SUBTURMA 1

Direito Comparado Ano Letivo 2016/2017

A FISCALIZAO DA
CONSTITUCIONALIDADE
COMO GARANTIA DA
CONSTITUIO
NUMA PERSPETIVA
COMPARADA
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NDICE

Introduo.pg.2

A fiscalizao da constitucionalidade na Alemanha

a) Origem histrica
pg.3
b) Competncia e modelos de fiscalizaopg.6
c) Efeitos da declarao de inconstitucionalidade.
pg.10

A fiscalizao da constitucionalidade em Frana

a) Origem histricapg.12
b) Competncia e modelos de
fiscalizao.pg.15
c) Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.pg.19

Sntese Comparativapg.21

Bibliografia.pg.25
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Introduo

uma das ideias-base do constitucionalismo como o conhecemos que a

Constituio, como manifestao suprema do poder constituinte, cuja titularidade
pertence ao povo de uma dada nao, cria o Estado (ou, pelo menos, os seus
contornos) e, simultaneamente, existe em funo dele. a lex superior que permite
a existncia da unidade jurdica e poltica do Estado, regulando, com mais ou
menos detalhe, os limites e competncias dos poderes pblicos e definindo os
processos a seguir para a criao de novo direito que se encontra,
obrigatoriamente, vinculado Constituio, no a podendo contrariar: de outra
forma, no estaramos verdadeiramente perante uma Constituio, mas sim
perante uma mera lei ordinria, suscetvel de derrogao ou revogao por
quaisquer atos legislativos supervenientes. O prprio processo de alterao da
Constituio definido por esta, com respeito pelos limites de reviso.

No contexto de um Estado de direito democrtico, a Constituio absolutamente

necessria para assegurar quer a submisso dos poderes pblicos ao prprio direito
produzido, quer o respeito pelos direitos fundamentais dos cidados. Efetivamente,
o poder do Estado submete-se ao Direito porque a Constituio o impe e os
tribunais asseguram essa imposio1. A fiscalizao da constitucionalidade est
intimamente relacionada com esta ideia de Constituio rgida e hierarquicamente
superior: como garantir que as regras e os princpios impostos pela Constituio
aos poderes do Estado so efetivamente respeitados e aplicados? No fundo: como
garantir a Constituio? A resposta, especialmente no que concerne aos pases com
Constituies escritas e rgidas, que esse poder deve ser conferido a um rgo
um guardio capaz de verificar a compatibilidade entre a Lei Maior, no vrtice da
pirmide da hierarquia normativa, e os restantes atos normativos emanados pelos
podes pblicos, que lhe devem respeito. Mas que rgo? De que natureza? E com
que competncias? As respostas a essas perguntas so as mais variadas. Neste
trabalho, vo ser analisados dois modelos que do respostas diferentes a essas
perguntas: o modelo alemo e o modelo francs. O estudo vai incidir sobre trs
pontos fundamentais: i) a origem histrica e as transformaes dos modelos; ii) as
competncias do rgo que fiscaliza a constitucionalidade das normas; iii) os efeitos
possveis dessa fiscalizao. Feita essa anlise, passaremos para a comparao
entre os dois modelos, apontando as suas semelhanas e diferenas, de um ponto
de vista crtico.

1 Carlos Blanco de Morais, Manual de Direito Constitucional, Vol. II, p. 303

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A fiscalizao da constitucionalidade na Alemanha

1. Origem histrica

A atual Lei Fundamental alem prev explicitamente a existncia de um Tribunal

Constitucional, um rgo jurisdicional especializado, com competncia para realizar
a fiscalizao da constitucionalidade das normas. Mas nem sempre foi assim. Tal
como aconteceu nos Estados Unidos ainda que em moldes diferentes o sistema
de fiscalizao da constitucionalidade na Repblica Federal Alem no surgiu de
forma repentina com a Lei Fundamental de Bona: foi antes um processo lento, com
razes histricas e em que, curiosamente, o Direito Comparado teve um papel
importante. Comecemos por procurar identificar, na Tradio Alem, os possveis
primrdios do controlo de constitucionalidade.

Conforme referimos nas aulas a propsito do estudo da gnese da famlia jurdica

romano-germnica, houve uma receo de Direito Romano por grande parte das
sociedades europeias e, em especial, na Alemanha; alis, foi neste pas que o
estudo cientfico do Direito Romano assumiu o mximo relevo 2 nesse sentido, no
equvoco dizer que j durante o Sacrum Imperium Romanum existia uma forma
embrionria de controlo de constitucionalidade, j que, em meados do sculo XVII,
a Cmara do Tribunal Imperial (ou Reichskammergericht) era competente para
decidir conflitos entre as cidades integrantes do Imprio e o Rei, utilizando os
documentos que regulavam os direitos e obrigaes destes. Mais tarde, a
Constituio de 1849 chegou a prever a existncia de um poder de fiscalizao da
constitucionalidade que seria operado pelo Tribunal Imperial, com traos
semelhantes aos do atual recurso constitucional alemo e, bem assim, poderia
ter-se assistido a uma efetiva expanso relativamente importante dos poderes de
fiscalizao, mas a Constituio de Frankfurt no chegou a entrar em vigor. J em
1919, com a Lei Fundamental da Repblica de Weimar, deram-se mais alguns
passos na direo da existncia da fiscalizao da constitucionalidade: criou-se um
Tribunal de Justia do Estado que dispunha de competncias para a resoluo de
litgios entre os rgos do poder central e entre estes e os Estados e, para alm
disso, estabeleceu-se, no art. 13 desta Lei Fundamental, no s a competncia do
Reichsgericht para decidir a conformidade das leis estaduais com as leis federais,
mas tambm a supremacia do direito federal sobre o direito dos Estados. No
entanto, o surgimento do regime Nacional-Socialista (e dos consequentes
desrespeitos pela Constituio, pelas leis e pela legalidade), aliado a uma certa
passividade e at colaborao dos tribunais, condenaram a fiscalizao da
constitucionalidade como garantia da Constituio: a Constituio era, na prtica, a
2 Drio Moura Vicente, Direito Comparado, Vol. I, p.101.
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palavra do Fhrer. Da Tradio Germnica, o trao que permaneceu no modelo de

justia constitucional atual precisamente a deciso de conflitos entre a Federao
e os Estados-membros. Portanto, embora no seja incorreto dizer que j existiam
alguns elementos prprios de um sistema de fiscalizao da constitucionalidade
antes da criao do Tribunal Constitucional Federal pela Lei Fundamental de 1949, a
verdade que o surgimento deste representa um novo paradigma, muito diferente
daquele que a mera anlise da Tradio Alem permite adivinhar. Que outras
influncias tero ento trespassado a atual Constituio?

Depois da Segunda Grande Guerra, os Aliados Ocidentais sugeriram a criao

daquilo que viria a ser a Repblica Federal da Alemanha, dando incio criao da
uma nova Lei Fundamental. Foram escassas as menes a modelos estrangeiros de
fiscalizao da constitucionalidade nos processos de formao da atual Lei
Fundamental, quer na Conveno Constitucional em Herrenchiemsee, que reuniu
constitucionalistas altamente qualificados para desenhar a nova Constituio, quer
no Conselho Parlamentar da Alemanha Ocidental, a assembleia constituinte que
aprovou a Constituio de Bona. Contudo, dada a participao de representantes de
outros pases na formao da Grundgesetz (GG), o nvel de qualificao e
conhecimento dos juristas presentes e ainda o profundo e necessrio elo de ligao
entre o Direito Constitucional e o Direito Comparado, no possvel que o processo
constituinte tenha sido impermevel influncia dos sistemas de controlo da
constitucionalidade existentes nessa altura. Os dois modelos que se encontravam
mais desenvolvidos eram o modelo Austraco (ou Kelsiano) e o modelo Americano.
O primeiro exerceu uma influncia extremamente relevante.

pertinente fazer uma referncia ao debate que foi um dos mais importantes
debates do constitucionalismo moderno entre Kelsen e Schmitt a propsito de
quem deve desempenhar o papel de guardio da Constituio. Confrontado com a
possibilidade de corrupo da funo legislativa e de abuso de poder por parte do
executivo, Hans Kelsen defendeu a existncia e prevalncia de um Tribunal de
Justia Constitucional que atuasse como protetor dos valores constitucionais sem,
no entanto, se colocar antagonicamente em relao ao Parlamento ou ao Governo;
Carl Schmitt, pelo contrrio, defendeu a figura do Chefe de Estado como defensor
da Constituio: a sua eleio legitim-lo-ia e permitir-lhe-ia atuar com
independncia. Para reforar os seus argumentos, Schmitt recorreu precisamente
Constituio de Weimar, defendendo que, nesta, o Presidente do Reich tinha
atribuies que o permitiam ser independente e manter o equilbrio entre os
elementos plebiscitrio e parlamentar. Ainda assim, e por muito incisivas e
fundamentadas que tenham sido as crticas de Schmitt, foi Kelsen o vencedor
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histrico do debate: a sua ideia de sistema de fiscalizao da constitucionalidade

vingou na Constituio austraca de 1920, que ele ajudou a erguer, e que viu ser
refletida, no que toca fiscalizao da constitucionalidade (ainda que com algumas
alteraes), nos textos constitucionais de muitos outros pases, incluindo a
Alemanha nomeadamente, no que diz respeito aderncia a um modelo
concentrado (isto , que compete a apenas um rgo: o Tribunal Constitucional) de
justia constitucional e separao entre tribunais federais ordinrios e o Tribunal
Constitucional. A prpria reao da sociedade alem e, consequentemente, do
renovado ordenamento jurdico alemo aos horrores do Terceiro Reich, cometidos
pelo Estado sob a gide do primado da Lei e do positivismo, que discutimos nas
aulas a propsito da comparao entre mtodos jurdicos dentro da famlia romano-
germnica mormente, no que diz respeito a uma efetiva tutela jurisdicional dos
direitos fundamentais, preparao dos juzes e expetativa de que estes fossem
justos e imparciais, especialmente no que diz respeito a minorias ou a opositores do
Governo tambm favoreceu a vitria no ps-guerra do modelo que Kelsen
inspirara e o afastamento do modelo construdo por Schmitt, no obstante do
ceticismo que pairava, nessa altura, sobre a lei e sobre o positivismo. Era
necessria uma Constituio que protegesse efetivamente os direitos fundamentais
dos cidados com destaque para o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana e
que limitasse os poderes pblicos, com respeito pelos princpios inerentes ao Estado
de direito democrtico.

Foi neste contexto histrico-poltico que a Lei Fundamental entrou em vigor, como
Constituio de facto da Alemanha Ocidental, a 23 de maio de 1949. Curiosamente,
a razo pela qual se utilizou a palavra Grundgesetz (Lei Fundamental) ao invs de
Verfassung (Constituio) deveu-se ao facto de a GG ter sido inicialmente adotada
como um texto provisrio, que seria adaptado ou substitudo por uma verdadeira
Constituio depois da unificao da Alemanha. No entanto, foi este o texto
constitucional que se manteve em vigor, com algumas alteraes, depois da
reunificao da Alemanha em 1990.
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2. Competncia e modelos de fiscalizao

A fiscalizao da constitucionalidade feita pelo Tribunal Constitucional Federal (TCF)

realizada atravs de trs mecanismos principais: o controlo abstrato, o controlo
concreto e o recurso constitucional. Vejamos com mais detalhe cada um deles.

O controlo abstrato da constitucionalidade visa impugnar o ato em si mesmo

considerado, independentemente da sua aplicao a um caso concreto. O TCF tem
competncia para apreciar, em sede de controlo abstrato, a conformidade com a Lei
Fundamental de normas federais, de normas estaduais e de normas
administrativas, tendo igualmente competncia para apreciar a compatibilidade de
legislao estadual em relao a legislao federal existente (sendo esta
hierarquicamente superior primeira); por exemplo, se uma lei da Saxnia
desrespeitar uma lei federal, os rgos legitimados podem arguir a
inconstitucionalidade junto do TCF para que este aprecie a questo. So
consideradas como normas de direito federal, entre outras, as disposies da Lei
Fundamental; todas as leis federais formais; as normas gerais do direito
internacional pblico recebidas pelo ordenamento; e ainda o direito
consuetudinrio. Quanto ao direito estatal (ou Landesrecht), podem ser submetidas
fiscalizao do TCF as disposies constantes das Constituies dos Estados
(Lnder); as leis formadas emanadas dos rgos estaduais; os regulamentos
baseados na Lei Fundamental; e ainda as resolues das Assembleias que aprovem
tratados, entre outras.

Conforme o disposto no art. 93, Sec. 1, n 2 e 2a GG, tm legitimidade processual

ativa para requerer, sem limite de prazo, o controlo abstrato dessas normas: o
Governo Federal, os Governos Estaduais e 1/3 dos deputados do Parlamento
Federal (Bundestag). A requerimento destes rgos, o TCF desencadeia o processo
de fiscalizao, dando ainda oportunidade outra parte (ao outro rgo ou rgos)
para se manifestar relativamente situao e podendo ainda, se necessrio,
consultar especialistas e pedir pareceres jurdicos. O 76 da Lei Orgnica do
Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) determina que o rgo, para alm de ter
que ter legitimidade, s deve recorrer ao TCF se considerar, fundamentando
adequadamente porqu, que a norma invlida por ser formal ou materialmente
incompatvel com a Lei Fundamental ou se, pelo contrrio, considerar a norma
vlida e a mesma tiver sido desaplicada por um tribunal, uma autoridade
administrativa ou um rgo federal ou estadual com essa justificao.

Cumpridos os requisitos, o TCF aprecia a questo com base no princpio do pedido

podendo, todavia, apreciar a constitucionalidade da norma mesmo em caso de
desistncia do requerente.
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A fiscalizao concreta da constitucionalidade visa apreciar a validade de atos

normativos sempre que estes sejam aplicveis a um caso concreto e no mbito
deste. O TCF s julga a questo constitucional. Este instituto encontra-se previsto
no art. 100 da GG.

Numa primeira hiptese, a questo da constitucionalidade da norma levantada

pelas partes ou pelo juiz durante um processo ordinrio, sendo que, quando isto
acontece na Alemanha, a competncia deste juiz a quo quase que se esgota nessa
interveno: no lhe permitido desaplicar uma norma com base num juzo de
inconstitucionalidade. Se o juiz considerar que a soluo do caso depende da
validade da norma, deve suspender o processo e submeter a questo deciso do
tribunal estadual competente em assuntos constitucionais (quando se tratar da
violao da Constituio de um Estado) ou ao TCF, caso se trate de uma violao da
Lei Fundamental. Uma vez apreciada a constitucionalidade da norma, retoma-se o
processo, devendo o tribunal observar, em regra, a deciso do TCF.

Existem algumas particularidades. Hesse considera que se encontra implcito no

artigo 100 da Lei Fundamental o direito de exame judicial de cada tribunal: por
conta da sua vinculao Constituio e lei, o tribunal no pode deixar de estar
vinculado anlise das normas jurdicas que importam para a soluo do caso
concreto, embora esteja, simultaneamente, limitado a remeter para o TCF e a pedir
a sua deciso. Quando o juiz a quo submete a questo ao Tribunal Constitucional
no pode apenas ter dvidas quanto constitucionalidade da norma: deve estar
convencido de que ela inconstitucional e fundamentar adequadamente porqu
(80, n2 BVerfGG), nomeadamente atravs de jurisprudncia do TCF e ainda
demonstrar que essa inconstitucionalidade no pode ser ultrapassada atravs de
uma interpretao conforme. Contudo, se for uma das partes a suscitar a
inconstitucionalidade e o juiz a quo no tiver dvidas quanto constitucionalidade
da norma, pode simplesmente aplic-la ao caso, podendo a parte interessada
recorrer ao TCF atravs de recurso constitucional (ou queixa constitucional), depois
de esgotadas as instncias de recurso (pelo princpio da subsidiariedade da tutela
jurisdicional constitucional).

Ainda em sede de controlo concreto da constitucionalidade, o TCF tem competncia

para decidir quando, no mbito de um processo, duvidoso se uma regra de Direito
Internacional Pblico integra o elenco do direito federal e se cria direitos e
obrigaes para o cidado (art. 100 n2, GG e 13 n2 e 83 e ss., BVerfGG); o
chamado processo de verificao e qualificao da norma, outra competncia do
TCF. Uma outra situao possvel, no mbito da fiscalizao concreta, aquela em
que um tribunal constitucional estadual quer divergir de uma deciso anterior de
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outro tribunal constitucional estadual ou do TCF, devendo remeter a questo para

este (art. 100 n3, GG), de forma a acautelar o princpio da segurana jurdica e a
fomentar a uniformizao jurisprudencial.

Passemos anlise da queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde). Quando um

cidado, alemo ou estrangeiro ou at um Municpio, se o ato violar o art. 28 da
GG vir os seus direitos serem violados por um ato do poder pblico, pode recorrer
ao TCF como forma de ver essa violao suspensa. Este instituto comeou por
constar apenas na BVerfGG, nos seus arts. 90 a 96. Atualmente, encontra-se
tambm previsto no art. 93 n 4a da GG, embora s tenha sido positivado no
texto constitucional em 1969. Considerou-se, inicialmente, que o direito tutela
jurisdicional, plasmado no art. 19 n4 da GG, desempenharia um papel
suficientemente abrangente para proteger os direitos dos cidados. Contudo, e
como j referimos anteriormente, a sociedade alem apercebeu-se, depois do
regime Nacional-Socialista, que a presena de um direito na Lei Fundamental no
equivale a uma tutela jurisdicional efetiva do mesmo. Era preciso um mecanismo
que garantisse que qualquer cidado, depois de sofrer um dano nos seus direitos
fundamentais (ou conexos), pudesse recorrer ao Tribunal Constitucional, quando a
proteo dos mesmos no tivesse sido levada a cabo pelos tribunais ordinrios de
forma adequada.

A queixa constitucional pode incidir sobre quaisquer atos emanados pelo poder
legislativo, administrativo ou judicial (90 n1, in medio, BVerfGG) que violem os
direitos do cidado requerente. Os direitos passveis de serem protegidos atravs
deste mecanismo so os elencados como Grundrechte (direitos fundamentais
arts. 1 a 17 da GG) e os direitos de natureza anloga aos direitos fundamentais,
como o direito de resistncia (art. 20 n4), a igualdade cvica entre os alemes
(art. 33) ou a proibio da retroao de leis penais e a proibio de acumulao de
penas (art. 103), conforme dispe o art. 93 n4a da GG. O requerente no ter
que pagar custas processuais nem necessita da presena de um advogado;
contudo, tem que cumprir alguns requisitos: dever fundamentar a sua queixa por
escrito, indicando o direito que considera ter sido violado e o ato/omisso do rgo
do poder pblico que o lesou; ter igualmente que esgotar as vias judiciais
existentes, como j se referiu anteriormente o que revela o carter extraordinrio
deste mecanismo , dispondo do prazo de um ms a contar da notificao da
deciso (se for um ato judicial) ou de um ano (se se tratar de um ato legislativo ou
administrativo). Todavia, se se tratar de um caso com interesse geral ou envolva
um dano difcil de reparar, o requerente fica isento de esgotar todas as vias
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processuais antes de recorrer ao TCF e este apreciar diretamente a questo (90

n2 BVerfGG).

O Tribunal dispe ainda de outras competncias que visam a proteo dos direitos
fundamentais dos cidados em geral e a dignidade da pessoa humana e os seus
corolrios em especial. O TCF tem competncia, aps requerimento da Cmara
Federal, do Conselho Federal ou do Governo Federal, para proibir a existncia de
um partido poltico cujo programa e fins sejam contrrios aos princpios da Lei
Fundamental. Declarada a inconstitucionalidade, estes partidos perdem a sua
personalidade jurdica (art. 21 n 2 GG, conjugado com o art. 93, Sec. 1, n. 5
GG). Tambm tem competncia para apreciar a pretensa limitao de certos
direitos fundamentais, quando ocorra um abuso de liberdade por parte do seu
titular (art. 18 GG).
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3. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade

Na Alemanha, vigora o princpio da nulidade da norma inconstitucional. Assim, em

regra, se o TCF julgar uma norma inconstitucional, declara a nulidade dessa norma,
com eficcia ex tunc (exceto no que concerne a casos com trnsito em julgado e a
matria penal) e com efeito repristinatrio, tendo a deciso fora de caso julgado
material. Mas nem sempre as decises so assim to lineares: nem sempre a
inconstitucionalidade de uma norma implica a sua nulidade, como veremos de
seguida. Existem duas decises possveis: ou se considera que no se verificam os
requisitos para a arguio de inconstitucionalidade, e ela inadmissvel; ou,
embora o TCF examine a norma, no considera que ela padea de um vcio e julga
improcedente o pedido. A declarao de nulidade da norma inconstitucional, quando
exista, pode ter trs variantes: nulidade total, nulidade parcial e nulidade parcial
sem reduo de texto.

Na primeira variante, todas as disposies do diploma so originaria ou

supervenientemente incompatveis com a Lei Fundamental: no primeiro caso
podemos ter, por exemplo, uma lei que foi aprovada por um rgo que no
dispunha a competncia para o fazer; no segundo caso, h uma dependncia
unilateral ou uma dependncia recproca entre a norma inconstitucional e outras
normas que no eram inconstitucionais; contudo, estas no podem continuar a
vigorar, sob pena de perturbar o equilbrio interno do sistema. O Tribunal pode
ainda estender a declarao de inconstitucionalidade, em termos anlogos aos
apresentados no segundo caso, a normas inconstitucionais que no foram
impugnadas diretamente, ampliando o objeto (78 n2 BVerfGG).

A segunda variante a mais recorrente, uma vez que a nulidade de uma disposio
de uma lei no leva, necessariamente, nulidade total da mesma. Contudo, para
que o TCF possa declarar a nulidade parcial de uma lei preciso que ela seja
divisvel e, bem assim, aplicvel depois de ser amputada, uma vez que essa norma
ou normas sero nulas e removidas do texto da lei. H aqui uma intercesso
interessante com o Direito Civil: o TCF vai tentar identificar a vontade do legislador
atravs da vontade hipottica (hypothetischer Wille).

A terceira variante muito semelhante interpretao conforme Constituio. O

TCF pode declarar a nulidade de uma norma sem alterar o texto da mesma,
restringindo apenas o seu mbito de aplicao, estabelecendo uma espcie de
condio: a disposio x ser inconstitucional se for interpretada nos sentidos ou
aplicada aos casos que o Tribunal julgue incompatveis com a Lei Fundamental. Nas
outras hipteses, ser vlida.
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O TCF pode tambm abster-se de declarar a nulidade de uma norma, embora

reconhecendo a inconstitucionalidade de que ela padece. Este tipo de deciso
uma consequncia da jurisprudncia de valores do Tribunal: tendo por base o
princpio da segurana jurdica, o princpio discricionariedade legislativa e o princpio
da separao de poderes, o Tribunal permite que o legislador sane a
inconstitucionalidade da norma, utilizando a clusula geral da liberdade de
conformao do legislador. Todavia, esta possibilidade no encarada
pacificamente por alguma doutrina que defende que no aceitvel que o TCF
legitime que uma norma inconstitucional se mantenha em vigor no ordenamento
jurdico. A estas crticas a jurisprudncia responde que, nestes casos, se a norma
fosse declarada nula, as consequncias dessa nulidade seriam mais gravosas do
que as da sua vigncia e que a deciso do tribunal, em vez que servir para proteger
e valorizar os comandos constitucionais, afastar-se-ia destes. O TCF pode
pronunciar-se tambm pela necessidade de uma interpretao conforme
Constituio ou de um apelo ao legislador.

A interpretao conforme constituio baseia-se na presuno de

constitucionalidade das leis e no elemento sistemtico de interpretao para
procurar, tendo como ponto de partida o texto da norma, uma interpretao que a
torne compatvel (ou conforme) com a Lei Fundamental. Para isso, necessrio que
a norma seja suscetvel de ter vrios sentidos (alguns dos quais inconstitucionais) e
de ter o seu mbito de aplicao alterado (tendencialmente reduzido).
semelhana da declarao de nulidade sem reduo de texto, procura-se uma nova
hiptese de aplicao; contudo, na interpretao conforme, haver improcedncia
da impugnao da norma porque esta deixar de ser incompatvel com a Lei
Fundamental, desde que interpretada num determinado sentido.

J o apelo ao legislador (ou Appellentscheidung) utilizado em situaes em que,

embora a norma ainda seja constitucional, est em vias de se tornar incompatvel
com a Lei Fundamental, seja pela alterao de situaes fcticas, seja pela
alterao de situaes jurdicas, como uma prtica. O TCF faz um apelo ao
legislador para que este altere a norma, de modo a evitar que esta padea de um
vcio e, ao mesmo tempo, julga improcedente a impugnao da norma.

No permitida a manipulao de efeitos; a nica opo seria o atraso da

publicao do acrdo. A deciso de inconstitucionalidade tem fora de caso julgado
material e tem que ser respeitada pelo poder legislativo, pelo poder executivo e
pelo poder jurisdicional.
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A fiscalizao da constitucionalidade em Frana

1. Origem histrica

Em Frana, a fiscalizao da constitucionalidade possui algumas especificidades;

alis, no incomum dizer-se que, dos pases do mundo ocidental, foi em Frana
que o controlo da constitucionalidade se imps com mais dificuldades.

Depois do absolutismo implacvel e opressor do Ancien Rgime, e ainda durante o

perodo de instabilidade, consequncia da Revoluo, ergueu-se a primeira
Constituio escrita deste pas, em 1791. Trespassaram-na as ideias lanadas pela
Revoluo, e outras ideias inspiradas pela Constituio Norte-Americana: a
soberania popular, a igualdade entre os cidados, a separao de poderes, enfim, o
iluminismo liberal.

Os juzes do perodo absolutista tinham realizado uma srie de prticas abusivas,

de tal forma que ficaram conhecidos como a nobreza togada; violavam, de forma
arbitrria e gravosa, as liberdades individuais ao participarem indiretamente no
poder legislativo. Este histrico de abusos e corrupo, que findou com a
Revoluo, originou uma permanente desconfiana em relao ao poder
jurisdicional, por parte da sociedade francesa e das suas instituies. Assim, logo
desde a primeira Constituio ps-revoluo, e nas muitas que a seguiram,
permaneceu a repulsa figura do juiz e a valorizao da figura da lei. Era preciso
romper com o paradigma anterior.

De incio, coube ao rei o dever de sancionar e aos ministros o dever de no

promulgar as leis da Assembleia Legislativa quando estas contrariassem normas da
Constituio, mormente no tocante s suas regras procedimentais: assim constava
do art. 10 desta Lei Fundamental. Este poder foi depois transferido para o
Diretrio Executivo, na Constituio de 1795. Com Napoleo Bonaparte, esse
controlo foi novamente transferido para um outro rgo: o Senado Conservador.
Com uma especificidade: tambm podia incidir sobre o contedo das leis, e no
apenas sobre o processo de elaborao destas. Contudo, esta modificao, como se
verificou, fortaleceu o poder imperial e no, como se pretendia, a soberania do
povo. Mais tarde, com a Constituio de 1946, foi criado o Conselho Constitucional,
composto pelos deputados e pelo Presidente da Repblica, a quem cabia verificar se
os projetos de lei supunham uma reviso constitucional, permitindo-a, se o vcio
permanecesse. Efetivamente, no se pode falar de um verdadeiro controlo da
constitucionalidade antes da V Repblica.
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Cabe fazer ainda uma referncia supremacia do princpio da separao dos

poderes, a que fizemos referncia em aula a propsito da anlise de um acrdo da
Cour de Cassation. Com efeito, em Frana, manteve-se desde a Revoluo at hoje,
ainda que de forma mais esbatida, uma certa reserva quanto revoluo
constitucional, pelo menos nos moldes em que esta aconteceu na maioria dos
pases europeus. Naturalmente, verifica-se a permanncia da convico de que se o
poder, cuja titularidade pertence ao povo, exercido pelos representantes eleitos e
so estes que criam as leis, no faria sentido permitir a outro rgo (jurisdicional)
que este pudesse eliminar essas normas do ordenamento jurdico. A lei aparece
aqui como uma verdadeira expresso da vontade geral, maneira de Rousseau,
que no deveria ser contrada por um rgo que no eleito diretamente pelo
povo. Esta conceo manteve-se no s graas aos abusos do poder jurisdicional
antes da Revoluo, mas tambm graas s ideias de autores que inspiraram o
Estado moderno francs, como Montesquieu. NO Esprito das Leis, Montesquieu
defende que o juiz no deve ter nenhum poder poltico, nenhuma liberdade; deve
ser apenas a boca da letra da lei. A ideia da separao de poderes de Montesquieu
nem sequer inclui o poder jurisdicional como um dos poderes, equiparado ao
legislativo e ao executivo. Aqui, a separao de poderes mais rgida, pelas razes
enunciadas.

com a crise institucional e com o consequente nascimento da V Repblica e da

Constituio de 1958 que comea a operar uma total modificao do sistema
judicirio francs, tendo em vista a sua modernizao e a limitao dos poderes da
Assembleia francesa, visando o fim dos seus excessos. Para alm de regular
detalhadamente as funes do Parlamento, a Constituio atribuiu a fiscalizao das
leis ao Conselho Constitucional um rgo que, no fazendo parte da hierarquia
jurisdicional do Estado (no funcionado, por exemplo, como instncia superior),
tem legitimidade para apreciar a constitucionalidade das leis emanadas pelo poder
legislativo. No tribunal supremo: no superior nem ao Conselho de Estado,
nem Cour de Cassation. , na verdade, um rgo poltico embora exera
algumas competncias que podemos considerar jurisdicionais, fruto de alteraes
mais recentes, como analisaremos adiante. Estamos, pela primeira vez, diante de
um verdadeiro sistema de controlo da constitucionalidade em Frana.

At 1971, o Conselho Constitucional era consultado raramente. Contudo, nesse ano,

a pedido do Presidente do Senado, o Conselho pronunciou-se pela primeira vez
sobre o mrito de um projeto de lei que visava instaurar um controlo prvio para a
aquisio de personalidade jurdica das associaes. O Conselho decidiu no sentido
de que o projeto violava a liberdade de associao e fundou a sua deciso nos
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princpios presentes no Prembulo da Constituio, que remete para a Constituio

de 1946, sendo que esta faz remisso Declarao Universal dos Direitos do
Homem, aos princpios fundamentais reconhecidos pelas leis da Repblica e aos
princpios polticos, econmicos e sociais, particularmente necessrios ao nosso
tempo. Desta deciso resultou, para alm de um aumento da autoridade do
Conselho Constitucional, o chamado Bloco de Constitucionalidade, de que consta
hoje tambm a Carta do Meio Ambiente de 2004. Assim, o parmetro de
constitucionalidade e a garantia da Constituio no se cingem ao texto
constitucional em si; o Conselho aumentou este mbito, dotando as normas acima
referidas de valor constitucional e, consequentemente, de valor reforado e
parametricidade. O Bloco de Constitucionalidade tende a alargar os horizontes de
atuao do Conselho e a efetivar os princpios constitucionais como um conjunto.
Estes princpios vo ganhar uma nova relevncia com as reformas mais recentes,
nomeadamente a de 2008, atravs da criao da questo prioritria de
constitucionalidade, que analisaremos.
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2. Competncia e modelos de fiscalizao

O Conselho Constitucional (CC) ainda dispe da competncia da qual a Constituio

de 1958 o havia dotado, para que este rgo pudesse fiscalizar preventivamente,
de forma concentrada e abstrata, as normas emanadas pelo Parlamento: isto ,
depois da aprovao da norma pelo rgo legislativo competente, mas antes da
promulgao; sendo a fiscalizao realizada por apenas um rgo (o CC) e
independentemente de um caso concreto. Este controlo acontece obrigatoriamente
em trs situaes: quando se trate de lei orgnica; de proposta de lei de referendo;
ou quando se trate de regulamentos internos das assembleias (art. 61 da CF).

As leis orgnicas seguem um procedimento especfico, mais rgido, conforme dispe

o art. 46; para alm disso, tm que ser apreciadas pelo CC antes de serem
promulgadas. A legitimidade ativa, nestes casos, pertence ao Primeiro-Ministro e o
CC dispe de trinta dias para se pronunciar (art. 61 1). Desta forma, a
fiscalizao da constitucionalidade feita pelo CC faz parte do processo formativo da
lei est inserida no seu iter de formao e feita norma a norma, podendo,
para alm da pronncia de inconstitucionalidade, dar origem ao declassement do
valor reforado de normas ordinrias, includas de forma parasitria na lei orgnica.
O mesmo poder passar-se, em sede de controlo facultativo, quando uma lei
dispuser sobre matria que pertence ao mbito regulamentar, podendo o CC
desencadear uma deslegalizao dessa norma e declarar que esta possui carter
regulamentar.

Quanto aos projetos de lei de referendria, previstos no art. 11: estes s so

apreciados pelo CC quando caibam na previso do 3, isto : quando um referendo
sobre a organizao dos poderes pblicos ou sobre reformas relativas poltica
econmica, social ou ambiental da Nao, seja organizado por iniciativa de 1/5 dos
deputados, apoiados por um 1/10 dos eleitores inscritos nas listas eleitorais. Essa
iniciativa reveste forma de uma proposta de lei, no podendo ter por objeto a
revogao de uma disposio legislativa promulgada h menos de um ano. A
Constituio dispe que os termos de anlise da proposta de lei pelo CC devero
ser concretizados por uma lei orgnica, que ainda no existe. No entanto, esta no
deixa de ser uma competncia de fiscalizao preventiva do CC, conferida pela
Constituio.

Os regulamentos parlamentares, bem como aqueles que os modifiquem, devero

ser apresentados pelo Presidente da Repblica, dispondo o CC de trinta dias para se
pronunciar. A norma constitucional que confere esta competncia ao CC parece
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atuar como um testemunho do parlamentarismo racionalizado e da limitao dos

poderes da Assembleia Nacional e do Senado, evitando, desta forma, que as
assembleias parlamentares pudessem simplesmente dotar-se de novas atribuies.

Embora o Conselho possa apreciar propostas de lei, o mesmo no se pode dizer

quanto a projetos de lei. Primeiro, porque estes no esto expressamente previstos
na Lei Fundamental. Segundo, porque o prprio CC declarou-se incompetente para
julgar este tipo de leis em 1962, ao rejeitar um recurso apresentado pelo ento
presidente do Senado, por considerar que os projetos de lei referendria so uma
expresso direta da soberania nacional. O mesmo se poder dizer, mutatis
mutandis, quanto ao controlo das leis de reviso constitucional: embora o art. 61
da Constituio refira o termo genrico lois, sendo por isso defensvel que as leis
de reviso constitucional pudessem ser abarcadas por esse termo, o Conselho
Constitucional declarou-se incompetente, defendendo que o poder da Constituio
soberano e que, por isso, no caberia a este rgo o controlo deste tipo de leis. O
CC manteve esta posio mesmo aquando da reviso constitucional de 2003,
relativa organizao descentralizada da Repblica que, por ser contrria ao art.
89, era inconstitucional.

As leis ordinrias tambm podem ser apreciadas em sede de fiscalizao

preventiva. Contudo, a fiscalizao, nestes casos, apenas facultativa. Com o fim
de verificar a compatibilidade entre estas leis e a Constituio, podem o Presidente
da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assembleia, o Presidente do
Senado, sessenta deputados ou sessenta senadores submeter estas leis ao
Conselho Constitucional (art. 61 2). Esta situao tambm pode pr-se a
propsito do art. 41: se o Primeiro-Ministro considerar que as suas competncias,
taxativamente enunciadas no art. 34, esto a ser usurpadas pelo legislativo,
atravs de uma proposta de emenda ou de um projeto de lei de iniciativa
parlamentar, poder declar-lo irrecevable, de modo a impedir a votao. Se o
Presidente da Assembleia discordar, ocorre um impasse que dever ser resolvido
pelo Conselho num perodo mximo de oito dias.

Finalmente, tambm com carter facultativo, o CC pode apreciar a compatibilidade

com a Constituio de normas internacionais que a Frana pretenda ratificar: assim
o permite o art. 54. Tm legitimidade ativa o Presidente da Repblica, o Primeiro-
Ministro, o Presidente da Assembleia Nacional ou do Senado, bem como sessenta
deputados ou o mesmo nmero de senadores. Caso o Conselho encontre uma
desconformidade relativamente a uma ou mais clusulas, o compromisso
internacional no pode ser ratificado, isto , recebido pelo ordenamento jurdico,
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sem que a Constituio seja alterada. Isto, sem prejuzo de se colocar sempre o
problema da supremacia do Direito Internacional sobre o direito interno.

Face aos limites temporais deste tipo de fiscalizao, recorrncia da entrada em

vigor de leis inconstitucionais (uma vez que nem sempre a interveno do CC
obrigatria), que s podiam ser eliminadas do ordenamento atravs de uma
derrogao ou revogao que nem sempre eram politicamente desejveis, o que
permitia uma subsistncia de antinomias no ordenamento , e consequente
violao de direitos, liberdades e garantias dos cidados, procurou-se
complementar este modelo com um outro que permitisse amenizar as suas falhas.

Assim, em 2008, no mbito de novas reformas que visavam a modernizao da

Justia em Frana, aprovou-se o instituto da question prioritaire de
constitutionnalit (QPC), institudo no art. 61-1 da Constituio, conjugado com o
(agora alterado) artigo 62. Passou a existir, para alm do controlo preventivo,
concentrado e abstrato acima descrito, um outro, de carter sucessivo, difuso e
concreto. Contudo, necessrio fazer uma ressalva: a QPC s se aplica a direitos,
liberdades e garantias, no podendo ser utilizada para questionar a validade de
toda e qualquer norma. este o fundamento de validade deste instituto: prevenir a
violao de direitos, liberdades e garantias conferidos pela Constituio,
expurgando do ordenamento as normas inconstitucionais e, simultaneamente,
garantindo a superioridade da Constituio na ordem interna.

Tm legitimidade para apresentar a QPC quaisquer pessoas, de qualquer

nacionalidade, desde que sejam parte num processo e capazes de exercer os seus
direitos em tribunal, assim como sindicatos e associaes profissionais e terceiros
envolvidos num processo jurisdicional, bem como o Ministrio Pblico. A questo
pode ser levantada em qualquer momento do processo e em qualquer instncia e
deve cumprir trs requisitos: a disposio legislativa contestada precisa de ser
aplicvel ao processo em causa, ou constituir fundamento decisrio do mesmo; a
disposio no pode ter sido anteriormente declarada como conforme Lei
Fundamental, salvo se tiver ocorrido uma alterao das circunstncias, de direito ou
de facto; e finalmente a questo levantada deve ter carter srio. Quanto a este
ltimo requisito, a doutrina discute se essa seriedade deve ser definida pelos juzes
atravs de uma interpretao teleolgica ou se, por outro lado, deve ser deixada
discricionariedade de cada juiz, para que este concretize esse conceito
individualmente.

Para alm disso, o requerente deve sempre fundamentar muito bem o seu pedido
por escrito, indicando qual o direito fundamental que pensa ter sido lesado e
porqu.
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Ocorre depois uma filtragem dos pedidos. O juiz da causa realiza uma primeira
fiscalizao: essencialmente, verifica se esto reunidos os pressupostos formais
para o acolhimento do pedido de inconstitucionalidade. Nesse sentido, o juiz emite
ainda uma declarao implcita sobre a constitucionalidade da norma: se a
considerar constitucional, rejeitar o pedido do requerente. Se o juiz deferir o
pedido por considerar que a norma poder mesmo ser inconstitucional, a questo
passa para o Conselho de Estado ou para o Tribunal de Cassao, consoante a
matria seja administrativa ou civil. A anlise feita nos mesmos termos. Se o
Tribunal considerar que se pode evitar a inconstitucionalidade da norma se ela for
interpretada com determinado sentido, declara qual a interpretao constitucional
da norma e ela mantm-se em vigor. Estamos perante um sistema escalonado.

As QPC encaminhadas pelo Conselho de Estado ou pelo Tribunal de Cassao

devem ser julgadas pelo CC no prazo mximo de trs meses. Durante a apreciao
do CC permitido o contraditrio: as autoridades pblicas constitucionais tm
obrigatoriamente que conheces a QPC e so convidadas a apresentar observaes,
que so discutidas e tema de debate na realidade, cabe ao Primeiro-Ministro a
defesa da norma cuja constitucionalidade est a ser posta em causa, assim
desempenhando um papel importante na discusso. partida, poderia ser criticvel
a possibilidade de uma QPC levantada por um cidado ter que sobreviver aos
argumentos das autoridades pblicas. Contudo, o CC, vinculado que est ao art. 6
1 Conveno Europeia dos Direitos do Homem, deve respeitar o princpio da
imparcialidade, nas suas dimenses subjetiva e objetiva, respeitando as regras do
processo de forma equitativa. Nesse sentido, tambm foi instituda uma audincia
pblica obrigatria. Para alm disso, um dos juzes pode abster-se de julgar a
constitucionalidade da norma se considerar que existe um conflito de interesses e o
seu afastamento pode inclusivamente ser pedido pela parte que levantou a QPC.
Por fim, a deliberao ocorre em segredo, sendo depois proferida publicamente e
publicada no Dirio Oficial. O Conselho tem assim a possibilidade de declarar uma
norma inconstitucional para realizar uma correo do ordenamento jurdico, tutelar
os direitos dos cidados e garantir da Constituio, sem precisar de um processo
autnomo.
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3. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade

O art. 62 3 da Constituio Francesa dispe que as decises do CC no esto

sujeitas a recurso e que se impe a todos os poderes pblicos e a todas as
autoridades administrativas e judiciais, podendo considerar-se ento que as
decises tm fora de caso julgado material. este o panorama geral dos efeitos
da declarao de inconstitucionalidade. Contudo, numa perspetiva mais detalhada,
os efeitos da declarao de inconstitucionalidade incidem sobre mbitos diferentes,
conforme esta declarao acontea no controlo preventivo ou no controlo sucessivo
de normas, tendo por isso especificidades distintas.

No que concerne ao mbito do controlo preventivo, o Conselho pode pronunciar-se

de trs formas diferentes: pode considerar a norma no-inconstitucional ou pode
considerar que esta contrria Constituio, podendo a nulidade ser total ou
parcial.

Se considerar a norma conforme Constituio, autoriza, assim, a sua

promulgao pelo Presidente da Repblica. Para emitir uma declarao deste tipo, o
Conselho pode socorrer-se de tcnicas interpretativas, nomeadamente a
interpretao conforme Constituio do tipo construtivo, conferindo ao texto
normativo um novo sentido, segundo o qual ele deve ser interpretado para que
esteja em concordncia com a Constituio e com o Bloco de Constitucionalidade.
Esta deciso e a consequente tcnica interpretativa poder ainda conter, na sua
fundamentao, com grande detalhe, a forma como as autoridades administrativas
e jurisdicionais devero aplicar aquela disposio a um caso concreto.

Se, diferentemente, declarar a norma inconstitucional, pode faz-lo quanto

totalidade do texto normativo ou apenas a algumas disposies. Se o Conselho
considerar que se est perante uma norma totalmente inconstitucional, seja porque
todas as suas disposies padecem de um vcio, seja porque existe uma relao de
dependncia entre elas, ento essa norma no poder ser promulgada ou
executada (art. 61 1 CF), no chegando sequer a entrar em vigor no
ordenamento francs. Se, pelo contrrio, considerar que a norma apenas
parcialmente desconforme com a Constituio e a disposio afetada puder ser
separada do restante texto normativo poder devolver a norma para que a parte
sadia seja promulgada pelo Presidente, tendo este a opo de, segundo o art. 10
2 CF, solicitar que o Parlamento delibere novamente sobre apenas algumas
disposies dessa norma e no podendo este negar-lhe essa deliberao. Contudo,
a disposio do art. 62 2 impede a possibilidade de o Parlamento voltar a discutir
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ou a editar as disposies declaradas inconstitucionais, pelo que a nova deliberao

s poder incidir sobre as normas consideradas conformes Constituio pelo CC
afinal, estamos perante caso julgado material.

J na fiscalizao da constitucionalidade do tipo sucessivo, isto , perante uma QPC,

a deciso que confirme a inconstitucionalidade da disposio legal em causa
resulta, geralmente, na sua nulidade com eficcia ex tunc, destinada a correo do
ordenamento jurdico a que fizemos referncia anteriormente. Tambm esta
declarao possui eficcia erga omnes. Contudo, conforme dispe o art. 62 2, 2
parte, o Conselho pode determinar as condies e os limites dos efeitos, isto ,
manipular os efeitos da sentena para que, por exemplo, a nulidade da norma
tenha eficcia ex nunc.

H ainda uma especificidade curiosa: s decises do Conselho, aplica-se a teoria

dos fundamentos determinantes. Quer isto dizer que no apenas a deciso em si
que tem fora de caso julgado material, mas sim as razes jurdicas que suportam
a deciso do Conselho.
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Sntese Comparativa

Quando inicimos o estudo da famlia romano-germnica e da Alemanha em

particular estudmos tambm as divergncias relativamente convenincia ou
necessidade de um cdigo civil: o jusnaturalismo iluminista de Thibaut, que
considerava o Direito como um fenmeno transcendente s condies histricas,
opunha-se a Escola Histrica do Direito, representada por Savigny. Uma das ideias
mais interessantes que Savigny e a Escola Histrica Alem formularam a propsito
desta discusso foi precisamente a de conceber as normas jurdicas como sendo
produto de uma evoluo histrica e de uma manifestao cultural nascidas do
esprito do povo o Valkgeist e no do simples arbtrio das mos do legislador.

Sem querer tomar posio na discusso entre jusnaturalistas ou suprapositivistas

e positivistas, que ainda no cessou, ainda que com contornos substancialmente
diferentes, no deixa de ser pertinente observar de que forma as experincias
histricas da Alemanha e da Frana motivaram a criao (ou receo) de
determinados mecanismos de fiscalizao da constitucionalidade e, posteriormente,
de que forma esses mecanismos foram aperfeioados de forma a servir os
interesses dos cidados.

Comearemos por esse ponto, contrapondo as origens histricas do controlo de

constitucionalidade na Alemanha e em Frana. As grandes mudanas que operaram
nas Constituies destes pases e, consequentemente, nos modelos de fiscalizao
adotados, foram fruto de experincias histricas traumticas, em que um poder
arbitrrio e opressor se sobreps soberania popular, aos direitos fundamentais e
Justia. Em ambos os casos j se tinham verificado alguns antecedentes isto ,
algumas formas de controlo da constitucionalidade embrionrias que,
curiosamente, j revelavam a natureza do rgo competente para fiscalizar as
normas: enquanto na Alemanha o poder de fiscalizar pertenceu sempre a um rgo
jurisdicional, em Frana pertenceu sempre a um rgo autnomo do poder (ou,
como se diz neste pas, da autoridade) jurisdicional, de forma a combater os abusos
que haviam sido cometidos pelos juzes no perodo que antecedeu a Revoluo.

Assim, foi a experincia traumtica do Ancien Rgime, juntamente com o posterior

abuso dos poderes pouco limitados do Parlamento, responsvel por transpor para a
lei a vontade popular, que levou criao da fiscalizao da constitucionalidade
naqueles termos, em Frana: uma fiscalizao a ser realizada por um rgo
especializado, autnomo, fora da hierarquia dos tribunais e que estivesse inserido
no processo legislativo, para decidir, preventivamente, se uma determinada
disposio ou no conforme Constituio, de forma a garantir a sua supremacia
e efetividade. Na Alemanha, em que nunca existiu um clima de desconfiana
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perante os juzes como em Frana, foi a experincia Nazi que levou adoo de um
modelo de fiscalizao em que um rgo especializado, do pertencente ao poder
jurisdicional, que pudesse anular as disposies do legislativo quando estas j
estivessem em vigor, de modo a sanar os vcios e as antinomias de que o
ordenamento pudesse padecer.

No sentido de restaurar e manter a proteo dos direitos fundamentais dos

cidados, surgiu ainda, de forma natural, a queixa constitucional, que, embora
tenha carter extraordinrio, se apresenta como um instituto capaz de, como diz
Hberle, abrir uma via de acesso direto ao TCF, para que este possa corrigir essa
violao de direitos e, simultaneamente, vincular todos os rgos constitucionais,
servindo a deciso como critrio de interpretao e criao de Direito
Constitucional. A questo prioritria de constitucionalidade, em Frana, tem
pressupostos e efeitos semelhantes, tambm se tratando de um processo dentro de
um processo. Contudo, ao contrrio da queixa constitucional alem, que surgiu com
a BVerfGG, a QPC apontada como um dos grandes marcos da grande reforma de
2008. At ento, o controlo de constitucionalidade das disposies era
exclusivamente preventivo, no havendo forma de eliminar do ordenamento as
normas inconstitucionais. Contudo, restringindo-se este mecanismo a direitos,
liberdades e garantias (tal como na Alemanha) e s podendo a questo ser
colocada no mbito de um processo, esse problema no est completamente
resolvido, uma vez que este o nico trao de um mecanismo sucessivo de
fiscalizao e curiosamente, o nico trao jurisdicional do Conselho
Constitucional, pelo que j no se pode falar de um verdadeiro rgo poltico.

Alguma doutrina critica este tipo de mecanismos, mormente aos seus pressupostos
e permissividade dos mesmos, que resulta na inutilidade do controlo incidental e
na inundao do TCF e do CC com processos extemporneos. Contudo, a ausncia
de estes mecanismos resultaria numa perda de garantias do cidado e na
diminuio de uma tutela jurisdicional efetiva, o que seria ainda mais grave.

Concluindo, em ambos os pases se reagiu aos abusos cometidos durante dois

perodos negros da sua histria, surgindo a fiscalizao da constitucionalidade, com
as suas particularidades, como forma de prevenir e corrigir esses abusos. O
posterior desenvolvimento da ideia de Estado de direito democrtico da criao
de um Estado de direitos em que existisse uma efetiva tutela dos direitos dos
cidados contribuiu para o aperfeioamento e adaptao dos mecanismos de
fiscalizao em ambos os pases, como alis se pode observar pelo facto de, no
caso da Frana, esta se encontrar vinculada a DUDH ou CEDH ou, no caso da
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Alemanha, a competncia que o TCF tem de dissolver partidos polticos cujos fins
contrariem os fins democrticos e humanistas da Lei Fundamental.

No que concerne aos mecanismos de controlo da constitucionalidade, as diferenas

so maiores. Enquanto na Alemanha o TCF no dispe de competncia para
fiscalizar normas de forma preventiva (exceto quando se trate de leis que aprovem
tratados internacionais), em Frana a competncia tpica precisamente essa;
mais, a deciso do CC faz parte do prprio processo de formao das leis, no
podendo haver promulgao at que este rgo se pronuncie pela no-
inconstitucionalidade. Enquanto na Alemanha o TCF pode realizar um controlo
sucessivo abstrato ou concreto, conforme a questo seja levantada no mbito de
um processo judicial ou no, em Frana o controlo sucessivo s existe perante uma
QPC.

O modelo francs apresenta problemas quanto garantia da Constituio: ao

excluir o controlo concreto que incida sobre as disposies constitucionais em geral,
diminui a sua efetividade, excetuando as dos direitos que podem ser defendidos
atravs de uma QPC. Mas quanto a outras normas, o problema persiste, salvo
revogao: muitas inconstitucionalidades so detetadas quando uma lei entra em
vigor e se aplica a casos concretos 3, pelo que a ausncia de um controlo sucessivo
leva a que a correo de antinomias depois da promulgao fique disposio do
legislativo. A QPC, neste sentido, insuficiente.

Tambm os efeitos da declarao de inconstitucionalidade tm especificidades

distintas. Em Frana, dado ao seu carter maioritariamente preventivo, os efeitos
da declarao de inconstitucionalidade so a proibio de promulgao e execuo
da norma ou, se a norma for apenas parcialmente inconstitucionalidade, a proibio
da promulgao e execuo da parte viciada. A exceo a QPC: a, a norma pode
ser declarada nula com eficcia ex tunc ou, se o CC assim o decidir, com condies
de eficcia diferentes (ex nunc, por exemplo), sendo permitida a manipulao de
efeitos. No caso do TCF, regra geral, a norma declarada nula com fora de caso
julgado material, eficcia ex tunc e efeito repristinatrio. No pode ocorrer a
manipulao temporal de efeitos; ou, pelo menos, a BVerfGG nada dispe a esse
respeito. Existem, contudo, tcnicas interpretativas. Ainda, o TCF pode tomar
decises muito mais flexveis: para alm de poder declarar que uma norma
apenas parcialmente inconstitucional, pode ainda, sem alterar o texto normativo,
condicionar a sua aplicao a apenas a alguns casos, sendo a norma
inconstitucional se for interpretada ou aplicada num determinado sentido. No
pode, contudo, alterar os efeitos temporais da declarao de inconstitucionalidade.
3 Carlos Blanco de Morais, Justia Constitucional, tomo I, p. 304.
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O recurso a tcnicas interpretativas muito mais limitado em Frana do que na

Alemanha. Em Frana, o CC pode juntar sua deciso uma srie de especificidades
que encaminham o legislador e os tribunais a aplicar a norma em determinado
sentido e a determinados casos, sob pena de esta se tornar inconstitucional. Na
Alemanha, o TCF pode realizar interpretaes conformes Constituio, semelhante
interpretao francesa, que vincula os poderes pblicos a aplicar a norma de uma
determinada forma; mas, para alm disso, tambm se pode abster de declarar a
inconstitucionalidade de uma norma que reconhece ser inconstitucional, em casos
em que as consequncias da nulidade so mais gravosas do que as da vigncia da
norma; e pode ainda realizar um apelo ao legislador, para que este realize as
modificaes necessrias a uma norma que est em vias de se tornar
inconstitucional. Esta diversidade de opes, apesar de permitir um papel mais
ativo (e at criativo) do TCF, tambm permite que se evitem consequncias
especialmente nocivas e que tenha que haver um novo processo legislativo. O
problema poder colocar-se, contudo, se houver um excesso de ativismo por parte
do Tribunal.
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