PRIMERA SALA CIVIL

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA

EXP. N : 01013-2012-90-2001-JR-FC-01.
DEMANDANTE : PAULA PAOLA CRUZ ZAPATA
DEMANDADO : LIDIA ZAPATA MARTINEZ y OTRO
MATERIA : TENENCIA

AUTO DE VISTA

Piura, 29 de octubre del ao 2012.

RESOLUCIN NMERO: DOS

I. MATERIA:

Es materia de resolucin el recurso de apelacin interpuesto por los demandados

Manuel Trinidad Zapata Ancajima contra la Resolucin Nmero 011, de fecha 13 de julio de
2012, por la cual se otorga la tenencia provisional a la demandante respecto de su menor hija
Ingri Vanesa Zapata Cruz (01 ao y 04 meses de edad), requiriendo para tal efecto a los
abuelos paternos demandados cumplan en el plazo de 03 das de notificados con la presente
resolucin entregarla a su madre, bajo responsabilidad.

II. OBJETO Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:

Resolucin Impugnada:

Se sustenta dicha decisin en lo siguiente:

1. La demandante encontr al padre de su menor hija ahorcado y junto a l su hija

llorando, situacin por la cual los demandados, los cuales son los abuelos paternos de la
menor la amenazaron, hicieron culpable de lo sucedido y adems de ello le arrebataron a su
pequea hija.

2. El actuar de los demandados viene atentando contra los derechos inherentes a la

menor Ingri Vanesa Zapata Cruz, consagrados en el artculo I, IX y 4 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes; debiendo adems considerarse para determinar la procedencia de la tenencia
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provisional solicitada por la demandante, la corta edad de la infante, la cual slo tiene 01 ao y
04 meses, requiriendo por ello del cuidado materno urgente; asimismo, se tiene en cuenta el
hecho de no permitirse a la nia tener contacto con su madre resultando de aplicacin lo
establecido en el artculo 84 inciso b) del referido Cdigo, esto es el nio menor de 03 aos
debe permanecer con su madre, siendo sta la nica que podra ejercer la patria potestad en
tanto el padre de la menor ha fallecido; correspondiendo entregarle provisionalmente a la
demandante la tenencia de la menor.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN:

El co demandado Manuel Trinidad Zapata Ancajima expresa en su medio impugnatorio

de apelacin2 los fundamentos siguientes:

3. La resolucin apelada le causa agravio en su condicin de abuelos paternos de la

menor Ingri Vanesa Zapata Cruz, los cuales desde el fallecimiento de su hijo Miguel Gerardo
Zapata Zapata (padre de la menor) han asumido la condicin de padres, debido al abandono
de la actora; por otro lado, la demandante no ha acreditado los hechos expuestos en la
demanda en cuanto a haberse acercado a la Comisara de Mujeres de Piura y de Tacal a fin
de poder recuperar a su menor hija supuestamente llevada por el padre, razones por las cuales
la demanda de tenencia provisional incoada carece de fundamento debiendo ser declarada
infundada.

4. Por otro lado, debido a los problemas surgidos entre su difunto hijo y la demandante,
por mantener sta an relaciones con sus ex convivientes, con los cuales ha procreado tres
hijos, entreg a su hija voluntariamente al padre por no tener tiempo para cuidarla, existiendo
testigos que pueden corroborar lo dicho; encontrndosele a la menor enferma, desnutrida y
abandonada cuando fue entregada a su padre; resultando adems extrao se reclame la
tenencia de la nia despus de haber transcurrido 40 das; finalmente, los abuelos paternos le
estn dando a la nia los cuidados debidos, alimentacin, vestido y atencin mdica
correspondiente, conforme lo acredita la copia de la historia clnica de pediatra, no
encontrndose en peligro la integridad de la nia.

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIN:

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Petitorio:

5. Conforme al primer otros contenido en el escrito de demanda3, la accionante Paula

Paola Cruz Ruiz solicita al rgano jurisdiccional se le otorgue la tenencia provisional de su
menor hija Ingri Vanesa Zapata Cruz, por encontrarse en peligro su integridad fsica atendiendo
su corta edad (01 ao y 04 meses de edad), necesitando para su cuidado la presencia de su
madre, de conformidad con lo establecido por el artculo 84 inciso b) del Cdigo de los Nios y
Adolescentes.

El derecho del nio a tener una familia y a no ser separado de ella:

6. Este derecho se encuentra implcitamente consagrado en el Prembulo y artculo 9.1 de

la Convencin sobre los Derechos del Nio, en los siguientes trminos:

Prembulo: El nio para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe

crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.
Artculo 9.1: Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos.
7. Siguiendo este lineamiento, el Tribunal Constitucional en su Sentencia recada en el
Expediente N 01817-2009-HC/TC-LIMA, de fecha 07 de octubre de 2009, reconoce que para
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el nio es un sujeto de derecho de
proteccin especial, en tanto requiere de asistencia y cuidados adecuados, necesarios y
especiales para su desarrollo y bienestar, y por ello considera:
Este nfasis tuitivo se debe a su condicin de debilidad manifiesta para llevar una vida
totalmente independiente, de modo, que por la situacin de fragilidad, inmadurez o
inexperiencia en que estn los menores frente a los adultos, se le impone a la familia, a
la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biolgico, fsico, psquico,
intelectual, familiar y social, como la promocin y preservacin de sus derechos y el
ejercicio pleno y efectivo de ellos.
8. En armona con la legislacin internacional sobre derechos humanos y derechos del
nio, el Cdigo de los Nios y Adolescentes reconoce en su artculo 8, el derecho del nio a
vivir en una familia, bajo los siguientes lineamientos:

Artculo 8.- A vivir en una familia.-

El nio y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su
familia.

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El nio y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un

ambiente familiar adecuado.
El nio y el adolescente no podrn ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su
adecuado desarrollo integral.
9. Al respecto, la referida sentencia del Tribunal Constitucional considera al derecho del
nio a tener una familia y no ser separado de ella como un derecho fundamental implcito, cuyo
sustento se encuentra en el principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los
derechos a la vida, a la identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad
y al bienestar reconocidos en los artculos 1 y 2, inciso 1) de la Constitucin, estableciendo a
su vez:

15.- En buena cuenta, el nio tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin
de satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicolgicas, debido a que sta es
el instituto bsico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y
bienestar de todos sus miembros, especialmente los nios.
De ah que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un
elemento fundamental en la vida de familia y una manifestacin del derecho del nio a
tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estn
separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada,
salvo que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.
20.- Sin embargo, ello no significa que el Estado tenga que imponer a los padres la
obligacin de convivir o de mantener relaciones conjuntas como nico mecanismo de
proteccin del nio; pero s comporta que, ante la ruptura de la relacin entre los padres
y a falta de acuerdo entre ellos, resulte necesaria la intervencin del Estado para definir
la estabilidad familiar del nio, a travs de la fijacin de la custodia y del rgimen de
visitas, conforme al proceso establecido para tal efecto.
Y es que, cuando las relaciones entre los padres generen actos de violencia familiar, la
medida ms adecuada e idnea a fin de tutelar el inters superior del nio es la
separacin de los padres, para que el nio pueda desarrollarse en un ambiente
armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no puede impedirle ni restringirle su derecho a
mantener de modo regular relaciones personales y contacto directo con el padre
separado.
Sobre la Patria Potestad:

10. La doctrina es unnime al definir a la patria potestad como la relacin entre padres e
hijos generadoras de recprocos derechos y deberes concebidos siempre en funcin del
amparo de los hijos4; ello supone entender a la patria potestad, como la capacidad legal que le

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Diccionario Jurdico Espasa, Editorial Espasa Calpe S.A, Madrid, 1998, pg 728.

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asiste a ambos padres para velar por la salud, educacin, bienestar moral, residencia,
mantenimiento y respeto de los hijos, compartiendo por igual los padres los derechos y deberes
generados en virtud de sta; por ello en caso de fallecimiento de uno de los padres el
suprstite concretar la patria potestad.

11. En el anlisis de la presente controversia se deber tener en cuenta la naturaleza de

los deberes y derechos emanados de la patria potestad, los cuales son anteriores al Estado,
ello supone no haber sido creados por el ordenamiento jurdico, sino por el contrario recogidos
por ste del derecho natural, la patria potestad constituye una funcin natural tanto de los
padres, como de los hijos. Aclarado ello, se tomar en cuenta al haber nuestro ordenamiento
jurdico impuesto a la patria potestad ciertas caractersticas fundadas en obligaciones, deberes
y derechos; regulndose en el artculo 6, segundo prrafo de la Constitucin Poltica del Per:
es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos; asimismo, en
el Cdigo de los Nios y Adolescentes se ha desarrollado el contenido de los mencionados
deberes y derechos otorgados por la Patria Potestad, definindolos en los siguientes trminos:

Artculo 74.- Deberes y derechos de los padres.-

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestad:

a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educacin;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y
aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su accin no
bastare podrn recurrir a la autoridad competente;
e) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad de
ejercicio y la responsabilidad civil;
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i) Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el Artculo 1004 del Cdigo
Civil.
12. Por lo tanto, una de las premisas sobre las cuales descansa la patria potestad es el
reconocimiento de la titularidad a los padres, as como su proteccin y su consiguiente
proteccin del mbito privado de la vida en familia, cuya autonoma debe ser respetada por el
ordenamiento jurdico; y slo excepcionalmente se prev la intervencin judicial cuando se trate
de evitar un dao o peligro al menor.

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13. Por otro lado, el referido Cdigo de los Nios y Adolescentes establece los supuestos a
travs de los cuales se extingue, el ejercicio de la patria potestad:
Artculo 77.- Extincin o prdida de la Patria Potestad.-
La Patria Potestad se extingue o pierde:
a) Por muerte de los padres o del hijo; ()

14. Asimismo, entre los acuerdos internacionales que velan por los derechos del nio,
ratificados por el Per, destaca la Convencin Peruana sobre los Derechos del Nio, la cual en
su artculo 9.1 establece la obligacin de los Estados Partes de no separar a los nios de sus
padres contra la voluntad de stos, excepto mediante un proceso legal si es necesario para el
mejor inters de los menores; asimismo, en los numerales 18.1 y 27.2 de la mencionada
Convencin se otorga a los padres la responsabilidad principal de la educacin de los hijos.

15. La referida legislacin nacional, concordada con la legislacin internacional, derivadas

stas del derecho natural, implica el reconocimiento de la autonoma de las padres en el
ejercicio de la potestad sobre sus hijos, lo cual presupone el ser los padres quienes ejercen de
manera primordial y preferente la potestad sobre sus hijos; de ello se puede colegir que el
fundamento natural de este derecho permite afirmar que el ordenamiento civil ms que conferir
la patria potestad a los padres la reconoce.

16. En el caso de autos con el fallecimiento del progenitor Miguel Gerardo Zapata Zapata,
conforme a lo afirmado en la demanda y escrito de apelacin, no se ha se extinguido la
institucin de la patria potestad; reconocindose en virtud del derecho natural, la autonoma de
la madre Paula Paola Cruz Ruiz en el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hija Ingri
Vanesa Zapata Cruz; salvo demostrarse encontrarse la menor expuesta a algn dao o peligro
al ejercer la madre la potestad sobre la referida menor.

Sobre la tenencia provisional:

17. La tenencia provisional es una medida cautelar anticipada sobre el fondo, la cual puede
ser solicitada por el padre o la madre que no tiene al hijo en su poder, existiendo dos
situaciones caractersticas concretas cuando el hijo tenga menos o ms de 03 aos de edad;
as en el artculo 87 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se establece:

Artculo 87.- Tenencia provisional.-

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Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres aos y estuviere
en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro
horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario, previo dictamen fiscal.
Esta accin slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su
custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera de
proceso.
18. Bajo este lineamiento legal un criterio a ser tomado en cuenta al momento de
determinar si debi o no otorgarse la tenencia provisional de la menor a favor de la madre, es
la edad de la misma, aprecindose del Acta de Nacimiento 5, haberse consignado como fecha
de nacimiento de la menor Ingri Vanessa Zaata Cruz, el da 22 de febrero de 2011; en
consecuencias, al momento de solicitarse la referida medida cautelar la edad de la menor era
menor a 03 aos de edad, debiendo en consecuencia permanecer junto a su madre.

En cuanto al agravio referido al abandono de la madre hacia su menor hija:

19. El demandado afirma en su escrito de apelacin haberse producido abandono por parte
de la madre, habiendo entregado la misma demandante a su menor hija al padre,
argumentando no tener tiempo para poder cuidarla; sin embargo, el Colegiado aprecia no
existir en autos medio probatorio con el cual se pueda acreditar el referido abandono invocado
como fundamento del agravio; encontrndose autorizada la intervencin de la autoridad
judicial, a fin de proteger el inters superior de la menor por encontrarse en riesgo tanto su
bienestar, as como su estado mental y emocional; teniendo en cuenta adems, haber sufrido
la menor, a corta edad, la prdida de la figura paterna, siendo la madre la llamada a brindar la
proteccin y seguridad fsica y emocional hacia su menor hija; valorndose asimismo, que dada
la corta edad de la menor debe de permanecer junto a la demandante, de conformidad con lo
establecido por el artculo 84 inciso b)6 del Cdigo de los Nios y Adolescentes; mucho ms si
no se logra apreciar en autos el haber incurrido la madre en conductas con las cuales se
pudiese poner en peligro el normal desarrollo de su menor hija; encontrndose en

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Artculo 84.- Facultad del juez
En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:...
b) el hijo menor de tres (3) aos permanecer con la madre; y

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consecuencia, obligada y facultada a ejercer los deberes y derechos inherentes a la patria

potestad.

20. En base a lo expuesto en la presente resolucin, el Colegiado comparte con el A Quo

el criterio de entregar la tenencia provisional de la menor Ingri Vanessa Zapata Cruz a su
madre, por ser sta la llamada a ejercer su derecho - deber a la patria potestad ante el
fallecimiento del padre, mucho ms si se trata de una nia de slo 01 ao y 04 meses de edad,
debiendo los abuelos paternos cumplir con entregar inmediatamente a la menor a su madre a
fin de no poner en peligro el normal desarrollo de su personalidad, en tanto los hijos deben de
crecer cerca a sus padres cuando no exista motivos que pongan en riesgo su integridad.

21. Asimismo, en relacin las alegaciones vertidas en el escrito de apelacin contra la

madre demandante no se ha aportado medio probatorio por medio de los cuales se pueda
establecer preliminarmente una desatencin de la madre o conductas por las cuales se revele
que la menor pueda estar en peligro o de algn modo no se le brinde los cuidados necesarios a
dicha menor.

IV. DECISIN:

Estando a las razones expuestas, CONFIRMAMOS la Resolucin Nmero 017, de

fecha 13 de julio de 2012, por la cual se otorga la tenencia provisional a la demandante
respecto de su menor hija Ingri Vanesa Zapata Cruz (01 ao y 04 meses de edad),
requiriendo para tal efecto a los abuelos paternos demandados con entregarla a su
madre, bajo responsabilidad; en los seguidos por Paula Paola Cruz Ruz contra Lidia Zapata
Martnez y Manuel Zapata Ancajima sobre Tenencia Provisional de Menor. Juez Ponente Jorge
Gonzles Zuloeta.

S.S.
Gonzles Zuloeta
Corante Morales
Lip Licham.

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