vitrine. Afinal, como escreveu poeticamente Helena
Kolody:

Quem bebe da fonte que jorra da encosta, no sabe do rio que a montanha guarda.