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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

1. Direitos fundamentais como trunfos contra a maioria

- O Estado de Direito Democrtico est vinculado observncia de determinados


princpios e valores. Os direitos fundamentais desempenham nele um papel determinante,
na medida em que aparecem como garantias jurdico-constitucionais, i.e., garantias
elevadas natureza de normas constitucionais, ou seja, garantias que tm supremacia de
natureza jurdica, pelo que vinculam os poderes pblicos institudos.

REIS NOVAIS adere ideia de DWORKIN de que ter um direito fundamental


equivale a ser titular de uma garantia jurdica. Assim, para REIS NOVAIS os direitos
fundamentais so um trunfo contra o Estado, i.e., contra um regime poltico que se baseia
na maioria, o que provoca uma constante tenso entre direitos fundamentais e maiorias.

- A DOUTRINA MAIORITRIA defende a tese da integrao, ou seja, a


existncia de uma integrao (no sentido de no oposio) entre direitos fundamentais e
democracia.

uma conceo deliberativa de democracia onde os direitos fundamentais


aparecem como condies de existncia de uma democracia em que os participantes se
empenham coletivamente num processo deliberativo racional e imparcial de prossecuo
do bem pblico.

A tese da integrao fundamenta-se na existncia de uma conexo interna entre


Estado de Direito e democracia, i.e., numa associao entre liberdade pessoal e liberdade
poltica que se materializa na ideia de s existir Estado de Direito onde exista
Democracia.

A democracia imposta pelo princpio da dignidade da pessoa humana: da


resultam exigncias de igualdade e liberdade individual que conduzem adoo da regra
da maioria como princpio elementar do sistema poltico: sem esta regra basilar a
dignidade da pessoa humana amputada, pelo que se torna ilegtima a interveno do
poder poltico.

A integrao entre direitos fundamentais e maioria resulta tambm da


democracia ser condio de existncia e de desenvolvimento de um Estado de Direito.

- No sentido inverso, encontramos a tese da oposio potencial que assenta numa


ideia de tenso entre dois princpios.

A tenso existe porque a maioria ameaa os direitos fundamentais, pelo menos a


partir do momento em que se verifica uma presso do poder poltico sobre os direitos
fundamentais, e.g., atravs da sua afetao com recurso a uma ideia de maioria.

Os procedimentos democrticos no garantem identidade entre justia e lei: os


atos do legislador, da Administrao e do poder judicial podem consubstancia
intervenes restritivas em direitos fundamentais.

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A resistncia dos direito fundamentais deve inibir o poder democrtico, devendo


estar o poder judicial apto para o conhecimento dessa limitao do poder democrtico,
conferindo a CRP a possibilidade de a minoria derrotar a maioria.

Os direitos fundamentais aparecem, portanto, como um ncleo substantivo que


delimitam uma rea de competncia negativa que o legislador democrtico no pode
invadir.

- Para REIS NOVAIS os direitos fundamentais e o princpio democrtico


encontram-se em constante tenso: numa sociedade pluralista as relaes entre Estado de
Direito e democracia nunca esto encerradas.

Os direitos fundamentais contrapem-se ao princpio democrtico porque tm


uma natureza de garantias jurdicas de valor constitucional, tendo cada uma delas um
fundamento no funcionamento dos sistemas democrticos.

Assim, a tenso surge verdadeiramente entre a funo de garantia dos direitos


fundamentais e a regra da maioria.

Para REIS NOVAIS muito importante garantir a adequao das tcnicas de


controlo da constitucionalidade das restries e intervenes restritivas que afetem
direitos fundamentais.

Existindo um problema de direitos fundamentais em Tribunal, o juiz tem de


verificar se com a afetao do direito individual h incumprimento de algum dos deveres
que a CRP impe, i.e., se estamos perante uma inconstitucionalidade.

Assim, o 1 passo sempre verificar quais os direitos em presena e ver se algum


tem prevalncia na coliso.

Adotando uma tcnica de integrao, o ponto de partida j no ser este: o ponto


de partida oculta o confronto de interesses em causa, o que leva a uma diminuio da
transparncia da deciso judicial e ao subjetivismo na mesma.

- DWORKIN distingue liberty de freedom. A liberty uma liberdade limitada por


razes aceitveis, i.e., cada um poder fazer aquilo que legtimo dentro dos limites
compatveis com a dignidade da pessoa. A freedom a liberdade de fazer o que quiser.

A liberty aparece-nos como o contedo essencial da freedom, o contedo que


nunca pode ser violado. Mas liberty, igualdade e democracia no so conceitos que se
opem: so conceitos que se complementam e, por isso, insuscetveis de tenso.

Daqui se conclui que quando a justia constitucional declara inconstitucional uma


lei que viola um direito fundamental, no h um problema democrtico, na medida em
que o que existe a reposio do benefcio democrtico que foi colocado em causa pela
deciso da maioria.

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Mas, para REIS NOVAIS, isto no obsta a um problema de conflitos. por isso
que defende que quanto aos direitos fundamentais vantajoso adotar uma perspetiva
transparente, i.e., que evidencie os conflitos de interesses, valores e princpios que
subjazem a todos os conflitos.

O reconhecimento do conflito o 1 pressuposto de uma resoluo


constitucionalmente adequada, pois a melhor forma de controlar a resoluo segundo
princpios constitucionais e com a devida ponderao de bens. Por isso, REIS NOVAIS
rejeita qualquer construo eu se baseie numa ocultao de conflito.

O reconhecimento da tenso entre princpio democrtico e Estado de Direito


pode conduzir soluo inversa.

WALDRON preconizou uma ideia em que o trunfo no o direito fundamental,


mas sim a maioria. Embora, na verdade, para esta tese, nunca tenhamos um conflito, mas
sim um desacordo sobre o contedo e alcance dos direitos fundamentais, ela acaba por
seguir no sentido de que a maioria nunca viola nenhum direito fundamental, na medida
em que esse direito no ter o alcance que a minoria invoca.

Assim, para esta tese, a maioria no viola direitos fundamentais porque a maioria
nunca est enganada.

- Os direitos fundamentais enquanto trunfos contra a maioria so uma exigncia


da fora normativa da Constituio: os poderes constitudos no podem colocar em causa
aquilo que a CRP reconhece como fundamental; esses direitos apresentam-se
indisponveis para o legislador e para a maioria.

Porque que os direitos fundamentais enquanto trunfos devem prevalecer sobre


as formas maioritrias de tomada de deciso?

A indisponibilidade e vinculao das entidades pblicas aos direitos


fundamentais resulta de uma deciso primria da maioria que se reporta ao momento
constituinte: quem contesta o alcance do direito fundamental (maioria), tem o nus de
provar a sua conceo.

Assim, para REIS NOVAIS, quando um Estado se submete ao poder judicial


enquanto controlo de constitucionalidade, est a aquiescer a uma tese dos direitos como
trunfos, submetendo-se ao controlo da maioria pelo poder judicial.

Porque que a evoluo se faz no sentido de consagrar direitos fundamentais


como trunfos contra a maioria?

Os direitos fundamentais enquanto trunfos contra a maioria so a maneira de


defender os direitos fundamentais das tentativas de instrumentalizao e de desenvolver
o seu potencial enquanto garantias efetivas de liberdade.

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quando uma posio se afigura como impopular aos olhos da maioria que ela
necessita de ser protegida. A maioria no necessita da proteo: bastam-lhe as regras
democrticas. Com as posies minoritrias no assim: estas esto sujeitas a presso, a
uma potencial discriminao e supresso.

No obstante, a conceo dos trunfos, enquanto decorrncia do princpio da


dignidade da pessoa humana, no se limita a garantir alguns direitos: geral e no
funciona s contra a maioria. Numa situao de conflito, nada impede que seja a maioria
a dona da razo.

A prevalncia de uma posio no reside no argumento maioritrio, mas numa


ponderao de bens desenvolvida luz de parmetros constitucionais que atribui a um
bem uma relevncia suscetvel de justificar a sua supremacia em conflito.

Esta conceo garante a democracia e o reforo dos direitos fundamentais.


Apresenta-se ainda como um recurso adequado proteo dos direitos fundamentais dos
indivduos mais vulnerveis discriminao, bem como potencial violao dos seus
direitos. No obstante, a conceo no deve orientar-se numa estrita proteo das
minorias.

Ter um direito fundamental equivale a (1) ter uma posio juridicamente


garantida contra as decises da maioria, no podendo o poder pblico invocar como
argumento justificativo da restrio a maioria, sendo necessria uma ponderao
exigente; (2) concretizar a posio de liberdade que o Estado de Direito tem de proteger
e garantir, mesmo contra terceiros; (3) ter uma garantia de promoo pelo Estado de
Direito Social.

2. Conceito de direito fundamental e normas de direitos fundamentais

- As normas de direitos fundamentais so as que constam da 1 parte da CRP.


Distinguem-se em normas de direitos fundamentais em sentido lato as que respeitam,
de alguma forma, a direitos fundamentais e as normas de direitos fundamentais em
sentido prprio as que criam ou reconhecem direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais tm uma estrutura formal variada: expressam positiva


ou negativamente a criao de um direito ou de um valor, mas tambm podem impor
negativa ou positivamente uma obrigao.

Os elementos comuns a todas as normas de direitos fundamentais so (1) a


imposio ao Estado ou s entidades pblicas de deveres jurdicos de fazer, no fazer ou
suportar; e (2) de todas essas normas resultam para os particulares situaes jurdicas
ativas relacionadas com possibilidade de fruio de bens juridicamente protegido pelas
normas.

Para garantir a posio jurdica do titular desenvolvem-se pretenses


instrumentais de garantia individual relativamente ao Estado que so configurveis
autonomamente como posies subjetivas de vantagem, i.e., configuram-se como direitos
fundamentais.

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Assim, o direito fundamental o conjunto de posies de vantagem juridicamente


tuteladas, suscetveis de referncia ao mesmo direito fundamental.

Quando se tem em conta o Estado resulta a contraposio, i.e., o conjunto de


deveres e obrigaes estatais que resultam da imposio constitucional da norma de
direito fundamental.

Cada uma das posies constitui um direito fundamental, sendo possvel


configur-la numa perspetiva objetiva titularidade abstrata do conjunto de cidados e
da perspetiva subjetiva em que existe um titular concreto da situao jurdica, ou seja,
do direito fundamental numa dada situao concreta e individual.

- A dimenso objetiva coloca o problema de saber se pode obter efetivao


judicial e se se pode concretizar noutras modalidades de concretizao jurdica.

Da existncia de um direito subjetivo e de um direito dirigido ao Estado resulta


uma dimenso objetiva, na medida em que na relao jurdica em que o direito se integra
possvel abstrair as referncias relacionais e subjetivas.

Mas a dimenso objetiva vai mais alm: possvel que uma norma de direito
fundamental imponha ao Estado um dever, sem que da resulte a correspondente
pretenso para qualquer indivduo ou sem que essa pretenso preencha os requisitos
exigidos para a sua qualificao como direito subjetivo.

Mas a dimenso objetiva pode tambm resultar do reconhecimento constitucional


de valores nas normas de direitos fundamentais, independentemente da referncia
subjectivizao e de haver uma possibilidade do indivduo invocar a norma.

Assim, de uma norma de direito fundamental, nem sempre resulta um direito


subjetivo. O direito subjetivo surge quando ao particular reconhecida uma pretenso
qualificada ao cumprimento daquele dever normativamente exigido ao Estado, i.e.,
quando se coloca a ordem jurdica ao dispor do titular do interesse.

A associao da dimenso objetiva com a subjetiva no leva identificao entre


lado subjetivo e funo de defesa e lado objetivo e funo constitutiva.

A funo de defesa que decorre da existncia de direitos do indivduo contra o


Estado constitui uma esfera de autonomia da sociedade relativamente ao Estado.

Assim, uma norma que atribua direitos subjetivos constitui tambm uma norma
negativa de competncia do Estado porque probe objetivamente uma interveno do
Estado nas zonas protegidas. No obstante, os direitos fundamentais no deixam de ser
direitos individuais por isso, pois garante ao particular a sua atuao.

Na dimenso objetiva encontramos tambm deveres que so impostos ao Estado,


seja na dimenso constitutiva, seja na funo de defesa contra atos do poder pblico.

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A funo garantstica ou de defesa manifesta-se tambm quando uma medida


estatal, mesmo que no afete qualquer direito de um particular, afete a relevncia de um
valor objetivo de direito fundamental.

A relevncia jurdica que resulta da funo apelativa comum da dimenso objetiva


positiva dos direitos fundamentais manifesta-se no reconhecimento da vinculao
jurdica do Estado s garantias institucionais e aos direitos sociais consagrados e
concretizados.

Porque que a relevncia jurdica dos contedos objetivos importa para o


problema das restries dos direitos fundamentais?

Porque (1) os deveres estatais decorrentes da dimenso objetiva podem funcionar


como fundamento legitimador das restries; (2) obrigam a perspetivar a legitimidade da
restrio a direitos fundamentais, em funo das consequncias produzidas nos direitos
subjetivos dos particulares e dos seus reflexos na dimenso objetiva; (3) o facto de a
restrio respeitar dimenso objetiva ou subjetiva projeta consequncias na densidade
do controlo judicial; (4) atravs da conceo que associa aos direitos fundamentais um
sistema objetivo de valores abre-se o domnio dos direitos fundamentais metodologia
da ponderao de bens.

- O efeito de irradiao dos direitos fundamentais algo que aparece na


JURISPRUDNCIA ALEM e reconhece aos direitos fundamentais um contedo
jurdico-objetivo adicional que irradia a toda a ordem jurdica e condiciona a
interpretao das normas jurdicas aplicveis ao caso, acrescentando direo vertical,
i.e., relao Estado/Cidado, uma eficcia horizontal das relaes jurdicas entre
particulares.

uma ideia que se funda na conceo de Constituio enquanto ordem


axiologicamente comprometida, i.e., onde o princpio da dignidade da pessoa humana e
o livre desenvolvimento da personalidade aparecem como valores estruturantes.

Na prtica, resulta daqui a proibio de qualquer disposio de Direito


contrariar, sob pena de inconstitucionalidade, aquele sistema de valores. Alm disso,
toda a norma jurdica deve ser interpretada no sentido desse sistema de valores: o mesmo
deve aplicar-se integrao de lacunas.

O efeito de irradiao reflete-se na teoria mediata de eficcia dos direitos


fundamentais nas relaes entre particulares, i.e., onde os direitos fundamentais cobram
a sua validade nas relaes jurdicas privadas, atravs da forma como influenciam a
interpretao e aplicao das clusulas gerais e o preenchimento dos conceitos
indeterminados.

A conceo no est isenta de crticas, sendo que se aponta a perigosidade que


representa a fora expansiva dos direitos fundamentais, na medida em que pode introduzir
riscos de produo de um conglomerado de Direito Constitucional, diluindo a
especificidade de qualquer ramo de direito. Apresenta-se ainda problemtica na medida

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em que coloca em causa a separao de poderes, pois h um reforo da posio do poder


judicial no conjunto de poderes do Estado, especialmente do juiz constitucional.

- A relevncia jurdica da dimenso objetiva positiva tambm se manifesta na


deduo de deveres concretos de atuao estatal, onde se integram a proteo contra
ameaas de terceiros.

uma obrigao que pode ser vista como um dever correspetivo de um direito
dos particulares proteo e segurana ou como uma consequncia jurdica dos
contedos objetivos positivos dos direitos fundamentais. Para o que nos interessa, esta
ltima que releva.

Esta obrigao uma consequncia da atribuio ao Estado do monoplio da


utilizao da fora que garante a existncia da sociedade enquanto ordem de paz.

discutvel que desde dever geral de proteo decorra, para os particulares


beneficirios, alguma pretenso ou direito subjetivo correspondente ao estatal. A no
ser nos casos em que a CRP o preveja, o dever d lugar a um mnimo de proteo.

A existncia de um direito subjetivo fundamental proteo no tem que ver com


a possibilidade de controlo judicial das decises dos poderes pblicos, mas com o grau
de determinabilidade constitucional das obrigaes estatais e com a densidade do seu
controlo judicial.

Da CRP deduz-se um dever de proteo, mas a conformao prtica deve ser


deixada margem de deciso e apreciao do legislador. a que ele pode controlar o
poder, i.e., atravs da reserva do politicamente adequado.

Aqui no existe a tradicional relao bipolar Cidado/Estado, mas uma relao


tripolar entre Cidado/Estado/Terceiro: um problema pluridimensional, logo, o Estado
tem de considerar os diferentes interesses de liberdade.

Olhando separao de poderes em Estado de Direito, quem tem competncia


para proceder a estas escolhas o legislador e o poder poltico legitimado.

Sem excluir a possibilidade de deduo de direitos ou pretenses subjetivas


proteo, pode dizer-se que a nica pretenso subjetiva geral necessariamente existente
a de que a margem de conformao que o Estado dispe seja corretamente exercida,
sendo mais correto que o dever de proteo seja fundamentado na vertente objetiva.

- Na dimenso subjetiva as consequncias prticas revelam-se problemticas


quando se trata de apurar a medida em que as posies individuais de vantagem que a
integram so ou no direitos subjetivos.

Para ALEXY, em caso de dvida, h uma presuno de direito subjetivo. Um


dever de proteo meramente objetivo menos que um direito a proteo com igual
contedo, logo, devemos atribuir aos direitos fundamentais maior possibilidade de
efetivao.

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Para REIS NOVAIS esta ideia de presuno no colhe porque: (1) adquire
relevncia jurdica prtica quando perspetivada em termos de significar a judiciabilidade
do direito em questo, coisa que aqui no acontece, o que contribui para o risco de
paralisia da justia administrativa e constitucional o que leva diminuio das garantias
individuais; (2) as relaes em que esto em causa direitos fundamentais so cada vez
mais concebidas como relaes multipolares, podendo existir diferentes interesses entre
os cidados.

- A norma de direito fundamental no impe sempre um dever jurdico ao Estado.


Mesmo quando impe, nem sempre o contedo da imposio o mesmo.

Podemos tomar duas atitudes: (1) considerar que s existe direito subjetivo
quando existe o poder de exigir a realizao judicial, (2) ou distinguir os dois momentos,
i.e., uma coisa ter o direito, outra poder acionar a sua realizao.

Temos de distinguir consoante a atribuio redunde num direito subjetivo ou no


permita esse grau de consistncia.

Para REIS NOVAIS, se nos da caracterstica fundamental que a posio


individual de poder exigir a satisfao judicial do dever objetivo, aquilo que resta na
relao jurdica construda sobre o direito fundamental j estaria includo na sua dimenso
objetiva.

Assim, s admissvel utilizar um conceito de direito subjetivo pblico num


sentido restrito que permita dar conta da variedade de consistncia das posies
individuais.

Na judiciabilidade reconhece-se, no interesse e por iniciativa do particular, o


cerne da dimenso subjetiva dos direitos fundamentais, optando por condicionar
existncia dessa caracterstica especifica a qualificao da garantia jurdica
proporcionada pelo direto fundamental enquanto direito subjetivo em sentido restrito.

No se confunde a existncia do direito com a sua garantia judicial. A


consagrao constitucional de um direito fundamental no juridicamente incua: ela
ativa as consequncias jurdicas inerentes sua dimenso objetiva.

Fala-se num carter gradativo da dimenso subjetiva de um direito fundamental


para saber se, independentemente da natureza de prima facie de uma dada posio
jurdica, ela ou no judicivel no interesse e por iniciativa do seu titular.

Para REIS NOVAIS ser titular de um direito prima facie no equivale a ter
reconhecido o poder de exigir a sua efetivao judicial.

Quando e em funo de que critrios que a ordem jurdica reconhece a uma


posio jurdica de direito fundamental a qualificao de direito subjetivo?

A DOUTRINA MAIORITRIA recorre teoria da norma de proteo.

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Para ser titular de um direito subjetivo temos de ter (1) um enunciado jurdico de
Direito pblico, impondo ao Estado um dever objetivo de comportamento; (2) esse
enunciado no pode ter sido determinado pela prossecuo de interesses pblicos, mas
tem de servir o prosseguimento de interesses individuais; (3) aos particulares afetados
pelo no cumprimento deve ser concedida a faculdade de poderem realizar os interesses
protegidos pela norma, para exigir algo ao Estado.

Esta teoria criticvel porque (1) tem um problema na identificao do


reconhecimento da possibilidade de invocao judicial de um direito subjetivo com a
prpria existncia desse direito; (2) alm disso, a teoria remete para a interpretao da
vontade do legislador como critrio determinante da deduo de um fim normativo de
proteo individual.

Houve quem tentasse renovar a teoria, mantendo a competncia decisiva no


legislador e no direito ordinrio, ainda que condicionados pelos limites impostos pela
consagrao constitucional dos direitos fundamentais.

Houve quem considerasse a teoria obsoleta e propusesse o recurso direto aos


direitos fundamentais como fonte direta dos direitos subjetivos pblicos e fundamento do
poder de acionar.

Para REIS NOVAIS, a fora normativa das disposies constitucionais de


direitos fundamentais realiza-se atravs de uma mediao vinculada da ordem jurdica
ordinria criada em conformidade aos direitos fundamentais: aos vrios poderes do
Estado incumbe a concretizao dos direitos fundamentais. Alm disso, as normas de
ordinrias devem ser avaliadas em funo do contedo dos direitos fundamentais, bem
como objeto de uma interpretao e aplicao em conformidade.

A doutrina da norma de proteo tem de ser reavaliada na CRP, na medida em


que se consagrou um princpio da plenitude da tutela judicial dos direitos fundamentais
(20, n 1 e n 5) e quanto ao papel do legislador ordinrio enquanto criador dos direitos
subjetivos pblicos, temos de ter cuidado, na medida em que h uma aplicabilidade direta
consagrada no 18, n 1.

Assim, a melhor conceo a de relao jurdica geral que se estabelece entre


Estado e cidado titular de direitos fundamentais.

Nesta relao jurdica so reconhecidos ou desenvolvem-se pretenses e direitos


cuja dimenso subjetiva se traduz na possibilidade de autodeterminao individual no
espao de proteo garantido pelas normas de direitos fundamentais

A estes direitos e pretenses s reconhecida a natureza de direito subjetivo


pblico quando a ordem jurdica reconhece ao titular do direito fundamental a faculdade
de exigir judicialmente o cumprimento de deveres que cabem ao Estado em tal relao,
o que implica a possibilidade do juiz dispor de parmetros objetivos de controlo das
correspondentes aes.

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De qualquer forma, nem todo o incumprimento de um dever de direito


fundamental por parte do Estado significa uma afetao de um direito subjetivo pblico
do titular do direito fundamental.

Quando o incumprimento se esgota numa violao de obrigaes estatais que no


extravasam o mbito da dimenso objetiva isso no se verifica.

Assim, necessrio apurar, em abstrato e em funo das circunstncias concretas


do caso, quando que o incumprimento do Estado afeta desvantajosamente e de que
forma juridicamente relevante a posio do indivduo na sua relao jurdica contra o
Estado.

De seguida, temos de apurar em que medida o direito subjetivo pblico a exigir


judicialmente o cumprimento dos deveres estatais deve ser reconhecido como direito a
obter a respetiva satisfao.

Por fim, temos de ver se h violao do direito fundamental e se h direito


subjetivo pblico a obter o cumprimento dos deveres estatais.

O direito subjetivo manifesta uma dupla dependncia: depende da CRP e do


Direito ordinrio. Isto significa que, para l da consagrao constitucional, carecem ainda
de interveno do legislador e do poder judicial para que os direitos subjetivos pblicos
contidos naquela relao sejam reconhecidos como tal na ordem jurdica concreta.

H um espao estrutural reservado ao Estado e ao legislador onde estes dispem


de uma margem de ponderao que dificilmente controlvel pelo juiz o que obriga
considerao de princpios materiais e princpios formais como o da competncia do
legislador democraticamente legitimado.

3. Classificaes e tipos de direitos fundamentais

- A CRP integra no seu texto de forma extensa e discriminada os direitos


fundamentais. Distingue-os entre direitos de liberdade e direitos sociais. Aos direitos de
liberdade confere um regime de proteo privilegiada.

Estas opes, ainda que aplaudidas, levantam problemas: (1) ausncia de um


regime jurdico que regule os direitos sociais; (2) perceber qual o critrio para um direito
ser social ou de liberdade.

Atendendo a estes problemas, o 17 da CRP foi revisto e o regime dos direitos


fundamentais passou a aplicar-se tambm aos direitos de natureza anloga.

O acrescento determinou que o critrio a adotar para a aplicabilidade do regime


geral fosse um critrio material e no um critrio de insero sistemtica.

Por sua vez, este acrescento levantou novos problemas: (1) como que se
distinguem direitos de liberdade e direitos sociais; (2) qual o regime aplicvel aos direitos
que no so de liberdade ou de natureza anloga.

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4. Direitos de liberdade e direitos sociais na CRP

- Nos direitos de liberdade integram-se os direitos fundamentais que garantem o


acesso a bens de liberdade individual, autonomia pessoal e participao poltica

Os direitos sociais so os que garantem o acesso individual a bens econmicos,


sociais e culturais relacionados com o bem-estar e condies materiais de vida.

- O que so direitos de natureza anloga?

Para as teses substancialistas a diferena tem que ver com uma caracterstica
material do direito em questo.

H quem distinga os direitos de liberdade e os direitos sociais com recurso a uma


ideia de superioridade hierrquica, na medida em que os direitos de liberdade so mais
prximos dignidade.

, todavia, um critrio que levanta problemas como, e.g., (1) o facto de num
Estado Social todos os direitos fundamentais terem como referencial a dignidade, bem
como (2) a dificuldade em justificar o porqu dos direitos de liberdade terem uma maior
proteo constitucional.

REIS NOVAIS parece atribuir algum crdito s teses de distino formal. Para
estas, a atribuio de um regime privilegiado no tem que ver com a importncia do
direito em causa, mas com a estrutura forma, i.e., diferenas que impede um tratamento
comum. Qual o problema?

Estas teses encaram o direito como um todo, todavia, o direito fundamental uma
realidade complexa que pode ser decomposta: assim, quando encarado dessa forma
(direito como um todo) ele torna-se inapto a operar no caso concreto.

H quem aponte como diferena a determinabilidade do contedo, na medida em


que os direitos de liberdade apresentam-se-nos com um contedo determinado; por outro
lado, os direitos sociais tm um contedo a determinar, normalmente, contedo esse que
tem de ser conformado pelo legislador ordinrio.

Este um critrio que j fez sentido, mas REIS NOVAIS nota que, atualmente, j
deve ser abandonado, na medida em que os direitos sociais j se encontram hoje
determinados, j foram legalmente conformados, pelo que a distino esbateu-se.

- Para REIS NOVAIS a diferena assenta num critrio duplo: (1) por um lado,
est em causa uma diferente determinabilidade do contedo constitucional em causa e,
(2) por outro lado, tem que ver com a diferente natureza dos deveres estatais diretamente
envolvidos, ou seja, a diferena de natureza das reservas.

Os direitos de liberdade, na sua dimenso principal, apenas so afetados por uma


reserva geral imanente ponderao de valores: a prpria norma pode criar uma reserva
a seu favor.

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Os direitos sociais, por seu turno, so afetados na sua dimenso por uma reserva
do politicamente adequado.

As normas de garantia de um direito social traduzem-se na imposio de um dever


de prestar cuja realizao depende de pressupostos materiais, ainda que no esses no
estejam na inteira disponibilidade do Estado. Assim, no existe uma garantia imediata e
determinada de acesso ao bem protegido. Por seu turno, nos direitos de liberdade no h
qualquer dependncia de uma reserva financeira: est s dependente da vontade dos
poderes constitudos.

Assim, para a prossecuo de um direito social, o 1 passo a dar pelo Estado no


a sua realizao imediata, mas sim (1) o encontrar de condies timas de efetivao
da prestao estadual e (2) conseguir preservar os nveis de realizao j atingidos.

- Ainda que consigamos distinguir os tipos de direito com base nestes dois
critrios, continuamos a enfrentar um problema que tem que ver com a perceo de
existncia de um regime diferenciado.

Ora, normalmente, os direitos sociais so olhados como sendo alvo de uma


natureza e regime material de menor proteo, designadamente no que concerne (1)
repartio da competncia legislativa, onde os direitos de liberdade esto acometidos
reserva da AR. No obstante, para REIS NOVAIS a conceo falaciosa porque a
distino no tem que ver com a relevncia do direito, mas com a estrutura do direito.
Alm disso, (2) no plano infraconstitucional, os direitos de liberdade tm uma ao
especial a seu favor.

- Para REIS NOVAIS qualquer ideia de hierarquizao contrria aos direitos


fundamentais em Estado de Direito. Ainda que no o fosse, seria uma ideia possvel
quando considerasse o direito como uma realidade abstrata, contudo, rapidamente falharia
quando o direito fosse aplicado ao caso concreto.

Por isso, o nico critrio admissvel teria que se a determinabilidade de contedo.


No obstante, esse mesmo critrio j foi ultrapassado a partir do momento que o legislador
conformou (ordinariamente) o direito social.

Assim, no h que atender realidade abstrata, mas sim ao caso concreto e, para
isso, h que ver se (1) o direito em causa ou no fundamental, (2) se tem relevncia
material, (3) se est suficientemente determinado em termos de direito subjetivo pblico
e (4) se judicialmente invocvel com respeito pela integral separao de poderes e dos
limites da justia administrativa.

- A DOUTRINA CONTRRIA vem afirmar que a distino necessria, quanto


mais no seja a CRP o impe. Assim, lana, pelo menos, trs crticas

A primeira tem que ver quanto ao regime da reviso constitucional, onde os


direitos de liberdade aparecem como limites materiais de reviso 288 d) e os direitos
sociais no.

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A segunda tem que ver com o regime orgnico e com a reserva de competncia
legislativa da AR quanto aos direitos de liberdade, mas j no quanto aos direitos sociais
165, n 1 b).

A ltima relaciona-se com o regime material, onde se aponta uma proteo


privilegiada aos direitos de liberdade e que est plasmada pela CRP, v.g., 18, 19, 20,
n 5, 21 e 272, n 3.

Como responde REIS NOVAIS?

Desde logo afirma que a ideia de separao incoerente, pois os direitos de


liberdade gozam da garantia que lhes devida pelo facto de terem natureza
constitucional. Tendo os direitos sociais igual natureza constitucional, questiona como
que uns podem gozar dessa garantia e os outros no. Por isso, conclui dizendo que a
proteo dada a cada um deles tem de ser a mesma.

Admite tambm a veracidade da afirmao que diz que entre os direitos


fundamentais encontramos diferenas de vinculatividade e efetividade. No obstante, para
REIS NOVAIS, tais diferenas no decorrem de estarmos perante um direito de liberdade
ou um direito social, mas sim porque o princpio da separao de poderes, da projeo
de cada direito e da respetiva justiciabilidade o impem.

Invoca ainda como argumento, o facto de o TC ter abandonado a ideia de existirem


dois regimes diferentes, aplicando o mesmo indiscriminadamente. Assim, diz-se que
existe um ncleo material que se aplica aos direitos de liberdade e aos direitos sociais.

REIS NOVAIS pega ainda no artigo 18, n 1, 1 parte e chama a ateno para a
parte que refere que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos de liberdade
so diretamente aplicveis.

Ora, daqui retira-se, de facto, uma diferena tendencial, mas no se retira uma
proteo especial.

A aplicabilidade direta no tem que ver com a diferena formal, mas coma
suscetibilidade de invocao direta dos preceitos constitucionais.

Todas as normas da CRP podem ser invocadas, porque todas elas so


juridicamente vinculativas e produzem efeitos jurdicas, ainda que no tenham sido alvo
de densificao.

No obstante, se a norma foi objeto de densificao na CRP, natural que a sua


aplicabilidade direta seja mais simples. Mas isso no leva a que os direitos fundamentais
que caream de densificao no tenham tambm aplicabilidade direta, ainda que o
legislador tenha de lhes conferir exequibilidade.

Alm disso, a diferena apenas existe quando consideramos a dimenso principal,


i.e., a que tem que ver com a determinabilidade do contedo de uns e outros direitos.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Quanto ao argumento da reviso constitucional, responde que o problema foi


ultrapassado com o tempo, apresentando hoje uma importncia mitigada, na medida em
que os direitos fundamentais apresentam uma relevncia simblica.

Por fim, no que se refere proteo orgnica, concede que no h como


ultrapassar a limitao, mas tende a desconsiderar a sua importncia: a reserva relativa,
logo, o Governo pode legislar; vai mais alm e diz que nos tempos recentes se assiste a
uma autntica ingerncia do Governo nestas matrias, sem que a AR se preocupe com
isso.

5. As objees gerais considerao dos direitos sociais como direitos


fundamentais

- Os direitos sociais exigem prestaes do Estado o que implica custos


financeiros, pelo que a prestao depende da capacidade de suportar o custo, logo, a
exigibilidade social aparece condicionada pelo que o Estado pode fornecer.

Por esta razo, h quem afirme que os direitos sociais no tm natureza de direitos
fundamentais. Contra tal, h quem argumente que tambm os direitos de liberdade tm
custos anlogos aos direitos sociais. Por isso, a reserva do possvel no se apresenta
exclusiva dos direitos sociais: assim, no por a que os direitos sociais deixam de ser
direitos fundamentais.

REIS NOVAIS, partida, concordaria com esta tese: no obstante, no o faz


totalmente, porque quem avana com esta defesa tende a desconsiderar os vrios planos
do problema, pois s releva na dimenso principal dos direitos fundamentais: a reserva
do financeiramente disponvel no pode ignorar nenhuma das realidades em que o direito
se decompe.

- Assim, para REIS NOVAIS somos obrigados a apreciar a reserva do


financeiramente possvel em dois planos: (1) o da efetividade e normatividade e (2) a
verificao da violao do direito e garantia prtica do mesmo.

Sendo verdade que os direitos de liberdade se apresentam sujeitos reserva do


financeiramente possvel, no deixa de ser verdade que os direitos sociais comportam um
entendimento diferente nesse plano, na medida em que a reserva do financeiramente
possvel lhes invade o prprio plano jurdico, estando o prprio direito condicionado pela
reserva do possvel e no apenas pelas condies de efetividade social.

Por isso, a distino passa pelo facto dos direitos de liberdade no serem afetados
intrinsecamente pela reserva do financeiramente possvel, mas os direitos sociais j o
serem porque so bens escassos.

- Ainda assim, REIS NOVAIS vem defender que este entendimento no coloca
em causa a natureza fundamental dos direitos sociais.

A reserva do possvel integra o prprio contedo do direito social ou deve ser um


limite aposto externamente ao direito e de constitucionalidade controlvel?

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Para REIS NOVAIS a reserva geral imanente de ponderao que afeta os direitos
fundamentais justifica a admissibilidade constitucional de ocorrncia de restries aos
direitos fundamentais atuadas pelos poderes constitudos, mesmo que no diretamente
autorizadas pela CRP.

Assim, o legislador pode restringir um direito fundamental para garantir outro


direito fundamental.

Para que a restrio seja admissvel tem de passar testes que, em sentido lato, so
os seguintes: (1) a verificao do maior peso de um bem e (2) os limites aos limites.

Ora, este teste no exclusivo dos direitos de liberdade, aplica-se tambm aos
direitos sociais, na medida em que estes tambm se apresentam como direitos
fundamentais.

Qual o problema?

que os direitos sociais so afetados pela reserva do financeiramente possvel,


assim, para proceder ao controlo da reserva geral imanente dos direitos sociais temos
que ver quais as opes polticas sobre a alocao dos recursos financeiros. Ora, esta
tarefa implica uma movimentao do escopo: agora o problema passa a ser de separao
de poderes.

Quando que o juiz poder intervir nestes casos?

Quando esto em causa direitos de liberdade a questo no se coloca porque estes


apresentam-se concretizados na CRP, portanto, o legislador ordinrio no tem grande
margem de escolha.

Nos direitos sociais o problema tem que ver com saber quem est mais bem
colocado para tomar opes oramentais. Ora, se dizemos que o poder poltico (e
efetivamente o poder poltico que est mais bem colocado), ento, o poder judicial
aparece enfraquecido. Se o poder judicial est enfraquecido, tambm a efetividade dos
direitos sociais o vai estar, na medida em que conferir ao juiz a sindicncia das decises
do poder poltico implica, partida, uma violao do princpio da separao dos poderes.

- Assim, a partir do momento em que se reconhece que a reserva do possvel


invade intrinsecamente o plano jurdico da consagrao dos direitos sociais, reconhece-
se tambm que h uma diferena efetiva entre os tipos de direito.

Logo, tudo se vai resumir perceo da natureza do direito em causa, mas,


tambm, pretenso concreta invocada no caso.

No obstante, para REIS NOVAIS, esta concluso no decisiva, pelo que tanto
se afigura fundamentais os direitos de liberdade, como os direitos sociais. O que, reforce-
se, no aula o facto de existir uma reserva do possvel que afeta os direitos sociais.

- Quanto separao de poderes REIS NOVAIS nota que estamos perante uma
questo de competncia oramental.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Em causa no est saber se existe ou no dinheiro suficiente, mas o conseguir


perceber se as implicaes financeiras do caso concreto so suficientemente relevantes
para justificar a existncia de uma deciso poltica no sentido de limitar um direito social.

Por isso, ao juiz no caber apurar a existncia de recursos, mas apreciar se a


dificuldade financeira relevante o suficiente e se o procedimento prosseguido para
chegar deciso da prioridade foi coerente, bem como ver se a fundamentao obedeceu
aos requisitos necessrios.

O juiz ter de apreciar as consideraes financeiras do legislador, mas tendo como


referencial o princpio da separao de poderes, bem como os limites funcionais.

Pode o juiz substituir a deciso do poder poltico por uma deciso sua?

O juiz s ter a ltima palavra se apurar, sem infrao da separao de poderes,


que, apesar da reserva do financeiramente possvel que afeta os direitos fundamentais, o
poder poltico ou a administrao deveriam fornecer a prestao que decorre do direito
social porque a questo financeira invocada irrelevante ou porque o direito social em
causa tem de ser efetivado (por ter supremacia) no caso concreto.

Assim, a resposta, tendencialmente deve ser um no, porque o juiz no tem


competncia para se substituir ao legislador ou Administrao, no devendo, portanto,
criar medidas, mas sim proceder ponderao e, no caso concreto, ver se a medida
ajustada ou no. No o sendo, partida, no lhe cabe criar uma nova medida, mas sim
recusar a que foi aplicada e voltar a ponderar sobre a nova.

- A satisfao dos direitos sociais levanta um problema de igualdade, pois a


Administrao pode adotar uma lgica racional e recusar uma pretenso baseada num
direito social, na medida em que satisfazendo essa mesma pretenso, tinha de satisfazer
muitas outras que surgiriam baseadas nesse direito e que teriam de ser prestadas numa
lgica de igualdade.

Ora, esta questo apenas colocvel quanto aos direitos sociais. Quanto aos
direitos de liberdade a questo no se coloca porque, a, a judiciabilidade impe-se de
imediato, no existindo sequer uma ponderao do legislador no sentido de aferir da
possibilidade de satisfazer ou no esse direito.

- A diferena entre os direitos de liberdade e os direitos sociais deriva ainda da


diferena entre direitos positivos e direitos negativos.

Ora, os direitos positivos so identificados com referncia aos direitos sociais,


enquanto os negativos tm como referncia os direitos de liberdade.

O Estado consegue cumprir simultaneamente e sem custos vrios direitos


negativos de liberdade: basta-lhe no atuar, Contudo, quando obrigado a satisfazer um
direito social de um nmero significativo de indivduos, o esforo financeiro pode
impedir a prossecuo de uma poltica racional de satisfao do interesse social em
benefcio de todos os titulares.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

No limite, pode afirmar-se que uma satisfao exagerada de um direito social pode
colocar em causa outros direitos sociais de igual ou maior relevncia.

6. Dogmtica unitria no tratamento das questes de direitos fundamentais e


necessidades de diferenciao

- O Estado tem um dever de respeito pelos direitos fundamentais. O dever traduz-


se maioritariamente numa absteno, todavia, comporta tambm atuaes positivas, na
medida em que necessrio criar leis e instituies que permitam o exerccio e que
garantam a sua efetividade.

- O Estado tem tambm um dever de proteo. No obstante, este no se foca s


na proteo e segurana da propriedade privada ou da liberdade negativa individual:
abarca todos os direitos fundamentais.

A proteo contra o Estado, mas no s: os entes pblicos e privados tambm


ficam vinculados. A proteo contra ameaas externas, contra outros particulares, contra
as foras da natureza, riscos tecnolgicos, atividade perigosas, etc.: tudo o que ameace o
acesso individual aos bens protegidos.

Numa situao limite, o dever de proteo pode reconduzir-se a uma proteo


contra o prprio indivduo, i.e., uma proteo contra o eu.

Os deveres de proteo comportam atuaes positivas e negativas: manifestam-


se em pretenses dos particulares em no verem diminuda a proteo j existente.

O Estado tem tambm o dever de promover o acesso individual aos bens com
proteo de direito fundamental. um dever inovador, pois h uma obrigao jurdica
do Estado em ajudar os particulares a acederem a esses bens.

Este dever de promoo coloca um ponto final na conceo que v o Estado como
agente neutro: o Estado social e est preocupado com as desigualdades que anulam as
condies de livre desenvolvimento da autonomia individual.

O dever de promoo do acesso tambm condicionado pela reserva do possvel:


aparecendo indiscriminadamente na perspetiva dos direitos sociais e dos direitos de
liberdade.

- REIS NOVAIS crtico veemente o divisionismo presente na CRP afirmado que


cria uma tenso derivada da classificao (direitos de liberdade v. direitos sociais) sem
necessidade.

Assim, vem afirmar que a dogmtica dos direitos fundamentais deve ser to
simples quanto possvel e to complicada quanto necessrio. Desta forma, no
necessrio inventar regimes, pelo que a dicotomia direitos de liberdade e direitos sociais
se afigura recusvel.

Esta tese significa que as distines em direitos fundamentais so prejudiciais?

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Para REIS NOVAIS no: podero at ser teis. No obstante, a distino deve ser
to complicada quanto necessria.

Quais so as distines a fazer? (1) opo normativa do legislador constituinte;


(2) natureza do dever estatal correlativo, consoante estejamos perante um dever de
respeito, de proteo ou promoo do direito fundamental; (3) estrutura negativa ou
positiva do direito fundamental.

- Ora, a opo do legislador constituinte afigura-se relevante na medida em que


necessrio perceber qual a fora vinculativa e a natureza de cada norma de direito
fundamental, independentemente do seu carcter de direito de liberdade ou direito social.

As normas apresentam uma densidade e definitividade variada: podem conter um


comando normativo preciso, denso, de execuo temporal e material determinada, o que
torna a execuo do comando irrelevante em termos financeiros, na medida em que
aparece como uma vinculatividade jurdica plena, sendo, dessa forma, diretamente
aplicvel, bem como existe, sobre a sua aplicao, um controlo judicial total.

No obstante, as normas tambm se podem apresentar com uma natureza e


densidade dissemelhantes, continuando a ser diretamente aplicveis, mas dependendo de
ponderaes no caso concreto, orientadas pelas decises do legislador ordinrio e tendo
um controlo judicial mais complexo.

- Quanto natureza dos deveres estatais correlativos (quando identificada com a


tripartio de dever de respeito, proteo e promoo), afigura-se relevante porque
evidencia a base das diferentes margens de deciso e controlo no que tange aos direitos
fundamentais.

A variao tem que ver com a diferena de natureza do dever estatal que est em
causa.

Quando o Estado apenas tem de respeitar o dever fundamental, pedindo-se to-s


que no invada a rea de autonomia individual, partida, a norma est suficientemente
determinada e apresenta aplicabilidade direta.

O que no implica que o Estado no possa afetar esse espao para promover outro
interesse digno de proteo e com peso prevalecente.

A restrio ser legtima dependendo da sua prpria natureza. Pode, e.g., estar
determinada na norma a cedncia dessa perante outras, sendo a prpria CRP a autorizar
os poderes constituintes a restringir o direito fundamental em causa.

Quando a CRP a autorizar os poderes constitudos a restringir o direito


fundamental, o poder judicial no est autorizado a atuar como 1 instncia de controlo
em que procura saber se o direito fundamental pode ou no ser restringido.

O que, por sua vez, no implica a ausncia de controlo pelo poder judicial.
Continua a poder atuar numa 2 instncia, na medida de verificao do cumprimento dos

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

limites aos limites: ou seja, no se ativa a reserva geral imanente de ponderao, mas
aplicam-se os limites aos limites.

Note-se, contudo, que a CRP raramente determina uma hierarquia: normalmente,


o recurso reserva geral imanente de ponderao necessrio: assim, os direitos
fundamentais tm de ser ponderados como estando no mesmo plano. Em tais casos, o
controlo da constitucionalidade faz-se no 1 momento, i.e., o da prevalncia.

No obstante, isto s assim nos deveres de respeitar. Os deveres de proteo e


promoo dos direitos fundamentais so mais exigentes: para alm de obrigarem a estes
dois passos (reserva geral imanente de ponderao e limites aos limites), tm ainda outros
condicionamentos.

Assim, at ao momento sabemos que o Estado, para alm de ter de respeitar os


direitos fundamentais, tem tambm de os proteger.

Em que medida est obrigado a essa proteo? No existe uma forma nica de
proteo e, partida, quem est melhor colocado para decidir qual a melhor so os
rgos polticos legitimados pela maioria.

Assim, o 1 problema tem que ver com a adequao funcional que se afigura como
uma manifestao da separao de poderes.

Os direitos de proteo esto sujeitos a uma reserva do politicamente adequado


ou oportuno o que confere ao poder poltico uma prerrogativa de avaliao que s
controlvel pelo poder judicial quando exista um contedo suficientemente determinado
da proteo devida que se retira da norma da CRL ou quando a proteo prestada tenha
ficado aqum de um patamar mnimo de proteo exigvel.

Os direitos de promoo, por sua vez, esto sujeitos aos mesmos


condicionamentos que os de respeito (reserva geral imanente de ponderao, limites aos
limites e reserva do politicamente adequado ou oportuno), aparecem ainda sujeitos a
outros condicionamentos.

Os direitos de promoo realizam-se atravs de prestaes normativas: mas as


prestaes normativas tm um custo, pois traduzem-se em prestaes fcticas.

Ora, o Estado um ente dotado de capacidade financeira limitada, pelo que


continuamos com o problema que tem que ver com a separao de poderes.

A ideia de escassez moderada determina uma maior debilidade na interveno do


poder judicial, na medida que quanto mais perto estamos da capacidade financeira do
Estado, mais provvel se torna uma violao da separao de poderes.

Quando que pode existir uma interveno do poder judicial?

O poder judicial tem a obrigao e a possibilidade de decidir problemas de direitos


fundamentais, ainda que esses tenham implicaes financeiras.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

No obstante, a sua interveno apenas se verifica quando h fundamento para


ativar a reserva do financeiramente possvel: assim, sempre que essa seja ativada, o poder
judicial pode atuar. No nos esqueamos, contudo, que ela atua em conjunto com a
reserva do politicamente adequado.

Quando que a reserva ativvel?

Sempre que a realizao jurdica de um direito dependa de recursos financeiros:


verdade que, partida, tal se verifique com maior intensidade nos direitos sociais, mas
isso no impede que se venha a verificar tambm quanto aos direitos de liberdade.

Este uma rea em que a movimentao difcil: por um lado, h razes jurdicas
que atenuam o impacto da reserva; por outro, deve ser respeitada a separao de poderes;
mas, a fim, o que se pretende uma ponderao de valores, que contenha racionalidade
na ponderao de alternativas.

7. A diferente densidade normativa das normas de direitos fundamentais

- A ideia de limitabilidade nsita na reserva geral imanente de ponderao vlida


quando se perspetiva o direito fundamental como um todo.

Se aceitarmos a ideia de que os direitos fundamentais assentes em normas


constitucionais so verdadeiros trunfos, ento, conseguiremos perceber o funcionamento
dos mesmos: partida, o trunfo vai levar a melhor na jogada, mas um trunfo pode ser
batido por outro mais alto. So raros os trunfos imbatveis.

Assim, as normas fundamentais, tendencialmente, no assumem a natureza de


regra: tm sim uma natureza de princpio.

A natureza de princpio obriga a que se proceda a uma reserva geral imanente de


ponderao, ou seja, obriga pesagem dos valores em causa, obriga a ver qual o trunfo
mais lato na jogada, sendo que, em caso de conflito, uns cedem perante os outros.

Qual o problema desta ideia? No limite ter que ver com a separao de poderes,
na medida em que o poder judicial nem sempre ser quem est mais bem colocado para
perceber qual o trunfo mais alto, da mesma forma que difcil perceber quem tem a
ltima palavra, i.e., a quem cabe arbitrar o conflito.

8. A diferente natureza dos deveres estatais correlativos e o controlo judicial


da sua realizao luz do princpio da separao de poderes

-Quando olhamos para o princpio da separao de poderes devemos ter em conta


que a margem de escrutnio do poder judicial variada consoante estejamos diante um
dever de respeito, proteo ou promoo.

O princpio da separao de poderes sempre aplicvel, mas as suas margens no


so fixas: variam pela natureza da norma constitucional.

Quando olhamos para um dever de proteo estamos sob uma reserva do


politicamente adequado ou oportuno: assim, a intensidade do controlo judicial menor,

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

porque o juiz tem de reconhecer ao poder poltico a margem de escolha e de deciso


sobre o meio, modalidade e tempo que considere adequado para prover a proteo.

Quando est em causa um dever de proteo, para alm da reserva do


politicamente adequado ou oportuno, o juiz aparece tambm sujeito reserva do
financeiramente possvel, pelo que, para alm da margem de escolha, encontramos
tambm uma opo de natureza oramental.

Mas tambm a natureza positiva ou negativa do dever importante para a


variao, na medida em que o controlo de um ato mais intenso e os seus efeitos so mais
facilmente determinveis do que o de um no-ato.

Assim, apesar da natureza de trunfos, os direitos fundamentais apresentam


caractersticas como a premncia, a determinabilidade, o alcance e a densidade do
controlo judicial que incide sobre o cumprimento dos deveres estatais e que so
determinantes para a variabilidade do controlo.

O controlo tende a ser mais intenso quando em causa est um dever estatal de
respeitar um direito e esse dever foi inobservado atravs da prtica de um ato; ser menos
intenso quando em causa est um dever de promoo e esse seja incumprido por causa de
uma omisso estatal.

9. Natureza negativa ou positiva do direito fundamental

- Tendencialmente, os direitos negativos so afetados por uma reserva de


ponderao e os direitos positivos por uma reserva do politicamente adequado e
financeiramente possvel.

- O regime jurdico a aplicar a uma ao ou omisso o mesmo. A margem de


controlo tambm igual.

A teoria da proibio do retrocesso diz-nos que no pode existir um retrocesso


do que j foi concedido.

A teoria est incorreta, pois no reconhece a necessidade e identidade de situaes.

Admite que as dificuldades financeiras possam justificar a no concesso imediata


de uma prestao, mas no admite que as dificuldades financeiras possam justificar uma
diminuio da mesma.

- Para REIS NOVAIS o que releva no tem que ver com a natureza positiva ou
negativa do direito, mas com a natureza do dever estatal mobilizvel na situao em
apreciao: a densidade do controlo judicial determina-se intrinsecamente pela natureza
e reservas subsequentes, independentemente da estrutura do direito.

Isto no implica que conhecer o contedo positivo ou negativo de um direito seja


irrelevante: a diferena s irrelevante quando o comando constitucional definitivo e
permita uma deduo precisa do que nele se contm.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Se possvel retirar uma obrigao precisa, ainda que no definitiva, o


cumprimento deve ser configurado como uma afetao que pode ser legtima ou ilegtima
consoante a justificao e a conformidade aos parmetros constitucionais.

No plano infraconstitucional acontece o mesmo, i.e., quando a norma da CRP j


foi desenvolvida: o no cumprimento tambm configura uma potencial violao do direito
fundamental.

O problema coloca-se quando no h determinabilidade de contedo: a sim,


necessrio atender diferena entre direito positivo e negativo.

- Se o direito negativo e h uma interveno estatal, sendo que dessa interveno


resulta uma afetao negativa no acesso ao bem protegido, ento, a interveno
consubstancia uma restrio ao direito fundamental. Mas afetao no sinnimo de
inconstitucionalidade.

O 1 passo identificar a potencialidade. O 2 perceber se h legitimidade para


proceder a essa potencial restrio. O 3 tem que ver com a perceo de existncia de uma
autorizao ou justificao constitucional para essa restrio (reserva geral imanente de
ponderao). Por ltimo, o 4 trata de ver se a restrio observou os limites aos limites,
ou seja, os princpios constitucionais relevantes.

Ora, tratando-se de direitos negativos as fases so as seguintes: (1) delimitao do


mbito de proteo do direito; (2) identificao da restrio, e; (3) controlo da
constitucionalidade.

Isto tambm se aplicar aos direitos sociais, desde que estes no dependam da
reserva do financeiramente possvel e sejam juridicamente determinveis no plano
constitucional.

E quando estamos diante deveres de proteo e promoo?

A diferena no grande: basta que tenhamos em conta que, potencialmente, so


ativveis as reservas do politicamente adequado e do financeiramente possvel, ou seja,
pode haver uma justificao especial que atenua a densidade do controlo judicial que
decorre da ativao daquelas reservas.

O padro de controlo e a estrutura so iguais: mas a justificao altera-se. Estas


reservas permitem alargar a justificao a razes polticas e financeiras (que no seriam
legtimas nos outros casos), ainda que no invalidem a possibilidade e necessidade de
controlo da legitimidade constitucional da restrio.

- Quando estamos diante de um direito positivo diferente.

Para REIS NOVAIS o procedimento ser necessariamente diferente, a no ser que


a norma tenha um contedo preciso, determinado e concreto d atuao positiva a que o
Estado est obrigado.

Porque que fora desses casos o procedimento outro?

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

(1) Porque no possvel identificar o momento em que surgiu a restrio ou


delimitar o objeto que estava sujeito a controlo nos negativos possvel porque basta
ver quando o Estado adota uma ao e devia ter ficado quieto. (2) Porque temos de ver se
estamos perante uma norma determinada ou uma que impe objetivos: se est
determinada, a questo no se coloca, mas se impe objetivos, ento, vrias aes so
possveis para atingir os objetivos, at porque o Estado pode sempre fazer mais e melhor.
Assim, neste caso, s h inconstitucionalidade se o Estado estava obrigado a tomar uma
atitude concreta e no tomou.

Qual o procedimento a adotar?

Temos de controlar um determinado nvel de omisso: para tal, o poder judicial


tem de determinar o nvel preciso a partir do qual, em cada momento, se distingue a
inconstitucionalidade da no inconstitucionalidade.

O problema exatamente a determinao: quando estamos diante um direito


negativo, o reverso da moeda controlado, basta ver o que no se devia fazer; mas quando
se exige uma atuao positivo, tem de se considerar tudo o que podia ter sido feito e no
foi.

Mesmo o controlo dos limites aos limites tende a ser mais difcil porque tem de
relevar a prognose do legislador ao momento em que aplicou a medida restritiva. Ou ser
que podemos considerar o momento posterior? Podemos porque a inconstitucionalidade
pode ser posterior.

Assim, tudo se resume a probabilidades, juzos de prognose e ponderao de


alternativas: surge o controlo da proibio do excesso. No se apura um excesso
inconstitucional, mas um dfice inconstitucional, o que obriga procura de vias
autnomas.

Qual a diferena entre a proibio do excesso e do dfice inconstitucional?

A proibio do excesso foca-se num ato e, concluindo que excessivo, a


consequncia a inconstitucionalidade.

Na proibio do dfice no basta concluir que as consequncias da omisso so


graves para declarar a inconstitucionalidade. S h inconstitucionalidade se (1)
concluirmos que o Estado est obrigado prtica do ato pela CRP e (2) no momento em
que devido o ato.

Assim, a distino entre estes dois princpios pauta-se com o facto da proibio
do excesso se focar num ato, enquanto a proibio do dfice se foca na CRP, no comando
constitucional.

- A diferena entre direitos negativos e positivos tem que ver com o tratamento
diferenciado para cada um deles que resulta num controlo judicial mais complexo e
atenuado na realizao dos direitos positivos do que nos direitos negativos.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

10. Restries aos direitos fundamentais e a fundamentao da legitimidade

- As restries em sentido lato abrangem as restries em sentido estrito e as


intervenes restritivas.

As restries em sentido estrito so gerais e abstratas, portanto, o prejuzo da


liberdade identifica-se com uma alterao da prpria norma, ou seja, h uma amputao
do contedo objetivo do direito fundamental constitudo, restringindo-se o seu mbito de
proteo.

As intervenes restritivas so individuais e concretas, ou seja, afetam


negativamente o contedo da posio individual que resulta da titularidade de um direito
fundamental, permanecendo inalterada a norma de direito fundamental e o contedo
objetivo do direito.

- A relevncia da distino notria no momento da justificao.

Qual a estrutura tpica do processo normativo?

Do enunciado normativo do direito fundamental resulta uma liberdade de prima


facie ou um mbito potencial de proteo cujo alcance comporta a potencialidade de fixar
de forma mais firme o seu contedo em funo da sua necessria compatibilizao com
outros interesses relevantes.

O mbito de proteo s fica determinado com a concretizao ordinria. A


norma de direito fundamental assim fixada autoriza tambm as intervenes restritivas
concretas no bem protegido de direito fundamental que constituam uma afetao
desvantajosa do direito fundamental individualmente titulado.

H violao do direito fundamental quando a restrio em sentido estrito


emitida sem a necessria cobertura constitucional ou quando as intervenes restritivas
ocorram sem o necessrio fundamento constitucional ou legal.

As restries em sentido estrito so legtimas quando derivam da CRP. As


intervenes restritivas so legtimas quando derivam da norma da CRP ou da legislao
ordinria que conformou a norma da CRP.

As intervenes restritivas, contudo, esto sujeitas mesma anlise que as


restries em sentido estrito: uma exigncia de Estado de Direito que assim seja.

- A CRP trata das restries aos direitos fundamentais no 18, n 2 e afirmando,


no n 3, que as leis restritivas tm de revestir um carcter geral e abstrato.

No s aparece a regular as circunstncias em que ocorrem, como tambm fixa os


requisitos e os limites que observam.

, todavia, omissa quanto admissibilidade, requisitos e limites das intervenes


restritivas. O esquecimento constitucional irrelevante?

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

No: as intervenes restritivas tm importncia para a tutela dos direitos


fundamentais, sobretudo por ser difcil uma fiscalizao sucessiva abstrata e objetiva com
fora obrigatria geral: no momento em que for efetuada, no oferecer qualquer
utilidade.

ainda problemtica a inexistncia de regulao por existir um dfice na tutela


jurisdicional dos direitos fundamentais por iniciativa dos particulares. O 20, n 5 da
CRP confere alguma proteo, mas a sua efetivao prtica carece de desenvolvimento.

Diga-se ainda que os particulares no plano da justia constitucional no tm


acesso ilimitado: os particulares s podem invocar inconstitucionalidade da norma
aplicada, j no da interveno restritiva, sendo que, muitas vezes, o que se verifica na
inconstitucionalidade est na interveno restritiva e no na norma.

As revises constitucionais identificaram o problema, mas este no est


ultrapassado. Assim, REIS NOVAIS ultrapassa a questo aplicando s intervenes
restritivas o regime do 18, n 2 e n 3 da CRP.

11. As restries aos direitos fundamentais. Teoria externa e teoria interna

- Na teoria interna o prprio direito contm as suas restries, pelo que direito e
restrio esto contidos no mesmo local. A restrio um contedo do direito, apresenta-
se como um limite do mesmo.

ALEXY fala, a este propsito, dos limites imanentes: so-no porque so inerentes
aos direitos que os compem.

Os fatores externos no influenciam as restries que os direitos fundamentais


podem sofrer e os direitos de fruio que resultam da norma so os que dela constam
expressamente.

Para a teoria interna a soluo de conflitos entre direitos fundamentais encontra-


se nos limites estabelecidos pela CRP.

Os direitos fundamentais no se contrariam, pois as colises entre direitos


fundamentais so inexistentes, so aparentes, pelo que devem ser julgadas como um
abuso do contedo que cada direito contm.

Assim, a teoria interna preocupa-se com a definio do contedo e limites nsitos


no direito.

- A teoria externa prope a existncia de realidades distintas: por um lado,


encontramos direitos, por outro, encontramos restries aos direitos.

Para esta teoria, as restries, independentemente da sua natureza, no tm


influncia no contedo do direito.

Recorre-se comumente a esta doutrina numa perspetiva de constitucionalismo de


compromisso, ou seja, v-se na Constituio uma determinada base.

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Assim, para a resoluo de conflitos de direitos fundamentais recorre-se ao


princpio da proporcionalidade.

Esta soluo afigura-se como aquela que maior benefcio traz para o todo social.

- Para que uma restrio implcita seja acolhida sem que se violem direitos
fundamentais, h que definir critrios objetivos.

Para REIS NOVAIS existem trs etapas.

A 1 etapa diz respeito admissibilidade de restries no expressamente


autorizadas aos direitos fundamentais, por contraposio com outros direitos
fundamentais.

A 2 etapa tem que ver com a soluo de conflitos com base numa conceo
unitria da CRP e da sua ordem de valores para fins de determinao, no caso concreto,
da relao de preferncia entre os valores em coliso.

A 3 etapa tem que ver com o controlo da restrio com recurso ao princpio da
proibio do excesso e da garantia do contedo essencial do direito fundamental para
efeitos de delimitao da medida e do alcance admissvel da cedncia do direito
fundamental restringido.

Nota ainda para o que diz REIS NOVAIS: restrio a ao ou omisso estatal
que afeta desvantajosamente o conceito de um direito fundamental, porque se eliminam,
reduzem ou dificultam as vias de acesso ao bem que ele protege e as possibilidade de
fruir dele por parte dos seus titulares, em virtude de se terem enfraquecido deveres e
obrigaes que resultavam para o Estado.

12. A 1 fase do controlo de constitucionalidade das restries dos direitos


fundamentais. Delimitao do contedo protegido pelo direito fundamental afetado
pela restrio

- Quando procuramos o que est protegido pela garantia jurdica de um direito


fundamental, comum defrontarmo-nos com um conceito indeterminado.

O 1 passo no controlo da constitucionalidade a determinao do contedo da


garantia.

Se adotarmos a perspetiva unitria de interpretao da CRP ( a perspetiva


correta) o passo a dar na determinao tem que ver com o recurso aos princpios
estruturantes, em particular, ao princpio estruturante dignidade da pessoa humana.

Mas qual a dignidade da pessoa humana que aqui releva? Ser uma dignidade
da pessoa humana imposta pela viso estatal da maioria?

Para REIS NOVAIS tal ideia seria contraproducente e contrria doutrina que v
nos direitos fundamentais trunfos contra a maioria.

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A dignidade da pessoa humana ter de ser aquela que se compreenda na


autonomia do particular sobre o sentido, contedo e escolha das modalidades de
exerccio, no exerccio e renncia da liberdade.

- Ora, isto implica a adoo de uma estratgia para proceder determinao do


contedo. Uma estratgia possvel a que passa pela delimitao restritiva do contedo.
Em alternativa, podemos adotar uma que faz uma delimitao o mais ampla possvel do
contedo do direito fundamental.

A estratgia restritiva s considerar como exerccio do direito fundamental


aquilo que seja consensual e indiscutivelmente aceite como tal. Em contraponto, a
estratgia ampliativa dir que direito fundamental o que no se excluiu do exerccio de
forma consensual e indiscutvel.

- Para REIS NOVAIS o objetivo primrio no encontrar o conceito em si mesmo


considerado, mas privilegiar as necessidades de controlo da constitucionalidade da
restrio.

Para tal, s possvel adotar uma estratgia ampliativa, pois aquilo que se procura
a incidncia sobre o mximo de atuaes estatais possveis que possam afetar
negativamente a autonomia, a liberdade e o bem-estar individuais num escrutnio judicial
efetivo.

Seguindo esta linha de pensamento, para REIS NOVAIS, s deve ser excludo do
exerccio do direito fundamental e da necessidade de proceder aos testes de controlo
seguintes tudo aquilo que constitua ilcito-penal em sentido material ou que seja
consensual e indiscutivelmente rejeitado como sendo inadmissvel numa sociedade
democrtica.

Desta feita, REIS NOVAIS afasta-se da viso ampliativa dada por ALEXY para
quem os direitos fundamentais so princpios, pois este autor considera como sendo
protegido de prima facie pelo direito fundamental tudo aquilo que possa ter relao ou
ser invocado em associao ao direito fundamental. Se adotssemos esta perspetiva, matar
ou violar seriam um exerccio de direito fundamental de prima facie.

REIS NOVAIS considera que os resultados prticos so ridculos: no tem que


ver com a impraticabilidade, mas com a estupidez.

A lgica de proteo dos direitos fundamentais tem que ver com o valorar
positivamente princpios e bens que a eles esto ligados: princpios esses que so a
dignidade, a autonomia, a liberdade, a vida, etc., seja a ttulo definitivo ou de prima facie.

- No que diz respeito ao processo de controlo da constitucionalidade das


restries a direitos fundamentais, a conceo restritiva e a conceo radicalmente
ampliativa so as duas faces de uma posio de recusa do faseamento que tpico da
teoria externa dos limites.

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Para a conceo restritiva todo o controlo da constitucionalidade se esgota na


delimitao do contedo protegido pelos direitos fundamentais.

aqui que se inclui o que deve ser definitivamente admitido ou no. O que
posteriormente afetar o direito fundamental, estar a violar o direito.

A conceo radicalmente ampliativa no tem esta fase de delimitao porque tudo


est includo na proteo fundamental, logo, no temos que interpretar a norma de
proteo porque tudo se resolve nas fases de ponderao dos bens em coliso.

13. A 2 fase de controlo de constitucionalidade das restries: a justificao


exigvel para a admissibilidade de restries aos direitos fundamentais.

- Procedendo delimitao interpretativa do contedo juridicamente protegido


de um direito fundamental e verificando a existncia de uma restrio ou interveno
restritiva, cabe, de seguida, apurar se h autorizao constitucional expressa para
restringir ou se h fundamento na reserva geral imanente de ponderao para uma
justificao adequada restrio e que faa ceder o direito fundamental afetado.

- impossvel dizer quando um bem pode ceder, mas possvel determinar quais
as razes inadmissveis para justificar a restrio dos direitos fundamentais.

Para REIS NOVAIS o j propalado argumento da maioria no um fundamento


legtimo de restrio. A igual dignidade assim o impe: o que interessa o contedo da
restrio e no a quantidade de indivduos que a apoia.

Os argumentos admissveis so argumentos de razo pblica, de moralidade e de


justia. V. os argumentos das reservas.

A maioria poltica no est impedida de decidir a limitao dos direitos


fundamentais, mas est sujeita a escrutnio da justia constitucional, tendo de se ver o
valor em presena.

A prevalncia de um direito fundamental e a opo pela prevalncia tm de


comportar uma perspetiva neutra, pois s essa garante uma justificao positiva para a
supresso.

Em abstrato, podem existir razes aceitveis para justificar a restrio. No


entanto, em concreto, existem categorias suspeitas que exigem um controlo mais
exigente.

As categorias suspeitas so as que historicamente averbam repetidas e


injustificadas violaes de direitos fundamentais, atuadas com discriminao e
desconsiderao pelos setores minoritrios (13, n 2 da CRP).

Quando h categoria suspeita, a fora do trunfo fundamental determina que a


entidade que quer fazer atuar a restrio seja capaz de ilidir a presuno de
inconstitucionalidade da sua atuao.

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Recai sobre ela um nus especial de demonstrar que a afetao do direito


fundamental independente do fator de suspeio; que se justifica numa outra razo
ponderosa e que merece precedncia relativamente ao interesse fundamental.

- Quando se nos apresenta um caso difcil de direitos fundamentais, est-lhe


sempre associado um clima de incerteza: procura-se, portanto, reduzir o subjetivismo e
intuicionismo a mnimos.

No obstante, o mximo de exigncia tem que ver com a racionalizao e


objetivizao do mtodo, reduzindo-se potenciais insuficincias, mas sem que se exija a
eliminao as mesmas.

- O peso do direito fundamental tem relevncia no resultado final porque os


trunfos podem ter valores dissemelhantes.

- Alis, o direito fundamental no conserva sempre o mesmo valor: h trunfos que


vo adquirindo uma resistncia maior. H outros que adquirem uma resistncia particular
contra outros direitos fundamentais. Ou seja, existem direitos fundamentais
especializados em combater outros trunfos.

- A ideia de trunfos contra a maioria percetvel quando adotamos a perspetiva


do indivduo contra o mundo: no tem de ser necessariamente contra o Estado, basta que
se encontre num meio hostil ou perante uma maioria pouco tolerante.

Assim, a natureza dos direitos fundamentais como trunfos cria uma exigncia
particular sobre as autoridades pblicas, obrigando-as a materializar o seu direito, a que
tenham o dever de garantir o acesso aos direitos fundamentais protegidos.

A responsabilidade do poder judicial tende a ser maior porque enquanto o futuro


dos responsveis polticos est dependente de resultados eleitorais que os torna
vulnerveis e suscetveis cedncia a preconceitos, o futuro de um juiz no jogado nas
urnas, mas no combate s medidas discriminatrias.

Alis, o facto de uma medida restritiva da liberdade ou da igualdade ser


potencialmente compensadora para efeitos eleitorais fator de suspeio e deve merecer
um controlo judicial especialmente exigente.

- Quais so os bens suscetveis de justificar a restrio de direitos fundamentais?

Para a DOUTRINA MAIORITRIA, como um direito fundamental tem natureza


constitucional, ele s pode ser limitado em funo da necessidade de proteo ou
realizao de um bem que disponha de natureza jurdica idntica.

REIS NOVAIS no concorda porque inexiste uma qualquer relao lgica da


necessidade entre a meno que a CRP faz a um dado bem e o peso ou fora que a
premncia da sua prossecuo apresenta no caso concreto.

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GOMES CANOTILHO vem dizer que apesar de REIS NOVAIS ter alguma razo,
a sua tese tem problemas: (1) dissolve a fora normativa da CRP e (2) entrega os direitos
fundamentais a que, no concreto, pondera a respetiva aplicao.

Como que REIS NOVAIS responde?

Ora, quanto 1 crtica, diz que no procede porque a posio alternativa tambm
aceita a necessidade de cedncia de direitos fundamentais em situaes reais.

Qual a diferena? que, para GOMES CANOTILHO tudo convertvel em


Direito fundamental quando entra em conflito com um direito fundamental j consagrado.

No fundo, os defensores dessa teoria sabem que a conceo, na prtica, falha, pelo
que, para lhe dar algum sentido, evitando que o que no tenha consagrao constitucional
possa limitar os direitos fundamentais, acabam por elevar tudo a direito fundamental.

REIS NOVAIS vem inclusivamente utilizar isso como argumento para dizer que
aquilo que dissolve a fora normativa da CRP a elevao a direito fundamental de tudo
quanto possa conflituar com os direitos fundamentais j consagrados.

CANOTILHO vem tambm criticar NOVAIS por fazer do nvel constitucional ou


infraconstitucional s um dos fatores a ter em conta.

NOVAIS responde que verdade, mas a outra doutrina nem isso faz porque eleva
tudo a direito fundamental: ou seja, a CRP nada vale.

Quanto 2 crtica, NOVAIS diz que erra no alvo porque confunde a questo de
fundo: saber quais os bens que podem justificar a cedncia de um direito fundamental,
bem como, no plano competencial, procurando saber a quem cabe determinar a
prevalncia.

Para REIS NOVAIS a ltima palavra deve ser do juiz, mas, a diferena, est no
critrio que inspira o controlo judicial: para REIS NOVAIS um critrio material,
enquanto para GOMES CANOTILHO a tentao decidir tudo atravs do argumento da
reserva de lei interpretado de maneira formalista.

- A conceo de REIS NOVAIS obriga conformao dos direitos fundamentais


como trunfos, o que exclui as justificaes baseadas na maioria.

O candidato a fundamento da restrio tem de exibir uma fora superior que


vena a resistncia qualificada do direito fundamental.

Tem tambm de cumprir o 29, n 2 DUDH que visa o reconhecimento e o respeito


dos direitos e liberdades dos outros e destinar-se a satisfazer as justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.

Tem ainda de se conformar, no caso concreto, com a observncia dos princpios


constitucionais, no sentido em que estes se apresentam como limites aos limites dos
direitos fundamentais e derivam diretamente de uma conceo adequada e juridicamente
operativa do princpio da dignidade da pessoa humana.

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14. ltima fase do processo de controlo. Limites aos limites

Se a justificao no for inadmissvel e no juzo de ponderao se concluir pela


prevalncia do interesse fundamentador da restrio do direito fundamental, ento, temos
o ltimo passo que tem que ver com a verificao da constitucionalidade da medida
concretamente adotada.

O ponto de partida o princpio da dignidade da pessoa humana, pois o


princpio enformador do ordenamento jurdico.

- Ainda que seja legtima, a restrio pode ser inconstitucional se violar as


exigncias do Estado de Direito que se impe a todas as medidas restritivas da liberdade:
so isto os limites aos limites.

A ideia dos direitos fundamentais como trunfos tem aqui o fundamento ltimo de
resistncia, justificando que se atribua a ltima palavra na garantia dos direitos
fundamentais a um poder judicial independente e que no perca a racionalidade da
separao de poderes.

15. Dignidade da pessoa humana

-- A dignidade deve ser analisada enquanto dever ser jurdico que vincula a
atuao dos poderes do Estado: tem um valor moral, mas no deve ser desligada de tudo
o resto.

O princpio tem consequncias em todas as direes, desenvolvendo-se quer na


proibio do Estado respeitar a dignidade, quer na proteo da mesma, quer na sua
promoo.

A consagrao da dignidade enquanto fundamento do Estado de Direito decisiva


para afastar qualquer ideia de projeo do Estado como fim em si mesmo: O Estado tem
como fim a pessoa, no podendo instrumentalizar as pessoas que serve.

O consagrao de um elenco de direitos fundamentais mais no do que o


desenvolvimento e atribuio de fora normativa a este princpio. Nem todos tm o
mesmo grau de proximidade com a dignidade da pessoa, mas isso leva cedncia de
uns perante outros em caso de coliso.

No relacionamento entre o Estado e o indivduo h uma presuno a favor do


indivduo, mas no assenta na mxima in dbio pro libertate.

Esse princpio no critrio de interpretao,porque redunda numa concretizao


inadequada que coloca em causa a prpria liberdade. Alm disso, uma liberdade
demasiado extensa coloca em causa a liberdade dos outros.

- O indivduo deve formar o seu prprio conceito de dignidade da pessoa humana.


A definio do conceito centra-se na pessoa no ser tratada como um mero objeto, mas
tem um contedo de autonomia que nos remete para as ideias de autodeterminao e livre
desenvolvimento da personalidade.

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No h uma conceo oficial de dignidade, muito menos que o legislador a consiga


consagrar ou que o juiz a possa sindicar. No obstante, isso no impede o legislador de
concretizar o seu contedo e o juiz de o controlar.

O juiz tem de controlar o legislador no sentido de no permitir que este invoque


ilegitimamente o princpio para dar cobertura s suas concees particulares e fechadas
de dignidade de pessoa humana que restrinjam a liberdade e a autonomia individual.

Alm disso, a dignidade aparece no s na vida da pessoa, mas antes do


nascimento e com a morte. O Estado deve garanti-la em todos esses momentos.

Pode o particular renunciar sua dignidade? A frmula do objeto diz que h


limites que intervm quando, mesmo com o consentimento do lesado, este atua anulando
as condies de autodeterminao futura ou quando aceite colocar-se numa situao que
iniba a possibilidade de continuar a conformar a sua vida de acordo com planos pessoal
livremente concebidos, na medida em que isso significa uma degradao irreversvel,
ainda que voluntria.

- O princpio da dignidade limite e parmetro objetivo de avaliao de toda a


atividade do Estado. H quem afirme que ele s pode ser utilizado como argumento em
conjunto com outros princpios, mas REIS NOVAIS utiliza-o com autonomia,
conferindo-lhe uma dimenso autnoma, ainda que maioritariamente parea conceder que
aparea como um princpio integrado.

De qualquer forma, o princpio da dignidade da pessoa reconduzido


tradicionalmente a um mnimo de existncia condigna que se traduz na exigibilidade
juridicamente reconhecida de prestaes destinadas a garantir a todos os cidados um
mnimo de ajuda material que lhes permita levar uma vida condigna.

16. Princpio da igualdade

- A igualdade perante a lei um mnimo que se impe observncia de qualquer


Estado de Direito enquanto exigncia decorrente da igual dignidade de todos.

A igualdade do Estado Social traduz-se na exigncia do tratamento igual daquilo


que igual e desigual daquilo que desigual.

As exigncias no se limitam a uma igualdade jurdica, na lei e na sua aplicao,


mas projetam-se na igualdade ftica, no plano de oportunidades e da disponibilizao das
condies materiais que atenuem as desigualdades de partida.

- O 13 CRP acolhe estas dimenses da igualdade: no n 1 associa-o dignidade


da pessoa e no n 2 rejeita a discriminao.

Tambm o 18, n 3, ajuda a delimitar o campo das diferenciaes ilegtimas.


Numa interveno restritiva exclusivamente dirigida a uma pessoa ou a uma situao
concreta h sempre o perigo de desigualdade de tratamento, embora esta possa justificar-
se ou ser exigida por razes de igualdade, no consubstanciando uma prtica arbitrria,

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ainda assim, luz do 18/3, pode ser razo suficiente para a sua inviabilizao
constitucional.

O 18, n 3 introduz um momento de rigidez e inflexibilidade numa rea em que


se reconhece ao legislador uma ampla margem de diferenciao quando se admita a
possibilidade de diferenciaes assentes na procura de uma igualdade real.

J se sabe que por razes de justia material as particularidades de uma situao


concreta podem merecer um tratamento diferenciado e individualizado. Por isso, o 18, n
3 no pode ser entendido em termos estritos e absolutos, pois, assim, impediria a
satisfao, por parte do legislador, de exigncias de justia e de igualdade que haviam
estado na gnese da prpria proibio.

A imposio do 18, n 3 relativizada quando nos apercebemos que o legislador


pode camuflar de gerais/abstratas comandos que so, na realidade, individuais/concretos.

O 18, n 3 deve ser interpretado com cautela suficiente para que no contenda
com o princpio da indispensabilidade, visto que facilmente conduziria a situaes em
que o legislador, tentando evitar contender com o 18, n 3, entraria num campo
atentatrio do princpio da proibio do excesso.

A apreciao de inconstitucionalidade luz do 18, n 3 no deve fazer-se de forma


mecnica e sem ponderao dos interesses opostos que reclamam aplicao no caso
concreto, visto que, no caso concreto, exige-se a verificao da atualidade dos perigos de
potencial tratamento desigual e de arbitrariedade, na medida em que podem mesmo ser
razes de igualdade, de indispensabilidade e de justia material que exigem uma
interveno restritiva com aquele mbito limitado.
A clusula de igualdade no garante a cada indivduo o mesmo tratamento ou
benefcio que concedido a outros, mas garante-lhe que no processo de formao da
vontade poltica e na concesso de benefcios ou imposio de sacrifcios por parte do
Estado ele ser tratado com igual preocupao e respeito, ou seja, o princpio da igualdade
no lhe garante o mesmo tratamento, mas antes um tratamento como igual.

Esta garantia resulta da incindvel que existe entre princpio da igualdade e


dignidade da pessoa humana, que leva a que seja apenas e s admissveis as diferenciaes
fundamentadas em critrios que no ponham em casa a igual considerao e respeito
devidos a todas as pessoas.

- A doutrina e jurisprudncia deslocaram o problema de igualdade para o plano do


controlo: no sendo possvel determinar objetivamente os critrios das diferenciaes
admissveis, tudo residiria em saber at onde poderiam as decises do legislador
democrtico ser sindicveis pelo juiz constitucional.

Uma conceo de igualdade material conduz a um padro de controlo da sua


observncia em que o julgador remetido para juzos de valorao que incidem sobre os
fundamentos ou os critrios que pretendem justificar.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

H quem tenha uma viso minimalista do papel do juiz e diz que s poderia
invalidar as diferenciaes arbitrrias, identificando o princpio da igualdade com o
princpio da proibio do arbtrio.

Mas uma conceo insuficiente, nomeadamente porque existem tipos de


diferenciao que so identificados como discriminaes repudiveis luz dos princpios
do Estado de Direito que se presumem como arbitrrios ou injustificados. So as
categorias suspeitas que encontramos no 13/2, embora estas devam ser tomadas como
meras presunes.

- Os fatores suspeitos relativamente aos quais se deva partir de uma presuno de


arbitrariedade no so uma categoria fechada. A suspeio pode ser ativada sempre que
a diferenciao resultar em afetao sria de direitos fundamentais, a diferena seja
dirigida ao reforo de posies ou sempre que a diferena negativa de tratamento resulta
da especial vulnerabilidade de um grupo a preconceitos e se projeta na diminuio do seu
status na comunidade poltica.

Ainda que a diferenciao no caia dentro de categoria suspeita, o controlo deve


ir mais alm do que o prprio arbtrio, mormente quando se lida com restries
liberdade. No se deve basta com a excluso do arbtrio.

17. Princpio da proteo da confiana

- A Constituio no institui expressamente o princpio. REIS NOVAIS afirma


que princpio essencial na Constituio material de qualquer Estado de Direito:
imprescindvel aos particulares para a necessria estabilidade, autonomia e segurana na
organizao dos seus prprios planos de vida.

- O princpio dedutvel do art. 2 CRP, mas, ainda que no o fosse, a proteo da


confiana dos cidados relativamente ao dos rgos do Estado seria um elemento
essencial da estruturao do relacionamento entre Estado e cidados em Estado de
Direito, visto que o indivduo se converteria num mero objeto do acontecimento estatal,
o que consubstanciaria uma violao do princpio da dignidade da pessoa humana.

- A proteo da confiana dos particulares relativamente continuidade na ordem


jurdica a garantia subjetiva de segurana jurdica.

Enquanto garantia objetiva o princpio vale em todas as reas de atuao estatal,


dirigindo exigncias ao legislador, Administrao ou ao poder judicial.

contra o 1 (legislador) que o princpio tem efeitos mais controversos, pois,


relativamente a este, defronta-se com princpios contrrios, derivados da revisibilidade
das leis e da ampla margem de conformao que reconhecida ao legislador.
A garantia objetiva de segurana jurdica em relao ao legislador requer (1) a
transparncia e publicidade do processo de elaborao das leis, exigindo a publicao
antes da entrada em vigor, (2) clareza e suficiente determinabilidade das normas jurdicas
e (3) autolimitao e autovinculao do Estado relativamente s normas vigentes.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

- no lado subjetivo que a invocao do princpio gera maiores dificuldades.


Note-se que os particulares tm o direito a no ver frustradas as expetativas (legtimas)
que formaram quanto permanncia de um dado quadro legislativo. Mas, por outro lado,
o legislador do Estado de Direito democrtico, tambm est vinculado prossecuo do
interesse pblico, logo, tem de dispor de uma ampla margem de conformao da ordem
jurdica, que inclui a possibilidade de alterao das leis vigentes.

Existindo valores com igual dignidade constitucional em confronto, devem ser


tidos em conta dados como (1) merecimento e dignidade objetiva de proteo da
confiana depositada pelo particular, (2) peso relativo do interesse pblico que conduziu
alterao, (3) relevncia dos interesses dos particulares e intensidade da afetao e (4)
margem de livre conformao que deve ser deixada ao legislador democrtico em Estado
de Direito.

- Ao lado da margem de conformao, temos de distinguir trs hipteses: (1) as


leis retroativas, (2) as leis restrospetivas e (3) as leis aplicveis s a situaes jurdicas
que se venham a constituir no futuro.

- Relativamente s ltimas a margem de conformao do legislador quase total:


raramente as expetativas dos particulares podem adquirir relevncia jurdica e, mais
improvvel , que adquiram relevncia a ponto de determinarem a invalidao da lei que
as frustrou.

- Uma lei retroativa de direitos , regra geral, constitucionalmente ilegtima. A


retroatividade, em si mesma, no inconstitucional, mas a prpria CRP determina a
proibio de leis retroativas nos domnios que ofendam mais contundentemente as
expetativas dos particulares 18/3, 29 e 103/3.

Nas situaes no tipificadas, s excecionalmente pode o interesse pblico


justificar a aplicao retroativa a situaes dos particulares j juridicamente estabilizadas
e consumadas.

- Distingue-se entre retroatividade a LN pretende afetar situaes j esgotadas


ou estabilizadas no passado e reclama um incio de vigncia temporalmente anterior sua
prpria existncia como lei e retrospetividade a LN s reclama uma vigncia ex nunc,
ainda que com a virtualidade de afetar direitos e situaes que, embora constitudos no
passado ao abrigo da LA, prolongam os seus efeitos no presente.

A 1 no suscita um problema constitucional autnomo, visto que vigora, quanto


a ela, uma presuno de inconstitucionalidade, embora tudo dependa da ponderao entre
os interesses da segurana jurdica, de previsibilidade e de proteo da confiana dos
cidados com os interesses que justificam a exceo.

A 2 traz mais problemas, visto que as situaes foram fundadas na LA embora


venham a ser afetadas com a LN , gerando uma diminuio do peso dos interesses
relativos segurana jurdica e proteo da confiana. O juzo de inconstitucionalidade
depender de uma ponderao de bens e interesses em confronto.

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Direitos Fundamentais | Samuel Oliveira

Do lado dos particulares, a invocao do princpio constitucional implica a


cumulao dos pressupostos: (1) existncia de expetativas legtimas na continuidade de
uma dada situao jurdica, devendo essas expetativas ter sido alimentadas pelo Estado e
(2) alterao inesperada do comportamento do Estado que abalam a confiana que os
particulares tinham nele e coloca em causa a solidez das expetativas.

- Quando os juzes forem apreciar a inconstitucionalidade da lei que viola o


princpio da proteo da confiana, a ponderao de valores no pode ser
independentemente da considerao de potenciais alternativas. Assim, se o legislador
podia ter alcanado o mesmo fim com um meio menos gravoso, indo alm do mnimo,
ento, a LN deve ser reputada inconstitucional em tudo o que exceda esse mnimo.

Isto leva a uma confuso com o princpio da proibio do excesso, mas eles so
autnomos, notando-se a autonomia (1) no juzo de ponderao e alternativas disponveis
e (2) no facto da existncia das exigncias de proibio do excesso serem aplicveis to-
s pela existncia de expetativas dos particulares dignas de proteo, independentemente
de se referirem, ou no, a direitos, liberdades e garantias.

- Em jeito de concluso, (1) o interesse pblico prosseguido pelo legislador tem


de superar o peso das expetativas dos particulares. Em caso de dvida permanece a
opinio do legislador, porque no se pode ignorar a sua margem de conformao. No
obstante, estando em causa expetativas relacionadas com a salvaguarda de direitos
fundamentais, o prprio legislador que est constitucionalmente vinculado respetiva
observncia. Alm disso, (2) necessrio verificar se a afetao observou as exigncias
do princpio da proibio do excesso.

18. Proibio do excesso

- A doutrina divide comumente o princpio da proibio do excesso ou da


proporcionalidade em sentido amplo em trs subprincpios: (1) adequao ou
idoneidade, (2) necessidade ou indispensabilidade e (3) proporcionalidade em sentido
estrito.

Nesta dimenso comum, o princpio da idoneidade ou adequao tem o sentido


de exigir que as medidas restritivas em causa sejam aptas a realizar o fim visado com a
restrio ou contribuam para o alcanar.

O princpio da indispensabilidade ou da necessidade tem o sentido de que de entre


todos os meios idneos disponveis e igualmente aptos a prosseguir o fim visado com a
restrio, se deve escolher o meio que produza efeitos menos restritivos.

O princpio da proporcionalidade em sentido estrito respeita justa medida ou


relao de adequao entre os bens e interesses em coliso ou entre o sacrifcio imposto
pela restrio e benefcio por ela prosseguido.

- REIS NOVAIS prefere o entendimento que toma o princpio da proibio do


excesso como o princpio mais abrangente onde se integram diferentes elementos
constitutivos, de entre os quais se inclui tambm o da proporcionalidade.

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Princpio da idoneidade ou da aptido

- Significa que as medidas restritivas da liberdade individual devem ser aptas a


realizar o fim prosseguido com a restrio ou, mais rigorosamente, que aquelas medidas
devem contribui para o alcanar.

- O controlo da idoneidade da medida restritiva refere-se exclusivamente aptido


objetiva ou formal de um meio para realizar um fim e no a qualquer avaliao substancial
da bondade intrnseca ou da oportunidade da medida restritiva: uma medida idnea
quando til para a consecuo do fim, quando permite a aproximao do resultado
pretendido, quaisquer que sejam a medida e o fim e independentemente dos mritos
correspondentes.

-Do quadro da proibio do excesso excluem-se os meios e a prossecuo de fins


constitucionalmente ilegtimos. Da mesma forma, s podem ser prosseguidos fins que
sejam jurdica e materialmente possveis e que 18/2 CRP se limitem a salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
- S so legtimas as restries aos direitos fundamentais que, para alm de
observarem os restantes limites aos limites, se destinem a promover o reconhecimento e
o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a satisfazer as justas exigncias da moral,
da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica.
- Em rigor, a idoneidade respeita exclusivamente relao causa/efeito entre meio
e fim, i.e., aptido de um meio para atingir um fim.
A aptido deve ser aferida no no sentido de uma exigncia que s se considera
cumprida quando o meio realiza integral ou plenamente o fim visado, mas bastando-se
com uma aproximao sensvel do fim pretendido.

A medida restritiva s ser liminarmente invalidade por inidoneidade quando os


seus efeitos sejam ou venham a revelar-se indiferentes, incuos ou negativos, tomando
como referncia a aproximao do fim visado com a restrio.

- Para que se apure inconstitucionalidade tambm necessrio que o responsvel


pela restrio pudesse ter previsto tal inaptido no momento em que a decidiu ou a atuou.
O controlo da idoneidade um controlo ex ante, incidindo sobre a prognose realizada
pelos poderes pblicos responsveis pela criao ou concretizao da restrio a direitos
fundamentais.

A restrio s ser inidnea quando, tendo em conta a margem de livre apreciao


do legislador democrtico, o legislador conclua ser essa restrio, no momento dos
conhecimentos disponveis ao momento da sua aprovao, totalmente inapta para
contribuir alcanar o fim por ela visado.

- Para REIS NOVAIS no se justifica qualquer condescendncia para com os


poderes pblicos responsveis pela restrio, no apenas a partir da altura em que o juiz
comprova a inaptido da medida restritiva, mas tambm a partir do momento em que os
mesmos poderes pblicos poderiam, objetivamente, ter verificado a inidoneidade do meio

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e devessem t-lo anulado. Assim, para REIS NOVAIS, o decurso do tempo pode criar
circunstncias de verificao que determinem que uma medida restritiva cujos efeitos se
destinem a perdurar, ainda que no seja considerada inapta no momento da sua criao
luz dos prognsticos feitos com base nos conhecimentos e experincia disponveis se
venha a revelar inidnea e inconstitucional a partir do momento que essa verificao foi
ou poderia ter sido feita.

Princpio da indispensabilidade ou do meio menos restritivo

- O princpio da necessidade no se confunde com o da proibio do excesso.


Este ltimo probe que a restrio v mais alm do que o estritamente necessrio ou
adequado para atingir um fim constitucionalmente legtimo. O 1, enquanto seu
subprincpio ou elemento constitutivo, impe que se recorra, para atingir esse fim, ao
meio necessrio, exigvel ou indispensvel, no sentido do meio menos restritivo que
precise de ser utilizado para atingir o fim em vista.

- Trata-se de verificar no controlo de indispensabilidade de verificar se no


haver, relativamente ao meio efetivamente escolhido, um outro meio que sendo to
eficaz ou idneo como aquele para atingir o fim, seja menos agressivo.

A desnecessidade da agresso afere-se em relao aos prejuzos provocados pelas


medidas restritivas em comparao, avaliados em funo dos seus efeitos materiais,
espaciais, temporais ou pessoais e tendo em conta, no s o direito fundamental
diretamente atingido, mas tambm outras afetaes desvantajosas da liberdade, dos
direitos fundamentais ou de outros interesses juridicamente relevantes do mesmo titular
ou de outros.

O controlo da indispensabilidade traduz-se numa comparao de entre diferentes


complexos de relaes meio/fim ou numa relao meio/meio.

- O controlo de exequibilidade tem de estar subordinado a linhas de orientao:


(1) pressupe-se a possibilidade de determinar rigorosa e precisamente o fim ou fins
prosseguidos com a restrio; (2) pressupe-se a idoneidade dos meios em comparao;
(3) pressupe-se a igual aptido desses meios na realizao do fim ou fins pr-
determinados.

- O controlo da idoneidade dos meios disponveis a se pode efetivar-se de forma


objetiva. Mas a avaliao do grau de aptido/idoneidade de cada um desses meios mais
complexa, pois raramente dois meios revelam um preciso grau de aptido que permita
concluir pela sua equivalncia e porque uma variao no grau de realizao do fim
prosseguido acompanhada de variaes nos efeitos restritivos de liberdade por ele
provocados.

Trata-se de analisar uma escala de eficcia e de efeitos restritivos de 0 a 10 e


compar-los.

- Perante a complexificao das variveis a considerar na determinao do meio


menos restritivo, a doutrina maioritria tende a reduzir a aplicabilidade do controlo de

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indispensabilidade aos casos reconduzveis a uma comparao objetiva entre meios


igualmente idneos na prossecuo de um fim indiscutvel e me que a graduao dos
efeitos restritivos realizvel com base nos dados fticos em presena. Assim, o controlo
da indispensabilidade apresenta-se como um sentido de aplicabilidade no controversa
que lhe advm de uma funo de filtragem perfeitamente definida e de resultados
objetivamente comprovveis, s existindo inconstitucionalidade por violao da
indispensabilidade do meio se for possvel apresentar um outro meio to ou mais eficaz
que o meio escolhido e que provocasse menores danos na liberdade individual.

REIS NOVAIS nota que se tomarmos o princpio nesta aceo ele tem uma
eficcia muito reduzida. Assim, vem o Professor afirmar que h um conjunto mais vasto
de situaes em que o critrio da indispensabilidade pode ser utilizado.

Em termos concetuais, princpio da indispensabilidade e proporcionalidade em


sentido estrito partem de perspetivas distintas. O critrio da indispensabilidade baseia-se
numa comparao e opo entre meios condicionada pela comparao dos efeitos
restritivos, o controlo de proporcionalidade baseia-se uma relao entre meio/fim ou
numa relao de adequao ou inadequao entre o agravo produzido na esfera dos
particulares afetados com a restrio e o fim que justifica essa restrio ou o benefcio
que ela pretende proporcionar.

- Note-se que o juiz constitucional no pode substituir a medida tida como


inexigvel por outra menos restritiva. Pode, to-s, anul-la por inconstitucionalidade,
remetendo para a atividade do legislador a adoo de nova medida, desta vez, no
inconstitucional.

Assim, o juiz constitucional tem de fazer uma ponderao, fazendo um juzo que
denote se do ponto de vista da garantia dos valores constitucionais prefervel invalidar
a medida excessiva, sabendo que, durante algum tempo, toda e qualquer possibilidade de
prossecuo necessria de um fim legtimo est vedada, ou se prefervel deix-la com o
seu carcter excessivo, esperando que o legislador a substitua.

Nesta ponderao relevaro fatores como a gravidade da restrio, o ganho em


liberdade que a medida alternativa proporciona ou a importncia da consecuo do fim
em causa, o que reduz o grau de objetividade potencialmente inscrito neste tipo de
controlo.

Princpio da proporcionalidade

-O princpio da proporcionalidade em sentido estrito trata de indagar acerca da


adequao (proporo) de uma relao entre dois termos ou entre duas grandezas
variveis e comparveis.

Quando se aprecia a proporcionalidade de uma restrio a um direito fundamental,


avalia-se a relao entre o bem que se pretende proteger/prosseguir com a restrio e o
bem jusfundamentalmente protegido que resulta desvantajosamente afetado. A
observncia ou violao do princpio da proporcionalidade dependero da verificao da

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medida em que essa relao avaliada como sendo justa, adequada, razovel,
proporcionada ou da medida em que ela no excessiva, desproporcionada ou
desrazovel.

- No controlo da proporcionalidade trata-se de valorar sacrifcios e benefcios


obtidos/visados e as vantagens/desvantagens da restrio objeto do controlo. Por isso a
proporcionalidade tende a ser identificada com a ponderao de bens. A diferena entre
elas reside no facto da ponderao de bens se poder decompor em ponderao abstrata e
ponderao concreta, enquanto o juzo de proporcionalidade apenas funciona enquanto
controlo concreto.

Para REIS NOVAIS, contudo, h que ter noo da diferena entre a metodologia
da ponderao a que se recorre quando se verifica a justificao ou fundamento de uma
restrio da liberdade e os juzos valorativos a que se procede quando se analisa a
proporcionalidade da medida restritiva.

Na 1 fase importa determinar qual dos bens em conflito apresenta, no caso


concreto, maior peso e qual deve ceder. Na perspetiva da proporcionalidade importa,
depois, verificar a validade constitucional da medida restritiva consequentemente emitida
e avaliar em que medida a restrio fundamentada no resultado de uma ponderao de
bens no excessiva, o que significa verificar se a relao entre prejuzo da liberdade e o
benefcio/fim visado com a restrio adequada ou inadequada.

A ponderao eu ocorre no controlo da proporcionalidade de uma restrio


tambm uma ponderao atpica.

- O que vai ser sujeito a um controlo de proporcionalidade no a relao entre


dois bens em questo, mas a medida restritiva concreta em que o legislador,
Administrao ou juiz escolheram para concretizar a relao de preferncia previamente
estabelecida. Vai-se verificar se o prejuzo imposto no desproporcionado em relao
ao benefcio que se espera obter.

Nos controlos que previnem/reprimem o excesso, a relao meio/fim prpria do


controlo de proporcionalidade releva de uma dimenso material. Trata-se de apreciar o
desvalor do sacrifcio imposto liberdade quando comparado com o valor do bem que se
pretende atingir. Faz-se uma valorao das duas grandezas.

O controlo de proporcionalidade confunde-se com a ponderao de bens e abre-


se no mesmo tipo de crticas suscitadas pelo recurso a essa metodologia.

O controlo de proporcionalidade indispensvel para o controlo da


constitucionalidade dos sacrifcios impostos liberdade individual em Estado de Direito,
pois, assegura um preenchimento aceitvel de requisitos mnimos de objetividade.

- O controlo de proporcionalidade precedido do controlo de indispensabilidade


que conclui ser o meio em apreo a medida menos restritiva ao dispor dos poderes
constitudos. H que saber se o princpio da proporcionalidade exige que o meio restritivo
escolhido seja o mais proporcional ou no seja, apenas, desproporcionado.

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O poder constitudo autor da restrio deve escolher o meio que considera mais
adequado, pois o rgo de controlo, partida, j garantiu no existirem outros meios
menos restritivos.

Existe inconstitucionalidade se a restrio for desproporcionada, mas no se


houver um outro meio que, no entender do rgo de controlo, seja, no menos restritivo,
mas mais adequado. Esse um juzo poltico.

Princpio da razoabilidade

- Identifica-se com o princpio da proporcionalidade em sentido estrito, existindo


desproporcionalidade sempre que a relao apurada entre a gravidade do sacrifcio
imposto e a relevncia das razes que o justificavam fosse desrazovel.

- Para REIS NOVAIS o princpio comporta uma dimenso autnoma da garantia


da proibio do excesso e no se esgota no sentido material da relao entre fim e meio.
a razoabilidade da imposio.

Uma restrio da liberdade pode ser adequada ou no desproporcional quando se


tem em conta a gravidade do sacrifcio imposto relacionada com a importncia de
realizao dos fins prosseguidos e ela constituir, por si s, uma afetao inadmissvel do
ponto de vista de quem a sofre, por razes essencialmente atinentes sua subjetividade.
Basta, para tal, que o afetado seja colocado numa situao desrazovel luz da proteo
da liberdade e autonomia individual e do relacionamento Estado/Cidado em Estado de
Direito.

- Tambm no controlo da razoabilidade se encontra um modo individualizador de


apreciao: uma norma que, em abstrato, razovel, , ainda assim, suscetvel de uma
aplicao excessiva, na medida em que a exigncia ou o encargo que se impe a algum
surja, num contexto especfico, como excessivo, demasiado grave ou injusto.

O controlo de razoabilidade pode ser aplicado (1) lei restritiva na projeo das
suas possveis aplicaes e (2) s intervenes restritivas individuais e concretas.

No obstante, a diferena entre razoabilidade e proporcionalidade no se encontra


na dualidade de aplicaes. A distino outra.

- Diferentemente do que acontece com a verificao da proporcionalidade da


restrio, o controlo de razoabilidade concentra-se na gravidade que a medida restritiva
provoca na esfera dos afetados, existindo inconstitucionalidade sempre que,
independentemente da adequao da relao meio/fim que incide sobre o limite da
proporcionalidade das restries nos direitos fundamentais, a quantidade/qualidade dos
encargos impostos excede o que legitimamente tolervel pela liberdade e autonomia
pessoal em Estado de Direito.

O controlo de razoabilidade no passa pela averiguao da adequao da relao


entre bens, mas da relao entre um dever de direito pblico e a pessoa do obrigado.

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Enquanto a proporcionalidade da restrio se avalia em funo do fim


prosseguido, a verificao da razoabilidade centra-se no sujeito afetado.

- O juzo de razoabilidade nunca completamente alheio a valoraes relacionadas


com a importncia ou a premncia das razes que justificam a medida restritiva, logo, no
dispensa a necessidade de eventuais ponderaes de interesses relevantes no caso
concreto.

Princpio da determinabilidade

- A autonomia e liberdade individuais podem ser restringidas, baseandose a sua


restrio em leis gerais e abstratas, desde que determinadas com suficiente preciso e
previsibilidade, quer no contedo, quer nos efeitos.

A exigncia de determinabilidade, clareza e densidade suficiente das normas


legais particularmente, das normas restritivas um fator de garantia da proteo da
confiana e da segurana jurdica, na medida em que o cidado s pode planear a sua vida
se souber com o que pode contar.

O princpio tem tambm uma dimenso competencial ligada reserva de lei e ao


princpio democrtico, pois uma limitao no suficientemente determinada transfere do
legislador para outras instncias a fixao concreta do sentido, grau e alcance
reconhecidos s possibilidades de interveno ablativa na liberdade individual dos
cidados.

A determinao da lei restritiva tambm se reflete no plano da sindicabilidade


judicial e na incerteza quanto intensidade do controlo.

A determinabilidade tambm um elemento da proibio do excesso, pois uma


restrio com contornos no antecipadamente bem firmados alarga a margem de atuao
restritiva dos poderes constitudos a um plano no consentneo com o princpio de
repartio de Estado de Direito e de proibio do excesso e gera efeitos inibitrios no lado
do exerccio das liberdades.

- O grau de exigncia de determinabilidade e preciso deve garantir aos


destinatrios da norma um conhecimento preciso, exato e atempado dos critrios legais
que a Administrao h-de usar, diminuindo os riscos excessivos que, para os
destinatrios, resultem de uma normao indeterminada.

Deve fornecer tambm Administrao regras de conduta dotadas de critrios que


salvaguardem o ncleo essencial da garantia dos direitos e interesses dos particulares
constitucionalmente protegidos.

O que no significa que deva ser negada Administrao qualquer margem de


livre de deciso no domnio dos direitos fundamentais, mas que a restrio deva ser, na
previso normativa e nas consequncias jurdicas, estrita, clara e precisamente enunciada,
para que o cidado possa conhecer o sentido e alcance da lei e prever com progressiva
probabilidade que tipo de intervenes restritivas pode a Administrao levar a cabo.

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- Significa isto que uma lei tem de ser clara e precisa e no demasiado abrangente,
i.e., no deve ser to lata que possa ser interpretada como incluindo na sua previso
proibitiva, no apenas comportamentos no protegidos por normas jusfundamentais, mas
tambm comportamentos por ela cobertos, podendo desenvolver efeitos inibitrios ou
intimidatrios junto dos destinatrios.

- Considera-se que uma lei restritiva vaga, imprecisa ou demasiado abrangente


pode afetar tambm o exerccio de atividades constitucionalmente protegidas. A
inexistncia de simples ameaa de sano no suficientemente determinada quanto ao
sentido e alcance da atividade proibida inibe excessivamente e inconstitucionalmente o
exerccio das liberdades, pois os seus destinatrios sentem-se constrangidos a limitar os
comportamentos ao que est inequivocamente protegido, o que equivale a uma
autocensura inadmissvel em democracia e que resulta na perda do pluralismo da
discusso pblica.

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