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INTRODUO
maior valor para o ser humano que a dignidade humana (artigo 1, inciso III). A
Carta tambm probe quaisquer tipos de discriminao que diferenciam o tratamento
entre homens e mulheres nas relaes sociais, de trabalho e jurdicas (artigos 5, e
seus incisos e 7, inciso XXX) em razo de cor, sexo, idade, preferncia religiosa,
entre outros motivos.
Para iniciar o estudo, fez-se um breve relato sobre a liberdade sexual. No captulo
seguinte, o tema assdio sexual foi conceituado, incluindo ademais os elementos
caracterizadores do agora crime, abordando a importncia da existncia do poder
hierrquico sobre o assediado, bem como a recusa da vtima, para que fique
legalmente caracterizado o delito. Prosseguindo, foram elencados os tipos de assdio
sexual, ressaltando que somente o assdio sexual por chantagem aceito pelos
criminalistas, em decorrncia da existncia da superioridade hierrquica.
Realizou-se uma abordagem sobre a lei que tornou o assdio sexual crime, apontando
vantagens, que foram muitas, pois at pouco tempo o assdio no era reconhecido
como tal, e possveis falhas, que como tantas outras possui, visto que a lei em vigor
no tipifica todos os tipos de assdio que possam ocorrer nas relaes sociais e
trabalhistas. No mbito das relaes domsticas, por exemplo, o assdio no foi
regulamentado, e sabido que neste, o problema se insere constantemente. Mesmo
assim, a criao da lei foi um importante caminho traado e que resta agora perfaz-lo.
Portanto, a legislao do assdio sexual como crime, que se tornou realidade atravs
da Lei 10.224/2001, j demonstra certo amadurecimento do legislador ptrio, que
acabou por ceder aos reclamos da sociedade, manifestados atravs dos inmeros
posicionamentos da doutrina nacional e das decises dos tribunais brasileiros.
Estas questes esto tratadas no corpo do presente estudo, que discute, ainda, a
repercusso do assdio sexual no contrato de trabalho, quais as medidas preventivas
importantes a serem tomadas para evitar que ocorra, responsabilidade subsidiria da
empresa quando crime cometido por preposto ou empregado e o autor no tem
condies de reparar o dano, a possvel dispensa por justa causa do agente, ainda no
literalmente prevista na Consolidao das Leis do trabalho, mas de grande utilizao
j pelos tribunais brasileiros, assim como a possibilidade de indenizao suplementar
por danos morais no rompimento do vnculo ocasionado pela prtica delituosa.
A noo jurdica de liberdade sexual est ligada, portanto, idia de livre disposio
do prprio corpo, concepo esta que se relaciona a uma viso individualista do ser
humano, que pode ser sintetizada na frase, to ouvida entre os apologistas da
legalizao das drogas, de que cada um faz com seu corpo o que quiser.
Tal liberdade no desaparece nas prprias espcies inferiores, onde se observa que
geralmente o macho procura a fmea, quando ela se acha em cio, isto , predisposta
ao coito.Nelas, tambm, a requesta antecedente o fato observado pelos zologos.
Fcil, pois, conjeturar quo intenso o primitivismo brbaro do que atenta contra a
disponibilidade sexual da pessoa.[ii]
Mas nem sempre foi assim. A conquista de um direito liberdade sexual no foi
entregue de mo beijada a homens e, especialmente, mulheres. Estas, em especial,
travaram uma longa batalha para a conquista dos seus espaos, principalmente no que
diz respeito ao conhecimento da ordem jurdica, poltica e social do direito de dispor
do seu prprio corpo.
2. ASSDIO SEXUAL CONCEITO E ELEMENTOS
CARACTERIZADORES
A prpria expresso assdio sexual s foi criada nos anos 70, quando pesquisadoras da
universidade de Cornell que, analisando as relaes de gnero nos locais de trabalho,
perceberam a necessidade de criar uma expresso que sintetizasse a conduta de um
superior hierrquico com conotao sexual, mas que, de fato, constitua um exerccio
de poder.
Com efeito pode-se definir o assdio sexual como o ato de importunar ou perseguir
algum com pedidos ou pretenses impertinentes e insistentes, com conotao sexual
explcita ou implcita. Assim, trata-se de uma conduta sexual no desejada, que deve
ser repelida pelo assediado, ocorrendo de maneira reiterada, tolhendo desta feita a
liberdade sexual deste. Por afetar diretamente a liberdade do prprio corpo, gera
enorme constrangimento, acentuando-se ainda mais no ambiente de trabalho.
a atitude de algum que, desejado obter favores libidinosos de outra pessoa, causa a
esta constrangimento, por no haver reciprocidade. (...) Se assdio e insistncia, para
que exista o comportamento que estamos pretendendo definir necessrio se torna que
haja freqentes investidas do assediador junto pessoa molestada, em artigo
intitulado O Assdio Sexual como justa causa, publicado no Repertrio IOB de
jurisprudncia, 23/24, p.393.
A lei fala em emprego, cargo ou funo, mas com certeza no exclui os prestadores de
servios em decorrncia de exercerem funes dentro de determinada empresa, que
tambm como os outros, possuem enorme dependncia econmica em ralao ao
tomador de servios.
Portanto, para que ocorra efetivamente o assdio sexual, necessrio que exista entre
assediado e assediador, na relao de trabalho, diferena hierrquica (alguns
doutrinadores acham que no se faz necessrio a diferena hierrquica no caso de
assdio por intimidao), que a proposta sexual no seja somente um simples flerte,
mas sim uma extenuante investida, que efetivamente diminua e constranja a liberdade
sexual do assediado.
Nos Estados Unidos, por exemplo, um simples flerte ou uma investida um pouco mais
insistente pode caracterizar o fato como assdio sexual. J no Brasil, o assunto visto
de outra maneira. A cultura brasileira retardada nos direitos femininos impede que
casos de assdio sejam levados ao tribunal, pela falta de coragem dos assediados ou
pela ausncia de informaes concretas sobre as possveis conseqncias que possa
sofrer o agente com tal ato.
que a conduta tenha conotao sexual, que no haja receptividade, que seja
repetitiva em de tratando de assdio verbal e no necessariamente quando o assdio
fsico (...) de forma a causar um ambiente desagradvel no trabalho, colocando em
risco o prprio emprego, alm de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa,
possibilitando o pedido de indenizao por danos fsicos e morais.[v]
Outrossim, o que caracteriza o assdio sexual nas lies de Ernesto Lipmann seria:
Para melhor caracterizao dos elementos que compe e constituem o assdio sexual,
estes sero analisados separadamente nos tpicos a seguir.
Para a existncia do crime de assdio sexual, primaz que exista a presena de duas
pessoas, o sujeito ativo ou agente (assediador) e o sujeito passivo, ou
destinatrio(assediado). Antigamente, somente o homem era capaz de ser o sujeito
ativo do crime de assdio sexual, mas nos ltimos tempos, com a forte entrada das
mulheres no mercado de trabalho e a ascenso dessas mulheres cargos antes
ocupados somente por homens, fez com que as mulheres tambm pudessem assediar
seus subordinados.
Mesmo assim, em quase todos os casos, o sujeito ativo do assdio o homem, valendo
afirmar que a mulher tambm o pode ser. Basta que haja uma relao de superioridade
entre eles. Alis, nada impede que os sujeitos ativo e passivo sejam do mesmo sexo.
De qualquer forma, dados fornecidos por diversos organismos internacionais revelam
que 99% dos casos de assdio tm como vtima a mulher.
De acordo com estudos elaborados por Luiz de Pinho Pedreira da Silva no Brasil, aps
pesquisa realizada no incio de 1995, pela Brasmarket, em doze capitais, e publicada
na revista Veja (ano 285, n7), concluiu que 52% das trabalhadoras j foram
assediadas sexualmente.[vii]
Importante salientar que, o sujeito ativo, precisa ocupar posio hierrquica superior
no ambiente de trabalho, ou que detenha condies de prejudicar o assediado nas suas
funes ou na possibilidade de perder o emprego.O elemento ativo abusa de sua
condio superior para conseguir vantagem sexual em detrimento do assediado.
Logo, o que e uma conduta de natureza sexual par uma determinada sociedade pode
no ser para outra. O exemplo brasileiro de saudao informal (um, dois ou trs
beijos, a depender da regio) pode ser extremamente escandaloso para determinadas
sociedades, ou, dentro do prprio Brasil, ser considerado ato inconveniente, a
depender do local em que praticado.
Como observa Aloysio Santos, em uma das obras pioneiras do Brasil sobre assdio
sexual, o comportamento sexual agressivo ou desviado dos objetivos de gerar a vida
e satisfazer a libido, que advm de uma necessidade fisiolgica natural, uma
violncia fsica (porque fere, magoa) e, ao mesmo tempo, uma violncia moral
(considerando que, dentre outros males, desestrutura a pisque, cria medos e gera
angstia) causando, portanto, uma srie de danos vtima dessa agresso,
especialmente a mulher.
Uma conduta desvirtuada quando a pessoa para obter satisfao do seu desejo
sexual, ameaa outra, explcita ou implicitamente, iludindo-as com promessas que
no sero cumpridas, ou agindo de maneira astuciosa, minando a possibilidade de
resistncia da vtima. O Tribunal Regional do Trabalho da 3 regio em deciso
proferida no Recurso Ordinrio n 4799/2002 abordou em seu acrdo como o autor
pode agir na prtica do assdio e como estas atitudes imorais devem ser repelidas pela
justia:
O jurista e estudioso do assunto e que, alis muito oferece sobre o tema, Rodolfo
Pamplona Filho converge:
Nada impede que, nesse convvio diuturno, colegas de trabalho tenham, entre si um
relacionamento amoroso, fruto de paixes espontneas nascidas justamente pelo
conhecimento do temperamento, personalidade e carter do companheiro de labor.
Enquanto esse relacionamento afetivo somente diz respeito vontade livre do casal,
no h que se falar em nenhuma implicao jurdica para a relao de emprego,
sendo, somente, uma circunstncia natural da vida privada e ntima do ser humano.
Creio que a conduta de quem diz ter sido obrigada a consentir em fazer sexo com o
superior para no perder o emprego, tendo praticado o ato repetidas vezes, no tem
por que ser prestigiada pelo Direito. Neste caso, h cumplicidade e no humilhao.
A atitude correta seria a oposta, ou seja, a resistncia s pretenses do sedutor, e esta
a que merece uma reparao.[xvi]
Assim, importante que as pessoas que acreditam estar sendo objeto de assdio sexual
cientifiquem ao assediador de que seu comportamento no desejado e tampouco
oportuno. O constrangimento, que decorre da rejeio conduta do agente, est
contida neste elemento, uma vez que a concordncia com a prtica do ato certamente
o descaracteriza.
Conversas francas com o assediador podem muitas vezes fazer com que a violncia
no mais seja cometida. Uma pessoa que est com valores distorcidos, acha que
atitudes que a maioria despreza, so normais. No seu mundo, isto , nos seus
pensamentos, acha que est agradando e que a vtima est simplesmente fazendo
charme ao no retribuir as investidas; no consegue discernir quanto ao que
correto ou o que no .
Temos sim, o poder de gerir do empregador, que poder faz-lo da maneira que julgar
conveniente, respeitando logicamente os embases legais, e no trabalho em destaque,
obrigao de zelar pelos seus empregados, no deixando que situaes de
desigualdade discriminao ocorram no ambiente de trabalho. Arnaldo Sssekind
fornece o esclarecimento acerca do assunto:
Detm sim, o empregador, poder de gerir sua empresa, mas ao tem o mesmo poder
para fazer com o empregado o que bem entende. preciso agir com civilidade e
respeito antes de tudo.
No caso de assdio sexual o poder que conferido a uma pessoa mal utilizado, qual
seja, extrapola-se no mbito disciplinar para a coao; aproveita-se de uma situao
profissionalmente favorvel para forar a outra a fazer algo que ao deseja.
Pastore e Robortella (1998), ao tratarem do poder e do assdio sexual, com muita
propriedade aduzem que:
Ora, temos aqui a forma tpica do assdio, onde o assediador, utilizando-se de seu
poder, inibe a vtima (assediada) para aceitar ou no a proposta, que se encontra na
seguinte situao: caso no aceite, no haver a promoo. Estamos diante de uma
coao.
A assimetria, aqui descrita e utilizada pelos citados autores, vem a ser a dificuldade
que o assediado tem em devolver a ofensa recebida do assediador no mesmo nvel,
pois, para ele, punir de volta pode lhe causar um prejuzo irreparvel. E, por se tratar
de alto risco, a pessoa tende a ficar dentro de uma relao assimtrica, procurando
evitar o assediador da melhor forma possvel.
O assdio sexual por chantagem aquele que o autor detm o poder em alterar o
percurso do contrato de trabalho do assediado, podendo atravancar transferncias,
promoes e quaisquer outros benefcios que esteja desejando a vtima. Com as
investidas sexuais, faz com que o assediado no consiga estas promoes, caso no
ceda instigao. J no assdio sexual por intimidao, o autor cria um ambiente de
trabalho indesejado e viciado, fazendo comentrios sobre a vida particular da vtima,
tornando o ambiente de trabalho spero e prejudicial ao convvio.
Alice Monteiro de Barros, dentre os inmeros artigos e estudos que tem acerca do
tema nos ensina, que o assdio por intimidao aquele que surge com a
importunao do sexo oposto:
4.1 Assdio sexual por chantagem (assdio sexual quid pro quo)
Nesta modalidade de assdio, o agente exige da vtima a prtica de uma determinada
conduta de natureza sexual, no desejada, sob a ameaa da perda de um determinado
benefcio.
H antes de tudo, uma relao de poder entre assediador e assediado, que caracteriza
este tipo de assdio sexual. Com este poder, o empregador ou o administrador pblico
impe um ato de natureza sexual no desejado, a um empregado ou subordinado, para
que este conserve ou adquira vantagens trabalhistas, agredindo sobremaneira a
dignidade do trabalhador.
Esta forma de assdio conhecida pela troca de favores, isto por aquilo quid pro
quo; consegui um aumento salarial ou promoo profissional em troca de favores
sexuais. Fato primaz relatar que nem sempre o assediador quer os favores para si,
mas pode acontecer que os favores sejam para clientes ou credores da empresa.
Somente este tipo de assdio criminalizado no Brasil.
(...) A avaliao do pleito exige estudo sobre a definio de assdio sexual, matria
que tem apresentado novos problemas para o Direito do Trabalho, principalmente em
face das vrias atitudes culturais que se devem sopesar na elaborao desse conceito
o qual se encontra em franco desenvolvimento na legislao dos pases.
Esses conceitos destacam o assdio sexual por chantageme o assdio sexual por
intimidao.
Alm do assdio como figura delituosa, a doutrina tem apontado o assdio por
intimidao, que, embora no seja crime, autoriza a resciso indireta e a reparao
por dano moral.
O que ocorre normalmente nestes casos que a vida do assediado, no trabalho, vira
um verdadeiro inferno, em decorrncia do comportamento do agente, a vtima
constrangida, importunada, humilhada, muitas vezes at em pblico. Em muitos
casos,o assediante deixa a entender que a vtima s est atuando profissionalmente,
por ser mulher e por possuir qualidades femininas interessantes.
Portanto, no existe a obrigatoriedade de que assediante e assediado possuam posies
diferentes na empresa; este tipo de assdio pode ocorrer entre colegas de uma mesma
rea sem diferena hierrquica.
De fato, a questo da culpa concorrente, embora irrelevante para o direito penal, deve
ser levada em considerao pelo juiz quando estiver enfrentando um litgio de
natureza civil que trate do instigamento sexual.
certo que ningum pode ser forado a praticar ato que viole a liberdade sexual de
qualquer um. Todavia, a provocao da vtima ser, no mnimo, uma atenuante ou
uma explicao para o comportamento do ofensor, ainda que no o justifique.
Nas palavras de Maria Helena Diniz, se lesado e lesante concorreram com uma
parcela de culpa, produzindo um mesmo prejuzo, porm por atos independentes, cada
um responder pelo dano na proporo em que concorreu para o evento danoso. No
desaparece, portanto, o liame de causalidade; haver to-somente uma atenuao da
responsabilidade, hiptese em que a indenizao , em regra, devida por metade (RT,
221:220, 226:181, 216:308, 222:187, 156:163, 163:669, 439:112; RF, 109:672,
102:575) ou diminuda proporcionalmente (RT, 231:513). Haver uma bipartio de
prejuzos, e a vtima, sob uma forma negativa, deixar de receber a indenizao na
parte relativa sua responsabilidade. Logo, a culpa concorrente existe quando ambas
as partes agem com qualquer das trs clssicas modalidades culposas.
Existem certos ambientes que exigem um determinado tipo de conduta social, que
deve ser observada, inclusive, como uma clusula contratual, em alguns tipos de
atividade. Ao termo conduta se aplica at mesmo a vestimenta com que se vai ao
trabalho, o que pode soar como extremamente razovel.
Sobre o tema, vale a pena destacar a informao, noticiada nos principais jornais do
mundo, de que enfermeiras inglesas foram proibidas de usar tangas debaixo de suas
roupas brancas, no local de trabalho, em funo de distrbios comportamentais que
estavam gerando nos pacientes.[xxii]
A questo do assdio sexual tem sido motivo para profundas reflexes sobre o tema da
litigncia de m f.
Muitas vezes, por causa das vultosas indenizaes que se tem notcia no direito
comparado, fato que, tem-se falado em supostas armaes entre a alegada vtima e
o suposto assediador com o fito de lesionar terceiros.
Na rea trabalhista, isto se mostra ainda mais tentador, uma vez que o direito
positivo brasileiro estabelece a responsabilidade civil do empregador com culpa
presumida por ato de seus prepostos, conforme se verifica dos artigos 1521/1523 do
vigente Cdigo Civil brasileiro e a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal que
dispe: presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado
ou preposto.
A sociedade que mantm como cultura a virilidade do homem a que mais pratica o
assdio sexual em relao mulher. Tal cultura vem demonstrada no comportamento
da sociedade, sendo muito comum ouvirmos comentrios entre homens comparando
as mulheres aos veculos que possuem ou que gostariam de possuir, como se apossar
de uma mulher bonita sinnimo de status, tanto quanto comprar um carro, fato este
como muitos outros arraigados na cultura brasileira.
muito difcil o homem, com sua cultura ou crena, admitir que j foi assediado
perante os amigos e colegas de trabalho. O mesmo poder gabar-se como sendo um
grande galanteador, o homem de sucessos entre as mulheres.
O homem assediado pensa que foi ele quem causou o motivo para a ocorrncia do
assdio sexual, ou seja, houve a falta da resistncia em relao sua pessoa, ou
melhor, sua virilidade.
Os homens continuam com uma atitude muito machista, o que impediria que a maioria
deles, se assediado, denunciasse tal prtica.
Claro que tal assunto no enfocado para tornar a mulher coitada ou vitimizada,
mas apenas para ilustrar que, em pleno Sculo XXI, o homem no sofre tanto a prtica
do assdio quanto a mulher, e ainda mantm as posies machistas em relao a ela,
demonstrando que, exercendo ou se vier a exercer cargos hierrquicos, o homem
figurar como assediador.
Friso, que o assdio sexual, caracterizado nas relaes empregatcias, nas relaes
entre professor e aluno, e vice-versa, e ainda na relao de profissionais liberais, tais
como mdicos, odontlogos, psiclogos, etc., para com seus pacientes. Mas, fora desta
situao, no h que falarmos desta prtica ilcita.
O assdio sexual pode ser visto, alm da violncia fsica que em alguns casos ocorre,
como uma forma de violncia psicolgica contra a pessoa. Sandra Lia Simon, resume
de que maneira a liberdade sexual da vtima pode ser transgredida:
Esta violncia pode ocorrer em diversos ambientes, mas no ambiente de trabalho que
ela encontra um maior nmero de casos, e neste local que existe, pelo menos no
Brasil, punio para tanto.
O ideal, que haja uma poltica pblica ou privada de combate ao assdio sexual,
poltica esta de carter, obviamente, preventivo, o que evitar, por certo, muitos
problemas de empregadores e trabalhadores.
A empresa pode iniciar sua preocupao com o assdio desde o incio da relao
laboral, incluindo no contrato de trabalho, clusula que responsabilize o empregado
por atitudes ilegais, anunciando desde o primeiro momento seu interesse e fiscalizao
acerca do assunto.
Cabe empresa ter uma poltica clara, a respeito do assdio com seus empregados.
Estes devem ser informados das regras da empresa no ato de sua admisso, atravs
de um termo de compromisso integrado ao contrato de trabalho, no qual se explique o
que o assdio sexual, e quais suas conseqncias, obtendo-se o iente do
empregado. Esta poltica deve estar presente no regulamento da empresa ou, se este
no existir, no quadro de aviso dos empregados.[xxiv]
Como preconiza Rodolfo Pamplona Filho, os homens precisam de educao, para que
possam aplicar no convvio social:
O exerccio diuturno da liberdade, por incrvel que parea, deve ser ensinado, pois o
convvio social , em ltima anlise, como j observado, a disciplina das restries
liberdade individual.[xxv]
Criando o empregador normas de conduta claras e objetivas, ficar mais fcil para que
o agente fiscalizador possa empregar e fazer cumprir estas normas.
A pessoa mais atingida com o crime de assdio sexual, sem sombra de dvidas a
vtima. O ambiente desfavorvel gerado pelas agresses pode conduzir a um prejuzo
no rendimento do trabalhador, prejudicando suas promoes, transferncias ou
quaisquer outras evolues profissionais que almeje, pois cria um ambiente laboral
inadequado, com extrema presso psicolgica.
Por isso que a vtima, absolutamente consciente de que est sofrendo assdio sexual,
deve comunicar ao seu superior hierrquico, para que tome as providncias
necessrias junto ao assediador. No pode esperar que toda sua vida profissional seja
descartada e prejudicada pelos atos de agresso. A empresa precisa ficar alerta para
alteraes nos comportamentos de seus empregados e ajudar as vtimas a elucidar os
acontecimentos. O apoio vtima de suma importncia, para que os danos sofridos
sua imagem e moral sejam os menores possveis.
Entre as atitudes que a vtima poder tomar contra a prtica do assdio, est o
requerimento da despedida indireta, em decorrncia do descumprimento contratual
estabelecido pelo empregador, por fazer do ambiente de trabalho, que deve ser
saudvel e tranqilo, um verdadeiro inferno, chegando ao maior grau de
insuportabilidade para esta.
Portanto, por ter o empregado encontrado causa justa em ato praticado pelo
empregador, impedindo-o de continuar a manter o contrato de trabalho (CLT, art. 483,
alneas d ou e), deixando-o de tratar com respeito e zelo, poder este requerer sua
despedida indireta do trabalho e conseqentemente resciso contratual.
O empregador por agir fora dos padres de moralidade comum estar descumprindo
obrigao contratual e dando outra parte o direito de rescindir o pacto laboral.
Arnaldo Sussekind e Lima Teixeira apresentam o que vem a ser a dispensa indireta:
Reafirmando, a resciso indireta do contrato de trabalho pode ser aquela que ocorre
em presena de uma justa causa cometida pelo empregador, ou seja, os donos da
empresa, seus diretores, seus prepostos, seus altos empregados, visto que, o
empregado contratado para trabalhar e no para atender aos desejos sexuais do
empregador.
J o dano moral atinge outras espcies de bens, os imateriais ou ideais, que como os
patrimoniais, so suscetveis de indenizao em pecnia. Quando a vtima sofre
assdio sexual, os bens principais lesionados so os imateriais. a honra, a imagem, a
liberdade sexual que estaro sendo violentamente ofendidos.
Joo de Lima Teixeira Filho explana que a jurisprudncia tem registrado casos de
possibilidade de dano moral embora em nmero ainda no significativo, em face da
prtica de assdio:
No assdio sexual, as ofensas pessoais so na maioria das vezes, muito maiores que as
patrimoniais e indenizar algum por ter tido seu direito de liberdade sexual tolhido
no das tarefas mais fceis. A vtima se v profundamente constrangida em sofrer o
assdio e muito mais em ter que comunicar a empresa do fato. A humilhao e
problemas que podem decorrer desta violncia so s vezes irreparveis (sabe-se que
alguns maridos separam-se de suas esposas, pois acham que elas deram motivo para
sofrer assdio).
A prova do delito costuma ser a parte mais difcil de todo processo e talvez a resida a
causa de um nmero to baixo de pedidos desta natureza nos tribunais brasileiros,
alm do constrangimento e receio que tm as vtimas de denunciarem, para que no
percam seus empregos e pior, que no consigam outro com facilidade.
Assim, a prova pode ser feita atravs de documentos, testemunhas, roupas danificadas,
fitas gravadas, filmagens internas da empresa, ou at restos de secrees, alm claro,
da confisso do assediador. Como documento podem ser considerados simples
bilhetes em que se possa deduzir o convite libidinoso, e-mails contendo convites ou
insinuaes de cunho sexual.
O que se argumenta que o empregador deve zelar pelos seus empregados (culpa in
vigilando, in eligendo), sendo, portanto, responsvel pelos danos sofridos por estes,
ainda mais, se o agressor no tiver condies de arcar com o pagamento da
indenizao.
As conseqncias para o assediante podem ser analisadas sob trs ordens: trabalhista
(aplicao de penas disciplinares ao agente ativo, com advertncia ou suspenso,
dispensa por justa causa, com base no art. 482, b, da CLT, qual seja, a incontinncia
de conduta, que se liga diretamente moral e a desvios de comportamento sexual,
alm de outros prejuzos futuros como dificuldade nos relacionamentos sociais e em
conseguir outro emprego), civil (responsabilidade patrimonial direta pelo dano
causado) e criminal (aplicao de sanes penais, caso os atos praticados se
enquadrem em tipo previamente existente).
Uma das conseqncias para o agente do ilcito sua dispensa por justa causa, por ter
cometido ato de incontinncia de conduta gravssimo, no podendo mais, permanecer
naquele ambiente que tanto lesionou e prejudicou.
Assim, a esfera penal deve ser a ltima a ser instaurada, pois limita sobremaneira a
possibilidade de enquadramento e responsabilizao do autor. Outrossim, em se
tratando do crime de assdio, por fora da previso penal de um a dois anos de
deteno, no pode ser objeto de apreciao pelos Juizados Especiais Criminais, posto
que a sano para delitos apreciveis naquele juzo no pode ultrapassar a um ano (Lei
n. 9.099/95, art. 61).
Apresentando outra posio, Jos Pastore e Luiz Carlos Amorim Robortella, julgam
que a responsabilidade do empregador pela prtica do assdio, deve ser vista com
cautela, veja-se:
As provas do assdio sexual, na maioria das vezes, so difceis de serem obtidas, uma
vez que a prtica do citado ato realizado apenas entre duas pessoas, ou seja, o agente
(assediador) e a vtima (assediada). O crime de assdio sexual caracteriza-se pelo
abuso existente na relao empregatcia, ou seja, os meios empregados pelo
assediador, seja este o superior hierrquico, preposto ou ainda o prprio empregador,
para obter atravs de seus mtodos insinuaes, chantagens, ou quaisquer outras
formas a prtica sexual com a vtima, a qual geralmente a mulher no exerccio
profissional.
Neste caso, alguns autores, entre estes Arruda (1998)[xl], afirmam que as provas
podem ser produzidas por meio documental (bilhetes por exemplo); posteriormente,
temos a prova testemunhal e tambm a prova pericial, a qual poder analisar fitas
gravadas, etc.Tais provas, conforme j mencionei, so na maioria das vezes difceis de
serem obtidas, principalmente quando estamos diante da forma subjetiva do assdio
sexual, ou seja, assdio verbal.
Cumpre instar que os Tribunais vem admitindo a gravao de conserva, mesmo que a
outra parte no tenha cincia, para produo das provas. Observe-se as ementas, in
verbis:
Prova Gravao magntica Possibilidade de sua produo, pois pode ser til e
apta para a elucidao de fatos controvertidos O juiz deve ponderar, no entanto, os
limites da abrangncia probatrios, caso se esclarea a licitude na sua obteno. A
prova obtida por meio de gravao magntica pode ser til e apta elucidao de
sua obteno; cabe ao juiz ponderar os limites de sua abrangncia probatria. [xli]
No mesmo sentido:
Sem a coleo das provas e certeza de que elas so verdadeiras e concluem para o
crime de assdio, no pode o suposto agente ser condenado. Veja-se a ementa
produzida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 12 Regio, que por unanimidade de
votos assim decidiu, in verbis:
Ementa Assdio Sexual Prova Exigir-se a prova cabal e ocular para vislumbrar
o assdio sexual simplesmente impossibilitar a prova em Juzo, e assim contribuir
para que ilicitude de tanta gravidade continue ocorrendo.[xliv]
Neste sentido o TRT da 03 Regio, apresentou sua tese na ementa, in verbis:
H formas subjetivas e objetivas dessa prtica ilcita, ou seja, o assdio sexual verbal e
o fsico. Porm, o assdio sexual subjetivo o verbal no primeiro instante, a vtima
no admite est diante de uma das formas de assdio, existindo inicialmente a
negao. A vtima desta forma de assdio sexual somente comea a perceber a
ocorrncia de tal prtica depois de ouvir, reiteradas vezes, gracejos, piadas picantes,
convites indecorosos, etc. Enfim, o assdio sexual subjetivo apresenta-se de forma
sutil; conseqentemente, a prova desta forma de assdio torna-se muito mais difcil
em relao ao assdio sexual fsico objetivo -, onde existe at mesmo a violncia
para que o assediador consiga seu objetivo.
Vejo que o agente, ao cometer o assdio sexual fsico sob a forma objetiva, no possui
receios em receber um no ou at mesmo em sofrer qualquer punio; por isso,
acredito ser um pouco mais fcil para aprov-lo, seja atravs de provas periciais, as
quais podero ser realizadas em roupas rasgadas, filmes ou fitas gravadas;
testemunhais, ou seja, atravs de depoimentos de colegas que tenham presenciado atos
como, por exemplo, abraos demorados, belisces, etc.; documentais, como cartas do
assediador para assediada; como tambm pela prpria confisso do agente que
cometeu a prtica ilcita.Estas provas, aps serem produzidas pela vtima, sero claras,
exatas e determinadas para que haja o onus probandi no Processo do Trabalho.
Quem, por dolo ou culpa, fere a liberdade sexual de outrem, ter que sofrer as
imposies legais pertinentes, bem como, quem por dolo ou culpa fere ou prejudica a
integridade fsica ou moral de algum, ter que reparar o dano que causou.
Com o advento da Lei n. 10.224, de 15.05.2001, por fora do artigo 216-A, o assdio
sexual foi includo no Cdigo Penal Brasileiro, atravs do Decreto-Lei n 2.848/40,
finalizando um captulo na histria jurdica brasileira e iniciando para muitos um
grande temor.
Logo aps este projeto, adveio o da Senadora e hoje Ministra Benedita da Silva (PT-
RJ), apresentando no Senado da Repblica, em 16.08.1995, que recebeu o n 235/95.
Durante a tramitao desse projeto de lei, houve um substitutivo de autoria do Senador
Jos Bianco (PFL-RO) e, posteriormente, uma Emenda em Plenrio de autoria do
Senador Jferson Peres (PDT-AM).
Nos anos que se sucederam muitos outros projetos de lei foram criados, inclusive, um
da hoje prefeita Marta Suplicy, que na poca era Deputada Federal, Projeto de Lei n
2.493/96-CD, e outro da Senadora Benedita da Silva, Projeto de Lei n157/97, que
propunha a incluso do assdio sexual na CLT como ilcito trabalhista.
Mas foi o Projeto de Lei n 61, do ano de 1999 da Deputada Iara Bernardi (PT-SP)
que submetido ao Plenrio da Cmara dos Deputados em Sesso de 24.02.1999
resultou na lei que hoje vigora.
LEGISLAO
Parte dos estudiosos e doutrinadores que abordam o tema aps a criao da lei,
concluem que a tipificao do assdio como crime no Cdigo Penal foi um engano do
legislador. O mais correto, entendem, teria sido a previso do tipo em leis civis e
trabalhistas, garantindo-se a possibilidade de reparao do dano moral, como nos
moldes da legislao americana, que prev uma ao civil de reparao de danos, que
inclui a responsabilidade da empresa que sabia ou deveria saber do assdio praticado.
Tambm seria interessante se houvessem mecanismos para que o empregado pudesse
reclamar da prtica do assdio dentro da prpria empresa (um procedimento
administrativo), antes de acionar a justia.
Embora a lei no deixe isso claro, possvel que algum assedie outra pessoa com o
objetivo de obter satisfao sexual para si ou para outrem, como por exemplo, o
assdio do superior hierrquico sobre a empregada visando beneficiar terceira pessoa,
o dono da empresa, ou um cliente.
O tipo objetivo da conduta do assdio sexual dar-se- atravs de qualquer meio idneo
utilizado para o constrangimento, qual seja, palavras, gestos, cartas, bilhetes, etc.
Porm , no se pode confundir o chamado flerte, paquera ou gracejos com a figura do
assdio sexual . No nosso entendimento, o assdio sexual d-se no ambiente do
trabalho, e ainda de formas repetitivas, de maneira a constranger o empregado.
Em resumo, o assdio sexual, a partir de maio de 2001, com a introduo da lei ora
citada, que altera o dispositivo do cdigo penal artigo 216, visa penalizar qualquer
indivduo, seja homem ou mulher, que no exerccio profissional utiliza-se do cargo de
superior hierrquico a fim de constranger a vtima com propostas indecentes, a fim de
obter vantagens e prtica sexual.
CONCLUSO
Salienta-se que o assdio sexual surge apenas de uma relao empregatcia de cima
para baixo, qual seja, do superior hierrquico, empregador ou seu preposto para com o
empregado subordinado. Nunca haver assdio de baixo para cima, isto , do
empregado subordinado assediar seu empregador, chefe, encarregado ou gerente, uma
vez que, no assedio sexual, uma das caractersticas imprescindveis vem a ser o poder
aliado a relao de emprego.
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Notas:
[i] Diniz, Maria Helena, Dicionrio Jurdico, vol. 3, So Paulo, Editora Saraiva,1998,
p. 122.
[ii] Noronha, E. Magalhes. Direito Penal, vol. 3, 20 ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1992, p. 99.
[iii] Diniz, Maria Helena, op. cit., p. 285
[iv] www.sinesp.com.br; em 06-06-2003
[v] P. 176-177.
[vi] Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho, p. 16.
[vii] Ensaios de Direito do Trabalho, p. 93.
[viii] Idem. Orientao Sexual e Discriminao no Emprego, p. 382.
[ix] Santos, Aloysio, op. cit., p. 81.
[x] 03 Turma, RO 4799/2002-MG, Juza Rel. Maria Lcia Cardoso de Magalhes, j.
03-07-2002.
[xi] RO n 3051/2001, Juiz Rel. Planton Teixeira de Azevedo Filho, j. 14-02-2001.
[xii] Pastore, Jos e Robortella, Luiz Carlos. Assdio Sexual no Trabalho, o que
fazer?, p. 70.
[xiii] 04 Turma, AC 01427-2001-021-03-00-9, RO 1533/2002, Juza Rel. Lucilde
Dajuda Lyra de Almeida, j. 03-04-2002.
[xiv] 02 Turma, RO n 6634/2000, AC 4400/2001-SC, Juiz Rel. Jos Luiz Moreira
Cacciari, j. 06-03-2001.
[xv] Pamplona Filho, Rodolfo. O Dano Moral na Relao de Emprego, 2 ed., So
Paulo, LTr Editora, 1999, p. 88.
[xvi] Op. cit. p. 27.
[xvii] Sssekind, Arnaldo e Teixeira, Lima. Instituies de Direito do Trabalho, p.
240.
[xviii] Pastore , J.e Robortella, L. Assdio sexual e as relaes de trabalho, So Paulo,
Makon Books, 1998.
[xix] Monteiro de Barros, Alice. Proteo intimidade do empregado, p. 177-178.
[xx] 03 Turma, RO n 3711/2001, Juiz Relator Marcos Roberto Pereira, j. 19-07-
2002.
[xxi] O2 Turma, RO n 7126/2001, 02 T., Juza Rel. Alice Monteiro de Barros,
DJMG 18-07-2001.
[xxii] Tribunal da Bahia, seo Cotidiano, edio de 15 de agosto de 2000, p. 5.
[xxiii] Simon, Sandra Lia. A proteo constitucional da intimidade e da vida privada
do empregado, p. 173.
[xxiv] Assdio Sexual nas Relaes de Trabalho, op. cit., p. 30-31.
[xxv] Pamplona Filho, Rodolfo, op. cit., p. 96.
[xxvi] Sssekind, Arnaldo e Teixeira, Lima, op. cit., p. 559.
[xxvii] TRT 12 R., 01 Turma, RO-V 6632/2000, Juiz Rel. C. A Godoy Ilha, j. 13-02-
2001.
[xxviii] Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil, p. 76.
[xxix] Santos, Aloysio, op. cit., p. 136.
[xxx] Teixeira Filho, Joo de Lima. O dano moral no direito do trabalho, p. 647.
[xxxi] 04 Turma, RO 00499.732/97, Juiz Rel. Carlos Csar Cairoli Papalo, j. 29-03-
2000.
[xxxii] P. 61.
[xxxiii] Lacerda, Dorval de. A Falta Grave no Direito do Trabalho, 3 ed., Rio de
Janeiro, Ed. Trabalhistas, 1964, p. 95.
[xxxiv] TRT 21, Turma TP, RO 398/1997, Juza Rel. Joseane Dantas dos Santos, j. 0-
11-1999.
[xxxv] 03 Turma, RO 353/2001, Juiz Rel. Marcos Roberto Pereira, j. 19-072002.
[xxxvi] TRT 12 R., 02 Turma, RO-V 2125/2000, Juiz Rel. Jos Luiz Moreira
Cacciari, j. 23-01-2001.
[xxxvii] TRT 03 R., 01 Turma, RO 14134/2001, Juza Rel. Maria Auxiliadora
Machado Lima, j. 13-01-2001.
[xxxviii] Pamplona Filho, Rodolfo, op.cit., p. 118.
[xxxix] Op. cit., p. 76-77.
[xl] Arruda, H. M. Repertrio de Jurisprudncia IOB. 2 quinzena-n 14/98.
[xli] STJ, HC 4654-RS, 05 Turma, Rel. Min. Jos Dantas, in RT 767/242.
[xlii] STJ, RHC 7216-SP, 05 Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 28-04-1998, in RT
755/580.
[xliii] 01 Turma, RO 5327/2000, Juza Rel. Liclia Ribeiro.
[xliv] 10 Turma, RO 20000383150, AC 20010503530, Juza Rel. Vera Marta Publio
Dias.
[xlv] 05 Turma, RO 4269/2002, Juiz Rel. Rogrio Valle Ferreira.