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Mauro Grondona*

Gravit dellinadempimento, buona fede contrattuale, clausola risolutiva espressa,


poteri del giudice sul contratto: per una difesa antidogmatica dellautonomia
privata e alla ricerca di un criterio di giudizio**

Sommario: 1. I problemi 2. Il principio di non scarsa importanza dellinadempimento


3. Lapproccio solidarista alla buona fede 4. Assiologia solidarista e buona fede
contrattuale 5. La buona fede solidarista quale veicolo di giustizia sostanziale 6.
Lautonomia privata tra individuo e societ 7. Una lettura assiologica dellautonomia
privata 8. I problematici fondamenti della buona fede solidarista 9. Per un approccio
individualista alla teoria generale del contratto 10. Giudizio di gravit
dellinadempimento e clausola risolutiva espressa: il ruolo della buona fede

1. I problemi.
Il tema oggetto di questo scritto ha due prospettive: una pi ristretta e una pi generale.
Nella prospettiva pi ristretta, il tema quello del rapporto tra il principio espresso
dallart. 1455 cod. civ. it. (Il contratto non si pu risolvere se linadempimento di una
delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo allinteresse dellaltra), e la clausola
risolutiva espressa, disciplinata allart. 1456 (I contraenti possono convenire
espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non
sia adempiuta secondo le modalit stabilite. In questo caso, la risoluzione si verifica di
diritto quando la parte interessata dichiara allaltra che intende valersi della clausola
risolutiva).

*
Docente di Istituzioni di diritto privato e di Diritto privato europeo dellUniversit di Genova.
Avvocato in Genova. E-mail: mauro.grondona@unige.it.
**
Consiglio Nazionale Forense/Scuola Superiore dellAvvocatura VIII Congresso giuridico-forense per
laggiornamento professionale. Roma, Complesso monumentale di S. Spirito in Sassia, 14-17 marzo
2013.

1
Di qui il problema: il principio di cui allart. 1455 si applica anche in presenza di una
clausola risolutiva espressa? Oppure lesercizio di autonomia privata concretatosi
nellinserimento nel contratto di una clausola risolutiva sovrano fino al punto di
escludere ogni controllo giudiziale circa la gravit dellinadempimento?
Nella prospettiva pi generale, il tema quello dei poteri del giudice sul contratto
esercitati attraverso lapplicazione delle disposizioni (e quindi attraverso la produzione
in via interpretativa di norme) appena citate; cio, il tema del controllo giudiziale sul
contratto, che ovviamente riconducibile alla fisiologica tensione tra autonomia privata
ed ordinamento giuridico1; detto ancora in altre parole, tra ordine giuridico dei privati
ed ordine giuridico dello Stato2.

2. Il principio di non scarsa importanza nellinadempimento.


Partiamo dallart. 1455: letteralmente prevede che la risoluzione giudiziale del contratto
subordinata al giudizio circa la gravit dellinadempimento3.
Dottrina e giurisprudenza italiane hanno letto e leggono questa disposizione nel senso
che essa esprime criteri oggettivi e criteri soggettivi ai quali ancorare tale giudizio4.
Consideriamo innanzitutto il criterio oggettivo: prima facie, esso non altro che la
gravit dellinadempimento stesso, letta alla luce delleconomia del contratto5.

1
In tema, cfr. ad esempio H. Dagan, The Limited Autonomy of Private Law, in The American Journal of
Comparative Law, 2008, vol. 56, p. 809 e ss.
2
Sulla questione, volendo, si pu vedere il mio libro: Lordine giuridico dei privati. Premesse teorico-
generali per uno studio sul diritto dispositivo in ambito contrattuale, Soveria Mannelli-Bergamo,
Rubbettino-Leonardo Facco, 2008; e si veda invece senzaltro lampio e dettagliato saggio di A. Gentili,
Invalidit e regole dello scambio, in S. Pagliantini (a cura di), Le forme della nullit, Torino,
Giappichelli, 2009, p. 217 e ss.
3
Trattano ex professo il tema i seguenti studi monografici: G. Collura, Importanza dellinadempimento e
teoria del contratto, Milano, Giuffr, 1992; M.G. Cubeddu, Limportanza dellinadempimento, Torino,
Giappichelli, 1995; C. Turco, Limputabilit e limportanza dellinadempimento nella clausola risolutiva
espressa, Torino, Giappichelli, 1997; F. Sartori, Contributo allo studio della clausola risolutiva espressa,
Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2012.
4
Nellabbondante letteratura, v. ad esempio la sintesi di C.M. Bianca, Diritto civile, 5. La responsabilit,
Milano, Giuffr, 1994, pp. 272-273: La gravit dellinadempimento devessere valutata in relazione
allinteresse del creditore secondo un criterio oggettivo dovendosi reputare grave un inadempimento che
pregiudichi in misura normalmente intollerabile le legittime aspettative del creditore. Dottrina e
giurisprudenza ammettono la rilevanza anche di un criterio soggettivo, che tenga conto della particolare
importanza che la prestazione pu avere per il creditore. La particolare importanza della prestazione deve
tuttavia risultare dal contratto, non potendosi rimettere allincontrollato apprezzamento dello stesso
creditore un requisito previsto dalla legge come limite al suo potere di risoluzione. Amplius, v. G.
Amadio, Inattuazione e risoluzione: la fattispecie, in Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, V,
Rimedi 2, a cura di V. Roppo, Milano, Giuffr, 2006, pp. 123-131, e G. Sicchiero, La risoluzione per
inadempimento. Artt. 1453-1459, in Il Codice Civile. Commentario fondato da P. Schlesinger, diretto da
F.D. Busnelli, Milano, Giuffr, 2007, pp. 553-573.

2
Quindi, il primo elemento di cui bisogna tenere conto il valore della prestazione
inadempiuta, da rapportarsi al valore complessivo delle prestazioni contrattuali6.
In questo modo si pu accertare se vi sia stata unalterazione del sinallagma
contrattuale7, cio dellequilibrio economico, dellassetto economico del contratto per
come previsto, voluto e realizzato dalle parti.
Parlare di equilibrio del contratto, naturalmente, non significa fare riferimento ad una
situazione di equilibrio ideale, astratto; al contrario, significa riferirsi alleconomia in
concreto del contratto, in altri termini, alla sua funzione economico-individuale, per
usare una formula ormai entrata nelluso corrente dei giuristi8.
Il criterio soggettivo riguarda invece linteresse del creditore ad ottenere un
adempimento esatto, cio una prestazione da cui consegua un adempimento conforme a
quanto indicato nel contratto.
dunque s un criterio soggettivo, perch si riferisce alla pretesa soggettiva del
creditore, ma occorre intendersi: la valutazione circa la sussistenza di un interesse del
creditore giuridicamente tutelabile attraverso lo strumento della risoluzione non pu
essere rimessa al creditore stesso. Di talch, linteresse soggettivo, per poter essere
giudizialmente concretizzato e ricostruito, ha necessariamente bisogno di indici
oggettivi di giudizio.
La strada dunque quella di un interesse bens soggettivo, ma oggettivato alla luce
dellassetto economico del contratto, e che dunque sia configurabile come qualcosa di

5
Osserva infatti V. Roppo, Il contratto, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano,
Giuffr, 2001, pp. 961-962, che il criterio oggettivo deve essere riferito alla funzione e al peso che la
prestazione inadempiuta ha nel quadro delleconomia complessiva del contratto, valutata in concreto
(corsivo della.). Ma v. ora la II ed. dellopera (2011), p. 900.
6
Cos L. Nanni, Sub art. 1455, in L. Nanni-M. Costanza-U. Carnevali, Della risoluzione per
inadempimento, t. I, 2. Artt. 1455-1459, in Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca, Bologna-
Roma, Zanichelli-Soc. ed. Foro italiano, 2007, p. 9, ove ampi riferimenti giurisprudenziali.
7
F. Galgano, Diritto civile e commerciale, Padova, Cedam, 2004 (IV ed.), vol. II, t. I, p. 563, rileva che
dallart. 1455 emerge un principio di proporzionalit fra le prestazioni contrattuali.
8
Lespressione, come ben noto, risale a G.B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico,
Milano, Giuffr, 1966, in particolare il Capitolo IV (Linteresse meritevole di tutela), pp. 345-412,
spec. pp. 371: La causa come funzione economico-individuale sta appunto ad indicare il valore e la
portata che alloperazione economica nella sua globalit le parti stesse hanno dato. Valore che pu essere
solo se si considerano, veramente, tutti gli elementi di cui si compone il negozio giuridico; perch il
negozio concreto, da tutti questi elementi primari e secondari viene caratterizzato, e 372: Considerare
la causa come la funzione economica individuale non significa riproporre una definizione di causa che
riecheggi da vicino quella per la quale causa del negozio era lo scopo meramente soggettivo degli autori
del negozio stesso. Si vuole soltanto mettere in luce che, se il negozio esprime una regola privata, la causa
lelemento che collega loperazione economica oggettiva ai soggetti che ne sono autori; e che quindi la
causa lindice di come il regolamento negoziale di interessi sia lespressione oggettiva di talune finalit
soggettive.

3
diverso dalla generica pretesa del creditore alladempimento: lassetto economico del
contratto ci che qualifica la pretesa del creditore come interesse soggettivo rilevante
ai sensi dellart. 14559.
Con altre parole, si potrebbe dire che linteresse del creditore in discorso un interesse
qualificato sotto un triplice, ma strettamente unitario, profilo: qualificato dallassetto
giuridico-contrattuale (regolamento); qualificato dalleconomia del contratto
(programma economico); qualificato dalla funzione economica individuale del
contratto (causa in concreto).
Questa prospettiva, evidentemente, quella adottata dalla moderna cio novecentesca
teoria generale del contratto10, che guarda alla volont delle parti come ad una volont
che si oggettivizza nel regolamento contrattuale.
Emerge allora che il criterio oggettivo ed il criterio soggettivo sono appunto due facce
della stessa medaglia: due aspetti di ci che gli studiosi sono ormai soliti chiamare
economia del contratto11; laffare, per come configurato dai legali delle parti
attraverso il regolamento contrattuale. Di qui del resto derivano i ben noti dibattiti sui
limiti del controllo giudiziale dellassetto economico del contratto12 e sulle tecniche di
contrasto a tale attivismo giudiziario.

3. Lapproccio solidarista alla buona fede.


Il fatto che il programma economico cui il contratto d una veste giuridica sia la base
del giudizio ex art. 1455 ci spiega perch una parte significativa della dottrina pi

9
In questo senso, v. P. Trimarchi, Il contratto: inadempimento e rimedi, Milano, Giuffr, 2010, pp. 67-68:
La valutazione dellinteresse del contraente insoddisfatto dovr farsi con riferimento alla specificit del
caso concreto, tenendo conto di quanto risulta dal contratto e dalle circostanze note o conoscibili
dallaltra parte. Naturalmente, nel dubbio si pu presumere che una valutazione condotta secondo criteri
generali e oggettivi corrisponda allinteresse del caso concreto.
10
Una lettura di riferimento il volume di . Savaux, La thorie gnrale du contrat, mythe ou ralit?,
Paris, L.G.D.J, 1997; sullo specifico fenomeno delloggettivazione del contratto, molto incisive le pagine
di E. Roppo, Il contratto, Bologna, Il Mulino, 1977, pp. 266-278. Va ora visto il bel quadro di sintesi
tracciato da G. Alpa, Le stagioni del contratto, Bologna, Il Mulino, 2012.
11
Nella letteratura italiana in materia, uno tra gli studi pi celebri quello di M. Bessone, Adempimento
e rischio contrattuale, Milano, Giuffr, 1969 (rist. inalt. 1975), in particolare il Capitolo 5 (La cernita
delle circostanze apprezzabili e i criteri di distribuzione del rischio contrattuale), pp. 343-403.
12
In tema, si veda soprattutto il saggio di P.G. Monateri, Ripensare il contratto: verso una visione
antagonista del contratto, in Rivista di diritto civile, 2003, I, p. 409 e ss., spec. p. 415, ove il rilievo che il
giudice non pi l per rifare il contratto per le parti, per la buona ragione che le parti non sono una
coalizione unitaria, che unitariamente chiede aiuto al giudice, ma rappresentano poli antagonisti, onde se
il giudice rif il contratto, lo rif non per le parti, ma per una delle parti. Il che politicamente giustificato
solo in casi determinati di protezione, ma non nella generalit dei casi (corsivo della.).

4
recente sia orientata nel senso di una lettura interpretativa dellart. 1455 conforme alla
regola di buona fede oggettiva, cio alla regola di correttezza contrattuale13.
Qui si apre evidentemente un punto molto delicato, perch, come del resto ben noto, il
ricorso alla buona fede si presta ad usi molteplici: c infatti un uso della buona fede che
potremmo qualificare solidarista14, contrapposto ad un uso che potremmo qualificare
individualista15.
Altrettanto noto che, almeno nelle intenzioni dichiarate, la maggior parte della dottrina
e della giurisprudenza aperta alla valorizzazione della buona fede ha un approccio
solidarista16. Che in breve vuol dir questo: il contenuto economico del contratto, e

13
Il riferimento in particolare al libro di C. Turco, Limportanza e limputabilit dellinadempimento,
cit., passim, ma spec. p. 143: [L]a buona fede oggettiva [concorre] in particolare a specificare la
prestazione dovuta, includendovi (ed identificandosi con) limpegno comportamentale del debitore a
porre in essere tutto ci che si palesi per lappunto indispensabile al conseguimento, nellinteresse del
creditore e secondo un criterio di normalit, del risultato utile quale scopo dellobbligazione (corsivo
della.).
14
Cfr. A. Somma, Buona fede contrattuale e gestione del conflitto sociale, in And. DAngelo-P.G.
Monateri-A. Somma [con la collaborazione di C. Amodio], Buona fede e giustizia contrattuale. Modelli
cooperativi e modelli conflittuali a confronto, Torino, Giappichelli, 2005, p. 75 e ss., spec. pp. 93-94, ove
una connotazione del modello di buona fede solidale, caratterizzato dalla valorizzazione del conflitto e
[dalla] tipizzazione del contesto, e come tale contrapposto al modello politico-giuridico ordoliberale. Ad
avviso di Somma, la valorizzazione del conflitto avviene in vista di esiti certamente riconducibili al
proposito di incidere sui termini della dialettica tra le forze del mercato, tuttavia non con limposizione di
un determinato ordine, bens attraverso un rafforzamento della posizione della parte ritenuta
strutturalmente pi debole. Altrimenti detto, la buona fede solidale incide sul conflitto sociale realizzando
unequa distribuzione delle armi tra le parti in causa e non anche indirizzando lesito del confronto; di
pi, limpiego della buona fede conflittuale e solidale mira a rendere effettivo il gioco democratico in
termini che utilizzando la terminologia della carta fondamentale italiana comportano una rilettura del
dovere privato di solidariet politica, economica e sociale (art. 2) alla luce del dovere pubblico di
rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libert e luguaglianza dei
cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana (art. 3). Dovere pubblico che, sia detto per
inciso, potrebbe anche essere direttamente posto a fondamento della conformazione dellattivit privata.
15
Cfr. And. DAngelo, La buona fede ausiliaria del programma contrattuale, in And. DAngelo-P.G.
Monateri-A. Somma, Buona fede e giustizia contrattuale, cit., p. 1 e ss., spec. p. 8: Poich la buona fede
implica il valore di fedelt dei contraenti al vincolo che hanno reciprocamente assunto, il giudice, nel
decidere la controversia alla stregua di essa, deve ermeneuticamente ricostruire lassetto complessivo di
interessi stabilito dalle parti nella convenzione, il programma contrattuale, e risolvere il caso mediante
la costruzione di una regola, non espressa nella convenzione, che sia coerente, o quantomeno compatibile,
con la pattuita composizione degli interessi antagonisti. Ancorando il giudizio a un vincolo di congruenza
con le direttive convenzionali, pur non specificamente regolatrici del conflitto concretamente insorto, si
tende a temperare i rischi di arbitrio, e linconveniente di imprevedibilit, di decisioni fondate su di una
clausola generale che, in quanto tale, attribuisce al giudice ampi ambiti di discrezionalit. Amplius,
cfr. Id., La buona fede, in Trattato di diritto privato, diretto da M. Bessone, vol. XIII, Il contratto in
generale, t. IV**, Torino, Giappichelli, 2004; nonch Id., Contratto e operazione economica, Torino,
Giappichelli, 1992.
16
Tra gli scritti pi recenti, si vedano le puntuali e incisive analisi giurisprudenziali di R. Natoli, Abuso
del diritto e abuso di dipendenza economica, in Contratti, 2010, p. 524 e ss., e di C. Restivo, Abuso del
diritto e autonomia privata. Considerazioni critiche su una sentenza eterodossa, in Rivista critica del
diritto privato, 2010, p. 341 e ss.; in senso pi generale, cfr. altres lo scritto di A. Gnani, Contrariet a
buona fede e invalidit del contratto: spunti ricostruttivi, in Rivista di diritto civile, 2009, II, p. 435 e ss.

5
quindi lequilibrio economico del contratto, messo in relazione non con se stesso, in
quanto espressione e prodotto dellautonomia privata, in quanto unit di misura della
ratio economica del contratto, in quanto assetto economico che viene reso (almeno in
gran parte) esplicito attraverso il regolamento contrattuale17, ma con i valori
inderogabili dellordinamento, ed inderogabili in quanto tendenzialmente contrapposti
allautonomia privata18, cio agli esiti che lautonomia privata ha prodotto allinterno di
quello specifico contratto. Tra questi valori, inevitabile il richiamo alla solidariet
economica e sociale19.
A questo punto, un chiarimento si impone (pur non potendo in questa sede essere
approfondito): una visione moderna del rapporto contratto/Stato (e quindi del rapporto
contratto/mercato20) non sottoscrive la tesi secondo la quale lautonomia privata fonte
di se stessa ed regola di giudizio di se stessa; ovvio, infatti, che lautonomia privata
soltanto uno dei fattori di produzione dellordinamento giuridico, al cui interno va
collocata e compresa.
Questa doverosa cautela (onde evitare dogmatismi libertari: come se lautonomia
privata fosse sempre e comunque sotto attacco da parte dellordinamento statuale; come
se lautonomia privata fosse per propria natura sempre in conflitto con lordinamento

17
Un illustre autore italiano quale Rodolfo Sacco ha osservato, proprio in riferimento alla risoluzione,
che, per capirne il senso, bisogna capire il senso del contratto, nel cui campo il contraente la misura di
tutte le cose: R. Sacco, in R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da R.
Sacco, Torino, Utet, 2004 (III ed.), t. II, p. 633.
18
Tra gli autori che pi approfonditamente hanno studiato il tema, va certamente richiamata lopera di
Pietro Perlingieri e della sua Scuola; in particolare, v. P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalit
costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane,
2006 (III ed. del tutto rinnovata e corredata di note), spec. il Capitolo VIII (Lautonomia nella pluralit e
gerarchia delle fonti e dei valori), pp. 289-429; cfr. soprattutto p. 299, a proposito dellapporto
interpretativo desumibile dalla prassi, ed ivi il rilievo critico per cui i precedenti giurisprudenziali, le
prassi giudiziaria e notarile sono da accogliere nei limiti della loro rispondenza ai princpi giuridico-
formali, evitando cio di attribuire alleffettivo modo nel quale funziona il sistema la virt di
contraddirlo; p. 306, a proposito della gerarchia dei valori, ove il rilievo che [i]l valore unitario, i suoi
aspetti molteplici: politici, sociali, etici, filosofici, giuridici. [] Il valore espressione non di un unico
criterio (quello della razionalit o quello sociale o politico o economico), ma di un criterio sincretico,
dovuto a tanti profili tutti concorrenti. Al di fuori di questa soluzione problematica v soltanto un criterio
al quale il giurista pu e deve far riferimento: il dato normativo, espressione e sintesi della molteplicit
dei criteri che tendono ad individuare il valore; pp. 327-328: [G]li atti di autonomia hanno un comune
denominatore nella necessit di essere volti a realizzare interessi e funzioni meritevoli di tutela e
socialmente utili; e nellutilit sociale v sempre e comunque lesigenza che atti e attivit non siano in
contrasto con la sicurezza, la libert, la dignit umana (art. 41, comma 2, cost.); p. 376: Lautonomia si
colloca tra libert e giustizia contrattuale.
19
Lart. 2 della Costituzione italiana del 1948 recita: La Repubblica riconosce e garantisce i diritti
inviolabili delluomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalit, e
richiede ladempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale.
20
V. ancora A. Gentili, Invalidit e regole dello scambio, cit., passim.

6
statuale; come se lautonomia privata fosse sempre e unicamente il simbolo della libert
individuale e lordinamento sempre e unicamente il simbolo delloppressione collettiva)
vuole anche sottolineare come il rapporto individuo/Stato (sotto il profilo
dellautodeterminazione economico-negoziale) sia dinamico; di talch, quantomeno
discutibile lidea per cui lordinamento giuridico, esterno allautonomia privata in
quanto ordine statuale, o conforma questultima ai suoi valori, oppure la reprime.
Pi corretto, e realistico, invece ritenere che tale rapporto sia biunivoco ed inclusivo: i
valori dellordinamento, alla luce dei quali sar certamente filtrato il prodotto
dellautonomia privata, sono costruiti (anche) attraverso il continuo esercizio
(individuale o collettivo) dellautonomia privata stessa. Quindi, la relazione autonomia
privata/ordinamento non da vedersi soltanto in senso unidirezionale (lordinamento
approva o reprime lautonomia privata, in base ad un giudizio di meritevolezza degli
interessi perseguiti)21, ma anche (e io direi, pur con qualche cautela, soprattutto) in
senso bidirezionale22, perch linnegabile e indispensabile contenuto assiologico del
diritto dipende pure dallesercizio dellautonomia privata, cio dallazione umana23.
Tornando allora alluso solidaristico della buona fede, sotto il profilo della politica del
diritto (di cui il giurista non deve disinteressarsi, rifugiandosi feticisticamente nel
tecnicismo giuridico, illusorio e quindi mai davvero appagante24), non si tratta di
unoperazione di poco momento: lo scopo di tale approccio, che del resto non celato,

21
Cfr. spec. P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., pp. 376-377: Lautonomia negoziale si conforma alle
scelte di fondo che caratterizzano lordinamento italo-comunitario, secondo i dati normativi (princpi e
regole) desumibili dallordinamento stesso nella sua unitariet e completezza. Lautonomia negoziale si
collocherebbe altres tra libert e mercato libero. Ma il mercato uno statuto normativo, s che il
problema quale sia lo statuto normativo conformativo del mercato e quindi dellautonomia negoziale: la
medesima regolamentazione dellautonomia negoziale diventa ad un tempo regolamentazione del
mercato.
22
Cfr. spec. H. Dagan, The Limited Autonomy of Private Law, cit., spec. pp. 811: Private law theory
can be told as a story of the competition between two accounts of the relationships between private law
and social values e 812: [M]any so-called public values do, and in fact should inform private law,
without undermining the normative significance of its bipolarity. In this sense, then, private law can never
be autonomous from the state whose values it is supposed to promote.
23
In tema, il riferimento doveroso, pur nella sua alta problematicit, alla monumentale ricerca di L. von
Mises, Human Action: A Treatise on Economics, San Francisco, Fox & Wilkes, 1996 (4th rev. ed.; I ed.
1949; rev. ed. 1963; esiste anche una trad. castigliana pubblicata da Unin Editorial).
24
Cfr. il saggio lucido e appassionato di R. Marra, Per una scienza di realt del diritto (contro il feticismo
giuridico), in Materiali per una storia della cultura giuridica, 2008, p. 317 e ss. [prima parte], e 2009, p. 5
e ss. [seconda parte].

7
quello di utilizzare il contratto per realizzare obiettivi di giustizia sostanziale tra le parti
e allinterno della societ25.
In altre parole, si tratta di una funzionalizzazione del contratto in vista del
perseguimento della giustizia contrattuale (dimensione endo-contrattuale) e della
giustizia sociale (dimensione eso-contrattuale).
Se il contratto, in quanto operazione economica, giusto, non soltanto il rapporto tra
i contraenti sar in equilibrio economico (giustizia commutativa), e come tale conforme
ai valori dellordinamento innestati allinterno del contratto (da cui lapprovazione-
autorizzazione delloperazione economica da parte dellordinamento), ma saranno in
equilibrio assiologico26 anche le azioni economico-negoziali attuatesi nella societ,
considerata quale aggregato istituzionale derivante dalle condotte individuali, da cui un
assetto sociale giusto27.
Detto altrimenti, i risultati delle interazioni tra condotte individuali saranno giudicati, ex
post, soddisfacenti a parte ordinamenti.
Lidea, dunque, che, per realizzare siffatto obiettivo, il contratto debba sempre pi
perdere la sua matrice individualistica per arricchirsi di un plusvalore di carattere
pubblicistico28, che gli imposto ab externo.

25
In chiave critica, ed anche per indispensabili ulteriori riferimenti, cfr. soprattutto lefficace scritto di S.
Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, in Europa e diritto privato, 2010, p. 601 e ss., in
particolare pp. 636-637: La tesi che attribuisce al giudice la funzione di integrare il contenuto del
contratto in attuazione del principio di solidariet ha [] il sapore di unappropriazione indebita a scapito
del legislatore, al quale solo demandato il compito di predisporre le regole di attuazione di tale principio
cui lautonomia privata tenuta ad uniformarsi e di consentire lintervento del giudice nel caso in cui tali
regole non vengano rispettate; e p. 612: Se gi fondato il sospetto di una forzatura riguardo alla
pretesa di rintracciare nelle disposizioni normative sullintervento giudiziale nel contratto una comune
vocazione alla giustizia contrattuale, ancora pi fondato il sospetto che il perseguimento della giustizia
sociale per il tramite dellarricchimento del contenuto del contratto si collochi nellarea dellutopia
piuttosto che in quella della realt effettuale. Amplius, sul tema, cfr. il corposo saggio di G. Smorto,
Autonomia contrattuale e diritto europeo, in Europa e diritto privato, 2007, p. 325 e ss.
26
Nel senso del testo, lequilibrio assiologico il genus al quale riconducibile la species dellequilibrio
economico, in base al rilievo per cui i rapporti economici sono funzione dellassiologia generale della
societ.
27
V. lampia ricerca di U. Perfetti, Lingiustizia del contratto, Milano, Giuffr, 2005, passim ma spec. il
Capitolo II (Giustizia materiale del contratto e strumenti funzionali), pp. 229-372.
28
Sono parole, citate quasi alla lettera, di F. Longobucco, Violazione di norma antitrust e disciplina dei
rimedi nella contrattazione a valle, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2009, p. 51. In questo senso,
cfr. lapprofondita analisi di G. Marini, Distribuzione e identit nel diritto dei contratti, in Rivista critica
del diritto privato, 2010, p. 63 e ss., il quale, nellambito di una riflessione circa lasimmetria di potere
contrattuale, che non pi il frutto della relazione ineguale dei contraenti, ma ricondotta invece
allesistenza delle cd. market failures, cio di situazioni che impediscono al mercato di funzionare
correttamente. [] E, nelle versioni pi estreme, la presenza di una market failure diventata il
principale, quando non lunico fattore, che legittima lintervento regolamentare (p. 79), in particolare
osserva: Se il carattere regolamentare dellintervento non viene pi negato, allora, linterferenza

8
4. Assiologia solidarista e buona fede contrattuale.
Se, sul piano descrittivo, questo ci che sta avvenendo nel tempo presente, sul piano
critico occorre tuttavia rilevare che non si tratta di una riedizione dellanti-
individualismo contrattuale cos tipico degli anni Sessanta/Settanta del secolo scorso,
perch inevitabilmente impregnato di marxismo29.
Oggi c qualcosa di pi e di diverso: il conflitto (del tutto fisiologico, e come tale
ineliminabile, anche perch benefico) tra autonomia privata ed ordinamento giuridico
impiegabile come strumento, a spontaneismo moderato, della trasformazione
giuridica in senso pluralistico30. Le conseguenze: una presenza assiologica che connota
in senso forte lordinamento e che si esprime ed attua soprattutto attraverso lazione
pratica della giurisprudenza31. Di pi: il conflitto tra valori ed interessi permane, ma non
ci si prefigge lobiettivo di un suo superamento in chiave ideologica e di necessit
storica, quale reazione contro loppressione borghese, rispecchiata nelle categorie
giuridiche del modo capitalistico di produzione32, da sconfiggersi per il tramite di un
uso alternativo del diritto33; lordinamento giuridico visto come inevitabile momento

(pubblico) viene per resa molto meno problematica per il mercato (privato), poich ora serve a restaurare
le condizioni per il suo corretto funzionamento. La contrapposizione fra pubblico e privato, che aveva
costituito il tratto caratteristico del sociale, tende cos ad essere ricomposta; una parte del pubblico
(lintervento regolamentare) viene attratta e metabolizzata nel privato e la questione cruciale della
riallocazione del potere contrattuale, esercitata attraverso le regole del diritto privato, viene ricacciata in
un cono dombra, nel quale fatica ormai anche ad essere percepita.
29
Cfr. gli interessantissimi saggi contenuti in L. Nivarra (a cura di), Gli anni settanta del diritto privato,
Milano, Giuffr, 2008, e in particolare si veda quello di F. Macario, Lautonomia privata, p. 119 e ss.
Adde lo scritto di M. Barcellona, Lidea sociale nella teoria del diritto privato: il caso italiano (ma non
solo), in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1997, p. 717 e ss.
30
Al solito preziose le indagini di R. Sacco, Antropologia giuridica. Contributo ad una macrostoria del
diritto, Bologna, Il Mulino, 2007, spec. p. 80: Oggi il giurista pensa che dove c societ c diritto; e
non sempre dove c societ c lo stato, carico di tutte le sue funzioni; p. 83: Alla visione statalista e
lagalista del diritto seguita una reazione, vissuta e scientificamente costruita da antropologi. Essa porta
il nome di pluralismo giuridico; p. 84: Il pluralismo giuridico si pronuncia sulla teoria generale del
diritto, sulla dottrina delle fonti, e proclama una sua politica del diritto. Si vedano anche gli ariosi saggi
raccolti ora in P. Grossi, Societ, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Milano, Giuffr, 2006.
31
Cfr. losservazione di L. Nivarra, Diritto privato contemporaneo. Regole giuridiche e paradigmi di
mercato, Napoli, Editoriale Scientifica, 2010, p. 131: [I]l profilo di giudice che il nascente diritto
europeo dei contratti rimanda allo sguardo dellosservatore quello di un soggetto attivamente coinvolto
nellattuazione delle policy di volta in volta considerate pi idonee a promuovere, se non a raggiungere,
stante il suo carattere di ideale puramente regolativo, la concorrenza perfetta [].
32
Cos L. Nivarra, Ipotesi sul diritto privato e i suoi anni settanta, in Id. (a cura di), Gli anni settanta del
diritto privato, cit., p. 1 e ss., a p. 24.
33
Il riferimento ovviamente allopera di P. Barcellona (a cura di), Luso alternativo del diritto, Roma-
Bari, Laterza, 1973 (2 voll.). Tuttavia, a mio avviso certamente condivisibile lidea che, comunque, gli
anni Settanta rappresentino [] uno spartiacque decisivo nella storia della cultura giuridica del 900

9
di sintesi tra contratto e mercato, tra individuo e societ, donde la frattura tra interesse
privato e interesse pubblico, che continuamente ritorna, pu ed anzi deve, in questa
prospettiva assiologica essere ricomposta: il fattore assiologico unificante la
centralit dei diritti fondamentali dellindividuo in quanto strumenti di promozione
sociale34, che come tali permeano anche il contratto35, superando la concezione del
conflitto quale ostacolo, e riconducendolo alla condizione di opportunit, cio
presupposto dellintervento statuale.
Detto in breve, lautonomia privata, secondo questa impostazione, attraverso la fase di
metamorfosi tipica del tempo presente36, sempre pi spesso diventa strumento
preordinato anche alla realizzazione dellinteresse pubblico37.

segnando la fine di qualsiasi discorso in punto di neutralit ed oggettivit dei discorsi della scienza del
diritto, intesa come dogmatica: sono ancora parole di L. Nivarra, Ipotesi sul diritto privato, cit., p. 24.
34
Cfr. in particolare le incisive e precorritrici parole di M. Cappelletti, La giurisdizionale delle libert,
Milano, Giuffr, 1955, a proposito dei diritti di libert, cio i diritti fondamentali delluomo (p. 1), la cui
caratteristica il fatto che essi, i quali pur usano attribuirsi alluomo anzi allindividuo [], sono in
realt permeati di un valore che trascende [l] uomo singolo e investe tutta intera la societ. [] E invero
s vaste ripercussioni assume oggi una violazione dei diritti fondamentali dellindividuo, da sembrar quasi
che essi tutelino interessi che trascendono gli stessi singoli popoli ed ordinamenti (oltrech i singoli
uomini), come si vede anche dai tentativi di realizzare su[l] piano internazionale una tutela giurisdizionale
di essi (pp. 1-2).
35
V. spec. la sintesi di M. Barcellona, Lidea sociale nella teoria del diritto privato, cit., p. 721: [I]
valori solidaristici proclamati dalla costituzione, la crescita civile che in essi si espressa e la
moltiplicazione della legislazione interventistica che ne conseguita hanno prodotto una nuova
percezione sociale dellautonomia privata; [] di questa nuova percezione deve prendersi atto,
riconoscendo che la struttura del contratto si ribaltata: da veste giuridica della volont privata, esso si
trasformato in contenitore di un regolamento che risulta dal concorso di una pluralit di fonti [...]
(corsivo della.). Pi recentemente, cfr. G. Alpa, Autonomia delle parti e libert contrattuale, oggi, in
Rivista critica del diritto privato, 2008, p. 571 e ss., in particolare p. 573, ove, a proposito del rapporto
dialettico libert/autorit, il riferimento ad una sorta di crasi, che qualifica il contratto come un accordo
regolato piuttosto che governato completamente ab externo nel quale lautonomia non confligge ma
si armonizza con lintervento [rie]quilibratore, che tiene conto appunto degli interessi tutelati dalla sfera
pubblica, soprattutto quando le parti deboli sono i lavoratori subordinati, i consumatori, i risparmiatori, i
conduttori, e cos via, nonch i bei saggi raccolti in G. Vettori (a cura di), Contratto e Costituzione in
Europa. Convegno di studio in onore del Prof. Giuseppe Benedetti, Padova, Cedam, 2005.
36
Ne discorra ora, con molte suggestioni e con accenti non ottimistici, L. Nivarra, Diritto privato e
capitalismo, cit., il quale appare soprattutto preoccupato da ci: Il mercato non pi un presupposto ma
un obiettivo perch la concorrenza, suo nuovo principio ispiratore, pu funzionare soltanto a patto che si
creino e si conservino le condizioni del suo esistere: e ci esige una ininterrotta produzione di norme
giuridiche di vario tipo ma tutte dedite alla tutela di un dispositivo tanto delicato quanto inafferrabile
(pp. 85-86). Nivarra allarmato dalla attuale fase del capitalismo (capitalismo.3), in primo luogo
perch il primato dei diritti fondamentali come fonte di legittimazione etico-politica dellUnione
Europea assume un significato particolare se posto accanto dellindubbio deficit di democrazia di cui la
medesima Unione soffre rinviando ad un modello di rapporto tra governanti e governati o, se si
preferisce, tra potere pubblico e societ civile, di impianto decisamente verticale. In ogni caso, mi pare
del tutto evidente che oggi, nellarea del mondo in cui listanza democratica si era fatta valere con pi
vigore e con pi successo, si stia assistendo alla costruzione ed al consolidamento di unentit politica per
la quale, al di l della facciata, il principio democratico decisamente recessivo, traendo esso alimento, in
primo luogo, dal trinomio tecnocrazia-mercato-diritti fondamentali (p. 79).

10
5. La buona fede solidarista quale veicolo di giustizia sostanziale.
Chi allora teorizza un uso della buona fede in funzione solidarista, lo fa per introdurre
nel contratto, in via interpretativa/integrativa/completiva, un assetto economico diverso
da quello che le parti hanno delineato; diverso, perch non squilibrato, cio pi giusto,
cio conforme a certi valori, come quello di solidariet e di proporzionalit tra le
prestazioni e quello di uguaglianza tra gli individui, destinati a prevalere su quello della
libert di autodeterminazione contrattuale in forza di un bilanciamento assiologico38;
diverso, perch difforme dalleconomia del contratto, difforme dal piano economico e
dal piano dei rischi che le parti avevano cercato di costruire con il regolamento
contrattuale.
Anche sotto questo profilo un chiarimento si impone: la fedelt dellinterprete ai valori
del contratto non comporta un asservimento assiologico del giudice al contenuto del

37
Nel solco dellinsegnamento di Pietro Perlingieri (cfr. infatti P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., p. 410:
Linteresse pubblico, preminente in assoluto e nel contesto relativo al regolamento predisposto, finisce
con lincidere sulla negoziazione. E tale prevalenza non pu non rispondere ad un giudizio di
meritevolezza che ha il suo parametro nella tavola costituzionale degli interessi e dei valori, e p. 413:
[L]interesse pubblico, da elemento negativo a tutela delle situazioni acquisite o pi forti, assurge a
strumento positivo di promozione delle situazioni pi meritevoli), v. ad esempio il recente lavoro di F.
Longobucco, Violazione di norma antitrust, cit., spec. pp. 51-59, ove, alle pp. 51-56, il rilievo
metodologico per cui la funzione del contratto si spoglia progressivamente della sua matrice
individualistica (in senso classico) per arricchirsi di un plusvalore di carattere pubblicistico, fino a
condizionare il sistema e landamento dei traffici. Quanto test rilevato scaturisce, infatti, da una
considerazione in chiave di convergenza e di implicazione reciproca, da un lato, dellinteresse pubblico a
garantire e a tutelare la libera concorrenzialit del mercato da meccanismi distorsivi e, dallaltro,
dellinteresse privato, sotteso al singolo atto di scambio, alla luce dei princpi di correttezza, trasparenza,
ragionevolezza, equit ed uguaglianza sostanziale tra i soggetti. S che interesse privato e interesse
pubblico trovano un inevitabile momento di sintesi nellordinamento giuridico e linteresse pubblico
finisce per riguardare, con sempre maggiore pregnanza, il piano dellattivit giuridica dei privati,
conformandone i contenuti, le patologie e i rimedi esperibili. [T]ale constatazione presuppone esistente un
innegabile nesso tra mercato e strumento negoziale, ovvero tra mercato e contratto, nonch tra mercato e
valori della persona. [] S che lautonomia dei privati attraversa una fase di evidente trasformazione
rispetto al passato e, sempre pi spesso, assurge a uno strumento (anche) preordinato alla realizzazione
dellinteresse pubblico. Per ampi ragguagli sulla recente produzione scientifica italiana (e in parte
europea) in tema di contratto, cfr. la sezione Bibliografia dellAnnuario del contratto 2009, diretto da
Andrea DAngelo e Vincenzo Roppo, coordinamento di Alberto M. Benedetti, Torino, Giappichelli,
2010, in particolare pp. 365-414. Da segnalarsi, per lattenzione prestata al piano della politica del diritto
e per lincisiva analisi del ruolo del giudice, il volume di M. Farneti, La vessatoriet delle clausole
principali nei contratti del consumatore, Padova, Cedam, 2009.
38
Cfr. infatti ancora P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., passim, ad vocem bilanciamento dellindice
analitico, ma spec. p. 465, ove la. rileva come il problema sia quello dellapplicazione diretta delle
norme costituzionali nei rapporti di diritto civile. [] Certo il diritto privato tradizionale ne resta
scardinato, ma ci significa fondazione appunto di un diritto civile nella legalit costituzionale, per il
quale occorre ragionevolezza e adeguata capacit ermeneutica nel c.d. bilanciamento dei valori secondo
criteri di proporzionalit.

11
contratto stesso. Specialmente nella prospettiva dinamica ed evoluzionista39, cui poco
sopra mi sono brevemente riferito, non condivisibile lidea che il contratto, una volta
sorto, appartenga esclusivamente alle parti, e come tale ne imponga, ai contraenti ed
agli interpreti, una difesa contro lordinamento (e contro lopera concretizzatrice del
giudice) volta a salvaguardare lassiologia contrattuale.
Questa linea argomentativa, oggi, difficilmente sostenibile40, in particolare perch
sempre pi si registrano lesigenza ed i segnali di una rinnovata concezione in senso
pluralistico delle fonti del diritto41 che guardi al contratto come ad una delle fonti
dellordinamento, da analizzarsi in un contesto di diritto vivente particolarmente
arricchito dallapproccio ermeneutico42. In questa direzione, la lezione di Friedrich
Hayek vitalissima, e richiede agli studiosi ulteriori sforzi di analisi43.
Orbene, la clausola generale di buona fede, interpretata alla luce dei principi di
solidariet, uguaglianza sostanziale e proporzionalit, da strumento (prevalentemente
descrittivo) di accertamento e conseguente valutazione della condotta contrattuale delle
parti (pensiamo allart. 1337 per la fase della trattativa44 ed allart. 1375 per la fase

39
In lingua italiana, un contributo di riferimento il volume di M. Barberis, Levoluzione nel diritto,
Torino, Giappichelli, 1998, spec. p. 223 e ss.
40
Ma si vedano gi le critiche di S. Rodot, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, Giuffr, 1969
(rist. integrata 2004, con Introduzione della., pp. V-XIII), spec. pp. 2-14, e in particolare il rilievo di p.
4, a proposito della netta separazione dei due mondi, quello della legge e quello retto dalla volont dei
privati, ciascuno dei quali non abbisognava di alcun intervento esterno per il suo integrale funzionamento
[] [e del] principio che la natura stessa dei rapporti interprivati (contrattuali), escludendo la necessit di
interventi esterni che ne consentissero il pieno svolgimento, si opponeva ad ogni forma di etero
integrazione (s che i casi in cui ci avveniva non potevano non ritenersi anomali; o almeno eccezionali).
41
In particolare, cfr. V. Roppo, Il contratto, e le fonti del diritto, in Id., Il contratto del duemila, Torino,
Giappichelli, 2005 (II ed.), p. 1 e ss. [ma v. ora la III ed. (2011), p. 1 e ss. ], e U. Breccia, voce Le fonti
del contratto, in Enciclopedia del diritto, Annali, III, Milano, Giuffr, 2010, p. 394 e ss.
42
Tra i civilisti, v. il colto e meditato libro di V. Calderai, Interpretazione dei contratti e argomentazione
giuridica, Torino, Giappichelli, 2008, passim, ma spec. i Capitoli IX [Il contratto fonte del diritto
(Interpretazione, qualificazione, integrazione)] e X (Il circolo ermeneutico di argomentazione e
interpretazione), pp. 377-490.
43
Anche una rivisitazione assai critica del pensiero hayekiano come quella recentemente proposta da
M.W. Hesselink, A spontaneous order for Europe? Why Hayeks libertarianism is not the right way
forward for European private law, in H.-W. Micklitz-F. Cafaggi (eds.), European Private Law after the
Common Frame of Reference, Cheltenham (UK)-Northampton (MA, USA), Edward Elgar, 2010, p. 123
e ss., riconosce tuttavia ad Hayek alcuni meriti, ad esempio la difesa di unidea di storicit in senso forte
del diritto, in quanto contingent phenomenon (p. 146). I contributi di Hayek allo studio della
formazione dellordine giuridico sono affascinanti e meritano la massima attenzione (anche critica) da
parte degli studiosi del diritto privato: in questa direzione, segnalo al lettore due miei scritti nei quali ho
raccolto alcuni (provvisori) risultanti di ricerca: Lordine giuridico dei privati, cit., nonch Il giudice e le
regole nella teoria e nella politica del diritto di Friedrich August von Hayek, in Politica del diritto, 2009,
p. 341 e ss.
44
In tema, v. ora lanalitica indagine, di taglio comparatistico e sensibile alla metodologia dellanalisi
economica del diritto, di G. Afferni, Il quantum del danno nella responsabilit precontrattuale, Torino,
Giappichelli, 2008.

12
dellesecuzione45), diviene strumento (prevalentemente costruttivo) di correzione e di
controllo del regolamento contrattuale.

6. Lautonomia privata tra individuo e societ.


Correzione e controllo contro qualcosa o a garanzia di qualcosa?
Non ci possono essere dubbi: a garanzia di un esercizio dellautonomia privata limitato
non in ragione dello strumento (contrattuale) cui si ricorre, ma in ragione degli effetti
assiologici (intesi in senso latissimo: politici e filosofici; economici e sociologici;
giuridici ed etici) da esso prodotti.
La tutela dellautonomia privata da parte dellordinamento certa, ma a condizione che
il contratto non sia inteso unicamente quale ordine giuridico autonomo, ed in quanto
tale destinato, o ad una indifferenza rispetto al contenuto di valore dellordinamento
(fisiologia), oppure ad uno scontro con questultimo, quando il giudizio di
meritevolezza e di conformit assiologica si concluda in senso contrario al contenuto
contrattuale (patologia).
In questa prospettiva46, il contratto che fa propria leffettiva bilateralit dellautonomia
privata delle parti47 un contratto rispettoso dei contraenti in quanto individui, dunque

45
In tema, v. lapprofondita ricerca di G.M. Uda, La buona fede nellesecuzione del contratto, Torino,
Giappichelli, 2004; pi recentemente, offre una prospettiva di ampio respiro il volume di A. Spadafora,
La regola contrattuale tra autonomia privata e canone di buona fede. Prospettive di diritto europeo dei
contratti e di diritto interno, Torino, Giappichelli, 2007.
46
Ampiamente illustrata soprattutto da C. Turco, Limputabilit e limportanza, cit., passim, e in
particolare p. 211 e ss.
47
appunto lidea alla base del volume di C. Turco, Limputabilit e limportanza, cit., spec. pp. 220-
221, ove il rilievo che il recupero di una benintesa e bilaterale autonomia negoziale de[ve]
necessariamente passare attraverso un riferimento costante al contenuto essenzialmente ed
inscindibilmente unitario del principio costituzionale di uguaglianza formale e sostanziale: tanto come
fondamentale criterio informatore dellintero sistema giuridico; quanto come parametro interpretativo-
applicativo di verifica della piena rispondenza tra fattispecie astratta e fattispecie concreta e, a un tempo,
rimedio atto a correggere le eventuali e, per certi versi, inevitabili discrasie di siffatta rispondenza.
[Peraltro, anche in assenza di una applicazione immediata e diretta dellart. 3 della Costituzione italiana
(Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di
razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. compito della
Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libert e
luguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e leffettiva partecipazione
di tutti i lavoratori allorganizzazione politica, economica e sociale del Paese)], un risultato
sostanzialmente analogo potrebbe parimenti attingersi, nei rapporti negoziali interprivati, alla stregua di
un costante ed oculato impiego della buona fede che rappresenta [] un efficace tramite attuativo, sul
piano codicistico, del principio di solidariet ex art. 2 Cost. e, conseguentemente, di quella uguaglianza
(non solo formale, ma altres) sostanziale ex art. 3 Cost., che di quel principio costituisce la prima
espressione: ponendosi in tal guisa la stessa buona fede quale regola e insieme criterio di (valutazione
del) comportamento, nonch strumento correttivo e di controllo a garanzia di uneffettiva bilateralit
dellautonomia negoziale delle parti.

13
caratterizzati da una dignit onnicomprensiva che richiede una tutela trascendente il
profilo meramente patrimoniale48. Si tratta, quindi, di un contratto conformato ad una
assiologia dellordinamento a protezione di un uso dellautonomia privata che non si
riduca alla sola determinazione economica dellindividuo, ma che possa anche essere
protettivo dellindividuo stesso (di qui, lintervento giudiziale in funzione assiologica).
Le brevi considerazioni finora svolte mi pare possano giustificare laffermazione per cui
lattuale approccio solidarista non si traduce in un generico attacco contro
lindividualismo contrattuale in s (nel segno, oggi superato, del rifiuto della libert
individuale e quindi del mercato), ma piuttosto contro quella specifica concezione
dellindividualismo contrattuale fondata sullassunto per cui il contratto ordine
giuridico perch (tendenzialmente) un prodotto della libert e della scelta consapevole
(pur non necessariamente razionale, cio massimizzatrice dellutilit marginale)49
dellindividuo, e non (tendenzialmente) della prevaricazione e della sopraffazione
altrui50.
Conseguentemente, la prospettiva generale cui ricondurre tale ordine nuovo propone
invece una lettura dellautonomia contrattuale fortemente permeabile a ci che esterno
al contratto ma vivo e vitale allinterno dellordinamento, inteso innanzitutto quale
luogo culturale ed antropologico, specchio delle trasformazioni politico-sociali, che
inevitabilmente si riflettono anche nellambito delle plurali manifestazioni
dellautonomia privata.

7. Una lettura assiologica dellautonomia privata.


Concentrandoci sul profilo strettamente civilistico, riprendiamo lintuizione che
attribuisce al contratto il ruolo di strumento con cui davvero possibile attuare il
principio di bilateralit: nel senso che il contratto bilaterale solo se le parti si trovano
effettivamente in una posizione di parit sostanziale, e non soltanto formale, laddove, se

48
V. i molti spunti contenuti nel recente scritto di G. Vettori, Il contratto del terzo millennio, 2010,
http://www.personaemercato.it/wp-content/uploads/2010/10/vettori-materiali.pdf, pp. 215-226, spec. pp.
220-224, sulla dignit della persona.
49
Su questi aspetti, v. ora lapprofondita analisi di F. Denozza, Mercato, razionalit degli agenti e
disciplina del contratto, in Osservatorio del diritto civile e commerciale, 2012, p. 5 e ss.
50
Di qui, la ben nota tematica dellabuso contrattuale, su cui v. il bel libro di C. Restivo, Contributo ad
una teoria dellabuso del diritto, Milano, Giuffr, 2007, in particolare il Capitolo IV (Abuso del diritto e
autonomia privata), pp. 255-281.

14
si presta attenzione alla realt delle cose ci dice questa dottrina , ci che vedremo
non luguaglianza ma la disuguaglianza sostanziale fra le parti51.
In sintesi: solo se c una uguaglianza sostanziale tra le parti ci potr essere una
mediazione degli interessi dei contraenti52 (mediazione, che si compie nel regolamento
contrattuale e quindi attraverso lesercizio di autonomia privata) che sia davvero
autonoma e bilaterale.
Sempre lungo questa linea si allora sostenuto53 che sarebbe pi corretto parlare di crisi
dellatto di autonomia privata, o, in un senso ancora pi generale, di crisi
dellautonomia privata, piuttosto che, troppo genericamente, di crisi del contratto.
Crisi, discendente dallillusione che latto di autonomia privata per eccellenza (appunto
il contratto) possa, nella pratica, sempre e comunque in quanto tale, cio in quanto
strumento dellindividualismo economico e giuridico , realizzare la funzione che gli
propria (cio quella di mediare tra interessi economici contrapposti o quantomeno non
coincidenti), e di realizzare questa funzione in conformit al modello normativo astratto
di autonomia privata perfettamente bilaterale54 alla luce degli artt. 1321 (principio
dellautonomia contrattuale) e 1322 (principio del contratto come accordo55).
Orbene, in questa prospettiva il recupero di unautonomia privata bilaterale significa
ricondurre lordine giuridico dei privati allordine giuridico statuale per una via diversa
da quella dirigistica, espropriatrice dellautonomia privata56. La via diversa quella, per
dir cos, di un paternalismo57 ermeneutico, che tutela bens lindividuo, ma solo in
quanto fine in s; come tale, da proteggere anche contro se stesso quando le sue scelte
confliggano con il principio di tutela integrale (materiale e morale) dellindividuo58.

51
Cfr. ancora C. Turco, Limputabilit, cit., spec. p. 211 e ss., e in particolare p. 223.
52
Ibidem, p. 216.
53
Ibidem, spec. pp. 12-13 e 216-217.
54
Ibidem, pp. 214 e 216-217.
55
Su ci, v. in particolare V. Roppo, Il contratto [2001], cit., pp. 23-24, [= ed. 2011, pp. 23-24] il quale,
peraltro, non aderisce allorientamento solidarista.
56
Cfr. in particolare C. Turco, Limputabilit, cit., il quale, a p. 214, evoca infatti le palesi distorsioni di
un eccessivo ed indiscriminato dirigismo statale, che ha finito con lespropriare liniziativa privata pure
del suo nucleo essenziale e vitale di autonomia.
57
Una vigorosa, argomentatissima critica al paternalismo ora in V. Calderai, Interpretazione, cit., p.
250, ove, in conclusione dellanalisi, lauspicio che ci si sbarazzi una buona volta della zavorra delle
ideologie del paternalismo (per definizione) solidale e dellantipaternalismo (per definizione) libertario
(ma va letto e meditato lintero Capitolo VI del libro, pp. 221-273, intitolato al paradosso della giustizia
contrattuale).
58
Cfr. ad esempio P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., p. 55: [I] rapporti tra pubblico e privato, individuo
e societ, politica, economia e diritto assumono valore paradigmatico di un assetto complessivo dove le
scelte di fondo, ispirate al superamento dello statalismo, del monismo ideologico, dellindividualismo e

15
Ecco che allora la piena attuazione del principio di uguaglianza sostanziale, anche nella
prospettiva del contratto, va letta quale tecnica di concretizzazione di un principio
generale dellordinamento, a partire dal quale costruire specifici criteri di giudizio
utilizzabili quali parametri interpretativi e integrativi per corregge le discrasie e le
dissociazioni, tra fattispecie astratta (il contratto come accordo bilaterale) e fattispecie
concreta (il contratto come regolamento di interessi che invece rispecchiano lassetto
imposto dal contraente pi forte)59.
Allinterno di questa visione, la buona fede diventa quindi un criterio assiologico di
controllo diretto al riequilibrio di situazione contrattuali ab origine sperequate, non gi
ostile allautonomia privata, ma agli abusi assiologici di essa, quali effetti negoziali
che pregiudicano lindividuo, a tutela del quale si erge lordinamento giuridico,
attraverso lopera del giudice60.
Richiamando il linguaggio degli studiosi dellanalisi economica del diritto, possiamo
dire che, attraverso lapplicazione giudiziale della buona fede correttiva, la parte che ha
subito gli effetti dellabuso di posizione dominante e che quindi non ha potuto
concorrere in modo paritario alla determinazione del regolamento contrattuale avr
diritto a recuperare quelle opportunit economiche perdute61 a causa dello squilibrio
contrattuale originario discendente da una disparit di potere economico.

del corporativismo, del liberismo e del marxismo, caratterizzano anche loperare del giurista, volto a
cogliere il movimento del reale ma pur sempre ancorato alla visione del mondo, al patto di convivenza.
La centralit del valore della persona impone di rileggere i rapporti economici, e soprattutto quelli
macroeconomici, in una chiave moderna dove la tutela della salute, lambiente, il paesaggio sono
indispensabili per il pieno sviluppo della persona. In ci la ragione prima della tendenza che,
strategicamente e provocatoriamente, si propone la depatrimonializzazione del diritto civile
atavicamente imperniato sulla centralit dei rapporti patrimoniali, e p. 730: Quel che rileva il valore
della persona unitariamente inteso.
59
Cfr. ancora C. Turco, Limputabilit, cit., p. 221.
60
V. ancora P. Perlingieri, Il diritto civile, cit., p. 724: La personalit ha positiva rilevanza non tanto nel
momento processuale cio nei rimedi ai quali ricorrere per la cessazione dellattivit lesiva, per la
reintegrazione in forma specifica, per laccertamento, per il risarcimento , quanto nella valutazione
sostanziale dellinteresse meritevole di attuazione, destinato a modificare, dallinterno, la maggior parte
degli istituti giuridici mutandone la funzione. Lesigenza del rispetto della personalit, del suo libero
sviluppo, incide sulla nozione di ordine pubblico, sui limiti e sulla funzione dellautonomia negoziale,
sullinterpretazione degli atti che ne sono manifestazione, sullindividuazione dei confini dellillecito e
del suo fondamento, sulle configurazioni non soltanto dei rapporti familiari ma anche di quelli
patrimoniali, sulla concezione e la tutela del rapporto di lavoro, sul giudizio di meritevolezza
dellassociazionismo e dei suoi possibili scopi; incide, insomma, su tutto lassetto del vivere in
comunit.
61
Cfr. in particolare S.J. Burton, Lesecuzione del contratto secondo buona fede (trad. it. a cura di S. Di
Paola e R. Pardolesi), in Rivista critica del diritto privato, 1984, p. 13 e ss., alle pp. 34-35: Lesecuzione
contraria a buona fede data dallesercizio della discrezionalit in executivis per riappropriarsi delle
opportunit perse nel momento della formazione. Le aspettative del promissario dipendente comprendono

16
La buona fede quindi uno strumento di correzione di quelle disfunzioni connesse ad
un uso unilaterale e distorto dellautonomia privata contrattuale, a vantaggio del
contraente pi forte.
Per realizzare questa operazione di politica del diritto, sotto il profilo strettamente
tecnico la dottrina italiana ha da tempo elaborato una formula che, nella sua sinteticit,
ben esprime le potenzialit correttivo-integrative della buona fede: come noto, si tratta
di una formula definitoria (ma non priva di margini di elasticit) ideata da Cesare
Massimo Bianca62 e che stata con successo recepita dalla giurisprudenza italiana:
nellesecuzione del contratto la buona fede, cio la cosiddetta buona fede in executivis,
impone a ciascuna parte di salvaguardare lutilit dellaltra nei limiti in cui ci non
comporti un apprezzabile sacrificio a suo carico.
certamente una buona fede esecutiva, ma al tempo stesso (anzi, in quanto buona fede
in executivis) interpretativa e integrativa, perch concorre direttamente alla
determinazione del contenuto della prestazione dovuta.
In altre parole, la buona fede impone al debitore di fare tutto ci che risulta
indispensabile al conseguimento, da parte del creditore, del cosiddetto risultato utile
quale scopo dellobbligazione.

8. I problematici fondamenti della buona fede solidarista.


Arrivati a questo punto della riflessione va sottolineato un aspetto che, se, come credo,
non arbitrario, mette (almeno in parte) in crisi il fondamento argomentativo

tanto loggetto da ricevere in forza del contratto quanto i costi preventivati di esecuzione di controparte.
La riappropriazione di una parte delle opportunit perse necessariamente danneggia controparte. Per tutta
conseguenza, una persona ragionevole stipulerebbe un contratto che conferisce discrezionalit a
controparte soltanto sulla base del convincimento che la discrezionalit non sar usata per riappropriarsi
delle opportunit perse.
62
Cfr. C.M. Bianca, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale in Rivista di
diritto civile, 1983, I, p. 205 e ss., spec. pp. 209-210: Nellesecuzione del contratto e del rapporto
obbligatorio, la buona fede si specifica anche come obbligo di salvaguardia. Qui la buona fede impone a
ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dellaltra a prescindere da specifici
obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere. Questo impegno di solidariet,
che si proietta al di l del contenuto dellobbligazione e dei doveri di rispetto altrui, trova il suo limite
nellinteresse proprio del soggetto. Il soggetto tenuto a far salvo linteresse altrui ma non fino al punto
di subire un apprezzabile sacrificio, personale o economico. In mancanza di una particolare tutela
giuridica dellinteresse altrui non si giustificherebbe infatti la prevalenza di esso sullinteresse proprio del
soggetto. Quale obbligo di salvaguardia la buona fede pu dunque essere identificata come lobbligo di
ciascuna parte di salvaguardare lutilit dellaltra nei limiti in cui ci non importi un apprezzabile
sacrificio a suo carico (corsivo della.).

17
(apprezzabile in concreto esclusivamente attraverso lanalisi della ratio decidendi delle
sentenze63) della buona fede quale veicolo di giustizia sostanziale.
Come infatti dimostrano le analisi delle argomentazioni dottrinali ma soprattutto
giurisprudenziali64, troppo spesso la formula della buona fede solidarista soltanto
evocata, non applicata.
Non basta ovviamente ripetere che il principio di autonomia privata deve essere
interpretato in senso conforme al principio di solidariet; questa una pura
declamazione, pur se connotata in senso prescrittivo; occorre invece che il giudice, e
prima del giudice lavvocato che difende la parte che invoca lapplicazione della regola
della buona fede correttiva, svolga unanalisi minuziosa delleconomia del contratto, e
soprattutto del rapporto economico tra le prestazioni, onde rinvenire quegli spazi di
manovra assiologica che, almeno sotto il profilo teoretico (se non di politica del diritto),
giustificano il ruolo correttivo della buona fede.
Ma ci, appunto, di solito non avviene, n da parte dei giudici, che troppo spesso
richiamano la buona fede soltanto retoricamente, n da parte degli avvocati: il che, forse
ancora pi grave, considerato il ruolo primario che lavvocato svolge nel processo, e
che destinato inevitabilmente a ripercuotersi sulla trasformazione del diritto65.

63
Nonostante labbondanza di materiale giurisprudenziale oggi ormai facilmente reperibile, occorre
tuttavia rilevare come lanalisi casistica, fonte privilegiata del discorso sul diritto e quindi anche del
contenuto del diritto, sia piuttosto deludente. Non mancano ovviamente ottime ricostruzioni degli
orientamenti giurisprudenziali, ma ci che manca uno studio civilistico di carattere e di respiro teorico-
generale. Fondatissime e dettagliate sono infatti le critiche (da leggersi peraltro in prospettiva assai pi
generale) alla cultura italiana del precedente che un eminente comparatista italiano ebbe a formulare
non troppi anni fa; e non a caso si tratta di uno scritto per lo pi ignorato: M. Lupoi, Linteresse per la
giurisprudenza: tutto oro?, in Contratto e impresa, 1999, p. 234 e ss.
64
V. ancora il volume di C. Restivo, Contributo ad una teoria dellabuso del diritto, cit., in particolare il
Capitolo III (Abuso del diritto e buona fede. Le ragioni di una distinzione), pp. 147-254.
65
Cfr. in particolare il rilievo di F. Galgano, Il contraddittorio processuale ora nella Costituzione, in
Contratto e impresa, 2000, p. 1081 e ss., spec. p. 1082, per una critica allidea della subordinazione del
difensore rispetto al giudice: Questa pur diffusa convinzione per frutto di una visione autocratica
della giustizia, basata sullidea che la magistratura trovi in se stessa, e solo in se stessa, lautorit per
promuovere (magistratura inquirente) e per rendere (magistratura giudicante) la giustizia. un
atteggiamento mentale presente, non di rado, in quei magistrati che manifestano insofferenza per lopera
dellavvocato, che concepiscono come un intralcio allattuazione della giustizia, come una sorta di
fastidiosa appendice del processo. Di qui, la domanda: Dove risiede allora la legittimazione ad
esercitare cos estesi poteri, tali da incidere fortemente sulle libert e sui beni dei singoli? [] il
contraddittorio processuale, ossia la dialettica del processo, il fondamento della giustizia: la sentenza, che
separa il torto dalla ragione, non nasce dalla mente del giudice come Minerva dalla testa di Giove; ,
invece, la risultante del contraddittorio, dellaperto confronto fra le parti. Chi ha ragione e chi ha torto il
giudice potr dirlo solo dopo che le parti avranno messo a confronto le proprie posizioni; e potr dirlo
solo perch la ragione e il torto sono scaturiti da questo confronto (pp. 1083-1084).

18
Daltronde, sufficiente una modesta e circoscritta esperienza giudiziaria o forense (del
tutto confermata dallanalisi delle sentenze edite) per rilevare che, non episodicamente
(ed anzi sempre pi frequentemente, in misura direttamente proporzionale al successo
accademico e giurisprudenziale della buona fede), gli avvocati evocano bens, nei propri
atti processuali, la buona fede contrattuale, ma, in realt, o lo fanno pensando a condotte
contrattuali facilmente qualificabili in termini di inadempimenti dolosi di obbligazioni
espresse nel contratto66, oppure lo fanno attribuendo alla regola di buona fede non altra
funzione che quella di rafforzare il vincolo contrattuale: il contratto vincola non soltanto
perch ha forza di legge tra le parti, ma anche perch la buona fede contrattuale impone
alle parti lobbligo di rispettare il contratto.
Ci che invece soprattutto servirebbe (anzi, ci che indispensabile, nella prospettiva di
un dialogo serio tra accademia-foro-giurisprudenza), da parte degli avvocati, la
consapevolezza che unargomentazione fondata sulla buona fede ha una dignit
teoretica di primordine (come gli studi ad essa da tempo dedicati da giuristi
appartenenti a diversi sistemi mostrano)67, e pu dunque produrre rilevanti effetti sul
giudizio individuale pratico che ha ad oggetto la pattuzione; ma per non fallire sotto il
profilo metodologico, richiede uno sforzo di analisi economica del contratto, che per
raro vedere impiegato nelle decisioni concrete.

9. Per un approccio individualista alla teoria del contratto.


Ritorniamo allora, avvicinandoci alla conclusione, allart. 1455.
Sono in effetti partito di qui rilevando che, non episodicamente, il principio della non
scarsa importanza dellinadempimento interpretato alla luce della buona fede in senso
oggettivo68.
Ma quali sono le conseguenze? Sostanzialmente due, e sono entrambe conseguenze che
non mi paiono pienamente soddisfacenti.

66
Per riferimenti e per qualche spunto ulteriore, si pu vedere, volendo, il seguente mio scritto: I contratti
di cooperazione: mandato, agenzia, mediazione. Responsabilit per inadempimento e potenzialit della
clausola generale di buona fede, in Trattato della responsabilit contrattuale, diretto da G. Visintini, vol.
II, I singoli contratti. Applicazioni pratiche e disciplina specifica, Padova, Cedam, 2009, p. 451 e ss.
67
Cfr. ad esempio gli scritti raccolti in R. Zimmermann-S. Whittaker (edited by), Good Faith in European
Contract Law, Cambridge, Cambridge University Press, 2000.
68
Cfr. in particolare M.G. Cubeddu, Limportanza dellinadempimento, cit., spec. pp. 38-43, ed alle pp.
40-41 il seguente rilievo: [I]l principio di buona fede svolge rispetto alla regola dellimportanza
dellinadempimento una duplice funzione. Oltre ad operare come parametro per giudicare leffettiva

19
La prima che una buona fede correttiva che abbia di mira solamente il riequilibrio del
contratto destinata in radice al fallimento: non esistono i contratti in equilibrio; quindi
non possibile riequilibrare il contratto in senso assoluto, pur guidati da valori forti
quali quelli di solidariet e di uguaglianza.
Lequilibrio contrattuale appartiene alle parti, nel senso che esse hanno programmato un
determinato assetto prima face soddisfacente, fatti salvi eventuali fattori esogeni od
endogeni perturbanti il procedimento di formazione del contratto e la fase della
esecuzione.
La linea argomentativa per cui il contenuto del contratto andrebbe dunque piuttosto
ancorato e conformato a valori extracontrattuali, a loro volta discendenti da principi
generali dellordinamento di rilevanza costituzionale (italiana ed europea) risulta a mio
avviso piuttosto debole: in questa prospettiva, infatti, la clausola generale di buona fede
non pu che svolgere una funzione soltanto repressiva dellautonomia privata
(nonostante la prospettiva sincretica che appare caratterizzare la teoria generale del
contratto nel tempo presente): infatti, se il contratto non in equilibrio, cio se una parte
ottiene (o sembra ottenere dal contratto) pi di quanto non ottenga laltra, allora si
tratter di uno squilibrio patologico discendente dallabuso di potere economico
delluna parte a danno dellaltra; di qui, la necessit di riequilibrare la pattuizione.
In contrario, osservo che, a mio avviso, in casi come questi loperazione di analisi e di
costruzione ermeneutica che il giudice dovrebbe compiere proprio quella di accertare
le ragioni di tale squilibrio, onde valutare se esso sia (o possa essere) ragionevolmente
giustificato in forza di uno stringente esame delleconomia del contratto69. Analisi
economica del contratto, che non pu limitarsi al piano descrittivo (laccertamento della
sussistenza di uno squilibrio), ma che deve spingersi sul piano critico e prescrittivo (la
comprensione delle ragioni e delle eventuali giustificazioni di tale squilibrio; le
conseguenze regolative di tale squilibrio). Altrimenti, avremo leffetto (prima di tutto
culturale) di ritenere il contratto, in tutti casi in cui sia ravvisabile uno squilibrio, un
gioco a somma zero, o addirittura a somma negativa70.

portata del regolamento contrattuale, esso funge da strumento per sindacare la legittimit della condotta
del creditore rispetto ai principi che regolano listituto della risoluzione.
69
Paradigmatica in questo senso la ricerca di M. Bessone, Adempimento, cit., spec. il Capitolo V (La
cernita delle circostanze apprezzabili e i criteri di distribuzione del rischio contrattuale), pp. 343-403).
70
Cfr. le lucidissime considerazioni di R. Sacco, in R. Sacco-G. De Nova, Il contratto, cit., t. I, pp. 17-18:
Le parti escono dal contratto arricchite. [] una prima gravissima svista, pensare che il contratto sia

20
Assumendo quindi quale programma minimo di politica del diritto della moderna (o di
una rinnovata) teoria generale del contratto lapplicazione diretta del principio di
solidariet e di uguaglianza, la conseguenza sar quella dellalterazione dellequilibrio
originario ( la funzione distruttiva della buona fede, cui potr conseguire certamente un
utilizzo di essa in funzione ricostruttiva, ma il vizio originario non potr sanarsi, perch
la ricostruzione avviene in conseguenza di una affermata patologia sinallagmatica, e
repressa come tale).
Di pi, alterare in questo senso lequilibrio originario non vuol certo dire riequilibrare il
contratto, ma vuol dire assegnare al contratto un equilibrio diverso da quello espresso
nel regolamento contrattuale71; vuol dire sottrarre ex post ad una delle parti alcune
utilit economica sulle quali ha fatto affidamento in sede di conclusione, in ragione del
fatto che la sussistenza di uno squilibrio prova certa di patologia, e quindi di condotte
(precontrattuali e/o contrattuali) contra bonam fidem.
per possibile attribuire un senso pi specifico e pi pregnante alla espressione
riequilibrare il contratto.
Se infatti viene condotta unanalisi incentrata sulleconomia del contratto, onde stabilire
se la condotta esecutiva di una o di entrambe le parti sia in contrasto non con unastratta
idea di proporzionalit o di equilibrio o di uguaglianza, ma con lidea di equilibrio
contrattuale concreto, allora s che al termine di questa analisi il giudice potr dire se le
condotte esecutive delle parti contrastino o no con lassetto economico contrattuale72.
Naturalmente e sul punto ho gi brevemente detto qualcosa supra, 3 , ci non
significa affatto sottrarre il contratto allassiologia dellordinamento ed al giudizio di

unoperazione in cui la somma dei vantaggi e delle perdite delle parti pari a zero. Chi in buona fede ha
in mente questo strafalcione passer poi il suo tempo a cercare una regola onesta, che impedisca al primo
contraente di guadagnare, onde impedire che il secondo contraente perda. Chi ragiona cos vede poi in
ogni scambio una estorsione, operata da un contraente (chiamato contraente forte) ai danni dellaltro
(chiamato contraente debole).
71
Naturalmente, non ritengo patologico il fatto che, almeno in un buon numero di casi, possa esistere un
regolamento contrattuale il cui significato economico non sia interamente condiviso dalle parti, nel
momento successivo alla conclusione e quindi nella fase dellesecuzione (da cui un eventuale contenzioso
giudiziario o arbitrale); ritengo anzi che, di fronte ad un problema di funzionalit del contratto, il rimedio
giurisdizionale sia sempre un rimedio a carattere costruttivo: a monte, non c una fotografia
dellesistente, perch la stessa descrizione dellesistente il prodotto, a valle, di un giudizio, cio
consegue ad una costruzione culturale e semantica (politica e giuridica).
72
Cfr. in questo senso il seguente rilievo di G.G. Auletta, La risoluzione per inadempimento, Milano,
Giuffr, 1942 (rist. Edizioni Scientifiche Italiane, 1980), pp. 419-420: [S]e il giudizio sulla gravit
dellinadempimento deve compiersi tenendo presenti tutte le successive circostanze, bene esso potr non
coincidere col giudizio che avrebbero formulato le parti al momento della conclusione, tenendo presenti
solo le circostanze allora esistenti.

21
concretizzazione ermeneutico-assiologica svolta dal giudice. Il contratto, come atto
giuridico e come atto economico (per di pi con incidenza anche nella sfera personale
dellindividuo)73, elemento sostanziale del fenomeno di edificazione progressiva
dellordinamento (di qui la necessit che lanalisi del giurista sia anche analisi
storicamente consapevole); il che, per, non pu essere utilizzato come ragione
giustificativa di uninterpretazione dellordinamento a senso unico.
Per rovesciare unincisiva immagine di un illustre civilista italiano, opinabile
procedere nellattivit ermeneutica del contratto di sopra in gi74; cio opinabile
affermare la correttezza deontologica di un processo interpretativo che parta
dallordinamento e ricada sul contratto, secondo un moto perpetuo unidirezionale.
Questa prospettiva, se non altro, criticabile perch nega in radice al contratto
qualsivoglia potenzialit normativa, e quindi costruttiva, rispetto al contenuto
assiologico dellordinamento, che invece pur in misura differente a seconda del
momento storico non variabile indipendente dallautonomia privata.
Il ricorso massiccio ad una buona fede distruttiva e repressiva, poi, presenta anche
ulteriori inconvenienti (e vengo cos alla seconda conseguenza non soddisfacente), gi
accennati poco sopra.
Quando lo squilibrio contrattuale emerga non gi in ragione di condotte esecutive
risultate ex post contrarie alleconomia del contratto (e dunque, non in base al solo
confronto tra i valori delle prestazioni), ma in ragione di condotte contrattuali gi ex
ante qualificabili come inadempimento, il rimedio non dovr essere reperito nella buona
fede oggettiva, ma nella risoluzione per inadempimento75, se non altro alla luce di un
banalissimo principio di economia argomentativa.

73
Si pensi al problema della configurabilit di un danno non patrimoniale da inadempimento, su cui v.
ora V. Tomarchio, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Napoli, Jovene, 2009.
74
P. Grossi, Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso, Bologna, Il Mulino, 2008, p. 27, ricorda che
Enrico Finzi capovolgeva losservatorio da cui guardare luniverso giuridico; per usare una sua scultorea
ed efficace espressione, questo andava guardato di sotto in su, perch solo distendendosi sui fatti, sulle
cose, esso rivelava una dimensione che il giurista non pu relegare nella mera irrilevanza.
75
Pur allinterno di una prospettiva generale non coincidente con quella di cui si discorre nel testo, cfr. le
significative considerazioni di G. Collura, Importanza dellinadempimento, cit., pp. 18-24, ma spec. pp.
22-23, ove detto che la sovrapposizione dei giudizi di diligenza e di buona fede e di importanza
dellinadempimento comporta necessariamente una unificazione del regime delle sanzioni
dellinadempimento (risoluzione e risarcimento), che per contro andrebbe pi attentamente considerata,
e che la determinazione delle circostanze da prendere in considerazione [ai fini della individuazione
della misura di buona fede e di diligenza richiesta nel caso concreto] ha bisogno di un criterio selettivo, di
una misura che consenta di discernere nella concretezza della vicenda esecutiva con quali profili concreti,
con quali sopravvenienze o con quali specificit integrare il giudizio sulleventuale inadempimento del

22
Intendiamoci: certamente vero che ogni problema di risoluzione contrattuale anche
un problema di economia del contratto; tuttavia, la riduzione dellinadempimento alla
fattispecie della condotta contrattuale esecutiva contraria alla buona fede ha il difetto di
banalizzare uno strumento sofisticato (quale appunto la buona fede) proprio in quelle
situazioni in cui la soluzione del caso pu essere raggiunta per vie diverse (tramite
appunto lapplicazione delle regole in tema di risoluzione).
Di pi: lanalisi delleconomia della pattuizione alla base del giudizio di non scarsa
importanza dellinadempimento; tuttavia non pare corretto applicare il rimedio della
buona fede solidarista onde giustificare (o quanto meno temperare) gli inadempimenti
debitor in forza di un ragionamento incentrato sulla disparit di potere economico-
contrattuale, riducendosi cos lanalisi economica del contratto allaccertamento ed alla
conseguente repressione degli squilibri contrattuali imputabili alla parte forte.
Ed allora, con particolare riferimento allart. 1455, indispensabile unanalisi
delleconomia della pattuizione condotta a tutto campo: unanalisi, cio, diretta ad
accertare, se ve ne sono, le ragioni delleconomia delle pattuizioni e delle condotte
contrattuali fonte di difetti di funzionalit del contratto, e non soltanto a colpire gli
squilibri contrattuali a danno della parte debole.
In questo senso, la buona fede individualista rivela le sue amplissime possibilit, quale
strumento non pregiudizialmente ostile n allautonomia privata, n allassiologia
dellordinamento, necessariamente caratterizzata dalla complessit tipica delle societ
aperte.
Se per questa capillare analisi non viene svolta, il ricorso alla buona fede oggettiva,
cio alla regola di correttezza contrattuale (che non sia attratta n nella sfera solidarista,
n in quella individualista), non sar altro che un doppione inutile del principio della
non scarsa importanza dellinadempimento: nel senso che il giudizio di buona fede sar
ridotto ad un confronto tra il valore della prestazione inadempiuta e il valore
complessivo delle prestazioni, nonch allaccertamento dellinteresse soggettivo del
creditore a ricevere la prestazione76, senza che quindi largomentazione di buona fede

creditore. [] In realt le circostanze del caso concreto sono in gran parte implicate nel programma
negoziale, dal quale scaturiscono i doveri di comportamento che si vogliono sottoporre a valutazione
secondo diligenza e buona fede.
76
Cfr. ad esempio L. Nanni, Sub art. 1455, cit., pp. 17-18, ove il rilievo che, per quanto di particolare
utilit al fine di sollecitare il giudice a compiere unaccurata analisi dei valori in campo e degli effetti
dellinadempimento sulleconomia delloperazione, il richiamo alla buona fede oggettiva non sembra

23
apporti un quid pluris utile per valutare le condotte contrattuali alla luce dellassetto
economico ricostruibile soltanto attraverso una meticolosa analisi empirica, estesa
allintera vicenda precontrattuale e contrattuale.
In dottrina si scritto che la buona fede oggettiva ispira lart. 1455 perch impedisce
che atteggiamenti pretestuosi, fondati su inadempimenti di poca consistenza,
consentano alla parte che si pentita di sciogliersi dal vincolo77: ma in realt questa
unipotesi in cui il ricorso alla buona fede non arricchisce il contenuto normativo
dellart. 1455, perch concentrata pi sulle caratteristiche soggettive delle condotte (e
quindi sulla rimproverabilit delle stesse) che non sullanalisi delleconomia del
contratto.
La funzione costruttiva della buona fede, infatti, non quella di reprimere le condotte
moralmente scorrette perch finalizzate alla lesione dellaffidamento di controparte78 ,
ma quella di offrire al giudice un criterio di giudizio a base economica, il cui
contenuto e la cui efficacia normativa non possono essere predeterminati, ma debbono
essere rimessi allevoluzione del diritto vivente.

10. Giudizio di gravit dellinadempimento e clausola risolutiva espressa: ruolo della


buona fede.
Se ora pensiamo al principio di non scarsa importanza dellinadempimento collegato
alla clausola risolutiva espressa, dottrina e giurisprudenza sono fermamente concordi
nellescludere che lart. 1455 possa operare in presenza di siffatta clausola79.

portare elementi di giudizio nuovi e diversi rispetto a quelli che si potrebbero ricavare dalla formulazione
dellarticolo in commento, cio nuovi e diversi rispetto alla valutazione se linadempimento sia grave.
Detto altrimenti, il fatto in s che larticolo in commento richieda un inadempimento di non scarsa
importanza ai fini della risoluzione gi vincola il giudice a decidere la domanda di risoluzione su
parametri ispirati alla buona fede oggettiva. In questo senso il ruolo della buona fede oggettiva sembra
essere condiviso dalla giurisprudenza, che ad essa fa richiamo, ma senza individuare con ci criteri di
valutazione della gravit dellinadempimento nuovi e diversi da quelli usuali. Per esempio in alcune
sentenze si ritenuto fondato sulla buona fede il noto criterio di proporzione [], secondo cui la gravit
dellinadempimento di una delle parti contraenti va commisurata alla rilevanza della violazione del
contratto con riferimento alla volont manifestata dai contraenti, alla natura e alla finalit del rapporto,
nonch al concreto interesse dellaltra parte allesatta e tempestiva prestazione (corsivo della.).
77
Parole, citate quasi alla lettera, di L. Nanni, Sub art. 1455, in L. Nanni et alii, Della risoluzione, cit., p.
18.
78
In questo senso pare anche V. Roppo, Il contratto [2001], cit., p. 961 [= ed. 2011, p. 900], spiegando la
regola ex art. 1455 anche in termini di prevenzione di comportamenti pretestuosi, e rilevando: In questa
prospettiva, giusto vedere alla base dellart. 1455 anche il principio di buona fede contrattuale.
79
Per tutti, v. M. Dellacasa, Inattuazione e risoluzione: i rimedi, La clausola risolutiva espressa, in
Trattato del contratto, diretto da V. Roppo, vol. V, Rimedi 2, cit., pp. 303-308. Amplius, v. ora F.
Sartori, Contributo, cit., spec. la Sezione II del Capitolo III, p. 128 e ss.

24
Largomentazione, in sintesi, questa: se, attraverso la clausola risolutiva espressa le
parti, facendo esercizio di autonomia contrattuale, inseriscono nel contratto il cosiddetto
automatismo della risoluzione, il giudice non ha alcun potere di sindacare limportanza
dellinadempimento ex art. 1455, perch questa valutazione interferirebbe con
lesercizio dellautonomia privata: ed infatti lart. 1456 fa espresso riferimento alle
modalit di adempimento, che devono essere specificate nella clausola80.
Se le modalit di adempimento debbono dunque essere specificate nella clausola
risolutiva espressa, ci allora significa che il giudizio circa la gravit
dellinadempimento rimesso alle parti, fatte naturalmente salve le eventuali
contestazioni che potranno essere sollevate in giudizio.
A partire da qui, si argomenta conseguentemente che la gravit dellinadempimento, in
presenza di una clausola risolutiva espressa, in re ipsa, quando le modalit
delladempimento siano difformi rispetto alle modalit stabilite.
Mi limito, in chiusura, ad alcuni rilievi critici onde sostenere che, se anche il giudice
effettuasse il controllo di gravit ex art. 1455 pure in presenza di una clausola risolutiva
espressa, ci non significherebbe trasformare la risoluzione di diritto in risoluzione
giudiziale, sterilizzando quindi lesercizio di autonomia contrattuale81.
Si tratterebbe invece di includere fra i presupposti della risoluzione di diritto anche il
criterio della non scarsa importanza dellinadempimento, quale mezzo tecnico per
assicurare il rispetto delleconomia del contratto, e purch fondato sullutilizzo della
buona fede individuale82.
Invece, la critica pi diffusa contro la tesi favorevole allintervento del giudice discende
da quella visione dellautonomia negoziale che identifica lintervento del giudice sul
contratto come un attacco alla libert contrattuale83.

80
Cfr. la dettagliata analisi di C. Turco, Limputabilit, cit., spec. pp. 149-157, ove ampi riferimenti di
dottrina e di giurisprudenza.
81
Ibidem, p. 153. Va peraltro osservato che Turco autore certamente riconducibile al filone solidarista.
82
Una sentenza recente ammette il giudizio ex art. 1455, ma nella prospettiva solidarista: Tribunale di
Bergamo, sezione distaccata di Grumello del Monte, 7 luglio 2008, in Obbligazioni e contratti, 2009, p.
708 e ss, con nota di I.M. Gonnelli, La clausola risolutiva espressa tra principio di buona fede e
importanza dellinadempimento.
83
Cfr. ad esempio le posizioni di due civilisti italiani quali G.B. Ferri, Autonomia delle parti e poteri del
giudice (2004), in Id., Il potere e la parola e altri scritti di diritto civile, Padova, Cedam, 2008, p. 293 e
ss., spec. p. 304: [A] mio giudizio, culturalmente e politicamente, non vi spazio, nel nostro sistema
giuridico, per lidea di un giudice che svolga, invito domino e nel silenzio della legge, quasi il ruolo di un
invadente [,] e per questo spesso molesto, brasseur daffaires di interessi privati. E tanto meno vi pu
essere spazio per quella di un giudice che si muova, in forze, ad espugnare la cittadella dellautonomia
privata, sulla quale si sempre fondato il diritto civile; anche quello codificato dal legislatore del 1942

25
Laddove, nella prospettiva solidarista, il giudizio sulla gravit dellinadempimento
connesso alleventuale intervento del giudice dovrebbe servire ad evitare abusi e
distorsioni dellautonomia privata a danno del cosiddetto contraente pi debole.
Lungo questa linea si infatti espressamente scritto che il riconoscimento del potere del
giudice di intervenire sul contratto, inteso in senso ampio, sarebbe una via duscita
apprezzabile dal dualismo liberismo/dirigismo84. Nel senso che il giudice pu
rappresentare uno strumento di controllo e di indirizzo dellautonomia privata attraverso
limpiego della regola di buona fede costituzionalizzata: in questordine di idee,
lautonomia privata non verrebbe repressa ma soltanto indirizzata a fini solidaristici.
Nella nostra prospettiva della clausola risolutiva espressa, questi fini possono
evidentemente estendersi fino alla preclusione delloperativit della clausola stessa, se

(corsivo della.), e S. Mazzamuto, Il contratto europeo nel tempo della crisi, cit., p. 637, a proposito del
duplice errore consistente a) nel confondere tra il contratto quale fattispecie di autonomia privata che
pu essere variamente incisa e sottoposta ad ortopedia dal legislatore sia a fini di giustizia distributiva (v.
ad es. i prezzi imposti) sia nel perseguimento di altri valori apicali extramercantili ed il contratto quale
sede elettiva della giustizia contrattuale [] che pu essere solo rimessa alla libera volont delle parti,
giacch il contratto perfetto e, quindi, giusto se realizza inscindibilmente nella realt concreta i due
ideali della giustizia e della reciprocit; b) nel travisare il ruolo svolto dalla buona fede, la quale si
tramuterebbe in strumento di integrazione del giudizio anzich del contratto, attribuendole con ci il ruolo
svolto dallequit, la quale pu guidare il potere del giudice esclusivamente nei casi previsti dalla legge
(corsivo della.). Cfr. altres A.M. Benedetti, Labuso della libert contrattuale in danno del creditore, in
Id. (a cura di), I ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali Profili sostanziali e commerciali,
Torino, Giappichelli, 2003, p. 109 e ss., il quale, riflettendo sullart. 7 del decreto legislativo n. 231/2002,
che d attuazione alla direttiva 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle
transazioni commerciali, osserva, a p. 140: Dietro langolo il rischio di cui non sempre si ha
consapevolezza di unattenuazione o di un azzeramento del vincolo negoziale, dissolvendosi in
unindefinita gamma di rimedi quella vis contrattuale cui allude la felice formula dellart. 1372, 1
comma, c.c.. Ed ivi, in nota 94, la. rileva: Il nuovo contratto oscilla tra ius poenitendi e rimedi che
toccano lequilibrio contrattuale, rischiando cos di divenire facile preda di aggressioni giudiziarie:
lamentando abusi genericamente intesi o disequilibri di aleatoria individuazione, una delle parti
chieder al proprio legale di scovare il modo migliore e pi rapido per liberarsi, in buona sostanza, di un
contratto indesiderato o, comunque, che non risponde pi rispetto al tempo in cui fu concluso alle
soggettive convenienze o aspettative della parte. Si immagini allora quale pu essere la forza di un
vincolo cos facilmente cancellabile; nessuna, o poco pi.
84
Cfr. ancora C. Turco, Limputabilit, cit., p. 214: [L]a soluzione [] va dunque ricercata evitando
opposti radicalizzazioni in chiave sia incondizionatamente liberistica, sia rigidamente interventista e
statalista, tentando piuttosto di individuare strumenti alternativi di controllo atti a mediare fra lesigenza
di salvaguardare la libert contrattuale e di iniziativa privata, da un lato, e di evitarne, dallaltro, un abuso
funzionale, garantendone la piena compatibilit con lutilit sociale: di guisa che la vicenda contrattuale
risulti strutturata su un modello di autonomia negoziale che sia effettivamente tale e, in ultima analisi,
rispondente alla configurazione desumibile dal combinato disposto degli artt. 1321-1322 c.c. e 41 Cost.
[Liniziativa economica privata libera. Non pu svolgersi in contrasto con lutilit sociale o in modo
da recare danno alla sicurezza, alla libert, alla dignit umana. La legge determina i programmi e i
controlli opportuni perch lattivit economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a
fini sociali], atteggiandosi come espressione e risultato di una bilaterale ed equilibrata confluenza dei
contrapposti interessi delle parti nel contenuto reale dellaccordo.

26
riesca a provarsi che la clausola risolutiva si in sostanza tradotta in un abuso
contrattuale a danno di una parte.
A mio avviso, non invece impossibile conciliare la libert delle parti di introdurre nel
contratto una clausola risolutiva espressa con il potere del giudice di accertare la non
scarsa importanza dellinadempimento.
Tutto sta nel modo in cui il diritto usato. La prospettiva di questo scritto quella che
guarda alla buona fede non come strumento di repressione dellautonomia contrattuale,
non come strumento di giustizia contrattuale, e neppure come strumento di repressione
delle condotte scorrette sia in senso morale che economico85, ma semplicemente come
una tecnica di analisi del significato economico della pattuizione.
Leconomia del contratto qualcosa che ha una sua propria oggettivit, e quindi deve
essere nettamente separata dallidea di contratto come prodotto delle volont delle parti:
conseguentemente, la regola di buona fede pu essere intesa non come un criterio per
alterare in ununica direzione lequilibrio originario del contratto (come se lo squilibrio
fosse sempre e soltanto un effetto dellabuso di potere economico di controparte); pu
diventare un criterio duttile attraverso il quale il giudice eserciter bens un controllo
sullequilibrio del contratto, ma non per stravolgerlo, cio non per alterarlo in senso
conforme alla gerarchia assiologica che si afferma vincolare ordinamento e contratto,
ma per ricavare proprio dalleconomia del contratto, dallassetto economico, quelle
regole giuridiche, inespresse nella pattuizione e tuttavia appropriate perch ragionevoli
rispetto alleconomia del contratto86 in quanto istituzione della societ aperta, e pur in
dialettico rapporto con lassiologia dellordinamento.
Potr anche trattarsi di regole giuridiche contrastanti con il tenore letterale di alcune
clausole contrattuali, ma che non possono per ci solo essere qualificate come arbitrarie
creazioni giudiziali, proprio perch rispecchiano lassetto degli interessi economici del
contratto.
Da questo punto di vista, nulla pu dunque escludere che una clausola risolutiva
espressa possa essere soggetta al giudizio di cui allart. 1455, quando vi siano buone

85
Cfr. L. Nanni, Sub art. 1455, in L. Nanni et alii, Della risoluzione, cit., p. 18: Pare dunque corretto
concludere che la buona fede oggettiva ispira la norma [art. 1455], soprattutto perch evita che
atteggiamenti pretestuosi, fondati su inadempimenti di poca consistenza, servano alla parte che si
pentita di aver dato il consenso di liberarsi dal vincolo contrattuale.
86
la prospettiva di And. DAngelo, La buona fede, cit., spec. il Capitolo I (Clausola generale di buona
fede e integrazione del contratto), pp. 1-69.

27
ragioni economiche per sostenere che lapplicazione dellart. 1455 funzionale al
rispetto dellassetto economico che emerge dal contratto.
In realt, c una certa schizofrenia nella teoria generale del contratto contemporanea.
Da una parte, le prese di posizioni degli studiosi e della giurisprudenza favorevoli a
riconoscere al giudice un potere di intervento sul contratto hanno come obiettivo quello
di difendere una concezione dellautonomia privata e del contratto che sia oggetto di un
controllo di costituzionalit da parte del giudice ordinario, onde garantire la giustizia
del contratto.
Dallaltra parte, le prese di posizioni contrarie allintervento del giudice sono fondate
sulla discutibile equazione {potere del giudice = affossamento del contratto}, onde
garantire la libert delle parti.
Ci pu essere forse una terza via: quella della fiducia nel giudice.
Una fiducia temperata, nel senso che il giudice pu certamente esercitare un sindacato
anche pesante sulleconomia del contratto, ma i confini di questo sindacato devono
essere tracciati: pi che dal legislatore, dalle prassi, dagli usi del diritto87; quindi, una
grossa quota di responsabilit spetta agli avvocati.
Sono infatti gli avvocati che per difendere le ragioni dei loro assistiti hanno un incentivo
onde individuare e portare alla luce quei problemi di economia del contratto sui quali
chiedono la pronuncia del giudice.
troppo facile e deresponsabilizzante limitarsi a richiamare genericamente, negli atti, la
buona fede contrattuale, ma poi per dolersi perch il giudice fa un uso troppo
disinvolto delle clausole generali: il compito, non di reprimere ma, di indirizzare il
potere del giudice unicamente dellavvocato.
I nostri ordinamenti ben conoscono il tanto glorificato principio dispositivo88;
immaginiamolo non soltanto rilevante sotto il profilo della prova; pensiamolo anche
nella prospettiva dellargomentazione, quindi degli avvocati e quindi del giudizio.

87
Sempre attualissimo linsegnamento di A. Ross, Diritto e giustizia (trad. it.), Torino, Einaudi, 2001 (ed.
orig. ingl. 1958), spec. p. 104: Dobbiamo [] analizzare la prassi delle corti per cercare di scoprire i
princip e le norme che effettivamente guidano le corti nel trarre da una norma generale la decisione del
caso particolare; questa attivit metodo giudiziale, o, nel caso di applicazioni del diritto scritto (diritto
statuito o legge), interpretazione. [] Nellinterpretazione del diritto valido risulta molto chiaramente che
la conoscenza del diritto non pu, in una analisi, venire separata dalla politica del diritto.
88
V. le opposte letture di due illustri e appassionati giuristi: M. Cappelletti, La testimonianza della parte
nel sistema delloralit Contributo alla teoria della utilizzazione probatoria del sapere delle parti nel
processo civile, parte I, Milano, Giuffr, 1962, spec. il Capitolo V (Principio della trattazione e principio
dispositivo inteso in senso sostanziale. Linterrogatorio con funzione inquisitoria, pp. 303-375), e F.

28
Avere fiducia nel giudice, sotto questo punto di vista, non significa affidarsi
allargomentazione del giudice; significa collaborare con il giudice nella elaborazione
della motivazione.
Compito certamente non facile ma, sembra a me, di grande fascino intellettuale.

Cipriani, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (A proposito dellart. 187, 3 comma, c.p.c.)
(1994), in Id., Ideologie e modelli del processo civile, Napoli, ESI, 1997 (I rist. 2001), p. 121 e ss.

29