BARROSO, Lus Roberto.

Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao
do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.
Camila Augusta Medeiros Cols Amaral

Transformaes do direito constitucional contemporneo

O direito constitucional passou por inmeras transformaes, tanto na

Europa quanto no Brasil, levando em conta os marcos histrico, filosfico e
terico.
O marco histrico do constitucionalismo se d no ps-guerra, sobretudo
na Alemanha e Itlia, no caso do Brasil ocorre devido redemocratizao do
pas com a Constituio de 1988. O termo Estado democrtico de direito surge
justamente por essa aproximao do constitucionalismo e da democracia. Seu
desenvolvimento inicia com a Lei Fundamental de Bonn ou Constituio Alem
e a criao do Tribunal Constitucional Federal, em seguida ganha destaque a
Constituio da Itlia e a instalao da Corte Constitucional, expandindo-se
para Portugal e Espanha na dcada de 70.
O marco filosfico o ps-positivismo que pretende reaproximar o direito
da tica, tratando tambm de duas correntes opostas, mas complementares
que so o jusnaturalismo e o positivismo. O jusnaturalismo moderno aproxima
a lei da razo e fundado nos princpios de justia, algo que ganha fora com
as revolues liberais e a implantao de Constituies escritas e codificaes.
J o positivismo, equiparou o Direito lei, afastando-se da filosofia, porm o
mais interessante que regimes nazifascistas se apoiavam nisto para
promover barbaridades sob a proteo da legalidade.
No campo terico, a partir da aplicao do direito constitucional, ocorrem
transformaes como: o reconhecimento da fora normativa da Constituio, a
expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova
dogmtica da interpretao constitucional. No sculo XX a norma constitucional
ganha status de norma jurdica, pois antes o Judicirio no dava relevncia
para o contedo da Constituio, afirmando que era um documento
essencialmente poltico. Isso muda com a Segunda Guerra que d a
Constituio fora normativa (efetividade plena das normas) e carter
vinculativo, tais normas que so dotadas de imperatividade (no depende da
vontade dos outros) e sua inobservncia (desrespeito) leva coao
(cumprimento forado). No Brasil a fora normativa s ganhou notoriedade na
dcada de 80, pois antes as Constituies no tinham aplicabilidade direta e
imediata.
Em 1945 o poder supremo era o Legislativo, na Inglaterra a soberania
era do Parlamento e na Frana a lei era a expresso da vontade geral. A
mudana ocorre com os Estados Unidos que trazem a Constituio para o
centro do debate, tal como a constitucionalizao dos direitos fundamentais e o
Judicirio que agora passa a ter o controle da constitucionalidade, juntamente
com os tribunais constitucionais que se expandem por toda Europa. No Brasil
esse controle vem com a ampliao do direito de propositura e outros
mecanismos, como a ao declaratria de constitucionalidade e a
regulamentao da arguio de descumprimento de preceito fundamental. O
Supremo exerce controle sobre as aes de sua competncia originria por via
de recurso extraordinrio em processos objetivos, nos quais se veiculam aes
diretas.
A interpretao constitucional como sendo tambm interpretao
jurdica, tem alguns de seus elementos tradicionais: gramatical, histrico,
sistemtico e teleolgico. Para conflitos normativos temos que seguir critrios
hierrquicos (lei superior prevalece) temporais e especiais. Devido a
especificidade das normas, a doutrina e a jurisprudncia elaboraram princpios
aplicveis interpretao constitucional: supremacia da Constituio,
presuno de constitucionalidade da norma e dos atos de poder pblico
(separao de poderes), interpretao conforme a Constituio (interpretao
que estiver compatvel), unidade, razoabilidade e efetividade.
Em comparao com a interpretao tradicional temos que esta possui
duas premissas que so: quanto ao papel da norma (em seu relato abstrato
cabe a ela oferecer soluo para os problemas jurdicos) e quanto ao papel do
juiz (identificar qual norma aplicar ao problema). No modelo convencional as
normas so tidas como regras (condutas a serem seguidas aplicveis mediante
subsuno quando o caso concreto se aplica a norma legal em abstrato).
Assim o papel da norma nem sempre se encontra no relato abstrato do texto
normativo e o juiz poder agir como co-participante do processo de criao do
Direito, completando o trabalho do legislador.
 Com isso incluram-se categorias de interpretao como as clusulas
gerais (expresses de textura abertas que podem ser complementadas pelo
intrprete em casos concretos), princpios (normas que consagram
determinados valores ou indicam fins pblicos a serem realizados por
diferentes meios), colises de normas constitucionais (as Constituies
consagram bens jurdicos que se contrape), ponderaes (o intrprete faz
concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um
dos interesses em disputa, ou no limite, proceder a escolha do direito que ir
prevalecer por realizar a vontade constitucional) e as argumentaes (em
casos que h mais de uma soluo possvel e razovel, o juiz deve reconduzi-
la a uma norma legal que lhe sirva de fundamento devido a uma deliberao
majoritria ou utilizar um fundamento jurdico generalizado em casos
equiparveis que tenha pretenso de universalidade).

Constitucionalizao do direito

A ideia de constitucionalizao est associada expanso das normas

constitucionais por todo o sistema jurdico, repercutindo sobre a atuao dos
trs Poderes em suas relaes com particulares ou nas relaes entre os
prprios particulares.
Para o Legislativo limita a elaborao de leis em geral e impe-lhe
determinados deveres de atuao para realizao de direitos e programas
constitucionais. Para a Administrao Pblica limita a discricionariedade (agir
livremente sem estar vinculada a determinada conduta, desde que haja sobre
os limites legais e em defesa da ordem pblica), impe-lhe tambm deveres de
atuao e fornece fundamento de validade para a prtica de atos de aplicao
direta e imediata da Constituio independentemente da interposio do
legislador. O Judicirio fica a cargo do controle de constitucionalidade e a
interpretao de todas as normas do sistema, j para os particulares limita sua
autonomia da vontade.
Todos os fatores j mencionados foram decisivos para a
constitucionalizao do Direito, porm nos pases como Reino Unido, Estados
Unidos e Frana no foi bem assim. O Reino Unido mesmo com a limitao do
poder absoluto e afirmao das rule of the law ainda no possua uma
Constituio escrita e rgida ou seja uma jurisdio constitucional, pois o que
vigorava era o Parlamento. Nos Estados Unidos, mesmo sendo o bero do
constitucionalismo, ainda havia um debate acerca da legitimidade e dos limites
da atuao do Judicirio na aplicao de valores substantivos e no
reconhecimento de direitos fundamentais que no se encontravam expressos
na Constituio.
Foi a partir da Constituio Alem que o Tribunal Constitucional
promoveu uma revoluo, sobretudo em relao ao direito civil pois a Corte
invalidou os dispositivos do Cdigo Civil (imps que a interpretao das normas
teria de estar de acordo com a Constituio). Mais tarde isso se manifestou em
decises de inconstitucionalidade, em convocaes atuao do legislador e
na reinterpretao das normas infraconstitucionais em vigor. Com a Corte
Constitucional foram feitas mudanas profundas no direito de famlia, no direito
de adoo e no direito do trabalho, o que acabou provocando a descodificao
do cdigo civil.

Na Frana diferentemente dos modelos americano e europeu, se deu

com o controle exercido pelo Conselho Constitucional em relao a algumas
leis antes de entrarem em vigor (destinava-se a preservar as competncias do
Executivo contra as invases do Parlamento). Esses processos de
constitucionalizao do direito ainda sofrem resistncia da doutrina tradicional,
que v ameaas como a usurpao dos poderes do Conselho de Estado e da
Corte de Cassao.

Constitucionalizao do Direito no Brasil

Depois de anos de excluso da sociedade civil, a nova Constituio

brasileira se tornou analtica (detalha suas normas), prolixa e corporativa o que
a levou para o centro do sistema jurdico. Tambm tivemos a descodificao do
cdigo civil, fenmeno que no foi afetado devido promulgao do Novo
Cdigo Civil em 2002 (no caso da Itlia, o Cdigo Civil perdeu a centralidade e
o papel unificador desempenhado pela Constituio). A Constituio passa a
ser um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito (filtragem
constitucional). A aplicao da Lei Maior se d de forma direta quando uma
pretenso se fundar em ordem do prprio texto constitucional (pedido de
nulidade de uma prova obtida por meio ilcito) ou indiretamente quando uma
pretenso se fundar em uma norma infraconstitucional (verificar se a norma
compatvel).

Mecanismos de atuao prtica

A constitucionalizao pode ser exercida no Brasil por juzes e tribunais,

concentradamente pelo Supremo Tribunal Federal quando o paradigma for a
Constituio Federal. Devido as diferentes tcnicas e possibilidades
interpretativas que a envolvem preciso ter um reconhecimento da revogao
das normas infraconstitucionais anteriores ou posteriores Constituio
quando com ela incompatveis.

A interpretao conforme a Constituio pode ser somente a leitura da

norma infraconstitucional da forma que melhor realize o sentido e o alcance
dos valores e fins constitucionais a ela subjacentes ou a declarao de
inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto, que consiste na excluso
de uma determinada interpretao possvel da norma geralmente a mais
bvia e a afirmao de uma interpretao alternativa, compatvel com a
Constituio. Essa interpretao dificilmente unvoca, pois um mesmo
enunciado, ao incidir sobre diferentes circunstncias de fato, pode produzir
normas diversas.

Cabe ao Judicirio pronunciar a invalidade dos enunciados normativos

incompatveis com o texto constitucional, e tambm estaria autorizado a
invalidar um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo por um ato de vontade
prpria.

Aspectos da constitucionalizao do Direito

A relao entre direito constitucional e direito civil tem como marco a
Revoluo Francesa que deu ao primeiro uma Constituio escrita e ao
segundo um Cdigo Civil Napolenico. A Constituio era uma mera Carta
poltica que dependia do intermdio do legislador (no desfrutava de
aplicabilidade direta e imediata) e o Cdigo Civil era o documento jurdico que
regia as relaes entre particulares como a proteo da propriedade e da
liberdade de contratar. O Cdigo se baseava na liberdade individual (igualdade
e direito de propriedade). Com o Estado Social no sculo XX, o Estado passa a
interferir nas relaes entre particulares mediante a adoo de normas de
ordem pblica ou proteo do lado mais fraco da relao jurdica. Devido a
passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, se desenvolve o
princpio da dignidade da pessoa humana (impe limites e atuaes positivas
ao Estado, no atendimento das necessidades vitais bsicas) e a aplicabilidade
dos direitos fundamentais s relaes privadas.
O direito administrativo tem origem com o liberalismo e a necessidade
de limitao do poder do Estado e se desenvolveu como ramo jurdico
autnomo. Sua constitucionalizao se d pela existncia de uma vasta
quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da
Administrao Pblica, pela sequncia de transformaes sofridas pelo Estado
brasileiro nos ltimos anos e a influncia dos princpios constitucionais sobre as
categorias do direito administrativo. A Constituio brasileira de 1988 contm
um verdadeiro estatuto dos servidores pblicos, incluindo virtudes como: a
dissociao da funo administrativa da atividade de governo e a enunciao
expressa de princpios setoriais do direito administrativo (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia).
A Constituio em relao ao direito penal tem um impacto sobre a
validade e interpretao das normas, assim como a produo legislativa da
matria, sobretudo pelas garantias inseridas no art. 5, alm do fato do
legislador impor o dever de criminalizar determinadas condutas ou impedir a
criminalizao de outras. A constitucionalizao do direito penal debate acerca
das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser empregadas em
hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos eficazes para a
proteo dos interesses constitucionalmente relevantes (o direito penal atua
quando no h outros mecanismos de controle social aptos a impedir ou punir
aquelas leses). A disciplina jurdica dada determinada infrao ou a pena
aplicvel no deve ir alm nem tampouco ficar aqum do necessrio
proteo dos valores constitucionais em questo.
Constitucionalizao e Judiciao das relaes sociais
No Brasil, a jurisdio constitucional exercida amplamente do juiz
estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituio,
podendo, inclusive, recusar aplicao lei ou outro ato normativo que
considerem inconstitucional.
Com ascenso institucional do Poder Judicirio, juzes e tribunais
passaram a desempenhar um papel poltico, dividindo espao com o
Legislativo e o Executivo. O Judicirio verificou no Brasil uma expressiva
judicializao de questes polticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais
a sua instncia decisria final.
Impuseram-se doutrinariamente duas grandes linhas de justificao do
papel das supremas cortes/tribunais constitucionais. A primeira, mais
tradicional, assenta razes na soberania popular e na separao de Poderes: a
Constituio, expresso maior da vontade do povo que deve prevalecer sobre
as leis, manifestaes das maiorias parlamentares. A segunda, que lida com a
realidade mais complexa da nova interpretao jurdica, procura legitimar o
desempenho do controle de constitucionalidade em outro fundamento: a
preservao das condies essenciais de funcionamento do Estado
democrtico.
Nos Estados Unidos em razo do amplo predomnio republicano e
conservador, com reflexos na jurisprudncia da Suprema Corte, alguns juristas
liberais vm questionando o que denominam supremacia judicial e
defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com a retirada da
Constituio dos tribunais, pois para eles cidado diferente de eleitor, e
governo do povo no governo do eleitorado. A interpretao constitucional
deveria ater-se inteno original dos criadores da Constituio. O papel do
Judicirio e das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de
resguardar o processo democrtico e promover os valores constitucionais,
superando o dficit de legitimidade dos demais Poderes. Alm disso, em pases
de tradio democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional
funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos
entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil.