Coletanea Direito Militar 1 Aud SP

Coletnea de Estudos de Direito Militar Doutrina e Jurisprudncia
Coletnea de Estudos de Direito Militar

Doutrina e Jurisprudncia
2012
Cel. Arlindo de Dr. Romo Gomes Dr. Luiz da Cmara Dr. Mrio Severo
Oliveira Lopes dos Anjos de Albuquerque
Maranho
Cel. Jos Anchieta Cel. Coriolando de Cel. Sebastio Cel. Odilon Aquino
Torres Almeida Junior do Amaral de Oliveira
A competncia do juzo colegiado na Justia Militar: crimes contra a administrao
militar em conexo com os crimes de competncia do juzo singular
Dr. Valdomiro Lobo Dr. Antnio de Dr. Jos Alves Cel. Jos Lopes
da Costa Oliveira Costa Cunha Lima da Silva
Dr. Paulo Marzago Dr. Guilherme Cel. Milton Marques Dr. Gualter Godinho
Cndido Percival de Oliveira
de Oliveira
Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de

Justia Militar do Estado de So Paulo
214
Book.indb 214 19/9/2012 17:17:30

Dr. Mozart Andreucci Dr. Nasser Bussamra Cel. Cludio de Souza Cel. Hlio Franco
Chaves
Cel. Antnio Augusto Dr. Octvio Leito Cel. Nelson Monteiro Dr. Frederico Otvio
Neves da Silveira Guimares Brotero
Cel. Ubirajara Almeida Dr. Evanir Ferreira Cel. Lourival Costa Cel. Avivaldi Nogueira
Gaspar Castilho Ramos Jnior
Dr. Paulo Antonio Cel. Fernando Pereira Cel. Clvis Santinon

Prazak
Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de

Justia Militar do Estado de So Paulo
Book.indb 314 19/9/2012 17:17:39

Coordenao Geral
Orlando Eduardo Geraldi
Coordenao Editorial
Ronaldo Joo Roth
Projeto Grfico e Capa

Assessoria de Comunicao e Desenvolvimento Institucional do TJMSP
Reviso
Ronaldo Joo Roth
Sylvia Helena Ono
Editorao, CTP, Impresso e Acabamento

Imprensa Oficial do Estado de So Paulo
So Paulo. Tribunal de Justia Militar.

Coletnea de estudos de direito militar: doutrina e jurisprudncia / Coordenao Geral
Orlando Eduardo Geraldi; coordenao editorial Ronaldo Joo Roth; reviso Ronaldo
Joo Roth [e] Sylvia Helena Ono So Paulo : Tribunal da Justia Militar, 2012.
520 p.: il.
Vrios autores.
Edio comemorativa de 75 anos do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
ISBN 978-85-66215-00-7
1. Justia Militar Brasil 2. Justia Militar So Paulo Jurisprudncia. 3. So

Paulo Tribunal da Justia Militar I. Geraldi, Orlando Eduardo II. Roth, Ronaldo Joo
III. Ono, Sylvia Helena IV. Ttulo.
CDD 343.81
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo

Rua Dr. Vila Nova, 285 Vila Buarque
01222-020 So Paulo SP Brasil
Tel.: 55 11 3218-3100
Fax: 55 11 3218-3219
www.tjmsp.jus.br
Coletnea de Estudos de Direito Militar
Doutrina e Jurisprudncia
So Paulo/SP
2012
CoMPoSIo dA JuSTIA MIlITAr do ESTAdo dE So PAulo
SEGundA InSTnCIA
Juiz Presidente
Juiz Vice-Presidente
Evanir Ferreira Castilho
Juiz Corregedor Geral
Paulo Adib Casseb
Juzes do Tribunal
Avivaldi Nogueira Junior
Paulo Prazak
Fernando Pereira
Clvis Santinon
PrIMEIrA InSTnCIA
1 Auditoria Militar Estadual
Juiz de Direito: Dr. Ronaldo Joo Roth
Juiz de Direito: Dr. Lauro Ribeiro Escobar Jnior
Juiz de Direito: Dr. nio Luiz Rossetto
Juiz de Direito: Dr. Jos lvaro Machado Marques
Auditoria de distribuio de 1 Instncia,
Correio Permanente e Vara das Execues Criminais
Juiz de Direito: Dr. Luiz Alberto Moro Cavalcante
Juzes de direito Substitutos
Dr. Marcos Fernando Theodoro Pinheiro
Dr. Dalton Abranches Safi
Prefcio
Prefaciar esta coletnea de estudos jurdicos e de decises judiciais, lanada
dentre os eventos comemorativos do aniversrio de 75 anos do Tribunal de Justia
Militar do Estado de So Paulo, festejado neste ano de 2012, motivo de grande
satisfao e honra para mim.
No obstante a Justia Militar da Unio tenha sido a primeira justia a ser
instalada no Brasil, fundada que foi em 1 de abril de 1808, e a Justia Militar
Estadual, que possui assento constitucional como rgo do Poder Judicirio desde
1946, ter visto sua competncia ampliada recentemente com o advento da Emenda
Constitucional n 45/2004 (Reforma do Judicirio), que alterou a redao do art. 125
da Constituio Cidad, este ramo especializado do Judicirio ptrio ainda segue
como um ilustre desconhecido da sociedade e de parte significativa dos estudantes,
doutrinadores e operadores do Direito.
No raro o estudante formar-se sem ter a menor noo da histria, da
competncia e da importncia da Justia Militar. A prpria legislao dificilmente
estudada nas faculdades de Direito. A escassez de obras sobre o Direito Militar, a
ausncia injustificvel da matria na grade curricular dos cursos de Direito (espao que
outrora j ocupou, inclusive, como disciplina obrigatria) e a sua no exigncia pela
quase totalidade dos concursos para as diversas carreiras jurdicas, incluindo o prprio
Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, so circunstncias que, infelizmente, ainda
favorecem esse desconhecimento e relegam a segundo plano o engrandecimento deste
ramo. Como consequncia, muitos, inadvertidamente, ainda confundem os rgos de
represso dos tristes tempos do arbtrio com a Justia Militar.
A seleo de autores todos de reconhecida experincia profissional, seja
na Caserna, seja nas carreiras jurdicas, seja na Academia , a escolha dos temas
que, a par da destacada abrangncia e relevncia, representam apenas uma pequena
amostragem de uma ampla temtica jurdica ainda por ser mais bem explorada
, a seleo da jurisprudncia atual e paradigmtica , e a qualidade expositiva
imprimida permitem entrever que o objetivo de contribuir para a divulgao e
difuso do Direito e da Justia Militar ser atingido com excelncia por meio desta
obra, que, estou certo, agradar mesmo queles ps-graduados em Direito Militar ou
em Cincias Militares.
Ao gentilmente aceitarem o convite, debruarem-se sobre este ramo
especializado do Direito e compartilharem com a comunidade jurdica seus
conhecimentos, seja por meio de seus julgados, seja por meio da sua produo
cientfica, os autores, com os diferentes pontos de vista externados, no s fomentaro
o debate sobre as questes jurdicas atinentes Caserna, como tambm propiciaro o
amadurecimento da matria como um todo.
Os crditos de tal coletnea, portanto, no se restringem ao seu idealizador,

o Juiz de Direito da Justia Militar do Estado de So Paulo, Ronaldo Joo Roth, a
quem externo um agradecimento especial pela dedicao, empenho e cuidado para
concretizar esta obra e enobrecer as comemoraes dos 75 anos do TJMSP, devendo
tambm ser compartilhados com todos os que a abrilhantaram com suas reflexes,
prestando verdadeiro tributo ao Direito Militar e distinta homenagem E. Corte
Militar Bandeirante, que, ao longo desses anos, cresceu tanto em tamanho, isto , em
7
estrutura fsica e humana, como na quantidade e qualidade dos servios jurisdicionais
prestados, como tambm em importncia no cenrio jurdico paulista e brasileiro.
Discutir, analisar e divulgar o Direito Militar e, por consequncia, a Justia
Militar sempre oportuno, no apenas para os estudantes que precisam conhecer
este ramo do Poder Judicirio, mas para toda sociedade brasileira que, no regime
democrtico em que vivemos, deve estud-la com maturidade e iseno.
Seja por meio de artigos, revistas, coletneas, livros, seja por meio da
realizao de ciclos de palestras, seminrios, congressos em faculdades de Direito
e unidades da polcia militar na capital e no interior, seja por meio da incluso
do Direito Militar na grade curricular dos cursos jurdicos, seja aumentando sua
representatividade nas respectivas esferas estaduais sobretudo naqueles estados
onde se pode criar o Tribunal de Justia Militar Estadual prprio , seja estreitando
laos com outros rgos do Poder Judicirio, seja integrando as instituies militares
com o mundo jurdico que lhes diz respeito, seja ocupando melhor os espaos de
comunicao em diferentes mdias, precisamos tornar o Direito Militar e a Justia
Militar mais presentes no dia a dia da comunidade jurdica, dos seus jurisdicionados
e da sociedade como um todo.
Oxal que o nimo comemorativo do Jubileu de Brilhante do TJMSP
no arrefea, torne-se perene e possa, tomara, inspirar muitos outros trabalhos e
publicaes de igual ou de maior envergadura, para o enriquecimento da literatura
jurdica neste especfico campo doutrinrio.

Juiz Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo
Prefcio
8
Apresentao
9
Lisonjeado com a designao de realizar a coordenao editorial da presente
Coletnea de Estudos de direito Militar em homenagem ao aniversrio de 75 anos
do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (TJMSP), tenho agora a honra
de apresentar ao mundo jurdico o primeiro trabalho no gnero da Corte Castrense
Paulista.
Essa tarefa me foi confiada pelo Presidente do Egrgio Tribunal Militar
Paulista, Juiz Orlando Eduardo Geraldi, aps Sua Excelncia acolher minha sugesto
para a elaborao de uma obra dessa envergadura, a primeira em sua histria de
existncia. Dessa forma, senti-me privilegiado de poder, de um lado, idealizar e
concretizar num nico compndio o trabalho doutrinrio dos Juzes, dos integrantes
do Ministrio Pblico e dos Advogados que militam neste foro, e, de outro lado, em
conjunto com todos os autores desta obra, presentear o TJMSP pelo seu Jubileu de
Brilhante.
Assim, apresentar esta Coletnea de Estudos de direito Militar neste
momento festivo e histrico, tornou-se um misto de emoo, determinao e muita
alegria, estado este, tenho certeza, que tambm acabou contagiando cada um dos
autores desta obra, levando-os a preparar seus artigos para compor e edificar este
compndio.
Enfim, o trabalho desta coordenadoria editorial foi facilitado pelo gabarito e
alto nvel de conhecimentos jurdicos destes nobres autores, todos atuantes na Justia
Militar Paulista, que, com suas experincias, formao, viso e domnio da matria,
emprestaram sua colaborao nesse ideal, por todos acolhidos com abnegao e
determinao.
Trata a presente Coletnea de duas grandes fontes do Direito Militar, doutrina
e jurisprudncia, abrangendo as reas do Direito Constitucional, Penal, Processual
Penal, Cvel e Administrativo-Disciplinar.
De acordo com o tema abordado, os assuntos desenvolvidos pelos autores
foram aglutinados em cada segmento correspondente para melhor compreenso da
matria, tendo como diretriz o dia a dia forense militar para maior utilidade dos
operadores e estudiosos do Direito.
A presente obra vem permeada com a riqueza da viso triangular do processo
tendo como autores o Juiz, o Ministrio Pblico e o Advogado, e dando a dinmica
e o esplendor aos temas cunhados sob a estrela do Direito Militar, vivenciados no
TJMSP, que tantos servios de excelncia prestou e tem prestado sociedade.
Isso foi o que inspirou a grandeza desta obra, envolvida nesta pluralidade
autoral, com artigos de instigantes temas, atuais e polmicos, que nos ltimos anos
circundaram a Justia Militar estadual, notadamente em face das modificaes
trazidas pela Emenda Constitucional n 45/2004.
Nesse contexto, para nosso gudio e de todos os estudiosos do Direito Militar,
Ronaldo Joo Roth
com rara felicidade reunimos, num s compndio, nomes como Adalberto Denser
de S Junior, Antonio Cndido Dinamarco, Cleiton Leal Guedes, Clever Rodolfo
Carvalho Vasconcelos, Danton Abranches Safi, Clvis Santinon, Denise Elizabeth
Herrera, Edfre Rudyard da Silva, Edson Correa Batista, Eliezer Pereira Martins,
Enio Luiz Rossetto, Evandro Fabiani Capano, Evanir Ferreira Castilho, Fabola
11
Moran Faloppa, Felipe Boni de Castro, Fernando Pereira, Fernando Srgio Barone
Nucci, Flvio Willishan Mendona Dias, Joo Carlos Campanini, Jos lvaro
Machado Marques, Jos Barbosa Galvo Csar, Jos Miguel da Silva Junior, Lauro
Ribeiro Escobar Junior, Luiz Alberto Moro Cavalcante, Marcos Fernando Theodoro
Pinheiro, Michel Straub, Orlando Eduardo Geraldi, Paulo Adib Casseb, Paulo Lopes
de Ornellas, Pedro Falabella Tavares Lima, Robson Lemos Venncio, Ronaldo Joo
Roth e Sylvia Helena Ono.
No poderia neste momento deixar de registrar e agradecer prestimosa e
singular participao de cada um deles, que prontamente atendeu ao nosso convite,
imbudos do propsito maior de alcanar o que parecia impossvel, tornar-se escritor,
deixando sua contribuio intelectual a essa obra e marcando indelevelmente a
utilidade de seus ensinamentos. Como disse Cora Coralina, Feliz aquele que
transfere o que sabe e aprende o que ensina.
Essa pliade de operadores do Direito torna essa Coletnea de Estudos de
direito Militar do TJMSP uma obra mpar e atraente, a par de homenagear e render
seu apreo Corte Militar do Estado de So Paulo, uma, dentre as trs existentes no
Brasil em mbito estadual, ao lado do TJMRS e TJMMG.
Enriquecendo a obra, ainda, foi reunida a jurisprudncia do TJMSP tanto de
casos da esfera criminal como da esfera cvel, tratando, dentre outras, de matria de
competncia originria do Tribunal, tal qual a perda do posto e da patente dos Oficiais
da Polcia Militar e da perda da graduao das praas da Milcia Bandeirante.
Estou certo de que a obra ter muito boa acolhida no meio forense.
Parabns ao Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo!
So Paulo, julho de 2012.
Ronaldo Joo Roth

a
Juiz de Direito da 1 Auditoria da Justia Militar
do Estado de So Paulo
Apresentao
12
Sumrio
douTrInA
direito Constitucional Militar

A priso dos militares (criminal e disciplinar) diante da Constituio Federal
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos ....................................................................................... 23
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar estudo sobre

o instituto da greve
Evandro Fabiani Capano ........................................................................................................... 35
Cassao de proventos da inatividade de oficial policial militar reformado reflexes

sobre os efeitos da declarao de indignidade e incompatibilidade em conselho de
justificao, de competncia originria do Tribunal de Justia Militar
Evanir Ferreira Castilho ........................................................................................................... 49
A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

administrativa e para julgamento da perda da graduao, do posto e patente
Michel Straub ............................................................................................................................. 55
Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos, judiciais e

judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
Orlando Eduardo Geraldi ........................................................................................................... 79
direito Penal Militar

o crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM) crime organizado e endurecimento
da sano
Adalberto Denser de S Junior ................................................................................................ 119
o extravio de armas na polcia militar e seu enquadramento na legislao penal militar

Denise Elizabeth Herrera ........................................................................................................ 125
o crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

Edfre Rudyard da Silva ............................................................................................................ 133
diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

Edson Correa Batista ............................................................................................................... 143
As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

nio Luiz Rossetto .................................................................................................................... 151
o combate corrupo na Justia Militar de So Paulo

Pedro Falabella Tavares de Lima ............................................................................................ 177
A inexistncia da motivao para a caracterizao do crime militar

um estudo da jurisprudncia
Ronaldo Joo Roth ................................................................................................................... 181
direito Processual Penal Militar

Cleiton Leal Guedes ................................................................................................................. 215
A judicatura na Justia Militar
Clvis Santinon ........................................................................................................................ 225
da emendatio e mutatio libelli na sistemtica processual penal militar

Fabola Moran Faloppa .......................................................................................................... 239
os crimes de competncia do juiz singular na Justia Militar, o rito procedimental e

a jurisprudncia do TJMSP
Jos Barbosa Galvo Csar ..................................................................................................... 247
liberdade provisria e menagem no Cdigo de Processo Penal Militar

Jos Miguel da Silva Junior ..................................................................................................... 259
Justia Militar direito de recorrer em liberdade

Robson Lemos Venncio .......................................................................................................... 271
da natureza militar dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militar e
da competncia do arquivamento do respectivo IPM
Sylvia Helena Ono ................................................................................................................... 277
A criao do Tribunal do Jri na Justia Militar em face da competncia para

processar e julgar o crime militar de homicdio doloso contra civil
Joo Carlos Campanini .......................................................................................................... 299
direito das Execues Penais Militares

A execuo penal na Justia Militar do Estado de So Paulo Questes controversas
apontamentos e jurisprudncia
Fernando Pereira ..................................................................................................................... 315
A execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo

Luiz Alberto Moro Cavalcante ................................................................................................. 329
direito Cvel Militar

direito administrativo disciplinar, ilicitude e tica
Dalton Abranches Safi ............................................................................................................. 339
A aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade nas punies

disciplinares militares e anlise do mrito administrativo pelo Judicirio Militar
Eliezer Pereira Martins ............................................................................................................. 347
Competncia cvel da Justia Militar: aes judiciais contra atos disciplinares e o

exame do mrito pelo Judicirio
Fernando Srgio Barone Nucci ................................................................................................ 369
A absolvio criminal e a repercusso no cvel

Flvio Willishan Mendona Dias ............................................................................................. 381
repercusso da sentena condenatria criminal na prescrio da pretenso punitiva

administrativa
Lauro Ribeiro Escobar Jr. ....................................................................................................... 397
o ato punitivo disciplinar luz da teoria do ato administrativo

Marcos Fernando Theodoro Pinheiro ..................................................................................... 403
Alcoolismo e processo disciplinar na sociedade da informao
Paulo Adib Casseb ................................................................................................................... 417
Coisa julgada: repercusso da sentena penal absolutria no mbito administrativo

disciplinar
Paulo Lopes de Ornellas e Felipe Boni de Castro ................................................................... 423
retrospectiva
O momento que vivenciamos neste 75 aniversrio
Jos lvaro Machado Marques ................................................................................................ 435
JurISPrudnCIA
Competncia originria do TJM .............................................................................................. 449
O advogado na Justia Militar Paulista Feitos marcantes

Antonio Cndido Dinamarco ................................................................................................... 513
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DOUTRINA
Book.indb 19 19/9/2012 17:17:15

Direito
Constitucional Militar
Book.indb 21 19/9/2012 17:17:15

A priso dos militares
(criminal e disciplinar) diante
da Constituio Federal
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos*
A Constituio Federal de 1988 consagra em seu artigo 5, inciso LXI que

ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada
de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar, definidos em lei.1
Face expressa salvaguarda realizada pelo constituinte originrio verifica-se
possvel a decretao de priso disciplinar nos casos de crime propriamente militar
e transgresso militar, fora das hipteses excepcionais previstas no dispositivo
constitucional, por autoridade administrativa.
Referida exceo encontra guarida tambm em outros dispositivos da
Constituio Federal, em virtude da hierarquia e disciplina, isto , em razo da
especificidade da relao de militar, conforme nos demonstra o artigo 142 que
descreve a especial estrutura das Foras Armadas:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito

e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares,
organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade
suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer
destes, da lei e da ordem. 2
A estrutura militar tem por base fundamental a hierarquia e a disciplina, nas

quais se constata a exigncia do estabelecimento de regras especficas, manifestamente
rigorosas, sob pena de as organizaes militares virem a se aniquilar.3
Segundo DE PLCIDO E SILVA a hierarquia militar a ordem disciplinar
que se estabelece nas foras armadas decorrente da subordinao e obedincia em
que se encontram aqueles que ocupam postos ou posies inferiores em relao aos
de categoria mais elevada. Na ordem militar, a obedincia hierrquica constitui
Clever Rodolfo Carvalho Vasconcelos
princpio fundamental vida da instituio. 4
*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo, Doutor em Direito do Estado PUC/SP, Professor
de Direito Constitucional no Complexo Educacional Damsio de Jesus Membro do Instituto Brasileiro
de Direito Constitucional (IBDC).
1
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 5, inciso LXI;
2
CONSTITUIO FEDERAL, artigo 142;
3
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da Polcia
Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de 9/3/2001, 3 ed., So
Paulo: Atlas, 2006, p. 19.
4
SILVA, De Plcido e. Dicionrio Jurdico, Ob. cit. p. 396.
23
Book.indb 23 19/9/2012 17:17:16

No mesmo sentido, a disciplina militar a soma de preceitos que devem
ser obedecidos por todos os componentes de uma corporao militar, em virtude
dos quais todos devem respeito aos modos de conduta que deles decorrem. As
transgresses s regras disciplinares dizem-se crimes e delitos disciplinares. 5
Diante dessas conceituaes verifica-se a existncia, no que tange hierarquia,
de uma ordem de graduao e de poderes ou de autoridades, constituindo um todo
disciplinar, formado por categorias ou classes sucessivas, onde cada indivduo ocupa
uma posio de menor ou maior poder, de maior ou menor autoridade. A disciplina
indica a existncia de uma srie de deveres morais ou de bons costumes, aliados a
preceitos ou princpios que impem a maneira pela qual cada indivduo deve agir,
dentro e fora da organizao.6
Portanto, a presena tanto da hierarquia como da disciplina constante na vida
das pessoas e, sobretudo, das organizaes militares.
A hierarquia e a disciplina so elevadas categoria de bens jurdicos basilares,
tamanha a importncia e o carter de imprescindibilidade conferido s instituies
militares, conforme preceitua o artigo 42 da Carta Constitucional:
Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros

Militares, instituies organizadas com base na hierarquia e disciplina,
so militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 7
A Constituio Federal neste dispositivo dispe a respeito dos militares dos

Estados e do Distrito Federal, bem como dos Territrios. Consideram-se como
tais os membros das Polcias Militares e dos Corpos de Bombeiros, submetidos a
regime especial definido por lei estadual especfica que prescrever normas sobre
o ingresso na corporao, os limites de idade, a estabilidade e outras condies
de transferncia do militar para a inatividade (reserva e reforma), os direitos, os
deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos militares,
consideradas as peculiaridades de suas atividades.8
A essa medida, os maiores valores das Foras Armadas e Auxiliares, institudos
nos artigos 142 e 42, a disciplina e a hierarquia, so constitucionalmente protegidos.
A priso dos militares (criminal e disciplinar)
Essa circunstncia elementar das Foras Armadas constituio com base na

hierarquia e disciplina, pressupe um dever de obedincia, calcado, principalmente,
na obrigao que tem o subordinado de obedecer ao seu superior, salvo quando a
ordem deste for manifestamente ilegal.9
diante da Constituio Federal
5
SILVA, De Plcido e. Dicionrio Jurdico, Ob. cit. p. 92.
6
7
8
CUNHA JR, Dirley da; NOVELINO, MARCELO. Constituio Federal para Concursos : Teoria,
Smulas, Jurisprudncia e Questes de Concursos. 2 ed., Bahia: JusPODIVM, 2011, p. 405.
9
ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo
administrativo. Curitiba: Juru, 2007, p. 91.
24
Book.indb 24 19/9/2012 17:17:16

Aduz JOS LUIZ DIAS CAMPOS JNIOR que alis, no por outro
motivo, portanto, que a obedincia hierrquica , no consenso geral, o princpio
maior da vida orgnica e funcional das foras armadas. O ataque a esse princpio
leva dissoluo da ordem e do servio militar. 10
No Estado de So Paulo, o Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, Lei
Complementar n 893, de 9 maro de 2001, inaugura expressamente a grande
importncia dos princpios da hierarquia e da disciplina em seu artigo 1:
A hierarquia e a disciplina so as bases da organizao da Polcia

Militar. 11
Desde a utilizao das ordenaes do Reino de Portugal, que vigeram at a instituio

dos artigos de Guerra do Conde de Lippe, em 1763, e de outras normas punitivas sucessivas
at o presente momento, experimentou-se uma gama extensa de punies rigorosas que
incluam desde a morte e castigos fsicos privao da liberdade. As penas restritivas de
liberdade sempre compuseram o cabedal de punies militares no Brasil.12
Atualmente, as penas fsicas, cruis, de banimento, de trabalhos forados e
de carter perptuo foram extirpadas de todo o ordenamento jurdico, assim como a
pena de morte somente passou a ser aplicada em caso de guerra declarada.13
Todavia, ainda persistem as penas de restrio da liberdade na esfera penal.
Conforme descrito inicialmente, disciplina expressamente o artigo 5, inciso LXI, da
Constituio Federal a possibilidade de priso nos casos de transgresso militar ou
crime propriamente militar.
Mantm-se, assim, como particularidade do direito constitucional, a
manuteno da restrio da liberdade por meio de punies administrativas
disciplinares militares.
Em sede especfica do poder punitivo do Estado, o corolrio a previso nos
diplomas legais de um sistema disciplinar mais recrudescido, inclusive no que toca
s punies. A restrio da liberdade deixa de ser, portanto, sob uma tica mais
ampla, uma simples violao de garantia individual para se tornar um mecanismo
necessrio de eficincia da fora militar.14
O fundamento jurdico que permite aos comandantes, em variados nveis,
ter como apoio seus poderes de mando a disciplina. Assim, na esfera penal h
protees das instituies militares que tutelam os bens jurdicos necessrios sua
10
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias, direito Penal e Justia Militar: inabalveis princpios e
afins. Curitiba: Juru, 2001, p. 132-133.
11
Lei Complementar n 893/01.
12
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso
disciplinar militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.
pdf> Acesso em: 15.abr.2012.
13
Idem.
14
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso disciplinar
militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.pdf> Acesso
em: 15.abr.2012.
25
Book.indb 25 19/9/2012 17:17:16

manuteno. A infrao s normas garantidoras que o dever militar seja cumprido d
azo caracterizao de crime militar, passvel de ser punido judicialmente.
Faz-se necessria, para tanto, a existncia de normas de carter administrativo
que autorizem s autoridades, face s condutas violadoras do dever militar, a fim de
reprimir diretamente referidas condutas nas noes mais ordinrias e simples, no que
se relacionar a assuntos restritos s lides funcionais.
Embora sejam esferas distintas de responsabilizao jurdica no cenrio
atual, a represses penal e administrativo-disciplinar militar so vertentes do poder
punitivo do Estado e adotam pontos de contato em comum, pois possuem as mesmas
razes histricas e o mesmo fundamento de proteo.15
Por essas razes tanto no sistema punitivo judicial como no sistema punitivo
administrativo resta a utilizao necessria e imprescindvel de medidas que visem
impedir a indisciplina como, v.g., a restrio da liberdade, de suma importncia para
desestimular condutas futuras a fim de manter status quo das Foras Armadas.
Em virtude da expressa disposio constitucional, permitindo a aplicao
de priso desvinculada da necessidade de mandado judicial, dispe o Cdigo de
Processo Penal Militar acerca da possibilidade de priso penal nos casos de crime
propriamente militar e o Estatuto dos Militares, Lei n 6.880/80, nas hipteses de
priso disciplinar em razo do cometimento de transgresses militares.
Os crimes propriamente militares so, especificamente, os que s podem ser
praticados por militares, ou, no mesmo sentido, os que exigem do atuante a qualidade
de militar. Assim, somente a pessoa do militar pode cometer tal delito, vez que tal
conduta versa em infrao de deveres militares. Como exemplo, temos os crimes
de desero (art. 187, do CPM), abandono de posto (art. 195, do CPM), desacato a
superior (art. 298, CPM), dormir em servio (art. 203, do CPM). Noutro sentido, os
crimes denominados de impropriamente militares so aqueles que,comuns em sua
natureza, podem vir a serem cometidos por qualquer sujeito, seja civil ou militar.
Porm, h de se destacar que ao serem cometidos por militar, em determinadas
condies, so caracterizados legalmente de crimes militares, isso porque esto
previstos no Cdigo Penal Militar. Para exemplo desse tipo de delito temos o furto
(art. 240, do CPM), homicdio (art. 205, do CPM), constrangimento ilegal (art. 222,
CPM) etc.16
Por outro lado, a transgresso disciplinar toda violao do dever militar, na

sua manifestao elementar e simples. A Lei n 6.880/80 dispe expressamente a seu
respeito no artigo 47:
Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro

e classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e
estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas
15
Idem.
16
PAIOLA,Renan Francisco. Distino entre crime militar e transgresso disciplinar militar no mbito
federal. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/crimemilitaretransgr.pdf> Acesso
em 15.abr.2012.
26
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disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio
de recursos contra as penas disciplinares. 17
Resta, portanto, evidenciada a ofensa disciplina, medida que o cometimento

de transgresso disciplinar constitui infrao administrativa.
No Estado de So Paulo a transgresso disciplinar tambm tratada de maneira
expressa no Regulamento Disciplinar da Polcia Militar:
Artigo 12. Transgresso disciplinar a infrao administrativa

caracterizada pela violao dos deveres policiais-militares, cominando
ao infrator as sanes previstas neste Regulamento.
Nessa definio, toda violao dos deveres policiais-militares, considerando

como tais 35 deveres ticos, est intimamente ligada a atitudes valoradas, tais como
a cultura, a honradez, a fidelidade, a probidade, a moral, a bondade, a benevolncia,
entre outras, constituiro transgresso disciplinar.18
A transgresso disciplinar infrao administrativa, nem sempre tpica, mas
sempre antitica e quase sempre passvel de acarretar a aplicao de uma pena
administrativa disciplinar, ou seja, uma sano disciplinar ao policial transgressor.
O Regulamento n 893/01 aborda em seu contedo o montante de 132 condutas
transgressionais elencadas no artigo 13, pargrafo nico.
Segundo, AILTON SOARES e outros, normas internas da Polcia Militar, de
imemorvel data, sempre impuseram que a sano que implique que o policial venha
a ser mantido no mbito da OPM para seu cumprimento seja, em obedincia aos
princpios de hierarquia e disciplina, realizada mediante fiscalizao permanente de
superior hierrquico. 19
As modalidades de privao da liberdade de locomoo, do direito de ir, vir e
ficar em determinado local, por motivo de cometimento de algum crime ou por ordem
legal, est presente tanto quando so cometidos crimes propriamente militares, como
quando se verifica o cometimento de transgresses disciplinares.
As prises provisrias, em flagrante delito e preventiva, esto dispostas
expressamente ao longo de todo o Cdigo de Processo Penal Militar:
Art. 12. Logo que tiver conhecimento da prtica de infrao penal

militar, verificvel na ocasio, a autoridade a que se refere o 2 do
art. 10 dever, se possvel: c) efetuar a priso do infrator, observado o

disposto no art. 244. 20
17
Lei n 6.880/90, artigo 47.
18
19
Paulo: Atlas, 2006, p. 152-153.
20
CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR, artigo 12.
27
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Art. 220. Priso provisria a que ocorre durante o inqurito, ou no
curso do processo, antes da condenao definitiva. 21
Art. 243. Qualquer pessoa poder e os militares devero prender quem
for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito. 22
Art. 254. A priso preventiva pode ser decretada pelo auditor ou
pelo Conselho de Justia, de ofcio, a requerimento do Ministrio
Pblico ou mediante representao da autoridade encarregada do
inqurito policial-militar, em qualquer fase deste ou do processo,
concorrendo os requisitos seguintes: a) prova do fato delituoso; b)
indcios suficientes de autoria. 23
No que tange s transgresses disciplinares, observa-se que a restrio da liberdade

em nvel disciplinar conveniente ao princpio da interveno mnima do direito penal
militar, uma vez que se destina a aplicar uma resposta eficaz com menor lesividade social.24
Na prtica, a utilizao das penas disciplinares, sobretudo as restritivas de
liberdade, produzem bons resultados sem que tenha havido o incio da ao penal do
Estado. Com isso, a incriminao de condutas e aplicao de penas pela coero deve
acontecer quando todos os mecanismos repressivos tenham se esgotado. Confirma-
se, assim, que o direito penal deve atuar apenas quando as mazelas sociais carecem
de um remdio mais eficaz.
Isoladamente considerada na esfera disciplinar, a pena privativa de liberdade
seria uma afronta ao Estado Democrtico de Direito. Contudo, contrapesada
diante de princpios de aplicao do direito penal, torna-se um verdadeiro fiador
da coerncia e da harmonia do sistema punitivo militar, restando proclamada a
harmonizao social.
A utilidade de sua existncia verifica-se demonstrada quando se invoca o
princpio da fragmentariedade. Segundo o nobre e dileto amigo deste que escreve,
FERNANDO CAPEZ a interveno mnima e o carter subsidirio do Direito
Penal decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrtico de
Direito, e so uma exigncia para a distribuio mais equilibrada da justia. 25
Da mesma forma com que a Constituio garantiu que a liberdade do cidado,
s violada nos casos de flagrante delito ou por ordem judicial, tambm reservou
s transgresses disciplinares um regime jurdico especfico, onde no exigiu a

flagrncia, no a proibiu, nem estabeleceu como necessria a ordem judicial para
validar a priso disciplinar militar.26
21
22
23
24
VASCONCELOS, Jocleber Rocha, Elementos para a interpretao constitucional da priso disciplinar
militar. Jus Militaris <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/interprconstprismili.pdf> Acesso
em: 15.abr.2012.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal: Parte geral. Vol. 1, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 22.
26
PENICHE, Walter Santos. Priso Preventiva disciplinar Militar. Jus Militaris <http://www.
jusmilitaris.com.br/uploads/docs/pprevdisc.pdf> Acesso em 14.abr.2012.
28
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Esse regime diferenciado, fixado na Constituio, tem o condo de resguardar
a ordem disciplinar na carreira militar, pois de nada valeria organiz-la com
fundamento na hierarquia e na disciplina, conforme dispe artigo 142 da Constituio
Federal, se no houvesse meio de garantir a efetividade desses institutos.
A priso disciplinar, assim, o recolhimento do militar transgressor antes do
desenvolvimento de um Procedimento Disciplinar. Acaba por constituir forma de
cerceamento do militar do Estado.
O Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo, Lei
Complementar n 893/01, dispe expressamente acerca do recolhimento disciplinar
em seu artigo 26:
Artigo 26 - O recolhimento de qualquer transgressor priso, sem

nota de punio publicada em boletim, poder ocorrer quando:
I - houver indcio de autoria de infrao penal e for necessrio ao bom
andamento das investigaes para sua apurao;
II - for necessrio para a preservao da ordem e da disciplina policial-
militar, especialmente se o militar do Estado mostrar-se agressivo,
embriagado ou sob ao de substncia entorpecente.
Observa-se, dessa maneira, que a ressalva estabelecida pelos constituintes somente

alcana os militares, visto que apenas estes esto sujeitos ao cometimento de transgresses
militares e crimes propriamente militares, assim estabelecidos, respectivamente no
Regulamento Disciplinar da Polcia Militar e no Cdigo Penal Militar.27
Esse tratamento excepcional, que tem por base a hierarquia e a disciplina,
acaba por afastar, sobretudo, o cabimento de habeas corpus em relao a punies
disciplinares conforme preceitua o pargrafo 2 do artigo 142 da Constituio Federal:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo

Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e
regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a
autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa
da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem.
...
2 - No caber habeas-corpus em relao a punies disciplinares

militares. 28
Assim, em harmonia com a disposio constitucional no caber habeas

corpus. Entretanto, no que concerne ao seu cabimento nas punies disciplinares,
27
28
29
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consta-se tortuosa polmica, medida que poderia existir ameaas restrio da
liberdade diante da apurao de eventual falta disciplinar.
JORGE CESAR DE ASSIS aponta o estabelecimento distinto de trs correntes
de entendimentos quanto ao cabimento do habeas corpus, conforme se discorrer
a seguir.29
A primeira corrente de entendimento, extremamente rgida, em virtude da
proteo conferida aos conceitos de hierarquia e disciplina, inadmite, por completo,
o cabimento do remdio constitucional.
Nesse sentido, GERSON DA ROSA PEREIRA cita como partidrio deste
entendimento Cretella Jnior que assevera:
o habeas corpus writ concedido a todo aquele que sofrer ou se achar

ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo,
por ilegalidade ou abuso de poder, regra jurdica constitucional que
sofre exceo em relao a punies disciplinares militares [...].
excetuam-se, pois, da proteo pelos habeas corpus, todos os casos em
que o constrangimento ou ameaa de constrangimento liberdade de
locomoo resultar de punio disciplinar. 30
Coaduna com o mesmo entendimento WALTER CENEVIVA, que defende

o no cabimento do habeas corpus para as punies disciplinares face s suas
razes ligadas aos conceitos de hierarquia e disciplina. 31
Uma segunda corrente, intermediria e mitigada, concorda com o no
cabimento do writ nas punies disciplinas, contudo, sustenta que a vedao deve ser
dirigir apenas ao mrito do ato disciplinar, que possui natureza administrativa. Neste
caso, no h impedimento do exame quanto legalidade da punio a ser aplicada.
Nesse sentido, a deciso proferida no HC n 97058 pelo Relator Ministro
Ricardo Lewandowski, julgado em 09/11/2010:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO

DE RECURSO ORDINRIO. NO CABIMENTO. SUPRESSO
DE INSTNCIA. REAPRECIAO DE PROVA. DOSIMETRIA.

IMPOSSIBILIDADE. 1. O Habeas Corpus, instrumento de tutela primacial
de liberdade de locomoo contra ato ilegal ou abusivo, tem como escopo
precpuo a liberdade de ir e vir. 2. Deveras, a cognominada doutrina
brasileira do Habeas Corpus ampliou-lhe o espectro de cabimento,
29
ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao processo
administrativo. Curitiba: Juru, 2007, p. 187-189.
30
PEREIRA, Gerson da Rosa. O descabimento de habeas corpus contra punies disciplinares
e militares: uma exceo na contramo na dos direitos e garantias fundamentais? Monografia
apresentada no Curso de Direito do Centro Universitrio Franciscano de Santa Maria Unifra, em
22.dez.2004.
31
CENEVIVA, Walter. direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 1989, p. 68.
30
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merc de t-lo mantido como instrumental liberdade de locomoo.
3. A inadmissibilidade do writ justifica-se toda vez que a sua utilizao
revela banalizao da garantia constitucional ou substituio do recuso
cabvel, com inegvel supresso de instncia. 4. Consectariamente, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assente no sentido de
que no cabe Habeas Corpus: a) Nas hipteses sujeitas pena de multa
(Smula 693 do STF); b) Nas punies em que extinta a punibilidade
(Smula 695 do STF); c) nas hipteses disciplinares militares (art. 142
2 da CRFB), salvo para apreciao dos pressupostos da legalidade
de sua inflio; d) Nas hipteses em que o ato Atacado no afeta o direito
de locomoo; vedada a aplicao do princpio da fungibilidade; e) Nos
afastamentos dos cargos pblicos por questes penais ou administrativos;
f) Na preservao de direitos fundamentais que no a liberdade da
locomoo de ir e vir, salvo manifesta teratologia e influncia na liberdade
de locomoo; g) Contra deciso de relator de Tribunal de Superior
ou juiz em writ originrio, que no concede o provimento liminar,
porquanto erige prejudicialidade no julgamento do prprio meritum
causae; h) Contra deciso de no conhecimento de writ nos Tribunal de
Superior uma vez que a cognio meritria do habeas corpus pelo STF
supresso de instncia; salvo manifesta teratologia ou deciso contrria
jurisprudncia dominante ou pela Corte Suprema. 5. A supresso
de instncia, por constituir error in procedendo, impede que sejam
conhecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no veiculados nos
Tribunais inferiores. Precedentes (HC 93.904/RS, Rel. Min. Cezar Peluso,
DJe 094; HC 97.761/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; HC 79.551/SP, Rel. Min.
Nelson Jobim; HC 73.390/RS, Rel. Min. Carlos Velloso; HC 81.115/SP,
Rel. Min. Ilmar Galvo). 6. A anlise dos elementos de convico acerca
das circunstncias avaliadas negativamente na sentena condenatria
no compatvel com a via estreita do habeas corpus, por demandar
minucioso exame ftico e probatrio inerente a meio processual diverso.
Precedentes (HC 97058, Relator(a): Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010).32 (g.n.)
A defesa do entendimento proposto por essa corrente ganha apoio de Diomar

Ackel Filho, Pinto Ferreira e PONTES DE MIRANDA. Este ltimo afirma que:
[...] a transgresso disciplinar refere-se necessariamente, a: a)

hierarquia, atravs da qual flui o dever de obedincia e de conformidade
32
Supremo Tribunal Federal. <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.
asp?s1=%28habeas+corpus+puni%E7%E3o+disciplinar%29&base=baseAcordaos> Acesso em
16.abr.2012.
31
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com a instituies, regulamentos internos e recebimento de ordens;
b) poder disciplinar, que supe a atribuio de direito de punir,
disciplinarmente, cujo carter subjetivo o localiza em todos, ou em
alguns, ou somente em alguns dos superiores hierrquico; c) ato ligado
s funes; d) pena, susceptvel de ser aplicada disciplinarmente,
portanto sem ser pela justia como justia.
possvel, porm, que falte algum dos pressupostos. Se, nas relaes
entre o punido e o que puniu, no h hierarquia, ainda que se trate de
hierarquia acidental prevista por alguma regra jurdica, porque essa
hierarquia tambm e pode constituir o pressuposto necessrio de
transgresso disciplinar no h se falar. Basta que se prove no existir
tal hierarquia, nem mesmo acidental, para que seja caso de invocar o
texto constitucional, e o habeas corpus autorizado. Mas a hierarquia
pode existir [...] sem existir poder disciplinar [...]. Por onde se v que
a hierarquia e o poder disciplinar pode ser ligado funo, [...] a pena
disciplinar pode ser aplicada, e nada tem isso com a justia. Se o ato
absolutamente estranho funo, [...], falta o pressuposto do ato
ligado funo, pois, de transgresso disciplinar no h de cogitar.
Por fim, ltima corrente de entendimento, considerada liberal, concorda com

a possibilidade de habeas corpus em relao s transgresses disciplinares. Neste
caso, permite-se analisar no apenas os aspectos legais do ato disciplinar atacado,
sobretudo, o prprio mrito daquele ato administrativo essencialmente militar.
A Reforma do Judicirio, advinda com a Emenda Constitucional n 45/04,
trouxe a ampliao da competncia da Justia Militar dos Estados, as quais tanto em
Primeira como em Segunda Instncia passaram processar e julgar os crimes militares
praticados pelos militares estaduais.
Alm disso, a esses rgos passaram ainda a competir o processo e julgamento
das aes judiciais contra atos disciplinares militares.
Observe-se que ao rgo de Segunda Instncia, alm da competncia recursal
naquelas matrias, possui a competncia originria de decidir sobre a perda do posto
e da patente dos oficiais e da graduao dos praas.33
Aps a reforma trazida pela Emenda Constitucional n 45/04 a Justia Militar

estadual ganhou a competncia civil para as aes judiciais contra atos disciplinares.
Ante o exposto, no restam dvidas de que o ato punitivo disciplinar do
militar quando submetido ao controle da Justia Militar sujeitar aquele ato

administrativo ao controle da legalidade, incluindo o exame da proporcionalidade
e da razoabilidade. Assim, e sobremaneira, preserva-se o princpio da legalidade na
apreciao da matria, que no se esgota neste instante, mas se revela de extrema
33
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a reforma Constitucional da Justia Militar
estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do direito. Jus Militaris.
<http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/comentariosreforma.pdf> Acesso em 17.abr.2012.
32
Book.indb 32 19/9/2012 17:17:16

importncia para a convivncia constitucional dentro de um regime especial,
necessrio manuteno da ordem estatal, ou seja, as prises disciplinares e o
Estado democrtico de Direito.
Referncias bibliogrficas
ASSIS, Jorge Csar de. Curso de direito disciplinar militar: da simples transgresso ao
processo administrativo. Curitiba: Juru, 2007.
CAMPOS JNIOR, Jos Luiz Dias, direito Penal e Justia Militar: inabalveis princpios
e afins. Curitiba: Juru, 2001.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito Penal: Parte geral. Vol. 1, 8 ed., So Paulo: Saraiva, 2005.
CENEVIVA, Walter. direito Constitucional Brasileiro. So Paulo: Saraiva. 1989.
CUNHA JR, Dirley da; NOVELINO, MARCELO. Constituio Federal para Concursos:
Teoria, Smulas, Jurisprudncia e Questes de Concursos. 2 ed., Bahia: JusPODIVM, 2011.
GADELHA, Patrcia Silva. Voc sabe o que um crime militar. Jus Navegandi: <http://
jus.com.br/revista/texto/8063/voce-sabe-o-que-e-um-crime-militar> Acesso em: 16.abr.
2012.
PAIOLA,Renan Francisco. distino entre crime militar e transgresso disciplinar
militar no mbito federal. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
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PENICHE, Walter Santos. Priso Preventiva disciplinar Militar. Jus Militaris. <http://
www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/pprevdisc.pdf> Acesso em 14.abr.2012.
PEREIRA, Gerson da Rosa. O descabimento de habeas corpus contra punies
disciplinares e militares: uma exceo na contramo na dos direitos e garantias
fundamentais? Monografia apresentada no Curso de Direito do Centro Universitrio
Franciscano de Santa Maria Unifra, em 22.dez.2004.
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a reforma Constitucional
da Justia Militar estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos
operadores do direito. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
comentariosreforma.pdf> Acesso em 17.abr.2012.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 15 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SOARES, Ailton; MORETTI, Roberto de Jesus e outros, regulamento disciplinar da
Polcia Militar do Estado de So Paulo Comentado: Lei Complementar n 893, de
9/3/2001, 3 ed., So Paulo: Atlas, 2006.

VASCONCELOS, Jocleber Rocha. Elementos para a interpretao constitucional da
priso disciplinar militar. Jus Militaris. <http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/
interprconstprismili.pdf> Acesso em: 15.abr.2012.
33
Book.indb 33 19/9/2012 17:17:16

Postura emancipatria de direitos sociais no universo
militar estudo sobre o instituto da greve
Evandro Fabiani Capano*
1. Introduo
Imperiosa a necessidade de um corpo de milicianos que garantam a ordem
pblica em uma sociedade que se encontra fundada na Cidadania e da Dignidade
Humana, como assentado no artigo inaugural de nossa Constituio, devendo
estes especiais servidores do Estado estar sujeitos a um regime de disciplina que
possa propiciar o imediato reestabelecimento da normalidade democrtica, quando
presentes momentos de anomalia institucional.
Como corolrio dessa necessidade, o texto constitucional prescreve, em seu
artigo 142, 3, IV, de forma clara, que ao militar so proibidas a sindicalizao e
a greve.
Porm, ainda que aos militares seja negado direito de manifestao social e
o direito greve, tais situaes, em maior ou menor grau, ocorrem no plano ftico,
basta lembrar, sem voltar aos tempos da aurora da Repblica, da noite de 24 de
maro de 1964, quando marinheiros rebelados carregaram o almirante Cndido
Arago, conhecido como Almirante do Povo ou Almirante Vermelho em franco
movimento poltico/social1.
Tambm no se poderia deixar de mencionar o movimento grevista que
eclodiu em junho de 1997, em manifestao contra a poltica salarial do Governo de
Minas Gerais, resultando em confronto entre policiais militares grevistas e policiais
militares que guardavam o Quartel do Comando Geral da PM Mineira, culminando
com a morte do cabo Valrio dos Santos Oliveira.2
Assim, o presente ensaio tem por objetivo, sem qualquer pretenso de esgotar
a matria, verificar a consolidao de direitos sociais e sua postura emancipatria
no universo militar, tendo por mtodo sua deteco na histria ocidental, para ento
focar o instituto da Greve nesse cenrio.
*
Mestre em Direito Poltico e Econmico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Doutorando
em Direito do Estado pela Universidade de So Paulo, Coordenador do programa de especializao
Lato Sensu em Direito Penal da Universidade Presbiteriana Mackenzie, Professor de Direito Penal da
Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie, atualmente Presidente da Comisso
Evandro Fabiani Capano
de Direito Militar e Assessor da Presidncia do V Tribunal de tica e Disciplina, ambos na Seco

Paulista da OAB, ocupou os cargos de Presidente da Comisso de Segurana Pblica da Seco Paulista
da OAB, Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da Educao de So Paulo, Coordenador de Polcia
do Gabinete do Secretrio de Segurana Pblica do Estado de So Paulo e Chefe de Gabinete da
Secretaria Municipal de Assistncia e Desenvolvimento Social do Municpio de So Paulo, Advogado,
Scio da Banca Capano, Passafaro Advogados Associados. (capano@capano.adv.br)
1
GASPARI, Elio. A Ditadura Envergonhada. So Paulo: Cia das Letras, comentrio quinta foto do
arquivo fotogrfico da obra.
2
Informao colhida no inqurito n 1482-6 do STF, Relator Min. Ilmar Galvo, p. DOJ em 20.09.2002.
35
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2. Direitos sociais. Uma postura emancipatria
2.1 O mundo antigo
A persepo da existncia do Homem como categoria filosfica foi sem dvida
a pedra fundamental para que se pudesse, sculos depois, falar em um ente social, o
Estado, e posteriormente evoluir para a consolidao de Direitos Sociais.
E em Plato que a natureza do Homem exposta, de forma primeira, como
racional, e, por conseqncia, na razo realiza o Homem a sua humanidade.
Da obra de Plato, partindo desse pressuposto, retira-se a noo de que a alma humana
se encontra unida ao corpo e aos sentidos, e deve principiar a sua vida moral sujeitando o
corpo ao esprito, para que se realize a a nica virtude verdadeiramente humana e racional.3
Aristteles, discpulo de Plato, evolui a percepo do mestre para o homem
um animal social: As primeiras unies entre pessoas, oriundas de uma necessidade
natural, so aquelas entre seres incapazes de existir um sem o outro, ou seja, a unio da
mulher e do homem para perpetuao da espcie (isto no resultado de uma escolha,
mas nas criaturas humanas, tal como no outros animais e nas plantas, h um impulso
natural no sentido de querer deixar um outro ser da mesma espcie). 4
Da obra desses dois grandes filsofos da antiguidade podemos perceber, ento, a
deteco do ser humano Plato e o grmen do Estado Aristteles - quando aponta
a necessidade de vida socivel: a cidade uma criao natural, e que o homem por
natureza uma animal social, e que por natureza e no por mero acidente, no fizesse
parte de cidade alguma, seria desprezvel ou estaria acima da humanidade 5
Nessa linha, o binmio Estado/Direitos Sociais explorado por Cristiane
Guimares, em estudo realizado sobre os sistemas jurdicos: 6 credita-se o termo direito
ao antigo imprio romano, apesar dos indcios no antigo mundo grego. No Estado grego
apareceram as primeiras manifestaes das necessidades de garantias individuais.
E, em relao aos Romanos, o reconhecimento do gnero Humano foi
condio sine qua non para a estabilizao do Imprio, e no poderia ser diferente,
Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar
pois para administrar um territrio que chegou a cobrir da Muralha de Adriano7 at
3
PADOVANI, Umberto; CASTAGNOLA, Lus. Histria da Filosofia. So Paulo: Melhoramentos. 10
Ed. 1974, p. 26.
4
Poltica, I, 1252a e 1252b, 13-4.
5
Poltica, I, 1253b, 15.
6
GUIMARES, Cristiane. Os Preceitos do Mundo. Itu: Revista Campo e Cidade. Faculdade de Direito
de Itu. Dez/Jan 2010. p. 04/08.
estudo sobre o instituto da greve
7
A Muralha de Adriano, do latim, Vallum Aelium ra uma fortificao construda em pedra e
madeira, situada no norte da Inglaterra, na altura aproximada da atual fronteira com a Esccia. assim
denominada em homenagem ao imperador romano Pblio lio Trajano Adriano. O Imprio Romano
encontrava-se em expanso militar no sculo II. Porm, o imperador compreendeu que a manuteno
dessa expanso em todas as direes do Imprio era invivel. Conhecendo a ameaa naquela fronteira,
optou por manter o que j havia sido conquistado. Determinou assim iniciar uma muralha, estrutura
defensiva com a funo de prevenir as surtidas militares das tribos que habitavam a Esccia - os Pictos
e os Escotos (denominados de Calednios pelos romanos) -, e que assinalava o limite ocidental dos
domnios do Imprio, sob o reinado daquele imperador. Concluda em 126, constitui-se na mais extensa
estrutura deste tipo construda na histria do Imprio Romano. Originalmente estendia-se por cerca
de 80 milhas romanas, equivalentes a 73,5 milhas (cerca de 118 quilmetros), desde o rio Tyne at ao
Oeste da Cmbria. Para a construo foi empregada a mo-de-obra dos prprios soldados das legies
romanas. Cada centria era obrigada a levantar a sua parte da muralha.
36
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a Galilia8, tendo conquistado bretes, francos, lombardos, visigodos, ostrogodos e
germanos, entre outros, no somente o estabelecimento de estradas foi necessrio,
mas um tratamento o quanto mais igualitrio e com preocupao social aos sditos
era imperativo, gnese portanto de uma srie de direitos que foram entregues ao
Homem que fosse cidado romano, independente de sua origem.
Assim, contou dessa forma o imprio com a fora do Direito, que se prestou,
pela primeira vez, a uma obra unificadora. Ser cidado romano comportava uma
srie de privilgios e Roma permitiu sua cidania para quem habitasse nos limites de
seu territrio, permitindo o acesso ao corpus civilis.
Foi uma primeira estratificao de direitos, dentro dessa lgica, na histria
ocidental, que reconheceu igualdade de tratamento para todos, sem levar em considerao
status de nascimento, mas sim reconhecendo direitos pelo fato de pertencer ao Estado
romano, sendo assim um primitivo esboo de Direitos Sociais do Homem.
2.2 O mundo medieval
Desde a queda do Imprio Romano do Ocidente, durante as invases brbaras
do sculo V, a Igreja Catlica viu seu poder crescer no vcuo deixado pela autoridade
romana. No entanto a Igreja, fora espiritual, moral, necessitava de proteo, do
brao secular. Este lhe foi oferecido pelos reis e chefes brbaros que se converteram
ao cristianismo. Um deles, Carlos Magno (768-814), chegou a tentar restabelecer o
poder Imperial no ano de 800, quando foi coroado, em Roma, imperador do ocidente.
Interessa observar que nesta poca dos princpios da Idade Mdia, desaparece
completamente a concepo de cidadania e preocupao com o Homem, como era
concebida pelos gregos. A poltica nos tempos medievais est na alada dos nobres,
do rei e dos sacerdotes, que se subordinaram filosofia patrstica.
A evoluo das relaes entre a religio e a filosofia, decidida finalmente pela
posio de Santo Agostinho em favor de uma sntese positiva, pregando Deus no
centro das relaes do universo, acabou por sufocar a individualidade do Homem e
de direitos sociais.
A construo, nesse cenrio, de direitos sociais ficou prejudicada pela luta
entre o poder temporal e o poder espiritual.
J sob o domnio da escolstica Tomista So Toms de Aquino - a
individualidade humana voltou a ser cogitada, quando Marcilio de Pdua9, reitor da
Universidade de Paris, um dos principais tericos do poder secular, lanou-se numa
8
A Galilia a regio do norte de Israel situada entre o mar Mediterrneo, o lago de Tiberades e o Vale de
Jizreel. uma regio de colinas, entre elas o clebre monte Tabor, local em que, segundo os Evangelhos,
ocorreu a transfigurao de Jesus Cristo. Durante a Primeira Cruzada esta regio foi conquistada pelas
foras crists, em 1099. Foi ento fundado o poderoso Principado da Galileia, vassalo do Reino Latino de
Jerusalm. Em 1187 o territrio voltou para mos muulmanas quando Saladino o reconquistou.
9
ALBUQUERQUE, Newton de Menezes, Teoria Poltica da Soberania. Belo Horizonte: Mandamentos,
2001, pg. 61, nos d conta de que a obra de Marslio de Pdua a que mais sobressai entre as
formulaes de inmeros outros pensadores que se preocupavam com a fundamentao autnoma do
poder secular na Idade Mdia [...] Tal justificativa, para Marclio de Pdua, no encontra respaldo nos
ensinamentos bblicos, pois mesmo Jesus, filho de Deus, mencionava a subordinao a Csar, em todos
os assuntos que no prejudiquem a piedade, isto , os assuntos divinos.
37
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crtica ambio da Igreja Crist em querer ser tambm um poder temporal. Na sua
obra Defensor da paz10, de 1324, apresentou uma elaborada doutrina do poder
estatal, que foi fonte inspiradora para as concepes do estado secular que surgiram,
bem mais tarde, nos tempos modernos.
Para Marcilio de Pdua, a fonte das instituies era o que ele denominou de O
Legislador Humano, isto , os corpos de cidados livres que compem um reino. Este
legislador humano representado pelas figuras mais expressivas da sociedade, que,
delegam a direo do governo a um prncipe, magistrado nico, autoridade secular,
que concentra em suas mos a capacidade coercitiva e o exerccio da autoridade.
Essa abertura para o reincio de uma incipiente formao do Estado mostra
a modificao completa da cena poltica. A importncia da Igreja diminui, novos
poderes surgem na periferia e deslocam o centro da poltica, possibilitando a
formao dos Estados modernos, que viriam a ter na sua agenda a preocupao com
o Homem, sobretudo para a aceitao da condio social de sdito.
CLAUDIO SALVADOR LEMBO, de forma muito percuciente, faz lembrar
em sua obra Participao Poltica e Assistncia Simples,11 que a Idade Mdia no foi
apenas marcada pelas trevas culturais, tendo havido uma preocupao com o Homem
em momentos pontuais, que conduziu produo de importantes documentos, como
a Magna Carta e a Constituio de Melfi, mpares para a evoluo do pensamento
poltico que conduziu a formao de Estados comprometidos com Direitos do Homem:
Contudo, apesar da ctica afirmativa do pensador de Turim,12 acima

registrada, dentro das condicionantes religiosas imperantes na Europa,
naquela poca, a Idade Mdia contribui com documentos expressivos
para a evoluo do pensamento poltico. Os pactos, forais ou cartas
de franquia no s firmaram a ideia de texto escrito destinado ao
resguardo de direitos individuais, no registro lanado por Manoel
Gonalves Ferreira Filho, como tambm serviram de fonte, na

cristalizao e princpios, hoje inafastveis da dogmtica.
A Constituio de Melfi, de 1231, a que se refere Lembo, o ato conclusivo da

reorganizao poltica da Siclia. Proclamada pelo imperador Felipe II, codificam o
Direito Constitucional, Administrativo, Penal e Processual para a Siclia, com ntida
preocupao de tutela de Direitos dos Cidados.
Com relao Magna Carta inglesa, JORGE MIRANDA,13 compartilha da

ideia de que foi um texto de grande importncia no s para a poca, mas para a
histria dos Direitos do Homem e a afirmao do Estado temporal, sendo crucial
para a abertura e desenvolvimento da participao nos rumos do Poder:
10
PDUA, Marslio, O Defensor da Paz. Petrpolis: Vozes, 1997.
11
LEMBO, Cludio. Participao e Assistncia Simples. Rio de janeiro:Forense Universitria, 1991, p. 137.
12
Referncia a Norberto Bobbio.
13
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 71.
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I Na formao e na evoluo do Direito constitucional ingls ou
britnico distinguem-se trs grandes fases:
a) A fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a concesso da
Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria
posteriormente a ser dada e retirada consoante os fluxos e refluxos de
supremacia do poder real);
b) [...].
Assim, na fala de RUSSEL14, no final da Idade Mdia a preocupao com o

Estado e os Direitos do Homem paulatinamente refloresceu, o mundo abandonou o
medo escolstico e a era moderna propiciou uma maior envergadura ingerncia do
homem em seu destino.
2.3 A Renascena e a Idade Moderna

O Renascimento foi um movimento de renovao que marcou a transio da
Idade Mdia para a Idade Moderna. Foi um perodo especial em todos os aspectos.
Marca a Europa de 1330 a 1530, tendo como centro irradiador a Itlia.
Do Teocentrismo Medieval15 o homem avana para o Humanismo16, filosofia
de vida surgida com o Renascimento e que predominou na Idade Moderna. O
homem renascentista acredita que tudo se explica pela razo e pela cincia, e cr
no potencial individual do Homem. Essa renovao foi causada por uma srie de
fatores, resultantes da constatao de que as ideias que o Teocentrismo pregava no
eram totalmente corretas.
O movimento renascentista se expande a partir de 1460, com a fundao
de academias, bibliotecas e teatros em Roma, Florena, Npoles, Paris e Londres.
Sculos nos separam da poca em que viveu Maquiavel. Muitos leram e comentaram
sua obra, mas um nmero consideravelmente maior de pessoas evoca seu nome ou
pelo menos os termos que a tem sua origem.
Assim, ao escrever sua principal obra, O Prncipe, Maquiavel nos d conta
que a tirania imperava em pequenos principados, governados despoticamente por
casas reinantes sem tradio dinstica.
A obra toda fundamentada em sua prpria experincia, seja ela com os livros
dos grandes escritores que o antecederam, ou seja, os anos como chanceler, ou at
14
RUSSELL, Bertrand. Obras Filosficas. livro segundo, So Paulo: Editora Codil, p. 206, expe, em
figuras de linguagem que Esta esfera sublunar j no aparecia como um vale de lgrimas, um lugar de
dolorosa peregrinao ao outro mundo, mas como algo que proporcionava oportunidades para delcias
pags, para toda a glria, a beleza e a aventura. Os longos sculos de asceticismo foram esquecidos
num tumulto de arte, poesia e prazer. Mesmo na Itlia, certo, a Idade Mdia no morreu sem luta;
Savonarola e Leonardo nasceram ambos no mesmo ano. Mas, de modo geral, os velhos terrores deixaram
de aterrorizar, e a nova liberdade do esprito revelou-se embriagadora. A Embriaguez no podia durar,
mas, entrementes, dissipou o medo. Nesse momento de jubilosa libertao nasceu o mundo moderno.
15
A concepo religiosa da poca baseava-se no teocentrismo, isto , Deus no centro de todas as coisas.
16
Esse novo pensamento se caracteriza pelo pensamento antropocentrista, ou seja, o homem no centro,
reformulando o pensamento teocentrista.
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mesmo a sua capacidade de olhar de fora e analisar o complicado governo do qual
terminou fazendo parte17.
O que se percebe, que o pensamento de Maquiavel acaba por permitir uma
preocupao com a formao dos Estados e o tratamento do Homem, j que com
todos estes conselhos, a arte de se manter no poder coincide, no limite, com o ideal de
bem governar. [...] Maquiavel vai mais longe: assegurar a vida coletiva, evitando
desordens, sobretudo permanecer ao lado do povo. Neste sentido, afirma: A um
prncipe pouco devem importar as conspiraes se amado pelo povo; mas quando
este seu inimigo e o odeia, deve temer a tudo e todos.18
Com a abertura da poltica, o pensamento liberal na Idade Moderna se expandiu.
So figuras de realce no pensamento liberal-individualista John Locke (1632-1704)
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) e Emmanuel Joseph Siyes (1748-1836).
Assim, v-se que com o triunfo da soluo liberal, os movimentos para
reconhecimento de Direitos do Homem receberam um grande impulso, no s na
Inglaterra, mas tambm na Frana.
As lutas pelos direitos do Homem na Idade Moderna no ficaram circunscritas
apenas ao velho mundo. Na Amrica, um panfleto de Tom Paine, Bom Senso,
exortava luta por liberdade. Em 1776, a Virgnia tomou a iniciativa e declarou-se
independente, com uma explcita Declarao dos Direitos do Homem.
O Segundo Congresso de Filadlfia, reunido desde 1775, j manifestava
carter separatista. George Washington, da Virgnia, foi nomeado comandante das
tropas americanas e encarregou uma comisso, liderada por Thomas Jefferson, de
redigir a Declarao da Independncia. Em 4 de julho de 1776, reunidos na Filadlfia,
delegados de todos os territrios promulgaram o documento, com mudanas
introduzidas por Benjamin Franklin e Samuel Adams.
Aps o Tratado de Versalhes de 1783, a Inglaterra reconheceu a independncia da
colnia americana e, em 1787, a primeira Constituio dos Estados Unidos da Amrica,
pilar da identidade nacional, foi escrita por apenas cinquenta e cinco delegados, de
doze Estados, presentes conveno da Filadlfia. Nesta empreitada, os partidrios da
federao, chamados federalistas, contaram com a publicao, ao longo de oito meses,
de oitenta e cinco artigos escritos por James Madison, Alexander Hamilton e John Jay , e
assinados sob o pseudnimo comum de plubius, em defesa da adeso unio19.
17
Russell, ob. Cit, livro terceiro, pg. 20, sobre Maquiavel expe que sua filosofia poltica cientfica
e emprica, baseada na sua prpria experincia dos assuntos, preocupada em declarar os meios de se
chegar a determinados fins, sem se preocupar de saber se tais meios so considerados bons ou maus.
18
In Histria da Filosofia, Nova Cultural, 1999, p. 160.
19
Uma passagem do federalista nmero LV nos d uma dimenso de participao, no simplesmente do
povo, mas do Estado. Esta ideia fica clara na discusso travada a respeito do nmero de representantes no
rgo legislativo federal. Deixando de lado a diferena entre os Estados menores e os maiores, como o
Delaware, cuja cmara mais numerosa rene 21 representantes, e Massachussets, onde eles somam entre
trezentos e quatrocentos, constata-se uma diferena bastante considervel entre os Estados de populao
quase igual. A Pensilvnia no tem mais que um quinto dos representantes do ltimo Estado mencionado.
Nova York, cuja populao est para a Carolina do Sul numa proporo de seis por cinco, tem pouco mais
que um tero do nmero de representantes... (in MADISON, James, HAMILTON, Alexander et JAY,
John, Os Artigos Federalistas edio integral So Paulo: Nova Fronteira, 1987, p. 367/368.)
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Nesta linha de apresentao, podemos ver que, nas sociedades modernas,
atravs de uma intensa participao do povo nos movimentos revolucionrios20,
houve o nascimento do que se convencionou chamar de Estado Liberal de Direito.
Nesta poca, sobressaiu-se o princpio basilar do constitucionalismo, j que esse, at
os dias de hoje, garantia da liberdade dos homens, impondo severas limitaes aos
governantes.
Mas passada a euforia do aparecimento do Estado Liberal, reaes comearam
a ecoar por toda a Europa contra o liberalismo. A ausncia do Estado gerou na
economia grandes monoplios que esmagavam a pequena iniciativa.
A despeito das preocupaes liberais com a liberdade e a igualdade dos
homens, a nova classe que surge nesta poca, o proletariado, traz consigo tambm
profundas desigualdades, alm da misria e dos grandes surtos epidmicos. A
renncia do Estado, antes de ajudar, s prejudicava.
Este cenrio propicia a retomada da consolidao da postura emancipatria de
Direitos Sociais, agregando os chamados direitos de segunda gerao, agora em
favor pleno do discurso Social. Importante para a deteco da natureza deste novo
discurso, a lio de Spindel21, na tentativa de expor o sentido de Socialismo, termo
que hoje em dia, no constitui tarefa das mais simples.
Na lio de Spindel, essa dificuldade pode ser creditada utilizao ampla
e diversificada deste termo, que acabou por gerar um terreno bastante propcio a
confuses, apontando que:
Constantemente encontramos afirmaes de que os comunistas lutam

pelo socialismo, assim como tambm o fazem os anarquistas, os anarco-
sindicalistas, os sociais-democratas e at mesmo os prprios socialistas.
A leitura de jornais vai nos informar que os governos Cubano, Chins,
Vietnamita, Alemo, Austraco, Ingls, Francs, Sueco entre outros,
proclamam-se socialistas. Caberia ento perguntar o que que vem a
ser este conceito, to vasto, que consegue englobar coisas to dispares.
A Histria das Ideias Socialistas possui alguns cortes de importncia. O
primeiro deles entre os socialistas Utpicos e os socialistas Cientficos,
marcado pela introduo das ideias de Marx e Engels no universo das
propostas de construo da nova sociedade. O avano das ideias marxistas
consegue dar maior homogeneidade ao movimento socialista internacional.
Pela primeira vez, trabalhadores de pases diferentes, quando pensavam
em socialismo, estavam pensando numa mesma sociedade - aquela
preconizada por Marx - e numa mesma maneira de chegar ao poder.
20
ORDONEZ, Marlene e QUEVEDO, Jlio, Coleo Horizontes. Histria. Ed. IBEP. p. 146. A
Revoluo Francesa exerceu influncia sobre todas as demais revolues democrtico-liberais feitas
pela burguesia, que extinguiram o feudalismo na Europa. Essa Revoluo tambm teve implicaes na
Amrica Latina, visto que esteve na raiz da formao dos Estados latino-americanos.
21
SPINDEL, Arnaldo, O que Socialismo.So Paulo: Editora Brasiliense. 4 edio, 1993, pg. 32.
41
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Neste ambiente, importante para o estabelecimento dos Direitos Sociais o surgimento
do proletariado, o que acarretou em novas ideologias voltadas para a redeno da classe,
como o anarquismo e socialismo22. Os socialistas desenvolveram vrias teorias sobre como
chegar ao poder atravs da participao em movimentos populares, realando o embate
de duas novas classes: a burguesia, dona dos meios de produo e capital e o proletariado,
responsvel pelo funcionamento das mquinas, donos de sua fora de trabalho, o que, ao
contrrio das outras classes marginalizadas ao longo da histria, garantiu a este proletariado
o poder de parar a produo, ao cruzar os braos, em greve.
Foram dois tericos alemes, Karl Marx e Friedrich Engels, que formularam
uma proposta mais acabada de socialismo, no fim do sculo XIX.
Para Marx, o proletariado aparecia como a nica classe social capaz de destruir
de uma vez por todas a explorao do homem pelo homem, ao destruir o capitalismo,
chegando ao poder pelo caminho da revoluo. No poder, os trabalhadores se
encarregariam de eliminar as diferenas sociais, o que assinalaria a passagem do
socialismo ao comunismo23.
Na outra ponta do fenmeno da postura emancipatria de Direitos Sociais,
alinharam-se pases que aderiram a um regime mais liberal, arrimado no regime
democrtico. Aps a segunda guerra mundial, desenvolvem, propriamente dito,
a teoria que culminou no chamado Estado Social de Direito. Nesta forma de
pensamento, cabe ao Estado a eterna busca da igualdade entre os homens. Assim,
sua mais importante misso o estabelecimento de meios para que tal objetivo fosse
finalmente atingido, sendo digno de referncia o trabalho de Lon Duguit:24
So assim qualificadas todas as doutrinas que partem da sociedade

para chegar ao indivduo, do direito objetivo para o direito subjetivo,
da norma para o direito individual. E, ainda, todas as doutrinas que
consideram a validade da norma que se impe ao homem enquanto
ser social, derivando os seus direitos subjetivos das suas obrigaes
22
Anarquismo: movimento que luta por uma sociedade onde ningum tenha poder sobre ningum.
Tambm podem ser chamados de acratas, defensores da Acracia, do grego: an (sem) e kratos (governo).
Os acratas, ou anarquistas, querem uma sociedade em que ningum governe ningum. Pela nfase que
do liberdade e negao de qualquer autoridade, so tambm conhecidos como libertrios; Sistema
poltico que defende a anarquia. Socialismo: sistema econmico e poltico daqueles que pretendem
reformar a sociedade pela incorporao dos meios de produo na comunidade, pelo retorno dos bens
e propriedades particulares coletividade, e pela repartio, entre todos, do trabalho comum e dos
objetos de consumo. In Dicionrio Brasileiro Globo, ed. Globo, 1978, pg. 93 e 1193.
23
Em Bruxelas, Marx continuou a ocupar-se de poltica. As condies eram propcias, pois a Europa estava
sendo sacudida por comoes sociais: em particular as revolues de 1848, a queda de Lus Felipe, as jornadas
de julho, na Frana, com repercusses que ensanguentaram a Alemanha no ltimo semestre desse mesmo
ano. Marx comeou, em Bruxelas, participando da rcem-fundada liga dos Comunistas, que para ele
representava o primeiro ensaio de superar a contradio entre uma organizao internacional e os agrupamentos
nacionais em que se aglutinavam os operrios. Foi para o segundo congresso da Liga que Marx e Engels
prepararam o clebre Manifesto Comunista. O texto abre-se com uma anlise da luta de classes e termina
convocando os operrios do mundo inteiro unio. In MARX, Para a Crtica da Economia Poltica. Do
Capital, o Rendimento e suas Fontes, Vida e Obra, So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 12.
24
DUGUIT, Lon, Fundamentos do Direito, So Paulo: cone, 1996, p. 19.
42
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sociais. Enfim, todas as doutrinas que concebem o homem como um
ser social exatamente por estar submetido a uma regra social que
lhe impe obrigaes com relao aos outros homens e cujos direitos
derivam das mesmas obrigaes, isto , dos poderes que possui para
realizar livre e plenamente seus deveres sociais.
Importante se faz ressaltar que, deste modo, no h mais espao privado

totalmente protegido das ingerncias estatais. Incumbe-se o Estado de regulamentar
absolutamente todas as relaes sociais, no havendo mais espao para o
individualismo, que reinava absoluto no Estado Liberal de Direito.
Em consequncia do negativismo produzido pelo Estado que vivia sob um
intenso positivismo formalista, o povo buscou uma nova forma de se conquistar a
to almejada justia social. Entre elas, os cientistas do direito passaram a mencionar
expressamente o que se convencionou chamar de Direitos Prestacionais do Estado.
A partir da, se verifica que o povo reunido deve participar de modo firme e efetivo
no processo poltico, nas decises de Estado e no controle dos atos da Administrao
Pblica. As reivindicaes em torno da volta do iderio da justia cresceram, j que a
opinio pblica no poderia mais aceitar que os contedos normativos estivessem longe
da promoo da justia, preocupao esta que sacudiu a comunidade jurdica, dando-se
vulto participao e misso do jurista, como salientado por Cludio Lembo25:
claro que a democracia, na constante mutabilidade social que

possibilita, permite a prevalncia de seus valores bsicos. preciso
apenas que a sociedade, por si e por seus agentes, atue constantemente,
sem esmorecimento, na salvaguarda da essncia da prpria democracia.
Essa tarefa exige extenuante anlise da sociedade e de suas instituies.
Tudo que estiver equivocado necessita ser realinhado.
Foi assim, nas Constituies, que a postura emancipatria consagrou a busca pelo
bem estar social. As sociedades reconheceram os ordenamentos devem prezar como seu
mais elevado bem jurdico a defesa das liberdades e da dignidade humana. preciso
falar ainda que, a partir do Estado Democrtico de Direito, o prprio homem passa a ser
encarado como parte de uma comunidade, que interage com esta de inmeras formas.
2.4 Os direitos sociais no mundo contemporneo. A perspectiva
emancipatria final
Podemos perceber, pela anlise das obras atuais de juristas, que o debate
contemporneo se encontra centrado na efetividade dos Direitos do Homem.
E no poderia ser diferente, pois as democracias modernas trabalham no

sentido de aprimorar, cada vez mais, a liberdade e a igualdade formal e material
entre seus cidados, pois na isonomia de fruio dos Direitos que se possibilita
25
LEMBO, Cludio. O Futuro da Liberdade. So Paulo: Edies Loyola, 1999, pg. 13.
43
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a verdadeira liberdade para se exercitar uma sociedade apta a garantir dignidade e
efetividade de Direitos Humanos, conduzindo to almejada paz social aos seus
integrantes.
Nesse sentido importante consignar o pensamento de Hannah Arendt, exposto
por Celso Lafer26: Desta reflexo sobre a fundamental importncia do princpio
da isonomia como critrio de organizao do Estado-nao, e de sua anlise da
condio de aptridas, Hannah Arendt extrai a sua concluso bsica sobre os
direitos humanos. No verdade que todos os homens nascem livres e iguais em
dignidade e direitos`, como afirma o art. 1 da Declarao Universal dos Direitos
do Homem da ONU, de 1948, na esteira da Declarao de Virgnia de 1776 (artigo
1), ou da Declarao Francesa de 1789 (art. 1). Ns no nascemos iguais: ns nos
tornamos iguais como membros de uma coletividade em virtude da deciso conjunta
que garante a todos direitos iguais.
Desse modo, afastando propositadamente o antigo confronto liberdade versus
igualdade - para se fixar na sua interdependncia - recorremos aos ensinamentos de
Ralf Dahrendorf, que apresenta uma anlise interessante sobre a posio enciclopdica
da Dignidade da Pessoa Humana: So, alm disso, os homens iguais por natureza,
com relao sua categoria existencial e, em particular, tambm com relao ao seu
acesso s possibilidades de liberdade, enquanto faltam limitaes arbitrrias de auto-
realizao. A esta igualdade se referem s frmulas do seguinte teor: todos os homens
so iguais enquanto homens, na sua dignidade humana [...]27
Assim, verificado o legado histrico da construo dos Direitos do Homem,
necessrio que o Estado contemporneo tenha como seu escopo prestaes negativas
e positivas para a integral satisfao da dignidade do ser humano, momento em
que a clusula Direitos Humanos ter efetivamente consolidada, no apenas do
ponto de vista da eficcia jurdica, mas tambm uma eficcia material (efetividade),
consolidando uma perspectiva emancipatria dos Direitos Sociais.

Tal necessidade passa, ento, a ser objeto principal da agenda internacional
aps a segunda grande guerra, como bem demonstra Janusz Symonides: a anlise
dos instrumentos internacionais de direitos humanos confirma a convico da
comunidade internacional, assentada nas trgicas experincias da Segunda Guerra
Mundial, de que o respeito pelos direitos humanos a base para a paz. Assim, a
frase, o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienveis
de todos os membros da famlia humana o fundamento da liberdade, justia e

paz no mundo, formulada no prembulo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, viu-se repetida tanto no prembulo do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, quanto no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966. Vrios outros instrumentos enfatizaram que violaes
26
LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos. Um Dilogo com o Pensamento de Hannah
Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988. P. 150.
27
DAHRENDORF, Ralf. Sociedade e Liberdade. Braslia: Editora Universidade de Braslia. 1981, p. 250.
44
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especficas dos direitos humanos, como a discriminao racial e o apartheid,podem
comprometer a paz e ameaar a segurana internacional.28
Assim, a responsabilidade internacional por violao de Direitos Humanos,
entre eles os Direitos Sociais passou a ser imperiosa e dentro dessa perspectiva,
os sistemas de proteo de Direitos Humanos ganham relevo, quando determinam
reparao das violaes perpetradas.
Mister colacionar que a reparao considerado gnero, sendo possvel
vrias espcies, como a restituio na ntegra, satisfao, cessao do ilcito, garantias
de no repetio e outras.
ANDR DE CARVALHO RAMOS29 expe sobre o protocolo 11 e o novo sistema
europeu de proteo aos Direitos Humanos, esclarecendo-nos que o procedimento para
julgamento internacional do Estado da Conveno Europeia de Direitos Humanos
complexo, tendo sofrido importante modificao em novembro de 1998, com a entrada
em vigor do Protocolo n 11, que extinguiu a Comisso Europeia de Direitos Humanos
e a antiga Corte Europeia de Direitos Humanos (no-permanente) e criou a nova Corte
Europeia Permanente de Direitos Humanos. Anteriormente, as vtimas ou mesmo os
Estados-partes apresentavam suas peties Comisso ... Agora, com a entrada em
vigor do protocolo n 11, o indivduo-vtima de violao de direitos humanos deve
apresentar sua ao diretamente Corte Europeia Permanente de Direitos Humanos.
Em relao ao Sistema Americano de Proteo, temos que a Corte
Interamericana de Direitos Humanos, rgo autnomo com sede em San Jos, na
Costa Rica, tem por propsito aplicar e interpretar a Conveno Americana de
Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos, e tem cumprido com rigor
seu papel, aplicando penas aos Estados-partes que vulnerem Direitos Humanos,
includos nestes os Direitos Sociais.
3. A efetivao de direitos sociais e o tratamento dos movimentos

grevistas no universo militar brasileiro
Tendo dessa maneira registrado a perspectiva emancipatria da Proteo dos
Direitos Sociais, o que lhe garante, pois existncia autnoma, no h como no se
estender essa proteo efetiva ao universo militar.
Se verdade que os militares integram esse especial quadro de servidores,
tambm incontestvel que se encontram eles dentro do gnero humano, comportando
assim garantias aos seus Direitos Sociais.
E nessa linha, o legislador brasileiro no discrepou e, no cenrio de movimentos
grevistas de policiais militares fez editar a lei 12.191, de 13 de janeiro de 2010, que
28
SYMONIDES, Janusz. Novas Dimenses , Obstculos e Desafios para os Direitos Humanos:
Observaes Iniciais. In Direitos Humanos. Novas Dimenses e Desafios. Org. Janusz Symonides.
Braslia: Unesco. Secretaria Especial de Direitos Humanos. 2003, p. 23.
29
CARVALHO RAMOS, Andr de. Processo Internacional de Direitos Humanos. Anlise dos
Sistemas de Apurao de Violaes de Direitos Humanos e a Implementao das Decises no Brasil.
Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 185.
45
Book.indb 45 19/9/2012 17:17:17

concedeu anistia aos policiais e bombeiros militares dos Estados do Rio Grande do
Norte, Bahia, Roraima, Tocantins, Pernambuco, Mato Grosso, Cear, Santa Catarina
e Distrito Federal, punidos por participar de movimentos reivindicatrios.
No se pode dizer que tal anistia reconheceu o direito de greve aos militares,
mas, em alinhamento necessria proteo de Direitos Humanos e Sociais do
Sistema Americano de Direitos, isentou ou punidos que participaram de movimentos
reivindicatrios por melhorias de vencimentos e de condies de trabalho ocorridos
entre o primeiro semestre de 1997 e a publicao da lei em 2010.
A anistia de que tratou a lei abrangeu os crimes definidos no Decreto-Lei no 1.001,
de 21 de outubro de 1969 (Cdigo Penal Militar), e as infraes disciplinares conexas,
sendo que o Superior Tribunal de Justia j jurisdicionou caso concreto levado a seu
conhecimento, tendo produzido a seguinte deciso:
HABEAS CORPUS N 174.462 - DF (2010/0097753-0)

RELATOR: MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO
IMPETRANTE: ALESSANDRA CAMARANO MARTINS
IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E
DOS TERRITRIOS
PACIENTE : SIDNEY DA SILVA PATRICIO
VOTO
HABEAS CORPUS PREVENTIVO. POLICIAL MILITAR DO
DF.MOVIMENTO REIVINDICATRIO POR MELHORIAS SALARIAS
E DAS CONDIES DE TRABALHO. DENNCIA PELOS CRIMES
DOS ARTS. 155, 209 C/C O ART. 30, II, 223, PARG. NICO, 259
C/C O ART. 261, I, C/C O ART. 53, TODOS DO CPM (INCITAMENTO
INDISCIPLINA, LESO CORPORAL LEVE CONSUMADA E
TENTADA, AMEAA E DANO QUALIFICADO). PRESCRIO DOS

DELITOS DE LESO CORPORAL E AMEAA. ANISTIA CONCEDIDA
PELA LEI 12.191/2010. PROCESSO ENVIADO AO TJDFT EM
RAZO DA ELEIO DO ACUSADO PARA DEPUTADO DISTRITAL.
DECISO DO RELATOR AFASTANDO A ANISTIA EM RELAO AO
CRIME DE DANO QUALIFICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL
VERIFICADO. DELITO PRATICADO DENTRO DO CONTEXTO DO
MOVIMENTO REIVINDICATRIO.
DESDOBRAMENTO DAS DEMAIS CONDUTAS. PARECER DO
MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM CONCEDIDA, NO
ENTANTO, PARA TRANCAR A AO PENAL INSTAURADA CONTRA
O PACIENTE.
Dessa forma, no h como se negar que o legislador brasileiro reconheceu

aos militares a proteo aos Direitos Sociais, neles includo o Direito Greve,
reconhecendo uma postura emancipatria e vigncia ao Sistema Americano de
Proteo dos Direitos Humanos.
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Cassao de proventos da inatividade de Oficial
policial militar reformado reflexes sobre os efeitos
da declarao de indignidade e incompatibilidade em
conselho de justificao, de competncia originria
do Tribunal de Justia Militar
Evanir Ferreira Castilho*
A Lei Federal n 5836, de 05 de dezembro de 1972, com adaptao para a rbita

estadual paulista, pela Lei Estadual n 186 de 04 de dezembro de 1973, disciplina
os casos de perda de posto e da patente de oficial policial militar (similarmente ao
que ocorre com os oficiais das foras armadas, perante o Egrgio Superior Tribunal
Militar).
Trata-se de uma deciso destinada a julgar, atravs de processo especial, a
incapacidade moral do militar de carreira, para permanecer no oficialato, criando-lhe
condies para se justificar.
Enfatize-se que o mesmo procedimento se aplica ao oficial da reserva
remunerada ou ao reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao
de inatividade em que se encontra.
Os motivos para aquela instaurao esto especificados no art. 2 daquela Lei
Federal, em seu inciso I, alneas a, b e c, alm dos incisos II, III, IV e V, e seu
pargrafo nico.
Vale destacar que para esta reflexo, interessa-nos to somente a hiptese do
inciso I e suas alneas, a saber: o militar acusado oficialmente, ou por qualquer meio
lcito de comunicao social de ter: a) procedido incorretamente no desempenho do
cargo; b) tido conduta irregular; ou c) praticado o ato que afete a honra pessoal, o
pundonor militar ou o decoro da classe.
No caso concreto, deciso do Tribunal Militar de So Paulo apreciou conduta
de oficial que praticara crime de falso testemunho em inqurito policial militar
instaurado contra seu colega de farda, ambos em plena atividade policial. Aquele
falso testemunho foi reiterado em Juzo.
Consoante o art. 5 da norma federal o Conselho se compe de trs policiais
da ativa de posto superior ao do justificante, presidindo-o o superior dentre eles,
sendo interrogante o oficial subseqente nessa mesma ordem, e o mais moderno,
o escrivo.
A defesa foi amplamente exercida, tanto na fase disciplinar, com diversos
requerimentos apreciados e suas alegaes finais. Para no fugir ao esprito deste

trabalho, vale consultar aquela legislao disciplinadora do procedimento, devendo
os trabalhos do colegiado militar encerrar-se em sua primeira fase com um relatrio
final, concluindo-se se o justificante culpado ou no do que lhe fora imputado.
*
Juiz Vice-Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Decano.
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Com o termo de encerramento o feito remetido ao seu Secretrio de Segurana
Pblica, o qual por suas diversas assessorias, aceita ou no a justificao e o relatrio
do colegiado, exarando uma dentre cinco determinaes, a saber: I o arquivamento
do processo, por entender procedente a justificao; II a aplicao de uma pena
disciplinar se culpado o oficial por contraveno ou transgresso disciplinar (Lei
Complementar Estadual 893/2001); III transferncia do justificante para a reserva
remunerada e os atos necessrios para tal efetivao, por entend-lo no habilitado
para acesso em carter definitivo; IV se houver conduta considerada como crime,
remessa ao Juzo Militar para o respectivo e eventual procedimento penal; V
remessa ao Tribunal de Justia Militar, em face do enquadramento no art. 2, inc. I,
III e V, da Lei 5.836 de 1972.
Para a presente reflexo, importa-nos to somente a ltima opo do Senhor
Secretrio de Segurana Pblica, qual seja, a remessa do processo ao Tribunal de
Justia Militar.
A toda evidncia o feito, at aqui, meramente disciplinar e administrativo,
com todas as possveis opes para seu encerramento com a deciso daquela elevada
autoridade administrativa (Secretrio de Segurana Pblica), entra em sua possvel
fase judiciria, perante a Corte competente, em grau originrio e com expressa
previso na Constituio Federal e Estadual, respectivamente, nos artigos 125, 4
e 81, 1.
Nos estados em que no h Tribunal Militar, s existente em trs deles (Rio
Grande do Sul, So Paulo e Minas Gerais) essa atribuio do prprio Tribunal de
Justia, conforme o prprio art. 125 da Carta da Repblica.
Cassao de proventos da inatividade de Oficial policial militar reformado
Distribudo o feito a um dos membros da Corte, que ser seu relator, abre-se o
prazo de cinco dias para a defesa manifestar-se por escrito sobre todo o processado,
ensejado o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditrio judicial, no
obstante as manifestaes anteriores, na fase administrativa do conselho instaurado.
Superada essa fase, com as alegaes defensivas, passa-se ao julgamento
judicial, com relatrio e voto do relator, seguido do seu revisor e demais integrantes da
corte na ordem inversa de antiguidade (primeiro os mais modernos e por fim os mais
antigos), tudo na forma prevista no regimento interno do Tribunal de Justia Militar.
Duas opes legais se abrem para a Corte: I declarao de indignidade e
ou incompatibilidade, determinando a perda de posto e da patente do oficial; II
reforma disciplinar, no posto de atividade, com proventos proporcionais ao tempo
de servio.
To logo publicado o acrdo efetuada a demisso do oficial e conseqente
perda de posto e patente. A Lei Federal s cogita de proventos proporcionais ao tempo
de servio, quando determinada a sua reforma. Acrescenta a mesma Lei Federal que
a prescrio ocorre em seis anos computados da data em que foram praticados os
casos previstos na mesma lei, enquanto que aqueles tambm previstos no Cdigo
Penal Militar como crime, prescrevem nos prazos nele estabelecidos (art. 18).
O mvel desta abordagem cinge-se recente deciso majoritria do pleno do
Tribunal de Justia Militar de So Paulo que, em idos de 29 de fevereiro de 2012,
a apreciar e decidir feitos desta natureza, referente a um oficial reformado, que
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praticara a conduta desonrosa de atividade, considerou-o indigno e incompatvel
com o oficialato, decretando a perda de seu posto e patente, conforme relatrio e
voto do Eminente Relator, Fernando Pereira, seguido dos votos do Revisor Clvis
Santinon, e dos demais seis Magistrados da Corte, todos convergentes com o
Relator.
Tradicionalmente, a Corte vinha entendendo no conhecer da questo dos
proventos da inatividade quando se tratasse de oficial reformado, como ocorrera no
caso em apreo.
Para aqueles casos envolvendo oficiais da ativa, a deciso de perda de posto e
da patente implicava em perda dos vencimentos, de forma uniforme.
Portanto, conclui-se que a indignidade e a incompatibilidade implicavam em
excluso automtica dos oficiais da ativa da folha de pagamento e do oramento de
pessoal da corporao.
Ocorre que a nobre defesa, solicitando a palavra, destacou que se tratava de
um oficial reformado, no caso concreto, e portanto, j usufruindo dos proventos da
inatividade, embora tendo praticado a conduta alvo da justificao em situao de
atividade. Da pleitear a defensoria a manter do benefcio.
A insistncia defensiva, em seu expresso pedido escrito e oral levou a Casa
Julgadora a considerar a questo inicial. Relator e Revisor ainda optavam por no
conhecer do tema por extrapolar os limites da Jurisdio da Corte. Nesse mesmo
sentido sucederam-se outros trs votos.
Usando da prerrogativa de ser o Juiz mais antigo, o autor desta reflexo,
pedindo a palavra pela ordem ousou discordar de seus pares, que, por insistncia
da defesa passaram a adotar posicionamentos divergentes, com dois votos
mantendo os proventos, um voto isolado no conhecendo da questo. Entretanto,
o voto derradeiro, com a vnia para discordar dos antecessores pretendia examinar
o pleito defensivo quanto mantena ou no daqueles proventos, pela expressa
insistncia defensiva.
O primeiro argumento trazido pelo voto do autor desta reflexo cingiu-se
relevncia das funes da Corte, nica no Estado de So Paulo neste mister. No
era de se admitir que o intrincado procedimento do Conselho de Justificao se
destinasse a obter do Poder Judicirio, to-somente, a perda de um ttulo ou de um
crach. Afinal, nossa deciso no teria a fora de alterar a mentalidade popular
que continuaria a tratar o antigo oficial pela sua denominao funcional. Para isso
no haveria necessidade de uma corte castrense, cuja relevante atividade restaria
minimizada em suas funes judicantes.
Alm do mais, sobre o aspecto legal destacou-se a prpria Lei de Introduo
s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n 4.657, de 04 de setembro de 1942),
que em seu art. 5 enuncia um princpio basilar da judicatura: na aplicao da lei o

juiz atender aos fins a que ela se destina e s exigncias do bem comum.
Inegavelmente, os ditames da Lei de Introduo impem aos julgadores a
busca dos fins sociais e as exigncias do bem comum, em detrimento daquilo que
individual, inclusive em matria de perda de posto e patente, mesmo em relao a
proventos da inatividade.
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Book.indb 51 19/9/2012 17:17:17

No caso concreto trata-se de oficial PM que cometera a conduta irregular (igualmente
criminosa falso testemunho) em plena atividade funcional, inativado aps isso.
As exigncias do bem comum e os fins sociais, alm de se contraporem sua
permanncia na Corporao, mesmo inativo, incidem na prpria folha de pagamento
da instituio que integrara e desonrou.
Da a indispensvel excluso tambm do oramento pblico do indigno e
incompatvel com a funo, pena de resvalarem os julgadores nas raias do ilcito
da improbidade administrativa, por lesarem aqueles proventos da inatividade
os cofres pblicos do Estado de So Paulo e o oramento da despesa de pessoal
inativo do Estado.
Parece ilgico onerar-se a verba pblica com pagamentos ex-integrante
da Corporao indigno ou incapaz de nela permanecer. No se pode determinar
que o errio agasalhe os proventos de inatividade daquele que sofreu, em ltima
anlise, a verdadeira morte civil. Antes at se poderia pensar em aquinhoar seus
pensionados, cnjuge e dependentes.
A mesma Lei de Introduo referida aduz em seu art. 4 outra orientao
para o julgador, no sentido de que, como comentado por alguns votos, a lei seria
omissa quanto perda de proventos. Argumenta-se na esteira daquele dispositivo
que quando a lei for omissa, o Juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito.
No caso concreto estabelece-se o princpio geral do direito de dar a cada um
o que seu, a exemplo do tratamento dispensado ao servidor pblico civil, que na
forma do estatuto respectivo pode sofrer o decreto de cassao de aposentadoria. De
forma similar deve ser o tratamento dispensado ao policial militar.

De outro bordo, tambm, no se pode argumentar que o oficial inativo, ao
perder posto e patente, por indignidade ou incompatibilidade com aquela funo,
reste ao desamparo, com os seus familiares.
A Constituio Federal de 1988, ao disciplinar a Previdncia Social, em seu
art. 201 e seus treze pargrafos, enumera autnticas garantias para seus beneficirios
e contribuintes.
No caso concreto, o inativo do Estado que venha a perder benefcios e proventos
tem assegurada a contagem de tempo de servio e de contribuio, para efeitos de
aposentadoria, com a Contagem Recproca normal do tempo de contribuio na
administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os
diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente. Segundo os
critrios estabelecidos em lei (9 do art. 201 da CF).
Na mesma esteira deste entendimento, a Lei 8.213 de 24.07.91, com
alteraes posteriores, dispe sobre os planos de benefcios da previdncia social,
em seu artigo 94, 1: a compensao financeira ser feita ao sistema a que
o interessado estiver vinculado ao requerer o benefcio pelos demais sistemas,
em relao ao respectivo tempo de contribuio e de servio. E o art. 99: o
benefcio resultante de contagem de tempo de servio na forma desta Seo ser
concedido e pago pelo sistema a que o interessado estiver vinculado ao requer-lo
e calculado na forma da respectiva legislao.
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Book.indb 52 19/9/2012 17:17:17

A partir dessa sucessiva argumentao do Juiz Decano e considerando o pedido
defensivo, relator e revisor pediram vnia para reconsiderar seus votos quanto ao
no conhecimento da perda de proventos para aderir ao entendimento defendido
pelo voto condutor, formando-se maioria (trs votos), destacando-se dois outros que
mantinham os proventos e um sexto voto que insistia em no conhecer da questo,
todos eles fartamente motivados e convictos legitimamente.
A questo de alta relevncia, e da esta proposta de reflexo.
Afirma o Eminente constitucionalista JOS AFONSO DA SILVA que qualquer
pessoa que contribua para a previdncia social, na forma dos planos previdencirios,
tem assegurados os benefcios previdencirios como prestaes pecunirias dos quais
o mais importante a APOSENTADORIA (Comentrio Contextual Constituio
4 edio, So Paulo, Malheiros Editores Ltda., pg. 775).
No podemos olvidar, ainda, de que o argumento relacionado proteo dos
familiares do indigno, ou incompatvel com o oficialato, no enseja justificao
mantena dos proventos pelo oramento da Corporao.
Do prprio V. Acrdo destaca-se a seguinte citao: verifica-se, dessa
forma, que o Oficial, nesse caso, poder, a partir da, desenvolver alguma atividade
na iniciativa privada, tornando-se um contribuinte do Regime Geral de Previdncia,
somando o tempo de servio prestado anteriormente Policia Militar e, atendidos
os requisitos exigidos do trabalhador em geral, conseguir sua aposentadoria por
tempo de servio ou por invalidez, caso esta seja reconhecida como impeditiva para
o exerccio de qualquer atividade.
Tamanha a fora da deciso da Corte Militar que, ao final da mesma
recomenda-se ao Comando da Corporao adotar medidas necessrias, at mesmo,
para a cassao de medalhas, lureas e condecoraes eventualmente outorgadas,
juntando-se smula da deciso ao pronturio funcional do Oficial injustificado.
So aspectos relevantes que se projetam na questo dos proventos
da inatividade. Por outro lado, preciso no esquecer um dos pressupostos
fundamentais em qualquer ramo do Direito, consistente no aforismo: o acessrio
segue o principal.
Ora, se o principal seria o posto e a patente do Oficial Policial Militar,
que j lhe haviam sidos cassados na primeira parte da deciso, por indignidade e
incompatibilidade, nada mais lgico que o acessrio representados pelos seus
proventos da inatividade, devam seguir, coerentemente, a mesma cassao.
Nem resiste o argumento do direito adquirido, tal como definido no art. 5,
inc. XXXVI, da CF, que atinge absoluta relatividade. o prprio Jos Afonso da
Silva que na obra j citada, pg. 134, reafirma: no ocorre direito adquirido contra
o interesse coletivo, por ser aquele a manifestao do interesse particular, no

podendo prevalecer sobre o interesse geral.
Precioso ensinamento coerente com a prpria Lei de Introduo. O interesse
coletivo est em no mais remunerar pelo oramento da Polcia Militar Bandeirante,
destinado s despesas de seu vultuoso desempenho e dos integrantes legtimos da
Corporao, no se podendo estender tal benesse aos indignos e incompatveis com
a funo ou inatividade exercida, alvo de cassao.
53
Book.indb 53 19/9/2012 17:17:17

Ademais, no confronto entre pretrito ato jurdico perfeito, de interesse
particular, contrape-se na atualidade o interesse geral e coletivo, representado pelo
decreto judicial, redundando em submisso do no justificado ao Regime Geral da
Previdncia Social, pela contagem recproca de seu tempo de servio pblico, a exemplo
de qualquer segurado, que normalmente no incidiu nos seus deslizes e condenaes.
Afinal, oficial injustificado no pode usufruir de maiores regalias do que o
cidado comum, segurado da previdncia social ao longo de uma vida de trabalho e
no maculado por qualquer perda de dignidade ou compatibilidade, sob pena de se
lesar o cofre pblico da Corporao.
Resta relembrar, que a jurisdio irrenuncivel, no podendo o julgador
abster-se de exerc-la, a pretexto de que a lei obscura, omissa, contraditria ou no
enfoca expressamente a questo. Quem pode o mais pode o mais, pode o menos, e o
acessrio segue o principal.
O argumento de no previso de competncia para apreciar perda de proventos
do inativo levaria a um possvel conflito negativo com a Justia Comum, redundando
em eventual percepo do acessrio com a perda do principal. Parece mais lgico
a harmnica interpretao de que a perda dos proventos seja decorrncia da mesma
perda de posto e patente.
Ademais, surge o argumento no sentido de que quando o legislador
pretendeu, naquela Lei Federal, manter os proventos da inatividade, pelo decreto de
reforma disciplinar, que no implica perda de posto e patente e sim, em proventos
proporcionais ao tempo de servio, f-lo expressamente.
O mesmo no ocorreu em relao indignidade e incompatibilidade, portanto
sujeitando este caso perda dos vencimentos da atividade ou proventos da inatividade.

Dessa viso lgica decorre que a perda de posto e patente implica
necessariamente na cassao dos vencimentos do ativo ou dos proventos do
inativo, por no assegurada a vantagem, como na hiptese de reforma disciplinar,
que o faz expressamente.
bem de ver que aquela deciso, apenas majoritria (3x2x1) ainda
suscetvel de profundas reflexes, objetivo maior destas consideraes que,
despretensiosamente nos foram dadas elucubrar, para as necessrias consideraes
elevadas dos especialistas da matria.
A repercusso do tema relevante, at por eventualmente incidir em casos
pretritos e futuros. No se pode afastar a idia de que o servidor pblico civil fica
sujeito cassao de aposentadoria, com submisso ao regime previdencirio, pelo
tempo de servio e de contribuio.
So as consideraes que entendemos cabveis, na certeza de que a relevncia
da questo e as repercusses do decisrio e posicionamentos defendidos nos votos,
em divergncia, merecem maiores indagaes e reforos de argumentos promanados
das esferas superiores e do entendimento geral do bem comum e dos fins sociais, em
relao ao interesse individual. Sob censura.
54
Book.indb 54 19/9/2012 17:17:17

A Justia Militar e a competncia para julgamento
da ao de improbidade administrativa
e para julgamento da perda da graduao,
do posto e patente
Michel Straub*
Conceito
Conforme afirma SRGIO RICARDO FERNANDES DE AQUINO[1],
em seu trabalho Moralidade e improbidade administrativa: parmetros de
definio e atuao, bem conceitua improbidade administrativa: Ora, se o
agente administrativo no conduzir sua ao para o bem comum ele, fatalmente,
descumprir a conduta para o qual a sua ao deve estar voltada, cometendo,
assim, a improbidade administrativa, regulada pela Lei n. 8.429/92.
WELLINGTON PACHECO BARROS[2] leciona que: A palavra improbidade
vem do radical latino probus, que significa crescer reto, e na tradio da lngua
portuguesa significa ter carter, ser honesto, ser honrado. Por via de conseqncia, no
ter probidade ou ser mprobo significa no ter carter, ser desonesto ou desonrado.
J ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[3] conceitua improbidade administrativa:
como espcie do gnero imoralidade administrativa, qualificada pela desonestidade
de conduta do agente pblico, mediante a qual este se enriquece ilicitamente, obtm
vantagem indevida, para si ou para outrem, ou causa dano ao errio.
Essas caractersticas acima elencadas encontram-se nos artigos 9, 10 e 11 da
Lei 8.429/92 com a finalidade de fazer valer o interesse coletivo e sobrepuj-lo ao
individual (Princpio da Supremacia do interesse pblico).
Na verdade, para se caracterizar a improbidade, deve-se provar a vontade do
agente em querer dilapidar o patrimnio pblico, pois, o que conta no final, no so
os meios, mas a conduta de desonestidade manifestada pelas caractersticas acima
elencadas. Por isso, se o ato de improbidade administrativa estiver caracterizado
e dele constatar-se que o agente no teve a inteno de faz-lo, este no comete
improbidade e, sim, uma imoralidade administrativa.
ALEXANDRE DE MORAES[4] elucida: O ato de improbidade
administrativa exige para sua consumao um desvio de conduta do agente pblico,
que no exerccio indevido de suas funes, afaste-se dos padres ticos e morais
da Sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuzos
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Ps-Graduando em Direito Militar na
Michel Straub
Escola Paulista de Direito EPD.

1
extrado do site da internet (http://www.ambito-juridico.com.br)
2
BARROS, Wellington Pacheco. O municpio e seus agentes. p. 177
3
ALVARENGA, Aristides Junqueira. Improbidade Administrativa, questes polmicas e atuais. p. 88
4
MORAES, Alexandre de. direito Constitucional Administrativo. p. 320
55
Book.indb 55 19/9/2012 17:17:17

ao patrimnio pblico, mesmo que no obtenha sucesso em suas intenes, como
ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da presente lei.
ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[5], arremata: (...) a conduta de um
agente pblico pode ir contra o princpio da moralidade, no estrito sentido jurdico-
administrativo, sem, contudo, ter a pecha da improbidade, dada a ausncia de
comportamento desonesto - atributo, esse, que distingue a espcie (improbidade) do
gnero (imoralidade).
O Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo proferiu a seguinte deciso acerca
do tema[6,7]:
Constada a conduta lesiva do Prefeito em levar, s expensas do errio,

esposa e filhos a Congresso de Municpios: abuso configurado. Desvio
de finalidade pblica. Ofensa moralidade administrativa quando, ao
contrrio, a gesto do patrimnio da coletividade, se com base nos princpios
da legalidade e probidade. Ao procedente. Embargos rejeitados.
Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Legitimidade. Ministrio
Pblico. Defesa do patrimnio pblico. Interesse coletivo. o entendimento
dominante que a ao civil pblica a via constitucional adequada para se
apurar eventual leso ao errio pblico, bem como pleitear o ressarcimento
dos danos causados, tendo o Ministrio Pblico legitimidade total para
prop-la. Leis com procedimentos diversos. Compatibilidade de pedidos.
Rito ordinrio. Atos de improbidade administrativa podem ser investigados
por meio de ao civil pblica, ainda que suas leis instituidoras tenham
previstos ritos processuais diversos, desde que, para isso, seja imprimido
ao feito o rito mais complexo (ordinrio).
Denota-se, desse modo, a real necessidade de se defender e preservar esses

institutos morais e ticos, j que a Administrao Pblica nada mais do que o
reflexo de sua sociedade, que anseia, hodiernamente, pela transparncia de seus atos.
Para elucidar melhor certos pontos dissertados no item anterior, explicar-se-
melhor a diferena entre imoralidade e improbidade.
JOS AFONSO DA SILVA[8] assevera que todo o ato lesivo ao patrimnio
agride a moralidade administrativa.
Ao fazer tal colocao, o autor acima faz meno improbidade sem, contudo,
explicar que nem todos os atos mprobos so realizados pela vontade do agente, no
enfatizando, dessa forma, a caracterizao de vontade do ato representado pelo dolo
ou culpa, consoante faculta o art. 10 da Lei n 8.429/92.
A matria necessita de um melhor aprofundamento. Segundo o referido
dispositivo legal, a improbidade administrativa possui duas modalidades de conduta:
5
ALVARENGA, Aristides Junqueira, Op. cit. Pag. 89
6
Boletim de direito Municipal, p. 324, maio de 1992, Ac. de 09.05.90, Rel. Des.Manuel Carlos
7
In Apelao cvel n. 2003.009176-9, de Urubici - Relatora: Juiz Snia Maria Schmitz.
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. p. 465
56
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a dolosa e a culposa. Na categoria dolo, tem-se que o agente visualiza o dano e o faz
para aquele fim especfico, ou seja, ela uma caracterstica intrnseca do conceito de
improbidade administrativa, em toda a extenso da palavra, bem como a prpria
caracterizao da vontade em querer dilapidar o errio, sendo, no sentido popular,
ligado pessoa desonesta e ao conceito de desonestidade.
ARISTIDES JUNQUEIRA VIEIRA[9] coloca o dolo com prioridade: (...)
Torna-se difcil, seno impossvel, excluir o dolo do conceito de desonestidade e,
consequentemente, do conceito de improbidade (...).
ALEXANDRE DE MORAES[10] complementa que para a ocorrncia de um
ato de improbidade descrito neste artigo, h a necessidade da existncia da vontade
livre e consciente do agente em realizar qualquer das condutas nele descritas.
Contudo, se o dolo uma caracterstica intrnseca da improbidade e do
conceito de desonestidade, fcil concluir que a modalidade culpa - onde o agente
no quer o resultado, mas o fim acaba acontecendo por qualquer outro motivo
no enseja a improbidade, tornando ela, deste modo, uma caracterstica inegvel da
imoralidade do ato.
HANS KELSEN[11] nos ensina a seguinte lio: (...) a conduta social de um
indivduo injusta quando contraria uma norma que prescreve uma determinada
conduta; a justia de um indivduo a justia da sua conduta social; e a justia da
sua conduta social consiste em ela corresponder a uma norma que constitui o valor
justia e, neste sentido, ser justa.
A Emenda Constitucional n 19, de 04 de junho de 1998, trouxe nova redao
ao artigo 37, que disps os fundamentos para a elaborao do artigo 11 da Lei n
8.429/92, incluindo nos princpios constitucionais, os da publicidade e eficincia:
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos

Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)[12]
Desenvolvimento. Competncia da justia militar x justia

comum
O tema ora mencionado traz em seu bojo saber se as aes de improbidade
administrativa contra servidores pblicos militares devem ser julgadas pela Justia
Comum Estadual ou pela Justia Militar Estadual.
Entende-se que a referida Ao de Improbidade Administrativa no pode ser
afastada da competncia dos Tribunais de Justia Militar, nos Estados da Federao
Michel Straub
9
ALVARENGA, Aristides Junqueira, Op. cit. Pag. 89
10
MORAES, Alexandre de. Op. cit., pg. 326
11
KELSEN, Hans. O problema da Justia. p. 03
12
BrASIl.Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, Senado Federal, Centro Grfico, 1988
57
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que possuem a especializada, ou seja, a 1 Instncia (competncia originria) e 2
Instncia em grau de recurso.
dispe o art. 14, 3, da lei de Improbidade (lei n 8.429/92)
Art. 14 - ...
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar
a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores
federais, ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da
Lei n 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor
militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares. (g.n)
Embora o objeto da ao civil por improbidade administrativa tenha foco

principal na conduta do agente, de modo a verificar se ela feriu ou no os princpios
estabelecidos nos artigos 9, 10 e 11, caput da Lei n 8.429/92, no se pode perder
de vista que toda a sua conduta vai ser estabelecida com base nos referidos
regulamentos militares, conforme preceitua a prpria lei n 8.429/92 em seu
art. 14, 3, j mencionado.
Parece, assim, no ser possvel analisar a ao civil por ato de improbidade
administrativa de servidor militar sem se levar em conta o carter disciplinar
da falta cometida. E, neste caso, conforme preceitua o art. 125, 5, da CF/88
compete ao Juiz de Direito do Juzo Militar julgar as aes judiciais contra atos
disciplinares militares:
5 Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,

singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as aes

judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de
Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os demais
crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Em face das alteraes trazidas pela EC n 45/2004 a competncia para

processar e julgar as aes que visem a perda de funo pblica de militar de
competncia da Justia Especializada, no caso, a Justia Militar.
Necessrio ainda consignar o seguinte: o Militar Estadual sujeito passivo da
Ao de Improbidade Administrativa eventualmente a ser proposta pelo Ministrio
Pblico Estadual, e inserindo-o na hiptese prevista nos artigos 9, 10 e 11, caput e
da Lei n 8.429/92, comete o equvoco, com a devida vnia, vejamos:
Art. 9 - Constitui ato de improbidade administrativa importando

enriquecimento ilcito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial
indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego
ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel,
ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo
58
Book.indb 58 19/9/2012 17:17:18

de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha
interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico;
II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar
a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a
contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo
superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a
alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de
servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou
disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei,
bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de
lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer
outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em
obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso,
medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos
a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato,
cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo
valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do
agente pblico;
VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria
ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse
suscetvel de ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente
das atribuies do agente pblico, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou
aplicao de verba pblica de qualquer natureza;
X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou
indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a
que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
Michel Straub
mencionadas no art. 1 desta lei;

XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art.
1 desta lei.
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Book.indb 59 19/9/2012 17:17:18

Seo II
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuzo ao
Errio
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao
errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao
patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas,
verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada
utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial
das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado,
ainda que de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou
valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.
1 desta lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares
aplicveis espcie;
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem
integrante do patrimnio de qualquer das entidades referidas no art.
1 desta lei, ou ainda a prestao de servio por parte delas, por preo
inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou
servio por preo superior ao de mercado;
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das
formalidades legais ou regulamentares aplicveis espcie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo
indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em
lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem
como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico;
XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas
pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea
ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos,
mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no
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Book.indb 60 19/9/2012 17:17:18

art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidor pblico, empregados
ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a
prestao de servios pblicos por meio da gesto associada sem observar
as formalidades previstas na lei; (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente
e prvia dotao oramentria, ou sem observar as formalidades
previstas na lei. (Includo pela Lei n 11.107, de 2005)
Seo III
Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os
Princpios da Administrao Pblica
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra
os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que
viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade
s instituies, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso
daquele previsto, na regra de competncia;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das
atribuies e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes
da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica
capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio.
O argumento mais convincente para se afastar a tese de que no compete

Justia Comum Estadual julgar atos de improbidade de policiais militares de que a
competncia originria para julgar a perda da funo pblica de militares da Justia
Militar Estadual, nos termos do art. 125, 4 e 5 da CF/88, com redao dada pela
EC n 45/2004, verbi:
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares

dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais
contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do jri
quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre
a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Michel Straub

61
Book.indb 61 19/9/2012 17:17:18

Da leitura dos dispositivos depreende-se que o Tribunal de Justia Militar o
nico Tribunal especializado e detentor de competncia para o julgamento da perda
da funo pblica do militar, porque esta implica, diretamente, na perda do posto e
patente dos oficiais e graduao das praas, e esta competncia est prevista no art.
125, 4, da CF/88.
Para definirmos a competncia neste caso, necessrio ser uma anlise de
mrito da questo, no caso, da conduta do servidor pblico militar, sob o ponto de
vista do ato disciplinar.
Constatamos que todos os atos de improbidade administrativa esto
previstos em diversos regulamentos disciplinares, no caso de So Paulo a Lei
Complementar 893/01 (RDPM), os Militares do Rio de Janeiro so regidos por
legislao especfica (Bombeiros e Policiais Militares) Decreto n 6.579, de 05 de
maro de 1983 e Lei n 443, de 1 de julho de 1981 e ainda, decreto n 3.767, de
4 de dezembro de 1980 (legislao especfica do Corpo de Bombeiros do rio
de Janeiro).
Bem por isso, na quase totalidade das vezes, constatamos que os fundamentos
do Ministrio Pblico Estadual, nas aes de improbidade administrativa contra
policiais militares, esto umbilicalmente ligados em Regulamento Disciplinar.
Vejamos por exemplo o RDPM/SP, Lei Complementar 893/01:
Art. 7 - Os valores fundamentais, determinantes da moral policial-

militar, so os seguintes:
I - o patriotismo;
II - o civismo;
III - a hierarquia;
IV - a disciplina;
V - o profissionalismo;
VI - a lealdade;
VII - a constncia;
VIII - a verdade real;
IX - a honra;
X - a dignidade humana;
XI - a honestidade;
Art. 8 - Os deveres ticos, emanados dos valores policiais-militares e
que conduzem a atividade profissional sob o signo da retido moral,
so os seguintes:
I - cultuar os smbolos e as tradies da Ptria, do Estado de So Paulo
e da Polcia Militar e zelar por sua inviolabilidade;
II - cumprir os deveres de cidado;
...
VIII - cumprir e fazer cumprir, dentro de suas atribuies legalmente
definidas, a Constituio, as leis e as ordens legais das autoridades
competentes, exercendo suas atividades com responsabilidade,
incutindo-a em seus subordinados;
62
Book.indb 62 19/9/2012 17:17:18

...
XIII - ser fiel na vida policial-militar, cumprindo os compromissos
relacionados s suas atribuies de agente pblico;
...
XV - zelar pelo bom nome da Instituio Policial-Militar e de seus
componentes, aceitando seus valores e cumprindo com seus deveres
ticos e legais;
...
XVIII - proceder de maneira ilibada na vida pblica e particular;
XIX - conduzir-se de modo no subserviente sem ferir os princpios de
respeito e decoro;
XX - abster-se do uso do posto, graduao ou cargo para obter
facilidades pessoais de qualquer natureza ou para encaminhar negcios
particulares ou de terceiros;
...
XXIII - considerar a verdade, a legalidade e a responsabilidade como
fundamentos de dignidade pessoal;
...
XXX - exercer a funo pblica com honestidade, no aceitando
vantagem indevida, de qualquer espcie;
...
XXXII - no abusar dos meios do Estado postos sua disposio,
nem distribu-los a quem quer que seja, em detrimento dos fins da
administrao pblica, coibindo ainda a transferncia, para fins
particulares, de tecnologia prpria das funes policiais;
XXXIII - atuar com eficincia e probidade, zelando pela economia e
conservao dos bens pblicos, cuja utilizao lhe for confiada;
Art. 9 - A disciplina policial-militar o exato cumprimento dos deveres,
traduzindo-se na rigorosa observncia e acatamento integral das leis,
regulamentos, normas e ordens, por parte de todos e de cada integrante
da Polcia Militar.
...
Art. 11 - A ofensa aos valores e aos deveres vulnera a disciplina policial-
militar, constituindo infrao administrativa, penal ou civil, isolada ou
cumulativamente.
Constatamos que toda a fundamentao da ao de improbidade, portanto,

baseada na transgresso disciplinar do Policial Militar. Destaque-se, que em diversos
dispositivos regulamentares as faltas so graves.
Michel Straub
Claro parece que a ao de improbidade se baseia na ofensa do Policial Militar

ao regramento militar e no ao regramento civil.
Entre outros, temos os seguintes exemplos de pedidos realizados nas referidas
aes por ato de improbidade:
63
Book.indb 63 19/9/2012 17:17:18

. . .
-perda da funo pblica;
-suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos;
-pagamento de multa civil de at trs vezes o valor do acrscimo
patrimonial;
proibio de contratar com o Poder Pblico, ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, prelo
prazo de dez anos......
J em relao ao pedido de perda da funo pblica, cabe ao Tribunal de

Justia Militar o seu processamento e julgamento, porque a perda da referida funo
pblica est intrincada perda, no caso, da graduao de praa (soldado) e perda do
posto e da patente (Oficiais), e esta, s pode ser decidida pelo respectivo Tribunal
Militar, conforme preceitua o art. 125, 4, da CF/88, in verbis:
Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares

quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das
praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
(g.n.)
E sendo assim, os Juzes de Direito do Juzo Militar detm esta competncia.

Embora o objeto da ao civil por improbidade administrativa tenha
foco principal na conduta do agente, de modo a verificar se ela feriu ou no os
princpios estabelecidos nos artigos 9, 10 e 11, caput da Lei n 8.429/92, no se
pode perder de vista que toda a sua conduta vai ser estabelecida com base nos
referidos regulamentos militares, conforme preceitua a prpria Lei n 8.429/92 em
seu art. 14, 3:
Art. 14 - . . .
3 Atendidos os requisitos da representao, a autoridade determinar

a imediata apurao dos fatos que, em se tratando de servidores federais,
ser processada na forma prevista nos arts. 148 a 182 da Lei n 8.112, de
11 de dezembro de 1990 e, em se tratando de servidor militar, de acordo
com os respectivos regulamentos disciplinares. (g.n.)
Logo, no possvel analisar a ao civil por ato de improbidade administrativa

de servidor militar sem se levar em conta o carter disciplinar da falta cometida. E,
neste caso, conforme preceitua o art. 125, 5, da CF/88 compete ao Juiz de Direito
do Juzo Militar julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares:
64
Book.indb 64 19/9/2012 17:17:18

judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia de juiz de direito, processar e julgar os
demais crimes militares. (Includo pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004) (g.n.)
Embora se trate aqui de uma ao de improbidade administrativa, devemos

ter em vista que a falta de probidade se deu contra a administrao pblica militar,
sendo, portanto, nesta rbita que a mesma deve ser analisada.
Conforme preceitua a prpria Lei n 8.429/92 em seu art. 14, 3, o
processamento da ao dever ser na forma prevista nos regulamentos disciplinares
militares, ou seja, no caso do Ministrio Pblico da Unio, quem detm a competncia
para realizar o inqurito policial militar o Ministrio Pblico Militar (arts. 116 e
117 da LC n 75/93):
Art. 116. Compete ao Ministrio Pblico Militar o exerccio das

seguintes atribuies junto aos rgos da Justia Militar:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica;
II - promover a declarao de indignidade ou de incompatibilidade
para o oficialato;
III - manifestar-se em qualquer fase do processo, acolhendo solicitao
do juiz ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse
pblico que justifique a interveno.
Art. 117. Incumbe ao Ministrio Pblico Militar:
I - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito
policial militar, podendo acompanh-los e apresentar provas;
II - exercer o controle externo da atividade da polcia judiciria
militar.
No parece lgico que todo o processamento investigativo se d sob o rito

estabelecido no regramento militar, com as diligncias e instaurao de IPM por
iniciativa do Ministrio Pblico Militar e que a referida ao seja processada na
justia comum. Admitindo-se esta hiptese, necessrio seria, em toda ao de
improbidade de militar, que o Ministrio Pblico que atua na Justia Militar Estadual,
em 1 instncia, provocasse o Procurador-Geral de Justia do Estado para que este
prosseguisse no feito e interviesse quando se tratasse de autoridade militar estadual
com foro privilegiado em Tribunal de Justia Militar.
Relevante tambm lembrar, que a Justia Militar tem competncia
Michel Straub
para aplicao das penas de suspenso de direitos polticos e inabilitao para

o exerccio de funo pblica. Estas penas esto previstas no art. 98 como
penas acessrias, muito antes, portanto, do advento da Lei de Improbidade
Administrativa (Lei n 8.429/92):
65
Book.indb 65 19/9/2012 17:17:18

CAPTULO V
DAS PENAS ACESSRIAS
Penas Acessrias
Art. 98. So penas acessrias:
I - a perda de posto e patente;
II - a indignidade para o oficialato;
III - a incompatibilidade com o oficialato;
IV - a excluso das foras armadas;
V - a perda da funo pblica, ainda que eletiva;
VI - a inabilitao para o exerccio de funo pblica;
VII - a suspenso do ptrio poder, tutela ou curatela;
VIII - a suspenso dos direitos polticos.
Funo pblica equiparada
Pargrafo nico. Equipara-se funo pblica a que exercida
em empresa pblica, autarquia, sociedade de economia mista, ou
sociedade de que participe a Unio, o Estado ou o Municpio como
acionista majoritrio.
Assim, no ser absurda, uma ao de improbidade administrativa contra

servidor militar, ser processada e julgada na Justia Militar (Estadual) ou Federal
(ainda discutvel a competncia dessa matria).
No podemos de deixar de analisar que um argumento contrrio que poderia ser
levantado o de que as instncias criminal, administrativa e civil so independentes.
Contudo, cabe ressaltar que a falta disciplinar, objeto da ao de improbidade, s

fere os princpios da administrao militar, ou seja, os seus regulamentos especficos.
Tanto assim, que a referida ao civil por ato de improbidade ser sempre baseada no
Regulamento Disciplinar da Polcia Militar ou do Corpo de Bombeiros, dependendo
do ente da Federao.
O militar, diante da rigidez dos regulamentos disciplinares, pode ser punido
por diversos tipos de desvios de conduta, mesmo que por faltas que no estejam
ligadas diretamente sua funo, e at mesmo incorrer em atos de improbidade
contra a administrao militar, o que para o servidor civil isso no ocorre.
As faltas que no estejam ligadas diretamente ao exerccio da funo pblica civil
no representam atos de improbidade contra a administrao, no entanto, pode, responder
penalmente, e, dependendo da pena, haver repercusses sobre a sua funo pblica.
J o Militar responder por improbidade administrativa perante a Justia
Comum Estadual, incorrer no bis in idem, porque este j estar sujeito
a responder, pelo mesmo fato e sob a mesma tica, na esfera militar, por
transgresso disciplinar ou crime militar.
Partindo desse argumento, pode-se chegar situao de um servidor
militar ser julgado na Justia Militar por crimes e/ou faltas disciplinares, sem que
seja condenado perda da funo pblica/patente/graduao e, em uma ao de
improbidade administrativa pelos mesmos fatos na Justia Comum, ser condenado
perda da funo pblica. Qual pena prevaleceria?
66
Book.indb 66 19/9/2012 17:17:18

Em interessante artigo do Professor Catedrtico ARNOLD WALD e do
Advogado RODRIGO GARCIA DA FONSECA, publicado na Revista de Direito
de 2002 da Procuradoria-Geral da Cmara Municipal do Rio de Janeiro, pgina 70,
fizeram abordagem sobre o tema que vale aqui transcrever:
. . .
A competncia para julgamento da ao de improbidade administrativa
A Lei n 8.429/92 nada diz sobre a competncia para a apreciao das
aes que prev.
Com efeito, o artigo 16 se limita a mencionar a possibilidade de
ajuizamento da medida cautelar de seqestro de bens no juzo
competente, sem esclarecer qual juzo seria este.
J se disse acima, e inegvel, que a chamada ao de improbidade
administrativa tem cunho civil (ressalvados, obviamente, os aspectos
criminais da Lei n 8.429/92, a serem perseguidos em ao penal
prpria, que no se confunde com a ao civil de improbidade, aqui
abordada). Objetiva precipuamente a reparao do dano sofrido pelo
patrimnio pblico em virtude do ato de improbidade impugnado,
e a punio dos responsveis, a incluindo o perdimento dos bens e
vantagens obtidos ilicitamente e o seu afastamento da administrao
pblica, tanto com a perda de cargos e funes como com a
proibio de contrataes futuras e a suspenso de direitos polticos.
Tais caractersticas, no entanto, fazem da ao de improbidade
administrativa uma ao civil de forte contedo penal, e com inegveis
aspectos polticos. Este carter claramente punitivo da ao de
improbidade administrativa traz srios questionamentos quanto
competncia para o seu julgamento em determinadas situaes.
Acresce ainda que, inegavelmente, diversos dos ilcitos civis
previstos na Lei n 8.429/92 para no dizer praticamente todos
correspondem a tipos penais bem definidos, enquadrveis como crimes
de responsabilidade. Assim, preciso que o ordenamento jurdico
seja preservado como um todo orgnico e sistemtico, evitando-se
incongruncias, contradies e perplexidades que podem surgir do
julgamento simultneo de aes, uma civil e outra penal, envolvendo
os mesmos agentes pblicos e os mesmos atos.
Ora, a Constituio Federal d ao Supremo Tribunal Federal a
competncia originria para, nos crimes de responsabilidade, processar
e julgar Ministros de Estado e membros dos Tribunais Superiores e do
Tribunal de Contas da Unio (art. 102, I, c). Da mesma forma, compete
ao Superior Tribunal de Justia processar e julgar originariamente os
Michel Straub
desembargadores de Tribunais de Justia, os membros dos Tribunais

de Contas Estaduais, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
Regionais do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de
Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico Federal que oficiem
67
Book.indb 67 19/9/2012 17:17:18

perante Tribunais (art. 105, I, a). Alm do mais, as Constituies dos
Estados do aos Tribunais de Justia competncia originria para
o julgamento de determinadas autoridades estaduais ou municipais,
quando acusadas de crimes de responsabilidade.
A conseqncia das constataes acima deve ser a incompetncia
dos juzes de primeira instncia para processar e julgar, com base
na Lei n 8.429/92, autoridades que estejam submetidas, em matria
penal, competncia originria dos Tribunais, inclusive do STF
e do STJ. No se pode admitir, numa interpretao sistemtica e
teleolgica da ordem jurdica, que autoridades com prerrogativa
de foro penal possam ser julgadas por juzes de primeira instncia,
em aes de improbidade que discutam justamente atos com
repercusses penais, e cujos desfechos podem se dar com a perda do
cargo pblico e dos direitos polticos. Dentro do quadro institucional
brasileiro, parece insustentvel que um juiz de primeira instncia
possa decretar a perda do cargo de um Ministro de Estado, ou de
um Ministro de Tribunal Superior, ainda que a ao julgada seja
formalmente civil.
Num importante julgado, o TRF/1 Regio considerou a Justia Federal,
na primeira e na segunda instncias, incompetente para apreciar ao
de improbidade administrativa ajuizada contra membro do Tribunal
de Contas da Unio, aplicando inclusive a Lei Complementar 35/79,
pois s o prprio TCU poderia decretar a perda do cargo por sano
administrativa (no penal).

verdade que a Corte Especial do STJ, na Reclamao n 591-SP,
decidiu que no teria competncia originria para apreciar uma ao
de improbidade administrativa proposta contra membro do Tribunal
Regional do Trabalho de So Paulo, que tinha prerrogativa de foro penal
naquela Corte Superior. Tal votao, porm, foi decidida por um nico
voto de desempate, do ento Presidente Antnio de Pdua Ribeiro.
No mbito do STF, h apenas manifestaes isoladas, como um
despacho do Ministro Celso de Mello na Reclamao n 1.110-DF4,
num caso em que foi proposta uma ao de improbidade administrativa
contra um Senador da Repblica. Tambm naquele caso o Tribunal
Superior manteve a ao na primeira instncia.
As decises acima citadas, data maxima venia, no atentaram para as
diferenas entre a ao civil pblica disciplinada na Lei n 7.437/85
(estritamente civil, e cujo resultado no redunda em perda de cargo
ou de direitos polticos) e a ao de improbidade administrativa, com
todas as suas repercusses quase-penais acima comentadas. ....(g.n.)
A Lei n 8.429/92 admitiu a possibilidade de uma sentena na esfera militar em

procedimento prprio objetivando a perda de patente ou graduao, o que necessariamente
no implicaria processar esta ao com fundamento na Lei n 8.429/92 para aplicao
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Book.indb 68 19/9/2012 17:17:18

das sanes previstas no seu art. 12, mas para aplicao de outras sanes previstas nos
regulamentos disciplinares militares e no Cdigo Penal Militar.
Em recente julgado (RESP n 914.061/SP, da relatoria do Min. Flix Fischer) o
Eg. STJ decidiu pela competncia do Superior Tribunal Militar para o julgamento de
militares (oficiais) acusados de prticas de crimes previstos na Lei n 8.666/93, por
terem sido esses crimes praticados contra a administrao militar. O Policial Militar
somente estar sendo processado por atos de improbidade em razo da sua qualidade
de militar, porque a lei especfica (regulamento militar) que rege a sua carreira mais
rigorosa, ao esta que no poderia ser promovida caso fosse o respectivo ru um
servidor pblico civil.
Vejamos os trechos do voto do Ministro Flix Fischer:
O recorrente, por sua vez, sustenta que a conduta atribuda aos

recorridos caracterizaria crime comum descrito na Lei n 8.666/93.
Tenho que a orientao firmada pelo e. Tribunal de origem deve ser
aqui mantida.
que, pelo critrio da especialidade, prevista a conduta dos recorridos
no CPM, este deve ser aplicado, e no os dispositivos da Lei n 8.666/93.
Reproduzo, inicialmente, trecho de artigo A Lei 9.099/95 e o Direito
Penal Militar no qual abordei essa polmica questo da aplicao do
princpio da especialidade:
No se deve olvidar que, em nosso ordenamento jurdico (alguns pases
no possuem CPM), o Direito Penal Militar Direito Penal especial. Ao
contrrio da legislao penal complementar ou extravagante (v.g., os
crimes contra a ordem tributria, contra a ordem econmica, os delitos
previstos na Lei de Txicos, no Estatuto da Criana e do Adolescente,
etc.), no poucas vezes inadequadamente, denominada de especial ou
de avulsa, e, em relao a qual, tem aplicao o disposto no art. 12 do
Cdigo Penal, porquanto normas de Direito Penal Comum (o Cdigo
Penal funciona, a, como Direito Penal Fundamental), a legislao
penal militar compe o Direito Penal Especial. ius singulari e no
mero ius privilegium , apresentando diretrizes e princpios peculiares,
com esprito prprio (fortemente calcado, o Direito Penal Militar, nos
aspectos pertinentes disciplina, hierarquia, ao bom funcionamento
das atividades militares e, de certa forma, segurana do Estado)
mesmo que no totalmente desvinculado da misso e da natureza do
que deve ser o moderno Direito Penal. Tem ampla estruturao legal
(o CPM tem parte geral diferenciada da legislao penal comum),
destacando-se, de imediato, como ponto de partida, a preocupao
basilar com a ofensa a especiais deveres, tendo em considerao,
Michel Straub
no dizer de JORGE ALBERTO ROMEIRO , a qualidade da pessoa

culpada da violao. HELENO C. FRAGOSO tem-no como especial
visto que se aplica apenas a uma classe ou categoria de pessoas, em
razo de sua qualidade ou da situao em que se acham. Na lio
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Book.indb 69 19/9/2012 17:17:18

de ASA, en todos los pases, por razn de la especialidad de las
personas y de la materia, y por necesidad jerrquica y disciplinar, se
han dictado Cdigos Penales Militares e que El rasgo ms tipico
que se asigna al Derecho punitivo del Ejrcito de Tierra, Mar y Aire
es uma mayor severidad que la que la impera en el Derecho comn,
oriunda de las exigencias de odediencia y disciplina. ZAFFARONI
ensina que el ms importante desprendimiento sistemtico del derecho
penal comm u ordinario es el derecho penal militar, que puede
ser considerado um derecho penal especial , en el sentido de que
modifica algunos principios generales que contraria el cdigo penal, de
acuerdo a la particular fncion tutelar que cumple, es decir, autnomo
en cuanto a la especial naturaleza de su tutela y dei estado militar de
los autores, pero basicamente de carter penal . E, guardadas certas
peculiaridades do direito alemo, o carter especial do DP Militar
destacado por MAURACH para quem el ms importante derecho
penal especial es el militar .
Dessarte, mesmo que haja, com consequncias jurdicas de destaque,
diferena entre crimes propriamente militares e crimes imprpria ou
acidentalmente militares (v.g. arts. 5, inciso LXI da Carta Magna e 64,
inciso II do CP), o fato que, entre ns, adotou-se, para definio do
delito militar, o critrio ratione legis (art. 124 da Lex Maxima).
Reconhecido, como tal, o evento recebe a valorao prpria e
especfica estabelecida no DPM. Aplica-se, da, na lio de JORGE
ALBERTO ROMEIRO, o velho e basilar princpio lex specialis

derrogat lex generali, ou seja, as normas de direito penal militar

prevalecem sempre sobre as de direito comum que no as derroga
nem ab-roga .
Pretrio Excelso, mais de uma vez, j deixou claro este entendimento
(STF: RT 682/398, DJU de 19/03/93 p. 4280 e RTJ 116/541). No fosse
assim, teramos por concluso que grande parcela da parte geral do
CPM, estaria revogada desde o advento da Lei 7.209/84 (com vrias
normas penais mais brandas).
Por outro lado, a distino, preconizada por parte da doutrina, entre
DP comum e DP especial, em razo do rgo de aplicao jurisdicional
no acarreta qualquer consequncia prtica de realce. O DP seria
comum ou especial em decorrncia de regras de cunho processual.
A diferenciao, desta forma, confusa e, acreditamos, intil (v.g.,
nos Estados que no possuem Tribunal de Justia Militar, o DPM
seria especial em primeiro grau e comum em segundo grau...). Na
realidade, o CPM fundamental em relao legislao penal militar
complementar (art.17, 1 parte do CPM), assim como o CP comum
fundamental em relao legislao penal comum complementar
(art. 12 do CP). S, ex hypothesis, a falta de ampla sistematizao e
estruturao legal que poderia levar uma concluso diferente ou
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Book.indb 70 19/9/2012 17:17:18

uma abordagem diversa para caracterizar o direito substantivo penal
castrense. (na obra coletiva Lei dos Juizados Especiais Criminais,
2 edio, Curitiba: Editora Juru, 2001, p.114/116)
...
Assim, seguindo esta linha, constando na parte especial do Cdigo
Penal Militar ou em eventual legislao penal militar extravagante,
tipo correspondente conduta narrada na denncia, por aplicao
do critrio da especialidade, estar-se- diante de crime militar (crime
militar prprio) e, tratando-se de crime militar imprprio, necessria
ainda ser a anlise do art. 9 da Lei Castrense. Na hiptese, consta
do vergastado acrdo que a pea acusatria imputa, a cada um dos
pacientes, a participao na contratao, pelo Fundo de Sade do
Exrcito - FUSEX, da empresa Centro Integrado da Viso S/C Ltda.,
para a prestao de servios mdicos de oftalmologia, no perodo de
12/04/2000 a 11/04/2001, posteriormente prorrogado at 11/04/2002,
sem que tenha sido precedida de licitao, ou de demonstrao da
inexigibilidade ou dispensa; bem como de que houve nova contratao,
para o perodo de 01/12/2002 a 30/11/2003, com injustificada alegao
de inexigibilidade de licitao para a contratao, que seria ademais
desnecessria diante da capacidade do Hospital Geral de So Paulo de
atender a demanda dos referidos servios (fl. 308).
Mais adiante restou consignado: No h os autos dvida de que os atos
foram praticados, em tese, em detrimento da administrao militar, j
que os contratos em questo envolviam recursos do Fundo de sade do
Exrcito - FUSEX, e foram celebrados por autoridades militares, no
exerccio de suas atividades administrativas (g.a.)(fl. 308).
Ante este quadro, algumas premissas devem ser registradas. Primeiro,
a conduta em tese delituosa atribuda aos recorridos foi praticada,
dentre outros, por militares da ativa. Segundo, essa conduta se deu
no exerccio de funo administrativa militar, pois teria sido, ex
hypothesis, indevidamente dispensado o procedimento de licitao
para a celebrao de contrato custeado com fundos provenientes do
Fundo de Sade do Exrcito que, naturalmente, se encontrava sob
a administrao militar. Esta Corte, a propsito, julgando conflito de
competncia, assim decidiu:
CRIMINAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME PRATICADO
POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA PATRIMNIO SOB
ADMINISTRAO MILITAR. COMPETNCIA DA JUSTIA
CASTRENSE. CONFLITO CONHECIDO.
I. Hiptese em que Coronel do Exrcito Brasileiro, na qualidade
Michel Straub
de Diretor do Hospital de Guarnio de Uruguaiana/RS, teria se

apropriado de montantes de dinheiro remetidos pelo Fundo de
Sade do Exrcito - FUSEx - para o pagamento de despesas mdicas
efetuadas pela instituio.
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Book.indb 71 19/9/2012 17:17:18

II. Considera-se crime militar o delito previsto no Cdigo Penal e no
Cdigo Penal Militar praticado por militar em situao de atividade
contra o patrimnio sob a administrao militar, ex vi, do art. 9,
II,e, do Cdigo Penal Militar.
III. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Auditor
da 2 Auditoria da 3 CJM em Bag/RS, o suscitado. (g.n.) (CC 48014/
RS, 3 Seo, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 08/06/2005)
Assim, no merece relevo a argumentao segundo a qual a atividade
militar administrativa por no se revestir na atividade fim militar,
desmereceria a tutela penal do Direito Castrense pois, a perfilhar essa
orientao, em poca de paz, dificilmente a atividade fim iria surgir e,
no entanto, a administrao militar funo permanente. Isto, por
sinal, um fenmeno quase universal! E no s! Mais da metade
das incriminaes previstas no CPM no teriam qualquer utilidade
prtica se eles tivessem que se ater atividade fim militar.
Dessa forma, pelos elementos at aqui colhidos e pelo que consta no v.
acrdo atacado, pode-se concluir tratar-se, in casu, de crime cometido
por militar contra patrimnio militar no exerccio da administrao
militar (art. 9, II, alnea e, do CPM).
Neste ponto, vale frisar que o patrimnio sob administrao militar
no somente o complexo de bens pertencentes s instituies militares,
mas quaisquer bens que estejam legalmente sob sua administrao...
(g.n.) (Ione de Souza Cruz e Claudio Amim Miguel in Elementos de
Direito Penal Militar - Parte Geral, Rio de Janeiro: 2005, p.46)

A nica indagao que remanesce, portanto, verificar se a conduta

narrada na denncia encontra previso na legislao castrense, pois a
doutrina e a jurisprudncia majoritrias entendem que uma conduta,
para ser crime militar, seja propriamente ou impropriamente militar,
deve estar prevista num dispositivo da Parte Especial do CPM...
(g.n.) (Denilson Feitosa Pacheco in Direito Processual Penal -
Teoria, Crtica e Prxis,3 Edio. Niteri/RJ: 2005, p. 476).
No presente caso, conforme entendeu o e. Tribunal a quo, h previso na
legislao castrense para a conduta imputada aos recorridos. A e. Corte
de origem indicou, no caso, como sendo o tipo inserto no art. 324 do
CPM, litteris: Art. 324. Deixar no exerccio de funo, de observar lei,
regulamento ou instruo, dando causa direta prtica de ato prejudicial
administrao militar. Pena - Se o fato foi praticado por tolerncia,
deteno at seis meses; se por negligncia, suspenso do exerccio do
posto, graduao, cargo ou funo, de trs meses a uma ano.
A Constituio Federal no 5 do art. 125 sinalizou a competncia dos juzes de

direito do Juzo Militar para processar e julgar singularmente os atos disciplinares militares.
Por sua vez, a lei de improbidade administrativa, embora anterior EC n
45/2004, ressalvou no 3 do art. 14, a aplicao ao servidor militar dos respectivos
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Book.indb 72 19/9/2012 17:17:18

regulamentos disciplinares, afastando desse modo a incidncia da Lei de Improbidade
Administrativa para a apurao dos fatos que apontados na representao transgridam
a objetividade jurdica tutelada por esta lei, ou seja, ato de improbidade administrativa
de servidor militar em contradio com os princpios da Administrao Pblica
Militar e da Administrao Pblica em geral.
A Constituio Federal de 1988 com a EC n 45/2004, como lei nova, a par
de norma j existente, com fundamento no ordenamento constitucional anterior,
recepcionou o 3 do art. 14 da Lei de Improbidade Administrativa, no havendo
com este nenhuma antinomia, exigindo-se apenas um interpretao conforme da
legislao ordinria com a CF/88.
A questo se resolve apenas na competncia entre o juzo especial militar
estadual e o juzo comum estadual, sabendo-se que aps o advento da EC n
45/2004, o 5 do art. 125 da CF/88 deu competncia justia militar para
processar e julgar aes contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia de Juiz de Direito Militar processar e julgar os demais
crimes militares.
Ora, o conceito de transgresso disciplinar militar previsto nos regulamentos
abrangente no sentido da ofensa aos princpios de tica e de dever policial militar
na sua manifestao elementar e simples, no se tratando, portanto, de ofensa a bens
tutelados pelo Cdigo Penal Militar, bastando a conduta ser incompatvel com os
princpios e valores policiais militares.
A instaurao do IPM e o ajuizamento da ao de improbidade administrativa
conduzem a um mesmo resultado, no impedindo a imposio imediata na esfera
administrativa de penalidade cabvel pela transgresso militar, residual ou que esteja
subjacente no mesmo fato.
Assim sendo, entendemos que a transgresso disciplinar militar ser sempre
vista como ato de improbidade administrativa, ambos subjacentes no mesmo fato,
considerado gravssimo, nos termos do seu Regulamento.
Uma coisa o direito material que a ao que o assegura ou o protege,
outra coisa a regra de direito processual que estabelece a autoridade judiciria a
que o policial militar sujeitar-se- para efeito de seu julgamento. Inversamente, da
mesma forma ocorre quando a legislao militar abre exceo para o julgamento dos
militares pelo Tribunal do Jri, na hiptese prevista no art. 125, 4, da CF/88.
de considerar-se, ainda, que a Justia Militar tem a competncia para
determinar a perda de graduao ou patente, sanes expulsrias da corporao
e, obviamente, a ter para, em menor extenso e por continncia, julgar as aes
de improbidade administrativa de seus servidores quando fundadas em atos de
improbidade administrativa que se subsumem, no caso, transgresso disciplinar,
inclusive para evitar o bis in idem.
Sendo assim, respeitando posicionamentos contrrios, a competncia ser da
Michel Straub
Justia Militar para o julgamento das aes de improbidade administrativa contra

policial militar (praa ou oficial).
Jurisprudncia. Interessante a discusso travada entre o TJ/MG e o TJM/MG
sobre essa matria:
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Book.indb 73 19/9/2012 17:17:18

TJ/MG: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AO CIVIL
PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - POLICIAL
MILITAR - PERDA DA FUNO PBLICA - JUSTIA MILITAR
- CONHECIMENTO, PROCESSAMENTO E JULGAMENTO -
COMPETNCIA EXCLUSIVA E ABSOLUTA - CF, ART. 125,
4 E 5 - DECLINAO QUE SE IMPE. A Justia Militar detm
competncia constitucional - absoluta e exclusiva - para conhecer,
processar e julgar ao civil pblica por improbidade administrativa,
que tenha por objeto a perda da funo pblica de policial militar.
Inteligncia dos 4 e 5 da CF, com redao dada pela EC
45/2004. (TJ/MG - AGRAVO N 1.0702.07.389466-0/001 Rel. Des.
Nepomuceno Silva J. 11.09.08 DP 19.09.08
No trabalho Competncia Cvel da Justia Militar estadual, FERNANDO

A. N. GALVO DA ROCHA, (site: http://www.jusmilitaris.com.br), defende
a competncia da Justia Militar para conhecer das Aes de Improbidade
Administrativa movida contra os policiais militares, lecionando que:
(...)
13.4 Improbidade administrativa
Nos ltimos anos, a ordem jurdica aprimorou a tutela aos direitos
massificados e regulou casos especiais de ao civil pblica. Dentre eles,
a Lei Federal n. 8.429/92 tratou especificamente da ao civil pblica
por ato de improbidade administrativa. Certamente, este um tema que

possui grande importncia no cotidiano das instituies militares (...)
13.4.1 Competncia da Justia Militar
Normalmente, a improbidade administrativa de militar caracteriza um
ato indisciplinado e no um ato disciplinar. O ato disciplinar o ato
emanado da autoridade administrativa militar que visa essencialmente
preservao da disciplina da tropa. Somente quando a improbidade
administrativa estiver relacionada com o exerccio de funes
disciplinares militares a Justia Militar estadual ser competente para
processar e julgar as aes de improbidade.
Em muitos casos, possvel que a improbidade administrativa se
consubstancie na prtica de um ato administrativo disciplinar. (...)
Vale insistir que a competncia da Justia Militar para as aes de
improbidade administrativa somente decorre da vinculao que
as questes concretas possam guardar com o exerccio do poder
disciplinar. No juridicamente possvel admitir a competncia da
Justia especializada militar com base na previso constitucional,
para a deciso sobre a perda do posto e da patente dos oficiais ou da
graduao das praas. Nesse aspecto, o 4 do art. 125 da Constituio
da Repblica somente conferiu competncia criminal Justia Militar
e a ao de improbidade administrativa possui natureza cvel. (...)
74
Book.indb 74 19/9/2012 17:17:18

A questo foi cuidadosamente examinada pelo Superior Tribunal
de Justia, no Conflito Negativo de Competncia n 100.682 MG
envolvendo caso concreto submetido a exame de nossa Justia estadual,
quando ficou decidido o seguinte:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. AO CIVIL DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROPOSTA PELO MP CONTRA
SERVIDORES MILITARES. AGRESSES FSICAS E MORAIS CONTRA
MENOR INFRATOR NO EXERCCIO DA FUNO POLICIAL.
EMENDA 45/05. ACRSCIMO DE JURISDIO CVEL JUSTIA
MILITAR. AES CONTRA ATOS DISCIPLINARES MILITARES.
INTERPRETAO. DESNECESSIDADE DE FRACIONAMENTO DA
COMPETNCIA. INTERPRETAO DO ART. 125, 4, IN FINE,
DA CF/88. PRECEDENTES DO SUPREMO. COMPETNCIA DA
JUSTIA COMUM DO ESTADO.
1. Conflito negativo suscitado para definir a competncia Justia
Estadual Comum ou Militar - para julgamento de agravo de instrumento
tirado de ao civil por improbidade administrativa proposta contra
policiais militares pela prtica de agresses fsicas e morais a menor
infrator no mbito de suas funes, na qual o Ministrio Pblico autor
requer, dentre outras sanes, a perda da funo pblica.
2. So trs as questes a serem examinadas neste conflito: (a)
competncia para a causa ou competncia para o recurso; (b) limites
da competncia cvel da Justia Militar; e (c) necessidade (ou no) de
fracionar-se o julgamento da ao de improbidade.
3. Competncia para a causa ou competncia para o recurso:
3.1. O julgamento do conflito de competncia realizado secundum
eventum litis, ou seja, com base nas partes que efetivamente integram
a relao, e no aqueles que deveriam integrar. De igual modo, o
conflito deve ser examinado com observncia ao estgio processual da
demanda, para delimitar-se, com preciso, se no incidente se discute a
competncia para a causa ou a competncia para o recurso.
3.2. Na espcie, o juzo estadual de primeira instncia concedeu em
parte o requerimento de suspenso cautelar dos rus na ao de
improbidade, o que gerou recurso de agravo interposto pelo MP perante
a Corte Estadual que, sem anular a deciso de primeira instncia,
determinou a remessa dos autos ao Tribunal Militar.
3.3. Discute-se, portanto, a competncia para o recurso, e no a
competncia para a causa. Nesses termos, como o agravo ataca
deciso proferida por juiz estadual, somente o respectivo Tribunal de
Justia poder examin-lo, ainda que seja para anular essa deciso,
Michel Straub
encaminhando os autos para a Justia competente. Precedentes.41

4. Neste caso, excepcionalmente, dada a importncia da matria e o
fato de coincidirem a competncia para o recurso e a competncia para
a causa, passa-se ao exame das duas outras questes: especificamente,
75
Book.indb 75 19/9/2012 17:17:18

os limites da jurisdio cvel da Justia Militar e a necessidade (ou
no) de fracionar-se o julgamento da ao de improbidade.
5. Limites da jurisdio cvel da Justia Militar:
5.1. O texto original da atual Constituio, mantendo a tradio
inaugurada na Carta de 1946, no modificou a jurisdio
exclusivamente penal da Justia Militar dos Estados, que teve mantida
a competncia apenas para processar e julgar os policiais militares e
bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei.
5.2. A Emenda Constitucional 45/04, intitulada Reforma do
Judicirio, promoveu significativa alterao nesse panorama. A
Justia Militar Estadual, que at ento somente detinha jurisdio
criminal, passou a ser competente tambm para julgar aes civis
propostas contra atos disciplinares militares.
5.3. Esse acrscimo na jurisdio militar deve ser examinado com
extrema cautela por duas razes: (a) trata-se de Justia Especializada,
o que veda a interpretao tendente a elastecer a regra de competncia
para abarcar situaes outras que no as expressamente tratadas
no texto constitucional, sob pena de invadir-se a jurisdio comum,
de feio residual; e (b) no da tradio de nossa Justia Militar
estadual o processamento de feitos de natureza civil.
Cuidando-se de novidade e exceo, introduzida pela Reforma do
Judicirio, deve ser interpretada restritivamente.
5.4. Partindo dessas premissas de hermenutica, a nova jurisdio
civil da Justia Militar Estadual abrange, to somente, as aes

judiciais propostas contra atos disciplinares militares, vale dizer, aes
propostas para examinar a validade de determinado ato disciplinar ou
as consequncias desses atos.
5.5. Nesse contexto, as aes judiciais a que alude a nova redao do
4 do art. 125 da CF/88 sero sempre propostas contra a Administrao
Militar para examinar a validade ou as consequncias de atos disciplinares
que tenham sido aplicados a militares dos respectivos quadros.
5.6. No caso, a ao civil por ato de improbidade no se dirige contra a
Administrao Militar, nem discute a validade ou consequncia de atos
disciplinares militares que tenham sido concretamente aplicados. Pelo
contrrio, volta-se a demanda contra o prprio militar e discute ato de
indisciplina e no ato disciplinar.
6. Desnecessidade de fracionar-se o julgamento da ao de
improbidade:
6.1. Em face do que dispe o art. 125, 4, in fine, da CF/88, que atribui
ao Tribunal competente (de Justia ou Militar, conforme o caso) a tarefa de
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao
das praas, resta saber se h, ou no, necessidade de fracionar-se o
julgamento desta ao de improbidade, pois o MP requereu, expressamente,
fosse aplicada aos rus a pena de perdimento da funo de policial militar.
76
Book.indb 76 19/9/2012 17:17:18

6.2. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal assentou que a
competncia para decidir sobre perda do posto ou da patente dos oficiais
ou da graduao dos praas somente ser da competncia do Tribunal
(de Justia ou Militar, conforme o caso) nos casos de perda da funo
como pena acessria do crime que Justia Militar couber decidir, no
se aplicando hiptese de perda por sano administrativa, decorrente
da prtica de ato incompatvel com a funo de policial ou bombeiro
militar. Precedentes do Tribunal Pleno do STF e de suas duas Turmas.
6.3. Nesse sentido, o STF editou a Smula 673, verbis : O art. 125,
4, da Constituio no impede a perda da graduao de militar
mediante procedimento administrativo.
6.4. Se a parte final do art. 125, 4, da CF/88 no se aplica nem
mesmo perda da funo decorrente de processo disciplinar, com
muito mais razo, tambm no deve incidir quando a perda da patente
ou graduao resultar de condenao transitada em julgado na Justia
comum em face das garantias inerentes ao processo judicial, inclusive
a possibilidade de recurso at as instncias superiores, se for o caso.
6.5. No h dvida, portanto, de que a perda do posto, da patente ou da
graduao dos militares pode ser aplicada na Justia Estadual comum,
nos processos sob sua jurisdio, sem afronta ao que dispe o art. 125,
4, da CF/88.
7. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia
do Estado de Minas Gerais, o suscitado.
Concluso
A matria de competncia da Justia Militar para o processo e julgamento das
aes de improbidade administrativa e para decretao da perda do posto e da patente
dos oficiais e da perda da graduao das praas matria que guarda relao entre si.
Da legislao vigente, depreende-se que o Tribunal de Justia Militar o
nico Tribunal especializado e detentor de competncia para o julgamento da perda
da funo pblica do militar, porque esta implica, diretamente, a perda do posto e
patente dos oficiais e graduao das praas, e esta competncia est prevista no art.
125, 4, da CF/88.
Se o militar responder por improbidade administrativa perante a Justia
Comum Estadual, implicar no bis in idem, porque este j estar sujeito a
responder, pelo mesmo fato e sob a mesma tica, na esfera militar, por transgresso
disciplinar ou crime militar, inclusive sujeitando-se perda de seu cargo (posto ou
graduao), se o caso.
Michel Straub
Em que pese o julgado mencionado do Superior Tribunal de Justia no Conflito

Negativo de Competncia n 100.682 MG, Relator Min. Castro Meira, julgado em
10.06.09, decidindo ser a Justia Comum a competente para o julgamento da ao
de improbidade administrativa contra militar, h de ser o tema aprofundado para
77
Book.indb 77 19/9/2012 17:17:18

a mudana desse precedente, ou pela mudana da legislao, definindo a Justia
Militar como a competente para tal matria, de lege ferenda.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular, Proteo do Errio, Proteo do

Patrimnio Pblico, da Moralidade Administrativa e do Meio Ambiente. 4
ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MEIRELLES, Hely Lopes. direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. atual. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MORAES, Alexandre de. direito Constitucional Administrativo. So Paulo: Atlas,
2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito Constitucional Positivo. 19 ed. So Paulo:
Malheiros, 2001.
SILVEIRA, Denis Coitinho. Os Sentidos da Justia em Aristteles. Porto Alegre:
EDIPUCRS, 2001.
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Book.indb 78 19/9/2012 17:17:18

Consideraes prticas sobre os processos exclusrios
administrativos, judiciais e judicialiformes aplicveis
aos militares do Estado de So Paulo
Orlando Eduardo Geraldi*
(...) utilssima a lei que faz cada homem ser julgado

pelos seus pares, pois onde entra em jogo a liberdade
e a sorte de um cidado devem calar-se os sentimentos
inspirados pela desigualdade.
(Cesare Beccaria, Dos delitos e das penas)
Sumrio: 1. Introduo; 2. O poder disciplinar como decorrncia do princpio

da hierarquia; 3. Dos processos que podem resultar na excluso de um integrante da
PMESP; 4. Da natureza judicialiforme do processo de Conselho de Justificao e
seus desdobramentos prticos; 4.1. Do conceito constitucional de causa; 4.2. Para
uma melhor demarcao entre o fim da fase administrativa e o incio da fase judicial
do Conselho de Justificao; 5. Concluso; Bibliografia.
1. Introduo
No obstante a exploso de litigiosidade observada nos ltimos anos,
a atividade da Justia comum continua sendo desconhecida da sociedade
brasileira como um todo. Para alm disso, a Justia Militar, em particular, uma
desconhecida para os prprios magistrados. Em pesquisa realizada em 2006 pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), constatou-se que mais de 60%
da magistratura desconhecia o funcionamento da Justia Militar, apesar de se
tratar de um rgo com assento constitucional desde 1934, permanecer inserido
na estrutura do Poder Judicirio prevista na Constituio Cidad e de ter tido a
sua competncia ampliada a partir da Emenda Constitucional n 45/04, em vigor
desde janeiro de 2005.
A Justia Militar, tal como o prprio Direito Militar, ainda so ilustres
desconhecidos da sociedade e da maioria dos doutrinadores e operadores da Cincia
Jurdica. Por consequncia, a importncia e os impactos positivos de sua completa
estruturao e funcionamento nem sempre so devidamente mensurados, tampouco
as peculiaridades dos processos de sua competncia so detidamente estudadas e

suficientemente aprofundadas.
Poucas so as Instituies de Ensino Superior que possuem o Direito Militar em
sua grade curricular e, mesmo assim, um ramo que aparece apenas como disciplina
*
Juiz Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
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optativa. Esse esquecimento vem relegando a segundo plano o engrandecimento
desse ramo especializado do Direito, chegando ao ponto da completa discrepncia
entre muitos de seus preceitos com aqueles estabelecidos pelo Direito Penal e pelo
Direito Processual Penal comum, uma vez que estes tm sido, continuamente,
objeto de reforma de seus institutos e procedimentos, ao passo que aqueles so
deliberadamente proscritos dessa necessria atualizao.
O militar vive na Corporao, mas no impermevel ao que acontece na
sociedade. fundamental estarmos atentos nova dinmica social e adequarmos o
pensamento militar aos novos desafios da contemporaneidade.
O Direito, enquanto fenmeno dinmico que , deve manter um permanente
dilogo com as determinantes sociais, sob pena de, permanecendo hermtico, restar
deslocado no espao e no tempo e impossibilitado de instrumentalizar os reclamos
de justia e paz social.
Atualmente, na seara penal militar, as normas materiais encontram-se
estabelecidas pelo Cdigo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.001, de 21
de outubro de 1969. As normas processuais e procedimentais, por sua vez, esto
delineadas pelo Cdigo de Processo Penal Militar, institudo pelo Decreto-Lei 1.002,
de 21 de outubro de 1969. Tais diplomas sofreram apenas alteraes pontuais nos
ltimos tempos.
verdade que ambos os diplomas foram recepcionados pela Constituio
Federal de 1988, o que autoriza a continuidade de sua aplicao hodiernamente.
Todavia, tal aplicao tem exigido um sobresforo hermenutico dos operadores
do Direito Militar. No que se refere ao trabalho dos juzes, por exemplo, ante a
judiciais e judicialiformes aplicveis aos militares do Estado de So Paulo
flagrante defasagem de atualizao desses diplomas, temos todo o cuidado de julgar

Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos,
de acordo com os preceitos constitucionais vigentes e adequar a interpretao das

normas penais militares s disposies constitucionais em vigor.
Assim como h uma necessidade constante de proteo dos bens jurdicos
essenciais ao convvio social, como a vida, a liberdade, a dignidade, o patrimnio,
por meio do Direito Penal Militar busca-se tutelar um bem jurdico tambm especial,
que a regularidade das Instituies Militares, edificadas a partir dos fundamentos
da hierarquia e disciplina, cuja quebra acarretaria a sua desestabilizao e o
comprometimento de suas misses constitucionais peculiares.
Referida defasagem legislativa, verificada no s na falta de atualizao como
tambm de edio de novas leis sobre temas nsitos Caserna e Justia Castrense, acarreta
srios e significativos prejuzos prestao jurisdicional e aos direitos dos jurisdicionados,
tanto nos feitos de matria criminal, quanto nos feitos judiciais de natureza especial.
Se as peculiaridades do Direito Penal Militar e do Direito Processual
Penal Militar para os quais, ainda que desatualizados, existem cdigos e leis
so pouco conhecidas dos operadores do Direito em geral, as nuances dos feitos
judiciais de natureza especial para os quais, em alguns casos, ainda no existe lei
regulamentando so ignoradas pela quase totalidade do universo jurdico.
No raro nos depararmos com experientes advogados, procuradores,
promotores e juzes que nunca atuaram, assistiram a uma sesso de julgamento ou
mesmo manusearam os autos de um Conselho de Justificao, de uma Representao
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para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade ou de uma Representao para
Perda de Graduao.
Sobre esses inslitos feitos judiciais de natureza especial e sobre as demais
formas de excluso de integrantes dos Quadros da Polcia Militar do Estado de
So Paulo (PMESP) que buscaremos aqui, sem qualquer pretenso de esgotar o
tema, tecer consideraes muito mais prticas do que propriamente acadmicas,
consideraes essas amealhadas sobretudo no dia a dia dos julgamentos no E.
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo (TJMSP).
2. O poder disciplinar como decorrncia do princpio da

hierarquia
Do amplo leque de princpios constitucionais e legais a que se submete toda
a Administrao Pblica,1 direta e indireta, e que norteiam sua correta atuao,
derivam alguns poderes-deveres prprios das autoridades administrativas para que
consigam fazer com que a vontade da lei prevalea sobre a vontade individual, o
interesse pblico ao interesse privado.
Alm dos clssicos poder normativo (ou regulamentar) e poder de polcia
(limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas), a Administrao
Pblica conta com o poder disciplinar para apurar infraes e aplicar penalidades
aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (DI
PIETRO, 2010, p. 94).
Todos os servidores pblicos sujeitos disciplina interna de uma instituio
pblica, civil ou militar, devem fielmente observar a hierarquia quanto ao
aspecto funcional da relao de trabalho, respeitando a relao de coordenao
e subordinao entre os rgos da respectiva instituio, cada qual com suas
atribuies definidas em lei.
Tomando conhecimento da prtica de uma falta funcional, que pode
ou no tambm caracterizar um ilcito penal ou civil, a Administrao deve
necessariamente instaurar o processo adequado para a sua apurao, sob pena de
o administrador pblico incidir em condescendncia criminosa e em improbidade
administrativa.
Ao final do procedimento, se devidamente comprovadas a autoria e a
materialidade da falta, a Administrao, com base em sua discricionariedade regrada
e com vistas natureza e gravidade da infrao e aos danos que dela provierem
para o servio pblico, far a dosimetria da pena, escolhendo a mais adequada ao

caso, podendo chegar excluso do servidor.
1
Princpio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficincia, da
indisponibilidade do interesse pblico, da supremacia do interesse pblico, da proporcionalidade,
da razoabilidade, da continuidade do servio pblico, da presuno de legitimidade e veracidade, da
autoexecutoriedade, da autotutela administrativa, da hierarquia, da motivao, entre outros.
81
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A Administrao Pblica tem, portanto, em vista de sua ontologia e de
sua principiologia, o poder-dever de punir os servidores que cometam infraes
administrativo-disciplinares, respeitados sempre o devido processo legal, o
contraditrio, a ampla defesa e corolrios como a inadmissibilidade de provas ilcitas,
a irretroatividade da lei punitiva, salvo para beneficiar o acusado, a obrigatoriedade
da motivao das decises nos julgamentos das transgresses disciplinares, a
oficialidade, a verdade material, o formalismo moderado, entre outros.
H, todavia, alguns agentes pblicos que, ainda que cometam faltas
funcionais graves, no podem ser administrativamente excludos dos quadros do
rgo ou instituio a que pertenam, por fora de mandamento constitucional. o
caso, por exemplo, dos membros da Magistratura e do Ministrio Pblico. Agentes
polticos que so, ao alcanarem a vitaliciedade s podem perder o cargo por meio
de sentena judicial transitada em julgado (art. 95, I e art. 128, 5, I, a, ambos da
Constituio Federal).
o caso tambm dos Oficiais Militares.
Os militares (oficiais e praas) foram alados a uma nova categoria de
agentes pblicos com o advento da Emenda Constitucional n 18/98. Possuem
regime jurdico prprio, parcialmente diverso dos servidores pblicos civis,
embora ambas as categorias estejam ligadas ao Estado por vnculo de natureza
estatutria.
Se por um lado as praas podem ser excludas da respectiva Corporao a
que pertenam tanto administrativamente como judicialmente, os Oficiais Militares,
por outro, s podem s-lo por deciso de tribunal militar de carter permanente,
em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, conforme dispe

o art. 142, 3, VI, da Constituio Federal, norma que mantm uma tradio
constitucional derradeira.2
A hierarquia e a disciplina militares so especiais e qualificadas. Enquanto
para um servidor civil o desrespeito a um desses princpios constitui apenas
uma irregularidade, no mbito da caserna tal violao configura uma transgresso
disciplinar, quando no, tambm, um crime militar, a ensejar apurao na instncia
administrativa e na judicial.
Adentrando, assim, ao ncleo do presente ensaio, passo a analisar os processos
administrativos, judiciais e judicialiformes que instrumentalizam o poder-dever da
Administrao Militar do Estado de So Paulo de punir, com a excluso, integrantes
de seus quadros. Insta esclarecer que a argumentao que ser desenvolvida pode,
mutatis mutandis, ser analogicamente aplicada s Corporaes Militares de outros
Estados da Federao e do Distrito Federal e s prprias Foras Armadas (Marinha,
Exrcito e Aeronutica).
2
Outras Constituies j apontavam que os oficiais somente poderiam ser privados de suas patentes por
sentena de tribunal militar (ou juzo) competente, dentre elas: Constituio de 1824 (art. 149); de 1891
(art. 76); de 1934 (art. 165, 1); de 1937 (art. 160, pargrafo nico); de 1946 (art. 182, 2); de 1967
(art. 94, 2); e de 1969 (art. 93, 2 e 3).
82
Book.indb 82 19/9/2012 17:17:19

3. Dos processos que podem resultar na excluso de um
integrante da PMESP
A PMESP foi instituda em 15/12/1831, por lei da Assembleia Provincial,
proposta pelo Presidente da Provncia, Brigadeiro Rafael Tobias de Aguiar, atual
patrono da Corporao.
Durante esses mais de 180 anos, a Polcia Militar Bandeirante teve presena
ativa na histria do pas. Seus homens participaram de vrias campanhas, como, por
exemplo, na Guerra dos Farrapos, dos Canudos, Revoluo de 1924 e 1932, e outras
que marcaram a nossa histria.
Atualmente, a PMESP fica subordinada ao Governador do Estado, por meio
da Secretaria da Segurana Pblica e do Comando Geral da Corporao. Busca a
modernizao operacional e administrativa, possuindo uma estrutura organizacional
das mais avanadas, que se divide em diretorias, assessorias e grandes comandos, os
quais so subordinados ao Comando Geral, sendo eles: Comando de Policiamento
da Capital, Comando de Policiamento Metropolitano, Comando de Policiamento do
Interior, Comando de Policiamento Ambiental e Comando do Corpo de Bombeiros.
hoje a Corporao com o maior efetivo do Brasil.
Conforme dispe o art. 144, 5, da Constituio Federal, s polcias
militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica. Aos corpos de
bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei (por exemplo, preveno
e extino de incndios, proteo, buscam e salvamento de vidas humanas, prestao
de socorros em casos de afogamento, inundaes, desabamentos, acidentes em geral,
catstrofes e calamidades pblicas, etc), incumbe a execuo de atividades de defesa
civil. Ambos so descritos como foras auxiliares e reserva do Exrcito Brasileiro
(art. 144, 6, CF).
As regras da hierarquia e disciplina, como visto, permeiam toda a Administrao
Pblica, em maior ou menor grau, conforme o setor. Com relao aos militares, brao
armado do Estado nos estritos termos da sistematizao prevista na Constituio
Federal, tais princpios so trazidos para a linha de frente, constituindo mesmo as
bases da organizao da PMESP, conforme dispe o art. 1 da Lei Complementar
Estadual 893/2001 Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So
Paulo (RDPM).
A disciplina policial-militar significa o exato cumprimento dos deveres, traduzindo-
se na rigorosa observncia e acatamento integral das leis, regulamentos, normas e ordens,
por parte de todos e de cada integrante da Polcia Militar (art. 9, RDPM).
No desenvolvimento de seus desideratos, os policiais militares devem observar
valores fundamentais determinantes da moral policial militar (art. 7, RDPM) e

deveres ticos que conduzem a atividade profissional sob o signo da retido moral
(art. 8, RDPM), alm de princpios outros, prprios da administrao pblica, tudo
com vistas a viabilizar o ideal de bem comum almejado pelo Estado e desejado pela
sociedade.
A ofensa por parte de um policial militar a algum elemento deste conjunto
de valores e deveres essenciais Instituio vulnera a disciplina policial-militar,
83
Book.indb 83 19/9/2012 17:17:19

constituindo tal inobservncia uma infrao administrativa, penal ou civil, isolada
ou cumulativamente (art. 11, RDPM).
As transgresses disciplinares (infraes administrativas) so punidas
pela Administrao Militar com sanes disciplinares, de cunho preventivo-
repressivo, que podem ser exclusrias (reforma administrativa, demisso ou
expulso) ou no.
O RDPM ordena, em rol no exaustivo, as transgresses disciplinares, e
tambm a gravidade delas, a competncia dos Comandos para a aplicao de punio,
os recursos administrativos cabveis, o prazo prescricional para a Administrao
promover o processo disciplinar, alm, claro, dos tipos de processo regular por meio
dos quais so realizados os julgamentos das transgresses disciplinares, quais sejam,
o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), o Conselho de Disciplina (CD) e o
Conselho de Justificao (CJ).
A par desses trs tipos previstos no RDPM, h outros dois processos que
decorrem de dispositivos constitucionais (art. 125, 4, in fine,3 e art. 142, 3, VI
e VII,4 ambos da CF), ainda no inteiramente regulamentados por lei, que tambm
podem resultar na excluso de um policial dos quadros da PMESP, quais sejam,
a representao para Perda de Graduao (RPG) e a representao para
declarao de Indignidade/Incompatibilidade (RDI).
Saliente-se j aqui que em todos esses processos administrativos, judiciais
e judicialiformes devem ser assegurados aos litigantes e aos acusados em geral o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5, LV,
CF), valendo ressaltar que os processos administrativos podem ter a sua legalidade
levada apreciao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, CF), no podendo tal
Poder, todavia, imiscuir-se no mrito da punio discricionariamente aplicada pela

Administrao, seja ela exclusria ou no.
3
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios estabelecidos nesta Constituio.
(...)
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares
definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia do
jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45,
de 2004) (g.n.)
4
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica,
so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na
disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da Repblica, e destinam-se defesa da Ptria,
garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
3 Os membros das Foras Armadas so denominados militares, aplicando-se-lhes, alm das que vierem
a ser fixadas em lei, as seguintes disposies: (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998).
(...)
VI - o oficial s perder o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel,
por deciso de tribunal militar de carter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em
tempo de guerra; (Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
VII - o oficial condenado na justia comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois
anos, por sentena transitada em julgado, ser submetido ao julgamento previsto no inciso anterior;
(Includo pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) (g.n.)
84
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Dos cinco tipos de processos ora mencionados, trs servem de meio para a excluso
de praas (soldados, cabos, sargentos e subtenentes) da Corporao Bandeirante.
Com base no poder disciplinar decorrente do princpio da hierarquia e
observando todos os princpios e regras prprios dos processos administrativo,5
as praas que cometerem transgresso disciplinar de natureza grave podem ser
administrativamente excludas por meio de PAd (se contar com menos de
dez anos de servio policial militar) ou por meio de Cd (se contar com mais de
dez anos de servio policial militar). O PAD e o CD so, portanto, processos
administrativos, iniciados e concludos na prpria Administrao Militar, isto ,
sem dependncia de deciso judicial ou qualquer interveno do Poder Judicirio,
que permitem a excluso de uma praa da PMESP pela via administrativa, como
alis autoriza a prpria Smula 673 do E. Supremo Tribunal Federal.6 As decises
administrativas advindas nesses processos podem ser impugnadas por meio de
recursos disciplinares (pedido de reconsiderao de ato e recurso hierrquico) para
a prpria Administrao. A legalidade de tais processos, como antes mencionado,
pode ser arguida no Poder Judicirio, em vista do princpio da inafastabilidade da
jurisdio, no prazo de cinco anos.
J por meio da RPG, a praa que tenha sido condenada judicialmente, em
sentena transitada em julgado, por crime comum ou militar, pena privativa
de liberdade superior a dois anos, ou ainda que a pena seja inferior a dois anos,
mas o ato praticado seja to desonroso ou imoral que afete o pundonor militar
e o decoro da classe, maculando a imagem da Corporao perante a sociedade,
pode ser judicialmente excluda da Corporao Bandeirante, nos termos do art.
125, 4, da Constituio Federal, c.c. art. 81, 1, da Constituio do Estado
de So Paulo.
A RPG, portanto, um processo judicial de natureza especial,7 de
competncia originria do Pleno do TJMSP,8 iniciado por meio da representao
ofertada pelo Procurador de Justia designado para essa Corte Especializada,
com fundamento em norma constitucional autoaplicvel. A deciso judicial
advinda decreta ou no a perda da graduao da praa, conforme a representao
ministerial seja ou no julgada procedente. Em sendo procedente, a praa
excluda da Corporao e determinado Administrao da PMESP que, com o
trnsito em julgado da deciso, adote as medidas necessrias para a cassao de
medalhas, lureas e condecoraes eventualmente outorgadas ao representado,
juntando-se cpia da daquela deciso nos seus assentamentos individuais. Alm
5
Princpio da publicidade, da oficialidade, da obedincia forma e aos procedimentos, da
gratuidade, da ampla defesa e do contraditrio, da atipicidade, da pluralidade de instncias, da
economia processual, da participao popular, da legalidade, da motivao, da razoabilidade, da
proporcionalidade, da segurana jurdica, do interesse pblico, entre outros, informadores do Direito
Administrativo como um todo.
6
Smula 673: O art. 125, 4, da Constituio, no impede a perda da graduao de militar mediante
procedimento administrativo.
7
Conforme estabelecido no art. 18, 3, do Regimento Interno do TJMSP.
8
Conforme o art. 9, II, a, do Regimento Interno do E. TJMSP.
85
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de poder ser embargada de declarao, a deciso judicial do Pleno pode tambm
ser impugnada e submetida aos Tribunais Superiores por meio de Recurso
Extraordinrio e de Recurso Especial.
Ao tratar do objeto da RPG, deixando entrever a impossibilidade de se
rediscutir aspectos processuais e materiais (mrito) da condenao criminal
transitada em julgado tirada no processo-crime, JORGE CESAR DE ASSIS (2008b,
p. 222) salienta, com propriedade, que no processo de representao para perda de
graduao julga-se apenas e to somente se o fato pelo qual a praa foi condenada
ou julgada incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade da PM ou Corpo
de Bombeiros Militar, afetou, ou no, o pundonor militar e o decoro da classe,
violando deveres que lhe so impostos, colocando a Corporao a que pertence em
descrdito perante a sociedade que encarregada de servir.9
Insta ressaltar que, infelizmente, como demonstrao da apatia legiferante
quanto aos temas nsitos Caserna, ainda no h lei regulamentando a propositura, a
instruo, o trmite, o julgamento, os recursos, o prazo de prescrio e outros detalhes
da RPG, de modo que o norte da matria acaba vindo da aplicao subsidiria de
outras leis e codificaes no quanto cabvel, dos regimentos internos das Cortes,10
sobretudo as militares, e da jurisprudncia e doutrina.
Os outros dois tipos de processos acima mencionados, quais sejam, o Conselho
de Justificao e a Representao para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade,
servem para instrumentalizar a excluso de oficiais (tenentes, capites, majores,
tenentes-coronis e coronis) da Corporao Bandeirante.
9
Vale ressaltar que esta diferena de objeto entre o processo-crime (apurar a autoria e a
materialidade do suposto crime cometido) e a RPG (apurar se a condenao criminal transitada em
julgado atribuda praa ofende o pundonor militar e o decoro da classe) deixa claro no existir
bis in idem com a decretao da perda da graduao de praa, sendo de todo descabido, portanto,
falar-se em dupla punio pelos mesmos fatos, em vista tambm da consagrada independncia
das instncias e da impossibilidade de aplicao da perda de graduao como pena acessria de
condenao criminal (caducidade do art. 102 do CPM com relao s praas das Polcias Militares
Estaduais, que no podem ser excludas automaticamente, dependendo da instaurao de ao
autnoma, com fundamento nos mencionados art. 125, 4, da Constituio Federal, e no art. 81,
1, da Constituio Estadual).
10
Como o art. 117 do Regimento Interno do TJMSP, in verbis:
Art. 117. A perda do posto e da patente dos oficiais e a perda da graduao das praas sero decididas
pelo Pleno:
I - no julgamento de representao do Ministrio Pblico;
II - no julgamento do processo de Conselho de Justificao.
1. Os autos sero autuados e registrados, conforme o caso, como Representao para Declarao de
Indignidade/Incompatibilidade, Conselho de Justificao e Representao para Perda de Graduao.
2. O relator designado mandar citar o militar para, no prazo de 5 (cinco) dias, a defesa se manifestar
por escrito.
3. Decorrido o prazo previsto neste artigo sem a apresentao da defesa escrita, o relator designar
defensor dativo para que a apresente, em igual prazo.
4. Com a manifestao da defesa, o relator far o relatrio e encaminhar os autos ao revisor.
5. No Conselho de Justificao, aps a manifestao da defesa, os autos sero encaminhados
Procuradoria de Justia para manifestao na condio de fiscal da lei.
6. Depois de restitudos pelo revisor, o relator encaminhar o processo ao Presidente para que seja
colocado em pauta para julgamento.
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Os oficiais, como j ressaltado, no podem, ao contrrio das praas, ser
excludos da PMESP pela via administrativa. A Constituio Federal e tambm
algumas leis os cercam de prerrogativas essenciais e dignificantes, exatamente
para que possam ser verdadeiros lderes de seus comandados e servirem de
exemplo e modelo a ser seguido. Os oficiais militares, vitalcios11 e com garantias
constitucionais, exercem as funes de comando, chefia e direo para que a
PMESP cumpra suas misses constitucionais e legais, ligadas sobremaneira ao
direito social segurana (art. 6, CF).
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA,12 ressaltando qual a inteno do
legislador ao conferir aos oficiais militares aludidas prerrogativas, aponta, com
propriedade, que: A questo exposta deve ser analisada em conformidade com a
pretenso do legislador constituinte, que teve por objetivo assegurar ao militar, que fica
sujeito ao tributo de sangue, ou seja, ao cumprimento de suas funes at mesmo com o
sacrifcio da prpria vida, prerrogativas que so necessrias para se evitar influncias
polticas, ou mesmo presses indevidas por qualquer setor da sociedade, que possam
prejudicar o crescimento das misses estabelecidas pelo texto constitucional.
O CJ, processo cuja natureza ainda causa grande celeuma na doutrina e na
jurisprudncia, ser analisado no prximo tpico, em separado, at em vista das
implicaes prticas decorrentes da adoo de uma ou outra corrente.
Por fim, por meio da rdI, nos termos do art. 2 da lei Estadual 186/73, fica
sujeito declarao de indignidade para o oficialato, ou de incompatibilidade com o
oficialato o Oficial que:
I - for condenado, por Tribunal Civil ou Militar, a pena restritiva de

liberdade individual, superior a 2 (dois) anos, em decorrncia de
sentena condenatria passada em julgado;
II - for condenado, por sentena passada em julgado por crimes para
os quais o Cdigo Penal Militar comina essas penas acessrias e por
crimes previstos na legislao concernente Segurana Nacional;
III - houver perdido a nacionalidade brasileira;
IV - incidir nos casos previstos em lei federal, que motiva o julgamento
por Conselho de Justificao e neste, for considerado culpado.
11
Sobre a vitaliciedade dos oficiais militares Jos Cretella Jnior anota que: Reiteremos. O oficial
das Foras Armadas detentor de cargo vitalcio [de igual modo o oficial das Instituies Militares
estaduais, de acordo com a EC 18/98, que disps no art. 42, 1, c.c. art. 142, 3, VI e VII, o
mesmo tratamento]. S perder o cargo em decorrncia de sentena penal, transitada em julgado,

ou seja, se tiver cometido crime e for condenado. , assim, imune a processos administrativos e
fica fora da incidncia de pena acessria de perda do cargo, derivada de condenao criminal,
mesmo que a pena privativa de liberdade ultrapasse dois anos. O oficial, considerado indigno, tem
o direito subjetivo pblico de ser julgado por magistrado, assegurando-se-lhe o due process of law.
(Comentrios Constituio de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, v. 5, 1991, p. 2.464,
apud ROTH, 2006, p. 466).
12
Perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas. Revista de Direito Militar.
AMAJME, 2004, n 49, p. 18, apud ROTH, 2006, p. 466-467.
87
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O oficial, portanto, que praticar ato desonroso ou imoral que justifique a
declarao de sua indignidade e/ou incompatibilidade para o oficialato13, que perder
a nacionalidade brasileira,14 que tenha sido condenado, qualquer que seja a pena, em
algum dos crimes previstos no art. 10015 ou no art. 10116, ambos do Cdigo Penal
Militar (CPM), ou na Lei de Segurana Nacional,17 ou que tenha sido condenado
judicialmente, em sentena transitada em julgado, por crime comum ou militar,
pena privativa de liberdade superior a dois anos,18 pode ser judicialmente excludo
da Corporao Bandeirante, perdendo o posto e a patente, nos termos do art. 142,
3, VI e VII, c.c. art. 42, 1, e do art. 125, 4, in fine, todos da Constituio
Federal; bem como do art. 79-B, in fine, e do art. 81, 1, ambos da Constituio
Estadual.
Tal como na RPG, na RDI tambm no possvel se rediscutir aspectos
processuais e materiais (mrito) da condenao criminal tirada no processo-crime j
acobertada pela coisa julgada, haja vista que o objeto da RDI se restringe a apurar
se a condenao criminal definitiva atribuda ao oficial ou o ato por ele cometido
ofende a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, a ponto de torn-lo
indigno para o oficialato e/ou com ele incompatvel.
A RDI, portanto, um processo judicial de natureza especial,19 de competncia
originria do Pleno do TJMSP,20 iniciado por meio da representao ofertada pela
Procuradoria de Justia oficiante nessa Corte Castrense, com fundamento em norma
constitucional autoaplicvel e na Lei Estadual 186/73. A deciso judicial advinda decreta
13
Embora uma e outra estejam relacionadas a um desvalor tico-moral na conduta do oficial, a
incompatibilidade para o oficialato um termo mais amplo do que a indignidade para o oficialato.
Jorge Cesar de Assis (2008b, p. 83), ao tratar do alcance desses termos no Direito Penal Militar (arts.
100 e 101 do CPM, rol taxativo, que no admite ampliao) e no Direito Administrativo Militar, aponta
que: Contrario sensu ao campo do Direito Penal Militar, o conceito de indigno ou incompatvel com
o oficialato no campo administrativo militar amplo, genrico, bastando que se diga, como ponto de
partida, que incompatvel o inconcilivel com o oficialato, como o relapso, indulgente, irresponsvel
profissionalmente, o promscuo de vida escandalosa, enquanto que o indigno o baixo, torpe, srdido,
no merecedor da condio de oficial, como o assaltante, o traficante, o peculatrio, o estuprador, etc.
14
Nos termos do art. 12, 4, da CF.
15
Indignidade para o oficialato - Art. 100. Fica sujeito declarao de indignidade para o oficialato
o militar condenado, qualquer que seja a pena, nos crimes de traio, espionagem ou cobardia, ou em
qualquer dos definidos nos arts. 161, 235, 240, 242, 243, 244, 245, 251, 252, 303, 304, 311 e 312.
(Referidos artigos correspondem, respectivamente, aos crimes de: desrespeito a smbolo nacional,
pederastia ou outro ato de libidinagem, furto simples, roubo simples, extorso simples, extorso mediante
sequestro, chantagem, estelionato, abuso de pessoa, peculato, peculato mediante aproveitamento do
erro de outrem, falsificao de documento e falsidade ideolgica).
16
Incompatibilidade com o oficialato - Art. 101. Fica sujeito declarao de incompatibilidade
com o oficialato o militar condenado nos crimes dos arts. 141 e 142. (Referidos artigos correspondem,
respectivamente, aos crimes de: entendimento para gerar conflito ou divergncia com o Brasil e tentativa
contra a soberania do Brasil, ambos crimes contra a segurana externa do pas)
17
lei 7.170/83, a qual define os crimes contra a segurana nacional, a ordem poltica e social, estabelece
seu processo e julgamento e d outras providncias.
18
Nestes termos, art. 99 do CPM, in verbis: Perda de posto e patente - Art. 99. A perda de posto e
patente resulta da condenao a pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa
a perda das condecoraes.
19
Conforme estabelecido no art. 18, 3, do Regimento Interno do TJMSP.
20
Conforme o art. 9, II, a, do Regimento Interno do TJMSP.
88
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ou no a perda do posto e da patente do oficial, conforme a representao ministerial seja
ou no acolhida. Em sendo acolhida, o oficial excludo da Corporao e determinado
Administrao da PMESP que, com o trnsito em julgado da deciso, adote as medidas
necessrias para a cassao de medalhas, lureas e condecoraes eventualmente
outorgadas ao representado, juntando-se cpia daquela deciso no seu assentamento
individual. Alm de poder ser embargada de declarao, a deciso judicial do Pleno pode
tambm ser impugnada por meio de Recurso Extraordinrio e de Recurso Especial.
Saliente-se, por fim, que, no obstante o quanto previsto na Lei Estadual
186/73, tal como ocorre com a RPG, ainda no h lei regulamentando a propositura,
a instruo, o trmite, o julgamento, os recursos, o prazo de prescrio e outros
detalhes da RDI, de modo que o norte da matria acaba vindo tambm da aplicao
subsidiria de outras leis e codificaes no quanto cabvel,21 dos regimentos internos
das Cortes,22 sobretudo as militares, e da jurisprudncia e doutrina.
4. Da natureza judicialiforme do processo de Conselho de

Justificao e seus desdobramentos prticos
Diferentemente da RPG e da RDI, o processo de CJ possui uma lei federal que
regulamenta a sua aplicao aos oficiais das Foras Armadas, lei federal essa que ,
mutatis mutandis, aplicvel aos oficiais da PMESP, conforme dispe o art. 3 da lei
Estadual 186/73, in verbis:
Artigo 3 - O Conselho de Justificao observar as normas de

procedimento estabelecidas pela lei federal.
1 - Para a aplicao da lei federal aos Oficiais da Polcia Militar,
as atribuies conferidas ao Presidente da Repblica, aos Ministros
Militares e ao Superior Tribunal Militar so, no Estado, da competncia
do Governador, do Secretrio da Segurana Pblica e do Tribunal de
Justia Militar, respectivamente.
2 - Cabe ao Comandante Geral da Polcia Militar indicar ao Secretrio da
Segurana Pblica o oficial a ser submetido a Conselho de Justificao, bem
como os Oficiais a serem nomeados com integrantes do mesmo Conselho.
Referida lei federal a lei 5.836/72, cujo art. 2 prev os casos em que um
oficial pode ser submetido a CJ:
Art. 2 submetido a Conselho de Justificao, a pedido ou ex officio

o oficial das foras armadas:
I - acusado oficialmente ou por qualquer meio lcito de comunicao

social de ter:
21
Por exemplo, os arts. 98 a 101 do CPM.
22
Ver nota n 10, na qual est transcrito o art. 117 do Regimento Interno do TJMSP.
89
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a) procedido incorretamente no desempenho do cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pundonor militar ou o
decoro da classe;
II - considerado no habilitado para o acesso, em carter provisrio,
no momento em que venha a ser objeto de apreciao para ingresso em
Quadro de Acesso ou Lista de Escolha;
III - afastado do cargo, na forma do Estatuto dos Militares por se
tornar incompatvel com o mesmo ou demonstrar incapacidade no
exerccio de funes militares a ele inerentes, salvo se o afastamento
decorrncia de fatos que motivem sua submisso a processo;
IV - condenado por crime de natureza dolosa, no previsto na legislao
especial concernente a segurana do Estado, em Tribunal civil ou
militar, a pena restrita de liberdade individual at 2 (dois) anos, to
logo transite em julgado a sentena; ou
V - pertencente a partido poltico ou associao, suspensos ou
dissolvidos por fora de disposio legal ou deciso judicial, ou que
exeram atividades prejudiciais ou perigosas segurana nacional.
Pargrafo nico. considerado, entre outros, para os efeitos desta Lei,
pertencente a partido ou associao a que se refere este artigo o oficial
das Foras Armadas que, ostensiva ou clandestinamente:
a) estiver inscrito como seu membro;
b) prestar servios ou angariar valores em seu benefcio;

c) realizar propaganda de suas doutrinas; ou

d) colaborar, por qualquer forma, mas sempre de modo inequvoco ou
doloso, em suas atividades.
Na Lei 5.836/72 esto definidos os casos de afastamento do oficial do

exerccio de suas funes para responder ao CJ, de quem a competncia para
nomeao do Conselho,23 como ele composto, como funciona, como delibera,
como se d a comunicao dos atos, a fase instrutria, o prazo para concluso
dos trabalhos, quem redige o relatrio e quais as concluses que nele devem vir
expressas.
23
No Estado de So Paulo, referida competncia do Secretrio de Segurana Pblica. J a representao
contra o oficial a ser submetido ao CJ, bem como a indicao dos oficiais integrantes do Conselho
compete ao Comandante Geral da PMESP, nos termos do art. 211, 1, das Instrues do Processo
Administrativo da Polcia Militar (I-16-PM), institudas pelo Comandante Geral e publicadas no Bol
G PM 001/94. Tais instrues so normas explicitadoras e complementares das normas que regulam
os processos disciplinares, editadas com o objetivo de padroniz-los e adequ-los s peculiaridades da
PMESP. O 3 do mencionado art. 211 aponta que a Corregedoria da PMESP o rgo responsvel
pelo saneamento dos autos que contm a acusao e as provas contra o oficial e pela elaborao da
representao dirigida ao Secretrio de Segurana Pblica. Cuidam do Conselho de Justificao os arts.
125, 136 e 207 a 256 das I-16-PM. H disposies acerca do CJ tambm nos arts. 73 a 75 do RDPM.
90
Book.indb 90 19/9/2012 17:17:19

Alm do quanto disposto no art. 5, LV, da Constituio Federal, cuja
aplicao, vale reforar, plena a todos os processos ora aqui examinados, a Lei
do CJ prev expressamente que ao justificante ser assegurada a ampla defesa
(art. 9, caput).
Na fase instrutria ela estabelece a realizao do interrogatrio do justificante,
a juntada de documentos por ele apresentados, a possibilidade de os membros do
Conselho reperguntarem ao justificante e s testemunhas, de inquirirem o acusador, o
prazo para apresentao de razes escritas pelo justificante aps o seu interrogatrio,
o fornecimento, para tanto, do libelo acusatrio24 com as mincias do relato dos fatos
e a descrio dos atos que lhe foram imputados.
Referida norma determina tambm que o justificante deve estar presente a
todas as sesses do Conselho, salvo a sesso secreta de deliberao do relatrio,
e autoriza-o a requerer, em sua defesa,25 todas as provas permitidas no Cdigo de
Processo Penal Militar, cujas normas, alis, so aplicveis subsidiariamente ao
processo de CJ (cf. art. 17 da Lei 5.836/72).
Realizadas todas as diligncias, o Conselho passa a deliberar, em sesso
secreta, se o justificante: a) ou no culpado da acusao que lhe foi feita; ou b)
est ou no sem habilitao para o acesso, em carter definitivo (no caso de item
II, do art. 2 da Lei 5.836/72); ou c) est ou no incapaz de permanecer na ativa ou
na situao em que se encontra na inatividade (no caso do item IV, do mesmo art.
2, levados em considerao os preceitos de aplicao da pena previstos no Cdigo
Penal Militar).
Elaborado o relatrio contendo a deliberao dos membros do Conselho,
o processo, at aqui iniciado e instrudo na Corporao, remetido para o
Secretrio de Segurana Pblica, que aceita ou no o quanto deliberado pelo
Conselho e determina, conforme o caso, o arquivamento do CJ, a aplicao de
pena disciplinar, a transferncia para a reserva remunerada, a remessa do processo
ao juiz de direito do juzo militar competente (se considera crime a razo pela
qual o oficial foi considerado culpado) ou, ainda, a remessa do processo ao
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo em duas hipteses, quais
sejam: a) se a razo pela qual o oficial foi julgado culpado est previsto nos itens
I, III e V do art. 2 supracitado; ou b) se, pelo crime cometido previsto no item
IV do referido art. 2, o oficial foi julgado incapaz de permanecer na ativa ou na
inatividade.
Da anlise legal feita at aqui, conclui-se que o CJ pode ter ou um desfecho
administrativo ou um desfecho judicial.
24
Embora no esteja previsto na referida Lei, o libelo deve ser entregue ao oficial acusado junto com
a citao para o CJ.
25
Nessa fase administrativa, a defesa do oficial acusado pode ou no ser exercida por Advogado.
Embora seja indispensvel Administrao da Justia (art. 133, CF), sua presena no exigida nos
processos administrativos, cf. Smula Vinculante n 5 STF. Por conseguinte, tambm no exigida
na fase administrativa de processos judicialiformes. A Administrao Militar deve facultar ao oficial
acusado a nomeao de profissional de sua confiana, o que se no ocorrer acarreta a nomeao de
defensor dativo, na pessoa de oficial superior ao justificante.
91
Book.indb 91 19/9/2012 17:17:19

O oficial da PMESP, ao responder um CJ, pode, na esfera administrativa,
linhas gerais, ou receber uma punio disciplinar no exclusria ou ser transferido
para a reserva no remunerada, hiptese em que o processo de CJ no tem uma
segunda fase, qual seja, a fase judicial.26
Decorre da que o Secretrio de Segurana Pblica, nomeado pelo Governador
do Estado, no tem competncia para, administrativamente, com base no poder
disciplinar decorrente do princpio da hierarquia, excluir o oficial da PMESP (que
tambm integra o Poder Executivo e a ele tambm est subordinado), determinando-
lhe a perda do posto e da patente.
Tal competncia, conforme j salientado, do Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo, para onde o CJ remetido para ter desfecho judicial.
O CJ, ao aportar no TJMSP, distribudo a um Juiz de Segunda Instncia, que
determina a manifestao por escrito do justificante, no prazo de cinco dias, sobre a
deliberao dos membros do Conselho e sobre a deciso do Secretrio de Segurana
Pblica (cf. art. 15 da Lei 5.836/72 e art. 117, 2, do RITJMSP).27
Feito isso, o processo vai ao Juiz Revisor para anlise, depois ao Procurador de
Justia que, neste caso, atua como custos legis28 , sendo, em seguida, encaminhado
pelo Juiz Relator ao Juiz Presidente para incluso em pauta de julgamento.
O Pleno do TJMSP, a quem compete originariamente julgar os processos de
Conselho de Justificao (cf. art. 9, II, a, do RITJMSP), caso julgue provado que
o oficial culpado de ato ou fato previsto nos itens I, III e V, do art. 2 da Lei
5.836/72, ou que, pelo crime cometido, previsto no item IV do mesmo art. 2,
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deve, nos termos do art. 16 da Lei
26
Nesta hiptese, em que a prpria autoridade militar nomeante, qual seja, o Secretrio de Segurana
Pblica, decide o feito em sua esfera, a deciso final do CJ pode ser objeto dos recursos administrativos
cabveis, de uma reviso administrativa ou mesmo ter a legalidade levada apreciao do Poder Judicirio
(art. 5, XXXV, CF), por meio de uma ao ordinria ou mandamental, da competncia do juiz de direito do
Juzo Militar, tal como comumente ocorre com o PAD e com o CD, processos totalmente administrativos.
27
Caso decorra o prazo sem que o justificante se manifeste, o Juiz Relator solicita a designao de Defensor
Pblico para que a apresente, em prazo por ele assinalado, sendo a defesa tcnica por Advogado, a partir desse
momento, do incio da fase judicial do CJ no TJMSP, essencial, sob pena de nulidade. Ante a j apontada
impossibilidade de se rediscutir temas atinentes ao processo-crime no qual o oficial, ora justificante, foi
condenado, tal manifestao restringe-se a tentar demonstrar que no houve conduta irregular ou prtica de
ato que afete a honra pessoal, nem quebra do decoro profissional ou ofensa ao pundonor militar, ou, noutra
linha, que tenha havido um excepcional realinhamento de conduta, ou que tenha havido desvio de finalidade,
entre outras, alm de ser tambm o momento de se arguir, preliminarmente, eventuais nulidades ocorridas
na fase administrativa (v.g., falta da acusao oficial a justificar a nomeao do Conselho ex officio, inpcia
do libelo acusatrio, cerceamento de defesa, falta de motivao no relatrio, prescrio dos fatos imputados,
etc). Nesse sentido, Jorge Cesar de Assis assinala: O contraditrio limita-se possibilidade de o oficial
representado demonstrar, estreme de dvida, que os fatos pelos quais restou processado, judicialmente ou
administrativamente, no o desonraram, no o macularam, nem lhe deixaram qualquer ndoa pessoal
ou profissional. Por bvio, a toda evidncia, o justificante poder, ao defender-se no julgamento perante o
Tribunal competente, arguir, em sede de preliminares, eventuais nulidades ocorridas na fase administrativa.
(2012, p. 270-271) (grifos no original)
28
A interveno do membro do Parquet nesta espcie de feito no encontra previso na Lei do CJ, mas
decorre do quanto disposto nos arts. 127 e 129, ambos da CF/88, sobretudo no interesse pblico existente
no destino dos oficiais militares, estando prevista no RITJMSP. Sobre o tema, ver abaixo o item IV.II.
92
Book.indb 92 19/9/2012 17:17:19

do CJ, conforme o caso: a) declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel,
determinando a perda de seu posto e patente; ou b) determinar sua reforma (passagem
para a inatividade desobrigado do servio militar).29
Essas so as hipteses em que o CJ, provocado pela autoridade militar
nomeante, julgado procedente pelo TJMSP e o oficial considerado no justificado.
Por outro lado, os processos de CJ que so remetidos ao TJMSP (isto , que
alm da fase administrativa possuem tambm uma fase judicial) podem ter outros
desfechos, tambm determinados pelo seu rgo pleno no exerccio da jurisdio,
tais como:
- O oficial considerado justificado, e o processo ser arquivado;

(...)
- O Tribunal reconhece a prescrio do feito, e o processo ser
arquivado;
- O Tribunal anula o processo oriundo do Conselho de Justificao
por motivo ocorrente na fase administrativa (no mbito da organizao
militar): cerceamento de defesa, inpcia do libelo, falta de motivao
para a instaurao do CJ etc. Nesse caso, no estando prescrito, o
Conselho de Justificao poder ser renovado na organizao militar;
- O Tribunal poder, ainda, tomar outras decises: transformao em
processo criminal, decretar a extino da punibilidade pela morte do
oficial, sobrestar os autos at deciso do foro criminal etc. (ASSIS,
2012, p. 257)30
A reforma do oficial ou sua demisso ex officio, proveniente da perda de posto

e patente, conforme o caso, efetuada pelo Secretrio de Segurana Pblica ou
encaminhada ao Governador do Estado, to logo seja publicado o acrdo do TJMSP.
Ao se interpretar sistematicamente a Lei 5.836/72, c.c. a Lei Estadual 186/73,
e a Lei Complementar Estadual 893/01 (RDPM), todas luz da Constituio Federal,
em observncia a postulado bsico de hermenutica jurdica, revela-se inarredvel
a concluso de que, em vista do quanto disposto nessas normas legais e no art. 42,
1, no art. 142, 3, VI, e no art. 125, 4, in fine, todos da Constituio Federal,
29
Art. 16. O Superior Tribunal Militar, caso julgue provado que o oficial culpado de ato ou fato
previsto nos itens I, III e V, do artigo 2 ou que, pelo crime cometido, previsto no item IV, do artigo 2,
incapaz de permanecer na ativa ou na inatividade, deve, conforme o caso:
I - declar-lo indigno do oficialato ou com ele incompatvel, determinando a perda de seu posto e
patente; ou
II - determinar sua reforma.
1 A reforma do oficial efetuada no posto que possui na ativa, com proventos proporcionais ao
tempo de servio.
2 A reforma do oficial ou sua demisso ex officio consequente da perda de posto e patente, conforme
o caso, efetuado pelo Ministro Militar respectivo ou encaminhada ao Presidente da Repblica, to
logo seja publicado o acrdo do Superior Tribunal Militar.
30
Na citada hiptese de reconhecimento da prescrio resta prejudicada a anlise do mrito do CJ.
Prazo prescricional de seis anos, previsto no art. 18 da Lei 5.836/72.
93
Book.indb 93 19/9/2012 17:17:19

somente por meio de uma deciso judicial do Pleno do TJMSP um oficial da PMESP
poder ser julgado indigno do oficialato ou com ele incompatvel e ter decretada a
perda de seu posto e de sua patente.
H uma corrente doutrinria (minoritria)31 e jurisprudencial (majoritria nas
Cortes Superiores)32 que sustenta que tal deciso do Pleno do TJMSP tem natureza
administrativa, no podendo, portanto, diferentemente das decises tiradas nos
processos de RPG e de RDI, serem objeto de Recurso Extraordinrio e/ou de Recurso
Especial perante, respectivamente, o E. Supremo Tribunal Federal e o C. Superior
Tribunal de Justia.
Aqueles que tm adotado tal corrente fundamentam sua convico sobretudo
nos seguintes argumentos:
a deciso do tribunal militar competente, em Conselho de Justificao,
que decreta a perda de posto e de patente de oficial, por indignidade e/
ou incompatibilidade para com o oficialato, limitar-se-ia a homologar
o parecer dos membros do Conselho e a manifestao do Secretrio de
Segurana Pblica (deciso meramente homologatria);
referida deciso trata-se, na verdade, de reexame necessrio da deciso do
Conselho de Justificao;
31
Nesse sentido, Pricles Aurlio lima de Queiroz, Jorge luiz nogueira de Abreu e Paulo Tadeu
rodrigues rosa. Este ltimo autor, embora aponte o CJ como um processo administrativo, reconhece
que, preenchidos os requisitos, a deciso do Tribunal que julg-lo poder ser objeto de recurso
extraordinrio ou de recurso especial (2007b, p. 108).
32
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PEA ESSENCIAL. AUSNCIA. SMULA
288 DO STF. CONSELHO DE JUSTIFICAO. TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR. PERDA

DE POSTO E PATENTE DE OFICIAL. DECISO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE
INTERPOSIO DE RE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Deciso monocrtica que
negou seguimento ao agravo de instrumento em razo da ausncia de peas essenciais compreenso
da controvrsia. Incidncia da Smula 288 do STF. II - Inexistncia de novos argumentos capazes de
afastar as razes expendidas na deciso ora atacada, que deve ser mantida. III - Deciso do Tribunal de
Justia Militar, em Conselho de Justificao, que decreta a perda de posto e de patente de oficial tem
natureza administrativa, sendo inadmissvel a interposio de RE. IV - Agravo regimental improvido.
(STF, 1 T., AI-AgR 650238/SP, Rel. Min. ricardo lewandowski, v.u., j. 3/8/2007) (g.n.) Na mesma
linha: STF, 2 T., AI-AgR 719502/SP, Rel. Min. Eros Grau, v.u., j. 26/8/2008; STF, 1 T., RE 318.469/
DF, Rel. Min. Seplveda Pertence, v.u., j. 26/2/2002, DJ 5/4/2002; STF, 2 T., AI-AgR 811.709/SP,
Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., j. 16/11/2010, DJe 6/12/2010.
PROCESSUAL PENAL MILITAR. RECURSO ESPECIAL DELIBERAO DO CONSELHO
DE JUSTIFICAO CONFIRMADA PELO E. TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DO
ESTADO DE SO PAULO. LEI N 5.836/72. PERDA DO POSTO E DA PATENTE. NATUREZA
ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. A deliberao do Conselho de
Justificao que determina a perda do posto e da patente submetida apreciao do E. Tribunal de
Justia Militar do Estado de So Paulo nos exatos termos da Lei n 5.836/72 e, por este confirmada,
possui natureza eminentemente administrativa, no podendo, portanto ser impugnada pelos recurso
extraordinrios (recurso especial e extraordinrio) (Precedentes desta Corte e do Pretrio Excelso).
Recurso no conhecido. (STJ, 5 T, RESP 2005/0070507-9, Rel. Min. Felix Fischer, v.u., j. 15/12/2005,
DJ: 20/03/2006, p. 343) (g.n.) Na mesma vertente: STJ, 3 Seo, AgRg no HC 2000/0053904-0, Rel. Min.
Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 25/10/2000, DJ: 27/11/2000, p. 122; STJ, 2 T, AGA 2010/0093234-
0, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 28/9/2010, DJE: 2/2/2011; STJ, 6 T, AGRESP 2005/0068251-
0, Rel. Min. nilson naves, v.u., j. 2/3/2010, DJE: 24/5/2010; STJ, 5 T, RESP 2005/0208014-8, Rel.
Min. Jorge Mussi, v.u., j. 16/10/2008, DJE: 24/11/2008; STJ, 5 T, AGA 2006/0235478-4, Rel. Min.
laurita Vaz, v.u., j. 12/6/2007, DJ: 6/8/2007, p. 655.
94
Book.indb 94 19/9/2012 17:17:19

referida deciso no possui cunho jurisdicional;
que nesse procedimento de reexame, mesmo culminando com
pronunciamento de um rgo judicial, no h causa para o efeito de
ensejar a interposio dos recursos extremos;
que embora o CJ seja confiado ao tribunal militar competente isso no lhe
altera a natureza administrativa;
que embora o CJ tenha uma fase judicial, ela no jurisdicional;
que inexiste, na espcie, contencioso judicial, um dos pressupostos de
admissibilidade de tais recursos extremos;
que se trata de matria regulada pelo Direito Administrativo, dela no se
ocupando o CPM e o CPPM;
que por se tratar de ato administrativo, tal deciso pode ser anulada por
meio de ao ordinria ou de mandado de segurana, causa esta que,
quando decidida em ltima instncia, ento sim poder, eventualmente,
desde que preenchidos os demais requisitos, ser objeto de recurso
extraordinrio e recurso especial;
que a deciso do tribunal militar competente em sede de CJ possui carter
materialmente administrativo, eis que proferida em procedimento cuja
natureza, por revelar-se destituda de ndole jurisdicional, no se ajusta ao
conceito constitucional de causa.
Com a devida vnia dos ilustres defensores desses respeitveis e profcuos
argumentos, acompanhando corrente doutrinria (majoritria)33 e jurisprudencial
(minoritria nas Cortes Superiores),34 entendo que tal motivao contraditria,
pois ao se sustentar que no CJ que remetido para o TJMSP no existe contencioso
jurisdicional, sendo a deciso do Pleno do TJMSP meramente homologatria e de
natureza administrativa (premissas falsas) decorre que:
estar-se-ia admitindo que o Pleno do TJMSP pode realizar julgamento
administrativo-disciplinar de oficial da PMESP e aplicar-lhe punio
administrativo-disciplinar;
estar-se-ia admitindo que o Poder Judicirio pode examinar no s a
legalidade, mas tambm a convenincia e a oportunidade (mrito) de excluir
administrativamente um membro do Poder Executivo (oficial da PMESP), em
clara ofensa ao consagrado princpio da separao dos poderes (art. 2, CF);
33
Nessa linha, tambm defendendo que a deciso decorrente do julgamento do Conselho de Justificao
perante o Poder Judicirio judicial e no administrativa, Fernando Capez e ronaldo Joo roth
(2011, p. 159-160) arrolam Jorge Cesar de Assis, Jos Julio Pedrosa, Carlos Frederico de Oliveira
Pereira, Marisa Cauduro da Silva, Jadir Silva e Fernando Pereira.

34
Recurso extraordinrio. Tambm os oficiais das Polcias Militares s perdem o posto e a patente se
forem julgados indignos do oficialato ou com ele incompatveis por deciso do Tribunal competente em
tempo de paz. Esse processo no tem natureza de procedimento parajurisdicional, mas sim, natureza
de processo judicial, caracterizando, assim, causa que pode dar margem interposio de recurso
extraordinrio. Inexistncia, no caso, de ofensa ao artigo 5, LVII, da Constituio. Recurso extraordinrio
no conhecido. (STF, 1 T., RE n 186.116-9/ES, Rel. Min. Moreira Alves, j. 25/8/1999) (g.n.). Na
mesma vertente: STF, Pleno, RE n 104.387-3/RS, Rel. Min. nri da Silveira, v.u., j. 28/4/1988; STF, 1
T., RE n 209.350-/MT, Rel. Min. Ilmar Galvo, v.u., j. 4/5/1999, DJ 13/8/1999, p. 18.
95
Book.indb 95 19/9/2012 17:17:19

estar-se-ia admitindo que uma deciso do Pleno do TJMSP pode ser
objeto ou de pedido de reconsiderao, ou de recurso hierrquico, para
no contrariar o princpio da recorribilidade das decises finais de mrito;
estar-se-ia admitindo que o Governador do Estado, ao ser comunicado da
deciso do Pleno do TJMSP para o seu devido cumprimento, qual seja, cassar
o posto e a patente do oficial julgado indigno e/ou incompatvel para com o
oficialato, tivesse o poder de reform-la ou a faculdade de no cumpri-la;
estar-se-ia admitindo que cabe reviso administrativa da deciso do Pleno
do TJMSP, qui para o Governador do Estado, qui para o prprio Pleno
(hiptese de inapropriada impugnao de mrito para o mesmo rgo
colegiado mximo de mesma instncia);
a contrario sensu, estar-se-ia admitindo que uma causa de competncia
originria do Pleno do TJMSP, decidida em nica instncia, no exerccio
de sua funo precpua jurisdicional, no pode ser objeto quer de recurso
extraordinrio (nos termos do art. 102, III, CF), quer de recurso especial
(nos termos do art. 105, III, da CF/88);
estar-se-ia admitindo que uma deciso do Pleno do TJMSP pode ser
questionada por meio de uma ao ordinria ou mesmo de um mandado de
segurana a ser julgado por um juiz de direito da Justia Militar Estadual
na primeira instncia,35 invertendo-se a hierarquia das instncias judiciais
(uma deciso judicial colegiada do Pleno sendo revista monocraticamente
por um juiz de direito da primeira instncia);36
estar-se-ia admitindo que, diante das mesmas partes e da mesma causa de
pedir, uma deciso judicial do Pleno do TJMSP transitada em julgado, com

a devida anlise de mrito, pode ser reexaminada e rediscutida por meio

de ao ordinria ou mandamental,37 em clara (e inapropriada) tentativa
de desconstituio da coisa julgada material e de obter nova manifestao
sobre tema j decidido anteriormente;
estar-se-ia admitindo que o TJMSP pode iniciar um CJ (quebra do princpio
da inrcia; nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio) e que
no existe conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida
(inexistncia de lide);
estar-se-ia admitindo que dispensvel a defesa tcnica por Advogado
num processo de competncia originria do Pleno do TJMSP e que, por
exemplo, algum sem inscrio nos quadros da OAB pode fazer uma
sustentao oral durante o julgamento do CJ;
35
Cf. art. 125, 4, CF, que aponta a novel competncia cvel para processar e julgar as aes judiciais
contra atos disciplinares militares.
36
Observe-se que desta sentena caberia apelao cvel para uma das cmaras do TJMSP, o que
significaria o julgamento, por rgo colegiado fracionado, de deciso tomada, na origem, pelo Pleno da
Corte, hiptese igualmente invivel.
37
Observe-se que na hiptese do mandado de segurana, a autoridade julgadora no teria ascenso
funcional sobre a autoridade coatora, no caso, o prprio Pleno do TJMSP.
96
Book.indb 96 19/9/2012 17:17:19

estar-se-ia admitindo ser obrigatria a interveno do Ministrio Pblico
em feitos de natureza administrativa.
luz do texto constitucional, bem como de toda a sistemtica aqui exposta,
insistir que possvel determinar a perda do posto e da patente de oficial da PMESP
por meio de processo e deciso administrativos concluso to equivocada quanto
essas acima elencadas.
No h dvida de que o processo de Conselho de Justificao tem uma fase
administrativa (fase postulatria e instrutria 1). Todavia, inegvel que ele tem
tambm uma fase judicial (fase instrutria 2 e decisria).
A juno dessas duas fases faz com que o processo de CJ que chega ao
TJMSP tenha natureza hbrida ou judicialiforme. Nessa hiptese, insta ressaltar
que a fase administrativa concluda com a deciso do Secretrio de Segurana
Pblica e posterior remessa dos autos ao TJMSP. A partir da, tem incio uma fase
marcadamente judicial que culmina com uma deciso indubitavelmente jurisdicional.
Por essa razo que o art. 18 do RITJMSP proclama que o CJ um feito judicial
de natureza especial38 e o art. 1 da Lei 5.836/72 que o CJ um processo especial.39
Como apontado alhures, existem diversos desfechos possveis para um CJ que
tramita perante o TJMSP. Diante da acusao formulada contra o oficial pela PMESP
ou diante da sentena condenatria transitada em julgado, o militar, ao ser julgado
pelo TJMSP, pode, inclusive, ser mantido na Corporao, se na ativa, ou continuar
com sua condio de militar, se reformado ou na reserva, caso rena condies ticas
e morais para tanto. O desfecho estar atrelado anlise feita pelo Pleno do TJMSP
das provas coligidas no CJ, do cotejo dessas provas com os fundamentos do parecer
e da deciso administrativa, do exame com vistas aos princpios da legalidade, da
proporcionalidade, da razoabilidade, da individualizao da pena, entre outros.
Embora preponderem resultados desfavorveis ao justificante, outras decises
so perfeitamente possveis e reais.40 Registre-se, por oportuno, as estatsticas dos
38
Art. 18. (...)
3. So feitos judiciais de natureza especial os processos de conselho de justificao, de
representao para declarao de indignidade/incompatibilidade e de representao para perda de
graduao. (g.n.)
39
Art. 1 O Conselho de Justificao destinado a julgar, atravs de processo especial, da
incapacidade do oficial das Foras Armadas - militar de carreira - para permanecer na ativa, criando-
lhe, ao mesmo tempo, condies para se justificar.
Pargrafo nico. O Conselho de Justificao pode, tambm, ser aplicado ao oficial da reserva
remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na situao de inatividade em que
se encontra. (g.n.)
40
Com base em dados de 2002, Jorge Cesar de Assis aponta que dois teros dos Conselhos submetidos
ao STM tiveram resultado desfavorvel ao justificante. Nos tribunais militares estaduais, com base em
dados colhidos desde a edio da respectiva lei especial at 2003, aponta que: Da mesma forma, em
nvel dos Tribunais Militares Estaduais, a preponderncia de resultados desfavorveis ao Justificante
prevalece, consideradas as demisses e reformas, sendo de 71% em Minas Gerais, 46% em So Paulo,
e 55% no Rio Grande do Sul. Esta preponderncia, tanto na esfera federal como na estadual, apenas
reflete o rigor dos Tribunais Militares e o zelo observado na tutela dos valores essenciais s instituies
armadas a disciplina e a hierarquia, naturalmente exigidas em maior grau dos Oficiais, preparados
que so, ao longo da carreira, para exercerem as funes de comando, chefia e direo. (2012, p. 288)
97
Book.indb 97 19/9/2012 17:17:19

ltimos cinco anos da Corte Castrense Bandeirante. No perodo de 1/1/2007 a
31/12/2011, foram distribudos no TJMSP 43 Conselhos de Justificao, dos quais
em 27 (62,79%) o oficial justificante foi julgado indigno/incompatvel para com o
oficialato, tendo sido decretada a perda de seu posto e de sua patente, em 5 (11,62%)
a conduta do oficial justificante foi justificada, 1 foi julgado prejudicado (por j
haver sido decretada a perda do posto e da patente anteriormente), 1 encontra-se
sobrestado, aguardando o julgamento de mandado de segurana impetrado junto ao
STJ e 9 ainda aguardam julgamento.
A afirmao categrica de que a deciso do Pleno do TJMSP meramente
homologatria perde, assim, o seu sentido. Na mesma linha, a afirmao de que
tal deciso se trata de mero reexame necessrio. Oportuno aqui salientar que uma
deciso judicial de primeira instncia sujeita ao reexame necessrio tambm pode
ser revista e reformulada de diversas formas em segunda instncia, com base no
efeito translativo, em sede de remessa necessria.
Ao excluir um oficial da PMESP por meio de um CJ o TJMSP no est
exercendo funo atpica decorrente dos poderes hierrquico e disciplinar sobre os
seus respectivos servidores, haja vista que referidos oficiais integram no o Poder
Judicirio, mas sim o Poder Executivo Estadual.41 Est, em verdade, exercendo sua
funo tpica, precpua, qual seja, a jurisdicional, isto , a de dizer e aplicar o direito
ao caso concreto.
Embora o Pleno do TJMSP seja composto por quatro juzes militares,
nomeados dentre coronis da ativa da PMESP (posto mais elevado da carreira),
ao serem escolhidos e nomeados pelo Governador do Estado, esses coronis
passam, agora como juzes, a integrar no mais o Poder Executivo, mas sim o
Poder Judicirio, com todos os direitos, deveres e prerrogativas de tal cargo,

submetendo-se, inclusive, Lei Orgnica da Magistratura Nacional, tal como
ocorre com os juzes egressos do Ministrio Pblico e da Advocacia (quinto
constitucional, art. 94, CF).
Em outras palavras, como membros do Poder Judicirio Militar Estadual
os juzes egressos da carreira militar no fazem juzo hierrquico, isto , no tm
mais competncia para aplicar sanes administrativo-disciplinares aos oficiais da
PMESP. Tm sim, como j ressaltado, competncia para julgar, no desempenho da
funo tpica jurisdicional, se um oficial se tornou indigno ou incompatvel com o
oficialato e, conforme for, decretar a perda de seu posto e sua patente, por meio de
deciso material e formalmente jurisdicional, no sendo possvel consider-la como
de carter meramente administrativo.
41
No s os oficiais como toda a PMESP est subordinada ao Governador do Estado de So Paulo.
Nestes termos, dispe o art. 144, 6, CF:
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos:
(...)
6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito,
subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e
dos Territrios.
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Book.indb 98 19/9/2012 17:17:19

Referida deciso, uma vez transitada em julgado, adquire carga de
definitividade (final enforcing power). Remetida cpia desta deciso para o
Governador do Estado no lhe cabe no expedir o ato que formaliza o desligamento
do j considerado materialmente ex-oficial da PMESP, sob pena de descumprimento
de deciso judicial. Razo pela qual, outrossim, no h o Governador do Estado
que ser apontado como autoridade coatora em eventual mandamus impetrado
contra o ato exclusrio do oficial.
Efetivada a deciso, o ex-oficial, cuja pretenso jurdica de permanecer na
Corporao sucumbiu pretenso jurdica da PMESP de v-lo excludo dos seus
quadros, arcar com consequncias de ordens variadas, inclusive financeira. Nesse
sentido, vale destacar que:
Ocorrida a perda do posto e da patente para o oficial da ativa

isso acarretar a sua demisso da Corporao, sem que ele tenha
direito a qualquer remunerao ou indenizao. Ressalve-se que
estar garantida ao mesmo a certificao de sua garantia militar e o
tempo prestado ao Estado para fins de aposentadoria, que dever ser
completado para aquele fim.
Por outro lado, se a perda do posto e da patente ocorrerem para o oficial
que j se encontra na reserva remunerada ou reformado (inativo), no
h de se falar em demisso do cargo, pois com sua inatividade j se
realizar o seu desligamento do cargo que ocupava. O que ocorre, sim,
a perda do status do Oficial (posto e patente) e das condecoraes,
mantidos, todavia, os proventos decorrentes do cargo em que se inativou
e outras vantagens dele decorrentes, como direito adquirido.
E isto porque o cargo tem correspondncia com o posto, que recebe
esta denominao quando o oficial o ocupa na atividade, mas em
decorrncia da inatividade (reserva ou reforma) o posto se desagrega
do cargo, que permanece no quadro administrativo, institudo por lei,
para ser ocupado por outro oficial da ativa. (ROTH, 2001, p. 31-36)
Ainda no que se refere manuteno ou no dos proventos do oficial excludo,

deciso recente do Pleno do TJMSP cassou os vencimentos de oficial julgado
indigno para com o oficialato e que teve decretada a perda do posto e da patente por
cometimento de falta/crime enquanto ainda estava na ativa. Referido julgado seguiu
assim ementado:
O E. TJME, em Sesso Plenria, unanimidade de votos, rejeitou as

preliminares arguidas, e, no mrito, julgou o justificante indigno para
com o oficialato e com ele incompatvel, decretando a perda do seu posto
e patente, de conformidade com o relatrio e voto do E. Juiz Relator,
que ficam fazendo parte do acrdo. Em relao aos proventos, por
maioria (3x2x1), foi decretada sua cassao. Vencidos quanto a este
aspecto, os E. Juzes Avivaldi Nogueira Junior e Paulo Prazak, que os
99
Book.indb 99 19/9/2012 17:17:20

mantinham. O E. Juiz Paulo A. Casseb, no conheceu da matria. Sem
voto o E. Juiz Presidente, Orlando Eduardo Geraldi. (TJMSP, Pleno,
CJ 205/2010, Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho, j. 16/5/2012, DJMe
17/5/2012, p. 5-6) (g.n.)
Revela-se inadmissvel, pois, que uma deciso judicial dessa relevncia, que
pode modificar ou extinguir direitos, apta a causar impactos dessa envergadura, no
possa ser impugnada por meio de recurso judicial para uma instncia superior, ainda
que para discutir questes constitucionais e/ou infraconstitucionais.
No porque o processo oriundo da PMESP quando distribudo no TJMSP
continua com o mesmo nome (Conselho de Justificao) que referido feito mantm
sua natureza administrativa inicial ou que possa ser tido como um processo
simplesmente administrativo, desprovido de carter jurisdicional. Tampouco significa
que a deciso a ser proferida pelo Pleno do TJMSP possui natureza administrativa,
no jurisdicional, meramente homologatria.
As decises do TJMSP nos processos de CJ so, sem embargo das respeitveis
opinies em contrrio, atos jurisdicionais, seja ao se considerar o critrio subjetivo-
orgnico (deciso de rgo do Poder Judicirio com competncia expressa na CF),
seja ao se considerar o critrio material (pretenso da Administrao Militar em ver
decretada a perda do posto e da patente do oficial, para efetivar a demisso do oficial
versus a pretenso do oficial em manter o seu status quo e em no ter declarada
sua indignidade ou incompatibilidade com oficialato com consequente extino ou
modificao de direitos seus).
Outrossim, no porque no se aplica o CPM no processo de CJ julgado

pelo TJMSP ou porque o CPPM tem aplicao apenas subsidiria no trmite de tal
processo que a deciso de referido feito, que tem previso em lei especfica e na
prpria CF, com defesa exercida necessariamente por advogado, com participao
do MP como fiscal da lei, com caracterizao de lide (na concepo carneluttiana),
ter natureza administrativa.
A competncia do Pleno do TJMSP para decidir frise-se, judicialmente, no
exerccio de sua funo jurisdicional precpua sobre a perda do posto e da patente
de oficiais da PMESP, seja em sede de RDI, seja em sede de CJ, nada tem a ver
com a competncia da Corporao Bandeirante de aplicar punies administrativas
no exclusrias aos seus oficiais faltosos, inclusive em sede de CJ, j que referido
processo mantm o mesmo nome tanto quando meramente administrativo (casos
em que no remetido ao TJMSP), como quando judicialiforme ou hbrido (casos
em que remetido ao TJMSP).
A possibilidade de se recorrer de uma deciso jurisdicional de mrito do
Pleno do TJMSP, decorrente da prpria garantia ampla defesa, no pode restar
inviabilizada, quer para o oficial, quer para a PMESP, at mesmo em vista de inexistir
norma dispondo tratar-se de deciso irrecorrvel.
O oficial deve ser um lder, um condutor, servir de exemplo para a tropa.
Para tanto deve reunir atributos morais e ticos que demonstrem esta condio
de comandante. A PMESP no pode ter, jamais, em seus quadros, oficiais que se
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Book.indb 100 19/9/2012 17:17:20

desvalorizem e percam o prestgio necessrio para impor a disciplina e a ordem.
Comanda-se, principalmente, por exemplo tropa, que deve ser o melhor possvel.
O duplo grau de jurisdio, embora no esteja expresso no texto constitucional
de 1988, decorre da sistemtica da Carta Magna.42
Referido princpio comporta excees, as quais, a meu ver, s confirmam a
regra de que ele deve prevalecer. Se por um lado algumas autoridades, como os
oficiais militares, tm o privilgio de serem julgadas originariamente por rgos
colegiados,43 no passando por julgamento monocrtico em primeira instncia, por
outro elas ficam sem uma instncia superior para recorrer, isto , para manifestar seu
inconformismo sobre as questes de fato ento decididas. A elas, em outras palavras,
s restam os recursos no ordinrios, cuja finalidade , se for o caso, reavaliar
somente matria de direito (constitucional ou infraconstitucional).
Mesmo que o inconformismo seja limitado s questes de direito, isto , ainda
que seja para questionar se a deciso lanada nos autos do CJ colide ou no com
normas infraconstitucionais aplicveis aos militares (v.g., Lei 5.836/72, CPPM,
CPM, etc) ou com normas constitucionais a eles aplicveis, fundamental que lhes
seja facultada tal oportunidade.
Assim como prpria Corporao. Se o oficial tiver sua conduta justificada
e permanecer na Corporao, importante ter um recurso hbil para que tambm
a Fazenda Pblica (ou o Ministrio Pblico) possa defender o interesse da
Administrao (ou o interesse pblico), antes que a causa transite em julgado e os
autos sigam para arquivamento.
Ao ressaltar a necessidade de se garantir o direito de recorribilidade tanto para
o oficial justificante como para a PMESP, Paulo Lopes de Ornellas salienta que:
A Justia no se realiza atravs de aes incuas, nem pode o

Poder Judicirio compactuar com esse estado de coisas. preciso
que as Cortes Superiores revejam seu posicionamento em relao ao
julgamento judicial do Conselho de Justificao, seno para garantir
o direito de recorribilidade ao justificante e prpria Administrao
Pblica, para proteger o prprio Poder Judicirio de uma odiosa
omisso, que est potencializando uma negativa de prestao da tutela
jurisdicional, com reflexo dantesco para uma classe de servidores do
Estado, os Oficiais Militares. (2011, p. 89)
42
Ao se debruar sobre o princpio do duplo grau de jurisdio, Guilherme de Souza Nucci salienta, com
propriedade, que: Ao menos a dupla anlise da imputao criminal deve ser realizada, consagrando-se
o duplo grau de jurisdio como um princpio constitucional implcito, mas, sem dvida, importante.
A sua insero constitucional implcita deve-se expressa previso na Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (art. 8, item 2, h), ingressando pela porta do art. 5, 2, da Constituio Federal, que
admite outros princpios, alm dos expressamente previstos nos demais incisos do art. 5. (...) Em suma,
o duplo grau uma decorrncia da necessidade humana de inconformismo diante da contrariedade,
buscando a reavaliao do caso em diversa instncia. (2010, p. 365)
43
Por exemplo, o desembargador ao ser julgado pelo Superior Tribunal de Justia; o membro do Ministrio
Pblico ao ser julgado pelo Tribunal de Justia, em sua composio plena ou pelo rgo Especial; entre outros.
101
Book.indb 101 19/9/2012 17:17:20

Os atos administrativos em geral esto sujeitos apreciao do Judicirio,
sobretudo no que diz respeito sua legalidade. Em se adotando o entendimento
prevalecente no STF e no STJ, o nico recurso possvel contra aludida deciso
seriam os restritos embargos de declarao para o prprio Pleno do TJMSP, pois at
mesmo o habeas corpus no seria cabvel, conforme a Smula 694 do STF.44
Nessa esteira, considerando que o Pleno do TJMSP seria a autoridade coatora,
para quem seria dirigido eventual mandado de segurana? Para o Pleno do E. TJSP,
como j foi intentado por advogados engenhosos, apontando como autoridade
coatora o Governador do Estado (como se tivesse a opo de no cumprir o quanto
decidido pelo Pleno do TJMSP)?45 Creio no ser a melhor alternativa.
Partindo-se desta premissa ressalte-se mais uma vez, equivocada a nosso ver
- de que no CJ h processo e deciso meramente administrativos, no havendo que se
falar em ato jurisdicional, nem mesmo possibilidades de uma reviso criminal,46 uma
ao rescisria ou at a querela nullitatis insanabilis devem, de pronto, ser descartadas.
Comportaria o nosso ordenamento jurdico que uma deciso de mrito, formal
e materialmente jurisdicional, seja recorrvel apenas pela via dos embargos de
declarao?
4.1 Do conceito constitucional de causa

As diferentes posies do E. Supremo Tribunal Federal quanto natureza
da deciso dos tribunais militares em sede de CJ e o cabimento ou no do recurso
extraordinrio contra tal deciso foram submetidas apreciao de seu Plenrio, em
outubro de 2002, por meio de embargos de divergncia, recurso cuja funo jurdico-
processual precpua promover a uniformizao de jurisprudncia no mbito do STF.

No julgamento da Questo de Ordem nos Embargos de Divergncia no
Recurso Extraordinrio n 318.469-5/DF, o Pleno do STF ressaltou que as decises
em confronto apontadas no caso47 emanaram da mesma Turma, cuja composio
majoritria quatro Ministros, no caso manteve-se substancialmente inalterada.
Assim, ausente o requisito da diversidade orgnica, decidiu, unanimidade, no
admitir referidos Embargos.
Aps demonstrar, com a clareza e a proficincia que lhe so peculiares, inclusive
invocando as Smulas 353/STF e 598/STF, que no era caso de admitir os Embargos
de Divergncia, em vista da falta de referido pressuposto de admissibilidade (questo
de ordem, preliminar), o E. Ministro Celso de Mello, Relator do feito, acabou,
44
Smula 694: No cabe habeas corpus contra a imposio da pena de excluso do militar ou de
perda da patente ou de funo pblica.
45
TJSP, rgo Especial, MS n 172.905.0/1-00, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, v.u., j. 23/7/2009.
46
Sobre essa ao em particular, o STF j declarou que no comporta reviso criminal o processo de
justificao da Lei n. 5.836, de 5.12.72, que tem carter administrativo. (STF, 2 T., Rel. Min. Dcio
Miranda, v.u., j. 27/4/1982, DJ 11/6/1982, p. 5681)
47
RE 209.350-MT, 1 T., Rel. Min. Ilmar Galvo (admitiu recurso extraordinrio e deu-lhe provimento)
x RE 318.469-DF, 1 T., Rel. Min. Seplveda Pertence (no admitiu o recurso extraordinrio).
102
Book.indb 102 19/9/2012 17:17:20

todavia, por tambm apreciar em seu voto o dissenso entre as decises confrontantes
suscitadas pelo embargante (questo de mrito).
Assim, avanou Sua Excelncia, sustentando em seu voto que, embora emanado
de autoridade judiciria, os atos judiciais praticados em procedimento destinado a
viabilizar a decretao da perda do posto e da patente de oficiais (e da graduao das
praas), por razo de indignidade ou de incompatibilidade de seu comportamento com
o exerccio da funo militar ou com o desempenho da atividade policial-militar so
atos proferidos em sede estritamente administrativa, destitudos de ndole jurisdicional,
no se ajustando, pois, tais atos, ao conceito constitucional de causa.
Nesse sentido, considerou que:
Registre-se, finalmente, que mesmo que cabveis os presentes

embargos de divergncia, ainda assim no se revelariam acolhveis,
eis que a deciso ora embargada posterior quela invocada como
padro de confronto ajusta-se, com integral fidelidade, orientao
jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou no exame do
tema em questo.
Com efeito, esta Suprema Corte tem advertido mostrar-se insuscetvel
de conhecimento o recurso extraordinrio, sempre que impugnar, como
na espcie dos autos, deciso de carter materialmente administrativo,
proferida em procedimento cuja natureza, por revelar-se destituda de
ndole jurisdicional, no se ajusta ao conceito constitucional de causa.
Cumpre ter presente, neste ponto, a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, que, ao versar o tema da interponibilidade do apelo
extremo, adverte: So impugnveis na via recursal extraordinria
apenas as decises finais proferidas no mbito de procedimento
judicial que se ajuste ao conceito de causa (CF, art. 102, III). A
existncia de uma causa que atua como inafastvel pressuposto de
ndole constitucional inerente ao recurso extraordinrio constitui
requisito formal de admissibilidade do prprio apelo extremo. A
locuo constitucional causa designa, na abrangncia de seu sentido
conceitual, todo e qualquer procedimento em cujo mbito o Poder
Judicirio, desempenhando sua funo institucional tpica, pratica atos
de contedo estritamente jurisdicional. Doutrina e jurisprudncia.
(RTJ 161/1031, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
(...)
No , pois, qualquer ato decisrio do Poder Judicirio que se expe,
na via do recurso extraordinrio, ao controle jurisdicional do Supremo

Tribunal Federal. Acham-se excludos da esfera de abrangncia do
apelo extremo todos os pronunciamentos, que, embora formalmente
oriundos do Poder Judicirio (critrio subjetivo-orgnico), no se
ajustam noo de ato jurisdicional (critrio material).
A expresso causa, na realidade, designa qualquer procedimento em que
o Poder Judicirio, desempenhando a sua funo institucional tpica,
103
Book.indb 103 19/9/2012 17:17:20

resolve ou previne controvrsias mediante atos estatais providos de
final enforcing power. -lhe nsita - enquanto estrutura formal em cujo
mbito se dirimem, com carga de definitividade, os conflitos suscitados -
a presena de um ato decisrio proferido em sede jurisdicional.
(...)
Os atos decisrio do Poder Judicirio, que venham a ser proferidos
em sede meramente administrativa, no encerram, por isso mesmo,
contedo jurisdicional, deixando de veicular, em conseqncia, a nota
da definitividade que se reclama aos pronunciamentos suscetveis de
impugnao na via recursal extraordinria.
Sendo assim, ainda que judiciria a autoridade de que emanou
o pronunciamento impugnado, no ter pertinncia o recurso
extraordinrio, se a deciso houver sido proferida em sede estritamente
administrativa, como ocorre, por exemplo, com os atos judiciais
praticados em procedimento destinado a viabilizar a decretao da
perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas,
por razo de indignidade (como se registra na espcie dos autos)
ou de incompatibilidade de seu comportamento com o exerccio da
funo militar ou com o desempenho da atividade policial-militar
(RTJ 94/1188 RTJ 102/440 RTJ 127/669) (...). (STF, EDv-QO
no RE 318.469-5/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de
11/10/2002, p. 22) (grifos no original)
Observa-se pelo contedo da ementa do julgado e tambm pela proclamao

do seu resultado, que o Pleno do STF, resolvendo a questo de ordem suscitada

pelo Ministro Celso de Mello, por unanimidade, resolveu no admitir os aludidos
Embargos de Divergncia. No restou, todavia, totalmente claro se os demais
Ministros acompanharam integralmente o voto do Relator especificamente na parte
em que prosseguiu analisando o mrito do dissenso suscitado, haja vista nada ter
constado a esse respeito na ementa do julgado. Frise-se, outrossim, que dos 10
ministros que participaram do aludido julgamento continuam integrando o STF
apenas 2, quais sejam, o E. Ministro Celso de Mello e o E. Ministro Gilmar Mendes.
Tais circunstncias deixam entrever que a posio do Plenrio do STF sobre a
natureza da deciso do Pleno do TJMSP em sede de CJ pode, atualmente, ser outra.
Ao se debruarem sobre as funes do Estado, os eminentes professores
Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco, tratando da jurisdio, funo precpua do Poder Judicirio, conceituam-
na nos seguintes termos:
Da jurisdio (...) podemos dizer que uma das funes do Estado,

mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que os envolve,
com justia. Essa pacificao feita mediante a atuao da vontade
do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser
104
Book.indb 104 19/9/2012 17:17:20

solucionado; e o Estado desempenha essa funo sempre mediante
processo, seja expressando imperativamente o preceito (atravs de
uma sentena de mrito), seja realizando no mundo das coisas o que
o preceito estabelece (atravs da execuo forada). (2009, p. 147)
Continuando, ao apontarem como outras caractersticas da jurisdio a lide, a

inrcia e a definitividade, os insignes processualistas destacam que:
Do que ficou dito, resulta que a funo jurisdicional exerce-se em grande

nmero de casos (Carnelutti afirmava que sempre) com referncia a uma
lide que a parte interessada deduz ao Estado, pedindo um provimento a
respeito. A existncia da lide uma caracterstica constante na atividade
jurisdicional, quando se trata de pretenses insatisfeitas que poderiam
ter sido satisfeitas pelo obrigado. Afinal, a existncia do conflito de
interesses que leva o interessado a dirigir-se ao juiz e a pedir-lhe uma
soluo; e precisamente a contraposio dos interesses em conflito que
exige a substituio dos sujeitos em conflito pelo Estado.
(...)
Outra caracterstica da jurisdio decorre do fato de que os rgos
jurisdicionais so, por sua prpria ndole, inertes (nemo judex sine
actore, ne procedat judex ex officio). O exerccio espontneo da atividade
jurisdicional acabaria sendo contraproducente, pois a finalidade que
informa toda a atividade jurdica do Estado a pacificao social e
isso viria em muitos casos a fomentar conflitos e discrdias, lanando
desavenas onde elas no existiam antes.
(...)
Outra caracterstica dos atos jurisdicionais que s eles so suscetveis
de se tornar imutveis, no podendo ser revistos ou modificados. (...)
Coisa julgada a imutabilidade dos efeitos de uma sentena, em
virtude da qual nem as partes podem repropor a mesma demanda
em juzo ou comportar-se de modo diferente daquele preceituado,
nem os juzes podem voltar a decidir a respeito, nem o prprio
legislador pode emitir preceitos que contrariem, para as partes, o
que j ficou definitivamente julgado (...). No Estado de Direito s os
atos jurisdicionais podem chegar a esse ponto de imutabilidade, no
sucedendo o mesmo com os administrativos ou legislativos. Em outras
palavras, o conflito interindividual s se considera solucionado para
sempre, sem que se possa voltar a discuti-lo, depois que tiver sido
apreciado pelos rgos jurisdicionais: a ltima palavra cabe ao
Poder Judicirio. (2009, p. 150-152)
Ao buscarem critrios para a sutil diferenciao entre jurisdio e

administrao, doutrinadores de escol no encontraram uniformidade. Jos Afonso
da Silva, ao examinar o tema, verificou que:
105
Book.indb 105 19/9/2012 17:17:20

Mais difcil estremar a jurisdio da administrao. Os
processualistas preocupam-se com o assunto. Chiovenda, por
exemplo, concebe a jurisdio como uma atividade secundria,
ou coordenada, no sentido de que ela substitui a vontade ou a
inteligncia de algum, cuja atividade seria primria, enquanto o
administrador exerce atividade primria, ou originria, no sentido
de que a desenvolve no seu prprio interesse. O juiz julga a respeito
de outrem e em razo da vontade da lei concernente a outrem. A
administrao decide a respeito da prpria atividade. Outros, como
Cristofolini e Luiz Eullio de Bueno Vidigal, chegam concluso de
que no h, realmente, distino entre jurisdio e administrao.
(...) Diz que a distino entre ambas no repousa tanto sobre uma
base lgica quanto sobre uma base histrica e poltica, e conclui
que a administrao atividade do Estado dirigida consecuo
de suas funes mediante a substituio daquele interesse que o
Estado considera seu, ao passo que a jurisdio a atividade do
Estado orientada para o fim da assegurar a substituio do interesse
coletivo, a composio das lides mediante o estabelecimento de
ordens concretas dirigidas aos titulares dos interesses em luta, o que,
no fundo, o mesmo que disse Chiovenda.
Essas idias so teis para o constitucionalista, que, no entanto, se
satisfaz com o critrio orgnico, considerando como de jurisdio
aquilo que o legislador constituinte incluiu na competncia dos
rgos judicirios e como administrao o que conferiu aos rgos

do Executivo, que, em verdade, no se limita execuo da lei,
consoante j vimos. Segundo esse critrio, ato jurisdicional o que
emana dos rgos jurisdicionais no exerccio de sua competncia
constitucional respeitante soluo de conflitos de interesses.
(2008, p. 555)
Odete Medauar, ao buscar traos distintivos entre a funo administrativa e a

funo jurisdicional, pondera que:
Comparada funo jurisdicional, salientam-se algumas notas

diferenciadoras. Assim, em primeiro lugar, a funo administrativa no
visa precipuamente atuao da lei, embora, como j se observou, deva
nortear-se pelo princpio da legalidade. Em segundo lugar, inexiste na
funo administrativa o carter de substitutividade em relao a dois
sujeitos em disputa: havendo situao de controvrsia em seu mbito,
a prpria Administrao toma a deciso que vai solucion-la. Quanto
aos efeitos de seus atos, falta-lhes a imutabilidade decorrente da coisa
julgada; de regra, podem ser revistos por outros atos administrativos
ou por atos jurisdicionais. (2008a, p. 57-58)
106
Book.indb 106 19/9/2012 17:17:20

Arruda Alvim, ao distinguir a atividade jurisdicional da administrativa,
salienta que:
Podemos, assim, afirmar que a funo jurisdicional aquela realizada

pelo Poder Judicirio, tendo em vista aplicar a lei a uma hiptese
controvertida mediante processo regular, produzindo, afinal, coisa
julgada, com o que substitui, definitivamente, a atividade e vontade das
partes. Evidentemente tem-se que distinguir a atividade jurisdicional
da administrativa e da legislativa. As duas ltimas, especialmente a
administrativa, consistem em atuao em conformidade com a lei,
mas so nitidamente diversas da atividade jurisdicional, pois esta
atividade secundria ou substitutiva, ao passo que a administrativa
primria. (apud Celso Ribeiro Bastos. Curso de direito constitucional.
So Paulo: Saraiva, 1992, p. 315-316, apud ROTH, 2006, p. 474)
A PMESP, assim como os rgos estatais em geral, tem o direito (pretenso) de

depurar seus quadros, excluindo, mediante o devido processo legal, aqueles oficiais
que no mais podem ou no mais merecem permanecer na Corporao. Os oficiais
justificantes (submetidos a CJ), por seu turno, tm o direito (pretenso) de, perante o
TJMSP, demonstrarem que continuam dignos e compatveis com o oficialato.
A PMESP no pode promover tal saneamento moral administrativamente,
pois os oficiais justificantes tm, como visto, o direito constitucionalmente previsto
de s perderem o posto e a patente mediante deciso do TJMSP.
O Estado, por meio da Justia Militar Estadual, chamado para, imparcialmente,
ao julgar o CJ, verificar se o oficial justificante tornou-se ou no indigno e/ou
incompatvel para com o oficialato, pacificando o conflito de interesses existente
entre ele oficial e a PMESP. Em outras palavras, o TJMSP (Estado) chamado a
substituir as partes em conflito (PMESP x oficial justificante), cumprindo a ele (e
no a alguma das partes) dizer definitivamente com quem est a razo, realizando,
isto , fazendo cumprir as normas de direito substancial e propiciando o alcance dos
preciosos resultados prticos que preconiza.
Os rgos do Judicirio tm por funo compor conflitos de interesses em cada
caso concreto. Isso que se chama funo jurisdicional ou simplesmente jurisdio,
que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de
composio de conflitos de interesses ou sistema de composio de lides.
Pretendesse o legislador constituinte que a declarao de indignidade e/ou
incompatibilidade do oficial, com consequente decretao da perda de seu posto e
patente, fosse feita por meio de processo e deciso administrativos, no teria retirado
tal competncia da respectiva Corporao e a atribudo ao tribunal militar.
Evidente que o TJMSP no pode, de ofcio, dar incio a um Conselho de
Justificao. O exerccio da jurisdio militar s exercido porque provocado,
in casu, pela PMESP. Aps a concluso da fase administrativa e a remessa, pelo
Secretrio de Segurana Pblica, do CJ para o TJMSP, o processo, agora judicial,
anda por impulso oficial.
107
Book.indb 107 19/9/2012 17:17:20

O julgamento do Pleno do TJMSP, por meio do qual o rgo d razo a uma
das partes e nega-a outra, constitui deciso definitiva de mrito.
O mrito de um processo o objeto processual colocado diante dos magistrados
para que se pronunciem acerca das questes trazidas pelas partes a juzo. No processo
de CJ, em suma, a questo diz respeito a se o oficial se tornou ou no indigno e/ou
incompatvel para com o oficialato e, por isso, ter ou no decretada a perda de seu
posto e de sua patente. A deciso do mrito do CJ depende de um pronunciamento
jurisdicional dos magistrados que compem o Pleno do TJMSP.
Decorrido o prazo para eventuais recursos, o acrdo do Pleno transita em
julgado, no podendo ser mudado (tampouco desobedecido) por qualquer autoridade,
nem mesmo pelo Governador do Estado, a quem compete dar cumprimento a tal
deciso judicial exclusria do oficial da PMESP. Da mesma forma, por outro lado, a
autora (PMESP) no poder, depois do trnsito em julgado da deciso, renovar (de
forma legtima) o mesmo CJ contra o mesmo oficial. Esbarrar sempre no bice da
coisa julgada, que reconheceu no ter o oficial se tornado indigno e/ou incompatvel
para com o oficialato.
Portanto, essa deciso do Pleno do TJMSP em sede de CJ no s proferida
no mbito do Poder Judicirio, no desempenho de sua funo tpica, estritamente
jurisdicional, como tambm resolve, em nica instncia, situao de acentuada
litigiosidade, que envolve questo formal e materialmente judicial, com evidente
carga de definitividade.
A deciso de mrito do Pleno do TJMSP ajusta-se, pois, sob todos os ngulos
e critrios, noo de ato jurisdicional, no havendo como no se subsumir tambm
ao conceito constitucional de causa (arts. 102, III, e 105, III, ambos da CF).
4.2 Para uma melhor demarcao entre o fim da fase

administrativa e o incio da fase judicial do Conselho
de Justificao
Nos termos dos arts. 13, V, e 14, ambos da Lei 5.836/72, c.c. art. 3, 1, da
Lei Estadual 186/73, o Secretrio da Segurana Pblica, ao receber os autos do CJ
da PMESP e verificar que as acusaes imputadas ao justificante so procedentes,
deve remeter o CJ ao descortino do TJMSP para este, por meio de seu rgo plenrio,
decidir sobre a perda do posto e da patente do justificante.
Dessa forma, como j salientado, o processo de CJ que chega ao TJMSP tem a
sua fase administrativa concluda com a deciso do Secretrio de Segurana Pblica,
tendo incio, a partir da, a fase judicial, que culmina com a deciso jurisdicional do
Pleno do TJMSP.
Este incio da fase judicial do CJ com a remessa dos autos pelo Secretrio
de Segurana Pblica diretamente para o TJMSP, no sem motivo, causa certa
perplexidade.
Em toda ao, seja cvel, seja criminal, regra a formao de uma relao
angular entre autor juiz ru (actum trium personarum).
108
Book.indb 108 19/9/2012 17:17:20

Nos Conselhos de Justificao, a autoria, como se observa, no est bem
definida. No h sequer uma petio inicial. Sobre a atpica autoria nos processos de
CJ, Paulo Lopes de Ornellas anota:
(...) Inobstante o representante da Administrao Pblica no ter

sido chamado ao litgio, no se pode dizer que no se estabeleceu
o contencioso judicial, pois a Administrao Pblica continua a ser
representada no processo judicial por deciso do seu agente, no caso a
autoridade convocante, que lanou a pretenso de punio e remeteu
os autos para deciso judicial. (2011, p. 87)
O TJMSP, como j mencionado, no inicia um CJ de ofcio (nemo judex sine

actore, ne procedat judex ex officio). Ao receber os autos remetidos pelo Secretrio de
Segurana Pblica, o TJMSP no substitui processualmente (legitimao extraordinria)
a PMESP em sua pretenso de excluir de seus quadros o oficial justificante.
Em razo da ausncia de um autor definido e em vista de sua competncia
constitucional para decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais militares
do Estado de So Paulo, limita-se o TJMSP a dar curso regular no processo de CJ
por impulso oficial, sem descuidar de qualquer de seus princpios e postulados
norteadores, sobremaneira ao da imparcialidade.
Todavia, at para uma melhor demarcao entre o fim da fase administrativa
e o incio da fase judicial, o processo de CJ poderia ter um autor melhor definido, a
quem competiria no apenas a apresentao de uma inicial, como tambm promover
a citao do justificante, a instruo do feito, a eventual sustentao oral durante o
julgamento, a oposio de eventuais recursos, etc.
Ainda que a pretenso da PMESP venha claramente externada nos autos do
CJ no sentido de ver o oficial justificante excludo dos seus quadros, e ainda que
em algumas causas a legitimidade ad processum (um dos pressupostos de validade
do processo) possa ser dispensada (por exemplo, nos juizados especiais cveis nas
causas de valor no superior a vinte salrios mnimos, na justia do trabalho o
empregado pode reclamar pessoalmente, para a impetrao de HC, etc), seria melhor
e mais tcnico que aludida pretenso fosse deduzida por rgo ou instituio com
capacidade postulatria, isto , com aptido para procurar em juzo.
A partir de uma interpretao sistemtica dos arts. 125, 4, 127, caput, 129,
e 142, 3, VI e VII, todos da CF, em conjunto com o quanto previsto no art. 116, II,
da Lei Complementar 75/93, creio que o Ministrio Pblico Estadual, independente
de alterao na Lei 5.8369/72, possui legitimao autnoma para a conduo no
s da RDI (casos de promoo da declarao de indignidade/incompatibilidade

para com o oficialato e consequente perda do posto de da patente que decorrem de
condenao criminal transitada em julgado), como tambm do processo de CJ, haja
vista o evidente interesse pblico existente na espcie.
Nesse sentido, Jorge Cesar de Assis, salientando que independente de qualquer
alterao legal, j existe um legitimado para propor o CJ perante o respectivo
Tribunal, defende que:
109
Book.indb 109 19/9/2012 17:17:20

Ora, j existe um legitimado legal (LC 75/93, art. 116, II) para a representao
pela perda do posto e da patente que o Ministrio Pblico Militar. Desta
forma, entendemos que os autos do Conselho de Justificao, aps darem
entrada no Tribunal, podem seguir direto para o Ministrio Pblico, em que
o ente ministerial ali atuante far o exame de admissibilidade da eventual
representao, como si acontecer nos casos de condenao criminal a
penas superiores a dois anos. Tanto os autos do Conselho de Justificao (ou
processo administrativo similar) quanto as peas de informao que visam a
perda do posto e da patente dos oficiais seguem, ento, ao Ministrio Pblico
Militar, que j possui legitimidade para tanto.
Nesse sentido de se registrar o Enunciado n 06, do 1 Encontro
Institucional em busca da unidade, realizado entre o Ministrio
Pblico da Unio e o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro [realizado
em 27/8/2010, no Rio de Janeiro/RJ]:
Findo o Conselho de Justificao, que concluir por perda de posto
das Foras Armadas, ou Conselho de Disciplina e Justificao, que
concluir por perda de graduao ou posto nas Polcias Militares e
Bombeiros Militares, a perda de posto deve ser efetivada por meio de
ao inominada, nos termos do que dispem os arts. 142, 3, inc. VI
e 125, 4 da Constituio Federal.
Por sua vez, os membros do Ministrio Pblico Militar reunidos
durante o 7 Encontro do Colgio de Procuradores da Justia Militar
[realizado em Braslia/DF, entre os dias 10 e 11/11/2011], aprovaram
proposio para que o Conselho de Justificao no Superior Tribunal

Militar deve ser provocado pelo Ministrio Pblico Militar, na forma

de Representao pela declarao de Indignidade e Incompatibilidade
para o oficialato. (2012, p. 294-295) (grifo no original)
Ao descrever o interesse pblico existente nas aes que podem definir o

destino dos oficiais militares nas respectivas instituies militares, o Ilustre Membro
do MPU em Santa Maria/RS, ressaltando que a condio de defensor da ordem
jurdica irrenuncivel pelos membros do Parquet, assevera que:
H interesse pblico em relao ao destino dos oficiais militares

(vitalcios e com garantias constitucionais), porque so os mesmos
preparados ao longo de suas carreiras para exercer as funes de
comando, chefia e direo, para a consecuo das finalidades de
cada instituio: as Foras Armadas, a Defesa da Ptria; as Polcias
Militares e os Corpos de Bombeiros Militares, a preservao da ordem
pblica. Ou seja, os oficiais dirigem esta especfica atividade em prol
da sociedade brasileira.
Existe interesse pblico da sociedade em geral, destinatria que
de um direito preliminarmente assegurado constitucionalmente
no Captulo dos Direito Sociais, em seu art. 6, so direitos sociais
110
Book.indb 110 19/9/2012 17:17:20

a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia
aos desamparados, na forma desta Constituio (grifamos). (ASSIS,
2004, passim)
Avanando na anlise do tema, caso a inicial do CJ no fosse oportunamente

ofertada pelo membro do Parquet, seja por discordar da deciso do Secretrio
de Segurana Pblica, seja por inrcia, poderia a Procuradoria Geral do Estado,
concorrentemente, incumbir-se de tal funo, atuando na defesa dos interesses da
Administrao Estadual, especificamente, in casu, os da PMESP.
Ressaltando a necessidade de no se deixar o processo judicialiforme oriundo
do CJ sem um autor bem definido, Ronaldo Joo Roth sugere, com propriedade, que:
A atuao do Ministrio Pblico como autor do processo especial

decorrente do trabalho do Conselho de Justificao no uma
liberalidade, mas um dever e uma formalidade essencial j prevista
pela LC 75/93, em seu art. 116, II, que diz que compete ao Ministrio
Pblico Militar: promover a declarao de indignidade ou de
incompatibilidade para o oficialato.
(...)
Nesta segunda hiptese, como a Administrao Militar que, num
primeiro momento, processa o fato perante o Conselho de Justificao,
a concluso deste, se no sentido de levar o oficial a submeter-se ao
processo de perda do posto e da patente perante o Poder Judicirio
poderia, a meu ver, ter dois encaminhamentos: o feito iria apreciao
do Ministrio Pblico, que se entendesse procedente o pedido da
Administrao Militar proporia a representao para a perda do posto
e da patente (declarao de indignidade ou de incompatibilidade), caso
contrrio, devolveria os autos Administrao Militar propondo o
arquivamento do feito. Nesta ltima hiptese, a Administrao Militar,
insistindo na submisso do oficial a um julgamento tico-disciplinar
perante o Poder Judicirio, poderia dispor da Procuradoria do Estado,
a qual tem representatividade jurdica para representar o Estado,
condio esta exigida no art. 12, I, do CPC, sobre a perda do posto e
da patente junto ao Poder Judicirio, figurando, neste ltimo caso o
Ministrio Pblico com custos legis.
(...)
Existe o interesse do Ministrio Pblico nas duas hipteses mencionadas

[RDI e CJ], incluindo os processos decorrentes do Conselho de
Justificao, tendo em vista a matria cuidar da perda da vitaliciedade
do oficial da Instituio Militar, valor este que se inclui dentre aqueles
valores de interesse pblico.
de se reconhecer concorrentemente atribuio do Ministrio
Pblico o interesse da Procuradoria do Estado (Advocacia Pblica)
111
Book.indb 111 19/9/2012 17:17:20

de promover, no caso concreto, em nome do Estado, a perda do posto e
da patente do oficial da Instituio Militar. (2006, p. 472, 474 e 482).
5. Concluso
A vida profissional dos militares construda com base na hierarquia e na

disciplina. Isso se justifica na medida em que so a sociedade armada, ao contrrio
da sociedade civil. Eles so cidados, tm os seus direitos e garantias, mas existem
especificidades que os diferenciam dos demais. Se por um lado possuem direitos
e prerrogativas especiais como serem julgados por uma Justia Especializada ,
por outro possuem obrigaes especiais, como por exemplo, o sacrifcio da prpria
vida no cumprimento da misso. importante no tratar todos da mesma forma.
Desiguais exigem tratamentos diferentes, na exata medida de suas desigualdades.
Se por um lado as praas da PMESP podem perder a graduao mediante
processo administrativo (PAD ou CD) ou judicial (RPG), os oficiais, por sua vez,
s perdem o posto e a patente mediante deciso judicial do TJMSP (RDI ou CJ),
conforme determina o art. 125, 4, bem como o art. 142, 3, VI, c.c. o art. 42,
1, todos da Constituio Federal, e o art. 81, 1, e o art. 138, 4, ambos da
Constituio Paulista.
Essas espcies de processos, distintas entre si, possuem, como visto, natureza
diversa, peculiaridades prprias e regramentos especficos. Em conjunto, permitem
PMESP uma depurao tico-moral mais eficiente de seus quadros e, por
consequncia, uma melhor prestao de servio sociedade.
No julgamento dos processos judiciais (RPG e RDI) e dos judicialiformes (CJ),

apura-se se a conduta do representado ou justificante: a) afetou o pundonor militar e
o decoro da classe; b) violou deveres que lhes so impostos e que decorrem de sua
funo policial militar; e c) colocou em descrdito a Corporao Bandeirante diante da
sociedade a quem incumbe proteger. Em suma, o TJMSP apura a presena ou no de
condies ticas e morais para que a praa mantenha a graduao e para que o oficial
continue digno e compatvel para com o oficialato e mantenha o posto e a patente.
Por meio da deciso em sede de RPG, RDI e CJ o Pleno do TJMSP no faz
juzo hierrquico-disciplinar, uma vez que os magistrados que o compem sequer
tm ascenso funcional sobre as praas e oficiais da PMESP, os quais, ressalte-
se, pertencem a outro Poder. Tal deciso, em verdade, proferida no exerccio da
jurisdio militar sua funo precpua , em procedimentos judiciais de natureza
especial, inclusive por juzes que trazem consigo a experincia de dcadas vividas
com as peculiaridades da caserna, e que resolve, em nica instncia, de modo
definitivo, o conflito de interesse entre a Corporao e o policial militar representado
ou justificante.
Sem embargo do elevado senso de justia que norteia os julgamentos
emanados do Pleno do TJMSP em sede de RPG, RDI e CJ, fundamental que as
praas e os oficiais da PMESP tenham um instrumento processual para, se quiserem,
poderem questionar o ato jurisdicional que decide tais causas em instncia nica,
112
Book.indb 112 19/9/2012 17:17:20

o qual, como visto, pode lhes trazer impactos de ordem profissional, financeira,
pessoal, entre outros.
A ao uma consequncia lgica da obrigao estatal de decidir os conflitos
de interesse que lhe forem apresentados. A tal dever do Estado h o correspondente
direito de exigir-lhe a prestao jurisdicional, por meio do processo. J que a
Constituio Federal e as leis especficas atribuem ao TJMSP a competncia para
decidir sobre perda da graduao das praas e sobre a perda do posto e da patente dos
oficiais da PMESP, tem a Corporao Bandeirante o direito de provocar o exerccio
da jurisdio, isto , de provocar o julgamento do pedido, a deciso da lide.
Ante a divergncia quanto natureza desses processos bastante peculiares ao
ambiente da caserna e pouqussimo manejados no meio jurdico em geral, sobretudo
quanto natureza do CJ, creio, no obstante todos os argumentos aqui expostos e
a corrente defendida contrria que prevalece hoje na jurisprudncia das Cortes
Superiores , que o tema merece um estudo mais aprofundado, inclusive luz da
teoria geral do processo e da teoria geral dos recursos, para, entre outros escopos,
acentuar a diferena entre a fase inicial administrativa e a fase final judicial, cujo
incio poderia se dar de modo diferente.
Em se mantendo o atual entendimento das Cortes Superiores48 quanto ao no
cabimento de Recurso Extraordinrio e Especial a partir da deciso de mrito do
Pleno do TJMSP, poder-se-ia ventilar embora no estritamente necessrio, como
visto , por exemplo, uma alterao na Lei do CJ, de modo que o Secretrio de
Segurana Pblica do Estado passasse a enviar o CJ no diretamente para o TJMSP,
mas para a Procuradoria de Justia (MP/SP) (defesa do interesse pblico) ou
mesmo para a Procuradoria Geral do Estado (PGE/SP) (defesa dos interesses da
Administrao Militar) para ofertarem a ao. Hiptese essa em que o CJ, em sua
fase administrativa, faria as vezes de um inqurito ou sindicncia.
Seja por meio de alteraes pontuais ou por meio de amplas mudanas, a
necessidade do aprimoramento da legislao especializada voltada Justia Militar,
adequando-a dinmica da realidade atual, resta evidente.
Enquanto referidas atualizaes legislativas no ocorrerem, uma mudana na
orientao jurisprudencial predominante no STF e no STJ, passando a admitir, desde
que preenchidos os requisitos constitucionais e legais, tanto o Recurso Extraordinrio
quanto o Especial das decises do Pleno do TJMSP em sede de RPG, RDI e CJ,
contribuir sobremaneira para evitar o esgaramento de princpios constitucionais
e legais, de regras de hermenutica e do prprio sistema recursal, alm de no
desampararem os militares que, ao servirem Ptria, garantindo e preservando
os poderes constitucionais, a lei e a ordem pblica, juram dar a prpria vida em
benefcio do todo.
48
Como resume Jorge Cesar de Assis sobre o entendimento do STF quanto natureza do CJ: Data
maxima venia, a mais alta Corte do Pas vem mantendo entendimento equivocado sobre a natureza do
Conselho de Justificao, ao que parece, por no ter, ainda, assimilado as peculiaridades deste processo
militar especial. (2004, p. 447)
113
Book.indb 113 19/9/2012 17:17:20

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Direito Penal Militar
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O crime militar de entorpecente (artigo 290
do CPM) crime organizado e endurecimento da sano
Adalberto Denser de S Junior*
Inicialmente agradeo ao Egrgio Tribunal de Justia Militar do Estado de So

Paulo pela oportunidade de apresentar meu posicionamento em questo de atribuio
da Justia Castrense.
Pretendo discorrer, de forma breve e sucinta, sobre a necessidade de atualizar-
se a represso aos delitos envolvendo txicos no meio militar, notadamente nas
Polcias Militares Estaduais.
Comeo por observar um descompasso entre o Cdigo Penal Militar que, em
seu artigo 290, estipula pena de, no mximo, cinco anos de recluso ao militar que
praticar atos envolvendo drogas, enquanto a nova Lei de Txicos, aplicvel aos civis,
comina pena mnima de cinco anos, podendo esta chegar a quinze anos de recluso,
para aqueles que tm conduta ligada circulao de narcticos.
O que salta aos olhos que um militar que negocie entorpecentes no meio
castrense ser punido com pena irrisria se comparada sano imposta a um
traficante civil.
Isto no gera apenas um tratamento desigual entre paisanos e militares. A
situao pior se considerarmos que os atos relacionados ao trfico de entorpecentes
comeam a ser mais atraentes para os militares, notadamente os das Polcias
Estaduais, do que para os demais cidados.
De fato, se, por exemplo, um policial militar tiver em sua casa, para fins de
entrega ao consumo de terceiros, cinquenta pedras de crack, ele ser processado na
Justia Comum por incidir no artigo 33 da Lei de Txicos. A pena ser de cinco a
quinze anos de recluso. Agora, se este mesmo policial militar levar as cinquenta
pedras de crack para o quartel e escond-las em seu armrio funcional, a competncia
para process-lo ser da Justia Castrense e, pelo disposto no Cdigo Penal Militar,
ele estar sujeito a uma pena de, no mximo, cinco anos de recluso.
Consequentemente, melhor para o policial militar, envolvido com o comrcio
de entorpecentes, guardar a droga, para futuro trfico, dentro da caserna do que em
sua prpria residncia.
Descrevo, agora, a ttulo de exemplo, um caso que foi objeto de processo na
Adalberto Denser de S Junior
Egrgia Quarta Auditoria Militar do Estado de So Paulo. Em determinada noite do

ano de 2011 a Corregedoria da Polcia Militar, em fiscalizao de rotina, abordou
um soldado, dentro de um quartel, que tinha voltado ha algum tempo, do servio
com viatura. Verificando que aludido policial se mostrava nervoso ao ser revistado no
quartel, os membros da Corregedoria decidiram vistoriar tambm a viatura na qual ele
efetuou o servio motorizado. Tal veculo policial se encontrava estacionado dentro
*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo.
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da repartio militar. Na busca efetuada no carro policial foi encontrada uma mochila
do soldado, na qual foram descobertos diversos invlucros com entorpecentes, como
cocana e maconha, separados e embalados de forma tpica para a entrega a terceiros.
Na mesma mochila tambm foram localizados vrios relgios e dinheiro. Salta aos
olhos que referido militar usava a viatura para vender drogas e, alm de cobrar em
dinheiro, aceitava pagamentos por meio de entrega de relgios. Pois bem, como a
droga foi encontrada dentro da viatura que estava nas dependncias do quartel, foi
aplicado o Cdigo Penal Militar. Se o mesmo soldado traficasse com o seu carro
particular e o entorpecente fosse encontrado em revista feita na garagem da casa dele,
a competncia seria da Justia Comum, aplicando-se o artigo 33 da Lei de Txicos.
Como mais atraente, em termos de pena, praticar atos ligados ao comrcio e
armazenamento de drogas dentro dos quartis, no demorar muito para que o crime
organizado comece a seduzir policiais militares para que atuem como soldados do
trfico, pois estes estaro sujeitos pena mais leve do que os paisanos que traficam.
Talvez surja no leitor a indagao sobre a razo de a pena prevista no Cdigo
Penal Militar ser to branda. Para se entender isto preciso analisar as circunstncias
nas quais foi elaborado o Cdigo Castrense.
Peo vnia para fazer uma minscula considerao sobre alguns aspectos
histricos dos entorpecentes.
Na antiguidade, as substncias que podiam levar algum a um estado alterado
de conscincia, a um torpor, eram usadas em rituais religiosos para promoverem o
xtase mstico de sacerdotes e adivinhos. Assim, na Assria, a maconha era consumida
em rituais religiosos. Na Grcia, havia um templo onde a imagem da Deusa Afrodite
segurava, em uma das mos, uma papoula (flor de onde se extra o pio).
O haxixe, na religio hindu, usado pelos Shaivas, devotos do Deus Shiva,
que trazem tal planta para meditarem. Na Amrica do Sul, a cocana era consumida
pelos incas com finalidades espirituais.
Observo que estes consumos religiosos das substncias narcticas no
levavam dependncia fsica ou psquica, posto que a quantidade ingerida era
O crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM)
muito pequena. Alm disto, a existncia de um prvio ritual antes da inalao do

entorpecente condicionava o sacerdote a no sentir necessidade psquica de ingeri-lo
crime organizado e endurecimento da sano
em circunstncias profanas.
Apesar de todo o exposto acima, no h, na histria do Brasil, registro de um
amplo uso religioso de entorpecentes como a maconha e a cocana.
At meados do final do sculo XIX e incio do sculo XX a maconha e a
cocana no eram consideradas drogas ilcitas na maior parte dos pases ocidentais.
A maconha era usada, por vezes, para o alvio do sofrimento dos escravos.
A cocana era uma droga considerada sofisticada. Amplamente consumida
nos cabars parisienses durante a chamada belle poque, o p se tornou moda
tambm entre a mocidade brasileira que tinha estudado na Europa.
Em 1925 o jornalista Silvio Floreal escreveu a crnica Ronda da Meia-Noite
onde diz o seguinte a respeito do consumo de cocana na Cidade de So Paulo:
A cocana, esse olmpico veneno, como dizem os seus ardentes consumidores,
de h muitos anos usada na atmosfera penumbrosa, morna e languescente das
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garonnires por alguns indivduos que se desgraam em Paris, torrando a
fortuna na aquisio desse e de outros vcios muito cultivados por l.
Freud, o pai da psicanlise, chegou a testar o uso da cocana em seus pacientes.
Abandonou tal prtica ao ver os males que a dependncia causava neles.
Tambm existiram, historicamente, casos nos quais o consumo de drogas teve
finalidades blicas. Foi este o caso do haxixe durante a Idade Mdia. No tempo
das cruzadas, um grupo de combatentes islmicos resolveu se dedicar abordagem
dos cristos nas estradas do Oriente Mdio, onde os matavam. Estes pelejadores,
antes dos ataques, consumiam a droga denominada haxixe para obterem coragem.
Da palavra haxixe veio a palavra hashishiyyun para designar tais guerreiros e,
mais tarde, a palavra virou assassino (conforme o livro Assassinos, A Histria da
Seita Secreta no Isl Medieval, de W.B. Bartlet, Editora Madras).
Na histria militar, um dos casos mais conhecidos de deflagrao de conflito
armado por causa de drogas foi a chamada Guerra do pio, do sculo XIX, na
qual a China e a Gr-Bretanha se enfrentaram por questo relativa ao comrcio do
entorpecente.
Na Colmbia, a guerrilha chamada FARC um triste exemplo contemporneo
da utilizao do comrcio de drogas com a finalidade de financiar atos paramilitares.
Voltando ao Brasil, verifica-se que em nosso Pas o uso e a venda de drogas
no estiveram, ao menos de forma expressiva, ligados a finalidades blicas.
Na poca em que o Cdigo Penal Militar foi editado, final dos anos sessenta,
uma das drogas mais usadas era a maconha, naquele tempo vista como uma forma
de manifestao da contracultura que foi o movimento hippie. Havia tambm
o consumo da cocana, porm, como dissemos acima, em razo do alto custo
financeiro, o comrcio deste entorpecente ficava mais restrito s pessoas de alto
poder econmico.
Quando os ento, Ministros do Exrcito, da Marinha e da Aeronutica
redigiram o Cdigo Penal Militar, eles o fizeram tendo como foco principal os
militares federais, pois se temia, naquele contexto, que certos setores das Foras
Armadas pudessem se afastar da legalidade e aderir aos movimentos de guerrilha e
terrorismo dos comunistas que existiam em nosso Pas.
Como os grupos armados de esquerda, no Brasil, de uma forma geral,
no usavam as drogas para fins de financiamento das guerrilhas ou de incentivo
aos combates, o legislador no vislumbrou necessidade de impor uma sano
draconiana aos delitos envolvendo entorpecentes nos quartis. Naquela poca, o
que se imaginava que, quando muito, um militar poderia ter droga para consumo
prprio e, eventualmente, na companhia de outros colegas de farda que tambm
fossem viciados.
Jamais passou pela mente do legislador de 1969 que um dia policiais militares,
nos Estados, teriam drogas para fins de trfico. Tambm no se poderia prever
que, depois de quarenta anos, o comrcio de txicos se transformaria em uma das
principais atividades do crime organizado no Brasil, chegando-se ao ponto de regies
em grandes metrpoles, como os morros do Rio de Janeiro, ficarem sob o julgo de
traficantes.
121
Book.indb 121 19/9/2012 17:17:22

J o legislador comum percebeu, em meados da dcada seguinte, que o
problema das drogas tomava propores mais srias, inclusive com a introduo do
LSD no Brasil. Assim, em outubro de 1976 surge a Lei n 6.368, aplicvel aos civis,
onde, no artigo 12, se previa pena de 3 (trs) a 15 (quinze) anos de priso para os atos
ligados circulao de drogas.
Em 2006, diante do aumento da gravidade envolvendo os atos relacionados
mercancia dos entorpecentes, foi editada a atual Lei de Txicos, ainda mais severa
que a de 1976.
O artigo 290 do Cdigo Penal Militar defasado em relao realidade
contempornea, onde as faces criminosas querem se apoderar do aparelho estatal,
inclusive fazendo uso dos membros das Polcias Militares Estaduais.
Para que se tenha uma ideia da dimenso do trfico de narcticos, s em um
morro da Cidade do Rio de Janeiro, conhecido como Morro dos Macacos, entre
os bairros da Tijuca e Vila Isabel, so movimentados 4 (quatro) milhes de reais por
ms (conforme a obra Assalto ao Poder, edio de 2010, de autoria do jornalista
Carlos Amorim).
Se em 1969, ano da edio do Cdigo Penal Militar, os ataques soberania
brasileira poderiam vir de outros pases ou de guerrilheiros e terroristas de esquerda,
hoje o verdadeiro perigo para a segurana nacional a forma organizada que tomou o
trfico de drogas. Na obra j citada (Assalto ao Poder) na pgina 79, o autor descreve
a situao de beligerncia entre as Polcias Estaduais e as foras do trfico: Trata-
se de um confronto que j assumiu contornos de uma guerra civil. J matamos
mais jovens no Brasil, nos ltimos 25 anos, do que em meio sculo de guerra civil
na Colmbia. As faces criminosas, especialmente o Comando Vermelho (CV)
e o Primeiro Comando da Capital (o PCC paulista), geram exemplos que vo se
consolidando em todo o territrio brasileiro, com articulaes internacionais e
multinacionais. J temos o Comando Vermelho Nordeste (CV-Nordeste) que cuida
da plantao de maconha nos estados nordestinos. J temos o PCC-Interior, mais
conhecido como Conexo Caipira, que trata do trfico de drogas no interior de So
O crime militar de entorpecente (artigo 290 do CPM)
Paulo e Mato Grosso.

Se estivermos falando, na prtica, de uma verdadeira guerra, preciso
crime organizado e endurecimento da sano
lembrar que uma das tticas entre inimigos beligerantes obter a colaborao
dos membros da fora militar adversria. Ora, salta aos olhos que as organizaes
criminosas de traficantes tentaro, a todo custo, aliciar militares, notadamente os
policiais estaduais, para atuarem a servio delas.
A meu ver, diante deste problema, h dois caminhos a serem seguidos: um
deles a alterao legislativa, adequando-se a sano do artigo 290 do Cdigo Penal
Militar realidade moderna e ao disposto na atual Lei de Txicos, aplicvel aos
demais cidados civis. No entanto, esta via depende do Congresso Nacional. Assim,
enquanto se mantiver o texto normativo atual, a alternativa os aplicadores do
Direito, notadamente os Juzes Togados e os Juzes Militares (Oficiais das Polcias
Militares), ao estipularem o quantum de pena a ser aplicado aos rus em processos
envolvendo txicos, fixarem a reprimenda no grau mximo, cinco anos, ou prximo
desta medida.
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Book.indb 122 19/9/2012 17:17:22

Talvez algum levante a questo de que, em regra, os policiais militares
que so processados criminalmente, na Justia Castrense, so primrios e de bons
antecedentes, pois, se tivessem praticado outros delitos, j estariam excludos das
fileiras da Corporao. No meu entender preciso afastar a chamada ditadura da
pena mnima por meio da qual j se pressupe que todo o ru primrio e de bons
antecedentes tem o direito pblico subjetivo a ser condenado no mnimo legal.
Verifico que at na Justia Comum j h quem se insurja contra tal engessamento
da quantidade de pena aplicvel aos rus primrios. Os Desembargadores do Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo, Ricardo Dip e Volney Corra Leite de Moraes
Junior, na obra Crime e Castigo Reflexes Politicamente Incorretas, 2 edio, pg.
191, afirmam que O que se est a indicar que, dentro dos marcos na normativa
penal a contar da sua textualidade, por primeiro -, pode o juiz encontrar suportes
elsticos para atender a necessidades de poltica criminal. Por exemplo, dentro
da moldura punitiva in abstracto, preferir as penas mais brandas em situaes de
relativa normalidade social, ao passo que as deva eleger mais vultosas em quadros
de efrao intensificada da segurana pblica. Isto pode at mesmo ocorrer e no
raro acontece de modo segmentrio, por classes de delitos. (g.n.)
Portanto, entendo que os operadores do Direito Militar podem dar uma
relevante contribuio represso dos delitos envolvendo txicos na caserna. Esta
contribuio, at que se mude a lei penal militar, se dar atravs do endurecimento
da quantidade de pena aplicvel aos militares que desonram a farda com atos ligados
ao narcotrfico.
123
Book.indb 123 19/9/2012 17:17:22

O extravio de armas na polcia militar e seu
enquadramento na legislao penal militar
Denise Elizabeth Herrera*
Introduo
Recm-chegada Promotoria de Justia com atuao perante a Justia Militar
do Estado de So Paulo, deparei-me com um dado preocupante: segundo informado
por meio de Ofcio da Chefia de Gabinete do Comandante Geral da Polcia Militar,
datado de 16 de janeiro de 2012 (Ofcio n Gab Cmt G-0031/200/12), somente no
perodo compreendido entre 1 de junho de 2010 e 30 de junho de 2011, foram
extraviadas 72 (setenta e duas) armas, roubadas 112 (cento e doze) e furtadas outras
75 (setenta e cinco), totalizando 259 (duzentos e cinquenta e nove) armas que, muito
provavelmente, encontram-se, atualmente, nas mos de indivduos envolvidos com
a criminalidade em geral.
O ofcio em questo tambm informava que, do total das ocorrncias acima
mencionadas, 61 (sessenta e uma) se constituram de furtos ou desaparecimentos no
interior dos quartis (furtos em gavetas, armrios ou na reserva de armas), enquanto
191 (cento e noventa e uma) se deram quando os Policiais estavam de folga e 07
(sete) ocorrncias foram registradas em Fruns ou Delegacias de Polcia durante a
tramitao do processo em que as armas se encontravam apreendidas.
Por outro lado, o exame dos inquritos policiais militares, no dia-a-dia da
Promotoria de Justia, revelou que, em grande nmero de casos, os desaparecimentos
se deram por conta de condutas negligentes ou imprudentes dos policiais militares que
as tinham sob sua guarda, ao deix-las em locais inadequados e sem a devida segurana.
Tambm no so desconhecidas as divulgaes, pela imprensa brasileira,
de que militares, por vezes, so tentados a desviar armamentos a que tm acesso,
inclusive para vend-los no mercado negro, municiando a criminalidade organizada,
haja vista os significativos lucros que podem ser obtidos com o trfico de armas de
maior calibre, como o so aquelas desviadas da Polcia Militar.
Em seguida, solicitada pesquisa Diretoria de Sistemas de Informao do
Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, constatou-se que, desde o ano de 2010 at o
final de fevereiro de 2012, houve o oferecimento de apenas DUAS DENNCIAS pelos
crimes previstos nos artigos 265 e 266 do Cdigo Penal Militar (Processo 62.367/11
3 Auditoria da Justia Militar denncia datada de 06/10/2011 e Processo 59.765/10
4 Auditoria da Justia Militar denncia datada de 15/08/2011). O restante dos
Denise Elizabeth Herrera
feitos, em sua maioria, foi arquivado por conta do enquadramento da conduta do

policial militar como peculato culposo, o que viabiliza a aplicao do benefcio da
extino da punibilidade, em virtude da reparao do dano antes da sentena, como
autorizado pelo artigo 303, pargrafo 4, do Cdigo Penal Militar.
*
Promotora de Justia Militar do Estado de So Paulo.
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Book.indb 125 19/9/2012 17:17:22

A despeito de punies no mbito disciplinar, a verdade que os dados acima
transcritos apontam para a situao de total impunidade, na esfera penal, dos
responsveis por esses desaparecimentos, os quais tm causado imenso prejuzo ao
patrimnio pblico e Polcia Militar, alm de viabilizarem que a criminalidade se
veja municiada com armas de maior potencial ofensivo, desviadas ou subtradas da
Corporao.
Isto gravssimo, posto que o Estado, em razo de conduta atribuda a seus
agentes, passa a contribuir, com tais extravios, para a criao e exposio a riscos
ainda maiores da sociedade, que, pelo contrrio, deveria ser protegida com o aparato
de Segurana Pblica.
Ademais, mostra-se inadmissvel que, depois da demonstrao da importncia
da Lei do Desarmamento (Lei n 10.826, de 22 de dezembro de 2003) na reduo de
crimes contra a vida onde a sociedade brasileira se mobilizou, se conscientizou e,
mais do que isto, contribuiu para desarmar nossa populao o Poder Pblico acabe
por ser uma fonte do armamento ilcito do crime.
A percepo desta situao tem chamado a ateno dos integrantes das
Promotorias de Justia Militar do Estado de So Paulo e da vem a importncia deste
breve e pragmtico estudo, que tem por objetivo sensibilizar os operadores do Direito
Militar para o correto enquadramento penal a ser dado, em especial, s condutas
culposas de policiais militares que extraviam ou fazem desaparecer armamento ou
munio militar, inclusive para que arquivamentos, com base em tais fundamentos,
no mais venham a ser acolhidos na instncia de origem e nem confirmados em
segundo grau de jurisdio.
Desenvolvimento
Passemos, agora, a analisar o crime de desaparecimento, consuno ou
extravio, delito este que se classifica como propriamente militar, posto que previsto
apenas no Cdigo Penal Militar, e no na legislao penal comum, somente podendo
ser praticado por militar.
e seu enquadramento na legislao penal militar
O artigo 265, do Cdigo Penal Militar, assim prev:
Fazer desaparecer, consumir ou extraviar combustvel, armamento,

O extravio de armas na polcia militar
munio, peas de equipamento de navio ou de aeronave ou de engenho

de guerra motomecanizado.
Pena: Recluso, at trs anos, se o fato no constitui crime mais grave.
O dispositivo em questo encontra-se dentro do captulo do Cdigo Penal

Militar que trata do dano e, esse artigo em especial, tem por objeto jurdico a
proteo, de forma ampla, do material militar, resguardando-o de todos os casos de
desaparecimento, consumo ou extravio, como bem ensina Jorge Cesar de Assis, in
Comentrios ao Cdigo Penal Militar 6 Edio Revista e Atualizada pg. 595.
H inegvel perigo no extravio de material militar, tanto mais quando se
trate de armamento e munio militares, posto que, coloca em grande risco a
126
Book.indb 126 19/9/2012 17:17:22

segurana e a paz pblica, merecendo, a referida conduta, severa represso por
parte da Justia Castrense.
No por outro motivo, sem dvida, que a legislao penal militar pune o
desaparecimento ou extravio de armamento tanto a ttulo de dolo como tambm
de culpa, esta ltima hiptese quando o artigo 265 combinado com o artigo 266,
ambos do Cdigo Penal Militar.
Por bvio, em havendo prova de que, dolosamente, o policial militar
apropriou-se ou desviou o armamento ou a munio, ou ainda de que os subtraiu
ou contribuiu para que fossem subtrados, dever ser processado e condenado
pelo crime de peculato doloso, previsto no artigo 303, caput e 2, do Cdigo
Penal Militar.
Com efeito, o crime de extravio, na forma dolosa, se mostra subsidirio em
relao ao peculato doloso, at porque existe previso expressa de que a pena prevista
para o delito do artigo 265 no se aplica se o fato constituir crime mais grave.
Esta previso legal se mostra muito relevante, j que exclui a incidncia
do artigo 265 do Cdigo Penal Militar, mesmo que o objeto do crime se trate de
armamento ou munio, quando a conduta praticada pelo agente no seja de mero
extravio ou desaparecimento, mas de apoderamento, subtrao ou desvio de tais
bens, j que configuram condutas especficas do crime de peculato, muito mais
graves do que aquelas contidas no tipo legal do artigo em estudo.
Cumpre atentar, inclusive, para o fato de que o agente poder agir com dolo
eventual, quando, por exemplo, com sua conduta de aparente imprudncia ou
negligncia, criar risco muito acima do aceitvel e viabilizar a subtrao ou o desvio
do armamento ou munio que estavam sob sua guarda e responsabilidade. Esta
seria a hiptese, exemplificativamente, de um policial militar que, de folga, deixasse
seu armamento em cima da mesa de um bar enquanto se dirigisse ao banheiro, no
mais o encontrando no seu retorno, ou daquele que o deixasse dentro do veculo, em
local visvel, enquanto vai praia, possibilitando a sua subtrao.
Condutas como as acima descritas autorizam que o agente seja processado
pelo crime de peculato doloso, por ter agido com dolo eventual, ao assumir o risco
de produzir o resultado (desaparecimento ou extravio), no mais se cogitando de
mera previsibilidade caracterizadora da culpa.
Outra situao, contudo, se verifica quando o crime de extravio culposo.
Com efeito, na modalidade culposa, a conduta prevista no artigo 265,
combinada com o artigo 266, ambos do Cdigo Penal Militar, deve prevalecer
sobre o delito de peculato culposo, previsto no artigo 303, 3, do mesmo
diploma legal.
Ocorre que no crime de extravio, a conduta perpetrada pelo agente, justamente

por ser culposa, no envolve a inteno de fazer desaparecer ou extraviar o bem,
sendo, portanto, de teor semelhante quela conduta que o tipo do peculato culposo
objetiva punir. Ou seja, em ambos os delitos, a objetividade jurdica a punio
do comportamento culposo negligente, imprudente ou imperito - do policial
militar que permitiu que o bem, que estava na sua posse ou deteno, fosse
furtado ou desviado por outrem, no se olvidando, de todo o modo, que no crime
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Book.indb 127 19/9/2012 17:17:22

de extravio, como j destacado previamente, protege-se o patrimnio militar de
todas as formas de desaparecimento, consumo ou extravio, de modo que a proteo
conferida pelo tipo em questo mais ampla.
Contudo, o crime de extravio culposo se mostra especial em relao ao
peculato culposo, uma vez que neste ltimo se visa proteger o patrimnio em geral
(pblico ou particular), enquanto que no primeiro delito o objeto da proteo
jurdica , especificamente, o armamento ou munio militares, entre outros.
Da porque se torna induvidoso que o crime de extravio culposo especial
e prevalece sobre o de peculato culposo nos casos em estudo, justificando-se o
enquadramento especfico das condutas, que implicaram em desaparecimento
de armamentos ou munies militares, em tal dispositivo legal.
Ressalte-se, inclusive, que a culpa do policial militar aferida de modo mais
rigoroso do que no Direito Penal comum, dado que possui o dever de cuidado
objetivo em resguardar o armamento, colocando-o a salvo de eventuais riscos,
no sendo aceitvel que, com sua conduta, crie riscos desnecessrios e vedados
para a segurana deste tipo especial de bem militar.
Outro no tem sido o posicionamento jurisprudencial dos Tribunais que
operam com o Direito Penal Militar em nosso pas, como revelam as ementas a
seguir colacionadas:
RECURSO DE APELAO CRIME MILITAR EXTRAVIO

CULPOSO DE ARMAMENTO MILITAR (ART. 265 E 266,
DO CPM). ABSOLVIO. RECURSO DO MINISTRIO
PBLICO. CONDUTA IMPRUDENTE DO CONDENADO QUE,
INOBSERVANDO O DEVER DE CUIDADO OBJETIVO
EXIGIDO PARA O RESGUARDO DO ARMAMENTO, DEIXOU
A ARMA DA CORPORAO EMBAIXO DO TAPETE DO CARRO
ESTACIONADO EM VIA PBLICA, O QUE PROPICIOU
QUE A ARMA FOSSE FURTADA. CRIAO DE RISCOS
PROIBIDOS. PREVISIBILIDADE DO RESULTADO. FURTO DA
ARMA, DECORRENTE DE NEGLIGNCIA, MORMENTE, EM

SE TRATANDO DE POLICIAL MILITAR, ONDE SE APLICA A
MXIMA DE QUE A ARMA A NAMORADA DO SOLDADO.
RECURSO PROVIDO. CONDENAO. FIXAO DA PENA.

SUSPENSO DA REPRIMENDA. CRIME MILITAR 265 266 CPM.
(TJPR 0580597-2 Relator: Luiz Osrio Moraes Panza; Data de
Julgamento: 14/10/2010, 1 Cmara Criminal; Data de Publicao:
DJ 322) (grifos nossos).
_____________
APELAO CRIME EXTRAVIO CULPOSO DE ARMAMENTO E
MUNIO CRIME MILITAR ABSOLVIO IMPOSSIBILIDADE
RU QUE ESQUECE A ARMA DE FOGO MUNICIADA SOBRE
O VECULO AUTOMOTOR QUE CONDUZIA, ACABANDO POR
128
Book.indb 128 19/9/2012 17:17:22

PERD-LA QUEBRA DO DEVER OBJETIVO DE CUIDADO
PREVISIBILIDADE DO RESULTADO NEGLIGNCIA
CARACTERIZADA APELO DESPROVIDO. CRIME MILITAR.
(TJPR 0512977-7 Relator: Luiz Osrio Moraes Panza; Data do
Julgamento: 04/12/2008, 1 Cmara Criminal; Data do Julgamento:
DJ: 7768).
Outro dado relevante a apontar que o crime de extravio culposo, at mesmo

por sua especialidade, ao proteger material militar de relevncia e interesse
diferenciados, revela-se mais grave do que o crime de peculato culposo.
Com efeito, enquanto o crime de peculato culposo (art. 303, 3, CPM)
possui pena de trs meses a um ano de deteno, o extravio culposo (art. 266 CPM)
possui no apenas previso de pena mais rigorosa, como tambm faz diferenciao
e pune com maior rigor, se o militar for Oficial, in verbis:
Artigo 266. Se o crime dos arts. 262, 263, 264 e 265 culposo, a
pena de deteno de seis meses a dois anos; ou, se o agente oficial,
suspenso do exerccio do posto de um a trs anos, ou reform a(...)
As implicaes advindas de tal concluso so muito relevantes, tanto que

no se admite a extenso do benefcio da extino da punibilidade, em casos de
reparao do dano, ao crime de extravio culposo, ao contrrio do que ocorre com
o peculato culposo.
Esta questo, inclusive, j foi muito bem analisada e decidida pelo E. Tribunal
de Justia Militar de So Paulo, no acrdo da Apelao Criminal n 5.992/09 (n
nico 0002731-21.2007.9.26.0040) - (Processo n 49.390/07 4 Auditoria).
Referido acrdo, que teve como relator o E. Juiz Cel PM Orlando Geraldi,
confirmou a condenao proferida na instncia de origem contra policial militar
que, durante patrulhamento, teve extraviada a arma da Corporao, ao utiliz-la
no respectivo coldre, sem os cuidados essenciais para a preservao e segurana
na sua guarda.
O caso mostrou-se emblemtico, seja por vir ao encontro da tese ora defendida
quanto ao enquadramento da conduta praticada no tipo do extravio culposo, seja
porque a referida arma, posteriormente, foi apreendida na posse de indivduo com
envolvimento em organizaes criminosas, denominadas Primeiro Comando da
Capital PCC e Comando Vermelho CV.
Pois bem, no recurso de apelao em questo, entre outros argumentos,
pugnou a Defesa pela aplicao do princpio da insignificncia ou, subsidiariamente,

pela extino da punibilidade ou reduo da pena em razo da reparao do dano
(artigo 303, 4, do CPM), ou, ainda, pela reduo da pena ou desclassificao para
infrao disciplinar por ser o criminoso primrio e de pequeno valor a coisa (artigo
260 do CPM).
Contudo, todos esses argumentos foram cabalmente rechaados no referido
julgado, mostrando-se de interesse prtico a sua citao:
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DESAPARECIMENTO, CONSUNO OU EXTRAVIO
CULPOSO (ART. 265, C.C. 266, CDIGO PENAL MILITAR).
CARACTERIZAO. Incorre em desaparecimento, consuno ou
extravio culposo o policial militar que perde armamento e munio,
por negligncia, ao manter a presilha do coldre aberta e no usar o
fiel, enquanto conduzia motocicleta em terreno irregular. Ao crime de
desaparecimento culposo de armamento e munio vedado aplicar o
princpio da insignificncia, ou os benefcios previstos nos arts. 303,
4 e 260, ambos do Cdigo Penal Militar.
Acrdo.
(...) O princpio da insignificncia no aplicvel, tanto pelo valor
dos bens perdidos, que totalizavam R$ 1.019,43 (mil e dezenove reais
e quarenta e trs centavos fl. 72), como pela prpria natureza deles,
por se tratar de armamento. Neste aspecto, verifica-se que a conduta do
apelante o exps a risco, pois estava sem a arma e poderia ter sido pego
desprevenido, e tambm exps a coletividade, j que a arma poderia ter
sido encontrada por uma pessoa sem preparo no seu manuseio e, com
isso, dar causa a uma fatalidade, ou at mesmo por criminosos.
No caso dos autos, as consequncias do crime foram ainda mais
graves, porque no houve apenas o risco, mas o concreto prejuzo
segurana pblica. Acerca do tema, vale destacar o posicionamento da
Procuradoria de Justia:
Poder-se-ia dizer que a arma extraviada representa perigo. Sucede
que a arma foi apreendida com integrante do grupo chamado PCC,
circunstncia que denota que o extravio da arma foi alm do simples
perigo, a arma foi usada para a prtica de crime.
Subsidiariamente, o apelante requereu a aplicao do disposto no
artigo 303, 4, do Cdigo Penal Militar, que trata da extino ou
minorao da pena pela reparao do dano no caso de peculato
culposo. Porm, o benefcio configura exceo que alcana apenas a
hiptese especificada na norma: o crime de peculato culposo, e que,

como j denota a pena a ele cominada (deteno, de 3 meses a 1 ano),
menos grave do que o de desaparecimento culposo de armamento e
munio (deteno, de 6 meses a 2 anos).

Tampouco aplicvel o art. 260 do Cdigo Penal Militar, (...)
Trata-se de norma especfica que se destina unicamente ao crime de
dano e no alcana o crime praticado pelo apelante, e que possui como
objeto material armamento e munio. (TJMSP Apelao Criminal
n 5.992/09 2 Cm. - Rel. Designado Juiz Orlando Geraldi Julgado
de 27/06/2010) (g.n.).
Por fim, cumpre atentar para o fato de que o tipo do artigo 265, do CPM, no
se refere exclusivamente a armas de fogo, mas emprega o termo armamento, de
carter mais amplo, de modo que a proteo legal deve ser estendida a outros tipos
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Book.indb 130 19/9/2012 17:17:22

de armas pertencentes ao patrimnio da Polcia Militar, que atualmente conta com
armas de eletrochoque (TASER), alm de cassetetes, armas brancas etc., sendo todas
elas objeto da proteo especial prevista pelo artigo 265, c.c. o artigo 266, do Cdigo
Penal Militar.
Concluso
V-se, pois, que o assunto ora tratado possui importncia prtica inegvel,
seja pela quantidade de armas que tem desaparecido da Corporao nos ltimos anos
- grande parte em razo de condutas atribudas aos policiais militares que as tem
mediante carga; seja pelas graves implicaes deste fato para a Segurana Pblica,
no se podendo admitir que o Poder Pblico, por seus agentes, transforme-se em
fonte do armamento ilcito do crime.
Excludos os casos em que as condutas apuradas devero ser enquadradas
como peculato doloso (por dolo direto ou eventual), ou, subsidiariamente, como
extravio doloso, verifica-se que a maior parte dos desaparecimentos causada pela
clara inobservncia do dever de cuidado com o resguardo do armamento ou munio
por parte do Policial Militar que os tem sob sua posse.
Nessas hipteses, impe-se o enquadramento da conduta no tipo previsto no
artigo 265, c.c. o artigo 266, do Cdigo Penal Militar, dada a especialidade deste
crime em relao ao peculato culposo, posto se destinar especificamente proteo de
armamento e munio militares, alm de ser mais grave que o primeiro. Isso implica
em punio mais rigorosa para os responsveis pelos desaparecimentos culposos,
bem como afasta a possibilidade de extino da punibilidade pela reparao do dano
(artigo 303, 4, do CPM), ou de aplicao do princpio da insignificncia ou de
desclassificao para mera infrao administrativa (artigo 260 do CPM).
E, frise-se, este correto enquadramento trar reflexos relevantes para a Polcia
Militar, bem como no proceder cotidiano de seus integrantes, posto que, a despeito
de sua sujeio punio pela infrao disciplinar e reparao do dano na esfera
administrativa, tambm ficar o agente sujeito condenao criminal aplicvel
espcie, chamando-o responsabilidade e levando-o a adotar as necessrias cautelas
para resguardar o armamento e a munio militares que tenha sob sua posse ou
guarda, no mais expondo o material militar a riscos indevidos e proibidos pelo
ordenamento jurdico ptrio.
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O crime militar de abandono de posto
sob a tica constitucional
Edfre Rudyard da Silva*
Ao longo dos anos o Direito Militar vem se destacando dentre os ramos do

direito, seja no cenrio internacional quando tratamos dos atos das foras armadas
atuando fora de suas fronteiras, ou mesmo no cenrio nacional quando questes
de direito penal militar alcanam os centros universitrios como disciplina presente
nas grades curriculares ou extracurriculares, se no bastasse ser objeto constante de
anlise da doutrina e jurisprudncia.
de se ressaltar que tal anlise jurisprudencial no ocorre apenas nos Tribunais
Militares, mas por diversas vezes junto ao prprio Supremo Tribunal Federal, pois
os direitos e deveres dos militares no poderiam estar margem da Constituio
Federal, visto que dela tambm tm origem.
No que tange aos crimes militares, no h dvidas que o Decreto-lei n 1.001
de 21 de outubro de 1969 (Cdigo Penal Militar) foi recepcionado pela Carta Cidad,
porm, no intuito de que seus dispositivos sejam analisados luz da atual ordem
constitucional, isso, em decorrncia das parcas atualizaes daquele diploma legal
pelo legislador ptrio, no raras vezes, torna-se alvo de anlise das Cortes Superiores.
Muitas das questes naqueles rgos suscitadas, em especial no STF, no so
em relao possibilidade de aplicao do Cdigo Penal Militar, mas sim, quanto
interpretao de seus dispositivos ante a viso constitucional do Direito Penal moderno.
reconhecido pela prpria Constituio Federal que os militares so
funcionrios pblicos que possuem caractersticas prprias, tendo como pilares das
instituies que servem (Exrcito, Marinha, Fora Area, Polcias Militares e Corpos
de Bombeiros Militares) a hierarquia e a disciplina (arts. 42 e 142). No entanto, no
so poucos os dispositivos que carecem de interpretao do operador do direito,
causando imensa divergncia tanto na doutrina quanto na jurisprudncia.
A ttulo de exemplo, podemos destacar recente discusso quanto o crime de
homicdio doloso cometido por militar em servio quando a vtima civil, em que se
pergunta: O militar em questo, que ser julgado pelo Tribunal do Jri, violou o artigo
205 do Cdigo Penal Militar, posto que preenche os requisitos do artigo 9 daquele
Codex, ou responde pelo delito previsto no artigo 121 do Cdigo Penal Comum?
Nesse ponto, o E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, pelo
Pleno, e por unanimidade de votos, decidiu, na ADI 001/10 Rel. Juiz Paulo Adib
Edfre Rudyard da Silva
Casseb, que o crime de homicdio doloso praticado contra civil, numa das hipteses
do artigo 9 do Cdigo Penal Militar, continua sendo militar e no se desnatura
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Penal pela
Escola Superior de Advocacia ESA-OAB/SP.
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quando processado e julgado pelo Tribunal do Jri, nos termos da Lei n 9.299/96 e
da EC n 45/04, in verbis:
TJMSP: POLICIAL MILITAR Contedo normativo da Resoluo

SSP 110, de 19.07.10 reconhecido Observncia da reserva de plenrio
nos termos do art. 97, da Constituio Federal A Lei 9.299/96 e
a EC n 45/04 apenas deslocaram a competncia para o Jri, para
processar e julgar crimes militares dolosos contra a vida, com vtimas
civis Manuteno da natureza de crime militar (art. 9, CPM) impe
a aplicao do 4, do art. 144, do CPM Competncia exclusiva
da polcia judiciria militar para a conduo da investigao
Inconstitucionalidade reconhecida da Resoluo SSP 110, de 19.07.10
Deciso unnime. (TJMSP Pleno ADI 001/10 Rel. Juiz Paulo
Adib Casseb J. 3.12.10).
Essa apenas uma dentre vrias questes suscitadas quando resolvemos nos
debruar perante o estudo do direito da caserna, o que mencionamos apenas com
fito de demonstrar ao leitor o quo instigante pode ser o estudo do Direito Penal
Militar.
No obstante a importncia do tema acima, outra relevante discusso, essa
objeto do presente trabalho, surge quanto ao crime de Abandono de Posto, mais
especificamente quanto sua aplicabilidade e abrangncia.
A grande celeuma trazida por este tipo penal militar consiste exatamente nas
atividades que o caracterizam, ou seja, quais atividades realizadas pelo militar que,
ao serem abandonadas, podem ensejar a aplicao da norma penal em comento.
O crime de abandono de posto est previsto no artigo 195 do Cdigo Penal
O crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional
Militar e consiste na conduta do militar em Abandonar, sem ordem superior, o

posto ou lugar de servio que lhe tenha sido designado, ou o servio que lhe
cumpria, antes de termin-lo.
Ensina-nos o eminente doutrinador RONALDO JOO ROTH que O
delito de abandono de posto, nomen iuris que assim recebe o delito do artigo 195
do Cdigo Penal Militar (...) delito antigo no Direito Militar cuja tipificao
j existia no direito romano e figurou nos Cdigos Penais Militares anteriores,
chegando at o atual, de 1969.1
Para roth o crime tipificado no artigo 195 do Cdigo Penal Militar (...)
diz menos do que ele significa, pois alm de posto ele abrange o lugar e o servio
que deixado, largado, renunciado pelo militar, sem autorizao superior e antes
de seu trmino. (...) A objetividade jurdica protegida por esse delito o servio
militar e o dever militar, sem discriminao, encampando assim todo o universo
de atividades realizadas pelo militar e no somente aquelas que impliquem na
1
Ronaldo Joo Roth, O delito militar de abandono de posto e as atividades que o caracterizam,
Revista DIREITO MILITAR, AMAJME, Ano XIV, n 91, setembro/outubro de 2011, pgs. 26/30.
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Book.indb 134 19/9/2012 17:17:22

vigilncia, proteo ou defesa do aquartelamento. Estas, normalmente, esto
relacionadas ao posto, fixo ou mvel, mas aquelas incluem o lugar designado
para o servio, seja ele qual for, dentro e fora dos quartis, e o servio militar,
em geral. (...) O delito de abandono de posto fere a disciplina militar na medida
em que o agente deixa de cumprir o seu dever militar determinado por superior
hierrquico, e menoscaba a hierarquia militar pelo fato do agente substituir-se
ao seu superior imediato para deixar o servio. assim o delito de abandono de
posto um crime doloso, comissivo, propriamente militar, de mo prpria, de mera
conduta, instantneo e de perigo abstrato, de forma que se caracteriza com a
simples atividade de abandono do agente de sua atividade, sem que disso resulte
qualquer resultado fenomnico.
Seu entendimento acompanhado por CCERO ROBSON COIMBRA
e MARCELO STREIFINGER ao lecionarem que Nessa hiptese tambm se
enquadram as atividades corriqueiras do dia-a-dia da caserna em que o militar
esteja engajado, p. ex., no caso de um escrivo de registros de polcia judiciria
militar, um militar que desenvolva suas tarefas no rancho da Unidade etc. Cumpre
ressaltar que nos ltimos exemplos atividades quotidianas de caserna h
uma limitao espacial na Unidade, todavia, essa limitao no crucial para o
desempenho das atribuies inerentes funo desempenhada.2
De forma bastante interessante, complementam os citados doutrinadores
que o abandono de posto se configura com o mero afastamento da atividade que
era misso cumprir o militar, de forma que, como leciona CCERO ROBSON
COIMBRA NEVES e MARCELLO STREIFINGER aquele que se afasta de seu
posto, mantendo contato visual com o local, desde que esteja a uma distncia
hbil a reagir em qualquer eventualidade, no est em busca de ferir o dever e
servio militares, no havendo, portanto, o delito.
Assim, RONALDO ROTH brilhantemente arremata seu entendimento para
o alcance do significado das atividades realizadas pelo militar de servio, seja
no posto ou no lugar, onde as desenvolva ou tenha que permanecer, at mesmo
quando cumprindo corretivo, no dever haver distino, pois onde a lei no
distinguiu, no cabe ao intrprete faz-la (g.n.).
Entretanto, ante as atuais tendncias do Direito Penal (gnero), no qual
se inclui o especialssimo Direito Penal Militar, nos surgem algumas questes
relevantes quanto aos limites do intrprete da norma penal militar e a Constituio
Federal.
Com fulcro na Carta Magna, que adotou o Estado Democrtico de Direito,
podemos extrair-lhe princpios que tambm incidem diretamente na esfera penal
militar, sejam eles explcitos como o princpio da dignidade da pessoa humana
e o da liberdade, bem como, aqueles implcitos, tais como o da taxatividade, da

proporcionalidade e interveno mnima.
2
Ccero Robson Coimbra Neves e Marcello Streifinger, Apontamentos de Direito Penal Militar,
Vol.2, Saraiva, So Paulo, 2008, pg. 308.
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Book.indb 135 19/9/2012 17:17:22

Ser que tais entendimentos se convergem ao Direito Penal que preceitua
nossa Constituio Federal e ao Estado Democrtico de Direito? Com a mxima
vnia, entendemos que no.
O magistrio de CEZAR ROBERTO BITENCOURT diz que Qualquer lei,
por mais clara que seja, deve sempre ser interpretada, para ser ajustada ao caso
concreto. A simples afirmao de que a lei clara j implica uma interpretao.
O Decantado aforismo latino, in claris non fit interpretatio, no tem o significado
que muitos procuram atribuir-lhe, da desnecessidade de interpretar as leis quando
estas se apresentam claras e inequvocas. Na realidade, o verdadeiro sentido
do referido aforismo latino outro: procura evitar que se complique o que
simples. Assim, diante da clareza do texto legal, devem-se evitar outras formas de
interpretao que no correspondam ao verdadeiro sentido da norma, cuja clareza
e limpidez revelam-se de plano. Desde Savigny distinguem-se quatro aspectos de
interpretao: gramtica, lgico, histrico e sistemtico.3
Em se tratando do crime de Abandono de Posto, crime militar prprio, dada
toda estrutura e formao das instituies militares, desde os tempos mais remotos
at a presente data, torna-se imperioso neste ensaio destacarmos a interpretao
histrica, a qual fundamental para trazermos a essncia do crime militar prprio
de abandono de posto.
A interpretao histrica torna-se ferramenta essencial para a anlise
da norma em comento, pois graas a ela podemos compreender as razes e
os fundamentos de determinado instituto. O aspecto histrico importante
para entendermos o sentido e a razo de determinada poltica criminal, para
compreendermos por que em determinado momento o legislador adotou
determinada orientao legislativa etc.4
A interpretao histrica busca entender o sentido da norma atravs do estudo
de suas origens e em que contexto histrico encontrava-se inserida quando criada.

Podemos dizer que seria a busca do esprito da lei.
Assim, para estudarmos as origens do crime de abandono de posto faz-se
necessrio alguns comentrios acerca da histria das Justias Militares em geral,
sendo que apesar de no termos muitos estudos aprofundados sobre a histria do
Direito Militar e da prpria Justia Militar, segundo Von Lizt, a histria do direito
penal militar data do aparecimento dos exrcitos permanentes5
Nesse sentido, historiadores e doutrinadores entendem que a partir do
momento em que o homem comeou a buscar novas terras e organizar-se para
conquist-las ou para defend-las atravs das armas, provavelmente, a Justia
Militar comeou a dar seus primeiros passos.
3
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal Parte Geral, 13 ed., Saraiva, So Paulo, 2008,
p.146.
4
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal Parte Geral, 13 ed., Saraiva, So Paulo,
2008, p. 151.
5
, Edmundo Pereira Lins. Conceituao do crime militar, Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 16, n
63, p. 481, out. 1927.
136
Book.indb 136 19/9/2012 17:17:22

Justia essa que necessitava garantir atravs de um regime duro, disciplinador
e com sanes imediatas, que homens-soldados estivessem sempre a postos assim
que a populao local necessitasse.
Destaca-se, ainda, que na Grcia antiga as punies eram aplicadas por ancios
escolhidos dentre guerreiros que compunham seus exrcitos.
Interessante ressaltar que no havia diferenciao entre punio administrativa
ou penal, sendo ambas de natureza jurdica, aplicadas nas organizaes militares,
especialmente aquelas localizadas em Atenas e Esparta. Nesse sentido, no havia
ntida separao entre justia militar ou justia comum, pois, para os gregos todo
cidado era considerado soldado da ptria.
Por simples leitura deste breve histrico observa-se que as instituies
militares, desde os mais remotos tempos, tinham como finalidade a defesa ou a
conquista, necessitando que os militares subordinados a eles estivessem sempre a
postos para a realizao dessas atividades, o que era garantido pelo direito militar e
justia militar.
At hoje as instituies militares tm como atividade fim a defesa da soberania,
do territrio, segurana pblica e de defesa civil, exatamente a mesma finalidade
que tinham os primeiros exrcitos permanentes, com a diferena de que hoje existe
plena distino entre as esferas, criminal militar e administrativo-disciplinar, o que
fundamental para a garantia e respeito aos princpios da hierarquia e disciplina.
Como bem observado por Ronaldo Roth em seu artigo6, o crime de abandono
de posto tem sua origem desde a poca dos exrcitos romanos, o que ratifica que
a prpria interpretao histrica nos mostra que desde os mais remotos tempos a
essncia desse crime resultado exato da violao da atividade fim das instituies
militares especificamente voltadas para as atividades de defesa da soberania,
instituies, segurana, vigilncia e defesa civil.
Ademais, com base no histrico do crime de abandono de posto e sua finalidade
especfica de segurana das instituies militares, interpret-lo como aplicvel a
qualquer atividade militar diversa daquelas que historicamente conhecemos como
prpria dos militares, estaramos dando interpretao extensiva a norma penal,
alcanando patamares completamente opostos ao Estado Democrtico de Direito,
Constituio Federal e ao Direito Penal, incluindo-se o especial Direito Penal Militar.
A necessidade de interpretao do crime de abandono de posto aos institutos
e princpios penais atuais no quer dizer o enfraquecimento do estatuto repressivo
castrense, to menos da Justia Militar, mas sim, verdadeira adequao do mesmo
Constituio Federal.
Leciona o saudoso Professor ANTONIO CHAVES DE CAMARGO que A
sociedade de risco atual implicou a adequao dos instrumentos de anlise dos

crimes aos princpios que orientam o Direito Penal, no Estado Social e Democrtico
6
Ronaldo Joo Roth, O delito militar de abandono de posto e as atividades que o caracterizam, cit,
pgs. 26/30.
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Book.indb 137 19/9/2012 17:17:22

de Direito e no Estado Democrtico de Direito; ultima ratio, subsidiariedade,
fragmentariedade, necessidade e proporcionalidade da pena, que decorrem do
fundamento da dignidade humana.7.
luz de tais princpios, no pode o Direito Penal Militar isolar-se, posto
tratarem-se de verdadeiros fundamentos constitucionais tambm norteadores do
Direito e da Justia castrense.
Assim, com a mxima vnia aos ilustres doutrinadores, ao adotarmos o
entendimento anteriormente apresentado, estaramos desfigurando o Direito Penal
da atual ordem constitucional, ainda que especial o Direito Militar.
Sua legitimao est vinculada ao estrito respeito aos princpios consagrados
formalmente na Constituio Federal (princpio da legalidade, da igualdade, da
culpabilidade e da humanidade da pena), e ainda aos princpios no inseridos no
texto constitucional (princpio da proporcionalidade e da interveno mnima, etc.),
mas que decorrem, implicitamente, do modelo jurdico adotado, ou seja, do Estado
Democrtico de Direito.
Ademais, normas restritivas de direitos lato sensu, como o so as normas
penais, devem ser interpretadas restritivamente, ou seja, o significado das palavras
transcritas no pode ir alm do que efetivamente seu esprito quis nos dizer.
Cabe-nos, portanto, interpretar restritivamente seu contedo, lastreados na
interpretao histrica da infrao penal que nos traz o real sentido da tipificao do
abandono de posto desde seus tempos remotos at a presente data, subordinando-a,
ainda, aos princpios constitucionais.
Se no bastasse a interpretao histrica e sua adequao aos princpios
constitucionais, JORGE CESAR DE ASSIS, em seu magistrio e citando Clio
Lobo Ferreira, (1975: 155) nos ensina que o Abandono de Posto trata-se de
crime de perigo, contentando-se a norma penal com a probabilidade de dano ao

estabelecimento ou aos servios militares, decorrentes da ausncia do militar do
posto ou lugar de servio que lhe foram designados.8
Por tratar-se de crime de perigo, esse se consuma com a simples criao do
perigo para o bem jurdico protegido, sem produzir dano efetivo.
Ora, qual o risco trazido pela conduta do militar que abandona a execuo
de servios administrativos de natureza burocrtica antes de seu trmino, ou sem
a devida autorizao de seu superior hierrquico? O carimbo no ser batido em
tempo, ou a loua do rancho no ser lavada?
Verifica-se, assim, que por bvio j estaramos violando os princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade ao entendermos que tais condutas to singelas
e cotidianas sejam submetidas ao regramento penal, mesmo quando cometida por
militares.
7
Antonio Luis Chaves de Camargo Imputao objetiva e direito penal brasileiro, Boletim IBCCRIM
n 107 - Outubro / 2001.
8
Jorge Cesar de Assis, Comentrios ao Cdigo Penal Militar, Comentrios Doutrina Jurisprudncia
dos Tribunais Militares e Tribunais Superiores 6 ed. Juru, Curitiba, 2007. p. 399.
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Book.indb 138 19/9/2012 17:17:22

Verifica-se, pois, que para a atual ordem constitucional o abandono de tais
atividades no traz o perigo necessrio a legitimar a atuao do Direito Penal
Castrense, contudo, nada impede a aplicao das sanes disciplinares previstas nos
respectivos regulamentos disciplinares de cada uma das instituies militares.
Alis, como nos esclarece ABELARDO JULIO DA ROCHA Todos os
regulamentos disciplinares das Foras Armadas, sem exceo, preveem a conduta
transgressional consistente em abandonar ou afastar-se o militar do posto ou local
de servio.9
Assim, no h que se falar em um enfraquecimento do Direito Penal Militar
ou ainda da Justia Militar, pelo contrrio, trata-se de demonstrar que a mesma
est em plena consonncia com os princpios constitucionais, ao aplicar, o que
deve ser regra geral, isto , o Direito Penal Militar ou Comum, como ultima ratio,
e no prima ratio.
Portanto, nos filiamos corrente do Professor JORGE CESAR DE ASSIS,
cujo magistrio diz que a raiz do delito do art. 195 , exatamente, a probabilidade
de dano ao estabelecimento ou aos servios militares, decorrentes da ausncia
voluntria daquele que abandonou o posto ou o local de servio. Ora, pode-se
afirmar que o posto ou lugar de servio, ou o prprio servio, caracterizadores
do crime de abandono que leva a perigo, s pode ser aquele relativo ao servio
militar tpico da misso das foras armadas e das polcias militares e corpos de
bombeiros militares: segurana do aquartelamento, aeronave, hangar, deposito,
pista ou instalaes de campo de aviao, engenho de guerra motomecanizado,
navio, estaleiro, ou qualquer outra instalao militar ou sob a administrao
militar; servios de garantia e preservao de ordem pblica, administrativa ou
judiciria, quando legalmente requisitado para aquele fim; servios de polcia
ostensiva; servios de socorro e operaes de defesa civil etc. 10 (g.n)
Portanto, o entendimento acima perfeitamente adequado tica constitucional
que visa garantir a dignidade humana, a liberdade, resultando da diversos princpios
do direito penal, perfeitamente aplicveis ao Direito Penal Castrense.
Alis, a comprovao de que nosso entendimento no viola os bens jurdicos
preconizados pelo tipo penal, isto , o servio e o dever militar, situados no Captulo
III do Ttulo III do Livro I do Cdigo Penal Militar, que recentemente o Egrgio
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, na Apelao n 6.272/11, sob a
relatoria do Juiz Cel PM Fernando Pereira, absolveu militar acusado de abandonar
seu posto de trabalho, haja vista que a atividade ento exercida pelo apelante era
meramente administrativa e assim asseverou:
O apurado no presente feito se subsume perfeitamente a esse ensinamento,

bem porque o apelante deixou o recinto onde cumpria expediente no setor
9
Abelardo Julio da Rocha, Abandono de Posto: Crime OU Transgresso Disciplinar? In http://
jusmilitaris.com.br/index.php?s=documentos&c=6 - acesso em 15/04/2012.
10
Assis. Comentrios ao Cdigo Penal Militar. cit. p. 400
139
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administrativo da sua Companhia para almoar, no mais retornando
para dar continuidade ao cumprimento do expediente dirio.
Cabe aqui um parntesis para salientar que como no so todas as
Unidades da Polcia Militar que possuem cozinha e refeitrio comum
nesses locais que o almoo dos policiais militares que cumprem o
horrio referente ao expediente administrativo seja realizado em algum
estabelecimento comercial nas proximidades.
No se vislumbra que a conduta do apelante ao no retornar Companhia
aps sua sada para almoo, em razo do servio administrativo que
desempenhava, tenha colocado em situao de risco a Organizao
Policial Militar onde prestava servios ou mesmo as atividades por ela
desenvolvidas, configurando-se no caso a prtica de uma transgresso
disciplinar, mas no um ilcito penal militar.
Nessa conformidade, a deciso absolutria a medida correta a ser
imposta no que diz respeito aos fatos contidos no presente feito, diante
das circunstncias que cercaram todo o ocorrido, absolvio esta que
deve ser reconhecida com fundamento na alnea b do artigo 439 do
CPPM, por no constituir o fato infrao penal.
O v. Acrdo, relatado com brilhantismo pelo Exmo. Juiz Cel PM Fernando

Pereira, no qual absolveu o militar do cometimento do crime de abandono de posto,
unanimidade de votos, demonstra claramente a necessidade da interpretao
do crime de abandono no apenas em seu sentido literal, corroborando nosso
entendimento de que no pode qualquer atividade realizada por miliciano ser
caracterizada como delito dando ensejo interveno penal militar.
Tal entendimento adequa-se perfeitamente interpretao histrica do crime,
bem como, sem sombra de dvidas, ajusta a norma penal aos ditames constitucionais
da dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e da liberdade (art. 5) e aos seus
princpios implcitos.
Em concluso, concordamos que a represso do crime de abandono de
posto deve ocorrer no somente na esfera penal militar, mas tambm na esfera
administrativa-disciplinar, respeitando-se a independncia das instncias.
No entanto, com base no acima exposto, ficou evidente que o crime de
abandono de posto para ser caracterizado como tal deve sofrer profunda reflexo,
no sendo qualquer atividade pura e simples capaz de caracterizar o delito, mas
somente aquelas inerentes s atividades fim das instituies militares, quais sejam,
de defesa da soberania, segurana, vigilncia e defesa civil.
Com este entendimento no significa dizer que estaramos dando ensejo ao
enfraquecimento do Direito Penal Militar e tampouco da Justia Militar, ou ainda
faltando com a proteo dos bens jurdicos tutelados pelo tipo penal do artigo 195
do Cdigo Penal Militar. Ao contrrio, a hierarquia, a disciplina, o servio e o
dever militar estariam bem tutelados e respeitados, inclusive pela possibilidade de
aplicao de punies disciplinares previstas nos respectivos regulamentos de todas
as instituies militares, concomitantes ou isoladamente.
140
Book.indb 140 19/9/2012 17:17:23

Por outro lado, ao fazer essa profunda reflexo quanto conduta do miliciano,
verificando se essa atingiu a ofensividade e lesividade afetas ao Direito Penal Militar,
observando o princpio da interveno mnima, o qual se caracteriza pela aplicao
do Direito Penal como ultima ratio, estar a Justia Militar se reafirmando como
rgo do Poder Judicirio efetivamente distribuindo justia e atuando dentro dos
limites constitucionais como rgo jurisdicional competente para julgar os delitos
cometidos por militares com a necessria prudncia e consciente das consequncias
jurdicas e simblicas do Direito Penal, tais como a perda da primariedade e o
reconhecimento do militar como criminoso pela sociedade, dentre outros aspectos
negativos advindos de uma condenao.
141
Book.indb 141 19/9/2012 17:17:23

Diferenas entre os crimes militares de
extorso e concusso
Edson Correa Batista*
Introduo
Em nosso trabalho dirio como Promotor de Justia Militar, atuando na Justia
Castrense Estadual Paulista, no raras vezes nos deparamos com a discusso acerca
da tipificao in concreto das condutas envolvendo a concusso ou a extorso, razo
esta que me inspirou a fazer algumas breves anotaes.
Talvez esse embate na Justia Especializada ocorra diferentemente do que
ocorre na Justia Comum, pois na primeira haver sempre a condio de militar para
a caracterizao desses dois crimes em epgrafe, ao passo que na segunda, a condio
de militar ou de funcionrio pblico nos remete lio de que o crime de concusso
a extorso praticada pelo funcionrio pblico, ou no nosso caso, o militar.
Tal premissa, quer nos parecer, acaba trazendo um aparente conflito de normas
que dever ser dirimido atravs do princpio da especialidade.
Os delitos de extorso e de concusso so previstos, de igual maneira, tanto
no Cdigo Penal Militar quanto no Cdigo Penal Comum, dessa forma, ento, so
denominados doutrinariamente como crimes impropriamente militares, a teor do que
dispe o artigo 9, inciso II, do Cdigo Penal Militar.
Ressalte-se que em virtude dessa qualificao, esses dois delitos quando
praticados por policiais militares (funcionrios pblicos) nem sempre sero
crimes militares, mas somente quando ocorrer o binmio, subsuno do
fato tpico previsto na Parte Especial do Codex Penal Castrense (tipificao
especfica), a uma das circunstncias do artigo 9, inciso II, do Cdigo Penal
Militar (tipificao complementar).
Nessa esteira, verbi gratia, mesmo que o militar esteja de folga e sem farda,
porm pratique a exigncia de vantagem indevida contra uma vtima civil, valendo-
se de sua condio de militar no exerccio dessa funo, o crime de concusso ser
militar e no comum, uma vez que na concusso o agente militar pode praticar o
crime ainda que fora da funo, ou antes de assumi-la, mas em razo dela. Nesse
sentido, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:
PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. POLICIAIS

MILITARES SEM FARDA. EXIGNCIA DE VANTAGEM
INDEVIDA EM RAZO DA FUNO. CRIME MILITAR.
Edson Correa Batista
CONCUSSO. COMPETNCIA DA JUSTIA CASTRENSE.
*
Promotor de Justia Militar do Estado de So Paulo, Ps-graduado em Direito Pblico, Mestre em
Direitos Coletivos e Difusos e Doutorando em Direito do Consumidor pela UNIMES.
143
Book.indb 143 19/9/2012 17:17:23

1. O Policial Militar que, embora sem farda, se vale da sua condio
castrense para exigir, em razo da funo, vantagem indevida comete
crime de concusso (art. 305 do CPM). Precedentes.
2. Por previso expressa no art. 9, II, c, do Cdigo Penal Militar,
Justia Militar compete processar e julgar os Policiais Militares
denunciados pela prtica desse delito.
3. Na espcie, os elementos da investigao demonstram, de forma
inequvoca, que, embora em trajes civis, os acusados ostentavam
a condio de Policiais Militares para exigir quantia indevida de
prestadores de servio de transporte coletivo.
4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Auditor
da 4 Auditoria da Justia Militar de So Paulo/SP, o suscitante (STJ
Terceira Seo Conflito de Competncia n 115356 Rel. Min.
Sebastio Reis Jnior J. 26.10.11 DJ 09.11.11);
_______________
Habeas Corpus. Policial Militar condenado por concusso e porte
ilegal de arma de fogo. Competncia da Justia Militar. Policial
Militar, no gozo de licena prmio, arguiu sua condio castrense
para exigir, em razo da funo, vantagem indevida. Art. 9, inc.
c, do CPM. Parecer pela concesso do writ. Ordem concedida
para, reconhecendo a incompetncia da Justia Comum, declarar a
nulidade do processo ab initio.
1. Compete Justia Militar o processamento e julgamento de crime
de concusso praticado por Policial Militar que, a despeito da licena
prmio que frua, arguiu sua condio castrense para exigir, em razo
da funo, vantagem indevida (art. 9, II, c, do CPM).
2. Ordem concedida, em conformidade com o parecer ministerial,
Diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso
para reconhecendo a incompetncia da Justia Comum, declarar a

nulidade do processo ab initio. (STJ 5 Turma HC n. 146769/SP
Rel. Napoleo Nunes Maia Filho - J. 25.11.10 DJ. 13.12.10).
A questo da configurao ou no do crime militar, depender das circunstncias

fticas do uso da condio de militar no caso da concusso, distinguindo-o do crime
comum da mesma espcie.
Por outro lado, na hiptese da concusso ou da extorso, serem praticadas
pelo militar, do servio ativo, contra vtima tambm militar, em igual situao (da
ativa), o crime necessariamente ser militar, tambm por definio do Codex Penal
Castrense (artigo 9, inciso II, alnea a).
Tratando do conflito aparente de normas entre crime militar e crime comum,
vale a lio de RONALDO JOO ROTH que assim se pronuncia:
(...) O crime militar tido como crime especial em face do crime

comum, assim como o Direito Penal Militar o em relao ao Direito
Penal Comum. (...)
144
Book.indb 144 19/9/2012 17:17:23

A distino entre o crime militar e o crime comum ocorre sob vrios
aspectos, todavia, na prtica essas diferenas, s vezes, se tornam
esfumaadas, como se ver, dificultando ao intrprete o trabalho
precioso de separar aquelas espcies de crime. (...)
Assim, no basta existir o crime no CPM e ser praticado pelo militar.
Mas tal crime ser militar se houver o preenchimento de uma das
circunstncias das alneas do art. 9, II, daquele Codex. Da se poder
dizer que o crime do militar nem sempre um crime militar, mas este
pode ser um crime comum ou eleitoral, ou, nas palavras de Cretella Jr.
crime militar no se confunde, assim, com crime de militar.1
Portanto, a distino entre os crimes militares de extorso e de concusso,

afora suas particularidades, implicar na definio do rgo Julgador na Justia
Castrense estadual para conhec-lo, caso a vtima seja civil, diante inovao trazida
pela Emenda Constitucional n 45/2004, alterando a redao da norma constitucional
do artigo 125, 5, in verbis:

demais crimes militares.
Nesse passo, a genuna jurisprudncia do Tribunal de Justia Militar do

Estado de So Paulo estabelecendo que o crime de concusso, ainda que praticado
contra civil, crime de competncia do Juzo Colegiado e no do Juzo Singular:
Prevalncia da Administrao como sujeito passivo dos ilcitos penais

militares contra ela praticados, ainda que de forma concomitante, ou
secundria, civis tambm figurem como sujeitos passivos desses crimes. A
interpretao do artigo 125, 5, da Constituio Federal, alterado pela
Emenda Constitucional n 45, de que os julgamentos dos denominados
Crimes contra a Administrao Militar devem continuar a ser
realizados pelos Conselhos de Justia (TJMSP 1 Cmara - Apelao
Criminal n 5407/05 - Rel. Juiz Cel Fernando Pereira unnime - J.
20.09.05); No mesmo sentido: Apelao Criminal n 005437/05.
_______________
Habeas Corpus - Delitos - Leso Corporal (Pacientes) - Concusso

(Demais Rus) - Mesmo processo crime - Desmembramento da
1
Ronaldo Joo Roth, Crime militar versus crime comum: identificao e conflito aparente de normas,
in Direito Militar Doutrina e Aplicaes, Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo
Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier, Rio de Janeiro, 2011, pgs. 503/520.
145
Book.indb 145 19/9/2012 17:17:23

ao penal - Indeferimento - Princpio da economia processual -
Independncia da competncia dos Juzos Monocrtico e Colegiado
- Amparo legal na Emenda Constitucional n 45/04 que deu nova
redao ao artigo 125 da Carta Magna - Denegada a ordem. (TJMSP
2 Cmara Habeas Corpus n 2008/08 Rel. Juiz Paulo Prazak
unnime - J. 17.07.08).
inegvel a acentuada afinidade existente entre o crime de extorso previsto

no art. 243 do Cdigo Penal Militar e o de concusso, capitulado no art. 305 do
mesmo estatuto repressivo. Ambos traduzem a existncia de uma vantagem indevida,
por parte do agente.
O crime de extorso tem suas razes fincadas no Direito Romano, que
diferenciava a subtrao clandestina daquela realizada com arrebatamento (violncia).
Historicamente, a extorso estava vinculada aos atos dos magistrados ou
outras pessoas investidas de funo pblica que, abusando de sua autoridade,
exigiam indevidamente vantagens pecunirias a pessoas sujeitas sua jurisdio
(crimen repetundarum). O ato, destarte, mais se assemelhava ao hodierno conceito
de concusso do que ao da extorso propriamente dita. No sculo II d.C. surge a
figura da concussio e somente no Cdigo Penal de 1810 que a extorso aparece
como figura autnoma2.
ANTONIO BENTO DE FARIA afirma que essa ameaa com o fim de
extorquir vulgarmente conhecida na prtica criminal francesa pela denominao
de chantagem3.
Na extorso, o mal prometido futuro e futura a vantagem a que se visa. Nela
a vtima pode optar entre acatar a ordem ou oferecer resistncia (REsp 90.097, DJU
de 25-2-1998, p. 127).
O bem jurdico tutelado (objetividade jurdica) no crime de extorso o
patrimnio. Em segundo plano, a integridade fsica, psquica, a liberdade individual

e a vida da pessoa.
O Mestre NELSON HUNGRIA esclarece que na extorso ocorre a traditio. A
vtima colabora ativamente com o autor do crime.
O verbo ncleo do tipo constranger, que significa forar, coagir mediante
violncia ou grave ameaa. Tal constrangimento visa que a vtima tenha determinado
comportamento positivo, negativo ou de mera tolerncia, sempre com o desiderato
de se obter, para si ou para outrem, indevida vantagem econmica.
O crime de concusso tambm tem suas origens na Antiguidade Romana. O
termo deriva do latim concutere, que designa o ato de balanar uma rvore a fim de
fazer cair-lhe os frutos. O aumento dos casos de recebimento de ddivas como forma
de recompensa pelo cumprimento dos deveres cvicos impostos a altos funcionrios
pblicos fez nascer a tipificao criminal de tal conduta.
2
Andr Estefam, Direito Penal: parte especial, v. 2, p. 384.
3
Antonio Bento de Faria, Annotaes theorico prticas ao Cdigo Penal do Brazil: parte especial,
v. 2, p. 545.
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Book.indb 146 19/9/2012 17:17:23

Na Idade Mdia, a concussio foi qualificada como sendo o recebimento de
vantagens ilcitas antecedido de alguma exigncia, agindo a vtima por temor de
alguma represlia.
O verbo ncleo do tipo exigir, vale dizer, impor, determinar. Seja de modo direto
(a viso aperto ou facie ad faciem) ou indireto (por terceira pessoa ou de modo velado).
Tratando-se de mera exigncia, prescindvel a anunciao de qualquer mal
grave e injusto, sendo suficiente o temor que o cargo inspira (metus publicae potestatis).
Desenvolvimento
Definidos os crimes sob comento, anoto que a qualidade de militar do agente
est prevista em ambos os tipos. Contrariamente, no Cdigo Penal comum, temos a
concusso como crime prprio (apenas pode ser praticado por funcionrio pblico),
o que no ocorre no crime de extorso.
A concusso, em verdade, uma forma de extorso qualificada, praticada pelo
militar, com abuso de autoridade contra o particular, que cede ou vir ceder metu
publicae potestatis (TJSP AC Rel. Djalma Lofrano RT 472/309).
Na concusso, o agente exige a vantagem, mas no constrange a vtima com
violncia ou grave ameaa. O militar impe a outrem a prestao da vantagem
indevida e esta lhe cede s exigncias, exclusivamente metus auctoritatis causa.
No constrangido por promessas de algum mau futuro. J, na extorso, o agente
constrange algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar, tolerar ou omitir
ato, obtendo, por esse meio, tambm, uma indevida vantagem econmica.
Depreende-se que, sem violncia ou grave ameaa no h extorso. Qualquer
violncia pessoal contra a vtima descaracteriza a concusso, passando-se para o
mbito da extorso. A vantagem indevida exigida no crime concusso escuda-se, to
somente, na funo pblica exercida pelo agente. H um mero receio incutido no
sujeito passivo. Basta o temor genrico que a autoridade inspira.
Na concusso, ilustrando um pouco mais, a vtima cede s exigncias do
militar por temer represlias decorrentes do exerccio do cargo. A extorso, que
crime mais gravemente apenado, exige o emprego de violncia ou grave ameaa,
requisito inexistente na concusso.
Importante observar que o crime de concusso encontra-se previsto no Ttulo
VII, do Cdigo Penal Militar, que trata dos crimes contra a administrao militar,
enquanto a extorso est tratada no Titulo V, do mesmo Codex, que cuida dos crimes
contra o patrimnio.
A jurisprudncia do E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, na
esteira do alhures anotado, bem tratou de examinar as distines existentes entre os

crimes em destaque. Assim:
APELAO CRIMINAL n 5.296/04 1 Cmara Criminal - Rel.

Fernando Pereira Votao Unnime Julgamento 08/11/2005
EMENTA - Extorso - Pretendida desclassificao para o crime de
147
Book.indb 147 19/9/2012 17:17:23

concusso - Inadmissibilidade - Hiptese em que h constrangimento
mediante grave ameaa - Insuficincia probatria - Inocorrncia.
Trecho do Acrdo:
(...)
Por outro lado, a tese da Defesa sobre a desclassificao do delito,
enquadrado no artigo 243 do CPM (extorso), para aquele previsto
no artigo 305 do mesmo Cdigo (concusso), no subsiste em face da
grave ameaa perpetrada pelos rus que, empunhando suas armas,
imputavam s vtimas a acusao de estarem portando certa quantidade
de maconha, o que motivaria o encaminhamento ao Distrito Policial,
caso no entregassem o dinheiro que portavam.
_________________
APELACAO CRIMINAL n 005432/05 (Feito n 040676/05 - 4
AUDITORIA) - Relator FERNANDO PEREIRA - 1 Cmara Criminal
- Votao Unnime - Julgamento 22/11/2005
EMENTA - No subsiste a desclassificao do delito enquadrado no
artigo 243 do CPM, para aquele previsto no artigo 305 do mesmo
diploma legal, em face das graves ameaas perpetradas pelos policiais
militares. O testemunho de policial militar no pode ser desprezado
somente por sua condio de responsvel pela segurana pblica,
mormente se faz referncia a fatos que envolvem outro policial militar
na prtica de ato delituoso.
________________
APELACAO CRIMINAL n 005382/04 (Feito n 039231/04 4
AUDITORIA) - Relator LOURIVAL COSTA RAMOS - 2 Cmara
Criminal - Votao Unnime - Julgamento 17/03/2005
EMENTA - Plenamente caracterizado o crime de extorso, pois a

vtima foi abordada, constrangida e ameaada de priso, alm de ter
seu veculo incendiado e, at ento, no mais encontrado. No h que
se falar em fragilidade probatria, pois, todas as provas que serviam
de apoio denncia foram confirmadas em juzo e produzidas sob o
crivo do contraditrio.
Interessante anotar, no mbito do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,

os seguintes entendimentos jurisprudenciais:
Extorso. Policiais civis detidos e demitidos aps a denncia de

vtima de extorso, consistente na exigncia de dinheiro para que no
fosse levado preso ou tivesse o estabelecimento comercial fechado
Sentena que os condenou pela prtica do crime de concusso recurso
do Ministrio Pblico provido, para reconhecer a existncia no de
concusso, mas de efetiva extorso, cujo tipo objetivo est na conduta
de constranger (coagir, obrigar) mediante violncia (ficta, real) ou
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Book.indb 148 19/9/2012 17:17:23

grave ameaa (vis compulsiva, violncia real) com a finalidade de
obter vantagem indevida, para si ou para outrem Deram provimento
apelao do Ministrio Pblico, negando s da defesa. Apelao
Criminal n. 938.664.3/5-00 Rel. Alosio de Toledo Csar 15 Cm do
7o Grupo Seo Criminal J. 17.12.07 DR 26.12.07).
Inadmissvel a desclassificao de crime de extorso para o de
concusso pelo simples fato de ter sido praticado por funcionrio
pblico, mormente se a vantagem foi obtida mediante constrangimento,
exercido mediante grave ameaa (RT 764/566).
Configura extorso e no concusso, o fato de os rus, dois deles
militares e um civil, constrangerem as vtimas, sob mira de revlveres e
sob ameaa de injusta priso, a lhes entregar dinheiro (RT 475/276).
Extorso. Delito que guarda afinidade com o de concusso.
Configurao, contudo, na espcie do primeiro, por haver o acusado
obtido vantagem patrimonial indevida, no em razo da funo pblica,
mas pelo temor da ameaa e violncia que impunha as vtimas (RT
586/309). No mesmo sentido: RJTJESP 105/442.
No delito de concusso, o sujeito ativo necessariamente funcionrio
pblico (eis que se trata de crime contra a Administrao Pblica,
regulado no ttulo XI do CP), exige da vtima, em razo da funo
pblica, a vantagem indevida metus publicae potestatis, no
premida por promessa de violncia ou de algum mau futuro. J
na extorso, ao contrrio, o agente constrange algum mediante
violncia ou grave ameaa a fazer, tolerar que se faa ou deixe
de fazer alguma coisa, obtendo, tambm, por esse meio, indevida
vantagem econmica (RT 627/311).
Concluso
A distino dos crimes de extorso e concusso torna-se muito peculiar no
somente em razo das questes fticas que acabam gerando discusso no dia a dia,
mas pelo fato da Constituio Federal distinguir o rgo Julgador (monocrtico ou
colegiado) que ir conhecer da matria, consoante a jurisprudncia colacionada.
O crime de concusso vem previsto no art. 305 do Cdigo Penal Militar,
tendo como objetividade jurdica a tutela da Administrao Militar.
Sujeito passivo, na concusso, o Estado e, secundariamente, o particular,
vtima da exigncia.
A conduta tpica vem expressa pelo verbo exigir, que significa impor como
obrigao. O objeto material a vantagem indevida, expressa em dinheiro ou
qualquer outra utilidade, de ordem patrimonial ou no. A vantagem deve estar voltada
para o prprio agente ou para terceiro e pode ser feita direta ou indiretamente (por
interposta pessoa). A exigncia, importante gizar, deve ser feita em razo da funo
pblica, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.
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Book.indb 149 19/9/2012 17:17:23

O crime de extorso est previsto no art. 243 do Cdigo Penal Militar e
tem como objetividade jurdica a tutela do patrimnio e a liberdade individual do
indivduo (crime complexo).
A conduta incriminada constranger, que significa coagir, obrigar, forar a
vtima. Deve o constrangimento se dar com o emprego de violncia ou grave ameaa.
A vtima deve ser compelida a praticar, tolerar ou omitir ato lesivo ou de interesse
do seu patrimnio.
Existe na extorso um ato praticado pelo agente que constrange mediante
violncia ou grave ameaa a vtima com a finalidade ltima de obter, para si ou
para outrem, vantagem indevida econmica, fazendo ou tolerando que se faa ou
ainda deixando de fazer alguma coisa. A vtima, temendo as consequncias do ato
criminoso do agente (violncia ou grave ameaa), se despoja.
Repisamos que na concusso, ao contrrio, no h qualquer violncia ou
grave ameaa, apenas mera exigncia, esta, porm, com espeque na funo pblica
exercida pelo agente.
FRANCO, Alberto Silva et al. Cdigo Penal e sua Interpretao Jurisprudencial. 5 edio,
So Paulo: RT, 1995.
ESTEFAM, Andr. Direito Penal Parte Especial. Vol. 2, So Paulo: Saraiva, 2010.
_______.________ . Vol. 4, So Paulo: Saraiva, 2011.
ASSIS, Jorge Cesar de. Comentrios ao Cdigo Penal Militar, 6 edio, Curitiba: Juru,
2009.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. 2, 12 edio, So Paulo:
Saraiva, 2012.
_______.________. Vol. 3, 9 edio, So Paulo: Saraiva, 2011.
GONALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado Parte Especial, So
Paulo: Saraiva, 2011.
NASCIMENTO, Jos Flavio B. Direito Penal Parte Especial, So Paulo: Atlas, 2000.
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Manual de Direito Penal. 6 edio, So Paulo: Saraiva,
2010.
_______.________. Curso de Direito Penal Parte Especial. Vol. II, So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2000.
ROTH, Ronaldo Joo. Direito Militar, Doutrina e Aplicaes. 1 edio, Rio de Janeiro:
Elsevier, 2011.
Revista de Jurisprudncia Militar / Tribunal de Justia Militar do Estado do Rio Grande do
Sul Vol. 1, n 1, janeiro/junho 2007, Porto Alegre: Departamento de Artes Grficas do
Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul.
150
Book.indb 150 19/9/2012 17:17:23

As circunstncias judiciais na aplicao
da pena e do regime prisional
nio Luiz Rossetto*
1. Introduo
O presente artigo tem a finalidade de analisar a aplicao da pena e a fixao
do regime prisional no Direito Penal Militar, vez que no obstante o rigor das sanes
do Cdigo Penal Militar, este diploma legal carece de atualizao legislativa, pelas
omisses que contm, quanto aos fins da pena. Com a aplicao da pena ocorre a sua
individualizao em concreto, que exige a fixao do regime prisional para o incio
do cumprimento de pena. Na realizao desta tarefa, o juiz deve observar, alm do
requisito objetivo (quantidade de pena aplicada) e do subjetivo (reincidncia), as
circunstncias judiciais, pois, determinam o regime inicial (art. 33, 3 c. c art. 59,
caput, do CP). Ocorre que o correlato do art. 59, caput, do CP, no Cdigo Penal
Militar o art. 69, porm ambos so diferentes.
2. Breve anlise das teorias justificadoras das penas

A legitimidade do poder estatal de punir traz tona as teorias justificadoras
dos fins da pena conhecidas por retributivas (absolutas), prevencionistas (relativas)
e mistas (unificadoras).
2.1 Teorias retributivas (absolutas)

Fazem da pena um instrumento de expiao,1 punitur quia pecatum est punir
porque pecou.2 A noo de recuperao pelo castigo expressa no brocado nemo
prudens punit, quia peccatum est, sed ne peccettur (nenhum homem sensato castiga
porque se pecou, mas para que no peque). Na doutrina retribucionista a pena como
retribuio do crime representa a imposio de um mal justo contra o mal injusto do
crime, necessrio para realizar justia ou restabelecer o Direito.3 Este mal imposto
com a pena a restrio a um bem jurdico daquele que violou a norma.4 Essa
linha de discurso justificador procura explicar a aplicao da pena como uma reao
*
Juiz de Direito da 3 Auditoria da Justia, Militar de Estado de So Paulo, Mestre em Direito pela USP,
Professor universitrio.
1
BRUNO, Anbal, Direito penal. Rio de Janeiro, t. I, p. 93.
2
BRUNO, Anbal, Direito cit., t. 1, v. 1, p. 93. A frmula punitur, quia peccatum est (punido, porque
nio Luiz Rossetto
pecou) de Seneca, De ira, Livro I, 16, 21. So conhecidos dos penalistas os brocardos punitur et ne
peccetur: pune-se para que o castigado no mais peque, e o punitur quia peccatum est, pune-se porque
se pecou, o que demonstra a influncia da justia divina.
3
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. 4. ed. Florianpolis: Conceito Editorial,
2010, p. 421.
4
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu. Teoria da pena. So Paulo: . So Paulo:
RT, 2002, p. 130.
151
Book.indb 151 19/9/2012 17:17:23

do mal produzido pelo crime.5 O carter meramente retributivo, aflitivo, pretende
fazer o ru sentir o que significa violar a norma, todavia, Fernando A. N. Galvo da
Rocha6 pondera que essa concepo possui, em si, outra finalidade, alm de retribuir,
a imposio da dor que estimula a reflexo. O fim exclusivo da pena o de realizar
a justia: Com a aplicao da pena consegue-se a realizao da justia, que exige,
diante do mal causado, um castigo que compense tal mal e retribua, ao mesmo
tempo, o seu autor.7
As teorias absolutas esto presentes, principalmente, na Escola Clssica da
Itlia (Carrara) e da Alemanha (Kant e Hegel), que se preocupou com o crime e a
figura do delinquente fora esquecida.8 Assim na Itlia, Francesco Carrara (1805-
1888) definia o crime como a infrao da lei do Estado, promulgada para proteger
a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem, positivo ou
negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso.9 O crime um ente jurdico
porque sua essncia deve consistir necessariamente na violao de um direito,10
no se preocupou com a pessoa do delinquente porque no reconhecia a finalidade
reeducativa da pena, defendia que o fim primeiro da pena o restabelecimento da
ordem externa da sociedade, alterada pelo delito.11
Na Alemanha, IMMANUEL KANT (1724-1804) e GEORG WILHELM
FRIEDRICH HEGEL (1770-1831) representaram o pensamento retribucionista. O
crime, na viso kantiana, configura uma transgresso ao direito de cidadania, cuja
pena, a ele deve corresponder, medida por uma espcie de talio jurdico.12 Para
Kant a pena um imperativo categrico de justia, um mandato que no pode ser
transgredido, se a lei vulnerada surge a necessria consequncia, a pena.13 A pena
consequncia natural do delito, uma retribuio, pois ao mal do crime impe-se o mal
da pena, do que resulta a igualdade e s esta igualdade traz justia. No pensamento
kantiano a funo da pena no prevenir os delitos, mas fazer justia, ou seja, fazer
com que haja uma perfeita correspondncia entre o crime e o castigo (trata-se da
justia como igualdade, daquela espcie de igualdade que os antigos chamavam
de igualdade corretiva), de modo que o dever da pena de morte cabe ao Estado
e um imperativo categrico, no um imperativo hipottico, fundado na relao
meio-fim.14 Se ele matou, deve morrer. No h nenhum sucedneo, nenhuma
comutao de pena que possa satisfazer a justia. No h nenhuma comparao
possvel entre uma vida, ainda que penosa, e a morte; e, por conseguinte, nenhuma
5
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. op. cit., p. 7.
6
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da. op. cit., p. 7.
7
BITENCOURT, Cezar R. Falncia da pena de priso. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 119.
8
COSTA, lvaro Mayrink da. 8 ed. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 1, p. 224.
9
MIRABETE, Julio F. Manual de direito penal. So Paulo: Atlas, 21 ed. 2004, v. I, p. 39.
10
BITENCOURT, Cezar R., Tratado de direito penal. 9 ed. So Paulo: Saraiva, v. 1, 2004. p. 49.
11
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. So Paulo; RT, 3 ed. 2002, v. 1, p. 61.
12
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da pena. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 60.
13
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito penal ... cit., v. 1, p. 216-217.
14
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 165-166.
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outra comparao entre o delito e a punio, salvo a morte juridicamente infligida ao
criminoso, mas despojada de toda a maldade que poderia, na pessoa de quem padece,
revoltar a humanidade,15 pois, Kant define a justia retributiva como lei inviolvel,
um imperativo categrico pelo qual todo aquele que mata deve morrer, para que
cada um receba o valor de seu fato e a culpa do sangue no recaia sobre o povo que
no puniu seus culpados.16 conhecida a justificao de Kant para a execuo do
condenado mesmo na hiptese da dissoluo da sociedade.17
O castigo vem para realizar a compensao do mal, a retribuio moral, que para
o filsofo alemo a lei penal se funda na tica e relaciona o Direito Penal transgresso
moral, a essncia da pena realizar justia, entendida por retribuio do mal causado
pelo crime.18 A relao que Kant estabelece entre direito e moral palpvel.19
A contribuio de Kant para o estudo da pena a dignidade da pessoa humana,
a pena no tem outro fim seno o retributivo. O delinquente no pode ser tratado
como meio, objeto, para se conseguir um objetivo. A pena deve ser aplicada ao
indivduo unicamente pelo fato de ter violado a ordem jurdica, no possvel tornar
o homem instrumento para a obteno de outros fins. A proibio de mediatizar o
homem: a obrigao de consider-lo sempre como fim e nunca como meio.
Para Hegel a pena uma necessidade lgica e tem carter retributivo talional.
Se o delito a negao do direito, a pena a negao do delito (conforme a regra que
a negao da negao uma afirmao) e a afirmao do direito,20 a pena a negao
da negao caracterizada pelo crime, com a misso de reafirmar o Direito e atualizar
a Justia. Quando a pena aplicada, o Direito se reconcilia com ele mesmo.21
possvel justificar a pena como a retribuio do injusto no sentido religioso
(expiao) ou jurdico (compensao) da culpabilidade, necessria para realizar a
justia ou restabelecer o Direito (mal justo contra o injusto)?22 Pondera FERNANDO
A. N. GALVO DA ROCHA23 que as teorias retributivas no enfrentaram as questes
do por que e do para qu punir, que dizem respeito legitimidade externa. O delito
no pode ser compensado pela pena, a vtima do homicdio no pode retomar a vida,
no possvel, por maior que seja a pena aplicada, compreender que o mal causado
15
Idem.
16
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 422, esse pensamento kantiano foi desenvolvido em
Metafsica dos costumes (1797).
17
Kant ressalta que a pena deve ser aplicada ao indivduo unicamente pelo fato de ter violado a ordem
jurdica, no possvel tornar o homem instrumento para a obteno de outros fins, e, mesmo na
hiptese da dissimulao da sociedade, o ltimo assassino que estivesse no crcere seria executado,
para que cada indivduo recebesse a pena merecida pelo delito que cometeu. Idem, p. 422: Mesmo se a
comunidade de cidados, com a concordncia de todos os membros, se dissolvesse, o ltimo assassino
encontrado na priso deveria ser previamente executado, para que cada um receba o valor de seu fato e
a culpa do sangue no pese sobre o povo que no insistiu na punio.
nio Luiz Rossetto
18
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 10-11.
19
BITENCOURT, Cezar R., Falncia da pena de priso, op. cit., p. 120.
20
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasileiro. So
Paulo: RT, 7 ed. 2007, v. 1, p. 248.
21
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 62.
22
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit. v. 1, p. 43.
23
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 8.
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pela aplicao da pena sirva para compensar o mal causado pelo delinquente. A pena
como retribuio justa e baseada no livre-arbtrio e na culpabilidade no apresenta
os parmetros que determinavam a sua quantidade.24
2.2 Teorias prevencionistas (relativas)

Procuram na punio um fim utilitrio, atribuem pena um fim prtico
imediato de preveno geral ou especial do crime.25 Ao mesmo tempo em que a pena
deve proteger a sociedade, deve contribuir para evitar novas infraes realizadas
por outras pessoas (princpio da exemplaridade). A pena no manifestao de
vingana, mas com os olhos voltados ao futuro, pretende realizar o bem social.26
Em princpio as teorias prevencionistas dividem-se em preveno geral e especial.
2.2.1 Preveno geral

Tem o fim de influenciar a todos para que no pratiquem crime.27 Leciona-
se que a noo de preveno geral est ligada ao trabalho de intimidao difuso
da comunidade, com a aplicao da pena, para que seus membros no cometam
crimes28, porque se a pena no for instrumento para a realizao de determinado
fim, visando, no futuro, a prevenir a ocorrncia de novos crimes, materializar apenas
uma vez vingana contra o criminoso.29
Neste ponto cabe, desde logo, ressaltar o pensamento de BECCARIA (1738-1794)
em seu Dos delitos e das penas sobre a utilidade da pena: Os castigos tm por finalidade
nica obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial sociedade e afastar os seus
patrcios do caminho do crime. O fim da pena apenas o de impedir que o ru cause
novos danos aos seus concidados e demover os outros de agir desse modo.30
Para BECCARIA a pena deve ser certa e extensa, a pena no necessita de
crueldade (intensidade), conforme nos fala no Capitulo XXVII, brandura das penas,
a intimidao da pena surge da sua extenso e no da sua intensidade. Assim, a
pena de morte intensa e a priso perptua extensa, logo, a perda da liberdade
mais intimidativa do que a pena capital: No o grau intenso da pena que produz
maior impresso sobre o esprito humano, mas sim sua extenso, pois a sensibilidade
humana mais facilmente e mais constantemente afetada por impresses mnimas,
24
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Sistemas de penas, dogmtica jurdico penal e poltica criminal.
So Paulo: Cultural Paulista, 2002, p. 44.
25
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 93.
26
27
CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas ... cit., p. 47.
28
ROCHA, Fernando A. N. Galvo da, op. cit., p. 20. BOSCHI, Jos Antonio Paganella. Das penas
e seus critrios de aplicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 119, lembra que a
concepo prevencionista de Feuerbach, Bentham e Schopenhauer foi aprimorada em 1882 por Von
Liszt, na Conferncia de Marburgo, que explicitou no ter a pena a nica finalidade de retribuir o fato
passado, mas de prevenir novos delitos, corrigindo o criminoso corrigvel, intimidando o intimidvel e
neutralizando os que no so corrigveis nem intimidveis.
29
Idem, p. 15.
30
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. 3. ed. Trad. de J. Cretella e Agnes Cretella. So Paulo:
Ed. RT, 2006, p. 52.
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porm renovadas, do que o abalo intenso, mas efmero.31 Da o dizer de NORBERTO
BOBBIO: No necessrio que as penas sejam cruis para serem dissuasrias.
Basta que sejam certas. O que constitui uma razo (alis, a razo principal) para
no se cometer o delito no tanto a severidade da pena quanto a certeza de que se
ser de algum modo punido.32
Na Alemanha, PAUL JOHAM RITTER ANSELM V. FEUERBACH (1775-
1883), o fundador da moderna cincia do direito penal alemo, libertou-se do
absolutismo kantiano, que faz da pena um imperativo categrico e lhe d por medida
o talio, e sustentou que a pena no uma medida retributiva, mas preventiva. O fim
do Direito Penal a preveno geral por meio da coao psicolgica exercida pela
ameaa da pena contida na lei (teoria da coao psicolgica). O fundamento dessa
ameaa a necessidade de segurana do Direito.33 O crime a violao do direito,
portanto, o Estado deve impedi-lo por meio de coao psquica ou fsica. A pena ao
ser cominada abstratamente deve intimidar a todos e o criminoso ao ser imposta no
caso concreto. O foco a motivao do grupo social, para que todos os cidados
comportem-se de acordo com o ordenamento jurdico. A comunicao penal deve
produzir desestmulo generalidade das pessoas potencialmente inclinadas ao
crime, mediante a coao psicolgica.34 A doutrina prevencionista enriqueceu-se
com a subdiviso da preveno geral em negativa e positiva.
Na teoria da preveno geral negativa a pena deve produzir efeitos de
intimidao sobre a generalidade das pessoas, atemorizando os possveis infratores
a fim de que eles no cometam quaisquer delitos,35 pretende desencorajar a
generalidade das pessoas na prtica de delitos, assim, tomada em sua verso pura,
pretende obter com a pena a dissuaso dos que no delinquiram e podem sentir-
se tentados a faz-lo. Com esse discurso, a criminalizao assumiria uma funo
utilitria, livre de toda considerao tica e, por conseguinte, sua medida deveria ser
a necessria para intimidar aqueles que possam sentir a tentao de cometer delitos
e parte-se aqui de uma concepo mecnico-racional do ser humano, como um
ente que em qualquer circunstncia realizaria a comparao custo-benefcio. {....}
pressupondo no infrator um sujeito racional que maximiza o beneficio esperado de
sua conduta por sobre o custo.36
O discurso legitimante da preveno geral negativa parte da iluso, porque a
imensa maioria das pessoas evita condutas lesivas por uma enorme e diversificada
31
Idem, p. 91.
32
BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 164.
33
Nesse sentido: BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 106; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Curso
de direito penal. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 16. dele o princpio da absoluta legalidade dos crimes e
nio Luiz Rossetto
das penas cunhado na expresso latina: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. Para Feuerbach,
a finalidade do Estado a convivncia humana de acordo com o Direito.
34
35
SHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, op. cit., p. 131.
36
ZAFFARONI, Ral E., BATISTA, Nilo, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro, ALAGIA,
Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. 3. ed. Rio de
Janeiro: Revan, 2006, 1 v. p. 117.
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quantidade de motivaes ticas, jurdicas e afetivas que nada tem a ver como o
temor criminalizao secundria.37 Se a pena dissuade por intimidao (medo):
o grau de dor que deve ser causada a uma pessoa, para que outra sinta medo, no
depende daquele que sofre, mas da capacidade de ser atemorizada.38
Os criminosos, em regra, atuam sob impulso, convencidos de que no sero
descobertos ou condenados. A certeza da punio intimida mais que a pena. A
eficcia do poder intimidativo das sanes penais deve estar relacionada com a
certeza da aplicao da pena.39 Welzel lembra que para satisfazer a preveno geral
negativa preciso que a pena seja elevada. A pena criminal tem poder de intimidar?
A dificuldade de aplicao da teoria da preveno geral negativa reside no fato que
a intimidao da pena no tem efeito sobre todas as pessoas. Para aceitar a eficcia
da teoria deve-se partir do pressuposto que as pessoas se intimidam igualmente
com a ameaa da pena. No entanto, certos tipos de criminosos, efetivamente, no se
intimidam com a coao psicolgica que, supostamente, a pena tem. O que leva o
legislador fustigado com os reclamos pelas altas taxas de criminalidade a aumentar
a quantidade das penas existentes. Para determinadas pessoas a intimidao eficaz
porque opera concomitantemente com outros freios inibitrios do crime.
O mrito da teoria da preveno geral negativa o processo educativo da
sociedade,40 porque a intimidao pura e simples da pena, como foi observado, no
conseguiu garantir a preveno geral da criminalidade,41
Na teoria da preveno geral positiva a pena tem a funo educativa de
intervir no foro ntimo de todos os cidados e de fortalecimento dos valores tico-
sociais veiculados pela norma,42 assim a partir do finalismo welzeniano, consoante
o esclio de Antonio Luis Chaves Camargo43, a preveno geral deixa de ser apenas
intimidativa para o grupo social e, num sentido mais amplo, acresce aos seus fins
a confirmao do Direito como ordem tica, enfim, pretende assegurar a vigncia

efetiva dos valores da conscincia jurdica.
2.2.2 Preveno especial

Consiste em que a pena aplicada deve evitar a comisso de novos injustos
penais por parte do condenado.44 H uma crena na possibilidade de o homem
ser reeducado. Evitar que o condenado volte a delinquir. A finalidade preventiva
da pena pressupe ser possvel realizar um prognstico, suficientemente seguro, do
comportamento futuro e, ainda, que a caracterstica scio pedaggica da pena possa
combater, com eficincia, a tendncia criminosa dos indivduos.45
37
Idem, p. 118
38
Idem, p. 119.
39
MARQUES, Oswaldo Henrique Duek, op. cit., p. 82
40
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, op. cit., p. 132.
41
CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas .... cit., p. 51.
42
QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. So Paulo: Saraiva, 2 Ed. 2005, p. 36.
43
Idem.
44
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v. 3, p. 48.
45
Idem, p. 17.
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ZAFFARONI e PIERANGELI46 sustentam que a preveno especial da pena
a alternativa que resta diante da rejeio da preveno geral, porm a preveno
especial no pode consistir em constrangimento fsico, deve-se olhar o criminalizado
no plano da igualdade frente dignidade humana, o criminalizado uma pessoa com
plena capacidade jurdica, de sorte que a funo da preveno especial deve ser a
de diminuir a vulnerabilidade do criminalizado frente ao prprio sistema penal, ou
seja, pela tomada de conscincia do criminalizado. Assim, a criao de hbitos de
trabalho, a instruo, o ordenamento de sua vida familiar no so fins em si mesmos
da preveno especial, mas so os meios que contribuem ou que resultam desta
tomada de conscincia.
No positivismo criminolgico o delito e o delinquente so patologias sociais, a
pena um provimento utilitarista, que tem por fundamento a personalidade do ru, a
capacidade de adaptao e a perigosidade. A Escola Positiva divide-se em trs fases:
a antropolgica de Cesare Lombroso (1835-1909), a sociolgica de Enrico Ferri
(1856-1929) e a jurdica de Raffaele Garofalo (1852-1934).
CESARE LOMBROSO (1835-1909), que depois de extensa pesquisa47
teorizou em seu famoso Luomo delinquente (1878 ou 1876)48, considerava o crime
a manifestao da personalidade humana e produto de vrias causas, um fenmeno
biolgico e no um ente jurdico (Carrara). Criminoso um ser atvico e representa
a regresso do homem ao primitivismo. O atavismo fsico e mental do homem
identificvel pelas caractersticas anatmicas. O crime seria uma regresso atvica a
formas primrias da humanidade.49 Ao atavismo Lombroso juntou depois a epilepsia,
como fonte causal da criminalidade. O criminoso seria, ento, um degenerado atvico
de fundo epiltico, por fim, a loucura moral foi outra causa que recorreu para
explicar a etiologia criminal. Criou o conceito de criminoso nato, que foi o ncleo
do movimento da Escola Positiva, 50 a pessoa com disposio natural para o crime,
portadora de condies que dificultam ou impedem o ajustamento social, descrito
fisicamente com a mandbula pesada e desenvolvida, grande capacidade orbitria,
arcadas sobreciliares salientes, crnio frequentemente anormal, assimtrico, pouca
ou nenhuma barba, cabelos abundantes, orelhas em forma de asa, fisionomia
ordinariamente feminina no homem e viril na mulher, pequena fola muscular nas
46
ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 98-100. Zaffaroni e
Pierangeli, ibidem, p. 100-101, afirmam que se a finalidade da preveno especial fosse somente a de
conseguir que os criminalizados no voltem a delinquir, a medida da pena seria medida da periculosidade.
47
Lombroso, que era mdico, pesquisou 400 criminosos na penitenciria de Pdua, medindo-os e
pesando-os, com anotaes em tabelas comparativas, conforme informa COSTA, lvaro Mayrink da,
Direito .. cit., v. 1, p. 235, concluiu que a estatura, o peso e a capacidade torcica so maiores nos
assassinos, mdios nos ladres e mnimos nos estupradores..
nio Luiz Rossetto
48
Na Itlia a primeira edio de 1876 e a segunda de 1878. A obra foi traduzida em 1887 para o
francs e o alemo. Foram mais cinco edies em italiano ampliadas e revisadas.
49
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. 1, p. 114-115.
50
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. I, p. 113. Assinala o penalista brasileiro que o criminoso nato
apresenta caractersticas fsicas e morfolgicas especficas: assimetria craniana, fronte fugidia, zigomas
salientes, face ampla e larga, cabelos abundantes e barba escassa etc. Alm dos aspectos fsicos orelha
em asa, testa reduzida, mandbula projetada Lombroso deu ateno s tatuagens.
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mos e grande agilidade; e moralmente o criminoso apresentava vileza, crueldade,
inclinao para o roubo, vaidade excessiva, astcia, mentira, inveja, vingativo,
odiava por odiar, indiferente s punies, sujeito a exploses de furor sem causa,
preguioso, libertino, imprevidente, poltro, verstil, jogador.51
ENRICO FERRI52 (1856-1929) fundador da Sociologia Criminal com a obra
Sociologia Criminal (1892) insistiu no enfoque sociolgico do delito at quase
fazer desaparecer o Direito Penal absorvido pela sociologia, isto , at reduzir
sociologicamente o Direito Penal.53 Cuidou do trinmio causal do delito: fatores
antropolgicos, sociais e fsicos. Negou o livre-arbtrio, preferiu o determinismo
biolgico-social. No pensamento de Ferri as aes humanas so sempre o produto
de seu organismo fisiolgico e psquico e da atmosfera fsica e social onde nasceu e
na qual vive.54 Os fatores desse determinismo biolgico-social so antropolgicos
(constituio orgnica do criminoso), psquicos (anomalias de inteligncia), fsicos
(ambiente natural) e sociais (meio social). Ferri tomou como ponto de partida a
distino, que na poca era aceita pelos autores, entre o delinquente habitual e o
ocasional55 e classificou os criminosos em cinco categorias: nato (conforme propusera
Lombroso), louco (doena mental), habitual (produto do meio social), ocasional e o
passional.56 Para Ferri o fim da pena a preveno de crimes, com isso a pena deve
ter durao indeterminada e ajustada natureza do delinquente para reajust-lo s
condies de convenincia social.57
O jurista RAFAELE GAROFALO (1851-1934) na obra Criminologia (1891
ou 1885) empregou o termo criminologia designativo de cincia do delito, das
suas causas e dos seus remdios.58 O conceito jurdico de crime substitudo
pela Criminologia, independente da dogmtica jurdica.59 Garofalo buscou
sistematizar o pensamento positivista de fundo antropolgico de Lombroso e o de

fundo sociolgico de Ferri, com a aproximao da Psiquiatria e do Direito Penal,
considerando o crime como o resultado de um desvio psquico. A responsabilidade
do criminoso tem por base a sua periculosidade e preconizou a proporcionalidade
da pena temibilidade do delinquente. Essa temibilidade definida por Garofalo
como a perversidade constante e ativa do delinquente e a quantidade do mal
51
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito .. cit., v. 1, p. 226.
52
Consoantes as anotaes de ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v.
1, p. 259, Ferri foi o expositor de mais valor da Escola Positiva, sua obra mais importante Sociologia
criminal, tambm foi um expositor polmico, poltico ativo, socialista a maior da parte da vida, embora
nos ltimos anos de vida se tenha inclinado ao fascismo.
53
ZAFFARONI, Eugenio R., e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 259.
54
PRADO, Luiz Regis, op. cit., v. 1, p. 63.
55
56
PRADO, Luiz Regis, op. cit., v. 1, p. 63; MIRABETE, Julio F., op. cit., v. I, p. 41; BRUNO, Anbal,
Direito .. cit., t. 1, p. 116.
57
58
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos H., op. cit., p. 158, lembram que Soler entende no
ser a criminologia cincia, mas hiptese de trabalho.
59
BITENCOURT, Cezar R., Tratado .. cit., v. 1, p. 52-53.
158
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previsto que se deve temer por parte do mesmo delinquente.60 O delinquente
o indivduo que apresenta um dficit do senso moral, que constitudo pelo
sentimento de piedade e de probidade.
A pena deve ser indeterminada, ajustada ao delinquente, visando redimi-lo
e reajust-lo ao convvio social,61 cuja finalidade preventiva pressupe ser possvel
realizar um prognstico, suficientemente seguro, do comportamento futuro e, ainda,
que a caracterstica sociopedaggica da pena possa combater, com eficincia, a
tendncia criminosa dos indivduos.62
A Escola Positiva tem por objetivo fazer da sano criminal, no um
castigo de culpabilidade, segundo a exigncia de retribuio, mas instrumento
de defesa social, pela recuperao do criminoso ou pela segregao, no caso de
desajustados invencveis.63
O mais significativo representante da teoria da preveno especial foi
o alemo Franz Von Liszt (1851-1919), que com seu Programa de Marburgo
(1882)64, sustentava que a pena deveria desempenhar trs aspectos essncias:
a) preveno positiva especial objetivando a correo do infrator; b) preveno
especial negativa, intimidao para aquele que no necessita de correio; c)
preveno especial neutralizadora, para inocular o delinquente65. Em sntese,
o pensamento de Liszt fincado na ideia de ressocializao e reeducao do
apenado, bem como a intimidao daqueles que no necessitam ser intimidados
e a neutralizao dos incorrigveis, situa-se no trip intimidao, correo e
neutralizao.66 Liszt pugnava pela ressocializao daqueles que necessitam e
so suscetveis de serem ressocializados; de intimidao daqueles que no tm
necessidade de ressocializao e, por fim, de neutralizao para aqueles que no
so suscetveis de ressocializao.67
A teoria da preveno especial atualmente divide-se em preveno especial
negativa (neutralizao pela priso) e positiva (reinsero social).68 A preveno
especial negativa busca a neutralizao daquele que praticou a infrao penal,
neutralizao esta que ocorre com a sua segregao no crcere. A retirada momentnea
do agente do convvio social o impede de praticar novas infraes penais.69 a
60
61
COSTA JNIOR, Paulo Jos, op. cit., p. 17.
62
63
64
Informa COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., v.1, p. 251, que Von Liszt postulou com esse
programa uma cincia total do Direito Penal, na qual deveriam ser includas a antropologia, criminal,
psicologia criminal e a estatstica criminal, ideia que revolucionou os penalistas.
65
nio Luiz Rossetto
66
Idem, p. 52.
67
VON LISZT, Franz. A teoria finalista no direito penal. Trad. Rolando Maria da Luz, Campinas: LZN
Editora, 2007, p. 46. Conforme FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So
Paulo: RT, 2 Ed., 2006, p. 249, foi no seu Programa de Marburgo de 1882 que Franz Von Liszt elaborou
esse modelo.
68
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria ... cit., p. 139.
69
GRECO, Rogrio. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, p. 526
159
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neutralizao (ou inocuizao) do condenado, consistente na incapacitao para
praticar novos crimes durante a execuo da pena.70
O fim da pena na preveno especial positiva a ressocializao do
condenado, para que volte ao convvio social, quando finalizada a pena ou quando por
benefcios, a liberdade seja antecipada.71 a legitimao de uma funo positiva
de melhoramento do encarcerado.72 Consiste na correo (ou ressocializao) do
condenado, realizada pelo trabalho de psiclogos, socilogos, assistentes sociais e
outros funcionrios73 do estabelecimento prisional. a ideologia re reinsero,
ressocializao, reincorporao e reeducao.74
2.3 Teorias mistas (eclticas ou unificadoras)
Realizam a conciliao das finalidades retributivas e preventivas da pena,
por conta de nenhuma das duas lograr xito nas suas pretenses isoladamente. A
pena aqui tem ndole retributiva, porm objetiva os fins de reeducao do criminoso
e de intimidao geral. A pena representaria (a) retribuio do injusto realizado,
mediante compensao ou expiao da culpabilidade, (b) preveno especial
positiva mediante correo do autor pela ao pedaggica da execuo penal, alm
de preveno especial negativa como segurana social pela neutralizao do autor
e, finalmente, (c) preveno geral negativa atravs da intimidao dos criminosos
potenciais pela ameaa penal e preveno geral positiva como manuteno/esforo
da confiana na ordem etc.75
Como explica OSWALDO HENRIQUE DUEK MARQUES76, para uma
corrente mais conservadora a pena exerce sua funo protetora da sociedade por
meio da imposio da retribuio nela contida e o fins preventivos tm carter
secundrio; para a outra corrente mais progressista a retribuio deve permanecer nos
limites mximos de exigncia da preveno dos crimes, no podendo ultrapassar, em

quantidade e qualidade, o merecido pelo delinquente, segundo a sua culpabilidade.
Ao sumariar o pensamento de Ferrajoli sobre o tema, JOS ANTNIO
PAGANELLA BOSCHI77 lembra que o jurista italiano entende que a pena visa
retribuir (embora no ao estilo ao mal do crime o mal da pena), a proteger o
condenado do risco da vingana do mais forte (preveno especial) e a prevenir
a prtica de novos crimes (preveno geral integradora). A pena aqui tem ndole
retributiva, porm objetiva os fins de reeducao do criminoso e de intimidao
geral. Admite o carter retributivo, mas aceita sua funo utilitria. Podemos dizer
que, a pena por sua natureza retributiva, tem um aspecto moral, mas sua finalidade
no s a preveno mas tambm um misto de educao e correo.
70
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 424.
71
NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo penal comentado: RT, 9 ed., 2008 p. 397.
72
COSTA, lvaro Mayrink da, Direito ... cit., , v. 3, p. 51
73
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 424
74
ZAFFARONI, Eugenio R. e PIERANGELI, Jos Henrique, op. cit., v. 1, p. 265-266.
75
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 428-429.
76
77
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 124.
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As teorias mistas (unificadoras) so adotadas no Brasil e em outras legislaes.78
No art. 59 do CP brasileiro est determinado que a pena ser aplicada conforme
seja necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. A reprovao
exprime a ideia de retribuio da culpabilidade; a preveno do crime abrange as
modalidades de preveno especial (correo e neutralizao do autor) e preveno
geral (intimidao e manuteno/reforo da confiana na ordem jurdica) atribudas
pena criminal.79
Na opinio de LVARO MAYRINK DA COSTA80 os conceitos de
retribuio e preveno constituem uma verdadeira e perfeita anttese, sendo,
pois, inconciliveis. Rebate Oswaldo Henrique Duek Marques81 a crtica ao dizer
que a teoria socializadora concilivel com as finalidades de preveno geral e
retribuio das sanes penais, uma vez que durante a fase de execuo a pena
desempenha seu papel reeducador sem retirar o sentido de reprovabilidade advindo
da finalidade retributiva.
JUAREZ CIRINO DOS SANTOS82 sintetiza as crticas feitas s terias mistas
(unificadoras) em dois argumentos; o primeiro assinala que a conflitncia das teorias
no superam as debilidades de cada funo declarada da pena e somam os defeitos
das teorias particulares; o segundo argumento de no existir nenhum fundamento
filosfico ou cientifico capaz de unificar concepes penais fundadas em teorias
contraditrias, com finalidade prticas reciprocamente excludentes.
3. Teorias da preveno geral positiva: fundamentadora

e limitadora
Surgida no final do sculo XX, com a finalidade de garantir as normas e
influir em processo de controle social. Tem a funo educativa que intervm no
foro ntimo de todos os cidados, como o desdobramento da teoria da preveno
geral positiva dividida em fundamentadora (Welzel e Jakobs) e limitadora
(Hassemer e Roxin).83 Em comento a esta subdiviso da teoria da preveno geral
positiva, observam Srgio S. Schecaira e Alceu Corra Jnior84 que a preveno
geral positiva limitadora de Hassemer e Roxin acrescenta finalidade da pena
sentido limitador do poder punitivo do Estado e na preveno geral positiva
78
Informa SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 429, que as teorias mistas (unificadoras)
so adotas no CP alemo: o 46 do Strafgesetzbuch define a culpabilidade como fundamento da pena
(retribuio), determinada conforme os efeitos esperados para a vida futura do autor na comunidade
(preveno especial); o 47 menciona o objetivo de defesa da ordem jurdica (preveno geral), e que
o Tribunal Constitucional alemo confirmou as funes absoluta e preventiva da pena criminal.
79
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito ... cit., p. 430.
nio Luiz Rossetto
80
81
82
SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 430.
83
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria ... cit., p. 132; PIACESI, Dbora
da Cunha, Funcionalismo roxiniano e os fins da pena. In: GRECO, Lus e LOBATO, Danilo (coord.).
Temas de direito penal - parte geral. Rio de Janeiro : Renovar, 2008, p. 54.
84
SCHECAIRA, Srgio Salomo e CORRA JNIOR, Alceu, Teoria .... cit., p. 132.
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fundamentadora de Jakobs e Welzel o fim da pena a confirmao da norma e
dos valores nela contidos.
A preveno geral positiva fundamentadora de Gnther Jakobs parte de
uma perspectiva funcionalista, inspirado na teoria dos sistemas de Luhmann, para
sustentar a teoria da preveno geral positiva, justificando a pena como fator de
coeso do sistema de poltico-social diante de sua capacidade de restaurar a confiana
coletiva, sobressaltada pelas transgresses, na estabilidade do ordenamento.85 Na
sua proposio a pena um instrumento de manuteno das expectativas sociais
depositadas sobre a norma,86 no visa proteo de bens jurdicos e tem o fim de
manter a vigncia da norma como modelo do contrato social. Para Jakobs a pena
no pretende intimidar os potenciais criminosos, mas reafirmar a validade da norma,
secundariamente, a pena pode afetar o condenado ou terceiros de tal modo que se
abstenham de realizar delitos futuros.87
Na teoria fundamentadora de Jakobs so excludas as funes de intimidao,
de correo, de neutralizao e de retribuio da pena, a pena legitimada pelo
objetivo de estabilizao das expectativas normativas mediante afirmao da
validade da norma penal violada definida como bem jurdico-penal, categoria que
substituiria o conceito de bem jurdico, considerado intil pelo autor.88
Considera Juarez Cirino dos Santos ser grave o formalismo abstrato da
linguagem hermtica de JAKOBS: a preveno geral positiva como demonstrao
de validade da norma, necessria para reafirmar as expectativas normativas
frustradas pelo comportamento criminoso, seria exerccio de confiana na norma
(saber o que esperar na interao social), de fidelidade jurdica (reconhecimento
da pena como efeito da contradio da norma) e de aceitao das consequncias
jurdicas (conexo do comportamento criminoso com o dever de suportar a pena)
na verdade, postulados do contrato social do sculo 18, com aceitao das normas
sociais na qualidade de membro da sociedade e aceitao da punio na qualidade
de infrator das normas sociais.89 Ao criticar a teoria da preveno geral positiva
fundamentadora, Mir Puig aduz que a tese no explica por que a estabilizao de
expectativas deve ser presidida pela imposio de um castigo.90
Na teoria geral positiva limitadora de Claus Roxin a finalidade da pena
deve ser restringida pelos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade,
da ressocializao, da culpabilidade etc. O direito de punir do Estado no pode ir
alm desses princpios, sob pena de se tornar um poder arbitrrio, impondo, de
85
Idem. Como anota no mesmo sentido CAMARGO, Antonio Lus Chaves, Sistemas ... cit., p. 56,
o centro de proteo do direito penal no pensamento de Jakobs o reconhecimento da validade das
normas e a confiana que deve inspirar nos cidados que a elas aderiram.
86
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 121. Entende BOSCHI, idem, p. 122, que Jakobs
resgata Hegel para quem o delito era a negao da norma, e a pena a negao do delito como forma de
restaurao da vigncia normativa abolida.
87
88
SANTOS, Juarez Cirino dos, Direito penal ... cit., p. 426.
89
Idem.
90
Apud COSTA, lvaro Mayrink da, Direito penal ... cit., v. 3, p. 55.
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maneira coativa, determinados padres ticos.91 Mantm ser funo da pena a busca
da confiana da norma, mas acrescenta que a funo do Direito Penal a tutela
subsidiria de bens jurdicos. A pena garantidora das expectativas sociais teria
como finalidade o restabelecimento da ordem externa da sociedade, objetivando a
confirmao da vigncia da norma, atuando mais sobre os outros do que sobre os
culpados, a fim de tranquiliz-los tanto a respeito dos prprios delinquentes como a
respeito de seus temidos imitadores.92
LVARO MAYRINK DA COSTA93 resume e compara o pensamento dos dois
juristas alemes, em Roxin a preveno limitada pela subsidiariedade, uma das
funes dentre as demais; ao passo que Jakobs legitima as expectativas sociais na
perspectiva puramente normativa.
Quanto teoria limitadora, na viso de Roxin a pena garantidora das
expectativas sociais teria como finalidade o restabelecimento da ordem externa da
sociedade, objetivando a confirmao da vigncia da norma, atuando mais sobre os
outros do que sobre os culpados, a fim de tranquiliz-los tanto a respeito dos prprios
delinquentes como a respeito de seus temidos imitadores94.
Para a teoria limitadora esta finalidade da pena deve ser restringida pelos
princpios da interveno mnima, da proporcionalidade, da ressocializao, da
culpabilidade etc. O direito de punir do Estado no pode ir alm desses princpios,
sob pena de se tornar um poder arbitrrio, impondo, de maneira coativa, determinados
padres ticos95.
4. Relevncia das circunstncias judiciais

Na aplicao da pena so levadas em conta as circunstncias que so todos os
fatos ou dados que se encontram ao redor do delito, de natureza objetiva ou subjetiva,
mas que no interferem na caracterizao do crime, podendo apenas agravar ou
diminuir as penas.96 Guiado pelas circunstncias judiciais do art. 69 do CPM, o
juiz, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime,
a teor do art. 59, II, do CP, calcula a quantidade da pena privativa de liberdade
(inciso II), na etapa seguinte fixa o regime inicial de cumprimento da pena privativa
de liberdade (inciso III) e por ltimo, se for o caso, suspende a execuo (art. 84 e
ss do CPM). As circunstncias judiciais so importantes no s como parmetros
que vinculam e condicionam a aplicao da pena pelo juiz, limitando assim sua
discricionariedade,97 mas tambm so os critrios subjetivos para fixao do regime
prisional (art. 33, 3, CP),
nio Luiz Rossetto
91
Idem, p. 132.
92
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit., v. 3, p. 48.
93
Idem, p. 58.
94
COSTA, lvaro Mayrink da, op. cit., v. 3, p. 48.
95
SHECAIRA, Srgio Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit., p. 132.
96
Idem, p. 264.
97
SRGIO, Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit., p. 234.
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4.1 Individualizao da pena em concreto
Individualizar significa tornar nico, caracterizar, promover a distino
entre as pessoas, particularizar algum que antes possua tratamento genrico98.
A individualizao judiciria da sano penal implica significativa margem de
discricionariedade, que dever ser balizada pelos critrios consignados no artigo
59 do CP99 (cujo correspondente no CPM o art. 69). A tarefa do magistrado, no
entanto, no das mais fceis, alerta, neste sentido, Roberto Lyra100 ser preciso
que o juiz se compenetre desse arbtrio para enfrent-lo desassombradamente e
exerc-lo desembaraadamente, a bem da efetividade da individualizao, dentro da
indeterminao relativa da pena. Nos n. 49 e 50 da Exposio de Motivos da Lei
7.209, que reformou a Parte Geral do CP, est sublinhada a necessidade de assegurar
a individualizao da pena sob critrios mais abrangentes e precisos e para tanto
oferece ao arbitrium iudices variada gama de opes.
4.2 Circunstncias judiciais (art. 69, caput)
So denominadas de judiciais as circunstncias porque so valoradas
de forma favorvel (positiva) ou desfavorvel (negativa) pelo juiz,101 refletem
maior ou menor censurabilidade do comportamento delituoso. O Cdigo Penal
Militar tem uma determinao relativa de suas penas privativas de liberdade,
de graduaes variveis, eis que as circunstncias podem ser todas favorveis,
todas desfavorveis, ou ainda, algumas favorveis e outras desfavorveis. As
circunstncias judiciais do art. 69 no so idnticas s do art. 59 do CP e tm
diferena de fundo, porque o art. 69 do CPM determina que na fixao da pena
privativa de liberdade o juiz ao apreciar a gravidade do crime e a personalidade do
ru deve ter em conta a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor
extenso do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execuo,

os motivos determinantes, as circunstncias de tempo e lugar, os antecedentes do
ru e sua atitude de insensibilidade, indiferena ou arrependimento aps o crime.
A exegese da norma penal a de que as duas circunstncias judiciais, a gravidade
do crime praticado e a personalidade do ru, servem medida da culpabilidade.
Vale dizer, a culpabilidade ser maior ou menor de acordo com as mencionadas
circunstncias.
4.2.1 Gravidade do crime
Na verificao desta circunstncia judicial o juiz leva em conta a intensidade
do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano,
os meios empregados, o modo de execuo, as circunstncias de tempo e lugar. A
gravidade do crime em concreto. O legislador considerou a gravidade em abstrato
do crime para cominar quantidade mnima e mxima de pena. No deve o juiz
98
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentena penal condenatria. Salvador: Editora Jus Podivum, 2009, p. 76.
99
PRADO, Luiz Rgis, op. cit., v. 1, p. 536.
100
LYRA, Roberto. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1955, v. II, p. 180-181.
101
Sobre a valorao das circunstncias judiciais ver comentrios ao art. 77.
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militar considerar grave o crime, por ex., pelo fato de violar o dever militar, porque
o legislador j considerou este aspecto na fixao da pena em abstrato.
Discutvel se, atualmente, o dolo pode ser levado em conta na avaliao da
gravidade do crime, porque com as alteraes da Reforma de 1984 na Parte Geral
do CP, houve a transferncia do dolo e da culpa para o tipo penal. A Reforma de
1984 preferiu a expresso culpabilidade em lugar de intensidade do dolo ou
grau de culpa, visto que a graduvel a censura, cujo ndice, maior ou menor,
incide na quantidade da pena. (n. 50 da Exposio de Motivos).102 No Cdigo Penal
Militar, o dolo continua a ser elemento da culpabilidade (art. 33),103 com maior ou
menor intensidade. O dolo, elemento essencial do juzo de reprovao, tem contedo
psicolgico da ao ou da omisso, o dolo direto revela maior determinao e
perversidade e modalidade mais grave do que o dolo eventual.104 Na doutrina do
Direito Penal comum h divergncia. Cezar Roberto Bitencourt105 anota que o dolo
que agora se encontra localizado no tipo penal na verdade em um dos elementos
do tipo, qual seja, a ao pode e deve ser aqui considerado para avaliar o grau de
censurabilidade da ao tida como tpica e antijurdica: quanto mais intenso for o
dolo, maior ser a censura; quanto menor a intensidade, menor ser a censura. Na
lio de Anbal Bruno106 cabe ao juiz, conforme a maior ou menor disposio do
agente em alcanar o resultado, fixar a quantidade da pena-base, por um juzo de
valor, de acordo com a intensidade do dolo, quanto mais intenso o dolo, maior a
censura. Como elemento de aferio da intensidade do dolo o intervalo de tempo
denota a firmeza e a tenacidade do propsito, ou seja, um processo volitivo de
durao maior. Leciona Ricardo A. Schmitt107 que o grau de censura da ao ou
da omisso do ru que deve se dar a partir da existncia de um plus de reprovao
102
de lembrar que a redao do art. 59 foi dada pela Lei 7.209/84, mas o art. 42 da Parte Geral
reformada contemplava como circunstncias judiciais os antecedentes, a personalidade do agente, a
intensidade do dolo ou grau da culpa, os motivos, as circunstncias e as consequncias do crime.
103
A culpabilidade que aqui se trata no a do finalismo cujos elementos so a imputabilidade, a
potencial conscincia da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.
104
FRAGOSO, Heleno C. Lies de direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, rev. por
Fernando Fragoso, 2003, p. 212-2136.
105
BITENCOURT, Cezar R., Tratado . cit., v. 1, p. 608. No mesmo sentido FRAGOSO. Heleno
C., op. cit. p. 407-408, sustenta: A culpabilidade tem por fulcro, nos crimes dolosos, a vontade
reprovvel, ou seja, a vontade que no deveria ser contrria ao dever. A reprovabilidade que recai
sobre o comportamento delituoso tem por base a vontade do agente dirigida no sentido do ilcito ou
exercendo-se com assuno do risco de causar o resultado.
106
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. II, p. 60. O renomado jurista causalista, de modo que no seu
pensar o dolo e a culpa so elementos da culpabilidade.
107
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 88-90. Exemplos de valorao negativa do grau do dolo do
autor: a) tendo em vista que o Ru agiu com premeditao e frieza, sendo sua conduta merecedora de
nio Luiz Rossetto
elevada censura; b) o Ru agiu com culpabilidade reprovvel, uma vez que conhecia a vtima, tendo
conhecimento de que a mesma mantenha habitualmente valores em sua posse quando se hospedava
na pousada, o que resultou na prtica de uma ao premeditada, que vem a intensificar a censura no
seu modo de agir; c) conduta do Ru se demonstrou altamente reprovvel, em vista de seu modo
consciente e agressivo de agir. O autor tambm d exemplos em que no se valora negativamente o
dolo se: a) o acusado no agiu com dolo que ultrapassou os limites da norma penal; b) os elementos
constantes nos autos no permitem aferir se o delito foi praticado com dolo elevado.
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social de sua conduta, salienta que quanto mais reprovvel for a conduta, maior
ser a pena na primeira etapa da dosimetria, assim podem ser valoradas a frieza e
a premeditao, as quais revelam intensidade no modo de agir do agente (dolo).
Ensina Magalhes Noronha108, de outro ponto, que na intensidade do dolo distingui-
se o dolo premeditado do dolo de mpeto, este surge de improviso, ao passo que
aquele traduz reflexo e ponderao. mais censurvel o dolo direto do que o dolo
eventual. Portanto, o elemento subjetivo mensurvel caso a caso.
H precedente em sentido oposto do STJ109: o dolo do acusado no pode ser
usado na culpabilidade para majorar a pena-base, eis que a vontade livre e direta
de praticar o crime inerente prpria norma penal incriminadora. Mesmo que
se tenha presente que o dolo, por ser um conceito jurdico, na teoria do crime, de
modo que no pode ser objeto de valorao, a sua intensidade no pode deixar de ser
levada em conta na culpabilidade.
A graduao da culpa em grave (lata), leve e levssima por ser peculiar do
direito privado no aceita por certa parcela da doutrina penal.110 Na culpa grave h
falta de elementar ateno, na leve h falta de ateno devida pelo homem mdio
e na levssima111 h falta de extraordinria ateno.112 Assinala Roberto Lyra113
que o grau da culpa corresponde ao grau de probabilidade do evento. A distino
do grau de culpa faz-se pelo prisma de maior ou de menor previsibilidade exigvel
do agente e no cuidado objetivo. A culpa inconsciente fundada na previsibilidade
menos censurvel do que a culpa consciente, a chamada culpa com previso, que
se avizinha do dolo eventual. Tambm se houver elementos nos autos possvel
graduar a culpa inconsciente. A culpabilidade nos crimes culposos refere-se maior
ou menor gravidade da violao do cuidado objetivo que se expressa na imprudncia,
na negligncia ou impercia.114
As circunstncias de maior ou menor extenso do dano ou perigo de dano,

os meios empregados, o modo de execuo e de tempo e lugar so elementos
acidentais que no participam da estrutura prpria de cada tipo, mas que, embora
estranhas configurao tpica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de
agrav-la ou abrand-la.115
108
NORONHA. E. Magalhes. Curso de direito penal. So Paulo: Saraiva, 1999, v. 1, p. 251-252. O
autor lembra que, apesar da lei no se preocupar com o dolo premeditado, nada impede que, segundo
o arbitrium judicis, o julgador no caso concreto tenha a premeditao como reveladora de intensidade
dolosa. Sobre os graus de dolo, Carrara fala em dolo de mpeto (de paixo cega ou de improviso) ou
deliberado (premeditado).
109
STJ, HC 60709/DF, 5 T., j. 19.06.06, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 16.10.06.
110
Conforme COSTA e SILVA, Antnio Jos da, op. cit., v. 1, p. 96, o Direito Romano classificava a
culpa em grave, leve ou levssima.
111
TACrimSP, RT 497/348.
112
Neste sentido: HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao cdigo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958,
v. I, t. II, p. 198.
113
LYRA, Roberto, op. cit., p. 225-226.
114
FRAGOSO, Heleno C., op. cit. p. 407-408.
115
FRANCO, Alberto Silva et al, Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. So Paulo: RT, 3
ed., 1990, p. 277.
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Circunstncias de tempo e lugar do crime so aquelas que cercam a prtica
da infrao penal116 e que resultam na reprovabilidade da conduta criminosa.
reprovvel um crime cometido noite (circunstncia de tempo) ou cometido num
lugar ermo ou em meio multido (circunstncia de lugar). So circunstncias
objetivas e, se do conhecimento de todos os participantes, comunicam-se. O juiz
deve ter cuidado porque circunstncias de tempo e lugar integram determinados tipos
penais. Por exemplo, o repouso noturno circunstncia de tempo que tipifica o furto
noturno (art. 240, 4) e o lugar sujeito administrao militar integra tipicidade do
delito militar do art. 290.
A maior ou menor extenso do dano ou do perigo de dano so as consequncias
resultantes da ao criminosa no s para a vtima como para sociedade117, mas
que vo alm do fato tpico. Do crime podem resultar consequncias de maior ou
de menor gravidade. Por ex., a morte do pai de famlia deixou numerosa prole
sem amparo; o crime sexual acarretou vtima graves perturbaes emocionais
ou psicolgicas. Cuidado para no se incorrer no bis in idem: considerar a leso
grave (resultado do crime) como a extenso do dano integridade fsica da vtima
dupla exasperao penal. A extenso do dano para a Administrao Militar pode ser
valorada negativamente, por ex., no peculato. Nos crimes culposos no se leva em
considerao a extenso do dano causado, mas o desvalor da conduta.
Os meios empregados na execuo do crime podem ser valorados
negativamente, por exemplo, a viatura ou a aeronave empregada na misso ou em
servio e desviada pelo agente para transportar substncia entorpecente, desde que
no sejam as agravantes da letra e, II, art. 70. O modo de execuo a maneira ou
recurso na execuo que reveste o crime de gravidade, o modus operandi que
revela a gravidade concreta do crime no que diz respeito ao tempo de durao, a
forma de abordagem etc, que no pode ser a traio, emboscada, surpresa ou outro
recurso insidioso que dificulte ou torne impossvel a defesa da vtima, porque so
circunstncias agravantes da alnea d.
4.2.2 Personalidade
a circunstncia judicial118 cuja definio se apresenta das mais difceis
face complexidade que encerra. Alega-se que a considerao da personalidade
do sentenciado apresenta-se difusa ao juiz que, muitas vezes, no domina
contedos de psicologia, psiquiatria e antropologia. A anlise da personalidade
requer conhecimentos de psicologia e psiquiatria, que no so adquiridos nas
Faculdades de Direito119. Na esteira disso, Jos Antonio Paganella Boschi120 lembra
que a personalidade mais complexa do que as manifestaes de carter ou de
nio Luiz Rossetto
116
DELMANTO, Celso et al. Cdigo penal comentado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 104.
117
FRANCO, Alberto Silva et al, Cdigo.... cit., p. 277.
118
A personalidade requisito do sursis (art. 84, II) e do livramento condicional (art. 89, III).
119
DEON, Marilise Ana. A personalidade do agente como critrio para fixao da pena-base. Revista
Jurdica n. 307, maio/2003, p. 97-104.
120
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 205.
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temperamento. Joe Tennyson Velo121, com apoio no pensar do psiquiatra Giuliani
Ponti, explica que os conceitos de personalidade, temperamento e carter so
diferentes. O temperamento determina as tendncias afetivas de agir no mundo,
reagir ao ambiente e relacionar-se com os demais indivduos. O temperamento
como potencialidade ou pr-disposio para agir dessa ou daquela maneira muito
dificilmente se altera. O que faz diferente o temperamento em vrias situaes
so os condicionamentos sociais, relacionamentos interpessoais ou familiares, que
causam frustraes ou alegrias, configurando o carter de cada um. O temperamento
e carter fazem parte da personalidade do agente.
Vem a calhar o alerta de GILBERTO FERREIRA122 de que o juiz,
efetivamente, no tem condies de avaliar cientificamente a personalidade do
criminoso. Primeiro, porque ele no tem preparo tcnico em carter institucional.
As noes sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,
porque no dispe de tempo para se dedicar a to profundo estudo. Como se sabe o
juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque, no vige no processo
penal o princpio da identidade fsica, muitas vezes a sentena dada sem ter o juiz
qualquer contato com o ru. Quarto, porque em razo das deficincias materiais do
Poder Judicirio e da polcia, o processo nunca vem instrudo de modo a permitir
uma rigorosa anlise da personalidade.
A despeito desta patente dificuldade, a doutrina procura dar concretude e
consistncia expresso personalidade. Define-se que a personalidade a poro
herdada e poro adquirida, com jogo de foras que determinam ou influenciam
o comportamento humano123, no pensar de Gilberto Ferreira124 a personalidade
o conjunto de atributos adquiridos ao longo da vida, para Fbio Bittencourt da
Rosa125 a personalidade do ru se revela pelo comportamento habitual, pelo papel
social que desempenha, o que se confunde com a conduta social. A personalidade

entendida como sntese das qualidades morais e sociais do indivduo.126
A personalidade mais do que um produto histrico por estar em constante
formao, transformao e deformao, de modo que a representao de seus traos
ser sempre um corte simplificado, impreciso e pouco confivel, vale dizer, ela se
modifica continuamente com variaes na intensidade, haveria, em tese, absoluta
impossibilidade de determinao pelo juiz.127 Com isso, os juzes na sentena criminal
empregam expresses precrias: personalidade desajustada, personalidade
121
VELO, Joe Tennyson. Criminologia analtica: conceitos de psicologia analtica para uma hiptese
etiolgica em Criminolgica. So Paulo, IBCCIM, 1988, n 7, p. 139.
122
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 88. SCHMITT, Ricardo
Augusto, op. cit., p. 98, tambm defende a impossibilidade de ser atribuda a tarefa ao julgador de
avaliar a personalidade, por no estar afeta a sua rea de atuao.
123
BRUNO, Anbal, Direito ... cit., t. II, p. 154.
124
FERREIRA, Gilberto, op. cit., p. 86.
125
ROSA, Fbio Bittencourt da. A pena e sua aplicao. RT 668/245.
126
BITENCOURT, Cezar R., O arbtrio judicial na dosimetria penal, RT 723/498.
127
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 206-207. No mesmo sentido CARVALHO, Salo e
CARVALHO, Amilton Bueno. Aplicao da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lmem Jris, 2001, p.
49. VELO, Joe Tennyson, op. cit., p. 138-139.
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agressiva e impulsiva, personalidade voltada prtica delituosa128. Na apreciao
da personalidade o juiz leva em conta os motivos determinantes, atitude de
insensibilidade, a indiferena ou arrependimento aps o crime, que configuram
reprovao do comportamento do agente, que tem certa analgesia moral decorrente
de sua maneira de agir e sentir129. Esses critrios do CPM na apreciao da
personalidade dependem de informao nos autos para o juiz motivar a deciso, o que
nem sempre existe. s vezes so coletados no processo elementos que demonstram
frieza e calculismo prprios de personalidades criminosas, que sugerem que o crime
no foi praticado por uma compulso temporria, mas, ao contrrio, revelam que o
acusado tem potencialidade para voltar a delinquir em liberdade.
Os motivos determinantes do crime so as razes que levaram o agente a
delinquir e, conforme o caso, determinam a personalidade do agente130. Enquanto
fatores propulsores da vontade, os motivos so os antecedentes psicolgicos do
crime. Nlson Hungria131 os classifica em imorais (anti-sociais), que so aqueles
contrrios s condies tico-jurdicas da vida em sociedade cujos exemplos so o
egosmo feroz, a clera m, a prepotncia, a malvadez, a improbidade, a luxria,
a cobia, a auri sacra fames, o esprito de vingana, a empolgadura de vcios, e
em motivos morais (sociais) cujos exemplos so o amor famlia, o sentimento
de honra, a gratido, a revolta contra injustia, as paixes nobres em geral podem
levar ao crime. No confundir motivo com dolo, o motivo altera a pena-base,
mas deixa intacto o dolo. Tambm h crimes com elemento subjetivo especial, o
fim especial de agir. Outra observao a ser feita a proibio da dupla incidncia
(ne bis in idem) do mesmo motivo na pena. Se o juiz notar que ir aplicar mais a
frente determinado motivo como circunstncia qualificadora do crime, agravante
ou causa de diminuio ou de aumento de pena, no deve operar com tal motivo
como circunstncia judicial na primeira fase, pois, haver a dupla incidncia. Por
ex., o motivo ftil e o motivo torpe so circunstncias qualificadoras do homicdio
(art. 205, 2, I e II) e tambm agravantes genricas (art. 70, II, a). Assim, se o juiz
reconhecer que o homicdio qualificado porque foi cometido com motivo torpe
(vingana) no pode levar em conta a vingana para fixar a pena-base, como motivo
determinante do crime.132 O juiz no pode tomar em considerao a circunstncia
que o legislador j fez integrar a figura delituosa. O mesmo raciocnio valido para
os demais crimes no que refere agravante. Se a circunstncia judicial constituir
tambm circunstncia agravante (o motivo determinante do crime foi torpe), como
128
Oportuna observao de SCHMITT, Ricardo A., op. cit., p. 99, que no devem ser empregadas por
ferir princpios da presuno de inocncia.
129
DELMANTO, Celso et. al, op. cit., p. 104.
nio Luiz Rossetto
130
BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 213 informa que foi Freud que procurou relacionar a
motivao personalidade.
131
HUNGRIA, Nlson, op. cit., v. I, t. II, p. 475.
132
No homicdio h uma corrente de entendimento que em havendo duas circunstncias qualificadoras,
a primeira empregada para qualificar o crime de homicdio, e a segunda como circunstncia judicial na
fixao da pena-base. H outra corrente que nesta mesma situao defende que a segunda circunstncia
deve ser levada em conta na segunda fase como agravante, se prevista em lei.
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as agravantes tm incidncia obrigatria (art. 70 sempre agravam a pena)
desconsidera-se a circunstncia na fixao da pena-base, porque se no respeitado
tal ordem de entendimento h dupla incidncia, o que proibido em Direito Penal
(ne bis in idem). Neste sentido so os precedentes do STJ133. Determinados motivos
so atenuantes da pena (art. 72, III, a), causa de diminuio do homicdio (art. 205,
1) ou de aumento (art. 222, 1, ltima parte).
Os antecedentes so todos fatos, de natureza criminal, anteriores ao crime,
de maneira que tais fatos ocorridos depois do crime no podem ser levados
em considerao. So critrios que o juiz se baseia para apurar a capacidade de
delinquir e definidos como fatos anteriores praticados pelo ru, que podem ser
bons ou maus. So maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovao da
autoridade pblica e que representam expresso de sua incompatibilidade para com
os imperativos tico-jurdicos134. O ru pode ter bons ou maus antecedentes. Frisa
JULIO F. MIRABETE135 que verifica-se a vida pregressa do ru com base no que
constar no inqurito policial (art. 6, VIII e IX do CPP cujo correlato no CPPM o
art. 391) e nos demais dados colhidos durante a instruo do processo. A prova dos
maus antecedentes feita mediante certido cartorria com a anotao do trnsito
em julgado da sentena. Bons antecedentes no se confundem com a conduta social.
H divergncia se podem ser considerados maus antecedentes os inquritos
e os processos em andamento em respeito ao princpio da presuno de inocncia,
pois, o inqurito pode ser arquivado e na ao penal o ru pode ser absolvido at
mesmo por excludente da ilicitude. A Smula 444 do STJ determina: vedada
a utilizao de inquritos e aes penais em curso para agravar a pena-base. A
1 Turma do STF o decidiu que inquritos policiais e aes penais em andamento
configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeitos
da fixao da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princpio da presuno
de no culpabilidade136. Na doutrina sustenta-se que no deve considerar maus
antecedentes os inquritos e processos em andamento137, todavia, essa no opinio
de Cezar Roberto Bitencourt138, que entende que eles podem ser considerados maus
antecedentes porque no encerram um novo juzo de censura, isto , no implicam
em condenao a violar o principio de presuno de inocncia, e injustificvel que
indivduos com extensa folha de antecedentes, com dezenas de inquritos policiais
133
STJ, REsp 702844/RS, 5 T., j. 19.05.05, rel. Min. Gilson Dipp, DJ 13.06.05; HC 74300/PE, 5 T., j.
14.08.07, rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), DJ 17.09.2007.
134
BITENCOUT, Cezar R.. O arbtrio judicial na dosimetria penal. RT 723/498. Em sentido oposto, h um
julgado do STJ, REsp 154.841/RS, j. 04/06/1998, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, no sentido de que o
juiz na fixao da pena considera no s a vida pregressa, como a conduta do ru aps a prtica do delito.
135
MIRABETE, Julio F., op. cit., v. I, p. 294.
136
STF, 1 T., AI-AgR 604041/RS, j. 03.08.07, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 31.08.07.
137
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92; NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo... cit., p. 396-397;
GRECO, Rogrio, op. cit., v. I, p. 602.
138
BITENCOURT, Cezar R. O arbtrio judicial na dosimetria penal. RT 723/498.. Essa tambm a
opinio de MIRABETE, Jlio F., op. cit., v. I, p. 294; JESUS, Damsio E. de. Direito penal. So Paulo:
Saraiva, v. 1, 28 ed., 2005, p. 556, COSTA JNIOR, Paulo Jos da, op. cit., p. 194-195, este ltimo
define os antecedentes como todos os fatos e episdios da vida do ru, prximos ou remotos.
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e processos em curso no sejam considerados portadores de maus antecedentes,
porque ainda no houve condenao definitiva.
Os processos em que restou declarada extinta a punibilidade do agente pela
prescrio da pretenso punitiva estatal tambm no configuram maus antecedentes.
Por sua vez, se a extino da punibilidade se deu pela prescrio da pretenso
executria, considera-se tal situao como maus antecedentes, uma vez que
pressupe a existncia de uma sentena penal condenatria transitada em julgado
e o Estado to somente no conseguiu executar a pena aplicada em tempo hbil.139
Processos com condenao e em fase de recurso, conforme precedentes do STJ140
tambm no podem ser levados em considerao como maus antecedentes por ainda
vigir a garantia constitucional da no culpabilidade (art. 5, LVII, CF). Sentena
homologatria de transao penal (art. 76, 4 e 6, da Lei 9.009/95) no gera
maus antecedentes, nem reincidncia.141 No mesmo diapaso, a doutrina a pondera
que tambm no caso de homologao da proposta aceita de suspenso condicional
do processo (art. 89 da Lei n 9.009/95) no gera a coisa julgada e no pode ser
considerada maus antecedentes.142 A rigor, somente as decises condenatrias com
trnsito em julgado, por fatos anteriores, desde que no impliquem em reincidncia143,
podem ser consideradas maus antecedentes.
No Direito Penal Militar, outro ponto a destacar se em crimes propriamente
militares, que ofendem a disciplina e hierrquica militar, podem ser considerados
maus antecedentes o pssimo comportamento disciplinar do militar? H precedente
do STM no sentido que sim.144
5. As circunstncias judiciais e o regime prisional

Na ausncia de previso de regimes prisionais no Cdigo Penal Militar, os
regimes fechado, semiaberto ou aberto so fixados conforme a espcie de pena (art.
33, CP), quantidade de pena e a reincidncia (art. 33, 2, CP). No entanto, a teor
do art. 33, 3, CP, a determinao do regime inicial do cumprimento se faz pelos
critrios do art. 59 do CP. O juiz fixa a regime de cumprimento realizando um juzo
sobre o futuro do condenado e visando preveno do delito.145
139
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92-93. Precedente em sentido oposto a este entendimento
est assentado no HC 70.752-1/SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 06.05.94.
140
STJ, HC 81.262/SP, 5 T., j. 16.10.07, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 05.11.07; HC 49.253/DF, 6 T., rel.
Min. Paulo Medina, j. 30.05.06, DJ 01.08.06; HC 43.394/SP, 6 T., j. 11.04.06, rel. Min. Paulo Medina,
DJ 19.06.06.
141
STJ, HC 41532/SP, 5 T., j. 19.04.2005, rel. Min.Jos Arnaldo da Fonseca, DJ 16.05.05.
nio Luiz Rossetto
142
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 93. BOSCHI, Jos Antonio Paganella, op. cit., p. 201,
compartilha deste mesmo entendimento, qual seja, que no podem negativados os fatos cujo inqurito
foi arquivado, ou no processo foi declarado extinta a punibilidade ou a sentena condenatria
pendente de recurso.
143
SCHMITT, Ricardo Augusto, op. cit., p. 92.
144
STM, Embargos 2001.01.048527-4/RS, j. 15.05.2001, rel. Min. Gen Ex Germano Arnoldi Pedrozo.
145
SRGIO, Salomo; CORRA Jr., Alceu, op. cit. p. 263.
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Adverte CEZAR R. BITENCOURT146 ser princpio de hermenutica que no
se pode interpretar pargrafos e incisos em contradio com a cabea do artigo.
As alneas a e b do 2 do art. 33 referem-se to-somente pena de recluso e a
alnea c refere-se tanto pena de recluso e deteno. Nesta ordem de pensamento
afirma Bitencourt147 que quando a alnea a determina que a pena superior a oito anos
dever ser cumprida em regime fechado se refere cabea do art. 33. De igual modo
a alnea b faculta ano reincidente com pena superior a 4 e no excedente a 8 anos
cumprir a pena de recluso em regime semiaberto. A recluso acima de 4 anos pode
ser cumprida desde o incio em regime fechado ou aberto. O condenado reincidente
ou no a pena superior a 4 anos s poder iniciar em regime semiaberto. O no
reincidente condenado a pena de deteno de at 4 anos em princpio cumpre desde
o incio em regime semiaberto ou aberto.
O no reincidente condenado a pena de recluso de at 4 anos em principio
cumpre desde o incio em regime fechado, semiaberto ou aberto. O juiz - conforme
Bitencourt148 para fixar o regime inicial se serve das circunstncias do art. 59.
Bitencourt discorda de Celso Delmanto quando afirma se adotados os critrios
do 2 do art. 33 chega-se contraditria concluso de que se condenado a qualquer
quantidade de pena de deteno quando reincidente teria que iniciar em regime
fechado, porque a pena de deteno s pode de iniciar em regime semiaberto ou
aberto, nuca em regime fechado. O condenado a pena de recluso superior a 4 e no
excedente a 8 anos, no reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semiaberto
e at 4 anos, reincidente, pode iniciar no fechado ou semiaberto, dependendo dos
critrios do art. 59 do CP.
recentemente o STJ editou a Smula 440: Fixada a pena-base no
mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso
do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade

abstrata do delito.
6. Concluses
O juiz deve ter muito critrios na utilizao das circunstncias judiciais do art.
69 do Cdigo Penal Militar atinado para os fins da pena estabelecidos pela melhor
doutrina na falta de previso da legislao penal militar.
A fixao do regime prisional deve resultar de anlise criteriosa do juiz das
circunstncias judiciais para fins de preveno e reprovao do crime. O juiz no
pode considerar as circunstncias judiciais favorveis para efeito de fixao da pena-
base no mnimo legal e na operao seguinte fixar o regime prisional mais severo do
que a quantidade de pena indicar.
146
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 478.
147
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 478
148
BITENCOURT, Cezar R., Tratado , op. cit., v. 1, p. 479.
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nio Luiz Rossetto
175
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O combate corrupo na
Justia Militar de So Paulo
Pedro Falabella Tavares de Lima*
A corrupo, que nos anima a aqui escrever, aquela que toca ao leigo:
compreende os crimes de Concusso e de Corrupo Passiva, que existem seja no
Cdigo Penal Brasileiro, seja no Cdigo Penal Militar.
Esses dois crimes so daqueles que exigem determinada qualidade no sujeito
ativo; tm eles, como pressuposto, ser o agente (ou sujeito ativo) Funcionrio Pblico.
Podem-no praticar, verdade, em coautoria, tambm os particulares. Na
Concusso, o Servidor Pblico exige (ainda que veladamente), do particular,
vantagem indevida; na Corrupo Passiva, recebe ou aceita essa vantagem.
Aqui, nessa curta notcia de como o Judicirio Militar paulista tem enfrentado
o combate prtica desses dois delitos, trataremos de ambos, a um s tempo - como
doutrinariamente, alguma vez, ocorre; at por haver, entre eles, um trao comum:
o abuso do poder pblico, pelo Servidor do Estado, para a captao de dinheiro do
particular.
Quem diz corrupo, no Brasil, fala (infelizmente) de grave realidade, que
muito assola o normal funcionamento da Administrao Pblica, e, assim, muito
avilta a prpria razo teleolgica do Estado, que a consecuo do bem comum.
Ensina NLSON HUNGRIA: a objetividade jurdica dos crimes de corrupo
o interesse da normalidade funcional, probidade, prestgio, incolumidade e decoro
da Administrao Pblica. (...) Em sentido lato, administrao pblica a atividade
do Estado, de par com a de outras entidades de direito pblico, na consecuo de seus
fins, quer no setor do Poder Executivo (administrao pblica, no sentido estrito),
quer no do Legislativo ou do Judicirio. Segundo precisa definio de COSTA E
SILVA, administrao pblica o conjunto das funes exercidas pelos vrios
rgos do Estado, em benefcio do bem-estar e do desenvolvimento da sociedade
(Comentrios ao Cdigo Penal, Vol IX, pg. 311; edio Revista Forense, RJ, 1958).
O combate corrupo, no mbito da Justia criminal, no nada novo na
histria da humanidade. J na antiguidade clssica, encontramo-lo, na Grcia e em
Roma (onde, inclusive, chegou a merecer, nalguns casos, a pena de morte).
Durante sculos, os dois delitos aqui sob anlise foram tratados como se
fossem um s. A palavra concusso deriva da latina concutere; etimologicamente,
Pedro Falabella Tavares de Lima
diz respeito ao de sacudir uma rvore para dela fazer carem seus frutos - o que
muito ilustra, como curta parbola, a perversa natureza da corrupo.
No Brasil, esse mal alcanou, nos dias de hoje, nveis alarmantes, no sendo
despropositado situ-lo entre as principais causas a impedir o h muito esperado
desenvolvimento da Nao. No houvesse tanta corrupo em nosso Servio Pblico,
*
Procurador de Justia do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
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menos pobreza e misria haveriam, na sociedade brasileira, afirmamo-lo sem temer.
A pobreza e a misria so causas mediatas dos elevados ndices de criminalidade,
notadamente, dos elevados ndices de crimes patrimoniais. Vale dizer: para ns, no
houvesse tanta corrupo, no haveria tanto banditismo.
O Estado, como sabido, opera por seus agentes (os Servidores Pblicos); se
eles traem o interesse da coletividade, traem a razo de ser do prprio Estado; e
disso, evidentemente, grave desordem social decorre.
Os trabalhos desenvolvidos na Justia Militar do Estado de So Paulo,
permitam-nos uma breve digresso, guardam estreita relao com o dia-a-dia de
todos os que vivem no Estado de So Paulo. A insegurana decorrente da crescente
criminalidade no se resolve, como muitos proclamam, com mais e mais Polcia nas
ruas. Enquanto houver crescentes pobreza e desigualdade social, falta de perspectiva
de uma existncia digna para nossa populao mais humilde, a questo da segurana
pblica no ser equacionada. Como acima dito, a corrupo dos agentes do Estado
est nas razes da pobreza e, pois, da criminalidade.
Duas das faces desse cancro, a corrupo e a criminalidade, batem, primeiro,
porta da PM; depois, chegam ao Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
Voltemos a nossa humilde reflexo: o bem jurdico tutelado pelos delitos de
corrupo o interesse da administrao pblica, especificamente na observncia
dos deveres de probidade e eficincia dos seus agentes.
O eficiente combate corrupo, em nosso amado Pas, deveria ser posto,
pelos brasileiros de boa-f, como absolutamente prioritrio. Porm (e a reeleio de
conhecidos corruptos fala disso grandemente), esse problema tido como se algo de
menor importncia fosse. Entra ano, sai ano, no se altera a preocupante realidade da
impunidade dos corruptos, nas esferas federal, estadual e municipal.
Grata surpresa pessoal tivemos, pois, quando, no incio de 2004, chegamos
ao Tribunal de Justia Militar paulista, para perante ele representar o Ministrio
Pblico, em Segunda Instncia. Aqui, diferentemente do que ocorre no restante do
Judicirio de So Paulo, verificamos no haver a impunidade acima retratada.
O combate corrupo na Justia Militar de So Paulo
Excelente e exemplar o trabalho desenvolvido, pela Polcia Militar de So

Paulo, no que toca a combater a corrupo em seu seio; excelente e exemplar, ainda,
o tratamento dado a isso nas duas Instncias da Justia Militar de nosso Estado.
Temos visto, no Tribunal de Justia Militar de So Paulo, um sem-fim de
condenaes em casos de concusso e corrupo passiva, para s citar esses dois delitos.
Seguramente, pela Primeira Instncia da Justia Militar do Estado de So
Paulo, pelas suas trs Auditorias (incumbidas de processar e julgar os crimes de
competncia dessa Casa), a cada ano, tramitam mais processos-crime por concusso
e corrupo passiva do que por todas as demais Varas Criminais existentes no Estado
de So Paulo; da mesma forma, seguramente, no Tribunal de Justia Militar paulista,
em nmeros absolutos, h mais trnsito em julgado de condenaes criminais
por esses delitos de corrupo do que em todo o restante da Segunda Instncia do
Judicirio de nosso Estado.
Isso se d no porque, em nossa PM, haja mais corruptos do que nas outras
esferas de Poder da Administrao direta e indireta do Pas. No! D-se, assim, apenas,
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porque: no mbito da Polcia Judiciria militar paulista e, via de consequncia, no
mbito da Justia Militar de So Paulo, a corrupo existente combatida de modo
rigoroso e exemplar.
Na Justia Militar paulista, tm, os Membros do Ministrio Pblico,
notadamente aps o advento da Reforma do Judicirio (EC 45/04), oportunidade
no s de acompanhar Inquritos Policiais Militares e Processos-crime, como
tambm os feitos de natureza administrativo-disciplinar voltados represso
desse mesmo tipo de atividade corrupta, vista sobre a tica do desvio tico e
funcional. Da termos segurana para atestar sobre a existncia dessa exemplar
qualidade de zelo pelo interesse pblico ao incio referido. Muitas vezes, antes
mesmo de concludo o processo-crime, j foi o Policial corrupto expulso da
organizao militar paulista, por fora de deciso havida no mbito do correlato
processo administrativo disciplinar.
O Regulamento Disciplinar da PM paulista (dito RDPM), institudo pela
Lei Complementar 893/2001, estabelece o dever, aos Comandantes de Unidade
e de Subunidade, fiscalizar os subordinados que apresentarem sinais exteriores
de riqueza, incompatveis com a remunerao do respectivo cargo, fazendo-
os comprovar a origem de seus bens, mediante instaurao de procedimento
administrativo (Artigo 8, 2). J o Artigo 13, do mesmo RDPM, estabelece ser
falta grave deixar de fiscalizar o subordinado que apresentar sinais exteriores de
riqueza incompatveis com a remunerao do cargo (n 28). Estas normas dizem
por si mesmas; dispensam comentrios!
A corrupo, no Brasil, necessrio frisar, tem origem, historicamente
at, no atendimento de interesses escusos dos seguimentos mais favorecidos de
nossa sociedade, que, assim, impem, ao Pas e a sua modesta gente, grandes e
conhecidssimos infortnios; propaga-se, depois, como erva daninha, por todos os
cantos da Nao.
MAGALHES NORONHA, sobre o delito de corrupo passiva, afirmou
ser grave e generalizado mal que acomete a administrao pblica. Compreende-
se sua existncia, mxime na civilizao burguesa, em que a busca do ouro
preocupao absorvente do indivduo, que, frequentemente, no escolhe meios para
obt-lo. O trfico da funo expediente para atingir esse objetivo, pelo funcionrio
inescrupuloso, que, ento a degrada e prostitui. Auferindo proveitos com sua conduta
torpe, ele verdadeiro proxeneta da funo (Direito Penal, 4 Vol., pg. 337, edio
Saraiva, SP, 1962).
Pedro Falabella Tavares de Lima
J se disse, com acerto, que a Justia, em particular, e o Estado, como um

todo, no operando eficientemente, servem bem quem vive muito bem; servem bem
a quem ama sonegar impostos, lucrar com a fraude de concorrncias, locupletar-se
com o desvio do dinheiro pblico etc.
A corrupo que h, no seio da PM paulista, no seno a pequena descendente
dessa grande corrupo nacional; aquela que est, por exemplo, no deixar de aplicar
sano ao autor da infrao de trnsito, deste extorquindo dinheiro; aquela que
est no deixar de prender o pequeno delinquente, com este mercadejando o dever
funcional.
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Essa pequena corrupo, como dito, no (de modo algum) tolerada, no seio
da PM e da Justia Militar paulista; esse firme combate semente que enche de
orgulho quem ama a Justia e ama o Brasil.
Sabido que um feixe de energia organizada que atravessa um sistema catico
organiza esse sistema. Portanto: de onde partimos, desse osis de combate corrupo
hoje existente na Justia Militar paulista, pode-se alcanar a redeno nacional.
Bem por isso, este tema foi objeto de tese por ns apresentada perante o III
Congresso do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo (O Ministrio Pblico e a
Justia Militar desafios e perspectivas), que mereceu aprovao unnime.
Ademais: como a pequena corrupo no tolerada, no seio da PM paulista,
quando ocorre caso de corrupo maior (o que raro), j que o cachimbo faz a boca
torta, tambm essa tem sido exemplarmente combatida pela milcia de So Paulo e,
assim, por sua Justia Militar.
No grave haver criminosos na Corporao Militar paulista; apenas humano.
A prpria existncia de um Cdigo Penal Militar s encontra razo de ser na previsvel
existncia de maus militares; grave seria no reprimir a prtica dos delitos nele previstos.
A virtude do sincero, intenso e eficiente combate corrupo levado a cabo na
PM e na Justia Militar de So Paulo a prpria razo de ser deste trabalho.
Fechando o ciclo dessa excelncia, merece destaque, ainda, a qualidade
do Presdio Militar Romo Gomes, onde cumprem pena privativa de liberdade
os criminosos condenados na Justia Militar de So Paulo. Ali no se verifica o
abarrotamento de presos; h preocupao constante com o sadio desenvolvimento do
Interno; vemos ampla oferta de trabalho que reeduca e efetiva progresso, no curso
do cumprimento das penas privativas de liberdade.
Numa sociedade como a brasileira, to distante de uma organizao
minimamente satisfatria, no que toca a combater o chamado mundo do crime,
gratificante ver que essa ilha de qualidade, para a qual procuramos, aqui, chamar a
ateno, no foi, entropicamente, contaminada.
Se possvel, para a Polcia e para a Justia Militar, em So Paulo, desempenho
O combate corrupo na Justia Militar de So Paulo
to singular e to elogivel, isso tambm ser possvel, um dia, espera-se, para a

sociedade brasileira como um todo.
Tranquilos, podemos afirmar: seguisse, a administrao civil, os passos da
Polcia Militar e da Justia Militar de So Paulo, no veramos nosso Pas e nosso
Estado mergulhados no mar de lama da corrupo que cotidianamente notcia,
na imprensa brasileira; nem veramos nossos presdios serem chamados escolas
de delinquncia. Combatssemos, na administrao civil, a corrupo, como a
combatem a Polcia e a Justia militares de So Paulo, mesmo a pobreza e a misria
brasileiras no existiriam prsperas, como hoje existem.
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A inexistncia da motivao para a caracterizao
do crime militar um estudo da jurisprudncia
Ronaldo Joo Roth*
Generalidades
O tema instigante e til para os operadores do Direito, em especial, queles
que lidam com o Direito Militar e decerto permitir ao leitor interessado identificar
a caracterizao do crime militar de uma maneira objetiva, segura, sem oscilao,
distinguindo e excluindo aquele, no caso concreto, do crime comum.
De se verificar a existncia de recente jurisprudncia minoritria do ano de
2011, do Superior Tribunal de Justia1 e do Supremo Tribunal Federal2, influenciada
*
Ronaldo Joo Roth, Juiz de Direito da 1 Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo,
Especialista em Processo Penal pelas Faculdades Integradas de Guarulhos (FIG-UNIMESP), Membro
da Academia Mineira de Direito Militar, Coordenador e Professor do Curso de Ps-Graduao de
Direito Militar pela Escola Paulista de Direito (EPD), Professor convidado da Escola Paulista da
Magistratura, Professor convidado do Curso de Ps-Graduao em Direito Penal e Direito Processual
pela Universidade Mackenzie.
1
STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO COMETIDO
POR MILITAR DA ATIVA CONTRA OUTRO MILITAR DO CORPO DE BOMBEIROS DA ATIVA,
AMBOS FORA DO EXERCCIO DE SUAS FUNES. MOTIVO dO CrIME rElACIOnAdO
VInGAnA PArTICulAr. COMPETnCIA dA JuSTIA COMuM. ORDEM DENEGADA.
1. A tese defendida na presente impetrao encontra-se na direo oposta ao entendimento pacificado no
mbito da Terceira Seo desta Corte, firme no sentido de competir ao Tribunal do Jri o julgamento
de homicdio doloso praticado por militar contra outro militar, ambos fora do exerccio de suas
funes. Precedentes. 2. Ademais, os motivos que ensejaram ao crime dizem respeito vingana
particular do ru, o que afasta a incidncia do art. 9 do Cdigo Penal Militar. 3. Ordem denegada.
(STJ 5 T. - HC 163752/RJ Rel. Min. Laurita Vaz J. 9.08.11).
2
STF: PROCESSUAL MILITAR. HABEAS CORPUS. HOMICDIO PRATICADO CONTRA
CNJUGE POR MOTIVOS AlHEIOS S FunES MIlITArES, FOrA dE SITuAO dE
ATIVIdAdE E dE lOCAl SuJEITO AdMInISTrAO MIlITAr. CrIME MIlITAr
dESCArACTErIZAdO (ART. 9, II, a, DO CPM). COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI.
ORDEM CONCEDIDA. 1. A competncia do Tribunal do Jri para o julgamento dos crimes contra a
vida prevalece sobre a da Justia Militar em se tratando de fato circunscrito ao mbito privado, sem nexo
relevante com as atividades castrenses. 2. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar
que o fro militar no propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares; porque,
no militar, h tambm o homem, o cidado, e os factos delictuosos praticados nesta qualidade caem sob a
alada da (...) comunho civil; o fro especial s para o crime que elle praticar como soldado, ut miles,
na phrase do jurisconsulto romano. Affrontaria o princpio da egualdade o arredarse da justia ordinria
o processo e julgamento de crimes communs para uma jurisdico especial e de excepo. (Constituio
Federal de 1891, comentrios por Joo Barbalho U. C., ed. Fac-similar, Braslia: Senado Federal
Secretaria de Documentao e Informao, 1992, p. 343, nota ao art. 77). 3. Os militares, assim como
Ronaldo Joo Roth
as demais pessoas, tm a sua vida privada, familiar e conjugal, regidas pelas normas do Direito Comum
(HC n 58.883/RJ, rel. Min. Soares Muoz). 4. Essa necessria congruncia entre a definio legal do
crime militar e as razes da existncia da Justia Militar o critrio bsico, implcito na Constituio, a
impedir a subtrao arbitrria da Justia comum de delitos que no tenham conexo com a vida castrense
(Recurso Extraordinrio n 122.706, rel. Min. Seplveda Pertence). 5. In casu, embora a paciente e a
vtima fossem militares poca, nenhum deles estava em servio e o crime no foi praticado em
lugar sujeito administrao militar, sendo certo que o mvel do crime foi a falncia do casamento
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na exigncia de motivao, de razes do crime vinculados ao servio militar,
limitando o reconhecimento do crime militar, da a razo do tema proposto.
Pois bem, comecemos por afirmar que a motivao3 do crime ou os
motivos4 que o desencadeiam so decisivos para se determinar se uma conduta
foi dolosa ou culposa, se foi intencional ou no, distinguindo a capitulao de
um fato tpico de outro, podendo agravar o crime, ou at mesmo definir a sua
natureza se o crime poltico ou, no o sendo, se integrante de outra categoria
de crime: comum, de responsabilidade, eleitoral, militar, e, em todos os casos,
por consequncia, definindo a competncia do rgo do Poder Judicirio que ir
conhecer do fato.
Conforme leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, pertencem tambm
ao tipo subjetivo os motivos de agir, embora, como afirmava Maurach, nem
sempre seja clara a diferena entre motivos e intenes: o motivo impulsiona, a
inteno atrai. A verdade que os motivos tm caracteres anmicos e impulsionam
as realizaes de condutas, como, por exemplo, motivo torpe, motivo ftil, motivo
nobre, relevante valor social ou moral etc.. Os motivos constituem a fonte motriz
da vontade criminosa. Como afirmava Pedro Vergara, os motivos determinantes
da ao constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana
e so suscitados por uma representao cuja ideomotricidade tem o poder de fazer
convergir, para uma s direo, todas as nossas foras psquicas.5
Assim, a Constituio Federal estabelece que os crimes dolosos contra
a vida so crimes de competncia do Tribunal do Jri (art. 5, inciso XXXVIII)
no deixando nenhuma dvida de que a motivao do crime decisiva para no s
determinar o tipo de crime (doloso), mas, em consequncia, tambm que aquele tipo
de crime contra bem jurdico vida de competncia do Jri.
De igual maneira, estabeleceu que o crime militar ser conhecido pelo Jri
quando praticado contra a vtima for civil (art. 125, 4, da CF, por fora da EC n
45/04), mais uma vez reafirmando o constituinte que a motivao do crime doloso
contra o bem jurdico vida, embora militar o crime, ser de competncia do Jri. E
isso to certo que, se outra for inteno do agente, de no atentar contra a vida,
entre ambos, bem como o intuito da paciente de substituir penso alimentcia cessada judicialmente
por penso por morte e de obter indenizao do seguro de vida, o que o suficiente para afastar
a incidncia do art. 9, II, a do CPM. 6. Parecer do Ministrio Pblico Federal pela concesso da
ordem. 7. Habeas corpus concedido para declarar a incompetncia da Justia Militar. (STF Primeira
Turma - HABEAS CORPUS 103.812/SP Rel. MIN. CRMEN LCIA Redator do Acrdo, Min.
LUIZ FUX J. 29.11.11).
3
Segundo DE PLCIDO E SILVA, motivao a Justificao ou alegao em que se procura dar as
razes por que se fez ou se determinou a feitura de qualquer coisa. a apresentao dos motivos, que
determinam a medida, que provocaram a soluo, ou que possam justificar a pretenso. (Vocabulrio
Jurdico, Forense, Rio de Janeiro, 2008, pg. 934).
4
Segundo o mesmo autor, mesma Obra e pgina, motivo, quer exprimir tudo que determina o
movimento. , assim que tambm se toma a palavra mvel, como determinadora do movimento ou da
motibilidade de alguma coisa, em sentido idntico a motivo. Motivo, pois, quer significar a causa, a
origem, o princpio das prprias coisas e sua razo de ser. (...)
5
Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Saraiva, So Paulo, 2008, pg. 275.
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mas sim contra a integridade fsica da vtima, no haver o crime de competncia
do Jri (exemplo: homicdio), mas sim da Justia Militar estadual (exemplo:
leso corporal), ou, se no for intencional a conduta contra a vida, como ocorre
nos crimes culposos, o crime, mesmo praticado contra civil, continuar sendo crime
militar, porm, de exclusiva competncia da Justia Militar estadual.
Do pargrafo anterior, outra concluso surge: o crime militar doloso contra
a vida de militar inequivocamente de competncia da Justia Militar estadual.
Em outras palavras, a motivao do crime, de atentar contra a vida da vtima,
o mesmo tipo de crime mencionado, todavia, a qualidade da vtima modifica a
competncia do rgo do Poder Judicirio para conhec-lo, ou seja, nesse caso
ser competente apenas a Justia Militar estadual.
Note-se que se o militar praticar um crime contra a vida de outro militar, porm
sem a inteno de atingir esse resultado, o crime ser culposo, porm, continuar sendo
de competncia da Justia Militar estadual. Nesse sentido at a dico da Smula 6 do
Superior Tribunal de Justia: Compete a justia comum estadual processar e julgar
delito decorrente de acidente de trnsito envolvendo viatura de polcia militar, salvo se
autor e vitima forem policiais militares em situao de atividade.
Assim, de se distinguir que, no caso do crime militar atentar contra a vida da
vtima, se ela for civil e o crime for doloso, o crime ser de competncia do Jri; se
ela for militar, tanto faz se doloso ou culposo, o crime ser de competncia da Justia
Militar estadual. E, se o crime militar for culposo e a vtima for civil, a competncia
da Justia Militar estadual, tambm.6
Como se v, a Constituio Federal no exige motivao para a caracterizao
do crime militar, mas apenas estabeleceu que a definio de crime militar depende
de lei (art. 5, inciso LXI e art. 124 e 125, 4, da CF), e, ainda, exclui tambm por
critrio objetivo o processamento e julgamento de crime doloso contra a vida de
civil praticado pelo militar estadual.
Dito de outra forma, apenas pelo critrio objetivo, conseguimos distinguir
o crime militar do crime comum doloso contra a vida de civil, sem exigncia de
motivao. Esse fenmeno do ordenamento jurdico estabelecer o critrio objetivo
para distinguir a ocorrncia de um crime militar do crime comum, vem estampado
nas hipteses seguras do artigo 9, II e III, do Cdigo Penal Militar (CPM).
A identificao, por esse procedimento que o adotado pela Lei, se torna at
facilitada pelo prprio ordenamento jurdico, todavia, o surgimento de critrios
outros institudos pelo intrprete, fugindo completamente do que estabeleceu a
Carta Magna e a lei infraconstitucional, acaba trazendo delongadas discusses
Ronaldo Joo Roth
6
No caso, a Smula 6 do STJ padece de parcial ilegalidade e inconstitucionalidade, pois contempla
de maneira correta a hiptese prevista no art. 9, inciso II, alnea a, do CPM, quando trata do crime
de militar contra militar, ambos em atividade, porm, colide frontalmente com a hiptese prevista no
art. 9, alnea c, do CPM. Essa matria foi abordada no artigo: Crime militar versus crime comum:
identificao e conflito aparente de normas, do Livro Direito Militar Doutrinas e Aplicaes,
Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier, 2011,
pgs. 503/520.
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Book.indb 183 19/9/2012 17:17:25

como se v na prtica, e, s vezes, criando a insegurana jurdica, quando acolhido
fundamentos fora da lei.
Para corroborar o afirmado, veja que dentre os crimes poltico, eleitoral, de
responsabilidade, militar, comum, apenas para o primeiro o ordenamento jurdico
positivo estabeleceu a exigncia de motivao, seno, vejamos.
O crime poltico aquele definido na Lei de Segurana Nacional (Lei
n 7.170/83), o qual, expressamente exige motivao do agente para sua
caracterizao quando o tipo penal estiver previsto em outra legislao penal
(art. 12). Nesse sentido j decidiu o Pleno do Supremo Tribunal Federal que,
para configurao do crime poltico, previsto no pargrafo nico do art. 12 da
Lei n 7.170/83, necessrio, alm da motivao e os objetivos polticos do
agente, que tenha havido leso real ou potencial aos bens jurdicos indicados
no art. 1 da citada lei 7.170/83. Precedente: RCR 1.468-RJ, Acrdo do Min.
Maurcio Corra, Plenrio, 23.3.2000 (RC 1470/PR Paran - Recurso Criminal
- Relator Min. Carlos Velloso - Julgamento: 12/03/2002 - Segunda Turma DJ.
19-04-2002).
A Lei n 7.170/83 a lei de Segurana nacional e prev que os crimes,
por ela disciplinados, so os que causam leso ou expem a perigo de leso: I -
a integridade territorial e a soberania nacional; II - o regime representativo e
democrtico, a Federao e o Estado de Direito; e III - a pessoa dos chefes dos
Poderes da Unio (art. 1), e quando o fato estiver tambm previsto como crime no
Cdigo Penal, no Cdigo Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-o em conta,
para aplicao dessa lei: I - a motivao e os objetivos do agente; II - a leso real ou
potencial aos bens jurdicos mencionados no artigo anterior (art. 2).
Como se percebe, o crime poltico, nos termos definidos pela lei de
Segurana nacional e nos termos decididos pelo Supremo Tribunal Federal, so
aqueles que, quando previstos naquela Lei e de igual modo em outras leis (crimes
imprprios), somente iro se caracterizar existindo alm da motivao e os objetivos
polticos do agente, que tenha havido tambm leso real ou potencial aos bens
jurdicos indicados no art. 1 da citada Lei 7.170/83.
Note-se que expressamente a lei que assim exige, alm da motivao

e dos objetivos do agente, tambm a existncia de leso real ou potencial aos

bens jurdicos elencados no art. 1 da Lei de Segurana Nacional (I - a integridade
territorial e a soberania nacional; II - o regime representativo e democrtico, a
Federao e o Estado de Direito; e III - a pessoa dos chefes dos Poderes da Unio),
requisitos estes que o Pleno do Supremo Tribunal Federal acolheu fixando a sua
jurisprudncia.
Os crimes eleitorais, que so aqueles que visam a proteger o exerccio dos
direitos polticos e a normalidade das eleies, a lisura e correo dos pleitos, de forma
a garantir, o mais possvel, a legtima escolha dos governantes e dos representantes
do povo junto aos rgos legislativos, tm previso no Cdigo Eleitoral (Lei n
4.737, de 15 de julho de 1965), nos arts. 289/354, e em leis esparsas, e esses tambm
no exigem, para sua configurao, a motivao por parte do agente, prevalecendo
naquele Estatuto o critrio objetivo para configurao do crime.
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Os crimes de responsabilidade so as infraes previstas no Decreto-Lei
201/67 denominadas infraes poltico-administrativas, tambm chamadas de
crimes polticos (art. 4) que consistem em crimes comuns ou funcionais praticados
por prefeitos municipais (art. 1) (RT 726/586). Assim, os denominados crimes
polticos so infraes cuja pena a perda do mandato (impeachement) e so julgadas
pela Cmara de Vereadores (art. 4), enquanto as infraes comuns ou funcionais so
julgadas pela Justia Comum. Norteia a caracterizao dessas duas categorias de
infrao o critrio objetivo to somente.
Veja que a Constituio Federal prev o crime de responsabilidade para o
Presidente da Repblica (art. 85) e para os Ministros de Estado (art. 50), que se
constituem infraes funcionais e poltico-administrativas7, as quais so estabelecidas
de maneira objetiva e no exigindo a lei Maior nenhuma motivao para se
caracterizar. Assim, tanto a lei n 1.079/50, que traz a tipificao, processamento
e julgamento do Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado, dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da Repblica, dos Governadores
e Secretrios dos Estados, nos crimes de responsabilidade, como o decreto-lei
n 201/67 que cuida dos crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais e
Secretrios Municipais, no exigem a motivao para aqueles crimes, bastando a
conduta objetiva.
Os crimes militares, como afirmado, so aqueles previstos no Cdigo Penal
Militar (CPM) e que se subdividem em crimes prprios (previstos somente no CPM) e
os imprprios (previstos igualmente no CP Comum), cujo critrio, reprise-se, tambm
se norteia pelo critrio objetivo, se caracteriza em razo da pessoa (ratione persone),
em razo do lugar (ratione loci), em razo da matria (ratione materiae) ou em razo
do tempo (racione temporis), de acordo com as hipteses definidas no art. 9 do CPM8.
O crime comum, distinguindo-se do crime contra lei de segurana nacional,
do crime eleitoral, do crime de responsabilidade e do crime militar, aquele previsto
na legislao penal comum (Cdigo Penal e leis esparsas), os quais tambm se
caracterizam pelo critrio objetivo, cabendo destaque que os crimes dolosos contra
a vida (categoria de delitos definidos no Cdigo Penal Comum) so julgados pelo
Tribunal do Jri (Tribunal Popular), ao passo que os demais crimes pelo juiz de
direito. Assim, veja que o elemento subjetivo (dolo ou culpa) que definir se um
crime de homicdio ser julgado pelo Tribunal do Jri (crime doloso), ou pelo Juiz
de Direito (crime culposo).
s vezes o sentido legal do termo tem significado diferente sob a tica
constitucional, como j decidiu o STF, a expresso crime comum, na linguagem
constitucional, usada em contraposio aos impropriamente chamados crimes
de responsabilidade, cuja sano poltica, e abrange, por conseguinte, todo
e qualquer delito, entre outros os crimes eleitorais. (CJ n 6.971/DF Rel.
Ronaldo Joo Roth
7
Eugnio Pacelli Oliveira. Curso de Processo Penal. 10 ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2008, ps. 107-108.
8
Jorge Cesar de Assis, Crime militar e crime comum, do Livro Caderno Jurdico Direito Penal
Militar e Processual Penal Militar da Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo,
Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, So Paulo, Ano 3, Vol. 6, n 3, jul./dez., 2004, pg. 81.
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Book.indb 185 19/9/2012 17:17:25

Min. Paulo Brossard RTJ 138/93) e a locuo constitucional crimes comuns
exprime conceito cujo alcance, ao compreender todas as infraes penais (RTJ
91/293), apenas contrape-se, no discurso normativo utilizado pelo legislador
constituinte, ao sentido veiculado pela figura jurdica do assim denominado crime
de responsabilidade (RTJ 32/614 33/590) (PET 673-9/RJ Rel. Min. Celso de
Mello J. 01.07.93).
A Constituio Federal trata dos crimes dolosos contra a vida como de
competncia do Tribunal do Jri (art. 5, inciso XXXVIII, da CF); das infraes
penais comuns e nos crimes de responsabilidade de competncia do Supremo
Tribunal Federal quando praticados pelas autoridades como prerrogativa de foro (art.
102, I, b e c, da CF), dos crimes comuns cuja competncia seja do Superior
Tribunal de Justia para as autoridades com prerrogativa de foro (art. 105, I, a, da
CF); dos crimes de responsabilidade cuja competncia seja do Senado Federal para
as autoridades com prerrogativa de foro (art. 52, I e II, da CF); do crime poltico
como de competncia dos juzes federais (art. 109, IV, da CF) e com recurso ordinrio
ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, II, b, da CF); dos crimes comuns e de
responsabilidade cuja competncia seja dos Tribunais Federais as autoridades com
prerrogativa de foro (art. 108, I, a, da CF) e do crime militar (art. 124 e 125, 4,
da CF) cuja competncia atribuda Justia Militar, todavia, a nossa Lei Maior no
definiu nenhum desses crimes, deixando essa tarefa para a lei infraconstitucional.
Diante disso, no caso concreto decerto surgiro dvidas para se identificar
se um crime poltico ou se eleitoral; se um crime comum ou se um crime
militar, etc., devendo o intrprete se utilizar dos mecanismos legais, at por uma
questo de segurana jurdica, para distinguir uma situao de outra, sob pena de
considerar um pelo outro.
Assim, no h de se confundir crime poltico com crime eleitoral, pois
este vem contemplado quando previstos exclusivamente na legislao eleitoral
(crimes prprios), ou quando previstos nesta e tambm em outras legislaes
penais (crimes imprprios), quando praticados contra direitos e garantias postas na
legislao eleitoral; agregam, portanto, um elemento diferenciador que atinge os
bens jurdicos protegidos pela legislao eleitoral. J o crime poltico se caracteriza

quando atenta contra a soberania, a integridade e a estrutura constitucional ou

o regime poltico do Brasil, visados pelo agente na sua conduta (motivao).
a infrao que atinge a organizao do Estado como um todo, minando os
fundamentos dos poderes constitudos.9
Os crimes polticos, segundo FLVIA RIBEIRO, dividem-se em duas
categorias, estando a primeira ocupada pelos crimes contra a segurana nacional
e a ordem poltica e social, e a segunda referir-se-ia aos crimes eleitorais10 A
competncia para conhecer desses crimes distinta, cabendo os primeiros Justia
9
Srgio Souza Botelho Sobre crimes de responsabilidade e crimes polticos http://www.ambito-juridico.
com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7863 (capturado em 29.01.12).
10
Flvia Ribeiro, Direito Eleitoral, Forense, 1976, pg. 464, apud Crimes eleitorais, capturado em
21.02.12 no endereo http://www.webartigos.com/artigos/crimes-eleitorais/7100/
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Federal e os segundos Justia Eleitoral. No mesmo sentido, JOO BATISTA
FAGUNDES, leciona que o crime poltico o gnero do qual o crime contra a
segurana nacional a espcie. Um crime contra a segurana externa do pas ,
tipicamente, um crime contra a Segurana Nacional. Mas nem todo o crime contra
a segurana nacional ser, necessariamente, um crime contra a segurana externa
do Pas. J o crime eleitoral um crime tipicamente poltico, que no se confunde
com um atentado Segurana Nacional. Um e outro geram consequncias polticas,
porque trazem reflexos negativos estabilidade da sociedade poltica, que o Estado.
Mas so condutas inteiramente diversas, cometidas por agentes com pensamentos
diversos, que exigem sanes tambm de natureza diversas.11
Assim, a exemplo dos crimes acima mencionados, da mesma forma, no h de
se confundir um crime comum com um crime militar. Se o crime militar prprio,
nenhuma dificuldade haver, pois, como se disse, sua previso exclusiva no CPM.
Se o crime militar for imprprio, dvidas podero surgir, todavia, o ordenamento
jurdico dispe de regras objetivas e definidas para a identificao daquele, de acordo
com o que dispe o art. 9 do CPM, excluindo o crime comum12.
Portanto, num crime de homicdio doloso, quando essa conduta consistir
num crime poltico, militar ou comum?
A resposta necessariamente nos remeter aos diversos diplomas legais que
tratam de cada categoria desses crimes e somente o critrio legal aquele que
permitir, com segurana jurdica, distinguir uma hiptese das outras.
Se o homicdio doloso for praticado contra o Chefe de alguns dos Poderes da
Repblica, o delito ser um crime poltico, pois viola a Lei de Segurana Nacional
(Art. 29); excluda a hiptese de crime poltico, esse crime pode ser um crime militar
ou comum. O crime militar ocorrer desde que previsto no Cdigo Penal Militar,
por exemplo, na hiptese do crime inter milites. O crime ser comum desde que a
hiptese no albergue o crime ser poltico, ou militar.
No entanto, para distinguirmos se o homicdio crime poltico, ou militar
ou comum, h de se conferir se existe a motivao poltica (art. 2, I, da Lei n
7.170/83), no havendo essa, e, portanto, descartada a hiptese de crime poltico,
ento passamos a distino do crime militar do crime comum, agora, no mais pela
motivao do crime, mas por critrios objetivos da lei.
Cita como exemplo JOO BATISTA FAGUNDES, o atentado, com motivao
poltica, contra a integridade fsica do Presidente da Repblica, que no encontra
adequao nos artigos do Cdigo Penal, nem no Cdigo Penal Militar. certo que
o Cdigo Penal Comum prev crimes diversos, dentre os quais o de leso corporal,
ameaa, homicdio, etc. Mas sendo um Cdigo Penal Comum, no trata de casos
especiais, mas de crimes comuns. E o atentado porventura praticado tendo por alvo
Ronaldo Joo Roth
11
Joo Batista Fagundes, O crime poltico no Brasil, Revista Direito Militar, AMAJME,
Florianpolis, 2010, n 85, pgs. 9/13.
12
Ronaldo Joo Roth, Crimes militar versus crimes comum: identificao e conflito aparente de
normas, in Direito Militar Doutrinas e Aplicaes, Elsevier, Coordenado por Dirco Torrecillas
Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa, 2011, pgs. 503/520.
187
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a pessoa do Presidente da Repblica no um crime contra um cidado comum, mas
contra uma instituio responsvel pela estabilidade poltica do Brasil inteiro.13
Note-se, como visto, que sempre haver o critrio legal para distinguir, como
no caso do homicdio, se o crime poltico, militar ou comum. E esse critrio legal
aquele que pode ser desvirtuado se nele for inserido outros requisitos no previstos
em lei, tal qual a motivao, esta cabvel apenas no crime poltico que o distingue
do crime militar, ou comum. Perfunctoriamente, portanto, podemos afirmar que
apenas o crime poltico exige a motivao para se caracterizar, distinguindo-se
daqueles outros dois (militar e comum).
Passemos, ento, distino do crime militar em relao ao crime comum.
Vemos, pois, que a regra a no exigncia de motivao, diferentemente do que
ocorre com os crimes polticos ou da Lei de Segurana Nacional, quando o tipo
penal imprprio vem previsto em outra legislao, como se demonstrou.
Assim, contextualizando o tema sugerido neste trabalho, h de se
perguntar: a Constituio Federal ou a lei infraconstitucional exige motivao
para a caracterizao do crime militar? E no caso de no exigir motivao para
caracterizao do crime militar, h sustentao no acolhimento da jurisprudncia
que exige aquela fora anmica para caracterizao do crime militar como forma de
melhor interpretao da lei?
Essas indagaes so importantes, at para posicionamentos futuros, de
forma a permitir o emprego de mecanismos seguros para no s haver interpretao
adequada da Lei, mas a identificao e reconhecimento do crime militar, quando ele
efetivamente ocorra, afastando, assim, as distores da jurisprudncia minoritria
que procura limitar a caracterizao do crime militar.
desenvolvimento. Como estabelece a Lei Maior (art. 5, LXI, 124 e 125, 4),
o crime militar deve ser definido por lei. A lei que define o crime militar o Cdigo
Penal Militar (CPM).
Portanto, duas so as categorias de crimes militares: os prprios (existentes
unicamente no CPM) e os imprprios (existentes de igual modo no CPM e na
legislao penal comum). Quanto aos primeiros, basta a sua prtica subsumindo-
se ao tipo penal correspondente (por exemplo: desero, violncia contra superior,

dormir em servio, embriaguez ao servio, desrespeito a superior etc.). Quanto aos

segundos, a exigncia o preenchimento do binmio, estar previsto na Parte
Especial e se amoldar numa das hipteses da Parte Geral do CPM (do art. 9, II)
(por exemplo: homicdio, leso corporal, calnia, furto, peculato etc).
Essa tambm a lio de CCERO ROBSON COIMBRA NEVES, Dessa
forma, ao ocorrer um fato em tese criminoso, a primeira medida saber se a conduta
verificada est tipificada na Parte Especial do Cdigo Penal Militar, de modo a
enquadrar as circunstncias de fato norma incriminadora. Assim, v. g., no servio
de Policiamento Ostensivo, um policial militar mata algum. A primeira atitude a
ser adotada verificar-se, nos crimes militares em tempo de paz (caso no haja a
13
Joo Batista Fagundes, Op. cit. pg. 13.
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situao excepcional de guerra declarada), o ato de matar algum est previsto no
Cdigo Penal Militar. O intrprete chegar concluso de que o art. 205 tipifica o
fato, havendo a possibilidade da ocorrncia de ilcito penal militar. Contudo, essa
tipificao, por si s, no basta para caracterizar o fato como crime militar, mesmo
porque o art. 121 do CP tambm tipifica a conduta, podendo, da mesma forma, haver
o ilcito penal comum. Nesse momento surge a necessidade da anlise sistemtica do
Cdigo Penal Militar, buscando a complementao do tipo legal previsto na Parte
Especial, pelo art. 9, que enumera as circunstncias em que o ilcito disposto na
Parte Especial se caracterizar como militar (tipicidade indireta). Obviamente,
se o delito s estiver capitulado no Cdigo Penal Militar, bastar, em regra, para
que haja crime militar, a subsuno de acordo com os elementos dos tipos legais,
constantes da Parte Especial, salvo se o agente for militar inativo (reformado ou da
reserva remunerada) ou civil, quando ser imprescindvel a complementao pelo
inciso III do art. 9.14
Assim, por exemplo, o crime de leso corporal (art. 303 do CPM) s se
configurar se o militar da ativa pratic-lo: a) contra militar em igualdade de
condies na atividade (art. 9, II, a, do CPM); b) contra militar inativo ou
contra civil no interior de dependncia sobre administrao militar (art. 9, II,
b, do CPM); c) em servio, ou atuando em razo da funo, ainda que fora de
local sob administrao militar, contra civil ou militar inativo (art. 9, II, c, do
CPM); d) durante o perodo de manobras ou exerccio, contra militar inativo ou
civil (art. 9, II, d, do CPM).
Nessas hipteses todas as circunstncias da Parte Geral do CPM (art.9, II)
so de natureza objetiva no havendo a nenhuma exigncia de motivao, de
que o motivo ou a razo do crime esteja relacionado com o servio.
Em decorrncia disso, ento, se o crime previsto no CPM e praticado por
militar contra militar, ambos em atividade (que significa no estar inativo e no se
confunde com estar de servio)15, ou se praticado por militar durante o servio,
independentemente dos motivos do crime, de se afirmar, com segurana, que o
crime militar. Nesse sentido:
STJ: CONFLITO DE COMPETNCIA. POLICIAIS MILITARES

INVESTIGADOS POR LESO CORPORAL. TROCA DE TIROS COM
A VTIMA, QUE TERIA RESISTIDO PRISO. MILITARES EM
SUA FUNO TPICA. POSSIBILIDADE DE CONFIGURAO
DE TENTATIVA DE HOMICDIO QUE NO AFASTA O DISPOSTO
14
Ccero Robson Coimbra Neves, Artigo 9 do CPM: Uma nova proposta de interpretao, Revista
Ronaldo Joo Roth
Direito Militar, AMAJME, Florianpolis, 2010, n 85, pgs. 5/8.

15
Estatuto dos Militares, Art. 6o So equivalentes as expresses na ativa, da ativa, em servio ativo,
em servio na ativa, em servio, em atividade ou em atividade militar, conferidas aos militares no
desempenho de cargo, comisso, encargo, incumbncia ou misso, servio ou atividade militar ou considerada
de natureza militar nas organizaes militares das Foras Armadas, bem como na Presidncia da Repblica, na
Vice-Presidncia da Repblica, no Ministrio da Defesa e nos demais rgos quando previsto em lei, ou quando
incorporados s Foras Armadas. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.215-10, de 31.8.2001)
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NO ART. 9., INCISO II, ALNEA C, DO CDIGO PENAL MILITAR.
COMPETNCIA DA JUSTIA CASTRENSE.
1. O policial militar que em servio troca tiros com foragido da justia
que resiste ordem de recaptura, age no exerccio de sua funo e em
atividade de natureza militar, o que evidencia a existncia de crime
castrense, ainda que cometido contra vtima civil. Inteligncia do art.
9., inciso II, alnea c, do Cdigo Penal Militar. Precedentes.
2. Conflito conhecido para declarar a competncia da 2. Auditoria
Militar de Porto Alegre, no Estado do Rio Grande do Sul (STJ 3
Seo CC 120201/RS Rel. Min. Laurita Vaz J. 25.04.12)
STJ: RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. HOMICDIO
QUALIFICADO TENTADO PRATICADO POR UM MILITAR
EM SERVIO CONTRA MILITAR DA RESERVA. MATRIA
CONSTITUCIONAL. (...) IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAR A
PENA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA.
RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSO,
DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO.
(...)
2. O crime de tentativa de homicdio praticado por policial militar em
servio contra outro da reserva atrai a competncia da Justia Castrense,
uma vez que esto presentes os requisitos do art. 9., inciso II, alnea c,
do Cdigo Penal Militar, quais sejam: delito praticado por militar em
servio ou atuando em razo da funo, em comisso de natureza militar,
ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito administrao militar
contra militar da reserva, ou reformado, ou civil.
3. Na hiptese, restou incontroverso que o Recorrente estava escalado
para trabalhar, chegando Corporao aproximadamente 1 (uma) hora
antes do horrio para o qual foi escalado. Ele, ento, utilizou armamento
e viatura da guarnio para se dirigir ao local dos fatos e praticar o
delito. Dessa forma, a natureza militar deve ser definida pela condio dos
sujeitos ativo e passivo, bem assim pelo fato de o agente estar em servio.
(...) (STJ 5 Turma - Resp 1203098 Rel. Min. Laurita Vaz J. 22.11.11)
Tanto isso verdade que antes da revogao da alnea f do inciso II do art.

9 do CPM (por militar em situao de atividade ou assemelhado que, embora no
estando em servio, use armamento de propriedade militar ou qualquer material
blico, sob guarda, fiscalizao ou administrao militar, para a prtica de ato
ilegal), pelo advento da lei 9.299/96, bastava o uso do armamento militar e o
crime era militar inequivocamente, seno vejamos:
STF: HABEAS CORPUS. LATROCNIO. CRIME COMETIDO POR

POLICIAL MILITAR. ARMA DE PROPRIEDADE PARTICULAR.
COMPETNCIA PARA JULGAMENTO: JUSTIA COMUM. ORDEM
DENEGADA. I - Compete justia militar o julgamento de crime
190
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cometido por policial militar, ainda que fora do servio. Basta que ele
tenha usado armamento de propriedade da corporao (artigo 9-II-f
do Cdigo Penal Castrense, que prev como ilcito militar a prtica de
crime, por policial militar em situao de atividade ou assemelhada,
embora no estando em servio, com o emprego de armamento
de propriedade militar, sob guarda, fiscalizao ou administrao
militar). Precedentes do STF. II - Crime cometido com arma que no
da corporao. Cuidando- se de armamento de propriedade particular
a competncia para julgamento da justia comum. Inexistncia de
constrangimento ilegal. Ordem denegada (STF Segunda Turma HC
703307/SP Rel. Min. Francisco Rezek 26.03.96).
Pela anlise da revogada alnea f do inciso II do art. 9 do CPM, inequvoco

reconhecer o critrio objetivo adotado pelo Codex Penal Militar para definir o crime
militar. Assim, pela lgica, da lio de WALDIR CALCIOLARI, que assevera:
antes da mudana e luz da letra f posteriormente revogada um Policial
Militar que de folga, durante uma contenda conjugal, dentro da prpria casa, viesse
a matar a prpria esposa, com o revlver de sua milcia, teria sua ao enquadrada
como crime militar.16, tiramos a seguinte concluso: ora, se o uso do armamento
do Estado, quando de folga o agente militar, caracterizava, por si s, o crime militar,
independentemente do motivo, agora, aps a revogao da referida alnea f,
soobra a situao do militar praticar o crime, estando de servio ou agindo em
razo da funo (alnea c), situaes estas que, igualmente, independentemente
do motivo, portanto, iro caracterizar crime militar, desde que o tipo penal esteja
previsto no Codex Penal Castrense.
Excluda, portanto, a hiptese de crime militar, o crime ser comum, nas
hipteses mencionadas, pois haver tipificao do fato no Cdigo Penal Comum
(crime impropriamente militar), logo, o critrio para distinguir um crime do outro
o critrio objetivo.
Com efeito, outra questo recorrente no exame da caracterizao do crime
militar, o conhecimento da qualidade da vtima por parte do agente, seja ele quando
praticado contra militar (inter milites), ambos na ativa, seja quando o crime
praticado contra civil (inclusive nos crimes dolosos contra a vida de civil). Em
verdade, no importa o fato de o sujeito ativo conhecer a identidade do sujeito
passivo, em face do critrio taxado para definio do crime militar ser objetivo,
do contrrio, seria exigir, indevidamente, que para prtica do crime militar, que o
sujeito ativo perguntasse ou conhecesse a identidade da vtima, o que seria o
caos, criando a insegurana jurdica. Imagine s o seguinte exemplo: o militar de
servio ao matar a vtima no sabe se esta civil ou militar. Ento, o crime ser
Ronaldo Joo Roth
16
Waldir Calciolari, Dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares, do Livro
Caderno Jurdico Direito Penal Militar e Processual Penal Militar da Escola Superior do Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, Imprensa Oficial do Estado de So Paulo, So Paulo, Ano 3, Vol. 6, n
3, jul./dez., 2004, pg. 173.
191
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militar ou comum? Ora, nesse caso, como alguns julgados exigem, no haveria nem
crime militar e muito menos o comum. O caos seria inevitvel, nos permitindo
abolir tal exigncia, pois est no tem amparo na lei!
Reforando esse raciocnio, a norma constitucional estabelece que o crime
militar quando doloso contra a vida de civil ser processado e julgado pelo Jri
(art. 125, 4, da CF). Logo, independentemente do sujeito ativo conhecer a
identidade da vtima, o crime ser de competncia do Jri! Pensar de modo
diferente, permitiria o fato ser de competncia da Justia Militar estadual.
Desse modo, a interpretao mais adequada para o reconhecimento do crime
militar deve ocorrer diante do comando constitucional e do comando legal, e, como
ambos no exigem motivao no sentido de que o crime seja praticado por motivos de
servio (se o delito passional, etc), indiferente esse componente para a essentialia
delicti. Portanto, para caracterizao daquele crime basta o preenchimento do
binmio: tipo penal esteja previsto na Parte Especial do CPM e preencha uma das
circunstncias da Parte Geral do CPM previstas no artigo 9, inciso II.
Ademais, de se trazer colao a inesquecvel lio hermenutica, onde a
lei no distingue no cabe ao intrprete faz-lo. Logo, incabvel a exigncia da
motivao do crime por motivo de servio, pois o crime, preenchendo referido
binmio, militar!!!
Essa matria, alis, foi bem aprofundada e enfrentada no nosso artigo: Crime
militar versus crime comum: identificao e conflito aparente de normas,17 in verbis:
Cabe exclusivamente, portanto, Justia Militar processar e julgar

crimes militares e estes na lio de JOS CRETELLA Jr., valendo-se do
voto do Ministro Paulo Brossard, afirma que: A nosso ver, o que deve
prevalecer, em princpio, o critrio legal, desde, porm, que a lei seja
constitucional. Crime militar somente aquele que a lei militar, que
o Cdigo Penal Militar, art. 9, II, a, define como tal. O delito penal
tpico e todo conceito de qualquer figura iuris militar deve partir do
Direito positivo. Crime militar aquele que o Cdigo Penal define
como tal. Nem mais, nem menos. A casustica serve para exemplificar
o que fixado pelo Direito positivo (...)

J d para imaginar que a identificao do crime militar, assim taxado
no CPM, acaba sofrendo, na prtica, a interferncia de outros critrios,
os quais no so exigidos pela lei e que acabam por transmud-lo para a
condio de crime comum, fazendo coexistir a insegurana jurdica nessa
matria, da nos propormos a enfrentar essa controvertida matria. (...)
Assim, quando o legislador estabelece que o delito de furto foi praticado
entre militares do servio ativo, ainda que fora do quartel, estamos diante
17
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar Doutrina e Aplicaes, Coordenada por DIRCO
TORRECILLAS RAMOS, RONALDO JOO ROTH e ILTON GARCIA DA COSTA, Elsevier, Rio
de Janeiro/2011, pgs. 503/520.
192
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de uma situao que caracteriza o crime militar, por duas razes: a) o
crime de furto vem previsto expressamente na Parte Especial do CPM
(art. 240) e b) a situao de envolver como sujeito ativo e sujeito passivo
dois militares, do servio ativo, previsto na Parte Geral do CPM (art. 9,
II, a), isso configura inequivocamente crime militar.
Nesse exemplo, pouco importa dos motivos que levaram o militar a
praticar o crime, se de ordem militar ou de ordem particular, pois
esta exigncia no requisito para a caracterizao do crime militar,
como tambm o lugar do crime, se fora ou dentro do quartel, pois este
tambm no requisito para configurao do crime militar.
Destarte, os critrios de ordem subjetiva devem ceder espao aos
critrios de ordem objetiva para melhor interpretao dessa matria.
(...) (pgs. 509/510) (GN).
No caso da alnea a do inciso II do art. 9 do CPM, crime inter milites, o

fato do militar da ativa estar de frias ou de folga no dia dos fatos em nada altera
a caracterizao do crime militar, desde que pratique o fato contra outro militar
em mesma condio (militar da ativa). Nesse sentido, leciona JOS DA SILVA
LOUREIRO NETO: Note-se que para caracterizar o crime militar no importa
se o militar, sujeito ativo ou passivo, esteja de folga, frias, afastado etc., bastando
to somente estar na ativa. (in Direito Penal Militar, Atlas, So Paulo, 2010, pg.
20). (g.n.)
Nesse sentido, a jurisprudncia, segura, de nossos Tribunais Superiores:
STF: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL

PENAL MILITAR. JURISDIO. COMPETNCIA. CRIME MILITAR.
1. Considera-se crime militar o doloso contra a vida, praticado por
militar em situao de atividade, contra militar, na mesma situao,
ainda que fora do recinto da administrao militar, mesmo por razes
estranhas ao servio. 2. Por isso mesmo, compete Justia Militar - e
no Comum - o respectivo processo e julgamento. 3. Interpretao
do art. 9, II, a, do Cdigo Penal Militar. 4. Conflito conhecido
pelo S.T.F., j que envolve Tribunais Superiores (o SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA e o SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR)
(art. 102, I, o, da C.F.) e julgado procedente, com a declarao de
competncia da Justia Militar, para prosseguir nos demais atos do
processo. 5. Precedentes (STF PLENO Conflito de Competncia
7071/RJ Rel. Sydney Sanches - J. 05.09.02 DJ. 01.08.03);
STF: CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR.
Ronaldo Joo Roth
JUSTIA MILITAR: COMPETNCIA. C.F., artigo 124. CPM, art.

9, II, a. I. Crime praticado por militares, ambos da ativa, contra
militar na mesma situao, vale dizer, na ativa: mesmo no estando
em servio os militares acusados, o crime militar, na forma do
disposto no art. 9, II, a, do CPM. Competncia da Justia Militar.
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C.F., art. 124. II. Precedentes do STF: RE 122.706-RJ, RTJ 137/418;
HC 69.682-RS, RTJ 144/580. III. - Conflito conhecido, declarando-se a
competncia da Justia Militar Federal e, em consequncia, do STM
para julgar a apelao (STF Pleno CC 7021 MC/RJ Rel. Min.
Carlos Velloso J. 26.04.95);
STF: Crime militar. Assim merece conceituado o homicdio praticado
por militar, em situao de atividade, contra outro em igualdade de
condies, ainda que fora da rea sujeita administrao militar, e
por motivo estranho ao servio. Aplicao do art. 9, II, a, do CPM.
Precedentes do Supremo Tribunal Federal. Recurso no provido (STF
Segunda Turma RHC 48.669/GO Rel. Min. Thompson Flores J.
15.04.71 RTJ 64/315);
STF: Habeas Corpus. Crime militar em sentido imprprio.
INFRAO PENAL PRATICADA POR MILITAR EM ATIVIDADE
CONTRA OUTRO MILITAR EM IGUAL SITUAO FUNCIONAL
- COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. O ordenamento positivo,
ao dispor sobre os elementos que compem a estrutura tpica do crime
militar (essentialia delicti), considera, como ilcito castrense, aquele
que, previsto no Cdigo Penal Militar - embora igualmente tipificado,
com idntica definio, na lei penal comum - vem a ser praticado
por militar em situao de atividade (...) contra militar na mesma
situao... (CPM, art. 9, II, a). O que confere natureza castrense a esse
fato delituoso - embora esteja ele igualmente definido como delito na
legislao penal comum - a condio funcional do agente e do sujeito
passivo da ao delituosa, de tal modo que, se ambos se acharem em
situao de atividade, a infrao penal ser de natureza militar, sendo
irrelevante o meio pelo qual se cometeu tal ilcito. (STF Segunda
Turma - HC 80249/PE Rel. Min. Celso de Mello J. 31.10.200);
STF: Recurso Ordinrio - Habeas Corpus. Pedido de transferncia
de presdio - Matria afeta ao Juzo da execuo - Arts. 588 e 590 do

CPPM. Estelionato - Art. 251 do CPM - Crime cometido por militar
contra militar - Art. 9, II, a do CPM - Competncia da Justia
Militar. Recurso ordinrio no conhecido (STF Primeira Turma -
RHC 80831/AM - Rel. Min. Ellen Gracie J. 08.05.01);
STF: Crime de homicdio cometido por militar em situao de
atividade contra militar na mesma situao. Competncia da Justia
Militar (STF Primeira Turma RHC 69065/AM Rel. Min.
Octvio Gallotti J. 10.12.91), constando no texto do v. Acrdo:
(...) Tanto basta assentar a competncia da Justia Militar, como
j reafirmou o Supremo Tribunal, em face da Constituio de 1988
e independentemente da natureza do motivo do crime (RE 122706,
sesso de 21-11-90) (...)
194
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STF: CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR.
JUSTIA. MILITAR. COMPETNCIA. JRI. C.F., 1967, ART. 127;
ART. 129; ART. 153, PAR-18. C.F., 1988, ART. 5., XXXVIII; ART. 122;
ART. 124. C.P.M. ART. 9. II, a. I. Crime praticado por militar, em
situao de atividade, contra militar da mesma situao (homicdio de
um cabo da Marinha contra um cabo da mesma Fora, ambos da ativa,
na residncia da vtima, fora de zona militar): mesmo no estando
em servio o militar acusado, o crime militar, na forma do disposto
no artigo 9., II, a, do Cod. Penal Militar. Competncia da Justia
Militar. C.F./67, art. 129; C.F./88, art. 124. II. A Justia Militar no
comporta a incluso, na sua estrutura, de um jri, para o fim de julgar
os crimes dolosos contra a vida. C.F./67, art. 127; art. 153, par-18.
C.F./88, art. 5., XXXVIII; art. 124, par. nico. III. RE no conhecido
(STF Pleno RE 122706/RJ Rel. Min. Carlos Velloso J. 21.11.90).
STF: COMPETNCIA CRIMINAL. Estelionato. Crime cometido
por militar da ativa em dano doutro militar na mesma situao, no
interior de depsito naval. Causa da competncia da Justia Militar.
HC denegado. Aplicao do art. 9, II, a, do Cdigo Penal Militar.
da competncia da Justia Militar julgar ao penal por delito de
estelionato cometido por militar da ativa em dano doutro militar em
igual situao, dentro de unidade militar (STF - HC 86867/PA
Segunda Turma Rel. Min. Cezar Peluso J. 7.11.06);
STJ: HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO PRATICADO
POR MILITAR DA ATIVA CONTRA MILITAR DA ATIVA, AMBOS
FORA DE SERVIO. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR.
ART. 9., II, a DO CPM. PRECEDENTES DO STJ E DO STF.
PLEITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O TRNSITO EM
JULGADO DA CONDENAO PREJUDICADO. PARECER DO
MPF PELA CONCESSO DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. O termo situao de atividade no se confunde com militar em
servio. Aquele diz respeito condio de militar da ativa, o que
se contrape reserva ou reforma; ao passo que, a expresso em
servio representa o desempenho efetivo de sua atividade ou funo,
o que se ope folga. 2. Compete Justia Militar o processamento
e julgamento do crime em questo, porquanto, a despeito da folga
que fruam autora e vtima, ambos eram militares em situao de
atividade, ex vi do art. 9., II, a do CPM. Precedentes do STJ e do STF.
3. Sobrevindo o trnsito em julgado da sentena condenatria, resta
Ronaldo Joo Roth
prejudicado o pedido de aguardar em liberdade o encerramento do

feito. 4. Habeas Corpus denegado, em que pese o parecer ministerial
em sentido contrrio, cassando-se a liminar inicialmente deferida.
(STJ 5 Turma HC 129936/SP Rel. Napoleo Nunes Maia Filho
J. 16.03.10);
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STJ: CONFLITO POSITIVO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL
PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE
CONTRA MILITAR EM IDNTICA SITUAO. COMPETNCIA DA
JUSTIA MILITAR. 1. Compete Justia Castrense processar e julgar
crime praticado por militar em situao de atividade ou assemelhado,
contra militar na mesma situao ou assemelhado. (CC 85.607/SP,
Rel. Min. OG FERNANDES, DJ 8/9/08). 2. Militar em situao de
atividade quer dizer da ativa e no em servio, em oposio a
militar da reserva ou aposentado. 3. Conheo do conflito para declarar
competente o Juzo de Direito da 3 Auditoria da Justia Militar do
Estado de So Paulo, ora suscitado (STJ 3 Seo CC 96330/SP
Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima J. 22.04.09);
STJ: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. PROCESSUAL
PENAL. CRIME PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE
CONTRA MILITAR EM IDNTICA SITUAO. COMPETNCIA DA
JUSTIA MILITAR. 1. Compete Justia Militar processar e julgar crime
praticado por militar em situao de atividade ou assemelhado, contra
militar na mesma situao ou assemelhado (art. 9, inciso II, alnea a,
do Cdigo Penal Militar). 2. Militar em situao de atividade quer dizer
da ativa e no em servio, em oposio a militar da reserva ou
aposentado. 3. Precedentes do STJ e do STF. 4. Conflito conhecido para
declarar competente a Justia Militar, juzo suscitante (STJ 3 Seo
CC 85607/SP Rel. Min. Og Fernandes J. 27.08.08);
STJ: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA.
CONSTITUCIONAL E PENAL MILITAR. CORRELAO DA
CONDUTA COM TIPOS PREVISTOS NO CDIGO PENAL MILITAR.
AUTORES MILITARES E VTIMA BOMBEIRO MILITAR.
COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. Os delitos previstos na
denncia, tipificados nos artigos 129, caput, 147 e 331, do Cdigo
Penal, possuem equivalncia nos artigos 209, caput, 233 e 299 do

Cdigo Penal Militar, como exige o art. 124 da CF/88 para os processos
de competncia da Justia Castrense. A qualificao como crime
militar encontra guarida na combinao do previsto na alnea a do
inciso II, do art. 9, do CPM, que considera crime militar em tempo de
paz, aquele que tiver sido, em tese, praticado por militar em situao
de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situao ou
assemelhado, com a definio de bombeiro como militar do art. 42 da
CF/88. Conflito conhecido para declarar competente a Justia Militar
da Unio para processar e julgar o feito (STJ 3 Seo CC 62095/
RJ Rel. Min. Paulo Medina J. 14.03.07).
STJ: CONFLITO DE COMPETNCIA. PENAL. CRIME DE HOMICDIO
PRATICADO POR MILITAR EM ATIVIDADE CONTRA MILITAR EM
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IDNTICA SITUAO. COMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR.
ARTIGO 9, INCISO II, ALNEA A, DO CDIGO PENAL MILITAR.
1. Compete Justia Militar Estadual processar e julgar crime de
homicdio praticado por policial militar em atividade contra outro
policial militar em idntica situao (artigo 9, inciso II, alnea a,
do Cdigo Penal Militar).
2. Precedentes do STJ e do STF.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de
JustiaMilitar do Estado de So Paulo, o suscitante. (STJ 3 Seo
CC 35.670/SP Rel. Min. Hamilton Carvalhido J. 11.09.02)
Como vemos, a melhor forma de se verificar, no caso concreto, se h crime

militar, ou crime comum, diante de um tipo penal com igual redao entre aquelas
duas categorias de delito (crime impropriamente militar), se constatar, diante dos
critrios objetivos do CPM, se o delito militar, caso contrrio, por excluso, como
se disse, ser comum.
Nesse procedimento, no h incidncia e muito menos espao ou
interferncia da motivao, pois este fator no exigvel pela lei, devendo, pois,
ser afastada.
Do mesmo modo, a motivao da conduta do agente no interfere na
caracterizao do crime militar quando o agente pratica o fato tpico previsto no
CPM quando est de servio (alnea c do inciso II do art. 9).
Verifica-se, pois, que a hiptese de crime militar quando o agente est de
servio ou age em razo da funo no se confunde com a hiptese de militar da
ativa quando pratica fato tpico militar contra outro militar da ativa, hipteses
estas tratadas distinta e separadamente no inciso II do art. 9 do CPM, a ltima na
alnea a e a primeira na alnea c, situao estas consolidadas pela jurisprudncia
majoritria do STF, STJ e STM, como bem demonstrou CLIO LOBO.18 Na
mesma esteira, a jurisprudncia da Justia Especializada por meio dos TJM
(Tribunal de Justia Militar) do RS, SP e MG.
Destarte, no crime doloso contra a vida de civil, de competncia do Jri, se
o crime for praticado pelo militar, modalidade criada pela Constituio Federal (art.
125, 4), o critrio objetivo fica muito evidente para a configurao do crime, no
havendo de se cogitar ou inserir na interpretao do fato a motivao.
Nesse sentido, veja que nos crimes dolosos contra a vida de civil, tambm
por critrios exclusivamente objetivos, a Lei n 9.299/96, que alterou o art. 9
do CPM (determinando no seu pargrafo nico que a competncia desse crime
da Justia Comum) e o art. 82 do CPPM (excluindo do foro militar o crime
Ronaldo Joo Roth
doloso contra a vida de civil e determinando o encaminhamento do IPM, pela

Justia Militar, Justia Comum), regra essa constitucionalizada pela Emenda
18
Clio Lobo, Militar Estadual em Situao de Atividade. Entendimento do STF, STJ e STM, Revista
Direito Militar, AMAJME, Florianpolis, n 93, jan/fev., de 2012, pgs. 34/38.
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Constitucional n 45/2004, o crime, no mbito inquisitorial continua sendo
investigado, por meio do inqurito policial militar (IPM), pela Polcia Judiciria
Militar (PJM), como no poderia deixar de ser, dada sua natureza militar,
conforme preconiza o art. 144, 4, da CF, in fine (cabe PJM exclusivamente
a investigao dos crimes militares), cabendo Justia Militar estadual, depois
de aferir se o crime doloso contra a vida de civil, determinar o envio dos
autos do IPM Justia Comum (Jri). Caso contrrio, dever desclassific-lo e
process-lo normalmente como crime militar (p. ex. como leso corporal seguida
de morte, latrocnio, crime culposo etc), ou arquiv-lo, se o fato no constituir
crime, ou estiver amparado por uma excludente de ilicitude.
Sobre a questo do arquivamento dos autos do IPM no caso de homicdio
doloso contra a vida de civil, quando amparada a conduta investigada por
excludente de ilicitude, at por lgica cabe Justia Militar estadual aquela
deciso, pois como se demonstrou, cuida ela de crime militar investigado e, se
este no existiu, encontra-se na esfera de competncia da Justia Militar a deciso
do arquivamento do IPM. Tal raciocnio vem abonado pelo r. voto vencedor do
Ministro Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.494-2/DF
(Medida Cautelar) nesses termos:
(...) A lei ordinria, a qual compete definir os crimes militares,

excepciona: os crimes dolosos contra a vida, praticados pelos policiais
militares, contra civis, sero da competncia da Justia Comum: Lei
9.299, de 07.08.1996. Excepcionou-se, portanto, a regra. Esses crimes,
contidos na exceo, sero da competncia da Justia Comum.
Mas a prpria lei, que assim procedeu, estabeleceu que, nos crimes
dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia Militar
encaminhar os autos do inqurito policial Justia Comum.
dizer, a Lei n 9.299, de 1996, estabeleceu que Justia Militar
competir exercer o exame primeiro da questo. Noutras palavras, a
Justia Militar dir, por primeiro, e o crime doloso ou no; se doloso,

encaminhar os autos do inqurito policial militar Justia Comum.

Registre-se, encaminhar os autos do inqurito policial militar. a lei,
que deseja que as investigaes sejam conduzidas, por primeiro, pela
Polcia Judiciria Militar.
claro que o exame primeiro da questo se doloso ou no o crime
praticado contra civil no um exame discricionrio, isento do
controle judicial. No, Esse exame est sujeito ao controle judicial,
mediante os recursos prprios, inclusive, pelo habeas corpus.
Mas o que deve ser reconhecido que o primeiro exame da Justia
Militar, que, verificando se o crime doloso, encaminhar os autos do
IPM Justia Comum. o que esta na lei.
Repisamos: aps verificar se a conduta foi dolosa ou culposa (sem
prejuzo da anlise do nexo causal, resultado e tipicidade), h de
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ocorrer a anlise da antijuridicidade da conduta. Se ilcita, haver
crime; se lcita, no haver crime, apesar do fato tpico. Apenas na
primeira hiptese que os autos do IPM devero ser encaminhados
ao Tribunal do Jri.
Posta a questo em tais termos, fora concluir que a Polcia Civil
no pode instaurar, no caso, inqurito. O inqurito correr por conta
da Polcia Judiciria Militar, mediante inqurito policial militar.
Concludo o IPM, a Justia Militar decidir, remetendo os autos
Justia Comum, se reconhecer que se trata de crime doloso praticado
contra civil. (grifei)
Na mesma esteira e com maestria, EDSON CORRA BATISTA especificamente

tratando do arquivamento do IPM pela Justia Militar nos crimes dolosos contra
a vida, leciona:
(...) Ousamos ir alm do esposado no respeitvel voto [Com relao ao

voto vencedor do Ministro Carlos Velloso do STF]. Reconhecida pela
Justia Militar, atravs de juzo negativo de conceito, a inocorrncia
de crime ante a presena de uma causa de excluso de ilicitude (v.g. a
legtima defesa), nenhuma razo haver, outrossim, para que os autos
do IPM sejam remetidos Justia Comum. Em verdade, teramos
mero fato tpico, todavia, lcito. Nunca, porm, crime. (....)19 (Revista
Direito Militar, AMAJME, 2011, n 91, pg. 38).
Pois bem, essa matria acabou sendo palco de discusso no Recurso em Sentido
Estrito n 1022/12, julgado pela Segunda Cmara do E. Tribunal em 12.04.12, que
por maioria de votos (2x1), em sntese, decidiu que os autos do IPM nos crimes
dolosos contra a vida de civil devem ser enviados Justia Comum, at mesmo para
o arquivamento do feito.
A matria ainda pende de trnsito em julgado e objeto de Embargos
Infringentes n 76/12 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho, devendo, pois, ser
apreciada a matria pelo Pleno do E. TJMSP. No entanto, daquela deciso recorrida
de se trazer colao o histrico e veemente voto vencido declarado do Juiz Militar
Cel PM Avivaldi Nogueira Junior, in verbis:
(...) Os crimes dolosos cometidos por policiais militares com

vtimas civis so crimes militares, apenas houve alterao do local
onde sero processados e julgados tais delitos. Do contrrio, razo
Ronaldo Joo Roth
alguma existiria para que a polcia judiciria militar continuasse a

investigar tais delitos. A polcia judiciria militar quem apura os
19
Edson Corra Batista, Revista Direito Militar, AMAJME, Florianpolis, 2011, n 91, pg. 38.
199
Book.indb 199 19/9/2012 17:17:26

crimes militares. Ou estaria a Polcia Militar investigando delitos
comuns? O que ocorreu, por fora da alterao legislativa trazida pela
Lei n 9.299/96, foi apenas a alterao do local de processamento e
julgamento daqueles delitos, que passaram a ser feitos pelo Tribunal
do Jri.
O primeiro exame do IPM, destinado a identificar se o delito tratado
nos autos hiptese de crime doloso contra a vida deve ser feito na
Justia Militar, pelo membro do Parquet aqui atuante, que formar
sua opinio delicti e propor ao magistrado a soluo para cada caso:
processamento perante a Justia Militar (nas hipteses j citadas e
previstas em lei), remessa Vara do Jri (na hiptese de verificao
de ocorrncia de delito doloso praticado por policial militar contra
a vida de civil), ou pedido de arquivamento, quando o fato estiver
inequivocamente acobertado por excludente de ilicitude. (...).
Dessa forma, outro no pode ser o meu posicionamento seno o mesmo
externado pelo Ministro Carlos Velloso e pelo Dr. Ronaldo Joo Roth,
MM. Juiz da Primeira Auditoria, ora recorrido. A verificao inicial,
se o crime contra a vida de civil doloso ou no, feito na Justia
Militar, pelo Promotor de Justia atuante nesta Especializada. Se
doloso, encaminhar os autos do IPM para a Justia comum. isso que
consta na lei. Nas demais hipteses, seja o delito culposo, ou permeado
por alguma das excludentes de ilicitude, ou praticado entre policiais
militares, a competncia para processamento da Justia Militar, seja
para seguimento do feito, com oferecimento de denncia, seja com o
arquivamento dos autos, conforme entender o membro do Parquet e o
magistrado da Auditoria. Esse primeiro exame do crime, se doloso ou
no, conforme bem explicitado pelo Ministro Carlos Velloso, no est
isento de controle judicial, o qual poder ser exercido pelos recursos
apropriados.
Do contrrio, seria a Justia Militar mero Protocolo dos Inquritos

Policiais Militares produzidos pela polcia judiciria militar, e,

eventualmente, viria a receber esses IPMs de volta, caso os Promotores
de Justia do Tribunal do Jri entendessem ser hiptese de crime que,
na verdade, seria de competncia da Justia Militar, o que inaceitvel.
(...)
Nos presentes autos, verifica-se que o Dr. Edson Corra Batista, d. 2
Promotor de Justia Militar, ao verificar os autos do IPM n 62.510/11,
j detectou provas irrefutveis acerca da licitude da conduta dos
policiais militares envolvidos na ocorrncia policial ali retratada, a
qual foi legtima, excluindo a hiptese de crime, vez que, ao defenderem
as prprias vidas, injustamente atacadas, atuaram segundo a vontade
do Direito e, apesar de tpico o fato, no ele ilcito e, portanto, no
h que se falar na prtica de homicdio doloso pelos policiais militares,
200
Book.indb 200 19/9/2012 17:17:27

hiptese que ensejaria o arquivamento dos autos, conforme ele mesmo
ponderou (fls. 111/116). E, no havendo que se falar em crime doloso
contra a vida de civil, competente a Justia Militar para decidir a
respeito da matria.
Em face de todo o exposto, e ousando divergir de meus pares, neguei
provimento ao Recurso em Sentido Estrito interposto pelo Ministrio
Pblico.
AVIVALDI NOGUEIRA JUNIOR
Juiz
No me paira nenhuma dvida de que o homicdio doloso contra civil

praticado pelo policial militar, numa das hipteses certas e previstas no artigo
9 do Cdigo Penal Militar, crime militar (art. 205 do CPM), e, somente por
isso, na fase pr-processual, dever o mesmo ser objeto de investigao policial
militar (IPM) e se, desta investigao, resultar a comprovao de que o fato est
acobertado por excludente de ilicitude, a competncia para decidir sobre o
arquivamento do IPM da Justia Militar, no se confundindo tal competncia
com a ressalvada pela norma inserta no artigo 125, 4, da Constituio Federal (
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados,
nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo
ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais
e da graduao das praas.). E, em momento algum, a Lei 9.299/96 excluiu da
Justia Militar a competncia para declarar o juzo negativo de crime cabendo
ela, portanto, decidir pelo arquivamento do IPM. Em outras palavras, j me referi
sobre esta questo:
(...) Na hiptese de ter sido reconhecida, no caso investigado, uma

excludente de criminalidade, (verbi gratia, legtima defesa), haveria
sentido do envio dos autos ao Jri?
A resposta, at por lgica, negativa, pois se o crime no houve
(apenas o fato foi tpico, mas a conduta foi jurdica), desnecessrio
o envio dos autos para deciso sobre essa questo Vara do Jri,
porquanto a Justia Militar competente para tal, ou seja, declarar
o juzo negativo do delito contra a vida de civil. Aqui, mais uma vez,
necessrio reconhecer que o juiz natural nessa fase pr-processual o
Juzo da Justia Militar (...)20
Ronaldo Joo Roth
20
Ronaldo Joo Roth, O Princpio Constitucional do Juiz natural, a Justia Militar estadual, a Polcia
Judiciria Militar e a Lei n 9.299/1996, artigo este que integra o Livro Direito Militar Doutrina e
Aplicaes, Coordenado por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa,
Elsevier, 2011, pg. 858.
201
Book.indb 201 19/9/2012 17:17:27

Coroando referida tese, quando ficar demonstrada - extreme de dvidas
a ocorrncia de uma excludente de ilicitude, legtima defesa ou estrito
cumprimento do dever legal, e a, mesmo que a vtima seja civil, no haver
crime doloso, autorizando o arquivamento do inqurito, ou a permanncia do
julgamento na Justia Especializada:
TJM/MG: Troca de tiros entre marginais e policiais militares.

Perseguio como obrigao funcional. Nega-se provimento
inclusive com suporte em parecer ministerial, por inocorrer, no caso,
crime doloso contra a vida de civil. No se deve mandar a Jri Popular
policiais militares que trocam tiros com bandidos, em razo de uma
construo, to s doutrinria, de dolo eventual, ao atingir marginais.
As excludentes de ilicitudes conhecidas como causa de justificao
afastam a existncia de uma conduta criminosa, tanto que o legislador,
ao estatuir o art. 42 do CPM, disps sobre a inexistncia de crime
quando presentes uma das causas justificantes. Nega-se provimento,
mantida deciso do juzo monocrtico. Unnime. (TJM/MG Recurso
Inominado 63 Rel. Juiz Dcio de Carvalho Mitre j. em 21.11.2002
O Minas Gerais 29.11.2002). (g.n.).
TJM/RS: Troca de tiros entre policiais e civis, que provocou, nestes,
ofensas corporais. Competncia. Compete Justia Militar estadual
dizer se o fato objeto do IPM trata-se de crime doloso contra a vida,
para, ento, remeter os autos Justia Comum (art. 82, 2, do
CPPM, introduzido pela Lei n 9.299/96). No h falar-se em tentativa
de homicdio, crime de competncia da Justia Comum (art. 125,
3, da CF/88, com redao da EC n 45/04, e art. 9, pargrafo nico,
do CPM, introduzido pela Lei n 9.299/96), se os policiais militares
efetuaram disparos de arma de fogo para fazer cessar injusta e real
agresso contra a guarnio de servio, tambm com arma de fogo.
Mxime se, dispondo de mais munio, os milicianos, voluntariamente,
suspendem os disparos e socorrem os agressores feridos. Em casos

que tais, os agentes devem responder, em tese, somente pelo resultado

efetivamente produzido leso corporal (art. 31 do CPM), cuja
competncia constitucional para julgar da Justia Castrense. Recurso
improvido. Deciso majoritria (TJM/RS Recurso Inominado n
149/2009 Rel. Juiz Militar Cel Joo Vanderlan Rodrigues Vieira);
(g.n.)
TJM/RS: Correio parcial. Representao do Corregedor-Geral da
Justia Militar do Estado (art. 498, b, do CPPM). Deciso da Juza
de Direito Substituta do Juzo militar, determinando o arquivamento
de inqurito policial Militar, atendendo promoo do Ministrio
Pblico, que entendeu no haver justa causa para a ao penal
militar, reconhecendo terem os indiciados agido sob a excludente de
antijuridicidade da legtima defesa, ao provocarem leses corporais na
202
Book.indb 202 19/9/2012 17:17:27

vtima. Pretendida remessa dos autos Justia Comum, para conhecer
e decidir sobre a tentativa de homicdio. Compete Justia Militar
estadual dizer se o fato objeto do IPM trata-se de crime doloso contra
a vida, para, ento, remeter os autos Justia Comum (art. 82, 2, do
de homicdio, crime de competncia da Justia Comum (art. 125, 3,
da CF/88, com redao da EC n 45/04, e art. 9, pargrafo nico, do
CPM, introduzido pela Lei n 9.299/96), se os agentes apenas efetuaram
disparos de arma de fogo para fazer cessar injusta e real agresso
contra a guarnio de servio, tambm com arma de fogo, dispondo
de mais munio, mas desistindo voluntariamente de prosseguirem,
socorrendo o agressor, que fora ferido, devendo responder somente pelo
resultado efetivamente produzido leso corporal (art. 31 do CPM),
cuja competncia constitucional para julgar da Justia Castrense,
hiptese em que foi reconhecida a excludente de antijuridicidade
da legtima defesa. Pedido de correio parcial indeferido. Deciso
unnime (Correio Parcial n 1.036/05 - Juiz-Cel. Antonio Carlos
Maciel Rodrigues - Rev. Jurisp. Mil., Porto Alegre, jul./dez., 2005, p.
263/264). (g.n.)
Em outras palavras, o fato do crime militar de homicdio doloso (art. 205 do

CPM) passar a ser processado pela Justia Comum (aps a realizao do IPM no
mbito da Polcia Judiciria Militar) no desnaturou a sua qualidade de militar,
como bem decidiu, por unanimidade, o Pleno do Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo na ADI n 001/10 Rel. Juiz Paulo Adib Casseb J. 03.12.10,
assim constando no v. Acrdo, in verbis:
(...) O que se verifica por fora do advento da Lei n 9.299/96 e da

Emenda a Constituio n 45/04 , simplesmente, o deslocamento da
competncia para processar e julgar crimes dolosos contra a vida
praticados por militares e com vtimas civis para o jri. Porm, em
nenhum momento houve mutao da natureza desses delitos que
permanecem crime militares, embora julgados por rgo judicial no
integrante da Justia Castrense (...) Por esse motivo, a transferncia
da competncia julgadora dos crimes dolosos contra a vida, cometidos
por militares e com vtimas civis, para o Jri, em nada altera a natureza
desses delitos (...) (g.n).
O exame aprofundado da questo no deixa nenhuma dvida de que o

Ronaldo Joo Roth
homicdio praticado pelo militar em servio, hiptese prevista na alnea c do inciso

II do artigo 9 do CPM, um crime militar, independentemente da motivao do
fato (por questes pessoais, por questo estranha ao servio, por vingana etc), e, no
caso desse fato estar acobertado por uma excludente de ilicitude, a prpria Justia
Militar que deve arquivar o feito. Nesse sentido:
203
Book.indb 203 19/9/2012 17:17:27

TJMSP: POLICIAL MILITAR Recurso em Sentido Estrito Apelo
ministerial requerendo o envio dos autos do IPM Justia Comum nos
termos do 2 do art. 82 do CPPM Exame efetuado pela Justia
Militar que reconheceu inexistir crime militar doloso cometido contra
a vida de civil Legislao que prev o encaminhamento dos autos
apenas quando do reconhecimento da existncia de crime Deciso
proferida pela Justia Militar no pleno exerccio da sua competncia
Controle exercido pelo Ministrio Pblico sobre a atividade policial
que no afetado pela referida deciso Recurso que no comporta
provimento. (TJMSP Primeira Cmara Recurso em Sentido Estrito
n 1018/12 Rel. Juiz Cel PM Fernando Pereira J. 15.05.12). No
mesmo sentido: TJMSP RSE n 1021/12 Rel. Juiz Cel PM Fernando
Pereira J. 15.05.12.
TJMSP: POLICIAL MILITAR Embargos Infringentes e de
Nulidade Interposio diante de deciso majoritria proferida
em Recurso em Sentido Estrito Apelo ministerial requerendo o
envio dos autos do IPM Justia Comum nos termos do 2 do
art. 82 do CPPM Votos vencedores que deram provimento ao
recurso ministerial Voto vencido que entendeu desnecessrio o
envio dos autos quando no reconhecida a prtica de crime militar
doloso contra a vida de civil Embargos requerendo a prevalncia
do entendimento expressado no voto vencido Exame efetuado pela
Justia Militar que reconheceu inexistir crime militar doloso cometido
contra a vida de civil Legislao que prev o encaminhamento
dos autos apenas quando do reconhecimento da existncia de crime
Deciso proferida pela Justia Militar no pleno exerccio da sua
competncia Controle exercido pelo Ministrio Pblico sobre a
atividade policial que no afetado pela referida deciso Reforma
da deciso tomada pela maioria dos integrantes da 2 Cmara
Recurso que comporta provimento. (TJMSP Pleno - Embargos
Infringentes n 75/12 Rel. Juiz Cel PM Fernando Pereira J.

23.05.12). No mesmo sentido: Embargos Infringentes e de Nulidade

n 80/12 e Embargos Infringentes e de Nulidade n 84/12, ambos da
relatoria do Juiz Cel PM Fernando Pereira J. 11.07.12.
Note-se, que por coerncia, a PJM somente ir realizar o IPM nos casos de
crime doloso contra a vida de civil nas hipteses objetivas do art. 9, II, do CPM, ou
seja, se o crime for praticado por militar da ativa no interior do quartel (alnea b),
ou se praticada em razo da funo ou quando o militar esteja de servio (alnea c),
ou em perodo de manobra ou exerccio militar (alnea d), independentemente da
motivao ou da razo da prtica do delito (se relacionado ou no com o servio
militar), pois, afora, essas hipteses, o crime no militar, ou seja, comum, e
a PJM, nos exatos termos do art. 144, 4, in fine, da CF, no tem atribuio para
investigar crime comum.
204
Book.indb 204 19/9/2012 17:17:27

Enfim, o critrio para definio de crime militar o critrio ex vi legis, no
havendo de ser inserida, nessa definio, a exigncia de motivao, porquanto
no contemplada pelo ordenamento jurdico. Nessa linha, ALVARO MAYRINK
DA COSTA leciona: No obstante haver o art. 9 do Cdigo Penal Militar vigente
acompanhado o critrio que inspirou o art. 6 do Decreto-Lei n 6.277, de 24/01/1944,
aquele mais minucioso que este, assim na redao como nas hipteses previstas,
todas, porm, adstritas ao mandamento constitucional que estatui a competncia do
foro militar; para nele serem processados, sob determinadas condies, militares e
civis, torna-se necessrio ter em vista que restrita a interpretao daquele artigo do
Cdigo em vigor, j pelos seus prprios termos, j pela preceituao constitucional
que deriva. (...) Face ao constante nos artigos 9 e 10 do Decreto-Lei n 1.001, de 21
de outubro de 1969, o crime militar definido como a violao da lei penal militar.
Meramente formal no atendeu doutrina pela ausncia de uma definio substanciosa,
face qualidade de militar, ao interesse ofendido ou ao tipo de sano cominada. (...)
H realmente uma caracterstica constante que a ofensa de um interesse militar, onde
se pode atribuir um critrio de valor puramente indicativo privado de base para uma
definio substancial do ilcito militar. Assim, no h como renunciar ao critrio de
uma definio casustica e formal ofertada pelo legislador. A noo de crime militar
aquela fornecida pela lei. No h que se excluir, pela insuficincia de uma definio
doutrinria do crime militar, o indicador de que o ilcito militar continua sempre uma
ofensa a interesse militar. Portanto, se no basta a natureza militar da ofensa para
transformar um ilcito em ilcito militar, tambm no basta para atribuir ao ilcito
militar a ocorrncia de um interesse militar (...).21 (g.n)
Da mesma forma, as lies de CLIO LOBO, citando Jorge Alberto
Romeiro, que a norma constitucional (art. 124) manteve o nico critrio existente
em nosso direito, desde a Constituio de 1946 (art. 108) para a conceituao dos
crimes militares: o denominado critrio ratione legis22, e de JORGE CESAR DE
ASSIS O critrio fundamental para a caracterizao de crime militar pelo nosso
Cdigo, ainda o ex vi legis, ou seja, crime militar o que a Lei considera como tal.
Ou, como dizia Ivo DAquino (autor do projeto), ... no define, enumera.23
Concluso
O nosso ordenamento jurdico contempla vrios tipos de infrao penal,
tais como: crime poltico, crime eleitoral, crime de responsabilidade, crime militar
e crime comum, cada qual previsto em estatuto prprio e cuja competncia para
conhec-los a Constituio Federal define ou estabelece o princpio do juiz natural
para o competente rgo julgador.
Ronaldo Joo Roth
21
lvaro Mayrink da Costa, Crime Militar, Rio, Rio de Janeiro, 1978, pgs. 134 e 136/137.
22
Clio Lobo, Direito Penal Militar, Braslia Jurdica, Braslia, 1999, pg. 43.
23
Jorge Cesar de Assis, Direito Militar: aspectos penais, processuais penais e administrativos, Juru,
2010, pg. 107.
205
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A identificao e o reconhecimento de uma modalidade de crime, como acima
mencionado, exclui naturalmente as outras, pelo princpio da legalidade, ora adotado
na Lei Maior (art. 5, II), a qual remeter lei a definio de cada tipo penal.
A motivao do crime no se confunde com a culpabilidade do agente, que
um importante elemento do crime, representando o seu enfoque subjetivo, isto ,
dolo ou culpa; aquela seria o impulso para o crime, sua fora motriz, cujo tratamento
penal acaba por ser apreciado na dosagem da pena, como o caso do motivo torpe,
do motivo nobre etc.
Como demonstramos, das vrias infraes penais apontadas (poltica, eleitoral,
responsabilidade, militar e comum) o ordenamento jurdico exige apenas do crime
poltico motivao expressa para sua caracterizao, quando o tipo penal seja
imprprio (previsto tambm em outro diploma, como o comum e o militar), enquanto
a distino das demais infraes penais entre si se dar por critrios objetivos da lei.
Nesse sentido, o crime militar definido pelo CPM e nem este e nem a
lei Maior exigem para sua caracterizao a motivao (critrio de ordem
subjetiva), conforme apontado neste trabalho, descabendo a exigncia desta para a
sua caracterizao.
Assim, somente o critrio objetivo que ir distinguir, por exemplo, o
crime militar do crime comum; o crime eleitoral do crime comum; o crime de
responsabilidade do crime comum, e esses crimes entre si.
Posto isto, demonstramos que os critrios fornecidos pelo legislador
(exclusivamente de ordem objetiva) so suficientes para distinguir um delito
do outro, tornando a exigncia de motivao um plus que ir distorcer a natureza
jurdica do tipo definido em lei, causando inequvoca insegurana jurdica.
Nessa esteira, vemos que a jurisprudncia segura na interpretao e
reconhecimento do crime militar aquela que despreza a motivao ou as razes
da prtica do delito, no a vinculando a qualquer razo matria do servio ou
militar, isso com o abono do Pleno do Supremo Tribunal Federal, como citado:
Conflito de Competncia 7071/rJ Rel. Sydney Sanches - J. 05.09.02 DJ.
01.08.03; CC 7021 MC/RJ Rel. Min. Carlos Velloso J. 26.04.95; (e STF Pleno
) RE 122706/RJ Rel. Min. Carlos Velloso J. 21.11.90; da Primeira Turma

RHC 69065/AM Rel. Min. Octvio Gallotti J. 10.12.91; e da Segunda Turma
RHC 48.669/GO Rel. Min. Thompson Flores J. 15.04.71 etc., entendimento
este afinado com a lei.
Seguindo essa mesma linha, notamos que o Superior Tribunal de Justia
tambm tem, majoritariamente, abordado com preciso essa matria, no exigindo
o motivo dentre as circunstncias para se caracterizar o crime militar (que pode
ser estranho ao servio), mas to somente acolhendo o critrio objetivo previsto
no CPM, conforme demonstrado: CC 62095/RJ Rel. Min. Paulo Medina J.
14.03.07; CC 85607/SP Rel. Min. Og Fernandes J. 27.08.08; CC 96330/SP
Rel. Min. Arnaldo Esteves lima J. 22.04.09; (e STJ ) HC 129936/SP Rel. Min.
napoleo nunes Maia Filho J. 16.03.10; e CC 35670/SP Rel. Min. Hamilton
Carvalhido J. 11.09.02.
206
Book.indb 206 19/9/2012 17:17:27

Nesse ponto, vemos que a jurisprudncia dos Tribunais de Justia Militar
do Rio Grande do Sul24, de So Paulo25 e de Minas Gerais26 e do Superior Tribunal
Militar27 so harmnicas entre si e no exigem, igualmente, a motivao para
24
TJM/RS: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 977-49.2011.9.21.0000. PENAL E
PROCESSUAL PENAL MILITAR. CRIME PRATICADO POR POLICIAL MILITAR EM
ATIVIDADE CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAO. REJEIO DA DENNCIA.
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PROVIMENTO. 1. Compete Justia Militar processar e julgar
crime praticado por policial militar em situao de atividade, contra militar na mesma situao (art
. 9, inciso II , alnea a, do Cdigo Penal Militar). 2. Militar em situao de atividade quer dizer
da ativa e no em servio, em oposio a militar da reserva ou aposentado. 3. Precedentes do
STJ e do STF. 4. Recurso em sentido estrito provido, para determinar o recebimento da denncia.
Deciso unnime. (RSE 977-49.2011.9.21.0000 Rel. Juiz Cel Antonio Carlos Maciel Rodrigues J.
13.07.11); APELAO CRIMINAL N. 4.216/07. Crime de estelionato (art. 251, caput, do CPM).
Apelo defensivo. Argio de incompetncia da Justia Militar. No-acolhimento. Provimento parcial
do apelo. Exsurgindo dos autos que o acusado (militar em atividade), no mbito do GPM de Centenrio,
subtraiu folha de cheque de outro colega (militar em atividade), preencheu-a e a assinou, falsamente,
utilizando a crtula para pagamento em supermercado, que, levada a efetivo desconto no Banrisul, se
realizou em detrimento do correntista militar, configurado est o crime militar, conforme a hiptese
prevista no art. 9., inc. II, alnea a, do CPM. Ademais, a Constituio Federal, no art. 125, 4.,
atribui competncia Justia Militar estadual para processar e julgar os militares estaduais nos crimes
militares previstos em lei. Logo, perfeitamente caracterizada a competncia da Justia Militar para
conhecer e decidir na espcie. No mrito, o cometimento do delito de estelionato pelo acusado restou
comprovado saciedade, merecendo reparo to-somente o prazo sursitrio, fixado acima do mnimo
legal e no fundamentado, que reduzido para dois anos. unanimidade, rejeitaram a preliminar
de incompetncia da Justia Militar e deram provimento parcial ao apelo. (Apelao Criminal n
4.216/07 Rel. Juiz Geraldo Anastcio Brandeburski J. 28.11.07).
25
TJMSP: POLICIAL MILITAR - DIREITO PENAL MILITAR - HOMICDIO QUALIFICADO.
Artigo 205, 2, inciso I, do Cdigo Penal Militar. Delito configurado. Apelo no provido. Policial
militar que, em horrio de folga e civilmente trajado, por motivo ftil, dispara tiro contra a
cabea de outro policial militar, que com ele estava na mesa de um bar, tambm em horrio de folga
- Vtima civil que presenciou os fatos e confirmou a desproporo entre o crime e sua causa moral.
(Apelao Criminal n. 06297/11 Rel. Juiz Cel PM Avivaldi Nogueira Junior J. 28.07.11); TJMSP:
Compete Justia Militar Estadual processar e julgar crime de homicdio praticado por policial militar
em atividade contra outro policial militar, em idntica condio, ainda que fora da rea sujeita
administrao militar e por motivo particular, estranho ao servio. Precedentes do STJ e STF.
(Recurso Inominado 007/04 Rel. Juiz Cel PM Lourival Costa Ramos J. 26.08.04).
26
TJM/MG: Habeas Corpus - Crime de militar contra militar - Competncia da Justia Militar - Denegao
da ordem. Ementa: militar o delito cometido por militar contra militar, independentemente do
local e circunstncia. A expresso militar em atividade abrange todos os militares, pois o militar est em
atividade, em tese, nas vinte e quatro horas por dia. H equvoco quando se interpreta que o militar em
atividade somente aquele que se encontrada fardado, em viatura ou com armamento. - Ordem denegada.
deciso: Unnime. DENEGARAM A ORDEM. (Habeas Corpus 1.380/04 Rel. Juiz Dcio de Carvalho
Mitre J. 21/12/2004); recurso Inominado n. 019/96 - Crime militar. Conceito do delito praticado
por militar em situao de atividade, contra outro militar, em igual condio, independentemente das
circunstncias Rel. Juiz Cel PM Paulo Duarte Pereira J. 20/06/96.
27
STM: RECURSO CRIMINAL CONTRA DECISO QUE REJEITOU A ARGUIO DE
INCOMPETNCIA DA JUSTIA MILITAR. CRIME DE HOMICDIO PRATICADO POR MILITAR
DA ATIVA CONTRA MILITAR NA MESMA SITUAO. CONFLITO DE COMPETNCIA POSITIVO
Ronaldo Joo Roth
SUSCITADO PELO JUZO DA 3 AUDITORIA DA 1 CJM JUNTO AO COLENDO SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA. I - Deve ser considerado militar da ativa, para o fim da aplicao do art. 9 do
CPM, aquele agregado nos termos do arts. 80 a 85, ambos da Lei n 6.880/1980. II - firme a jurisprudncia
desta Corte no sentido de que competncia da Justia Militar processar e julgar militar da ativa que
tenha praticado crime contra militar na mesma situao, em observncia ao critrio ratione personae,
a teor do art. 9, inciso II, alnea a, do CPM. III - A Deciso do Conselho Permanente de Justia da 3
Auditoria da 1 CJM, que rejeitou a arguio de incompetncia da Justia Militar da Unio para processar
207
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o crime se caracterizar como militar, at porque, como se falou, essa exigncia
inexiste no ordenamento jurdico e acaba sendo fruto de equivocada interpretao
que reduz e desvirtua a natureza do crime militar, desnaturando-o, e dando causa
insegurana jurdica.
O acerto da intepretao jurisprudencial, que no vincula o crime motivao
e que no exige que esta esteja relacionada com o servio militar, atende regra de
hermenutica na qual: onde o legislador no distingue, no cabe ao intrprete faz-lo.
De se prestigiar, assim, a segurana jurdica para a identificao e o
reconhecimento do crime militar, pois, do contrrio, veremos o crime militar ser
desnaturado para o crime comum, conforme se tem observado de jurisprudncia
recente dos Tribunais Superiores, subvertendo o critrio objetivo institudo pelo
legislador. Paradigma disto so os crimes polticos.
A exegese para identificao e o reconhecimento do crime militar reside,
portanto, no exame do texto infraconstitucional e seus critrios objetivos, sob pena
de desarmonia com o CPM.
De se afastar, portanto, a interpretao, inclusive a jurisprudencial, que exija,
para caracterizao do crime militar, que o motivo esteja relacionado com o servio
(motivao), pois este critrio (fator) no previsto pela lei.
Observa-se que, a despeito do legislador, de forma segura e objetiva, definir
quando o crime militar se configura, critrio este que no se confunde com o
crime comum, temos verificado que a interpretao jurisprudencial que impe a
motivao (exigindo que o mvel do crime tem de estar relacionado com a matria
e julgar o Recorrente, est em perfeita consonncia com o entendimento pacificado no mbito desta Corte
Castrense. IV - Por fora do que dispe o art. 102, alnea a, do CPPM, impe-se a separao de processos
no concurso entre a jurisdio militar e comum, ainda que seja reconhecida a conexo ou a continncia,
no se operando, in casu, a preveno do Juzo da 1 Vara Criminal Regional de Bangu, na qual tramita o
Processo n 2008.204.020315-6, em relao 3 Auditoria da 1 CJM. V - Em recentes julgados, a Terceira
Seo do colendo Superior Tribunal de Justia tem reconhecido a competncia da Justia Militar
para o processamento e julgamento de feito dessa natureza, no interessando que os motivos sejam
particulares ou que os sujeitos encontrem-se em servio ou em local sob a Administrao Militar, ao

argumento de que militar em situao de atividade quer dizer da ativa e no em servio, em oposio
a militar da reserva ou aposentado (Conflito de Competncia n 85.607 SP) e Conflito de Competncia
n 31.977 - RS). Recurso Criminal conhecido e improvido, com encaminhamento de Deciso ao Relator do
Conflito de Competncia n 101316/RJ, em trmite no colendo STJ. Deciso Majoritria. (Recurso Em
Sentido Estrito n 0000057-90.2008.7.01.0301 (2009.01.007617-0)/RJ Rel. Min. Jos Colho Ferreira -
Deciso: 17/03/2009); INOMINADO - IPM - ARGIO DE INCOMPETNCIA PELO MPM. Recurso
ministerial que sustenta a incompetncia da Justia Militar da Unio para o processamento e julgamento do
feito em que se examina desavenas entre dois militares fora do mbito da Caserna e consequente envio dos
autos Justia Comum. Indcios suficientes de consumao de crime militar, que por fora do art. 9,
inciso II, alnea a, do CPM, deve ser submetido apreciao da Justia Militar da Unio, especializada
para o processamento e julgamento do feito. militar o delito cometido por militar contra militar,
independentemente da circunstncia do lugar do crime, da condio de servio ou outra qualquer,
podendo os sujeitos ativos e passivo pertencerem mesma ou a Arma diversa. Inexistncia de pedido
formal de arquivamento, porquanto a matria em anlise, nesta instncia ad quem, cinge-se fixao ou
no da competncia da Justia Militar da Unio para o processamento e julgamento do feito. Autos que
devem ser baixados ao Juzo a quo para o prosseguimento do feito. Recurso indeferido. Deciso unnime
(RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n 0000015-11.2009.7.05.0005 (2009.01.007662-5)/PR Rel. Min.
Jos Alfredo Loureno dos Santos - J. 15/09/2009).
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do servio) tem sido a causa da insegurana jurdica, transmudando, de uma
forma censurvel, o crime militar em comum e subvertendo o critrio legal
(racione legis), isto porque esse critrio subjetivo se afasta da definio legal,
da termos verificado num nico caso interpretaes variadas dos Tribunais
militares, ou dos Tribunais de Justia, do Superior Tribunal Militar e do Supremo
Tribunal Federal.
Como o crime militar especial em relao ao crime comum, e seus elementos
vm suficientemente definidos em lei, de se atentar para a interpretao que segura
nos elementos objetivos criados pelo legislador para, com preciso, se distinguir o
tipo penal castrense do crime comum, este advindo, por excluso daquele, sob pena
de no ter sentido os termos da lei.
A identificao e o reconhecimento do crime militar no atividade
esfumaada segundo o ordenamento jurdico, ainda mais com os critrios claros e
objetivos do CPM, logo, este o caminho seguro para esse procedimento e aplicao
precisa da lei, devendo o intrprete se afastar das inovaes no albergadas pela lei,
como a exigncia de motivao.
Veja que o CPM distingue quatro situaes para configurao do crime militar,
no art. 9, inciso II: 1) crime inter milites (ratione persone); 2) crime praticado no
interior de estabelecimento militar (ratione loci); 3) crime praticado em razo da
funo ou em servio (ratione materiae) e 4) crime praticado contra a instituio ou
a administrao militar (ratione institutio) e, em nenhuma dessas quatro hipteses,
o legislador condicionou o crime aos motivos de sua prtica.
O trabalho do intrprete deve ser o de delimitar o significado do que seja
crime militar, para que todo crime do militar no seja um crime militar, no
entanto, no pode se afastar das balizas legais que o definem, nem mais nem
menos, o que, se ocorrer, a insegurana jurdica ser evidente.
Destarte, fazendo coro lio clssica da doutrina, o foro militar no
propriamente para os crimes dos militares, sim para os crimes militares, estes
definidos pela lei (ratione legis), ou seja, o CPM, razo pela qual deve o intrprete
respeitar o comando legal e o critrio objetivo adotado por ela, nada mais.
Inexistente, pois, a motivao para a sua caracterizao!
Assim, o operador do Direito, para bem identificar e reconhecer o crime
militar, excluindo a hiptese de crime comum, deve se utilizar do nico critrio
adotado pelo ordenamento jurdico, ou seja, o critrio ex vi legis.
Nessa esteira, se o delito previsto no Cdigo Penal Militar foi praticado inter
milites, em situao de atividade (que significa estar na ativa, independentemente
de estar de servio), ou se ele for praticado pelo militar ou policial militar de
servio, no interessa o motivo ou razo da conduta do agente, mas estas hipteses
Ronaldo Joo Roth
so crimes militares seguramente, em obedincia ao critrio ex vi legis.28
28
Assim, dispe o CPM no art. 9, inciso II, alnea a sobre o crime inter milites, desde que os sujeito ativo
e passivo esteja em atividade, e na alnea c, o crime militar cometido pelo sujeito ativo em servio.
209
Book.indb 209 19/9/2012 17:17:27

Portanto, o motivo do crime somente interessar, na hiptese de condenao,
para aferir maior gravidade do crime e, em consequncia, o Juiz elevar a pena em
face da circunstncia judicial correspondente dos motivos do crime (art. 69 do
CPM), ou em face da agravante de motivo torpe ou motivo ftil (art. 70, II, alnea
a do CPM), ou para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade
ou vantagem de outro crime (art. 70, II, alnea b do CPM).
A caracterizao do crime militar no depende da motivao da conduta
do agente, bastando, apenas, por imposio legal, o preenchimento de requisitos
objetivos no caso concreto (circunstncias taxativamente descritas pelo
legislador quando o agente pratica o crime, como estar na ativa quando o crime
praticado contra outro militar na mesma situao; ser praticado por militar da ativa
no interior do quartel; estar de servio etc.; e o fato delituoso estar tipificado
na lei Penal Militar). Logo, o desprezo para essas exigncias legais iro,
indevidamente, descaracterizar o delito impropriamente militar para um delito
comum, causando a insegurana jurdica que se deve evitar, e muitas vezes, pondo
a perder todo o trabalho da Justia Especializada quando, por exemplo, os Tribunais
Superiores anulam o processo ab initio sob o fundamento de que o crime comum
e no militar (como mencionado no incio deste artigo exigindo-se que os motivos
do crime estejam vinculados ao servio militar).
A estrutura tpica do crime militar (essentialia delicti) se caracteriza
apenas por elementos de ordem objetiva, logo, no se pode inserir a
motivao (elemento de ordem subjetiva) no exame do caso concreto, sob pena
de se desnaturar o que seja crime militar para indevidamente e contra legem,
transform-lo em crime comum.
por isso que, como demonstramos, no importa para a caracterizao
do crime militar o sujeito ativo conhecer a identidade da vtima (se militar
ou civil), pois o critrio taxado na lei o objetivo, sob pena de estar institudo a
insegurana jurdica.
A caracterizao do crime militar deve ocorrer com base nos critrios
definidos no CPM, portanto, sob o enfoque exclusivamente tcnico, caso contrrio
ocorrer a indevida interferncia do critrio sob o enfoque poltico, e neste piso h

de se parafrasear nelson Hungria29, o maior penalista brasileiro, que afirmava
29
Apud, Sanderson Moura, O advogado nos processos polticos, capturado na internet em 21.04.12:
(http://sandersonmoura.blogspot.com.br/2008/05/o-advogado-nos-processos-polticos.html). Luiz
Vicente Cernicchiaro, A priso perptua, ali afirmando: certo que no momento em que a
poltica entra na sala, o direito sai pela janela (http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/
viewArticle/342/544)
De igual modo: Quando a poltica penetra no recinto dos Tribunais, a Justia se retira por alguma
porta (Guizot), capturado na internet em 21.04.12: (http://www.felipex.com.br/proverbios16q.htm).
Ainda, Mouraz Lopes, discurso de posse na Associao Sindical dos Juzes Portugueses (ASJP): Os
juzes portugueses no so diferentes dos juzes dos pases da Europa ou dos Estados Unidos. No
fazem poltica. No tm agenda poltica. Quando pela porta da magistratura entra a poltica, a justia
sai pela janela, (capturado na internet em 21.04.12 (http://www.inverbis.pt/2012/juizes/juizes-nao-
tem-agenda-politica)
210
Book.indb 210 19/9/2012 17:17:27

quando a poltica entra pela porta do tribunal a Justia pula envergonhada pela
janela, lio esta que aqui cai como uma luva para se evitar que fatores de
ordem poltica possam desnaturar o crime militar, em prejuzo do direito.
Por fim, de se aplaudir e fazer coro, portanto, a interpretao e a
jurisprudncia que reconhea o crime militar fiando-se exclusivamente no
ordenamento jurdico positivo, onde a motivao no tem qualquer interferncia,
isto porque a caracterizao do crime militar ex vi legis, como aqui demonstrado,
excluindo, assim, o crime comum.
Afinal, dura lex, sed lex!
Ronaldo Joo Roth
211
Book.indb 211 19/9/2012 17:17:27

Direito Processual
Penal Militar
Book.indb 213 19/9/2012 17:17:27

A competncia do juzo colegiado na Justia Militar:
crimes contra a administrao militar em conexo com
os crimes de competncia do juzo singular
Cleiton Leal Guedes*
Introduo
A Justia Militar Estadual composta de duas Instncias, quais sejam: a 1
Instncia, constituda pelos Juzes de Direito do Juzo Militar; Juzes de Direito
Substitutos do Juzo Militar; Conselho Especial de Justia e Conselho Permanente de
Justia; e a 2 Instncia, constituda pelo Tribunal de Justia Militar ou pelo Tribunal
de Justia1, observada a lei de organizao judiciria de cada Estado.
Inovaes trazidas pela Emenda Constitucional n 45/2004. A EC n 45/2004,
tambm conhecida como Reforma do Poder Judicirio, no que concerne Justia
Militar Estadual, tratou de ampliar esse ramo Especializado do Poder Judicirio.
Os 3 e 4 do art. 125 de nossa Carta Magna, antes de sua alterao, assim
dispunham:
Art. 125 - . . .
3 A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de
Justia, a Justia Militar estadual, constituda, em primeiro grau, pelos
Conselhos de Justia e, em segundo, pelo Tribunal de Justia, ou por
Tribunal de Justia Militar nos Estados em que o efetivo da polcia
militar seja superior a vinte mil integrantes.
4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais
militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei,
cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
As inovaes trazidas pela EC n 45, no s alterou os 3 e 4 do art. 125

do Texto Magno, como, tambm, criou o 5, que trouxe vasta inovao Justia
Militar, com a instituio da competncia civil especializada nas aes civis contra
atos disciplinares militares, assim como melhor definiu a matria de competncia
do rgo colegiado (Conselho de Justia) e do juiz singular (Juiz de Direito ou
monocrtico). Vejamos:
Cleiton Leal Guedes
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Processual
Penal pela UniFMU e Especialista em Direito Tributrio pela UniFMU.
1
Atualmente, o Tribunal de Justia Militar institudo apenas nos Estados de So Paulo, Minas Gerais
e Rio Grande do Sul, assim, nos demais Estados, onde no foram institudos, o Tribunal de Justia atua
como tal rgo.
215
Book.indb 215 19/9/2012 17:17:30

Art. 125 - . . .
Justia, a Justia Militar estadual, constituda em primeiro grau, pelos
juzes de direito e pelos Conselhos de Justia e, em segundo grau, pelo
prprio Tribunal de Justia, ou por Tribunal de Justia Militar nos
Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.
dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes civis
judiciais contra os atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho
de Justia, sob a presidncia do juiz de direito, processar e julgar os
Nesse sucedneo, como bem assevera o brilhante jurista RONALDO JOO

ROTH2, comparando-se o Texto reformado com o Texto Constitucional anterior,
observa-se, de maneira resumida, que: a Justia Militar teve ampliada a sua
competncia, adicionando a sua competncia criminal s aes judiciais contra os
atos disciplinares; ocorreu a instituio de competncia interna singular ao juiz
de direito, alterando a antiga denominao da legislao infraconstitucional de juiz
auditor, e atribuindo-lhe o processo e o julgamento dos crimes contra a vtima civil

e das aes judiciais contra atos disciplinares, ao lado da competncia colegiada do
Conselho de Justia para os demais casos; a presidncia dos Conselhos de Justia
passou agora ao juiz de direito; e a Justia Militar no possui mais a competncia
para os casos de competncia do tribunal do jri.

Portanto, dentre as vrias alteraes trazidas pela EC n 45/2004, a inovao
mais substancial foi a insero da competncia do juiz monocrtico Juiz de Direito
togado que, alm de processar e julgar os crimes militares cometidos contra civis,
tambm lhe conferiu papel preponderante perante o Conselho de Justia, que figurar
como Presidente, dentre os cinco juzes integrantes daquele Colegiado.
do Conselho de Justia. Passemos, ento, a discorrer sobre a competncia do
Juzo Colegiado na Justia Militar, tambm chamada de Justia Castrense, adentrando-
se ao tema do presente artigo, face inexistncia de lei, desde a EC n 45/2004, que
regulamente a distino de competncias trazidas pela referida reforma constitucional.
Inicialmente, insta-se observar que para composio do Conselho de Justia
imprescindvel que seja observado o princpio hierrquico, prevalecendo-se
dois valores inequvocos para sua formao a superioridade hierrquica e a
2
Roth, Ronaldo Joo. Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar
estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do Direito, RT, 853/459-463.
216
Book.indb 216 19/9/2012 17:17:30

antiguidade. Nota-se, contudo, que diante de situaes em que no seja possvel a
distino de patentes entre os Juzes Militares e o ru, ser imprescindvel, ento,
que os integrantes do Conselho de Justia sejam mais antigos que o acusado,
predominando-se o critrio de antiguidade.
O Conselho de Justia, apto a julgar os crimes que no so de competncia
do Juiz Singular, tem como espcie o Conselho Permanente de Justia (formado
trimestralmente para o processo e julgamento de Praas) e o Conselho Especial
de Justia (formado especialmente para o processo e julgamento de Oficiais), cuja
composio, competncias e particularidades sero reguladas pela Lei de Organizao
Judiciria de cada Estado, a exemplo do Estado de So Paulo, que regulamenta tal
matria atravs da Lei n 5.048/58.
Nesta feita, o Conselho de Justia formado de quatro juzes militares e um
Juiz de Direito. Os juzes militares, por sua vez, sero Oficiais militares, cuja escolha
dar-se- por sorteio, observada s disposies da mencionada Lei de Organizao
Judiciria de cada Estado, inclusive no que concerne ao tempo de exerccio desta
funo.
dos crimes julgados pelo Conselho de Justia. Com o advento da EC n
45/2004 e a insero do 5 ao art. 125 de nossa Carta Magna, sobreveio a celeuma
quanto competncia para se processar e julgar crimes quando a vtima for civil.
Veja-se:
O 5 do art. 125 do Texto Magno estabelece que Compete aos juzes
de direito do juzo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares
cometidos contra civis e as aes judiciais contra os atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia do juiz de direito, processar e
julgar os demais crimes militares.
Nessa baila, uma vez que ainda no h disciplina infraconstitucional sobre
dita inovao constitucional, em especial, quanto definio do que se entender
por os demais crimes militares cabe aos operadores do Direito discorrer sobre tal
tema, a fim de se estabelecer os critrios para as discusses da advindas, dentre elas,
se caber ao Conselho de Justia a competncia para julgar crimes que envolvam,
como vtima secundria, o civil.
Pois bem, por exceo, caber ao Juiz Singular processar e julgar os crimes
militares no dolosos contra a vida, cuja ao criminosa tenha sido desencadeada
contra um civil e, por conseqncia, os demais crimes ficam sob a competncia do
Conselho de Justia.
O eminente doutrinador RONALDO JOO ROTH3, assevera que ...o
melhor critrio para definir a competncia interna do Juzo Castrense de Primeira
Instncia singularmente ao juiz do direito, quando a vtima civil, no deve
Cleiton Leal Guedes
alcanar os delitos em que eventualmente e de modo secundrio o civil possa ser

sujeito passivo daqueles crimes, devendo a interpretao para tal respeitar o bem
3
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar
217
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jurdico tutelado e a classificao do crime, dele decorrente, e no o critrio sui
generis da vtima civil.
E roth, acresce, ainda, note-se que o critrio de ser a vtima civil, institudo
pelo Texto Magno para definir a competncia interna no Juzo Militar, reservando
aquele fato competncia do juiz monocrtico, deve, no caso concreto, ser
considerado ao lado do bem jurdico atingido, pois este vai revelar se o fato de
existir uma vtima civil constituir um crime que ir excluir ou no a competncia
do Juzo colegiado (Escabinato).
dos crimes contra a administrao militar em conexo com os crimes
do Juzo Singular. Verifica-se que a doutrina e jurisprudncia tm se firmado no
sentido de que h necessidade de distinguir, nos casos de crimes militares praticados
contra civis, se a vtima primria ou secundria, para, s ento, determinar-se a
competncia do rgo jurisdicional, haja vista o bem jurdico tutelado.
Como assevera o eminente doutrinador e jurista RONALDO JOO ROTH4, ...
os crimes contra a Administrao Militar devem ser julgados pelo Conselho de Justia,
pois h delitos militares em que o civil pode ser vtima primria, isso equivale dizer
que ela titular do bem jurdico tutelado pela Lei Penal Militar (vida, liberdade, honra,
patrimnio, etc.), no entanto, nos crimes contra a Administrao Pblica, o sujeito passivo
em primeiro plano o Estado ou a Administrao Pblica, como o caso do peculato,
da concusso e da corrupo passiva, podendo eventualmente o civil ser sujeito passivo
secundrio.(...) Nesses casos, em havendo eventualmente o civil como vtima, ainda assim
prepondera a classificao do crime e no o bem em que foi atingido o civil....
De igual modo, o jurista JORGE CSAR DE ASSIS, citado por RONALDO
JOO ROTH5, afirma que com a mudana constitucional, o constituinte derivado

quis deixar competncia do juiz de direito singularmente, e no ao Conselho de
Justia, os delitos militares que objetivamente atingem o bem jurdico da vtima
primria, o civil, como ocorrem nos crimes contra a pessoa e contra o patrimnio.
Mas no somente isso. O civil pode ser vtima primria de crime militar nos delitos:
contra a pessoa (homicdio, leso corporal, ameaa, etc.) e contra o patrimnio
(furto, roubo, apropriao indbita, etc.), tipos penais esses que sero processados
e julgados perante o juiz de direito, e ser vtima secundria de crime militar nos
delitos contra a Administrao Pblica, tipos penais estes ltimos que devero
merecer apreciao pelo Conselho de Justia e no pelo juiz de direito..
Destaca-se que nos crimes contra a Administrao Militar, inseridos no Ttulo
VII, Captulos I a VII do Cdigo Penal Militar, h o interesse pblico quanto ao
normal funcionamento da administrao militar, seja no que concerne probidade,
capacidade, a disciplina, fidelidade e ao decoro.
Noutra feita, o sujeito passivo direto ser o titular do bem jurdico atingido
pela conduta criminosa e, sendo assim, em determinados crimes, o particular
4
ROTH, Ronaldo Joo. A competncia constitucional criminal dos rgos de primeira instncia da
Justia Militar estadual e o principio constitucional do juiz natural.. AMAJME. 84/7-12.
5
ROTH, Ronaldo Joo. Op. cit.
218
Book.indb 218 19/9/2012 17:17:30

poder figurar como sujeito passivo secundrio, ao lado do Estado, enquanto
Administrao Militar.
Nesse prisma, diante de uma interpretao literal do texto constitucional,
o nclito jurista ENIO ROSSETO JUNIOR e o Prof. MARCO ANTONIO DE
BARROS6 afirmam que a competncia para processar crimes militares cometidos
pelos militares estaduais contra vtima civil, estando ela em qualquer das duas
situaes sujeito passivo primrio ou secundrio passou a ser, singularmente,
do juiz de Direito, por fora do que dispe o art. 125, 5, CF/88 (...). Fazer outra
interpretao da norma constitucional mudar o sentido literal que os legisladores
deram Constituio, sob pena de tornar letra morta o 5 do art. 125 da CF/88,
at porque se o Estado sujeito passivo constante, em todos os crimes, no se fixar
jamais a competncia do juiz de Direito, o que um arrematado absurdo....
Ainda, nas palavras de ENIO ROSSETO JUNIOR e MARCO ANTONIO
DE BARROS, basta a existncia de uma vtima civil, para que a competncia
passe a ser do Juiz Singular, sendo irrelevante se esta figurar como sujeito passivo
primrio ou secundrio.
Para os citados doutrinadores, ENIO ROSSETO JUNIOR e MARCO
ANTONIO DE BARROS, o esforo intelectual para interpretar a Constituio
Federal mostra-se dispensvel para o caso em tela e, ainda, a inovao trazida pela
EC n 45/2004 no pode ser modificada na soluo do caso concreto.
Ultrapassados divergentes entendimentos em nossa doutrina, insta destacar,
que problema maior existe quando um militar pratica mais de um crime militar e,
dentre eles, um competncia do Juiz Singular, pois figura como sujeito passivo
primrio o civil e, outro crime, cuja competncia seja do Conselho de Justia.
Diante de referida situao, poder-se-ia ter a seguintes possibilidades de
processamento: a) ciso dos processos e do julgamento desde o incio; b) processo
e julgamento apenas pelo Conselho de Justia; c) processo e julgamento apenas
pelo Juiz Singular; d) processamento e o julgamento em razo do delito de maior
gravidade; e) instruo probatria perante o Colegiado, cindindo-se o processo
apenas no momento do julgamento, onde, ento, seriam proferidas duas sentenas
uma singular, pelo Juiz Singular outra Colegiada, pelo Conselho de Justia.
Segundo o mestre RONALDO JOO ROTH7 tem-se que: ...por razes
processuais de conexo ou de continncia, em que a prova de um delito influir na do
outro delito ou exista coautoria na prtica infracional, o processo deve ocorrer perante o
Conselho de Justia, formado pelo juiz de direito (que o seu presidente) e pelos quatro
juzes militares, devendo o julgamento do crime contra a vtima civil ocorrer perante o
juiz de direito singularmente e, perante o Conselho de Justia, os demais delitos.
Nesse entendimento, permite-se, ento, que a instruo processual se
realize perante o Conselho de Justia, que conduzida exclusivamente pelo Juiz
Cleiton Leal Guedes
6
BARROS, Marco Antonio de. ROSSETTO, Enio Luiz. Justia Militar Estadual e a Reforma do
Judicirio, RT, 849/454-465.
7
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar
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Singular, evitando-se que haja duplicidade de atos processuais ou, at mesmo,
duas oitivas da mesma testemunha, em consonncia com o princpio da economia
processual.
Ademais, vale lembrar, que o Juiz Singular, enquanto relator e presidente
do Conselho de Justia, tem poderes de instruo, de disciplina, de impulso, alm
da competncia para a prtica de atos decisrios, mantendo-se vlido, portanto, a
garantia do juiz natural.
Com a redao do 5 do art. 125 de nossa Carta Magna, pretendeu o
constituinte que o ato decisrio, qual seja, o julgamento, fosse de competncia do
Juiz Singular nos crimes praticados contra civil, logo, nesse diapaso, tendo em vista
que o Juiz Singular figura como presidente do Conselho de Justia, ento, a instruo
por ele colhida legtima acerca dos ditames constitucionais.
Tambm, diante do processamento nico, seja por conexo ou continncia,
admite-se a realizao de uma nica sesso de julgamento, sendo, todavia, precedida
de uma deciso de competncia do Juiz Singular e outra de competncia do Conselho
de Justia.
O festejado doutrinador JORGE CSAR DE ASSIS8 acentua que essa
medida de processamento nico teria como vis atractiva os crimes de competncia
do Conselho de Justia, seja, como se falou, por conexo ou por continncia,
trazendo economia processual instruo do fato, quando ento tornaria uno o
processo. O julgamento sim, como se falou, deve ser cindido (art. 105 do CPPM),
guardando-se a exclusividade imposta pela EC 45 e deixando os crimes contra
civil para o julgamento do Juiz de Direito. A sesso de julgamento pode ser
nica, todavia, ser precedida de ciso do julgamento, permitindo que os crimes

processados numa mesma instruo e com base numa nica denncia fossem
julgados separadamente. (g.n.)
Sobre tal tema, o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo j

balizou seu entendimento no sentido de que seja admitido o processamento nico dos
autos, devendo os autos serem processados perante o Conselho de Justia e, no que
concerne ao crime cujo sujeito passivo principal seja o civil, deve o Juiz Singular,
enquanto presidente do Conselho de Justia, proferir sentena nesse sentido.
Vale destacar, que tal entendimento alvo de discusses desde a instituio da
EC n 45/2004, havendo inmeros precedentes neste sentido, dentre eles: 36.709/03,
30.219/01 e 34.726/03, todos da 1 Auditoria Militar do Estado de So Paulo, sob a
titularidade do MM. Juiz de Direito, Dr. Ronaldo Joo Roth.
Aqui, data vnia, permita-nos exemplificar que fatos, aparentemente simples,
recaem, rotineiramente, sobre a celeuma em tela, tais como: acidente de trnsito,
envolvendo viatura oficial da Polcia Militar, em que h vtima civil e policial militar.
Nestes casos, o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo sedimentou
entendimento que haver processamento nico dos autos, com uma nica instruo
8
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar Aspectos penais, processuais penais e administrativos. 2. Ed.
Curitiba: Juru, 2007, p. 196-197.
220
Book.indb 220 19/9/2012 17:17:30

criminal, contudo, quando da sentena, ser o crime contra o civil julgado pelo MM.
Juiz Singular e os demais crimes, pelo Conselho de Justia.
Noutra feita, corrente minoritria da doutrina entende que deve haver
separao dos processos. Nessa toada, o doutrinador CLIO LOBO9 assevera
que ... considerando que a competncia do Juiz de Direito do Juzo Militar e do
Conselho de Justia constitucional, no h unificao de processos conexos e
continentes, os feitos sero separados: as infraes penais militares cometidas pelo
militar estadual contra civil so processadas e julgadas pelo Juiz de Direito do Juzo
Militar, ressaltava a competncia do Tribunal do Jri; os demais crimes militares
definidos em lei praticados pelo militar estadual so da competncia do Conselho de
Justia, Especial ou Permanente (art. 125, 4 e 5, da CF).
Diante do exposto, adotando-se a corrente majoritria da doutrina e
jurisprudncia, at que haja lei especfica que regulamente a matria aqui tratada,
melhor sorte assiste ao entendimento de que, havendo em um mesmo processo, crimes
contra a vtima civil e contra a administrao pblica, admitir-se- o processamento
nico dos autos perante o Conselho de Justia, com a prtica de uma nica instruo
criminal e, ao final, seja proferida sentena englobando a deciso de competncia do
Juiz Singular (quanto ao crime militar contra civil) e a deciso de competncia do
Conselho de Justia (em relao ao crime militar contra a Administrao).
Concluso
Com o advento da EC n 45/2004, dentre outras alteraes por ela trazidas,
tratou ela de ampliar a atuao da Justia Militar estadual, adicionando sua
competncia criminal as aes judiciais contra os atos disciplinares, bem como
instituiu a competncia singular do Juiz de Direito, atribuindo-lhe o mister
exclusivo do processo e o julgamento dos crimes contra a vtima civil e das
aes judiciais contra atos disciplinares, atribuindo-lhe, ainda, a presidncia do
Conselho de Justia.
Mormente, merece destaque, que dentre as alteraes trazidas pela EC n
45/2004, a inovao mais substancial foi a determinao da competncia do Juiz
de Direito (togado) para processar e julgar, singularmente, os crimes militares
cometidos contra civis.
Nessa baila, diante da ausncia de lei infraconstitucional que regulamente a
matria, em especial, quanto definio da abrangncia da expresso os demais
crimes militares contida no final do 5 do art. 125 da CF/88, cabe aos operadores
do Direito discorrer sobre tal tema, firmando entendimento quanto aos critrios que
devem observados para fixao da competncia do Juiz Singular e do Conselho de
Cleiton Leal Guedes
Justia, quando a vtima for civil.

Como bem asseverado, caber ao Juiz Singular processar e julgar os crimes
militares no dolosos contra a vida, cuja ao criminosa tenha sido desencadeada
9
LOBO, Clio. Direito Processual Penal Militar. 2 Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2010, p. 210.
221
Book.indb 221 19/9/2012 17:17:30

contra um civil e, por consequncia, os demais crimes ficam sob a competncia do
Conselho de Justia.
Desta forma, para fixao da competncia do Juiz Singular ou do Conselho
de Justia, nos crimes militares em que tambm figure vtima civil, imprescindvel
verificar quem se destaca como sujeito passivo primrio e secundrio; se figurar
como sujeito passivo primrio o civil, a competncia para processar e julgar referido
delito ser do Juiz Singular, com fulcro no 5 do art. 125 da CF/88; de outra sorte, se
o sujeito passivo primrio for a Administrao militar, a competncia para processar
e julgar dito delito ser do Conselho de Justia, presidido pelo Juiz Singular, ainda
que um civil seja vtima de modo secundrio.
E, ainda, vale destacar, que h delitos militares em que o civil pode ser vtima
primria - titular do bem jurdico tutelado pela Lei Penal Militar (verbi gratia
vida, liberdade, honra, patrimnio, etc.). Contudo, tambm h crimes contra a
Administrao Pblica, em que o sujeito passivo, em primeiro plano, o Estado ou
a Administrao Pblica, como o caso do peculato, da concusso e da corrupo
passiva, podendo, eventualmente, o civil, figurar como sujeito passivo secundrio,
no entanto, ainda assim, para fixao de competncia (Juiz Singular ou Conselho
de Justia), prepondera a classificao do crime onde o tipo penal est localizado
no Codex Penal Militar (verbi gratia crime contra a administrao militar) e no o
bem que o civil teve atingido, porquanto, nesses casos, o legislador preocupou-se
em tutelar o bem jurdico administrao militar, imperando-se, portanto, que a
competncia para process-lo e julg-lo seja o Conselho de Justia, presidido pelo
Juiz de Direito.
Tambm, na melhor letra da doutrina e jurisprudncia, em homenagem
ao principio da economia processual, sedimentou-se o entendimento de que
compete ao Conselho de Justia, a instruo processual dos crimes militares
conexos com outros crimes de competncia do Juiz Singular (em que o civil
figure vtima primria), ocorrendo a ciso apenas do julgamento, quando, ento,
este ltimo julgado pelo Juiz de Direito singularmente, e aquele primeiro pelo
Conselho de Justia.
Em outras palavras, admitir-se- o processamento nico dos autos, por razes
processuais de conexo ou de continncia e, ainda, em ateno ao princpio da
economia processual, poder ser realizada uma nica instruo criminal, presidida
pelo Juiz Singular, enquanto presidente do Conselho de Justia. Contudo, ao final, o
julgamento deve se dar de forma cindida, sendo os crimes julgados separadamente,
podendo, inclusive, se ter uma nica sentena, contudo, destacadas as decises de
competncia do Juiz Singular e do Conselho de Justia.
Assim, por certo que, a Reforma do Judicirio, com a instituio da Emenda
Constitucional n 45/2004, em especial, no que concerne alterao do art. 125
da Constituio Federal, trouxe inovaes Justia Militar estadual, permitindo
aos operadores do Direito que ali militam, ao longo destes anos, posicionasse
entendimento quanto interpretao das normas constitucionais em destaque,
observados os preceitos prementes desta Justia Especializada.
222
Book.indb 222 19/9/2012 17:17:30

AMARAL, Ana Paula Leite do. Aspectos da Reforma do Judicirio no mbito da Justia
Militar Estadual. THEMIS Revista da Escola Superior de Magistratura do Estado do
Cear. p.235-251
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar Aspectos penais, processuais penais e administrativos.
2. Ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 196-197.
BARROS, Marco Antonio de. ROSSETTO, Enio Luiz. Justia Militar Estadual e a Reforma
do Judicirio, RT, 849/454-465.
DALABRIDA, Sidney Eloy. A nova competncia da Justia Militar uma abordagem luz da
Emenda Constitucional n 45/2004. Revista da ESMESC, v. 12. N. 18, 2005, p. 265-284.
Direito Penal Militar e Processual Penal Militar. Caderno Jurdico. So Paulo: Escola Superior
do Ministrio Pblico de So Paulo, 2001.
LOBO, Clio. Direito Processual Penal Militar. 2 Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2010, p.
210.
MORAES. Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. Ed.
Atualizada at a EC n 55/07 So Paulo: Atlas, 2007.
ORTIZ. Kelly Watanabe Cunha Martins. Processo e julgamento na hiptese de militar
do Estado praticar crimes militares de competncia do Juiz Monocrtico e tambm do
Conselho de Justia Luz do 5 do artigo 125 da Constituio Federal, inserido pela
Emenda Constitucional n 45/2004.
ROTH, Ronaldo Joo. RAMOS, Dirco Torrecillas., COSTA, Ilton Garcia da. Direito Militar:
doutrinas e aplicaes. 1 Ed., Rio de Janeiro: Elsevier, 2011.
ROTH, Ronaldo Joo. Temas de Direito Militar. 1 Ed. So Paulo: Suprema Cultura, 2004.
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia
Militar estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do Direito,
RT, 853/459-463.
ROTH, Ronaldo Joo. A competncia constitucional criminal dos rgos de primeira
instncia da Justia Militar estadual e o princpio constitucional do juiz natural..
AMAJME. 84/7-12. Cleiton Leal Guedes
223
Book.indb 223 19/9/2012 17:17:30

Clvis Santinon*
Sem a pretenso de esgotar o assunto, esta resenha pretende abordar o papel

desempenhado pela Magistratura da Justia Militar, com especial nfase na atuao
e competncia dos juzes militares suas semelhanas e diferenas que atuam em
Primeira e Segunda Instncias desta Especializada.
Aproximao histrico-constitucional
A necessidade de uma jurisdio especializada na questo dos delitos militares
aparece pela primeira vez na histria constitucional do Brasil independente na
Primeira Constituio Republicada (1.891), que em seu artigo 77 declara que os
militares de terra e mar tero foro especial nos delitos militares. E no pargrafo
primeiro do mesmo artigo fixa que ser do Supremo Tribunal Militar, composto por
membros vitalcios, o foro mencionado no caput, cabendo aos conselhos a tarefa de
formao da culpa e julgamento de crimes.
Entretanto, naquele texto ainda no est concretizada a ideia de uma Justia
Militar como rgo integrante da estrutura do Poder Judicirio.
Nas palavras do Professor e tambm E. Magistrado desta Corte, Dr. PAULO
ADIB CASSEB:
Nesse momento1, o Rei do Brasil inaugurava o Conselho Supremo

Militar e de Justia, aqui definido como nosso primeiro rgo de
Justia na seara militar, pois, poca, no compunha qualquer
estrutura judiciria, embora exercesse verdadeira funo jurisdicional.
A partir da proclamao da Repblica, o Conselho Supremo Militar
e de Justia transformou-se, sob a gide da Constituio de 1891, no
Supremo Tribunal Militar, mas ainda no integrava o Judicirio e sim
o Poder Executivo. (Casseb, 2011)
A lacuna foi preenchida com o texto constitucional de 1934, que trazia em

seu artigo 63, expressamente, os Juzes e Tribunais militares como rgos do Poder
Judicirio, acrescentando competncia castrense especializada, alm dos militares,
o julgamento dos assemelhados, estendendo-se o foro aos civis, com a devida
reserva legal, para represso a crimes contra a segurana externa do pas ou contra
as instituies militares.
Clvis Santinon
*
Juiz do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
1
O texto faz referncia ao momento da chegada de D. Joo VI e da Corte Portuguesa ao Brasil, no
ano de 1808.
225
Book.indb 225 19/9/2012 17:17:31

O contedo das normas constitucionais expressas, tanto na Constituio
de 1937 quanto na de 1946, no sofreu alteraes significativas, em relao sua
predecessora de 1934.
Por sua vez, a Constituio de 1967, que manteve a competncia do foro
militar para o julgamento dos militares e assemelhados nos crimes militares, bem
como a extenso excepcional dessa competncia para o julgamento de civis, nos
casos expressos em lei, para a represso de crimes contra a segurana nacional e
contra as instituies militares, foi a primeira a fazer expressa meno Justia
Castrense Estadual.
No seu artigo 136, 1, alnea d, h autorizao expressa aos Estados para
criarem, mediante proposta do Tribunal de Justia, a Justia Militar Estadual, tendo
como rgos os Conselhos de Justia em primeira instncia, e um Tribunal especial
ou Tribunal de Justia, em segundo grau.
No texto constitucional de 1969 no houve alterao substancial nas regras
constitucionais sob exame, sendo mantida a competncia genrica para o julgamento
de militares e assemelhados nos casos de crimes militares e excepcionalmente de
civis, na hiptese de crimes previstos em lei e atos que atentem contra a segurana
nacional ou contra as instituies militares.
Quanto justia militar estadual, foi mantida a autonomia dos Estados para a
sua criao, mediante proposta de Lei oriunda do Tribunal de Justia, acrescentando
que sua competncia ser limitada ao julgamento dos integrantes das polcias
militares nos crimes militares definidos em lei.
Atualmente, a Justia Militar Estadual est assim definida na Constituio
Federal:
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios

estabelecidos nesta Constituio.
1- A competncia dos tribunais ser definida na Constituio do
Estado, sendo a lei de organizao judiciria de iniciativa do Tribunal
de Justia.
...
3 - A lei estadual poder criar, mediante proposta do Tribunal de

4 - Compete Justia Militar estadual processar e julgar os militares
5 - Compete aos juzes de direito do juzo militar processar e julgar,
226
Book.indb 226 19/9/2012 17:17:31

A competncia do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, em

obedincia ao disposto no artigo 125, 1, da Lei Maior, foi assim fixada pela
Constituio do Estado de So Paulo, de 05/10/1989, com as alteraes promovidas
pela Emenda Constitucional Estadual n 21/2006, j inseridas no texto:
Artigo 54 - So rgos do Poder Judicirio do Estado:

...
II - o Tribunal de Justia Militar;
...
VI - as Auditorias Militares;
Artigo 79 - A A Justia Militar do Estado ser constituda, em
primeiro grau, pelos juzes de Direito e pelos Conselhos de Justia e,
em segundo grau, pelo Tribunal de Justia Militar.
Artigo 79 - B Compete Justia Militar estadual processar e julgar
os militares do Estado, nos crimes militares definidos em lei e as aes
judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competncia
do jri quando a vtima for civil, cabendo ainda decidir sobre a perda
do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.
Artigo 80 - O Tribunal de Justia Militar do Estado, com jurisdio
em todo o territrio estadual e com sede na Capital, compor-sede
sete juzes, divididos em duas cmaras, nomeados em conformidade
com as normas da Seo I deste Captulo, exceto o disposto no art. 60,
e respeitado o art. 94 da Constituio Federal, sendo quatro militares
Coronis da ativa da Polcia Militar do Estado e trs civis.
Artigo 81 - Compete ao Tribunal de Justia Militar processar e julgar:
I - originariamente, o Chefe da Casa Militar, o Comandante-Geral da
Polcia Militar, nos crimes militares definidos em lei, os mandados de
segurana e os habeas-corpus, nos processos cujos recursos forem de
sua competncia ou quando o coator ou coagido estiverem diretamente
sujeitos a sua jurisdio e s revises criminais de seus julgados e das
Auditorias Militares;
II em grau de recurso, os policiais militares, nos crimes militares
definidos em lei, observado o disposto no artigo 79 B.
1 - Compete ainda ao Tribunal exercer a correio geral sobre as
atividades de Polcia Judiciria Militar, bem como decidir sobre a
Clvis Santinon
perda do posto e da patente dos Oficiais e da graduao das praas.

2 - Compete aos juzes de Direito do juzo militar processar e julgar,
227
Book.indb 227 19/9/2012 17:17:31

de Justia, sob a presidncia do juiz de Direito, processar e julgar os
3 - Os servios de correio permanente sobre as atividades de
Polcia Judiciria Militar e do Presdio Militar sero realizados pelo
juiz de Direito do juzo militar designado pelo Tribunal.
A Justia Militar do Estado de So Paulo. Trata-se de uma Justia de

natureza especial, assentada sua competncia em normas constitucionais, que se
utiliza, basicamente, no mbito de sua atuao criminal, das principais legislaes
atinentes ao tema Penal Militar o Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001,
de 21/10/1969) e o Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei n 1.002, de
21/10/1969), sem descurar, evidentemente, de todas as demais normas aplicveis do
ordenamento jurdico nacional.
A Justia Militar Paulista foi instituda pela Lei Estadual n 2.856, de
8/01/1937, que criou o Tribunal de Justia Militar, com a denominao de Superior
Tribunal de Justia Militar, alicerada pela Lei Federal n 192, de 17/01/1936, que
reorganizava as polcias militares dos Estados e da Unio.
Os Conselhos de Justia, de remota origem histrica, atualmente, possuem
competncia para processar e julgar os militares nos delitos militares definidos em
lei, com ressalva dos crimes dolosos contra a vida de civis e, na esfera castrense
estadual, com exceo dos crimes militares cometidos contra civis (de competncia
singular do Juiz de Direito).
A organizao judiciria militar paulista regrada pela Lei Estadual n 5.048,
de 22/12/1958, que tambm regulamenta a composio e a forma de escolha dos
componentes dos Conselhos de Justia:
Artigo 4 - Duas so as categorias dos Conselhos de Justia:

I - especial, organizado para processo e julgamento de oficiais;
I - permanente, para processo e julgamento de inferiores e praas.
1 - O Conselho Especial compor-se- do Juiz auditor e de quatro
juzes militares de patente superior a do acusado, ou da mesma
graduao deste, sob a presidncia de oficial superior ou do mais
antigo no caso de igualdade de posto.
2 - O Conselho Permanente compor-se- do juiz auditor e de quatro
juzes militares, um dos quais dever ser oficial superior, competindo-
lhe a presidncia.
Artigo 5 - Os Conselhos funcionaro na sede da Auditoria.

Artigo 6 - Os componentes militares dos Conselhos sero escolhidos
por sorteio a que proceder, publicamente, o juiz auditor, em dia e hora
previamente designados, com a presena do promotor e do escrivo:
I - trimestralmente, para a constituio do Conselho Permanente, que
funcionar pelo prazo de um trimestre consecutivo;
II - em cada caso de acusao a oficial, para a composio do necessrio
Conselho Especial.
228
Book.indb 228 19/9/2012 17:17:31

A composio dos Conselhos de Justia foi instituda pelo Decreto-Lei n 925,
de 02/12/38, que instituiu o Cdigo de Justia Militar e, desde ento, os Conselhos
Especiais de Justia so compostos por um Juiz de Direito do Juzo Militar e quatro
oficiais de patente superior do ru (Oficial), ou em igualdade de posto, quando
necessariamente o Juiz Militar dever ser mais antigo que o acusado.
O Juiz de direito de Primeiro Grau. Os Conselhos Permanentes de Justia,
com misso de julgar os crimes militares cometidos por praas da Corporao, so
compostos tambm por um Juiz de Direito do Juzo Militar e mais quatro Oficiais.
Em ambas as modalidades dos Conselhos de Justia (Permanente e Especial),
o Juiz de Direito do Juzo Militar integra o Escabinato Julgador, cabendo-lhe, desde
o advento da Emenda Constitucional n 45/04, a presidncia dos trabalhos. Dentre
suas atribuies, esto atos de suma importncia para o desenvolvimento regular
do processo, a exemplo do recebimento da denncia, o sorteio e a conduo dos
trabalhos do Conselho de Justia, a elaborao da Sentena, alm da competncia
para processamento e julgamento dos crimes militares contra vtimas civis, em estrita
obedincia ao mandamento constitucional.
Outro diferencial do Juiz de Direito do Juzo Militar em relao aos Juzes
Militares componentes dos Conselhos de Justia que aquele ingressa na carreira
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com todas as garantias constitucionais e
legais, dentre elas a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos.
Os Juzes Militares de Primeiro Grau. De outro lado, os Juzes Militares
so Oficiais Policiais Militares investidos da funo, pelo perodo de trs meses,
quando compem os Conselhos Permanentes de Justia, ou at o encerramento
do processo em Primeiro Grau, nos Conselhos Especiais. Sua escolha se d
mediante sorteio eletrnico, a partir de uma relao prvia enviada Justia
Militar, fornecida, atualmente, pela Corregedoria da Polcia Militar, observados
os seguintes critrios legais:
Lei n 5.048/1958
Artigo 7 - A fim de que o juiz auditor possa dar cumprimento s
determinaes do artigo anterior [realizao do sorteio], o Comando
Geral da Fora Pblica far organizar, trimestralmente, a relao
dos oficiais em servio ativo, na Capital, com a indicao do posto e
antiguidade de cada um e o lugar onde estiver servindo, mandando-a,
em seguida, publicar no boletim geral e remeter, por cpia autenticada,
com ofcio, ao juiz auditor.
1 - No sero includos na relao: o Comandante Geral, os oficiais
da Casa Militar do Governador, os assistentes militares, os ajudantes
de ordens, os que estiverem servindo no Estado Maior e Gabinete do
Clvis Santinon
Comando Geral, os alunos, professores, instrutores e auxiliares de

ensino das escolas, cursos profissionais e estabelecimentos de ensino,
os que servirem na Diretoria Geral de Instruo e os oficiais do Exrcito
comissionados na Fora Pblica.
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Book.indb 229 19/9/2012 17:17:31

Acompanhando a referida lei, a Presidncia do TJM e a Corregedoria Geral da
Justia Militar editaram o Provimento n 002/06, que assim dispe:
Provimento n 002/06
Art. 3 - Os Conselhos Permanentes de Justia, constitudos pelo Juiz
de Direito do Juzo Militar, que exerce a sua presidncia, por 01 (um)
Oficial Superior ocupante do posto de Tenente Coronel ou Major, e
por 03 (trs) Oficiais ocupantes do posto de Capito ou 1 Tenente,
funcionaro durante 03 (trs) meses consecutivos, coincidindo com os
trimestres do ano civil, e tero seus sorteios realizados entre os dias 5
e 15 do primeiro ms do trimestre anterior.
Art. 4 - Os Conselhos Especiais de Justia, constitudos pelo Juiz
de Direito do Juzo Militar, que exerce a sua presidncia, e por 04
(quatro) Juzes militares, com posto mais elevado que o do acusado,
ou de maior antiguidade, no caso de igualdade de posto, funcionaro
especificamente para cada processo e contaro, no mnimo, com 01
(um) Oficial Superior.
1 - Se o acusado for Coronel do servio ativo e no houver em
atividade nmero suficiente de Oficiais desse posto mais antigos que
aquele para compor o Conselho, reverter-se-o da reserva tantos
Coronis quantos necessrios.
2 - No caso do acusado ser Oficial do posto de Coronel, na inatividade,
os Juzes Militares que integrarem o Conselho devem ser Coronis do
servio ativo.
Art. 5 - Para a realizao dos sorteios a Polcia Militar providenciar,
at o dia 30 de cada ms, por via eletrnica, o encaminhamento
Corregedoria Geral da Justia Militar de relaes dos Oficiais,
observado o disposto neste artigo.
1 - No sero includos nas relaes:
I o Comandante Geral, o Subcomandante e o Corregedor da Polcia
Militar;
II os Oficiais da Casa Militar do Gabinete do Governador e das
Assessorias Policiais Militares;
III os Oficiais que estiverem servindo no Estado Maior da Polcia
Militar, no Gabinete do Comandante Geral e na Corregedoria da
Polcia Militar;
IV os Oficiais que estiverem agregados ou frequentando cursos
regulares realizados pela Polcia Militar;

V os Oficiais que estiverem fruindo licena para tratamento de sade,
licena-adoo ou licena-gestante;
VI os Oficiais que sofreram condenao com trnsito em julgado,
estiverem sendo processados na esfera penal, comum ou militar, ou
submetidos a Conselho de Justificao;
VII os Oficiais que servirem em Unidades sediadas a mais de 120 km
(cento e vinte quilmetros) de distncia da Capital.
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Book.indb 230 19/9/2012 17:17:31

2 - Para atendimento do previsto nos 1 e 2 do artigo anterior
sero encaminhadas, em complementao, as seguintes relaes:
I uma relao de Coronis do servio ativo que servirem em Unidades
sediadas a mais de 120 km (cento e vinte quilmetros) e menos de 250
km (duzentos e cinquenta quilmetros) de distncia da Capital;
II uma relao de Coronis do servio ativo que servirem em Unidades
sediadas em distncia igual ou superior a 250 km (duzentos e cinquenta
quilmetros) da Capital;
III uma relao de Coronis da reserva residentes na Capital.
3 Os dados constantes das relaes de que trata este artigo, bem
como seus formatos, sero estabelecidos pela Diretoria Tcnica de
Servios de Informtica do Tribunal de Justia Militar em comum
acordo com a Corregedoria da Polcia Militar.
Art. 6 No sorteio, o sistema informatizado observar os seguintes critrios:
I alm dos Oficiais sorteados na conformidade do disposto nos
artigos 3 e 4 sero sorteados, para cada Conselho de Justia, 02
(dois) suplentes para eventual necessidade de substituio;
II no podero ser sorteados 02 (dois) ou mais Oficiais da mesma
Unidade para a composio de Conselhos Permanentes de Justia no
mesmo trimestre, mesmo que em Auditorias diferentes;
III os Oficiais que compuserem Conselho Permanente de Justia
somente participaro de novo sorteio decorrido o prazo de 01 (um) ano
desde o trmino do trimestre em que atuaram como Juzes Militares.
1 O sistema informatizado solicitar senha de identificao pessoal
do Juiz de Direito do Juzo Militar para a realizao do sorteio.
2 Aps a realizao do sorteio, ser lavrada ata da sesso e o
Juiz de Direito do Juzo Militar encaminhar ofcio com a relao dos
sorteados Corregedoria Geral da Justia Militar indicando dia e
horrio estabelecidos para a apresentao dos Oficiais na Auditoria.
Os Oficiais sorteados para comporem os Conselhos Permanentes de Justia

atuam desde o compromisso de posse firmado at o trmino do trimestre.
Como visto acima (artigo 4, do Provimento n 002/06), os Conselhos
Especiais de Justia so compostos por Oficiais com patente superior do
acusado, ou em caso de impossibilidade (Coronis, por exemplo), por um de maior
antiguidade. Embora sua atuao tambm seja de carter temporrio, esta no
delimitada por um prazo fixo (um trimestre), mas perdurar desde o compromisso
de posse at o derradeiro ato processual no processo de primeiro grau, qual seja, a
leitura e publicao da Sentena.
A atuao dos juzes militares ao julgarem seus pares no caso dos Estados,
Clvis Santinon
policiais militares e bombeiros militares assemelha-se em parte aos civis que

integram o Tribunal do Jri. Isso por se tratarem dos nicos rgos jurisdicionais
colegiados de primeira instncia, alm da seleo atravs de sorteio e pela composio
por juzes no togados.
231
Book.indb 231 19/9/2012 17:17:31

Diferenciam-se, entretanto, dos jurados pelo dever de fundamentar e expressar
seu convencimento e voto publicamente (art. 435, do CPPM), podendo declarar
expressamente seu voto (art. 438, 2, do CPPM). Diferentemente do que ocorre
com os jurados, cujo voto secreto e dispensa qualquer fundamentao. Isto porque,
no Tribunal do Jri, os integrantes do Conselho de Sentena so cidados, homens
mdios, sem a necessria formao jurdica e que so convocados para o julgamento
dos crimes dolosos contra a vida. O sigilo das votaes dos jurados direito
assegurado pela Constituio Federal (artigo 5, XXXVIII, b) e pelo Cdigo de
Processo Penal (artigo 487).
Quanto aos Oficiais da Polcia Militar do Estado de So Paulo, que integram os
Conselhos Permanentes e/ou Especiais de Justia, h um grande diferencial quanto
formao, haja vista que todos frequentaram na Academia de Polcia Militar do
Barro Branco, o Curso Superior de Cincias Policiais de Segurana e Ordem Pblica,
com durao de quatro anos e que conta com extensa carga horria nas disciplinas do
Direito, com nfase para o Direito Penal Militar e Processual Penal Militar.
Atuando nos Conselhos, os Oficiais possuem a incumbncia de processar e
julgar policiais militares que cometeram crimes militares (prprios e imprprios),
analisando as provas e, com o devido embasamento na legislao vigente, motivando
sempre a deciso.
Os militares estaduais integram organizao regida pelos princpios
constitucionais rgidos da hierarquia e da disciplina, e realizam constantes aes
e operaes de alto risco, com frequentes confrontos com a marginalidade com
o objetivo de retomar e manter a ordem pblica. Aqueles que se comprometem,
mediante juramento pblico de servir populao e sacrificar sua prpria vida, se
necessrio for, constituem uma categoria especial de servidor pblico, que s podem
ser julgados por seus pares, quando da ocorrncia de crimes em servio ou em razo
dele, em virtude das peculiaridades envolvidas, bem como pela possibilidade de
serem sopesadas as condutas operacionais adotadas, o uso necessrio da fora e a
repulsa dos desvios e atos ilegais, atravs do necessrio controle jurisdicional.
Com a mesma orientao, em raciocnio direcionado justia militar federal,
mas plenamente aplicvel no objeto da presente resenha, o professor MANOEL
GONALVES FERREIRA FILHO afirma que:
A justia militar o primeiro dos ramos especializados da justia

federal. Sua existncia uma imposio da natureza peculiar da
disciplina e da vida militares, que no permitem sejam os militares

julgados pelos tribunais comuns, segundo a lei comum. De fato, deles
se exige mais que ao homem comum; a eles, em operao, se deve
permitir o que no se concederia a nenhum civil. (Ferreira Filho, 2011)
importante que se destaque que os juzes militares, que integram os Conselhos

de Justia, ostentam a farda da Polcia Militar, mas no gozam dos mesmos direitos
do Juiz de Direito, a exemplo da vitaliciedade.
232
Book.indb 232 19/9/2012 17:17:31

Os Juzes Militares de segundo grau
O Tribunal de Justia Militar paulista composto por sete juzes, sendo quatro
militares e trs civis.
Dos trs juzes civis, um oriundo de Primeira Instncia (Juiz de Direito
togado); e os outros dois ocupam vagas reservadas ao quinto constitucional, sendo
um membro do Ministrio Pblico (Promotor ou Procurador de Justia), com mais
de dez anos de carreira, e um membro advogado da Seco Estadual da Ordem dos
Advogados do Brasil, de notrio saber jurdico e reputao ilibada, tambm com
mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla por
aquelas Instituies, e que formaro a lista trplice pelo rgo Especial do Tribunal
de Justia, que encaminhar os nomes ao Governador do Estado para nomeao de
um deles vaga (artigo 235, do RITJM).
Os quatro Juzes Militares so Oficiais do posto mximo da Polcia Militar
paulista (Coronis), escolhidos entre todos os Oficiais da ativa da Corporao que se
interessem em concorrer ao provimento da vaga, desde que preenchidas as condies
estabelecidas em edital publicado pelo presidente da Corte.
Embora possuam a denominao de Juzes Militares, os Juzes do Tribunal
de Justia Militar possuem diferenas significativas com os tambm Juzes
Militares de Primeiro Grau.
A vaga de juiz militar que se verificar no Tribunal de Justia Militar pela
aposentadoria voluntria ou compulsria (70 anos), ou falecimento ser preenchida
por coronel do servio ativo da Polcia Militar do Estado de So Paulo, nomeado
pelo Governador do Estado, dentre trs coronis indicados pelo rgo Especial do
Tribunal de Justia do Estado, de uma lista formada por seis coronis escolhidos,
em Sesso Administrativa, pelo Pleno do Tribunal de Justia Militar (artigo 225, do
Regimento Interno).
Uma vez definido, o Coronel, este ser empossado como Juiz pelo Tribunal de
Justia Militar, rgo do Poder Judicirio paulista.
Outra diferena significativa decorre da vitaliciedade do Juiz Militar do TJM.
Diferentemente dos Juzes Militares de Primeiro Grau, que esto Juzes Militares
e atuam por determinado perodo, os Coronis do Tribunal so Juzes Militares
e continuam Coronis da ativa da Polcia Militar, mas passam a integrar o Poder
Judicirio Paulista, possuindo todas as prerrogativas dos demais Juzes da Corte e
dos desembargadores do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
O tema foi abordado com preciso pelo Exmo. Juiz Paulo Adib Casseb
(representante dos Advogados neste Tribunal de Justia Militar):
Saliente-se que a composio mista (militares e civis) dos rgos

componentes da Justia Militar representa princpio constitucional,
extrado do art. 123, da Lei Suprema, que, ao dispor sobre a organizao
Clvis Santinon
interna do Superior Tribunal Militar, consagra, simultaneamente,

princpio informador de toda a Justia Castrense.
Desse modo, uma das bases da Justia Militar exatamente a
composio mista, alada ao patamar de princpio constitucional, do
233
Book.indb 233 19/9/2012 17:17:31

qual decorre o sistema vigente de formao dos Tribunais Castrenses,
no qual os militares nomeados para os cargos de Juzes de 2 Instncia
nos Tribunais de Justia Militar dos Estados e para os de Ministros
do STM tornam-se magistrados efetivos, inclusive com a garantia da
vitaliciedade. (Ap. Cvel n 1932/09 1 Cm. Rel. Paulo Casseb
v.u. Julg. 28/06/2011)
Algumas alteraes na Justia Militar introduzidas pela Emenda

Constitucional n 45/2004. A Emenda Constitucional n 45/2004, alm da
ampliao da competncia da Justia Militar para julgar as aes judiciais contra
atos disciplinares, trouxe outras modificaes relevantes.
A Presidncia dos Conselhos de Justia e ordem de votao. At o advento
da Emenda Constitucional n 45/2004, cabia ao Juiz Militar mais graduado, ou o
mais antigo em casos de Oficiais da mesma patente, a presidncia do Conselho de
Justia (tambm chamado de Escabinato).
Sobre o conceito de escabinato, de se colacionar o ensinamento de AURY
LOPES JNIOR2:
Trata-se de uma modificao na estrutura do rgo colegiado, que

passa a ser composto por juzes de carreira e leigos, que decidem
conjuntamente.
Dentre as modificaes trazidas pela referida Emenda Constitucional, o Juiz

de Direito do Juzo Militar (antes denominado Juiz Auditor), passa a presidir os
Conselhos Permanentes e Especiais de Justia, mantendo, contudo, a ordem de
votao: o primeiro a votar o Juiz de Direito do Juzo Militar um voto tcnico
com amplo conhecimento e que, por presidir o Conselho, ir conduzir os trabalhos
e colher os votos na sequncia, dos juzes militares, em ordem inversa de hierarquia
dos Oficiais, dos mais modernos aos mais antigos. Vale dizer, vota primeiro o menos
graduado e mais moderno.
Os crimes dolosos contra a vida, praticados por policiais

militares contra civis
At a criao da Lei n 9.299/96, o crime militar doloso contra a vida cometido
por militar, fosse a vtima civil ou militar, era de competncia da Justia Castrense.
Em se tratando de sujeito ativo integrante das Foras Armadas o fato era julgado
pela Justia Militar Federal. Caso fosse o agente um integrante da Polcia Militar ou do
Corpo de Bombeiros Militar a competncia era da Justia Militar estadual.
2
LOPES Jr., Aury. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da instrumentalidade garantista.
Rio de Janeiro: Lumen Juris: 2004.
234
Book.indb 234 19/9/2012 17:17:31

Contudo, a Lei n 9.299/96 determinou, expressamente, que os crimes dolosos
contra a vida praticados por militares contra civis passassem a ser julgados pelo Tribunal
do Jri, incluindo um pargrafo nico ao artigo 9, do Cdigo Penal Militar, verbis:
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

...
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil, sero da competncia da justia
comum.
poca no faltaram adeptos da tese que, ao faz-lo, a referida lei apresentava-

se inconstitucional.
Posteriormente, colocando fim discusso sobre eventual inconstitucionalidade
da referida lei, a Emenda Constitucional n 45/2004, que deu nova redao ao texto do
artigo 125, da Constituio Federal, incorporou Carta Magna a regra estabelecida
na Lei n 9.299/96.
Recentemente, a Lei n 12.432, de 29/06/2011, deu nova redao ao Pargrafo
nico do referido artigo 9, do CPM, incluindo pequena exceo, mantendo, contudo,
a competncia do Tribunal do Jri, nos seguintes termos:
Art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

...
Pargrafo nico. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos
contra a vida e cometidos contra civil sero da competncia da justia
comum, salvo quando praticados no contexto de ao militar realizada
na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 -
Cdigo Brasileiro de Aeronutica.
Neste aspecto, inegvel que a competncia para julgamento de crimes

dolosos praticados contra a vida de civis de natureza constitucional, pois que
prevista na Carta Magna:
Art. 125 - . . .
...
4 - Compete Justia Militar estadual processar e julgar os
militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as
aes judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a
competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao Tribunal
competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais
e da graduao das praas.
Clvis Santinon
Assim, superado o perodo de questionamentos e debates a respeito, tem-se

que a alterao constitucional promovida pela Emenda n 45/2004 tratou de modificar
apenas e to somente a competncia para julgamento do homicdio doloso praticado
235
Book.indb 235 19/9/2012 17:17:31

por policial militar contra vtima civil para o Tribunal do Jri, mas no modificou a
natureza jurdica do delito.
No resta dvida que os crimes dolosos contra a vida de civil, cometidos por
policiais militares eram e continuam sendo crimes militares, devendo as apuraes
ser feitas mediante o competente Inqurito Policial Militar e atendendo o previsto no
texto constitucional e no artigo 82, do CPPM, devendo ser processados e julgados
pelo Tribunal do Jri (Justia Comum).
Importante destacar, contudo, que foi mantida a competncia da Justia Militar
para processamento e julgamento de homicdio doloso praticado em servio ou
fora dele por policial militar contra vtima tambm militar.
A competncia para julgamento monocrtico pelo Juiz de Direito de Primeira
Instncia. O 4 do artigo 125, da CF, atribuiu Justia Militar competncia tambm
para processar e julgar ... as aes judiciais contra atos disciplinares militares.
Essa foi, sem dvida, significativa mudana para a Justia Militar Estadual,
ao ampliar a competncia, agora de natureza cvel, para processar e julgar as aes
judiciais contra atos disciplinares militares.
Nesta situao, o Juiz de Direito atua de forma singular, no comportando a
presena do Conselho, e no poderia ser de outra forma, uma vez que as punies
disciplinares so decididas normalmente por Oficiais e no ltimo posto da carreira,
e as punies capitais de demisso e expulso de praas so efetivadas pelo
Comandante Geral da Corporao, e logicamente no comportariam deciso de
Oficiais do Conselho, que teriam postos inferiores.
Essa alterao constitucional propiciou que a Justia Militar tivesse acesso
aos processos administrativos disciplinares, quando questionados no Poder
Judicirio, que antes eram distribudos para as inmeras Varas da Fazenda Pblica.
Essa modificao foi muito bem-vinda tanto para a Justia Militar paulista quanto
para a Corporao, proporcionando segurana aos jurisdicionados, celeridade nas
decises, unificao dos entendimentos e, por consequncia, o aperfeioamento
dos procedimentos administrativos disciplinares, observados sempre os princpios
cardeais da ampla defesa e o exerccio do contraditrio.
Infelizmente, a Justia Militar da Unio no acompanhou a mudana.
Com relao s decises singulares nos crimes praticados contra civis, de
incio, muitas dvidas emergiram: Os juzes militares participariam da instruo
processual? Quais crimes seriam julgados singularmente?
A matria foi submetida apreciao do Tribunal de Justia Militar em sede
de recursos e, dentre tantas decises no mesmo sentido, cite-se, por sua clareza e
objetividade, trecho do voto do Exmo. Juiz Evanir Ferreira Castilho, na Apelao

Criminal n 5.406/05, ao explicitar que:
...o objetivo constitucional foi colocar em mos do juiz singular, to

somente, os crimes militares cometidos contra pessoa fsica. Ou seja, o
bem jurdico atingido seja estritamente personalssimo, exceo dos
crimes dolosos contra a vida.
(...)
236
Book.indb 236 19/9/2012 17:17:31

Fixa-se a competncia pelo interesse ou BEM JURDICO protegido
pelo tipo penal: A ADMINISTRAO MILITAR, no obstante figurar
no plo passivo uma empresa, uma pessoa fsica, ou um civil. O interesse
protegido o da ADMINISTRAO MILITAR. Ademais, o bem jurdico
lesado no o patrimnio do civil, alvo da exigncia indevida. Protege-
se a ADMINISTRAO MILITAR, que no se confunde com o CIVIL,
pessoa fsica.
(...)
Somente na leso ou ameaa a bens personalssimos de pessoa fsica,
que o bem jurdico se refere a CIVIL. A exemplo de se elencarem:
leso corporal, crimes patrimoniais, rixa, periclitao de vida e da
sade, honra, liberdade etc.
Com o mesmo brilhantismo, o Exmo. Juiz Fernando Pereira (na Apelao

Criminal n 5.437/05) esclarece que:
... poderia ser argumentado que, embora figurando no plano

secundrio como sujeito passivo do crime de concusso, o crime no
deixa de ser cometido contra civil.
No entanto, h de se reconhecer inquestionavelmente que o bem maior
a ser protegido no caso dos Crimes contra a Administrao o interesse
pblico no regular funcionamento dos rgos e instituies que a
compem, cuja moralidade e probidade devem ser exercidas na sua
plenitude pelas pessoas que, investidas em funes e cargos pblicos,
tm a incumbncia de prestar servios populao.
Concluso
A Justia Militar do Estado de So Paulo integra do Poder Judicirio paulista.
Em razo disso, tem pontos em comum com a Justia Comum.
Os magistrados da Justia Militar do Estado (entenda-se aqui os Juzes de
Direito de Primeiro Grau e os Juzes do TJM) gozam das garantias e das prerrogativas
expressas e implcitas na Constituio Federal, na Lei Orgnica da Magistratura
Nacional e na Constituio do Estado. Depois de empossado, o magistrado vitalcio
no perder o cargo seno nas hipteses prevista na Lei Orgnica da Magistratura
Nacional. Aposentado, conservar o ttulo (artigos 246 e seguintes do RITJM).
O Tribunal de Justia Militar, assim como o Tribunal de Justia, possui
composio mista, havendo, alm dos juzes militares, a figura de um representante
Clvis Santinon
do Ministrio Pblico e um dos Advogados (quinto constitucional).

De outro lado, em razo da competncia atribuda pela Constituio Federal
(artigos 124 e 125, 4 e 5), os Juzes de Direito decidem, salvo a competncia
para julgamento monocrtico, em conjunto com o colegiado (Conselhos de Justia).
237
Book.indb 237 19/9/2012 17:17:31

Em que pese a exceo feita competncia do Tribunal do Jri, permanece
ntegra a competncia da Justia Militar para o julgamento de homicdio doloso
praticado em servio ou fora dele por policial militar contra vtima tambm militar.
Destaque-se, por ltimo, a profunda modificao e indiscutvel reconhecimento
da importncia da existncia da Justia Militar Estadual pela Emenda Constitucional
n 45/2004 ao ampliar a competncia para processar e julgar as aes judiciais, de
natureza cvel, contra atos disciplinares militares.
Assis, Jorge Csar de. 2008. Direito Militar - Aspectos penais, processuais penais
e administrativos. 2 ed. Curitiba : Juru, 2008.
Casseb, Paulo Adib. 2011. A Competncia Constitucional da Justia Militar e a Criao
dos Tribunais Militares no Brasil. Direito Militar: doutrinas e aplicaes. Rio de
Janeiro : Elsevier, 2011.
Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo. 2001. Caderno Jurdico. So
Paulo : IMESP, 2001.
Ferreira Filho, Manoel Gonalves. 2011. Curso de direito constitucional. 37 ed.
rev. e atual. So Paulo : Saraiva, 2011. p. 284.
lobo, Clio. 2006. Direito penal militar. 3 ed. atual. Braslia : Braslia Jurdica, 2006.
lopes Jr., Aury. 2004. Introduo crtica ao processo penal: fundamentos da
instrumentalidade garantista. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2004.
neves, Ccero robson Coimbra e Streifinger, Marcello. 2005. Apontamentos de
direito penal militar. So Paulo : Saraiva, 2005. Vol. 1 (parte geral).
ramos, dirco Torrecillas, et al. 2011. Direito Militar: doutrinas e aplicaes. Rio
de Janeiro : Elsevier, 2011.
238
Book.indb 238 19/9/2012 17:17:31

Da emendatio e mutatio libelli na sistemtica
processual penal militar
Fabola Moran Faloppa*
A Constituio Federal de 1988 responsvel pela consagrao do modelo

acusatrio do processo penal em vigor, contemplando em seu ncleo ptreo um rol
de garantias processuais, dentre as quais tm especial relevncia a Ampla Defesa e o
Contraditrio (art.5, LV, CF)1.
Como corolrios da Ampla Defesa, destacam-se o direito autodefesa, defesa
tcnica e a prestao, por parte do Estado de assistncia jurdica integral e gratuita
aos necessitados. Desse princpio tambm decorre a necessidade da observncia da
ordem natural do processo, garantindo-se defesa o direito de se manifestar sempre
em ltimo lugar2.
O contraditrio, por seu turno, fundamenta-se na bilateralidade do processo,
com a igualdade de condies entre as partes nos atos processuais, assegurando-se,
de outro lado, um Juiz imparcial e equidistante. Para que o julgador detenha tais
atributos, foi organizado, em contraposio, um Ministrio Pblico autnomo nos
campos administrativo e oramentrio, com prerrogativas e vantagens equiparadas
Magistratura. Nesse mesmo sentido, atribuiu aos seus membros a titularidade da
ao penal pblica (art.129, I, CF)3.
A separao das funes de acusador, defensor e julgador representa, portanto,
o pressuposto do sistema acusatrio, decorrente do princpio nullum indicium sine
accusatione, de modo a preservar o necessrio julgamento imparcial. Emana dessa
noo de modelo acusatrio, de outra banda, a impossibilidade de que instaurao
do processo por iniciativa do rgo julgador ou que este decida fora dos limites da
prestao jurisdicional.
Na qualidade de detentor exclusivo da titularidade da Ao Penal Pblica, o
membro do Ministrio Pblico tem o dever de descrever o fato delituoso, com todas
as circunstncias, tal como determinam os artigos 41, do CPP4 e 77, do CPPM5.
*
Promotora de Justia Militar do Estado de So Paulo.
1
Art.5, LV, da Constituio Federal: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
2
Fernando Capez, Curso de Processo Penal, Saraiva, 1999, pag.20.
3
Art.129, I, da CF: So funes institucionais do Ministrio Pblico: I - promover, privativamente, a
Fabola Moran Faloppa
ao penal pblica, na forma da lei;.

4
Art. 41, CPP: A denncia ou queixa conter a exposio do fato criminoso, com todas as suas
circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identific-lo, a
classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
5
Art. 77. A denncia conter: a) a designao do juiz a que se dirigir;
b) o nome, idade, profisso e residncia do acusado, ou esclarecimentos pelos quais possa ser qualificado;
c) o tempo e o lugar do crime;
d) a qualificao do ofendido e a designao da pessoa jurdica ou instituio prejudicada ou atingida,
sempre que possvel;
239
Book.indb 239 19/9/2012 17:17:31

Da acusao, portanto, ter o acusado prvio conhecimento, at para que possa
contrapor seus argumentos no exerccio de sua defesa.
justamente dessa concepo que emerge o Princpio da Correlao, tambm
conhecido como Princpio da Congruncia da Condenao com a Imputao,
segundo o qual deve haver estrita correspondncia entre o fato descrito na denncia e
o fato que fundamenta a condenao. O nosso ordenamento no admite o julgamento
ultra, extra ou citra petitum.
Sendo assim, o ru se defende dos fatos mencionados na inicial acusatria,
desvinculando, por conseguinte, o juiz da classificao jurdica nela contida.
Baseado nessa premissa estabelece o artigo 383, do CPP, o seguinte:
O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou

queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
consequncia, tenha de aplicar pena mais grave (Redao dada pela
Lei n 11.719, de 2008).
De acordo com a doutrina processual penal no h limitao para a aplicao

dessa regra, uma vez que no se cogita de surpresa para as partes. H autores que
ressalvam que o tribunal no poder dar nova definio jurdica que implique
aplicao de pena mais grave, na hiptese de recurso exclusivo da defesa, ante a
proibio da reformatio in pejus.
Esse, contudo, no o nosso entendimento. Ao Tribunal reserva-se a
possibilidade de corrigir a capitulao, ainda que de tal tarefa resulte a condenao
por crime mais grave. Ressalva-se, contudo, que a pena aplicada na sentena no
Da emendatio e mutatio libelli na sistemtica processual penal militar
poder ser exacerbada, caso a acusao, ainda que de forma implcita, conformar-se
com a sano estabelecida pela instncia inferior.
O mesmo raciocnio vale para as hipteses de desclassificao. Para que se
opere o reconhecimento de crime menos grave preciso que todos os elementos
fticos estejam descritos na denncia.
A hiptese de Mutatio Libelli corresponde, por seu turno, alterao da
narrativa acusatria com repercusso na classificao jurdica do delito.
Se na disciplina do Emendatio Libelli cuidvamos do mesmo fato naturalstico,
agora nos ocupamos de nova definio jurdica, isto , da identificao de
circunstncias fticas penalmente relevantes que emergiram no curso da instruo
do processo, as quais a inicial acusatria no fez meno. Correspondem, portanto,
a elementos do tipo penal e circunstncias legais especiais (qualificadoras e causas
e) a exposio do fato criminoso, com tdas as suas circunstncias;

f) as razes de convico ou presuno da delinqncia;
g) a classificao do crime;
h) o rol das testemunhas, em nmero no superior a seis, com a indicao da sua profisso e residncia;
e o das informantes com a mesma indicao.
Dispensa de testemunhas
Pargrafo nico. O rol de testemunhas poder ser dispensado, se o Ministrio Pblico dispuser de prova
documental suficiente para oferecer a denncia.
240
Book.indb 240 19/9/2012 17:17:31

de aumento e diminuio da pena). Para a letra da lei, agravantes e atenuantes
genrica podem ser reconhecidas pelo juiz, ainda que no alegadas de forma
expressa (art.385, CPP6 e 440, b, CPPM7).
Dispe o artigo 384, do CPP o seguinte a respeito da Mutatio Libelli:
Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio

jurdica do fato, em consequncia de prova existente nos autos de
elemento ou circunstncia da infrao penal no contida na acusao,
o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de
5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo
em crime de ao pblica, reduzindo-se a termo o aditamento, quando
feito oralmente (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
1o No procedendo o rgo do Ministrio Pblico ao aditamento,
aplica-se o art. 28 deste Cdigo (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e
admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes,
designar dia e hora para continuao da audincia, com inquirio
de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de debates
e julgamento (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
3o Aplicam-se as disposies dos 1o e 2o do art. 383 ao caput
deste artigo (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
4o Havendo aditamento, cada parte poder arrolar at 3 (trs)
testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentena,
adstrito aos termos do aditamento (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).
5o No recebido o aditamento, o processo prosseguir (Includo pela
Lei n 11.719, de 2008).
Antes da Lei n 11.719/2008 o aditamento da denncia ou da queixa pelo

autor s era possvel no caso em que a nova imputao implicasse a aplicao de
pena mais grave. Caso a pena fosse igual ou inferior, o aditamento seria feito pelo
prprio juiz da causa. Tal situao configurava flagrante conflito com o sistema
acusatrio previsto na Constituio Federal, na medida em que permitia ao juiz,
de ofcio, mudar os termos da acusao, agindo, dessa maneira, como verdadeiro
rgo acusador. A novel legislao, todavia, corrigiu essa distoro, prevendo que
o aditamento sempre ser feito pelo Ministrio Pblico, inclusive no caso de ao
penal privada subsidiria da pblica.
A Lei n 11.719/2008 previu a possibilidade de o aditamento ser feito
oralmente, em harmonia com a alterao no procedimento judicial penal promovida
6
Art. 385, CPP: Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o
Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma
tenha sido alegada.
7
Art. 440, CPPM: O Conselho de Justia ao proferir sentena condenatria: b) mencionar as
circunstncias agravantes ou atenuantes definidas no citado Cdigo, e cuja existncia reconhecer;.
241
Book.indb 241 19/9/2012 17:17:32

por ela prpria. Embora no haja previso, a oportunidade para tal, segundo nosso
entendimento, dar-seno momento em que seriam cabveis as alegaes finais orais
(art. 403, caput, CPP8), que ser substituda pelo aditamento. Prossegue-se, ento, na
forma do artigo 384,2, CPP9.
A nova lei previu, igualmente, a possibilidade de o juiz lanar mo do art. 28,
10
CPP , caso o Ministrio Pblico no proceda ao aditamento. Sabe-se que o art. 28
do CPP, atribui ao juiz a funo de fiscal do princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica, o que criticado por abalizadas vozes doutrinrias, que afirmam que
tal conduta no compatvel com o sistema acusatrio. Inclusive, o Projeto de Lei
n 4.209/2001 que um dos sete projetos de leis redigidos para a reforma do CPP
contemplava nova redao para o art. 28 do CPP, retirando do juiz aquela funo.
Pela nova redao, o controle da obrigatoriedade da ao penal pblica ficaria a
critrio do prprio Ministrio Pblico.
V-se, pois, que o novo 2 do art. 384, contraria o esprito da reforma, que
visava criao de um sistema acusatrio mais puro no processo penal brasileiro,
e no constava do Projeto de Lei original encaminhado pelo Poder Executivo e
redigido pela comisso de juristas instituda pelo Ministrio da Justia.
A despeito das crticas atribuveis ao atual sistema em vigor perante a Justia
Comum, fato que este representa um grande avano que, de certa forma, o aproxima
das regras adotadas pelo Cdigo de Processo Penal Militar, que j consagram, h
muito, normas mais rgidas no sentido da preservao do sistema acusatrio e da
ampla defesa.
Ao tratar do tema, limita-se o CPPM a dispor em seu artigo 437 o seguinte:
O Conselho de Justia poder: a) dar ao fato definio jurdica

diversa da que constar na denncia, ainda que, em conseqncia,
tenha de aplicar pena mais grave, desde que aquela definio haja
sido formulada pelo Ministrio Pblico em alegaes escritas e a outra
parte tenha tido a oportunidade de respond-la;
8
Art. 403, caput, CPP: No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero
oferecidas alegaes finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa,
prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena.
9
Art. 384, CPP: Encerrada a instruo probatria, se entender cabvel nova definio jurdica do fato,
em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no
contida na acusao, o Ministrio Pblico dever aditar a denncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco)
dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica, reduzindo-se a
termo o aditamento, quando feito oralmente. 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco)
dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designar dia e hora para
continuao da audincia, com inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao
de debates e julgamento.
10
Art. 28, CPP: Se o rgo do Ministrio Pblico, ao invs de apresentar a denncia, requerer o
arquivamento do inqurito policial ou de quaisquer peas de informao, o juiz, no caso de considerar
improcedentes as razes invocadas, far remessa do inqurito ou peas de informao ao procurador-
geral, e este oferecer a denncia, designar outro rgo do Ministrio Pblico para oferec-la, ou
insistir no pedido de arquivamento, ao qual s ento estar o juiz obrigado a atender.
242
Book.indb 242 19/9/2012 17:17:32

O Cdigo de Processo Penal Militar, portanto, no distingue a Emendatio
da Mutatio Libelli, mas condiciona a aplicao de ambos os institutos ao prvio
aditamento da denncia. Entende-se, contudo, que a desclassificao para a mera
adequao da capitulao jurdica de fatos descritos corretamente na denncia, a qual
importe cominao de pena menos gravosa, no deva submeter-se a tal formalidade,
at porque dificilmente contar com a objeo da Defesa.
Tal concluso extrada do Princpio Iura Novit Curia, isto , o princpio
da livre dico do direito o Juiz conhece o direito11. Partindo-se, portanto, do
pressuposto de que o ru defende-se dos fatos e da mxima narra mihi factum dabo
tibi jus (narra-me o fato e te darei o direito), a classificao equivocada do crime no
se presta, em princpio, a evitar a prolao de sentena condenatria.
Vale, contudo, a observao pertinente a respeito desse instituto no que diz
respeito desclassificao de crimes dolosos para crimes culposos. Tal providncia
somente se faz possvel se a denncia ou queixa contiver meno a condutas que
possam ser compreendidas como culposas. Inmeras decises proclamam ser
vedado ao juiz condenar acusado de crime doloso por crime culposo, eis que este
pressupe a descrio da modalidade de culpa em sentido estrito. Na ausncia dessas
condies, faz-se necessrio o prvio aditamento da denncia, oportunizando-se,
assim, o exerccio da impugnao especificada por parte do acusado.
A providncia, contudo, mais uma vez mostra-se desnecessria quando a
defesa pleiteia expressamente a desclassificao, j que assume as consequncias da
admisso da situao de fato que altera a classificao do delito.
Finalmente, se a hiptese for de Mutatio Libelli, seja para o fim de agravar
ou amenizar a carga acusatria que recai sobre o ru, deve sempre ser observada
a necessidade de prvio aditamento da denncia, de modo a preservar a garantia
constitucional da Ampla Defesa e franquear ao acusado a possibilidade de rechaar
os novos fatos contra si imputados, inclusive com a possibilidade de arrolar
testemunhas, semelhana do disposto no artigo 384, 2, do CPP.
Questo tormentosa diz respeito ao momento do oferecimento do aditamento
denncia.
O art. 437 do CPPM limita-se a dispor que tal tarefa deve se dar em alegaes
escritas. O que quer dizer esse dispositivo processual? Seria uma aluso estrita
fase do artigo 428 do CPPM12 ou reportar-se-ia s alegaes finais do Ministrio
Pblico, as quais podem ser diferidas ao Plenrio de Julgamento nos crimes de
competncia do Conselho de Justia?
Entendemos que a segunda interpretao a mais acertada.
11
Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, Saraiva, 2010, pg.842.
12
Art. 428, CPPM: Findo o prazo aludido no artigo 427 e se no tiver havido requerimento ou
despacho para os fins nle previstos, o auditor determinar ao escrivo abertura de vista dos autos
para alegaes escritas, sucessivamente, por oito dias, ao representante do Ministrio Pblico e ao
advogado do acusado. Se houver assistente, constitudo at o encerramento da instruo criminal, ser-
lhe- dada vista dos autos, se o requerer, por cinco dias, imediatamente aps as alegaes apresentadas
pelo representante do Ministrio Pblico.
243
Book.indb 243 19/9/2012 17:17:32

Muito embora o CPPM seja omisso a respeito, o artigo 569, do CPP, que tem
aplicao subsidiria por fora do art.3, a, do CPPM13, dispe que as omisses (ou
erros) da denncia podero ser supridas a todo tempo, antes da sentena final.
Alm disso, no momento em que os autos veem ao Ministrio Pblico na fase do
artigo 428, do CPPM, o Parquet, nas aes sujeitas ao julgamento pelo Conselho
de Justia, no obrigado a adiantar a sua tese acusatria. Assim, ao manifestar-se
no sentido de que apresentar suas alegaes finais em plenrio, est o Promotor
diferindo tal faculdade processual, sem que isso implique precluso. Por fim, a
lei processual penal militar no faz aluso expressa ao artigo 428, do CPPM, mas
apenas s alegaes finais escritas, as quais so apresentadas de forma oral, tambm
por expressa determinao legal (art.433, CPPM14)15.
Observa-se, contudo, que nos casos em que o aditamento realizado em
Plenrio de Julgamento implicar alterao da definio jurdica do crime ou trouxer
acrscimo de situao agravante que no permita, numa ou noutra, a defesa por
parte do acusado, dever, se recebido, abrir-se vista defesa para se manifestar, e,
em conseqncia, converter-se o julgamento em diligncias, fixando-se um prazo
mnimo a fim de respond-la e arrolar testemunhas, sob pena de nulidade, visto que
necessrio ser o reinterrogatrio (artigo 437, alnea a, parte final, do CPPM c.c.
art. 384 do CPP comum)16.
E no caso em que o Magistrado entende ser o caso de aditamento da denncia
para fim de Emendatio ou Mutatio Libelli e houver discordncia por parte do
Ministrio Pblico?
Antes do advento da Lei 11.719/08, a questo carecia de previso legal
expressa e, portanto, sujeitava-se a toda a sorte de interpretaes, que posteriormente
eram acolhidas ou retificadas em sede recursal.

O fato que a nova legislao processual comum, tal como acima exposto,
ps fim a essa questo, preservando, mais uma vez, o sistema acusatrio imposto
13
Art.3, CPPM: Os casos omissos neste Cdigo sero supridos:
a) pela legislao de processo penal comum, quando aplicvel ao caso concreto e sem prejuzo da
ndole do processo penal militar;
b) pela jurisprudncia;
c) pelos usos e costumes militares;
d) pelos princpios gerais de Direito;
e) pela analogia.
14
Art. 433, CPPM: Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justia dar a palavra, para
sustentao das alegaes escritas ou de outras alegaes, em primeiro lugar ao procurador, em seguida
ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de
autuao dos acusados que representam, salvo acrdo manifestado entre eles.
15
A esse respeito nos manifestamos anteriormente que, no caso do Processo Penal Comum, com a nova
redao do artigo 384, CPP, promovida pela Lei /08, o momento das alegaes finais orais o mais
adequado para a promoo do aditamento da denncia em Mutatio Libelli. Desse modo, at por fora
da aplicao subsidiria do CPP ao CPPM, esta a interpretao que se mostra mais adequada para o
artigo 437, a, do CPPM.
16
Ronaldo Joo Roth, O Aditamento da denncia no processo penal militar e seus efeitos, artigo
extrado do site JUSMILITARIS, www.jusmilitaris.com.br.
244
Book.indb 244 19/9/2012 17:17:32

pela Constituio Federal e legislao correlata, de modo a remeter a soluo da
celeuma ao artigo 28, do CPP (art. 397, 1, do CPPM).
Assim, mais uma vez, por fora da aplicao subsidiria da legislao processual
comum, deve o Magistrado Castrense, discordado da inrcia Ministerial, remeter a
questo deciso do Procurador-Geral de Justia, o qual poder designar outro rgo
do Ministrio Pblico para promover o aditamento ou insistir no posicionamento do
Promotor de Justia Natural, quando, ento, estar o juiz obrigado a atend-lo.
Verifica-se, portanto, que a aparente rigidez da legislao processual penal
militar no restringe a atuao Ministerial no exerccio das funes afetas
titularidade da ao penal e defesa da sociedade, desde que preservada a ampla
defesa, corolrio bsico do Estado de Direito protegido de forma especial por nossa
Constituio Federal.
245
Book.indb 245 19/9/2012 17:17:32

Os crimes de competncia do juiz singular
na Justia Militar, o rito procedimental
e a jurisprudncia do TJMSP
Jos Barbosa Galvo Csar*
Introduo
A Emenda Constitucional (EC) n 45, de 8 de dezembro de 2004, trouxe
modificaes substancias Justia Militar Estadual, ao acrescentar o 5 no artigo
125 da Constituio Federal, alterando a denominao do Juiz Auditor, para Juiz de
Direito; atribuindo a este a competncia para processar e julgar, singularmente, os
crimes militares cometidos contra civis (exceto os de competncia do Jri: crimes
dolosos contra a vida de civis) e as aes judiciais contra atos disciplinares militares,
cabendo ao Conselho de Justia, sob a presidncia do Juiz de Direito, processar e
julgar os demais crimes militares.
Apesar de referida Emenda j ter mais de sete anos, at o momento no foi
disciplinada na legislao infraconstitucional, o que, na prtica, tem provocado
dvidas, inclusive com recursos ao TJMSP, o qual, atravs de Decises, tem dirimido
esses conflitos, quando ocorre a hiptese do civil ser a vtima primria ou secundria
do crime, ou a hiptese de um policial militar praticar mais de um crime militar, sendo
um de competncia do Juzo de Direito (singular), por ter civil como vtima principal e,
o outro, de competncia do Conselho de Justia, quando o civil a vtima secundria.
A direo segura, para que haja o desfecho do processo, a que tem reconhecido o
TJMSP, qual seja: a instruo probatria deve ser processada pelo Conselho de Justia
rgo Colegiado e o julgamento cindido entre o Juiz de Direito e o Escabinato.
Dessa maneira, com o devido acerto que lhe peculiar, imps o TJMSP
o Princpio da Economia e da Celeridade Processual, o que evita repetio de
procedimentos, como o interrogatrio dos rus e a oitiva das partes: testemunhas,
vtimas, peritos etc.
FERNANDO PEREIRA adota esse entendimento:
No entanto, h de se reconhecer que a matria comporta interpretaes

divergentes, existindo julgados no mbito da Justia Militar de So
Paulo em que houve unidade do processo e ciso do julgamento, soluo
que se apresenta bem razovel e racional, pois propicia a economia
Jos Barbosa Galvo Csar
processual e a celeridade da prestao jurisdicional, atendendo-se de

certa forma o disposto no 5 do artigo 125 da Constituio Federal.1
*
Coronel Reserva PM/SP, Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista
em Direito Militar e Administrativo Militar.
1
PEREIRA, Fernando. Inovaes Constitucionais e a Competncia da Justia Militar dos Estados.
Material da 5 aula da Disciplina Direito Administrativo Constitucional, ministrada no Curso de Ps-
Graduao Lato Sensu Televirtual em Direito Militar UNIDERP REDE LFG.
247
Book.indb 247 19/9/2012 17:17:32

Nas mesmas letras, assim se posiciona o doutrinador JORGE CSAR DE ASSIS:
Ad argumentandum tantum, se dois militares estaduais em concurso

de agentes, estando em servio, praticarem crimes de leses corporais,
em uma mesma ao, contra duas vtimas, sendo uma civil e outra
militar, foroso concluir que haver a necessidade de separarem-se os
processos, cabendo ao Juiz de Direito o julgamento dos rus pelo crime
cometido contra o civil e cabendo ao Conselho de Justia o julgamento
dos mesmos rus pelo mesmo crime cometido contra o militar, em
uma situao inusitada onde nenhum juiz poder exercer vis atractiva
sobre o processo de outro, em funo de serem competncias distintas,
previstas constitucionalmente.2
Assim, como o processamento e o julgamento so feitos pelo Juiz competente,

reafirmam esses I. Mestres, o Princpio do Juiz Natural, em observncia aos precisos
termos dos artigos 5, inciso LIII e 125, 5, ambos da Constituio Federal.
Ademais, no se aplicam os institutos da conexo, da continncia e da
prorrogao de competncia, posto que, por previso constitucional, a competncia
da Justia Militar Estadual absoluta.
Destaque-se que, antes da alterao constitucional efetuada no art. 125 (EC n
45/2004), os Conselhos de Justia, tanto os Permanentes quanto os Especiais, processavam
e julgavam os feitos na Primeira Instncia da Justia Militar Estadual. Esses Conselhos
eram constitudos por um Juiz Auditor e quatro Oficiais policiais militares.
Por necessrio, cabe aqui lembrar sobre a diferena de atribuio do Conselho
Permanente e do Conselho Especial, qual seja: aquele tem a competncia para julgar
Praas (soldado, cabo, sargento, subtenente, aluno-oficial e aspirante a oficial) e a
este compete julgar Oficiais (2 tenente, 1 tenente, capito, major, tenente coronel e
Os crimes de competncia do juiz singular na Justia Militar,
coronel). Cada Conselho Permanente atua por trs meses, ou seja, a cada trimestre
so sorteados novos Oficiais para comporem os Conselhos, ao passo que o Conselho
Especial constitudo para processar e julgar determinado processo, atuando do
o rito procedimental e a jurisprudncia do TJMSP
princpio ao fim.
Dos crimes julgados pelo Conselho de Justia e pelo Juiz de

Direito
O texto constitucional, alterado pela EC 45/2004, deixou claro que os
crimes dolosos contra a vida de civil, praticados por militar do Estado, so de
competncia do Tribunal do Jri; porm, no estabeleceu, de forma clara, a
competncia do Juiz de Direito e do Conselho de Justia, seja ele Permanente ou
Especial, para julgar os demais crimes cometidos por militar estadual contra civil,
o que vem, at os dias atuais, despertando correntes de interpretao distorcidas
2
ASSIS, Jorge Csar de. Cdigo de Processo Penal Militar Anotado. 1 volume. Curitiba: Juru, 2005, p. 177.
248
Book.indb 248 19/9/2012 17:17:32

entre os operadores do direito, Juzes, Promotores e Advogados, que atuam na
rea castrense estadual.
O doutrinador e professor CCERO ROBSON COIMBRA NEVES, ao
analisar o estabelecido pela Constituio Federal sobre crimes militares praticados
contra civis, enfoca duas correntes distintas:
Pela primeira possibilidade interpretativa, deve-se focalizar as

consequncias do delito, verificando se algum civil, de alguma forma,
suportou nus em razo da prtica delitiva. Nessa toada, vrios crimes
poderiam ser perpetrados contra civis, mesmo aqueles que possussem
capitulao entre os crimes contra a Administrao Militar, exemplo
gratia, peculato, concusso etc.
Por outra trilha, a razo de definio deveria ser a capitulao do delito,
que iluminaria, prima facie, o bem jurdico tutelado e, principalmente, o
sujeito passivo imediato do crime. Nessa linha, os crimes contra o servio
militar, contra a Administrao Militar etc. estariam fora da conceituao.
A segunda compreenso parece ser a mais escorreita, posto que calcada
em critrio jurdico, limitado pelo Direito, compreendido como fenmeno
de linguagem. Sim, o Direito um fenmeno lingustico e como tal
deve ser estudado em seus ramos. Nesse aspecto, aduz Juarez Tavares
que no setor jurdico, o uso da linguagem ordinria est associado,
tambm, ao esclarecimento do sentido lxico de seus termos, com base
no que se denomina de definio de domnios. As palavras devem ser
compreendidas segundo seu uso contextual, o que leva definio de
seus termos, de modo a permitir uma determinao axiolgica.3
E continua o professor COIMBRA, discorrendo sobre a competncia do

Juiz de Direito para julgar crimes militares contra civis, ressaltando que deve ser
observado o sujeito passivo imediato:
Todavia, o que compe a anlise cientfica de cada delito o

sujeito passivo imediato, definido por um critrio material,
calcado na titularidade do bem jurdico penal tutelado. Para a
interpretao proposta, a compreenso adequada aquela calcada
no critrio material, ou seja, sujeito passivo imediato. Do exposto,
podemos afirmar que a expresso 'crimes militares cometidos
contra civis' deve ser compreendida como condensadora de todos

os crimes cuja sujeio passiva imediata possa ser preenchida por
um civil. Em outras letras, estar compreendido na expresso, o
3
NEVES. Ccero Robson Coimbra. A reforma da Justia Militar em face da Emenda Constitucional n
45. (Material da 5 aula de Direito Disciplinar Militar, ministrada no Curso de Especializao Televirtual
em Direito Militar UNIDERP/REDE LFG. Disponvel em www.jusmilitaris.com.br).
249
Book.indb 249 19/9/2012 17:17:32

crime que tutele bem jurdico que tenha por titular pessoa natural,
especificamente um civil."4
Imbudo nessa mesma esteira, o doutrinador RONALDO JOO ROTH,

apregoa com muita propriedade:
"Bem por isso, o critrio de crime militar praticado contra civil,

como fixador de competncia interna do Juzo castrense, vincula-se
existncia da tipicidade, e esta, com abrigo no princpio da legalidade,
que deve prevalecer para equacionar se o crime praticado ser de
competncia do Juzo colegiado ou do Juzo singular. No o fato de
existir vtima (secundria) civil que, por si s, caracteriza a competncia
do juiz singular, mas sim a natureza do delito, pois se praticado o fato
contra a Administrao Militar, a vtima (primria) o Estado, logo,
se o referido crime existe at mesmo sem a presena da vtima civil,
ainda que presente ela, torna-se o caso concreto de competncia do
Juzo colegiado."5
Dessas duas esteiras de raciocnio pode-se concluir o seguinte: uma corrente

entende que, quando a vtima primria do crime for o civil, o Juiz monocrtico o
competente para processar e julgar o militar do Estado; a segunda corrente entende
que o Juiz de Direito o competente absoluto para julgar todos os crimes praticados
por militar do Estado contra civil, seja este a vtima primria ou a secundria. Sugere
que o legislador constitucional estabeleceu ser o civil indistintamente o sujeito
passivo do delito.
Alm dessa mudana de competncia criminal, a referida EC 45/2004, tambm
criou a competncia cvel, relativa s aes judiciais contra atos disciplinares
militares, esta exclusiva do Juiz de Direito.

Assim, com a necessidade de adaptar os servios cartorrios especializao
da nova matria cvel, o Presidente do Tribunal de Justia Militar-SP, em data de
03/01/2005, baixou a Portaria n 69/05-GP, que, em seu artigo 3, dispe: Todos os

feitos de primeira instncia, de matria cvel, que ingressarem nesta Justia Militar
Estadual, devero ser encaminhados, pelo Cartrio do Distribuidor de 1 Instncia
e dos servios de Correio Permanente, Diretoria de Diviso Cvel do Cartrio
da Segunda Auditoria, ficando cessadas, a partir de ento, novas distribuies de
feitos criminais a tal Auditoria, conforme artigo 4 da mesma Portaria.
E, vista dos excelentes resultados obtidos, o TJMSP, agora pelo seu Pleno,
baixou a resoluo n 005/08, fixando a competncia cvel 2 Auditoria Militar
4
idem
5
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar
estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do Direito. Revista dos Tribunais,
volume 853 p. 442-483. Disponvel em:http://www.supremacultura.com.br/default.asp?id=15&mnu
=15&ACT=5&content=40.
250
Book.indb 250 19/9/2012 17:17:32

para processar e julgar as aes judiciais contra atos disciplinares militares, publicada
no DJM n 242, Caderno nico, pg. 001, de 30.12.08.
De relevo, referida inovao constitucional trouxe, em verdade, uma distinta
competncia interna entre os dois rgos jurisdicionais de Primeira Instncia, no mbito
da Justia Castrense estadual, quais sejam, o Juiz de Direito e o Conselho de Justia.
Assim, ficou estabelecido que o Juiz Singular conhea dos crimes militares
praticados contra vtima civil, excludos, como j visto, os crimes militares dolosos
contra a vida de civis, que so de competncia do Jri, enquanto os demais crimes
so de competncia do Colegiado. Esclarea-se, por oportuno, que os crimes dolosos
contra a vida inter milites continuam da competncia da Justia Militar, lembrando
que so processados e julgados pelo Conselho de Justia.
A Lei de Organizao Judiciria Militar de cada Estado-Membro da Federao
disciplina, no somente a composio, mas tambm a competncia e particularidades
dos Conselhos de Justia. Assim, como exemplo, no Estado de So Paulo, a Lei n
5.048/58 aquela que trata dessa matria, semelhana do que ocorre na Unio,
pertinente Justia Militar da Unio, com o objeto da Lei Federal n 8.457/92.
Da competncia e o correspondente rito procedimental

Questo que trouxe e ainda traz discusses o alcance da competncia do Juiz
de Direito nos crimes militares praticados contra civil, excluindo, por consequncia,
os crimes de alada do Conselho de Justia.
Desse modo, a inovao constitucional, ainda no disciplinada no Cdigo de
Processo Penal Militar, enseja uma srie de questes, tais como: a) o Conselho de
Justia tem competncia para julgar crimes que envolvam como vtima secundria o
civil?; b) qual o rito a ser seguido nos processos do juiz singular?; c) haver nulidade
se o crime for de competncia do Conselho de Justia e for processado pelo Juiz
Singular?; d) h de se falar em vis attractiva nos crimes conexos ou praticados em
continncia?; e) houve mudana na ordem de votao do Colegiado com a presidncia
na pessoa do Juiz de Direito? etc.
Diante do mencionado critrio inovador, distinguindo as competncias do Juiz
Singular e do Conselho de Justia, quando o crime militar seja praticado contra
civil, se nos apresentam algumas facetas: a) o crime em que o civil seja a vtima
primria; b) o crime em que o civil seja a vtima secundria; c) ou no h distino,
bastando existir vtima civil? d) pode o Conselho de Justia processar e julgar crime
contra vtima civil?

A competncia do Juiz monocrtico para processar e julgar os crimes militares
praticados contra civil se refere apenas aos crimes impropriamente militares, enquanto
que os demais crimes militares de competncia do Conselho de Justia sero tanto
os prprios como os imprprios, que tenha o Estado como sujeito passivo principal.
J decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Habeas Corpus n 93.076, sobre a
competncia do juiz singular para julgar os crimes militares imprprios:
251
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"EC 45/2004: Juiz Singular e Crimes Militares Imprprios. A EC
45/2004, ao incluir o 5 ao art. 125 da CF, atribuiu competncia aos
juzes singulares para o julgamento de crimes militares imprprios ('
crimes militares.'). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu
habeas corpus em que se sustentava a competncia do Conselho
Permanente de Justia para processar policial militar denunciado pela
suposta prtica dos delitos de roubo e extorso mediante sequestro (CPM,
artigos 242, 2, II e 244, 1, respectivamente), bem como se alegava
o cerceamento sua defesa ante a supresso da fase de alegaes orais.
Rejeitou-se o argumento de ofensa ao devido processo legal e salientou-
se, ainda, que, na falta de normas procedimentais no Cdigo de Processo
Penal Militar, devem ser observadas as regras do Cdigo de Processo
Penal comum, nas quais no h previso de alegaes orais." 6
Sobre esse tema, o doutrinador RONALDO ROTH preleciona:
"Dessa maneira, a competncia singular do juiz de direito para

processar os crimes militares praticados contra civil se refere apenas
aos crimes impropriamente militares, ou seja, queles em que o civil
seja o sujeito passivo primrio de delito, caso contrrio, at mesmo
quando o civil fosse prejudicado, o fato seria apreciado singularmente
pelo juiz de direito e no pelo Conselho de Justia."7
Como disse, a questo ainda no est definida por lei, o que certamente
evitaria oscilaes interpretativas. A doutrina e a jurisprudncia tm se inclinado,
majoritariamente, no sentido de que, nos crimes contra a Administrao Militar
(Ttulo VII do CPM), a competncia do Conselho de Justia, pois o bem jurdico

tutelado nesses crimes preponderantemente de interesse pblico, alm de nesses
casos a vtima civil ser secundria, pois o Estado a vtima primria.
Tendo em vista o bem jurdico tutelado, a doutrina tem se perfilado no sentido
de que h necessidade de se distinguir, no caso dos crimes militares praticados contra
civil, se aquela vtima primria ou secundria, para determinao da competncia
do rgo jurisdicional.
A posio do festejado doutrinador RONALDO JOO ROTH a de que Os
crimes contra a Administrao Militar devem ser julgados pelo Conselho de Justia,
6
Obtido do site: www.stf.jus.br
7
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar
estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do Direito. Revista dos
Tribunais, volume 853 p. 442-483. Disponvel em: http://www.supremacultura.com.br.
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Book.indb 252 19/9/2012 17:17:32

pois, h delitos militares em que o civil pode ser vtima primria, isso equivale dizer
que ela titular do bem jurdico tutelado pela Lei Penal Militar (vida, liberdade,
honra, patrimnio etc.); no entanto, nos crimes contra a Administrao Pblica, o
sujeito passivo em primeiro plano o Estado ou a Administrao Pblica, como o
caso do peculato, da concusso e da corrupo passiva, podendo eventualmente o
civil ser sujeito passivo secundrio. (...) Nesses casos, em havendo eventualmente o
civil como vtima, ainda assim prepondera a classificao do crime e no o bem em
que foi atingido o civil. (...) Note-se que o critrio de ser a vtima civil, institudo pelo
Texto Magno para definir a competncia interna no Juzo Militar, reservando aquele
fato competncia do juiz monocrtico, deve, no caso concreto, ser considerado ao
lado do bem jurdico atingido, pois este vai revelar se o fato de existir uma vtima
civil constituir um crime que ir excluir ou no a competncia do Juzo colegiado
(Escabinato). (...)8
Reiterando essa afirmao, o renomado jurista JORGE CSAR DE ASSIS
(RT 853-456) afirma: com a mudana constitucional, o constituinte derivado quis
deixar competncia do juiz de direito singularmente, e no ao Conselho de Justia,
os delitos militares que objetivamente atingem o bem jurdico da vtima primria,
o civil, como ocorre nos crimes contra a pessoa e contra o patrimnio. Mas no
somente isso. O civil pode ser vtima primria de crime militar nos delitos: contra a
pessoa (homicdio, leso corporal, ameaa etc.), e contra o patrimnio (furto, roubo,
apropriao indbita etc.), tipos penais esses que sero processados e julgados
perante o juiz de direito, e ser vtima secundria de crime militar nos delitos contra
a Administrao Pblica, tipos penais estes ltimos que devero merecer apreciao
pelo Conselho de Justia e no pelo juiz de direito.9
Reforando essa teoria, CLIO LOBO adota a mesma tese: se o crime
tem a administrao militar estadual como sujeito passivo imediato e o civil como
sujeito passivo mediato ou sujeito passivo no 'plano secundrio' (conf. Damsio),
como acontece, por exemplo, com a concusso (art. 305 do CPM), a competncia
ser do Conselho.10
Nesse sentido, a jurisprudncia do Tribunal de Justia Militar do Estado de
So Paulo (TJMSP) tem orientado: Apelao Criminal n 5.409/05, 2 Cm., rel.
Juiz Avivaldi Nogueira Junior, un., j. 30/11/2006; Apelao Criminal n 5.460/05,
2 Cm., rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior, un., j. 30.11.06; Apelao Criminal n
5.407/05, 1 Cm., rel. Juiz Fernando Pereira, un., j. 20/09/2005; Apelao Criminal
n 5.437/05, 1 Cm., rel. Juiz Fernando Pereira, un., j. 04/04/2006 e Apelao
Criminal n 5.406/05, 1 Cm., Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho, j. 05/07/2005.
8
ROTH, Ronaldo Joo, Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar estadual
e seus efeitos, e a Reforma que depende agora dos operadores do Direito, 2006, RT 853-442/483
9
ASSIS, Jorge Csar de, Direito Militar Aspectos Penais, Processuais Penais e Administrativos. 2
ed. Curitiba: Juru, 2007, pp. 193/194.
10
Clio Lobo, Reforma do Judicirio A Competncia da Justia Militar, Revista Direito Militar,
AMAJME, Florianpolis, n 50, nov./dez. 2004, p. 11.
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TJMSP: Prevalncia da Administrao como sujeito passivo dos
ilcitos penais militares contra ela praticados, ainda que de forma
concomitante, ou secundria, civis tambm figurem como sujeitos
passivos desses crimes. A interpretao do artigo 125, 5, da
Constituio Federal, alterado pela Emenda Constitucional n 45, de
que os julgamentos dos denominados Crimes contra a Administrao
Militar devem continuar a ser realizados pelos Conselhos de Justia
(TJMSP 1 Cmara - Apelao Criminal n 5.407/05 - Rel. Juiz
Cel Fernando Pereira unnime - J. 20/09/2005); No mesmo sentido:
Apelao Criminal n 5.437/05.
TJMSP: Conquanto patente a diversidade das aes praticadas,
possvel concluir pela existncia de conexo entre os dois delitos. Diante
da observncia do princpio da economia processual, no se afigura
ilegal a realizao em conjunto dos atos instrutrios da persecuo
penal, ainda que o posterior julgamento do feito venha a ser proferido
por rgos jurisdicionais diferentes. (TJMSP 2 Cmara Habeas
Corpus n 2.008/08 um.- J. 17/07/2008)
Em posio oposta, MARCO ANTONIO DE BARROS e ENIO ROSSETTO

defendem que, nos crimes em que haja vtima civil, a competncia do Juiz Singular,
independentemente de ser sujeito passivo primrio ou secundrio, como ocorre nos
crimes contra a Administrao Militar. Essa interpretao sustenta-se na literalidade
do termo crimes contra civis, sem exceo.
E continuam: (..) Fazer outra interpretao da norma constitucional mudar
o sentido literal que os legisladores deram Constituio, sob pena de tornar letra
morta o 5 do art. 125 da CF/88, at porque se o Estado sujeito passivo constante,
em todos os crimes, no se fixar jamais a competncia do Juiz de Direito, o que
um arrematado absurdo. (...)11
Do processo e do julgamento
Superada a questo dos crimes de competncia do juiz singular, como visto

atrs, surge a seguinte questo: se o crime for de competncia do Conselho de Justia,
mas tiver sido processado e/ou julgado pelo Juiz de Direito singularmente, haver ou
no nulidade?
Sabemos que, se o procedimento desrespeita a regra constitucional, haver
nulidade absoluta.
Entretanto, com base na regra contida no artigo 507 do CPPM, podem ser
aproveitados os atos no decisrios, se homologados pelo Conselho de Justia, in
verbis: Os atos da instruo criminal, processados perante juzo incompetente,
sero revalidados, por termo, no juzo competente.
11
Marco Antonio de Barros e Enio Rossetto, Justia Militar estadual e a Reforma do Judicirio,
publicado na RT 849-454/465.
254
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Veja que referida regra vem complementada por outro dispositivo importante,
o do artigo 508 do CPPM (com a mesma redao do artigo 567 do Cdigo de
Processo Penal Comum (CPP): A incompetncia do juzo anula somente os atos
decisrios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao
juiz competente.
luz do princpio constitucional do Juiz Natural que tais regras devem ser
interpretadas (art. 5o, LIII, da CF: ningum ser processado nem sentenciado seno
pela autoridade competente.), logo, inaproveitveis aquelas regras, pois o problema
surgido no de competncia territorial, mas de competncia constitucional, esta,
como se disse, fixando a competncia dos dois rgos de Primeira Instncia da
Justia Militar estadual: o Juiz de Direito e o Conselho de Justia.
A norma constitucional do artigo 5o, LIII, da CF (princpio do juiz natural)
impe como garantia, que o processo e o julgamento (sentena) sejam realizados por
rgo competente.
Oportuno lembrar a lio de ADA PELLEGRINI GRINOVER, ANTONIO
MAGALHES GOMES FILHO e ANTONIO SCARANCE FERNANDES: A
expresso constitucional do art. 5o, LIII ('Ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente'), deve ser lida, portanto, como garantia do juiz
constitucionalmente competente para processar e julgar. No ser juiz natural,
por isso, o juiz constitucionalmente incompetente, e o processo por ele instrudo e
julgado dever ser tido como inexistente.
E continuam os afamados doutrinadores: "(...) Agora, em face do texto expresso
da Constituio de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competncia para
processar e julgar (art. 5o, LIII, da CF), no h como aplicar-se a regra do artigo
567 aos casos de incompetncia constitucional: no poder haver aproveitamento
dos atos no-decisrios, quando se tratar de competncia de jurisdio, como
tambm de competncia funcional (hierrquica e recursal), ou de qualquer outra,
estabelecida pela Lei Maior.12
No mesmo sentido, a doutrina de EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA:
"(...) Assim, quando o vcio referir-se incompetncia absoluta, no ser o caso
de aplicao do art. 567 do CPP, no se podendo falar em ratificao de quaisquer
atos processuais, ainda que no decisrios, tratando-se, na verdade, de processo
nulo desde o incio. (...).13
O mesmo ocorre na circunstncia de um processo crime ter sido instaurado
perante a Justia Comum e depois se verifica que o crime militar, ocasionando
declinatoria fori para a Justia Castrense, quando ento nem os atos decisrios
(recebimento da denncia, sentena etc., por exemplo) nem os atos instrutrios
podero ser aproveitados, pois tidos como inexistentes e o processo realizado nulo.
Por se tratar de nulidade absoluta e o prejuzo presumido, desnecessrio
inquirir do prejuzo, pois, tratando-se de desrespeito competncia constitucional,
12
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes, As
nulidades no processo penal, RT, 2009, pgs. 42/43.
13
Eugnio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Lmen e Jris, 2008, pg. 681.
255
Book.indb 255 19/9/2012 17:17:32

alm do fato de que, tendo o processo tramitado perante o Juiz Singular, houve
subtrao dos atos instrutrios perante os Juzes Militares que compem o
Colegiado e estes so os destinatrios das provas produzidas. Portanto, houve
prejuzo in concreto.
Em sendo este o caso, se os atos processuais forem de competncia do Conselho
de Justia e forem realizados somente pelo Juiz de Direito, no h de se falar em
aproveitamento dos atos do juiz incompetente, sendo o processo nulo. Assim j
decidiu o TJMSP, pelas suas duas Cmaras: na Apelao Criminal n 5.699/07,
rel. Evanir Ferreira Castilho, unnime, j. 17/11/2009 - 1 Cmara e na Apelao
Criminal n 5.572/06, rel. Paulo Prazak, unnime, j. 15/10/2009 - 2 Cmara.
Contrario sensu, em sendo a instruo criminal realizada perante o Escabinato,
como, por exemplo, nos crimes de falsidade ideolgica, peculato e ameaa, e o
julgamento foi realizado pelo Juiz Singular, apenas nulo o julgamento, quanto aos
trs delitos, devendo os crimes de falsidade e peculato serem julgados pelo Colegiado
e pelo Juiz monocrtico o de ameaa, aproveitando-se a instruo criminal, pois
esta realizada pelo Conselho de Justia (TJMSP, 1 Cmara, Apelao Criminal n
5.492/05, unnime, rel. Paulo Prazak, j. 01/08/2006).
Mantendo posicionamento apenas pela anulao do julgamento feito pelo Juiz
Singular, para que outro seja feito pelo Colegiado, a jurisprudncia do TJMSP assim
decidiu: Apelao Criminal n 5.407/05, rel. Juiz Fernando Pereira, unnime, j.
20.09; e Apelao Criminal n 5.437/05, rel. Juiz Fernando Pereira, unnime, j.
04/04/2006 05 - 1 Cmara.
Processo e julgamento pelo Conselho de Justia
De conformidade dos julgados acima mencionados, nos casos em que
a competncia seja do Juiz de Direito, mas o processo e o julgamento tenham
ocorrido perante o Conselho de Justia, a situao atrai a ateno: h tambm uma
aparente nulidade absoluta, por violao expressa de competncia constitucional

(art. 125, 5, da CF). Entretanto, como a instruo foi presidida pelo Juiz de
Direito, no se subtraiu deste o conhecimento da matria, da porque vivel apenas
a anulao do julgamento.
Sem prejuzo algum, pois o Juiz monocrtico recebeu a denncia, instruiu
o processo, faltando-lhe apenas a prerrogativa de julgar, singularmente, o feito;
por conseguinte, ainda que tenha havido atuao do Colegiado na instruo, esta
aproveitvel, pois realizada perante o Juiz de Direito, que preside o Escabinato.
Do rito a ser realizado nos crimes de competncia do juiz singular
Embora a questo no tenha similar no Cdigo de Processo Penal Militar
(CPPM), recomenda-se a aplicao da analogia, no que couber (RT 853/462-463).
Mesmo porque, j decidiu o STF, em acrdo da relatoria do Ministro Celso de
Mello: Na falta de normas procedimentais no Cdigo de Processo Penal Militar,
devem ser observadas as regras do Cdigo de Processo Penal comum (HC n
93.076/rJ). No mesmo sentido, a r. Deciso do STJ, em acrdo da relatoria da
Ministra Jane Silva (HC n 74.979/rJ).
256
Book.indb 256 19/9/2012 17:17:32

Da conexo de crimes ou praticados em continncia
No mesmo processo, podem ocorrer crimes, cuja competncia para processar
e julgar seja do Juiz de Direito (por exemplo, leso corporal contra civil) e crime de
competncia do Conselho de Justia (por exemplo, concusso). Ento, h de se falar
em vis attractiva nos crimes para um dos rgos Julgadores? Qual?
Esta questo altamente relevante e est disciplinada no Texto Constitucional.
Portanto, a disciplina infraconstitucional para solucionar a questo no suficiente
plausvel, pois no se pode interpretar a Constituio pela Lei ordinria
(gesetzeskonformen verfassungsinterpretation). O contrrio o que se faz.14_15
A posio do mestre e doutrinador RONALDO JOO ROTH e j seguida
pela corrente majoritria assim se expressa: No h de se falar em vis attractiva,
pois a questo trata de competncia constitucional, no incidindo a regra
infraconstitucional prevista no CPPM. Os dois rgos (Singular e Colegiado) tm
a mesma importncia, consoante o comando constitucional, no sendo permitida,
portanto, a vis attractiva.16
E mais: diante dessa realidade, inaplicvel, at mesmo, a discutida expresso
j apontada: gesetzeskonformen verfassungsinterpretation, isto , a interpretao
da Constituio em conformidade com a lei ordinria. Dentre os perigos que tal
interpretao pode acarretar, Gomes Canotilho aponta o perigo de a interpretao
da constituio de acordo com as leis ser uma interpretao inconstitucional
(Direito Constitucional, Liv. Almedina, Coimbra, 5 ed., 1991, pg. 242).
E temos, ainda, a seguinte questo: haveria, ento, dois processos: a) um de
competncia do Juiz Singular e outro do Colegiado; ou b) poderia se cogitar de um
nico processo?
Mais uma vez, socorre-nos a lio do mestre RONALDO JOO ROTH:
Fundado na questo da economia processual, indiscutivelmente a segunda
alternativa a mais adotada no dia-a-dia forense, no que se denominam processos
de competncia mista, evitando-se dispndio de tempo e de recursos de mais de um
processo e a injustificada oitiva de pessoas (rus, vtimas e testemunhas) por mais
de uma vez, no mesmo Juzo, no mesmo contexto ftico (RT 853/459-462). Nesse
sentido, a tese foi abonada pelo TJMSP, no seguinte julgado: 2a Cmara Habeas
Corpus n 2008/08 - rel. Juiz Paulo Prazak unnime j. 17/07/2008
Com o advento da EC n 45/04, ocorreram vrias alteraes na Justia
Militar estadual, alterando a competncia para o Tribunal do Jri conhecer dos
14
STJ, 6 T., RHC 2472/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, v.u, DJ. 10.05.93, p. 9.648. Idem, STJ, 6 T.,
HC n. 2.295/SP, DJ. 27.06.94, p. 17.003.
15
Celso Ribeiro Bastos, Hermenutica e Interpretao Constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos Editor,
1999, pgs. 101/102: [...] no se d contedo Constituio a partir das leis. A frmula a adotar-se para a
explicitao de conceitos opera sempre de cima para baixo, o que serve para dar segurana em suas definies.
O postulado da supremacia da Constituio repele todo o tipo de interpretao que venha de baixo, dizer,
repele toda a tentativa de interpretar a Constituio a partir da lei. O que cumpre ser feito sempre o contrrio,
vale dizer, procede-se interpretao do ordenamento jurdico a partir da Constituio[...]
16
Ronaldo Joo Roth, Primeiros Comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar estadual
e seus efeitos, e a Reforma que depende agora dos operadores do Direito, 2006, RT 853-442/483.
257
Book.indb 257 19/9/2012 17:17:32

crimes militares dolosos contra a vida de civil, criando a competncia cvel nas
aes judiciais contra atos disciplinares militares, alm de criar uma competncia
interna distinta entre o Conselho de Justia e o Juiz de Direito, atribuindo a este a
presidncia daquele.
E como ainda no houve alterao na lei infraconstitucional castrense,
harmonizando esta com o Texto Constitucional, essas inovaes trazem at hoje
discusses e controvrsias, no que urge uma reforma do Cdigo de Processo
Penal Militar.
Todavia, a doutrina e a jurisprudncia, mormente do TJMSP, vm solucionando
os impasses dessa matria e hoje, majoritariamente, esto definidas vrias questes,
tratadas neste artigo, assim definidas:
a) os crimes praticados contra a Administrao Militar so da competncia
do Conselho de Justia (Permanente e/ou Especial), ainda que tenha como sujeito
passivo vtima civil, que, no caso, considerada como secundria;
b) os crimes praticados contra civil sero da competncia do Juiz monocrtico,
quando aquele seja o sujeito passivo primrio do bem jurdico tutelado, como nos
crimes contra a honra, o patrimnio, leso corporal etc.;
c) no foi alterada a ordem de votao nos Conselhos de Justia, por conta da
presidncia deste ser do Juiz de Direito, o qual continua sendo o primeiro a proferir
o voto no julgamento;
d) em face da competncia constitucional do Juiz de Direito e do Conselho
de Justia, nos casos de conexo e continncia, no h de se falar em vis attractiva;
e) finalizando, o processo deve ser nico, na ocorrncia de competncia mista
do Juiz de Direito e do Colegiado, que o caso do militar estadual cometer delitos,
cuja vtima primria seja o civil e a secundria o Estado, ou vice-versa.
E assim, mesmo que ausente disciplina legal em cada uma dessas questes,
como afirma o festejado doutrinador RONALDO JOO ROTH, o Juiz no pode
deixar de solucion-las ou decidi-las, no havendo dvida da importncia da

doutrina e da jurisprudncia, para a soluo nas questes aqui abordadas.
Com este singelo trabalho, espero ter contribudo para a melhor soluo
das dvidas sobre a competncia do Juiz de Direito, dos Conselhos de Justia e

o correspondente rito procedimental na Justia Militar Estadual, at que ocorram
mudanas na legislao infraconstitucional.
258
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Liberdade provisria e menagem no
Cdigo de Processo Penal Militar
Jos Miguel da Silva Junior*
A liberdade um direito fundamental garantido pela nossa Lei Maior em seu

artigo 5, caput, que traz semelhana com o artigo 7 do Pacto de So Jos da Costa
Rica, sendo o Brasil signatrio da citada Conveno.
Como nos leciona RONALDO JOO ROTH 1, na mais recente obra de Direito
Militar - Doutrina e Aplicaes, a liberdade do cidado vem garantida por vrios
princpios constitucionais como o devido processo legal (art.5, LIV, da CF); princpio
da presuno de inocncia (art.5, LVII, da CF); princpio de autorizaes das prises
em flagrante delito por ordem escrita e fundamentada do juiz (art.5, LXI, da CF);
princpio do exame obrigatrio da priso pelo juiz (art.5, LXV, da CF); princpio da
garantia da liberdade provisria, com ou sem fiana (art.5, LVI, da CF); princpio da
obrigatoriedade de fundamentao da deciso judicial (art.93, IX, da CF), e outros.
A liberdade do cidado deve ser protegida de qualquer arbtrio, de qualquer
violao dignidade da pessoa humana cometida por agentes pblicos, pois se o
Poder Judicirio no suprimir qualquer violao, estar suprimindo a essncia do
Estado Democrtico de Direito. Preocupado com supostas violaes, o legislador
originrio estabeleceu que: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa de direito" (art.5, XXXV, da CF).
Nesta esteira, o augusto RONALDO JOO ROTH nos ensina; sendo o juiz
a autoridade pblica a que a Lei Maior outorgou a tarefa de tutelar a liberdade do
cidado, conferindo-lhe o controle sobre o cerceamento desta, ou, ainda, a prerrogativa
de impor, no caso concreto, a priso, sempre de modo justificado e fundamentado,
incumbe-lhe conhecer qualquer tipo de priso que tenha ocorrido, verificar se a mesma
legal e, se constatar qualquer ilegalidade, relax-la, ou ainda que no seja ilegal,
verificar se a mesma deve ser substituda pela Liberdade Provisria2. Desse modo,
como afirma o renomado autor, Cabe, portanto, ao juiz no Estado Democrtico de
Direito, o papel de garantista dos direitos fundamentais do homem3.
Afirma o no menos festejado SCARANCE FERNANDES4: A expresso
Liberdade Provisria no adequada, apesar de consagrada e constar na
Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal. Traz a ideia de uma liberdade
que pode, a qualquer momento, vir a cessar.
Jos Miguel da Silva Junior
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Militar,
Coordenador da Comisso de Direito Militar da OAB/SP - Subseo Santo Amaro.
1
Ronaldo Joo Roth, A Liberdade Provisria e a Menagem no Cdigo Processual Penal Militar,
in Direito Militar Doutrinas e Aplicaes, Elsevier, Coordenado por Dirco Torrecillas Ramos,
Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa, 2011, pgs. 739/760.
2
Ronaldo Joo Roth, Ob. cit. pg. 740.
3
Ronaldo Joo Roth, Ob. ib idem.
4
Scarance Fernandes, Processo Penal Constitucional, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 6 edio, pg. 302.
259
Book.indb 259 19/9/2012 17:17:33

J VICENTE GRECO FILHO5, nos leciona: A Liberdade Provisria
uma antecipao da liberdade definitiva. E contrape que a liberdade definitiva
temos todos ns, inclusive o acusado que no teve, contra ele, nenhum motivo de
priso provisria.
No mesmo sentido, CLIO LOBO6, bem cita o ensinamento do saudoso
Frederico Marques, seno vejamos: melhor caberia a denominao liberdade
vinculada", em vez de liberdade provisria, sem dvida mais adequada luz do
disposto no art. 5, LVII, da CF. No entanto, o processualista penal justifica a
escolha da ltima denominao, porque "pressupe, sempre, ou a priso anterior,
ou a possibilidade de imediata priso cautelar do acusado..
No entendimento de FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO7, a segregao
provisria, em qualquer de suas espcies, exige, pelo menos, para sua viabilidade,
uma certeza relativa do crime, ora denotada por sua viabilidade, ora por sua prova e
indcios de autoria. As afirmativas dos tratadistas no divergem do posicionamento
do Supremo Tribunal Federal, que entendeu: A priso cautelar - que tem a funo
exclusivamente instrumental no pode converter-se em forma antecipada punio
penal. A privao cautelar da liberdade - que constitui providncia qualificada pela
nota da excepcionalidade somente se justifica em hipteses estritas, no podendo
efetivar-se, legitimamente, quando ausente qualquer dos fundamentos legais
necessrios sua decretao pelo Poder Judicirio" (HC 80.379, STF, rel. Min.
Celso Melo, 2 Turma, j. 18/12/200).
Com muita propriedade, discorre GRECO FILHO que a liberdade provisria
a situao substitutiva da priso processual. um contraposto da priso processual.
Ou seja, se, de maneira antecedente, h fundamento para a priso provisria, esta
no se efetiva ou se relaxa se houver uma das situaes de liberdade provisria.
Liberdade provisria e menagem no Cdigo de Processo Penal Militar
E arremata: presente a situao legal, a liberdade um direito do acusado.8

Porm, a liberdade provisria poder ser cassada a qualquer momento, por motivos
supervenientes, com atendimento das normas autorizadoras da medida coercitiva.
CELSO RIBEIRO BASTOS, citado por Ronaldo Joo Roth, assevera: A
liberdade provisria do acusado uma garantia constitucional a proteger o seu
"status libertatis", e complementa, a liberdade provisria, com ou sem fiana,
uma garantia conferida a presuno inocncia do ru.9
O Professor HERCLITO ANTNIO MOSSIN lembra o indispensvel
dispositivo constitucional (art. 5, LXIV) que disciplina a liberdade provisria:
(...) A Constituio Federal em vigor assenta: ningum ser levado

priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria,
com ou sem fiana.
5
Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 7 ed., So Paulo, pg. 280.
6
Clio Lobo, Direito Processual Penal Militar Justia Militar Federal e Estadual, Ed. Forense, 2
ed., Rio de Janeiro, 2011, pg. 328.
7
Fernando de Almeida Pedroso, Processo Penal, Ed. RT, So Paulo, 2001, pg. 88.
8
Ob. cit. Pg. 280.
9
Apud Ronaldo Joo Roth, Temas de Direito Militar, Ed. Suprema Cultura, So Paulo, pg. 148.
260
Book.indb 260 19/9/2012 17:17:33

A liberdade garantia constitucional que incide tanto no caso de crime comum
como no caso de crime militar, de forma que diante de sua violao, cabvel o
remdio heroico do habeas corpus.
Relevante dizer que as decises judiciais devem ser fundamentadas e,
em especial, aquelas referentes priso cautelar, em conformidade com o que
dispe o artigo 256 do Cdigo de Processo Penal Militar e o artigo 315 do Cdigo
Processo Penal Comum, ambos em escorreito alinho com o artigo art.93, IX, da
nossa Carta Poltica.
Nesse sentido, para a vlida deciso judicial que decreta a priso cautelar, no
basta se valer laconicamente da causa ou circunstncia que ensejou aquela medida
constritiva, como, por exemplo, garantia da ordem pblica, periculosidade do ru,
convenincia da instruo criminal etc, mas dever o Magistrado, no caso concreto,
demonstrar a necessidade da medida cautelar diante das peculiaridades de cada caso,
sobretudo porque milita em favor da pessoa a presuno de inocncia.
Em nosso direito positivo, o status libertatis a regra e no a exceo, da
porque a priso dever, ento, ter fundamentao concreta e no abstrata.
No podemos deslembrar que as medidas da segregao tem a natureza
cautelar pessoal, de modo que se revestem de fundamental importncia a existncia
dos pressupostos do fumus boni iuris e a do periculum in mora.
Neste diapaso, o entendimento do Ministro do Supremo Tribunal Federal,
GILMAR MENDES: (HC 106.546):
"a manuteno da priso preventiva deve indicar, de forma expressa,

os fundamentos para a decretao da priso cautelar do artigo 312
do CPP: garantia da ordem pblica; garantia da aplicao da lei; ou
convenincia da instruo criminal. No entanto, preciso ainda que
sejam apontados elementos do caso que caracterizem um dos requisitos
expressos no dispositivo do CPP.
Na linha da jurisprudncia deste tribunal, no basta a mera
explicitao textual dos requisitos previstos, sendo necessrio que a
alegao abstrata ceda demonstrao concreta e firme de que tais
condies realizam-se na espcie. Dessarte, a tarefa de interpretao
constitucional para a anlise de uma excepcional situao jurdica de
constrio da liberdade dos cidados exige que a aluso a esses aspectos
esteja lastreada em elementos concretos, devidamente explicitados.
Verificando a relevncia do tema, no referido Habeas Corpus, o Ministro

Gilmar Mendes reconheceu que a Relatora do Pedido de Habeas Corpus no STJ,

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, ao indeferir o pedido de liberdade provisria
do suspeito, no indicou os elementos concretos e individualizados para demonstrar
a necessidade da priso cautelar.
Conforme abordado alhures, a liberdade a regra, sendo a priso cautelar
a exceo, no obstante a referida priso ser autorizada pela Carta da Repblica. Por
outro lado, como j se demonstrou, a liberdade provisria se reveste de uma garantia
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Book.indb 261 19/9/2012 17:17:33

constitucional insculpida no artigo 5 inciso LXVI- ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana.
Cabe salientar, ainda, que o instituto da fiana estava se tornando ineficaz
antes do advento da Lei 12.403/2011, porm, com a nova redao do artigo 322
do Cdigo de Processo Penal Comum, a autoridade policial poder arbitrar fiana
s infraes penais com pena mxima no superior a 4 anos. Verifica-se que houve
modificao no critrio para o arbitramento da fiana. Antes do advento da Lei
12.403/11, considerava-se a espcie de pena aplicada ao crime, (priso simples,
deteno ou recluso), ao passo que, agora, o arbitramento da fiana lastreia-se
na quantidade da pena prevista em abstrato. A norma em vigor exige que, caso a
pena seja superior a 4 anos, a fiana s poder ser arbitrada pelo juiz, que decidir
em 48 horas.
Da liberdade provisria no CPPM

A liberdade provisria prevista no artigo 253 do Cdigo de Processo Penal
Militar descreve as circunstncias que amparam aquela medida calcada nos artigos
35, 38, 40, 39 e 42 do Cdigo Penal Militar, cabendo destacar que no processo penal
militar no h previso para o instituto da fiana.
No entanto, h um paralelismo entre o instituto da fiana, que inerente ao
Direito criminal comum, e o instituto da menagem, que prprio do Direito criminal
castrense.
Segundo HOMERO PRATES, citado por Ronaldo Joo Roth,10 Pelo seu
carter especial, o foro militar no adotou o instituto da fiana criminal, que, sob
alguns aspectos foi substitudo pela menagem, com a qual tem certas analogias.
De se observar, no entanto, que a rigidez da legislao processual castrense, a
despeito da liberdade provisria ser uma garantia constitucional, pode ser verificada
tambm atravs da normativa contida no artigo 270 do Cdigo de Processo Penal
Militar, ou seja, no se limita apenas ao artigo 253 do mesmo diploma processual
anteriormente citado.
O artigo 270 do Cdigo de Processo Penal Militar disciplina que:
Art. 270 - O indiciado ou acusado livrar-se- solto no caso de infrao

a que no for cominada pena privativa de liberdade.
Pargrafo nico. Poder livrar-se solto:
a) no caso de infrao culposa, salvo se compreendida entre as previstas
no Livro I, Ttulo I, da Parte Especial, do Cdigo Penal Militar;
b) no caso de infrao punida com pena de deteno no superior a
dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164,
166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Cdigo Penal
Militar".
10
Apud Ronaldo Joo Roth, Temas de Direito Militar, Ed. Suprema Cultura, So Paulo, 2004, pg. 146.
262
Book.indb 262 19/9/2012 17:17:33

De se constatar que referido dispositivo, acima transcrito, dispe que o
acusado ou indiciado, livrar-se- solto no caso de infrao que no for cominada
pena privativa de liberdade. Logo, o preso autuado em flagrante, por crime culposo,
ter inequivocamente garantido o direito liberdade provisria, nos termos da letra
a, do pargrafo nico do artigo 270 do CPPM.
Por outro lado, a regra de liberdade em caso de crime culposo, quando se
tratar de crimes que atentam contra a Soberania e Segurana Nacional, tem exceo
liberdade provisria conforme descreve a segunda parte do texto da alnea a
do pargrafo nico do artigo 270 do CPPM. Assim, como exemplo desta exceo,
temos o dispositivo do artigo 143, 2, do Cdigo Penal Militar o qual prescreve:
"contribuir culposamente para a consecuo de notcia, informao ou documento
para fim de espionagem".
Ou ainda, o delito tipificado no artigo 144, 3, do CPM: "revelao de
notcia, informao ou documento, por culpa" e artigo 145 2, do CPM: "contribuir
culposamente para turbao de objeto ou documento".
Consoante o Diploma Processual Castrense, ter ainda garantido o direito ao
instituto da liberdade provisria, o acusado ou indiciado, preso em flagrante, que
cometer a infrao penal militar punida com pena de deteno no superior a dois
anos, em conformidade com a letra b do artigo 270 do Estatuto Processual castrense.
Entretanto, no pargrafo nico temos a vedao para a concesso da liberdade,
notadamente para crimes, previstos no Cdigo Penal Militar, que atentem diretamente
contra a hierarquia e disciplina, sendo eles descritos taxativamente, tal como: delito
de violncia contra superior (art. 157), desrespeito a superior (art. 160), desrespeito
ao smbolo nacional (art. 161), despojamento desprezvel (art. 162), recusa de
obedincia (art. 163), oposio a ordem do sentinela (art. 164), publicao ou
crtica indevida (art.166), abuso de requisio de militar (art. 173), ofensa aviltante
a inferior (art. 176), resistncia mediante a ameaa ou violncia (art. 177), fuga de
preso ou internato (art. 178), desero (art. 187), desero por evaso de fuga (art.
192), pederastia ou outro ato de libidinagem (art. 235), desacato a militar (art. 299)
e ingresso clandestino (art. 302).
Merece destaque que a maioria dos delitos acima citados definida como
propriamente militares, cuja definio vale a pena trazer a baila: so os ilcitos penais
previstos unicamente no Cdigo Penal Militar.
Muito se discute quanto aplicao do artigo 310 do Cdigo de Processo
Penal Comum na justia castrense, questo esta que pelo nosso entendimento
perfeitamente possvel e normal a aplicao supletiva do citado artigo nos crimes
militares, tendo em vista a autorizao expressa do artigo 3, item a do Cdigo de

Processo Penal Militar.
O princpio da inocncia consagrado na Carta Poltica e previsto na Conveno
Americana de Direitos Humanos (CADH) assegura ao militar, primrio e de bons
antecedentes, o direito de responder a todos os trmites processuais em liberdade, e
at mesmo o de recorrer fora do crcere, pois da mesma forma que os condenados
pela Justia Penal comum, no devem se recolher a priso para apelar, a teor do que
autorizava o extinto artigo 594 do Cdigo de Processo Penal, matria recentemente
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Book.indb 263 19/9/2012 17:17:33

pacificada no Supremo Tribunal Federal: os integrantes das corporaes militares
tambm gozam desta garantia de acordo com o que preconiza o artigo 597 do Cdigo
de Processo Penal Militar.
Nesse sentido, LUIZ FLVIO GOMES11 preleciona o seguinte:
O art. 597 do CPPM tem redao muito parecida com o art. 594 do CPP.
Diz aquele dispositivo: "O ru no poder apelar sem recolher-se priso,
salvo se primrio e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstncias
na sentena condenatria". Segundo a tese que compartilhamos, esse art.
597 est revogado, isto , no foi recepcionado pela ordem constitucional de
88. E se tivesse sido recepcionado agora estaria revogado pela Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (art. 8 , 2, h).
Em casos concretos nos deparamos com a aplicao do artigo 310 do Cdigo

de Processo Penal Comum, pelo nobre magistrado ronaldo Joo roth, da Primeira
Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo, como ocorreu nos autos do
Processo de nmero 53.123/09, que deferiu o pedido da liberdade provisria em
favor do acusado, sendo o ru processado por supostamente ter praticado as condutas
previstas no artigo 298, c.c. artigo 160, c.c. artigo 301, c.c. artigo 223, na forma do
artigo 79, todos do Cdigo Penal Militar, isso despeito de dentre os crimes imputados
ao ru existir a vedao para a liberdade provisria relativa a tipificao do artigo 160
do Cdigo Penal Militar (desrespeito a superior). Em sua exemplar deciso, citou o
nobre magistrado, a lio de Beccaria, em sua obra dos delitos e das penas, em
1764, prelecionando que a perda da liberdade, sendo j uma pena, esta s deve
preceder a condenao na estrita medida em que sua necessidade a exige.
Nota-se, pois, que o artigo 310 do Cdigo de Processo Penal, aplicado por
analogia ao caso concreto, dadas as suas peculiaridades, como bem fundamentado
pelo eminente Juiz de Direito da Primeira Auditoria da Justia Militar de So Paulo,
em seu voto, permite que o Recorrido aguarde todos os trmites processuais fora
do crcere, respeitando-se, dessa forma, o princpio constitucional da presuno de
no culpabilidade, e a supremacia da Constituio Federal sobre a norma que veda a
liberdade provisria no artigo 270 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Ressalte-se que no caso mencionado acima da Primeira Auditoria Militar,
o ilustre representante do Ministrio Pblico apresentou Recurso em Sentido
Estrito, sendo a deciso de primeira instncia mantida por unanimidade de votos
pelo Tribunal Castrense Bandeirante, nos autos do RSE n 00991/2009, com a
seguinte ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DE SO PAULO: Recurso

em Sentido Estrito - Deferimento do Pedido de Liberdade Provisria -
Preliminares, condio de aplicao subsidiria da norma do pargrafo
11
Luiz Flvio Gomes, O direito de Apelar em Liberdade Conforme a Constituio Federal e a
Conveno Americana de Direitos Humanos, Ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1994, pg. 84.
264
Book.indb 264 19/9/2012 17:17:33

nico do artigo 310 do CPP a inexistncia de tais requisitos, a deciso
recorrida enquadra-se na hiptese da letra "h" do artigo 516 do CPP.
Assim, como bem observado pelo Magistrado da Primeira Auditoria, no
houve reconhecimento da priso preventiva preliminares - rejeitadas
por unanimidade. No mrito verifica-se que na deciso concessiva
da liberdade provisria foi tomada a ponderao do caso concreto,
em que no se vislumbra a presena dos requisitos autorizadores da
priso preventiva, V.U, Nega Provimento ao Recurso Ministerial, em
conformidade com o voto do Relator (TJMSP 1 Cmara RSE n
00991/2009 Rel. Juiz Clvis Santinon - 14.06.2009).
Da menagem
Conforme abordado alhures, o Cdigo de Processo Penal Militar no prev
o instituto da fiana. Todavia, em seu artigo 263, dispe do instituto da menagem.
A menagem teve origem na Idade Mdia. J no Brasil, foi introduzida atravs
do Cdigo de Processo Criminal, art.113, que aboliu as cartas de seguro e qualquer
outro meio que no fosse a fiana, para que algum ru se livrasse solto, e dela ocupou-
se nos artigos 100 a 112, disposies estas alteradas pelas Leis de 3 de dezembro
de 1841, de 20 de setembro de 1871, e de 28 de outubro de 1899 e respectivos
regulamentos, e pelo Cdigo Penal de 1830, art. 406.
Em nosso Pas, a menagem passaria a ser um instituto basicamente militar. O
Regulamento Processual Criminal Militar, baixado ento pelo STM, em 16 de julho
de 1895, previa a menagem para militares e civis, indistintamente, nos crimes cuja
pena mxima cominada fosse de quatro anos. Na forma exposta naquele Regulamento
e nos diplomas posteriores, a menagem foi expressamente prevista nos dois Cdigos
da Justia Militar que sucederam ao Regulamento, disciplinada no artigo 157.
Por ltimo, a menagem tambm teve o amparo no Direito Constitucional,
precisamente na Constituio de 1937 (artigo 168), na Constituio de 1946 (artigo
209, I), na Constituio de 1967 (artigo 152, 2), e na Constituio de 1969 (artigo
156, 2, alnea a), instituda modalidade de residncia forada para vigorar
durante o estado de stio na poca da ditadura militar.
A Carta da Repblica de 1988, em seu artigo 139, inciso I, menciona
expressamente que na vigncia do estado de stio, podero ser tomadas contra
as pessoas, dentre outras, a seguinte medida: obrigao de permanncia em
localidade determinada.
Sobre o instituto da menagem, RONALDO JOO ROTH12 nos ensina:
A menagem, , segundo a doutrina, a priso sob palavra, que tem sua

origem na idade mdia, onde existiam vrios institutos para permitir o
12
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar - Doutrina e Aplicaes, Ed. Elsevier, 2011, Rio de
Janeiro, pg.742.
265
Book.indb 265 19/9/2012 17:17:33

infrator no fosse recolhido ao crcere quando pilado na prtica de um
crime; dentre eles: o seguro, a homenagem (menagem), a palavra dos
fieis carcereiros e a fiana. A homenagem consistia na garantia do nobre
de permanecer em seu castelo ou propriedade aguardando o a soluo do
processo-crime. A homenagem atravessou os sculos chegando ao nosso
ordenamento jurdico como menagem, instituto genuinamente militar".
Segundo o renomado doutrinador castrense, a menagem, um instituto

pertinente, portanto, aos crimes militares e assemelha-se priso provisria ou
liberdade provisria, dependendo do modo como o Juiz a aplique ou conceda no
caso concreto, consoante dispe o art. 263 e seguintes do CPPM.
Portanto, como sustenta o nobre Magistrado Roth, a menagem um instituto de
natureza dbia, porque, a um s momento, revestida de benefcio e uma espcie de
priso provisria fora do crcere, ou seja, menagem-priso quando o Juiz substitui a
priso em flagrante delito determinando o recolhimento do menageado ao quartel ou
residncia, sem rigor carcerrio, ou menagem-liberdade, quando o juiz a concede
para cumprimento na cidade, de modo, o que determina a sua face, a forma de sua
concesso e do seu cumprimento.
Abordando o singular tema da menagem, de se transcrever a lio de
CELIO LOBO13:
"a menagem no se confunde com a liberdade provisria. Consiste na

liberdade com restrio de permanncia em um determinado stio, nas
duas espcies do benefcio, a saber: menagem obrigatria ou legal e
facultativa. Menagem obrigatria resulta de disposio expressa na lei
adjetiva penal militar, e concedida ao insubmisso que se apresenta

ou capturado. A menagem facultativa concedida pelo Juiz ou pelo
Conselho, conforme o caso, nos crimes cujo mximo da pena privativa
de liberdade no exceda a 4 anos, atendendose natureza do crime e
aos antecedentes do acusado, (art. 263 do CPPM).
No que tange a natureza do delito imputado ao acusado, est ligado a

quantidade da pena, abrangendo todos os delitos com pena igual ou inferior a quatro
anos de privao da liberdade, inclusive as que o Cdigo de Processo Penal Militar
veda a liberdade provisria.
Quanto aos antecedentes do acusado, concordamos com o posicionamento de
RONALDO JOO ROTH14, que para viabilizar a concesso da benesse, no Auto de
Priso em Flagrante Delito, recomendvel que a autoridade militar deva anexar aos
autos os antecedentes do acusado, redundando em maior celeridade para apreciao
do pleito pela Justia Militar.
13
Clio Lobo, Direito Processual Penal Militar, Ed. Mtodo, So Paulo, 2009, pgs. 328 e 329.
14
Ronaldo Joo Roth, Direito Militar - Doutrina e Aplicaes, Ed. Elsevier, pg.743.
266
Book.indb 266 19/9/2012 17:17:33

Em precedente tambm da Primeira Auditoria Militar, o MM. Juiz
de Direito Dr. RONALDO JOO ROTH aplicou a menagem-priso a uma
guarnio policial envolvida na prtica de homicdio culposo, por trinta dias,
a qual mereceu discusso quanto ao local de cumprimento do benefcio no
TJMSP, Primeira Cmara, no Habeas Corpus n 1768/04 Rel. Juiz Evanir
Ferreira Castilho, sendo ao final no conhecida a Ordem. Interessante nesse caso
que Sua Excelncia, o renomado Magistrado Roth, ao final dos trinta dias da
menagem-priso, transformou-a em menagem-domiclio, por mais trinta dias
enquanto o Inqurito Policial Militar tramitava na caserna, em despacho datado
do dia 23.06.2004 (autos do IPM n 38.747/04).
Nesta esteira, RONALDO JOO ROTH, em recente palestra proferida na
Ordem dos Advogados do Brasil, Subseo de Santo Amaro, no dia 01 de Maro de
2012, apontou a necessidade do Comando da Polcia Militar estruturar suas Unidades
para que o instituto da menagem pudesse ser aplicado com maior frequncia, de
maneira que o acusado, que preencha os requisitos, fique fora do crcere disposio
do seu Comandante na Unidade Militar.
Merece destaque o prazo, que em se tratando de menagem-priso, o prazo
para o benefcio dever ser de 20 dias na hiptese do artigo 18, pargrafo nico, do
Cdigo de Processo Penal Militar, e de 50 dias na vertente do artigo 390 do mesmo
estatuto processual castrense. No caso de menagem-liberdade, sua existncia est
condicionada a necessidade do cumprimento das obrigaes, durante o processo,
at o momento em que persista o interesse da Justia (pargrafo nico do artigo 267
daquele Codex).
Concluso
Como cedio, com a promulgao da Carta da Repblica de 1988, no Estado
Democrtico de Direito, aliado s Convenes das quais o Brasil signatrio, restou
estabelecido que a liberdade a regra, de sorte que a priso exceo, que somente
poder ser cerceada pela Justia Castrense, com indcios de autoria e materialidade
(artigos 254 e 255 do Cdigo de Processo Penal Militar), desde que devidamente
fundamentada a deciso, no bastando apenas a mera explicitao textual dos
requisitos previstos no artigo 255 do mesmo Codex, sendo de fundamental
importncia a demonstrao concreta, bem como a individualizao dos requisitos
demonstradores da necessidade da custdia cautelar.
Em que pese o rigor da legislao penal castrense, a prpria jurisprudncia do
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo clara e cristalina quanto a subordinao

da Lei Processual nossa Carta Magna, e com o esquecimento do legislador para com a
Justia Castrense, a cada dia podemos observar a necessidade da aplicao por analogia
do Cdigo de Processo Penal Comum nas decises sobre a liberdade dos acusados,
mesmo naqueles delitos em que o artigo 270 do CPPM, conforme discorrido, veda
expressamente sua aplicao, medida esta que torna a incidncia da referida legislao
menos severa aos militares, ao se adotar uma hermenutica constitucional.
267
Book.indb 267 19/9/2012 17:17:33

E neste sentido a Justia Castrense Bandeirante j sedimentou este
entendimento em suas decises, pautando-se pela aplicao da regra constitucional,
tratando as excees com o devido critrio e observncia aos requisitos ensejadores
para a aplicao da medida extrema, com a exigida fundamentao idnea, a teor do
artigo 93, IX, da Carta Poltica, demonstrando escorreito alinho com o entendimento
das Cortes Superiores sobre o tema.
No obstante, infelizmente, o instituto da menagem ainda pouco conhecido
pelos operadores do Direito, inclusive pelos Comandantes das diversas Unidades
e Escales da Polcia Militar, os quais, diante da ausncia do domnio deste
instituto e da ausncia de pedidos para aplicao do mesmo, acabam fazendo
com que os requerimentos de liberdade provisria, por parte da defesa, suprimam
aquele benefcio essencialmente militar, e cada vez mais se persevere a menagem-
liberdade.
Outra vertente de fundamental importncia, conforme bem asseverou o Juiz
Roth da Primeira Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo, a falta de
estrutura dos quarteis para receber os menageados, no caso da menagem-priso, o
que patente em nosso Estado, sendo descabido que aquele benefcio seja cumprido
no Presdio Militar Romo Gomes (PMRG).
No podemos perder de vista que o instituto da menagem guarda estreita
conformidade com os benefcios trazidos pela redao da Lei 12.403/2011, ou
seja, evitar o recolhimento do acusado ao crcere, cujo corolrio, dada a evoluo
jurisprudencial do Tribunal Castrense Bandeirante, de se ver intensificar o
requerimento e a aplicao da concesso da menagem ex oficio, em ateno aos
ditames constitucionais, de modo a tratar referido instituto como um direito e
garantia individual, paralelamente como a fiana no Direito Processual Comum, e

no somente uma benesse contida na norma.
por isso que, rendendo homenagens ao Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo, enaltecemos aquelas decises que tem sido sensveis
garantia da liberdade, reduzindo ou mesmo afastando os bices do Cdigo de
Processo Penal Militar, de forma a conformar a aplicao daquela garantia em
obedincia aos ditames constitucionais, como o caso da liberdade provisria e
da menagem.
Referncias Bibliogrficas
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da repblica Federativa do Brasil. So

Paulo Revista dos Tribunais , 2009.
BRASIL. Decreto-Lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969. Cdigo Penal Militar. So

Paulo Revista dos Tribunais , 2009.
BRASIL. Decreto-Lei n 1.002, de 21 de outubro de 1969. Cdigo Processo Penal

Militar. So Paulo Revista dos Tribunais , 2009.
268
Book.indb 268 19/9/2012 17:17:33

BRASIL. Decreto-Lei n 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. So Paulo
Revista dos Tribunais, 2009.
BRASIL. Decreto-Lei n 3.689, atualizado pela lei 10.628, de 24-12-2002 de 03 de outubro
de 1941. Cdigo Processo Penal. So Paulo Editora Saraiva, 2008.
ROTH, Ronaldo Joo, in Temas de direito Militar. Suprema Cultura. 1 edio.
ROTH, Ronaldo Joo, in direito Militar doutrina e Aplicaes. Campus Jurdico,
1 edio.
LOBO, Clio, in direito Processual Penal Militar. Editora Mtodo.
FREYESLEBEN, Mrcio Lus Chila, in A Priso Provisria no CPPM. Del Rey,
1997.
269
Book.indb 269 19/9/2012 17:17:33

Justia Militar
Direito de recorrer em liberdade
Robson Lemos Venncio*
Introduo
A liberdade um direito fundamental do cidado, seja ele civil ou militar,
assegurado no artigo 5, caput, da Constituio Federal e somente podendo ser restringido
nas hipteses taxativas do inciso LXI (ningum ser preso seno em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos
casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei).
Assim, no Estado Democrtico de Direito, ningum ser preso seno em virtude
de deciso da autoridade judiciria competente e nas formalidades estabelecidas pela
Lei Maior.
Nesse ambiente de legalidade, a inobservncia do comando constitucional,
ir permitir a utilizao do remdio heroico, ou seja, o habeas corpus em favor do
prejudicado.
Ocorre que ao lado da liberdade milita o princpio da no-culpabilidade ou
da presuno de inocncia, que implica que algum somente pode ser considerado
culpado aps o trnsito em julgado de sentena condenatria (art. 5, LVII, da CF).
Assim, se pensar na priso de algum durante o processo, enquanto tem o
direito de recorrer da deciso condenatria pode, se no observada a justificativa
adequada, violar o direito de liberdade, tornando-a ilegal.
No h, assim, por mais que seja grave o crime, impor quele que processado
como autor do fato, a permanncia no crcere, pois a regra a liberdade, enquanto a
priso a exceo, em casos especialssimos.
De se afastar, portanto, a priso obrigatria em face da gravidade do crime,
pois no o legislador e sim o Juiz que deve aferir, no caso concreto, a necessidade
da priso e, neste caso, justific-la com base emprica, com explicitao concreta,
desde que a medida seja de ordem cautelar e instrumental.
Desse modo, a limitao e as vedaes de liberdade provisria previstas no
artigo 270 do Cdigo de Processo Penal Militar, em face da gravidade das infraes
penais elencadas pelo legislador, no foram recepcionadas pela Constituio Federal
de 1988, logo, nem durante o processo e muito menos diante de uma condenao dos
tipos penais ali mencionados, pode haver a cassao da liberdade, como no caso de
se vedar o direito do ru apelar em liberdade.
Robson Lemos Venncio
Ademais, vale aqui a lio de RONALDO JOO ROTH1:
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo.
1
Ronaldo Joo Roth, A Liberdade Provisria e a Menagem no Cdigo Processual Penal Militar, in
Direito Militar Doutrina e Aplicaes, Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo
Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier: Rio de Janeiro, 2001, pg. 760.
271
Book.indb 271 19/9/2012 17:17:33

Sob a tica constitucional, ante os princpios da dignidade humana,
do devido processo legal, do estado de inocncia, e da garantia dos
modos de priso, da garantia do relaxamento da priso ilegal, da
garantia da liberdade provisria, do dever de motivao dos atos
judiciais, no pode o legislador subtrair do Poder Judicirio o exame da
necessidade de manuteno da priso cautelar, sendo inconstitucional
a vedao ex lege da liberdade provisria. E, quanto vedao da
liberdade provisria aos crimes militares, essa no foi recepcionada
pela Constituio Federal.
V-se que se algum preso em flagrante delito, caber ao Juiz, ainda que
exista proibio de liberdade provisria, por parte do Cdigo de Processo Penal
Militar, verificar se h justificativa para a manuteno daquela priso, e no
existindo justificativa dever conceder a liberdade ao encarcerado.
O Codex Processual Castrense estabelece que se h prova do fato delituoso e
indcios de autoria (art. 254), deve ser conjugado pelo menos uma das circunstncias
que autorizam do artigo 255:
garantia da ordem pblica;
convenincia da instruo criminal;
periculosidade do indiciado ou acusado;
segurana da aplicao da lei penal militar;
exigncia da manuteno das normas ou princpios de hierarquia e
disciplina militares, quando ficarem ameaados ou atingidos com a
liberdade do indiciado ou acusado.
Diante disso, passemos a verificar como o direito de apelar em liberdade
deve ser interpretado em face da Constituio Federal, garantindo-se, de um lado,
o direito fundamental da liberdade, e, de outro lado, evitando-se a ilegalidade de
seu cerceamento.
Justia Militar Direito de recorrer em liberdade
Desenvolvimento
Como vimos, a liberdade recebeu especial ateno na nova Ordem
Constitucional, tendo o legislador constituinte dedicado a todos os brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas o direito a liberdade. Assim s poder ser
decretada a priso desde que estejam presentes o requisitos legais e desde que
fundamentada.
Sobre o tema, a segregao cautelar somente poder ser decretada pela
Autoridade Judiciria competente, porm, admiti-se a medida cautelar como no caso
da priso em flagrante delito em decorrncia do cometimento de crime militar ou
tambm transgresso disciplinar (priso administrativa) contidas no Regulamento
Disciplinar.
Com a promulgao da Carta Republicana e com o advento da EC n
45/2004, caber ao Juiz de Direito que preside o Conselho Permanente de Justia
272
Book.indb 272 19/9/2012 17:17:33

destinado ao julgamento das Praas, ou ao Conselho Especial de Justia, destinado
ao julgamento dos Oficiais, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, ou
mediante representao do presidente do inqurito policial militar, em qualquer
fase deste ou do processo, decretar a priso preventiva do militar, desde que
presentes os requisitos autorizadores.
Nesse passo, tem-se que ao decretar a priso preventiva do militar o Juiz
de Direito ou Conselho de Justia devem analisar se os requisitos estabelecidos
nos artigos 254 e 255 do Cdigo de Processo Penal Militar esto presentes, caso
contrrio, a priso ser ilegal.
No mbito federal do Direito Penal Militar, o rgo competente para conhecer
os pedidos de Habeas Corpus contra segregao cautelar decorrente de atos ilegais
praticados por Juzes de Direito ou pelos Conselhos Permanentes ou Especiais de
Justia, o Superior Tribunal Militar - STM, com jurisdio em todo o territrio
nacional. J na esfera estadual, nos Estados onde existem os Tribunais de Justia
Militar (So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul), essa competncia pertence
quelas Cortes Especializadas, a teor do que preconiza o art. 125, 4, da Constituio
Federal. Nos demais Estados da Federao, onde no existam as Cortes Castrenses,
compete aos respectivos Tribunais de Justia locais conhecerem do Habeas Corpus
para fazer cessar o ato ilegal de encarceramento.
Em tema de liberdade, o militar possui igualdade de direitos em relao queles
assegurados aos cidados civis, ou seja, lhe garantido o direito pleno de ir e vir e
somente poder ter cerceada sua liberdade mediante deciso judicial fundamentada,
conforme preconiza os ditames constitucionais.
Outra inovao importante contemplada na Lei Maior princpio da inocncia
o qual assegura aos civis e militares, primrios e possuidores de bons antecedentes,
o direito de responder ao processo em liberdade, bem como o direito de recorrer
em liberdade da deciso condenatria a pena privativa de liberdade, proferida pelos
Conselhos de Justia ou Juiz de Direito.
A dico do art. 527 do CPPM, assim dispe:
O ru no poder apelar sem recolher-se priso, salvo se primrio

e de bons antecedentes, reconhecidas tais circunstncias na sentena
condenatria.
Contudo, a direito de apelar em liberdade somente pode ser restringido pela

priso cautelar, no se justificando mais limitao da norma do artigo 527 do CPPM,
sob pena de violao ao princpio da no culpabilidade.

Nesse sentido, o embate entre o princpio da presuno de inocncia e a
necessidade da priso foi dirimido pelo Superior Tribunal de Justia ao baixar
a Smula 9:
A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia

constitucional da presuno de inocncia.
273
Book.indb 273 19/9/2012 17:17:33

Todavia, referida Smula precisa ser interpretada diante dos princpios
constitucionais j mencionados, os quais, sob o ensinamento de LUIZ FLVIO
GOMES2 deveria ser revisada ou entendida da seguinte forma:
A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia

constitucional da presuno de inocncia, desde que o juiz demonstre
taxativamente os motivos fticos e jurdicos que justifiquem a priso
ante tempus.
Nessa esteira de raciocnio, oportuno trazer as lcidas palavras do Insigne

Mestre LUIZ FLVIO GOMES: O art. 527 do CPPM tem redao muito parecida
com o art. 594 do CPP. Diz aquele dispositivo : O ru no poder apelar sem
recolher-se priso, salvo se primrio e de bons antecedentes, reconhecidas tais
circunstncias na sentena condenatria. Segundo a tese que compartilhamos, esse
art. 527 est revogado, isto , no foi recepcionado pela ordem constitucional de 88.
E se tivesse sido recepcionado, agora estaria revogado pela Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (art. 8 , 2, h).
Veja, que mesmo na hiptese de um militar, com maus antecedentes e que j tenha
perdido a primariedade em razo de uma condenao anterior na Justia Comum, caso
venha a ser condenado perante a Justia Militar, ainda assim poder o mesmo apelar em
liberdade, sem necessidade, portanto, da segregao cautelar. Este o entendimento
j sedimentado pelo E. Superior Tribunal de Justia, conforme deciso proferida em
sede do HC n 2002.01.033727-0/RS, que no aresto proferido a unanimidade de votos
concedeu a ordem de liberdade para apelar, da relatoria do Eminente Ministro Flvio
Flores da Cunha Bierrenbach, cujo voto merece transcrio:
Os maus antecedentes e a perda da primariedade dos Pacientes

no so elementos suficientes para negar-lhes o direito de apelar em
liberdade, por afrontar o princpio de no-culpabilidade. A priso
processual, recepcionada pela ordem constitucional vigente exige
a demonstrao de sua necessidade, sendo que singela referncia

perda de primariedade e maus antecedentes no satisfazem o requisito
de sua validade. Os pacientes, ademais, responderam ao processo em
liberdade, nada ocorrendo que justifique o decreto de priso.
Assim, seguramente, pode-se afirmar que somente em casos excepcionais o

Juiz de Direito ou os Conselhos de Justia podem restringir a liberdade do militar,
para apelar, mediante deciso fundamentada e desde que demonstrada, taxativamente,
os motivos fticos e jurdicos, convincentes, que justifiquem a sua priso. Caso
contrrio, a segregao cautelar ser ilegal.
2
Gomes, Luiz Flvio,Direito de Apelar em Liberdade - Conforme a Constituio Federal e a Conveno
Americana de Direitos Humanos. So Paulo : Editora Revistas dos Tribunais, 1994, p. 57.
274
Book.indb 274 19/9/2012 17:17:33

Por outro lado, surgem situaes que, no caso concreto, automaticamente se
contrapem restrio do direito de apelar em liberdade, como no caso do ru que
respondeu, a todo processo, em liberdade. Assim, j decidiu o E. Tribunal de Justia
Militar do Estado de So Paulo:
TJMSP: Rus que aguardaram todo o julgamento de primeira

instncia em liberdade, sem qualquer iniciativa ministerial em sentido
contrrio, no podem ter sua liberdade individual surrupiada, com a
decretao de suas prises preventivas antes do trnsito em julgado
da condenao (TJMSP 1 Cmara Mandado de Segurana n
0328/03 Rel. Juiz Cel Ubirajara Almeida Gaspar un. J. 11/05/04)
Outra situao que no sustenta a restrio do direito de apelar em liberdade

ocorre no caso do ru que responda o processo preso, todavia, venha ser condenado a
pena que lhe garanta o cumprimento dela em regime prisional aberto. Nesse sentido,
j decidiu o E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo:
TJMSP: Descabimento da manuteno da custdia para aguardo da

deciso em grau recursal, vez que o regime aberto imposto na sentena
condenatria revela a inexistncia de elementos justificadores da
cautelar. (TJMSP 1 Cmara Habeas Corpus n 1897/06 Rel.
Juiz Paulo Prazak un. J. 06/06/06).
Tambm incabvel a limitao do direito de apelar em liberdade do ru que,

embora respondendo o processo preso, j tenha cumprido boa parte da pena, de
forma a tornar a continuidade da manuteno da priso quando do julgamento, em
antecipao da pena definitiva, situao essa que impe a concesso daquele direito.
Concluso
O direito de apelar em liberdade nada mais do que o prprio direito de
liberdade de ir e vir daquele que venha a ser condenado aps o due process of law.
Por ser esse direito uma garantia processual, limita-se, assim como o direito
de liberdade do cidado, s hipteses constitucionais de restrio da liberdade, em
especial, aquela consubstanciada na decretao da priso preventiva.
No Estado Democrtico de Direito, no h de se falar, assim, em priso
obrigatria, nem do cerceamento de liberdade provisria ex lege.

A limitao do direito de apelar em liberdade somente pode ocorrer quando
seja necessria a priso, ensejando o decreto da autoridade judiciria competente,
devidamente fundamentado.
Tambm no h de se falar em limitao do direito de apelar em liberdade se
o ru respondeu o processo em liberdade, nem h de se cogitar daquela restrio se
inexistir circunstncia que justifique a priso preventiva, ou ainda, que estando preso
275
Book.indb 275 19/9/2012 17:17:33

o ru durante o processo, tenha cumprido parte considervel da pena que inviabilize
a sua manuteno da priso, sob pena de tornar-se aquele estado na antecipao da
consecuo da pena definitiva.
A liberdade, em nosso ordenamento jurdico, a regra, ao passo que a
priso a exceo, de forma que no processo penal militar deve o Juiz garantir
aquela e somente em situaes concretamente justificadas poder restringir esse
direito fundamental, devendo ser afastada a premissa de que a priso no mbito
da Justia Militar a regra ante a manuteno da disciplina, pois o Juiz o
garantidor da liberdade.
276
Book.indb 276 19/9/2012 17:17:33

Da natureza militar dos crimes dolosos contra a vida
de civil praticados por militar e da competncia do
arquivamento do respectivo IPM
Sylvia Helena Ono*
Introduo
Apesar de a Justia Especializada Castrense ser a mais antiga do pas (data de
1808 com a vinda da Famlia Real ao Brasil), a verdade que ela ainda uma ilustre
desconhecida por muitos operadores do Direito e at mesmo de nossos legisladores.
Os atuais Cdigo Penal Militar (CPM) e Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM),
datam de 1969 e at a presente data sofreram pequenas modificaes pontuais. Uma
delas, considerada a mais significativa e que constitui o foco do presente artigo, diz
respeito ao deslocamento da competncia para processo e julgamento dos crimes
dolosos contra vida de civil praticados por militares. Tal alterao foi perpetrada,
inicialmente, com o advento da lei 9.299 de 07 de agosto de 1996, posteriormente
constitucionalizada pela Emenda Constitucional n 45 de 08 de dezembro de 2004.
O que diferencia a Justia Penal comum da Justia Penal Militar, que nesta
ltima, que uma Justia Especializada, h uma especificidade de legislao e de
seus jurisdicionados. Ou seja, enquanto a primeira julga os cidados civis comuns
sob a gide do Cdigo Penal comum, a segunda tutela os atos ilcitos praticados por
militares sob a luz do CPM e CPPM, ambos alicerados pelos princpios basilares
da hierarquia e disciplina, de forma a garantir a atuao da Justia Castrense como
Juzo natural frente aos tipos penais militares.
Em passado no muito distante, emblemticas ocorrncias policiais de
repercusso nacional1 comoveram entidades de defesa dos direitos humanos as
quais pressionaram o legislativo a operar mudanas na legislao castrense sob
a equivocada alegao de cometimento de abusos por parte de policiais militares
e pelo errante argumento de impunidade porquanto julgados por seus pares com
esprito de corporativismo. Ledo engano!
Da surgiu a Lei 9.299/96. Contudo, face aos propsitos polticos que
sobrepujavam os propsitos jurdicos, a referida Lei 9.299/96 foi sancionada e
promulgada a toque de caixa como forma de resposta imediata s presses da
mdia, no obstante as escandalosas deficincias tcnicas legislativas insanveis
daquela lei.
Impulsionado pela presso daquelas entidades e inspirados pelo poder da
mdia que tendenciosamente colocavam em xeque a iseno do julgamento de
Sylvia Helena Ono
*
Advogada militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Militar pela
Escola Paulista de Direito - EPD, Especialista em Direito Penal pela Escola Superior do Ministrio
Pblico de So Paulo.
1
Os famosos casos do Carandiru, da Candelria, Vigrio Geral, Favela Naval, Eldorado dos Carajs.
277
Book.indb 277 19/9/2012 17:17:34

policiais militares pela Justia Castrense, o Poder Legislativo, com pouca tcnica
de redao, editou a Lei 9.299/96 prevendo o deslocamento, para o tradicional Jri
Popular, da competncia do processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida
de civil praticado por militares.
Maior prova de que a improcedente presuno do legislador foi a impunidade
por suposto corporativismo, que a alterao dessa competncia se operou somente
no mbito da Justia Militar Estadual (JME), aplicveis, portanto, aos milicianos
das Polcias Militares Estaduais, permanecendo inclume a competncia da Justia
Militar da Unio (JMU) para julgar os membros das Foras Armadas quando do
cometimento do crime de mesma natureza (doloso contra vida de civil), primeiro,
por conta do imediato reconhecimento da sua inconstitucionalidade pelo Superior
Tribunal Militar2 atravs do Recurso Inominado 1996.01.6348-5/PE , e segundo,
em razo da EC n 45/2004 ter constitucionalizado a norma do deslocamento da
competncia desses crimes somente no mbito da JME.
Assim, ratificando a falsa presuno de impunidade por corporativismo,
por parte do legislador, quando da constitucionalizao da referida norma, a EC n
45/2004 levou a efeito o deslocamento da competncia apenas e to somente no
mbito da Justia Militar Estadual (JME).
A Lei 9.299/96 deu nova redao alnea c, do inciso II, do artigo 9 do
CPM, revogou a alnea f do aludido inciso, e ainda acrescentou um pargrafo
nico naquele dispositivo, in verbis:
Art. 9 Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

...
Da natureza militar dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados
II - os crimes previstos neste Cdigo, embora tambm o sejam com

igual definio na lei penal comum, quando praticados:
por militar e da competncia do arquivamento do respectivo IPM
...
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso
de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito
administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
...
f) revogada.
comum, salvo quando praticados no contexto da ao militar realizada
na forma do art. 303 da Lei 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Cdigo
Brasileiro da Aeronutica. (g.n.)
Se por um lado, a referida alterao legislativa foi salutar ao inserir no art.

9 a situao do militar que cometer crime atuando em razo da funo, definindo,
2
O STM declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.299/96 de forma incidental Recurso Inominado
1996.01.6348-5/PE j. em 12.11.1996 Rel. Min. Jos Sampaio Maia.
278
Book.indb 278 19/9/2012 17:17:34

portanto, que tambm crime militar aquele que, embora de folga e civilmente
trajado, age em razo da funo, por outro lado, o legislador foi extremamente
atcnico ao prever o deslocamento da competncia, para a justia comum, dos crimes
militares dolosos contra vida de civil, porquanto ter disciplinado, indevidamente,
matria constitucional afeta Lei Maior.
Seguramente, as imperfeies tcnicas no passaram despercebidas das
autoridades dos Poderes Executivo e Legislativo. Prova disso que 13 dias aps
a promulgao da Lei 9.299/96, uma nova proposta (Projeto de Lei 2.314/96) foi
encaminhada ao Congresso Nacional objetivando alterar a malsinada lei, para,
expressamente, consignar a natureza comum do crime de homicdio doloso contra
civil praticado por militar.3
Diante disso, o prprio Ministro de Estado da Justia, poca, Nelson Jobim,
ao encaminhar o aludido Projeto de Lei substitutivo da Lei 9.299/96, admitiu que
o crime doloso contra a vida de civil praticado por policial militar, em servio,
crime militar.
Frente a esses fatos, CELSO CELIDNIO, MM. Juiz Auditor da JMU de
Santa Maria/RS, bem abordou a situao criada pela Lei 9.299/964:
Em 1996, a Lei n 9.299 criaria um, data venia, "monstro jurdico",

baseada no clamor popular criado a partir da insistncia da mdia
nacional e internacional, face a sequncia de fatos envolvendo
violncia policial contra civis, com vrios homicdios, como dos casos
"Carandiru", "Eldorado dos Carajs", "Candelria", "Vigrio Geral"
e "Favela Naval", entre outros. Tal insistncia da imprensa criou
um clima de impunidade referente s Justias Militares Estaduais,
acusadas de corporativismo.
...
Certo que a referida e famigerada Lei n 9.299/96 pretendia, to
somente, alterar a competncia das Justias Militares Estaduais, o
que no lhe emprestaria constitucionalidade, mas acabou, por erro
de abrangncia, tentando alterar a competncia da Justia Militar da
Unio tambm. O erro era to claro que, imediatamente, o Exmo. Sr.
Ministro de Estado da Justia, poca, Dr. Nelson Jobim, enviou ao
Exmo. Sr. Presidente da Repblica a Exposio de Motivos n 475/96,
geradora da Mensagem ao Congresso Nacional n 779/96, contendo
projeto de lei que corrigia, confessadamente, os erros clarssimos da
Lei n 9.299/96. A simples leitura da exposio de motivos, verdadeiro
Sylvia Helena Ono
3
Projeto de lei 2.314/96 - Explicao da Ementa: estabelecendo que no constituem crimes militares o
homicdio e a leso corporal cometidos contra civil por oficiais e praas das policias militares e dos corpos
de bombeiros militares dos estados e do DF, no exerccio de funo de policiamento. Extrado do site:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=17941, acesso em 23.04.12.
4
Celso Celidnio,O pargrafo nico do art. 9 do CPM, aplicao e efeitos, Revista CEJ, Braslia, n
35, pag. 8/11, out/dez/2006.
279
Book.indb 279 19/9/2012 17:17:34

"mea culpa", deixava clara a confuso e o real objetivo daquela lei
anterior, desvirtuada pelos erros materiais. (g.n.)
Tudo isso resultou num Projeto de Lei 2.314/96 que, como sempre
ocorre quando no h maiores interesses de aprovao, "mofou" no
Congresso por longos anos.
Apenas a guisa de constatao, vale a pena transcrever a Exposio de

Motivos n 475/965 da lavra do ento Ministro de Estado da Justia, Nelson Jobim:
Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,

"Submeto considerao de Vossa Excelncia o anexo Projeto de Lei que
altera dispositivo dos Decretos-Leis 1001 e 1002 de 21 de outubro de 1969,
Cdigo Penal Militar e Cdigo de Processo Penal Militar, respectivamente.
2 - A Comisso parlamentar de Inqurito encarregada de investigar
homicdios cometidos contra crianas e adolescentes no Pas trouxe
tona um tema que j vem recebendo ateno dos membros do
Congresso Nacional h alguns anos: a crescente incidncia de crimes
praticados por policiais militares contra civis no exerccio de funo
de policiamento.
3 -Tal fato, que decorre da crena da impunidade oriunda da sujeio desses
infratores o foro especial militar, estava a exigir urgente reformulao das
leis substantiva e processual militares, de sorte a atribuir Justia Comum
o processo e julgamento de crimes dessa natureza.
4 -Em razo disso que se fez editar a recente Lei n 9.299, de 7 de
agosto de 1996, oriunda do Projeto de Lei n 2.801, de 1992, que nasceu

de proposta da referida Comisso Parlamentar de Inqurito.

5 -Convm esclarecer que, muito embora o projeto de lei acima
referido estivesse eivado de imperfeies redacionais que, por si s,
ensejariam seu desacolhimento, o fim por ela visado no permitiu que
o Poder Executivo postergasse a soluo desse problema, com o veto ao
Projeto de Lei n 2.801, de 1992, para o subsequente encaminhamento
de outra propositura legislativa.
6 -Por esse motivo, optou por apresentar projeto de lei corrigindo as
inadequaes to logo entrassem em vigor as novas regras do Cdigo
Penal e de Processual Penal Militares.
7 -Assim, o projeto de lei que ora encaminho a Vossa Excelncia
objetiva, em suma, corrigir defeitos evidentes da Lei n 9.299, de 1996,
os quais passarei, de maneira breve, a apontar.
8 -O teor do pargrafo nico acrescido ao art. 9 do Cdigo Penal
5
Mensagem 779, de 1996, do Presidente da Repblica aos Membros do Congresso Nacional,
encaminhando o texto de Projeto de lei 2.314/96, acompanhado da Exposio de Motivos do Senhor
Ministro de Estado da Justia, visando alterar dispositivo do CPM e CPPM, publicada no Dirio da
Cmara dos Deputados, em 03 de setembro de 1996, pg. 24545.
280
Book.indb 280 19/9/2012 17:17:34

Militar causa espcie ao leitor. Por essa norma, compete Justia
Comum o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida de
civil praticados por militar, delito esse militar, j que se insere esse
pargrafo no bojo de artigo que assim considera determinadas condutas.
9 -Ora, a Constituio Federal de clareza cristalina: compete
Justia Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei,
nos termos de seu art. 124.
10 -Como admitir-se, ento, a nova lei, se a inconstitucionalidade
um vcio insanvel?
11 -Ter-se- que se socorrer o intrprete de regras de hermenutica para
afastar esse vcio. E a encontrar o fato de ser permitido lei ordinria
proceder a conceituao de crime militar, tendo sido suficiente, pois,
que, para atingir, com acerto, seu desiderato, o legislador exclusse os
crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militar de conceito
de crime militar, sem qualquer referncia Justia Comum, porque a
ela passar automaticamente a competncia do processo e julgamento
do crime que no mais integra o conceito de crime militar.
12 - Alm do mais, no foi prudente a lei, ao fixar a competncia do
Juzo em razo do elemento subjetivo da conduta, at mesmo porque,
no se define de modo claro qual o momento processual em que isso
ocorrer e a quem caber decidir sobre essa questo. Pela redao
do 2 do art. 82 do Cdigo de Processo Penal Militar, pressupe-
se, inclusive, um pr-julgamento na fase do inqurito, o que poder
acarretar insegurana jurdica.
13 -Acrescentem-se ainda, as consequncias negativas que adviro da
sentena que declarar ter o agente praticado o crime com culpa e, em
decorrncia disso, demonstrar a incompetncia do Juzo.
14 - No se pode esquecer, tambm, que o legislador no foi feliz ao
retirar da competncia da Justia Militar apenas os crimes dolosos
contra a vida de civil praticados por policiais militares, deixando de
atribuir-lhe o processo e julgamento de outros delitos contra a pessoa,
de similar gravidade e que acontecem com igual frequncia, a exemplo
do crime de leses corporais.
15 - Fica evidente, ento, que a nova lei se afastou do que
originalmente se pretendia minorar: a violncia contra o cidado, no
s aquela que conduz morte, mas, tambm, aquela que lhe ofende a
integridade corporal. Assim, alm de conter inmeras impropriedades
redacionais, que podero onerar o Poder Judicirio com conflitos de
competncia, a norma jurdica vigente tem campo de aplicao restrito:
Sylvia Helena Ono
apenas os crimes dolosos contra a vida de civil cometidos por militares,

o que o presente projeto de lei pretende corrigir. (g.n.)
Respeitosamente.
NELSON A. JOBIM
Ministro da Justia
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J na introduo do presente trabalho podemos concluir, portanto, que o
crime disciplinado pela Lei 9.299/96 um crime militar e no crime comum, de
conhecimento da JME, cabendo sua respectiva investigao Polcia Judiciria
Militar (PJM), nos termos dos artigos 125, 4 c/c art. 144, 4, ambos da
Constituio Federal.
Situao essa que a EC n 45/2004, de maneira definitiva, estabeleceu que a
competncia judicial para processar e julgar o crime doloso contra a vida de civil
praticado por policial militar da Vara do Jri, mas nem por isso lhe retirou a
qualificao de crime militar, e tampouco subtraiu da PJM a competncia para a
investigao daquele crime.
Conforme se verificar adiante, atravs dos slidos argumentos doutrinrios
e jurisprudenciais, a Lei 9.299/96 cometeu uma srie de impropriedades jurdicas,
causando enormes celeumas que culminaram num sem nmero de demandas perante
os Tribunais Superiores. Contudo, a natureza militar do crime doloso contra a
vida de civil restou inclume.
Como bem asseverou o eminente Promotor de Justia Militar do Estado de So
Paulo, EDSON CORREA BATISTA6, A malfadada lei alterou a competncia de
julgamento dos crimes militares dolosos contra a vida de civis que, constitucionalmente,
era conferida s Justias Militares, menoscabando o princpio do juiz natural.
Alm disso, a redao do novo pargrafo nico do art. 9 do CPM no
especificou se o crime doloso cometido contra a vida de civil seria capitulado no
Cdigo Penal comum ou no Cdigo Penal Militar, criando a esdrxula hiptese de a
Justia Comum processar e julgar crimes impropriamente militares, em verdadeira
subverso ao ordenamento constitucional e a legislao processual penal.
Nesse compasso, WALDIR CALCIOLARI7, em interessante anlise, assim se

pronunciou:
...para que a lei se tornasse aplicvel, ao menos na rbita da

Justia Militar Estadual, o operador do direito foi obrigado a
fazer malabarismos jurdicos, caso contrrio, foroso seria o
reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma consistente
em Lei Ordinria, a qual imps que um crime, militar em essncia,
passasse a ser julgado e processado pela Justia Comum, mudana
somente factvel, como j dito, por emenda Constituio.
Contudo, aps oito anos de celeuma nesta matria, a EC n 45, de 08 de

dezembro de 2004, alterando a redao do art. 125, 4, da Constituio Federal,
6
Edson Correa Batista, O arquivamento do inqurito policial militar nos casos de crimes dolosos
contra a vida praticados contra civil em face do reconhecimento de uma causa de excluso da ilicitude,
Revista DIREITO MILITAR, AMAJME, n 91, setembro/outubro de 2011, pgs. 36/40.
7
Waldir Calciolari, Dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares, do Livro
Caderno Jurdico Direito Penal Militar e Processual Penal Militar da Escola Superior do Ministrio
Pblico do Estado de So Paulo, Ano 3, Vol. 6, n 3, julho/dezembro 2004. Pg. 174.
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constitucionalizou a competncia do Jri Popular para processo e julgamento dos
crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares.
Assim, de 1996, quando do advento da Lei 9.299, at 2004, quando
promulgada a EC n 45/2004, os operadores do direito, no mbito estadual,
atuaram numa verdadeira zona cinzenta do processo penal, vez que, no obstante
a inconstitucionalidade da Lei Ordinria 9.299/96, maciamente sustentada pela
melhor doutrina, somente na esfera federal a famigerada lei foi declarada
inconstitucional pelo Superior Tribunal Militar. Desta forma, enquanto na
Justia Militar Estadual (JME) a Lei 9.299/96 era pacificamente aplicada com a
aquiescncia dos Tribunais Superiores, na Justia Militar da Unio (JMU) a citada
lei jamais foi aplicada aos membros das Foras Armadas em razo da declarao
da sua inconstitucionalidade, como se disse.
Nesse sentido, foi com muita propriedade que o festejado jurista JORGE
CSAR DE ASSIS8 afirmou:
"O perodo compreendido entre a edio da Lei 9.299 de 07.08.1996,

at a edio da Emenda Constitucional 45, de 08.12.2004, reflete
uma situao legal inusitada, caracteriza pelo fato de uma lei ser
considerada ao mesmo tempo inconstitucional pela Justia Militar
da Unio e constitucional pela Justia Militar Estadual, anote-se,
sem que o texto da norma fizesse ou sugerisse qualquer distino
nesse sentido."
Ocorre, que mesmo tal alterao de competncia ter sido elevada a categoria
constitucional pela EC n 45/2004, dissipando a tese da inconstitucionalidade
da malfada Lei 9.299/96, outros relevantes aspectos penais e processuais
remanesceram, ainda gerando enormes conflitos de interpretao doutrinria e
jurisprudencial. Esses conflitos dizem respeito preservao da natureza militar
do crime doloso contra a vida de civil praticado por militar e, competncia inicial
para formao da opinio delicti e das vrias hipteses que podero advir dessa
primeira anlise, como por exemplo, a patente constatao de inexistncia de crime,
ou de crime impossvel, ou de uma excluso de ilicitude, ou, ainda, da verificao de
se tratar de crime culposo, motivos pelos quais no se justificaria o encaminhamento
dos autos do Inqurito Policial Militar (IPM) Justia Comum.
Assim, este despretensioso trabalho tem por objetivo destacar os argumentos
da melhor doutrina e jurisprudncia ptrias, face ao embate instalado entre a
Justia Especializada Castrense e a Justia Comum no tocante manuteno
da natureza militar dos crimes dolosos contra a vida civil praticado por militar,
bem como quem detm a competncia para o arquivamento do respectivo IPM
Sylvia Helena Ono
envolvendo esses crimes.
8
Jorge Csar de Assis, Direito Militar Aspectos Penais, Processuais penais e Administrativos, 2
Ed., Ed. Juru, Curitiba, 2008, pg. 157.
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Desenvolvimento
Em que pese a constitucionalizao da previso de competncia para processo
e julgamento dos crimes dolosos contra a vida civil praticado por militar, entende a
melhor doutrina que a ressalva constitucional do deslocamento dessa competncia
para o Tribunal do Jri no desnaturou o crime militar de homicdio doloso
contra civil. Vale dizer, essa previso constitucional no caracterizou a denominada
circunstncia exclusria da natureza militar do crime doloso de homicdio.
Nesse raciocnio, bem asseverou JORGE CSAR DE ASSIS: No se pode
dizer que a Lei 9.299/96 revogou o crime militar doloso contra a vida, fosse essa a
inteno do legislador, melhor teria sido simplesmente retirar o art. 205 do CPM.
Por isso, ela no exclusria da condio militar do crime de homicdio doloso.
Objetivando demonstrar a preservao da natureza militar especificamente
do homicdio doloso contra civil praticado por militar, necessrio algumas breves
consideraes tericas acerca do assunto.
Considerando que o crime de homicdio doloso previsto no art. 205 do CPM
igualmente definido no art. 121 do CP comum, diz-se tratar de crime impropriamente
militar, porm, inequivocamente militar, regido pelo CPM, quando sua ocorrncia se
subsume uma das hipteses do art. 9, inciso II, daquele Codex.
cedio que para se estabelecer a competncia da Justia Militar em detrimento
da Justia Comum, numa conduta tida como criminosa praticada por um militar, h
de se fazer a conjugao da tipificao especfica com a tipificao complementar,
isto , h de haver uma subsuno da conduta do agente militar ao fato tpico previsto
na Parte Especial do Cdigo Penal Castrense a uma das circunstncias do artigo 9,
inciso II, da Parte Geral do CPM, sob pena de no se caracterizar o crime militar,
restando estabelecida a competncia da Justia Comum.
Pois bem, a despeito do deslocamento da competncia para o Jri Popular

processar e julgar os homicdios contra civil cometidos por militar, notadamente
aqueles perpetrados em ocorrncia policial (em servio) ou aqueles ocorridos no
horrio de folga e estando o militar paisana (atuando em razo da funo) de se
concluir que o delito de natureza militar, porquanto a conduta se subsume ao
tipo penal previsto no art. 205 e ao art. 9, inciso II, alnea c, ambos do CPM.
Nota-se, portanto, que a previso constitucional do art. 125, 4, da Carta
Magna tratou somente da questo processual de competncia para julgamento, no
desfigurando o carter militar do delito de homicdio doloso contra civil.
Nesse sentido, oportuno trazer colao, a lio do MM. Juiz de Direito
Militar, da 1 AJM-SP, RONALDO JOO ROTH9:
"Por isso, esse deslocamento de competncia disciplinado pela EC

n 45/2004, estabelecendo a competncia da Justia Militar estadual
9
Ronaldo Joo Roth, O Princpio Constitucional do Juiz natural, a Justia Militar Estadual, a
Polcia Judiciria Militar e a Lei n 9.299/1996, do Livro Direito Militar Doutrinas e Aplicaes,
Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton Garcia da Costa, Elsevier, Rio
de Janeiro, 2011, pg. 954.
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para conhecer dos crime militares estaduais, excepcionando-se a
competncia do Jri, nos crimes dolosos contra a vida praticados
por militares estaduais (art. 125, 4, da CF), reforou a concluso
de que a natureza daquele crime militar. Dessa regra, apenas foi
transmudada a competncia para o seu processamento e julgamento
para o Jri, pois aqueles crimes, como o caso do homicdio doloso,
continuam sendo crimes militares, porquanto estes so definidos em lei
(arts. 124 e 125, 4, da CF), ou seja, o CPM." (g.n.)
Alis, crucial trazer baila recente julgado do Pleno do Tribunal de Justia

Militar do Estado de So Paulo, na AdIn n 001/10, Relator Juiz Paulo Adib Casseb,
referendando o entendimento de se tratar de crime militar o homicdio contra a
vida de civil praticado por policial militar, cuja ementa segue abaixo transcrita:
"POLICIAL MILITAR Contedo normativo da Resoluo SSP 110,

de 19.07.10 reconhecido Observncia da reserva de plenrio nos
termos do art. 97, da Constituio Federal A Lei 9.299/96 e a EC n
45/04 apenas deslocaram a competncia para o Jri, para processar
e julgar crimes militares dolosos contra a vida, com vtimas civis
Manuteno da natureza de crime militar (art. 9, CPM) impe a
aplicao do 4, do art. 144, do CPM Competncia exclusiva
da polcia judiciria militar para a conduo da investigao
Inconstitucionalidade reconhecida da Resoluo SSP 110, de 19.07.10
Deciso unnime." (g.n.)
Relevante essa histrica deciso proferida na ADIn n 001/10 do Pleno do

TJMSP, porquanto ter sabiamente reconhecido a inconstitucionalidade da Resoluo
SSP-110/10 que vedava a instaurao de IPM contra policiais militares que
cometessem crimes de homicdio doloso contra civil e determinava que a investigao
desses delitos fosse levada a efeito exclusivamente por meio de inqurito policial da
Polcia Civil, sob a errnea premissa de que o crime era comum.
No bastassem os argumentos j esposados, refora-se esse raciocnio na
dico do pargrafo nico do art. 9 do CPM, cuja redao foi acrescentada pela
Lei 9.299/96, que assim disps:
Art. 9 - . . .
comum, ...
Sylvia Helena Ono
Se fracionarmos as oraes contidas na aludida frase, vemos que o prprio

legislador no desnaturou o crime como militar ao afirmar: os crimes de que
trata este artigo..., no deixando dvidas de que o crime militar, pois o artigo 9
trata exclusivamente das circunstncias em que se configura o crime militar como
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Book.indb 285 19/9/2012 17:17:34

tipificao complementar; ...quando dolosos contra a vida..., elencando o crime
especfico de homicdio doloso; ...sero da competncia da justia comum...
transferindo apenas a competncia para a justia comum.
Ora, quisesse o legislador excluir o homicdio doloso do rol dos crimes
militares, teria feito isso expressamente, mas no o fez. A esse propsito, como
j mencionado alhures, o ento Ministro da Justia, Nelson Jobim, bem que tentou
atravs do Projeto de Lei 2.314/96, porm, sem sucesso!
Acrescente-se, ainda, o disposto no 2 do art. 82 do Cdigo de Processo
Penal, pargrafo esse includo no citado dispositivo tambm pela Lei 9.299/96,
corroborando, mais uma vez, o entendimento de que o legislador no excluiu o
homicdio doloso contra civil do rol de crime militar:
Art. 82. O foro militar especial, e, exceto nos crimes dolosos contra
a vida praticados contra civil, a ele esto sujeitos, em tempo de paz:
...
Extenso do foro militar
...
2 Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia
Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar justia
comum. (Pargrafo includo pela Lei n 9.299, de 7.8.1996)
Veja que o 2 foi includo no art. 82 sob o nomen iuris extenso do foro
militar, prevendo, na redao do pargrafo, que a Justia Militar encaminhar os
autos do IPM justia comum, deixando claro e evidente que a competncia para
a investigao do crime doloso contra civil da Polcia Judiciria Militar, o qual,

conjugado com o 4 do art. 144 da CF, se conclui que o crime de homicdio doloso
contra civil crime militar, j que este ltimo dispositivo prev a competncia da
polcia civil somente a apurao das infraes penais de natureza comum, excetuando
as de natureza militar. Se o legislador expressamente estendeu o foro militar do
crime doloso contra vida de civil at remessa do IPM Justia Militar, significa que
o mesmo os considerou de natureza militar, j que compete ao PJM instaurar IPM
somente nos crimes de natureza militar.
Seguindo o mesmo raciocnio exarado acima quanto ao pargrafo nico do
art. 9 do CPM, tivesse o legislador excludo expressamente o homicdio doloso
contra civil do rol dos crimes militares, teria o mesmo previsto que tais delitos seriam
investigados pela polcia judiciria comum. Ao revs, expressamente o legislador
determinou que, compete PJM, a respectiva investigao, porquanto ter mantido
a natureza militar do referido ilcito penal.
Assim, destacadas essas relevantes premissas legais, difcil se torna acatar
entendimento contrrio no sentido de que, a despeito do deslocamento da competncia
para o Jri Popular julgar, tenha sido expurgada a natureza militar do delito de
homicdio doloso contra civil praticado por militar. Como se constata, ao transferir
a competncia do julgamento para o Tribunal do Jri, o legislador preservou a
natureza militar do delito e definiu como juzo natural, na fase pr-processual,
a Justia Militar.
286
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Alis, o incansvel estudioso do Direito Militar e notvel jurista RONALDO
JOAO ROTH10, brilhantemente tratou dessa matria, cujo trecho digno de
transcrever:
"A Emenda Constitucional (EC) n 45/04, ao alterar a redao do

4 do artigo 125 da Constituio Federal de 1988, constitucionalizou
a regra da Lei 9.299/96, ao estabelecer o deslocamento da
competncia do processo e do julgamento do crime militar ao Jri,
porm, no desnaturou o crime militar, mas apenas instituiu qual
o rgo do Poder Judicirio o Juiz Natural nessa causa. (ROTH,
2006, p. 454).
...
Portanto, a disciplina da Lei 9.299/96 nada mais fez do que definir
o juzo natural, na fase pr-processual, Justia Militar, a qual ir
garantir esse rol de direitos constitucionais do preso em flagrante
delito.
Por outro lado, ainda que no esteja preso o sujeito ativo do crime,
mas estando ele envolvido na investigao criminal do fato, todos
os incidentes e medidas assecuratrias e/ou cautelares decorrentes
do IPM sero objeto de apreciao judicial pela Justia Militar,
tais qual: a) a discusso da legalidade da investigao, por meio
de Habeas Corpus; b) a decretao da priso cautelar (temporria,
preventiva etc)11-12-13; c) o sequestro dos bens do indiciado; d) o
cumprimento de mandado de busca e apreenso na residncia; e) a
liberao de objetos apreendidos; e) a quebra de sigilo telefnico,
bancrio, fiscal, dentre outras.
Veja que essas medidas cautelares esto vinculadas ao andamento das
investigaes, logo, devem ser resolvidas pela Justia Militar para
ultimao destas, como Juiz Natural que , antes do envio dos autos
Justia Comum, ou mais especificamente ao Jri, porquanto o objeto
10
Ronaldo Joo Roth, Op. cit, pg. 955.
11
TJMSP, 2 Cm, HC n 1817/05, Rel. Juiz Cel PM Costa Ramos, un., J.19.05.05: Ainda que a
competncia para o julgamento do fato seja da Justia Comum, o Inqurito Policial Militar somente
dever ser remetido aps sua concluso. Priso temporria - devidamente fundamentada na legislao
vigente - instrumento eficaz para a realizao da Justia e, por si s, no torna ningum culpado. No
caracterizado constrangimento ilegal ou abuso de poder.
12
TJMSP, 2 Cm, HC n 2104/09, Rel. Orlando Geraldi, un., J. 4.6.09: A Justia Militar competente
para decretar priso temporria nos crimes dolosos praticados contra a vida de civil, enquanto no
Sylvia Helena Ono
encerrado o inqurito policial militar.

13
TJMSP, 2 Cm., HC n 2029/08, Rel. Juiz Paulo Prazak, un., J.4.09.08: Embora seja da Justia
Comum a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil,
inexiste ilegalidade no decreto de priso provisria do Magistrado desta Especializada que visa garantir
o bom xito da concluso do Inqurito Policial Militar. Demonstrada a imprescindibilidade da medida
extrema, decretada com devida fundamentao, resta afastada a presena de aventado constrangimento
ilegal ou abuso de poder.
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Book.indb 287 19/9/2012 17:17:34

da referida Lei, hoje contemplado no Texto Constitucional, ressalva os
crimes militares dolosos praticados contra civil (Lei 9.299/96 c.c. art.
125, 4, da CF).
...
Desse modo, veja que a atuao da Justia Militar estadual no decorrer
do IPM ampla e inequvoca, e, no crime militar de homicdio
doloso praticado contra civil, cabe-lhe aferir, aps o requerimento
do Ministrio Pblico, o momento de envio dos autos daquela
investigao Justia Comum (art. 82, 2, do CPPM, por fora da
Lei 9.299/96), momento esse que ocorre aps a concluso do IPM.
Portanto, a Lei 9.299/96 estabeleceu o Juzo natural para resolver as
questes decorrentes do IPM, fixando, todavia, o Juzo natural com
competncia para o processamento e julgamento do crime doloso
contra a vida de civil, perante o Jri, regra essa constitucionalizada
na dico do artigo 125, 4, da CF/88, por fora da EC n 45/04.
...
A finalidade da Lei 9.299/96 ao manter, acertadamente, com a Polcia
Judiciria Militar a investigao do crime militar daquela espcie
nada mais fez do que dar cumprimento ao comando constitucional
decorrente do 4 do artigo 144 da CF, reservando quela a realizao
das medidas persecutrias penais pr-processuais, excluindo
expressamente a Polcia Civil de tal mister. (g.n.)
Conforme salientado por roth, na obra acima mencionada, comungam do

mesmo entendimento Clio Lobo, Ccero Robson Coimbra Neves, Marcello

Straifinger, Jorge Cesar de Assis e Dirco Torrecillas Ramos.
Pois bem, uma vez constatado e definido tratar-se de crime militar o delito
sob comento, fica fcil distinguir de quem a competncia para promover
o arquivamento do inqurito policial militar, at porque a resposta uma
consequncia lgica do at aqui estudado no presente trabalho.
Assim, por mero silogismo, em apenas trs proposies podemos concluir que
a competncia para arquivamento do IPM, por qualquer que seja a causa, pertence
Justia Castrense. Ou seja, partindo da premissa maior (art. 205 c/c art. 9, II, c
ambos do CPM), alcanamos a premissa menor (art. 9, pargrafo nico do CPM
c/c art. 82, 2, do CPPM c/c art. 144, 4 da CF) que nos remete concluso
(art. 125, 4 da CF). Simples assim!
Vale dizer, partindo da premissa inequvoca de tratar-se de crime militar o
delito de homicdio doloso contra civil praticado por militar (premissa maior), e
ainda, que por essa razo manifesta a competncia da Polcia Judiciria Militar
para apurao de delitos militares (premissa menor) foroso concluir que a
competncia para promoo de arquivamento de IPM nesses delitos da Justia
Especializada (concluso).
Consoante restou cabalmente demonstrado, a legislao aplicvel espcie
consignou, de forma inequvoca, que a apurao dos delitos de homicdio contra
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Book.indb 288 19/9/2012 17:17:34

civil compete exclusivamente a PJM atravs da instaurao de IPM, o qual, aps
concludo, ser remetido Justia Comum para julgamento pelo Jri Popular.
Vimos, portanto, que a Lei 9.299/96 e a EC 45/2004 atribuiu a este tipo de delito, em
especial, uma espcie hbrida de processo dividindo-se em duas fases: a primeira,
fase pr-processual, realizada pela Justia Militar, e a segunda, fase processual,
efetivada pela Justia Comum atravs do instituto do Jri Popular.
Por essa razo, a toda evidncia, que antes da remessa dos autos do IPM ao
Tribunal do Jri, compete a Justia Militar um primeiro exame para aferir se o delito
investigado mesmo hiptese de crime doloso contra vida de civil, e somente em
caso positivo, encaminhar aqueles autos Justia Comum.
Nessa esteira, j decidiu o Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais:
TJM/MG: Nega-se a concesso de liminar quando o pedido

destitudo de argumentao. A notcia de um fato de homicdio no pode,
tecnicamente, ser pr-definido como criminoso, como doloso ou culposo.
Da, ocorrido o fato que, em tese, seja crime militar, cabe Polcia Militar
instaurar o IPM nos termos do art. 82, 2, do CPPM com a redao
dada pela Lei n 9.299/96. O IPM ser encaminhado Justia Militar,
que o remeter Justia Comum quando o fato apurado constituir, em
tese, o crime de que trata o art. 82, 2, do CPPM (Habeas Corpus n.
1.299/01, Rel. Jos Joaquim Benfica, m.v., J. 21.06.01, P. 08.08.01).
Proeminentemente, com voto vencedor, foi com muita maestria que o Ministro
Carlos Velloso, do Supremo Tribunal Federal, abonou a tese e se manifestou nesse
sentido na ADIn n 1.494-3, em 09.04.97, interposta contra a Lei 9.299/96, in verbis:
"(...) Justia Militar estadual compete julgar os policiais militares

nos crimes militares praticados pelos mesmos. Os crimes militares so
definidos em lei (C.F., art. 125, 4). Esta a regra.
A lei ordinria, a qual compete definir os crimes militares, excepciona:
os crimes dolosos contra a vida, praticados pelos policiais militares,
contra civis, sero da competncia da Justia comum: Lei 9.299/96, de
7.08.96. Excepcionou-se, portanto, a regra. Esses crimes, contidos na
exceo, sero da competncia da Justia comum.
Mas a prpria lei, que assim procedeu, estabeleceu que, 'nos crimes
dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justia Militar
encaminhar os autos do inqurito policial militar Justia comum.'
dizer, a Lei 9.299, de 1996, estabeleceu que Justia Militar compete
exercer o primeiro exame da questo. Noutras palavras, a Justia
Sylvia Helena Ono
Militar dir, por primeiro, se o crime doloso ou no; se doloso,

encaminhar os autos do inqurito policial militar Justia comum.
Registre-se: encaminhar os autos do inqurito policial militar.
a lei, ento, que deseja que as investigaes sejam conduzidas, por
primeiro, pela Polcia Judiciria Militar.
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Book.indb 289 19/9/2012 17:17:34

claro que o primeiro exame da questo se doloso ou no o crime
praticado contra civil no um exame discricionrio, isento de
controle judicial. No. Esse exame est sujeito ao controle judicial,
mediante os recursos prprios, e inclusive, pelo habeas corpus.
Mas o que deve ser reconhecido que o primeiro exame da Justia
Militar, que, verificando se o crime doloso, encaminhar os autos do
IPM Justia comum. o que est na lei.
Posta a questo em tais termos, fora concluir que a Polcia Civil
no pode instaurar, no caso, inqurito. O inqurito correr por conta
da Polcia Judiciria Militar, mediante o inqurito policial militar.
Concludo o IPM a Justia Militar decidir, remetendo os autos
Justia comum, se reconhecer que se trata de crime doloso praticado
contra civil.
Registro novamente: este julgamento no se constitui num julgamento
imodificvel. Estar ele sujeito a um controle judicial, atravs dos
meios prprios, inclusive por meio de habeas corpus.
Com essas breves consideraes, peo licena ao Sr. Ministro Relator
para, divergindo do seu douto voto, indeferir a cautelar." (g.n.)
Essa primeira anlise judicial, indubitavelmente de competncia da Justia

Castrense, tambm uma questo de lgica jurdica e razovel, posto que, aps a
concluso do IPM, estes autos iro com vistas ao Parquet junto quela Especializada,
a quem competir analis-los para formao da opinio delicti com a constatao
ou no de crime doloso contra civil ou de outras hipteses diversas que no a
caracterizao do homicdio doloso contra civil.

Assim como ocorre nas demais aes penais incondicionadas, o Representante

do Ministrio Pblico, como dominus litis, recebe a pea investigativa para a
formao da opinio delicti, possuindo, a partir da, vrias alternativas: oferecer
denncia ou verificar a falta de justa causa para faz-la, constatar a inexistncia de
crime ou de crime impossvel, verificar a existncia de uma causa de excluso de
ilicitude, concluir se tratar de crime culposo, requerer o arquivamento ou solicitar a
devoluo dos autos polcia judiciria para novas diligncias. E na Justia Militar
no diferente esse procedimento, com o particular tratamento quando realmente
se tratar de homicdio doloso contra civil, quando, ento, os autos sero remetidos
Justia Comum.
Tanto verdade tal assertiva, que o prprio legislador estabeleceu o juzo
castrense como juzo natural, pr-processual, para resolver as questes decorrentes
do IPM, de forma que todas as medidas persecutrias de ofcio, tanto da polcia
como do Ministrio Pblico, so realizadas pela Justia Militar. Assim, enquanto no
encerrado o IPM a Justia Militar que detm a competncia para decretar quebra de
sigilos, autorizar interceptao telefnica, decretar priso temporria ou preventiva,
conceder liberdade provisria, menagem ou relaxamento de priso ilegal, busca e
apreenso de pessoas e coisas, expedir mandados de priso etc, e inclusive promover
o arquivamento do IPM, nas hipteses legais.
290
Book.indb 290 19/9/2012 17:17:34

Fazendo coro a esta tese, filiam-se a este posicionamento a macia doutrina e
jurisprudncia. Vejamos:
JORGE CSAR DE ASSIS14, assim afirma: pode ser tambm que fique
demonstrada extreme de dvidas a ocorrncia de uma excludente de ilicitude,
legtima defesa ou estrito cumprimento do dever legal, e a, mesmo que a vtima
seja civil, no haver crime doloso, autorizando o arquivamento do inqurito, ou a
permanncia do julgamento na Justia Especializada.
RONALDO JOO ROTH15, seguindo o mesmo raciocnio assevera:
Na hiptese de ter sido reconhecida, no caso investigado, uma excludente de
criminalidade (verbi gratia, legtima defesa), haveria sentido de envio dos autos
ao Jri? A resposta, at por lgica, negativa, pois se crime no houve (apenas o
fato foi tpico, mas a conduta foi jurdica)16, desnecessrio o envio dos autos para
deciso sobre essa questo Vara do Jri, porquanto a Justia Militar competente
para tal, ou seja, declarar o juzo negativo do delito contra a vida de civil.17 Aqui,
mas uma vez, necessrio reconhecer que o juiz natural nessa fase pr-processual
o Juzo da Justia Militar. Igualmente deve ocorrer se outra causa determinar
o arquivamento do feito, como a excluso de culpabilidade (isso porque o CPM
adota o causalismo neoclssico ou neokantismo, de forma que crime : fato tpico,
antijurdico e culpvel), a extino de punibilidade e at mesmo a insuficincia de
prova. (...) Assim, cremos que nas hipteses de requerimento para o arquivamento do
IPM, por parte do Parquet, o Juiz de Direito da Justia Militar deve acolher o pedido
quando este for cabvel, pois compete-lhe decidir sobre o arquivamento do IPM.
EDSON CORREA BATISTA18, tambm assim se manifestou: E se aps a
concluso do inqurito policial militar restarem elementos de prova irrefutveis
acerca da licitude da conduta dos agentes militares? Adianto que a hiptese de
arquivamento dos autos perante a prpria Justia Castrense, vez que no houve,
verdadeiramente, a prtica de crime, razo pela qual no h de se excogitar do
deslocamento de competncia para a Justia Comum.
O TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DO ESTADO DE MInAS GErAIS,
j decidiu a matria:
14
Jorge Csar de Assis, Op. cit., pg. 160.
15
Ronaldo Joo Roth, Op. cit., pgs. 958/960.
16
STJ, CC n 45134/MG, 3 Seo, Rel. Min. Og Fernandes, j.29.10.08, DJ 7.11.08: (...) 1. A legtima
defesa, ou qualquer outra excludente, s pode ser acolhida na fase inquisitorial quando se apresentar
de forma inequvoca e sem necessidade de exame aprofundado de provas, eis que neste momento pr-
Processual prevalece o princpio do in dubio pro societate.
17
Na 1 Auditoria Militar estadual de So Paulo foram arquivados: o IPM n. 47.389/07 foi arquivado
na sob o fundamento de legtima defesa putativa, com deciso de 31.08.07, e homologado pelo
Sylvia Helena Ono
Corregedor-Geral da JME/SP em 20.09.07; o IPM n. 51.127/08 foi arquivado em 05.06.08, por estrito
cumprimento do dever legal e legtima defesa, e homologado em 16.06.08; o IPM n. 50.192/08 foi
arquivado em 23.09.08, por legtima defesa, e homologado em 22.10.08. Na 2 Auditoria Militar
estadual foram arquivados: o IPM n. 24.670/99, por legtima defesa, em 30.07.99, e homologado
em 27.08.99; e o IPM n. 37..340/03, por estrito cumprimento do dever legal e legtima defesa, em
19.12.03, e homologado em 17.02.04.
18
Edson Correa Batista, Op. cit., pg. 36.
291
Book.indb 291 19/9/2012 17:17:34

Troca de tiros entre marginais e policiais militares. Perseguio
como obrigao funcional. Nega-se provimento inclusive com
suporte em parecer ministerial, por inocorrer, no caso, crime
doloso contra a vida de civil. No se deve mandar a Jri Popular
policiais militares que trocam tiros com bandidos, em razo de
uma construo, to s doutrinria, de dolo eventual, ao atingir
marginais. As excludentes de ilicitudes conhecidas como causa de
justificao afastam a existncia de uma conduta criminosa, tanto
que o legislador, ao estatuir o art. 42 do CPM, disps sobre a
inexistncia de crime quando presentes uma das causas justificantes.
Nega-se provimento, mantida deciso do juzo monocrtico.
Unnime." (TJM/MG Recurso Inominado 63 Rel. Juiz Dcio de
Carvalho Mitre j. em 21.11.2002).
O TRIBUNAL DE JUSTIA MILITAR DO ESTADO DO rIO GrAndE

dO Sul, tambm j se posicionou no seguinte sentido:
TJM/RS: Troca de tiros entre policiais e civis, que provocou, nestes,

ofensas corporais. Competncia. Compete Justia Militar estadual
dizer se o fato objeto do IPM trata-se de crime doloso contra a vida,
para, ento, remeter os autos Justia Comum (art. 82, 2, do
de homicdio, crime de competncia da Justia Comum (art. 125,
3, da CF/88, com redao da EC n 45/04, e art. 9, pargrafo nico,
do CPM, introduzido pela Lei n 9.299/96), se os policiais militares

efetuaram disparos de arma de fogo para fazer cessar injusta e real

agresso contra a guarnio de servio, tambm com arma de fogo.
Mxime se, dispondo de mais munio, os milicianos, voluntariamente,
suspendem os disparos e socorrem os agressores feridos. Em casos
que tais, os agentes devem responder, em tese, somente pelo resultado
efetivamente produzido leso corporal (art. 31 do CPM), cuja
competncia constitucional para julgar da Justia Castrense. Recurso
improvido. Deciso majoritria (TJM/RS Recurso Inominado n
149/2009 Rel. Juiz Militar Cel Joo Vanderlan Rodrigues Vieira);
TJM/RS: "Correio parcial. Representao do Corregedor-Geral da
Justia Militar do Estado (art. 498, b', do CPPM). Deciso da Juza
de Direito Substituta do Juzo militar, determinando o arquivamento
de inqurito policial Militar, atendendo promoo do Ministrio
Pblico, que entendeu no haver justa causa para a ao penal
militar, reconhecendo terem os indiciados agido sob a excludente de
antijuridicidade da legtima defesa, ao provocarem leses corporais
na vtima. Pretendida remessa dos autos Justia Comum, para
conhecer e decidir sobre a tentativa de homicdio. Compete Justia
Militar estadual dizer se o fato objeto do IPM trata-se de crime
292
Book.indb 292 19/9/2012 17:17:34

doloso contra a vida, para, ento, remeter os autos Justia Comum
(art. 82, 2, do CPPM, introduzido pela Lei n 9.299/96). No h
falar-se em tentativa de homicdio, crime de competncia da Justia
Comum (art. 125, 3, da CF/88, com redao da EC n 45/04, e
art. 9, pargrafo nico, do CPM, introduzido pela Lei n 9.299/96),
se os agentes apenas efetuaram disparos de arma de fogo para
fazer cessar injusta e real agresso contra a guarnio de servio,
tambm com arma de fogo, dispondo de mais munio, mas desistindo
voluntariamente de prosseguirem, socorrendo o agressor, que fora
ferido, devendo responder somente pelo resultado efetivamente
produzido leso corporal (art. 31 do CPM), cuja competncia
constitucional para julgar da Justia Castrense, hiptese em que
foi reconhecida a excludente de antijuridicidade da legtima defesa.
Pedido de correio parcial indeferido. Deciso unnime" (Correio
Parcial n 1.036/05 - Juiz-Cel. Antonio Carlos Maciel Rodrigues -
Rev. Jurisp. Mil., Porto Alegre, jul./dez., 2005, p. 263/264).
Recentemente, o MM. Juiz de Direito da 1 AJM/SP indeferiu vrios

requerimentos do Ministrio Pblico de remessa ao Tribunal do Jri de autos do
IPM versando sobre homicdio doloso contra civil, alguns deles sob o fundamento
legal de tratar-se de crime militar com notria excludente de ilicitude consistente
na caracterizao de legtima defesa por parte dos policiais militares investigados,
e outros por razes diversas que tambm ensejam o arquivamento dos autos
perante aquela prpria Especializada. Inconformado com as aludidas decises, o
Representante Ministerial interps, num primeiro momento, treze Recursos em
Sentido Estrito perante o TJMSP, objetivando a reforma da deciso monocrtica.
Alguns recursos ainda dependem de julgamento, porm, desde j seguro afirmar
que o entendimento adotado pelo Pleno do E. TJMSP no sentido da tese ora tratada
neste artigo, isto , de que compete Justia Militar o arquivamento dos autos do
IPM quando constatada a inexistncia de crime doloso contra vida de civil por conta
de alguma excludente do delito.
Dos RSE interpostos pelo Ministrio Pblico, seis j foram julgados, sendo que
a 1 Cmara, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso entendendo
que o crime militar e que, portanto, compete Justia Militar se pronunciar quanto
eventual arquivamento do IPM nos casos de reconhecimento inequvoco de inexistncia
de crime doloso contra civil (rSE n 1018/12 e rSE 1021/12 votao 3 x 0). Por
outro lado, a 2 Cmara, por maioria de votos, deu provimento ao recurso ministerial
reconhecendo a incompetncia da Justia Militar para aquele mister (rSE n 1020/12,
Sylvia Helena Ono
rSE 1022/12, rSE 1027/12 e rSE 1028/12 votao 2 x 1).

Nesse sentido, acolhendo a competncia da Justia Militar estadual para o
arquivamento do IPM no caso de homicdio doloso contra civil, quando inequvoca
a inexistncia daquele delito, a E. Primeira Cmara do TJMSP, a unanimidade
de votos, assim se firmou nos rSE 1018/12 e 1021/12:
293
Book.indb 293 19/9/2012 17:17:35

POLICIAL MILITAR Recurso em Sentido Estrito Apelo ministerial
requerendo o envio dos autos do IPM Justia Comum nos termos do
2 do art. 82 do CPPM Exame efetuado pela Justia Militar que
reconheceu inexistir crime militar doloso cometido contra a vida de civil
Legislao que prev o encaminhamento dos autos apenas quando do
reconhecimento da existncia de crime Deciso proferida pela Justia
Militar no pleno exerccio da sua competncia Controle exercido pelo
Ministrio Pblico sobre a atividade policial que no afetado pela
referida deciso Recurso que no comporta provimento."
Vale a pena transcrever, tambm, um pequeno trecho do brilhante voto vencido

e declarado do Juiz Cel PM Avivaldi Nogueira Junior, da 2 Cmara do TJMSP,
que com muita tcnica e lucidez assim se firmou:
"O Promotor de Justia que atua na Justia Militar - pensando no

Ministrio Pblico como instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do
regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis
conforme estabelece a Constituio Federal, em seu artigo 127, caput -
o mesmo Promotor de Justia que atua no Tribunal do Jri. A formao
e a capacitao so as mesmas e no h razo alguma para que a
opinio delicti do representante ministerial designado para esta Justia
Especializada seja preterida, sendo plenamente capacitado para aferir
se a hiptese do IPM realmente de delito a ser processado e julgado
pelo Tribunal do Jri, no havendo razo, sequer lgica, para que tal
anlise inicial seja feita por algum dos Promotores do Jri.

...
Dessa forma, outro no pode ser o meu posicionamento seno o mesmo
externado pelo Ministro Carlos Velloso e pelo Dr. Ronaldo Joo Roth,
MM. Juiz da Primeira Auditoria, ora recorrido. A verificao inicial,
se o crime contra a vida de civil doloso ou no, feito na Justia
Militar, pelo Promotor de Justia atuante nesta Especializada. Se
doloso, encaminhar os autos do IPM para a Justia comum. isso que
consta na lei. Nas demais hipteses, seja o delito culposo, ou permeado
por alguma das excludentes de ilicitude, ou praticado entre policiais
militares, a competncia para processamento da Justia Militar, seja
para seguimento do feito, com oferecimento de denncia, seja com o
arquivamento dos autos, conforme entender o membro do Parquet e o
magistrado da Auditoria. Esse primeiro exame do crime, se doloso ou
no, conforme bem explicitado pelo Ministro Carlos Velloso, no est
isento de controle judicial, o qual poder ser exercido pelos recursos
apropriados.
Do contrrio, seria a Justia Militar mero "Protocolo" dos Inquritos
Policiais Militares produzidos pela polcia judiciria militar, e,
294
Book.indb 294 19/9/2012 17:17:35

eventualmente, viria a receber esses IPMs de volta, caso os Promotores
de Justia do Tribunal do Jri entendessem ser hiptese de crime que,
na verdade, seria de competncia da Justia Militar, o que inaceitvel."
...
Nos presentes autos, verifica-se que o Dr. Edson Corra Batista, d. 2
Promotor de Justia Militar, ao verificar os autos do IPM n 62.802/11,
j detectou provas irrefutveis acerca da licitude da conduta dos
policiais militares envolvidos na ocorrncia policial ali retratada, a
qual foi legtima, excluindo a hiptese de crime, vez que, ao defenderem
as prprias vidas, injustamente atacadas, atuaram segundo a vontade
do Direito e, apesar de tpico o fato, no ele ilcito e, portanto, no
h que se falar na prtica de homicdio doloso pelos policiais militares,
hiptese que ensejaria o arquivamento dos autos, conforme ele mesmo
ponderou (fls. 100/105). E, no havendo que se falar em crime doloso
contra a vida de civil, competente a Justia Militar para decidir a
respeito da matria.
Os RSE, cujas decises, por maioria de votos da 2 Cmara, deram

provimento ao recurso ministerial, foram objetos de Embargos Infringentes e de
nulidade (EI n 075/12, EI n 080/12 e EI n 084/12), os quais, corrigindo aquela
equivocada divergncia, deram provimento ao recurso conferindo prevalncia
ao entendimento expressado no voto vencido acima transcrito, no sentido de
que o exame da matria deve ser aferida pela Justia Militar, porquanto o crime
militar, e que a remessa dos autos do IPM ao Tribunal do Jri deve ocorrer apenas
e to somente quando reconhecida a existncia efetiva de crime doloso contra
vida de civil.
Oportuno transcrever a ementa (e pequeno trecho do Acrdo) dos referidos
Embargos Infringentes e de nulidade 075/12, da relatoria do Juiz Cel PM
Fernando Pereira, que dirimiu a divergncia instalada nos referidos RSE:
TJMSP PLENO
POLICIAL MILITAR Embargos Infringentes e de Nulidade
Interposio diante de deciso majoritria proferida em Recurso em
Sentido Estrito Apelo ministerial requerendo o envio dos autos do
IPM Justia Comum nos termos do 2 do art. 82 do CPPM Votos
vencedores que deram provimento ao recurso ministerial Voto vencido
que entendeu desnecessrio o envio dos autos quando no reconhecida
a prtica de crime militar doloso contra a vida de civil Embargos
requerendo a prevalncia do entendimento expressado no voto vencido
Sylvia Helena Ono
Exame efetuado pela Justia Militar que reconheceu inexistir crime

militar doloso cometido contra a vida de civil Legislao que prev
o encaminhamento dos autos apenas quando do reconhecimento da
existncia de crime Deciso proferida pela Justia Militar no pleno
exerccio da sua competncia Controle exercido pelo Ministrio
295
Book.indb 295 19/9/2012 17:17:35

Pblico sobre a atividade policial que no afetado pela referida
deciso Reforma da deciso tomada pela maioria dos integrantes da
2 Cmara Recurso que comporta provimento.(g.n.)
(. . .)
Se a Justia Militar no tivesse a competncia para realizar o exame
atinente ao reconhecimento ou no da existncia de crime militar doloso
contra a vida de civil e, na verificao da sua existncia, encaminhar os
autos Justia Comum, no haveria qualquer sentido na lei determinar
que os fatos fossem apurados por meio de um inqurito policial militar
e que este fosse direcionado por primeiro Justia Militar.
(. . .)
Verifica-se, assim, que na eventualidade do Juiz de Direito, exercendo
sua atividade jurisdicional na Justia Militar, reconhecer a
inexistncia de crime, no h razo para determinar o envio dos autos
Justia Comum uma vez que esse encaminhamento obrigatrio
apenas quando do reconhecimento da existncia de crime militar
doloso contra a vida civil , at mesmo porque, se dessa forma no
estivesse simplesmente se atendo estrita observncia da lei, essa
medida tambm estaria em perfeita consonncia com os princpios da
economia processual e da celeridade, este ltimo inserido dentre os
direitos e garantias fundamentais por meio da Emenda Constitucional
n 45/04.(...)"
No mesmo sentido, foram as decises proferidas em sede dos Embargos

Infringentes e de nulidade n 080/12 e 084/12, ambos da relatoria do Juiz Cel PM

Fernando Pereira, julgadas no ltimo 11.07.12.
Concluso
O advento da Lei 9.299/96, posteriormente constitucionalizada pela EC n
45/2004, em nada alterou a natureza do crime militar de homicdio doloso contra
civil praticado por policiais militares, porquanto a alterao legislativa ter operado
somente a transferncia da competncia de seu processo e julgamento para o
Tribunal do Jri.
Portanto o homicdio doloso contra civil praticado por policiais militares
crime militar. Isso to incontroverso, que cabe Polcia Judiciria Militar (PJM)
instaurar o IPM e praticar todos os atos persecutrios pr-processuais, no s por
conta da previso legal do art. 82, 2 c/c art. 144, 4 da CF/88, mas mormente por
isso j ter sido reconhecido e sedimentado pelo STF - Supremo Tribunal Federal na
ADIn 1494-DF e pelo TJMSP - Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo
na ADIn 001/10.
Tal alterao de competncia criou uma espcie hbrida de processo referente
ao delito de homicdio doloso contra civil, dividindo-o em duas fases: a primeira,
296
Book.indb 296 19/9/2012 17:17:35

fase pr-processual, realizada pela Justia Militar, e a segunda, fase processual,
efetivada pela Justia Comum atravs do instituto do Jri Popular.
Uma vez inclume a natureza militar do referido delito, a Justia Militar
Estadual (JME) o juzo natural com a competncia para dirimir todas as questes pr-
processuais, incidentais ou no, ocorridas durante a tramitao do IPM na caserna,
de modo que todos os atos persecutrios so praticados pela PJM com o controle
judicial daquela Justia Especializada.
Atendendo aos ditames da Lei Maior e do ordenamento infraconstitucional,
antes da remessa dos autos do IPM ao Tribunal do Jri, tambm compete a Justia
Militar Estadual (JME) um primeiro exame para aferir se o delito investigado
mesmo hiptese de crime doloso contra vida de civil, e, somente assim sendo, dever
encaminhar aqueles autos Vara do Jri na Justia Comum.
Tambm compete Justia Castrense promover o arquivamento do IPM
nesses delitos quando o Ministrio Pblico da Justia Militar verificar falta de justa
causa para ao penal militar, causa de excluso de ilicitude ou qualquer outra causa
legal que autorize o respectivo arquivamento.
O estudo e a discusso da matria pelos operadores do direito se faz premente,
pois o entendimento contrrio macia doutrina e jurisprudncia, ora apresentada,
alm de se revelar contra legem, tende a gerar um nefasto e irreversvel efeito para a
Justia Militar de, aos poucos, esvaziar sua competncia, desprestigiando a secular
Justia Especializada, notadamente a Justia Militar Paulista que nesse ano de 2012
comemora seu jubileu de diamante, completando 75 anos de existncia.
ASSIS, Jorge Csar de. Direito Militar Aspectos Penais, Processuais penais e
Administrativos, 2 Ed., Ed. Juru, Curitiba, 2008.
BATISTA, Edson Correa. O arquivamento do inqurito policial militar nos casos de crimes
dolosos contra a vida praticados contra civil em face do reconhecimento de uma causa de
excluso da ilicitude, Revista DIREITO MILITAR, AMAJME, n 91, setembro/outubro
de 2011, pgs. 36/40.
CALCIOLARI, Waldir. Dos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares,
do Livro Caderno Jurdico Direito Penal Militar e Processual Penal Militar da
Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, Imprensa Oficial do
Estado de So Paulo, So Paulo, Ano 3, Vol. 6, n 3, jul./dez., 2004, pgs. 171/183.
CELIDNIO, Celso. O pargrafo nico do art. 9 do CPM, aplicao e efeitos, Revista
CEJ, Braslia, n 35, pag. 8/11, out/dez/2006.
NEVES, Ccero Robson Coimbra. Crimes dolosos praticados por militares dos Estados
Sylvia Helena Ono
contra a vida de civis: crime militar julgado pela Justia comum, disponvel em: www.
jusmilitaris.com.br, doutrina/processo penal militar. Acesso em: 21.abr.2012.
ROTH, Ronaldo Joo. O Princpio Constitucional do Juiz natural, a Justia Militar Estadual,
a Polcia Judiciria Militar e a Lei n 9.299/1996, do Livro Direito Militar Doutrinas
e Aplicaes, Coordenada por Dirco Torrecillas Ramos, Ronaldo Joo Roth e Ilton
Garcia da Costa, Elsevier, Rio de Janeiro, 2011, pgs. 949/961.
297
Book.indb 297 19/9/2012 17:17:35

A criao do Tribunal do Jri na Justia Militar em face
da competncia para processar e julgar o crime militar
de homicdio doloso contra civil
Joo Carlos Campanini*
1. Breve apanhado sobre a origem do tribunal do jri e sua

consolidao no ordenamento jurdico ptrio
Para alguns doutrinadores possvel afirmar o surgimento do Tribunal do Jri
na poca mosaica, por conta da existncia de critrios inerentes ao Tribunal Popular,
como por exemplo, a boa publicidade, julgamento por pares, direito de defesa e
analise de provas1.
Outra esteira de pensamento aponta o surgimento deste instituto nos ureos
tempos de Roma com os judices jurati, tambm na Grcia antiga existia a instituio
dos diskates, podendo mencionar ainda os centeni comits.
Outra corrente, que nos parece mais coerente, atribui o surgimento do Tribunal
do Jri na Inglaterra no ano de 1215, quando o Conclio de Latro aboliu os juzes de
Deus e instalou o conselho de jurados. Com o objetivo de julgar crimes de bruxaria
ou com carter mstico2.
Incluso na Constituio da Inglaterra no sculo XIII, o Tribunal do Jri
ganhou espao em alguns pases europeus. Em 1789 aps sua revoluo, a Frana
acabou incorporando o instituto ao seu ordenamento jurdico e por consequncia,
todos os pases da Europa com exceo da Holanda e Dinamarca tambm o
adotaram. Com algum tempo de vigncia, o Tribunal do Jri no se adaptou aos
costumes de alguns pases daquele continente onde comeou a sofrer mudanas
e adaptaes, restringindo-lhe a competncia e, em vrios pases deixou de ser
utilizado3.
No Brasil, tal instituio nasceu no ano de 1822 por decreto imperial, com a
nomenclatura juzes de fato, composto de 24 homens, considerados bons, honrados,
inteligentes e patriotas, com competncia para julgar apenas crimes de imprensa.
Incluso na Constituio de 1824 ganhou maior amplitude e passou a julgar aes
*
Advogado, Especialista em Direito de Segurana Pblica pelo Ministrio da Justia SENASP,
Especialista em Direito Militar pelo Exrcito Brasileiro, Bacharel em Cincias Policiais de Segurana
e Ordem Pblica pela APMBB, Scio-Administrador e Chefe do Departamento de Gerenciamento
Joo Carlos Campanini
de Crises da Oliveira Campanini Advogados Associados, banca especializada na defesa de Policiais

Militares.
1
REZENDE, Reinaldo Oscar de Freitas Mundim Lobo. Da evoluo da instituio do jri no tempo,
sua atual estrutura e novas propostas de mudanas. Proj. de Lei n. 4.203/2001. Jus Navigandi, Teresina,
ano 9, n 706, 11 jun. 2005.
2
NUCCI, Guilherme de Souza Cdigo de Processo Penal comentado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006. pg. 699
3
REZENDE, ibidem.
299
Book.indb 299 19/9/2012 17:17:35

cveis e criminais. Desde ento, constantemente modificado, o instituto se manteve
em todas as Cartas Magnas deste pas4.
Atualmente, o instituto do Tribunal do Jri est consolidado em nossa
Constituio Federal entre as denominadas clusulas ptreas, com previso expressa
no artigo 5, inciso XXXVIII, dos princpios que lhe so nsitos:
a plenitude de defesa;
o sigilo das votaes;
a soberania dos veredictos; e
a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Muito se diverge sobre o tema, desde a sua origem at a real capacidade
dos jurados para decidir questes de alta complexidade jurdica. O juzo ntimo de
convico e a soberania dos veredictos alimentam discusses sobre a justia das
decises e a sua vocao para o julgamento dos crimes de sangue, na medida em
que propiciam absolvies de culpados e condenaes de inocentes.
Com todas as suas virtudes e defeitos pois a perfeio algo que reluta s
prticas humanas o Tribunal do Jri , sem dvida, um dos mais intrigantes (e
apaixonantes) institutos do nosso ordenamento jurdico.
2. Do conceito de crime militar e a competncia da Justia Militar
A Constituio Federal no define crime militar (embora reconhea a sua

existncia, mencionando-o em vrios dos seus artigos, v. g, 5, inciso LXI, 124, 125,
4 e 144, 4), ficando tal encargo por conta da legislao federal ordinria.
A criao do Tribunal do Jri na Justia Militar em face da competncia
para processar e julgar o crime militar de homicdio doloso contra civil
Desse modo, o Cdigo Penal Militar sem se pautar por uma definio direta,
apenas o enumera, segundo o critrio ex vi legis. Em outras palavras, possvel
afirmar que crime militar o que a Lei considera (ou enumera) como tal. o que
deflui da leitura dos artigos 9 (crimes militares em tempo de paz) e 10 (crimes
militares em tempo de guerra), do aludido Cdigo.
Para a Doutrina, a definio de crime militar est ligada tutela de bens
de interesses das instituies militares. Com a propriedade que lhe peculiar, o
eminente Promotor de Justia Militar da Unio, Dr. JORGE CSAR DE ASSIS ensina
que crime militar toda violao acentuada ao dever militar e aos valores das
instituies militares. Com sua contumaz perspiccia, NAPOLEO BONAPARTE
dizia que a lei militar a lei comum com gorro de quartel 5.
Contudo, quando se trata da competncia para apurar, processar e julgar os
crimes militares, a Constituio Federal no delega a misso, tampouco abre flanco
para incurses perpetradas no plano infraconstitucional.
4
RAMALHO TERCEIRO, Ceclio da Fonseca Vieira, Escoro histrico do Tribunal de Jri e sua
perspectivas para o futuro frente a reforma do processo penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n 65,
maio 2003.
5
HERRERA, Renato Astrosa. Derecho Penal Militar. Ed. Jurdica de Chile, 2 ed. Santiago. 1974, p. 21.
300
Book.indb 300 19/9/2012 17:17:35

Nesta pequena reflexo nos proporemos a analisar a competncia da Justia
Militar para processar e julgar os crimes militares dolosos contra a vida de civil,
em face das alteraes levadas a efeito pela Lei Federal n 9.299/96 e da Emenda
Constitucional de Reforma n 45/2004, bem como, a possvel e devida criao do
Tribunal do Jri na Justia Militar.
3. Da competncia para a apurao dos delitos militares de

homicdio doloso contra a vida de civil
A doutrina ptria divide o Direito Penal em especial e comum, sendo que essa
diversificao se apresenta em funo do rgo encarregado de aplicar o Direito
Penal Objetivo.
Assim, se a norma objetiva se concretiza por meio de rgos especializados,
para tal, constitucionalmente designados, essa norma tem natureza especial, ao
passo que se essa concretude se obtm por meio de jurisdies no especializadas,
consequentemente, est-se diante de uma norma penal comum.
Nesse diapaso, a Justia Militar especial, pois possui atribuies
especficas, constitucionalmente definidas, as quais se apresentam como excees
s da Justia Comum.
O Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei 1001/69), como j adiantado, em
seus artigos 9 e 10, definem os crimes militares, em obedincia ao artigo 124 da
Constituio Federal, sendo o Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-Lei n
1002/69) a principal norma instrumental que rege a matria penal militar.
E diferentemente do que ocorre com a definio de crime militar, a questo
envolvendo a competncia da Justia Militar, bem como dos rgos de Polcia
Judiciria Militar tratada, de modo indelegvel, pela Constituio Federal,
conforme se detalhar mais adiante.
Diante desse panorama, tem-se que antes de 1996, definia-se a competncia
para apurao dos crimes dolosos contra vida cometidos por militares contra
civis, conforme o fato concreto: se praticado por militar em servio ou em razo
do servio contra civil (espcie de crime militar imprprio), a competncia para
processar e julgar seria da justia militar; contudo, se cometido por militar fora
do servio contra civil (crime comum), a competncia seria da Justia comum. E
se cometido por militar contra militar em atividade (crime militar), a competncia
seria da Justia Castrense.
Em outras palavras, a competncia, tanto para a adoo de medidas de polcia
judiciria quanto judiciais, se definia segundo a regra geral pela qual se classificam os
crimes em dois gneros: comum ou militar. Tratando-se de crime militar, por fora
de inflexvel injuno constitucional, todas as providncias, desde a fase policial,
at a judiciria, eram regidas pela legislao penal e processual penal militar; caso
contrrio, as providncias recaam sobre a esfera comum.
Com a redemocratizao do Pas, ganharam corpo os ecos revanchistas da
Esquerda em face das instituies militares. Nesse contexto, difundiu-se a ideia de que
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seria a Justia Militar uma instituio anacrnica, resqucio do regime ditatorial, que
tinha suas decises gravadas pelo corporativismo, especialmente em relao aos Oficiais.
certo que a presso sobre a Justia Militar tambm aumentou em funo de
outros eventos envolvendo militares de diversos Estados da Federao, tais como, as
chacinas da Candelria, Vigrio Geral e Nova Braslia no Rio de Janeiro, o confronto
com posseiros em Corumbiara/RO e Eldorado dos Carajs, no Par.
E foi tambm diante desse cenrio que em 1992 eclodiu a rebelio na Casa
de Deteno do Carandiru, em So Paulo, que marcou o confronto entre os presos
rebelados e a Polcia Militar, tendo como resultado a morte de 111 detentos. Sem
dvida, fato de grande relevncia para as mudanas que se sucederam.
O caso ganhou enorme repercusso, reverberando em todo o territrio nacional
e internacional como O Massacre do Carandiru. Logo o feito veio ter com a Justia
Militar, para onde tambm se voltaram as lentes sensacionalistas. Era o cenrio ideal
para os que defendiam a extino da Justia Castrense.
Desde logo ficaram evidentes as imensas dificuldades que o caso impunha. As
dimenses do processo, em vrios de seus aspectos, refugiam normalidade que a
prtica forense enfrenta no dia a dia: o nmero de vtimas (111), o nmero de rus
(116) e o mais que deles decorriam, tais como o nmero de defensores, testemunhas,
etc. Tudo era gigantesco, descomunal, impraticvel.
Nesse ponto, de se destacar o denodo com que S. Excelncia, o Dr. Paulo
Prazak Magistrado dos mais eminentes, hoje, alado ao Tribunal de Justia Militar
do Estado, mas que na poca se conduzia frente da 1 Auditoria da JMESP
enfrentou o desafio de iniciar e dirigir o feito. Se as instalaes da Justia Militar
no comportavam fisicamente uma audincia daquelas propores, a soluo foi
encontrada num espao gentilmente cedido pela Justia Comum.

Sem dvida, a Justia Militar lanou mo de todos os recursos imaginveis
para que o processo pudesse ser viabilizado. Mesmo assim, providncias que no
dependiam do esforo direto de seus integrantes retardaram o seu desfecho. Cite-
se, por exemplo, a percia de balstica imprescindvel para a individualizao das
condutas que consistia no exame de nada menos que 392 armas em confronto com
cada um dos 535 projteis que teriam sido apreendidos nos corpos dos detentos. Algo
inexequvel para o Instituto de Criminalstica, cujo chefe, oficiado para a realizao
dos referidos exames, chegou a declarar que com os recursos humanos, materiais
e tecnolgicos que dispunha poca, levariam pelo menos setenta anos para a
concluso dos trabalhos.
Mas nada disso foi levado em conta por parte dos crticos de planto que
patrulhavam a atuao da Justia Militar. Um deles, agente do alto escalo do
Governo Federal que poca visitava o TJMSP, chegou a afirmar: ou a Justia
Militar pe fim ao processo do Carandiru, ou o processo do Carandiru por fim
Justia Militar....
Todo esse contexto, alm de outros fatos de grande relevncia, como os que
aqui j foram citados, favoreceu, em processo legislativo conturbado, a aprovao
do Projeto de Lei n 2891, de 1992, que deu origem Lei Federal n 9.299, de 7
de agosto de 1996. O texto, de iniciativa do ento Deputado Federal Hlio Bicudo,
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Book.indb 302 19/9/2012 17:17:35

buscou, basicamente, extrair da Justia Militar a competncia para o julgamento dos
crimes dolosos praticados por militares contra a vida de civis.
Com o propsito de retirar tais crimes da designao do foro especial (militar),
o legislador ordinrio promoveu significativas alteraes ao artigo 9 do CPM
(dispositivo responsvel pela definio dos crimes militares em tempo de paz) e
artigo 82, do CPPM, que passaram a vigorar com as seguintes redaes:
CPM, art. 9 - Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

II ...
c) por militar em servio ou atuando em razo da funo, em comisso
de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito
administrao militar contra militar da reserva, ou reformado, ou civil;
...
f) revogada.
...
comum.
***
CPPM, art. 82 - O foro militar especial, e, exceto nos crimes dolosos
contra a vida praticados contra civil, a ele esto sujeitos, em tempo de paz:
...
2 - Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a
Justia Militar encaminhar os autos do inqurito policial militar
justia comum.
Entretanto, possvel se concluir que a norma sob comento, embora haja

traduzido em seus preceitos as reais intenes do legislador, padeceu da inobservncia
de uma melhor tcnica legislativa, mormente diante do plexo normativo que buscava
alterar, e de sua posio hierrquica em relao ao texto constitucional.
Desse modo, a sobredita atuao do legislador ordinrio, o exps, e com certa
razo, a severas crticas, sobretudo em virtude de este haver rebaixado ao plano
infraconstitucional a abordagem da matria pertinente competncia da Justia
Militar, assunto que, no entanto, se encontrava versado no pice da pirmide
normativa ptria a Constituio da Repblica , a qual, em relao Justia Militar
estadual, vigorava, antes das alteraes produzidas pela Emenda de n 45/2004, com
a seguinte redao de seu artigo 125, 4:
Artigo 125 - . . .
4 - Compete Justia Militar estadual processar e julgar os policiais
militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei,
cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da
patente dos oficiais e da graduao das praas.
303
Book.indb 303 19/9/2012 17:17:35

Desse modo, no que pertine questo da competncia da Justia Militar,
tratada no recm-introduzido pargrafo nico do artigo 9 do Cdigo Penal Militar,
o texto da Lei n 9.299/96 acabou se chocando frontalmente com a Constituio
Federal, haja vista que, a ento vigente redao do pargrafo 4 do artigo 125 da
CF, se apresentava como norma de eficcia plena, ou seja, no delegava ao plano
infraconstitucional o trato, ou mesmo regulamentao da matria por ele versada.
Na verdade, para que o legislador ordinrio conseguisse o seu intento
de forma mais incontroversa, bastaria redigir o pargrafo nico do artigo 9 do
Cdigo Penal Militar, por exemplo, da seguinte forma: os crimes de que tratam
esse artigo, quando dolosos contra a vida e praticados contra civil, se classificam
como crimes comuns.
Assim, estar-se-ia tratando da definio de crime militar, atributo prprio
da legislao infraconstitucional, que no fomentaria qualquer dvida sobre a sua
legitimidade.
bvio que as imperfeies de ordem tcnica, ora em considerao, no deixaram
de ser observadas pelas autoridades competentes, a exemplo da manifestao emanada
poca pelo prprio Ministrio da Justia rgo que referendou a promulgao da
referida Lei n 9.299/96 , dirigida ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica,
acerca do Anteprojeto de Lei n 2.314/96 (EM/ MJ 475).
Sobre o assunto, vale transcrever, ao menos em parte, a Exposio de
Motivos subscrita pelo ento Ministro nelson Jobim, referente ao Projeto de
Lei sob comento:
(...)
2 - A Comisso parlamentar de Inqurito encarregada de investigar

homicdios cometidos contra crianas e adolescentes no Pas trouxe
tona um tema que j vem recebendo ateno dos membros do
Congresso Nacional h alguns anos: a crescente incidncia de crimes
praticados por policiais militares contra civis no exerccio de funo
de policiamento.
3 - Tal fato, que decorre da crena da impunidade oriunda da
sujeio desses infratores ao foro especial militar, estava a exigir
urgente reformulao das leis substantiva e processual militares, de
sorte a atribuir Justia Comum o processo e julgamento de crimes
dessa natureza.
4 - Em razo disso que se fez editar a recente Lei n 9.299, de 7
de agosto de 1996, oriunda do Projeto de Lei n 2.801, de 1992, que
nasceu de proposta da referida Comisso Parlamentar de Inqurito.
5 - Convm esclarecer que, muito embora o projeto de lei acima referido
estivesse eivado de imperfeies redacionais que, por si s, ensejariam
seu desacolhimento, o fim por ela visado no permitiu que o Poder
Executivo postergasse a soluo desse problema, com o veto ao Projeto
de Lei n 2.801, de 1992, para o subseqente encaminhamento de outra
propositura legislativa.
304
Book.indb 304 19/9/2012 17:17:35

6 - Por esse motivo, optou por apresentar projeto de lei corrigindo as
inadequaes to logo entrassem em vigor as novas regras do Cdigo
Penal e de Processual Penal Militares.
7 - Assim, o projeto de lei que ora encaminho a Vossa Excelncia
objetiva, em suma, corrigir defeitos evidentes da Lei n 9.299, de 1996,
os quais passarei, de maneira breve, a apontar.
8 - O teor do pargrafo nico acrescido ao art. 9 do Cdigo Penal
Militar causa espcie ao leitor. Por essa norma, compete Justia
Comum o processo e julgamento de crimes dolosos contra a vida de civil
praticados por militar, delito esse militar, j que se insere esse pargrafo
no bojo de artigo que assim considera determinadas condutas.
9 - Ora, a Constituio Federal de clareza cristalina: compete
Justia Militar processar e julgar os crimes militares definidos em lei,
nos termos de seu art. 124.
10 - Como admitir-se, ento, a nova lei, se a inconstitucionalidade
um vcio insanvel?
11 - Ter-se- que se socorrer o intrprete de regras de hermenutica para
afastar esse vcio. E a encontrar o fato de ser permitido lei ordinria
proceder a conceituao de crime militar, tendo sido suficiente, pois,
que, para atingir, com acerto, seu desiderato, o legislador exclusse os
crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militar de conceito
de crime militar, sem qualquer referncia Justia Comum, porque a
ela passar automaticamente a competncia do processo e julgamento
do crime que no mais integra o conceito de crime militar.
12 - Alm do mais, no foi prudente a lei, ao fixar a competncia do
Juzo em razo do elemento subjetivo da conduta, at mesmo porque,
no se define de modo claro qual o momento processual em que isso
ocorrer e a quem caber decidir sobre essa questo. Pela redao
do 2 do art. 82 do Cdigo de Processo Penal Militar, pressupe-
se, inclusive, um pr-julgamento na fase do inqurito, o que poder
acarretar insegurana jurdica.
13 - Acrescentem-se ainda, as conseqncias negativas que adviro da
sentena que declarar ter o agente praticado o crime com culpa e, em
decorrncia disso, demonstrar a incompetncia do Juzo.
(...)
Mesmo diante das evidentes eivas apontadas, por entender que o momento
histrico em que vivia exigia a adoo de medidas de urgncia, o Excelentssimo
Senhor Presidente da Repblica sancionou integralmente a nova lei. Contudo,

tais fatores o motivaram a apresentar nova proposta de reformulao legislativa,
encaminhada aos 20.08.1996 (13 dias depois), ao Congresso Nacional, que tinha
por escopo alterar a Lei n 9.299, de 07.08.1996, por onde propugnava, inclusive,
a derrogao da norma contida no 2, do artigo 82 (alterado conforme Lei
9.299/96).
305
Book.indb 305 19/9/2012 17:17:35

Contudo, como se sabe, as alteraes procedidas por intermdio da Lei Federal
n 9.299/96 permaneceram intactas, apesar das imperfeies retrocitadas.
E a matria, como no podia deixar de ser, foi enfrentada pelo Poder
Judicirio em suas diversas instncias, contudo prevalecendo o entendimento
acerca da constitucionalidade dos preceitos da referida Lei n 9.299/96 (exceto por
decises proferidas pelo STM e por alguns juzes, isoladamente), o que, a nosso
humilde ver, no se deu em face da observncia de razes de ordem jurdica, mas
que se traduziram em verdadeiro contorcionismo exegtico, tendente a conferir
razo ao quanto intencionado pelos membros dos poderes legislativo e executivo,
responsveis pela aprovao e sano dessa malsinada Lei.
At porque, caso a Suprema Corte reconhecesse a inconstitucionalidade dos
preceitos da Lei 9.299/96 que transferia, no plano infraconstitucional, competncia
jurisdicional tratada na Constituio Federal , a consequncia lgica seria a anulao
dos inmeros julgamentos, quela altura j realizados nos diversos Tribunais do
Jri, distribudos pas afora, inclusive com a soltura de muitos condenados que se
encontrariam em plena execuo de suas sentenas, o que cuidaria de atravancar
ainda mais o funcionamento do Judicirio.
Mas a realidade ftica, mesmo diante da interpretao jurisprudencial que vem
prevalecendo, em nada altera o que restou positivado: o legislador ordinrio poderia
ter excludo os crimes dolosos contra a vida de civil do rol dos delitos militares,
mas no o fez. Nem mesmo prosperou o Projeto de Lei que tinha por escopo tal
desiderato, de modo que o tipo penal previsto no artigo 205 do CPM permanece
em pleno vigor e, mesmo quando o homicdio praticado contra civil, a natureza
militar do crime permanece inalterada.

Em suma, na prtica, temos uma esdrxula situao em que esses crimes
militares esto sendo processados e julgados pela Justia Comum.
Tanto permanecem com sua natureza militar intacta, que esses delitos, por
fora dos dizeres da prpria Lei 9.299/96, continuam sendo apurados na fase pr-
processual pela Polcia Judiciria Militar.
E nisso consiste outra anomalia promovida pela aludida inovao legislativa,
porquanto interpretaes divergentes dessas normas, na prtica, deram origem
competncia concorrente em matria de polcia judiciria, produzindo, no raro,
efeitos nefastos para o jurisdicionado e, por via reflexa, para a prpria sociedade.
Ou seja, para um mesmo fato, tem-se instaurado dois inquritos que correm
de forma simultnea e independente, desaguando o IPM na Justia Militar e o IP
na Justia Comum. E da, a nossa prtica nos vem permitindo testemunhar outros
desdobramentos atpicos, como, por exemplo, a adoo de medidas cautelares, ainda
na fase inquisitiva, pelo Juzo Comum e Militar, simultaneamente ou, pior do que
isso, nas situaes em que so produzidas solues distintas.
Por isso, no so raros os casos em que o mesmo indivduo, pelo mesmssimo
fato, indiciado duas vezes e tem contra si dois mandados de priso, de espcies
diferentes (uma preventiva e outra temporria, por exemplo) emanados por distintas
autoridades judicirias.
306
Book.indb 306 19/9/2012 17:17:35

H hipteses, ainda, em que uma priso em flagrante relaxada por um Juzo
e, pelo outro, convertida em preventiva. Algo semelhante ocorre quando se impetra
Ordem de Habeas Corpus em face de cada medida constritiva e a Ordem concedida
por um Tribunal deixa de produzir seus efeitos prticos porquanto remanesce o
mandado de priso emanado pelo Juzo que a ele no se subordina.
Tudo isso poderia e deveria ser evitado a partir de uma soluo simples e prtica:
a criao do Tribunal do Jri na Justia Militar, sacramentando manuteno da
competncia da Justia Militar para o julgamento dos crimes militares, inclusive, dos
dolosos contra a vida de civil.
H quem defenda a mudana na legislao para que a Justia Militar volte a
julgar os crimes militares dolosos contra a vida de civil, a partir da criao de um Jri
misto, formado por militares e cidados convocados. No somos partidrios dessa
soluo, embora seja uma tese muito coerente.
Fazemos coro aos que defendem a implantao do Tribunal do Jri na Justia
Militar nos exatos moldes em que ocorre na Justia Comum Estadual e Federal, com a
presidncia de um Juiz de Direito do Juzo Militar e com um Conselho de Sentena formado
exclusivamente por civis, segundo os critrios adotados pelo Cdigo de Processo Penal.
H vrias razes em abono tese por ns defendida, dentre elas:
a soluo que, a nosso ver, mais se harmonizaria com a Constituio
Federal, tanto no que diz respeito preservao da competncia da Justia
Militar, quanto da melhor observncia dos princpios constitucionais do
Tribunal do Jri;
seriam sanadas, de modo definitivo, todas essas imperfeies tcnicas
inauguradas com a sobredita Lei 9.299/96;
embora sob a presidncia de um Juiz de Direito integrante da Justia
Militar, o julgamento de mrito adviria do sufrgio realizado pelo
Conselho de Sentena, formado por jurados civis, sobre os quais no
pairariam suspeitas preconcebidas ou acusaes de corporativismo;
Veremos a seguir como a medida ora sugerida se encontra em perfeita harmonia
com o texto constitucional.
4. Da previso constitucional para criao do tribunal do jri

na justia militar estadual
A questo envolvendo a competncia da Justia Militar voltou a ser abordada
por ocasio da Emenda Constitucional n 45/2004, que tratou da reforma do
Poder Judicirio. Entre as inovaes por ela trazidas, destaca-se a nova redao dos
pargrafos 3, 4 e 5, do artigo 125, da Constituio Federal, a saber:
Artigo 125 . . .
(...)
307
Book.indb 307 19/9/2012 17:17:35

Como se percebe, o legislador constituinte derivado, mesmo diante dessa

inovao, no inseriu qualquer exceo competncia da Justia Militar. Muito
pelo contrrio, o resultado da reforma foi a sua ampliao, entre outras mudanas,
passando a ser o Juiz de Direito do Juzo Militar o nico competente para o julgamento
dos crimes militares cometidos contra civis.
A nica ressalva a competncia do Tribunal do Jri quando a vtima
for civil. Contudo, note-se que em nenhum momento o aludido texto transmite
tal competncia para a Justia Comum Estadual, mesmo porque, o Tribunal
Popular no matria de sua exclusividade, v. g., os registros de sua instalao
na Justia Federal.
Sobre o tema, destacamos a escorreita abordagem realizada por FERNANDO

A. N. GALVO DA ROCHA, MM. Juiz Civil do Tribunal de Justia Militar do Estado
de Minas Gerais, em seu artigo Tribunal do Jri na Justia Militar Estadual6, cujo
trecho a seguir, pedimos vnia para colacionar:
(...)
3. PREVISO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIO DO
TRIBUNAL DO JRI
A EC n 45/2004, conhecida como a reforma do Poder Judicirio,
produziu importante modificao na estrutura dos rgos da Justia
Militar. Preservando integralmente a disposio relativa competncia
da Justia Militar federal, ampliou a competncia da Justia Militar
estadual. Houve significativa alterao nos 3, 4 e 5 do art. 124 da
Constituio Federal, que passaram a ter a seguinte redao:
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
6
Artigo publicado na Revista de Estudos & Informaes da Justia Militar do Estado de Minas Gerais,
n 17 outubro de 2006, pg. 29/32.
308
Book.indb 308 19/9/2012 17:17:35

[...]
[...]
Pelo que se pode facilmente constatar, no houve qualquer alterao
das regras de competncia no que diz respeito ao julgamento dos
crimes militares dolosos contra a vida. Pode-se at dizer que a emenda
constitucional reafirmou a opo poltica de preservar a competncia
da Justia Militar da Unio e dos Estados para julgar os crimes
militares. A emenda constitucional tambm no produziu alterao
na definio dos crimes militares: em qualquer hiptese, seja o crime
praticado contra civil ou militar, o tipo penal previsto no art. 205 do
CPM continua sendo de natureza militar.
A nova redao que a Emenda conferiu aos pargrafos do art. 125
determinou mudana apenas na estrutura e funcionamento dos rgos
jurisdicionais da Justia Militar. Sem prever qualquer exceo
competncia da Justia castrense, os referidos pargrafos distribuem-
na por seus diversos rgos jurisdicionais. O juiz de direito do juzo
militar passou a ser o nico competente para o julgamento dos
crimes militares cometidos contra civis, sendo nesses casos afastada
a competncia do conselho de justia. No entanto, a Constituio fez
uma ressalva para preservar a instituio do jri. Quando o crime
militar for contra a vida de civis o juiz de direito do juzo militar no
poder julgar singularmente, mas sim constituir, sob sua presidncia,
o Tribunal do Jri.
Ao preservar a competncia do Tribunal do Jri, quando a vtima

for civil, a Constituio Federal no estabeleceu uma nova Justia
especializada: uma "justia do jri". O Tribunal do Jri no materializa
nenhuma Justia especializada, mas apenas um rgo jurisdicional
que compe a organizao judiciria da justia competente para o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A nica concluso a
309
Book.indb 309 19/9/2012 17:17:35

que se pode chegar que a Emenda Constitucional determinou que
se institusse o Tribunal do Jri na Justia Militar estadual, que a
competente para o julgamento dos crimes militares praticados por
militares estaduais. Fica muito claro que a finalidade da ressalva foi
impedir expressamente que o juiz de direito do juzo militar julgue
singularmente os crimes militares dolosos contra a vida cometidos
contra civil. Conforme a norma do 5 do art. 125 da Constituio
Federal de 1988, a regra geral que o juiz de direito do juzo militar
julgue singularmente os crimes cometidos contra civil. O dispositivo
anterior ( 4) excepciona esta regra para preservar a garantia
fundamental do Tribunal do Jri.
Com a nova redao dos 4 e 5 do art. 125 da Constituio Federal
de 1988, a inconstitucionalidade da nova redao do pargrafo nico do
art. 9 do CPM e do art. 82, 2, do CPPM, ficou ainda mais evidente.
No juridicamente possvel que a Justia comum julgue crimes
militares, posto que tais crimes so da competncia da Justia Militar
por expressa previso constitucional.
No seria mesmo razovel que a Constituio Federal concedesse
Justia comum competncia para o julgamento de apenas alguns
crimes militares, quebrando a harmonia e o tratamento uniforme da
competncia em razo da matria que justificam a instituio das
Justias especializadas. Muitos seriam os problemas advindos de uma
infeliz repartio de competncia.
Veja-se, por exemplo, a hiptese de desclassificao do crime doloso
para o culposo no plenrio do Tribunal do Jri. Tal desclassificao

importaria reconhecimento de incompetncia da Justia comum
para o julgamento do crime militar culposo praticado contra civil.
Por outro lado, se Justia comum fosse concedida a competncia
para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida do civil, que
razo justificaria a preservao da competncia da Justia Militar
para o julgamento de outros crimes militares graves igualmente
praticados contra civis, como por exemplo o latrocnio? Estas
singelas reflexes permitem perceber que a pretendida repartio
da competncia viola a harmonia do sistema normativo e coloca em
xeque a sua racionalidade.
Com acerto, a Emenda Constitucional preserva a competncia da
Justia Militar para o julgamento de todos os crimes militares, dolosos
ou culposos, contra vtimas civis ou militares.
4. CONCLUSO
De todo o exposto, pode-se concluir que a EC n 45/2004 determinou
alterao na Organizao Judiciria dos Estados para instituir o
Tribunal do Jri na Justia Militar.
No desenvolvimento dos trabalhos do Tribunal do Jri, o juiz de direito
assume a presidncia e o julgamento de mrito da pretenso punitiva
310
Book.indb 310 19/9/2012 17:17:36

deve se dar por conselho de sentena integrado por cidados escolhidos
conforme as regras do Cdigo de Processo Penal comum, aplicvel ao
caso por previso do art. 3, alnea "a", do CPPM.
A instituio do Tribunal do Jri na Justia Militar estadual no
constitui nenhuma excepcionalidade, posto que este rgo jurisdicional
no privativo da Justia comum estadual, e tambm existe na Justia
Comum federal.
Os julgamentos de crimes militares por Tribunal do Jri constitudo
na Justia comum estadual so nulos, tendo em vista a incompetncia
absoluta do rgo jurisdicional em razo da matria.
(...)
Para ns, tecnicamente perfeito o eminente e culto Magistrado em suas

consideraes, inclusive quando afirma que ... os julgamentos de crimes militares
por Tribunal do Jri constitudo na Justia comum estadual, so nulos.... O
nico seno se apresenta no plano concreto, pois decorre da imensa dificuldade
de se anular os julgamentos j realizados na Justia Comum, em que muitos dos
condenados a essa altura j se encontram em adiantada fase do cumprimento de suas
respectivas penas, o que poderia redundar em insegurana jurdica e no indesejado
atravancamento do Judicirio.
Desse modo, a melhor soluo envolveria a adoo das medidas necessrias
no plano legal infraconstitucional, banindo-se do ordenamento, de modo definitivo,
os dispositivos criados a partir da edio da Lei n 9.299/96 e, com eles, os
contorcionismos exegticos e anomalias que at o momento vem sendo praticados.
5. Concluso
A implantao do Tribunal do Jri na Justia Militar, data venia das opinies
existentes em sentido contrrio, a melhor forma de sanar as imperfeies tcnicas
aqui citadas, trazer de volta a harmonia do sistema e ao mesmo tempo, contribuir
para que a Justia Militar seja definitivamente reconhecida como rgo democrtico,
que julga militares e no para os militares.
E o momento oportuno para a inaugurao do debate, mormente, nesses dias
em que a nossa Democracia j demonstra sinais mais evidentes de maturao. No
h mais espao para o clmax revanchista de outrora.
A Justia Castrense, a cada dia, mais e mais, vem mostrando o seu valor.
Digo com absoluta segurana e com base em minha experincia pessoal e
profissional como advogado e ex-integrante da Milcia de Tobias, que os que ainda

insistem em estigmatizar a Justia Militar como instituio anacrnica e corporativista
porque, em verdade, no a conhecem.
Ao menos aqui em So Paulo que onde mais militamos a rapidez e
eficincia da Justia Militar no se comparam com a realidade vivenciada pela
Justia Comum, seja ela Estadual ou Federal.
311
Book.indb 311 19/9/2012 17:17:36

E quanto ao seu suposto corporativismo, no o que testemunhamos. A
proximidade com vrias causas tambm nos mostra que o Tribunal do Jri absolve
policiais militares com muito, muito maior frequncia, se compararmos aos julgamentos
que eram realizados em casos similares, diante dos Conselhos da Justia Militar.
Basta, para quem disso duvida, perguntar a qualquer policial militar acusado
de crime, se prefere ser julgado pela Justia Militar ou pelo Tribunal do Jri.
A resposta deriva de uma lgica simples e de fcil apreenso, no s pelas
estatsticas de absolvio (presentes em maior nmero em julgamentos pelo
Tribunal Popular). Na verdade, o cidado que atua como jurado, via de regra,
realiza um julgamento muito mais moral do que jurdico, onde, por vezes, a vtima
que acaba sendo julgada.
Da a bvia preferncia dos militares de se verem julgados pelo Tribunal
do Jri, principalmente quando o processo criminal tem sua origem no confronto
com marginais.
Bradaram os idealizadores do projeto que deu origem Lei 9.299/96, aps a
sua publicao: Quebramos a espinha dorsal da Justia Militar.
No o que se verifica hoje, quase dezesseis anos depois, especialmente
frente ampliao de competncia que veio com a Emenda Constitucional n
45/2004, aqui j tratada.
Por tais razes, de toda essa anlise, no nos escapar ao menos um caso
prtico: O Caso do Carandiru o exemplo de que a medida que tinha por escopo
enfraquecer a Justia Militar, esvaziando sua competncia, acabou, paradoxalmente,
por torn-la mais forte e confivel.
Imaginando-se por um momento que as mudanas promovidas pela Lei n
9.299/96 no tivessem ocorrido, o que diriam os crticos e opositores da Justia

Castrense, se o episdio da Casa de Deteno, que est prestes a completar 20
anos (!!!), estivesse at hoje, para a quase totalidade de seus envolvidos, pendente
de julgamento em primeira instncia? E o que diriam se o Oficial responsvel
pelo comando daquela operao nico a ser julgado e condenado em primeira
instncia a 632 anos de recluso , tivesse sua absolvio prolatada pelo Tribunal
de Justia Militar?
de fato, h certas coisas que palavras no podem explicar; mas o tempo
senhor de muitas lies!
A todos que, de alguma forma vem contribuindo ao longo desses anos com o
trabalho que realizado no Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, sejam
magistrados, promotores, advogados, serventurios, os distintos Oficiais que para l
so convocados em nome de quem cumprimentamos toda a famlia policial militar
, a nossa singela homenagem nesse momento histrico, em que comemoramos seu
75 aniversrio. Parabns!!!
312
Book.indb 312 19/9/2012 17:17:36

Direito das Execues
Penais Militares
Book.indb 313 19/9/2012 17:17:36

A execuo penal na Justia Militar do Estado de So Paulo
Questes controversas apontamentos e jurisprudncia
Fernando Pereira*
Introduo
O Estado de So Paulo conta na estrutura organizacional da Polcia Militar
com um estabelecimento prisional destinado ao internamento de Oficiais e Praas
condenados pela Justia ou sua disposio, denominado de Presdio da Polcia
Militar Romo Gomes, conforme o estabelecido atualmente no artigo 27 da Lei n
616, de 17 de dezembro de 1974, que dispe sobre a organizao bsica da Polcia
Militar do Estado de So Paulo, e no inciso VII do artigo 5 do Decreto n 55.742, de
27 de abril de 2010, que dispe sobre a estruturao da Polcia Militar do Estado de
So Paulo e d providncias correlatas.
Esse tradicional estabelecimento prisional militar existe oficialmente h
aproximadamente sessenta anos e recebeu a denominao de Romo Gomes em
homenagem ao ilustre militar da ento Fora Pblica, que se destacou no movimento
constitucionalista de 1932 e integrava a primeira composio do Tribunal de Justia
Militar quando da sua instalao, em 25 de fevereiro de 1937.
A Constituio do Estado de So Paulo, por sua vez, no seu artigo 81, 3,
prev que: Os servios de correio permanente sobre as atividades de Polcia
Judiciria Militar e do Presdio Militar sero realizadas pelo juiz de direito do juzo
militar designado pelo Tribunal.
Em decorrncia dessa atividade de correio permanente, as questes
relacionadas com a execuo penal no tocante aos presos recolhidos ao Presdio
da Polcia Militar Romo Gomes so processadas e julgadas, tanto em Primeira
quanto em Segunda Instncia, no mbito da Justia Militar estadual, tendo o
presente artigo a finalidade de tratar singelamente de alguns dos temas recentemente
apreciados, citando a jurisprudncia dos Tribunais Superiores a respeito, sem que
necessariamente o aqui exposto traduza o pensamento do Tribunal de Justia Militar
sobre os assuntos abordados.
Aplicao da lei de execuo penal na Justia Militar

Inicialmente mostra-se oportuno dirimir qualquer dvida ainda eventualmente
existente sobre a aplicabilidade da Lei n 7.210/84 (Lei de Execuo Penal - LEP) e
Fernando Pereira
*
Juiz do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela Universidade de
So Paulo, Especialista em Direito Penal e Criminologia.
315
Book.indb 315 19/9/2012 17:17:39

suas alteraes posteriores a questes atinentes aos presos recolhidos no Presdio da
Polcia Militar Romo Gomes.
Se, por um lado, o artigo 6 do Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM)
excepciona na parte atinente aos processos da Justia Militar Estadual, as normas ali
previstas relacionadas com a execuo da sentena, por outro, o pargrafo nico do
artigo 2 da LEP, ao prever sua aplicao aos presos provisrios e aos condenados
pela Justia Militar apenas quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos jurisdio
ordinria, certamente olvidou-se da existncia de estabelecimentos penais militares
na esfera dos Estados e da exceo j expressa no mencionado artigo 6 do CPPM,
imaginando talvez que todos os presos da Justia Militar, tanto da Unio quanto dos
Estados, cumprissem suas penas exclusivamente em Unidades Militares.
Considerando essa ausncia de previso legislativa, perfeitamente possvel a
supresso da omisso por intermdio da aplicao da LEP, o que j vem sendo feito
h muitos anos na Justia Militar do Estado de So Paulo.
Nesse sentido posicionou-se, de forma unnime, a Quinta Turma do C.
Superior Tribunal de Justia, no julgamento realizado em 08.11.2011 do Habeas
Corpus n 215.765/RS, relatado pelo Ministro Gilson Dipp:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. EXECUO DA

PENA EM ESTABELECIMENTO PENAL MILITAR. PROGRESSO DE
REGIME. AUSNCIA DE PREVISO NA LEGISLAO CASTRENSE.
PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. APLICAO
SUBSIDIARIA DA LEI DE EXECUO PENAL NOS CASOS OMISSOS.
POSSIBILIDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS EXAMINADOS
PELO JUZO DAS EXECUES. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hiptese em que o paciente, cumprindo pena em estabelecimento
militar, busca obter a progresso de regime prisional, tendo o Tribunal

a quo negado o direito com fundamento na ausncia de previso na

legislao castrense.
II. Em que pese o art. 2, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal,
indicar a aplicao da lei apenas para militares "quando recolhido a
estabelecimento sujeito jurisdio ordinria", o art. 3 do Cdigo de
Processo Penal Militar determina a aplicao da legislao processual
penal comum nos casos omissos.
III. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do habeas corpus n
104.174/RJ, afirmou que a exigncia do cumprimento de pena privativa
de liberdade no regime integralmente fechado em estabelecimento
militar contraria, no s o texto constitucional, como todos os postulados
infraconstitucionais atrelados ao princpio da individualizao da pena.
IV. Pela observncia deste princpio, todos os institutos de direito penal,
tais como, progresso de regime, liberdade provisria, converso de
penas, devem ostentar o timbre da estrita personalizao, quando de
sua concreta aplicabilidade.
316
Book.indb 316 19/9/2012 17:17:39

V. Deve ser cassado o acrdo combatido para reconhecer o direito do
paciente ao benefcio da progresso de regime prisional, restabelecendo-
se a deciso do Juzo de 1 grau, que verificou a presena dos requisitos
objetivos e subjetivos exigidos por lei e fixou as condies para o
cumprimento da pena no regime mais brando.
VI. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.
Merece registro o fato de que no citado julgamento do Habeas Corpus n

101.174/RJ pelo E. Supremo Tribunal Federal, realizado em 29.03.2011, que teve
deciso unnime proferida pela Segunda Turma, tendo como Relator o Ministro
Ayres Brito, o entendimento foi alm, consignando a possibilidade da aplicao da
LEP mesmo quando a pena esteja sendo cumprida em Unidade Militar, conforme o
exposto a seguir:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL

PENAL MILITAR. EXECUO DA PENA. PROGRESSO DE REGIME
PRISIONAL EM ESTABELECIMENTO MILITAR. POSSIBILIDADE.
PROJEO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAO DA PENA
(INCISO XLVI DO ART. 5 DA CF/88). LEI CASTRENSE. OMISSO.
APLICAO SUBSIDIRIA DO CDIGO PENAL COMUM E DA LEI
DE EXECUO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo
da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se
em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o
judicial e o executivo. dizer: a lei comum no tem a fora de subtrair
do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sano
criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto
balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias
objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Se compete
lei indicar os parmetros de densificao da garantia constitucional
da individualizao do castigo, no lhe permitido se desgarrar
do ncleo significativo que exsurge da Constituio: o momento
concreto da aplicao da pena privativa da liberdade, seguido do
instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em recinto
penitencirio. Ali, busca da "justa medida" entre a ao criminosa
dos sentenciados e reao coativa do estado. Aqui, a mesma procura
de uma justa medida, s que no transcurso de uma outra relao de
causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do
encarcerado ao esforo estatal de recuper-lo para a normalidade do
Fernando Pereira
convvio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional

mais severo para outro menos rigoroso.
2. Os militares, indivduos que so, no foram excludos da garantia
constitucional da individualizao da pena. Digo isso porque, de ordinrio,
a Constituio Federal de 1988, quando quis tratar por modo diferenciado
317
Book.indb 317 19/9/2012 17:17:39

os servidores militares, o fez explicitamente. Por ilustrao, o que se
contm no inciso LXI do art. 5 do Magno Texto, a saber: "ningum ser
preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar
ou crime propriamente militar, definidos em lei". Nova amostragem est
no preceito de que "no caber habeas corpus em relao a punies
disciplinares militares" ( 2 do art. 142). Isso sem contar que so proibidas
a sindicalizao e a greve por parte do militar em servio ativo, bem como
a filiao partidria (incisos IV e V do 3 do art. 142).
3. De se ver que esse tratamento particularizado decorre do fato de que
as Foras Armadas so instituies nacionais regulares e permanentes,
organizadas com base na hierarquia e disciplina, destinadas Defesa
da Ptria, garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem (cabea do art. 142). Regramento
singular, esse, que toma em linha de conta as "peculiaridades de suas
atividades, inclusive aquelas cumpridas por fora de compromissos
internacionais e de guerra" (inciso X do art. 142).
4. de se entender, desse modo, contrria ao texto constitucional a
exigncia do cumprimento de pena privativa de liberdade sob regime
integralmente fechado em estabelecimento militar, seja pelo invocado
fundamento da falta de previso legal na lei especial, seja pela
necessidade do resguardo da segurana ou do respeito hierarquia e
disciplina no mbito castrense.
5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juzo da execuo
penal que promova a avaliao das condies objetivas e subjetivas
para progresso de regime prisional, na concreta situao do paciente,
e que aplique, para tanto, o Cdigo Penal e a Lei 7.210/1984 naquilo
que for omissa a Lei castrense.

Exame Criminolgico. Muito embora respeitveis entendimentos considerem

que desde a edio da Lei n 10.792/03 no mais possvel exigir-se a realizao
do exame criminolgico como condio para progresso de regime, os Tribunais
Superiores, h algum tempo, admitem a imposio de tal exigncia, desde que
por meio de deciso devidamente fundamentada, podendo ser citados a ttulo de
exemplo, dentre inmeros outros, os seguintes julgados:
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. EXAME

CRIMINOLGICO. LEI 10.792/03. PROGRESSO DE REGIME.
DECISO FUNDAMENTADA. DENEGAO.
1. A questo de direito tratada neste writ diz respeito possibilidade de a
autoridade judiciria determinar a realizao do exame criminolgico
como requisito para apreciao do pedido de progresso do regime de
cumprimento da pena, nos termos do art. 112 da Lei de Execuo Penal
(redao dada pela Lei 10.792/03).
318
Book.indb 318 19/9/2012 17:17:39

2. Esta Corte tem-se pronunciado no sentido da possibilidade de
determinao da realizao do exame criminolgico "sempre que
julgada necessria pelo magistrado competente" (AI-AgR-ED 550735-
MG, rel. Min. Celso de Mello, DJ 25.04.2008).
3. O art. 112 da LEP (na redao dada pela Lei 10.792/03) no veda
a realizao do exame criminolgico. No mesmo sentido: HC 96.660/
RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJe 21.08.2009; e HC
93.848/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJe 19.12.2008.
4. A magistrada de primeira instncia fundamentou suficientemente a
deciso, j que, diante da complexidade do caso e da gravidade do delito,
julgou necessrio o exame criminolgico para apreciao do pedido de
progresso de regime, nos termos do art. 112 da Lei de Execuo Penal.
5. A noo de bom comportamento, tal como prevista no art. 112 da
LEP (na redao dada pela Lei 10.792/03), abrange a valorao
de elementos que no podem se restringir ao mero atestado de boa
conduta carcerria.
6. Habeas corpus denegado. (Habeas Corpus n 101.050/RS, Relatora
Ministra Ellen Gracie, julgado pelo E. Supremo Tribunal Federal em
24.11.2009).
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS. LEI 10.792/03.
PROGRESSO AO REGIME SEMI-ABERTO. EXAME
CRIMINOLGICO DISPENSADO PELO JUZO DA EXECUO.
EXIGNCIA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTAO
ADEQUADA. IMEDIATO RETORNO AO REGIME MAIS SEVERO.
NECESSIDADE. PACIENTE FORAGIDO. ORDEM DENEGADA.
LIMINAR CASSADA.
1. O advento da Lei 10.792/03 tornou prescindveis os exames periciais
antes exigidos para a concesso da progresso de regime prisional
e do livramento condicional, bastando, para os aludidos benefcios,
a satisfao dos requisitos objetivo temporal e subjetivo
atestado de bom comportamento carcerrio, firmado pelo diretor do
estabelecimento prisional.
2. O Supremo Tribunal Federal, todavia, no julgamento do HC 88.052/
DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 28/4/06, afirmou que "No
constitui demasia assinalar, neste ponto, no obstante o advento da Lei n
10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP para dele excluir a referncia
ao exame criminolgico , que nada impede que os magistrados determinem
a realizao de mencionado exame, quando o entenderem necessrio,
consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o faam,
Fernando Pereira
contudo, em deciso adequadamente motivada (sem grifos no original).

3. A particularizao da situao do sentenciado, pela qual se motiva
a necessidade da diligncia com os indcios sobre a sua personalidade
perigosa, extrados do caso concreto, constitui fundamentao idnea
a justificar a realizao do exame criminolgico.
319
Book.indb 319 19/9/2012 17:17:39

4. Na hiptese dos autos, no possvel manter o paciente no regime
mais brando at a realizao do exame criminolgico, haja vista que,
consoante informado pela autoridade apontada como coatora, ele se
encontra foragido, fato que, em tese, constitui falta grave e obsta, por
si s, a concesso da benesse.
5. Ordem denegada. Liminar cassada. (Habeas Corpus n 109.811/
SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, julgado pelo C. Superior
Tribunal de Justia em 28.10.2008).
Nesse mesmo sentido as decises proferidas pelo E. Supremo Tribunal

Federal: HC 85.693-ED/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 87.036/RS, Rel. Min.
Joaquim Barbosa; HC 87.086/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa; HC 87.283/DF, Rel.
Min. Celso de Mello; HC 87.884/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 88.005/SP, Rel.
Min. Celso de Mello; RHC 86.951/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie; RHC 88.145/GO,
Rel. Min. Celso de Mello; HC 96.660/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC
101.050/RS, Rel. Min. Ellen Gracie.
Essas reiteradas decises motivaram a edio da Smula n 439 pelo C.
Superior Tribunal de Justia, com o seguinte enunciado: Admite-se o exame
criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada.
Exigncia do cumprimento de 1/6 da pena para prestao de

trabalho externo
O impedimento para a prestao de trabalho externo em razo do sentenciado
pena em regime semiaberto no ter cumprido o mnimo de 1/6 (um sexto) da
reprimenda, tem motivado diversas discusses e decises, uma vez que o texto da
LEP no suficientemente claro ao tratar do assunto.
JLIO FABBRINI MIRABETE, na sua obra Comentrios Lei n 7.210/84,

Atlas, 1996, 6 ed., p. 107/108, assim se expressa sobre o tema:
"O trabalho externo uma atenuao gradativa inserida no regime

de execuo da pena em estabelecimento fechado, determinando-se
ainda se exija do condenado o cumprimento de pelo menos um sexto
da pena; (...) Embora na jurisprudncia, se tem exigido que, iniciando
o condenado o cumprimento da pena em regime semi-aberto, h
necessidade tambm que tenha cumprido um sexto da pena, existe
orientao diversa fundada na inexistncia de regra expressa a respeito
do tempo de cumprimento de pena no regime semi-aberto, deixando a
concesso ao prudente critrio da oportunidade e convenincia do juiz
da execuo (...)."
Sustentando o posicionamento da inexistncia de regra expressa vedando a

autorizao para realizao de trabalho externo se o sentenciado ainda no cumpriu
320
Book.indb 320 19/9/2012 17:17:39

1/6 (um sexto) da pena em regime semiaberto, o C. Superior Tribunal de Justia tem
reiteradamente decidido da seguinte forma:
CRIMINAL. HC. EXECUO. CONDENAO EM REGIME

SEMI-ABERTO. PERMISSO DE TRABALHO EXTERNO
INDEPENDENTEMENTE DO CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA.
CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. ORDEM CONCEDIDA.
I Admite-se o trabalho externo a condenado ao regime semi-
aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em
funo das condies pessoais favorveis verificadas (primariedade,
bons antecedentes, residncia fixa, famlia constituda e exerccio de
ocupao lcita) e diante do critrio da razoabilidade que sempre
incide na adaptao das normas de execuo realidade social e sua
prpria finalidade, ajustando-as ao fato concreto. Precedente.
II Deve ser permitido que o paciente saia durante o dia para trabalhar,
recolhendo-se, noite, ao estabelecimento prisional, sujeitando-se, por
bvio, s condies impostas pelo Juzo da Execuo.
III Ordem concedida, nos termos do voto do Relator. (Habeas Corpus
n 19.156-MG, julgado em 16.06.03, tendo como Relator o Ministro
Gilson Dipp).
EXECUO PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS
CORPUS. REGIME SEMI-ABERTO. TRABALHO EXTERNO.
CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. CONDIES PESSOAIS.
I Tem prevalecido nesta Corte o entendimento no sentido de que, uma vez
demonstradas nos autos as condies pessoais favorveis ao paciente, deve
ser permitido, ao condenado ao regime semi-aberto, o trabalho externo,
independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena. Precedentes.
II Invivel nesta estreita via a anlise dos requisitos de natureza
subjetiva necessrios para a concesso do benefcio do trabalho
externo, por demandar inevitvel dilao probatria.
Recurso parcialmente provido, a fim de que o Juzo de Execues verifique
se presentes os demais requisitos (subjetivos) para a concesso da benesse
do trabalho externo. (Recurso Ordinrio em Habeas Corpus n 15.345-RS,
julgado em 01.04.04, tendo como Relator o Ministro Felix Fischer).
RECURSO ESPECIAL. EXECUO PENAL. REGIME SEMI-
ABERTO. TRABALHO EXTERNO. INDEPENDENTEMENTE
DO CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. CONDIES PESSOAIS
FAVORVEIS.
1. Admite-se a concesso do trabalho externo a condenado ao regime
Fernando Pereira
semi-aberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, em

funo das condies pessoais favorveis verificadas, no caso concreto,
pelo juzo da execuo. Precedentes.
2. Recurso no conhecido. (Recurso Especial n 633.667-RS, julgado
em 10.08.04, tendo como relatora a Ministra Laurita Vaz).
321
Book.indb 321 19/9/2012 17:17:39

No mesmo sentido o entendimento do falecido Ministro Hlio Quaglia
Barbosa, que ao proferir seu voto como relator do Recurso Especial n 556.590-
DF, em julgamento realizado em 25.08.2004, citou o magistrio de JOO JOS
LEAL, em artigo publicado na Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 46,
RT, p. 132/135:
"(...) Se o condenado iniciar o cumprimento da pena em regime semi-

aberto e preencher os requisitos de ordem subjetiva (boa conduta
social, personalidade sensvel funo motivadora da norma penal
e compatvel com trabalho fora do estabelecimento penal, garantia
de trabalho externo lcito e adequado condio de trabalhador-
condenado), cremos que poder exercer trabalho externo desde os
primeiros dias do processo executrio penal, sem ter de cumprir um
sexto da pena. (...) ao cumprir um sexto de sua pena e apresentar mrito
prisional, quando o condenado exercitar o direito subjetivo j no mais
ser apenas para o trabalho externo em regime semi-aberto, mas para
a progresso ao regime aberto, bem mais favorvel. Portanto, no tem
sentido a exigncia desse lapso temporal em relao aos condenados
em regime semi-aberto."
Transcorridos cerca de oito anos desde essas manifestaes, verifica-se que

as dvidas sobre a questo persistiram ao longo do tempo, tendo, no entanto, o C.
Superior Tribunal de Justia mantido seu slido entendimento jurisprudencial a
respeito desse tema, como pode ser verificado a ttulo de exemplo nos julgados a
seguir mencionados:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO.

PACIENTE CONDENADO RECLUSO EM REGIME

SEMI-ABERTO. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE.

CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) DA PENA.
DESNECESSIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A natureza hedionda do delito, por si s, no constitui fundamento
idneo para o indeferimento concesso do benefcio do trabalho externo.
2. O pacfico entendimento desta Corte, ao contrrio do decidido pelo
Tribunal local, no sentido da desnecessidade do cumprimento mnimo
da pena para a concesso do benefcio do trabalho externo, desde que
satisfeitos os demais requisitos necessrios, de natureza subjetiva.
3. A apreciao dos requisitos de natureza subjetiva para a concesso
da benesse pretendida pelo impetrante encontra bice nesta via, por
demandar, inexoravelmente, dilao probatria.
4. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juzo da
Execuo Penal (Vara Criminal da Comarca de Plcido de Castro)
aprecie a pretenso do paciente, afastado o bice do requisito objetivo
do cumprimento mnimo da reprimenda qual foi condenado. (Habeas
322
Book.indb 322 19/9/2012 17:17:39

Corpus n 65.356-AC, julgado em 09.08.07, tendo como relator o
Ministro Arnaldo Esteves Lima).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAO
QUALIFICADA. PACIENTE CONDENADO PENA DE 6 ANOS
DE RECLUSO EM REGIME SEMI-ABERTO. TRABALHO
EXTERNO. POSSIBILIDADE. CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA.
DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
1. Este Superior Tribunal de Justia consagrou o entendimento
de que se admite a concesso de trabalho externo a condenado
em regime semi-aberto, independentemente do cumprimento de
1/6 da pena ou de qualquer outro lapso temporal, aps a anlise
criteriosa, pelo Juzo da Execuo, das condies pessoais do preso.
Precedentes.
2. Em consonncia com o parecer ministerial, concede-se a ordem,
to s e apenas para que o Juzo da Execuo Penal aprecie o
requerimento de trabalho externo, decidindo-o como entender de
direito, afastado o bice do requisito temporal exigido pelo Tribunal
Estadual. Agravo Regimental prejudicado. (Habeas Corpus n
92.320-RS, julgado em 11.03.08, tendo como relator o Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho).
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. EX-DELEGADO
DE POLCIA. TRANSFERNCIA DE ESTABELECIMENTO
PRISIONAL. MATRIA NO APRECIADA PELO TRIBUNAL
DE ORIGEM. COMPETNCIA DO JUZO DAS EXECUES
PENAIS (ART. 66, V, H, DA LEP). TRABALHO EXTERNO.
CONDENADO NO REGIME SEMI-ABERTO. REQUISITO
TEMPORAL. INEXIGIBILIDADE. PRISO ESPECIAL. ART.
295 DO CPP, COM REDAO DADA PELA LEI N 10.258/2001.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CARACTERIZADO.
DESCABIMENTO DE PRISO DOMICILIAR.
1. O writ no deve ser conhecido quanto ao pedido de transferncia
do paciente para estabelecimento prisional mais prximo de seus
familiares, visto que a pretenso no foi apreciada em segundo grau,
sob pena de supresso de instncia.
2. Com efeito, o Tribunal de origem limitou-se a afirmar que compete
primeiramente ao Juzo de Execues Penais avaliar a convenincia
da referida medida, visto que o acolhimento do pedido de transferncia
do preso para presdio prximo de onde residem seus familiares est
condicionado existncia de vagas e estabelecimentos adequados,
Fernando Pereira
acentuando no constituir direito subjetivo do ru.

3. O Superior Tribunal de Justia firmou compreenso no sentido de
ser prescindvel, para a concesso de trabalho externo, o cumprimento
de um sexto da pena pelo condenado que se encontra no regime semi-
aberto, desde que preenchidos tambm os requisitos subjetivos.
323
Book.indb 323 19/9/2012 17:17:39

4. Conforme ditames do artigo 295 do Cdigo de Processo Penal,
para observncia da garantia priso especial basta seja o acusado
recolhido em cela distinta das destinadas aos presos comuns.
5. A priso especial que o paciente diz ter direito est sendo respeitada.
O local onde se encontra recolhido, diante do que afirmou o Tribunal de
origem, prprio e adequado para abrigar ex-policiais civis e delegados de
polcia, e permitir que as regras do regime semi-aberto sejam cumpridas.
6. No h motivo, tambm, para autorizao da priso domiciliar, que
s possvel, em caso excepcionais ou na falta de local apropriado
para o cumprimento em priso especial, o que no o caso dos autos.
7. Habeas corpus concedido, em parte, unicamente, para que seja
afastado o bice decorrente da exigncia de cumprimento de 1/6
(um sexto) da pena para a concesso do benefcio de trabalho
externo, devendo as demais condies serem apreciadas pelo Juzo
das Execues Criminais. (Habeas Corpus n 97.615-SP, julgado em
21.10.08, tendo como relator o Ministro Og Fernandes).
EXECUO PENAL. HABEAS CORPUS . ESTUPRO E ATENTADO
VIOLENTO AO PUDOR. REGIME SEMIABERTO. TRABALHO
EXTERNO EM EMPRESA PRIVADA. IMPOSSIBILIDADE
DE VIGILNCIA E FISCALIZAO DO PODER PBLICO.
CUMPRIMENTO DE 1/6 DA PENA. DESNECESSIDADE.
ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou
o entendimento de que desnecessrio o cumprimento mnimo da
pena, de 1/6, para a concesso do benefcio do trabalho externo ao
condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que
satisfeitos os demais requisitos necessrios, de natureza subjetiva.
2. O trabalho externo, no regime fechado e semiaberto, admitido em

obras pblicas ou particulares, desde que regido por regras de direito

pblico (art. 35 do CP).
3. O trabalho externo em empresa privada afasta o regime pblico do
benefcio, de modo que impossibilita um mnimo de vigilncia, inerente
ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolver
em local onde o Poder Pblico no poder exercer o seu dever de
fiscalizao disciplinar, por ser atividade externa. Precedentes do STJ.
4. Ordem denegada. (Habeas Corpus n 98.849-SC, julgado em
05.05.09, tendo como relator o Ministro Arnaldo Esteves Lima).
HABEAS CORPUS. TRABALHO EXTERNO. REGIME PRISIONAL
SEMIABERTO. EXIGNCIA DO CUMPRIMENTO DE 1/6 (UM
SEXTO) DA REPRIMENDA. REQUISITO DESNECESSRIO.
ASPECTO SUBJETIVO. AUSNCIA DE MANIFESTAO PELO
TRIBUNAL A QUO. SUPRESSO DE INSTNCIA.
1. A jurisprudncia desta Corte consolidou o entendimento de que
independentemente do cumprimento do lapso de 1/6 (um sexto), presentes
324
Book.indb 324 19/9/2012 17:17:39

as condies pessoais favorveis, deve ser concedido, ao condenado em
regime semiaberto, a autorizao para o trabalho externo.
2. No tendo as instncias ordinrias se manifestado sobre o preenchimento
do requisito subjetivo, no h como este Sodalcio decidir sobre a concesso
do benefcio, sob pena de incorrer supresso de instncia.
3. Ordem concedida em parte to somente para afastar o bice referente
a exigncia do cumprimento de 1/6 (um sexto) da reprimenda no modo
semiaberto para a concesso do trabalho externo, devendo os demais
requisitos serem analisados pelo Juzo das Execues Criminais.
(Habeas Corpus n 118.678-RJ, julgado em 16.06.09, tendo como
relator o Ministro Jorge Mussi). (g.n.)
Diante de todos esses julgados, proferidos ao longo de to largo perodo de

tempo, difcil se mostra sustentar posicionamento diverso.
A importncia do controle sobre a jornada de trabalho do preso e os dias
que devem ser considerados de descanso para fins do art. 33 da lEP. O trabalho
do preso deve ser visto como uma atividade destinada a permitir a recuperao e a
reinsero do sentenciado na sociedade, contribuindo para que possa vir a exercer uma
profisso, de forma tal a ter condies, quando do trmino do cumprimento da pena,
de adquirir um meio de subsistncia e no ficar ocioso diante da falta de qualificao.
No caso especfico do policial militar essa preocupao com a reinsero
social passa a ter ainda maior relevncia, porque na grande maioria dos casos os
sentenciados, em razo de decises tomadas paralelamente na esfera administrativa,
so excludos das fileiras da Polcia Militar deixando de contar com um emprego
estvel e que lhes proporcionava as condies de subsistncia.
A atividade laboral do preso, no entanto, no pode ser encarada como um
meio obsessivo de remio da pena. O interesse do sentenciado em abreviar a sua
permanncia no estabelecimento prisional pode fazer com que esse trabalho acabe
tendo como objetivo primeiro justamente a pretendida remio, razo que justifica
plenamente o devido e rigoroso controle a ser exercido na forma e nas condies de
desenvolvimento dessa atividade, especialmente quando realizada fora dos horrios
normais ou em cumprimento de horas-extras.
A legislao no veda o trabalho excepcional, fora dos horrios regulamentares,
principalmente quando tal atividade exercida em funes que no podem ser
interrompidas, como servio de limpeza ou cozinha.
Entretanto, o Atestado de Trabalho fornecido para o clculo de dias para
remio deve especificar o exerccio da atividade considerada excepcional e sua
finalidade, bem como das horas extras apontadas. Nesse sentido a jurisprudncia:
Fernando Pereira
HABEAS CORPUS. EXECUO PENAL. REMIO.

ARTESANATO. LIMPEZA DA PRPRIA CELA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE COMPROVAO
DO CONTROLE SOBRE AS ATIVIDADES E PERODOS
SUPOSTAMENTE TRABALHADOS. WRIT DENEGADO.
325
Book.indb 325 19/9/2012 17:17:39

1. Para fins de remio, indispensvel a comprovao do rgo
da execuo penal, a respeito das especificidades das atividades
desempenhadas, seus horrios e seu papel ressocializador.
2. Writ denegado. (Habeas Corpus n 116.840-MG, julgado em
06.02.09, tendo como relatora a Ministra Jane Silva Desembargadora
convocada do TJ/MG).
Pretende-se, com isso, evitar abusos na utilizao da mo de obra de

sentenciados, alm da eventual concesso de horas sem a devida comprovao, o que
significaria, em ltima anlise, verdadeira reduo de pena, sem que se alcanasse a
finalidade reabilitadora do trabalho.
Recentemente passou-se a discutir em determinados agravos de execuo
penal que tramitaram pelo Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo o
entendimento que deveria ser dado ao disposto na parte final do caput do artigo 33
da LEP, o qual prev que: A jornada normal de trabalho no ser inferior a 6 (seis)
nem superior a 8 (oito) horas, com descanso nos domingos e feriados. A discusso,
diz respeito, mais especificamente, a dvidas surgidas quanto a se considerar apenas
os feriados nacionais ou todos aqueles previstos na legislao.
O posicionamento prevalecente nesse caso foi o de considerar como dias
de descanso todos aqueles previstos na legislao como feriados, no apenas
os nacionais. Primeiro, porque o art. 33 da LEP no especifica que os referidos
dias de descanso seriam apenas aqueles de comemorao de feriados nacionais.
Depois, porque a Lei Federal n 9.093/95, que dispe sobre feriados, assim se
expressa:
Art. 1 So feriados civis:

I - os declarados em lei federal;
II - a data magna do Estado fixada em lei estadual.

III - os dias do incio e do trmino do ano do centenrio de fundao do
Municpio, fixados em lei municipal.
Art. 2 So feriados religiosos os dias de guarda, declarados em lei
municipal, de acordo com a tradio local e em nmero no superior a
quatro, neste includa a Sexta-Feira da Paixo.
So considerados feriados nacionais, nos termos da Lei Federal n 10.607/2002,

as seguintes datas: 1 de janeiro, 21 de abril, 1 de maio, 7 de setembro, 2 e 15 de
novembro e 25 de dezembro.
No Estado de So Paulo, o dia 9 de julho feriado, de acordo com a Lei
Estadual n 9.497/97.
No municpio de So Paulo so feriados, de acordo com a Lei Municipal
n 13.707/04, as seguintes datas: 25 de janeiro (aniversrio da cidade); Sexta-feira
da Semana Santa (Paixo de Cristo); Corpus Christi; e 20 de novembro (Dia da
Conscincia Negra).
326
Book.indb 326 19/9/2012 17:17:40

Policial militar no servio ativo cumprindo priso albergue
domiciliar
A questo apresentada neste ltimo tpico diz respeito possibilidade ou no
do policial militar no servio ativo cumprir pena restritiva de liberdade no regime de
priso albergue domiciliar.
Por um lado, preocupante se revela a situao na qual a Administrao da Polcia
Militar no consiga concluir, com a brevidade necessria, o processo administrativo-
disciplinar que obrigatoriamente deve ser instaurado para apurar paralelamente a
conduta que motivou a condenao na esfera penal tenha ela ocorrido na Justia
Militar ou mesmo na Justia Comum , definindo mais prontamente se em relao
aos referidos fatos o policial militar sofreria no mbito administrativo alguma sano
de natureza exclusria.
Por outro lado, altamente questionvel, diante da no concluso do processo
administrativo-disciplinar, a viabilidade da permanncia normal no servio ativo do
policial militar que esteja cumprindo priso albergue domiciliar.
At certo tempo no havia maiores dvidas no que diz respeito situao
funcional dos policiais militares que sofriam condenaes, por decises transitadas
em julgado, a penas restritivas de liberdade.
Se a condenao era igual ou inferior a 2 (dois) anos a Praa era agregada,
o que resultava na sua inatividade temporria, conforme o previsto no artigo 5,
inciso VI, do Decreto-lei n 260/70, que dispe sobre a inatividade dos integrantes
da Polcia Militar do Estado de So Paulo.
Se a condenao era superior a 2 (dois) anos a Praa era demitida ex-officio,
nos termos do artigo 45, inciso I, do Decreto-lei n 260/70, em consonncia, inclusive,
com o contido no artigo 102 do Cdigo Penal Militar.
A partir da promulgao da Constituio de 1988, que por meio do disposto
na parte final do 4 do seu artigo 125 atribuiu ao Tribunal de Justia Militar a
competncia para decidir sobre a perda da graduao de praas, algumas decises
judiciais foram proferidas concluindo pela inconstitucionalidade da aplicao do
mencionado artigo 45, inciso I, do Decreto-lei n 260/70, cujo texto foi reproduzido no
novo Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, institudo pela Lei Complementar
n 893/01, gerando em determinados casos uma indefinio no tocante excluso do
policial militar em decorrncia de condenao.
De qualquer forma, independente da discusso sobre essa questo, o
essencial a ser ressaltado que, ainda que o policial militar no esteja recolhido
ao Presdio da Polcia Militar Romo Gomes, ao ser beneficiado com a priso
albergue domiciliar no deixa de estar cumprindo uma pena restritiva de liberdade,
razo pela qual no deveria estar no servio ativo da Polcia Militar, cuja misso
Fernando Pereira
definida constitucionalmente a de polcia ostensiva e de preservao da ordem

pblica.
Totalmente incompatveis as situaes nas quais um policial militar ao mesmo
tempo em que se encontra no servio ativo da Polcia Militar est cumprindo pena de
priso albergue domiciliar.
327
Book.indb 327 19/9/2012 17:17:40

De PLCIDO E SILVA, na sua obra Vocabulrio Jurdico, Forense,
2006, 26 ed., p. 725, ao definir o que incompatibilidade ensina que este termo
quer significar, na terminologia jurdica, a condio ou situao de duas ou mais
coisas, que no podem ser unidas ou tratadas juntamente, em face da repulso ou
contrariedade existente entre elas, acrescentando a seguir que:
"A incompatibilidade, pois, evidencia a discordncia e heterogeneidade

havida entre as coisas, de modo que se repelem. E, por esta razo, no
podem existir juntamente, porque no se combinam, no se somam.
Nem podem ser tratadas ou exercidas juntas. H impedimento. (...)
Quando no a lei que mostra a existncia da incompatibilidade, ela se
revela pela diversidade ou contrariedade de interesses ou discordncia
de finalidade entre duas coisas.
Manter um policial militar no servio ativo durante o cumprimento de priso

albergue domiciliar, alm de resultar em graves prejuzos para a manuteno dos
princpios da hierarquia e da disciplina, que foram inseridos na Constituio
Federal como base das instituies militares, medida que vai de encontro ao
interesse pblico.
Nessa conformidade, o inciso VI do artigo 5 do Decreto-lei n 260/70 deve
ser interpretado em consonncia com o disposto no artigo 125, 4, da Constituio
Federal, que por sua vez derrogou, em relao s Praas das Polcias Militares,
o disposto no artigo 102 do Cdigo Penal Militar, o qual determinava a excluso
automtica de quem era condenado a pena superior a dois anos.
Diante disso, a Praa beneficiada com a priso albergue domiciliar,
independente do tempo de condenao, deveria ser agregada, nos termos acima
explicitados, situao na qual passaria temporariamente condio de inativo at que
fosse definida pela Administrao sua demisso ou expulso das fileiras da Polcia
Militar, ou at o trmino do cumprimento da sano penal que lhe foi imposta.
Concluso
Concluindo este artigo, que procura contribuir singelamente para a difuso e
discusso de temas relacionados com a Justia Militar, em especial no que diz respeito
execuo penal, assunto pouco abordado no mbito desta Justia especializada, mas
que apresenta decises controversas, sobre matrias ainda carentes de pacificao,
como aqui demonstrado, no se mostra possvel deixar de aproveitar a oportunidade
em que o Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo marca a passagem dos
seus setenta e cinco anos de existncia para ressaltar a excelncia do profcuo trabalho
desenvolvido pela Auditoria das Execues Criminais ao longo de todo esse perodo.
328
Book.indb 328 19/9/2012 17:17:40

A execuo da pena na Justia Militar
do Estado de So Paulo
Luiz Alberto Moro Cavalcante*
Na Legislao Castrense, as penas privativas de liberdade no so executadas

em forma progressiva, porque no Cdigo Penal Militar no existem os regimes
fechado, semiaberto e aberto.
A pena, pelo Cdigo, se de at dois anos de deteno ou de recluso,
convertida em priso e cumprida pelo Oficial em recinto de estabelecimento militar
(quartel) e pela praa, em estabelecimento penal militar (priso militar) Art. 59, I
e II, do CPM. Se superior a dois anos, a pena de deteno ou recluso cumprida
pela praa ou oficial em penitenciria militar e, na falta dessa, em estabelecimento
prisional civil, ficando o militar sujeito ao regime conforme a legislao penal
comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, poder gozar (Art. 61 do CPM).
A execuo da pena compete ao Juiz da Auditoria por onde correu o processo
(Art. 588 do CPPM).
A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) e o livramento
condicional so os benefcios previstos no Cdigo Penal Militar (Artigos 84 e 89 do
CPM). O Cdigo de Processo Penal Militar, em seus Artigos 643 e 650, disciplina
o indulto, a comutao e a anistia, que so benefcios estabelecidos na Constituio
Federal. (Artigo 84, XII, Artigo 48, VIII e Artigo 5, XLIII, da CF).
No Estado de So Paulo, a Lei Estadual n 2.725, de 17 de agosto de 1954,
em seu Artigo 1, criou como Unidade da ento Fora Pblica do Estado de So
Paulo, o Presdio Militar romo Gomes (PMrG), e a Lei Estadual n 2.939,
de 28 de dezembro de 1954, em seu Artigo 6, estabelece que a administrao e
funcionamento do Presdio Militar sero regulados pelo Tribunal de Justia Militar.
Luiz Alberto Moro Cavalcante
*
Juiz de Direito das Execues Criminais da Justia Militar do Estado de So Paulo.
329
Book.indb 329 19/9/2012 17:17:41

Localizado atualmente na Invernada do Barro Branco, na Zona Norte da cidade
de So Paulo, sua histria remonta ao ano de 1927, originalmente denominado depsito
de presos, instalado na cidade de Presidente Wenceslau/SP. A denominao Presdio
Militar Romo Gomes de 21 de abril de 1949, em homenagem ao Coronel Romo
Gomes, ilustre militar que foi soldado da Fora Pblica e participou ativamente da
revoluo constitucionalista de 1932. Bacharel em Direito, tomou posse como primeiro
Juiz Militar do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
O Decreto n 28.653, de 11 de junho de 1957, que dispe sobre a organizao do
Presdio Militar Romo Gomes, em seu artigo 1 estabelece que o Presdio destina-
se ao internamento de praas da corporao militar e excepcionalmente de oficiais.
O Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar disciplina, no seu Artigo
276, que o Presdio Militar Romo Gomes destina-se ao internamento de oficiais
e de praas da Polcia Militar do Estado de So Paulo, para fins de cumprimento de
penas privativas de liberdade e medidas de segurana, ou que estiverem disposio
da Justia, nos termos da legislao em vigor.
O Presdio Militar Romo Gomes, como Unidade da Polcia Militar do Estado
de So Paulo, um Quartel administrado e mantido com verba e efetivo da Corporao
Militar. Sua manuteno e funcionamento decorrem dos recursos financeiros e meios
destinados Polcia Militar, como organizao integrante da Segurana Pblica do Estado.
subordinado administrativamente Corregedoria da Polcia Militar e Judicialmente ao
Juiz das Execues Criminais da Justia Militar do Estado de So Paulo.
O Presdio Militar Romo Gomes tem caractersticas de penitenciria militar,
de colnia penal agrcola, de colnia penal industrial e de priso especial, pelo fato
de ser um estabelecimento militar (quartel). Por isso, possibilita o cumprimento da
pena nos regimes fechado e semiaberto e, tambm, destina-se aos presos provisrios,
policiais e bombeiros militares, oficiais e praas, qualquer que seja o motivo da
priso; a priso civil, inclusive, decorrente de ao cvel.

No entanto, o Presdio Militar Romo Gomes no pode receber preso do
regime aberto, porquanto no pode ter Casa do Albergado. Primeiro, porque a sua
destinao legal o internamento de policiais militares. Ora, o preso do regime aberto
no pode ser internado. Segundo, porque, nos termos do art. 94 da Lei n 7.210, de
11 de julho de 1984, o prdio da Casa do Albergado deve situar-se separado do
estabelecimento penal, e caracterizar-se pela ausncia de obstculos fsicos. V-se,
portanto, que no h base legal para que a Polcia Militar mantenha uma Casa do
Albergado nas cercanias do Presdio.
Os policiais militares excludos da Polcia Militar do Estado de So Paulo e os
policiais militares de outros Estados da Federao, que receberem ordem de priso,
por condenao ou priso cautelar, da Justia comum, no sero recolhidos no PMRG,
porque a legislao determina que o Presdio destina-se ao internamento de policiais
militares da Corporao Bandeirantes. Nem mesmo se fato motivador da priso tenha
decorrido da atividade policial militar, quando ele ainda fazia parte da Corporao.
O policial militar preso que for excludo da Polcia Militar ser transferido
para o sistema prisional comum. Para isso, o Comandante do PMRG deve formular
pedido ao Juiz Corregedor Permanente e das Execues Criminais, que oficiar ao
330
Book.indb 330 19/9/2012 17:17:42

Secretrio de Administrao Penitenciria do Estado, solicitando vaga. A transferncia
depende, portanto, da provocao do Comandante e da disponibilidade de vaga pela
Secretaria de Administrao Penitenciria. Neste caso, este Magistrado, antes de
oficiar ao Secretrio, deve verificar se h execuo criminal em andamento e se h
recurso em processamento, porquanto, o recurso deve ser instrudo e encaminhado
ao tribunal, para que o preso possa ser transferido.
O Presdio Militar Romo Gomes ostenta, desde o ano de 2004, a certificao
da qualidade ISO:9001, com validade at 2014. Exigindo, a cada novo perodo, o
contnuo aperfeioamento de seus processos na busca da excelncia da gesto. Seu
atual Diretor o Major PM Daniel Augusto Ramos Igncio.
A Administrao do PMRG, por meio do Setor de Laborterapia, mantm
oficinas de trabalho aos internos tais como: marcenaria, serralheria, mecnica e
lava-rpido de automveis, tapearia e lavanderia, alm de um setor agropecurio,
para criao de animais (avicultura, suinocultura, cunicultura e caprinocultura),
bem como produo de frutas, verduras, legumes, mel de abelha e prpolis, estes,
extrados dos apirios prprios.
O PMRG conta, tambm, com algumas empresas conveniadas, que contratam

a mo de obra do preso, com pagamento mensal de pelo menos um salrio mnimo,
contribuindo para a sua requalificao profissional e remunerao para o apoio famlia.
331
Book.indb 331 19/9/2012 17:17:47

Um Termo de Cooperao foi celebrado entre a FUNAP Fundao Prof. Dr.
Manoel Pedro Pimentel e o Presdio Militar Romo Gomes, no compartilhamento da
tecnologia social, para o desenvolvimento de programas de educao, qualificao
profissional, alocao de mo de obra prisional, gerao de renda e assistncia
jurdica, por meio do convnio entre a FUNAP e a Defensoria Pblica.
Na Justia Militar do Estado de So Paulo, em face da existncia de Presdio

Militar, do elevado nmero de presos, e do disposto no art. 6, do Cdigo de Processo
Penal Militar, que ressalva a aplicao das normas de execuo de sentena nos
processos da Justia Militar Estadual (ver texto abaixo), foi criado pela Lei n 333,
de 8 de julho de 1974, um cargo de Juiz para as execues criminais das penas
impostas aos policiais militares do Estado.
CPPM, Art. 6 Obedecero s normas processuais previstas neste

Cdigo, no que forem aplicveis, salvo quanto organizao de Justia,
aos recursos e execuo de sentena, os processos da Justia Militar
Estadual, nos crimes previstos na Lei Penal Militar a que responderem
os oficiais e praas das Polcias e dos Corpos de Bombeiros Militares."
Nada obstante a ressalva prevista no art. 6, do Cdigo de Processo Penal

Militar, o Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado, em seu Art.
278, determina que A execuo penal no mbito da Justia Militar obedecer ao
disposto na legislao castrense e, no que couber, na Lei de Execuo Penal.
Acredita-se que o fundamento para a aplicao da Lei de Execuo Penal Lei
n 7.210, de 11 de julho de 1984 - seja o emprego da analogia in bonam partem, porque,
pela redao do pargrafo nico do seu Artigo 2, ficou claro que o legislador no teve a
vontade de abranger os presos militares recolhidos em estabelecimento sujeito jurisdio
militar. Trata-se, pois, da regulao da execuo da pena no Presdio Militar pela lei feita
para regular a pena em estabelecimento penal civil, em razo da inexistncia de norma
castrense e da semelhana ftica, com supedneo nos Artigos 12 e 40, do Cdigo Penal.
332
Book.indb 332 19/9/2012 17:17:48

CP, Art. 12 - As regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos fatos
incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso."
CP, Art. 40 - A legislao especial regular a matria prevista nos
arts. 38 e 39 deste Cdigo, bem como especificar os deveres e direitos
do preso, os critrios para revogao e transferncia dos regimes e
estabelecer as infraes disciplinares e correspondentes sanes."
O Juiz das execues criminais o responsvel pela correio e regulamentao

do Presdio Militar (93 da Lei 5.048, de 22 de dezembro de 1958).
O Artigo 81, 3, da Constituio do Estado de So Paulo estabelece: Os
servios de correio permanente sobre as atividades de polcia judiciria militar
e do Presdio Militar Romo Gomes sero realizados pelo Juiz de Direito do Juzo
Militar designado pelo Tribunal. Portanto, o cargo de confiana.
Os policiais militares condenados pela Justia comum tambm cumprem pena
no Presdio Militar Romo Gomes. Nesses casos, compete ao Juiz das Execues
Criminais da Justia Militar executar as penas. Para isso o Juiz solicita Justia
comum a remessa das guias de recolhimento.
A aplicao da Lei de Execuo Penal na Justia Militar possibilita conceder
aos condenados pela prtica de crime militar os benefcios no previstos na legislao
castrense, como: remio de pena pelo trabalho e pelo estudo, sadas temporrias,
sadas para trabalho externo sem vigilncia direta e o cumprimento da pena no
sistema progressivo - regimes fechado, semiaberto e aberto.
Isto d a eles os mesmos direitos dos indivduos condenados pela Justia
comum e facilita a execuo das penas, principalmente quando o Juiz das execues
criminais tem que unificar ou somar penas de jurisdies distintas.
Nas sentenas condenatrias da Justia Militar do Estado, o regime inicial de
cumprimento da pena estabelecido nos termos do art. 33 e , do Cdigo Penal.
Apesar da tentativa de dar o mesmo tratamento para fatos equivalentes, ainda
existem algumas situaes semelhantes que por fora de lei recebem tratamentos
distintos. Algumas vezes mais rigorosos para os condenados pela prtica de crime
militar, como no caso do livramento condicional, em que a lei penal militar exige pelo
menos o cumprimento de mais da metade da pena para o sentenciado primrio e de mais
de dois teros ao reincidente (Art. 89 Cdigo Penal Militar) no Cdigo Penal um
tero e metade, respectivamente (Art. 83); e outras vezes, mais brandos, como nos crimes
militares que correspondem s hipteses definidas na Lei n 8.072, de 25 de julho de
1990, que dispe sobre os crimes hediondos, com direito progresso de regime, com o
cumprimento de um sexto da pena (Art. 112 da LEP), e livramento condicional, aps o

cumprimento de metade da pena, para o primrio, enquanto a progresso de regime dos
condenados aos crimes hediondos dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos)
da pena, se primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente e o livramento condicional
somente obtido aps o cumprimento de dois teros da pena (Art. 83, V, do CP).
Sabe-se que a lei dos crimes hediondos no faz referncia aos crimes militares.
Alis, a aplicao desta lei cria dificuldades na execuo da pena, principalmente
quando o sentenciado tem de cumprir pena de crime hediondo mais pena de crime
333
Book.indb 333 19/9/2012 17:17:48

no hediondo. A lei de execuo penal manda unificar ou somar as penas (Art. 63,
III, a e Art. 111, Pargrafo nico), mas nem sempre isto possvel. A dificuldade
aumenta quando necessrio verificar a data em que o condenado passa a ter direito
ao livramento condicional. O preso tem de cumprir mais de dois teros da pena do
crime hediondo e mais de um tero da pena do outro crime, entretanto, em tese, esta
ltima pena s pode ser executada aps o trmino da mais grave (inteligncia dos
Artigos 75, 2 e 76 do CP). A observncia rigorosa desta regra anula o benefcio
para o crime hediondo, o que no justo e nem a melhor soluo.
Com fundamento no Artigo 6 da Lei n 2.939, de 28 de dezembro de 1954,
c. c. o Artigo 4 do Decreto n 28.653, de 11 de junho de 1957, o Artigo 93 da Lei n
5.048, de 22 de dezembro de 1958, e o Artigo 255 do Regimento Interno do Tribunal
de Justia Militar do Estado (vigente na poca, hoje alterado para o Artigo 276), este
Magistrado instituiu o Regimento Interno de Execuo Penal do Presdio Militar
Romo Gomes, por meio da Portaria n 003/04-CECRIM, publicada no Dirio
Oficial de 30 de dezembro de 2004. O Regimento foi elaborado por uma Comisso
de Oficiais da Administrao do Presdio e por este Magistrado.
Por meio do referido Regimento, definiu-se:
as transgresses disciplinares mdias e leves e as respectivas sanes, a
autoridade competente para aplic-las, o rito do processo administrativo,
os recursos cabveis e a prescrio;
os nveis de comportamento carcerrio e alteraes decorrentes das
consequncias disciplinares;
os direitos e deveres dos presos;
a incluso, remoo, as sadas temporrias e a libertao;
os integrantes da Comisso Tcnica de Classificao;
a assistncia material, sade, jurdica, educacional, social, religiosa e a
garantia dos direitos ao contato externo (correspondncia e comunicao);
o direito a receber visitas, inclusive ntimas;

o trabalho remunerado e no remunerado, o peclio e a remio pelo
trabalho;
o estudo, distncia, inclusive, e a remio pelo estudo;
os locais de priso para os regimes fechado, semiaberto, para o preso
temporrio, preventivo, preso em ao de alimentos, preso com direito a
priso especial etc.
Uma inovao no Regimento foi a criao de trs estgios evolutivos, para os
presos do regime fechado, objetivando estimular a ressocializao e motivar a disciplina.
O primeiro estgio executado na Subseo Correcional, que tem estrutura
de uma pequena penitenciria de segurana mxima, e caracteriza-se pelas
seguintes condies:
I - segurana externa, por meio de muralhas com passadio e guaritas
guarnecidas por policiais militares, e outros meios eficientes previstos na
legislao de execuo penal em vigncia;
II - segurana interna que preserve os direitos do preso, a ordem e a disciplina;
III - acomodao do preso em cela individual ou coletiva;
334
Book.indb 334 19/9/2012 17:17:48

IV - locais de trabalho, atividades scio-educativas e culturais, esporte, prtica
religiosa e visitas, observadas as possibilidades do Presdio.
O segundo estgio executado no prdio da administrao e caracteriza-se
pelas seguintes condies:
I - segurana externa por meio de muros e alambrados e guaritas guarnecidas
por policiais militares, e outros meios adequados previstos na legislao de
execuo penal em vigncia;
III - acomodao em cela individual ou coletiva;
IV - locais adequados para trabalho, atividades scio-educativas e culturais,
esportes, prtica religiosa e visitas, observadas as possibilidades do presdio;
V - trabalho com escolta pessoal e direta, dentro dos limites da rea de
segurana e guarda externa do Presdio;
VI trabalho externo somente em servio ou obras pblicas realizadas por
rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades privadas, com escolta
pessoal e direta.
O terceiro estgio executado no prdio da administrao e caracteriza-se
pelas seguintes condies:
I - segurana externa por meio de muros ou alambrados e guaritas guarnecidas
por policiais militares, e outros meios adequados previstos na Legislao de
Execuo Penal em vigncia;
III - acomodao em cela individual ou coletiva;
IV - locais adequados para trabalho, atividades scio-educativas e culturais,
esportes, prtica religiosa e visitas, observadas as possibilidades do Presdio;
V - trabalho externo somente em servios ou obras pblicas realizados por
rgos da administrao direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que
tomadas s cautelas contra a fuga e em favor da disciplina;
VI - trabalho sem escolta pessoal e direta, no centro laborterpico do Presdio,
situado dentro dos limites da rea de segurana e guarda externa do Presdio.
O regime semiaberto se caracteriza pelas seguintes condies:
I - segurana externa por meio de muros e guarda externa;
II - local para trabalho interno dentro dos limites da rea de segurana e guarda
externa do Presdio, que preserve os direitos do preso, a ordem e a disciplina;
III - acomodao em alojamento ou cela individual ou coletiva;
IV - trabalho externo na forma legal;

V - locais internos e externos para atividades scio-educativas e culturais,
esportes, prtica religiosa e visitas, conforme dispuser a lei e observadas as
possibilidades do Presdio.
Comisso Tcnica de Classificao do Presdio, composta pelo Comandante,
Subcomandante, Chefe da Seo Penal, dos Setores de Jurdica e de Remio, de
Larboterapia, de Expediente, de Justia e Disciplina, da Agncia de Apoio, de 1
(um) psiquiatra, 1 (um) psiclogo e 1 (um) assistente social, caber classificar os
condenados, segundo seus antecedentes e personalidade, definir a teraputica penal,
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Book.indb 335 19/9/2012 17:17:48

orientar a individualizao da execuo da pena, elaborar o respectivo programa e
acompanhar sua execuo. Caber, ainda, fazer os exames criminolgicos para fins
de progresso de regime, quando houver determinao judicial.
Para fins da classificao inicial, o preso condenado ao cumprimento de pena
em regime fechado ser submetido a exame criminolgico. Para o condenado ao
regime semiaberto, o exame facultativo.
Exceto no caso de exame criminolgico para progresso de regime, a Comisso
poder funcionar sem o psiquiatra.
A Comisso Tcnica de Classificao, visando manuteno da segurana e
da disciplina, poder regredir de estgio o preso do regime fechado; do terceiro para
o primeiro estgio, inclusive, se necessrio.
O cumprimento da pena no regime aberto determinado em regime Priso
Albergue Domiciliar, porque no Estado de So Paulo no existe Casa do Albergado.
Neste caso, no h participao da Administrao do PMRG no procedimento
adotado, nem para fiscalizar.
Por ocasio da concesso da Priso Albergue Domiciliar, o Juiz das Execues
Criminais expede alvar de soltura e o preso colocado em liberdade, assumindo o
compromisso de cumprir as seguintes condies:
permanecer na sua residncia, durante o repouso e nos dias de folga;
sair para o trabalho e retornar nos horrios de folga;
no se ausentar do Estado de So Paulo sem autorizao judicial;
comparecer mensalmente, at o 5 dia til, neste Juzo para informar e
justificar as suas atividades;
no frequentar casa de jogos, apostas e espetculos de diverso pblica de
reputao duvidosa;
manter ocupao til;
no portar objetos ou instrumentos que estejam a servir-lhe como arma;
no mudar de habitao, sem aviso prvio a este Juzo.

Quando o sentenciado beneficiado com o regime aberto ainda integra a ativa
da Polcia Militar, lhe concedido o direito de portar arma durante o servio policial
militar, porque a arma lhe um instrumento do trabalho. No entanto, se estiver
de folga, mesmo fardado e indo para o trabalho, lhe vedado o uso da arma. A
concesso ao uso da arma decorre da interpretao de que se ele continua na ativa da
Corporao porque a sua conduta, relativa ao crime em que foi condenado, no o
tornou incompatvel ou desonroso com a funo policial militar.
Das decises proferidas pelo Juiz das Execues Criminais da Justia Militar
cabe recurso de agravo, sem efeito suspensivo, ao Egrgio Tribunal de Justia Militar
do Estado (Art. 197, da Lei de Execuo Penal). Os Artigos 137 a 144 do Regimento
Interno do Tribunal disciplinam como deve ser instrudo, processado e julgado o
recurso. Em sntese, o recurso segue o rito do recurso em sentido estrito.
Concluindo, a execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo
feita pelas mesmas regras que disciplinam a execuo da pena na Justia comum,
que a Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/84), adequando-a, observadas as normas
do Cdigo penal Militar e do Cdigo de Processo Penal Militar, para os casos de
condenao por crime militar.
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Book.indb 336 19/9/2012 17:17:48

Direito Cvel Militar
Book.indb 337 19/9/2012 17:17:48

Direito administrativo disciplinar, ilicitude e tica
Dalton Abranches Safi*
Pois, que adianta ao homem

ganhar o mundo inteiro e perder a sua alma?
(Marcos 8:36)1
1. Introduo
Neste singelo escrito, temos a inteno de tratar de temas ligados seara
administrativo disciplinar, sobretudo no que tange ao fenmeno tico.
E quando nos referimos esfera administrativo disciplinar, vale dizer que
cuidaremos de matrias respeitantes somente ao poder disciplinar, o que implica
no afastamento de questes atinentes ao poder de polcia, o police power do direito
estadunidense.
Para melhor esclarecermos a delimitao deste trabalho, citamos precisa lio
sobre poder disciplinar:
"Como se sabe, o Estado exerce as suas funes atravs de seus

servidores, que a ele se vinculam debaixo de um determinado regime
jurdico. A partir desse regime, e com fundamento nele, dispe o Estado
de uma supremacia especial sobre os seus servidores, em face da qual
lhe cumpre, por meio de seus rgos competentes e respectivos titulares,
acompanhar o desempenho de seus servidores e aferir a regularidade
de suas condutas funcionais. Percebe-se, destarte, que os servidores
se sujeitam inevitavelmente ao ou poder disciplinar do Estado.
Com efeito, o direito de o Estado punir o seu servidor decorre do poder
disciplinar, em virtude do qual a ordem jurdica investe o ente estatal
do poder-dever de apurar as infraes administrativas cometidas por
seus servidores com o escopo de responsabiliz-los, aplicando-se-lhes
as penalidades disciplinares previstas em lei."2
Relevante consignarmos, ainda, no presente introito, que o texto ser elaborado

com enfoque no apenas na viso (estrito) jurdica, mas, tambm, na filosfica.
Passamos, assim, a concretizar as letras cabveis na abordagem eleita.
Dalton Abranches Safi
*
Juiz de Direito Substituto da Justia Militar do Estado de So Paulo, Bacharel em Direito pela
Universidade de So Paulo, Especialista em Direito Pblico, Professor de Direito.
1
Sobredita frase inaugura este artigo no em virtude de seu cunho religioso, mas diante da sua
significao pujante e arrebatadora.
2
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo, 10. ed. Salvador: JusPODIVM, 2011, p. 76.
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2. Direito administrativo disciplinar, ilicitude e tica
Podemos asseverar, hodiernamente, que o Direito Administrativo Disciplinar
um dos ramos do Direito Administrativo, tendo adquirido, com o passar do tempo,
feio e regramentos prprios.
Nessa toada, salienta MAYSA ABRAHO TAVARES VERZOLA que hoje, o
Direito Administrativo Sancionador uma subdiviso do Direito Administrativo....3
E justamente em virtude dessa subdiviso que se pode explicar a aplicao
de regramentos prprios no tocante ao Direito Administrativo Disciplinar.
Dessarte, aps alocarmos o Direito Administrativo Disciplinar dentro do
ordenamento ptrio, h de nos reportarmos, agora, quilo que conduz, propriamente,
aplicao da sano ao agente pblico, ou seja, o ato ilcito por ele perpetrado.
E referida questo (ilicitude), como no poderia deixar de ser, junge-se ao
tema da tica (em verdade, falta de obedincia a princpios ticos por parte do
agente pblico).
O Professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, em escorreita
lio, assim aduz ao aqui tratado quando escreve sobre o princpio da moralidade
administrativa:
"... a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de

princpios ticos....4 (g.n.)
Dentre os diversos conceitos de ato ilcito, entendemos como interessante

mencionar aquele confeccionado por FBIO ULHOA COELHO, em sua obra Para
entender Kelsen, conceito este transcrito no livro de Heraldo Garcia Vitta, logo aps
este autor redigir o que ele prprio entende por ato ilcito:
... os atos ilcitos so atos jurdicos, porque tm efeitos jurdicos de

acordo com o ordenamento. Se este estipula que determinado ato sofrer
tal ou qual consequncia, diante do fato de a norma ter estabelecido
como correto (juridicamente) o comportamento oposto, estaremos

diante de ilcito. Logo, ilcito ' o pressuposto do Direito e no a sua
negao. Consequentemente, o dever no seno o comportar-se
segundo a conduta oposta quela sancionada pela norma.5 (g.n.)
Ao trabalharmos na linha acima exposta no descuramos de que ... a maior

parte dos autores considera ato jurdico apenas o ato lcito, atendendo ao disposto
em nosso Cdigo Civil (arts. 104, II e 185).6 (g.n)
3
VERZOLA, Maysa Abraho Tavares. Sano no direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 30.
4
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 27. ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2010, p. 119.
5
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 27.
6
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 441.
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Diante do j expendido, verificamos que a sano disciplinar passa pela
desobedincia da moralidade, da probidade, com vilipndio tica, tudo por parte
daquele indivduo representante do Estado.
Nesse esteio, vejamos os ensinamentos de BRUNO MIRAGEM, no momento
em que tambm cuida do princpio da moralidade administrativa:
"A moralidade administrativa como princpio constitucional

informativo da Administrao Pblica constitui espcie de princpio
geral abrangente, a incidir tanto na conformao e/ou controle da
ao administrativa objetiva da Administrao Pblica, quanto na
imposio de padres de conduta aos agentes pblicos, vinculando-o
ao agir de modo honesto, leal e sempre direcionado realizao do
interesse pblico. Do princpio da moralidade administrativa, assim,
resulta um dever de probidade a ser observado pelos agentes pblicos
em geral. Entendido por diversos autores, como forma qualificada
da moralidade administrativa, ou ainda como subprincpio desta, a
rigor a probidade nada mais do que desdobramento do princpio da
moralidade administrativa. Constitui parte de sua eficcia jurdica
ao constituir um dever jurdico de probidade, consiste no dever de o
funcionrio servir a administrao com honestidade, procedendo no
exerccio de suas funes sem aproveitar os poderes ou facilidades
delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queria
favorecer.7 (g.n.)
A professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO pontua, nesse mesmo

prumo, que a incluso do princpio da moralidade administrativa na Constituio
foi um reflexo da preocupao com a tica na Administrao Pblica e com o
combate corrupo e impunidade no setor pblico.8 (g.n.)
O ato ilcito disciplinar, independentemente da maior ou menor gravidade da
conduta comissiva ou omissiva do agente pblico, fere a tica, palavra to pequena,
mas de contedo grandioso.
3. Aprofundamento na tica
No concernente a tica, diversos autores, das mais variadas pocas, procuraram
defini-la e inseri-la dentro do contexto, segundo suas concepes, cabvel.
Dentre os autores, o alemo Adolf Friedrich Trendelenburg apresenta sua
teoria mirando sua retina no todo (no todo tico), teoria que foi devidamente tratada
por MARI BROCHADO:
7
MIRAGEM, Bruno. A nova administrao pblica e o direito administrativo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 286/288.
8
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 817.
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"Em sua obra, traduzida para a lngua italiana, Dritto naturale sulla base
dell'tica, datada de 1860, Adolf Friedrich Trendelenburg comea por
distinguir, na primeira parte da obra, trs 'lados' do direito: o lado tico, o
lado fsico e o lado lgico. Interessa especificamente a este estudo sobre a
eticidade do direito... Uma frase sempre citada de Trendelenburg nos guia
na compreenso de seu pensamento: 'Convm dissipar entre os alemes
um preconceito comum, segundo o qual cada filsofo deve recomear o
trabalho e encontrar o princpio da filosofia. O princpio da filosofia j
foi achado: a concepo orgnica do universo inaugurada por Plato e
Aristteles. Cumpre-nos meditar os seus princpios fundamentais, analisar-
lhes cada uma das partes, desenvolv-las e aperfeio-las mediante um
comrcio permanente com as cincias da observao.' Por desenvolver
uma compreenso orgnica da filosofia, Trendelenburg normalmente
considerado neo-aristotlico, avesso s doutrinas idealistas de Kant e
especialmente de Hegel. Seu pensamento jurdico desenvolve-se dentro dos
domnios do que ele considera o todo tico. (...) Similarmente ao projeto
platnico de transposio da configurao da alma humana em suas
partes para a estratificao do Estado (Repblica), Trendelenburg ensaia
uma compreenso orgnica do mundo tico, tal como a organicidade
do mundo fsico, sendo este organismo tico estruturado em trs formas
ideais: o bem supremo, concebido por ele como a realizao universal
do homem ideal; a virtude, atividade individual livremente usada no
sentido da ideia tica; e o dever, que so as limitaes que a atividade
individual se impe, para que o organismo com seus fins universais e
as partes com seus fins particulares possam reciprocamente conservar-
se. Veja-se como Trendelenburg concebe organicamente o mundo moral,
tomando o cumprimento dos deveres como limitaes impostas s partes
que compem essa organicidade, para que sobrevivam o todo e as
partes. Nesta concepo corporativa (de conservao), Trendelenburg
encontrar uma identidade para o direito, encaixado no todo tico. O
autor alemo define tica como a realizao objetiva da ideia universal

da essncia humana uniformemente na psicologia, considerando a
moral e o direito o lado subjetivo dessa realizao. A moral o campo
subjetivo interno (vontade, inteno, conscincia), o direito, o campo
subjetivo externo (ao, relaes, coexistncia). O limite entre ambos
de difcil determinao, pois depende principalmente do grau da cultura,
do sentimento religioso e das condies materiais do povo. Esses limites
so instveis e seguem o progresso da conscincia intelectual, moral e
jurdica da humanidade. De qualquer modo, o direito prescreve normas
de vida em comum, uniformes nos fins ticos, nascendo a coao da
possibilidade natural de violao desse tipo de normas.9 (g.n.)
9
BROCHADO, Mari. Direito e tica: a eticidade do fenmeno jurdico. So Paulo: Landy Editora,
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Apesar da inegvel contribuio de Trendelenburg, concordamos com a crtica
aposta no livro de MARI BROCHADO, posto que o pensamento do autor alemo
no se centra no sujeito, no indivduo:
Como d primazia ao todo e no s partes que efetivamente o

formam, a filosofia do direito de Trendelenburg interpretada por Mata
Machado como neoplatnica e no neo-aristotlica, como normalmente
considerada. Isso porque Aristteles no admite o totalismo platnico em
sua concepo do bem, pois que no o bem em si (subsistente) que deve
ser considerado pela tica, mas o bem em suas relaes com o homem. A
tica de Aristteles d primazia pessoa, e no ideia, pois a pessoa real
e nela se situa o bem; o mdico estuda a sade de um homem particular,
o indivduo que ele tem que curar, e no a sade em si. Em suma, por ter
se preocupado Trendelenburg em perscrutar a essncia do todo tico, e
no dos sujeitos ticos, logo de uma abstrao ou ideia (pois reais so as
partes), que Mata Machado encontra razo para o considerar platnico
e no aristotlico. Apesar de ser referido ao neo-aristotelismo, e em
princpio avesso ao idealismo hegeliano, o pensamento de Trendelenburg
encontra similaridade na formao idealista de Karl Christian Fiedrich
Krause, responsvel pela introduo do idealismo alemo em Portugal,
por meio dos escritos de seu discpulo Henri Ahrens, no sculo XIX, antes
da influncia do positivismo de Comte e Spencer."10
Do acima aludido, asseveramos, de nossa parte, que com lastro no sujeito

especfico (in casu, em agente pblico determinado) e no caso concreto a ele
afeto, que deve ser analisada, por meio do devido processo legal, a configurao
ou no da transgresso disciplinar (o desrespeito ou no a tica).
Com efeito, entendemos que o atendimento dos princpios ticos deve ser
mais firmemente realizado pelo agente pblico, indivduo, como j consignado,
representante do Estado, entidade que apenas existe para servir o titular do Poder
(que nos Estados Democrticos, como o nosso, o povo).
Em caso de no cumprimento de tais princpios, a conduta do agente pblico
deve ser apreciada, como j aludido, por meio de um processo respeitador das
garantias constitucionais, legais e infralegais (devido processo legal), cabendo, ao
final do feito, se o caso, a decretao de sano disciplinar a ser eleita com base em
critrios razoveis e proporcionais.
Importante dizermos que este texto, dada a sua (curta) extenso e singeleza,
no se preocupou em estabelecer certas diferenciaes, como, exempli gratia,
entre a tica (origem grega) e a moral (origem latina).
Tambm no cuidamos no presente (ao menos no diretamente) de excelente

e instigante tema referente teoria do mnimo tico e novel proposta/releitura em tal
2006, p. 41/43.
10
Ob. cit., p. 51/52.
343
Book.indb 343 19/9/2012 17:17:50

campo com a teoria do mximo tico (sobredito temtico, em verdade, comporta, de
si e de per si, a lavratura de um texto parte).
A inteno do trabalho em comento, como se observa, a de tratar da
necessidade do comportamento tico por parte do agente pblico e do
consequente apuratrio transgressional em caso desvio comportamental.
Nesse espectro, diga-se que o agente pblico possui, inexoravelmente, o livre
arbtrio, o poder de escolha para agir num ou noutro sentido.
Por logicidade, o caminho que resolva trilhar dar-lhe- sabor ou
dissabor vindouro.
Nesse terreno (do livre arbtrio, do poder de escolha), oportunas so as
palavras de EDUARDO CARLOS BIANCA BITTAR e de GUILHERME ASSIS DE
ALMEIDA:
"E, quando se trata de pensar a tica, trata-se de evidenciar a raiz

de onde tudo provm, a sede das tormentas e das solues sociais: o
comportamento humano. De fato, no bastasse o termo ethos (g.r.,
hbito) j revelar esse sentido, a reflexo tica se prope exatamente a
colocar-se atenta ao entrelaamento profundamente humano das aes
intersubjetivas e das intenes intrassubjetivas. Agir eticamente implica
deciso. Para que se decida necessria prvia deliberao (boulesis),
prvio processo mental de sopesamento de meios e fins. nesta balana
que entram as aflies do bom e do mau, do justo e do injusto, do certo
ou errado. Se no existisse dvida, se as leis morais fossem presididas
por imperativos absolutos e naturais, se no houvesse espao para o
livre-arbtrio e tudo fosse nada mais que mera extenso da 'vontade
divina' (pura heteronomia), no haveria espao para a manifestao do
bem ou do mal existente no interior de cada um. No haveria tica num
mundo totalmente determinado pelo destino (natural, divino, casual).
Por isso, sempre quando se fala em tica se est a falar em liberdade e
em responsabilidade. A capacidade de correlacionar a esfera ntima de
minha liberdade de autodeterminao (ficar ou no no emprego, aceitar

ou no a propina, corroborar ou no esta deciso, pagar ou no o oficial
de justia, propagandear ou no esta ideia...) e a responsabilidade sobre
a esfera exterior dos resultados de minha ao (prejudicar um amigo,
trais uma causa, corromper o poder, desestabilizar o poder...) tem a ver
com capacidade tica desenvolvida por indivduos dotados de phrnesis,
prudncia, na leitura aristotlica. sempre dentro de uma conjuntura,
consideradas as presses existentes, os riscos envolvidos, a complexidade
das relaes atreladas situao, que se verifica o momento decisrio,
que significa o exerccio do ato da escolha. Toda ao tica implica
escolha. Neste sentido, a escolha ' uma espcie de salto. Salto absoluto
porque no se pode voltar atrs.' Todo ato individual absolutamente
autntico, na medida em que rene em torno de si reflexo prvia,
liberdade de agir e responsabilidade assumida pelas consequncias do
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Book.indb 344 19/9/2012 17:17:50

ato. do conjunto destes saltos que me fao a mim, que determino meu
percurso existencial e, exatamente por isso, neste processo, me torno
autor da minha prpria condio...". 11
4. Concluso
Aquele que se predisps a servir a sociedade, a prestar um servio de carter
pblico, qualquer que seja, deve caminhar por vias escorreitas.
Caso assim no proceda, responder a um devido processo legal, tanto em seu
sentido substantivo (ou material), quanto em seu carter adjetivo (ou formal).
Em sntese, salientamos que as seguintes frases de Mahatma Ghandi12
traduzem, sensivelmente, o esprito que procuramos tratar no bailado: 1) A dignidade
pessoal e a honra, no podem ser protegidas por outros, devem ser zeladas pelo
indivduo em particular. 2) S engrandecemos o nosso direito vida cumprindo
o nosso dever de cidados do mundo. 3) O futuro depender daquilo que fazemos
no presente. 4) Faa da tua vida um reflexo da sociedade que desejas.
No enfeixe, gostaramos de parabenizar no a Justia Militar Paulista em si, pelos
seus 75 (setenta e cinco) anos de existncia, mas sim todos aqueles que contriburam
e/ou que ainda contribuem para a formao e aprimoramento desta Casa de Justia.
ARAJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2007.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do
Direito, 7 ed., So Paulo: Atlas, 2009.
BROCHADO, Mari. Direito e tica: a eticidade do fenmeno jurdico. So Paulo:
Landy Editora, 2006.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo, 10 ed., Salvador:
JusPODIVM, 2011.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23 ed., So Paulo: Atlas, 2010.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 27 ed., So
Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MIRAGEM, Bruno. A nova administrao pblica e o direito administrativo. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
VERZOLA, Maysa Abraho Tavares. Sano no direito administrativo. So Paulo:
Saraiva, 2011.
VITTA, Heraldo Garcia. A sano no direito administrativo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2003.
11
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca e ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia do Direito,
7 ed., So Paulo: Atlas, 2009, p .530.
12
O foco, na espcie, ocorre no que tange s frases em si, sem que as prenda a carter religioso.
345
Book.indb 345 19/9/2012 17:17:50

A aplicao dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade nas punies disciplinares militares
e anlise do mrito administrativo
pelo Judicirio Militar
Eliezer Pereira Martins*
SuMrIO: 1. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade na

Administrao Pblica Fundamentos; 2. Concepes de razoabilidade;
3. Razoabilidade e proporcionalidade relao e concepo pragmtica no
direito ptrio; 4. Princpios da Administrao Pblica e princpios de direito
administrativo; 5. Posio da razoabilidade e proporcionalidade na classificao
dos princpios da Administrao Pblica; 6. Discricionariedade/vinculao
razoabilidade/proporcionalidade no direito administrativo democrtico; 7.
Natureza jurdica do ato punitivo derivado do processo administrativo disciplinar;
8. A aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade nas punies
disciplinares militares; 9. Mrito administrativo noo; 10. Discricionariedade
e arbitrariedade; 11. Forma e finalidade do ato discricionrio; 12. Teoria dos
motivos determinantes; 13. Intangibilidade do mrito administrativo; 14. Controle
do atributo discricionrio (relatividade do atributo discricionrio); 15. Adequao
objetiva impossibilidade de afastamento de deciso administrativa razovel e
proporcional; 16. Controle judicirio do poder disciplinar; 17. Anlise do mrito
administrativo pelo Judicirio militar Fundamentos constitucionais e teorticos;
18. Anlise do mrito administrativo pelo Tribunal de Justia Militar do Estado de
So Paulo; 19. Concluses.
1. Princpios da razoabilidade e proporcionalidade na

Administrao Pblica - Fundamentos
Enuncia-se com a razoabilidade que a Administrao, ao atuar no exerccio de
discricionariedade (hiptese em que a lei outorga ao administrador pblico liberdade
de escolha da opo, dentre as possveis, que melhor atenda ao interesse pblico),
ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o
senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a
outorga da competncia exercida1.
Eliezer Pereira Martins
Assim, o princpio da razoabilidade somente tem aplicao onde exista

discricionariedade.
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Professor de ps-graduao em
Direito Militar
1
Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 66
347
Book.indb 347 19/9/2012 17:17:50

ALEXANDRE ARAJO COSTA2 esclarece:
No caso dos atos plenamente vinculados, h apenas uma opo

juridicamente possvel ao administrador e, por isso, cabe ao juiz
efetuar apenas um controle formal de legalidade, verificando apenas
se o administrador implementou ou no o ato que a lei previa. No h,
portanto, julgamento subjetivo a ser avaliado.
CSSIO MACHADO CAVALLI3, citando Gino Scaccia, afirma que:
O vocbulo razoabilidade relacionado noo de razovel, termo,

esse, de grande abertura semntica. Assim, na linguagem coloquial,
pode significar conforme razo, moderado, harmnico, comedido,
aceitvel, adequado, justo, legtimo, proporcional, ponderado,
sensato, etc. Ou seja, a dimenso semntica do termo mostra uma
densa ambiguidade, porque fixa suas prprias razes em um humus
lingustico inadequado determinao de uma unitria esfera de
significado.
Em direito, razoabilidade evoca significados no menos indeterminados
e equvocos, e, no contexto lingustico do direito constitucional,
a obscuridade do termo no diminui, pois a linguagem jurdica,
por utilizar-se da linguagem natural, marcada pela vaguidade e
ambiguidade de seus termos, fenmeno que se verifica claramente
na anlise das diferentes concepes e aplicaes do princpio da

razoabilidade. Assim, afirma-se que o dever de razoabilidade
'mais fcil de ser sentido do que conceituado, o princpio se dilui em
um conjunto de proposies que no o libertam de uma dimenso
excessivamente subjetiva'. Ou seja, h dificuldade em afirmar-se
critrios claros de argumentao que justifiquem e facilitem o controle
intersubjetivo da utilizao da razoabilidade, paradoxalmente quando
a prpria razoabilidade relacionada aos processos da argumentao
racional e os seus resultados (e, nesse sentido, razovel o que provido
de razo, mas igual adjetivao acompanha tambm um discurso que
persuade pela validade dos argumentos sustentados).
As competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na

extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado, para
cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Da falar-se no
princpio da proporcionalidade.
2
Costa, Alexandre Arajo. O controle da razoabilidade no direito comparado. In : www.arcos.com.br.
3
A COMPREENSO JURDICA DO DEVER DE RAZOABILIDADE, Revista de Direito
Constitucional e Internacional | vol. 50 | p. 220 | Jan / 2005
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Acerca dos princpios aqui estudados, DIRLEY DA CUNHA JR4, filiando-
se corrente que entende que razoabilidade e proporcionalidade so conceitos
equivalentes afirma:
Utilizado, habitualmente, para aferir a legitimidade das restries de direitos,

o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, consubstancia,
em essncia, uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente
das ideias de justia, equidade, bom senso, prudncia, moderao, justa
medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e
condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional [...]
Assim, aplicado o princpio em tela Administrao Pblica, impe-
se que as entidades, os rgos e agentes pblicos, no desempenho das
funes administrativas, adotem meios que, para a realizao de seus fins,
revelem-se adequados, necessrios e proporcionais. Um meio adequado
se logra promover, com sucesso, o fim desejado; necessrio se, entre os
meios igualmente adequados, apresentar-se como o menos restritivo a um
direito fundamental; e, finalmente, proporcional em sentido estrito se as
vantagens que propicia superam as desvantagens causadas.
PAULO BONAVIDES5 cuidando da proporcionalidade afirma que em se

tratando de princpio vivo, elstico, prestante, protege ele o cidado contra os excessos
do Estado e serve de escudo defesa dos direitos e liberdades constitucionais.
2. Concepes de razoabilidade
A doutrina tem destacado a razoabilidade em duas concepes: Razoabilidade
como devido processo legal e razoabilidade como proporcionalidade.
Cuidando da razoabilidade como devido processo legal CSSIO MACHADO
CAVALLI6 afirma:
(...) 'A parcela da doutrina que recorre ao direito norte-americano

para compreender a razoabilidade unssona em enfatizar sua origem
e funo de coibir os desmandos do Poder Pblico no somente
quanto a sua esttica processual, mas tambm quanto ao seu contedo,
quanto substncia do ato estatal'. Nesse sentido, a razoabilidade
encontra suas razes na origem do devido processo legal anglo-saxo,
que 'remonta clusula law of the land, inscrita na Magna Carta, de
1.215, a qual, modernamente, desdobra-se na clusula do due process

of law, presente nas 5. (due process of law) e 14. (equal protection
4
Cunha Jr. Dirlei da, Curso de direito administrativo. 8 ed. Salvador: Podium, 2010, p.49-50.
5
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2010, p. 434.
6
Idem | vol. 50 | p. 220 | Jan / 2005
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clause) emendas Constituio norte-americana.36A verificao
dessas clusulas, nos Estados Unidos, 'amplamente utilizada para a
proteo dos direitos individuais e se associa sempre a um problema de
compreenso de direitos fundamentais; mas no se aplica legislao
econmico-social'.
Referindo-se razoabilidade como proporcionalidade CAVALLI7 enfatiza:
O denominado princpio da proporcionalidade, ao qual frequentemente

associa-se a razoabilidade, surgiu no mbito do direito administrativo
alemo, como meio de limitao do poder da administrao, para
somente aps migrar para o direito constitucional. Isso em razo
da concepo segundo a qual o poder conferido ao legislador era
ilimitado dentro dos parmetros formais impostos pela Constituio.
O administrador, ao contrrio, estava sujeito ao princpio da reserva
da lei, no sentido de que o ato administrativo que imponha alguma
restrio ou nus ao particular depende, para sua validade, de um
fundamento legal. Em razo da II Guerra Mundial, com a afirmao
de regimes totalitaristas, os juristas se deram conta de que existem
leis injustas, razo pela qual passou-se a limitar o poder de legislar,
pois 'a legislao formalmente perfeita e editada conforme as regras
procedimentais previstas no ordenamento jurdico poderia estar em
tamanha contradio com a ideia de justia que perderia completamente
a sua vinculatividade'. Ou seja, o legislador passou a ter sua atuao

aferida a partir do parmetro representado pelos direitos fundamentais
constitucionalmente assegurados. Assim, evoluiu-se do princpio da
reserva legal para o princpio da reserva da lei proporcional.
Esse princpio significa que o legislador est adstrito aos direitos
fundamentais, no sentido de que h um controle da medida em que
os direitos fundamentais sero restringidos na busca de determinados
fins e um controle dos meios para atingir-se determinados fins. Assim,
a proporcionalidade com a funo de estabelecer limites atividade
estatal e de garantir ao mximo a liberdade dos cidados pressupe,
de um lado, a existncia mesma do Estado e, de outro, a garantia de
direitos individuais. No momento em que se reconheceu o princpio
da reserva legal como sendo o da reserva da lei proporcional, passou a
ser admitida a possibilidade de impugnao e eliminao, no apenas
das medidas administrativas desproporcionais, mas tambm das leis
que, ofensivas relao entre os meios e os fins, estabelecem restries
aos direitos fundamentais.
7
Ibidem | vol. 50 | p. 220 | Jan / 2005
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3. Razoabilidade e proporcionalidade relao e concepo
pragmtica no direito ptrio
O denominado princpio da Administrao Pblica da proporcionalidade no
seno o princpio da razoabilidade em sua manifestao quantitativa e de intensidade.
Assim que a proporcionalidade somente se qualifica como princpio
autnomo pela convenincia de se destacar a razoabilidade (ou sua falta), nas
expresses de magnitude e/ou intensidade do ato.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO8 acentua tal relao de
coerncia ao ressaltar que em rigor, o princpio da proporcionalidade no seno
faceta ao princpio da razoabilidade.
SUZANA DE TOLEDO BARROS9 iguala ambos os conceitos, nos seguintes
termos: O princpio da proporcionalidade, (...) como uma construo dogmtica
dos alemes, corresponde a nada mais do que o princpio da razoabilidade dos
norte-americanos.
4. Princpios da Administrao Pblica e princpios de direito

administrativo
Confuso corrente na doutrina e, em certa medida na legislao, a que diz
respeito aos princpios da Administrao Pblica e aqueles incidentes sobre o direito
administrativo.
Alguns autores no distinguem princpios de Administrao Pblica de
princpios jurdicos incidentes sobre o regime jurdico aplicvel Administrao;
outros ainda, embora intentem distinguir as noes, no o fazem de forma
sistemtica e compreensvel.
Quando cuidamos dos princpios da Administrao Pblica, estamos aludindo
a princpios pertencentes ao mbito da cincia da Administrao e no a princpios
jurdicos. Os princpios da Administrao Pblica so ordenadores bsicos da
atividade administrativa, orientados diretamente atuao do administrador e
que esto expressos no art. 37 da Constituio Federal: legalidade, moralidade,
impessoalidade, publicidade, eficincia e, tambm, elencados assistematicamente na
Lei Maior (razoabilidade, economicidade, motivao etc.).
O art. 2 da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999 que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal estabelece que a
Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade,
8
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo, cit, p. 93.
9
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das
leis restritivas de direitos fundamentais, p. 57 (grifos originais suprimidos, grifos acrescentados). No
mesmo sentido, cf. Paulo Arminio Tavares Buechele, O princpio da proporcionalidade e a interpretao
da Constituio, p. 137: Nos Estados Unidos, onde denominado Princpio da Razoabilidade,
o Princpio da Proporcionalidade foi fruto da grande liberdade de criao do Direito que o sistema
federal-republicano norte-americano concede, at hoje, aos seus juzes. No mesmo sentido, cf. Ada
Pellegrini Grinover, Liberdades pblicas e processo penal, p. 151.
351
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finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.
O art. 4 da Lei Estadual Paulista n. 10.177, de 30 de dezembro de 1998
(regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Estadual), por
sua vez, estabelece que a Administrao Pblica atuar em obedincia aos princpios
da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade,
interesse pblico e motivao dos atos administrativos.
Embora explicitados ou decorrentes de textos legais (constituio, leis
complementares, ordinrias etc), tais princpios so de administrao. Em outras
palavras, a previso em lei no altera sua natureza e tampouco permite sejam eles
confundidos com princpios jurdicos - so princpios de cincia de Administrao.
5. Posio da razoabilidade e proporcionalidade na

classificao dos princpios da Administrao Pblica
Os princpios da Administrao Pblica classificam-se em fundamentais e
decorrentes.
Dizem-se fundamentais aqueles explicitados no caput do art. 37 da Constituio
da Repblica. So eles: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e
eficincia.
Os princpios fundamentais da Administrao Pblica so, assim, princpios
constitucionais, visto que dispostos na Constituio da Repblica, embora no sejam
os nicos destinados a reger o aparelho administrativo, como veremos adiante.

Aplicam-se indistintamente Administrao Pblica direta e indireta e bem

assim a quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal
e dos Municpios.
Decorrentes so os princpios da Administrao Pblica que derivam expressa
ou implicitamente da Constituio e das leis, porm, fora do mbito da explicitao
do caput do art. 37 da Constituio Federal.
Assim, h princpios decorrentes de ndole constitucional (porque previstos no
texto da Constituio Federal), princpios decorrentes de ndole infraconstitucional
(porque previstos em normas infraconstitucionais) e princpios decorrentes de ndole
doutrinria ou jurisprudencial (porque decorrentes da doutrina e da jurisprudncia).
Tais princpios so tambm princpios de cincia de administrao, que
especificam o campo da Administrao Pblica, embora possam resvalar em aspectos
de juridicidade.
So decorrentes os princpios da finalidade; interesse pblico; economicidade;
participao do cidado na Administrao Pblica; motivao; devido processo
legal (due process of law); ampla defesa e contraditrio; segurana jurdica; controle
judicial dos atos administrativos; responsabilidade do Estado por atos administrativos
e, os que nos interessam no presente estudo: a razoabilidade e proporcionalidade.
Em sntese a razoabilidade e proporcionalidade so princpios da Administrao
Pblica decorrentes da lei e da doutrina.
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6. Discricionariedade/vinculao razoabilidade/
proporcionalidade no direito administrativo democrtico
Estabelecido que a aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade
somente se admite no mbito dos denominados atos discricionrios, cumpre
investigar qual a noo mais precisa de discricionariedade sob os influxos do direito
administrativo democrtico.
Quando se cuida da discricionariedade e da vinculao dos atos administrativos,
o que se investiga em ltima anlise o grau de liberdade de opo concedida pela
lei ao Administrador pblico.
Ato administrativo vinculado aquele que est predeterminado pela lei, razo
pela qual tambm se denomina ato administrativo regrado.
Nos atos administrativos vinculados (regrados), a lei enuncia o modo,
o contedo, o tempo e a forma do ato, no podendo a Administrao Pblica
desobedecer s especificaes legais.
Ato discricionrio aquele no qual a lei d Administrao Pblica a liberdade
de escolha da oportunidade e da convenincia do modo, do contedo e do tempo do ato.
O ato administrativo discricionrio condicionado pela lei quanto
competncia, forma e finalidade. Pelo exposto, verifica-se que a Administrao
Pblica est subordinada lei tanto nos atos regrados como nos discricionrios,
porm, nos regrados, a subordinao restrita, ao passo que nos discricionrios a
prpria lei que lhe permite ( Administrao) optar por vrias solues que ficam a
critrio do administrador pblico em contato com a realidade.
A discricionariedade, portanto, a possibilidade conferida Administrao
Pblica para assegurar, de forma eficiente, eficaz e efetiva, os meios realizadores dos
fins a que se prope. A discricionariedade tem de ser interpretada em sentido restrito
e utilizada com a mxima prudncia e parcimnia.
Em outras palavras, a discricionariedade a liberdade regrada outorgada ao
administrador pblico, para que dentre as diversas hipteses que se lhe colocam,
eleja sempre aquela que melhor atenda ao interesse pblico primrio, razo pela qual
se estrutura o controle de mrito, como expresso de controle tcnico exclusivo da
administrao, sobre a convenincia e a oportunidade do ato administrativo.
Assim, lato sensu, a discricionariedade poder subjetivo, liberdade de opo,
deciso e ao no mbito da lei e, portanto, facultada, aberta e regrada pela lei.
No direito administrativo democrtico no se fala em discricionariedade, mas
sim em graus de vinculao, dado que em verdade todo ato administrativo mais
ou menos regrado, sempre de alguma forma vinculado aos imperativos da lei e do
interesse pblico. Assim, numa nova concepo da discricionariedade, a liberdade
que se outorga ao administrador pblico, mais do que um poder, um dever, mnus,

encargo; da afastar-se a postura imperial do administrador pblico que decide sem
amarras ao seu alvedrio e em franco desatendimento ao interesse pblico primrio.
Corolrio do quanto aqui afirmado a constatao de que os atos administrativos
discricionrios (leia-se de baixo grau de vinculao), para que atinjam as finalidades
a que se preordenam devem necessariamente expressar racionalidade (razoabilidade)
e adequao nos planos quantitativo e de intensidade (proporcionalidade).
353
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7. Natureza jurdica do ato punitivo derivado do processo
administrativo disciplinar
O ato administrativo punitivo de natureza disciplinar de baixo grau de
vinculao (discricionrio)10. Deriva do processo administrativo disciplinar e, por tal
motivo, est condicionado pelos elementos ali coligidos (no processo).
O ato administrativo disciplinar preordena-se imposio da sano disciplinar,
e esta ltima, como espcie do gnero pena, tem finalidade retributiva; de reeducao
funcional (sano no demissria) ou reeducao social (sano demissria); e ainda
de preveno geral e especial, sendo certo que a finalidade retributiva s se justifica
quando acompanhada em maior ou menor intensidade das demais finalidades da sano
disciplinar. Em outras palavras a finalidade retributiva da sano disciplinar, constante
na imposio da sano disciplinar que se veicula atravs do ato administrativo
disciplinar, no existe em si mesma, desconectada de outra finalidade11.
A autoridade disciplinar ao decidir o processo administrativo disciplinar e,
portanto, editar o ato administrativo disciplinar final no est autorizada a optar
por qualquer soluo, seno pela nica soluo lgica e racional derivada das
provas produzidas no processo (razoabilidade), e mais, na magnitude e intensidade
necessrias e suficientes para atendimento das finalidades retributiva e de reeducao
funcional que inspiram e justificam o processo administrativo disciplinar e o ato final
dele derivado (proporcionalidade).
Assim que o ato administrativo disciplinar final derivado de processo
administrativo disciplinar discricionrio em medida nfima, apenas naquilo que
toca ao livre convencimento da autoridade disciplinar, contudo, motivado pelos

elementos de prova coligidos no processo, donde deriva a vinculao (regramento),

caracterstica que de resto a mesma do ato jurisdicional.
Ora, sendo certo que o ato administrativo disciplinar discricionrio nos termos
aqui propostos, decorre de tal premissa que sua validade depende de sua conformao
aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade pelos motivos j analisados.
8. A aplicao dos princpios da razoabilidade e

proporcionalidade nas punies disciplinares militares
A sano disciplinar militar no se distingue da natureza da sano disciplinar
como posta pela teoria do direito administrativo disciplinar sancionador. Somente
se qualifica pelo agente a que se aplica (militar) e pela natureza especial dos bens-
interesses que tutela (ordem, hierarquia e disciplina militares).
10
J sustentamos no passado que o ato administrativo disciplinar era vinculado e de vnculo
especial (processual). Movidos pela realidade do postulado do livre convencimento motivado de
inegvel aplicao aos processos administrativos disciplinares retificamos e entendimento para a
posio aqui defendida.
11
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito administrativo disciplinar militar e sua processualidade. Leud.
So Paulo: Leme Editora do Direito, 1996.
354
Book.indb 354 19/9/2012 17:17:50

A deciso final do processo administrativo disciplinar militar ato discricionrio
(de baixssima vinculao), merc dos influxos do livre convencimento motivado.
Nestes termos no se pe em dvida o fato de que a razoabilidade e a
proporcionalidade so princpios da Administrao Pblica decorrentes de
observncia necessria na aplicao das punies disciplinares militares.
A razoabilidade e a proporcionalidade nas sanes disciplinares militares so
de resto imperativos legais.
A Lei complementar 893/01 (regulamento disciplinar da polcia militar do Estado
de So Paulo) dispe no artigo 33: Na aplicao das sanes disciplinares sero
sempre considerados a natureza, a gravidade, os motivos determinantes, os danos
causados, a personalidade e os antecedentes do agente, a intensidade do dolo ou o grau
da culpa. O comando contido no dispositivo em apreo no seno o da necessria
observncia da razoabilidade na aplicao das sanes disciplinares militares.
Os artigos 35 (circunstncias atenuantes), 36 (circunstncias agravantes),
41 e 42 (fixao de limites) da lei complementar 893/01 (regulamento disciplinar
da polcia militar do Estado de So Paulo); expressam comandos de necessria
observncia da proporcionalidade na imposio da sano disciplinar militar.
Assim, certo que a observncia dos princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade na aplicao das sanes disciplinares militares no precisa como
regra se socorrer da doutrina ou da jurisprudncia, uma vez que so exigidos como
vetores interpretativos e de aplicao pela prpria Lei.
9. Mrito administrativo Noo

A expresso mrito administrativo define o ato administrativo expressivo de
poder pelo critrio discricionrio, ou seja, aquele guiado pela convenincia e oportunidade.
Segundo CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO12, o mrito
administrativo, pode ser resumido nos seguintes termos:
Mrito do ato o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente

venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador,
segundo critrios de convenincia e oportunidade, decida-se entre duas
ou mais solues admissveis perante a situao vertente, tendo em
vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade
de ser objetivamente identificada qual delas seria a nica adequada.
10. Discricionariedade e arbitrariedade

O ato discricionrio viabilizador de um poder administrativo no se identifica

com o ato arbitrrio, ato contra a lei ou sem direito, ou dependente da vontade de
uma pessoa. Essa distino uma das mais importantes do direito administrativo.
12
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
355
Book.indb 355 19/9/2012 17:17:50

A prtica discricionria de um ato como expresso de um poder administrativo
consiste no criterioso exerccio de uma faculdade legal, enquanto o poder arbitrrio
funda-se em atos de puro arbtrio ou mero capricho.
Assim, no se pode qualificar de arbitrrio ou ilegal o ato da autoridade que se
circunscreve no mbito do poder discricionrio conferido Administrao Pblica.
Dentro dos limites permitidos pela lei, goza o administrador pblico de liberdade
de ao, atividade essa que se convencionou chamar de poder discricionrio. Desse
modo, o ato discricionrio - autorizado pelo ordenamento jurdico -, vlido e eficaz,
somente podendo ser atacado o ato arbitrrio, que aquele perpetrado com violao
s normas legais e, portanto, ilegtimo e invlido.
11. Forma e finalidade do ato discricionrio

O ato discricionrio do mbito dos poderes administrativos vincula o
administrador forma e finalidade do ato. Assim, embora no mbito da discricionariedade
seja dada ao administrador liberdade de opo, impe-se a ele a observncia da forma
determinada em lei para a prtica do ato e a finalidade a ser atingida.
Segundo VITOR NUNES LEAL13:
Ao manifestar essa opo, a Administrao faz uso do seu poder

discricionrio, mas salvo no tocante a essa opo, que constitui
o seu contedo, o ato administrativo, em tudo o mais, se deve
considerar vinculado. No , por isso mesmo, acertado falar-se de ato
discricionrio; o certo falar-se de poder discricionrio.
12. Teoria dos motivos determinantes

Segundo a teoria dos motivos determinantes, que investiga as razes de fato e
de direito que provocam a manifestao de vontade do rgo administrativo, quando
o ato administrativo de natureza discricionria expressivo de poder motivado,
ele, que originalmente era discricionrio, passa a vincular-se motivao exposta,
desnaturando-se.
No particular, pe-se em relevo a teoria dos motivos determinantes.

Quando o motivo no vem expresso em lei, ficando ao nuto da
Administrao indic-lo, o ato que praticar somente ser vlido se
forem verdadeiros os motivos invocados. De tal modo, fica a autoridade
administrativa vinculada aos motivos que indicou14.
13
Revista de Direito Administrativo 14/52-82, out.-dez./48.
14
CUNHA, Leonardo Carneiro; CONTROLE JUDICIAL DO PODER DISCRICIONRIO; Revista
dos Tribunais | vol. 775 | p. 32 | Mai / 2000
356
Book.indb 356 19/9/2012 17:17:50

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO15 esclarece:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinam a vontade

do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso,
integram a validade do ato. Sendo assim, a invocao de motivos
de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados, vicia o
ato mesmo quando, conforme j se disse, a lei no haja estabelecido,
antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato. Uma
vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda
quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de
enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o
justificavam.
Verifica-se, portanto, que o ato discricionrio perde essa caracterstica quando

se justificam os motivos de sua prtica; fica, assim, vinculado causa determinante,
sujeitando a sua legitimidade ao confronto com os motivos indicados.
13. Intangibilidade do mrito administrativo

Segundo Leonardo Jos Carneiro da Cunha16:
(...) Por muito tempo se firmou o entendimento segundo o qual ao

Judicirio no era dado apreciar o ato praticado no uso do poder
discricionrio. Constitua verdadeiro dogma a proibio de ser revisto
judicialmente o critrio de escolha do administrador pblico ao definir
a providncia adequada ao atendimento da finalidade legal.
A intangibilidade do mrito administrativo em verdade instrumento

autoritrio, tpico do Estado policial, como herdeiro da tradio ditatorial,
legitimado, a cada instante, pelo discurso da eficcia e da segurana com pretenses
de juridicidade.
Afirma-se alhures que o fundamento da intangibilidade est na teoria da
tripartio dos poderes, segundo a qual no poderia o Poder Judicirio rever as
decises de mrito da Administrao Pblica, porquanto tal soluo importaria em
invaso de competncia.
A intangibilidade do mrito administrativo no se sustenta no Estado

democrtico de direito.
15
Curso de direito administrativo. So Paulo : Malheiros, 1994. p. 184.
16
Revista dos Tribunais | vol. 775 | p. 32 | Mai / 2000
357
Book.indb 357 19/9/2012 17:17:50

Segundo MARILENE TALARICO MARTINS RODRIGUES17:
Montesquieu no estabeleceu uma vedao absoluta entre o exerccio

das funes legislativa, executiva e judiciria, mas construiu uma
teoria, segundo a qual a tripartio de poderes levaria ao exerccio de
uma funo principal a cada um deles, com a finalidade de, atravs de
pesos e contrapesos, o poder controlasse o poder.
Conforme afirma MEIRELLES TEIXEIRA18:
O princpio da separao dos poderes (ou diviso, ou distribuio,

conforme a terminologia adotada) significa, portanto, entrosamento,
coordenao, colaborao, desempenho harmnico e independente
das respectivas funes, e ainda que cada rgo (poder), ao lado de
suas funes principais, correspondentes sua natureza, em carter
secundrio colabora com os demais rgos de diferentes naturezas, ou
pratica certos atos que, teoricamente, no pertenceriam sua esfera
de competncia.
Assim, afastado o suporte da denominada teoria da tripartio dos poderes,

resulta que nada h de jurdico ou cientfico a supedanear a denominada intangibilidade
do mrito administrativo.
Quando a Constituio da Repblica alou ao status de garantia individual
a regra de que a lei no excluiria da apreciao do poder judicirio leso ou

ameaa a direito (direito de ao), e f-lo sem qualquer ressalva para o campo da
discricionariedade, diretamente baniu das consideraes da cincia e do direito a
denominada intangibilidade do mrito administrativo.
14. Controle do atributo discricionrio (relatividade do

atributo discricionrio)
A discricionariedade de atos estruturadores dos poderes administrativos
constitui-se em elemento subjetivo do ato da administrao e, como tal, em princpio,
imune ao controle jurisdicional, como sempre lembram os publicistas. No entanto,
tendo o constituinte introduzido a noo de moralidade administrativa, erigindo-a
categoria de princpio, o Poder Judicirio no mais pode fugir apreciao do
elemento subjetivo do ato, com fundamento em sua discricionariedade. Dever o
Poder Judicirio perscrut-lo, portanto, em seu aspecto subjetivo, e avaliar eventual
afastamento dos princpios que regem a Administrao Pblica.
17
TRIPARTIO DE PODERES NA CONSTITUIO DE 1988; Revista de Direito Constitucional
e Internacional | vol. 11 | p. 16 | Abr / 1995
18
Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica, Saraiva, 1986, p. 79.
358
Book.indb 358 19/9/2012 17:17:51

Na lio de VLADIMIR DA ROCHA FRANA19:
A reviso judicial dos atos administrativos consiste no ltimo bastio

entre a arbitrariedade e a juridicidade, principalmente na realidade
nacional. Somente a permanncia e a fora da deciso judicial,
desconstituindo o ato administrativo atentatrio moralidade
administrativa, melhor supre o interesse pblico quando a Administrao
se recusa a exercer o seu autocontrole.
Desse modo, cabe ao Poder Judicirio apreciar a realidade e a legitimidade

dos motivos em que se inspira o ato discricionrio da administrao, por meio do
qual o poder administrativo ganha existncia. Nesse sentido, o pargrafo nico do
art. 8 da Lei estadual paulista 10.177/98, estabelece que nos atos discricionrios,
ser razo de invalidade a falta de correlao lgica entre o motivo e o contedo do
ato, tendo em vista sua finalidade.
Porm, importante que se entenda que o Poder Judicirio no pode
apreciar livremente a ao discricionria do governo. O ato derivado do poder
discricionrio s pode ser objeto de controle judicial quando exprime evidente
abuso de poder.
Assim, em princpio, afirma-se que ao Poder Judicirio vedado ingressar
no mrito do ato administrativo expressivo de poder, mas que pode verificar se
existe, ou no, causa legtima que autorize o ato, j que o poder discricionrio da
administrao no absoluto.
15. Adequao objetiva impossibilidade de afastamento de

deciso administrativa razovel e proporcional
O controle do mrito administrativo pelo judicirio no absoluto. Diz-se,
assim, que o juiz no pode substituir as escolhas legtimas do administrador pblico.
Nesta linha MARAL JUSTEN FILHO20 afirma:
O controle-fiscalizao envolve, portanto, a verificao do exerccio

regular da competncia atribuda pela lei. O rgo controlador no
investido na titularidade da competncia cujo exerccio est sujeito
sua fiscalizao. Por isso no possvel o rgo fiscalizador substituir-
se ao titular da competncia para realizar avaliaes e estimativas no
tocante oportunidade, consistncia ou finalidade de providncias
de natureza discricionria.
19
CONSIDERAES SOBRE O CONTROLE DE MORALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS;
Revista dos Tribunais | vol. 774 | p. 108 | Abr / 2000
20
Curso de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 893
359
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Destarte, a revisibilidade dos atos discricionrios da Administrao somente
legtima quando presente a vulnerao razoabilidade, cujos requisitos de validade
so a adequao, a exigibilidade (necessidade) e a proporcionalidade em sentido
estrito.
Nesta linha de consideraes certo que a deciso jurisdicional no pode
operar no plano da mera substituio da opo do administrador pela opo do juiz.
MARAL JUSTEN FILHO21 sustenta:
"O rgo de controle no pode reprovar a escolha realizada no

exerccio de competncia discricionria, a no ser apontando sua
objetiva e inquestionvel inadequao para produzir o fim buscado".
16. Controle judicirio do poder disciplinar

Quanto ao controle judicirio do poder disciplinar, so vrias as tendncias
no direito comparado. Para o direito anglo-americano e italiano, os tribunais se
limitam a examinar a forma ou regularidade extrnseca da deciso, abstendo-se de
examinar a constatao ou qualificao dos fatos, a proporcionalidade entre a pena
e a infrao etc., reconhecendo a plena soberania dos rgos disciplinares internos
da sociedade.
H pases cujos tribunais s admitem exame de fundo (mrito) quando se
tratar de fraude ou de dolo que vicia a deciso; para outros tribunais, cabe examinar
tanto a forma como o fundo da deciso, ou somente sobre os pontos de direito, ou
sobre estes e a matria de fato (justia da deciso).

No direito ptrio, a questo est resolvida pela expresso da Constituio
Federal, que, no mbito dos direitos fundamentais, cuida que a lei no excluir
da apreciao do Poder Judicirio nenhuma leso ou ameaa a direito, donde se
inferir que, no Brasil, vige a regra da plena possibilidade de apreciao das decises
disciplinares do Poder Pblico, que como visto se limitar a aferir a razoabilidade e
proporcionalidade do ato disciplinar.
17. Anlise do mrito administrativo pelo Judicirio militar

Fundamentos constitucionais e teorticos
A possibilidade, ou mais precisamente o dever do judicirio militar sindicar
o mrito administrativo, deriva da Constituio da Repblica e da teoria do direito
administrativo sancionador.
A Constituio da Repblica afirma que a lei no excluir da apreciao do
Poder Judicirio nenhuma leso o ameaa a direito (Inciso XXXV do artigo 5).
21
Idem, p. 894
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Segundo CANDIDO RANGEL DINAMARCO22:
Do art. 5., XXXV, da CF brasileira, substancialmente equivalente ao

art. 24 da italiana, extrai-se a garantia do direito de ao, endereada
a quem quer que haja necessidade da tutela jurisdicional para a defesa
de direitos e interesses, independentemente da cor, sexo, religio,
origem ou nacionalidade. Essa afirmao tem apoio inclusive na
expressa garantia constitucional da igualdade, ditada pelo mesmo art.
5., caput, segundo o qual todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade.
Ora, os atos administrativos disciplinares editados por autoridade militar

vulneradores da razoabilidade e/ou desproporcionais, de per si, lesionam ou, no
mnimo ameaam direitos e, portanto, esto sujeitos reviso judicial.
O legislador constituinte no erigiu um campo de imunidade impeditivo da
reviso pelo Poder Judicirio em relao ao ato administrativo disciplinar militar.
evidncia, pelo carter ptreo das garantias constitucionais, no poderia
o legislador ordinrio criar imunidade impeditiva da reviso pelo Poder Judicirio
em relao ao ato administrativo disciplinar militar. Nesta linha o entendimento de
Vicente Grecco Filho23:
Nesse dispositivo acha-se garantida a faculdade de pedir ao Judicirio a

reparao de leso de direito, praticada por particulares ou pelos prprios
agentes do poder pblico, de tal forma que nem mesmo as leis processuais
podero estabelecer hipteses que impeam o exerccio desse direito.
Corolrio do quanto aqui considerado o postulado do dever de escrutnio do

ato administrativo disciplinar militar pelo judicirio militar.
RONALDO JOO ROTH24, investigando a possibilidade da anlise do mrito
administrativo pelo poder judicirio militar, na linha dos fundamentos derivados da
teoria do direito administrativo sancionador, afirma:
No resta dvida de que o ato punitivo disciplinar do militar

quando submetido ao controle da Justia Militar sujeitar aquele
ato administrativo ao controle da legalidade, incluindo o exame da
proporcionalidade e da razoabilidade que, como ensina Jos Armando
22
SOBRE A TUTELA JURISDICIONAL AO ESTRANGEIRO, Revista de Processo | vol. 107 | p. 248
| Jul / 2002
23
Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 41
24
Primeiros comentrios sobre a reforma constitucional da justia militar estadual e seus efeitos, e a
reforma que depende agora dos operadores do direito. Revista dos Tribunais | vol. 853 | p. 442 | Nov / 2006
361
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da Costa, 'insere-se no no mrito do ato disciplinar, e sim como
elemento integrativo de sua extenso de legalidade. E como tal, a
proporcionalidade da punio funcional vincula o detentor do poder
disciplinar, constituindo, pois, aspecto extrnseco acessvel ao exame do
judicirio, como muito bem infere o Sumo Pretrio: A legalidade do
ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende
no s a competncia para a prtica do ato e de suas formalidades
extrnsecas, como tambm os seus requisitos substanciais, os seus
motivos, os seus pressupostos de direito e de fato, desde que tais elementos
sejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo (Revista
Frum Administrativo - Ano 1, n. 3, Maio de 2001, p. 304).
O judicirio militar, assim, est obrigado anlise do mrito do ato

administrativo disciplinar militar, sempre que provocado para aferio da
razoabilidade e proporcionalidade da medida aplicada.
CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO25 advoga:
O mrito do ato administrativo no pode ser mais que o crculo de

liberdade indispensvel para avaliar, no caso concreto, o que
conveniente e oportuno luz do escopo da lei. Nunca ser liberdade
para decidir em dissonncia com este escopo. Por tal razo, extrapolam
o mrito e maculam o ato de ilegitimidade os critrios que o agente
adote para decidir-se que no tenham sido idoneamente orientados
para atingir o fim legal.

18. Anlise do mrito administrativo pelo Tribunal de Justia

Militar do Estado de So Paulo
A prtica da reviso do mrito do ato administrativo disciplinar militar pelo
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo uma realidade.
Na linha da aplicao do critrio da adequao objetiva e da proporcionalidade,
os rgos fracionrios do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo tm
ingressado na anlise do mrito administrativo e invalidado sanes impostas pela
Administrao.
Os arestos abaixo colacionados retratam a adoo da anlise do mrito
administrativo em sede de sanes disciplinares militares para fins de invalidao
judicial das sanes impostas:
APELACAO N 001760/08 - Relator: PAULO A. CASSEB - rgo:

1 Cmara - Votao: Unnime - Julgamento: 19/04/2011 - Ementa:
POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de demisso
25
Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2 ed. 9 tir. So Paulo: Malheiros, 2008, p.82
362
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com a consequente reintegrao ao cargo - Rejeio da preliminar
de ilegalidade na distribuio dos feitos por falta de alternncia,
conforme arts. 251 e 252 do Cdigo de Processo Civil, luz do
disposto na Emenda Constitucional 45/04 - Existncia de contundente
contradio e incongruncia interna na deciso administrativa entra
a fundamentao inserta, o dispositivo adotado e dentro da prpria
fundamentao - Inadmissibilidade de sano exclusria eivada de
incerteza e incoerncia - Ausncia dos requisitos de validade dos
julgados - Legitimidade da interveno judicial - Sentena a quo
reformada - Anulao do ato demissrio - Reintegrao do miliciano
com todos os vencimentos e vantagens pecunirias decorrentes do
cargo - Provimento do recurso - Deciso unnime. Deciso: A E.
PRIMEIRA CMARA DO TJME, UNANIMIDADE DE VOTOS,
REJEITOU A PRELIMINAR ARGUIDA E NO MRITO TAMBM,
UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO, DE
CONFORMIDADE COM O RELATRIO E VOTO DO E. RELATOR,
QUE FICAM FAZENDO PARTE DO ACRDO (grifo nosso).
APELACAO N 001062/07 Relator: ORLANDO EDUARDO GERALDI
- rgo: 2 Cmara - Votao: Maioria - Julgamento: 26/08/2010
- Ementa: Apelao Cvel - Policial Militar - Pedido de anulao
de ato de demisso com a consequente reintegrao ao cargo -
Independncia das instncias administrativa e penal - Aplicao da
teoria dos motivos determinantes - Ausncia de prova a demonstrar a
principal acusao em desfavor do Apelante - Desproporcionalidade
entre a nica transgresso que restou comprovada e a punio
imposta - Legitimidade da interveno judicial - Sentena a quo
reformada - Anulao do ato demissrio - Reintegrao com todos
os vencimentos e vantagens pecunirias decorrentes do cargo -
Inverso dos nus sucumbenciais - Recurso provido. Deciso: A. E.
SEGUNDA CMARA DO TJME, POR MAIORIA DE VOTOS (2X1),
DEU PROVIMENTO AO APELO, DE CONFORMIDADE COM O
RELATRIO E VOTO DO E. RELATOR, QUE FICAM FAZENDO
PARTE DO ACRDO. VENCIDO O E. JUIZ REVISOR AVIVALDI
NOGUEIRA JUNIOR, QUE NEGAVA PROVIMENTO AO APELO,
COM DECLARAO DE VOTO (grifo nosso).
APELACAO N 001311/07 - Relator: PAULO A. CASSEB - rgo: 1

Cmara - Votao: Maioria - Julgamento: 27/07/2010 - Ementa: POLICIAL
MILITAR - Pedido de anulao de ato de demisso com a consequente

reintegrao ao cargo - Aplicao do critrio da adequao objetiva -
Exacerbao ntida da deciso punitiva em afronta proporcionalidade
- Comprovada a inexistncia da principal acusao em desfavor do
Apelante - A nica irregularidade administrativa comprovada no
autoriza a excluso - Legitimidade da interveno judicial - Sentena a
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quo reformada - Anulao do ato demissrio - Reintegrao com todos os
vencimentos e vantagens pecunirias decorrentes do cargo - Condenao
da Fazenda Pblica s custas da sucumbncia - Provimento do recurso -
Deciso unnime. Deciso: A E. Primeira Cmara do TJME, por maioria
de votos (2x1), deu provimento ao apelo interposto, de conformidade com
o relatrio e voto do E. Juiz Relator que ficam fazendo parte integrante do
acrdo. Vencido o E. Juiz Fernando Pereira, que negava provimento, com
declarao de voto (grifo nosso).

e consequente reintegrao ao cargo - Rejeitada preliminar de
cerceamento de defesa - Inteligncia do art. 130 do Cdigo de
Processo Civil - Aplicao dos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade - Critrio da adequao objetiva - Excluso evidencia
ntida exacerbao haja vista os elementos fticos do processo -
Absolvio criminal por legtima defesa real - Legitimidade da
interveno judicial - Sentena de primeiro grau reformada - Anulao
de ato exclusrio - Reintegrao - Recurso provido - Deciso unnime.
Deciso: A E. Primeira Cmara do TJME, unanimidade de votos,
rejeitou a preliminar arguida, e, no mrito, por maioria de votos (2x1),
deu provimento ao apelo interposto, de conformidade com o relatrio e
voto do E. Juiz Relator que ficam fazendo parte integrante do acrdo.

Vencido o E. Juiz Fernando Pereira, que negava provimento ao apelo,

com declarao de voto (grifo nosso).

e consequente reintegrao ao cargo - Aplicao do princpio da
proporcionalidade e do critrio da adequao objetiva - Cabimento
de sano disciplinar diversa da exclusria - Deciso administrativa
desproporcional aos fatos e s circunstncias - Legitimidade da
interveno judicial - Sentena de primeiro grau reformada -
Anulao de ato exclusrio - Reintegrao - Recurso provido -
Deciso unnime. Deciso: A E. PRIMEIRA CMARA DO TJME,
UNANIMIDADE DE VOTOS, DEU PROVIMENTO AO APELO
INTERPOSTO, PARA ANULAR O ATO DE EXCLUSO DESDE
A DATA DE SUA OCORRNCIA, DE CONFORMIDADE COM O
RELATRIO E VOTO DO E. RELATOR, QUE FICAM FAZENDO
PARTE DO ACRDO (grifo nosso).
APELACAO N 000115/05 - Relator: ORLANDO EDUARDO
GERALDI - rgo: 2 Cmara - Votao: Maioria - Julgamento:
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04/12/2008 - Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao
de ato de demisso com a consequente reintegrao ao cargo -
Limites da discricionariedade administrativa e controle pelo
Poder Judicirio - Teoria dos motivos determinantes - Motivao
equivocada que no se ajusta prova colhida no procedimento
apuratrio - Nulidade do ato - Recurso provido. Deciso: A E.
SEGUNDA CMARA DO TJME, POR MAIORIA DE VOTOS,
DEU PROVIMENTO AO APELO INTERPOSTO. VENCIDO O
EXMO. JUIZ PRESIDENTE AVIVALDI NOGUEIRA JUNIOR QUE
NEGAVA PROVIMENTO. DESIGNADO O EXMO. JUIZ ORLANDO
GERALDI PARA REDIGIR O ACRDO (g.n.).
19. Consideraes finais

Enuncia-se com a razoabilidade que a Administrao, ao atuar no exerccio de
discricionariedade (hiptese em que a lei outorga ao administrador pblico liberdade
de escolha da opo, dentre as possveis, que melhor atenda ao interesse pblico),
ter de obedecer a critrios aceitveis do ponto de vista racional, em sintonia com o
senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a
outorga da competncia exercida.
As competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na
extenso e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para
cumprimento da finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Da falar-se no
princpio da proporcionalidade.
O princpio da razoabilidade somente tem aplicao onde exista
discricionariedade.
A doutrina tem destacado a razoabilidade em duas concepes: razoabilidade
como devido processo legal e razoabilidade como proporcionalidade.
O denominado princpio da Administrao Pblica da proporcionalidade no
seno o princpio da razoabilidade em sua manifestao quantitativa e de intensidade.
A razoabilidade e proporcionalidade so princpios da Administrao Pblica
decorrentes da lei e da doutrina.
Os atos administrativos discricionrios, para que atinjam as finalidades a que
se preordenam devem necessariamente expressar racionalidade (razoabilidade) e
adequao nos planos quantitativo e de intensidade (proporcionalidade).
Assim que o ato administrativo disciplinar final derivado de processo
administrativo disciplinar discricionrio em medida nfima, apenas naquilo que

toca ao livre convencimento da autoridade disciplinar, contudo, motivado pelos
elementos de prova coligidos no processo, donde deriva a vinculao (regramento),
caracterstica que de resto a mesma do ato jurisdicional.
A observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade na
aplicao das sanes disciplinares militares no precisa como regra se socorrer da
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doutrina ou da jurisprudncia, uma vez que so exigidos como vetores interpretativos
e de aplicao pela prpria lei.
A intangibilidade do mrito administrativo em verdade instrumento
autoritrio, tpico do Estado policial, como herdeiro da tradio ditatorial,
legitimado, a cada instante, pelo discurso da eficcia e da segurana com pretenses
de juridicidade.
Quando a Constituio da Repblica alou ao status de garantia individual
a regra de que a lei no excluiria da apreciao do poder judicirio leso ou
ameaa a direito (direito de ao), e f-lo sem qualquer ressalva para o campo da
discricionariedade, diretamente baniu das consideraes da cincia e do direito a
denominada intangibilidade do mrito administrativo.
Assim, em princpio, afirma-se que ao Poder Judicirio vedado ingressar
no mrito do ato administrativo expressivo de poder, mas que pode verificar se
existe, ou no, causa legtima que autorize o ato, j que o poder discricionrio da
administrao no absoluto.
Destarte, a revisibilidade dos atos discricionrios da Administrao somente
legtima quando presente a vulnerao razoabilidade, cujos requisitos de
validade so a adequao, a exigibilidade (necessidade) e a proporcionalidade em
sentido estrito.
Ora, os atos administrativos disciplinares editados por autoridade militar
vulneradores da razoabilidade e/ou desproporcionais, de per si, lesionam ou, no
mnimo ameaam direitos e, portanto, esto sujeitos reviso judicial.
A prtica da reviso do mrito do ato administrativo disciplinar militar pelo
Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo uma realidade.

Na linha da aplicao do critrio da adequao objetiva e da proporcionalidade,
os rgos fracionrios do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo tm
ingressado na anlise do mrito administrativo e invalidado sanes impostas pela
Administrao.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. So

Paulo: Malheiros, 1998.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle das leis

restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros, 2010.
CAVALLI, Cssio Machado. A compreenso jurdica do dever de razoabilidade. Revista de

Direito Constitucional e Internacional | vol. 50 | p. 220 | Jan / 2005.
COSTA, Alexandre Arajo. O controle da razoabilidade no direito comparado. In
www.arcos.com.br.
CUNHA JR. Dirlei da. Curso de direito administrativo. 8 ed. Salvador: Podium, 2010.
366
Book.indb 366 19/9/2012 17:17:51

CUNHA, Leonardo Carneiro. Controle judicial do poder discricionrio. Revista dos
Tribunais | vol. 775 | p. 32 | Mai / 2000.
DINAMARCO, Candido Rangel. Sobre a tutela jurisdicional ao estrangeiro. Revista de
Processo | vol. 107 | p. 248 | Jul / 2002.
GRECCO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2010.
JUSTEN FILHO, Maral. Consideraes sobre o controle de moralidade dos atos
administrativos. Revista dos Tribunais | vol. 774 | p. 108 | Abr / 2000.
________. Curso de Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 893.
LEAL, Vitor Nunes. Revista de Direito Administrativo 14/52-82, out.-dez./48
MARTINS, Eliezer Pereira. Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua
Processualidade. So Paulo: Leme Editora do Direito, 1996.
MARTINS, Marilene Talarico Rodrigues. Tripartio de poderes na constituio de 1988.
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 11 | p. 16 | Abr / 1995.
MEIRELLES TEIXEIRA. Curso de Teoria do Estado e Cincia Poltica. So Paulo:
Saraiva, 1986.
ROTH, Ronaldo Joo. Primeiros comentrios sobre a reforma constitucional da justia
militar estadual e seus efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do direito.
Revista dos Tribunais | vol. 853 | p. 442 | Nov / 2006.
367
Book.indb 367 19/9/2012 17:17:51

Competncia cvel da Justia Militar:
aes judiciais contra atos disciplinares e
o exame do mrito pelo Judicirio
Fernando Srgio Barone Nucci*
resumo: A Emenda Constitucional 45/2004 atribuiu nova competncia

Justia Militar Estadual para julgamento das aes judiciais contra atos
disciplinares. Para alm do julgamento do aspecto formal do ato administrativo,
a inteno do legislador foi aprofundar a anlise judicial dos atos disciplinares
examinando-se mais que a forma, como tambm o mrito do ato administrativo
vinculado, perquirindo-se se ocorre o fenmeno da incidncia.
Introduo
A partir da vigncia da Emenda Constitucional n 45/2004 se discute se ,
afinal, vedado ao Poder Judicirio o exame de mrito nas aes judiciais contra atos
disciplinares.
At agora, o juzo agora competente para conhecer das aes judiciais
contra atos disciplinares, vem seguindo pelo mesmo caminho que trilhava a Justia
Comum, repetindo o mantra da vedao ao Poder Judicirio do exame do mrito do
ato administrativo, vedao que s atinge os atos administrativos discricionrios e
no atos administrativos vinculados, como o so os atos disciplinares emanados da
administrao militar. O objetivo do presente trabalho contribuir com argumentos
que autorizam a Justia Militar Estadual a analisar de modo mais abrangente o ato
administrativo desprendendo-se de verdadeira amarra que se lhe foi imposta a ttulo
de que o exame do mrito do ato administrativo restringe-se ao aspecto formal em
virtude da independncia dos Poderes, como se, de fato, no coubesse ao Poder
Judicirio o controle e fiscalizao dos atos do Poder Executivo.
Competncia Cvel
Dentre as vrias inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n 45,
aprovada em 08.12.04 e publicada em 31.12.04, interessa particularmente ao presente
Fernando Srgio Barone Nucci
trabalho a ampliao da competncia, introduzindo-se, no mbito da Justia Militar

Estadual, o julgamento das aes judiciais contra os atos disciplinares militares, em
ambas as instncias naqueles estados onde existe Tribunal de Justia Militar (SP,
MG e RS). Na primeira instncia o julgamento compete ao juiz de direito e no ao
Conselho de Justia.
*
Procurador de Justia do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo.
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Book.indb 369 19/9/2012 17:17:51

Em So Paulo, uma das Auditorias (a Segunda Auditoria Militar do Estado)
passou a conhecer das aes judiciais contra atos disciplinares, recebendo, ainda, as
aes em andamento perante as Varas da Fazenda Pblica.
E desde aquela ocasio, nas aes nas quais intervm o Ministrio Pblico -
porque evidente o interesse pblico a justificar a interveno -, se tem pugnado pelo
exame do mrito naqueles atos administrativos vinculados para que se pronuncie
o Poder Judicirio sobre a incidncia, ou no, da norma invocada pela autoridade
sobre o evento concreto.
Jurisprudncia
No se trata de discusso nova, a questo foi enfrentada em 1976, pelo
Colendo STF em deciso proferida sobre anulao de pena de expulso de Sargento
da Polcia Militar, sendo afastada a alegao de vedao ao Poder Judicirio do
exame do mrito do ato administrativo, no caso, ato disciplinar. (RE 82.355 PR,
relator Min. Rodrigues Alckmin).
Assentou-se no julgado citado:
Menos juridicamente exatas que sejam consideraes do aresto sobre

provas bastantes para a punio mediante Conselho de Disciplina,
certo que, nos termos em que postulado, o presente recurso no pode
merecer conhecimento.
Alega-se que o Poder Judicirio no podia examinar o mrito do ato
administrativo, sem ofensa ao princpio de separao dos Poderes
e sem dissenso de arestos que assim o entendem. Mas, quanto
Competncia cvel da Justia Militar: aes judiciais contra atos
alnea d, em nada obedece, o recurso, ao disposto no art. 305 do

Regimento Interno. No se apoia a identidade ou a semelhana de caso
confrontado.
Dois dos arestos invocados nada dizem, mesmo, com a espcie (RE 76.198
em que se afirma sujeita, a Polcia Militar, a regime jurdico peculiar e
disciplinares e o exame do mrito pelo Judicirio
RE 75.089 em que a deciso recorrida aplicou lei revogada). Limitam-

se, os demais, afirmativa de que o controle dos atos administrativos,
pelo Judicirio, se restringe ao aspecto da legalidade.
Ora, em no se tratando de ato administrativo discricionrio, mas
vinculado (a expulso pressupe a existncia de fato que a legitime),
examinar se ocorreu o pressuposto de fato que autoriza a prtica do
ato examinar a legalidade dele, no examinar a convenincia ou
oportunidade com que praticado.
Nos ERE 75.421 foi acolhido entendimento que assim manifestei, ao
julgar recurso extraordinrio:
... pretende a recorrente opor que ao Poder Judicirio vedado
examinar o mrito do ato administrativo.
Creio que h equivoco terminolgico, merecedor de esclarecimento prvio.
370
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Por fora, possivelmente, de conceitos de Direito Processual, ao
conceito de mrito do ato administrativo se tenta estender o de meritum
causae, relativo apreciao da lide por meio de sentena definitiva.
E a extenso inexata.
Na verdade, o mrito do ato administrativo diz com elementos
discricionrios do ato (por oposio a atos vinculados), referentes
convenincia e oportunidade. Da, apesar das restries de Jos
Cretella Jnior (o Mrito do Ato Administrativo, RDA 79/23) a
procedncia da afirmativa de que o ato vinculado ato submetido a
critrios de legalidade e neles no h mrito excludo da apreciao
do Judicirio. Para no alongar-me demasiadamente, invoco o douto
comentrio de Vitor Nunes Leal, na RDA 111/81: A legalidade do ato
administrativo compreende, no s a competncia para prtica do ato
e as suas formalidades extrnsecas, como tambm os seus requisitos
substancias, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato
(desde que tais elementos estejam definidos em lei, como vinculadores
do ato administrativo). Tanto ilegal o ato que emane de autoridade
incompetente ou que no revista a forma determinada em lei, como o
que se baseie num dado fato que, por lei, daria lugar a um ato diverso
do que foi praticado. A inconformidade do ato com os fatos que a lei
declara pressupostos dele constitui ilegalidade. Do mesmo modo que
o constitui a forma inadequada que ato porventura apresente. (...).
Mais recentemente, o Ministro Cezar Peluso, invocando a lio do julgado

acima, fez consignar em seu magistral voto proferido no julgamento do Pedido de
Extradio 1085:
"Firmou-se, naquela assentada, que o papel do Judicirio est em

verificar se a deciso administrativa observou, no dever de aplicao
das normas aos fatos considerados, todos os elementos configuradores
da situao hipottica prevista pela lei e cuja realizao histrica
necessria e capaz de autorizar ou impor a prtica lcita do ato
vinculado. Ou seja, preservando o texto a terminologia de que, em
certo passo, se valeu o acrdo para traduzir que o juzo da adequao
lgico-jurdica entre a norma e o fato inerente ao exame da legalidade
do ato administrativo: "o que se deve ter em vista a legalidade ou

no do ato incriminado. Ter ele de ser examinado pela forma com
que se apresentar e pelos motivos que o determinarem", entendendo-
se esta ltima afirmao, como se h logo de ver, no rigoroso sentido
de controle da correspondncia entre os fatos tidos por existentes ou
provados (fattispecie concreta) e os ingredientes factuais da norma
que se lhes aplicou (fattispecie abstrata). Noutras palavras, mister
apurar se se deu o fenmeno jurdico da incidncia da norma invocada
sobre o evento ou eventos histricos que a autoridade ou o agente
371
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administrativo reputou verdadeiros luz da prova, caso em que o ato
seria legal, ou, antes, se era imprpria a norma, porque inaplicvel
hiptese, ou inverossmeis os fatos, quando nada lhes atestava a
ocorrncia, casos em que se caracteriza ilegalidade tpica, que o
Judicirio tem de proclamar com todas as consequncias".
Em precedente da Primeira Cmara do Tribunal de Justia Militar do Estado

de So Paulo (TJMSP) que guarda pertinncia ao tema aqui escolhido, o Relator
da Apelao Cvel n 1026/07 Juiz Cel PM Clvis Santinon, no julgamento
de 09.12.09, bem enfrentou a matria, no afastando o exame do mrito do Ato
administrativo, ainda que discricionrio, assim consignando no Acrdo:
POLICIAL MILITAR Ao Ordinria visando anulao de

demisso com a consequente reintegrao ao cargo Impossibilidade
Inaplicabilidade do Estatuto dos Militares (Lei Federal 6680/90) aos
policiais militares estaduais, regidos por legislao local especfica
Observncia ao princpio do devido processo legal Nulidade
inexistente Atuao do Poder Judicirio restrita ao controle de
legalidade do ato administrativo Recurso no provido.
"(...) A excluso do militar exige que o Administrador pondere no
apenas a questo da prova dos fatos, mas principalmente a convenincia
de manter em seus quadros ou fileiras servidor que j no mais digno
da sua confiana. Entendeu, motivadamente, a autoridade administrativa
que a permanncia do apelante na tropa no era recomendada e decidiu
como decidiu, legalmente. O ato punitivo foi fruto de uma deciso que
atribuiu credibilidade a determinadas provas, em detrimento de outras. E
tal valorao no suscetvel de censura judicial, pois resulta da liberdade

de convico, que inerente a qualquer processo decisrio. No h que
se falar em ofensa ao princpio da razoabilidade, pois a deciso punitiva
est em consonncia com aquilo que, para o senso comum, seria aceitvel
perante a lei e, tambm, dentro dos limites delineados pela Magna Carta.
Constata-se, ainda, a proporcionalidade da sano, vez que em recente
deciso o Colendo Superior Tribunal de Justia decidiu:
"H proporcionalidade na aplicao da pena de demisso a servidor
pblico, decorrente de infrao apurada em Processo Administrativo
Disciplinar, quando devidamente comprovada a conduta e
suficientemente motivadas as razes da punio." MS 13053/DF
-Terceira Seo Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho
julgamento 27/02/2008.
E, conforme exaustivamente explicitado no presente voto, a
conduta restou comprovada e a deciso do Comandante Geral foi
satisfatoriamente fundamentada.
Necessrio que se dedique especial ateno aos limites da atuao do
Poder Judicirio no controle dos atos administrativos, para que no
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haja ingerncia na prtica dos atos discricionrios de competncia
exclusiva do Comandante da Corporao.
Com o intuito de evitar abusos ou arbitrariedades existe a
possibilidade do controle judicial dos atos administrativos,
entretanto, deve ser respeitada a discricionariedade assegurada
Administrao Pblica pela lei.
A margem livre sobre a qual incide a escolha inerente discricionariedade
corresponde ao mrito do ato administrativo, que expressa o juzo de
convenincia e oportunidade da escolha, no atendimento do interesse
pblico, juzo esse efetuado pela autoridade qual se conferiu o poder
discricionrio.
Conforme a doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
Da porque no pode o Poder Judicirio invadir esse espao reservado,
pela lei, ao administrador, pois, caso contrrio, estaria substituindo, por
seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade
competente com base em razes de oportunidade e convenincia que ela,
melhor do que ningum, pode decidir diante de um caso concreto.
Obviamente, a discricionariedade no pode ser considerada um manto de
imunidade capaz de impedir o indispensvel controle judicial. Compete
ao Poder Judicirio, no controle da discricionariedade, inquirir se
a deciso administrativa se manteve nos limites da razoabilidade,
dentro da plausibilidade exigvel da valorao subjetiva inerente
quele ato. Por tal razo, o dever de motivao do ato administrativo
possui tamanha relevncia. Para a aferio da validade das decises
emanadas de autoridades administrativas faz-se indispensvel o exame
da motivao, o que para os administrados traduz-se em garantia
contra eventual arbitrariedade das autoridades. E, no caso em exame,
a motivao do ato pela Autoridade Administrativa demonstrou
coerncia, tendo sido justificada a punio imposta, expostos os atos
irregulares praticados pelo miliciano e sua repercusso negativa,
apontando os dispositivos violados e a cominao prevista, restando
plenamente demonstrada a legalidade da demisso." (g.n.)
Doutrina
E a doutrina tambm no discrepante, como se infere da lio do Juiz de

Direito Militar, da 1 AJM-SP, RONALDO JOO ROTH, em artigo Primeiros
comentrios sobre a Reforma Constitucional da Justia Militar estadual e seus
efeitos, e a reforma que depende agora dos operadores do Direito publicado
Revista dos Tribunais, volume 853, 2006, pgs. 442/483:
No resta dvida de que o ato punitivo disciplinar do militar

quando submetido ao controle da Justia Militar sujeitar aquele
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ato administrativo ao controle da legalidade, incluindo o exame da
proporcionalidade e da razoabilidade que, como ensina Jos Armando
da Costa, "insere-se no no mrito do ato disciplinar, e sim como
elemento integrativo de sua extenso de legalidade. E como tal, a
proporcionalidade da punio funcional vincula o detentor do poder
disciplinar, constituindo, pois, aspecto extrnseco acessvel ao exame
do judicirio, como muito bem infere o Sumo Pretrio:
A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder
Judicirio, compreende no s a competncia para a prtica do ato
e de suas formalidades extrnsecas, como tambm os seus requisitos
substanciais, os seus motivos, os seus pressupostos de direito e de fato,
desde que tais elementos sejam definidos em lei como vinculadores do
ato administrativo (in Revista Frum Administrativo Ano 1, n. 3,
Maio de 2001, p. 304).
Citando o mesmo autor judiciosa lio do Ministro Celso de Mello,
do Supremo Tribunal Federal, reafirma, com base nestas lies
ministradas, que est implcito e virtualmente includo o princpio
da proporcionalidade como mais um freio de legalidade imposto ao
poder disciplinar da administrao pblica, at porque, quando do
referido aresto, inexistia ainda a Lei n 9.784/99, transcreve:
1 A Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de
tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o
exerccio do poder estatal como convm a uma sociedade democrtica
e livre ao controle do Poder Judicirio. Inobstante estruturalmente
desiguais, as relaes entre o estado e os indivduos processam-se, no
plano de nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da
lei. A rule of law, mais do que um simples legado histrico-cultural,

constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no Brasil, pressuposto
conceitual de estado democrtico de direito e fator de conteno do
arbtrio daqueles que exercem o poder. preciso evoluir cada vez
mais no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal

e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer
fiscalizao judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito consequencial,
a interdio de seu exerccio abusivo. O mandado de segurana
desempenha, nesse contexto, uma funo instrumental do maior relevo.
A impugnao judicial de ato disciplinar, mediante a utilizao desse
writ constitucional, legitima-se em face de trs situaes possveis. As
decorrentes (1) da incompetncia da autoridade, (2) da inobservncia
das formalidades essenciais e (3) da ilegalidade da sano disciplinar.
A pertinncia jurdica do Mandado de Segurana, em tais hipteses
justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre a legalidade
dos atos punitivos emanados da administrao pblica no concreto
exerccio do seu poder disciplinar. O que os Juzes e Tribunais somente
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Book.indb 374 19/9/2012 17:17:51

no podem examinar, nesse tema, at mesmo como natural decorrncia
do princpio da separao de poderes, so a convenincia, a utilidade,
a oportunidade e a necessidade da punio disciplinar, isso no
significa, porm, a impossibilidade de o judicirio verificar se existe,
ou no, causa legtima que autorize a imposio da sano disciplinar.
O que se lhe veda, nesse mbito, , to-somente, o exame do mrito da
deciso administrativa, por tratar-se de elemento temtico inerente ao
poder discricionrio da Administrao Pblica.
2 A nova Constituio do Brasil instituiu, em favor dos indiciados em
processo administrativo, a garantia do contraditrio e da plenitude de
defesa, com os meios e recurso a ela inerentes (art. 5, LV). O legislador
constituinte consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor
pblico oponvel ao poder estatal. A explcita constitucionalizao dessa
garantia de ordem jurdica, na esfera do procedimento administrativo
disciplinar, representa um fator de clara limitao dos poderes da
administrao pblica e de correspondente intensificao do grau de
proteo jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes pblicos.
(MS 20.999/DF, DJU de 21/03/1990).
Desse modo, a anulao do ato punitivo, bem como a reintegrao do
interessado, nas fileiras da Polcia Militar, agora da competncia da
Justia Castrense estadual.
Na mesma senda, o ensinamento de JOS ARMANDO DA COSTA ao

diferenciar o mrito disciplinar e mrito processual:
Por vezes, confundem os doutrinadores e julgadores o mrito

disciplinar com o mrito processual, que so coisas absolutamente
distintas. O mrito disciplinar, consistindo nas arguies de justia
ou injustia da reprimenda imposta, relaciona-se com os elementos
discricionrios do ato, enquanto, na cidadela do direito processual, a
palavra 'mrito' diz respeito ao contedo da lide que foi apreciado por
meio de sentena definitiva.
De modo que, tratando-se de ato disciplinar vinculado, de que
exemplo a demisso, pode o Judicirio examinar se realmente ocorreu
o motivo ensejador da punio. Tal exame no de mrito disciplinar,
e, sim de mrito processual. Se o ato vinculado, no resta atribuio

discricionria ao administrador, inexistindo, por via de consequncia,
mrito disciplinar.
O exame dos fatos e das provas do ato disciplinar constitui aspecto de
legalidade e no de mrito, como concebem erroneamente alguns autores.
Numa passagem do seu voto, proferido no RE n 82.355, o Min.
Rodrigues Alckmin, do Supremo Tribunal Federal, expende a seguinte
considerao: ' de Seabra Fagundes o seguinte ensinamento,
que j tivemos oportunidade de citar em outro trabalho e que foi
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ministrado precisamente sobre o tema que ora nos ocupa: ...uma vez
conhecido o ato administrativo de exonerao e sobre ele provocado
o pronunciamento dos tribunais, entram estes no exame do inqurito,
fundamento do ato, para constatar se se fez como manda a lei, como
aferir a conformidade do ato com o que se apurou no processo.
A primeira questo manifestamente de legalidade, a segunda,
entretanto, poder parecer de mrito. Mas no o , o Judicirio se
limita a verificar se o processo administrativo apurou um dos motivos
dados pela lei como capazes de justificar a exonerao de funcionrio.
No indaga se o motivo razovel ou no, mas se a lei o especifica.
No inquire se o ato foi vantajoso aos interesses do servio pblico,
mas se o processo que lhe serviu de esteio apurou causa legal capaz
de autorizar a demisso' (RDA, 131:210).1 (g.n.)
Aproveitando as lies mencionadas, curial se saber o que seja mrito do ato

disciplinar e qual o seu dimensionamento. Mais uma vez, a resposta vem da lavra de
JOS ARMANDO DA COSTA:
Revisitando a compreenso jurdico-cientfica do ato disciplinar,

constata-se que ele se compe de cinco elementos, a saber: competncia,
forma, objeto, motivo e finalidade. Ressalte-se que a atividade punitiva
interna da Administrao pode ser vinculada ou discricionria.
Quando a atividade for vinculada, o ato disciplinar dever, no todo,
ater-se ao figurino legal, exigindo-se que os seus elementos atendam
s disposies plasmadas nas leis. Tratando-se de ao punitiva
discricionria, fica a Administrao relativamente livre quanto aos
elementos motivo e objeto, permanecendo, no obstante, jungida lei

quanto aos outros elementos (competncia, forma e finalidade).
Diz-se relativamente livre porque, mesmo que se trate de ato punitivo
discricionrio, os elementos 'motivo' e 'objeto' encontram certas delimitaes,
embora no seja absolutamente necessria a consonncia com a lei.

Para melhor elucidao dessa relatividade, cita-se um exemplo.
A lei estabelece que uma determinada transgresso disciplinar
susceptvel de ser apenada com a sano, que poder variar de 1
(um) a 30 (trinta) dias. Pois bem, uma vez ocorrida a transgresso,
compete ao administrador ajuizar, dentro desses limites, qual a pena
mais conveniente e oportuna. Poder apenar em 5, 10, 15, 20 ou
30 dias de suspenso. O que no pode ultrapassar esses limites
previstos na lei, se assim o fizer, ter ido alm do campo discricionrio
que a lei lhe reservou e, consequentemente, editar um ato com vcio
de legalidade.
1
Jos Armando da Costa, Processo Administrativo Disciplinar, Braslia Jurdica, Braslia, 2005, 5 ed., pg. 504.
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O exemplo dado acima foi ilustrado com o elemento objeto
discricionrio, que como examinado, no absolutamente livre. O
mesmo pode ocorrer com relao ao motivo do ato disciplinar, que,
mesmo delineado com grande margem de discrio, no pode, todavia,
trespassar essa rea livre nem prescindir do mnimo ftico atribudo ao
punido como razo da punio.
O motivo o fato ensejador da punio disciplinar. Mas, esse elemento
nem sempre descrito com rigor pelo regime disciplinar, principalmente,
nos casos de transgresso punvel com penas mais brandas, como o
caso das penas de advertncia, repreenso, multa ou suspenso at
trinta dias. (...).
Ademais, vale ressaltar que todo ato punitivo deve descrever, embora
sucintamente, o motivo da punio, ficando a legalidade desse ato,
mesmo se tratando de atividade discricionria, na dependncia
da existncia real do motivo declinado. Se o motivo, como suporte
ftico, inexistente, o ato disciplinar que lhe d aparncia carece de
legitimidade. Peca por vcio de legalidade. (...)
As penalidades mais severas (demisso, cassao de aposentadoria ou
disponibilidade e destituio de cargo em comisso) so aplicveis por
intermdio de atividade administrativa totalmente vinculada, devendo,
dessarte, o ato disciplinar concretizador de tais punies ter todos os
seus elementos de conformidade com a lei.
Vislumbra-se, assim, com mais nitidez, a distino entre os aspectos
de mrito e os de legalidade. O mrito do ato disciplinar se aloca
nos elementos relativamente livres do ato disciplinar discricionrio;
enquanto o aspecto de legalidade congloba o remanescente, ou seja,
todos os elementos do ato vinculado, os elementos 'competncia',
'forma' e 'finalidade' do ato discricionrio, e mais as extrapolaes dos
dois elementos relativamente livres deste ('objeto' e 'motivo'). (...)
Veja-se, pois, numa passagem, o que diz, em voto vencedor, o
ministro Orozimbo Nonato: 'O Poder Administrativo no exerce
funo judicante, e no pode, pois, ainda que baseado em provas
formalmente perfeitas, decretar em ltima anlise, em ltima ratio,
que teve razo o Estado ou o funcionrio. Essa competncia ser
atribuda ao Judicirio. Uma vez que pode o funcionrio, demitido
por inqurito administrativo, trazer o caso ao Poder Judicirio este

ponto pacfico e tranquilo, no oferece qualquer contestao e se o
Poder Judicirio pode e deve, para julgar, pesar as provas, rastre-las
e sopes-las, ter que verificar se a motivao do ato administrativo
justa ou injusta' (Revista de Direito Administrativo, v. III, p. 69).2
2
Jos Armando da Costa, Controle Judicial do Ato Disciplinar, Braslia Jurdica, Braslia, 2002,
pgs. 42/50.
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O Professor e jurista CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO, ao tratar
em sua Obra Curso de Direito Administrativo da Discricionariedade Administrativa
delimita o campo do controle judicial ministra as seguintes lies:
"(...) Mrito do ato. 17. Mrito do ato o campo de liberdade suposto
na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para o
administrador, segundo critrios de convenincia e oportunidade decida-se
entre duas ou mais solues admissveis perante a situao vertente, tendo
em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de
ser objetivamente identificada qual delas seria a nica adequada. (...).
Extenso do controle judicial. 41. Nada h de surpreendente, ento, em
que o controle judicial dos atos administrativos, ainda que praticados
em nome de alguma discrio, se estenda necessria e insuperavelmente
investigao dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Nenhum
empeo existe a tal proceder, pois meio e, de resto, fundamental
pelo qual se pode garantir o atendimento da lei, a afirmao do
direito. Juristas dos mais ilustres, assim estrangeiros que nacionais,
em concorde unanimidade proclamam a correo deste asserto.
Exame dos motivo. 42. O eminente Caio Tcito, h mais de 30 anos,
averbou nada existir de insueto no exame, pelos nossos Tribunais,
dos motivos do ato. Verbis: 'Em repetidos pronunciamentos, os nossos
Tribunais tm modernamente firmado o conhecimento, pelo Poder
Judicirio, das circunstncias objetivas do caso. Ainda recentemente,
em acrdo no RE 17.126, o STF exprimiu, em resumo modelar, que
cabe ao Poder Judicirio apreciar a realidade e a legitimidade dos
motivos em que se inspira o ato discricionrio da Administrao.'
Do mesmo mestre so os seguintes excertos: 'Se inexiste o motivo, ou
se dele o administrador extraiu consequncias incompatveis com o
princpio de Direito aplicado, o ato ser nulo por violao de legalidade.

No somente o erro de direito como o erro de fato autorizam a anulao
jurisdicional do ato administrativo. 'Negar ao juiz a verificao objetiva
da matria de fato, quando influente na formao do ato administrativo,
ser converter o Poder Judicirio em mero endossante da autoridade

administrativa, substituir o controle da legalidade por um processo
de referenda extrnseco. As violaes mais audaciosas legalidade,
afetando a finalidade da competncia do administrador ou alicerando-
se em motivo falso ou inidneo, somente podem ser aferidas mediante
conhecimento judicial dos trmites do ato censurado. (...)
, pois, precisamente em casos que comportam discrio administrativa
que o socorro do Judicirio ganha foros de remdio mais valioso, mais
ambicioso e mais necessrio para os jurisdicionados, j que a pronncia
representa garantia ltima para conteno do administrador dentro dos
limites de liberdade efetivamente conferidos pelo sistema normativo. (...)"3
3
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, So Paulo, 24
edio, 2007, pgs. 938/965.
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Concluso
No difcil concluir que o legislador pretendeu, com a modificao
introduzida pela EC 45/2004, alm de simplesmente ampliar a competncia da
Justia Militar Estadual conferindo a ela julgamento de aes civis contra atos
disciplinares, propiciar julgamento mais abrangente do que a simples anlise da
forma do ato, o que, fora convir, j fazia a Justia Comum Estadual. No crvel
que se pretendesse mais do mesmo ou simples rediviso de servios. Fica claro que a
inteno da inovao introduzida pela EC 45/2004 foi apurar se se deu o fenmeno
jurdico da incidncia da norma invocada sobre o evento ou eventos histricos
que a autoridade ou o agente administrativo reputou verdadeiros luz da
prova, caso em que o ato seria legal, repetindo as palavras do Ministro Cezar
Peluso no julgamento j citado, ou, ento, caso contrrio, proclamando o Judicirio
a ilegalidade do ato com todas as consequncias, o que desde a promulgao da
emenda at a presente data no se fez, cingindo-se o Judicirio Castrense a um
exame superficial e formal do ato, sem perquirir a adequao do fato norma ou at
a ocorrncia do fato autorizador da aplicao da norma.
Deixando de realizar o exame da incidncia da norma invocada ao evento
reputado verdadeiro, a Justia Militar Estadual est abrindo mo da mais importante
incumbncia que a EC 45/2004 lhe conferiu. Contando com magistrados, em
ambas as instncias, aptos a analisar as implicaes das punies disciplinares, cuja
aplicao se tem deixado unicamente a critrio da autoridade militar, e, portanto,
restringindo o julgamento das aes judiciais contra atos disciplinares a um mero
exame da forma, a Justia Militar fica muito aqum do que dela se esperava quando
o legislador introduziu nova competncia no mbito da Justia Militar Estadual. No
cremos que o tenha feito para ter mais do mesmo.
Concluso final
Concluindo, preciso que a Justia Militar Estadual v alm do simples
exame formal do ato nas aes judiciais contra atos disciplinares, o que j era feito
criteriosamente pela Justia Comum antes da EC 45/2004, assumindo de uma vez por
todas a importncia de seu pronunciamento sobre a incidncia da norma invocada
pela autoridade ao caso concreto, cabendo-lhe, mais, dizer se ocorreram os fatos ou
no. Estar mais segura a administrao militar ao impor a sano sabendo que o
Poder Judicirio referendar o ato, sempre que examinados os seus pressupostos, se
assim for o caso e, mais protegido aquele punido com a sano disciplinar, seguro de
que eventual ilegalidade no passar pelo rigoroso crivo do Poder Judicirio.
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Flvio Willishan Mendona Dias*
resumo. O presente artigo visa enfatizar a repercusso na esfera cvel da deciso

absolutria criminal transitada em julgado, vinculando a deciso cvel sentena
criminal absolutria firmada na Justia Militar, quando, embora a sentena tenha fixado
a absolvio nos termos do artigo 439, c, do CPPM, seu bojo tenha fundamento na
prova de negativa de autoria. Fato que, para alguns operadores do direto, encerra certa
dificuldade em reconhecer sua repercusso na esfera cvel e administrativa diante da Lei
11.690/08 que, prestigiando a prova produzida nos autos, alterou apenas o artigo 386,
do CPP, inserindo entre as circunstncias absolutrias estar provado que o ru no
concorreu para a infrao penal, dando nova redao ao inciso IV, silenciando quanto
ao correspondente artigo do Cdigo de Processo Penal Militar.
Abstract. This article aims to emphasize the impact of criminal acquittal
decision has become final in the civil sphere, linking the verdict to the civil acquittal
criminal sentence signed in the military courts, where, although the sentence has fixed
the acquittal pursuant to article 439, c, the CPPM, its core has a negative basis in
the evidence of authorship. Fact that for some law operators, encloses some difficulty
in recognizing its impact on civil and administrative sphere before the law 11.690/08,
which, honoring the evidence added in the proceedings, only changed article 386 of
the CPP, by inserting between the acquittals circumstances being evidenced that the
defendant did not contest to the criminal charge, providing new amendment to section
IV, and silencing the corresponding article from the Military Code of Penal Proceedings.
Introduo
A repercusso da sentena criminal absolutria no cvel causa elevada
discusso, sobremaneira quando a absolvio do militar se d nos termos da letra
c, do artigo 439, do Cdigo de Processo Penal Militar.
Cedio que o Cdigo de Processo Penal Militar (CPPM) no possui entre as
circunstncias de absolvio estar provado que o ru no concorreu para a infrao
penal, deixando os Juzes de Direito do juzo militar ou os rgos competentes adstritos
s letras a, b, c, d, e e f do artigo 439 do CPPM1. Portanto, mesmo diante
Flvio Willishan Mendona Dias
*
Advogado militante na Justia Militar do Estado de So Paulo, Especialista em Direito Militar pela
UNICSUL, Especialista em Direito Civil pela FMU.
1
Art. 439. O Conselho de Justia absolver o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da
sentena, desde que reconhea:
a) estar provada a inexistncia do fato, ou no haver prova da sua existncia;
b) no constituir o fato infrao penal;
c) no existir prova de ter o acusado concorrido para a infrao penal;
d) existir circunstncia que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente
(arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Cdigo Penal Militar);
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da prova de negativa de autoria, o julgador fica obrigado a firmar o decreto absolutrio
nos termos da alnea c, o que, com todo respeito, fazem por aproximao, pois, a
circunstncia que mais se aproxima da tese de negativa de autoria.
Com efeito, a fomentada discusso acerca da repercusso da sentena criminal
absolutria produzida no processo penal militar, nos termos da alnea c do artigo
439, do CPPM toma elevada proporo quando o jurisdicionado, na busca da tutela
jurisdicional, leva esta sentena ao juzo cvel para ver declarada a nulidade do ato
administrativo disciplinar, que pelos mesmos fatos apurados no processo crime,
imputou-lhe a excluso dos quadros da Corporao.
A celeuma instala-se sobre em que se fundou a parte dispositiva da sentena,
ou seja, se houve o reconhecimento da negativa de autoria ou da falta de provas para
a condenao do acusado.
Para os delitos processados na justia comum, sob os trilhos do Cdigo
de Processo Penal comum, esta celeuma no existe mais, pois, com a alterao
trazida pela Lei 11.690/08, o magistrado do juzo penal comum adquiriu mais uma
circunstncia para fixar sua deciso, certamente, mais prxima da realidade do
conjunto probatrio.
Assim, na jurisdio penal comum, reconhecendo a negativa de autoria, o
magistrado absolver o acusado nos termos da nova redao do inciso IV, do artigo 386,
do CPP2. Conquanto, a discusso que se firma a possibilidade da sentena penal militar,
com fulcro na alnea c, do artigo 439 do CPPM alicerada na negativa de autoria ter a
mesma repercusso na esfera cvel que tem a sentena penal comum fixada nos termos
da atual redao do inciso IV, do artigo 386, do Cdigo de Processo Penal comum.
Sentena criminal
Cedio que o Direito Processual Penal Militar, assim como o comum,
o ramo do Direito Pblico que regula a funo do Estado de julgar as infraes
penais e aplicar as penas. Com efeito, a jurisdio penal militar atua amparada no
jus puniendi do Estado, ou melhor, no direito privativo do Estado de punir. O
exerccio deste direito subjetivo resulta em uma soluo, conhecida como sentena
que em sentido estrito definitiva. A formao da sentena exige a observao de
e) no existir prova suficiente para a condenao;

f) estar extinta a punibilidade.
2
Art. 386.O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea:
I - estar provada a inexistncia do fato;
II - no haver prova da existncia do fato;
III - no constituir o fato infrao penal;
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1o
do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao
dada pela Lei n 11.690, de 2008)
VII - no existir prova suficiente para a condenao. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)
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uma forma e, segundo ensina JLIO FABBRINI MIRABETE, para ter existncia
como pronunciamento da vontade emitida pelo juiz, deve ser formulada de modo a
respeitar os requisitos formais estabelecidos pela lei3.
No Cdigo de Processo Penal Militar a sentena criminal deve obedecer
aos requisitos do artigo 438, alneas a a e, contendo a exposio de motivos, a
motivao e a concluso.
Cedio que a sentena criminal pode ser condenatria, quando impe
uma pena ao ru; absolutria, quando declara que o acusado isento de
responsabilidade penal e terminativa quando encerra o processo sem decidir a
lide (que julga extinta a punibilidade, que rejeita a inicial por atipicidade ou
inviabilidade da acusao etc).
A sentena criminal absolutria proferida na justia militar e sua
repercusso no cvel
Cedio que a sentena absolutria do Processo Penal Militar, pela
improcedncia do pedido, retira do acusado os grilhes da acusao est prevista no
artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar.
Diante do caso concreto o Juiz de Direito do juzo militar ou o rgo
competente devem absolver o acusado quando reconhecerem a presena de alguma
das circunstncias previstas nas letras a, b, c, d, e e f, ou seja,
respectivamente, estar provada a inexistncia do fato, ou no haver prova da sua
existncia; no constituir o fato infrao penal; no existir prova de ter o
acusado concorrido para a infrao penal; existir circunstncia que exclua a
ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48
e 52 do Cdigo Penal Militar); no existir prova suficiente para a condenao
e, finalmente, estar extinta a punibilidade.
Entretanto, no Cdigo de Processo Penal comum, embora possua dispositivo
correspondente ao Cdigo de Processo Penal Militar, os requisitos da absolvio
no so mais idnticos, pois, atualmente, destaca-se a nova redao do inciso IV, do
artigo 386 - estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal.
Ocorre que at 9 de agosto de 2008 a disposio do artigo 386 do Cdigo
de Processo Penal comum era idntica disposio do artigo 439 do Cdigo
de Processo Penal Militar. Entretanto, a Lei 11.690, de 9 de junho de 2008
inovou no processo penal comum, alterando o texto do inciso IV do artigo 386
e, infelizmente, a inteligncia do legislador no alcanou o Cdigo de Processo
Penal Militar, restringindo a nova circunstncia absolutria apenas ao Direito

Processual Penal comum.
Em concreto, a absolvio criminal proferida na justia militar possui efetiva e
considervel repercusso em duas frentes distintas, uma no campo da responsabilidade
civil, quando a vtima tem o interesse de buscar a reparao cvel pelo dano sofrido,
o que, alias, no traz discusso ou resistncia quando h a condenao criminal do
3
Mirabete, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 8 ed. - So Paulo: Atlas, 2001, pg. 818.
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servidor. A outra repercusso que emana da sentena absolutria a possibilidade do
servidor militar excludo do servio pblico militar ser reintegrado nos quadros da
Administrao Pblica Militar.
Com efeito, acerca da reparao cvel, verte do Ttulo IV, do Livro I, do
Cdigo de Processo Penal comum, o direito subjetivo de a vtima buscar a jurisdio
cvel para pleitear a reparao de eventual dano sofrido (arts. 63/68), disciplinando
no artigo 63 a execuo civil da sentena condenatria transitada em julgado, e no
artigo 64 a ao cvel em razo de ilcito penal, cuja reparao assegurada pelos
procedimentos de busca domiciliar e do seqestro preconizado no artigo 125, do
arresto ou, como denomina o Cdigo, seqestro previsto no artigo 126 e tambm
a inscrio da hipoteca legal prevista nos artigos 134 e 135, todos do Cdigo de
Processo Penal comum.
Entretanto, no Cdigo de Processo Penal Militar no encontramos
correspondentes aos artigos 63 a 68 do Cdigo de Processo Penal comum, no h
um ttulo especialmente reservado para a execuo cvel da sentena condenatria
firmada na Justia Militar. No Cdigo Processual Castrense observa-se um Captulo
nico para tratar de questes prejudiciais (arts. 122/127), envolvendo questes
de mrito e sobre o estado civil de pessoa envolvida no processo, no envolvendo
ou disciplinando possvel reparao civil ou a formao de um ttulo executivo
judicial para ser executado na jurisdio cvel, apenas dispe que ao Juiz de
Direito do juzo militar ou o rgo competente para apreciar a questo prejudicial,
reconhecendo a presena de questo prejudicial, a pedido das partes ou de ofcio
(art. 127), caber dirigir-se ao rgo competente do juzo cvel, para a promoo
da ao civil ou prosseguimento da que tiver sido iniciada, bem como de quaisquer
outras providncias que interessem ao julgamento do feito (art. 126), suspendendo o
processo at a soluo pelo juzo cvel (art. 124).
Embora a lacuna exista, no se pode olvidar que o Cdigo Civil possui
dispositivos hbeis a contornar a omisso do legislador em dispor no Cdigo de
Processo Penal Militar as mesmas observaes dispostas nos artigos 63 68 do
Cdigo de Processo Penal comum, pois, em primeiro, o artigo 935 do Cdigo
Civil4 preconiza que a responsabilidade civil independente da criminal; em
segundo, o artigo 927 do Cdigo Civil5 assegura que quem por ato ilcito (arts.
1866 e 1877) causar dano a outrem fica obrigado a repar-lo. Ainda, permeando a
4
Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre
a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no
juzo criminal.
5
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos
especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar,
por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
6
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
7
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
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responsabilidade civil, os delitos cometidos por servidores militares normalmente
alcanam a responsabilidade civil objetiva do Estado, que emana do artigo 37, 6,
da Constituio Federal, cuja teoria do risco integral ou risco administrativo impe
vtima a devida reparao cvel, alis, nesse sentido:
EMENTA: "Ao de indenizao por danos morais e materiais

Responsabilidade Objetiva Art. 37, 6, da Constituio Federal
Circunstncia em que o falecido filho da autora, Policial Militar
Temporrio, foi vtima de disparo de arma de fogo por um colega
dentro do 18 Batalho da PM Homicdio Culposo Hiptese em
que a arma calibre 12 disparou acidentalmente Verbas indenizatrias
bem fixadas e, mantidas Penso mensal devida Tutela deferida
Sentena mantida Recursos Improvidos". (Apelao Cvel n
990.10.268110-6. Rel. Des. Luiz Bursa Neto, 12 Cmara de Direito
Pblico, julgado em 24.11.2010).
Portanto, insofismvel que a lacuna no Cdigo de Processo Penal Militar

sobre a ao civil preconizada nos artigos 63 a 68 do Cdigo de Processo Penal
comum em nada ataca a reparao do dano sofrido pela vtima de fatos processado
na Justia Militar.
Ainda tratando da lacuna do Cdigo de Processo Penal Militar, em que pese
no haver idntico dispositivo correspondente ao artigo 65 do Cdigo de Processo
Penal8 comum, impondo que faz coisa julgada no cvel a sentena criminal que
absolver o acusado por alguma das excludentes de ilicitude, no se de olvidar que
luz do artigo 188 do Cdigo Civil9 no constitui atos ilcitos os praticados em
legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido e os que causarem
a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover
perigo iminente, salientando que quando ocorrer deteriorao ou destruio da
coisa, ou leso a pessoa a ao somente ser legitima se as circunstncias tornarem
a ao absolutamente necessria, no permitindo ao agente exceder aos limites do
indispensvel para a remoo do perigo, circunstncias que, data vnia, esto em
perfeita harmonia com as excludentes mencionadas na letra d, do artigo 439, do
Cdigo de Processo Penal Militar.
Logo, por esse vis, data mxima vnia, o artigo 188 do Cdigo Civil d
o amparo necessrio para afastar eventual prejuzo ou injustia que a lacuna
supramencionada pudesse fomentar.
8
Art. 65. Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de
necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.
9
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II - a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o tornarem
absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do perigo.
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Contudo, entre ns, maior relevo est na pretenso do servidor militar ser
reintegrado nos quadros da Administrao Pblica Militar em razo da absolvio
criminal proferida na Justia Militar. A doutrina esclarece que a reintegrao do
servidor emana de uma excluso ilegal, segundo a lio do saudoso HELY LOPES
MEIRELLES reconhece-se que a pena de demisso foi ilegal, e, em razo desse
reconhecimento, restauram-se todos os direitos do demitido, com seu retorno ao
cargo e o pagamento das indenizaes devidas10.
Com efeito, aos servidores da Unio o artigo 126, da Lei 8.112/90,11 impe
que a responsabilidade administrativa ser afastada quando houver a absolvio
criminal por inexistncia do fato ou negativa de autoria, norma aplicada por analogia
aos servidores estaduais e municipais onde no h correspondente legal. Entretanto,
no Estado de So Paulo, a Constituio Estadual, no 3 do artigo 13812 preconizou o
direito subjetivo dos servidores militares demitidos serem reintegrados aos quadros
da Corporao quando absolvidos pela justia na ao referente ao ato que deu causa
demisso, com todos os direitos restabelecidos.
Sem embargos, de modo geral, pacifico o entendimento de que, ausente
o resduo administrativo, quando a absolvio se der nos termos das alienas a
(primeira parte) e d do artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar, a deciso
cvel de eventual ao declaratria, pleiteando a anulao de ato administrativo que
decretou a excluso do servidor dos quadros da Administrao Pblica Militar estar
vinculada sentena criminal.
Com efeito, na sentena absolutria firmada nos termos da alnea c, do
artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar repousa justificada controversa sobre
o direito de reintegrao do servidor pblico militar nos quadros da Corporao
que lhe excluiu pelos mesmos fatos da denncia penal militar, pois, indaga-se se,
no caso concreto, verte um juzo de dvida por conta de no existir prova de ter
o acusado concorrido para a infrao penal, ou de um juzo firme, categrico de
que no houve a participao do acusado na ao delitiva, prestigiando a negativa
de autoria.
Quanto a absolvio por no existir prova da participao do acusado
na empreitada delitiva, a doutrina afirma que ela no suficiente para afastar a
responsabilidade civil e administrativa do servidor, salientando que as esferas penal,

cvel e administrativa so independentes.
HELY LOPES MEIRELLES, com a consagrada autoridade, leciona que A
absolvio criminal s afasta a responsabilidade administrativa e civil quando
10
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. - - So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1988, pg. 387.
11
Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor ser afastada no caso de absolvio criminal
que negue a existncia do fato ou sua autoria.
12
Artigo 138 - So servidores pblicos militares estaduais os integrantes da Polcia Militar do Estado.
(
...)
3 - O servidor pblico militar demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justia, na ao
referente ao ato que deu causa demisso, ser reintegrado Corporao com todos os direitos
restabelecidos.
386
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ficar decidida a inexistncia do fato ou a no autoria imputada ao servidor,
dada a independncia das trs jurisdies13, ainda, com a dedicao que lhe
era peculiar, indica os seguintes precedentes jurisprudenciais STF DRA 30/101;
36/112; 51/179; 52/182; 54/253; TFR RDA 26/125; 48/153; TJSP RDA 51/183;
51187 e 57/20114.
Na mesma direo, a doutrina e a jurisprudncia se unem no sentido de que a
absolvio criminal firmada nos termos do artigo 439, c, do Cdigo de Processo
Penal Militar no enseja a vinculao na esfera cvel, quando fundada em ausncia
de prova de ter o acusado concorrido para a infrao penal, nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO

DE SEGURANA. DIREITO LQUIDO E CERTO NO
DEMONSTRADO. REEXAME EM SEDE DE RECURSO
ESPECIAL. INCIDNCIA DA SMULA N. 07 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA. ALEGADA VIOLAO AOS ARTS. 439
DO CDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR E 935 DO CDIGO
CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE REVERSO DO JULGADO.
1. (...)
2. A alegao de afronta ao art. 439, alnea c, do Cdigo de Processo
Penal Militar e ao art. 935 do Cdigo de Processo Civil, no possui
o condo de reverter o entendimento adotado pelo Tribunal a quo,
porquanto, na espcie, a segurana foi denegada no em razo do
exame das questes de mrito, mas porque o mandamus no fora
instrudo com prova pr-constituda do direito vindicado.
3. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp 1019280/SP, Rel.
Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 04/05/2011).
* * *
ADMINISTRATIVO. MILITAR. RECURSO ESPECIAL.
POLICIAL MILITAR. MANDADO DE SEGURANA.
REINTEGRAO AO CARGO. SENTENA ABSOLVITRIA
COM FUNDAMENTO NO ART. 493, C, DO CPPM. DIREITO
LQUIDO E CERTO. AUSNCIA.
1. O STJ pacificou entendimento no sentido de que a absolvio na
esfera criminal, por ausncia de prova nos autos relativa ao fato de
ter o acusado concorrido para a infrao penal, no tem o condo de
excluir a condenao administrativa.

2. Recurso especial a que se nega provimento. (Resp 1028436/SP,
Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, QUINTA TURMA; DJe
17/11/2011).
13
Ibidem pg. 411.
14
Ibidem, pg. 411
387
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Contudo, na absolvio criminal fundada na negativa de autoria, com base
na existncia de prova de que o acusado no concorreu para a infrao penal que
se instala a indevida dificuldade de reconhecimento da repercusso da absolvio
criminal nos termos do artigo 439 c do Cdigo de Processo Penal Militar na esfera
cvel e administrativa.
Segundo consideram alguns pensadores, tal circunstncia absolutria no est
expressamente mencionada no artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar como
est no artigo 386 do Cdigo de Processo Penal comum, pois, conforme j adiantado
alhures, o legislador no estendeu a alterao trazida pela Lei 11.690/08 ao Cdigo
de Processo Penal Militar criando uma grave injustia.
A importncia da alterao trazida pela Lei 11.690/08 se fixa justamente na
repercusso da absolvio criminal do Processo Penal Militar, pois, no possuindo
este a hiptese da absolvio por estar provado que o ru no concorreu para a
infrao penal, o Juiz de Direito do juzo militar ou o rgo competente, quando na
esfera de suas respectivas competncias reconhecem a negativa de autoria, ou seja,
que o ru no participou da empreitada delitiva, est obrigado a fixar na sentena
uma das alneas do artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar, fixando, por
aproximao, a circunstncia da alnea c, do referido artigo do Codex Processual
Castrense, isto porque, insofismavelmente, a circunstncia que mais se aproxima
da realidade processual, qual seja, estar provado que o ru no concorreu para a
infrao penal.
Em concreto, outra no a lio que se extrai da lcida sentena da lavra
do sempre assaz Dr. Lauro Ribeiro Escobar Junior, Juiz de Direito do juzo
militar da Segunda Auditoria Diviso Cvel, do E. TJMSP, que, com a devida
vnia, colacionamos:
Analisado as hipteses legais para a fundamentao de uma sentena

absolutria no Cdigo de Processo Penal Militar, no se verifica
expressamente, a circunstncia negativa de autoria, sendo que a
que mais e aproxima disso a letra c do art. 439 do CPPM. certo
que tal situao j se encontra superada pelo Cdigo de Processo
Penal comum, uma vez que a Lei 11.690/08, dando nova redao ao
art. 386, inseriu o inciso IV, que dispe: estar provado que o ru no
concorreu para a infrao penal. No entanto no estatuto processual
castrense a lacuna ainda perdura.
Tendo em vista este fato, entendo que quando um Policial Militar absolvido
com fulcro na alnea c do art. 439 do CPPM, o Juiz, na esfera Cvel,
deve estar atento quanto ao teor desta deciso absolutria: se a deciso
criminal absolutria entendeu que simplesmente no havia prova de que o
acusado participou do evento delituoso ou entendeu que h provas de que
ele no foi o autor do delito. Ou seja, h casos em que embora a deciso
criminal se d pelo fato de no existir prova de ter o acusado concorrido
para a infrao penal, deve ser a mesma interpretada no sentido de que
h provas de que o acusado no foi o autor da infrao penal. At porque
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a alnea e do citado artigo j prev a hiptese de absolvio quando no
existir prova suficiente para a condenao.
Concluindo: o disposto na alnea c do dispositivo citado pode
conter uma certeza penal, dependendo da fundamentao da deciso
absolutria, uma vez que pode abranger a negativa de autoria.
Alis, tal fato foi muito em observado por EDUARDO ESPNDOLA
FILHO, AO COMENTAR O antigo inciso IV do art. 386 do Cdigo
de Processo Penal (atualmente este dispositivo se acha insculpido
no inciso V), cuja redao foi reproduzida na alnea c do art.
439 do Cdigo de Processo Penal Militar: A sentena absolutria
deve, necessariamente, salientar se ficou provado que o ru no teve
participao na infrao penal, ou se apenas no ficou suficientemente
provado que tenha sido ele o autor ou de que haja, como co-autor,
contribudo para o delito (in Cdigo de Processo Penal Brasileiro
Anotado, 6 Edio, vol IV, Borsi, 1965, p. 127).
Portanto, para que uma ou outra situao fique cabalmente delineada se
faz necessria uma leitura mais profunda das provas carreadas ao processo
penal, do alegado pelas partes neste e, principalmente, da fundamentao
da r. sentena penal ao acolher uma ou outra fundamentao.
No caso concreto, pelo que se extrai da anlise das peas acima
relacionadas, percebe-se que a deciso se fundou na negativa de autoria15.
Por sua vez, a jurisprudncia firmada no STJ, soldado a frente do direito, com
as mesmas razes e fundamentos assim avana sobre a trincheira da dvida:
ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. REPERCUSSO.

A quaestio juris diz respeito possibilidade de desconstituio do ato que
excluiu militar dos quadros da Polcia Militar estadual aps comisso
disciplinar, tendo em vista a apresentao de fato novo relativo sua
absolvio na esfera criminal com fundamento no art. 439, c, do CPPM.
A Turma negou provimento ao recurso ao adotar o entendimento de que
a absolvio na esfera criminal por insuficincia de provas no interfere
na seara da punio administrativa, tendo, porm, repercusso na
instncia administrativa apenas quando a sentena proferida no juzo
criminal nega a existncia do fato criminoso ou afasta sua autoria.
Precedentes citados: REsp 770.712-SP, DJ 23/10/2006; REsp 409.890-

RS, DJ 19/12/2002; RMS 10.496-SP, DJ 9/10/2006, e AgRg no REsp
1.019.280-SP, DJe 4/5/2011. REsp 1.028.436-SP, Rel. Min. Adilson Vieira
Macabu (Desembargador convocado do TJ-RJ), julgado em 15/9/2011
(Informativo n 0483 Perodo: 12 a 23 de setembro de 2011.). (g.n)
***
15
Processo 2914/09 (0003568-68.2009.9.26.0020), que fluiu na MM 2 Auditoria Diviso Cvel, do TJMSP.
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Book.indb 389 19/9/2012 17:17:52

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. EX-POLICIAL MILITAR. REVISO DE ATO
DEMISSRIO. POSSIBILIDADE. PRESCRIO. NO-
OCORRNCIA. ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL.
COMUNICABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Em regra, vigora entre as instncias administrativa e penal
o princpio da incomunicabilidade, ressalvadas as hipteses de
reconhecimento, na esfera criminal, da inexistncia do fato ou da
negativa de autoria (AgRg no REsp 923.763/RJ, Rel. Min. JORGE
MUSSI, Quinta Turma, DJe 22/4/08).
2. Considerando-se que a tese principal argida pelo autor na inicial
refere-se sua suposta inocncia acerca dos fatos que importaram em sua
excluso das fileiras da Polcia Militar de So Paulo, de rigor reconhecer
que o prazo prescricional encontrava-se suspenso at o trnsito em julgado
da sentena criminal, sendo irrelevante, no caso, que tenha ocorrido a
extino da pretenso punitiva do Estado em decorrncia da prescrio.
3. Recurso especial conhecido e improvido. (REsp 1034162/SP, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 01/02/2010). (g.n).
***
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE PERNAMBUCO.
ACUSAO DE HOMICDIO. EXCLUSO DA CORPORAO.
SUPERVENIENTE SENTENA CRIMINAL ABSOLUTRIA COM
BASE NO MESMO FATO. NEGATIVA DE AUTORIA. INEGVEL
REPERCUSSO NA SEARA ADMINISTRATIVA. RECURSO
PROVIDO.
1. O Poder Judicirio pode e deve sindicar amplamente, em mandado
de segurana, o ato administrativo que aplica a sano de demisso a
Servidor Pblico, para verificar (a) a ocorrncia dos ilcitos imputados
ao Servidor e, (b) mensurar a adequao da reprimenda gravidade
da infrao disciplinar, no ficando a anlise jurisdicional limitada aos
seus aspectos formais.

2. A teor do art. 462 do CPC, a constatao de fato superveniente que
possa influir na soluo do litgio deve ser considerada pelo Tribunal
competente para o julgamento, sendo certo que a regra processual no
se limita ao juzo de primeiro grau, porquanto a tutela jurisdicional, em
qualquer grau de jurisdio, deve solucionar a lide na forma como se
apresenta no momento do julgamento.
3. O Processo Administrativo Disciplinar no dependente da
instncia penal, porm, quando o Juzo Penal j se pronunciou
sobre os fatos que constituem, ao mesmo tempo, o objeto do PAD,
exarando sentena absolutria por negativa de autoria, no h como
se negar a sua inevitvel repercusso no mbito administrativo
sancionador.
390
Book.indb 390 19/9/2012 17:17:52

4. A teor do art. 126 da Lei 8.112/90, aplicvel ao caso por analogia, a
responsabilidade do Servidor dever ser afastada no caso de absolvio
criminal que negue a existncia do fato ou sua autoria, exceto se houver
falta disciplinar residual, no englobada
na sentena penal absolutria (Smula 18/STF).
5. Refoge ao senso de justia que se tenha o mesmo fato por no provado
no crime e provado na esfera administrativa punitiva, como se esta
pudesse se satisfazer com prova incompleta, deficiente ou inconclusiva;
a necessria independncia entre as instncias administrativa e
penal, no exclui o imperioso equilbrio entre elas, capaz de impingir
coerncia s decises sancionatrias emanadas do Poder Pblico,
sejam proferidas pelo Executivo ou pelo Judicirio.
6. A materializao do dever-poder estatal de punir deve estar
compatibilizada com os preceitos fundamentais que tutelam a dignidade
da pessoa humana, de sorte que o julgamento do Processo Administrativo
Disciplinar no pode consubstanciar ato arbitrrio pautado em presunes,
mas deve sempre estar calcado em liquidez e certeza, assegurando a
aplicao do princpio da segurana jurdica entre as partes.
7. Recurso provido para anular o ato de demisso do recorrente do
cargo de Policial Militar do Estado de Pernambuco, determinando
sua imediata reintegrao ao posto. (RMS 30511/PE. Rel. Ministro
Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma; DJe 22/11/2010).
da vinculao da deciso cvel sentena criminal proferida na justia

militar. do conhecimento comum que a responsabilidade civil independente
da criminal, entretanto, conforme verte da prpria lei, esta independncia no
absoluta, pois, ao juzo cvel no ser admitido questionar a existncia do fato
e a autoria quando o juzo criminal j houver decidido sobre estas questes. Em
outras palavras, quando, no processo penal militar, a sentena decretar que os
fatos narrados na denncia existiram e que a autoria pertence ao acusado, ou,
ao contrrio, reconhecer a inexistncia do fato ou a negativa de autoria, estas
questes estaro vinculadas deciso cvel, no cabendo ao juiz imiscuir-se
sobre elas.
Tambm no se pode olvidar que, guardadas as excepcionais hipteses de
reviso16, a atividade jurisdicional tem carter definitivo, no sentido de que com a
concesso da tutela jurisdicional definitiva, ou melhor, com a sentena transitada em

julgado, a manifestao do juiz imutvel, impossvel de ser modificada ou extinta,
ainda que por outro magistrado, tornando a coisa julgada17.
16
Artigos 550/552 do Cdigo de Processo Penal Militar; artigos 621/631 do Cdigo de Processo Penal;
artigo 485 do Cdigo de Processo Civil e artigo 836 da Consolidao das Leis do Trabalho.
17
Na lio de Teresa Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia Medina a coisa julgada instituto
cuja funo a de estender ou projetar os efeitos da sentena indefinidamente para o futuro. Com isso,
pretende-se zelar pela segurana extrnseca das relaes jurdicas cristalizadas endoprocessualmente.
391
Book.indb 391 19/9/2012 17:17:52

Assim, a justia ptria no admite a rediscusso dos mesmos fatos, quando,
na busca da tutela jurisdicional, se tratar de questes envolvendo a materialidade,
ou melhor, existncia do fato, assim como sua autoria. Nesse sentido, o E. STJ vem
produzindo o seguinte entendimento:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA DE VIGILNCIA E
ESTABELECIMENTO BANCRIO. HOMICDIO. VIGILANTE
QUE ATUA EM LEGTIMA DEFESA. SENTENA ABSOLUTRIA
TRANSITADA EM JULGADO. COISA JULGADA PARA A
JURISDIO CIVIL.
1. O Tribunal a quo manifestou-se acerca de todas as questes relevantes
para a soluo da controvrsia, tal como lhe fora posta e submetida.
No cabe alegao de violao do artigo 535 do CPC, quando a Corte
de origem aprecia a questo de maneira fundamentada, apenas no
adotando a tese da recorrente. Precedentes.
2. A coisa julgada s pode atingir o ru do processo penal, no os
possveis responsveis no mbito cvel, pois a sentena faz coisa
julgada entre as partes, no beneficiando, nem prejudicando terceiros
(art. 472, CPC).
3. A deciso na esfera criminal somente gera influncia na jurisdio
cvel, impedindo a rediscusso do tema, quando tratar de aspectos
comuns s duas jurisdies, ou seja, quando tratar da materialidade
do fato ou da autoria, segundo previsto no art. 935 do CC/2002 (que
repetiu o disposto no art. 1.525 do CC/1916).
4. O reconhecimento da legtima defesa do vigilante no juzo criminal no
implica, automaticamente, a impossibilidade da parte autora requerer
indenizao pelos danos ocorridos, especialmente quando, como no
caso ora em anlise, pugna pelo reconhecimento da responsabilidade
civil objetiva do Banco e da Empresa de Vigilncia, obrigados em face
do risco da atividade.
5. Em relao alegada culpa exclusiva da vtima, a reviso das

concluses realizadas com base no arcabouo ftico-probatrio
delineado nas instncias ordinrias vedada em sede de recurso
especial. Incidncia da Smula 7/STJ.
6. Em relao ao Banco, o acrdo j transitou em julgado, porquanto o
agravo de instrumento interposto sob o n 631.221/RJ no foi conhecido
por esta Corte (deciso publicada em 12/11/2004 e transitada em
julgado em 23/11/2004).
Esta segurana extrnseca das relaes jurdicas gerada pela coisa julgada material traduz-se na
impossibilidade de que haja outra deciso sobre a mesma pretenso O dogma da coisa julgada:
hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 21/22.)
392
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7. A relao jurdica existente entre o contratante/usurio de servios
bancrios e a instituio financeira disciplinada pelo Cdigo de
Defesa do Consumidor, conforme decidido na ADI 259.
8. Tendo em vista a existncia de defeito no servio prestado (art. 14,
1, do CDC), o qual ocasionou a morte do companheiro da autora,
aplica-se o disposto no art. 14 do CDC, o qual prev a responsabilidade
objetiva do Banco.
9. Respondem solidariamente pela indenizao todos os responsveis
pelo acidente de consumo, inclusive os terceiros que prestaram servio
mediante contratao.
10. Face o risco profissional da atividade bancria, a instituio
financeira obrigada pela Lei n. 7.102/83 a tomar todas as
cautelas necessrias a assegurar a segurana de seus clientes e
funcionrios.
11. Considerando-se as peculiaridades do caso, bem como os padres
adotados por esta Corte na fixao do valor indenizatrio a ttulo de danos
morais por morte, reduzo a indenizao arbitrada pelo Tribunal de origem
para o valor de R$ 232.500,00 (duzentos e trinta e dois mil e quinhentos
reais), correspondente 500 salrios mnimos atuais. Correo monetria
a partir da presente data e juros moratrios a partir do evento danoso.
12. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extenso, provido.
(Resp 686486/RJ. Rel. Ministro LUIZ FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, DJe 27/04/2009). (g.n).
da proteo da coisa julgada. Nesse sentido a razo de ser da coisa julgada

a segurana jurdica, alada a princpio pela Constituio Federal, cuja misso
afastar eventual conflito entre decises sobre os mesmos fatos e instalar a estabilidade,
a certeza e a segurana esperada do Direito.
Desta forma conclumos que, alm da vinculao extrada do artigo 935
do Cdigo Civil, em eventual demanda cvel, no poder o juiz cvel imiscuir-se
sobre a autoria e existncia do fato, sob pena de atacar a coisa julgada, instituto
que impede nova anlise dos fatos decididos e transitados em julgado, ferindo de
morte a segurana jurdica, cuja leso ataca o Estado Democrtico de Direito, por
conseguinte a prpria Constituio Federal.
Inclusive, o sempre necessrio CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO,
com a propriedade que lhe peculiar, chama a ateno no sentido de que a leso
ao Princpio da Segurana Jurdica no encontra amparo em apenas um dispositivo
constitucional, mas em toda a Carta Poltica, pois, este princpio no pode ser
radicado em qualquer dispositivo constitucional especfico. , porm, da essncia
do prprio Direito, notadamente de um Estado Democrtico de Direito, de tal sorte
que faz parte do sistema constitucional como um todo18.
18
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 ed. So Paulo: Malheiros,
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Portanto, data vnia, imiscuir-se acerca da autoria e existncia do fato j
envolvido pelo crculo de ao que encerra a sentena criminal transitada em julgado,
negando a vinculao da deciso cvel criminal, revela-se verdadeira leso coisa
julgada, protegida pela segurana jurdica que verte do Estado Democrtico de
Direito, fulminando a integralidade da Constituio Federal.
Concluso. Com efeito, a repercusso da sentena criminal na esfera cvel
ampla, pois, emanada tanto da sentena absolutria como da condenatria e da
terminativa. Em que pese no haver no Cdigo de Processo Penal Militar o mesmo
amparo ao cvel que o Cdigo de Processo Penal comum reserva nos artigos 63 a
68, esta lacuna est perfeitamente contornada pelo Cdigo Civil ptrio, sobremaneira,
com escoro nos artigos 935, 927, 186, 187 e 188.
Desta forma, ou seja, com o amparo da legislao cvel, a sentena criminal
absolutria proferida na Justia Militar tem plena repercusso na esfera cvel, tanto
na reparao do dano decorrente da responsabilidade civil, como na possibilidade de
reintegrar o servidor militar Corporao que o excluiu.
A reintegrao do servidor militar excludo da Corporao emana da ilegalidade
de seu desligamento, reconhecida em ao judicial que lhe tenha absolvido dos
mesmos fatos que causaram sua excluso da Corporao, ou seja, desde que no
exista resduo administrativo e que a sentena se fundamente na inexistncia do fato,
na negativa de autoria ou em alguma das excludentes de ilicitude.
Quanto a negativa de autoria, a omisso da Lei 11.960/08 em alterar o artigo
439 do Cdigo de Processo Penal Militar, acrescentando entre as circunstncias em
que a absolvio ser fixada a de estar provado que o ru no concorreu para a
infrao penal, no tem o condo de prejudicar o servidor que, embora absolvido
nos termos da alnea c do artigo 439 do Cdigo de Processo Penal Militar, teve por
fundamentao a negativa de autoria com base na prova de que no participou da
empreitada delitiva descrita na denncia ministerial.
Imiscuir-se nas questes que envolvem a existncia do fato ou autoria, j
decididas no processo criminal, negar a vinculao da deciso cvel criminal
que emana do artigo 935 do Cdigo Civil, assim como grave leso aos princpios
constitucionais da coisa julgada e segurana jurdica.
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Candido

Rangel. Teoria Geral do Processo. 14 ed. So Paulo : Malheiros Editores, 1998;
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 9 ed. So Paulo: Saraiva, 2003;
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 1. Teoria Geral do Direito Civil. V.1.
28 edio. So Paulo: Saraiva, 2011;
2000, pg. 92.
394
Book.indb 394 19/9/2012 17:17:53

FIZA, Csar. Direito Civil Curso Completo. 15 edio revista e ampliada. Belo Horizonte.
Del Rey Editora. 2011;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 16 ed. - - So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1988;
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 13 ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2000;
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de processo penal interpretado. 8 ed. - So Paulo:
Atlas, 2001;
WALD, Arnold. Direito Civil Introduo e Parte Geral. 12 Edio. So Paulo. Saraiva. 2010;
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. O dogma da coisa julgada:
hipteses de relativizao. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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Book.indb 395 19/9/2012 17:17:53

Repercusso da sentena condenatria criminal na
prescrio da pretenso punitiva administrativa
Lauro Ribeiro Escobar Jr.*
As lides jurdicas trazem, com notvel frequncia, uma srie de problemas

inesperados, cuja soluo por parte do Magistrado exige atenta interpretao da
lei, contribuindo para o desenvolvimento da cincia jurdica. Da a importncia
dos operadores do Direito, em especial os Advogados, trazendo a juzo questes
extremamente interessantes sem que haja previso legal expressa e solicitando do
Poder Judicirio a elucidao da questo.
Com efeito, a lei, por mais que se esforce o legislador, no pode abarcar
os mltiplos episdios que diuturnamente se desenrolam e que ficam a exigir a
interferncia do intrprete, seja qual for o ramo do Direito para o qual se inclinem os
que se dedicam aos arcanos de Tmis.
Sem qualquer exceo, tais asperezas tambm atingem o Direito Militar em
geral. No s quanto aos aspectos penais (lei material e lei adjetiva), como tambm
aos de natureza administrativa. Mormente porque a legislao pertinente a ele no
vem sofrendo as atualizaes que o Direito Penal comum e o Direito Processual
Penal comum passaram a receber, face s exigncias dos tempos atuais. Portanto, o
Direito Militar, com uma nfase muito maior, se defronta com a necessidade de se
recorrer lgica quando no o ajuda o texto. E um desses deslindes exatamente o
que relataremos a seguir.
Como sabido, transgresso disciplinar militar a infrao administrativa
caracterizada pela violao dos deveres policiais-militares. E, segundo o Regulamento
Disciplinar da Polcia Militar do Estado de So Paulo (Lei Complementar n 893/01),
ao sujeito ativo desta transgresso possvel a aplicao das seguintes sanes
(art. 14): advertncia, repreenso, permanncia disciplinar, deteno, reforma
administrativa disciplinar, demisso, expulso ou proibio do uso de uniforme.
No mbito administrativo estas transgresses podem ser apuradas de duas
formas: por meio de um procedimento disciplinar (que pode aplicar penalidades no
exclusrias) ou por meio de um processo regular (que pode aplicar todas as punies
acima arroladas, inclusive e especialmente as de natureza exclusria). O processo
regular, por sua vez subdividido em trs espcies. O Processo Administrativo
Disciplinar (PAD) para praas com menos de 10 (dez) anos de servio policial-
militar. O Conselho de Disciplina para praas com 10 (dez) anos ou mais de servio
policial-militar. E o Conselho de Justificao para oficiais.
Lauro Ribeiro Escobar Jr.
Ocorre que algumas vezes aquela transgresso disciplinar pode estar definida
tambm como ilcito penal. Nesta hiptese, deve-se reconhecer a ocorrncia de
transgresso disciplinar, independentemente do ato definido como crime, que ser
*
Juiz de Direito da 2 Auditoria da Justia Militar do Estado de So Paulo.
397
Book.indb 397 19/9/2012 17:17:53

amplamente discutido no mbito judicial. Assim, quando ocorre um fato definido
como crime, nem por isso fica a Administrao impedida de apreciar os aspectos
disciplinares e residuais, que, acompanhando aquele inquinado de delituoso, possam,
por si ss, constituir ilcitos infracionais. Isto assim pois em nosso sistema jurdica
vigora a independncia entre as esferas administrativa e judicial, baseado na
Tripartio dos Poderes (arts. 2 e 60, 4, inciso III, da Constituio Federal, bem
como o art. 5o, caput da Constituio do Estado de So Paulo). Vale dizer: o processo
crime e o processo administrativo disciplinar possuem fundamentos diversos e
visam objetivos distintos, permitindo a tramitao de forma paralela e, inclusive, em
determinadas hipteses, decises diferenciadas no mbito administrativo e criminal.
Portanto, a prtica de uma conduta ilcita por um integrante da Polcia
Militar do Estado de So Paulo se faz acompanhar, alm do processo criminal,
tambm o processo administrativo, uma vez que os atos definidos como crime,
sejam estes da competncia da Justia Militar para processar e julgar, sejam eles
da competncia da Justia Comum, possuem reflexos disciplinares que exigem
a instaurao da respectiva medida, sujeitando-se o infrator s penalidades
administrativas acima arroladas.
Da mesma maneira observada, em se tratando de processo penal que ir
apurar o crime, tambm aplicvel no mbito das infraes disciplinares o
instituto da extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva estatal,
porquanto na rea administrao militar defeso que esta permanea inerte,
sujeitando o policial militar a uma interminvel espada de Dmocles, donde
ter sido estabelecido pelo legislador o prazo mximo de 05 (cinco) anos entre
o termo inicial e o termo final, excetuadas as hipteses em que se identificam o
crime e a infrao disciplinar, isto , quando tenham ambos a mesma definio
legal, adotado, neste caso, o lapso prescricional indicado para o ilcito penal, ser
Repercusso da sentena condenatria criminal na prescrio
acompanhado pelo infracional.

A propsito, convm transcrever o dispositivo do RDPMESP aplicvel espcie:
Artigo 85 - A ao disciplinar da Administrao prescrever em 05 (cinco)

anos, contados da data do cometimento da transgresso disciplinar.
1 - A punibilidade da transgresso disciplinar tambm prevista como
crime prescreve nos prazos estabelecidos para o tipo previsto na legislao
da pretenso punitiva administrativa
penal, salvo se esta prescrio ocorrer em prazo inferior a 05 (cinco) anos.

2 - A interposio de recurso disciplinar interrompe a prescrio da
punibilidade at a soluo final do recurso.
Temos, portanto, como determinao expressa do Regulamento Disciplinar

uma regra geral para a prescrio das infraes disciplinares, que, como j observado,
vem a ser o prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir da data da prtica da
irregularidade, o seu termo inicial e, alm desta, uma regra especial que encontramos
quando a infrao tambm prevista como crime, situao em que sero adotados
os mesmos prazos dos que para este so previstos, incluindo-se todos os incidentes
cabveis (hipteses de suspenso e interrupo da prescrio).
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Book.indb 398 19/9/2012 17:17:53

A regra especial, entretanto, admite exceo, que vem a ser a observncia do
prazo de 05 (cinco) anos a que se refere a regra geral, quando o lapso prescricional
do crime imputado for inferior a este prazo.
Dir-se-ia, ante o exposto, que a instrumentao legal disponvel seria apta para
solucionar todos os problemas vinculados prescrio das infraes disciplinares,
mas, como veremos adiante, no foi superado o leque de situaes imprevisveis.
Citamos a seguir um caso concreto.
Recentemente, um miliciano, em perseguio a um delinquente, acusado
de roubo, efetuou diversos disparos do interior da viatura que ocupava como
encarregado, acabando por alvejar um transeunte que tentava se abrigar em meio o
tiroteio, causando-lhe leses corporais que foram a causa de sua morte. Por bvio,
foi submetido a processo criminal, como incurso nas penas do art. 121 do Cdigo
Penal, isto homicdio simples, situao que o levou a julgamento pelo Tribunal do
Jri, uma vez que o art. 125, 4, da Constituio Federal ressalva a competncia
deste rgo quando o Policial Militar, ainda que em servio e atuando em razo da
funo, comete o ilcito contra vtima civil. Como a pena prevista para este delito
de 06 (seis) a 20 (vinte) anos de recluso, estabelece a lei que o lapso prescricional
vem a ser de 20 (vinte) anos, tendo-se em vista o mximo da pena em abstrato
aplicvel espcie. Segundo o art. 109 do Cdigo Penal, a prescrio, antes de
transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 do art. 110 deste mesmo
Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime,
verificando-se: I em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze. Portanto,
neste caso a prescrio da pretenso punitiva administrativa seria bem maior do que
a prevista na regra geral do Regulamento Disciplinar (cinco anos).
Paralelamente ao processo criminal iniciou-se, algum tempo depois, o
Processo Regular na modalidade Conselho de Disciplina, pois o autor do disparo
que atingiu fatalmente a vtima era praa (exclui-se o Conselho de Justificao) e
prestava servios Corporao por mais de 10 (dez) anos (exclui-se o Processo
Administrativo Disciplinar).
Ocorre que no caso relatado entendeu o Tribunal do Jri que o crime imputado no
correspondia exatamente aos fatos relatados nos autos, tendo acolhido a tese defensiva
exposta em plenrio, tendo decidido pela desclassificao para o art. 121, 3 do Cdigo
Penal. De forma unnime os jurados entenderam que a conduta do policial militar no
foi dolosa, mas, diferentemente, culposa, posto que ele, deixando de empregar a cautela
e diligncia ordinria a que estava obrigado em face das circunstncias, no previu o
resultado que poderia prever, produzindo resultado antijurdico (evento morte) no
desejado. Esta desclassificao deu lugar aplicao da pena, no caso concreto, de 01
(um) ano de deteno, em regime aberto, a qual, por sua vez, foi substituda pela prestao
de servios comunidade pelo prazo, tambm de 01 (um) ano. Como tal deciso atendeu
aos anseios da prpria defesa, posto que ela havia requerido tal desclassificao em
plenrio e tambm ao rgo do Ministrio Pblico que entendeu no ser hiptese de
apelar da deciso, a mesma transitou em julgado.
Contudo, no momento do trnsito em julgado da deciso condenatria proferida
pelo Tribunal do Jri, o processo regular encontrava-se em pleno andamento.
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Book.indb 399 19/9/2012 17:17:53

Vemos, nesse caso, a aplicao das trs situaes previstas no Regulamento
Disciplinar. Inicialmente, tendo-se em vista que os fatos no processo administrativo
e no processo penal eram idnticos, o prazo prescricional aplicvel seria o do art. 85,
1, do RDPM, ou seja, aplicao no processo administrativo dos mesmos prazos
prescricionais penais (no caso, vinte anos art. 109, I, CP). Assim que houve a
desclassificao do crime doloso para o crime culposo pelo Tribunal do Jri, a pena
foi aplicada em um ano de deteno, sendo que a prescrio, neste caso, seria de
quatro anos (art. 109, V, CP). Ocorre que como neste caso a prescrio penal ficou
abaixo da administrativa, a prescrio volta a ser regulada pelo caput do art. 85 do
Regulamento Disciplinar, ou seja, o prazo prescricional voltaria a ser de 05 anos.
Constando o novo cmputo do prazo prescricional, o patrono do acusado na
esfera disciplinar e autor da ao cvel percebeu que entre a data do fato e a data
em que houve o trnsito em julgado do processo penal j havia transcorrido mais
de cinco anos. Assim, requereu o mesmo o trancamento do processo regular pela
ocorrncia da extino da punibilidade uma vez que fora alcanada pela prescrio
da pretenso punitiva na rbita administrativa.
Instada a se manifestar, a Administrao argumentou insistindo na aplicao
da regra especial do Regulamento Disciplinar, que determinava seguir o lapso
prescricional da irregularidade imputada o mesmo destino ao crime inicialmente
imputado, tendo-se em vista a pena a este aplicvel em abstrato. A questo submetida
em Primeira Instncia teve deslinde totalmente favorvel ao autor da demanda,
acusado no processo regular, nos seguintes termos:
O punctum saliens da presente ao mandamental se circunscreve

discusso acerca da ocorrncia da prescrio quinquenal disposta
no art. 85 do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar (Lei
Complementar n 893/01). Como se percebe, o dispositivo citado aps
Repercusso da sentena condenatria criminal na prescrio
estabelecer uma regra geral para a prescrio (cinco anos contados da

data do cometimento da transgresso disciplinar art. 85, caput), prev
uma regra especial quando a infrao disciplinar tambm for prevista
como crime (art. 85, 1o). Nesta hiptese o prazo prescricional no
mbito administrativo ser regulado pelos mesmos prazos previstos na
legislao penal (art. 109 do Cdigo Penal), com todos os incidentes
previstos, salvo se a prescrio ocorrer em prazo inferior a cinco anos.
da pretenso punitiva administrativa
Ora, enquanto o Processo Criminal estiver tramitando, o lapso prescricional

do Processo Regular deve tambm obedecer ao previsto na legislao penal. Assim,
nesta hiptese, a prescrio deve ser regulada levando-se em considerao o quantum
mximo da pena cominada ao crime (prescrio da pena em abstrato).
No entanto, havendo uma deciso condenatria com trnsito em julgado
(na hiptese em anlise houve o trnsito em julgado para o Ministrio Pblico), o
prazo prescricional administrativo tambm acompanhar aquele destinado pena
aplicada, ou seja, o prazo prescricional aplicvel espcie o relativo pena
concretizada na r. sentena penal. Portanto, se j existe uma pena concretizada no
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Book.indb 400 19/9/2012 17:17:53

mbito criminal, no h razo para continuar aplicando a contagem em abstrato no
plano administrativo.
Assim, enquanto no solucionado em definitivo o processo criminal (trnsito em
julgado), o prazo prescricional do Processo Regular ser o estipulado pela legislao
penal. Por outro lado, havendo processo criminal com deciso condenatria com
trnsito em julgado para a acusao, a prescrio administrativa deve ser regulada
pela pena concretizada na sentena. Como no caso em anlise a pena privativa de
liberdade aplicada foi de 01 (um) ano de deteno, a prescrio se daria em 04 (quatro)
anos. Neste caso, sendo inferior ao previsto no caput do art. 85 do RDPM retorna-se
aplicao do prazo indicado pela legislao administrativa, ou seja, 05 (cinco) anos
contados da data do cometimento da transgresso (art. 85, caput e seu 1o, parte final,
do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar Lei Complementar n 893/01).
Submetida a matria ao crisol da Segunda Instncia, a deciso foi no sentido
de se confirmar, por unanimidade de votos, aquele entendimento esposado pelo
juzo monocrtico.
A propsito, recentemente o E. Tribunal de Justia Militar do Estado de So
Paulo, apreciando caso muito parecido com o relatado, proferiu a seguinte deciso:
Policial Militar. Instaurao de Conselho de Disciplinar com vista a

apurao de eventual transgresso disciplinar havida, tambm, como
homicdio culposo. Entre a data dos fatos e da instaurao do processo
administrativo decorreram mais de dez anos, sem qualquer causa de
interrupo ou suspenso. PRESCRIO DO DIREITO DE PUNIR
da Administrao Pblica artigo 85, 1 da Lei Complementar
893/01, c.c. artigo 110 do Cdigo Penal Sentena mantida. Apelo
improvido (Apelao Cvel n 2030/10. Mandado de Segurana n
2889/09. 2 Auditoria Diviso Cvel. Apelante: A Fazenda Pblica
de So Paulo. Primeira Cmara do E. Tribunal de Justia Militar do
Estado de So Paulo. Relator: Juiz Evanir Ferreira Castilho. Deciso
Unnime. 31 de janeiro de 2012).
Concluindo
Praticada uma conduta transgressional disciplinar que tambm prevista no
Cdigo Penal, nada impede a fluncia dos dois processos: penal e administrativo,
sendo que a prescrio deste acompanha a daquele. No entanto, aps o trnsito em
julgado do processo penal, e continuando o processo regular seu fluxo normal, o

prazo prescricional que deve vigorar o da pena concretizada na sentena penal,
no mais devendo ser feito o clculo sobre a pena mxima em abstrato cominada ao
crime correlato. Como se v, o texto legal, por si s, foi insuficiente para a definitiva
elucidao da questo. No entanto, sem qualquer arrepio a lei, mais um aspecto do
instituto da prescrio nos processos administrativos pde ser esclarecido, tendo-se
em vista a diligente atuao da defesa e a interveno do Poder Judicirio.
401
Book.indb 401 19/9/2012 17:17:53

O ato punitivo disciplinar luz da teoria
do ato administrativo
Marcos Fernando Theodoro Pinheiro*
1. Introduo
O presente trabalho destina-se a abordar o ato punitivo militar, entendendo-
se este como resultado do processo administrativo, conduzido pela administrao
castrense a fim de apurar infrao disciplinar e que tenha como consequncia a sano.
Tudo luz da teoria do ato administrativo acolhida pelo ordenamento jurdico ptrio.
A relevncia do estudo deste tema reside no fato de que as eventuais
ilegalidades, invalidades, nulidades e outras violaes ao direito, bem como os
questionamentos judiciais e administrativos surgidos quando da deciso de punir, via
de regra, incidiro sobre os aspectos aqui estudados. Neste ponto, advirta-se que este
trabalho no esgota o tema, apenas trata dos aspectos mais importantes e recorrentes
abordados pela doutrina do Direito Administrativo e que fundamentam as decises,
quer no mbito da Administrao, quer no mbito da Jurisdio.
2. Natureza jurdica da sano disciplinar

Cabe esclarecer inicialmente, que a natureza jurdica da punio disciplinar
militar de ato administrativo, eis que tal deciso encerra todos os elementos
integrantes do seu conceito. Vejamos a lio do mestre HELY LOPES MEIRELLES, em
sua obra Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros, 31 edio, pgina 149:
Ato administrativo toda manifestao unilateral de vontade da

Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar
direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria (g.n.).
Dissecando o conceito proposto pelo festejado doutrinador, verifica-se que:

a punio disciplinar manifestao unilateral de vontade: num polo
Marcos Fernando Theodoro Pinheiro
da relao jurdica est a Administrao Militar, de outro se encontra o

administrado, vale dizer: o militar autor da falta disciplinar; por bvio,
o ato de punir depende de iniciativa da prpria Administrao, ainda
que esta tenha sido provocada, quando do recebimento da notcia da
infrao; prosseguindo neste aspecto, mesmo que o autor da infrao
reconhea (confesse) a prtica transgressional, assuma o seu erro, cabe
Administrao, de de forma unilateral aplicar a sano;
*
Juiz de Direito Substituto da Justia Militar do Estado de So Paulo.
403
Book.indb 403 19/9/2012 17:17:53

para que haja reprimenda disciplinar, a Administrao Militar deve agir
nessa qualidade, enquanto pessoa jurdica de direito pblico e valendo-
se das prerrogativas do chamado regime jurdico administrativo, tais
como a imperatividade, a auto-executoriedade, a prevalncia do interesse
pblico sobre o privado e outras;
a obrigao imposta a sano disciplinar decorrente da violao
dos preceitos ticos e deontolgicos estabelecidos como dever para o
administrado, consoante as normas legais e regulamentares estabelecidas
para a categoria dos militares;
por fim, os administrados, figuram no polo passivo da relao; no caso
da sano disciplinar, so os militares: membros das instituies militares
que, porventura, tenham infringido a norma disciplinar.
O renomado mestre aponta, ainda, que o conceito de ato administrativo,
fundamentalmente o mesmo do ato jurdico, do qual se diferencia como uma
categoria informada pela finalidade pblica1.
Sabe-se que no direito privado afloram como elementos ou requisitos
do ato jurdico o agente capaz, o objeto lcito e a forma prescrita ou no
defesa em lei (art. 185 c.c. o art. 104 do Cdigo Civil)2. Traando um paralelo
com o direito pblico, verifica-se que esses trs elementos tambm integram o ato
administrativo sancionatrio:
o agente capaz, figura como a autoridade competente para praticar o
ato administrativo (no caso em tela, a punio disciplinar) que, por bvio,
h de ser pessoa capaz para a prtica dos atos da vida civil;
o objeto lcito aqui tratado como o contedo (no caso em estudo, a sano
disciplinar), tambm apontado pela doutrina sob o nomen iuris de objeto;
por fim, a forma, tambm apontada pela doutrina sob essa mesma
O ato punitivo disciplinar luz da teoria do ato administrativo
nomenclatura;
Acrescente-se a esses trs elementos a finalidade pblica, como apontou o
mestre Hely Lopes Meirelles3 e, ainda, o motivo. Tratemos desses elementos ou
requisitos no tpico que se segue.
3. Elementos (requisitos) do ato administrativo sancionatrio

Para facilitar o estudo e a pesquisa, pertinente esclarecer que quanto
nomenclatura desse tema, a matria no pacfica. Os principais autores divergem a
respeito: Celso Antnio Bandeira de Mello4 ora trata o assunto de requisitos, ora
de elementos do ato administrativo; apontando que h quem distinga um de outro;
1
Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, editora Malheiros, 31 edio, p. 149.
2
Slvio de Salvo Venosa, Direito Civil,Parte Geral, Volume I, editora Atlas, 3 edio, editora
Atlas, p. 400.
3
4
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, editora Malheiros, 23 edio, p. 374.
404
Book.indb 404 19/9/2012 17:17:53

Hely Lopes Meirelles5 tambm utiliza a expresso requisitos; j a professora Maria
Sylvia Zanella Di Pietro6 se vale do termo elementos do ato administrativo.
Outro ponto em que a doutrina no pacfica, como apontam os autores
mencionados no pargrafo supra, sobre a identificao e o nmero de elementos,
a divergncia ocorre ora sobre a terminologia e ora sobre a aglutinao em nico
elemento, aspectos que outros autores preferem desdobrar. Para fins didticos,
adotaremos a nomenclatura tradicional: sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade,
fazendo as ressalvas quando for necessrio.
A importncia do estudo desses elementos ou requisitos se justifica no fato
de que os possveis vcios do ato punitivo podero ser mais facilmente identificados
sob o exame de suas partes integrantes. Vejamos a lio do mestre CELSO ANTNIO
BANDEIRA DE MELLO7, quando leciona sob este aspecto:
Usa-se a expresso "elementos do ato administrativo" para indicar os

requisitos do ato. Costuma-se dizer que o ato administrativo pode ser
decomposto em elementos, como abstrao, visando-lhe a facilitar o
estudo. Este procedimento de decomposio corresponderia anatomia
do ato, tendo em vista exame de sua eventual patologia, isto , dos
vcios que, porventura, possa apresentar.
Feitas estas breves digresses, necessrias para uma melhor compreenso do

tema, passemos anlise dos elementos do ato administrativo sancionatrio.
3.1 Sujeito
Elemento este tambm denominado pela doutrina de competncia8 ou
autoridade competente. Autoridade competente aquela a quem a lei confere a
atribuio de aplicar a sano disciplinar. Por bvio, a autoridade exercida por uma
pessoa natural e, como j afirmado acima, h que estar no pleno exerccio de sua
capacidade civil, na forma dos artigos 1 e 5 do Cdigo Civil.
Alm disso, a autoridade competente deve ser ocupante de um cargo ao qual
a lei atribua a tarefa de punir. Ressalte-se que no basta que ocupe determinado
posto na escala hierrquica, faz-se mister que esteja no exerccio de um cargo
ao qual corresponda a atribuio competncia de apurar e aplicar sanes
disciplinares.
Neste ponto, esclarea-se que cargo o espao ocupado pelo servidor em

determinado rgo da Administrao, na lio de CELSO ANTNIO BANDEIRA
DE MELLO9 a mais simples e indivisvel unidade de competncia a ser expressada
por um agente. Vale dizer que a competncia para apurar infrao disciplinar e, se for
5
6
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, editora Atlas, 15 edio, p. 195.
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o caso, aplicar a correspondente punio do rgo administrativo. Vejamos o que
leciona a professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO10:
Partindo-se da ideia que s o ente com personalidade jurdica titular

dos direitos e obrigaes, pode-se dizer que, no direito brasileiro, quem
tem capacidade para a prtica de atos administrativos so as pessoas
pblicas polticas (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal).
Ocorre que as funes que competem a esses entes so distribudas
entre rgos administrativos (como Ministrios, Secretarias e suas
subdivises) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas fsicas.
Trazendo o conceito para o direito administrativo disciplinar, conclui-se

que so autoridades competentes para punir, os ocupantes dos cargos previstos
nos regulamentos militares, aos quais esta norma atribua essa qualidade. Seguindo
a cadeia de comando da estrutura militar, so os comandantes de fora (Marinha
Exrcito e Aeronutica), comandantes gerais (polcias militares e corpos de bombeiros
militares), grandes comandos (comandos de rea, divises de exrcito e regies
militares), comandantes de grandes unidades (brigadas a artilharias divisionrias),
comandantes de unidades (batalhes, regimentos, grupos, navios e grupamentos) e
comandantes de subunidades (companhias, esquadres e baterias).
Esmiuando ainda mais, no basta que o ocupante do cargo seja um capito, por
exemplo. Para que tenha competncia para apurar a aplicar punio, faz-se necessrio
que para o cargo ocupado o regulamento correspondente preveja, expressamente,
tal atribuio. A ttulo de exemplo, vejamos quais so as autoridades competentes
para aplicar sano disciplinar, no mbito da Polcia Militar do Estado de So Paulo
(PMESP), de acordo com a Lei Complementar Estadual n 893 de 09/03/2001 (RDPM):
SEO I
Da Competncia
Artigo 31 - A competncia disciplinar inerente ao cargo, funo ou
posto, sendo autoridades competentes para aplicar sano disciplinar:
I - o Governador do Estado: a todos os militares do Estado sujeitos a
este Regulamento;
II - o Secretrio da Segurana Pblica e o Comandante Geral: a todos
os militares do Estado sujeitos a este Regulamento, exceto ao Chefe da
Casa Militar;
III - o Subcomandante da Polcia Militar: a todos os integrantes de seu
comando e das unidades subordinadas e s praas inativas;
IV - os oficiais da ativa da Polcia Militar do posto de coronel a capito:
aos militares do Estado que estiverem sob seu comando ou integrantes
das OPM subordinadas.
10
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1 - Ao Secretrio da Segurana Pblica e ao Comandante Geral da
Polcia Militar compete conhecer das sanes disciplinares aplicadas
aos inativos, em grau de recurso, respectivamente, se oficial ou praa.
2 - Aos oficiais, quando no exerccio interino das funes de posto
igual ou superior ao de capito, ficar atribuda a competncia prevista
no inciso IV deste artigo.
Em sntese, no mbito da Milcia Bandeirante, a PMESP, so competentes para

punir o Governador do Estado, o Secretrio de Segurana Pblica, o Comandante
Geral, o Subcomandante da Corporao, os Diretores e os Comandantes de
Policiamento de rea, de Batalhes e de Subunidades.
Outro aspecto relevante que mesmo possuindo competncia para punir,
normalmente os regulamentos disciplinares militares estabelecem limites, de acordo
com o grau hierrquico do ocupante do cargo, Vejamos, tambm a ttulo de exemplo,
quais so esses limites no mbito da PMESP, de acordo o RDPM11:
SEO II
Dos Limites de Competncia das Autoridades
Artigo 32 - O Governador do Estado competente para aplicar todas
as sanes disciplinares previstas neste Regulamento, cabendo s
demais autoridades as seguintes competncias:
I - ao Secretrio da Segurana Pblica e ao Comandante Geral: todas
as sanes disciplinares exceto a demisso de oficiais;
II - ao Subcomandante da Polcia Militar: as sanes disciplinares de
advertncia, repreenso, permanncia disciplinar, deteno e proibio
do uso de uniformes de at os limites mximos previstos;
III - aos oficiais do posto de coronel: as sanes disciplinares de
advertncia, repreenso, permanncia disciplinar de at 20 (vinte) dias
e deteno de at 15 (quinze) dias;
IV - aos oficiais do posto de tenente-coronel: as sanes disciplinares de
advertncia, repreenso e permanncia disciplinar de at 20 (vinte) dias;
V - aos oficiais do posto de major: as sanes disciplinares de advertncia,
repreenso e permanncia disciplinar de at 15 (quinze) dias;
VI - aos oficiais do posto de capito: as sanes disciplinares de
advertncia, repreenso e permanncia disciplinar de at 10 (dez) dias.
Ainda sob esse aspecto, advirta-se de que a mxima de que quem pode o mais,
pode o menos e mais prpria para o estudo da Fsica, no se aplicando ao Direito,
especialmente quando se trata de competncia. A ttulo de exemplo, da leitura do
art. 10 do Regulamento Disciplinar do Exrcito (RDE), Decreto n 4.346/02, extrai-
se o rol de autoridades que receberam a atribuio para aplicar punies. Vejamos:
11
Lei Complementar Estadual Paulista n 893 de 09/03/2001.
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Art. 10. A competncia para aplicar as punies disciplinares definida
pelo cargo e no pelo grau hierrquico, sendo competente para aplic-las:
I - o Comandante do Exrcito, a todos aqueles que estiverem sujeitos a
este Regulamento; e
II - aos que estiverem subordinados s seguintes autoridades ou
servirem sob seus comandos, chefia ou direo:
a) Chefe do Estado-Maior do Exrcito, dos rgos de direo setorial e
de assessoramento, comandantes militares de rea e demais ocupantes
de cargos privativos de oficial-general;
b) chefes de estado-maior, chefes de gabinete, comandantes de
unidade, demais comandantes cujos cargos sejam privativos de oficiais
superiores e comandantes das demais Organizaes Militares - OM
com autonomia administrativa;
c) subchefes de estado-maior, comandantes de unidade incorporada,
chefes de diviso, seo, escalo regional, servio e assessoria;
ajudantes gerais, subcomandantes e subdiretores; e
d) comandantes das demais subunidades ou de elementos destacados
com efetivo menor que subunidade.
Notem que o Presidente da Repblica e o Ministro da Defesa no foram

contemplados com essa competncia. Logo, no mbito federal, o Chefe do Executivo,
que nosso sistema presidencialista tambm o Chefe de Estado, Comandante
Supremo das Foras Armadas (art. 84, XIII da Constituio da Repblica), apesar
de ter ascendncia funcional sobre todos os integrantes das foras singulares, no
possui competncia para aplicar punies disciplinares.
No que toca aos vcios do ato administrativo, em relao ao sujeito, estes
podem se apresentar sob a forma de incapacidade ou de incompetncia.

Quanto incapacidade, estes esto previstos nos artigos 5 e 6 do Cdigo Civil
que tratam, respectivamente da capacidade civil e da existncia da pessoa natural,
bem como das normas do direito privado extensveis ao direito pblico do erro,
dolo, coao, simulao, ou fraude, fenmenos jurdicos estes, que deixaremos de
comentar, para no estender o trabalho em demasia e, ainda, por no ser o escopo
deste estudo. Para tanto, remetemos o leitor doutrina do direito privado.
No que tange aos vcios de incompetncia, estes ocorrem por usurpao de
funo, excesso de poder ou funo de fato. A usurpao de funo acontece quando
a autoridade no foi investida no cargo. A funo de fato aquela em que o agente
est irregularmente investido. Por fim, o excesso de poder consiste no fato de a
autoridade ultrapassar os limites de sua competncia.
Podemos citar como exemplos de vcios quanto ao sujeito, explorando algumas das
hipteses expostas acima, punies disciplinares aplicadas pelas autoridades militares
nas seguintes situaes: oficial civilmente interditado (incapacidade civil), perseguio
ao subordinado (dolo), oficial que aplica a punio sem que esteja exercendo o comando
da frao de tropa correspondente (usurpao de funo) e aplicando sano disciplinar
mais grave do que o regulamento disciplinar autoriza (excesso de poder).
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3.2 Objeto
a essncia do ato, o seu contedo, o efeito jurdico imediato que produz,
aquilo que dispe. No caso em estudo, a sano disciplinar propriamente dita. Nesse
passo, no se deve confundir o objeto do ato punio com o ato infracional, eis
que o objeto tema aqui em estudo pressupe que o ato lcito enquanto que a
infrao disciplinar consiste num ato ilcito.
O professor CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO12 estabelece uma
crtica interessante quanto a este elemento o objeto. Leciona o renomado mestre
que se o contedo do ato fala sobre algo, porque constitui-se em realidade. Logo,
no pode ser elemento de si mesmo. Trazendo o questionamento para o nosso estudo,
no se poderia dizer que um dos elementos ou requisitos da sano disciplinar
a prpria sano disciplinar.
Entretanto, para fins didticos e de estudo, fiquemos com a maioria: o objeto
um dos elementos do ato punitivo. At mesmo porque, em caso de anlise judicial
ou administrativa , a primeira indagao que se faz justamente acerca do objeto, a
fim de que se investigue a validade dos seus elementos, partindo justamente do objeto.
Nesse diapaso, os vcios relativos ao objeto do ato administrativo ocorrem
quanto estes violem a lei, sejam por ela proibidos, sejam diversos do previsto, sejam
impossveis, imorais ou incertos em relao aos destinatrios.
A ttulo de exemplo e abordando algumas das hipteses elencadas acima,
podemos mencionar como viciados a imposio de pena disciplinar no prevista
no regulamento; determinar o cumprimento com violao dignidade humana,
como trabalhos forados, tortura e outros; punies coletivas, sem indivudializar os
destinatrios e suas condutas, como punir os militares de determinada subunidade,
de forma genrica.
3.3 Forma
a exteriorizao do ato. condio de existncia e de validade. Em uma
concepo restritiva seria apenas o modo pelo qual se exterioriza. Em uma concepo
ampla, consiste, tambm, na observncia de um encadeamento de outros atos at que
leve formao da vontade da Administrao e resulte na prtica do ato principal,
vale dizer, situa-se tambm neste conceito, o procedimento.
A forma prevista para a aplicao de sanes disciplinares o processo

administrativo, entendido este em seu sentido amplo. Havendo processo, os
mandamentos constitucionais do contraditrio, ampla devesa, devido processo
legal, publicidade, fundamentao das decises e outros devem ser observados.
Acrescente-se a isso, os princpios que regem o processo, como a verdade real,
eventualidade, dentre outros.
A forma estabelecida para a punio disciplinar a estabelecida nos
regulamentos disciplinares de cada Fora ou Corporao, complementada pela
12
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legislao pertinente13. No caso da PMESP, os procedimentos destinados a
apurar infraes disciplinares e, em caso de procedncia da acusao, aplicar
a reprimenda, podem ser divididos em duas espcies: o processo regular e o
procedimento disciplinar.
O processo regular destina-se a apurar infraes que possam resultar nas
sanes de reforma administrativa disciplinar (art. 22 do RDPM), demisso (art.
23 do RDPM) e expulso (art. 24 do RDPM), esta ltima aplicvel somente s
praas. Por sua vez, dependendo do grau hierrquico ou da condio de estabilidade da
praa, o processo regular a ser instaurado poder ser o Conselho de Justificao,
o Conselho de Disciplina ou o Processo Administrativo Disciplinar.
O Conselho de Justificao tem por finalidade apurar a incapacidade do
oficial de permanecer no servio ativo. regulado pela Lei Federal n 5.836 de
05/12/72, pela Lei Estadual n 186 de 14/12/73, e pela legislao interna da PMESP,
em especial o RDPM e as Instrues do Processo Administrativo da Polcia Militar
(I-16-PM). No que toca aos oficiais, por fora do mandamento inserto no art. 125,
4, in fine da Constituio, tal processo regular o Conselho de Justificao dever
ser objeto de apreciao judicial pelo Tribunal de Justia Militar caso resulte em
perda do posto e da patente.
Merece destaque a concluso de que no h sano disciplinar de natureza
administrativa que resulte na demisso do oficial. Como a deciso tomada por
rgo integrante do Poder Judicirio e no exerccio da jurisdio, por fora de norma
constitucional, o melhor entendimento que se trata de deciso judicial e no
de ato administrativo. No s isso, reitere-se, no s por conta da natureza
do rgo que emite a deciso integrante do poder judicirio que a deciso tem
natureza jurisdicional. Vejamos.
O processo em anlise o Conselho de Justificao alm de tramitar
perante rgo do poder judicirio, como determina o art. 125, 4 da Constituio,

conta com a atuao do Ministrio Pblico, como se extrai do art. 117 do
Regimento Interno do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, que
possui a seguinte redao:
Art. 117. A perda do posto e da patente dos oficiais e a perda da

graduao das praas sero decididas pelo Pleno:
I - no julgamento de representao do Ministrio Pblico;
II - no julgamento do processo de Conselho de Justificao.
(...)
5. No Conselho de Justificao, aps a manifestao da defesa,
os autos sero encaminhados Procuradoria de Justia para
manifestao na condio de fiscal da lei (g.n.).
13
O Termo legislao, neste caso, deve ser entendido em sua concepo ampla, abarcando alm da
lei em sentido estrito, as normas infralegais internas de cada instituio militar.
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Examinando as decises judiciais que tratam da espcie, verifica-se a
participao do Ministrio Pblico em todos os feitos que tramitam sob a forma de
Conselho de justificao, como determina a norma regimental. Vejamos apenas um
deles. Trago colao, trecho de acrdo do e. TJMSP, da relatoria do Juiz Fernando
Pereira, apenas na parte em que se manifesta o rgo ministerial:
Conselho de Justificao N 086/95.

A D. Procuradoria de Justia manifestou-se s fls. 509/513 entendendo
no haver inpcia na inicial e no ter ocorrido a prescrio no que diz
respeito s mortes dos dois Soldados, em face do disposto no pargrafo
nico do artigo 18 da Lei Federal n 5.836/72.
Quanto ao mrito manifestou-se pelo parcial acolhimento do contido
no relatrio do Conselho de Justificao, posto que no constam
do libelo as imputaes de ingesto de bebida alcolica, fardado;
falta de iniciativa referente a haver presenciado subordinado seu,
em servio, visivelmente embriagado na presena de civis; aps
o homicdio no se ter preocupado em verificar se havia feridos,
visando o eventual socorro; e, no ter tomado as medidas policiais
militares que por ofcio deveria adotar; entendendo, todavia, que
homicdio perpetrado em companhia de colega de farda revelava-
se razo bastante suficiente para que seu proceder seja tido como
irregular, afetando sua honra pessoal, o pundonor militar e o
decoro da classe.
Soa estranho considerar tal processo como de natureza administrativa. Do

exame do procedimento, conclui-se que a Administrao apenas apura os fatos
e emite pareceres. Encerrada essa fase, o feito encaminhado a rgo do Poder
Judicirio e este abre vista ao Ministrio Pblico para que se manifeste como
determina a legislao.
A admitir-se que a deciso tem natureza administrativa, ter-se-ia aqui algo
indito e inusitado: processo administrativo que apura falta de servidor militar, que
corre perante o Judicirio e com a participao do Ministrio Pblico. Convenhamos,
seria um absurdo.
A doutrina no destoa do entendimento aqui exposto: os Conselhos de
Justificao possuem natureza jurisdicional. Na recente obra Direito Militar, Doutrina
e Aplicaes14, editora Elsevier, 2011, o renomado magistrado RONALDO JOO
ROTH, em brilhante artigo que escreveu em coautoria com o festejado doutrinador,
parlamentar e procurador de justia FERNANDO CAPEZ, que assim nos ensinam:
14
Obra: Direito Militar. Doutrina e Aplicaes, editora Elsevier, 2011, Captulo 13, autores: Ronaldo
Joo Roth e Fernando Capez, artigo: O Processo de Indignidade e Incompatibilidade com o Oficialato
e o Processo de Conselho de Justificao: Tratamento Isonmico e Recursal, p. 150.
411
Book.indb 411 19/9/2012 17:17:53

A razo de atuao do Ministrio Pblico se justifica, pois, trata-se de
processo que examina a possibilidade de cassao da vitaliciedade do
Oficial militar, portanto, matria de interesse pblico relevante, e sua
presena essencial a todo processo judicial dessa natureza.
Prosseguem os mesmos autores15, defendendo a tese de que o que se tem aqui

processo judicial:
E para corroborar o acerto do raciocnio de que a deciso que decorre

do julgamento do Judicirio, para a decretao da perda do posto e
da patente dos oficiais de natureza judicial, de se trazer colao
o paradigmtico aresto, unnime, do Supremo Tribunal Federal,
Primeira Turma, no Recurso Extraordinrio n 186.116-9/ES, Rel. Min.
Moreira Alves, j. 25/08/1998, DJ, 03/09/1999 assim orientando:
Recurso Extraordinrio.
Tambm os oficiais das Polcias Militares s perdem o poso e a patente se
forem julgados indignos do oficialato e com eles incompatveis por deciso
do Tribunal competente em tempo de paz. Esse processo no tem natureza
de procedimento "parajurisdicional", mas, sim, natureza de processo
judicial, caracterizando assim, causa que pode dar margem interposio
de recurso extraordinrio. Inexistncia, no caso, de ofensa ao art. 5,
LVII, da Constituio. Recurso extraordinrio no conhecido.
Reforam, ainda, o entendimento de que os Conselhos de Justificao possuem

natureza jurisdicional, artigos jurdicos da lavra de JADIR SILVA, juiz do e. TJMG16
e do conceituado advogado militante perante a Justia Militar paulista, o Dr. PAULO
LOPES DE ORNELLAS17, tambm lanados na obra Direito Militar, Doutrina e

Aplicaes, editora Elsevier, 2011.
Retomando a abordagem das espcies de processos regulares aqueles em
que existe a possibilidade de sano disciplinar demissria a par dos j abordados
Conselhos de Justificao, h, ainda, os Conselhos de Disciplina e os Processos
Administrativos Regulares. Os Conselhos de Disciplina tm como escopo apurar
a incapacidade moral da praa com 10 (dez) ou mais anos de servio policial militar
de permanecer no servio ativo. regulado pela legislao interna da PMESP, em
especial o RDPM e as I-16-PM. Notem que a praa, quando a reprimenda for de
natureza exclusria, no possui a prerrogativa de ser julgada por rgo jurisdicional.
15
Obra: Direito Militar. Doutrina e Aplicaes, Captulo 13, autores: Ronaldo Joo Roth e Fernando
Capez, artigo: O Processo de Indignidade e Incompatibilidade com o Oficialato e o Processo de
Conselho de Justificao: Tratamento Isonmico e Recursal, p. 153.
16
Idem, Captulo 10, autor: Paulo Lopes de Ornellas, Da Legitimidade para a Propositura do Processo
de Justificao, p. 107-112.
17
Idem, Captulo 8, autor: Jadir Silva, Vitaliciedade dos Oficiais Militares e o Conselho de Justificao,
p. 77-91.
412
Book.indb 412 19/9/2012 17:17:54

A deciso cabe ao Comandante Geral, como estabelece o art. 83 c.c. o art. 32, I,
ambos do RDPM.
Neste ponto, certo que a parte final do 4 do art. 125 da Constituio, tanto
a redao original, como a inovao trazida pela Emenda Constitucional n 45/2004
provocaram celeuma quando entraram em vigor, havendo quem interpretasse que a
sano disciplinar de natureza exclusria devesse, tambm, ser julgada por tribunal.
Ocorre que atualmente, a matria se encontra assentada, a jurisprudncia
mansa e pacfica no sentido de atribuir ao Comandante Geral da Corporao a
atribuio de aplicar sano disciplinar demissria s praas, ficando reserva
ao Tribunal, a perda de graduao das praas decorrentes de processo criminais.
Vejamos a jurisprudncia:
POLICIAL MILITAR - Representao da Procuradoria de Justia

decorrente da condenao do miliciano pena de trs anos de recluso
pela prtica do crime de peculato (art. 303 do CPM) - Rejeitada a
preliminar de improcedncia da ao - Inequvoca caracterizao da
grave conduta infracional legitimou a reprimenda imposta e maculou
o decoro militar, objeto deste processo - Improcedncia das alegaes
recursais - Proibio do reexame de mrito do processo crime -
Inteligncia dos arts. 125, 4, da Constituio Federal e 81, 1,
da Constituio Estadual - Procedncia da representao ministerial
- Decretao da perda de graduao do Representado - Suspenso
da execuo da deciso face precedente excluso determinada em
regular feito administrativo - Votao unnime. Relator Paulo Adib
Casseb. Julgamento em 23/02/2011 (g.n.).
Como ltima espcie de processo regular, temos o Processo Administrativo

Disciplinar, que visa apurar a incapacidade moral da praa com menos de 10 (dez)
anos de servio policial militar, para permanecer no servio ativo. Tambm regulado
pela legislao interna da PMESP, em especial o RDPM e as I-16-PM. Repita-se aqui
o que j foi explicado sobre a competncia para aplicar a sano demissria, quando
tratamos do Conselho de Disciplina: a competncia do Comandante Geral e, por
bvio, a natureza da deciso de ato administrativo.
Por fim, no mbito da PMESP temos o Procedimento Disciplinar, que
a forma mais singela de apurao e julgamento. Destina-se aos casos cuja sano
no a exclusria. A exemplo dos demais procedimentos tratados acima, tambm
regulado pela legislao interna da PMESP, em especial o RDPM e o Anexo III
Portaria do Comandante Geral n CORREGPM-004/305/01.
Os dispositivos legais e regulamentares que regem as diversas espcies
expostas acima estabelecem o rito a ser seguido, destacando-se a existncia de
acusao formal, oportunidade de defesa escrita, recursos culminando com uma
deciso fundamentada que, se considerar a existncia de transgresso disciplinar,
aplicar a reprimenda por meio de nota de culpa que dever ser publicada em
boletim interno da Corporao ou da Unidade a que pertencer o militar, dependendo
413
Book.indb 413 19/9/2012 17:17:54

do caso. Esclarea-se que descer s mincias de cada procedimento no o escopo
do presente trabalho.
A inobservncia e a omisso das formalidades indispensveis consistem em vcio
de forma. Ocorre que tais omisses ou formalidades devem ser indispensveis, devem
macular o ato de tal forma que lhe subtraia a essncia. Meras irregularidades como deixar
de rubricar ou numerar as folhas ou, ainda, a inobservncia de normas procedimentais
que no causem prejuzo concreto ao administrado no devem ser consideradas.
Encerrando mais este tpico, merece destaque que no mbito dos atos
administrativos, diferentemente do que ocorre com os processos judiciais, no h
uma rigidez extrema, vige aqui o princpio do informalismo, como apontam os
principais doutrinadores do Direito Administrativo18.
3.4 Finalidade
a destinao do ato administrativo, o alvo, o resultado que se espera. Em sentido
amplo, a finalidade do ato administrativo corresponde a um interesse pblico. Em sentido
estrito, a finalidade o resultado especfico que cada ato deve produzir. De acordo com a
lio de Hely Lopes Meirelles19 a lei o indica implcita ou explicitamente.
No caso em estudo, a finalidade da espcie sano disciplinar a manuteno
dos princpios da hierarquia e da disciplina pelos integrantes das instituies
militares. Este objetivo, no mais das vezes, se encontra implcito nos regulamentos
ou estatutos disciplinares de cada Fora ou Corporao. Entretanto, o Regulamento
Disciplinar do Exrcito20 (RDE) o faz expressamente. Vejamos:
Art. 23. A punio disciplinar objetiva a preservao da disciplina e deve ter

em vista o benefcio educativo ao punido e coletividade a que ele pertence.
No mesmo sentido o Cdigo Disciplinar dos Militares do Estado de

Pernambuco21:
Art. 27. A pena disciplinar militar a sano administrativa imposta

ao militar estadual, com o objetivo de fortalecer a disciplina, a partir
da reeducao do transgressor penalizado e da coletividade a que ele
pertence, visando evitar a prtica de novas transgresses.
Os vcios relativos finalidade revestem-se sob as formas de desvio de poder e

de desvio de finalidade. Ocorre quando a autoridade pratica o ato visando fim diverso
daquele previsto na regra de competncia. Quando de eventual questionamento
judicial, tal vcio de difcil comprovao, eis que a autoridade, por bvio, no
expe a sua verdadeira inteno.
18
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, editora Atlas, 15 edio, p. 512 e Celso
Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, editora Malheiros, 23 edio, p. 490.
19
20
Decreto n 4.346/2002.
21
Lei Estadual n 11.817, de 24 de julho de 2000.
414
Book.indb 414 19/9/2012 17:17:54

A professora MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO22 aponta como
indcios do desvio de poder a motivao insuficiente, motivao contraditria,
irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato, a camuflagem dos
fatos, a inadequao entre os motivos e os efeitos e o excesso de motivao.
3.5 Motivo
O motivo consiste na existncia de situao de fato e de direito que autoriza
ou determina a prtica do ato administrativo. Sob o prisma do fato, so as
circunstncias, acontecimentos que fazem com que a Administrao pratique o ato.
Sob a tica do direito, a norma legal ou regulamentar aplicvel ao caso concreto.
Aplicando o conceito ao objeto do nosso estudo, na sano disciplinar,
a situao de fato consiste na conduta praticada pelo militar e todas as suas
circunstncias. O direito que servir de fundamento para aplicao da reprimenda
ser a norma violada, bem como as demais regras estabelecidas no regulamento e
que cuidem da aplicao, dosimetria e espcie de pena aplicveis ao caso concreto.
No se deve confundir o motivo com a motivao. A motivao a expresso
escrita dos motivos, consiste na demonstrao de que os fatos tidos como
indisciplinados realmente ocorreram e violaram as normas ticas ou deontolgicas
da instituio militar. A motivao a justificativa, o exame probatrio, a valorao
do que ocorreu, vale dizer, a fundamentao.
Neste ponto, os motivos que serviram de fundamento aplicao da sano
disciplinar, vinculam a Administrao. Se se averiguar que no existiram, a punio
nula. a chamada teoria dos motivos determinantes.
Quanto aos vcios que podem macular o ato administrativo, estes podem se
manifestar sob as formas de inexistncia ou falsidade dos motivos. Exemplificando:
se o militar no praticou a infrao mas foi punido, tem-se aqui a inexistncia do
motivo; entretanto, se praticou transgresso disciplinar diversa, o motivo falso.
4. Atributos do ato administrativo de natureza punitiva

Por possuir a natureza de ato administrativo, a sano disciplinar goza de
prerrogativas, h o interesse pblico prevalente sobre os interesses privados;
qual seja, prevalece o interesse da Administrao Militar em manter a disciplina
em detrimento dos interesses do militar infrator. Nesse compasso, o regime
aplicvel o chamado regime jurdico administrativo. Vejamos algumas das

prerrogativas.
4.1 Auto-executoriedade
No direito privado, se uma pessoa possui um ttulo executivo em desfavor de
outra e esta recusa-se a satisfazer o dbito, s resta ao credor recorrer ao Judicirio
para impor o adimplemento da obrigao.
22
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Book.indb 415 19/9/2012 17:17:54

No direito pblico, isso no ocorre. O ato administrativo pode ser praticado
diretamente pela Administrao. No caso em estudo, aplicada a sano disciplinar,
a Administrao Militar tem o poder de executar, imediatamente, a punio. No
necessrio recorrer ao Judicirio.
4.2 Presuno de legitimidade e veracidade
Presume-se que os agentes da Administrao, quando da prtica de atos
administrativos o fizeram com base na lei e que os fatos que o motivaram so
verdadeiros. Por bvio tem-se aqui presuno iuris tantum. Em decorrncia da
inafastabilidade da jurisdio, por fora do mandamento constitucional inserto no
art. 5, XXXV, o Judicirio poder apreciar o ato administrativo, anulando-o em
caso de ilegalidade ou falso motivo. Acrescente-se que a prpria Administrao
tambm poder faz-lo, exercendo seu poder de autotutela. Entretanto frise-se
at prova em contrrio, o ato administrativo presume-se praticado de acordo com a
lei e baseado em motivos que de fato aconteceram.
Trazendo o conceito para o objeto deste estudo: presume-se que se h sano a
ser aplicada, ocorreu a infrao disciplinar, o procedimento estabelecido foi seguido
e o julgamento realizado est de acordo com a lei.
4.3 Imperatividade
Este atributo diz respeito obrigatoriedade. A autoridade militar no necessita
da concordncia do subordinado para apurar e aplicar punio disciplinar. Tal
atributo, alm de consentneo com o regime jurdico administrativo, consoante
com os princpios da hierarquia e da disciplina que norteiam as instituies militares,
de acordo com o que estabelecem os artigos 42 e 142 da Constituio.
Concluso
Como j foi assinalado acima, este breve trabalho no esgota o tema. H muitos
outros aspectos a serem analisados acerca do tema ato administrativo punitivo. A
opo por abordar os tpicos aqui tratados se deve ao fato de que sobre estes
que se pode aferir os aspectos da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade na
aplicao das punies disciplinares. Os principais questionamentos no mbito da
jurisdio e da administrao, via de regra, esbarram nos temas aqui ventilados.
.
416
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Alcoolismo e processo disciplinar
na sociedade da informao
Paulo Adib Casseb*
A sociedade da informao, na qual impera a conduo da vida humana pelos

meios de comunicao de massa, apresenta reflexos at mesmo para o tema ora
abordado, qual seja, o dos processos disciplinares em trmite perante a Administrao
Pblica que envolvem servidores que padecem de alcoolismo.
Por si s referido tema j revela dificuldade por abordar a anlise de um
antigo drama social, mas que modernamente ganha o complicador gerado pela
tecnologia informacional. Velozmente, informaes e desinformaes sobre o
alcoolismo so amplamente difundidas, especialmente a partir de notcias que no
distinguem os graus de alcoolismo, provocando confuses at mesmo nas discusses
administrativas e judiciais sobre a matria.
Em muitos processos disciplinares, cujas peas acusatrias apontam como
transgresses condutas associadas ingesto de bebidas alcolicas, a defesa apresenta
como argumentao central documentos mdicos que fazem referncias a expresses
como doena mental e dependncia alcolica, postulando a improcedncia do
pleito acusatrio e a impossibilidade de imposio de sano disciplinar ante ao
estado de dependncia e de molstia mental.
O reconhecimento pericial de doena mental, extrada de laudo tcnico, pode ser
insuficiente para a avaliao da conduta do periciado, haja vista a necessidade de exame
das condies de compreenso e de determinao do indivduo poca dos fatos, ou
seja, se a doena mental ocasionada pelo alcoolismo representava inimputabilidade.
Cumpre notar que muitos laudos periciais que consignam as mencionadas
expresses certificam, tambm, a imputabilidade (ou at a semi-imputabilidade) do
periciando, chancelando sua capacidade de entendimento e de determinao.
Saliente-se que doena mental no implica, necessariamente, inimputabilidade,
sobretudo no que tange ao alcoolismo, que compreende vrios graus de intensidade.
A expresso doena mental realmente impressiona, mas possui significado
extremamente abrangente, nem sempre indicando molstia comprometedora da
inteligncia, da vontade e da plena capacidade de discernimento. Na psiquiatria,
entende-se por doena mental as variaes contundentes do normal, de modo a
afetar a capacidade de ao do indivduo nos mais variados campos da vida, como
social, familiar e pessoal.
Trata-se, verdadeiramente, de conceito amplo, assim como o a definio de
Paulo Adib Casseb
normalidade, de tal modo que certos segmentos da psiquiatria chegaram a sugerir
*
Juiz Corregedor Geral do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Doutor e Mestre em
Direito pela Faculdade de Direito da USP, Professor Titular de Direito Constitucional dos Cursos de
Mestrado e Graduao da Faculdade de Direito da FMU.
417
Book.indb 417 19/9/2012 17:17:54

at mesmo a superao do emprego da expresso doena mental. Segundo os
psiquiatras norte-americanos Benjamin James Sadock e Virginia Alcott Sadock, as
compreenses do fenmeno normalidade, para a teoria e prtica psiquitrica ainda
so controvertidas, esclarecendo que:
"a normalidade foi definida como padres de comportamento ou traos

de personalidade tpicos ou que estejam em conformidade com certos
padres adequados e aceitveis de se comportar e agir. Entretanto, o uso
de termos como tpico ou aceitvel foi criticado porque so ambguos,
envolvem julgamentos de valor e variam de cultura para cultura (...)
A Organizao Mundial de Sade (OMS) define a normalidade como
um estado de completo bem-estar fsico, mental e social (...) A reviso
da quarta edio do Manual diagnstico e estatstico de transtornos
mentais (DSM-IV-TR) no oferece definio para normalidade ou sade
mental, embora apresente uma designao para transtorno mental.
Segundo o DSM-IV-TR, este caracterizado como um comportamento,
uma sndrome psicolgica ou um padro que est associado a uma
perturbao (p. ex., sintoma doloroso) ou deficincia (i.e., uma limitao
em uma ou mais reas importantes do funcionamento) (...) Em Mental
health: a reporto of the surgeon general, a sade mental definida
como a 'realizao bem-sucedida das funes mentais, em termos de
raciocnio, humor e comportamento, que resulta em atividades produtivas,
relacionamentos satisfatrios e capacidade de se adaptar a mudanas e
enfrentar adversidades'. Por fim, o psiquiatra Thomas Szasz sustenta uma
viso polmica, acreditando que o conceito de doena mental deve ser
inteiramente abandonado. Em seu livro The myth of mental illness, afirma
que a normalidade somente pode ser mensurada em termos daquilo

que as pessoas fazem ou no, e que defini-la est alm do domnio da
psiquiatria" (cf. Compndio de Psiquiatria Cincia do Comportamento
e Psiquiatria Clnica. 9 ed. So Paulo: Artmed, 2007, p. 31).
Isso tudo demonstra que o estado de doena mental mais comum do que
a gravidade terminolgica da expresso faz transparecer, afina, como ensinam
Benjamin James Sadock e Virginia Alcott Sadock,
"a maioria dos mdicos equipara normalidade sade e considera

esta como um fenmeno universal. Como resultado, supe-se que
o comportamento esteja dentro de limites normais quando no h
nenhuma psicopatologia (...) a ausncia de sinais ou sintomas indica
sade. Esta, em tal contexto, se refere a um estado de comportamento
razovel, em vez de timo. Em sua forma mais simples, essa perspectiva,
descrita por John Romano, identifica a pessoa saudvel como aquela
que est razoavelmente livre de dores, desconfortos e deficincias
injustificadas (op.cit., pp. 31/32).
418
Book.indb 418 19/9/2012 17:17:54

Assim, existindo a menor patologia no campo da sade mental, pode-se
apontar doena mental sem que esta constitua, necessariamente, alienao absoluta
causadora, no plano jurdico, da inimputabilidade.
Resta, ento, precisar a dimenso da molstia, o grau do alcoolismo que
afetava o periciando, que possa indicar a inimputabilidade, algo que prprio do
alcoolismo crnico.
No se pode olvidar de que o diagnstico de alcoolismo, j no estgio de
doena mental, contou, para que fosse configurado como tal, com a prtica de atos
iniciais, voluntrios e conscientes por parte do portador. Como bem frisou o psiquiatra
estadunidense Benjamin Rush, beber inicia num ato de liberdade, caminha para
o hbito e, finalmente, afunda na necessidade (apud Analice Gigliotti e Marco
Antonio Bessa. Sndrome de Dependncia do lcool: critrios diagnsticos.
Revista Brasileira de Psiquiatria. So Paulo: maio/2004, vol. 26, supl. 1. Print
version ISSN 1516-4446).
No mesmo sentido, Newton Fernandes e Valter Fernandes registram que,
"no incio de sua malsinada trajetria, os bebedores quase sempre

so indivduos mentalmente normais (...) Frequentemente, a volpia
alcolica corresponde a uma necessidade de ordem puramente instintiva
e afetiva, intimamente ligada vida sentimental, na qual a bebida
desempenha papel compensador e de substituio" (cf. Criminologia
Integrada. 2 ed. So Paulo: RT, 2002, p. 719).
Embora teorias psiquitricas apontem causas diversas do alcoolismo, at

mesmo genticas, o fato que, concretamente, o indivduo transforma-se em alcoolista
a partir de atos originrios voluntrios. Houve, ento, o momento da possibilidade
real de recusa, conscientemente, do trgico caminho proposto pelo lcool.
Independentemente disso, o alcoolismo como doena mental admite graus de
intensidade, da resultando as classificaes doutrinrias sobre a matria.
NEWTON FERNANDES e VALTER FERNANDES distinguem dois estgios,
mais especificamente o alcoolismo sintomtico e o alcoolismo crnico (op. cit., p.
720). Para GUILHERME OSWALDO ARBENZ, o alcoolismo constitui, na verdade,
intoxicao, a qual poder assumir dimenso aguda ou crnica (cf. Medicina Legal e
Antropologia Forense. Rio de Janeiro: Atheneu, 1988, pp. 529 e 531). Esta a linha
classificatria usual na doutrina, que divide o alcoolismo em agudo e crnico (v.
tambm Hilrio Veiga de Carvalho. Compndio de Criminologia. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1973, pp. 323/328; Ana Ceclia Petta Roselli Marques. O Uso do lcool
e a Evoluo do Conceito de Dependncia de lcool e outras Drogas e Tratamento.
Revista IMESC n 3, So Paulo, 2001, pp. 73/86).
Paulo Adib Casseb
ODON RAMOS MARANHO esclarece que o alcoolismo agudo

compreende subdiviso em modalidades: embriaguez simples, embriaguez
patolgica, dipsomania e delirium tremens (cf. Curso Bsico de Medicina Legal. 4
ed. So Paulo, RT, 1991, p. 386). O autor detalha a referida tipologia nos seguintes
termos (op. cit., p. 387):
419
Book.indb 419 19/9/2012 17:17:54

A embriaguez simples corresponde intoxicao por lcool etlico, de
carter agudo, em que os fenmenos txicos guardam certa relao com a quantidade
de bebida ingerida, sendo por isso denominada tambm embriaguez fisiolgica e
tem sido tomada como tpica e usada para descrio dos fenmenos prprios do
alcoolismo (excludos os de carter crnico).
A embriaguez patolgica, diagnosticada em trs nveis distintos, caracteriza-
se por desproporcionada intensidade ou durao dos fenmenos prprios da
intoxicao alcolica. Quando leve ocorre euforia, manifestaes extrovertidas,
indiscries, reduo dos processos inibitrios, normais. Se for mdia h labilidade
afetiva, irritabilidade, ou depresso, incontinncia emocional e transtornos sensitivos
e motores, disartrias e tremores. Se grave ocorre logo coma e at nvel mortal.
Cumpre advertir que alguns autores identificam a embriaguez patolgica com
o alcoolismo crnico, o que no corresponde postura da maioria das classificaes
especializadas.
Na dipsomania h impulso peridico embriaguez, ocorrendo uso
desordenado, compulsivo, com franca intoxicao. Depois sobrevm varivel
perodo de acalmia em que a abstinncia pode persistir por semanas ou meses.
J o delirium tremens " uma complicao aguda que ocorre do decurso do
alcoolismo crnico".
Em nenhuma dessas modalidades constata-se o comprometimento constante e
absoluto da capacidade de discernimento e de determinao, sequer na embriaguez
patolgica, desde que esta no seja identificada com a de carter crnico. Em qualquer
uma delas haveria que se afastar a figura jurdica da inimputabilidade, ressalvada a
hiptese de alcoolismo crnico.
A anlise detida do conjunto dos laudos tcnicos imperiosa a fim de se evitar
confuses entre situaes de embriaguez simples e de patolgica, na qual, segundo
HLIO GOMES, "os doentes so sujeitos a acessos de furor, impulsos violentos,

altamente perigosos" (cf. Medicina Legal. 14 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1972, p. 147; v. tambm Genival Veloso de Frana. Medicina Legal. 4 ed. Rio de
Janeiro: Guanabara Koogan, 1995, p. 220).
O sentido atribudo pela doutrina jurdica expresso alcoolismo habitual no
coincide com alcoolismo crnico, aproximando-se, principalmente, da embriaguez
simples, o que no provoca a inimputabilidade, cuja caracterizao depende da perda
total da capacidade de entender ou da capacidade de querer (Fernando Capez e Stela
Prado. Cdigo Penal Comentado. 2 ed. Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2008, p. 72).
o que se extrai da jurisprudncia, inclusive do E. Supremo Tribunal Federal
em julgado envolvendo militar:
Imputabilidade Penal Excluso Inadmissibilidade Delito cometido

por acusado que portador de alcoolismo habitual Doena que no
suprime ou diminui a capacidade de entender a ilicitude do fato ou
a capacidade de autodeterminao no momento da prtica do delito.
STF - HC 81.185-0-RJ. 2 Turma, j. 04.09.2001 Rel. Min. Nri da
Silveira. DJU 19.10.2001.
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Do voto do relator merece destaque o seguinte trecho:
"Segundo Alberto da Silva Franco (...): ' embriagado habitual quem

se dedica ao uso de bebidas alcolicas e se encontra, por efeito de tal
hbito, em estado de frequente embriaguez (...) a embriaguez habitual
no exclui, nem diminui, a imputabilidade'. E citando Anbal Bruno:
'o alcoolismo crnico j um estado mais ou menos fixo que resulta
de alteraes permanentes do sistema nervoso, deixadas pela ao
prolongada do txico e que persiste mesmo quando este j eliminado.
uma marca residual, uma deformao persistente do psiquismo,
assimilvel a verdadeira psicose e, como psicose'...".
Enfocando servidor militar, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo

rene julgados que respaldam a linha de raciocnio ora adotada. Destaque-se que
somente com o advento da Emenda Constituio n 45/2004 a Justia Militar
Estadual adquiriu competncia para processar e julgar aes que questionam atos
disciplinares impostos a militares dos Estados. Antes, referida competncia cabia
Justia Comum, o que justifica as decises a seguir citadas do Tribunal de Justia
de So Paulo. A primeira delas foi proferida em embargos infringentes, cuja
fundamentao relata que o miliciano,
"apesar de dependente de lcool, possua condies de discernimento

para avaliar seus atos (...) Essa embriaguez, que se foi exasperando ao
longo do tempo, tornando o embargado um dependente do lcool, no
o transformou, porm, em pessoa incapaz de avaliar seus atos (...) e no
se definindo, probatoriamente nos autos, incapacidade fsica ou mental
do embargado para exercer a atividade de policial militar, em razo do
alcoolismo, resta reconhecer-se o campo discricionrio disposio da
autoridade administrativa". TJ/SP Embargos Infringentes n 10.928-5/3-
01, 8 Cmara de Direito Pblico, Rel. Des. Walter Theodsio, j. 19.08.1998.
Interessante notar que na mesma deciso outro fundamento importante

registrado foi a situao patolgica no definitiva do militar. Outro julgado do
Tribunal de Justia do Estado de So Paulo seguiu posio ainda mais ousada,
ao legitimar o ato de excluso da Corporao de militar acometido de alcoolismo
crnico. Sublinha a aludida deciso que, no procedimento administrativo
"foi discutida a alegada inimputabilidade do Autor por sofrer de

embriaguez crnica, concluindo o rgo administrativo, aps a
Paulo Adib Casseb
elaborao de laudos mdicos, que o policial militar no era inimputvel

naquela poca, muito embora tivesse srio envolvimento com bebidas
alcolicas (...) no sofria qualquer comprometimento do seu psiquismo
a impedir o discernimento dos atos que praticava ou do processo
disciplinar a que se submeteu (...) no houve concluso pela total
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Book.indb 421 19/9/2012 17:17:54

incapacidade do Autor, apenas afirmando o perito que o interessado
era, naquela oportunidade, 'portador de alcoolismo crnico, estando
seus sintomas dinmicos do aparelho psquico comprometidos'...". TJ/
SP Apelao Cvel n 013.197-4/6 - SP, 4 Cmara de Direito Pblico,
Rel. Designado Des. Clmaco de Godoy, j. 13.08.1998.
Na esfera privada, importa lembrar que o art. 482, alnea f, da Consolidao

das Leis do Trabalho CLT prescreve que a embriaguez habitual constitui justa causa
para fins de resciso de contrato de trabalho. bem verdade que a jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho no tem admitido a justa causa diante dessa hiptese,
mas, pelo que se verifica de seus julgados, referido entendimento recai sobre os
casos de alcoolismo crnico (TST 6 Turma RR n 60/1998-004-17-00, Min. Rel.
Aloysio Corra da Veiga, j. 17.06.2009, DEJT 26.06.2009).
Em suma, na seara pblica, na qual prevalece o princpio da primazia do
interesse pblico, h que se reconhecer a validade do ato exclusrio emanado da
Administrao Pblica (inclusive da Militar), imbudo de legtima discricionariedade
luz da constatao de embriaguez no crnica do servidor.
422
Book.indb 422 19/9/2012 17:17:54

Coisa julgada: repercusso da sentena penal
absolutria no mbito administrativo disciplinar
Paulo Lopes de Ornellas*
Felipe Boni de Castro*
A questo da repercusso da sentena penal absolutria na esfera administrativo-

disciplinar no pacfica como parece, a bem da verdade s se pode conceber a
repercusso em tela quando a conduta criminal e a conduta transgressional estatutria
se alicerarem num mesmo fato, bem assim, se entre a denncia criminal e a portaria de
instaurao do processo administrativo disciplinar houver sintonia. Estando em termos
tais premissas resta verificar se a absolvio criminal abarcou todos os matizes da
conduta ilcita, e se dela no restou eventual resduo que possa configurar transgresso
disciplinar justificando a manuteno da penalidade administrativa imposta, ou em
fase de investigao processual. Neste sentido a orientao contida na Smula n
18/STF, de onde se extrai o seguinte verbete: PELA FALTA RESIDUAL, NO
COMPREENDIDA NA ABSOLVIO PELO JUZO CRIMINAL, ADMISSVEL A
PUNIO ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PBLICO.
O egrgio Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, no exerccio
da competncia cvel emanada dos 4 e 5, do artigo 125, da Carta da Repblica,
tem sido sensvel repercusso da sentena penal absolutria plena, como pode ser
aferido nos seguintes julgados:
POLICIAL MILITAR Expulso Reintegrao em 1 grau Apelo

Fazendrio Absolvio Criminal por negativa de autoria Repercusso
na esfera administrativa Teoria dos Motivos Determinantes Ato
Discricionrio e Ato Arbitrrio Vcio de Motivao Confirmao da
Sentena Provimento negado. Ante absolvio penal por negativa
de autoria, e inexistente falta residual a permitir punio disciplinar,
aplica-se o art. 138, 3 da Constituio Bandeirante. Existente vcio de
Paulo Lopes de Ornellas e Felipe Boni de Castro
motivao, permitida e necessria a rediscusso do ato administrativo

na esfera judicial. (TJMSP - APELAO CVEL n 1.514/07, m.v., 2
Cmara, em 15/07/2010, relator Juiz Paulo Prazak).
***
"Direito constitucional, administrativo e processual civil. Policial
Militar. Expulso. Nulidade do ato administrativo. Reintegrao.
Apelao Cvel. Recurso provido. A inicial acusatria no processo
administrativo deve descrever as circunstncias fticas (aes ou
omisses) e respectivos dispositivos legais (tipificao) administrativo-
disciplinares, no se confundindo com os pressupostos constantes da
*
Advogados militantes na Justia Militar do Estado de So Paulo.
423
Book.indb 423 19/9/2012 17:17:54

denncia Ministerial ofertada pela concomitante prtica de crime
pelo autor. A absolvio na seara criminal, por no existir prova
de ter o ru concorrido para a infrao penal, deve repercutir no
mbito administrativo, vez que o crime cometido foi o fato ensejador
do ato administrativo, levado a efeito com a expulso do autor. E,
em consequncia, a nulidade do ato administrativo". (TJMSP
APELAO CVEL n1006/07, m.v., 2 Cmara, em 18/10/2007,
relator designado Juiz Avivaldi Nogueira Jnior)
Tal entendimento encontra espeque jurdico nos ditames do artigo 935 do

Cdigo Civil1, de onde poreja a tese de que somente a negativa de autoria ou a
declarao judicial de inexistncia do crime que podero repercutir na seara do
processo civil, alis, onde gravita o processo de controle externo do ato administrativo
por parte do Poder Judicirio.
JOS ARMANDO DA COSTA ensina que a supervenincia de sentena
penal com potencialidade projetiva na instncia disciplinar abre, em favor do servidor
pblico demitido, chance reintegratria, cuja prescrio (que de cinco anos), passa
a contar a partir do dia em que a respectiva sentena haja passado em julgado. E
prossegue o douto administrativista: ocorre assim em razo da teoria dos motivos
determinantes, a qual sinaliza no sentido de que somente em face da existncia de
circunstncia (sentena absolutria) que torne insubsistente o ato demissrio que
surge a ao nova (reintegratria) para atac-lo, passando da em diante a correr o
prazo prescricional.2
Mais recentemente, no Estado de So Paulo, dois novos ingredientes jurdicos
foram acrescentados tese da repercusso da sentena penal absolutria na esfera
administrativa, tratando-se dos artigos 136 e 138, 3, da Constituio do Estado de
So Paulo, onde resta disciplinado que: o servidor pblico civil demitido por ato
administrativo, se absolvido pela Justia, na ao referente ao ato que deu causa
Coisa julgada: repercusso da sentena penal absolutria
demisso, ser reintegrado ao servio pblico, com todos os direitos adquiridos,

no 3 do aludido artigo 138, encontra-se a mesma receita: O servidor pblico
militar demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justia, na ao referente
ao ato que deu causa demisso, ser reintegrado Corporao com todos os
direitos restabelecidos.
Infelizmente o Legislador paulista foi omisso ao no esclarecer o alcance que
no mbito administrativo disciplinar
pretendia dar aos dispositivos legais em tela, derivando da duas correntes jurdicas:
uma representada pela minoria no sentido de que o decreto do executivo no
pode dar norma constitucional estadual a amplitude que a Constituio Estadual
no lhe confere, fazendo repercutir a absolvio qualquer seja a sua motivao;
outra representada pela maioria que sustenta o entendimento de que a norma
1
A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia
do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal.
2
Costa, Jos Armando Controle do Ato Disciplinar Ed. Braslia Jurdica, 2002, pg. 241
424
Book.indb 424 19/9/2012 17:17:54

constitucional paulista em nada alterou a regra da repercusso da absolvio criminal
tradicionalmente defendida no texto do artigo 935, do Cdigo Civil.
Vejamos os exemplos de tais entendimentos:
Ementa: Demisso a bem do servio pblico - Pedido de reintegrao

no cargo anteriormente ocupado - Fato novo no curso da ao
proposta com fundamento na absolvio criminal. O artigo 136 da
Constituio Paulista, posterior smula n 18 do Supremo Tribunal
Federal, no distingue entre os vrios motivos possveis de absolvio
- Inteligncia do art. 136 combinado com o art. 144 da Constituio
Paulista sentena reformada - recurso provido. (TJSP - Apelao
n 9256197-57.2008.8.26.0000, 3a Cmara de Direito Pblico, m.v.,
rel. Des. Barreto Fonseca, em 26/04/2011)
***
... O legislador estadual teria desobedecido ao princpio da
independncia e harmonia dos poderes, invadindo esfera de
atribuies exclusivas da Unio em legislar sobre direito civil, penal
e administrativo. Da porque deve prevalecer o entendimento de que a
incidncia do texto legal referido, a absolvio criminal ocorrida, por
insuficincia de prova, mormente quando no se sustente a demisso
administrativa na condenao criminal (sic)...". (TJSP - Embargos
Infringentes n 994.08.114545-2/50001, 7 Cmara de Direito Pblico,
v.u., em 30 de agosto de 2010, rel. Des. Guerrieri Rezende).
No nosso singelo entendimento a radicalizao obviamente no poder ser

acolhida para prestigiar um ou do outro posicionamento, isto porque o resduo
administrativo que impede a repercusso da sentena penal absolutria no seio do
direito administrativo, somente poder ser constatado quando o crime for funcional,
assim, no sendo funcional no h que se falar na aplicao do Sumulado n 18/
STF, caso em que a sentena penal absolutria ter eficcia plena, capaz de anular a Paulo Lopes de Ornellas e Felipe Boni de Castro
sano administrativa.
Para melhor compreenso preciso trazer a lume um trecho do brilhante
fundamento expressado pelo colendo Pretrio Excelso, nos autos do Recurso
Extraordinrio n 102.643/SP de relatoria do eminente ex-Ministro Carlos Madeira,
alis, num caso envolvendo policiais militares paulistas:
...No caso em exame, ocorreu que o recorrido, motorista de uma

viatura que levara policiais para local onde havia um conflito entre
um Aspirante da PM e alguns motoristas de txi. Do conflito resultou
ferido o Aspirante. Mas ao se refugiar no seu automvel, e notando
a extenso dos ferimentos, o militar foi at a viatura policial tomar
satisfaes, ocasio em que agrediu a socos o recorrido, recebendo,
ento, um tiro no rosto. Logo em seguida os policiais se afastaram sem
prestar socorro ao militar ferido.
425
Book.indb 425 19/9/2012 17:17:54

Uma vez absolvido na ao penal, por configurada a legitima defesa, o
recorrido logrou xito na ao cvel visando sua reintegrao.
Restaria, porm, o resduo da acusao por omisso de socorro,
desprezada na sentena absolutria em virtude da prescrio.
No Agravo Regimental nos Embargos no Recurso Extraordinrio
n 92.329, Relator o Ministro Dcio Miranda, entendeu o Plenrio
da Corte que a prescrio da ao penal no desconstitui o ilcito
funcional. (RTJ 105/1.063).
Mas no caso em exame no se trata de crime funcional, e sim de
conduta penalmente relevante, que a de deixar de prestar assistncia
a pessoa ferida.
Entretanto, sendo o recorrido o autor do disparo que atingiu o rosto
do militar, a omisso de socorro apenas uma consequncia da
ao principal. Da que no se pode ter a omisso como resduo
administrativo, e sim como do tipo especfico do crime, em concurso
formal com o de homicdio tentado. A vitima foi socorrida por terceiros
e sobreviveu.
As demais omisses que so apontadas como falta grave - no
comunicao dos fatos e troca da arma utilizada na tentativa -,
integram a mesma conduta penal, e podem ser atribudas ao pnico
que assaltou o recorrido e os policiais, em face do grave incidente.
Tenho, assim, que, com a absolvio do recorrido, no restou falta
funcional a justificar a subsistncia do ato demissrio....3 (g.n.)
Nossa colenda Suprema Corte ao conceber a Smula n 18 f-lo com lastro,

entre outros julgados, na ao rescisria n 598/DF onde o debate acerca do alcance
da absolvio criminal na esfera do direito administrativo tornou-se inflamado,
aprioristicamente, o ento eminente Ministro Pedro Chaves, em seu voto, julgou
improcedente a ao entendendo que era impossvel repercutir a absolvio criminal

por insuficincia de provas para a condenao. Foi acompanhado pelo eminente
Ministro Hermes Lima, mas o preclaro Ministro Victor Nunes pediu vista dos autos
e quando apresentou seu voto divergiu com esteio em argumento que acabou por
convencer seus pares, sendo a ao julgada procedente.
Destacamos o seguinte trecho:
"...Foi, portanto, imputado ao funcionrio, autor desta rescisria, um

fato nico, de natureza no administrativa, porm penal, a prtica de
estelionato acusao de que veio a ser absolvido, no processo criminal.
Absolvio por falta de provas, certo, mas em processo no qual o juiz
fez todas as diligncias ao seu alcance para obter a prova, inclusive
promovendo percias, que no tinham sido feitas pela Comisso de
3
(STF - RE 102643/SP, 2 T., Min. Carlos Madeira, v.u., DJ 06/06/1986, p. 00214).
426
Book.indb 426 19/9/2012 17:17:54

inqurito e que resultaram inconcludentes, quanto existncia do
crime e sua autoria.
O problema do resduo administrativo pressupe que ao funcionrio
seja atribudo, alm do crime, que no seja de natureza funcional, e
do qual vem a ser absolvido, alguma outra falta, que ao juzo criminal
no caiba apurar. Se a acusao apenas pelo fato definido, em tese,
como crime, h de prevalecer a deciso absolutria, quando no se
trate de crime funcional. No caso, o crime no era funcional, nem teria
sido cometido a pretexto do exerccio de funo pblica.
(...)
A circunstncia de ter sido a absolvio por falta de provas no leva,
no caso, a concluso contrria...". (g.n.)
Como dito acima, desse douto voto condutor, resulta a tese de que o residual
administrativo somente pode ser reconhecido se o crime for funcional e no o sendo
a absolvio criminal, calcada na insuficincia de provas, pode sim autorizar a
reintegrao do servidor pblico punido. Destarte, no da melhor tcnica dizer que
apenas a sentena absolutria plena onde seja declarada a inexistncia do crime ou
a negativa de autoria, possa repercutir no seio administrativo, at porque h casos
outros a serem considerados como, por exemplo, quando a absolvio criminal se
d com espeque na legtima defesa, no exerccio regular de direito, no estado de
necessidade e no estrito cumprimento do dever legal.
Neste sentido, a jurisprudncia tem reconhecido a prevalncia da sentena
criminal, vejamos:
"ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO.

ATO ADMINISTRATIVO. ABSOLVIO NA ESFERA PENAL.
LEGTIMA DEFESA. EFEITOS. PRESCRIO. DECRETO N
20.910/32. TRNSITO EM JULGADO DA SENTENA CRIMINAL.
1. Absolvido o autor na esfera criminal, o lapso prescricional
quinquenal, previsto no Decreto n 20.910/32, tem como termo a quo a
data do trnsito em julgado da sentena penal e no o momento do ato

administrativo de licenciamento.
2. A deciso penal repercute no julgamento administrativo quando
ocorre sentena penal absolutria relacionada aos incisos I e V do
art. 386 do Cdigo de Processo Penal.
3. Tento de vista que o autor foi absolvido na esfera penal por legtima
defesa, e o ato de licenciamento foi fundado unicamente na prtica
de homicdio, no h motivos para manter a punio administrativa,
pois a controvrsia est embasada unicamente em comportamento
tido como lcito.
4. Recurso ao qual se nega provimento.
(STJ - REsp 448.132/PE, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA
TURMA, julgado em 08.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 480)
427
Book.indb 427 19/9/2012 17:17:54

Todavia, ainda no so estas as nicas hipteses em que a absolvio criminal
pode repercutir na esfera do Direito Administrativo Disciplinar.
Se o servidor pblico for acusado de ter cometido transgresso disciplinar
concorrente com crime e por esse mesmo fato for processado administrativa e
criminalmente, resultando em sentena absolutria pela atipicidade da conduta
(alnea b, do art. 439, CPPM ou inciso III, do atual art. 386, CPP), possvel a
anulao do ato administrativo sancionatrio, pese ser controvertida esta questo.
Tendo sido a demisso ou expulso deflagrada com escopo em transgresso
disciplinar, tambm definida como crime, sem que seja incorporada na deciso final
do processo administrativo disciplinar transgresso autnoma, no h dvida de
que a declarao judicial de atipicidade da conduta torna passvel de anulao a
reprimenda administrativa.
No teria como ser de outra forma, pois se fosse alegado, como sustentam alguns
julgadores, que a declarao de atipicidade criminal no exclui o resduo administrativo
teramos verdadeira invaso de competncia do Poder Judicirio na competncia
do Poder Executivo, uma vez que para ser reconhecido o residual administrativo
notrio que este deva ser externo conduta criminal e estar devidamente identificado
na portaria de instaurao do processo administrativo, alm de evidenciado na deciso
final da autoridade administrativa, no s para dar oportunidade do exerccio do direito
de defesa ampla e contraditria, como para garantir o devido processo legal.
Enfim, o resduo administrativo no pode ser fruto da interpretao de
quem quer que seja e sim substncia de uma acusao autnoma, clara, concisa
e perfeitamente delineada no tempo e no espao, da qual se defendeu o imputado
durante o processo administrativo.
Neste sentido os seguintes julgados:
EMENTA: POLICIAL MILITAR. EXPULSO. DECISO EM

PROCESSO CRIMINAL QUE AFASTOU A OCORRNCIA DE
ILCITO PENAL. REINTEGRAO NO CARGO. ALEGAO DE

AFRONTA AO PRINCPIO DA INDEPENDNCIA E HARMONIA
DOS PODERES.
O acrdo recorrido, examinando as concluses do processo criminal
que absolveu o ora recorrido por no haver praticado o ato imputado,
entendeu que se os fatos que ensejaram a pena administrativa so os
mesmos no h resduo ou falta residual no considerada na absolvio

criminal. Ora, com tal fundamentao, que no cabe ser reapreciada
diante dos termos da Smula 279, no se pode afirmar que o aresto
recorrido haja ofendido o princpio da separao e independncia entre
os poderes do Estado. Recurso no conhecido. (RE 197886, Relator(a):
Min. ILMAR GALVO, Primeira Turma, julgado em 14/12/1998, DJ
21-05-1999 PP-00019 EMENT VOL-01951-04 PP-00727)
* * *
POLICIAL MILITAR. Demisso pela prtica de crime. Absolvio
na esfera penal, considerada a conduta fato atpico. Pretenso de ser
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Book.indb 428 19/9/2012 17:17:54

reintegrado ao servio pblico. ADMISSIBILIDADE. A presena do
fato ou da autoria prevista no 3 do art. 138 da CE exige a prtica de
crime, no de ato considerado atpico. Eventual resduo administrativo
no foi demonstrado nos autos. Ao procedente. Recursos improvidos.
(TJSP APELAO CVEL n 098.026-5/9-00, 7 Cmara de Direito
Pblico, v. u., rel. Des. Jovino de Sylos Neto, em 06/08/2001)
Como visto acima, no controle do ato administrativo sancionatrio o Poder

Judicirio est legitimado para aferir se o caso de repercusso da sentena penal
absolutria sobre o motivo alvitrado pela autoridade administrativa, eis que a teoria
dos motivos determinantes, em consonncia com a qual a validade do ato se vincula
aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou
falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administrao motiva
o ato, mesmo que a lei no exija a motivao, ele s ser vlido se os motivos forem
verdadeiros4. Declarando o Juzo Criminal que o ilcito penal inexistiu ou que o irrogado
no foi o seu autor, no se poder mais manter a deciso administrativa sancionatria que
tenha sido aplicada com lastro na existncia do crime, ou na sua autoria.
Um exemplo louvvel de declarao judicial de inexistncia do fato com ampla
margem de repercusso em sede administrativa, mormente pela excelente tcnica
empregada pelo eminente Juiz Dr. Ronaldo Joo Roth, da 1 Auditoria, poder ser
encontrada nos autos do processo crime militar n 53539/2009, onde constam os
seguintes trechos:
"...Em sntese, diante da incongruente verso das duas vitimas, de suas

omisses em comunicar os fatos gravssimos que disseram ter sofrido,
ocultando isso por tempo injustificvel, e do interesse da Sd PM (...) em
prejudicar o acusado; de se afastar a credibilidade dessas verses para
concluir que as palavras do ru foram razoveis e dignas de f, ainda
mais que robustecida com a prova oral e tcnica acostada aos autos.
No pode o Judicirio acolher interesses escusos das pessoas envolvidas Paulo Lopes de Ornellas e Felipe Boni de Castro
na denncia para decidir sobre fatos incertos, inexistentes e fantasiosos,
condenando o ru, pois nem sempre as aparncias enganam.
Por outro lado a natureza da prova, in casu, probabilssima em favor
do ru e isso corresponde certeza e verdade....
Como se v, a soluo da absolvio e sua fundamentao tem base
no s na lgica judiciria (lgica das provas), mas ante tambm
melhor interpretao, com base na lgica jurdica, que, como
diz FABIO KONDER COMPARATO, " a lgica da preferncia,
no da consequncia, ou seja, a lgica da escolha entre vrias
possibilidades corretas".
(. . . )
4
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella Direito Administrativo Atlas, 23 ed., pg. 211
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No mesmo voto do Superior Tribunal de Justia, o ministro-relator
critica a concepo ortodoxa da verdade real, tida como mitificada
pelos que seguem essa corrente. Ele cita FRANCISCO DAS NEVES
BAPTISTA: "O mundo da prova o mundo das presunes e construes.
ideais, estranhas ao que se entende, ordinariamente, por realidade. E o
sistema jurdico processual assim o quer.
Esclarece o relator do referido Habeas Corpus O principio
da verdade real, para alm da terminologia, no poderia ter - na
concepo ortodoxa - limitaes. No entanto, pondera, no pode
acontecer reconhecer-se, como homenagem suposta verdade
real, algo como provado, quando em verdade, em termos legais, tal
demonstrao inocorreu.
(. . . )
Ora, esse depoimento da testemunha (...) e o fato da testemunha (...)
responder um IPM que foi provocado pelo prprio acusado; unidos
ao interesse em prejudicar o ru e s suas omisses dos fatos por
tempo injustificvel por parte das vtimas; afasta o apego da verso
apresentada, pois esta, reproduzida na denncia e no seu aditamento,
caracterizou o incrvel na lio inolvidvel de NICOLA FRANCISCO
DEI MALATESTA acima transcrita, devendo, pois, ser afastada.
(. . . )
Em face disso, absolvo o ru pela inexistncia do fato!
(. . . ).
Transitada em julgado, a sentena penal absolutria ganha a fora da coisa

julgada preconizada no artigo 5, inciso XXXVI, do Texto Supremo, sendo seus
efeitos impostergveis e capazes de provocar efeitos administrativos, dentre eles, at
mesmo o reconhecimento da parte da Administrao Pblica que poder revogar o

ato sancionatrio.
Enfim, A discricionariedade no se faz presente em ato administrativo que
impe sano disciplinar a servidor pblico, sendo o controle jurisdicional de
tal ato amplo5. Assim , porquanto a teoria da supermacia do interesse pblico
vem sendo mitigada luz dos demais princpios constitucionais, em especial o
da dignidade da pessoa humana, como bem referido na lio de Celso Antonio

Bandeira de Mello o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito, porque
o Direito que regula o comportamento da Administrao. E ele que disciplina as
relaes entre Administrao e administrados, e s poderia mesmo existir a partir
do instante em que o Estado, como qualquer, estivesse enclausurado pela ordem
jurdica e restrito a mover-se dentro do mbito desse mesmo quadro normativo
estabelecido genericamente. Portanto, o Direito Administrativo no um Direito
5
AgRg no REsp 808.677/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA,
julgado em 31/08/2010, DJe 13/09/2010
430
Book.indb 430 19/9/2012 17:17:54

criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidados aos do Estado. E,
pelo contrrio, um Direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado
e mant-la afivelada s disposies legais, dentro desse esprito protetor do cidado
contra descomedimentos dos detentores do exerccio do Poder estatal. Ele , por
excelncia, o Direito defensivo do cidado - o que no impede, evidentemente, que
componha, como tem que compor, as hipteses em que os interesses individuais ho
de se fletir aos interesses do todo, exatamente para a realizao dos projetos de toda
a comunidade, expressados no texto legal. , pois, sobretudo, um filho legtimo do
Estado de Direito, um Direito s concebvel a partir do Estado de Direito: o Direito
que instrumenta, que arma o administrado, para defender-se contra os perigos do
uso desatado do Poder.6
Por todo o exposto, resta concluir que a questo da repercusso da sentena
criminal absolutria no seio do processo administrativo no est pacificada, em
verdade est em franca evoluo no s na doutrina como tambm na jurisprudncia,
onde vez por outra eclodem teses favorveis repercusso de sentenas calcadas
na insuficincia de provas para a condenao, visando salvaguardar a me de todas
as garantias individuais, ou seja, a dignidade da pessoa humana. realmente muito
importante refletir sobre o tema em questo, em especial porque no se pode ter
como comprovada a responsabilidade administrativa, quando a responsabilidade
criminal no se perfez por ausncia de provas para a condenao, em processos
(administrativo e criminal) onde o conjunto probatrio rigorosamente o mesmo.
O princpio da presuno de inocncia impede que o cidado seja declarado
culpado ainda que absolvido por insuficincia de provas, mas isso no se d
atualmente na seara administrativa o que nos remete ao paradoxo de que para
a Administrao Pblica ele culpado, embora absolvido criminalmente, e,
portanto, passvel de sofrer a penalidade extrema. Cremos que em breve tempo
poder pacificar-se o entendimento de que embora no repercutindo diretamente
a sentena penal absolutria, por falta de provas, possa ser crucial para deflagrar
o controle do ato administrativo luz dos princpios da proporcionalidade e
da razoabilidade, quando somada s demais circunstncias atenuantes e aos
antecedentes funcionais do servidor punido, alis, tese que j foi amplamente
defendida pela 3 Seo do c. STJ.

Esta a nossa singela contribuio em comemorao ao festejo dos 75 anos
do nosso egrgio Tribunal de Justia Militar.
6
Curso de Direito Administrativo Malheiros, 26 ed. Pg. 47
431
Book.indb 431 19/9/2012 17:17:55

Retrospectiva
Book.indb 433 19/9/2012 17:17:55

Jos lvaro Machado Marques*
Iniciamos este texto manifestando a honra e a alegria que sentimos em

participar desta empreitada, levada a termo em comemorao aos 75 anos de
existncia da Justia Militar do Estado de So Paulo, muito embora seu embrio
esteja num passado ainda mais distante, qual seja, quando da criao da Auditoria da
Fora Pblica, em 1896 (Lei 491/1896), sendo Presidente do Estado de So Paulo o
Dr. Manoel Ferraz de Campos Salles.
Diferentemente dos meus colegas da magistratura, de representantes do
Ministrio Pblico e de advogados que tambm se empenharam na edio deste
livro, eis que muitos deles trataram de assuntos que fazem parte do cotidiano dos
operadores do Direito Militar, entendo ser esta uma oportunidade para deixar o
registro de um momento singular pelo qual percorre toda a Justia Militar deste pas.
No temos pretenso alguma de acrescentar conhecimento jurdico aos
leitores e sabemos que a matria que subscrevemos pode trazer lembrana aquelas
publicadas nos nossos peridicos especializados. No obstante, tratando-se de uma
publicao histrica, entendo pertinente o registro da conjuntura em que estamos
inseridos neste ano de 2012.
Nada nos deixaria mais felizes, daqui a algum tempo, estando onde estivermos,
do que tomarmos conhecimento de que as anotaes aqui lanadas perderam a
atualidade e o Direito Militar, substantivo e adjetivo, restou aperfeioado por
intermdio de normas e institutos que reflitam os verdadeiros anseios dos operadores
deste ramo especializado da cincia jurdica que confiam na construo de um
pas srio, de uma sociedade melhor e mais justa, repleta de boas oportunidades
profissionais aos nossos filhos e netos, dispondo, ainda, de foras armadas, e
auxiliares, bem treinadas e capacitadas a prestar ao cidado um servio de excelncia,
baseado no estrito cumprimento da lei, na manuteno da ordem e na perseguio
dos objetivos nacionais.
No ambiente econmico-social em que vivemos, temos a firme convico
de que s com incondicional respeito disciplina e hierarquia as foras militares
de segurana interna e externa podero desempenhar os papis que lhes cabem na
edificao de dias melhores ao povo brasileiro.
A Justia Militar brasileira opera sob diferentes configuraes no tocante sua
Jos lvaro Machado Marques
estrutura organizacional.
A primeira aquela formada pelo Superior Tribunal Militar e pelas
circunscries judicirias onde funcionam as Auditorias Militares da Unio.
A segunda diz respeito aos trs Estados da Federao onde h Tribunais
Militares (So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul) e Auditorias Estaduais a
eles vinculadas.
*
Juiz de Direito da 4 Auditoria da Justia Militar de Estado de So Paulo.
435
Book.indb 435 19/9/2012 17:17:59

Os Estados de Santa Catarina e Par possuem diferenciada conformao
de Justia Militar, pois neles ainda h juzes concursados especialmente para as
respectivas Auditorias Militares Estaduais.
Na ltima configurao, em todos os Estados Federados no referidos nos
pargrafos anteriores, existem juzes de direito respondendo pelas correspondentes
Auditorias Militares, sendo que, s vezes, acumulam funo judicante comum com
alguma outra Vara Especializada.
Nos dois ltimos casos, como todos sabemos, cabem aos Tribunais de Justia
Estaduais julgar os recursos das decises proferidas nas Auditorias Militares, quer
pelos juzes de direito, quer pelos Conselhos Permanentes e Especiais de Justia.
No restam dvidas de que os problemas de violao lei penal militar
nas Foras Armadas so diferentes daqueles enfrentados nas Auditorias Militares
Estaduais. Isto ocorre em razo da natureza das funes desenvolvidas pelos
respectivos jurisdicionados. No bastasse isto, mesmo nas Justias Militares
Estaduais, no raras vezes, a forma de processar e julgar os delitos militares
no absolutamente homognea, parecendo-nos que, onde h segundo grau
especializado (So Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul), h maior
semelhana de entendimentos, de decises, de aplicao das regras do processo
penal militar, da imposio e cumprimento de pena e da execuo dos julgados
cveis ou criminais.
Par e Santa Catarina, at esta data, contam com juzes que, por dcadas,
exercem suas funes frente de suas respectivas Auditorias Militares Estaduais.
O convvio daqueles magistrados com o direito castrense, e com as peculiaridades
da vida em caserna, lhes proporciona, alm de maior sensibilidade com os valores
cultuados nas polcias militares e corpos de bombeiros daqueles Estados, tambm
o conhecimento das particularidades relativas ao desenvolvimento do servio de
polcia ostensiva/preventiva e do combate/preveno de sinistros, calamidades
pblicas e defesa civil.
Isto deve acontecer, tambm, em diversas unidades federadas onde os juzes
de direito tm a incumbncia, ou o interesse, ou a oportunidade de exercerem, por

mais tempo, suas funes judicantes nas Auditorias Militares Estaduais.
Nos outros casos, apesar do conhecimento jurdico e da reconhecida
capacidade intelectual de todos os magistrados, pode ocorrer falta de tempo para
que conheam com maior profundidade as singularidades das atividades exercidas
pelos seus jurisdicionados e, em tese, existe a possibilidade disto interferir, de certa
forma, na instruo do processo e na busca da verdade, apesar da participao dos
membros dos Conselhos de Justia, nos processos de sua competncia. De forma
alguma deixo de reconhecer o brilhantismo da atuao de todos os colegas da Justia
Comum que judicam, ou judicaram, nas Auditorias Militares Estaduais, vrios deles,
hoje, Desembargadores nos Tribunais de Justia. de se ponderar, apenas, que um
maior tempo de contato com os assuntos ligados caserna nos deixa ver, de forma
mais cristalina, um mundo de especificidades, normalmente desconhecido daqueles
que tm um contato mais efmero com os quartis e com os valores cultuados pelos
homens e mulheres que ali exercem suas atividades profissionais.
436
Book.indb 436 19/9/2012 17:18:00

Feitas estas consideraes, lembro aos leitores que ns, magistrados que
atuam na Justia Militar, vivemos um momento especial, sendo este, talvez, aquele
em que exista uma maior integrao entre todos os segmentos acima mencionados.
Pela primeira vez na histria da Justia Militar, foi constituda, no Superior
Tribunal Militar, um Grupo de Estudos heterogneo para propor atualizao da
legislao castrense. Os vrios dispositivos do Cdigo Penal Militar e Cdigo de
Processo Penal Militar esto sendo analisados, pormenorizadamente, para posterior
remessa de propostas ao Poder Legislativo.
Sabemos que outros estudos, em passado no muito remoto, foram levados
a termo naquela Corte para o aperfeioamento dos referidos diplomas legais. H
tambm notcia de outros esforos isolados neste sentido. No obstante, nos parece
que, s nesta oportunidade, todos os segmentos da Justia Militar brasileira esto
reunidos num mesmo Grupo de Estudos a fim de debater suas dificuldades e apresentar
sugestes ao aprimoramento da lei. Isto vem ocorrendo com excelente integrao
entre as Justias Militares Estaduais, a Justia Militar da Unio, o Ministrio Pblico
e a Defensoria Pblica da Unio.
Referido grupo, presidido pela Exma. Sra. Ministra Maria Elizabeth Guimares
Teixeira Rocha, do qual tambm faz parte este subscritor, composto, ainda, pelos
seguintes membros:
Gen Ex Francisco Jos da Silva Fernandes Ministro do STM
Ten Brig Ar Henrique Marini E Souza Ministro do STM, aposentado
Ten Brig Ar Cherubim Rosa Filho Ministro do STM, aposentado
Dr. Mrio Srgio Marques Soares - Subprocurador-Geral da Justia
Militar
Dr. Jos Barroso Filho Juiz Auditor da 12 CJM e Presidente da
AMAJUM
Dr. Jos Roberto P. Maia Bezerra Jr. Juiz de Direito da JME do Par
Dra. Zilah Maria C. Fadul Petersen Juza-Auditora da 11 CJM
Prof. Dr. Jos Carlos C. de Carvalho Subprocurador-Geral da Justia
Militar, aposentado
Dr. Antnio Ezequiel I. Barbosa Defensor Pblico Federal
Dra. Caroline da Paula O. Piloni Defensora Pblica Federal.
Ao lado do colega da Justia Militar Estadual do Par, fomos indicados pela
Associao dos Magistrados das Justias Militares Estaduais para atuar nesse Grupo
de Estudos. Minha indicao foi aprovada pelo egrgio TJMESP e esta Corte vem
nos apoiando incondicionalmente na perseguio dos nossos objetivos naquele

Grupo de Estudos.
Muito provavelmente, esta nossa indicao, promovida pelo colega Getlio
Corra, ocorreu porque, em 2006, juntamente com o juiz do E. TJMESP, Dr. Paulo
Antnio Prazak, ambos fomos designados para apresentar propostas de alterao
Lei Penal e Processual Penal Militar.
Naquela oportunidade, tivemos cerca de 60 (sessenta) dias para, aps ouvir
todos aqueles que se dispuseram a nos remeter suas ideias e propostas, concluir
nossos trabalhos. Fizemos isto sempre considerando as (poucas) sugestes que
437
Book.indb 437 19/9/2012 17:18:00

recebemos. Tnhamos vrias limitaes - de todas as ordens -, demos o nosso melhor
e procuramos no decepcionar nenhum daqueles que nos deram um voto de confiana
atendendo aos nossos pedidos de apresentao de sugestes.
Esta misso, dada ao colega Paulo Prazak e a mim, ocorreu porque o Tribunal
de Justia do Estado de So Paulo foi chamado a se manifestar sobre eventual
modificao na legislao penal brasileira, com o objetivo de se coibir (inclusive
evitando recidiva) os ataques s foras de segurana, que ocorriam em maio de 2006,
ocasio em que, no centro de So Paulo, um atentado ao quartel do Comando do
Corpo de Bombeiros paulista resultou na morte de um soldado, entre muitos outros
policiais militares que foram atacados e perderam suas vidas em viaturas policiais e
em bases de polcia preventiva.
Na esteira desses acontecimentos, o E. Tribunal de Justia do Estado de So
Paulo convidou a Justia Militar Estadual a apresentar, no prazo acima mencionado,
suas propostas de alterao das leis que aplicava.
Nosso trabalho, juntamente com as propostas apresentadas pelo Tribunal de
Justia Estadual para alteraes na legislao penal (comum), foi encaminhado ao
Ministrio da Justia.
Todos conhecemos as alteraes havidas no Cdigo Penal Brasileiro aps
maio de 2006.
Todos sabemos que praticamente nada foi alterado nos Decretos-Lei n 1.001
e n 1.002/69.
Mais de quarenta anos se passaram sem revises ou atualizaes!
Hoje, novamente, estamos diante de uma oportunidade. Oxal, agora, todos
os envolvidos nos estudos, nas decises e no processo legislativo mostrem-se mais
sensveis necessidade de atualizao das leis penal e processual penal militar.
Muitas so as dvidas. Muitas so as incertezas. Entretanto, todos
os envolvidos, direta ou indiretamente, com os trabalhos da Comisso
em funcionamento no E. STM tm um grande comprometimento com o
aperfeioamento das instituies, com o Estado Democrtico de Direito, onde
os objetivos maiores so no apenas o bem- estar, a garantia e o respeito lei,

como tambm o desenvolvimento pleno de todos aqueles que habitam este pas de
pluralidades e tantas desigualdades.
A sociedade, os valores culturais do nosso povo e a famlia esto sempre mudando
ou alterando suas regras e formas. Vrios campos do direito vm acompanhando essas
mudanas, mas num ritmo um pouco mais lento que as prprias mudanas sociais.
Infelizmente, nem mesmo isto o que vem ocorrendo com o Direito Castrense!
Talvez at por esquecimento do legislador ptrio.
Deixa-se consignado que, os militares que ingressaram em suas corporaes
em 1964 puderam deixar o servio ativo, aposentando-se, a partir de 1994. Destarte,
qualquer esquecimento proposital de segmentos do Poder em relao ao Direito
Castrense nos parece algo bastante anacrnico e contrrio aos interesses da nao.
As Foras Armadas so instituies permanentes e indispensveis
soberania do pas.
438
Book.indb 438 19/9/2012 17:18:00

As Polcias Militares esto presentes em todo o territrio nacional e, em
milhares de municpios, seus integrantes representam o nico contato do cidado
com a autoridade de representao do Estado.
Nesse contexto, por bvio, existem muitos problemas.
Imaginemos como seria a situao se estes militares estaduais no estivessem
submetidos disciplina, hierarquia e ao Direito Penal Militar, alm de estarem
sujeitos, tambm, enquanto cidados, a toda a legislao penal brasileira e Justia
Comum, nos crimes de sua competncia. E no temos dvida alguma de que os
maus policiais militares gostariam de no estar sujeitos aos regulamentos militares,
disciplina, hierarquia e, principalmente, Justia Militar do Estado.
Em relao ao Estado de So Paulo, onde judicamos na 4 Auditoria Militar
Estadual, temos o orgulho de dizer que a Justia Militar do meu Estado uma garantia
ao bom e um pesadelo para os maus policiais militares. E, quanto mais elevado o
posto ou a graduao dos nossos rus, maior sua responsabilidade (inclusive penal)
e seus deveres para com a sociedade que, um dia, juraram proteger.
Somos CORPORATIVISTAS!
No toleramos aqueles que no dignificam a histria de bons servios
prestados pela Milcia Bandeirante! No admitimos desvios no cumprimento da
Lei! No vamos permitir que a minoria de maus policiais militares desonrem o bom
servio prestado pela esmagadora maioria deles! No compactuamos com aqueles
que atentam contra a sociedade e contra os direitos do cidado! Queremos ver fora
da Polcia Militar Paulista aqueles que no correspondem ao que se espera de um
bom profissional de segurana pblica.
Somos muito corporativistas na medida em que buscamos, com todas
as foras e em todas as nossas decises, proteger a sociedade e a Polcia Militar
Bandeirante daqueles seus poucos integrantes que agem com desrespeito lei,
violando qualquer direito do cidado e deixando de contribuir para que sejam
alcanados os verdadeiros objetivos da Corporao no sentido da prestao de um
excelente servio comunidade paulista.
O convvio profissional dirio com a Polcia Militar do Estado de So Paulo,
h trinta e nove anos e cinco meses, nos permite afirmar que uma parcela nfima dos
seus integrantes no honra o uniforme cinza bandeirante.
Sem dvida, h o que melhorar, mas, comparado aos outros setores do
Poder Pblico, a Corporao presta bons servios, h cento e oitenta e um anos,
principalmente, quando nos lembramos: 1. de onde vem o profissional de segurana;
2. onde ele atua; 3. dos momentos em que ele chamado a intervir; 4. qual o seu
instrumento de trabalho; 5. qual o tratamento que a sociedade lhe dispensa; 6. qual
o temor que a fiel aplicao da lei penal desperta no infrator; 7. do nvel cultural
do nosso povo, entre diversos outros aspectos ligados vida do cidado referentes
sade, emprego, educao, lazer, administrao familiar etc.
Ocorre, que a Polcia Militar do Estado de So Paulo composta por 100
mil integrantes na ativa, e outras dezenas de milhares na reserva. Admitindo-
se, hipoteticamente, que 1% de seu efetivo, dolosamente, pratica ilegalidades,
439
Book.indb 439 19/9/2012 17:18:00

teramos, diariamente, mil homens armados, uniformizados, pagos pelos cofres
pblicos, agindo contra a sociedade. Acrescente-se que, no raras vezes, eles
operam numa conjuntura que lhes favorece proceder ao arrepio da Lei e com
abuso de autoridade. Infelizmente, esta minoria ocupa as manchetes dos jornais e
desonra, perante todos os brasileiros, o trabalho honesto, dedicado e honrado da
esmagadora maioria dos militares estaduais.
A Justia Militar Estadual, o Ministrio Pblico, a polcia judiciria militar e a
Corregedoria da PMESP esto atentos e trabalhando de forma integrada e incansvel
para expurgar da Corporao todos aqueles que se afastam do fiel cumprimento da
lei, traindo os seus compromissos com o povo paulista.
Compartilhadas com o leitor, neste momento histrico da Justia Militar
Paulista, estas nossas ideias, sentimentos e experincia pessoal, nos permitimos
discorrer, brevemente, sobre o andamento dos trabalhos, perante o colendo Superior
Tribunal Militar, do Grupo Especial de Estudos com o objetivo de sugerir alteraes
no CPM e CPPM.
Nada fcil aps quarenta e dois anos sem atualizao ou reviso, repetimos.
H muito por fazer! E, dadas as experincias diversas na aplicao da lei
de todas aquelas pessoas provenientes de configuraes diferentes da Justia
Militar, pode-se imaginar o tempo usado em discusses sobre cada palavra da Lei.
Mas, apesar de todas as dificuldades, importante registrar que todos so ouvidos
e todas as questes controversas so colocadas em votao, com apreciao de
diferentes solues. Constam dos textos aprovados por maioria, e das atas de
sesso, os votos divergentes.
At abril de 2012, a comisso atualizou o CPM at o seu artigo 211.
Vrias foram as mudanas aprovadas na comisso. Mencionarei apenas as
mais expressivas.
Alterando o artigo 9, I, do Cdigo Penal Militar, ampliamos a competncia da
Justia Militar para conhecer e julgar todos os crimes previstos na legislao penal
brasileira praticados pelos militares nas circunstncias previstas no inciso II daquele
dispositivo legal. entendimento dominante que a Justia Militar tem o dever e a

estrutura necessria para ajudar a Justia dos Estados e a Justia Federal que esto
sobrecarregadas de processos. A EC 45/2004 ainda estabeleceu competncia aos
juzes de direito para processar e julgar, singularmente, os crimes praticados contra
civis, o que afasta, de vez, todas as preocupaes daqueles que nos atacam sem
nos conhecerem.
Tentamos melhorar a redao da alnea c do inciso II do artigo 9 do CPM
com o objetivo de minimizarmos os problemas que enfrentam as Auditorias Militares
onde no h 2 grau especializado relativamente s questes do militar da ativa, do
militar em servio ou atuando em razo da funo.
Retiramos a expresso assemelhado do cdigo.
Nos artigos 22 e 98, IV, mencionamos expressamente as foras auxiliares e os
matriculados nas Foras Armadas.
Introduzimos o arrependimento posterior, semelhana da lei penal comum.
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Book.indb 440 19/9/2012 17:18:00

No pargrafo nico do artigo 42, substitumos os comandantes de navio,
aeronave ou praa de guerra por qualquer militar em funo de comando.
Fizemos as necessrias adequaes em vrias passagens do texto da Lei,
no que diz respeito agravao, atenuao, aumento e diminuio de pena, para a
devida harmonizao com o texto do Cdigo Penal Brasileiro.
Adequamos o texto do CPM no que diz respeito responsabilidade penal do
menor de 18 (dezoito) anos.
Exclumos a pena de reforma.
Acrescentamos:
agravante genrica nos crimes praticados contra pessoa maior de 60
(sessenta) anos, mulheres grvidas e pessoas que necessitem de cuidados
especiais;
atenuante genrica do crime praticado sob influncia de multido em
tumulto, caso no tenha sido provocada pelo agente.
Revogamos tudo o que se referia aos criminosos habituais ou por tendncia
(artigo 78).
Alteramos as regras do concurso de crimes e do crime continuado, tornando-
as mais semelhantes ao CPB.
Retiramos a possibilidade de o juiz, na concesso ou no da suspenso
condicional da pena, presumir que o sentenciado possa tornar a delinquir.
Trouxemos para o nosso cdigo o disposto no artigo 77 2, do CPB que
possibilita ao maior de 70 (setenta) anos o benefcio do sursis para aquelas penas
privativas de liberdade no superiores a 04 (quatro) anos.
Fizemos meno expressa no CPM das condies do sursis, extinguindo
aquela referente a tomar ocupao dentro de prazo razovel se for apto para o
trabalho, e registrando que deciso definitiva relativa prtica de crime doloso
obriga revogao do benefcio, diferentemente daquela proferida em crime culposo,
que apenas a faculta.
Introduzimos a possibilidade de advertncia ao beneficirio do sursis pelo
descumprimento das condies impostas, antes da revogao do benefcio ou da
prorrogao do perodo da suspenso.
Corrigimos a dicotomia existente nos Cdigos Penal e de Processo Penal
Militar, no que tange concesso do sursis no delito de desacato a superior.
Condicionamos a concesso do livramento condicional no delito militar, aps
dois teros de cumprimento da pena, aos condenados por crime hediondo, de tortura,
trfico de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.

Retiramos a possibilidade de o magistrado fazer suposies referentes vida
futura do sentenciado na concesso (ou no) do livramento condicional, bem como
ajustamos a revogao obrigatria deste benefcio de forma a no haver contradio
com as mesmas condies da suspenso condicional da pena.
No artigo 99, ficou estabelecido que a perda do posto e patente resulta da
declarao, por Tribunal Militar competente, da indignidade ou da incompatibilidade
para o oficialato do condenado, por sentena irrecorrvel, pena privativa de liberdade
por tempo superior a dois anos.
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Book.indb 441 19/9/2012 17:18:00

Revogamos os artigos 105, 106 e 118 do Estatuto Repressivo Castrense.
Introduzimos a possibilidade de tratamento ambulatorial entre as medidas de
segurana.
Substitumos a meno instncia superior, contida no 2 do artigo 112 pela
expresso autoridade judicial competente.
Institumos o perdo judicial nos mesmos casos em que a lei penal comum o
admite para deixar de aplicar a pena.
Na parte referente prescrio, fizemos constar, expressamente, as pretenses
punitiva e executria.
Suspendemos a contagem do prazo prescricional no caso de no
comparecimento do ru citado por edital ou devido a no constituio de advogado.
Na nossa proposta, as penas acessrias prescrevero juntamente com as
reprimendas principais.
A reabilitao negada poder ser novamente requerida, em qualquer tempo,
caso o novo pedido seja instrudo com os requisitos necessrios.
Nos crimes de motim e revolta, ficou estabelecido que a grave ameaa tambm
configura o crime.
Substitumos o material mimeografado do artigo 155, em decorrncia do
seu desuso, haja vista o desenvolvimento tecnolgico dos tempos atuais.
A violncia contra superior passou a ser qualificada se dirigida contra o
comandante de qualquer frao de tropa.
A reunio ilcita ocorrer se for realizada no mais para discutir, e sim, para
questionar atos de superiores.
A prtica de grave ameaa, na tentativa de fuga de preso ou internado, passou
a configurar o crime.
Nas oportunidades em que o cdigo fala em ascendente, descendente, irmo
ou cnjuge, acrescentamos a figura do companheiro.
No artigo 202, previmos no s o uso de lcool como, tambm, o de droga.
Acrescentamos a possibilidade de violao ao artigo 204 por todos os militares
de carreira e no s por parte dos oficiais.

No homicdio doloso, criamos o 3 para aumentar a pena em 1/3 se a vtima
for menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos, mulher grvida ou pessoa
que necessite de cuidados especiais.
Na hiptese de homicdio culposo, ao agente que no procurar diminuir as
consequncias do seu ato ou fugir para evitar a priso em flagrante, aplica-se a causa
de aumento de pena (apesar das crticas feitas por alguns doutrinadores do direito
quanto a este ltimo motivo).
A reduo de pena no caso da provocao indireta ao suicdio, caso ele reste
apenas tentado, ser de 1/3 metade.
Caracterizamos tambm como leso corporal de natureza grave o ferimento que
resulta em acelerao do parto e, caso ocorra o aborto, restar configurada leso gravssima.
Alteramos a pena relativa s leses qualificadas pelo resultado, tornando-a
igual quela estabelecida no Cdigo Penal Brasileiro.
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Book.indb 442 19/9/2012 17:18:00

Estamos tentando convencer o Grupo Especial de Estudos que a desclassificao
prevista no 6 do artigo 209 deve ser estendida, tambm, leso corporal culposa.
Foi neste ponto que chegaram, at abril de 2012, os trabalhos do Grupo de
Estudos em funcionamento no STM.
Deixamos o registro de que, aos 24 de outubro de 2011, perante o Pleno do
Egrgio Superior Tribunal Militar, reuniu-se o Grupo de Estudos para expor aos
eminentes Ministros daquela corte nossa proposta de atualizao da Parte Geral do
Cdigo Penal Militar.
Naquela oportunidade, assim se manifestou a Ministra Presidente do Grupo
de Estudos:
Senhor Presidente, Senhores Ministros e membros do Grupo de

Trabalho
Encaminhei a Vossas Excelncias relatrio parcial com as alteraes
da Parte Geral do CPM, procedidas nas reunies do Grupo Especial
de Estudos, com o objetivo de receber sugestes para as alteraes do
CPM e do CPPM, bem assim, de cpia das atas das referidas reunies.
Agradeo antecipadamente as contribuies enviadas, em especial
a dos Ministros Fernando Srgio Galvo, Marcos Martins Torres e
Raymundo Nonato de Cerqueira Filho.
Foram incorporadas ao texto, aps discusso e votao dos membros
presentes, as sugestes encaminhadas pelos rgos oficiais consultados,
bem como aquelas enviadas por meio eletrnico, aps consulta pblica
disponibilizada no stio do STM, pelo perodo de dois meses.
Esclareo que a linha de trabalho adotada pela comisso obedece
rigorosamente os ditames da Lei Complementar 95, de 26 de fevereiro
de 1998, e do Decreto 4.176, de 28 de maro de 2002, que estabelecem
normas para elaborao, redao e alterao de leis e atos normativos. O
objetivo primeiro manter a harmonia da legislao em vigor mediante a
compatibilizao das novas penas com aquelas j existentes, tendo em vista
os bens jurdicos protegidos e, ainda, resguardar a definio clara e objetiva
dos crimes militares, evitando a formulao de normas penais em branco.
O propsito igualmente o de atualizar a linhagem sob os aspectos
ortogrficos e gramaticais, retirando expresses arcaicas ou que
confiram duplo sentido ao texto.
Mais, com a finalidade de preservar ao mximo o texto original, as

alteraes esto sendo feitas mediante substituio, supresso ou
acrscimo de dispositivo.
Por derradeiro, expresso a preocupao da comisso de garantir as
competncias constitucionais da Justia Militar da Unio, para que
no exista desvio de alada ou de jurisdio, por interpretao errnea
ou equivocada das normas substantiva e adjetiva castrense, por parte
dos aplicadores do direito.
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Book.indb 443 19/9/2012 17:18:00

Para tanto, aps as discusses da reunio, solicito que as propostas de
Vossas Excelncias sejam encaminhadas por escrito e fundamentadas
para anlise do Grupo de Trabalho aqui presente" Ata da 13 Reunio
do Grupo Especial de Estudos.
A partir daquele momento, vivenciamos um dinmico debate sendo tambm

reconhecidos os esforos do Grupo de Estudos. No houve uma deciso final sobre
nada, vez que os trabalhos ainda esto em andamento, mas alguns pontos despertaram
reflexes mais aprofundadas.
A primeira questo polmica, aprovada pelo Grupo e apresentada aos
Senhores Ministros, foi a alterao do artigo 9 do CPM, que aumenta a
competncia da Justia Militar. No foi esquecido que j tramita no Congresso
Nacional o Projeto de Lei n 2.014/2003 que, recentemente, foi examinado na
Comisso de Constituio, Justia e Cidadania, sofreu alteraes no Senado e vai
voltar Cmara dos Deputados, em razo das alteraes nele propostas. Nele,
basicamente, o pretendido aumento de competncia. Este PL 2.014 agregou e
substituiu outros em andamento no Congresso Nacional.
Dentro das discusses sobre o artigo 9 do CPM, muito se falou sobre a
alterao introduzida no Decreto-Lei n 1.001/69 pela Lei n 12.432/11.
Aps estes fatos, o Grupo de Estudos reuniu-se novamente em 13.4.2012,
oportunidade em que centralizamos ateno maior no sentido de alterar a legislao
castrense apenas naquilo realmente imprescindvel.
Todos os integrantes do Grupo de Estudos esto abertos a receber sugestes
e, abaixo, mencionaremos as questes ainda no analisadas, onde nos parecem
necessrias diversas alteraes, tanto na legislao militar substantiva quanto na
adjetiva. Ei-las:
1. revogar o termo pederastia contido no artigo 235 do CPM;

2. tipificar:
assdio sexual (Lei n 10.224/11).
trfico de pessoas para fim de explorao sexual (Lei n12.015/09)

atentado contra a segurana de servio de utilidade pblica
quadrilha ou bando
fraude processual
fraude em certames de interesse pblico (Lei n 12.550/11)
insero de dados falsos em sistema de informao (Lei n 9.983/00)
sequestro relmpago nos termos da Lei n 11.923/09;
3. adequar:
o artigo 290 Lei n 11.343/06
a pena da corrupo nos termos da Lei n 10.763/03
os tipos penais de estupro, atentado violento ao pudor e violncia sexual
mediante fraude nos moldes da recente reforma havida no Cdigo Penal.
Estes pontos do Cdigo Penal Militar, s.m.j. do Grupo de Estudos, merecem ateno.
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Book.indb 444 19/9/2012 17:18:00

Passo agora a discorrer sobre o material que temos para a atualizao do
Cdigo de Processo Penal Militar, a saber:
possibilitar ao Juiz requisitar instaurao de IPM;
alterar as regras do sigilo do inqurito, nos moldes da smula vinculante
14 do STF;
no caso em que o ru/indiciado for oficial da reserva, no dever
prevalecer sua antiguidade de posto para nomeao do encarregado do
IPM ou composio de Conselho Especial de Justia;
tratar da incomunicabilidade do preso observando-se a Lei Maior e a
smula vinculante 14 do STF;
estabelecer a priso temporria;
criar medidas de proteo s testemunhas;
adequar o CPPM no que diz respeito aos tribunais que decidem conflitos
de competncia;
regulamentar o uso de algemas, observando-se a smula vinculante 11 do STF;
rever as proibies para concesso da liberdade provisria;
realizar citao atravs de autoridade de polcia judiciria militar;
alterar o momento do interrogatrio possibilitando questionamentos das partes;
permitir que oficiais indiciados possam ser transferidos para a reserva;
tratar da tramitao de processos com ru revel;
normatizar a tramitao de processo de competncia do juiz singular (EC
45/04);
alterar a possibilidade de adiamento dos atos processuais quando da falta
injustificada de advogado e de ru solto ou revel;
alterar o tempo das sustentaes orais por ocasio dos debates nas sesses
de julgamento;
tratar da emendatio e da mutatio libelli, semelhana da lei penal comum;
estabelecer ao juiz de primeiro grau competncia para julgar habeas
corpus contra atos de autoridade militares, exceto aqueles praticados por
oficiais generais;
revogar a necessidade de priso para que o ru solto ou revel seja intimado
da sentena condenatria;
comunicar ao ofendido a liberdade do ru e o resultado do processo;
citao com hora certa aos ex-militares;
criar dispositivos para a efetiva reparao de dano ao ofendido, no juzo
de conhecimento;
dispor sobre os princpios e regras gerais atinentes ao processo judicial
eletrnico; e
adequar o CPPM s normas, garantias e objetivos estratgicos do Conselho
Nacional de Justia, visando ao seu aperfeioamento, com a consequente
prestao jurisdicional efetiva.
Sem qualquer pretenso de esgotar as modificaes necessrias na legislao
castrense, entendemos serem estas as que mais exigem ateno, pois com elas nos
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Book.indb 445 19/9/2012 17:18:00

deparamos, diariamente, na aplicao das leis. Relevante a participao de todos os
operadores do Direito Militar nesta empreitada (ainda) em andamento.
Quanto ao momento que atravessamos nesta ocasio em que comemoramos
75 anos de existncia, fica ainda registrado que, em 18 de novembro de 2009,
Justia Militar do Estado de So Paulo foi conferido o Certificado n SQ 9890
referente ao Sistema de Gesto de Qualidade (ISO- 9001:2008) concedido pela
Fundao Vanzolini, que vlido at 17 de novembro de 2012, oportunidade em que
uma nova avaliao poder ou no renov-lo. Isto representa uma conquista e um
reconhecimento pelo trabalho que desempenhamos h anos em prol do nosso Estado
e da Justia.
Finalizando, deixo consignado que, integrar esta equipe de homens e mulheres
que dedicaram, e dedicam, seus esforos em construir a Justia Militar do Estado de
So Paulo nos honra e nos deixa repletos de orgulho. Todos ns que integramos este
ramo especializado da Poder Judicirio Paulista, repetimos, estamos comprometidos
com o incondicional respeito Lei e com a excelncia de prestao de servios
que a manuteno do ISO-9001, conquistado em 2009, requer. Reafirmamos nosso
compromisso com o povo desta terra, com o Estado de Direito, com a paz social e
com a manuteno da hierarquia e disciplina dentro dos quartis.
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Book.indb 446 19/9/2012 17:18:00

JURISPRUDNCIA
Book.indb 447 19/9/2012 17:18:00

Competncia originria do TJM
Perda do Posto e da Patente dos Oficiais
Indexao: Indignidade para o oficialato. Conselho de Justificao. Independncia.

Anlise da conduta. Ementa: So independentes os processos de indignidade para
o oficialato e de conselho de justificao. indigno para com o oficialato e com ele
incompatvel o policial militar que pratica homicdio contra civil desarmado e imputa a
responsabilidade a terceiro, j falecido. (Representao para Declarao de Indignidade/
Incompatibilidade n 26/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 6/5/2009)
Indexao: Indignidade para o oficialato. Realinhamento de conduta. Ementa: Com-

provada dedicao carreira, mediante dezessete anos de comportamento exemplar
e frequncia a cursos, resta demonstrado realinhamento de conduta e obedincia a
princpios hierrquicos, repelindo eventual declarao de indignidade para o oficialato.
(Representao para Declarao de Indignidade/Incompatibilidade n 25/07 Rel. Juiz
Paulo Prazak J. 5/8/2009)
Indexao: Indignidade para o oficialato. Critrio de determinao da prescrio.

Anlise da conduta. Ementa: No processo de Indignidade para o Oficialato, a
prescrio determinada pelo critrio estabelecido no pargrafo nico do art. 18
da Lei n 5.836/72, aplicvel por analogia. Decreta-se a perda do posto e patente
de Oficial da Polcia Militar que, por vingana, depois do rompimento da relao
com a amsia, pratica homicdio contra esta e a filha dela, utilizando-se de recurso
que impediu a defesa de ambas. (Representao para Declarao de Indignidade/
Incompatibilidade n 24/06 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 19/5/2010)
Conselho de Justificao
Ementa: POLICIAL MILITAR - Conselho de Justificao - Apurao na fase

administrativa que julgou improcedente a representao formulada em desfavor
do Oficial reconhecendo o cometimento das condutas de menor gravidade -
Insuficincia de provas para suportar a responsabilizao pelas condutas mais
graves - Transgresses remanescentes devidamente comprovadas, mas insuficientes
para a declarao de indignidade ou incompatibilidade com o Oficialato - Resduo
administrativo-disciplinar a ser apreciado pela Administrao Militar. (Conselho
de Justificao n 216/11 - Rel. Juiz Clvis Santinon J. 8/2/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Conselho de Justificao - Competncia do Tribunal

Jurisprudncia
de Justia Militar para decidir sobre a perda do posto e da patente de Oficial da Polcia
Militar - Parte final do art. 125, 4, da Constituio Federal - Apurao na fase
administrativa que julgou parcialmente procedente a representao formulada em
desfavor do Oficial reconhecendo o cometimento das condutas de maior gravidade
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Book.indb 449 19/9/2012 17:18:00

- Antecedentes funcionais e deciso anterior do TJM decretando a perda do posto
e da patente por fatos diversos destes autos - Incompatibilidade com o oficialato
- Decretao da perda do posto e da patente - Deciso que deve ter sua execuo
suspensa com o devido registro pela Administrao diante do precedente julgamento.
(Conselho de Justificao n 201/09 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 21/7/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Conselho de Justificao - Independncia

entre as instncias penal e administrativa - Punio disciplinar que no deve ser
de monta a implicar a perda do posto e patente - Histrico funcional favorvel
- Inexistncia de afronta honra pessoal, pundonor militar ou decoro da classe
- Conduta justificada. (Conselho de Justificao n 204/10 Rel. Juiz Orlando
Eduardo Geraldi J. 9/2/2011)
Indexao: Conselho de Justificao - Preliminar de incidncia da prescrio rejeitada

- Aplicabilidade do art. 18, nico da Lei n 5836/72 - Independncia das esferas penal e
administrativa - Desnecessrio o aguardo da concluso do processo-crime - Disparo de
arma de fogo - Laudo pericial - Leso corporal, omisso de socorro, no comunicao
da ocorrncia superior hierrquico - Condutas transgressionais de natureza grave -
Conjunto probatrio incisivo - Justificante indigno para o oficialato - Decretada a perda
do posto e patente. Ementa: Inocorrncia de prescrio, posto que concomitantemente
com a infrao administrativo-disciplinar, os fatos esto sendo alvo de apreciao na
esfera penal, o que reverte a hiptese de aplicao do artigo 18, nico da Lei n
5836/72. O conjunto probatrio encontra-se suficiente a confirmar a situao ftica
narrada no Ofcio de Convocao, coadunando-se descrio do proceder infracional
do Oficial com dispositivos do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar do Estado.
No h de se pretender ignorar as inescusveis atitudes nefastas levadas a efeito pelo
Justificante, que alm de atentatrias moral e aos bons costumes, maculam de forma
evidente a prpria honra, o pundonor militar, o decoro da classe, e revelam a sua
completa inadequao para ocupar o cargo de Oficial da Polcia Militar. (Conselho de
Justificao n 185/07 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 3/6/2009)
Perda da graduao das praas
Indexao: Perda de Graduao de Praa - Condio de procedibilidade - Trnsito em

julgado de sentena judicial condenatria - Irrelevncia do montante da pena - Anlise
da conduta tico-disciplinar - Folha funcional favorvel - Representao improcedente.

Ementa: Processo que no se presta a rediscutir prova existente nos autos da ao penal.
Anlise da conduta sob a tica tico-disciplinar. Cometimento de ilcito penal representa
um fato isolado na carreira do miliciano. No demonstrada a incompatibilidade para o
exerccio da funo policial militar. Graduao mantida. (Representao para Perda de
Graduao n 905/07 - Rel. Juiz Clvis Santinon J. 11/6/2008)
Indexao: Perda de Graduao de Praa - Preliminares - Prazo prescricional

exaurido - Inaplicvel a regra do Regulamento Disciplinar da Polcia Militar -
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Book.indb 450 19/9/2012 17:18:00

Independncia das instncias - Inpcia da representao - Rejeitadas - Condio
de procedibilidade - Trnsito em julgado de sentena penal condenatria - Leso
corporal - Avaliao de ordem tico-disciplinar - Circunstncias judiciais favorveis
- Representao improcedente. Ementa: Inaplicvel no mbito criminal as regras de
contagem do prazo prescricional previstas na seara administrativa. Inexiste inpcia
da representao que descreve sucintamente os fatos que nortearam a condenao
para a avaliao sob a tica tico-disciplinar. Conquanto grave a prtica delitiva,
possvel inferir a presena de condies favorveis ao Representado, suficientes para
sustentar sua permanncia no servio ativo da Corporao Militar. (Representao
para Perda de Graduao n 880/06 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 4/3/2009)
Ementa: REPRESENTAO PARA PERDA DE GRADUAO - Policial militar

condenado por peculato-furto - Alegao defensiva sustentando que o representado
j foi suficientemente punido e que milita a seu favor a possibilidade da interposio
de reviso criminal e ao rescisria - Entendimento expressado pelo Supremo
Tribunal Federal a respeito da parte final do art. 125, 4, da Constituio Federal -
Competncia do Tribunal de Justia Militar para decidir sobre a perda de graduao
em razo da condenao - Instaurao de processo especfico - Julgamento que se
atm apreciao do crime praticado permitir ou no a manuteno da graduao
do representado - Indignidade e incompatibilidade plenamente reconhecidas -
Representao julgada procedente. (Representao para Perda de Graduao n
1060/11 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 27/7/2011)
Indexao: Perda de Graduao de Praa - Pretenso defensiva de reexame de

matria de mrito do processo criminal - No acolhimento - Pleiteada em nova
petio a improcedncia da representao ministerial - Impossibilidade - Conduta
delitiva a afetar a tica, o pundonor militar e a honradez da classe - Perda decretada.
Ementa: vedado, nesta seara, o reexame de matria atinente ao processo-crime,
mas, sim, analisar o desvio de conduta do representado sob a tica tico-disciplinar.
Destarte, ao aceitar promessa de vantagem indevida e deixar de praticar dever de
ofcio, o policial militar afrontou os princpios basilares norteadores da profisso,
no demonstrando com seu proceder princpios morais bsicos para permanecer nas
fileiras da Instituio Militar. (Representao para Perda de Graduao n 802/06
Rel. Juiz Paulo Prazak J. 15/8/2007)
Ementa: Representao para Perda de Graduao de Praa. Policial militar da

ativa. Preliminares arguindo errnea composio deste Tribunal e incompetncia
para o julgamento da Representao. Anlise da convenincia da permanncia do
representado na Corporao. Fato delituoso isolado. Recuperao da conduta. Pena
criminal cumprida que satisfez anseios da sociedade e da Corporao. Rejeitadas
Jurisprudncia
as duas preliminares em que se arguiu insuficincia de quorum deste Tribunal -

porque no formado o Pleno em razo da inadequao norma contida no art. 94,
da Constituio Federal - e incompetncia desta Corte para o julgamento da
Representao porque a condenao criminal originou-se na Justia Comum, onde
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Book.indb 451 19/9/2012 17:18:00

no foi aplicada pena acessria de perda da funo pblica. Compete ao Tribunal de
Justia Militar Estadual julgar, sob o prisma tico-profissional, a perda da graduao
da praa que, em conduta incompatvel com o perfil profissional da Corporao,
pratica algum delito. Policial militar que cometeu o delito de homicdio h quinze
anos, tendo demonstrado, nesse perodo, desejvel recuperao em sua conduta,
prestando, desde ento, relevantes servios sociedade e ao Estado. Fato grave, mas
que restou isolado em sua vida profissional e social. Pena cumprida que j satisfez
os anseios repressivos. Representado mantido na Corporao. Improcedncia da
Representao. (Representao para Perda de Graduao n 802/06 Rel. Juiz
Avivaldi Nogueira Junior J. 13/6/2007)
Reviso criminal
Ementa: POLICIAL MILITAR - Reviso Criminal - Produo de novas provas

em sede de Justificao Criminal - Oitiva de testemunhas no ouvidas no feito de
origem - Insuficincia - Solidez do conjunto probatrio - Em sede revisional, o
princpio do in dubio pro societate sobrepuja o princpio do in dubio pro reo
- Ao improcedente. (Reviso Criminal n 215/10 Rel. Juiz Orlando Eduardo
Geraldi J. 6/4/2011).
Indexao: Reviso Criminal - Indeferimento de oitiva de testemunhas - Cerceamento

de defesa - No configurao - Mero inconformismo - Ausncia dos pressupostos
previstos no artigo 551 do CPPM - Pretenso de reexame de prova - Pleito revisional
no conhecido. Ementa: Aventado cerceamento de defesa no caracterizado. Ao
revisional que no se adapta a nenhuma das hipteses previstas no artigo 551 do
CPPM. Clara pretenso de reexame de prova. No se conhece do pedido de reviso
criminal que prope, exclusivamente, a rediscusso de matria j exaurida tanto em
primeira instncia como em grau de recurso. (Reviso Criminal n 171/04 Rel. Juiz
Clvis Santinon J. 12/11/2008)
Ementa: Policial Militar - Reviso Criminal - Novas provas obtidas em sede de

Justificao Criminal - Retratao de uma das vtimas - Insuficincia para abalar a
higidez do conjunto probatrio - Pretenso de rediscusso de matria amplamente
decidida em Primeira Instncia e referendada pelo Tribunal - Ao revisional improvida.
(Reviso Criminal n 199/08 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 29/6/2011)
Rescisria
Ementa: AO RESCISRIA - Violao a literal dispositivo legal - Art. 485, V,

do CPC - Inocorrncia - Violao literal de disposio de lei deve ser flagrante,
inequvoca - Indeferimento da petio inicial em razo de sua inpcia - Processo
extinto sem resoluo de mrito. (Ao rescisria n 8/09- Rel. Juiz Orlando Eduardo
Geraldi - j. 16/2/2011)
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Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao rescisria - Artigo 485, incisos VII e IX,
do CPC - Alegao sustentando a obteno de documento novo e erro de fato -
No reconhecimento da existncia de documento ou mesmo de fato novo - Julgado
fundado em erro de fato que no restou demonstrado - Pleito de reexame dos fatos
que se revela incabvel - Improcedncia da ao. (Ao rescisria n 24/11 - Rel. Juiz
Fernando Pereira - j. 28/3/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao rescisria proposta para desconstituio do

trnsito em julgado de deciso judicial que no reintegrou o Autor s fileiras da
Corporao - Impropriedade da alegao de contrariedade ao art. 2 e ao inciso VI,
da Lei federal n 9.784/99, ao art. 48 da Lei Complementar estadual (n 893/01 -
RDPM), ao art. 42, 2 da Lei federal n 6.880/80 - Descabida a discusso acerca da
razoabilidade e da proporcionalidade em ao rescindenda cujo pretexto violao
literal de lei - Inteligncia dos arts. 22, inciso XXI, 25, 1, e 42, 1, todos da
Constituio Federal - Inaplicabilidade do Estatuto dos Policiais Militares federais
s polcias militares estaduais - Independncia entre as esferas penal e administrativa
- O inciso V, do art. 485, do CPC, exige real violao de lei e no mera contestao
acerca de preferncias interpretativas ou entre motivaes - Improcedncia da ao
- Condenao do Autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorrios
advocatcios nos termos dos arts. 11, 2, 12 e 13, todos da Lei 1060/50 - Votao
unnime. (Ao rescisria n 19/10 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 7/3/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao Rescisria proposta para desconstituio

do trnsito em julgado de deciso judicial que no reintegrou o Autor s fileiras
da Corporao - Rejeitada a preliminar fazendria de falta de interesse de agir -
Impropriedade da alegao de contrariedade ao art. 206 das I-16-PM e ao Decreto
n 84.555/80 invocada pelo miliciano, em razo da legislao vigente poca da
excluso (art. 85, Decreto Estadual n 13.657/43) - Alterao do ordenamento,
impondo a necessidade de publicao do ato em dirio oficial, ocorreu somente em
04.05.01, mediante o Boletim Geral n 85 - Respeito ao princpio da publicidade -
Improcedncia da ao - Condenao do Autor ao pagamento das custas, despesas
processuais e honorrios advocatcios nos termos do art. 20, 4, do CPC e arts. 11,
2, 12 e 13, todos da Lei 1060/50 - Votao unnime. (Ao rescisria n 14/10 - Rel.
Juiz Paulo A. Casseb - j. 8/6/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao rescisria - Art. 485, V do CPC - Preliminar

- Deciso que reconhece a ocorrncia de prescrio - Admissibilidade da Ao
Rescisria - Inpcia da Inicial - No reconhecida - Prejudicial de mrito - decadncia
- Retroao do dies a quo somente nas hipteses de manifesta m-f ou malcia da
parte - Presuno de boa-f - Ao tempestiva - Violao literal a disposio de lei -
Jurisprudncia
Inocorrncia - Comentrio na parte expositiva do Acrdo atacado sem reflexos em

seu dispositivo - Deciso suficientemente fundamentada - Inteligncia do artigo 485
do CPC - Violao literal de disposio legal no reconhecida - Negado provimento.
(Ao rescisria n 15/10 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 14/3/2012)
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Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao rescisria - Nulidade do acrdo -
Incompetncia para apreciar apelao fundada em sentena exarada pela Justia
Comum - Competncia material alterada pela EC 45/04 - Regra processual que
se aplica de imediato - Inteligncia do artigo 87 do CPC - Incompetncia no
reconhecida - Negado provimento. (Ao rescisria n 12/10 - Rel. Juiz Clvis
Santinon - j. 14/3/2012)
Indexao: Ao rescisria instaurada contra deciso proferida em perda de

graduao de praa. Alegada violao de literal dispositivo de lei. Improcedncia.
Ementa: Pretendida resciso de julgado proferido pela Justia competente (artigo
125 4 da CF), com rediscusso de matria de mrito do processo, em ntido carter
recursal da qual no se reveste a via eleita. Provimento negado. (Ao rescisria
n 9/09 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 26/11/2009)
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Matria criminal
Crime de homicdio doloso contra vida de civil

POLICIAL MILITAR Embargos Infringentes e de Nulidade Interposio diante
de deciso majoritria proferida em Recurso em Sentido Estrito Apelo ministerial
requerendo o envio dos autos do IPM Justia Comum nos termos do 2 do art.
82 do CPPM Votos vencedores que deram provimento ao recurso ministerial
Voto vencido que entendeu desnecessrio o envio dos autos quando no reconhecida
a prtica de crime militar doloso contra a vida de civil Embargos requerendo a
prevalncia do entendimento expressado no voto vencido Exame efetuado pela
Justia Militar que reconheceu inexistir crime militar doloso cometido contra a vida
de civil Legislao que prev o encaminhamento dos autos apenas quando do
reconhecimento da existncia de crime Deciso proferida pela Justia Militar no
pleno exerccio da sua competncia Controle exercido pelo Ministrio Pblico
sobre a atividade policial que no afetado pela referida deciso Reforma da
deciso tomada pela maioria dos integrantes da 2 Cmara Recurso que comporta
provimento. (TJM Pleno Embargos Infringentes Rel. Juiz Fernando Pereira
m.v. J. 23/5/2012) . No mesmo sentido: Primeira Cmara RSE n 1018/12 Rel.
Juiz Fernando Pereira un. J. 15/5/2012 e Primeira Cmara RSE n 1021/12
Rel. Juiz Fernando Pereira un. J. 15/5/2012.
POLICIAL MILITAR Contedo normativo da Resoluo SSP 110, de 19.07.10

reconhecido Observncia da reserva de plenrio nos termos do art. 97, da Constituio
Federal A Lei 9.299/96 e a EC n 45/04 apenas deslocaram a competncia para o
Jri, para processar e julgar crimes militares dolosos contra a vida, com vtimas civis
Manuteno da natureza de crime militar (art. 9, CPM) impe a aplicao do
4, do art. 144, do CPM Competncia exclusiva da polcia judiciria militar para
a conduo da investigao Inconstitucionalidade reconhecida da Resoluo SSP
110, de 19.07.10 Deciso unnime. (TJMSP Pleno ADI n 001/10 Rel. Juiz
Paulo Adib Casseb J. 3/12/2010)
POLICIAL MILITAR - Habeas Corpus - Priso temporria decretada em

decorrncia de apurao de crime militar doloso contra a vida - Pedido de concesso
da ordem mediante a alegao de tratar-se de crime comum de competncia da
Justia Comum - Alegao da impossibilidade da priso temporria ser decretada no
mbito da Justia Militar - Argumento de descumprimento pela Polcia Militar do
disposto na Resoluo SSP-110/10 - Inconstitucionalidade vislumbrada em relao
a esse ato normativo - Artigo 97 da Constituio Federal - Inconstitucionalidade
Jurisprudncia
declarada incidentalmente pelo Pleno - Lei n 9.299/99 e art. 125, 4, da CF -

Competncia deferida ao jri que no desnaturou a natureza desse crime militar -
Art. 82, 2, do CPPM determina o encaminhamento dos autos do IPM Justia
Comum - Competncia da Justia Militar para atuao na fase pr-processual -
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Priso temporria regularmente decretada - Ordem denegada. (TJMSP Primeira
Cmara - Habeas Corpus n 002234/10 Rel. Juiz Fernando Pereira, J. 14/12/2010)
Indexao: Competncia. Crime doloso contra a vida de civil. Priso temporria.

Ementa: Compete Justia Comum Estadual conhecer de Habeas Corpus no qual
se discute priso temporria por ela mantida, depois de encerrada a fase dos atos
de polcia judiciria militar, se imputada a policial militar a prtica, em servio,
de crime doloso contra a vida de civil. (TJMSP 2 Cmara - Habeas Corpus n
002115/09 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - Unnime J. 23/7/2009)
Indexao: Habeas Corpus - Homicdio doloso qualificado - Priso temporria -

Preliminar de ilegalidade do decreto prisional determinado pelo Juiz Corregedor
Permanente desta Justia Castrense - Rejeitada - Indcios suficientes de autoria -
Imprescindibilidade para a concluso do Inqurito Policial Militar - Fundamentao
concreta - Constrangimento ilegal ou abuso de poder no evidenciado - Ordem
denegada. Ementa: Embora seja da Justia Comum a competncia para julgar os
crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, inexiste ilegalidade
no decreto de priso provisria do Magistrado desta Especializada que visa
garantir o bom xito da concluso do Inqurito Policial Militar. Demonstrada a
imprescindibilidade da medida extrema, decretada com devida fundamentao, resta
afastada a presena de aventado constrangimento ilegal ou abuso de poder. (TJMSP
- HABEAS CORPUS n 002029/08 - 2 Cmara Rel. Juiz Paulo Prazak Unnime
J. 4/9/2008)
Indexao: Apelao Criminal - Insuficincia na restaurao dos autos - Inocorrncia

- Competncia da Justia Militar - Lei n 9299/96 - Norma somente aplicvel a fatos
futuros - Homicdio - Afastamento da qualificadora do motivo ftil - Dolo eventual
- Caracterizao. Ementa: Restaurao dos autos realizada conforme determinado
pelos artigos 481 a 488 do CPPM, com pleno exerccio da ampla defesa e do
contraditrio, sem qualquer prejuzo ao exerccio defensivo. Alm da perpetrao
do crime, tambm a realizao dos atos processuais em tempo anterior vigncia
da Lei n 9299/96, garantem o respeito ao princpio do juiz natural, refutando a
alegada incompetncia desta Justia Castrense. Concreta a existncia de antecedente
psicolgico a impulsionar a ao proporcional do policial militar, afastando a
qualificadora do motivo ftil. (TJMSP 2 Cmara Apelao n 005002/01 - Rel.
Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Maioria - J. 6/5/2004)
Indexao: Apelao - Policial militar - Crime militar - Lei n 9.299/95 - Justia

Militar - Competncia para julgamento - Crimes de dano e homicdio qualificado.
Ementa: Homicdio praticado por policial militar, cumprindo escala de servio,
Matria Criminal
contra vtima, seu par, crime militar por fora de lei. Se a Sentena de Primeiro
Grau lida e publicada antes da Lei n 9.299/95, deve o recurso permanecer no
mbito da Justia Militar. Policial militar que joga a viatura em uma ribanceira com
pessoa dentro, atira na vtima e coloca fogo nesta e naquela comete os delitos de
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dano e de homicdio qualificado, pela intensidade do dolo, frieza, premeditao e
indiferena com a vida (TJMSP - Apelao n 004739/99 - 1 Cmara Rel. Juiz
Ubirajara Almeida Gaspar Unnime J. 23/4/2002)
Crime entre militares art. 9, inciso II, alnea a, do CPM

Competncia da Justia Militar
Ementa: POLICIAL MILITAR - DIREITO PENAL MILITAR - HOMICDIO

QUALIFICADO. Artigo 205, 2, inciso I, do Cdigo Penal Militar. Delito
configurado. Apelo no provido. Policial militar que, em horrio de folga e civilmente
trajado, por motivo ftil, dispara tiro contra a cabea de outro policial militar, que
com ele estava na mesa de um bar, tambm em horrio de folga - Vtima civil que
presenciou os fatos e confirmou a desproporo entre o crime e sua causa moral.
(TJMSP Apelao n 006297/11 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Maioria de
votos J. 28/7/2011)
Indexao: Ameaa - Configurao - Policial Militar que ao receber determinao

de superior, vociferou contra a ordem emanada, referiu-se vtima com palavras
de baixo calo, e apontou a arma para suas costas, afirmando que poderia atirar -
Inteligncia do artigo 223, nico do CPM. Ementa: No se vislumbra a ausncia
de dolo no tocante as ameaas proferidas, tendo a policial militar apelante utilizado
arma de fogo e demonstrado a inteno de atirar, causando temor nos colegas de farda
e na vtima. No crime de ameaa, o objeto tutelado pela norma a tranquilidade, a
paz de esprito, sendo irrelevante se o autor ir cumpri-la ou no, bastando que cause
temor ao ofendido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao n 005260/03 - Rel. Juiz Paulo
Prazak - Unnime J. 3/3/2005)
Indexao: Calnia. Caracterizao. Ementa: Incorre em calnia o policial militar

que envia carta annima Corregedoria da Instituio imputando a outros policiais
militares o cometimento de crimes, os quais, aps a devida apurao, verificam-se
no haverem ocorrido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao n 005926/08 - Rel. Juiz
Avivaldi Nogueira Junior - Unnime J. 22/7/2010)
Indexao: Apelao Criminal - Estelionato - Delito insculpido no art. 251 caput

do CPM - Configurao - Subtrao de folhas de cheque do talonrio de colega de
alojamento - Confirmao de preenchimento e falsificao de assinatura por meio
de Exame Grafotcnico - Dolo implcito no proceder do policial militar - Negado
provimento ao apelo. Ementa: Policial Militar agindo ardilosamente abusa
da justificada confiana de colega de alojamento, subtraindo deste crtulas do
talonrio de cheque, com o fito de auferir vantagem indevida. Provas carreadas
Jurisprudncia
aos autos denotam o emprego de meio fraudulento e efetivo dano patrimonial

vtima. Constatada a presena de tais elementos, configura-se concretamente o
crime de estelionato. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n 005480/05 - Rel. Juiz
Paulo Prazak Unnime J. 18/12/2007)
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Indexao: Apelao Criminal. Nulidade. Incompetncia do Juzo. Improcedncia.
Ilcito praticado em quartel contra colega de Corporao. Atipicidade de conduta pelo
arrependimento. Estelionato consumado. Inaplicabilidade da Smula 554 do STF.
Condenao mantida. Ementa: Competncia da Justia Militar para processamento
e julgamento de furto praticado por militar, em quartel, contra colega de Corporao,
como meio ao estelionato. A subtrao de crtula do interior da bolsa da colega
policial e o posterior uso para obteno de bens configura estelionato, tipificado no
artigo 251, caput, do CPM, sendo a condenao de rigor. (TJMSP 2 Cmara -
Apelao n 006047/09 - Rel. Juiz Paulo Prazak - Unnime J. 28/7/2011)
Indexao: Apelao Criminal. Alegada atipicidade de conduta. Injria. Expresses

chulas dirigidas a policiais militares em servio. Dolo caracterizado. Apelo improvido.
Ementa: Ru em atitude suspeita, contrariado pela submisso abordagem policial,
no se identifica como Sargento PM e dirige expresses chulas aos colegas de farda que
decidiram encaminh-lo ao Distrito Policial, para esclarecimentos. Dolo de ofender
caracterizado, sendo tipificado o crime de injria. Condenao mantida. (TJMSP
Apelao n 006383/11 - Rel. Juiz Paulo Prazak - Unnime J. 5/10/2011)
Capitulao do delito mudana art. 437, alnea a, do CPPM

Fatos articulados na denncia
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Injria - Preliminar de mudana da

capitulao jurdica do fato - Rejeitada - Nova definio jurdica do fato em plenrio
- Inadmissibilidade - Alegaes escritas - Inteligncia do art. 437, alnea a, do
CPPM - Ausncia do animus injuriandi - Delito no caracterizado - Recurso
improvido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao n 006135/10 - Rel. Juiz Orlando
Eduardo Geraldi - Unnime J. 3/2/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Pleiteada absolvio com fulcro no

art. 439, alnea a, primeira parte, do CPPM - Admissibilidade - Dupla capitulao
jurdica em relao ao mesmo fato - Reconhecimento da prova da inexistncia do fato
quanto a um delito deve estender-se ao outro - Apelo provido. (TJMSP 2 Cmara -
Apelao n 005954/09 Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi Unnime 28/10/2010)
Ementa: Apelao Criminal - Peculato furto - Desclassificao requerida pela autoridade

ministerial para o artigo 240, 1 do CPM - Furto atenuado - Legalidade - Observncia
ao disposto no artigo 437, alnea a do CPPM - Substituio da pena de recluso pela
de deteno - Sentena condenatria de Primeiro Grau benfica ao apelante - Autoria
e materialidade do delito incontroversas - Apelo no provido. (TJMSP 1 Cmara -
Matria Criminal
Apelao n 005845/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho Unnime J. 22/3/2011)
Indexao: Apelao - Insero de declarao falsa por Policial Militar em Boletim

de Ocorrncia verdadeiro, previamente elaborado - Desclassificao de falsificao
de documento (artigo 311 do CPM) para falsidade ideolgica (artigo 312 do CPM).
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Ementa: Policial Militar insere declarao falsa em Boletim de Ocorrncia verdadeiro,
previamente elaborado. Independentemente de proceder o agente em cumprimento
ordem hierrquica superior ou do falso caracterizar-se como grosseiro, comete o crime
de falsidade ideolgica (artigo 312 do CPM). Apelo defensivo improvido. Decretada
a desclassificao pleiteada pela D. Procuradoria de Justia. (TJMSP 2 Cmara -
Apelao n 004827/00 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Unnime J. 20/11/2003)
Ementa: Desclassificao no Julgamento. Artigo 437, alnea a, do Cdigo de

Processo Penal Militar. Homicdio doloso para culposo. Soluo mais favorvel.
(Apelao Criminal n 3.848/89 - Rel. Juiz Ubirajara Almeida Gaspar, J. 18/12/1990 -
DJ 13/2/1991).
Ementa: A defesa do policial militar acusado no deve ser exercida apenas em razo
do dispositivo legal, e sim dos fatos, que foram claramente descritos na denncia,
possibilitando o exerccio da ampla defesa. (TJM - 1 Cm. Ap. Crim. n 5266/03
Rel. Juiz Ubirajara Almeida Gaspar)
Ementa: Inexistncia de nulidade na alterao da capitulao legal da pea exordial,

pois o ru defende-se dos fatos que lhe so imputados. (2 Cm. Ap. Crim. n
5356/04 Rel. Juiz Clvis Santinon).
Princpio da insignificncia
Indexao: Apelao Criminal - Leso Corporal - Inexpressividade dos ferimentos

- Leses de natureza levssima - Princpio da insignificncia - Desclassificao para
infrao disciplinar - Aplicabilidade do 6 do art. 209 do CPM - Negado provimento
ao apelo ministerial - Absolvio mantida. Ementa: Embora reconhecida a
materialidade e autoria da infrao, a anlise valorativa do contexto probatrio
inviabiliza um seguro juzo de reprovao. Constatada por meio de Laudo Pericial a
natureza levssima das leses sustentadas pela vtima, resta caracterizada a presena
de nfima ofensa ao bem jurdico tutelado. Neste ponto, imperiosa a mantena da
deciso do juzo de origem. (TJMSP 2 Cmara Apelao n 005515/06 - Rel.
Juiz Paulo Prazak - Unnime J. 29/1/2009)
Indexao: Apelao Criminal - Leso corporal leve - Desclassificao de ilcito

penal para infrao disciplinar - Inteligncia do artigo 209, 6 do CPM - Aplicao
do princpio da insignificncia - Pleiteada absolvio pela inexistncia do fato -
Inocorrncia - Materialidade comprovada atravs de laudo de exame de corpo de
delito - Recurso no provido. Ementa: Sentena que entendeu no constituir o fato
infrao penal, absolve o acusado de crime na esfera penal e transporta para a instncia
Jurisprudncia
administrativa o exame sobre a imposio ou no de sano, a ser analisada luz do

Regulamento Disciplinar da Polcia Militar, com supedneo na independncia entre
as esferas penal e administrativa. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n 005517/06 -
Rel. Juiz Fernando Pereira - Unnime J. 31/10/2006)
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Ementa: Policial Militar - Apelao Criminal - Ofensa ao artigo 290 do CPM -
Inaplicabilidade da Lei 11.343/06 no mbito desta Justia Especializada - Guarda de
substncia entorpecente - Substncia encontrada durante ocorrncia policial em que
seu possuidor se evadiu - Alegao de futura aplicao em instruo militar - Fato
no levado a conhecimento de seus superiores - Prtica descrita na pea vestibular
acusatria admitida pelo apelante - Inaplicabilidade do princpio da insignificncia
- Delito configurado - Deciso mantida. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n
006072/09 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - Unnime J. 16/8/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena condenatria - Denncia imputou ao ru

a prtica do crime de trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito
similar (art. 290, CPM) - Inaplicabilidade do princpio da insignificncia na seara
militar - Precedente do e. Supremo Tribunal Federal - Recurso improvido -Votao
unnime. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n 006187/10 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb
- Unnime J. 13/3/2012)
Indexao: Falsidade ideolgica. Caracterizao. Princpio da insignificncia.

Aplicao. Ementa: Incide no crime de falsidade ideolgica o policial militar
que faz inserir declarao falsa em documento pblico, para que fosse atestada
a frequncia de dois policiais que jamais se apresentaram ao servio. vedado
aplicar o princpio da insignificncia a conduta tipificada como atentatria
administrao militar e f pblica. (TJMSP Cmara Conjunta - Embargos
Infringentes e de Nulidade n 000052/09 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi -
Maioria J. 23/9/2009)
Crimes de trnsito
Indexao: Recurso Inominado - Acidente de Trnsito - Leses Corporais provocadas

por militares em militares, conduzindo veculo militar em servio - Crime inter milites
- Competncia da Justia Militar Estadual - Inteligncia do artigo 124 da Constituio
Federal c/c artigo 9, inciso II, alnea a do CPM. Ementa: Inexiste conflito entre o
Cdigo de Trnsito e o Cdigo Penal Militar - ambas as legislaes especializadas - eis
que tutelam bens jurdicos prprios e distintos. Apesar de promulgado anteriormente
s normas de trnsito, o Cdigo Penal Militar no foi revogado ou derrogado,
encontrando-se em plena vigncia. (TJMSP 1 Cmara - Recurso Inominado n
000038/04 - Rel. Juiz Ubirajara Almeida Gaspar - Unnime J. 15/6/2004)
Indexao: Recurso Inominado - Acidente de Trnsito - Prtica culposa de leses

corporais por policial militar em atividade, na conduo de viatura militar, em outro
Matria Criminal
militar tambm em atividade - Competncia da Justia Militar Estadual - Inteligncia

do artigo 9, inciso II, alnea a c/c artigo 210, ambos do CPM. Ementa: Incabvel
a alegao de competncia da Justia Comum para julgamento do caso em questo,
sob argumentao de que o Cdigo de Trnsito Brasileiro lei mais especfica e mais
rigorosa. Inexiste conflito aparente entre o Cdigo de Trnsito e o Cdigo Penal Militar,
460
Book.indb 460 19/9/2012 17:18:01

ambas s legislaes especializadas, eis que tutelam bens jurdicos distintos. Apesar de
promulgado anteriormente s normas de trnsito, o Cdigo Penal Militar foi recepcionado
pela Constituio Federal, encontrando-se em plena vigncia na tutela das instituies
militares. (TJMSP 2 Cmara - Recurso Inominado n 000039/04 - Rel. Juiz Avivaldi
Nogueira Junior - Unnime J. 24/6/2004)
Apelar em Liberdade
Ementa: Policiais Militares - Habeas Corpus - Sentena condenatria - Pleiteada

a concesso do direito de apelar em liberdade - Negado seguimento ao writ of
mandamus - Inconformismo defensivo - Interposio de agravo regimental -
Segregao cautelar mantida durante o curso de toda persecuo penal - Higidez do
decreto prisional - Vedao ao status libertatis devidamente motivada - Alegada
ulterior deciso concessiva nos mesmos moldes por esta Corte - Insubsistncia -
Gravidade dos fatos - Artigo 290 do CPM (trfico, posse ou uso de entorpecente
ou substncia de efeito similar) - Agravo a que se nega provimento. (TJMSP 1
Cmara - Agravo Regimental n 000206/12 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho -
Unnime J. 13/3/2012)
Indexao: Habeas Corpus - Priso preventiva - Paciente preso durante toda a

instruo processual - Sentena penal condenatria - Negado o direito de apelar em
liberdade - Constrangimento ilegal - No caracterizao - Periculosidade dos agentes -
Deciso fundamentada na existncia dos motivos que ensejaram a custdia preventiva -
Necessidade de sua manuteno - Ordem denegada. Ementa: Preexistindo os motivos
que ensejaram a constrio carcerria e sobrevindo sentena condenatria, impossvel
aventar a presena de constrangimento ilegal, face a negativa, fundamentada, do juzo
processante em conceder o direito de apelar em liberdade. Elementos reais e concretos
constantes nos autos permitem concluir pela periculosidade dos agentes e demonstrar a
indispensabilidade, para o processo, de aguardarem o julgamento do recurso recolhidos
priso. (TJMSP 2 Cmara - Habeas Corpus n 002038/08 - Rel. Juiz Avivaldi
Indexao: Direito de apelar em liberdade - Ru que no possui bons antecedentes -

Indeferimento da pretenso que no afronta o Princpio da Presuno de Inocncia
- Anlise do disposto no artigo 527 do Cdigo de Processo Penal Militar face ao artigo
5, LVII da Constituio Federal e Smula 9 do STJ. Ementa: No se constitui o
apelo em liberdade em direito lquido e certo do condenado por sentena sem trnsito
em julgado, mas sim da faculdade de que dispe o julgador em autoriz-lo, desde que
reconhea, fundamentadamente, na sentena, as circunstncias de primariedade e bons
Jurisprudncia
antecedentes do ru. Dispositivo constitucional que no revogou o artigo 527 do CPPM,

pois a priso para recorrer, de ndole processual e assentada em sentena condenatria,
no fere o princpio da presuno de inocncia. (TJMSP 2 Cmara - Habeas Corpus
n 1758/04 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Unnime J. 3/6/2004)
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Indexao: Direito de apelar em liberdade - Benefcio assegurado ao policial militar
condenado ao regime prisional aberto - Cumprimento de priso preventiva durante
a instruo criminal - Irrelevncia - Incompatibilidade da mantena da priso
cautelar do sentenciado com o regime prisional adotado. Ementa: Descabimento
da manuteno da custdia para aguardo da deciso em grau recursal, vez que o
regime aberto imposto na sentena condenatria revela a inexistncia de elementos
justificadores da cautelar. (TJMSP 1 Cmara - Habeas Corpus n 001897/06 -
Rel. Juiz Paulo Prazak - Unnime - J. 6/6/2006)
Indexao: Mandado de Segurana - Interposio pelo Ministrio Pblico visando

alcanar efeito suspensivo contra deciso que conferiu aos acusados o direito de
apelar em liberdade - Benefcio que deve ser concedido aos rus que responderam a
todo o processo livres - Segurana denegada. Ementa: Rus que aguardaram todo o
julgamento de primeira instncia em liberdade, sem qualquer iniciativa ministerial em
sentido contrrio, no podem ter sua liberdade individual surrupiada, com a decretao
de suas prises preventivas antes do trnsito em julgado da condenao. (TJMSP 1
Cmara - Mandado de Segurana n 000328/03 - Rel. Juiz Ubirajara Almeida Gaspar
- Unnime - J. 11/5/2004)
Revelia
Indexao: Correio Parcial - Ausncia do acusado e defensora constituda em ato

processual - Decretada a revelia - Aplicabilidade do art. 412 do CPPM - Deciso
fundamentada - Error in procedendo - No configurao - Inexistncia de inverso
tumulturia no seguimento processual - Recurso conhecido e indeferido. Ementa:
Decretao da revelia do acusado devidamente fundamentada. Inexistncia de erro
ou omisso inescusvel, tampouco abuso que importem em inverso tumulturia
do processo. No se vislumbrando a prtica de ato judicial capaz de alterar o rito
procedimental estabelecido, indefere-se o pedido correcional. (TJMSP 1 Cmara
Correio Parcial n 0163/08 - Rel. Juiz Clvis Santinon J. 23/9/2008)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao Criminal - Condenao em Primeira

Instncia pela prtica do crime de corrupo passiva - Apelo arguindo preliminar de
nulidade pelo indeferimento do pedido de adiamento do julgamento em primeiro grau
e pleiteando a absolvio pela inexistncia do crime e - Pedido alternativo requerendo
a diminuio da pena - Preliminar rejeitada - Decretada a revelia do ru diante da
sua ausncia na sesso de julgamento - Comparecimento do defensor constitudo que
exerceu na sua plenitude a defesa do ru - Deciso de primeiro grau que acertadamente
reconheceu o cometimento de crime continuado - Conjunto probatrio comprovando
Matria Criminal
a conduta criminosa do apelante - Aplicao do art. 79 do CPM que tornaria

flagrantemente desproporcional a imposio da pena - Emprego de forma excepcional
do disposto no art. 71 do Cdigo Penal - Recurso de apelao que no comporta
provimento. (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal 6388/11 Rel. Juiz Fernando
Pereira J. 4/1/2011).
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Falsificao grosseira
Indexao: Apelao Criminal - Falsidade de documento - Comprovadas a autoria

e materialidade do delito - Reconhecida a imprestabilidade do objeto para o fim
desejado - Presena na falsificao do conceito de falso grosseiro - Absolvio
mantida. Ementa: Policial Militar falsifica atestados mdicos com o intuito de
favorecer sua esposa, o faz de modo grosseiro a no incutir o mnimo sentido de
veracidade na documentao mesmo em pessoa leiga. Inexistindo a potencialidade
do dano, de rigor sua absolvio na esfera penal. No obstante, decretada sua
demisso dos quadros da Corporao no mbito administrativo. Independncia das
esferas penal e administrativa. (TJMSP - Apelao n 4684/99 - Rel. Juiz Avivaldi
Indexao: Falsidade de documento. Erro grosseiro. Incapacidade para iludir.

Atipicidade. Uso. Crime impossvel. Absolvio decretada pelo fato no constituir
infrao penal. Ementa: Sendo improcedente a ao penal no que tange falsidade
de documento, vista de erro grosseiro e incapacidade de iludir, o uso deste mesmo
documento perfaz conduta atpica, impondo-se a absolvio pelo fato no constituir
infrao penal. (TJMSP 2 Cmara Apelao n 5720/07 - Rel. Juiz Paulo Prazak
- Maioria - J. 30/9/2010)
Aditamento da denncia
Ementa: POLICIAL MILITAR - Recurso em Sentido Estrito - Aditamento da

denncia apresentado no dia do julgamento alterando a capitulao do crime imputado
ao ru - Rejeio do aditamento mediante o entendimento da ocorrncia de precluso
- Discusses doutrinrias sobre o disposto na alnea a do art. 437 do CPPM -
Aditamento da denncia que deve ser recebido com o consequente oferecimento de
oportunidade para a Defesa requerer o que for de seu direito - Recurso ministerial
que comporta provimento. (TJMSP 1 Cmara - Recurso em Sentido Estrito n
1011/11 - Rel. Juiz Fernando Pereira - Unnime J. 23/8/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Correio Parcial - Processual Penal - Impugnao

de recebimento de aditamento da denncia - Legalidade - Fatos novos trazidos por
meio de inquirio de vtima - Inexistncia de error in procedendo - Correio
Parcial rejeitada. (TJMSP - 2 Cmara - Correio Parcial n 181/11 - Rel. Juiz
Orlando Eduardo Geraldi - Maioria - J. 15/9/2011)
Indexao: Apelao Criminal. Arguio de nulidade pelo aditamento da

denncia. Prejuzo no demonstrado. Rejeio. Corrupo. Pretendida absolvio
Jurisprudncia
pela atipicidade da conduta. Liberao de condutor de motocicleta no habilitado.

Ausncia de providncia legal. Percebimento de vantagem indevida. Crime
caracterizado. Ementa: A mera readequao da capitulao legal do crime no
configura nulidade, mormente quando inexiste demonstrao do prejuzo. Policial
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Militar fiscaliza condutor de motocicleta no habilitado, deixa de autu-lo e o libera
mediante recebimento de propina. Obteno de vantagem indevida em razo da
funo militar que exerce, o que caracteriza a corrupo. (TJMSP - 2 Cmara -
Apelao n 5741/07 - Rel. Juiz Paulo Prazak - Unnime - J. 7/10/2010)
Indexao: Habeas Corpus - Aditamento da denncia - Possibilidade - Priso em

Flagrante revestida de todas as formalidades legais - Pressupostos da cautela atendidos
- Liberdade Provisria negada - Constrangimento ilegal inexistente - Denegada a
ordem. Ementa: Ausncia de ilegalidade no oferecimento de aditamento de denncia
pelo Parquet, desde que antes da prolao da sentena. Justificada a manuteno da
priso cautelar, ante a gravidade do delito cometido, a periculosidade do acusado e a
preservao dos princpios de hierarquia e disciplina militares. (TJMSP - 1 Cmara -
Habeas Corpus n 1.882/06 - Rel. Juiz Fernando Pereira - Unnime - 4/4/2006)
Suspenso Condicional da Pena
Ementa: HABEAS CORPUS - Policial Militar - Alegao de constrangimento

ilegal ante a realizao de audincia admonitria de sursis antes do trnsito
em julgado - Legitimidade passiva e competncia - Compete ao Pleno do TJMSP
processar e julgar habeas corpus contra atos do Presidente do Tribunal - Art. 9,
1, I, b, do RITJMSP. (TJMSP 2 Cmara - Habeas Corpus n 2251/11 - Juiz
Orlando Eduardo Geraldi - Maioria - J. 7/4/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Leso corporal - Preliminar de

coisa julgada -Rejeitada - Competncia absoluta da Justia Militar para processar e
julgar crimes militares - Inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 aos crimes militares
- Materialidade e autoria comprovadas - Reduo da pena - Afastadas circunstncia
judicial de insensibilidade do ru e circunstncia agravante do abuso de poder - Reduo
do perodo de prova do sursis - Recurso parcialmente provido. (TJMSP 2 Cmara
- Apelao n 5896/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - Maioria - 19/5/2011)
Indexao: Sursis - Revogao - Punio disciplinar publicada em data posterior

audincia admonitria - Inteligncia do artigo 86, inciso III do Cdigo Penal Militar.
Ementa: Correta a revogao do benefcio pois, ainda que os fatos ensejadores
da punio tenham ocorrido em data anterior da concesso do sursis, foi o
competente ato administrativo punitivo publicado no decorrer do perodo de prova,
posteriormente audincia admonitria. (TJMSP 2 Cmara - Agravo de Execuo
Penal n 299/05 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Maioria J. 30/6/2005)
Matria Criminal
Indexao: Leso culposa. Caracterizao. Dosimetria da pena. Sursis. Condio

especial. Medida de segurana. Ementa: Incide em leso culposa o policial militar
que conduz viatura em velocidade excessiva, em pista molhada, e, ao colidir com
veculo parado em semforo, ofende a integridade corporal de civis. Justifica-se o
estabelecimento da pena-base acima do mnimo legal se considervel a extenso do dano
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proveniente da conduta. Afastam-se a condio especial de frequentar curso de direo
defensiva para cumprimento de sursis e a medida de segurana de cassao de licena
para dirigir pelo perodo de um ano, impostas ao policial militar que se envolveu em
acidente de trnsito, se h relato de ser ele excelente motorista e o fato houver ocorrido
durante ataques perpetrados pelo crime organizado e rebelies em presdios. (TJMSP
- Apelao n 5877/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - Unnime J. 25/3/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelo recproco - Desacato a superior - No

caracterizao - Ausncia de dolo especfico - Inexistncia de ofensa objetividade
jurdica - Ameaa - Configurao - Saque de arma de fogo municiada - Presena dos
elementos normativos do tipo - Sursis - Afastamento de condio especial imposta
- Recurso do Ministrio Pblico improvido - Recurso da Defesa parcialmente
provido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao n 5986/09 - Rel. Juiz Orlando Eduardo
Geraldi - Unnime J. 21/10/2010)
Crime Continuado

Instncia pela prtica do crime de corrupo passiva - Apelo arguindo preliminar
de nulidade pelo indeferimento do pedido de adiamento do julgamento em primeiro
grau e pleiteando a absolvio pela inexistncia do crime e - Pedido alternativo
requerendo a diminuio da pena - Preliminar rejeitada - Decretada a revelia do
ru diante da sua ausncia na sesso de julgamento - Comparecimento do defensor
constitudo que exerceu na sua plenitude a defesa do ru - Deciso de primeiro grau
que acertadamente reconheceu o cometimento de crime continuado - Conjunto
probatrio comprovando a conduta criminosa do apelante - Aplicao do art. 79 do
CPM que tornaria flagrantemente desproporcional a imposio da pena - Emprego
de forma excepcional do disposto no art. 71 do Cdigo Penal - Recurso de apelao
que no comporta provimento. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n 6388/11 - Rel.
Juiz Fernando Pereira - Maioria J. 4/10/2011)
TJMSP: Policial Militar - Apelao Criminal - Soldado 2 Classe matriculado em

mdulo especializado de Curso de Formao de Soldados - Precedente desligamento
da Corporao - Alegada a incompetncia desta Justia Castrense para processar
e julgar - Improcedncia - Matria j decidida em sede de Recurso Inominado -
Furto simples (por duas vezes) - Crime continuado - Confisso do acusado na fase
inquisitorial - Fato no admitido em Juzo - Dolo especfico caracterizado - Autoria
e materialidade delitiva incontroversas - Deciso mantida - Recurso improvido.
(TJMSP Primeira Cmara - Apelao Criminal 6031/09 Rel. Juiz Evanir Ferreira
Castilho v.u. J. 4/10/2011)
Jurisprudncia
Indexao: Unificao de Penas - Peculato - Reiterao dos atos por cerca de 6

meses - Crime Continuado caracterizado - Inaplicabilidade da reduo facultativa
de pena prevista no artigo 81, pargrafo primeiro do CPM - Inteligncia do
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artigo 71 do Cdigo Penal. Ementa: Reconhecida a continuidade delitiva nas
aes desenvolvidas pelo policial militar, aplicveis as regras atinentes ao crime
continuado com a unificao das penas nos termos do artigo 71 do Cdigo Penal,
visando alcanar punio compatvel com o senso de distribuio de justia. A pena
excessivamente longa no atinge sua finalidade de recuperao do infrator. (TJMSP
2 Cmara - Apelao n 5240/03 - Rel. Juiz Lourival Costa Ramos - Unnime - J.
25/8/2005)
Dosimetria da Pena
Indexao: Embargos de Declarao. Omisso caracterizada. Provimento.

Dosimetria da pena. Ementa: D-se provimento aos embargos de declarao
opostos em face de acrdo omisso, a fim de explicitar os motivos que nortearam a
dosimetria da pena nele imposta. (TJMSP 2 Cmara Embargos de Declarao
n 160/10 Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - Unnime - J. 20/5/2010)
Ementa: Estelionato - Configurao - Policial militar que atravs de artifcio

fraudulento, consistente em emprstimo pecunirio fictcio, induz a vtima a erro
visando a obteno de vantagem ilcita - Dolo implcito na conduta do agente
- Dosimetria da Pena - Circunstncias judiciais desfavorveis - Majorao da
reprimenda fundada na personalidade deformada e nos maus antecedentes do
miliciano - Inteligncia do artigo 69 do Cdigo Penal Militar. (TJMSP 2 Cmara
- Apelao n 5202/03 Rel. Juiz Clvis Santinon - Unnime J. 24/8/2006)
Indexao: Desacato a militar. Caracterizao. Dosimetria da pena. Circunstncias

judiciais. Ementa: Incorre em desacato a militar o policial militar que dirige
palavras de baixo calo a miliciano em servio, com a inteno de deprimir-lhe a
autoridade, na presena de militares e civis. Pode o juiz majorar a pena acima do
mnimo legal com base nas circunstncias judiciais de intensidade do dolo, meios
empregados e maior extenso do dano. (TJMSP 2 Cmara - Apelao n 5686/07
- Rel. Juiz Paulo Prazak - Unnime J. 8/4/2010)
Pena Mxima
POLICIAL MILITAR Sentena Condenatria Apelo defensivo pugnando

absolvio nos termos do art. 439, do Cdigo de Processo Penal Militar ou reduo
da pena imposta Denncia imputou ao ru a prtica do crime de desero (art.
187 CPM) Existncia de punies anteriores por faltar ao trabalho sem comunicar
Matria Criminal
os seus superiores A desero crime formal, cuja tipificao visa preservao

do princpio constitucional da disciplina militar Comprovados o desleixo e a
desdia do miliciano, o qual no estava impossibilitado de regularizar sua situao
funcional - Improcedncia das alegaes defensivas e do pleito ministerial em
relao reduo da reprimenda Descaracterizao de questo meramente
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administrativa, vez que a ausncia do servio sem licena e sem autorizao, bem
como a reincidncia dessa conduta grave, evidenciaram a consumao do tipo penal
da desero e justificaram a pena aplicada - Improvimento do recurso Deciso
unnime. (TJMSP Primeira Cmara - Apelao n 5.777/07 Rel. Juiz Paulo
Adib Casseb v. u. - J. 23/11/2010)
POLICIAL MILITAR Sentena Condenatria Apelo defensivo pugnando

pela absolvio com fulcro no art. 439, alnea b em relao prtica do crime de
abandono de posto (art. 195 do CPM) ou, alternativamente, reduo da pena aplicada
e reconhecimento da prescrio punitiva Conjunto probatrio suficiente a ensejar
a condenao no delito imputado Existncia de condies para a exacerbao
da pena mnima Sentena a quo devidamente fundamentada Manuteno da
condenao em Primeiro Grau - Deciso unnime. (TJMSP - Primeira Cmara
Apelao Criminal n 6099/09 Rel. Juiz Paulo Adib Casseb v. u. - J. 11/3/2011)
Pena Mnima
POLICIAL MILITAR Apelao Criminal Condenao em Primeira Instncia

pela prtica do crime de concusso Apelo arguindo preliminares de nulidade e erro
na definio jurdica do tipo penal Questionamentos sobre a ordem de votao no
Conselho de Justia, competncia da Justia Militar para processar e julgar policial
militar exonerado no curso do processo e existncia de cerceamento defesa pelo
indeferimento de pedido de reinterrogatrio Pedido alternativo sustentando a
aplicao da pena no mnimo legal Preliminares rejeitadas Votao no Conselho
de Justia que deve ser iniciada pelo Juiz Direito, ainda que tenha passado a exercer
a presidncia do colegiado a partir da EC 45/04 Competncia do rgo julgador
definida no momento do crime, que no alterada diante da modificao na situao
funcional do ru Faculdade do Juiz para acolher ou no, diante das circunstncias
apresentadas, o pedido para reinterrogatrio do ru Conjunto probatrio slido
e que no deixa margens dvidas sobre a configurao do crime de concusso
Pedido alternativo que merece acolhimento Condenao sem trnsito em julgado
no pode ser considerada no exame dos antecedentes do ru diante do princpio
da presuno de inocncia Pena reduzida para seu patamar mnimo Recurso
parcialmente (TJMSP Primeira Cmara Apelao Criminal n 5.758/07 Rel.
Juiz Fernando Pereira - v.u. - J. 27/7/2010)
POLICIAL MILITAR - Peculato-furto - Apelao defensiva - Tentativa de subtrao

de bem doado para vtimas de enchente - Bem que se encontrava sob a guarda da Polcia
Militar para futura entrega s vtimas - Discusso incua sobre a natureza do objeto,
uma vez que o bem tutelado a moralidade administrativa, cuidando-se de delito contra
Jurisprudncia
a Administrao Militar - Inteno de inverter a posse do bem configurada - Irrelevante

a leso patrimonial - Afastada a hiptese de erro de proibio (erro sobre a ilicitude do
fato), ou de erro de direito, em que o agente atua sem conscincia da ilicitude - Dolo
demonstrado - Condenao mantida - Pena-base atenuada para o mnimo legal - Apelo
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parcialmente provido (TJMSP Segunda Cmara Apelao Criminal n 6238/10
Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior v.u. J. 22/3/2012).
Ordem de votao do Conselho de Justia
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao Criminal - Desacato - Rejeitadas as

preliminares de nulidade da sentena e inverso quanto ordem de votao no
Conselho de Justia - Prova testemunhal robusta - Dolo de desacatar caracterizado
- Semi-imputabilidade atestada e minorao da reprimenda, nos moldes do art. 48,
do CPM - Recurso no provido. (TJMSP 2 Cm. Ap. Crim. 6043/09 - Rel. Juiz
Orlando Geraldi Un. - J. 3/3/2011). No mesmo sentido: 2 Cm. - APELAO
CRIMINAL N 5786/07 Rel. Juiz Orlando Geraldi - J. 7/10/2010.
Ementa: Competncia. Vtima civil. Juiz de direito. Julgamento. Ordem de votao.

Diligncias. Indeferimento. Motivao. Leso leve. Condescendncia criminosa.
Absolvio. (TJMSP 1 Cm. - APELACAO CRIMINAL N 6103/09 - Rel. Juiz
Paulo Adib Casseb Un. J. 27/4/2010). No mesmo sentido: 1 Cm. - APELAO
CRIMINAL N 6115/10 Rel. Juiz Paulo Adib Casseb, J. 7/6/2011; e 1 Cm. -
APELAO CRIMINAL N 6014/09 Rel. Juiz Paulo Adib Casseb - J. 30/11/2010.

Instncia pela prtica do crime de leso corporal dolosa - Apelo arguindo preliminares
de nulidade - Questionamentos sobre a ordem de votao no Conselho de Justia, a
incompetncia da Justia Militar para julgar policial militar que deixou a Corporao e
existncia de cerceamento defesa pelo indeferimento de pedido de reproduo simulada
dos fatos - Pleito quanto ao mrito sustentando que a leso corporal foi praticada de
forma culposa - Preliminares rejeitadas - Votao no Conselho de Justia que deve ser
iniciada pelo Juiz Direito, ainda que tenha passado a exercer a presidncia do colegiado
a partir da EC 45/04 - Competncia do juzo que fixada no momento do cometimento
do ilcito penal - Garantia do juzo natural - Faculdade do Magistrado para acolher ou
no, diante das circunstncias apresentadas, o pedido de produo de provas na fase
do art. 427 do CPPM - Inexistncia de cerceamento de defesa diante do indeferimento
devidamente fundamentado - Conjunto probatrio slido e que no deixa margens
dvidas sobre a prtica pelo apelante do crime de leso corporal dolosa - Agente
que assumiu o risco de produzir a leso ao afirmar ter efetuado disparo para o solo -
Recurso de apelao que no comporta provimento. (TJMSP 1 Cmara - Apelao
n 6192/10 - Rel. Juiz Fernando Pereira - Unnime - J. 9/8/2011)
Ementa: Conselho de Justia - Ordem de votao na sesso de julgamento - Votao

Matria Criminal
iniciada pelo Juiz de Direito - Diligncias complementares - Indeferimento motivado

- Inexistncia de nulidades - Preliminares rejeitadas - Homicdio culposo - Fatos
descritos na denncia comprovados - Delito caracterizado - Perdo judicial afastado
- Condenao mantida - Recurso no provido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao
n 6274/11 - Rel. Juiz Clvis Santinon - Maioria J. 23/2/2012).
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Inaplicabilidade do princpio da identidade fsica do juiz
Ementa: Policial Militar - Apelao Criminal - Delitos de Abandono de posto e

Falsidade ideolgica - Preliminar de anulao do feito a partir do interrogatrio do
acusado por inobservncia do princpio da identidade fsica do juiz, inovao introduzida
pela Lei 11.719/08 - Matria afeta ao processo penal comum - Inaplicabilidade nesta
Justia Castrense - Preliminar rejeitada - No mrito, justificativas incapazes de ilidir
as condutas delituosas - Infraes penais caracterizadas - Negado provimento ao
apelo (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 6018/09 Rel. Juiz Evanir
Ferreira Castilho - J. 9/8/2011). No mesmo sentido: 1 Cmara - Apelao Criminal
n 6262/10 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 8/5/2012.
Ementa: POLICIAL MILITAR - Leso corporal - Condenao em Primeira

Instncia - Recurso de apelao - Preliminar arguindo ausncia de regulamentao
do 5 do art. 125 da CF no tocante ao julgamento monocrtico pelo Juiz de Direito
- Preliminar apontando violao ao princpio da identidade fsica do Juiz - Apelo
sustentando a inexistncia do crime - Preliminares rejeitadas - Aplicao imediata
do dispositivo constitucional que estabeleceu a competncia do Juiz de Direito para
processar e julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis - Casos
omissos supridos pela legislao processual penal comum - Previso estabelecida
na letra a do art. 3 do CPPM - Questo j apreciada pelo STJ - Inocorrncia
de violao ao princpio da identidade fsica Juiz - Modificao que inseriu esse
princpio no processo penal comum apenas em 2008 - Ausncia de qualquer meno
a sua insero no processo penal militar - Princpio que conflita com a ndole do
processo penal militar - Prtica do crime suficientemente comprovada - Condenao
que se impe diante do slido conjunto probatrio - Provimento parcial do apelo
quanto dosimetria da pena. (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 6076/09
Rel. Juiz Fernando Pereira J. 3/5/2011).
Suspeio
Ementa: POLICIAL MILITAR - Exceo de Suspeio de Juiz de Direito, oficiante

na 1 Auditoria desta Especializada - Preliminar de intempestividade afastada - No
superao de prazo previsto no art. 407 do CPPM - Alegao de que o Excepto tinha
ligao direta com o feito antes da denncia e proferiu decises parciais contra o
Excipiente - Exigncia de inimizade capital a configurar a hiptese de suspeio -
Decises desfavorveis que no maculam a imparcialidade do Juiz - Questes de
cunho exclusivamente jurisdicional - Rusgas entre Magistrado e Defensor no do
causa ao reconhecimento da suspeio - Exceo rejeitada. (TJMSP 2 Cmara
- Exceo de Impedimento e Suspeio Criminal n 000005/11 - Rel. Juiz Orlando
Jurisprudncia
Eduardo Geraldi - Unnime J. 13/10/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Exceo de Suspeio de Juiz, Membro do

Conselho Permanente de Justia - Alegao de que o Excepto agiu com parcialidade
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ao autorizar destruio de provas, sem prvia anlise - Preliminar de precluso -
Superao de prazo previsto no art. 407 do CPPM - Exceo no conhecida - Votao
unnime. (TJMSP 1 Cmara - Exceo de Suspeio n 31/11 - Rel. Juiz Paulo A.
Casseb - Unnime - J. 5/4/2011)
Interceptao Telefnica
Ementa: POLICIAL MILITAR - Preliminares - Inexistncia de nulidade - Rejeio -

Interceptao telefnica - Licitude - Desnecessria percia para degravao - Prova de
crime diverso - Admissibilidade - Direito constitucional ao silncio - Inadmissibilidade
de novo interrogatrio - Indeferimento de reconstituio simulada dos fatos - Motivao
idnea - Ausente cerceamento de defesa - Ordem de votao - Inteligncia do art. 435
do CPPM - Peculato - Caracterizao em relao a um corru - Absolvio - Princpio
do in dbio pro reo - Recurso parcialmente provido. (TJMSP 2 Cmara - Apelao
n 5786/07 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - Unnime J. 7/10/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Concusso - Crime contra a Administrao Militar

- Condenao em Primeira Instncia - Apelo defensivo pleiteando a absolvio nos
termos da alnea a do art. 439 do CPPM - Alegao da existncia de prova ilcita
decorrente de interceptao telefnica - Licitude na gravao de conversa telefnica
realizada por parte de um dos interlocutores - Gravao que no se confunde
com interceptao - Anlise do conjunto probatrio que torna inquestionvel a
condenao - Prtica do crime suficientemente comprovada - Recurso de apelao
que no comporta provimento. (TJMSP 1 Cmara - Apelao n 6281/11 Rel.
Juiz Fernando Pereira - Unnime - J. 9/8/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de Conselho de Disciplina -

Utilizao de prova obtida por meio de interceptao telefnica em processo admi-
nistrativo disciplinar contra outros servidores - Admissibilidade - Precedente do STF
- Desnecessidade no caso concreto da juntada de cpia da deciso judicial que autorizou
a produo da prova - Possibilidade da interceptao de comunicao telefnica
enquanto for til a colheita da prova - Recurso de apelao no provido. (TJMSP 1
Cmara Apelao n 2089/10 - Rel. Juiz Fernando Pereira Unnime J. 8/2/2011).
Ementa: POLICIAL MILITAR - Habeas corpus com pedido liminar impetrado

para sobrestamento do feito principal e posterior remessa Justia Comum - Liminar
negada - Improcedncia da alegao de constrangimento ilegal decorrente da violao
do art. 5 da Constituio Federal, do devido processo legal, da atipicidade do fato e da
incompetncia desta Justia Especializada ante inexistncia de crime militar - A correta
Matria Criminal
averiguao dos fatos pressupe a necessidade da realizao da instruo probatria -

Existncia de indcios de autoria e de materialidade suficientes - Interceptao telefnica
legalmente autorizada - Figura da prova emprestada amplamente aceita pelo Direito
ptrio - Denegao da ordem Votao. (TJMSP 1 Cmara - Habeas Corpus n
2280/11 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb - Unnime - J. 11/10/2011)
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Indeferimento de provas Art. 427 do CPPM
Indexao: Direito constitucional, processual e penal militar. Policial Militar.

Requerimento de diligncias. Recurso em Sentido Estrito. Recurso improvido.
Ementa: O regular controle da atividade processual, pelo rgo que dirige o
processo, a fim de se evitar abusos, consistente no indeferimento de produo de
provas meramente procrastinatrias ou impertinentes no configura constrangimento
ilegal, tampouco cerceamento de defesa. (TJMSP 2 Cmara - Recurso em Sentido
Estrito n 1007/10 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - Unnime - J. 10/2/2011)
Indexao: Recurso em Sentido Estrito - Indeferimento de produo de prova -

Alegao de cerceamento de defesa - Manifesta improcedncia - Pedido de cunho
procrastinatrio - Solidez da fundamentao - Irretocabilidade da deciso recorrida
- Recurso no provido. Ementa: Cabe ao Juiz processante indeferir as diligncias
requeridas pelas partes, quando em seu juzo de convenincia as entender inteis
ou destitudas de valia para o deslinde da instruo criminal. Deciso solidamente
fundamentada, afasta o eventual prejuzo ao acusado por cerceamento de defesa ora
aventado. (TJMSP 2 Cmara - Recurso em Sentido Estrito n 989/09 - Rel. Juiz
Paulo Prazak - Unnime - J. 2/4/2009)
Ementa: A admissibilidade do pedido de diligncias est vinculada ao poder

discricionrio atribudo ao Juiz processante, em indeferir, de maneira motivada,
as que considerar protelatrias ou desnecessrias ao deslinde da persecuo penal.
Nesse contexto, inexiste o apontado cerceamento de defesa pelo no acolhimento de
diligncias, dispensveis em face de ausncia de valor probante. (TJMSP 1 Cm.
HC n 2058/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho j. 23/12/2008).
TJMSP: Habeas Corpus Processual Penal Indeferimento de diligncias Fase

do art. 427 do CPPM Poder discricionrio facultado ao Magistrado Deciso
fundamentada Prejuzo inexistente Cerceamento de defesa no configurado
Denegada a ordem pleiteada (TJMSP 2 Cm. HC n 2007/08 - Rel. Juiz
Orlando Geraldi j. 31/7/2008).
Liberdade provisria
Indexao: Recurso em Sentido Estrito. Cabimento. Priso em flagrante. Liberdade
provisria. Requisito. Ementa: Cabe recurso em sentido estrito da deciso
concessiva de liberdade provisria. Concede-se a liberdade provisria ao preso em
flagrante se desnecessria a priso preventiva. (TJMSP 1 Cmara - Recurso em
Sentido Estrito n 991/09 - Rel. Juiz Clvis Santinon - Unnime - J. 14/7/2009)
Ementa: Habeas Corpus Priso em flagrante delito (arts. 305 e 319 do CPM) Pedido
Jurisprudncia
de liberdade provisria Admissibilidade Ausncia dos elementos autorizadores da

priso preventiva Encerramento instruo criminal Preservado o resultado til final
do processo Desnecessria a mantena da segregao carcerria Ordem concedida.
(HC n. 1981 1 Cm Rel. Juiz Clvis Santinon unnime J. 26/2/2008)
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Ementa: O enclausuramento provisrio como ato de coero processual, antecedente
deciso condenatria medida excepcional, somente justificado por motivos que
ensejem a custdia preventiva, peculiaridades no observadas no caso concreto. Priso
em flagrante pelos crimes de Injria e Violncia contra superior - Liberdade provisria
impossibilidade Vedao do art. 270, letra b do CPPM Mantena de priso antes
de sentena condenatria que somente pode ocorrer em caso de absoluta necessidade.
(HC n. 1914/06 1 Cm. unnime Rel. Juiz Paulo Prazak J. 19/9/2006).
Indexao: Habeas Corpus - Indeferimento da liberdade provisria - Vedao

expressa do artigo 270, alnea b do CPPM - Incidente de insanidade mental - Nulidade
da denncia - Inocorrncia - Ordem denegada. Ementa: Vedada expressamente a
concesso de liberdade provisria a Policial Militar preso em flagrante como incurso
nos delitos tipificados nos artigos 157 e 163 do CPM. Da instaurao de incidente
para verificao de insanidade mental no decorre qualquer nulidade ao processo
principal ou a denncia. Somente se pode falar em imputabilidade penal do acusado
aps a concluso da percia mdica e de sua concordncia pelo juiz. (TJMSP
Cmara Conjunta - Habeas Corpus - n 1770/04 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior
- Unnime - J. 7/7/2004)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Habeas Corpus - Priso em flagrante - Pedido

de concesso de liberdade provisria negada - Ordem pleiteada sustentando a
excepcionalidade da aplicao da medida de recluso - Priso em flagrante que
observou todos os preceitos legais - Liberdade provisria indeferida para garantia da
ordem pblica e por exigncia da manuteno dos princpios de hierarquia e disciplina
- Deciso do Conselho Permanente de Justia devidamente fundamentada - Vedao
contida no art. 270 do CPPM - Ordem denegada. (Habeas Corpus n 2217/10 Rel.
Juiz Fernando Pereira J. 13/10/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Habeas Corpus - Priso em flagrante por porte de

entorpecente - Pedido de relaxamento da priso em flagrante indeferido - Concesso de
liberdade provisria negada - Ordem pleiteada sustentando a ausncia de fundamentao
concreta do indeferimento da liberdade provisria - Priso em flagrante que observou
todos os preceitos legais - Liberdade provisria indeferida para garantia da ordem pblica
- Pequena quantidade de droga portada por policial militar em servio no invalida
o potencial risco desse ato delituoso para a sociedade - Conduta do paciente quando
da priso em flagrante procurando evitar a isenta apurao do ocorrido - Ofensa aos
princpios da hierarquia e da disciplina - Vedao contida no art. 270 do CPPM - Ordem
denegada. (Habeas Corpus n 2219/10 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 19/10/2010)
Matria Criminal
Incidente de insanidade mental
Ementa: POLICIAL MILITAR - Recurso em sentido estrito - Indeferimento de

instaurao de exame de sanidade mental - Irresignao defensiva - Inexistncia de
sinais de transtornos mentais ou alteraes neurolgicas capazes de afetar a condio
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patolgica do miliciano - Poder discricionrio atribudo ao Juiz da causa em avaliar
as condies de procedibilidade para a concretizao do pedido ofertado pela Defesa
- Deciso fundamentada - Recurso improvido. (TJMSP 1 Cmara - Recurso em
Sentido Estrito n 1014/11- Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - Unnime - J. 24/2/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Processo-crime - Exame de Sanidade Mental - No

realizao de exames complementares - Desnecessidade - Inexistncia de transtornos
mentais ou alteraes neurolgicas - Cerceamento de Defesa - RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO - Improvimento - Integridade mental do miliciano - Higidez
do laudo - Diligncias de carter procrastinatrio - Deciso fundamentada. (TJMSP
1 Cmara - Recurso em Sentido Estrito n 1005/10 - Rel. Juiz Evanir Ferreira
Castilho - Unnime - J. 29/3/2011)
Indexao: Recurso em sentido estrito. Indeferimento de incidente de sanidade.

Dvida quanto higidez mental da acusada. Provimento. Ementa: Ainda que ao
Juiz da causa seja desnecessrio o exame de sanidade mental, a evidncia de sinais
de patologia que afeta a condio emocional da acusada autoriza a realizao de
percia, a fim de afastar dvida quanto eventual inimputabilidade penal. (TJMSP
2 Cmara - Recurso em Sentido Estrito n 1006/10 Rel. Juiz Paulo Prazak
Maioria - J. 27/1/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Artigo 312, do Cdigo Penal Militar - Atestado de

atendimento mdico alterado - Via entregue pelo apelante na Unidade que no coincidia
com aquela anteriormente enviada via fax - Recomendao mdica para quatro
dias de licena para tratamento de sade inserida pelo apelante, conforme atestado
em laudo documentoscpico - Incidente de sanidade mental instaurado, em razo
de problemas decorrentes do alcoolismo, concluindo o perito pela imputabilidade do
apelante - Autoria e materialidade comprovadas - Laudo de Oficial Mdico do Hospital
da Polcia Militar tico e fundamentado, no existindo a necessidade de que a percia
fosse realizada por outro rgo estadual - Apelo no provido (Apelao n 6428/11
Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 2/4/2012)
Medida de segurana para tratamento ambulatorial

Indexao: Pena - Agente semi-imputvel - Substituio da pena privativa de liberdade
por medida de segurana consistente em tratamento ambulatorial - Possibilidade
- Aplicao subsidiria do artigo 98 do Cdigo Penal. Ementa: Reconhecida a
semi-imputabilidade do ru, no h bice para a aplicao de medida de segurana
de tratamento ambulatorial como forma teraputica psiquitrica, a despeito da falta
Jurisprudncia
de previso na legislao castrense. Inexistncia de afronta ao princpio da reserva

legal pois o Cdigo Penal Militar admite a substituio da pena quando necessrio
tratamento especial. (TJMSP - 2 Cmara Habeas Corpus 1878/06 Rel. Juiz
Fernando Pereira J. 20/4/2006)
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Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Desero - Reconhecimento da semi-
imputabilidade do policial militar - Sndrome de dependncia qumica - Condenao
mantida - Substituio da pena por medida de segurana de tratamento ambulatorial
- Inteligncia do art. 48, pargrafo nico, e 113, ambos do CPM e arts. 96, II e 98 do
CP - Recurso parcialmente provido. (TJMSP Apelao Criminal n 6165/10 Rel.
Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 29/9/2011)
Medida de segurana de internao para semi-imputvel
Indexao: Absolvio. Fundamento. Modificao. Proibio da reformatio in

pejus. Desacato a superior. Caracterizao. Semi-imputabilidade. Medida de
segurana. Internao. Ementa: Absolvido o ru por no constituir o fato infrao
penal, vedado reformar a sentena, por fora de apelo defensivo, para reconhecer
eventual excludente de imputabilidade. Incide no crime de desacato a superior
o soldado que dirige palavras ofensivas a sargento. A semi-imputabilidade de
dependente qumico justifica a converso da pena privativa de liberdade em medida
de segurana de internao. (TJMSP 2 Cmara Apelao Criminal n 6029/09
Indexao: Dano a bem pblico. Caracterizao. Classificao jurdica. Correo. Semi-

imputabilidade. Culpabilidade. Medida de segurana. Internao. Ementa: Incide
no crime de dano a bem pblico o ru que destri a porta de vidro do centro mdico
da Polcia Militar. vlida a sentena que confere ao fato descrito na denncia
definio jurdica diversa da nela constante. A semi-imputabilidade, incapaz de
excluir a culpabilidade, permite a substituio da pena privativa de liberdade por
internao (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 5502/06 Rel. Juiz Paulo
Adib Casseb J. 7/4/2009)
Exame do mrito na apelao diante da prescrio

( 1 do Art. 125 do CPM)
Indexao: Apelao Criminal - Embriaguez em servio - Condenao em Primeira

Instncia - Recurso requerendo a extino da punibilidade pela prescrio ou reforma da
deciso em face da semi-imputabilidade do apelante - Reconhecimento da prescrio da
pretenso punitiva com base na pena aplicada - Recurso que no sofre prejuzo no seu
andamento em face do 1 do art. 125 do CPM - Condenao confirmada em Segunda
Instncia -Aplicao do previsto no pargrafo nico do art. 48 do CPM. Ementa: Extino
da punibilidade, face o decurso de prazo entre o recebimento da denncia e a leitura e
Matria Criminal
publicao da sentena. No mrito, no obstante comprovada a semi-imputabilidade

do apelante por meio de Laudo de Exame de Sanidade Mental, impossvel infirmar a
caracterizao do delito tipificado no art. 202 do CPM, ds que o mesmo tinha pleno
discernimento de entender o carter ilcito de sua conduta. (TJMSP 1 Cmara
Apelao Criminal n 5697/97 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 18/9/2007)
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Indexao: Apelao Criminal - Desrespeito a superior - Preliminar de prescrio
da pretenso punitiva - Acolhida - Decretada extinta a punibilidade - Julgamento do
mrito do recurso - Inteligncia do art. 125, 1 do CPM - Condenao mantida.
Recurso parcialmente provido. Ementa: Extinta a punibilidade do apelante diante
o decurso de prazo entre o recebimento da denncia e a leitura e publicao da
sentena. Da anlise meritria, possvel aferir o dolo na conduta do policial militar
que ao receber determinao legal, no a cumpre e passa a dirigir palavras desairosas
a superior hierrquico na presena de outros militares. Provas testemunhais coesas e
convergentes para um juzo condenatrio. Configurado o delito tipificado no art. 160
do CPM (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 5673/07 Rel. Juiz Evanir
Ferreira Castilho J. 6/5/2008)
Prescrio na desero
Indexao: Desero - Artigo 132 do CPM que no cria nova hiptese de prescrio
- Termo inicial do prazo prescricional. Ementa: Dada a natureza permanente do
crime de desero, o marco inicial do prazo prescricional ocorre com a captura do
acusado. Para que seja aplicado o artigo 132 do CPM, condio sine qua non que
ocorra a prescrio, sendo temerosa a ideia de que haveria a extino da punibilidade
simplesmente pelo fato de o desertor atingir a idade de 45 anos, se praa, ou 60
anos se for oficial (TJMSP 2 Cmara - Apelao Criminal n 5231/03 Rel. Juiz
Lourival Costa Ramos J. 30/6/2005)
Smula 001/2005: DESERO Artigo 187 do CPM Lapso Prescricional

atingido na forma do artigo 125 do CPM Impossibilidade de seu reconhecimento por
vedao expressa do artigo 132 do Cdigo Penal Militar que leva em considerao a
idade do desertor. (TJMSP Pleno - Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
n 001/03 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 4/5/2005)
Indexao: Desero. Prescrio. Ementa: No crime de desero, se o policial

militar reincorporado, extingue-se a punibilidade pela prescrio nos prazos do
art. 125 do Cdigo Penal Militar, independentemente da idade do desertor (TJMSP
2 Cmara - Apelao Criminal n 5033/01 Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi
J. 21/5/2009)
Vcio no Termo de Desero
Indexao: Desero. Vcio no termo. Absolvio. Conduta atpica. Ementa:

Jurisprudncia
Absolve-se, por atipicidade da conduta, o policial militar incurso no art. 187

do Cdigo Penal Militar se, do termo de desero consta, em seu prejuzo, vcio
referente ao prazo consumativo (TJMSP Apelao Criminal n 4813/00 - Rel. Juiz
Paulo Prazak J. 7/5/2009)
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Indexao: Apelao - Desero - Momento consumativo - Erro material - Ausncia
do quartel por mais de oito dias - Policial Militar - Desero. Ementa: Desero. O
erro material quanto data de consumao da ausncia, por si s, no descaracteriza
o delito. Pedido de autorizao para ausncia do quartel no permite o retorno do
policial militar depois de escoado o lapso concedido. Ausncia superior a oito
dias, sem licena. Delito de desero tipificado (TJMSP 1 Cmara - Apelao
Criminal n 4956/00 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 29/10/2002)
Competncia do Conselho de Justia:

Crimes contra Administrao Militar com vtima civil
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao criminal - Condenao em Primeira

Instncia pela prtica do crime de concusso - Recurso arguindo preliminar de
incompetncia do Conselho de Justia - Pleito de absolvio com base nas alneas
a ou e do art. 439 do CPPM - Pedido subsidirio de reduo da pena - Preliminar
rejeitada - Crime contra a Administrao - Estado figurando como sujeito passivo -
Vtima civil que figura como sujeito passivo secundrio - Competncia do Conselho
de Justia - Conjunto probatrio comprovando a conduta criminosa dos apelantes
- Exasperao da pena devidamente fundamentada - Recurso de apelao que no
comporta provimento (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 6348/11 Rel.
Juiz Fernando Pereira J. 13/3/2012)
Indexao: Competncia. Concusso. Juiz de direito. Conselho de Justia. Nulidade.
Ementa: Compete ao Conselho de Justia o processo e julgamento dos crimes contra
a administrao militar. So nulas a instruo processual e a sentena relativas a crime
de concusso processado e julgado singularmente por Juiz de direito (TJMSP - 2
Cmara - Apelao Criminal n 5572/06 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 15/10/2009)
Indexao: Concusso - Crime contra a Administrao Militar - Nulidade da sentena

proferida pelo juiz singular - Determinada a realizao de novo julgamento pelo
Conselho Permanente de Justia. Ementa: Prevalncia da Administrao como
sujeito passivo dos ilcitos penais militares contra ela praticados, ainda que de forma
concomitante, ou secundria, civis tambm figurem como sujeitos passivos desses
crimes. A interpretao do artigo 125, 5, da Constituio Federal, alterado pela
Emenda Constitucional n 45, de que os julgamentos dos denominados Crimes
contra a Administrao Militar devem continuar a ser realizados pelos Conselhos
de Justia (TJMSP Primeira Cmara - Apelao Criminal n 5407/05 Rel. Juiz
Matria Criminal
Execuo penal
Ementa: Policial Militar - Agravo de Execuo Penal - Delito de Extorso
- Condenao criminal reprimenda de 6 anos, 4 meses e 24 dias, em regime
semiaberto - Precedente excluso do miliciano, a pedido, das fileiras da Instituio
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Militar - Pleiteada a sequncia de trabalho externo de auxiliar de enfermagem,
anteriormente exercido - Indeferimento - No cumprimento de 1/6 da pena imposta
- Prescindibilidade de tal exigncia - Precedentes - Habeas corpus julgado por
esta Corte - Exame das condies pessoais e subjetivas pelo Juzo das Execues
Criminais - Agravo a que se d parcial provimento. (Agravo de Execuo Penal n
459/11 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 24/2/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Agravo em Execuo Penal - Interposio

ministerial contra deciso que permitiu a utilizao de arma de fogo por policial
militar sentenciado no exerccio de trabalho voluntrio em atividade delegada, firmada
por convnio entre a Prefeitura de So Paulo e o Governo do Estado - Arguio de
descumprimento de clusula imposta em Termo de Concesso de Priso Albergue
Domiciliar - Procedncia - Exerccio da atividade em perodo considerado como
folga - Agravo provido - Votao unnime. (Agravo de Execuo Penal n 439/11
Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 19/7/2011)
Ementa: Agravo de Execuo Penal interposto pelo sentenciado - Pedido de reforma

da deciso judicial que determinou a perda de 1/3 (um tero) do perodo remido em
razo do cometimento de falta grave - Nova redao do art. 127, da LEP, que mitigou
a aplicao prtica da Smula Vinculante n 9, do STF, mas manteve o entendimento
da Suprema Corte sobre a constitucionalidade da perda de dias remidos, em razo do
cometimento de falta grave - Instituto de natureza rebus sic stantibus (coisa julgada
dependente de uma condio futura, qual seja, o cometimento de falta grave), no
se operando a coisa julgada material - Negado provimento ao recurso. (Agravo de
Execuo Penal n 461/11 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 1/2/2012)
Ementa: Carta Testemunhvel extrada a pedido do Ministrio Pblico - Alegao de

que o juzo das Execues Criminais negou seguimento a Agravo de Execuo Penal
interposto, furtando sua apreciao na Instncia Superior - Agravo que retomou o tr-
mite processual, sobrevindo julgamento - Questo solucionada - Recurso no conhe-
cido. (Carta Testemunhvel n 1/11 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 12/1/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de Segurana com pedido liminar para

cassao da deciso judicial que declarou indefeso o sentenciado - Deferimento da
medida liminar para suspenso da audincia que seria realizada com o sentenciado
-Verificao de que a atuao da defensora pblica, apesar de minimalista, no foi
negligente, desatenciosa ou sem afinco - Concesso da segurana para cassar a
deciso judicial - Votao unnime. (Mandado de Segurana n 409/11 - Rel. Juiz
Avivaldi Nogueira Junior J. 27/10/2011)
Indexao: Habeas Corpus - Execuo Penal Trabalho Externo - Sentenciado

Jurisprudncia
em regime semiaberto - Condies pessoais favorveis - Admissibilidade, sem

que haja a necessidade do cumprimento mnimo de 1/6 (um sexto) da pena.
Ementa: Prescindvel a exigncia do cumprimento de 1/6 da pena para que o
condenado em regime semiaberto seja autorizado a realizar trabalho externo,
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desde que o Juzo das Execues Criminais verifique o preenchimento dos
requisitos de ordem subjetiva. (Habeas Corpus n 1848/05 - Rel. Juiz Fernando
Pereira J. 20/9/2005)
Indexao: Habeas Corpus - Interposio concomitante de Agravo em
Execuo - Mesma causa de pedir - Necessidade de reexame mais aprofundado
da prova, somente possvel nos autos do recurso especfico - Pedido prejudicado.
Ementa: Tramitando simultaneamente Habeas Corpus e Agravo em Execuo
com fundamentos idnticos, com peculiaridades a exigir melhor exame da justia
ou injustia da deciso impugnada, a anlise da matria deve ocorrer por via do
recurso de maior abrangncia. (Habeas Corpus n 2242/11 Rel. Juiz Avivaldi
Nogueira Junior J. 7/4/2011)
Arguio de inconstitucionalidade
Ementa: POLICIAL MILITAR - Contedo normativo da Resoluo SSP 110,

de 19.07.10 reconhecido - Observncia da reserva de plenrio nos termos do art.
97, da Constituio Federal - A Lei 9.299/96 e a EC n 45/04 apenas deslocaram
a competncia para o Jri, para processar e julgar crimes militares dolosos contra
a vida, com vtimas civis - Manuteno da natureza de crime militar (art. 9,
CPM) impe a aplicao do 4, do art. 144, do CPM - Competncia exclusiva da
polcia judiciria militar para a conduo da investigao - Inconstitucionalidade
reconhecida da Resoluo SSP 110, de 19.07.10 - Deciso unnime. (TJMSP Pleno
- Arguio de Inconstitucionalidade n 01/10 Rel. Paulo A. Casseb J. 3/12/2010)
Correio Parcial
Indexao: Correio Parcial - Processual Penal - Indeferimento da produo de

provas - Alegado cerceamento de defesa - Inocorrncia - Poder discricionrio do
Juiz em refutar as diligncias que julgar protelatrias e desnecessrias - Pretendida
renovao da instruo criminal - Anlise invivel nesta sede - Via eleita inadequada
- Recurso rejeitado. Ementa: Inexiste constrangimento ilegal por cerceamento de
defesa quando aferida pelo Juzo, de forma fundamentada, a desnecessidade de acolher
pedido de diligncia julgada incua para o deslinde da causa. Pleiteada em verdade
a renovao da instruo criminal, uma vez que os atos processuais in casu foram
devidamente esmiuados sobre a gide da ampla defesa. Ademais, pleito defensivo
refoge finalidade precpua desta via recursal. (Correio Parcial n 162/08 Rel.
Juiz Paulo Prazak J. 3/4/2008)
Matria Criminal
Indexao: Correio Parcial - Interposio contra deciso que no acolheu alguns

pedidos da defesa - Inadmissibilidade - Poder discricionrio facultado ao Magistrado
- Error in procedendo - Inexistncia - Indeferido o pedido correcional. Ementa:
Descabvel o provimento de Correio Parcial interposta face deciso que indeferiu
alguns pleitos defensivos. Poder discricionrio facultado ao Magistrado em admitir
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o que julgar concernente ao deslinde da ao penal. Inexistindo erro ou omisso
inescusvel, tampouco abuso que importasse em inverso tumulturia no processo,
de rigor o indeferimento do pedido correcional. (Correio Parcial n 158/07 Rel.
Juiz Clvis Santinon - J. 6/9/2007)
Recurso em sentido estrito
Ementa: POLICIAL MILITAR - Recurso em Sentido Estrito - Crime de furto -

Rejeio da denncia - Inadmissibilidade - Materialidade do delito comprovada desde
logo, havendo veementes indcios de autoria - Preenchidos os requisitos legais do
art. 77 do CPPM - No configurao de quaisquer das hipteses de rejeio previstas
no art. 78 do CPPM - Suporte indicirio suficiente para deflagrar a persecuo penal
militar em juzo - Recurso provido para que a denncia seja recebida. (Recurso em
Sentido Estrito n 1010/11 Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 5/5/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Recurso em sentido estrito - Indeferimento de

instaurao de exame de sanidade mental - Irresignao defensiva - Inexistncia de
sinais de transtornos mentais ou alteraes neurolgicas capazes de afetar a condio
patolgica do miliciano - Poder discricionrio atribudo ao Juiz da causa em avaliar
as condies de procedibilidade para a concretizao do pedido ofertado pela Defesa -
Deciso fundamentada - Recurso improvido. (Recurso em Sentido Estrito n 1014/11
Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 24/2/2012)
Ementa: Policiais militares - Recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio

Pblico - Denncia, que imputava aos milicianos o delito de concusso, rejeitada
pelo Juiz de Direito - Vtima que inicialmente indicou os policiais militares
como autores do delito e retratou-se ainda na fase inquisitorial - Inexistncia de
testemunhas presenciais do fato criminoso - Delito em que a palavra da vtima de
extrema relevncia - Ausncia de justa causa para o exerccio da ao penal - Negado
provimento ao recurso. (Recurso em Sentido Estrito n 1013/11 Rel. Juiz Avivaldi
Nogueira Jnior J. 1/2/2012)
Crimes propriamente militares
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena Condenatria - Apelo defensivo

pugnando pela absolvio com fulcro no art. 439, alnea b em relao prtica
do crime de abandono de posto (art. 195 do CPM) ou, alternativamente, reduo
da pena aplicada e reconhecimento da prescrio punitiva - Conjunto probatrio
Jurisprudncia
suficiente a ensejar a condenao no delito imputado - Existncia de condies para

a exacerbao da pena mnima - Sentena a quo devidamente fundamentada -
Manuteno da condenao em Primeiro Grau - Deciso unnime. (Apelao n
6099/09 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 11/3/2011)
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Indexao: Apelao Criminal. Abandono de Posto e Falsidade Ideolgica. Alegada
insuficincia probatria. Afastamento. Documentos e testemunhos seguros e harmnicos,
demonstrando a prtica criminosa. Apelo improvido. Ementa: Configura o abandono
de posto a conduta do policial militar que antecipa sua sada do servio mediante falsa
notcia ao superior hierrquico de que havia sido liberado pelo Comandante de Fora
Patrulha. Incidiu, ainda, no crime de falsidade ideolgica, eis que inseriu no relatrio
de servio, a falsa declarao de que obteve dispensa do servio, fato desmentido pelo
Oficial. (Apelao n 6190/10 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 14/4/2011)
Ementa: Policial Militar - Apelao criminal - Crime de abandono de posto - Sentena

absolutria com fulcro na alnea e do artigo 439 do CPPM - Irresignao Ministerial
- Punio pelos mesmos fatos na seara administrativa - Permanncia disciplinar de oito
dias - Independncia das Instncias - Entretanto, penalidade suficiente para a preveno
de nova ocorrncia - Eventual condenao no teria o carter reeducativo - Policial de
bom carter e extrema dedicao - Ausncia de dolo em sua conduta - Infrao penal
no caracterizada - Recurso ministerial a que se nega provimento. (Apelao n 6245/10
Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 20/3/2012)
Ementa: Habeas Corpus. Priso em flagrante. Abandono de posto e embriaguez

em servio. Preservao de normas ou princpios de hierarquia e disciplina militares
(art. 255, alnea e, do Cdigo de Processo Penal Militar). Desnecessidade de
manuteno da priso. Concesso da ordem. (Habeas Corpus n 2185/10 Rel. Juiz
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena condenatria - Denncia imputou a

prtica do delito previsto no artigo 196 do CPM (descumprimento de misso) -
Reconhecimento do transcurso do lapso prescricional, em primeira instncia, apenas
para o corru Daniel Fernando Baptista - O patrulhamento noturno atribudo aos
Apelantes compreende misso de fiscalizao da ordem pblica. Com este encargo,
o militar recebe verdadeira misso, mais especificamente, a de coibir a prtica de
ilcitos e a de preservar a segurana da sociedade, promovendo-se a manuteno da
ordem pblica. Desse modo, inafastvel a classificao como misso da tarefa
recebida pelos Recorrentes - Inocorrncia do alegado meritoriamente - Conjunto
probatrio suficiente para configurao do delito imputado - Manuteno da sentena
a quo - Improvimento do recurso - Votao unnime (TJMSP 1 Cmara
Apelao Criminal n 6255/10 Rel. Juiz Paulo Adib Casseb J. 6/12/2011).
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena condenatria - Denncia imputou

a prtica do delito previsto no artigo 196, caput do CPM (descumprimento de
misso) - Apelo defensivo pugnando, preliminarmente, pela anulao da sentena
Matria Criminal
por inobservncia da ordem de votao - Preliminar rejeitada - No mrito, pede

a absolvio do ru com fulcro na alnea b do art. 439 do Cdigo de Processo
Penal Militar em razo da atipicidade da conduta - Inocorrncia - Conduta praticada
que compromete a estabilidade da Corporao - Conjunto probatrio suficiente a
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embasar a condenao - Manuteno da deciso a quo - Improvimento do recurso
Votao unnime (TJMSP 1 Cmara Apelao Criminal n 6193/10 Rel.
Juiz Paulo Adib Casseb J. 11/10/2011).
Ementa: Policial Militar - Habeas Corpus - Priso flagrancial - Legalidade

- Pleiteada a liberdade provisria - Impossibilidade - Vedao expressa do artigo
270, letra b do CPPM - Desacato a superior e desrespeito a superior - Delitos
tipicamente militares - Afronta a autoridade, a disciplina e a Administrao Militar -
Deciso motivada - Ordem denegada. (Habeas Corpus n 2254/11 Rel. Juiz Evanir
Ferreira Castilho J. 19/4/2011)
Indexao: Coisa julgada. Inqurito policial militar. Desacato a superior.

Caracterizao. Ameaa. Absolvio. Fundamento. Ementa: A deciso de arqui-
vamento de inqurito policial militar carece dos efeitos da coisa julgada. Incide
no crime de desacato a superior o subtenente que desacata tenente valendo-se de
expresso dotada de contedo ofensivo, indecoroso e ultrajante, com a finalidade
de deprimir sua autoridade e desprestigiar sua patente. Havendo indcios de que o
ru ameaou a vtima de morte, deve ser absolvido com base na insuficincia de
provas, e no na declarao de inexistncia do fato. (Apelao n 5646/06 Rel. Juiz
Orlando Eduardo Geraldi J. 17/9/2009)
Indexao: Alegada nulidade de sentena por falta de motivao. Inocorrncia.

Desacato a superior. Caracterizao. Ementa: Reputa-se motivada a sentena que
contm relatrio dos fatos, fundamentao e deciso, e explicita as razes que
nortearam o convencimento do juzo. Incorre em desacato a superior o policial
militar que dirige palavras ofensivas a superior hierrquico que apoiava ocorrncia
originada de desinteligncia no qual o primeiro se envolveu. (Apelao n 5731/07
Indexao: Auto de priso em flagrante. Irregularidade. Desacato a superior.

Menagem. Liberdade provisria. Vedao. Ementa: Constitui mera irregularidade
a ausncia, no auto de priso em flagrante, da assinatura de todas as partes indicadas
no art. 298 do Cdigo de Processo Penal Militar. vedado conceder menagem ou
liberdade provisria ao policial militar acusado de desacato a superior. (Habeas
Corpus n 2100/09 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 21/5/2009)
Indexao: Apelao Criminal - desacato a superior - Excludente de Ilicitude -

No caracterizao - Embriaguez voluntria - Comprovao atravs Laudo de
Dosagem Alcolica - Existncia da materialidade e demonstrao da autoria - Negado
provimento ao apelo - Extino da punibilidade reconhecida - Incidncia da prescrio
da pretenso punitiva. Ementa: Inexistncia de causa dirimente de imputabilidade
Jurisprudncia
legalmente reconhecida. Embriaguez voluntria, comprovada por meio de Laudo de

Dosagem Alcolica, afasta a hiptese de eventual ingesto acidental, proveniente
de caso fortuito ou fora maior, passvel de justificar o excesso despendido no
tratamento de superior hierrquico. Materialidade e autoria incontroversas. Definido
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o delito insculpido no art. 160 do CPM. No entanto, h de se reconhecer a extino
da punibilidade do apelante, diante da incidncia da prescrio da pretenso punitiva
estatal. (Apelao n 5639/06 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 26/5/2009)
Ementa: Desrespeito a superior e recusa de obedincia - Fatos descritos na denncia

comprovados pelas declaraes dos militares presentes - Delitos caracterizados -
Condenao mantida - Recurso no provido. (Apelao n 6280/11 Rel. Juiz Clvis
Santinon J. 9/2/2012)
Ementa: Policial Militar - Apelao Criminal - Crimes de Desrespeito a superior

e Ameaa - Preliminar de nulidade da instruo criminal aps o interrogatrio do
acusado por inobservncia da Lei 10.792/03 - Rejeitada - A aplicabilidade da citada lei
no alcana esta Justia Especializada cujas normas so regidas por Cdigo prprio
- Fatos descritos na exordial acusatria confirmados pela vtima e testemunhas -
Miliciano se dirige a superior hierrquico com dedo em riste e voz exaltada - Ameaa
ao ofendido de lhe causar mal injusto e grave - Delitos configurados - Recurso
improvido. (Apelao n 6181/10 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 16/8/2011)
Indexao: Apelao Criminal - Desrespeito a superior - Instaurao de Incidente

de Sanidade Mental - Atestada a semi-imputabilidade da policial feminina o que no
afasta sua responsabilidade, mas minoriza o quantum da pena - Negado provimento
ao apelo. Ementa: Contexto probatrio demonstra cabalmente o excesso praticado
pela policial militar que profere palavras ofensivas contra superiora hierrquica,
ato contnuo, amassa e joga ao cho ordem de servio sob a presena de colegas
da Instituio. A legislao penal militar visa manter os princpios basilares da
hierarquia e disciplina, maculadas pelo proceder da policial militar que, apesar
de semi-imputvel, tinha pleno discernimento do carter ilcito de sua conduta.
(Apelao n 5435/05 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 1/3/2007)
Indexao: Apelao Criminal - Dormir em servio - Alegada a ausncia de dolo -

Pleiteada a absolvio com fulcro na alnea c do CPPM - Inadmissibilidade -Condenao
mantida. Ementa: Policiais militares em servio estacionam a viatura militar em local
ermo, sendo flagrados com os bancos reclinados, uniforme e equipamentos afrouxados,
a denotar vontade livre e consciente de dormir. Caracterizado o delito tipificado no
art. 203 do CPM. (Apelao n 5442/05 Rel. Juiz Clvis Santinon J. 29/3/2007)
Indexao: Apelao - Policial Militar - Dormir em servio - Consumao - Conduta

- Alegao de mal-estar fsico - nus do ru. Ementa: Dormir em servio. Policial
Militar. O delito consuma-se com a mera conduta. A alegao de que o ru assim agiu
em virtude de mal-estar fsico deve ser por ele comprovada. (Apelao n 4869/00
Matria Criminal
Rel. Juiz Otvio Leito da Silveira J. 20/9/2001)
Indexao: Dormir em servio. Absolvio. Ementa: Absolvem-se da acusao

de dormir em servio os policiais militares que, impedidos de prosseguir no
patrulhamento por defeito no sistema eltrico da nica viatura disponvel, so
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surpreendidos dormindo no interior do veculo, estacionado no interior do quartel, se
h dvida de que haviam premeditado os momentos de sono. (Apelao n 5851/08
Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 18/3/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Habeas corpus com pedido liminar para

suspenso imediata do cumprimento da sano de um dia de permanncia disciplinar
e anulao do ato punitivo - Reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de
impetrao do writ em matria disciplinar exclusivamente para o controle da
legalidade - Improcedncia da invocao de cerceamento de defesa e violao aos
princpios da tipicidade, da legalidade, do devido processo legal e da segurana
jurdica, decorrente da falta de preciso do termo acusatrio e da negativa de
atendimento ao pedido de degravao da comunio com o COPOM - Respeito ao
art. 93, inciso IX, da, Constituio Federal - Acusado defende-se dos fatos e no da
capitulao inicial - As expresses cochilar e dormir devem ser interpretadas
como sinnimas na hiptese sub judice - A figura da atipicidade e a abertura do
tipo no feito administrativo no afrontam os princpios da impessoalidade e da
legalidade, mas objetivam satisfazer o interesse pblico - Sentena atacada est
juridicamente correta - Manuteno - Improvimento do recurso - Votao unnime.
(Apelao n 2736/12 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 20/3/2012)
Indexao: Desero - Erro material no termo de desero - Inexistncia de

nulidade - Consumao do delito - Apresentao espontnea do desertor - Atenuante
configurada. Ementa: O erro material no termo de desero configura mera
irregularidade, no o invalida nem pode afastar o crime. Aplicada a atenuante especial
prevista pelo artigo 189, inciso I do CPM, em virtude da apresentao voluntria do
policial militar. (Apelao n 5249/03 - Rel. Juiz Paulo Prazak J. 28/4/2005)
Indexao: Embargos de Declarao - Processual penal - Recurso ministerial -

Embargos opostos em face do v. Acrdo em sede de Apelao Criminal pugnando
pelo reconhecimento da extino da punibilidade - Impossibilidade - Delito de
desero - Aplicabilidade do art. 132 do CPM e da Smula n 001/05 desta Egrgia
Corte - Negado provimento ao recurso. Ementa: Conforme entendimento desta E.
Corte, firmado pela Smula n 001/05, na prtica do delito de desero, restou vedado
o reconhecimento do lapso prescricional inserto no art. 125, do Cdigo Penal Militar,
sem que o desertor atinja os limites de idade expressos no art. 132, do Cdigo Penal
Militar. Nesta linha, embora superado o prazo da prescrio do art. 125 do CPM,
no tendo o Apelante atingido, in casu, os exigveis quarenta e cinco anos de idade,
no se opera a extino da punibilidade nos exatos termos do art. 132 do CPM e da
Smula n 001/05 deste Tribunal (Embargos de Declarao n 147/09 - Rel. Juiz
Avivaldi Nogueira Jnior J. 8/7/2009)
Jurisprudncia
Indexao: Desero - Habeas Corpus Preventivo - Impetrao com o fito de

garantir ao desertor sua reapresentao sem ser recolhido ao Presdio Militar Romo
Gomes - Impossibilidade - Inocorrncia de ato ilegal ou abuso de autoridade - Writ
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indeferido. Ementa: Consumou-se a desero, apesar da manifestao dos superiores
hierrquicos e colegas de servio no sentido de orientar o policial militar paciente para
evitar o cometimento do delito, As providncias tomadas pelo Comandante foram
aquelas exigidas pela Lei (remessa do Termo de Desero ao Distribuidor desta Justia
Castrense), pois caso contrrio poderia ter sido indiciado por crime de prevaricao.
(Apelao n 1750/04 - Rel. Juiz Ubirajara Almeida Gaspar J. 26/10/2004)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Desero - Reconhecimento da

semi-imputabilidade do policial militar possuidor de transtornos psiquitricos -
Condenao mantida - Substituio da pena por medida de segurana de tratamento
ambulatorial - Inteligncia do art. 48, pargrafo nico, e 113, ambos do CPM e arts.
96, II e 98 do CP - Recurso parcialmente provido. (Apelao n 6064/09 - Rel. Juiz
Orlando Eduardo Geraldi J. 7/4/2011)
Indexao: Prova. Nulidade. Arguio. Precluso. Violncia contra inferior.

Violncia contra superior. Caracterizao. Ementa: Devem ser rejeitadas as teses de
nulidade nas provas testemunhal e pericial que no sejam arguidas at as alegaes
finais. Incide nos crimes de violncia contra inferior e violncia contra superior,
este na forma tentada, o cabo da policial militar que, embriagado, desfere tapa no
rosto de soldado e tenta agredir sargento. (Apelao n 5799/08 Rel. Juiz Paulo
Prazak J. 13/8/2009)
Indexao: Apelao - Violncia contra inferior - Consumao - Emprego de fora

fsica - Desnecessrio o resultado de leso corporal. Ementa: Violncia contra inferior
(art. 175, caput, do CPM). Para a consumao do delito basta o simples emprego da
fora fsica pelo agente contra o corpo, a vestimenta ou a cobertura do ofendido.
Desnecessrio o resultado de leso corporal (Apelao n 4762/99 Rel. Juiz Avivaldi
Nogueira Jnior - 7/5/2002).
Crimes impropriamente militares
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao Criminal - Denncia oferecida em

desfavor de dois policiais militares pelas prticas dos crimes de peculato e concusso
- Condenao de um dos policiais em Primeira Instncia pela prtica do crime de
concusso - Apelo defensivo arguindo preliminares de nulidade e requerendo a
absolvio nos termos das alneas a ou e do art. 439 do CPPM - Questionamentos
sobre a competncia do Conselho de Justia, existncia de nulidade na instruo
processual e ordem de votao no Conselho de Justia - Apelo ministerial requerendo
a condenao dos dois policiais militares pela prtica do crime de concusso e de um
Matria Criminal
deles pela prtica de peculato - Preliminares rejeitadas - Competncia do Conselho de

Justia considerando tratarem se de crimes contra a Administrao Militar - Precluso
quanto a arguio de nulidade atinente realizao do exame grafotcnico - Votao
no Conselho de Justia que deve ser iniciada pelo Juiz Direito, ainda que tenha passado
a exercer a presidncia do colegiado a partir da EC 45/04 - Conjunto probatrio apto a
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reconhecer a conduta criminosa por parte dos dois policiais militares na conformidade
do requerido pelo Ministrio Pblico - Recurso de apelao formulado pela Defesa
que no comporta provimento - Apelo ministerial a que se d provimento. (Apelao
n 6172/10 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 16/8/2011)
Indexao: Suspeio. Juiz de direito. Sentena monocrtica anulada. Conselho

de Justia. Concusso. Caracterizao. Ementa: Pode o juiz de direito prolator de
sentena monocrtica anulada integrar o Conselho de Justia competente para o
julgamento da causa, sem que se configure suspeio de sua parte. Incide no crime
de concusso o policial militar que, no atendimento de ocorrncia, exige dinheiro
de civil para no adotar as providncias cabveis. (Apelao n 5637/06 Rel. Juiz
Clvis Santinon - J. 3/11/2009)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Concusso - Conjunto probatrio

insuficiente para confirmar o delito - Dvida quanto autoria delitiva deve beneficiar
o acusado - Recurso provido para absolver o ru com fulcro no art. 439, alnea e,
do CPPM. (Apelao n 5872/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 7/4/2011)
Indexao: Apelao Criminal. Nulidade. Princpio da identidade fsica do Juiz.

Inaplicabilidade. Cerceamento de Defesa. Questo Preclusa. Inverso da ordem de
votao pelos juzes. Afastamento. Higidez processual. Alegada condenao contrria
evidncia dos autos. Improcedncia. Concusso caracterizada pela exigncia de
vantagem econmica de civil supostamente envolvido em receptao. Prova robusta.
Recurso improvido. Ementa: So improcedentes as arguies de nulidade fundadas
na pretendida aplicao de princpio restrito ao procedimento comum, no mbito
da legislao especial; na existncia de mera irregularidade processual, eis que j
convalidada na origem; e no deslocamento da presidncia do Conselho ao Juiz de
Direito, decorrente de alterao da norma constitucional. Concusso caracterizada pela
ao do policial que constata negociao de bens de origem ilcita por comerciante e
dele exige vantagem econmica para no encaminh-lo Delegacia de Polcia. Prova
harmnica. Apreenso de valores com o ru denotando exaurimento da conduta.
Condenao mantida. (Apelao n 6025/09 Rel. Juiz Paulo Prazak - J. 28/7/2011)
Indexao: Apelao Criminal - Concusso, Apropriao Indbita e Prevaricao

- Ilcitos penais enquadrados no Ttulo VII do CPM Dos Crimes contra a
Administrao Militar - Nulidade de sentena proferida pelo Juzo Singular -
Determinada a realizao de novo julgamento pelo Conselho Permanente de Justia
- Inteligncia do artigo 125, 5 da Carta Magna, com a nova redao da Emenda
Constitucional n 45 de 2004. Ementa: O bem primrio a ser tutelado nos casos
de Crime contra a Administrao Militar o interesse pblico, representado pela
Jurisprudncia
moralidade administrativa, ceifada pelo comportamento abusivo dos policiais

militares, figurando no polo secundrio o particular vtima da exigncia, destarte, a
competncia para julgamento do processo-crime, deve ser atribuda ao Conselho de
Justia. (Apelao n 5409/05 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira J. 30/11/2006)
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Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena Condenatria - Apelos defensivos
pugnando pela absolvio do ru Jos Adair Carlos da Silva com fulcro no art.
439, alnea a e alternativamente, alneas b, c ou e e, do corru Helder da
Silva Gonalves, alnea e, tudo do Cdigo de Processo Penal Militar - Denncia
imputou aos Acusados a prtica do crime de corrupo passiva (art. 308, 1,
CPM) - Improcedncia da alegao de inocncia dos milicianos decorrente das
contradies apresentadas e da inequvoca concretizao da abordagem s vtimas -
Existncia de auto de infrao lavrado e de reconhecimento pessoal dos increpados
- Conjunto probatrio harmnico suficiente para demonstrar a coautoria e
evidenciar a consumao do delito - Inaplicabilidade do princpio da insignificncia
na seara militar - Inocorrncia de contrariedade aos princpios da razoabilidade, da
proporcionalidade e da presuno de inocncia - Inexistncia de violao ao devido
processo legal, ampla defesa e ao contraditrio - Improvimento do recurso - Deciso
unnime. (Apelao n 5797/08 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 26/4/2011)
Indexao: Apelao Criminal - Corrupo Passiva - Delito formal enquadrado

no Ttulo VII do CPM. Dos Crimes contra a Administrao Militar - Nulidade de
sentena emanada por Juiz Singular - Novo julgamento a ser realizado pelo Conselho
Permanente de Justia - Inteligncia do artigo 125, 5 da Constituio Federal,
modificado pela Emenda Constitucional n 45/04. Ementa: O interesse pblico
o bem primrio a ser protegido nos casos de crime contra a Administrao Militar,
cuja probidade resta maculada pela conduta dos policiais militares que, em razo da
funo, aceitam vantagem indevida. No polo secundrio figura o particular ofendido
pelo risco ou diminuio patrimonial. Dessarte, a competncia para julgamento do
processo-crime deve ser atribuda ao Conselho de Justia. (Apelao n 5460/05 - Rel.
Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 30/11/2006)
Indexao: Corrupo passiva. Causa de aumento. Caracterizao. Ementa: O

Incide no crime de corrupo passiva com a causa de aumento do art. 308, 1,
do Cdigo Penal Militar o policial que recebe dinheiro em razo da funo e, em
consequncia, deixa de autuar motorista infrator. (Apelao n 5789/08 - Rel. Juiz
Clvis Santinon J. 1/9/2009)
Indexao: Apelao Criminal - Corrupo passiva - Crime contra a Administrao

Militar - Recebimento de vantagem indevida em razo da funo pblica - Omisso
da prtica de ato de ofcio - Ocorrncia plena do tipo penal - Suficincia do
conjunto probatrio - Cominao de pena mais gravosa - Condenao mantida -
Apelo improvido. Ementa: Configurao plena do tipo penal consubstanciada no
recebimento pelo miliciano de vantagem indevida para omisso da prtica de ato
regular e legal relacionado sua obrigao funcional. Confirmao em juzo das
Matria Criminal
declaraes anteriormente prestadas pelas vtimas refora a verdade acerca da conduta

delituosa. Dano efetivo e potencial ao bom funcionamento da Administrao Militar.
Cominada pena de maior gravame por incidncia da majorante do 1 do art. 308 do
CPM. (Apelao n 5666/07 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 23/6/2009)
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Indexao: Habeas Corpus - Priso em flagrante - Pedido de liberdade provisria
- Corrupo ativa, delito apenado com recluso - Vedao expressa do artigo
270, pargrafo nico do CPPM - Excesso de prazo para concluso da instruo
criminal - Demora motivada por culpa exclusiva da Defesa - Denegada a ordem.
Ementa: Preenchidos os requisitos autorizadores da priso flagrancial e aferida sua
regular necessidade visando proteger a busca da verdade real, irrefutvel a legalidade
da mantena da segregao carcerria. Ademais, impossvel ventilar a existncia de
constrangimento ilegal pelo excesso de prazo, para concluso da persecuo penal,
quando decorrente do atendimento de diligncia ofertada pela Defesa. (Habeas
Corpus n 1989/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira J. 8/4/2008)
Indexao: Recurso Inominado - Extorso em sua forma qualificada - Crime contra

o patrimnio - Competncia do juzo singular - Aplicao imediata de modificao
constitucional alcanando novos feitos e aqueles em curso - Negado provimento
ao recurso. Ementa: Conforme recente alterao no entendimento desta E. Corte
quanto ao bem jurdico tutelado pela norma penal, em que se protege o patrimnio da
vtima, a competncia para processar e julgar os fatos cinge-se ao juzo singular, na
forma do art. 125, 5 da Constituio Federal, inserido pela Emenda Constitucional
n 45/04, norma de eficcia plena, de aplicabilidade imediata. (Recurso Inominado
n 4/08 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira J. 8/5/2008)

Instncia pela prtica do crime de leso corporal dolosa - Apelo arguindo preliminares
de nulidade - Questionamentos sobre a ordem de votao no Conselho de Justia, a
incompetncia da Justia Militar para julgar policial militar que deixou a Corporao
e existncia de cerceamento defesa pelo indeferimento de pedido de reproduo
simulada dos fatos - Pleito quanto ao mrito sustentando que a leso corporal foi
praticada de forma culposa - Preliminares rejeitadas - Votao no Conselho de
Justia que deve ser iniciada pelo Juiz Direito, ainda que tenha passado a exercer a
presidncia do colegiado a partir da EC 45/04 - Competncia do juzo que fixada
no momento do cometimento do ilcito penal - Garantia do juzo natural - Faculdade
do Magistrado para acolher ou no, diante das circunstncias apresentadas, o pedido
de produo de provas na fase do art. 427 do CPPM - Inexistncia de cerceamento
de defesa diante do indeferimento devidamente fundamentado - Conjunto probatrio
slido e que no deixa margens dvidas sobre a prtica pelo apelante do crime de
leso corporal dolosa - Agente que assumiu o risco de produzir a leso ao afirmar ter
efetuado disparo para o solo - Recurso de apelao que no comporta provimento.
(Apelao n 6192/10 - Rel. Juiz Fernando Pereira J. 9/8/2011)
Indexao: Habeas Corpus - Trancamento de procedimento penal - Extino da

Jurisprudncia
punibilidade na Justia Comum - Mesmos fatos - Alegao de bis in idem -

Insubsistncia - Concurso material de crimes - Mesma conduta - Delitos distintos
- Peculato-furto - Crime militar - Competncia desta Justia Especializada -
Incidncia da Smula n 90 do STJ - Abuso de autoridade - Julgamento afeto ao
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Juizado Especial Criminal - Inexistncia de ilegalidade a ser reparada - Denegada
a ordem. Ementa: No h de se falar em improcedncia da ao penal, tampouco
se vislumbra ilegalidade evidente, a ponto de se acolher a presente impetrao, que
busca o trancamento do procedimento criminal em curso. Conquanto, versando
sobre a mesma conduta, os crimes foram cometidos em concurso material, do que
resultam competncias distintas para a apurao das responsabilidades criminais.
A extino da punibilidade pelo delito de abuso de autoridade, no Juizado Especial
Criminal, no se revela como bice capaz de elidir o exame do crime de peculato-
furto por esta Justia Castrense. Ausncia de ato ilegal, a ser combatido nesta estreita
via. (Habeas Corpus n 2106/09 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 30/6/2009)

Instncia pela prtica do crime de peculato - Apelo arguindo preliminares de
nulidade - Questionamentos sobre o aditamento da denncia, ordem de votao
no Conselho de Justia e existncia de cerceamento defesa pelo indeferimento de
pedido de reinterrogatrio - Pedido alternativo sustentando a aplicao do princpio
da insignificncia - Preliminares rejeitadas - Aditamento da denncia feita na sesso
de incio da instruo - Votao no Conselho de Justia que deve ser iniciada pelo
Juiz Direito, ainda que tenha passado a exercer a presidncia do colegiado a partir
da EC 45/04 - Faculdade do Juiz para acolher ou no, diante das circunstncias
apresentadas, o pedido para reinterrogatrio do ru - Conjunto probatrio slido e
que no deixa margens dvidas sobre a prtica pelo apelante do crime de peculato
- Princpio da insignificncia que no se aplica em crimes contra a Administrao -
Recurso de apelao que no comporta provimento. (Apelao n 6097/09 - Rel. Juiz
Indexao: Embargos Infringentes - Furto privilegiado - Momento da Consumao

- Desistncia Voluntria - Inocorrncia - Negado provimento aos embargos.
Ementa: Consumado o furto com a retirada do bem da esfera de disponibilidade
da vtima, conferindo ao policial militar a deteno da coisa, ainda que por alguns
instantes. No restou caracterizada a desistncia voluntria do agente, que no
abdicou espontaneamente da conduta ilcita, apenas interrompeu a prtica do delito
por circunstncia alheia sua vontade. (Embargos Infringentes e de Nulidade
n 30/05 - Rel. Juiz Lourival Costa Ramos J. 26/10/2005)
Indexao: Apelao Criminal - Furto simples - Delito insculpido no art. 240

caput do CPM - Tipicidade - Presena de animus furandi - Dolo especfico
configurado - Apelo no provido - Condenao mantida. Ementa: Soldado
Temporrio agindo com animus furandi subtrai bens da bolsa de colega de
Matria Criminal
alojamento com a clara inteno de dispor da coisa alheia como sua. Depoimento
da vtima, harmnico com o das testemunhas e do prprio apelante, denotam o dolo
especfico, consubstanciado na vontade livre e consciente de ter os objetos para si.
Devidamente caracterizado o delito de furto simples. (Apelao n 5304/04 - Rel.
Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 31/1/2008)
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Ementa: Apelao Criminal - Peculato furto - Desclassificao requerida pela
autoridade ministerial para o artigo 240, 1 do CPM - Furto atenuado - Legalidade
- Observncia ao disposto no artigo 437, alnea a do CPPM - Substituio da pena
de recluso pela de deteno - Sentena condenatria de Primeiro Grau benfica
ao apelante - Autoria e materialidade do delito incontroversas - Apelo no provido.
(Apelao n 5845/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho J. 22/3/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Furto - Preliminar de nulidade da ao penal -

procedimento iniciado por denncia annima - inocorrncia - apurao de veracidade
sobre notitia criminis - dever institucional da Corregedoria da Polcia Militar - Artigo
1, I do Decreto Estadual n 31.318/90 - Inaplicabilidade das Leis Federais n 8.112/90
e 4.878/65 aos militares dos Estados - Dolo comprovado - insubsistncia das alegaes
do autor sobre devoluo da res furtiva - excludente de culpabilidade - estado de
necessidade de terceiro - no comprovao de inexigibilidade de conduta diversa, de
inexistncia de outro modo de evitar o perigo - Aplicao do princpio da insignificncia
- diferenciao do conceito de furto atenuado do artigo 240, 1 do CPM - Recurso no
provido. (Apelao n 6256/10 - Rel. Juiz Clvis Santinon J. 12/4/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Recurso em Sentido Estrito - Crime de furto -

Rejeio da denncia - Inadmissibilidade - Materialidade do delito comprovada desde
logo, havendo veementes indcios de autoria - Preenchidos os requisitos legais do
art. 77 do CPPM - No configurao de quaisquer das hipteses de rejeio previstas
no art. 78 do CPPM - Suporte indicirio suficiente para deflagrar a persecuo penal
militar em juzo - Recurso provido para que a denncia seja recebida. (Recurso em
Sentido Estrito n 1010/11 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 5/5/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena Condenatria - Apelos defensivos

pugnando absolvio nos termos do art. 439, alnea c, do Cdigo de Processo
Penal Militar ou, subsidiariamente, a fixao da reprimenda no mnimo legal e sua
substituio por pena restritiva de direitos para o corru Olavo Alessandro Pagani
- Aditamento denncia imputou aos apelantes a prtica do crime de extorso
qualificada (art. 243, a, 1, c.c. art. 242, 2, I e II, ambos do CPM) - Priso em
flagrante dos increpados - Improcedncia da alegao de que realizaram abordagem
a veculo suspeito e de inexistncia de testemunhas presenciais no recebimento do
dinheiro - Inequvoca correspondncia lgica dos fatos e constatao da concretizao
da entrega das notas previamente marcadas e fotografadas aos milicianos - Conjunto
probatrio atestou a credibilidade da palavra do ofendido e a consumao do delito,
com a comprovao da autoria e da materialidade - Decretao da reforma ex
officio do corru Olavo Alessandro Pagani, decorrente de psicose atestada no laudo
de exame de sanidade mental, implica substituio da pena imposta pela internao
Jurisprudncia
para tratamento psiquitrico e no por restrio de direitos, pena esta inexistente na

seara militar - Parcial provimento do recurso apenas para cumprimento do art. 113
do Cdigo Penal Militar em relao ao reformado - Deciso unnime. (Apelao
n 5669/07 Rel. Juiz Paulo A. Casseb- J. 16/11/2010)
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Ementa: Embargos de Declarao em Apelao - Ministrio Pblico na condio de
custos legis no se confunde com parte processual - Legitimidade recursal discutvel
- No obrigatoriedade de referncia expressa na deciso judicial a manifestaes
ministeriais de cunho apenas opinativo - Inexistncia da omisso alegada - Consumao
do delito de extorso - Improvimento do recurso - Deciso unnime. (Embargos de
Declarao n 182/11 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 1/2/2011)
Indexao: Extorso - Pretendida desclassificao para o crime de concusso -

Inadmissibilidade - Hiptese em que h constrangimento mediante grave ameaa
- Insuficincia probatria - Inocorrncia. Ementa: Impossvel a desclassificao do
delito enquadrado no artigo 243 do CPM para o previsto no artigo 305 do mesmo
diploma, em face da grave ameaa perpetrada pelos rus s vtimas. Solidez do
conjunto probatrio que torna indiscutvel a prtica criminosa por parte dos policiais
militares. (Apelao n 5296/04 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 8/11/2005)
Indexao: Habeas Corpus - Suposta prtica de extorso - Indcios de autoria - Priso

preventiva - Pressuposto de garantia da ordem pblica - Periculosidade do agente -
Pedido de revogao da custdia cautelar - Descabimento - Persistentes os motivos
ensejadores da medida - Ordem denegada. Ementa: Inexiste constrangimento ilegal,
tampouco reveste-se de ilegalidade o decreto prisional quando devidamente motivado
e calcado em fatos concretos extrados da persecuo penal. Destarte, no se vislumbra
ato abusivo ou arbitrrio perpetrado pelo juiz da causa. Demais questionamentos de
mrito da ao penal em curso no comportam anlise nos estreitos limites do writ.
(Habeas Corpus n 1969/07 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 25/9/2007)
Indexao: Recurso Inominado - Extorso em sua forma qualificada - Crime contra

o patrimnio - Competncia do juzo singular - Aplicao imediata de modificao
constitucional alcanando novos feitos e aqueles em curso - Negado provimento
ao recurso. Ementa: Conforme recente alterao no entendimento desta E. Corte
quanto ao bem jurdico tutelado pela norma penal, em que se protege o patrimnio da
vtima, a competncia para processar e julgar os fatos cinge-se ao juzo singular, na
forma do art. 125, 5 da Constituio Federal, inserido pela Emenda Constitucional
n 45/04, norma de eficcia plena, de aplicabilidade imediata. (Recurso Inominado
n 4/08 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 8/5/2008)
Indexao: Extorso. Qualificadoras. Roubo. Arma de fogo. Crime impossvel.

Aditamento denncia. Novo interrogatrio. Ementa: Incide no crime de extorso
qualificada o policial militar que obtm indevida vantagem econmica constrangendo
a vtima, mediante ameaa de morte, a praticar ato lesivo de seu patrimnio. Embora
aplicveis ao crime de extorso as qualificadoras previstas para o crime de roubo,
Matria Criminal
vedado reconhecer a do emprego de arma se o crime praticado por policiais militares

no exerccio das funes. possvel a consumao do crime se a Corregedoria
da Polcia Militar limita-se a aguardar o seu cometimento, sem prvia instigao
ou induzimento. Havendo aditamento denncia para nova adequao tpica dos
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fatos, se facultado s partes requerer diligncias complementares, desnecessria
nova citao ou interrogatrio. (Apelao n 4806/00 Rel. Juiz Orlando Eduardo
Geraldi J. 21/5/2009)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Homicdio culposo - Disparo em via

pblica - Inobservncia das regras tcnicas da profisso - Materialidade comprovada
por meio de laudo de exame necroscpico - Autoria e nexo causal incontroversos
- Laudo de exame de confronto balstico positivo - Legtima defesa putativa no
configurada - Delito caracterizado - Prescrio da pretenso punitiva - Extino
da punibilidade - Recurso no provido. (Apelao n 5962/09 Rel. Juiz Orlando
Eduardo Geraldi J. 11/8/2011)
Indexao: Apelao Criminal - Homicdio culposo - Inobservncia das regras

tcnicas da profisso - Materialidade comprovada por meio de Laudo de Exame
Necroscpico - Autoria e nexo causal incontroversos - Delito caracterizado - Recurso
no provido. Ementa: Policial Militar tem conhecimento de regra tcnica da profisso,
porm a desconsidera ao no inspecionar espingarda a ser usada em exerccio ttico;
efetua disparo contra colega de farda, causando-lhe leses que o levaram a bito.
Materialidade, autoria e nexo causal incontroversos. Justificada a majorao da pena
em seu mximo legal. Condenao mantida. (Apelao n 5344/04 Rel. Juiz Clvis
Santinon J. 11/10/2007)
Indexao: Habeas Corpus - Policial Militar autuado em flagrante pela prtica do

delito de tentativa de homicdio qualificado - Ausncia dos requisitos autorizadores
da priso preventiva - Concesso da liberdade provisria. Ementa: Apesar da certeza
da autoria do delito, indicativa do fumus boni juris , no restou caracterizada de
maneira inequvoca, a presena dos requisitos previstos no artigo 255 do CPPM, a
confirmar o periculum in mora. Impossibilidade da mantena da priso preventiva.
(Habeas Corpus n 1812/05 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 28/4/2005)
Indexao: Conflito de Competncia - Homicdio praticado por militar contra

militar, ambos em atividade - Julgamento afeto Justia Castrense - Inteligncia do
artigo 9, inciso II alnea a do CPM, que no sofreu alterao pela Lei 9299/96.
Ementa: Compete Justia Militar Estadual processar e julgar crime de homicdio
praticado por policial militar em atividade contra outro policial militar, em idntica
condio, ainda que fora da rea sujeita administrao militar e por motivo
particular, estranho ao servio. Precedentes do STJ e STF. (Recurso Inominado n
7/04 Rel. Juiz Lourival Costa Ramos J. 26/8/2004)
Indexao: Homicdio - Tiroteio ocorrido durante perseguio de militares integrantes

de viatura de Rdio Patrulha a carro ocupado por assaltantes e refns - Abandono do
Jurisprudncia
veculo pelos meliantes, que empreendem fuga a p, sendo perseguidos tambm por
viatura da ROTA, com troca de tiros - Ocupantes do veculo feridos mortalmente -
Existncia de excludentes de ilicitude - Possibilidade dos refns terem sido alvejados
pelos meliantes no interior do veculo - Dvida que beneficia os apelantes - Absolvio
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mantida. Ementa: Reconhecimento das excludentes da legtima defesa e do estrito
cumprimento do dever legal, j que os policiais integrantes da ROTA efetuaram os
disparos em reao aos tiros que recebiam, em defesa prpria e dos companheiros,
no pleno exerccio da funo policial militar. Os policiais militares que compunham a
viatura de Rdio Patrulha desconheciam a existncia de refns no interior do veculo,
tendo agido sobre o abrigo da excludente de legtima defesa - em face dos tiros
disparados pelos assaltantes em sua direo, e da legtima defesa putativa - em relao
aos refns. (Apelao n 5449/05 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior J. 16/3/2006)
Indexao: Embargos Infringentes - Homicdio - Pleiteado o reconhecimento da

violenta emoo - Admissibilidade - Reforma do V. Acrdo - Condenao por afronta
ao artigo 205, 1 do CPM - Homicdio privilegiado - Causa especial de minorao
do quantum da pena - Embargos providos. Ementa: Depoimentos de testemunhas
em Juzo comprovam o temperamento agressivo ostentado pelo ofendido. A acusada,
face humilhao suportada, diante da injusta provocao da vtima tomada de
violenta emoo, sendo levada uma reao impetuosa, momentnea, tumultuada,
a caracterizar o denominado homicdio privilegiado. (Embargos Infringentes e de
Nulidade n 45/07 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 7/11/2007)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena Condenatria - Apelo defensivo pugnando

absolvio pela excludente do estado de necessidade - Denncia imputou ao ru a
prtica do crime de leso corporal culposa (art. 210, caput, do CPM) - Improcedncia
da alegao de que o projtil no partiu da arma do acusado - Laudos pericial e de
confronto balstico atestaram de forma inconteste que o disparo originou-se da pistola
que portava - Apelante faltou com a verdade na tentativa de negar a autoria do ilcito e
agiu com manifesta culpa, descumprindo regras bsicas contidas no Manual Tcnico
da Polcia Militar - Afastado o parecer da D. Procuradoria de Justia que acatava a tese
da defesa de excludente de ilicitude - Improvimento do recurso - Deciso unnime.
(Apelao n 6004/09 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 30/11/2010)
Indexao: Apelao Criminal. Preliminar de nulidade do feito. Inpcia da inicial

e inobservncia de norma processual penal. Rejeio. Leso corporal. Arguio de
controvrsia da prova. Descabimento. Condenao mantida. Ementa: No padece
de vcio a denncia que traz descrio ftica pormenorizada, permitindo plena
compreenso da acusao, tampouco se aplica ao feito norma processual comum
havendo dispositivo norteador da matria, na legislao especial. Processo hgido.
Condenao pela ofensa corporal de civil, durante abordagem policial, fundada em
harmnica e vasta prova oral e pericial. (Apelao n 6091/09 Rel. Juiz Paulo
Prazak J. 18/11/2010)
Matria Criminal
Ementa: POLICIAL MILITAR - Apelao - Leso corporal - Preliminar de coisa

julgada -Rejeitada - Competncia absoluta da Justia Militar para processar e
julgar crimes militares - Inaplicabilidade da Lei n 9.099/95 aos crimes militares -
Materialidade e autoria comprovadas - Reduo da pena - Afastadas circunstncia
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judicial de insensibilidade do ru e circunstncia agravante do abuso de poder -
Reduo do perodo de prova do sursis - Recurso parcialmente provido. (Apelao
n 5896/08 Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi J. 19/5/2011)
Indexao: Apelao Criminal - Leses Corporais - Inexistentes indcios de relao

de nexo de causalidade entre ao dos acusados e leses nas vtimas - Pleiteada
condenao baseada em meras conjecturas - Absolvio mantida - Apelo ministerial
improvido. Ementa: No evidenciada relao de nexo de causalidade entre a ao
dos policiais militares e leses provocadas nas vtimas. Ademais, no se vislumbra
por tudo que se deflui dos autos a existncia de fato tpico e antijurdico a ensejar
um decreto condenatrio. Absolvio mantida com fulcro no art. 439, alnea e do
CPPM. (Apelao n 5418/05 Rel. Juiz Clvis Santinon J. 27/9/2007)
Indexao: Apelao Criminal - Leso Corporal - Inexpressividade dos ferimentos

- Leses de natureza levssima - Princpio da insignificncia - Desclassificao
para infrao disciplinar - Aplicabilidade do 6 do art. 209 do CPM - Negado
provimento ao apelo ministerial - Absolvio mantida. Ementa: Embora reconhecida
a materialidade e autoria da infrao, a anlise valorativa do contexto probatrio
inviabiliza um seguro juzo de reprovao. Constatada por meio de Laudo Pericial a
natureza levssima das leses sustentadas pela vtima, resta caracterizada a presena de
nfima ofensa ao bem jurdico tutelado. Neste ponto, imperiosa a mantena da deciso
do juzo de origem. (Apelao n 5515/06 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 29/1/2009)
Indexao: Habeas Corpus - Trfico de drogas, em tese - Alegao de falta de

justa causa para a segregao carcerria - Improcedncia - Medida devidamente
fundamentada - Inexistncia de ato abusivo ou arbitrrio - Excesso de prazo da instruo
criminal - Diligncias requeridas pela defesa - Constrangimento ilegal no evidenciado
- Curso regular do feito - Denegada a ordem. Ementa: No se vislumbra ato abusivo
ou arbitrrio na mantena do decreto prisional quando as situaes permissivas da
custdia, concernentes convenincia processual foram devidamente fundamentadas
pelo Juiz da causa. Retardo na prtica de atos da instruo criminal provocado por
diligncias requeridas pela Defesa e no por descuro do rgo judicante, desnatura a
presena de eventual constrangimento ilegal. Demais aspectos subjetivos trazidos
lume insuscetveis de anlise nesta estreita via, haja vista a necessria valorao de
matria de fato. (Habeas Corpus n 2076/09 Rel. Juiz Paulo Prazak J. 19/2/2009)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena condenatria - Denncia imputou ao ru

a prtica do crime de trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito
similar (art. 290, CPM) - Inaplicabilidade do princpio da insignificncia na seara
militar - Precedente do e. Supremo Tribunal Federal - Recurso improvido -Votao
unnime. (Apelao n 6187/10 Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 13/3/2012)
Jurisprudncia
Ementa: POLICIAL MILITAR - Sentena Condenatria - Apelo defensivo

pugnando pela absolvio com fulcro no art. 439, alnea a, primeira parte, do
Cdigo de Processo Penal Militar - Denncia imputou ao ru a prtica do crime
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de trfico, posse ou uso de entorpecente ou substncia de efeito similar (art. 290,
CPM) - Condenao lastreada em depoimento contraditrio de Oficial - Revelao
de segredo de cadeado ao Oficial, que no diligenciou de imediato, afasta a certeza
de que s o ru poderia ter acesso ao interior do armrio - Declaraes das demais
testemunhas presenciais desprestigiaram a sua palavra - Conjunto probatrio e
a anlise dos fatos induzem a dvidas que levam a um cenrio de insegurana e
incerteza quanto a autoria do delito e a confirmao do dito condenatrio - Reforma
da r. sentena a quo - Absolvio do Apelante com base na alnea e, do art. 439,
do CPPM - Provimento parcial do recurso - Votao unnime. (Apelao n 5790/08
Rel. Juiz Paulo A. Casseb J. 26/4/2011)

Instncia pela prtica do crime previsto no art. 290 do CPM - Apelo pleiteando
a absolvio nos termos da alnea a, primeira parte ou da alnea c do art. 439
do CPPM - Deciso de primeiro grau que abordou com propriedade todos os
aspectos que cercaram a prtica do crime - Conjunto probatrio comprovando a
conduta criminosa do apelante - Recurso de apelao que no comporta provimento.
(Apelao n 6263/10 Rel. Juiz Fernando Pereira J. 2/8/2011)
Matria Criminal
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Matria Cvel
Inaplicabilidade das leis n 6.880/80 E n 8.429/92

Fatos ocorridos sob a vigncia do antigo RDPM
Ementa: Apelao Cvel - Ao Ordinria - Policial Militar - Pedido de anulao

de ato de expulso com a consequente reintegrao ao cargo - Higidez do
processo administrativo - Independncia das esferas penal, civil e administrativa -
Inaplicabilidade das Leis n 6.880/80 e n 8.429/92 - Enquadramento da tipificao
da conduta - Legalidade - Fatos ocorridos sob a vigncia do R-2-PM e expulso
processada e fundada no RDPM - No violao dos Princpios da Irretroatividade
das leis - Respeito aos princpios do devido processo legal, do contraditrio, da
ampla defesa - Limites da discricionariedade administrativa e controle pelo Poder
Judicirio - Regularidade do ato - Recurso improvido. (Apelao n 1396/07 - Rel.
Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 22/7/2010)
Distribuio exclusiva Segunda auditoria Possibilidade
Ementa: Apelao Cvel - Policial Militar - Pedido de anulao de ato de demisso

com a consequente reintegrao ao cargo - Extino do feito, com resoluo do mrito,
nos termos do art. 269, IV, combinado com o art. 329, ambos do Cdigo de Processo
Civil - Preliminar de ilegalidade na distribuio rejeitada - Prescrio - Termo inicial
- Publicao do ato - Art. 1 do Decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1932 - Recurso
improvido. (Apelao n 1611/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 24/2/2011)
Indexao: POLICIAL MILITAR - Instaurao de PAD - Indeferimento de pedido

de novo interrogatrio - Suspenso requerida e negada em 1 grau - Apelo com
Preliminar de ilegalidade de distribuio exclusiva - Rejeitada - Cerceamento de
Defesa - Inocorrncia - Princpio do Informalismo - Trmite regular do processo
disciplinar - Respeito aos corolrios constitucionais - Provimento negado.
Ementa: O informalismo no significa dispor livremente da ordem procedimental
preconizada nos documentos legais. O Administrador no est obrigado a
conceder qualquer pleito de seu administrado, mormente quando intencionalmente
no exercida a defesa da melhor maneira, seja por estratgia, seja por omisso.
(Apelao n 1626/08 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 17/2/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao requerendo a anulao da deciso que

demitiu a autora das fileiras da Polcia militar - Deciso de primeiro grau que
Jurisprudncia
julgou improcedente a demanda - Apelo buscando a reforma da Sentena reiterando

os argumentos da inicial - Preliminar questionando a violao do princpio da
alternncia na distribuio - Competncia do Tribunal para dispor sobre os rgos
jurisdicionais e administrativos - Distribuio das aes 2 Auditoria Militar que se
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mostra regular - Preliminar rejeitada - Inexistncia dos vcios apontados no processo
administrativo disciplinar - Deciso lastreada em elementos colhidos na instruo -
Imputabilidade da acusada plenamente reconhecida nos autos - No cabe ao Judicirio
substituir a Administrao na aplicao de sano disciplinar se ausente ilegalidade
ou abuso de poder - Competncia do Comandante Geral para estabelecer instrues
complementares interpretao, orientao e aplicao dos termos do Regulamento
Disciplinar - Validade das I-16-PM - Processo administrativo disciplinar regido pelo
princpio do informalismo - Inexistncia de ofensa ao princpio do contraditrio
- Deciso da autoridade competente que no vinculada aos pareceres ofertados
- Defesa em sede de processo administrativo disciplinar exercida por Oficial PM
- Possibilidade - Smula Vinculante n 5 do STF - Ausncia da demonstrao de
prejuzo estratgia da defesa da acusada - Princpio pas de nullit sans grief
- Inocorrncia de vulnerao do devido processo legal - Ausncia de previso
legal sobre manifestao de rgo de consultoria jurdica - Razovel durao do
processo administrativo - Sano aplicada pela autoridade competente observados
os princpios da legalidade e da proporcionalidade - Recurso no provido. (Apelao
n 1559/08 - Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 11/3/2011)
Excesso de execuo Lei n 11.960/09 Base de clculo
Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos execuo em Ao Ordinria opostos

pela Fazenda Pblica para o reconhecimento de excesso de execuo - Procedncia
parcial em primeira instncia - Determinao para que os clculos fossem refeitos para
aplicao de juros moratrios com ndice de 0,5% ao ms sobre o valor principal bruto
- Apelos recprocos - Integram a indenizao decorrente da reintegrao do policial
militar todos os vencimentos e vantagens pecunirias de seu cargo, incluindo frias,
verbas previdencirias e de assistncia mdica - Incidncia de juros moratrios sobre a
contribuio previdenciria e assistncia mdica - Pretenso excluso destas verbas no
cmputo dos juros - Inadmissibilidade - Base de clculo - Valor bruto - Remunerao
pertencente ao autor - Art. 406 do Cdigo Civil - Existncia de regulamento especfico
- A partir da vigncia da Lei 11.960, de 29/6/2009, os juros e a correo monetria
so contados com base no disposto nessa lei, que alterou a redao do art. 1-F da Lei
9.494/97 - Inexistncia de violao coisa julgada e necessria correlao entre pedido,
causa de pedir e sentena - Apelo da Fazenda Pblica e do embargado desprovidos.
(Apelao n 1939/09 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 27/10/2011)
Ao ordinria Mandado de segurana anterior Coisa julgada

Matria Cvel
com a consequente reintegrao ao cargo - Mandado de Segurana anteriormente

impetrado com os mesmos elementos (partes, pedido e causa de pedir), j decidido por
sentena transitada em julgado - Verificao de coisa julgada - Recurso improvido.
Deciso: A e. Segunda Cmara do TJME, unanimidade de votos, no conheceu
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do agravo retido e negou provimento ao apelo interposto, de conformidade com o
relatrio e voto do e. relator, que ficam fazendo parte do acrdo. (Apelao n
1210/07 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 7/10/2010)
Reintegrao
POlICIAl MIlITAr Expulso Alegao de violao aos princpios do

processo administrativo Teoria dos Motivos determinantes Ato discricionrio
e Ato Arbitrrio Vcio de Motivao danos morais no comprovados
reintegrao concedida Apelo provido. Imprescindvel a regular motivao da
pena disciplinar para sua validade. Existente vcio de motivo, permitida e necessria
a rediscusso do ato administrativo na esfera judicial, por tratar-se de anlise de
legalidade. (TJMSP - Segunda Cmara Apelao n 1.993/10 Rel. Juiz Paulo
Prazak m.v. J. 26/4/2012)
POlICIAl MIlITAr demisso reintegrao em 1 grau Apelo Fazendrio

Teoria dos Motivos determinantes Ato discricionrio e Ato Arbitrrio
Vcio de Motivao Confirmao da Sentena Provimento negado danos
Morais no caracterizados recurso Adesivo negado. A Administrao Pblica
norteia-se pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, atuando ambos
como limitadores de sua discricionariedade. Existente vcio de motivao, permitida e
necessria a rediscusso do ato administrativo na esfera judicial. (TJMSP Segunda
Cmara - Apelao n 1.985/10 - Rel. Juiz Paulo Prazak v.u. - J. 26/4/2012)
POlICIAl MIlITAr - Ao ordinria - Pedido de anulao do ato de

demisso exarado pelo Comandante Geral - Julgamento em Primeira Instncia
que considerou procedente a ao - Apelo da Fazenda Pblica buscando a
reforma da Sentena - Apelo do autor buscando reforma com promoo de
posto nos termos da lei Estadual n 5.451/86 - Existncia de diferentes laudos
confeccionados por entidade apta apontando ser o acusado inimputvel poca dos
fatos que causaram sua excluso das fileiras da Corporao - Laudo que aponta ser
o periciado portador de transtorno de personalidade de origem constitucional no
contrariado pelas demais percias - Inaplicabilidade da Lei Federal n 6.880/80 -
Recursos de apelao que no comportam provimento (TJMSP Primeira Cmara
- Apelao Cvel n 2367/11 Rel. Juiz Fernando Pereira m.v. J. 17/1/2012)
Indexao: POLICIAL MILITAR - Expulso - Reintegrao em 1 grau - Apelo

Fazendrio - Absolvio Criminal por negativa de autoria - Repercusso na esfera
administrativa - Teoria dos Motivos Determinantes - Ato Discricionrio e Ato
Arbitrrio - Vcio de Motivao - Confirmao da Sentena - Provimento negado.
Ementa: Ante absolvio penal por negativa de autoria, e inexistente falta
Jurisprudncia
residual a permitir punio disciplinar, aplica-se o art. 138, 3 da Constituio

Bandeirante. Existente vcio de motivao, permitida e necessria a rediscusso do
ato administrativo na esfera judicial (TJMSP Segunda Cmara Apelao Cvel
n 1514/07 Rel. Juiz Paulo Prazak m.v. J. 15/7/2010)
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Indexao: Direito constitucional, administrativo e processual civil. Policial
Militar. Expulso. Nulidade do ato administrativo. Reintegrao. Apelao Cvel.
Recurso provido. Ementa: A inicial acusatria no processo administrativo deve
descrever as circunstncias fticas (aes ou omisses) e respectivos dispositivos
legais (tipificao) administrativo-disciplinares, no se confundindo com os
pressupostos constantes da denncia Ministerial ofertada pela concomitante prtica
de crime pelo autor. A absolvio na seara criminal, por no existir prova de ter o ru
concorrido para a infrao penal, deve repercutir no mbito administrativo, vez que
o crime cometido foi o fato ensejador do ato administrativo, levado a efeito com a
expulso do autor. E, em consequncia, a nulidade do ato administrativo (TJMSP
Segunda Cmara Apelao Cvel n 1006/07 Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior
m.v J. 18/10/2007)
Ao Ordinria Policial Militar dEMISSO inexistncia de resduo

administrativo fato atpico na esfera penal sentena de procedncia mantida
apelo improvido deciso administrativa anulada por ausncia de correlao entre
a acusao e a deciso final. (TJMSP Primeira Cmara Ao Declaratria n
1604/08 Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho un. J. 1/3/2011).
Reintegrao Prescrio quinquenal Decreto n 20.910/32

com a consequente reintegrao ao cargo - Prescrio - Art. 1 do Decreto n 20.910,
de 6de janeiro de 1932 - Termo inicial - Publicao do ato - Recurso improvido.
(Apelao n 1711/08 - Rel. Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 5/5/2011)
Indexao: POLICIAL MILITAR. Ao ordinria com pedido de antecipao de

tutela, que foi negada em primeiro grau. Sentena que reconheceu a ocorrncia da
prescrio. Apelao. Alegao defensiva de que o ato administrativo de expulso
ocorreu aps a ultrapassagem do prazo quinquenal, vista do e. STJ ter declarado a
prescrio da pretenso punitiva no mbito criminal. Recurso no provido. Mantida
a sentena. Ementa: de cinco anos o prazo prescricional a todo e qualquer direito
de ao, de qualquer natureza, contra a Fazenda Pblica, nos termos do Decreto
20.910/32. O instituto da prescrio trabalha a relao tempo versus exerccio dos
direitos, ou seja, a extino da via judicial defensiva do direito material agredido,
pela no atuao do interessado, no prazo legal. (Apelao n 2600/11 - Rel. Juiz
Avivaldi Nogueira Junior - j. 29/3/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR. Mandado de segurana com pedido liminar.

Apelao. Requerimento da Defesa de reviso do processo de Conselho de Disciplina,
Matria Cvel
indeferido pela Administrao. Sentena que reconheceu a ocorrncia da prescrio.

Alegao defensiva de que a Administrao pode rever seus prprios atos, a qualquer
tempo. de cinco anos o prazo prescricional a todo e qualquer direito de ao,
de qualquer natureza, contra a Fazenda Pblica, nos termos do Decreto 20.910/32.
498
Book.indb 498 19/9/2012 17:18:03

O instituto da prescrio trabalha a relao tempo versus exerccio dos direitos,
ou seja, a extino da via judicial defensiva do direito material agredido, pela no
atuao do interessado, no prazo legal. Recurso no provido. Mantida a sentena.
(Apelao n 2615/11 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - j. 12/1/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de expulso com a

consequente reintegrao ao cargo - Inequvoca ocorrncia da prescrio quinquenal
- Inteligncia do Decreto 20.910/32 - Inexistncia de eventual hiptese de
incidncia de fator interruptivo da contagem prescricional - O Decreto-lei 260/70
foi recepcionado pela CF de 1988 - Improvimento do recurso - Deciso unnime.
(Apelao n 1485/07 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 19/10/2010)
Semi-imputabilidade Pedido de reforma administrativa
Ementa: Ao Ordinria - Policial Militar - transgresso disciplinar - DEMISSO -

alegada semi -imputabilidade - pedido de reforma administrativa - sua capacidade de
discernimento diminuda no lhe retirou a condio de se autodeterminar - recusou-
se a se submeter a tratamentos - a anlise dos laudos periciais permitem a concluso
de que no se encontrava de servio poca da transgresso, que a molstia no foi
causada, ou agravada, pelo exerccio da profisso - sentena improcedente - apelo
improvido. (Apelao n 1229/07 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - j. 19/10/2010)
Lei n 10.177/98 Inaplicabilidade
Ementa: Mandado de Segurana - Policial Militar - CONSELHO DE DISCIPLINA

- no aplicabilidade da Lei 10.177/98 porquanto existente norma especial incidente
sobre procedimentos envolvendo servidores pblicos militares - incompetncia
da autoridade administrativa para editar instrues normativas - no constatada
em face da interpretao constitucional sistemtica - no submisso de peritos,
testemunhas e advogados aos comandos das I-16-PM - deveres e direitos destes
profissionais, no exerccio de suas respectivas funes, estabelecidos em normas
prprias - regularidade do rito pelo qual se processou o policial militar - sentena de
improcedncia mantida - apelo improvido. (Apelao n 2076/10 - Rel. Juiz Evanir
Ferreira Castilho - j. 7/2/2012)
Deciso final administrativa - Irrecorribilidade Lei Complementar

n 915/02 Inconstitucionalidade no declarada
Jurisprudncia
Ementa: Ao Ordinria - Policial Militar - Demisso - Recorribilidade da deciso

final administrativa - impossibilidade - Inconstitucionalidade da Lei Complementar
915/02 - no declarada - O duplo grau de jurisdio constitui mera previso
constitucional e no garantia de recorrer do vencido em demanda judicial ou
499
Book.indb 499 19/9/2012 17:18:04

administrativa - causa de pedir no apta a sustentar o pedido da demanda - ausncia
de condio da ao - improcedncia do pedido sem resoluo de mrito. (Apelao
n 950/06 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - j. 27/10/2009)
Absolvio criminal Existncia de resduo administrativo disciplinar
Ementa: Mandado de Segurana - Policial Militar - EXPULSO - Nulidade -

absolvio criminal por no constituir, o fato, infrao penal - resduo administrativo
- Smula 18 do STF - Nulidade por cerceamento de defesa - indeferimento de
prova - instaurao de incidente de sanidade mental - deciso fundamentada e
motivada - no evidenciado abuso de poder ou desvio de finalidade - sentena
mantida - apelo improvido. (Apelao n 1699/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira
Castilho - j. 22/2/2011)
Ementa: Policial Militar - EXPULSO - Absolvio em Processo Crime por

insuficincia de provas - Reintegrao ao cargo nos termos do artigo 138, 3, da
Constituio Estadual - impossibilidade - somente a negativa de autoria ou a inexistncia
do fato poderiam ensejar a procedncia do pedido - sentena mantida - apelo improvido.
(Apelao N 1061/07 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - j. 21/9/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de demisso com a

consequente reintegrao ao cargo - Independncia entre as esferas administrativa
e penal - Irrelevncia da absolvio criminal com fulcro no art. 386, inciso VI, do
Cdigo de Processo Penal - Inteligncia do art. 935 do Cdigo Civil e da Smula
18 do Supremo Tribunal Federal - Inaplicabilidade, in casu, do art. 138, 3 da
Constituio do Estado - Inexistncia de violao aos princpios da legalidade, da
moralidade, da finalidade e da publicidade - Improvimento do recurso - Votao
unnime. (Apelao n 1797/08 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 10/5/2011)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de expulso com a

consequente reintegrao ao cargo - Rejeio das preliminares arguidas - Inconteste
a competncia da Justia Militar - Irrelevncia da absolvio criminal nos termos
do art. 439, alnea b do CPPM - Independncia entre as esferas administrativa e
penal - Cumulao de responsabilidades - Inteligncia do art. 935 do Cdigo Civil
e da Smula 18 do STF - Inaplicabilidade do art. 138, 3 da Constituio Paulista
-- Inexistncia de violao ao art. 5, inciso XXXV da Constituio Federal -
Improvimento do recurso - Deciso unnime. (Apelao n 1288/07 - Rel. Juiz Paulo
A. Casseb - j. 17/8/2010)
Matria Cvel
Absolvio criminal Inexistncia de resduo administrativo disciplinar
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de segurana - Deciso absolutria

criminal - Negativa de autoria - Mesmos fatos - Repercusso obrigatria no mbito
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Book.indb 500 19/9/2012 17:18:04

administrativo disciplinar - Negado provimento. (Apelao n 2155/10- Rel. Juiz
Clvis Santinon - j. 29/3/2012)
Reintegrao Possibilidade
Indexao: POLICIAL MILITAR - Demisso - Reintegrao em 1 grau - Apelo

Fazendrio - Teoria dos Motivos Determinantes - Ato Discricionrio e Ato
Arbitrrio - Vcio de Motivao - Confirmao da Sentena - Provimento negado.
Ementa: A Administrao Pblica norteia-se pelos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, atuando ambos como limitadores de sua discricionariedade.
Existente vcio de motivao, permitida e necessria a rediscusso do ato administrativo
na esfera judicial. (Apelao n 1509/07 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 15/7/2010)
Excesso de rigor na punio Provas favorveis ao acusado
Indexao: POLICIAL MILITAR. Ao ordinria. Apelao da Fazenda. Policial

apenado com dois dias de permanncia disciplinar por ter praticado infrao de
trnsito. Sentena que deu provimento ao pedido. Alegao de excesso de rigor
na aplicao da sano administrativa, baseada em provas que foram totalmente
favorveis ao Acusado. Hiptese excepcional que comporta reviso judicial porque
o ato transborda os limites do razovel em sua motivao. Ferimento ao princpio
da legalidade. Recurso no provido. Mantida a sentena. Ementa: Inexistindo
correspondncia lgica entre o fato e o fundamento da punio aplicada, tornando o
ato carente de motivao adequada, de rigor a anulao da deciso administrativa.
(Apelao n 2115/10- Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - j. 12/1/2012)
Indeferimento de diligncia Possibilidade
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de Segurana com pedido liminar para

suspenso e posterior anulao de Conselho de Disciplina - Indeferimento da liminar
em primeiro grau - Sentena que negou a segurana e extinguiu o processo com
resoluo de mrito, nos termos do art. 269, I do CPC - Apelo requerendo reforma
da Sentena - Alegao de cerceamento de defesa pelo indeferimento de produo
de provas testemunhal e pericial na seara administrativa - O regular controle da
atividade processual, pelo rgo que dirige o processo, a fim de se evitar abusos,
consistente no indeferimento de produo de provas meramente procrastinatrias
ou impertinentes no configura constrangimento ilegal, tampouco cerceamento de
defesa - Recurso no provido. Mantida a sentena. (Apelao n 2010/10 - Rel. Juiz
Jurisprudncia
Ementa: POLICIAL MILITAR. Ao Ordinria. Agravo retido. Indeferimento de

oitiva de testemunha. Inexiste ferimento ao princpio da ampla defesa, quando o
Magistrado usa o seu poder instrutrio de indeferir prova considerada incua, assim
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Book.indb 501 19/9/2012 17:18:04

como diligncias inteis ou protelatrias, em prol da celeridade e justa soluo
processual, manifestando suas razes de decidir. Policial apenado com sano
de expulso. Sentena que negou provimento ao pedido. Apelao. Alegao
de vcio de inconstitucionalidade, ferimento aos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, tipicidade e ampla defesa e contraditrio. A falta de defesa
tcnica no processo administrativo, no ofende a Constituio Federal. O acusado
defende-se de fatos reputados como ilcitos e no da tipificao contida na inicial
acusatria. O novo interrogatrio, na forma do art. 196 do CPP, com a nova redao
dada pela Lei n 10.792/03, faculdade do juiz e no direito do acusado. A teoria
do risco administrativo no permite que o Estado seja responsabilizado, de forma
automtica, a indenizar por danos morais, em virtude de uma deciso reputada como
inadequada. Recurso no provido. Mantida a Sentena. (Apelao n 2506/11 - Rel.
Juiz Avivaldi Nogueira Junior - j. 1/3/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de segurana - Processo administrativo

disciplinar - Laudo de exame de sanidade mental realizado - Imputvel - Suspenso
do feito administrativo requerida enquanto perdurar a licena para tratamento de
sade do impetrante - Desnecessidade - Indeferimento - Policial militar em condies
de acompanhar e comparecer a todos os atos processuais - Deciso devidamente
fundamentada - Negado provimento. (Apelao n 2120/10 - Rel. Juiz Clvis
Santinon - j. 2/4/2012)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de Segurana - Atualizao dos assen-

tamentos individuais do acusado - Juntada aos autos do feito administrativo de
documentos que atestam seu afastamento mdico - Anlise ao final da instruo -
Preservao dos direitos do acusado - Inexigibilidade de interrupo do feito para
restituio autoridade instauradora - Indeferimento de percia requerida - Suficincia
dos fundamentos apresentados pela autoridade impetrada - Entendimento pelas
testemunhas quanto ao teor das palavras proferidas pelo acusado na ocorrncia -
Reduzida eficcia do exame pretendido - Recurso no provido. (Apelao n 1512/07
- Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 8/6/2010)
Laudo de exame de sanidade mental Existncia de fundada dvida

nos autos acerca da imputabilidade do acusado
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de segurana - Processo Administrativo

Disciplinar - Laudo de Exame de Sanidade Mental - Existncia de fundada dvida
nos autos acerca da imputabilidade do acusado - Deferimento. Denegada a segurana
Matria Cvel
e cassada a liminar na sentena - Recebimento de apelo no efeito suspensivo -

Impossibilidade. Juntada de pronturio do Policial Militar acusado aos autos do
Conselho de Disciplina - Providncia que cabe ao prprio interessado - Negado
provimento. (Apelao n 2144/10 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 2/4/2012)
502
Book.indb 502 19/9/2012 17:18:04

Mandado de Segurana Rediscusso dos Fatos Via Inadequada
Ementa: Mandado de Segurana - Denegao da segurana e mantena da liminar

em primeiro grau para suspenso da aplicao da punio de Permanncia Disciplinar
at o trnsito em julgado - Policial Militar, atuando como motorista de viatura
policial, que fora punido disciplinarmente por ter dado causa coliso que envolveu
duas viaturas - Sindicncia em que foram respeitados os princpios da ampla defesa e
contraditrio - Ausncia de liquidez e certeza quanto ao direito invocado - Via eleita
inadequada para aprofundada produo de provas - Recurso no provido. (Apelao
n 1047/07 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 9/12/2009)
Nomeaao de defensor ad hoc Possibilidade Decreto n 13.657/43

e Lei Complementar n 893/01 Alegao de tipificao mais
gravosa Inocorrncia
Ementa: Ao ordinria - Policial Militar - Conselho de Disciplina - Nulidade do

ofcio de convocao - Alegao de falta de fundamentao para instaurao do
feito disciplinar - Inexistncia - Descrio ftico/jurdica suficiente. Violao de
princpios constitucionais - Inocorrncia. Nomeao de defensor ad hoc diante
da ausncia injustificada do defensor constitudo - Possibilidade. Cerceamento
de defesa - Inocorrncia - Decreto n 13.657/43 e Lei Complementar n 893/01 -
Alegao de tipificao mais gravosa - Inocorrncia. Negado provimento. (Apelao
n 2122/10 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 12/4/2012)
Deciso fundamentada Possibilidade No obrigatoriedade

de defesa tcnica Smula vinculante n 5 do STF
Ementa: POLICIAL MILITAR - Demisso - Alegao de contradio entre deciso

e provas - Afastamento - Igualdade no violada - Princpios da Atipicidade e do
Informalismo - Regular trmite do processo administrativo - Higidez do Conselho de
Disciplina - Poder Discricionrio do Administrador - Devida publicidade e motivao
- No obrigatoriedade de defesa tcnica - Inteligncia da Smula Vinculante n 5 do
STF - Respeito razoabilidade e proporcionalidade - Provimento negado. (Apelao
n 1310/07 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 22/7/2010)
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de expulso e consequente

reintegrao ao cargo - Alegao de prejuzo pela inobservncia dos arts. 159 e 160
das I-16-PM e pela ausncia de defensor no interrogatrio - Inocorrncia - Realizao
de novo ato na presena de advogado constitudo pelo miliciano - Regularidade do
Jurisprudncia
Conselho de Disciplina instaurado - Aplicao dos princpios do informalismo e

pas de nullit sans grief - Respeito ao devido processo legal, ao contraditrio e
ampla defesa - Improvimento do recurso - Deciso unnime. (Apelao n 1382/07
- Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 27/7/2010)
503
Book.indb 503 19/9/2012 17:18:04

Inaplicabilidade da Lei n 6.880/80 Constitucionalidade
do Decreto n 37.111/93
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de expulso e consequente
reintegrao ao cargo - Improcedncia da alegao de nulidade por ausncia de defesa
tcnica e contemplatividade do defensor tcnico - Inteligncia da Smula vinculante
n 5 do Supremo Tribunal Federal e da Lei n 11.417/06 - Inexistncia de prejuzo
e de violao ao art. 5, incisos LIV e LV da Constituio Federal - Regularidade
do procedimento administrativo disciplinar - Inaplicabilidade da Lei n 6.880/80 -
Reconhecimento da competncia legislativa estadual suplementar sobre garantias da
Polcia Militar - Constitucionalidade do Decreto n 37.111/93 - Independncia entre
as esferas - Improvimento do recurso - Deciso unnime. (Apelao n 1266/07 -
Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 13/7/2010)
Falecimento aps ato demissrio Descabimento do direito

de penso Inaplicabilidade do Estatuto dos Militares
Indexao: POLICIAL MILITAR - Falecimento aps ato demissrio - Descabimento
do direito de penso - Higidez do Processo Disciplinar Sumrio - Respeito ao princpio
da publicidade - Inaplicabilidade do Estatuto dos Militares - Devida motivao -
Provimento negado. Ementa: suficiente a publicao em Boletim Geral para a
validade dos atos exclusrios. Sendo legal a excluso, vedado ao Poder Judicirio
pronunciar-se sobre a convenincia, justia ou oportunidade da aplicao da pena,
pois tais questes prendem-se ao mrito administrativo. (Apelao n 1484/07 - Rel.
Juiz Paulo Prazak - j. 7/10/2010)
Sanes disciplinares ainda pendentes de recursos

Impossibilidade de registro nos assentamentos individuais
Ementa: POLICIAL MILITAR - Transcrio nos registros funcionais de sanes
disciplinares ainda pendentes de recursos - Deciso de primeiro grau que julgou
procedente em parte a ao para determinar a transcrio somente aps a soluo
dos recursos disciplinares - Apelo da Fazenda Pblica sustentando a regularidade do
ato praticado - Transcrio que tinha por objetivo registrar todos os atos relativos
vida funcional do policial militar - Inexistncia de irregularidade e/ou ilegalidade
- Posterior edio de novas normas pela Administrao que acolhiam justamente o
pleiteado pelo autor da presente ao - Acolhimento do recurso de apelao resultaria
em flagrante contradio - Recurso no provido. (Apelao n 1818/09 - Rel. Juiz
Suspenso de procedimento administrativo disciplinar

Matria Cvel
No cabimento
Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de Segurana -Pretenso de suspenso
de Procedimento Administrativo Disciplinar com base na aplicao por analogia
504
Book.indb 504 19/9/2012 17:18:04

de dispositivo do Regulamento Disciplinar - No cabimento - Dispositivo que
cuida unicamente de interrupo dos prazos para apresentao pela Administrao
Militar da soluo nos Procedimentos Disciplinares - No previso de interrupo
do Procedimento Administrativo Disciplinar em casos de afastamento regular dos
acusados - Silncio eloquente da legislao e das I-16-PM - Recurso no provido.
(Apelao n 1872/09 - Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 31/8/2010)
Semi-imputabilidade - Atenuao da pena Reforma ex-officio

com proventos proporcionais Legalidade deciso final no
vinculada ao parecer
Ementa: POLICIAL MILITAR - Pedido de anulao de ato de reforma administrativa
disciplinar com a consequente reverso ao servio ativo ou reforma com
proventos integrais - Cometimento de transgresso disciplinar de natureza grave -
Incompatibilidade com a funo pblica - Semi-imputabilidade - Atenuao da pena
- Reforma ex-officio com proventos proporcionais - Legalidade - Cerceamento
ao contraditrio - Inocorrncia - Deciso final em Conselho de Disciplina no se
vincula aos pareceres anteriores desde que fundamentada - Vulnerao do devido
processo legal - Inocorrncia - Ausncia de previso legal sobre manifestao de
rgo de consultoria jurdica - Recurso no provido. (Apelao n 1351/07 - Rel. Juiz
Agravo de instrumento Manifesta improcedncia

Ementa: POLICIAL MILITAR - Agravo de instrumento que teve negado seu
seguimento - Manifesta improcedncia - Declarao de nulidade da Sentena e no do
processo - Art. 113, 2, do CPC - Declarao de incompetncia absoluta s atinge os
atos decisrios e no os de instruo do feito - Agravo regimental que busca modificar
a referida deciso - Argumentos que no alteram o referido entendimento - Agravo
improvido. (Agravo regimental n 112/11- Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 15/3/2011)
Reintegrao - Competncia originria do TJM

Ementa: Ao ordinria. Pedido de reintegrao Polcia Militar. Perda de graduao
de praa decretada pelo Tribunal de Justia Militar Estadual. Acrdo transitado
em julgado. Natureza judicial da deciso. Indeferimento da inicial. Competncia da
Segunda Instncia para apreciar a ao. Agravo regimental no provido. (Agravo
regimental n 123/11 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 19/10/2011)
Jurisprudncia
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL CVEL - Interposio diante de deciso que

negou seguimento a recurso - Apelao que pretendia questionar deciso monocrtica
que julgou extinta ao ordinria pleiteando modificar julgado deste Tribunal de Justia
Militar em processo de Conselho de Justificao - Indeferimento com base no art. 557,
505
Book.indb 505 19/9/2012 17:18:04

caput do CPC, por sua manifesta improcedncia - Deciso homologada - Recurso
no provido. (Agravo regimental n 41/08 - Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 19/3/2008)
Deciso suficientemente fundamentada

Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos de Declarao convertido em Agravo
Regimental - Regra do art. 134 e seguintes do RITJMSP - Jurisprudncia -
Contrariedade entre citao doutrinria e dispositivo decisrio - Inexistncia -
Omisso acerca de questo trazida em razes recursais - Desnecessidade do rgo
julgador discorrer sobre todos os argumentos - Fundamentao suficiente - Pretenso
de reexame de matria j decidida - Impossibilidade - Via eleita inadequada - Agravo
que no comporta provimento. (Agravo regimental n 134/12 - Rel. Juiz Clvis
Santinon - j. 8/3/2012)
Competncia do Juiz Relator Para admitir os embargos infringentes
Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos Infringentes - Juzo de admissibilidade

exercido pelo prolator do acrdo - Embargos admitidos - Seguimento negado pelo
novo Relator sorteado - interposio de Agravo Regimental - Ainda que recebidos
os embargos infringentes pelo relator do acrdo embargado, nada impede o novo
relator, de realizar outro exame de admissibilidade recursal, notadamente porque
ele agora o detentor da competncia para anlise de todos os pressupostos do recurso,
que podem inclusive ser examinados de ofcio, amparado pelo art. 557 do Cdigo
de Processo Civil. Recurso improvido. (Agravo regimental n 126/11 - Rel. Juiz
Ementa: POLICIAL MILITAR - Agravo Regimental em reclamao contra deciso

que negou seguimento ao - reclamao ajuizada para assegurar a autoridade
do julgado que atribuiu natureza administrativa deciso que decretou a perda
do posto e patente no conselho de justificao n 135/03 - alegao de ofensa ao
fundamento da deciso - inadmissibilidade - res judicata restrita ao dispositivo do
julgado, e no sua fundamentao - inaplicabilidade da teoria da transcendncia
dos motivos determinantes - ausncia de eficcia vinculante e efeitos erga omnes
da deciso proferida nos casos-paradigma - descabimento da reclamao por alegado
desrespeito autoridade das decises de referidos julgados - utilizao inadequada
do instrumento reclamatrio - consequente extino anmala do processo de
reclamao - agravo regimental no provido. (Agravo regimental n 130/12 - Rel.
Juiz Orlando Eduardo Geraldi - j. 8/2/2012)
Matria Cvel
Indeferimento de tutela antecipada

Ementa: Agravo Regimental Cvel interposto contra deciso que negou seguimento
a Agravo de Instrumento contra deciso que indeferiu pedido de tutela antecipada
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no sentido de reintegrar o Agravante Polcia Militar - instituto jurdico no afeto
a todas as demandas - exigncia de preenchimentos de seus requisitos especficos -
verossimilhana das alegaes no comprovada - improcedncia manifesta - agravo
de instrumento com seguimento obstado monocraticamente - deciso fundamentada
mantida - agravo regimental improvido. (Agravo regimental n 125/11 - Rel. Juiz
Evanir Ferreira Castilho - j. 18/10/2011)
Desligamento de aluno do curso de formao de oficiais

Ato disciplinar
Indexao: Agravo Regimental Cvel - Deciso interlocutria que nega seguimento
a Agravo de Instrumento Cvel - Ato administrativo de desligamento de aluno do
curso de formao de oficiais - Competncia da Justia Militar - Inteligncia do
artigo 125, 5, da Constituio Federal. Ementa: O desligamento do impetrante
considerado ato disciplinar militar por possuir carter sancionatrio, vez que
relacionado segregao carcerria imposta ao mesmo. (Agravo regimental n 13/06
- Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 10/5/2006)
Concesso de liminar Matria de mrito

Indexao: Agravo Regimental Cvel. Pretendida reforma de despacho
interlocutrio para concesso de liminar e o prosseguimento de Agravo de
Instrumento. No provimento. Ementa: No enseja reforma a deciso que
indefere liminar, quando no h prova inequvoca de ilegalidade ou abuso de
poder, mormente quando se constata que o cerne da discusso promovida pelo
interessado a legalidade do procedimento administrativo que originou punio
administrativa, matria de mrito da Ao Ordinria. (Agravo regimental n 113/11
- Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 10/3/2011)
Embargos de declarao No demonstrados o ponto

controvertido e a omisso Rediscusso de questes Cabimento
de habeas corpus em matria disciplinar
Ementa: Agravo Regimental em Embargos de Declarao opostos em Agravo de
Instrumento - Interposio decorrente de deciso que no conheceu dos embargos
por no terem sido demonstrados adequadamente o ponto controvertido e a omisso
alegada - Impossibilidade de rediscusso de questes j apreciadas no acrdo
atacado - Cabimento de Habeas Corpus em matria disciplinar - Possibilidade de
Jurisprudncia
aplicao por analogia da novel legislao do Mandado de Segurana em Habeas

Corpus Civil - Inexistncia de violao ao princpio do Juiz Natural - Deciso
homologada a unanimidade - Recurso improvido. (Agravo regimental n 78/10 - Rel.
Juiz Paulo A. Casseb - j. 23/2/2010)
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Indeferimento de diligncia desnecessria Possibilidade
Ementa: Agravo de Instrumento em Ao Ordinria - Indeferimento de exame

de audiometria - Desnecessidade da diligncia - Requerimento de reforma
administrativa por incapacidade fsica - Matria estranha ao objeto da ao e
competncia da Justia Militar - Inocorrncia de cerceamento de defesa - Negado
provimento ao agravo. (Agravo de instrumento n 118/08 - Rel. Juiz Orlando
Eduardo Geraldi - j. 30/10/2008)
Ementa: POLICIAL MILITAR. Ao Ordinria de reintegrao. Agravo de

Instrumento pleiteando a reforma da deciso que indeferiu a realizao de novo
exame de sanidade mental e juntada de documentos. O regular controle da atividade
processual, consistente no indeferimento de produo de provas meramente
procrastinatrias ou impertinentes no configura constrangimento ilegal, tampouco
cerceamento de defesa. Os mdicos do Hospital da Polcia Militar so aptos a realizar
exames e emitir laudos aos componentes da Corporao. Recurso no provido.
Mantida a deciso. (Agravo de instrumento n 283/11 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira
Junior - j. 1/2/2012)
Reintegrao - Competncia originria do TJM
Ementa: Mandado de Segurana - Policial Militar inativo - Perda de graduao

decretada pelo Tribunal - Deciso de Primeira Instncia declinatria da competncia
- Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Pblica do Estado - Converso
da impetrao em Reclamao - Competncia originria do Tribunal - Negado
provimento ao recurso. (Agravo de instrumento n 92/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira
Castilho - j. 1/4/2008)
Deciso que exige Comprovao de penria Irrecorribiidade
Ementa: Agravo de Instrumento em Mandado de Segurana - Deciso que denega

ou concede liminar em Mandado de Segurana - Despacho que exige a comprovao
de penria do requerente para a anlise da concesso de justia gratuita a oficial da
polcia militar - No se conhece do agravo de instrumento por incabvel. (Agravo
de instrumento n 45/06 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 21/9/2006)
Sentena reintegratria Execuo imediata - Impossibilidade

Ementa: POLICIAL MILITAR - Ao ordinria - Sentena de Primeiro Grau que
Matria Cvel
determinou a reintegrao imediata - Impossibilidade - Vedada a execuo provisria

da deciso a quo sem o reexame necessrio - Apelo deve ser recebido em ambos os
efeitos. Concedido o efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento. (Agravo de
instrumento n 47/06 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 17/8/2006)
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Ementa: POLICIAL MILITAR - Mandado de Segurana pugnando pela anulao
de ato administrativo e reintegrao do policial militar Corporao - Deciso
proferida em Primeira Instncia julgando procedente a ao e determinando a
reintegrao imediata do autor - Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda
do Estado pleiteando que a apelao seja recebida tambm no efeito suspensivo
- Contrarrazes apresentadas - Rejeio das preliminares arguidas pelo agravado
- Lei n 9.494/97 - Vedao de execuo provisria contra a Fazenda Pblica no
que diz respeito incluso na folha de pagamento - Princpios da hierarquia e da
disciplina como pilares bsicos das Instituies Militares - Agravo provido. (Agravo
de instrumento n 229/10 - Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 8/2/2011)
Excluso de Vantagens Habituais do Clculo dos Vencimentos

Devidos Possibilidade
Indexao: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Reintegrao de policial militar

- Excluso de vantagens habituais do clculo dos vencimentos devidos - Deciso
regular e fundamentada - Provimento negado. Ementa: No so devidas, em caso
de reintegrao de miliciano excludo das fileiras, as vantagens concedidas em
razo das condies excepcionais do servio efetivamente prestado. (Agravo de
instrumento n 244/10 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 20/1/2011)
Reintegrao retroativa Imposio de multa diria ao Estado
Ementa: Agravo de Instrumento com pedido de efeito suspensivo - Alegao

fazendria de cumprimento da obrigao de fazer, de inaplicabilidade do art. 644
do Cdigo de Processo Civil e de fixao de multa diria - Reintegrao retroativa
do agravado - Cabimento da progresso na carreira militar e contagem do tempo
a partir do momento da demisso - Possibilidade de imposio de multa diria ao
Estado - Revogao do efeito suspensivo concedido - Improvimento ao agravo -
Deciso unnime. (Agravo de instrumento n 175/09 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb
- j.17/11/2009)
Absolvio criminal Existncia de resduo administrativo disciplinar
Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos Infringentes - Reflexos da sentena

criminal absolutria na esfera cvel e administrativa - Inaplicabilidade do art. 138,
3 da Constituio Paulista - Absolvio fundada no art. 439, alnea a, primeira
parte do Cdigo de Processo Penal Militar no exclui a transgresso disciplinar
Jurisprudncia
comprovada em feito administrativo pautado pelo devido processo legal quando

no h total identidade entre os fatos pelos quais foi absolvido na esfera criminal e
aqueles pelos quais foi punido administrativamente com a expulso - Existncia de
resduo administrativo que revelou flagrante violao de dever funcional - Embargos
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infringentes improvidos para manuteno do v. Acrdo. (Embargos Infringentes n
Indexao: Direito constitucional, administrativo e processual civil. Policial

Militar. Embargos Infringentes Cvel. Recurso improvido. Ementa: Na esfera
administrativa, onde vige o princpio do informalismo moderado, sem prejuzo
para a parte, o acusado se defende de fatos e no de tipificaes. A absolvio na
esfera criminal, no traz consequncias ao mbito administrativo, porque o fato que
no constitui infrao penal, pode perfeitamente constituir infrao administrativo-
disciplinar, e as esferas administrativa, civil e penal so independentes. (Embargos
infringentes n 15/10 - Rel. Juiz Avivaldi Nogueira Junior - j. 6/7/2011)
Absolvio criminal Fixao de novo dies a quo

para pleitear reintegrao
Ementa: Embargos Infringentes - Policial Militar - Nulidade do Ato Administrativo

Expulsrio - Absolvio perante o Conselho de Sentena com base na negativa de
autoria - Sentena Reintegratria procedente - Apelo Fazendrio provido por maioria
- Prescrio - Inocorrncia - Causa de Pedir fundada na absolvio criminal fixa
novo dies a quo - Resduo Administrativo suficiente para embasar a EXPULSO -
Recurso parcialmente provido - Sentena Reformada - deciso administrativa mantida.
(Embargos infringentes n 06/08 - Rel. Juiz Evanir Ferreira Castilho - j. 20/1/2010)
Indeferimento de oitiva de testemunha Possibilidade
Ementa: Embargos Infringentes - Policial Militar - Pedido de anulao de ato que

imps sano de 3 (trs) dias de permanncia disciplinar - Indeferimento de produo
de prova testemunhal - Testemunhas ouvidas apenas durante a fase de investigao
preliminar - Violao ampla defesa e ao devido processo legal - Necessidade de
inquirio das testemunhas se estas foram anteriormente ouvidas apenas em momento
processual no sujeito ao contraditrio - Legitimidade da interveno judicial -
Mantido o v. acrdo que reformou a r. sentena - Invalidao do procedimento
administrativo a partir da deciso que indeferiu a realizao de prova testemunhal
- Inverso dos nus sucumbenciais - Embargos providos. (Embargos infringentes n
Perda da graduao de praa Representao do Procurador

de Justia Necessidade
Matria Cvel
Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos Infringentes opostos pela Fazenda

Pblica - Pedido de improcedncia da ao - Excluso do Embargado teve como
fato gerador apenas a precedente condenao criminal transitada em julgado -
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Usurpao da Competncia exclusiva da Justia Militar - Flagrante contrariedade
Constituio Federal - Inteligncia do art. 125, 4 da CF - Necessidade de
Representao do Ministrio Pblico perante o Tribunal para a decretao judicial da
perda de graduao de praa - Recurso fazendrio improvido - Deciso majoritria.
(Embargos infringentes n 13/10 - Rel. Juiz Paulo A. Casseb - j. 9/6/2010)
Demisso Ex Officio Reintegrao Possibilidade
Indexao: Embargos Infringentes - Pretendida reforma de v. Acrdo para a

reintegrao de soldado Corporao, em razo da nulidade de ato demissrio
emanado por autoridade administrativa. Demisso ex-offcio fundada na
alnea a, inciso II do art. 23 do Regulamento da Polcia Militar. Ausncia de
procedimento regular. Inconstitucionalidade. Ementa: A demisso aplicada no
mbito administrativo, sem o devido procedimento naquela esfera, exclusivamente
em decorrncia da condenao criminal, afronta as garantias constitucionais do
contraditrio e ampla defesa. Patente a inconstitucionalidade do dispositivo em que
se fundou o ato demissrio, declarada por via difusa. Vedada a pena acessria, a
competncia para decretao de perda de graduao de praa conferida Justia
Militar do Estado. Inteligncia do art. 125 4 da Magna Carta. Recurso provido.
(Embargos infringentes n 01/07 - Rel. Juiz Paulo Prazak - j. 19/9/2007)
Ementa: Policial Militar - DEMISSO EX OFFICIO - Nulidade do ato

administrativo - sentena de procedncia - apelo fazendrio - provimento majoritrio
- Embargos Infringentes - divergncia quanto competncia do Comandante Geral
para aplicar a sano de funo em decorrncia de sentena criminal condenatria
por crime comum que, igualmente, condenou perda da funo pblica, nos termos
do artigo 92, I, do Cdigo Penal. Possibilidade - a competncia da Justia Militar para
decretar a perda de graduao de praa decorre, entre outras, de forma acessria, to
somente da condenao por crime militar - derrogao do artigo 102 do Cdigo Penal
Militar - artigo 1, 5, da Lei 9455/97 prev, por exemplo, a aplicao automtica
da sano de perda de funo, no necessitando, a exemplo do disposto do artigo 92,
I, do Cdigo Penal, de fundamentao expressa quanto a esta. Embargos infringentes
improvidos - deciso colegiada mantida. (Embargos infringentes n 14/10 - Rel. Juiz
Evanir Ferreira Castilho - j. 1/2/2012)
Reintegrao Deciso fundamentada Possibilidade Vedada

residcusso da valorao de provas
Ementa: Embargos Infringentes - Anulao de demisso de policial militar sob
Jurisprudncia
a alegao de que a deciso punitiva fundou-se em motivo falso - Inocorrncia -

Sano suficientemente fundamentada - Vedada a rediscusso sobre a valorao das
provas - Provimento aos embargos para mantena do ato demissrio. (Embargos
infringentes n 10/09 - Rel. Juiz Clvis Santinon - j. 18/11/2009)
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Book.indb 511 19/9/2012 17:18:04

Ementa: POLICIAL MILITAR - Embargos Infringentes - Prtica de transgresso
disciplinar plenamente comprovada - Deciso final da autoridade competente para a
prtica do ato que no est vinculada aos pareceres oferecidos - Conjunto probatrio
que se mostrou suficiente para justificar a aplicao da sano - Conduta grave
perpetrada pelo acusado que restou incontroversa nos autos - Proporcionalidade
da sano em relao gravidade da falta cometida - Recurso que no comporta
provimento. (Embargos infringentes n 24/11 - Rel. Juiz Fernando Pereira - j. 6/4/2011)
Matria Cvel
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Book.indb 512 19/9/2012 17:18:04

O advogado na Justia Militar Paulista
Feitos marcantes
Antonio Cndido Dinamarco*
De repente, o Juiz de Direito, Ronaldo Joo Roth, Titular da Primeira Auditoria

da Justia Criminal Militar de So Paulo, vem na minha direo e me escala - muito
mais que um convite - para escrever algumas linhas, certamente tortas, para inclu-
las na Coletnea de Estudos de direito Militar e da Justia Militar de So Paulo.
No me deu tempo para defesa. Mas ele pode fazer isto.
Pela segunda vez na minha vida, a vaidade venceu a sensatez. A primeira,
quando aceitei que Nasser Bussamra fizesse nomear-me Procurador Geral da Justia
Militar de So Paulo, nos idos de 1980. Agora, ao aceitar o encargo, mesmo depois
de me dar conta do tamanho da misso.
Entretanto, depois de tantos anos de convivncia aprendi que misso dada
misso cumprida. No meu caso, mesmo que mal cumprida.
Conheo Roth h muitos anos, logo depois de, pelas mos de Nilton Silva
Jnior, notvel e saudoso Advogado criminal e professor, ir dar com os meus
costados no, ento, Clube dos Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar de So
Paulo e na Caixa Beneficente da Polcia Militar de So Paulo. L, por doze anos,
regime CLT; aqui, credenciado para a rea criminal militar, aprovado que fora pelo
Senhor Comandante Geral, por quase quarenta anos.
Cursava o quarto ano de Direito e, por convite do Nilton, que era meu professor
de Processo Penal, estagiava em seu escritrio na Praa Antonio Prado, no centro de
So Paulo, ao lado de Carlos Aloysio Canellas de Godoy, o Carlito.
Dessa poca minha alegre lembrana de conviver com Henrique Vainer,
Waldir Troncoso Peres, Raimundo Pascoal Barbosa, Kleber de Menezes Dria,
Mrcio Thomaz Bastos, Jos Carlos Dias, Hermenegildo Valente, Antonio Augusto
de Almeida Toledo, Zulai Cobra Ribeiro, Antonio Cludio Mariz de Oliveira,
Carlos Aloysio Canellas de Godoy, Alberto Zacharias Toron, Jos Roberto Batochio
e outros tantos luminares da advocacia criminal paulista, na saudosa Praa da Alegria
do corredor do, ento, frum criminal, Palcio da Justia.
Ali, com aquela convivncia, forjei meu esprito de Advogado, observando e
copiando condutas, pensamentos e, principalmente, lisuras de Advogados com A maisculo.
Assim, quando passei a conviver com os Policiais Militares, seres de condutas
Antonio Cndido Dinamarco
ilibadas e senso de justia apurado, pouco estranhei e logo me adaptei.

Estava - hoje vejo - pronto para represent-los nos fruns e Tribunais.
Aqui comea minha vida profissional no Tribunal de Justia Militar de So
Paulo; desde a Avenida Anglica e Alameda Eduardo Prado, at a Rua Dr. Vila Nova,
passando pela Venceslau Brs, em frente do saudoso Gouveia.
*
Advogado militante na Justia Militar de So Paulo.
513
Book.indb 513 19/9/2012 17:18:04

Na Venceslau, eram apenas duas Auditorias Militares, em dois Plenrios
acanhados e incmodos para todos: Juizes Auditores, Oficiais dos Conselhos
Especiais e Permanentes, Promotores, Advogados e Serventurios da Justia.
Mas, tal e qual h quase quarenta anos, hoje nunca faltam o respeito, a
educao e, principalmente, o atendimento s prerrogativas dos Advogados.
Mas, um pouco da histria desta Casa necessrio, at em nome da prpria Justia.
Est no site do TJM. Transcrevo por amor fidelidade.
A histria da Justia Militar Estadual nos mostra que, antes mesmo

da Lei Estadual n 2.856, de 8 de janeiro de 1937, que calcada na Lei
Federal n 192, de 17 de janeiro de 1936, criando a Justia Militar, So
Paulo j possua um incipiente ordenamento castrense, no integrado
ao Poder Judicirio.
Desde 1896 havia no Estado de So Paulo a Auditoria da Fora Pblica,
composta de um Auditor e de Conselhos de Justia. As decises do rgo
eram revistas pelo Presidente do Estado, cargo que corresponde ao atual
Governador de So Paulo. A situao perdurou at o ano de 1936. Com
o advento da Lei Federal n 192, de 17 de janeiro daquele ano, foi criada
a Justia Militar nos Estados. O Governo do Estado, atravs da Lei
Estadual n 2.856, de 8 de janeiro de 1937, criou o Tribunal de Justia
Militar, com a denominao de Superior Tribunal de Justia Militar.
No dia 23 de fevereiro de 1937, foram nomeados os primeiros Juzes
do Tribunal; Dr. Romo Gomes, que fora Consultor Jurdico da Fora
Pblica, Dr. Mrio Severo de Albuquerque Maranho, Auditor, e Cel PM
Arlindo de Oliveira, Comandante Geral da Fora Pblica, ocorrendo a
posse, precedida de compromisso legal dos nomeados, na mesma data.
Em 25 de fevereiro de 1937, na presena do Governador do Estado, o
Tribunal foi oficialmente instalado, em sede provisria, no prdio da
O advogado na Justia Militar Paulista - Feitos marcantes
antiga Caixa Beneficente da Fora Pblica, na Rua Alfredo Maia n

34. O primeiro Presidente do Tribunal, para o binio de 1937/1938, foi
o Cel PM Arlindo de Oliveira. Em 16 de maio de 1937 foi empossado o
primeiro Procurador, Dr. Manuel Francisco Pinto Pereira.
O Tribunal foi transferido em 1942, ainda em sede provisria, para o
prdio da Av. Tiradentes n 822, passando mais tarde para o edifcio
da Alameda Eduardo Prado n 742. Em 1947 com a criao do
Departamento Jurdico do Estado, atravs do Decreto-lei n 17.330
de 1947, passaram a funcionar na Justia Militar do Estado como
advogados de ofcio, exercendo funes de Juiz Auditor ou Promotor,
os advogados ali classificados, nos termos do citado estatuto legal.
No ano de 1948 a composio do Tribunal de Justia Militar passou
de trs para cinco juzes com a criao de dois cargos de Juiz Militar,
conforme a edio da Lei n 73, de 21 de fevereiro de 1948.
Em 28 de dezembro de 1954, foi promulgada a Lei n 2.939, que elevou
para sete o nmero de juzes no Tribunal, sendo quatro civis e trs militares.
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Book.indb 514 19/9/2012 17:18:04

A mesma norma legal introduziu alteraes na estrutura do rgo, que
passou a funcionar no regime de cmaras, em nmero de duas, cada uma
com trs juzes; a presidncia da Primeira Cmara Criminal coube ao
Vice-Presidente do Tribunal e a Segunda ao juiz mais antigo.
Em 28 de agosto de 1957 foi promulgada a Lei n 4.086, pela qual se
inseriu no Quadro da Justia Militar os cargos de Juiz, Procurador,
Juiz Auditor, Promotor, Secretrio e Escrivo da Justia Militar.
Tambm ficou determinado que a realizao dos atos administrativos
de competncia do Poder Executivo atinentes ao Tribunal de Justia
Militar seria feita pela Secretaria da Justia.
A Lei n 5.048, de 22 de dezembro de 1958, reorganizou a Justia
Militar do Estado sem, entretanto, modificar a composio do Tribunal.
Consolidou a legislao esparsa e criou o Quadro da Secretaria do
Tribunal, visando ao melhoramento dos servios administrativos com
a nomeao de funcionrios efetivos. A medida objetivou a realizao
dos servios da Justia que eram prejudicados em face da constante
vazo dos auxiliares militares, sujeitos a remoes impostas pelos
regulamentos de sua corporao.
A sede do Tribunal, tambm provisria, esteve localizada na Av.
Anglica n 1696, sendo posteriormente transferida para a Rua
Venceslau Brs n 67, em 1967, onde passou a funcionar juntos o
Tribunal e as Auditorias.
Tendo a Constituio do Estado de 1969 - Emenda n 2, de 30 de outubro
de 1969, extinguido dois cargos de juiz, a composio do Tribunal
de Justia Militar foi alterada e passou a contar com cinco juzes,
sendo trs civis e dois militares. Foi abolido o sistema de Cmaras,
estabelecido pela Lei n 2.939, de 28 de dezembro de 1954, e o Tribunal
passou a funcionar em sua composio plenria.
Devido sobrecarga dos servios judiciais, advinda da criao da Polcia
Militar, oriunda da fuso da Fora Pblica com a Guarda Civil de So
Paulo, foi criada a Segunda Auditoria pelo Decreto-lei n 252, de 29 de
maio de 1970, concluindo-se a sua instalao em 18 de agosto de 1970.
Para dar vazo ao elevado nmero de feitos em tramitao na Primeira
Instncia, o Tribunal obteve do Poder Executivo a promulgao da
Lei n 9, de 31 de agosto de 1972, que autorizou a convocao, pelo
Presidente, de Conselhos Extraordinrios de Justia, o que se verificou
a partir de 17 de setembro de 1972.

Atravs da Lei n 104, de 11 de junho de 1973, foi prorrogada, por
mais um ano, a vigncia dos Conselhos Extraordinrios e realizados
concursos para o preenchimento dos cargos de Juiz Auditor da Primeira
Auditoria, Promotor e Escrivo da Segunda Auditoria.
Pela Lei n 333, de 8 de julho de 1974, foi dado um passo decisivo
para o estabelecimento da infraestrutura da Justia Militar Estadual.
Foram criadas a Terceira e Quarta Auditorias, sendo que a Terceira
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Book.indb 515 19/9/2012 17:18:04

Auditoria passou a funcionar em substituio aos Conselhos
Extraordinrios, cujo prazo de vigncia expirava. Alm dos cargos
de Juiz Auditor, Promotor, Escrivo e Escrevente, destinados s novas
auditorias, foram criadas diretorias, sees, setores e demais cargos,
inclusive um de Juiz Auditor Auxiliar de Correio, um de Promotor e
um de Promotor Substituto de Segunda Instncia, necessrios para o
desenvolvimento dos trabalhos judiciais e administrativos do Tribunal.
Foram aproveitados os funcionrios efetivos da Secretaria do Tribunal
para o preenchimento provisrio, at o provimento do efetivo, de cargos
de direo e chefia.
Dada a exiguidade do prdio-sede na Rua Venceslau Brs n 67, no
foi possvel a tomada de providncias preconizadas na Lei n 333/74,
tendo sido nomeados, a ttulo precrio, enquanto no se realizassem os
competentes concursos, servidores indispensveis ao desenvolvimento
dos trabalhos judiciais, cartoriais e administrativos.
A falta de espao fsico comeou a ser resolvida atravs do Decreto
5.677, de 25 de fevereiro de 1975, que permitiu a aquisio pela
Fazenda do Estado, de outro imvel para atender as necessidades da
Justia Militar Estadual.
O prdio, situado Rua Doutor Vila Nova n 285, no bairro de Vila
Buarque, passou por uma srie de reformas e adaptaes para receber
toda a estrutura da Justia Militar do Estado de So Paulo.
Em 12 de janeiro de 1976, ocorreu inaugurao da sede prpria
da Justia Militar Estadual, com a presena do Excelentssimo
Governador do Estado, Paulo Egydio Martins, onde passou a funcionar
o Tribunal de Justia Militar Estadual (2 Grau), as quatro Auditorias
(1 Instncia), bem como toda a estrutura administrativa.
O incio da dcada de 90 marcou a era da modernizao para a Justia
Militar Estadual. Nesse perodo constituiu-se a primeira equipe de

funcionrios para estudar a possibilidade de informatizao dos
processos cartorrios e administrativos.
Apesar da falta de recursos foram comprados os primeiros
microcomputadores que logo foram conectados em rede, enquanto
que os funcionrios buscavam o conhecimento necessrio para o
desenvolvimento de softwares aplicativos.
A partir de 1995 j com uma equipe definida, a informtica deixou de
ser apenas um projeto e passou a ser uma realidade. Diversos sistemas
foram desenvolvidos, com recursos e mo de obra prpria, atendendo
a 1 Instncia, 2 Instncia e a rea administrativa.
Este perodo no foi marcado apenas pelos projetos de informatizao,
mas tambm por trabalhos voltados a reviso dos procedimentos
e mtodos adotados no dia a dia dos trabalhos cartorrios e
administrativos. A idia no era apenas informatizar, mas faz-lo com
organizao e eficincia.
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Book.indb 516 19/9/2012 17:18:04

Em 2000 apresentou-se a primeira pgina institucional na grande
rede mundial (Internet) e dois anos depois foram disponibilizadas as
primeiras consultas processuais.
Hoje a Internet transformou-se em um grande veculo de divulgao
de informaes e atravs dela que a Justia Militar do Estado de So
Paulo busca, cada vez mais, atender aos anseios de nossa populao.
Para tanto disponibiliza a consulta, em tempo real, dos andamentos de
processos cveis, criminais e de medalha de valor militar. Alm disso,
publica seu Dirio da Justia Militar Eletrnico, publicao aberta e
livre de custos, que informa sobre todos os atos e eventos originados
nesta Instituio.
Atualmente a Justia Militar Paulista continua empenhada em buscar
a modernidade, com excelncia e qualidade para atender a seus
jurisdicionados em conformidade com as Resolues do Conselho
Nacional de Justia.
Vi acontecer casos de repercusso nacional e participei como Advogado de quase

todos. Lembro-me, nitidamente, dos processos da ROTA 66, ROTA 120, Cabo Furlan,
Parque do Carmo, Carandiru e outros que ganharam as manchetes e pginas da imprensa.
Vi Policiais Militares serem fuzilados e mortos como Raggi; outros, quase
mortos como Gilson. Vi Policiais Militares serem condecorados como heris, e vi
outros serem execrados por desvios de conduta, no lhes perdoando a mcula no
exerccio da profisso.
No me lembro de ter visto injustia cometida no Tribunal de Justia Militar
de So Paulo. Rigor, sim; injustia, no.
O que sempre vi foi a obedincia aos sagrados princpios constitucionais da
presuno da inocncia e do amplo direito de defesa.
Sempre vi o que o juiz Roth escreve com acerto, o nosso ordenamento
jurdico garante ao acusado, no processo penal, que tenha direito defesa real e
defesa tcnica: a primeira, exercida pessoalmente quando do interrogatrio, a
segunda exercida por meio de seu defensor ao longo do processo, como est em A
OBRIGATORIEDADE DO DEFENSOR EM AUDINCIA CRIMINAL MILITAR
E A NECESSIDADE DE NO SE PREJUDICAR O ATO PROCESSUAL, in site
www.jusmilitaris.com.br.
Vi tambm, e dela participei com minha mulher e Advogada Guiomar E.
Prado Dinamarco, a conquista da vaga de Advogado pelo Quinto Constitucional no
Tribunal de Justia Militar paulista, aps a morte de Octvio Leito da Silveira,

quando subscrevemos e propusemos ADIN, com poderes outorgados pela OAB-SP,
Presidente Aidar, ao rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo e julgada
procedente unanimidade. Vaga, hoje, ocupada pelo Juiz Paulo Adib Casseb.
Vi Godinho ser iado ao Superior Tribunal Militar, depois de presidir o
Tribunal Militar de So Paulo e, l como c, brilhar com sua cultura.
Vi, com muita tristeza, a castrao da competncia do TJM nas hipteses de
Homicdio doloso praticado contra civil, que afastou processos como o do Carandiru,
517
Book.indb 517 19/9/2012 17:18:04

ainda por julgar e que, se no TJM estivesse, h muito estaria com a aplicao do
melhor Direito efetivada, realizada a efetiva entrega da prestao jurisdicional
e retirada a espada de Dmocles que paira, ainda, sobre a cabea de dezenas de
Policiais Militares, hoje quase todos na reserva.
Bem como a absurda inaplicabilidade da Lei 9.099/95 nos processos desta
Casa. Vi, e no consegui aceitar, ainda, a alterao da competncia, para que o
Juzo singular julgue alguns delitos praticados contra civis. Grave: alterou-se a
competncia e no se adequou o rito.
Como vi, e no consigo aceitar, o Provimento n 002/03-GP, que me consta
ainda vigente, criando um recurso de ofcio e/ou obrigatrio, s hipteses de
deciso de arquivamento de IPM, determinada pelo Juiz de Direito, atendido o
pedido ministerial.
Vi, e tambm no entendo, dar-se competncia cvel Justia Militar de So
Paulo, nos termos da infeliz Emenda Constitucional n 45/2004, obra, certamente, de
quem no vivia nem convivia com as coisas e causas de Policiais Militares.
Vi, e aplaudi os Juzes Auditores serem renomeados como Juzes de Direito
e, mais que isto, a seriedade e alto nvel das provas seletivas dos concursos para
preenchimento de vagas na Magistratura da Casa, que j nos trouxeram juizes de
escol como Prazak, Coutinho Maia, Roth, Lauro, Dair de Castro, Chaves, Machado
Marques, Marcos Fernando, Roseane, Dalton, nio, Cavalcante, Marafante,
substituindo Sisnio, Scantimburgo, Alexandre, Mauad, Ceccara, Pitombo. Vi a
unificao do Ministrio Pblico de So Paulo, com Promotores de Justia da
instituio paulista a ornamentar as cadeiras que j foram ocupadas com brilho
mpar por Ricardo Daunt, Jackson Blandy, Jos Loureiro, Hanny Dib e outros to
brilhantes quanto.
Vi e ainda vejo Oficiais da Polcia Militar compondo os Conselhos Permanentes
e Especiais de Justia, cada vez mais preparados e lcidos, desprendendo-se das
amarras do pensamento que j foi dominante da punio a qualquer custo e preo,
com uma participao ativa, democrtica e juridicamente competente nas instrues

e nos julgamentos dos processos, separando nitidamente o que seja infrao
disciplinar do que seja infrao criminal; mais, entendendo que esta Casa no um
quartel, mas Poder Judicirio: onde no se pune; busca-se Justia. Onde no impera
o Regulamento Disciplinar, mas o Cdigo Penal Militar. Onde o Oficial Policial
Militar um Julgador, como o o Juiz de Direito, juiz togado.
Vi e ainda vejo novos Colegas Advogados que tm vindo a esta Casa,
emprestar sua cultura e seu conhecimento, aceitando o basto que Luna, Grecco,
Marlene, Assumpta, Belizrio, Scrates, eu, e quem mais me esqueo, oferecemos
porque encerrando nossa jornada, como Galvo, Clauber, Robson, Joel, Campanini,
Eliezer e outros brilhantes.
Vi um prdio ser reformado e adaptado s novas misses constitucionais,
buscando acomodaes dignas e a altura.
Vi, e vejo a Justia Militar do meu Estado, marcar seu aspecto garantista
no processo, de forma que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser
processado ou julgado sem defensor, in Roth, obra antes citada.
518
Book.indb 518 19/9/2012 17:18:05

Vi a Justia Militar de So Paulo ser acusada de Justia de caserna, e de
dar proteo e guarida s mazelas e violncias da Polcia Militar bandeirante;
vi a Justia Militar de So Paulo ser taxada de foro privilegiado, invs de foro
especial, como de Direito. Como o so a do Trabalho, a Eleitoral, a de Menores e
Adolescentes e a Federal, s.m.j.
Vi interessados em combater a ordem e a disciplina, tentar desmontar esta
Casa, assacando aleivosias e acusaes mentirosas com pretenses polticas e
inominveis.
Vi todos desta Casa sarem em defesa dela e manter bem erguida a bandeira
que fez tremular e mostrar que o Direito Militar, muito antes que qualquer outra
coisa, serve de exemplo e base para a sustentao da ordem e da disciplina, porque
integrada por homens de bem e formados em bases slidas e descompromissados
com qualquer outra coisa que no seja a realizao da verdadeira Justia.
Mas, verdade seja dita em alto e bom som: quando todos se queixam da morosidade
da Justia, a Justia Militar de So Paulo prima pela celeridade; quando se diz que a
Polcia prende e a Justia solta, a Justia Militar de So Paulo, merc da qualidade de
seus integrantes, Juzes de Direito, Promotores de Justia e Advogados que no se deixam
levar por aquilo que j foi chamado de traa de processo e caro de gabinete, d a
cada um o que seu em tempo hbil e justo, nos exatos termos da nossa Carta.
Nunca se apontou algum de violar as normas quando se tratava de impor
sua vontade.
Como nunca se ouviu falar de um presidente conservador, imperial, tirnico,
como alhures.
Nem se dizer que qualquer um pessoa insegura. D a impresso de que
tudo o que normal, para ele, parece ser uma tentativa de agresso, como em
infelizes duelos pela imprensa.
Vejo, hoje, centenas de universitrios de todos os cursos de Direito, nos
auditrios das Auditorias Militares e do Tribunal, a cumprirem, fielmente, seu estgio
obrigatrio curricular; alm de escreverem as monografias de concluso de Curso,
sobre temas da Justia Militar de So Paulo.
Vejo, enfim, olhando para trs, que no me restou riqueza material, mas fartou-me
de riqueza humana, convivendo, aprendendo e apreendendo o que de bom se pode tirar
da face lisa e sorridente da verdadeira Justia; e, principalmente, daqueles que a fazem.
Dos Magistrados e Promotores aos hericos Cartorrios.
Encheram-me de riqueza humana e cultural.
E meu acervo cresceu muito. Tudo, graas minha vida profissional junto ao
Tribunal de Justia Militar de So Paulo.

Recebi da Polcia Militar, a Medalha Tobias de Aguiar, condecorao
mxima da Corporao de Tobias.
Da ROTA, a de Amigo da Rota, a boina e o braal.
De inmeros Batalhes, Medalhas, Diplomas e Comendas, bem como a
Medalha dos 70 anos do Tribunal de Justia Militar de So Paulo.
Tenho a Medalha do Sesquicentenrio da Polcia Militar de So Paulo; bem
como a comemorativa do centenrio do Batalho Tobias de Aguiar.
519
Book.indb 519 19/9/2012 17:18:05

E a honra de ter pertencido, por alguns anos, aos Corpos Docentes da Academia
de Polcia Militar do Barro Branco, e do, ento, Centro de Aperfeioamento e Estudos
Superiores CAES - da Polcia Militar.
Vejo, enfim, no convite do Juiz Roth para que eu escrevesse estas parcas e mal
traadas linhas no aniversrio do Tribunal de Justia Militar de So Paulo, que tudo
valeu a pena pelo que vivi e convivi nesta Casa, podendo dar a prova do que disse
antes: a vaidade venceu a sensatez.
Obrigado penhoradamente ao querido amigo Juiz Roth.
Agradeo, a final, a Deus por ter permitido que eu vivesse meus setenta e
quatro anos, quase tanto quanto o TJM de So Paulo: ele, de fevereiro de 37; e eu, de
outubro de 37. Tempos de feitos marcantes!
520
Book.indb 520 19/9/2012 17:18:05

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Coletnea de Estudos de Direito Militar Doutrina e Jurisprudncia

Coletnea de Estudos de Direito Militar

Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de

Book.indb 214 19/9/2012 17:17:30

Dr. Paulo Antonio Cel. Fernando Pereira Cel. Clvis Santinon

Galeria de fotos dos Presidentes do Tribunal de

Book.indb 314 19/9/2012 17:17:39

Projeto Grfico e Capa

Editorao, CTP, Impresso e Acabamento

So Paulo. Tribunal de Justia Militar.

1. Justia Militar Brasil 2. Justia Militar So Paulo Jurisprudncia. 3. So

Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo

Os crditos de tal coletnea, portanto, no se restringem ao seu idealizador,

Orlando Eduardo Geraldi

So Paulo, julho de 2012.

Ronaldo Joo Roth

direito Constitucional Militar

Postura emancipatria de direitos sociais no universo militar estudo sobre

Cassao de proventos da inatividade de oficial policial militar reformado reflexes

A Justia Militar e a competncia para julgamento da ao de improbidade

Consideraes prticas sobre os processos exclusrios administrativos, judiciais e

direito Penal Militar

o extravio de armas na polcia militar e seu enquadramento na legislao penal militar

o crime militar de abandono de posto sob a tica constitucional

diferenas entre os crimes militares de extorso e concusso

As circunstncias judiciais na aplicao da pena e do regime prisional

o combate corrupo na Justia Militar de So Paulo

A inexistncia da motivao para a caracterizao do crime militar

direito Processual Penal Militar

da emendatio e mutatio libelli na sistemtica processual penal militar

os crimes de competncia do juiz singular na Justia Militar, o rito procedimental e

liberdade provisria e menagem no Cdigo de Processo Penal Militar

Justia Militar direito de recorrer em liberdade

A criao do Tribunal do Jri na Justia Militar em face da competncia para

direito das Execues Penais Militares

A execuo da pena na Justia Militar do Estado de So Paulo

direito Cvel Militar

A aplicao dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade nas punies

Competncia cvel da Justia Militar: aes judiciais contra atos disciplinares e o

A absolvio criminal e a repercusso no cvel

repercusso da sentena condenatria criminal na prescrio da pretenso punitiva

o ato punitivo disciplinar luz da teoria do ato administrativo

Coisa julgada: repercusso da sentena penal absolutria no mbito administrativo

O advogado na Justia Militar Paulista Feitos marcantes

Book.indb 17 19/9/2012 17:17:15

Book.indb 19 19/9/2012 17:17:15

Book.indb 21 19/9/2012 17:17:15

A Constituio Federal de 1988 consagra em seu artigo 5, inciso LXI que

Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito

A estrutura militar tem por base fundamental a hierarquia e a disciplina, nas

princpio fundamental vida da instituio. 4

Book.indb 23 19/9/2012 17:17:16

Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de Bombeiros

A Constituio Federal neste dispositivo dispe a respeito dos militares dos

Essa circunstncia elementar das Foras Armadas constituio com base na

Book.indb 24 19/9/2012 17:17:16

A hierarquia e a disciplina so as bases da organizao da Polcia

Desde a utilizao das ordenaes do Reino de Portugal, que vigeram at a instituio

Book.indb 25 19/9/2012 17:17:16

Por outro lado, a transgresso disciplinar toda violao do dever militar, na

Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro

Book.indb 26 19/9/2012 17:17:16

Resta, portanto, evidenciada a ofensa disciplina, medida que o cometimento